Vertrauensschutz im Privatrechtsverkehr mit Gemeinden: Insbesondere zum Vertrauensschutz bei Nichtbeachtung der gemeinderechtlichen Sondervorschriften für Verpflichtungserklärungen [1 ed.] 9783428453269, 9783428053261

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 438

Vertrauensschutz im Privatrechtsverkehr mit Gemeinden Insbesondere zum Vertrauensschutz bei Nichtbeachtung der gemeinderechtlichen Sondervorschriften für Verpflichtungserklärungen

Von

Christoph Fritz

Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTOPH

FRITZ

Vertrauensschutz im Privatrechtsverkehr mit Gemeinden

Schriften zum öffentlichen Band 438

Recht

Vertrauensschutz i m Privatrechtsverkehr mit Gemeinden Insbesondere zum Vertrauensschutz bei Nichtbeachtung der gemeinderechtlichen Sondervorschriften für Verpflichtungserklärungen

Von D r . Christoph F r i t z

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Fritz, Christoph: Vertrauensschutz i m Privatrechtsverkehr m i t Gemeinden : insbesondere zum Vertrauensschutz bei Nichtbeachtung d. gemeinderechtl. Sondervorschr. f ü r Verpflichtungserklärungen / von Christoph Fritz. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1983. (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 438) I S B N 3-428-05326-5 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1983 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1983 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlin 61 Printed I n Germany ISBN 3 428 05326 5

Vorwort Diese Arbelt hat unter dem Titel „Schutz der gemeindlichen Kompetenzordnung und Vertrauensschutz Außenstehender bei Privatrechtsgeschäften der Gemeinden — Insbesondere zum Vertrauensschutz bei Nichtbeachtung gemeinderechtlicher Sondervorschriften für privatrechtliche Verpflichtungserklärungen" i m Sommersemester 1982 der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld als Dissertation vorgelegen. Für deren Anregung und Betreuung habe ich Herrn Prof. Dr. Udo Steiner zu danken. Christoph

Fritz

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

33

I. T e i l Gemeindliche Kompetenzordnung und Vertrauensschutz Außenstehender nach den allgemeinen Vorschriften für die Teilnahme der Gemeinden am Privatrechtsverkehr

35

1. K a p i t e l Die Verteilung Gemeinden

der Organkompetenzen

für privatrechtliches

Handeln

der 35

I. Rechtsfähigkeit u n d Handlungsfähigkeit der Gemeinden i m Bereich des Privatrechts

35

I I . Der Grundsatz organisatorischer Trennung von Willensbildungsu n d Vertretungskompetenz

37

I I I . Fälle ausnahmsweisen Zusammenfallens von Willensbildungs- u n d Vertretungskompetenz

41

I V . Besondere Vorschriften f ü r die Kompetenzverteilung bei P r i v a t rechtsgeschäften der Gemeinden

48

V. F u n k t i o n des innergemeindlichen Kompetenz Verteilungssystems . .

51

V I . Entsprechende Kompetenzverteilungssysteme bei anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften

53

V I I . Zusammenfassung

55

2. K a p i t e l Schutz der gemeindlichen Kompetenzordnung Außenstehender bei privatrechtlicher Vertretung ihren Hauptverwaltungsbeamten

und Vertrauensschutz der Gemeinde durch

I. Das grundsätzliche Verhältnis zwischen Vertretungsmacht u n d Geschäftsführungsbefugnis des Hauptverwaltungsbeamten

57

58

8

Inhaltsverzeichnis I I . Vertretungsmacht des Hauptverwaltungsbeamten bei Insichgeschäften u n d bei Verträgen m i t Wahlbeamten u n d Mandatsträgern der Gemeinde I I I . Mißbrauch der Vertretungsmacht

65 69

1. Kollusion

69

2. Mißbrauch der Vertretungsmacht ohne Zusammenspiel m i t dem Geschäftsgegner

70

a) Die allgemeine Mißbrauchsregel

70

b) A n w e n d u n g der Mißbrauchsregel i n Fällen gesetzlich festgeschriebener Vertretungsmacht

72

c) A n w e n d u n g der Mißbrauchsregel bei m i t w i r k e n d e m schulden des Vertretenen

74

Ver-

3. Zusammenfassung I V . Genehmigungsbedürftige geschäfte

80 u n d gesetzlich verbotene

Privatrechts-

V. Zusammenfassende Darstellung des Verhältnisses zwischen V e r tretungsmacht u n d Geschäftsführungsbefugnis des H a u p t v e r w a l tungsbeamten

81

84

3. K a p i t e l Schutz der gemeindlichen Kompetenzordnung und Vertrauensschutz Außenstehender bei privatrechtlicher Vertretung der Gemeinde durch sonstige Personen

89

I. Geschäftsführungsbefugnis u n d Vertretungsmacht des allgemeinen Vertreters des Hauptverwaltungsbeamten

89

I I . Geschäftsführungsbefugnis u n d Vertretungsmacht der Beigeordneten i n ihren Arbeitsgebieten

93

I I I . Geschäftsführungsbefugnis u n d Vertretungsmacht der W e r k l e i t u n gen von Eigenbetrieben

94

IV. Geschäftsführungsbefugnis u n d Vertretungsmacht des Kassenverwalters

99

V. Beauftragte u n d Bevollmächtigte 1. Der öffentlich-rechtliche Vertretungsauftrag

101 101

2. Die privatrechtliche Bevollmächtigung zur Vertretung der Gemeinde 103

Inhaltsverzeichnis 3. Geschäftsführungsbefugnis u n d Vertretungsmacht tragten u n d Bevollmächtigten

der Beauf104

V I . Vertretungsberechtigte Personen auf Gemeindebezirksebene V I I . Vertreter der Gemeinde i n der Gesellschafterversammlung schaftlicher Unternehmen m i t eigener Hechtspersönlichkeit

106 wirt108

V I I I . Ersatzvornahme durch die Aufsichtsbehörde

111

I X . Handeln eines Staatsbeauftragten f ü r die Gemeinde

113

X . Zusammenfassung des Ersten Teils

116

II. Teil Sondervorschriften zum Schutz der gemeindlichen Kompetenzordnung bei der Abgabe privatrechtlicher Verpflichtungserklärungen 118

4. K a p i t e l Überblick rechtliche

über die gemeinderechtlichen Verpflichtungserklärungen

I. Baden-Württemberg I I . Bayern

Sonderbestimmungen

für

privat118 118 119

I I I . Bremerhaven

119

I V . Hessen

119

V. Niedersachsen V I . Nordrhein-Westfalen V I I . Rheinland-Pfalz V I I I . Saarland I X . Schleswig-Holstein

120 121 122 122 122

X . „Typologie" der gemeinderechtlichen Sondervorschriften f ü r p r i v a t rechtliche Verpflichtungserklärungen 123 X I . Sondervorschriften f ü r privatrechtliche Verpflichtungserklärungen i m Recht anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften 125

10

Inhaltsverzeichnis

5. K a p i t e l Tatbestand und Rechtsfolgen für Verpflichtungserklärungen

der gemeinderechtlichen

Sondervorschriften 128

I. Der Tatbestand der Verpflichtungserklärung

128

I I . Rechtsfolgen

132

1. Erfordernis schriftlicher Abfassung und handschriftlicher U n terzeichnung der E r k l ä r u n g unter Beifügung von Dienstsiegel u n d Amtsbezeichnung 132 2. Erfordernis zweifacher Unterzeichnung der E r k l ä r u n g

135

3. Beschränkter Kreis von Zeichnungsberechtigten

138

a) Zeichnungsberechtigte für Verpflichtungserklärungen i n A n gelegenheiten der allgemeinen V e r w a l t u n g 138 b) Zeichnungsberechtigte für Verpflichtungserklärungen i n A n gelegenheiten der Eigenbetriebe 141 c) Zeichnungsberechtigung der i m Wege der Ersatzvornahme vorgehenden Aufsichtsbehörde 143 d) Zeichnungsberechtigung des Staatsbeauftragten I I I . Ausnahmetatbestände

144 145

1. Handeln auf G r u n d förmlich erteilter Vollmacht

145

2. Geschäfte der laufenden V e r w a l t u n g u n d der laufenden Betriebsführung 147 a) Geschäfte der laufenden V e r w a l t u n g

147

aa) Abstrakte Begriffsbestimmung 148 bb) Indizien zur konkreten Bestimmung des Umfangs der laufenden V e r w a l t u n g einer Gemeinde 151 cc) Ergebnis der Untersuchung

155

b) Geschäfte der laufenden Betriebsführung 157 aa) Abstrakte Begriffsbestimmimg 158 bb) Indizien zur konkreten Bestimmung des Umfangs der laufenden Betriebsführung eines Eigenbetriebs 159 cc) Ergebnis der Untersuchung 161 I V . Zusammenfassung

162

6. K a p i t e l Funktion und Rechtscharakter der gemeinderechtlichen ten für privatrechtliche Verpflichtungserklärungen

Sondervorschrif164

I. F u n k t i o n der gemeinderechtlichen Sondervorschriften f ü r p r i v a t rechtliche Verpflichtungserklärungen 164

Inhaltsverzeichnis 1. Schutz der Gemeinde vor unbedachten Willensäußerungen

164

a) „Unbedachtheit" von Willensäußerungen, deren Abgabe nicht der Entscheidung des Vertreters unterliegt 165 b) „Unbedachtheit" von Willensäußerungen, über deren Abgabe der Vertreter selbst entscheiden darf 168 c) Zwischenergebnis

171

2. Beweissicherung

172

3. Ergebnis

174

I I . Rechtscharakter der gemeinderechtlichen Sondervorschriften privatrechtliche Verpflichtungserklärungen

für 175

1. Rechtscharakter der Regelung der Unterschriftszuständigkeit .. 175 2. Rechtscharakter des Erfordernisses schriftlicher Abfassung u n d handschriftlicher Unterzeichnung unter Beifügung von Siegel u n d Amtsbezeichnimg 176 3. Folgen der Mißachtung der Bestimmungen über die Schriftform u n d die Unterschriftszuständigkeit 179 a) Formmangel

179

b) Vertretungsmangel

179

I I I . Zusammenfassung

182

III. Teil Vertrauensschutz des Erklärungsempfängers bei Nichtbeachtung gemeinderechtlicher Sondervorschriften für privatrechtliche Verpflichtungserklärungen 184 Einleitung Die Erforderlichkeit „übergesetzlicher" rechtsverkehr mit Gemeinden

Vertrauensregeln

für den Privat184

7. K a p i t e l Vertrauensschutz bei Nichtbeachtung gemeinderechtlicher Sondervorschriften für privatrechtliche Verpflichtungserklärungen in der bisherigen Rechtsprechung und Lehre 189 I. Vertrauensschutz nach herrschender Meinung

190

1. Vertrauensschutz bei kompetenzgemäßen Verpflichtungserklärungen .... 191 2. Vertrauensschutz bei kompetenzwidrigen rungen

Verpflichtungserklä193

12

Inhaltsverzeichnis a) Vertrauensschutz bei Verletzung Kompetenzordnung

der

innergemeindlichen 193

b) Vertrauensschutz bei Überschreitung des gemeindlichen W i r kungskreises 194 3. Zusammenfassung der herrschenden Meinung

196

I I . Abweichende Ansichten zum Vertrauensschutz bei Nichtbeachtung gemeinderechtlicher Sondervorschriften für privatrechtliche V e r pflichtungserklärungen 196 I I I . Ansatzpunkte für die weitere Untersuchung

200

8. K a p i t e l Allgemeine Grundsätze für den Vertrauensschutz Privatrechtsgeschäften rechtsfähiger Körperschaften

Außenstehender

bei 202

I. Vertrauensschutz bei Rechtsgeschäften privatrechtlicher schaften

Körper202

1. Vertrauensschutz bei Rechtsgeschäften handelsrechtlicher K ö r perschaften 202 a) Vertrauensschutz bei Erklärungen von Mitgliedern der L e i tungsorgane handelsrechtlicher Körperschaften 202 b) Vertrauensschutz bei Erklärungen sonstiger Vertreter handelsrechtlicher Körperschaften 205 c) Zusammenfassung der Vertrauensschutzregeln f ü r den V e r kehr m i t handelsrechtlichen Körperschaften 207 d) Grundlegung der Vertrauensschutzregeln f ü r den Verkehr m i t handelsrechtlichen Körperschaften 208 aa) Erhöhtes, spezifisch körperschaftliches tenzwidrigen Vertreterverhaltens

Risiko

kompe-

209

bb) Mangelnde Beherrschbarkeit des körperschaftlichen O r ganisationsrisikos durch Außenstehende 209 cc) Beherrschbarkeit des Organisationsrisikos durch körperschaft sinterne Kontrolle 210 dd) Risikoverlagerung i n Fällen der Evidenz widrigen Vertreter Verhaltens

kompetenz212

2. Vertrauensschutz bei Rechtsgeschäften rechtsfähiger Vereine . . 213 a) Vertrauensschutz bei Erklärungen des Vorstands

213

b) Vertrauensschutz bei Erklärungen besonderer Vertreter i m Sinne des §30 B G B 216 c) Vertrauensschutz bei Erklärungen sonstiger Vertreter des Vereins 217

Inhaltsverzeichnis d) Zusammenfassung der Vertrauensschutzregeln f ü r den V e r kehr m i t rechtsfähigen Vereinen 221 e) Grundlegung der Vertrauensschutzregeln f ü r den Verkehr m i t rechtsfähigen Vereinen 221 aa) Erhöhtes, spezifisch körperschaftliches tenzwidrigen Vertreterverhaltens

Risiko

kompe222

bb) Mangelnde Beherrschbarkeit des körperschaftlichen O r ganisationsrisikos durch Außenstehende 223 cc) Beherrschbarkeit des Organisationsrisikos durch körperschaftsinterne Kontrolle 224 dd) Risikoverlagerung i n Fällen der Evidenz widrigen Vertreterverhaltens

kompetenz225

3. Ergebnis der Untersuchung zum Vertrauensschutz i m Verkehr m i t privatrechtlichen Körperschaften 225 I I . Anwendbarkeit des bei privatrechtlichen Körperschaften gefundenen Vertrauensschutzprinzips auf Privatrechtsgeschäfte öffentlichrechtlicher Körperschaften, insbesondere der Gemeinden 226 1. Erhöhtes, f ü r öffentlich-rechtliche Körperschaften spezifisches Risiko kompetenzwidrigen Vertreterverhaltens i m Privatrechtsverkehr 227 2. Mangelnde Beherrschbarkeit des Organisationsrisikos öffentlich-rechtlicher Körperschaften durch den privatrechtlichen Geschäftspartner 227 3. Beherrschbarkeit des Organisationsrisikos öffentlich-rechtlicher Körperschaften durch innerkörperschaftliche Kontrolle u n d staatliche Rechtsaufsicht 228 4. Zwischenergebnis

234

5. Vereinbarkeit eines Prinzips v o m Vorrang des Vertrauensschutzes Privater m i t dem besonderen öffentlichen Interesse an der Wahrung des Kompetenzgefüges u n d des Vermögens öffentlich-rechtlicher Körperschaften 235 6. Ergebnis

239

I I I . Vertrauensschutz i m Geltungsbereich evidenter Beschränkungen des rechtlichen Könnens körperschaftlicher Vertreter 242 9. K a p i t e l Regeln für den Vertrauensschutz bei Nichtbeachtung der gemeinderechtlichen Sondervorschriften für privatrechtliche Verpflichtungserklärungen I. Vertrauensschutz durch teleologische Reduktion

247 247

14

Inhalts verzeichn i s 1. V o m Normzweck der gemeinderechtlichen nicht erfaßte Verpflichtungserklärungen

Sondervorschriften 248

2. Erforderlichkeit einer abweichenden Behandlung der v o m N o r m zweck der gemeinderechtlichen Sondervorschriften nicht erfaßten Verpflichtungserklärungen 250 3. Vereinbarkeit einer teleologischen Reduktion der gemeinderechtlichen Sondervorschriften f ü r Verpflichtungserklärungen m i t der Rechtssicherheit 252 4. Ergebnis

254

I I . Vertrauensschutz durch Gewährung des Einwands der unzulässigen Rechtsausübung 255 1. Hinreichende Bestimmtheit des Erklärungsinhalts

257

2. Vertrauen des Erklärungsempfängers Verpflichtungserklärung

257

auf die Gültigkeit der

3. Untragbarkeit einer Nichtanerkennung der k l ä r u n g f ü r den Erklärungsempfänger

Verpflichtungser-

4. Ergebnis I I I . Vertrauensschutz durch Ersatz des Vertrauensschadens 1. Haftung der Gemeinde auf Schadensersatz

258 261 262 263

a) Deliktische H a f t i m g

263

b) H a f t u n g aus §§ 31, 891 i. V. m. § 179 B G B

263

c) H a f t i m g aus culpa i n contrahendo

264

aa) Vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen Außenstehendem u n d Gemeinde 264 bb) Gemeindliche Aufklärungspflicht über die Möglichkeit des Eingreifens kommunalrechtlicher Sondervorschriften f ü r Verpflichtungserklärungen 264 cc) Schuldhafte Verletzimg der gemeindlichen Aufklärungspflicht 266 dd) Umfang des Schadensersatzes 2 Persönliche Haftung v o n Gemeindebediensteten a) Deliktische Haftung

267 269 269

aa) Haftung aus § 839 B G B

269

bb) H a f t i m g aus § 823 B G B

270

b) H a f t u n g aus § 179 B G B

270

c) Haftung aus culpa i n contrahendo

270

Inhaltsverzeichnis Schluß Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

272

I. Das korporationsrechtliche Prinzip v o m Vorrang des Vertrauensschutzes Außenstehender gegenüber dem Schutz körperschaftlicher Belange 272 1. Begründung des Prinzips

272

2. Folgerungen aus dem Prinzip

272

3. Ausnahmen v o m Prinzip

273

a) Evidenter Mißbrauch der Vertretungsmacht

273

b) Evidente Rechtsmachtbeschränkungen

273

4. Wechselwirkung zwischen Prinzip u n d Ausnahmebestimmung 273 I I . Regeln f ü r den Vertrauensschutz bei Nichtbeachtung der gemeinderechtlichen Sondervorschriften für privatrechtliche Verpflichtungserklärungen 274 1. Teleologische Reduktion

275

2. E i n w a n d der unzulässigen Rechtsausübung

276

3. Ersatz des Vertrauensschadens

277

Literaturverzeichnis

278

Abkürzungsverzeichnis* A B NGO

Abschn. AbzG AcP AktG Anm. AnnDH A O SchlH AP A p K G SchlH ArbGG ArchBürgR ArchG B W ArchG N W

ArchG RhPf. ArchG SchlH

Ä r z t e K G SchlH 1. Ausf A n w . DGO

Ausführungsbestimmungen zur Niedersächsischen Gemeindeordnung — A B NGO —, RdErl. d. M D I v. 2.8.1955 (NdsMBl. S.646), zuletzt geändert durch RdErl. v. 5.12.1977 (NdsMBl. S. 5) Abschnitt Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte v. 16. 5.1894 Archiv für die civilistische Praxis Aktiengesetz v. 6. 9.1965 Anmerkung Annalen des Deutschen Reichs, begr. von Georg H i r t h Amtsordnung für Schleswig-Holstein (Amtsordnung — A O —) i.d.F. v. 11.11.1977 Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts — Arbeitsrechtliche Praxis — Gesetz über die Apothekerkammer Schleswig-Holstein i.d.F. v. 16.11.1967 Arbeitsgerichtsgesetz v. 3. 9.1953 Archiv für Bürgerliches Recht Architektengesetz i.d.F. v. 7. 7.1975 (für B a den· Württemberg) Gesetz über die Führung der Berufsbezeichnung „ A r c h i t e k t " und die Errichtung einer Architektenkammer i m Lande NordrheinWestfalen — Architektengesetz (ArchG NW) — V. 4.12.1969 Architektengesetz für Rheinland-Pfalz (ArchG RhPf) v. 29. 3.1974 Gesetz über die Führung der Berufsbezeichnung „ A r c h i t e k t " u n d die Errichtung einer Architektenkammer (Architektengesetz) i.d.F. v. 12.1.1971 (für Schleswig-Holstein) Gesetz über die Ärztekammer SchleswigHolstein i.d.F. v. 20. 3.1978 Erste Anweisung zur Ausführung der Deutschen Gemeindeordnung, RdErl. d. R u P r M d l v. 22. 3.1935 ( P r M B l i V S. 415)

* Gesetze, Verordnungen, Satzungen u n d Verwaltungsvorschriften, deren Fundstelle i m amtlichen Verkündungsblatt nicht angegeben ist, sind i n den einschlägigen Sammlungen des Bundes- u n d Landesrechts w i e Schönfelder, Sartorius, von Hippel/Rehborn usw. abgedruckt.

Abkürzungsverzeichnis

17

AusfErl. EigVO N W

=

Ausführung der Eigenbetriebsverordnung (EigVO), Gem. RdErl. d. Innenministers u. d. Finanzministers v. 14. 4.1954 (für NordrheinWestfalen [SMB1. N W 6417])

BAT

=

BayAGIHKG

=

BayArchG

=

BayBezO

=

BayBgm. BayBS

= =

BayDO

=

(Bay)EBV

=

BayGO

=

BayGVBl. BayKammerG

= =

BayKommHV

=

BayKommZG

=

BayKWBG

=

BayLKrO

=

BayLplG

=

1. BayStärkG

=

BayVBl. BayVerf.

= =

Bundes-Angestelltentarifvertrag (Bund, L ä n der, Gemeinden) (BAT) v. 23. 2.1961 (GMB1. S. 138; zit. nach Bretschneider, TarifR** Τ 1/1 a) Gesetz zur Ergänzung u n d Ausführung des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- u n d Handelskammern ( A G I H KG) v. 25. 3.1958 (für Bayern) Bayerisches Architektengesetz (BayArchG) v. 31. 7.1970 Bezirksordnung für den Freistaat Bayern (BezO) i.d.F. v. 17.11.1978 Der Bayerische Bürgermeister Bereinigte Sammlung des bayerischen L a n desrechts Bayerische Disziplinarordnung (BayDO) v. 23. 3.1970 Eigenbetriebsverordnung (EBV) v. 21.11.1938 (BayBS ErgB S. 56), geändert durch Verordnungen v. 13.12.1971 (BayGVBl. S. 480) u n d v. 10.12.1973 (BayGVBl. S.671), f ü r Bayern bis zum Erlaß neuer Vorschriften i n K r a f t (Art. 122 Satz 1 Nr. 2 BayGO) Gemeindeordnung f ü r den Freistaat Bayern (GO) i.d.F. v. 31. 5.1978 Bayerisches Gesetz- u n d Verordnungsblatt Gesetz über die Berufsvertretungen und über die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte u n d Apotheker (Kammergesetz) i.d.F. v. 9. 3.1978 (für Bayern) Verordnung über das Haushalts-, Kassenu n d Rechnungswesen der Gemeinden, der Landkreise u n d der Bezirke — K o m m u n a l haushaltsverordnung (KommHV) — v. 3.12. 1976 (für Bayern) Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit (KommZG) v. 12.7.1966 (für Bayern) Gesetz über kommunale Wahlbeamte (KWBG) i.d.F. v. 19.11.1970 (für Bayern) Landkreisordnung für den Freistaat Bayern (LKrO) i.d.F. v. 31. 5.1978 Bayerisches Landesplanungsgesetz (BayLplG) v. 6.2.1970 Erstes Gesetz zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung v. 27. 7.1971 (für Bayern) Bayerische Verwaltungsblätter Verfassung des Freistaates Bayern v. 2.12. 1946

** Siehe Literaturverzeichnis. 2 Fritz

18

Abkürzungsverzeichnis

BayVGHE η . F.

BayWkKV BB BBiG Bearb., bearb. BeauftrErl. N W

Begr., begr. Begr. DGO Begr. GenG-Novelle 1973 Begr. G W B Begr. RegEntw. A k t G 1962 ber. B e t r V G 1952

BeurkG BGBl. I BGB-RGRK BlnAZG BlnIHKG BlnKammerG

BMT-G I I

BNotO BRAO

Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs m i t Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Bayerischen Dienstgerichtshofs für Richter u n d des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte, Neue Folge Verordnung über die Wirtschaftsführung der kommunalen Krankenhäuser (WkKV) v. 11.12.1978 (für Bayern [BayGVBl. S. 952]) Der Betriebsberater Berufsbildungsgesetz v. 14.8.1969 Bearbeiter, bearbeitet Allgemeine Richtlinien für die Tätigkeit der Beauftragten i n neugebildeten Gemeinden und Kreisen, RdErl. d. Innenministers v. 6. 12. 1974 (für Nordrhein-Westfalen [MB1. N W S. 1998]) Begründer/Begründung, begründet Begründung zur Deutschen Gemeindeordnung (RuStAnz. 1935 Nr. 25 ff.) Siehe i m Literaturverzeichnis unter Bundesregierung Siehe i m Literaturverzeichnis unter Bundesregierung Siehe i m Literaturverzeichnis unter Bundesregierung berichtigt Betriebsverfassungsgesetz 1952 v. 11.10.1952 (BGBl. I S. 681) i.d.F. des § 129 des Betriebsverfassungsgesetzes V. 15.1.1972 (BGBl. I S. 13) Beurkundungsgesetz v. 28.8.1969 Bundesgesetzblatt, T e i l I Siehe i m Literaturverzeichnis unter Reichsgerichtsräte/Mitglieder des Bundesgerichtshofes Gesetz über die Zuständigkeiten i n der allgemeinen Berliner Verwaltung (Allgemeines Zuständigkeitsgesetz — AZG) v. 2.10.1958 Gesetz über die Industrie- u n d Handelskammer zu B e r l i n (IHKG) i.d.F. v. 21. 3.1967 Gesetz über die K a m m e r n u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte u n d Apotheker (Berliner Kammergesetz) i.d.F. v. 4. 9.1978 Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen u n d Betriebe — B M T - G I I — v. 31.1.1962 (zit. nach Bret Schneider, T a r i f f i * * · Τ 8/1 a) Bundesnotarordnung (BNotO) v. 24.2.1961 (BGBl. I S. 97) Bundesrechtsanwaltsordnung v. 1. 8.1959

*** Siehe Literaturverzeichnis.

Abkürzungsverzeichnis BRDrucks. BremABl. BremArbnKG BremArchG BremBG BremDO BremGBl. BremHeilBerG

BremIHKG

BremLHO

BremLwKG

BremVerf. BrhvAGBremLHO BrhvVerf. BS Saar BTDrucks. BWVB1. DB DJ DJZ DNotZ DÖD DO N W DÖV DRpfl. DV 2*

19

Bundesrat, Drucksachen Amtsblatt der Freden Hansestadt Bremen Gesetz über die Arbeitnehmerkammern i m Lande Bremen v. 3.7.1956 (BremGBl. S. 79) Bremisches Architektengesetz v. 27.4.1971 (BremGBl. S. 122) Bremisches Beamtengeestz i.d.F. v. 3.3.1978 (BremGBl. S. 107) Bremische Disziplinarordnung v. 27.10.1970 (BremGBl. S. 129) Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen Gesetz über die Berufsvertretung, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte u n d Apotheker (Heilberufsgesetz — HeilBerG) i.d.F. v. 14.11.1977 (für Bremen [BremGBl. S. 369]) Gesetz über die Industrie- u n d Handelskammern i m Lande Bremen v. 6. 5.1958 (BremGBl. S. 47), zuletzt geändert durch Gesetz v. 22. 3.1976 (BremGBl. S. 106) Haushaltsordnung der Freien Hansestadt Bremen (Landeshaushaltsordnung — LHO) v. 25.5.1971 (BremGBl. S. 143), zuletzt geändert durch Gesetz v. 24.6.1975 (BremGBl. S. 298) Gesetz über die Landwirtschaftskammer Bremen v. 20.3.1956 (BremGBl. S. 13), zuletzt geändert durch Gesetz v. 22.3.1976 (BremGBl. S. 106) Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen v. 21.10.1947 Ortsgesetz zur Ausführung der Landeshaushaltsordnung i n der Stadt Bremerhaven v. 17. 9.1971 (BremGBl. S. 240) Verfassung für die Stadt Bremerhaven i.d.F. v. 13.10.1971 (BremGBl. S. 243) Sammlung des bereinigten saarländischen Landesrechts — BS Saar — Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Drucksachen Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt Der Betrieb Deutsche Justiz Deutsche Juristen-Zeitung Deutsche Notar-Zeitung Der öffentliche Dienst Disziplinarordnung des Landes NordrheinWestfalen (DO NW) i.d.F. V. 20.1.1970 Die öffentliche Verwaltung Der Deutsche Rechtspfleger Deutsche Verwaltung

20 DVB1.

Abkürzungsverzeichnis = =

D V O EigG B W = D V O GO SchlH

Deutsches Verwaltungsblatt Verordnung des Innenministeriums zur Durchführung des Eigenbetriebsgesetzes v. 29.10.1962 (für Baden-Württemberg) Durchführungsverordnung zur Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein v. 12.9.1959 (GVOB1. SchlH S. 177) Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BAG/BVerfG/PrOVG/RAG/ROHG/RVerwG eingetragene (Erwerbs- oder Wirtschafts-) Genossenschaft

E eG EGAktG

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz v. 6.9. 1965 Gesetz über die Eigenbetriebe der Gemeinden (Eigenbetriebsgesetz) v. 19.7.1692 (für Baden-Württemberg)

EigG B W

EigVO N W

Eigenbetriebsverordnung Nordrhein-Westfalen)

EigVO SchlH

Eigenbetriebsverordnung für das Land Schleswig-Holstein (EigVO) v. 20. 8.1974 Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs u n d des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg m i t Entscheidungen der Staatsgerichtshöfe beider Länder — ESVGH— Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft v. 25.3.1957

ESVGH

EWGV

Fn. Fschr.

v. 22.12.1953

(für

Fußnote Festschrift

GABI. B W

=

Gemeinsames Amtsblatt des Landes BadenWürttemberg

GBl. B W Gem. GemHaush. GemHVO B W

= = = =

Gesetzblatt f ü r Baden-Württemberg Die Gemeinde Der Gemeindehaushalt Verordnung des Innenministeriums über die Haushaltswirtschaft der Gemeinden (Gemeindehaushaltsverordnung — GemHVO —) v. 7.2.1973 (für Baden-Württemberg)

GemHVO N W

=

Verordnung über die Aufstellung u n d Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinden — Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) — v. 6.12.1972 (für Nordrhein-Westfalen)

GemHVO SchlH

=

Landesverordnung über die Aufstellung u n d Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinden (Gemeindehaushaltsverordnung — GemH V O —) v. 26.6.1972 (für Schleswig-Holstein)

Abkürzungsverzeichnis GemKHBVO NW

GemKreditErl. N W GemKVO B W

GemKVO NW

GemKVO SchlH

GemPrüfO B W

GemRat GenG GkGNW GKV BW GKZ BW GkZ SchlH GmbHG GmbHRdsch. GMB1. GO B W GO N W GO SchlH Gruchot GS N W

21

Verordnung über den Betrieb gemeindlicher Krankenhäuser — Gemeindekrankenhausbetriebsverordnung (GemKHBVO) — v. 12.10. 1977 (für Nordrhein-Westfalen) Gemeindeordnung, Grundsätze für die K r e ditwirtschaft der Gemeinden (GV), RdErl. d. Innenministers v. 14.1.1974 (MB1. N W S. 154) Verordnung des Innenministers über die Kassenführung der Gemeinden (Gemeindekassenverordnung — GemKVO) v. 7.10.1976 (für Baden-Württemberg [GBl. B W S. 577]) Verordnung über die Kassenführung der Gemeinden — Gemeindekassenverordnung (GemKVO) — v. 5.11.1976 (für NordrheinWestfalen) Landesverordnung über die Kassenführung der Gemeinden (Gemeindekassenverordnung — GemKVO —) v. 29.6.1976 (für SchleswigHolstein) Verordnung des Innenministeriums über die Kassen-, Rechnungs-, Organisations- u n d Wirtschaftlichkeitsprüfung bei den Gemeinden (Gemeindeprüfungsordnung) v. 14.4.1960 (für Baden-Württemberg) Der Gemeinderat Gesetz betreffend die Erwerbs- u n d W i r t schaftsgenossenschaften i.d.F. v. 20.5.1898 Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit i.d.F. v. 1.10.1979 (für Nordrhein-Westfalen) Gesetz über den Kommunalen Versorgungsverband Baden-Württemberg (GKV) i.d.F. v. 19.1.1976 (GBl. B W S. 161) Gesetz über kommunale Zusammenarbeit (GKZ) i.d.F. v. 16.9.1974 (für Baden-Württemberg) Gesetz über kommunale Zusammenarbeit (GkZ) i.d.F. v. 11.11.1977 (für SchleswigHolstein) Gesetz betreffend die Gesellschaften m i t beschränkter Haftung i.d.F. v. 20. 5.1898 Rundschau für G m b H Gemeinsames Ministerialblatt, hrsg. v o m Bundesministerium des I n n e r n Gemeindeordnung für Baden-Württemberg i.d.F. v. 22.12.1975 Gemeindeordnung für das L a n d NordrheinWestfalen i.d.F. v. 1.10.1979 Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein (Gemeindeordnung — GO —) i.d.F. v. 11.11. 1977 Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begr. v. J. A . Gruchot Sammlung des bereinigten Landesrechts Nordrhein-Westfalen — GS. NW. — 1945— 1956

Abkürzungsverzeichnis

22 GSZ GV NW GVOB1. SchlH GWB

HBG HDO HeilBerG N W

HessAGIHKG

HessArchG HessEBG HessGemHVO

HessGemKVO HessGVBl. I HessHeilBerG

HessKGG HessMiStuWohlfVerbG HessStAnz. HessUmlVerbFrankfG HessVerf. Hess W HGO

GemHaushR

Großer Senat für Zivilsachen Gesetz- u n d Verordnungsblatt für das L a n d Nordrhein-Westfalen Gesetz- u n d Verordnungsblatt für SchleswigHolstein Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen i.d.F. v. 4. 4.1974 Hessisches Beamtengesetz (HBG) i.d.F. v. 14.12.1976 Hessische Disziplinarordnung (HDO) i.d.F. v. 9.11.1973 Gesetz über die Kammern, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Apotheker, Tierärzte u n d Zahnärzte (Heilberufsgesetz — HeilBerG —) i.d.F. v. 30.7.1975 (für Nordrhein-Westfalen) Hessisches Ausführungsgesetz zum Bundesgesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- u n d Handelskammern v. 6.11. 1957 Hessisches Architektengesetz i.d.F. v. 4.10. 1977 Eigenbetriebsgesetz i.d.F. v. 1.4.1981 (für Hessen) Verordnung über die Aufstellung u n d Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinden (Gemeindehaushaltsverordnung — GemH V O —) v. 13. 7.1973 (für Hessen) Verordnung über die Kassenführung der Gemeinden (Gemeindekassenverordnung — GemKVO —) v. 8. 3.1977 (für Hessen) Gesetz- u n d Verordnungsblatt für das L a n d Hessen, Teil I Gesetz über die Berufsvertretungen, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte u n d Apotheker (Heilberufsgesetz) i.d.F. v. 27.7.1977 (für Hessen) Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit (KGG) v. 16.12.1969 (für Hessen) Gesetz über die Mittelstufe der Verwaltung und den Landeswohlfahrtsverband Hessen v. 7.5.1953 Staats-Anzeiger für das L a n d Hessen Gesetz über den Umlandverband F r a n k f u r t V. 11. 9.1974 (HessGVBl. I S. 427) Verfassung des Landes Hessen v. 1.12.1946 Der Hessische Minister des Innern, V e r w a l tungsvorschriften ( W ) zum Gemeindehaushaltsrecht ν 17.12.1973 (HessStAnz. S. 2338) Hessische Gemeindeordnung (HGO) i.d.F. v. 1.4.1981

Abkürzungsverzeichnis ΗΚΟ HmbApKG

HmbArchG HmbÄrzteG HmbGVBl. HmbHKG

HmbTierärzteKG HmbVerpflErklG

HmbZahnärzteKG

HRR Hrsg., hrsg. HS HwO i.d.F. IHKG I H K G BW I H K G NW

I H K G (SchlH)

JA

JheringsJb. JMB1. N W JR

23

Hessische Landkreisordnung (HKO) i.d.F. v. 1.4.1981 Apothekerkammergesetz v. 28.7.1949 (für Hamburg [HmbGVBl. S. 141]) m i t der Änderung durch Gesetz v. 8. 7.1971 (HmbGVBl. S. 131) Hamburgisches Architektengesetz v. 26.11. 1965 (HmbGVBl. S. 205) Hamburgisches Ärztegesetz v. 22.5.1978 (HmbGVBl. S. 152) Hamburgisches Gesetz- u n d Verordnungsblatt Gesetz über die vorläufige Regelung der Rechtsverhältnisse der Handelskammer H a m burg v. 27. 2.1956 (HmbGVBl. S. 21) Tierärztekammergesetz v. 26.6.1964 (für Hamburg [HmbGVBl. S. 133]) Gesetz über die Formbedürftigkeit von V e r pflichtungserklärungen v. 18.9.1973 (für Hamburg) Zahnärztekammergesetz v. 28.7.1949 (für Hamburg [HmbGVBl. S. 136]) m i t der Ä n d e rung durch Gesetz v. 14.9.1971 (HmbGVBl. S. 196) Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) i.d.F. v. 28.12.1965 i n der Fassung Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- u n d Handelskammern v. 18.12.1956 Gesetz über die Industrie- u n d Handelskammern i n Baden-Württemberg v. 27.1.1958 Gesetz über die Industrie- u n d Handelskammern i m Lande Nordrhein-Westfalen (IHKG) v. 23. 7.1957 (Preußisches) Gesetz über die Industrie- u n d Handelskammern i.d.F. v. 22.8.1897 (PrGS S. 355) m i t den Änderungen durch Verordnung v. 1.4.1924 (PrGS S. 194) und Gesetz v. 28.12.1933 (PrGS 1934, 6), zuletzt geändert durch schleswig-holsteinisches Gesetz v. 27. 9.1974 (GVOB1. SchlH S. 357) Juristische Arbeitsblätter Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Justizministerialblatt für das L a n d Nordrhein-Westfalen Juristische Rundschau

24

Abkürzungsverzeichnis

JurAnal. JuS JW

Juristische Analysen Juristische Schulung Juristische Wochenschrift

KAGG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) i.d.F. v. 14.1.1970 (BGBl. I S. 128) Kommunalabgabengesetz für das L a n d Nordrhein-Westfalen (KAG) V. 21.10.1969 Gesetz über die öffentliche Berufsvertretung, die Berufspflichten, die Weiterbildung und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker und Dentisten (Kammergesetz) i. d. F. v. 31. 5.1976 (für Baden-Württemberg) Kapitel Kommanditgesellschaft auf A k t i e n Jahrbuch f ü r Entscheidungen des K a m m e r gerichts Krankenhausgesetz des Landes NordrheinWestfalen — K H G N W — v. 25. 2.1975 Siehe i m Literaturverzeichnis unter Faiß/ Faiß/Fick/Giebler/Lang Rechtsprechung zum kommunalen Verfassungsrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, begr. von K u r t Kottenberg und Heinz Steffens, hrsg. von K u r t Kottenberg u n d Erich Rehn Gesetz über den Kommunalverband Ruhrgebiet i.d.F. v. 18.9.1979 (preußisches Gesetz betreffend Verbandsordnung für den Siedlungsverband Ruhrkohlenbezirk v. 5. 5.1920 i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Funktionalreform [2. FRG] für Nordrhein-Westfalen) Kommunalpolitische Blätter Verordnung des Innenministeriums über die Wirtschaftsführung u n d das Rechnungswesen der Krankenhäuser der Gemeinden (Krankenhausrechnungsverordnung — K r H R V O —) v. 26.1.1977 (für Baden-Württemberg) Kreisordnung für das L a n d Nordrhein-Westfalen i.d.F. v. 1.10.1979 Kreisordnung für Schleswig-Holstein (Kreisordnung — K r O —) i.d.F. v. 11.11.1977 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) i.d.F. v. 25.8.1969 Gesetz über die Kommunalwahlen i m Lande Nordrhein-Westfalen (Kommunalwahlgesetz) i.d.F. v. 8.1.1979

K A G NW KammerG BW

Kap. KGaA KGJ KHGNW KommWirtschB B W Kottenberg/Steffens

KommVerbRuhrG (NW)

KPB1. KrHRVO BW

KrO NW K r O SchlH KSchG KWahlG NW

Landessatzung SchlH

=

LandschVerbO N W

=

Landessatzung für Schleswig-Holstein v. 13.12.1949 Landschafts Verbandsordnung für das Land Nordrhein-Westfalen v. 12.5.1953

Abkürzungsverzeichnis L BG BW L BG NW

L B G SchlH LDO BW L D O SchlH LFischG N W LKrO BW LM LP1G B W LVBayJ G LVerbLippeG N W L V w G SchlH LwKGNW L w K G SchlH LZ MB1. N W MDR MitbestG

MontanMitbestErgG

MontanMitbestG

25

Landesbeamtengesetz (LBG) i.d.F. v. 27.5. 1971 (für Baden-Württemberg) Beamtengesetz für das L a n d NordrheinWestfalen (Landesbeamtengesetz — LBG) i.d.F. v. 6.5.1970 Beamtengesetz für das L a n d Schleswig-Holstein (Landesbeamtengesetz — L B G —) i.d.F. v. 10. 5.1971 Landesdisziplinarordnung v. 1.8.1962 (für Baden-Württemberg) Disziplinarordnung für das L a n d SchleswigHolstein (Landesdisziplinarordnung — L D O —) V. 17. 2.1971 Fischereigesetz für das L a n d NordrheinWestfalen — Landesfischereigesetz — v. 11. 7.1972 Landkreisordnung für Baden-Württemberg i.d.F. v. 22.12.1975 Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs Landesplanungsgesetz i.d.F. v. 25. 7.1972 (für Baden-Württemberg) Landesverordnung zur Ausführung des Bayerischen Jagdgesetzes (LVBayJG) v. 10.12.1968 (BayGVBl. S. 343) Gesetz über den Landesverband Lippe v. 5.11.1948 (GS N W S. 206) Allgemeines Verwaltungsgesetz für das L a n d Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz — L V w G —) v. 18.4.1967 Gesetz über die Errichtung von L a n d w i r t schaftskammern i m Lande Nordrhein-Westfalen v. 11. 2.1949 Gesetz über die Landwirtschaftskammer Schleswig-Holstein i.d.F. v. 9. 3.1973 Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht Ministerialblatt für das L a n d NordrheinWestfalen Monatsschrift für Deutsches Recht Gesetz über die Mitbestimmung der A r b e i t nehmer (Mitbestimmungsgesetz — MitbestG) v. 4.5.1976 Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer i n den Aufsichtsräten u n d Vorständen der Unternehmen des Bergbaus u n d der Eisen u n d Stahl erzeugenden Industrie v. 7.8.1956 Gesetz über die Mitbestimmung der A r b e i t nehmer i n den Aufsichtsräten u n d Vorständen der Unternehmen des Bergbaus u n d der Eisen u n d Stahl erzeugenden Industrie v. 21. 5.1951

26

Abkürzungsverzeichnis

Mot. I Musterbetriebssatzung StVerb. B W

Siehe i m Literaturverzeichnis ebendort Siehe i m Literaturverzeichnis unter Städteverband Baden-Württemberg

Nachbarsch VerbG B W

Viertes Gesetz zur Verwaltungsreform (Nachbarschaftsverbandsgesetz) v. 9.7.1974 (für Baden-Württemberg) Niedersächsisches Beamtengesetz (NBG) i.d.F. v. 18.3.1974 Niedersächsische Disziplinarordnung (NDO) i.d.F. v. 8. 9.1970 Niedersächsisches Ausführungsgesetz zum Bundesgesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- u n d Handelskammern v. 20.12.1957 Gesetz über den Schutz der Berufsbezeichnung „ A r c h i t e k t " u n d die Errichtung einer Architektenkammer (Architektengesetz) v. 23. 2.1970 (für Niedersachsen) Eigenbetriebsverordnung v. 21.11.1938, für Niedersachsen bis auf weiteres i n K r a f t (§ 140 I Nr. 1 NGO) Verordnung über die Aufstellung u n d Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinden — Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) — v. 27. 8.1973 (für Niedersachsen) Kreditaufnahmen und Bürgschaftsübernahmen durch Gemeinden, RdErl. d. M I v. 6.3. 1974 (für Niedersachsen [NdsMBl. S. 585]) Verordnung über die Kassenführung der Gemeinden (Gemeindekassenverordnung — GemKVO) v. 4.7.1977 (für Niedersachsen [NdsGVBl. S. 249]) Niedersächsisches Gesetz- u n d Verordnungsblatt Kammergesetz für die Heilberufe (HKG) i.d.F. v. 30.5.1980 (für Niedersachsen) Gesetz über Landwirtschaftskammern i.d.F. v. 18. 7.1978 (für Niedersachsen) Niedersächsisches Ministerialblatt Gesetz über die Oldenburgische Landschaft v. 27. 5.1974 (NdsGVBl. S. 253) Verordnung über die Oldenburgische L a n d schaft V. 4. 2.1975 (NdsGVBl. S. 51) Niedersächsische Rechtspflege Vorläufige Niedersächsische Verfassung v. 13.4.1951 Zweckverbandsgesetz v. 7. 6.1939, für Niedersachsen bis auf weiteres i n K r a f t (§ 140 I Nr. 2 NGO) Niedersächsische Gemeindeordnimg (NGO) i.d.F. v. 18.10.1977 Neue Juristische Wochenschrift

NB G NDO NdsAGIHKG

NdsArchG

(Nds)EigVO NdsGemHVO

NdsGemKredituBürgschErl. NdsGemKVO

NdsGVBl. NdsHKG NdsLwKG NdsMBl. NdsOldLandschG NdsOldLandschVO NdsRpfl. NdsVerf. (Nds) Z w VerbG NGO NJW

Abkürzungsverzeichnis

27

NLO

Niedersächsische Landkreisordnung i.d.F. v. 18.10.1977

ObTrib. OGH BrZ OldGBl. OldVereinfG

Königliches Ober-Tribunal Oberster Gerichtshof f ü r die Britische Zone Gesetzblatt für den Freistaat Oldenburg Gesetz, betreffend die Vereinfachung u n d Verbilligung der öffentlichen Verwaltung v. 27.4.1933 (für Oldenburg [OldGBl. 1933/34, 171]), zuletzt geändert durch Gesetz v. 19.11. 1974 (NdsGVBl. S. 485)

OLGHspr.

Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts, hrsg. von B. Mugdan / R. Falkmann Entscheidungen der Oberlandesgerichte i n Z i vilsachen Erlaß des Innenministeriums zur Ortschaftsverfassung v. 12. 5.1978 (für Baden-Württemberg [GABI. B W S. 465]) Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen i n M ü n ster sowie f ü r die Länder Niedersachsen u n d Schleswig-Holstein i n Lüneburg m i t E n t scheidungen des Verfassungsgerichtshofes Nordrhein-Westfalen u n d des Niedersächsischen Staatsgerichtshofes

OLGZ OrtschVerfErl. B W

OVGE

(NLO)

Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) v. 24. 7.1967 Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten, ab 1907: Preußische Gesetzsammlung

PartG PrGS

Ministerialblatt für die preußische innere Verwaltung Siehe i m Literaturverzeichnis ebendort

PrMBliV Prot. I RdErl. RdErl. GO B W

= =

Runderlaß Runderlaß des Innenministeriums zur Gemeindeordnung für Baden-Württemberg (RdErl.-GO) v. 9.12.1977 (GABI. B W S. 1549), geändert durch Erl. v. 30.8.1978 (GABI. B W S. 920)

RGBl. I RhPfAGIHKG

= =

RhPfBezO

=

RhPfDOG

=

Reichsgesetzblatt, T e i l I Landesgesetz zur Ergänzung u n d Ausführung des Gesetzes zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- u n d Handelskammern v. 24.2.1958 (für Rheinland-Pfalz) Bezirksordnung für den Bezirksverband Pfalz (BezO) v. 14.12.1973 (RhPfGVBl. S. 466) Dienstordnungsgesetz Rheinland-Pfalz (DOG) v. 20.6.1974

28 RhPfEGGemO/LKO/BezO

RhPfEigVO RhPfGemHVO

RhPf GemKVO

RhPfGemO RhPfGemODVO

RhPfGemO-VV

RhPfGVBl. RhPfHeilBG

RhPfKommKreditVV

8. RhPfKRGDVO

RhPfLBG RhPfLKO RhPfLPIG RhPfLwKG RhPfMinBl.

Abkürzungsverzeichnis Landesgesetz zur Einführung der Gemeindeordnung, Landkreisordnung u n d Bezirksordnung v. 14.12.1973 (für Rheinland-Pfalz [RhPfGVBl. S. 417]) Eigenbetriebsverordnung für Rheinland-Pfalz (EigVO) v. 18. 9.1975 Landesverordnung über die Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinden (Gemeindehaushaltsverordnung — GemH V O —) v. 6. 6.1974 (für Rheinland-Pfalz) Landesverordnung über die Kassenführung der Gemeinden (Gemeindekassenverordnung — GemKVO —) v. 1. 9.1976 (für RheinlandPfalz) Gemeindeordnung für Rheinland-Pfalz (GemO) v. 14.12.1973 Landesverordnung zur Durchführung der Gemeindeordnung für Rheinland-Pfalz (GemODVO) v. 21. 2.1974 (RhPfGVBl. S. 98) Verwaltungsvorschriften zur Durchführung der Gemeindeordnung (GemO-VV), Rundschreiben des Ministeriums des I n n e r n v. 3.5.1979 (für Rheinland-Pfalz [RhPfMinBl. S. 179]); zit. nach Rumetsch, Landesrecht i n Rheinland-Pfalz, Mainz/Wiesbaden 1969 ff. Nr. 71 a Gesetz- u n d Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz Landesgesetz über die Kammern, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Apotheker u n d Tierärzte (Heilberufsgesetz — H e i l B G —) v. 20.10.1978 (für RheinlandPfalz) Grundsätze für die kommunale K r e d i t w i r t schaft ( W zu § 103 GemO), RdSchr. v. 20.1. 1975 (für Rheinland-Pfalz [RhPfMinBl. S. 114]), zuletzt geändert durch RdSchr. v. 15.12.1976 (RhPfMinBl. S. 1481) Achte Landesverordnung zur Durchführung des Krankenhausreformgesetzes (Krankenhausbetriebsverordnung — 8. K R G D V O —) v. 22.1.1979 (für Rheinland-Pfalz [RhPfMinBl. S. 55]) Landesbeamtengesetz Rheinland-Pfalz (LBG) i.d.F. v. 14. 7.1970 Landkreisordnung für Rheinland-Pfalz (LKO) V. 14.12.1973 Landesgesetz für Raumordnung u n d Landesplanung (Landesplanungsgesetz — LP1G —) i.d.F. v. 8. 2.1977 (für Rheinland-Pfalz) Landesgesetz über die Landwirtschaftskammer Rheinland-Pfalz v. 28. 7.1970 Ministerialblatt der Landesregierung von Rheinland-Pfalz

Abkürzungsverzeichnis RhPfMuSaPIGemsch.

RhPfSVG

RhPfVerf. RhPfZwVerbG

ROHG RuPrVBl. RuStAnz. RVB1. RVO

SaarlABl. SaarlApKG SaarlArbKG SaarlArchG SaarlBerlngG

SaarlEigVO SaarlGemHVO

SaarlGemKVO

SaarlIHKG SaarlKGG SaarlKSVG SaarlLwKG

29

Mustersatzung für Planungsgemeinschaften, Anlage zum Rundschreiben der Staatskanzled v. 15.12.1976 (RhPfMinBl. 1469, ber. RhPfM i n B l . 1977, 3) Selbstverwaltungsgesetz für Rheinland-Pfalz i.d.F. v. 25.9.1964 (RhPfGVBl. S. 145), aufgehoben durch § 1 Nr. 1 RhPfEGGemO/LKO/ BezO v. 14.12.1973 (RhPfGVBl. S. 417) Verfassimg für Rheinland-Pfalz v. 18. 5.1947 Landesgesetz über Zweckverbände und andere Formen der kommunalen Zusammenarbeit (Zweckverbandsgesetz) v. 3.12.1954 (für Rheinland-Pfalz) Reichs-Oberhandelsgericht Reichsverwaltungsblatt u n d Preußisches Verwaltungsblatt Deutscher Reichsanzeiger u n d Preußischer Staatsanzeiger Reichsverwaltungsblatt Reichsversicherungsordnung i.d.F. v. 15.12. 1924 Amtsblatt des Saarlandes Gesetz Nr. 783 über die Apothekerkammer des Saarlandes v. 17. 7.1963 Gesetz Nr. 846 über die Arbeitskammer des Saarlandes v. 5.7.1967 Gesetz Nr. 949, Saarländisches Architektengesetz v. 21.6.1972 Gesetz Nr. 1020 über die Führung der Berufsbezeichnung „Beratender Ingenieur" u n d die Errichtung einer K a m m e r der Beratenden Ingenieure des Saarlandes (BerlngG) v. 31.1. 1975 (BS Saar 700—7) Eigenbetriebsverordnung v. 11.11.1954 (für das Saarland) Verordnung über die Aufstellung u n d Ausführung des Haushaltsplans der Gemeinden u n d Gemeindeverbände — Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) — v. 8.11.1973 (für das Saarland) Verordnung über die Kassenführung der Gemeinden u n d Gemeindeverbände — Gemeindekassenverordnung — (GemKVO) v. 20.9. 1976 (für das Saarland) Gesetz Nr. 707 über die Industrie- und H a n delskammer des Saarlandes v. 29.3.1960 Gesetz Nr. 1021 über die kommunale Gemeinschaftsarbeit v. 26. 2.1975 (für das Saarland) Kommunalselbstverwaltungsgesetz — K S V G — i.d.F. v. 1.9.1978 (für das Saarland) Gesetz Nr. 532 über die Landwirtschaftskammer f ü r das Saarland i.d.F. v. 22.10.1975

30 SaarlVerf. SÄKG

SBG SchlHAnz. SDO SeuffArch. SGB I V

SGV N W SKV SMB1. N W St STÄKG

StriethArch.

Abkürzungsverzeichnis Verfassung des Saarlandes v. 15.12.1947 Gesetz Nr. 860 über die Ärztekammer des Saarlandes, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte u n d Zahnärzte (Saarländisches Ärztekammergesetz — S Ä K G —) i.d.F. v. 14. 5.1975 Saarländisches Beamtengesetz (SBG) i.d.F. v. 25.6.1979 Schleswig-Holsteinische Anzeigen Saarländische Disziplinarordnung (SDO) i.d.F. v. 2. 7.1979 J. A . Seuffert's Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte i n den deutschen Staaten Sozialgesetzbuch (SGB) — Gemeinsame V o r schriften für die Sozialversicherung — v. 23.12.1976, A r t i k e l I, Viertes Buch (IV), Sozialversicherung Sammlung des bereinigten Gesetz- u n d Verordnungsblattes für das L a n d NordrheinWestfalen — SGV. NW. — Staats- u n d Kommunalverwaltung Sammlung des bereinigten Ministerialblattes f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen — SMB1. NW. — Amtliche Sammlung der Entscheidungen des B G H i n Strafsachen Gesetz Nr. 787 über die Tierärztekammer des Saarlandes, die Berufsausübung, die Weiterbildung u n d die Berufs- u n d Schiedsgerichtsbarkeit der Tierärzte (Saarländisches T i e r ärztekammergesetz — S T Ä K G —) i.d.F. v. 4.12.1970 (SaarLABl. S. 973) u n d des Gesetzes Nr. 1045 V. 23.6.1976 (SaarLABl. S.686) Archiv f ü r Rechtsfälle, die zur Entscheidung des Königlichen Ober-Tribunals gelangt sind, hrsg. von Theodor Striethorst

StT StWG

Der Städtetag Gesetz zur Förderung der Stabilität u n d des Wachstums der Wirtschaft v. 8.6.1967

TierärzteKG SchlH

Gesetz über die Tierärztekammer SchleswigHolstein i.d.F. v. 7.3.1978

VAG

Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen v. 6.6.1931 (RGBl. I S. 315), zuletzt geändert durch Gesetz V. 18.12.1975 (BGBl. I S. 3139) Verfassung von Baden-Württemberg v. 11.11. 1953 Verfassung f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen v. 6. 6.1950 Versicherungsrecht

Verf. B W Verf. N W VersR

Abkürzungsverzeichnis V K Z V K G NW

VVaG W GO N W

W RhPf EigVO

WarnRspr.

WEG WGGDV WM

31

Gesetz über die kommunalen Versorgungskassen u n d Zusatzversorgungskassen im Lande Nordrhein-Westfalen — V K Z V K G — V. 8. 4.1975 (SGV N W 2022) Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Verwaltungsvorschriften zur Gemeindeordnung für das L a n d Nordrhein-Westfalen, RdErl. d. Innenministers v. 4.10.1979 (MB1. N W S. 1938) Verwaltungsvorschriften zur Durchführung der Eigenbetriebsverordnung, RdSchr. d. M d l v. 7.11.1975 (für Rheinland-Pfalz [RhPfMinBl. S. 1051]), zuletzt geändert durch RdSchr. v. 4. 8.1976 (RhPfMinBl. S. 1148) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, soweit sie nicht i n der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts abgedruckt ist, hrsg. von Otto Warneyer Gesetz über das Wohnungseigentum u n d das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) v. 15. 3.1951 Verordnung zur Durchführung des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes (WGGDV) i.d.F. v. 24.11.1969 Wertpapier-Mitteilungen Gesetz über die Landeswohlfahrtsverbände v. 23.4.1963 (für Baden-Württemberg)

WohlfVerbG B W

Ζ ZahnärzteKG SchlH ZfgG ZGR ZHR zit. ZMR ZStaatsW

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BayObLG/BGH/OGH B r Z / R G i n Zivilsachen Gesetz über die Zahnärztekammer Schleswig-Holstein i.d.F. v. 21. 3.1978 Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht zitiert Zeitschrift für M i e t - u n d Raumrecht Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft

Einleitung Ein Wesenszug der inneren Verfassung zahlreicher Körperschaften des öffentlichen Rechts ist die weitgehende organisatorische Trennung von Willensbildung und Vertretung. Diejenigen Personen, die nach außen hin als Vertreter der Körperschaft auftreten, sind, abgesehen von bloßen Routineangelegenheiten, i n der Regel nicht befugt, nach eigenem Willen zu handeln. Ihre Kompetenz beschränkt sich i m wesentlichen darauf, die Beschlüsse gewählter Mitgliedervertretungen auszuführen, denen die Willensbildung i n den meisten Angelegenheiten der Körperschaft kraft Gesetzes, durch Satzung oder auf Grund einfachen Beschlusses der Mitgliederversammlung vorbehalten ist. Neben den Entscheidungen und Entscheidungsvorbehalten anderer Organe haben die Vertreter auch noch zahlreiche gesetzliche Beschränkungen, insbesondere für die körperschaftliche Haushalts- und Vermögenswirtschaft, zu beachten. Dieser Katalog innerkörperschaftlicher Willensbildungsvorbehalte und Geschäftsführungsbeschränkungen, der i n bezug auf die privatrechtliche Betätigung der Körperschaften besonders umfangreich ist, dient einerseits der Erhaltung und Förderung mitgliedschaftlicher Selbstverwaltung und andererseits der Sicherung einer ordnungsgemäßen Erfüllung der körperschaftlichen Verwaltungsaufgaben. Es besteht daher ein starkes Interesse der Körperschaften an der Verhinderung des A b schlusses von Rechtsgeschäften, die m i t diesen Kompetenzbeschränkungen nicht i m Einklang stehen. W i l l allerdings eine Körperschaft das Interesse an der Wahrung ihrer Kompetenzordnung über interne Kontrollmaßnahmen hinaus auch durch Beschränkungen des rechtlichen Könnens ihrer Vertreter i m Außenverhältnis schützen, gerät sie i n K o n f l i k t m i t den Interessen ihrer Geschäftspartner. Denn Außenstehende sind bei Geschäftsabschlüssen m i t einer Körperschaft i n der Regel gezwungen, der Verbindlichkeit der Erklärung des körperschaftlichen Vertreters ungeprüft zu vertrauen, weil sie normalerweise weder Zeit und Gelegenheit noch die nötigen Fach- und Rechtskenntnisse besitzen, u m die Vereinbarkeit des Geschäfts mit den zahlreichen innerkörperschaftlichen Kompetenzvorschriften nachzuprüfen. Dieser Interessenkonflikt zwischen dem Schutz der körperschaftlichen Kompetenzordnung und dem Vertrauensschutz Außenstehender ist 3 Fritz

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Einleitung

Untersuchungsgegenstand der vorliegenden Arbeit. Die Untersuchung beschränkt sich hierbei i m wesentlichen auf das Gemeinderecht der bundesdeutschen Flächenländer sowie der Stadt Bremerhaven. Doch w i r d zur Unterstützung und Abrundung der Argumentation an geeigneter Stelle auch auf das Verfassungsrecht anderer öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Körperschaften verwiesen. Der Aufbau der Arbeit w i r d bestimmt durch die Eigenart der gesetzlichen Regelung der Vertretung der Gemeinden i m Privatrechtsverkehr: Die allgemeinen Vertretungsbestimmungen statten die Rechtsmacht des Hauptverwaltungsbeamten und der sonstigen Vertreter der Gemeinde i m Interesse des Vertrauensschutzes Außenstehender recht großzügig aus. Für bedeutendere Geschäfte, nämlich Verpflichtungserklärungen, die über bloße Routineangelegenheiten hinausgehen, existieren jedoch Sondervorschriften, die i m Interesse des Schutzes der gemeindlichen Kompetenzordnung die Verbindlichkeit der Erklärung von deren Schriftlichkeit und der Unterzeichnung durch einen oder sogar zwei Angehörige eines hierfür besonders legitimierten, begrenzten Personenkreises abhängig machen. Die Frage, inwieweit die Gemeinde sich wegen Nichtbeachtung dieser Sonderbestimmungen für Verpflichtungserklärungen auf die Unverbindlichkeit eines Geschäfts berufen darf, das nach den allgemeinen Regeln verbindlich wäre, stellt das Kernproblem des zu untersuchenden Interessenkonflikts dar. Diesem Regel-Ausnahme-System und der damit verbundenen Problematik entsprechend ist Gegenstand des I. Teils der Arbeit zunächst die Auswertung der allgemeinen Bestimmungen für die Willensbildung und Vertretung der Gemeinden i m Privatrechtsverkehr unter dem Gesichtspunkt des Interessenkonflikts zwischen dem Schutz der Kompetenzordnung und dem Vertrauensschutz Außenstehender. Der Π. Teil widmet sich sodann der Untersuchung des Tatbestands, der Rechtsfolgen, der Funktion und des Rechtscharakters der Sondervorschriften für Verpflichtungserklärungen. Der I I I . Teil setzt sich schließlich mit der Frage nach dem Vertrauensschutz bei Nichtbeachtung dieser Sonderbestimmungen auseinander, wobei der Lösungsansatz bei allgemeinen korporationsrechtlichen Vertrauensgrundsätzen gesucht wird, die für den Privatrechtsverkehr sämtlicher — sowohl privatrechtlicher als auch öffentlich-rechtlicher — Körperschaften gelten.

ERSTER T E I L

Gemeindliche Kompetenzordnung und Vertrauensschutz Außenstehender nach den allgemeinen Vorschriften für die Teilnahme der Gemeinden am Privatrechtsverkehr Erstes Kapitel

Die Verteilung der Organkompetenzen für privatrechtliches Handeln der Gemeinden I. Rechtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit der Gemeinden im Bereich des Privatrechts Nach den Gemeindeordnungen der Länder sind die Gemeinden Gebietskörperschaften 1 . Damit besitzen sie den Status rechtsfähiger Körperschaften des öffentlichen Rechts 2 , sie sind mitgliedschaftlich verfaßte und unabhängig vom Wechsel der Mitglieder bestehende Organisationen, die ihre Eigenschaft als juristische Person nicht der Privatautonomie, sondern ausschließlich 3 einem Hoheitsakt verdanken 4 . Als j u r i stische Personen des öffentlichen Rechts genießen die Gemeinden auch Rechtsfähigkeit auf dem Gebiet des Privatrechts 5 , denn das bürgerliche 1 § 1 I V GO BW, A r t . 1 Satz 1 BayGO, § 1 BrhvVerf., § 1 I I HGO, § 1 I I NGO, § 1 I I GO NW, § 1 I I 1 RhPfGemO, § 1 Π SaarlKSVG, § 1 I I GO SchlH. 2 Schlempp, H G O § 1 A n m . V I ; Kottenberg/Rehn, GO N W § 1 A n m . V 1; Oerter i n von Loebell, GO N W § 1 A n m . 6; Kunze i n K u n z e / B r o n n e r / K a t z , GO B W § 1 A n m . I V 1, 2 a ; Widtmann, B a y G O - K o m m . A r t . 1 A n m . 2 d ; Peters, Hdb. I S. 15; Seegerl Wunsch/Burkhardt, GemR B W S. 39; Huhs, Vertr. d. Gem. S. 9. 8 Juristische Personen des Privatrechts verdanken ihre Entstehung zwar i n erster L i n i e einem f r e i w i l l i g e n Zuisammenschluß, doch auch sie erlangen ihre Rechtsfähigkeit i n der Regel durch staatlichen Hoheitsakt, nämlich durch E i n tragung i n ein Register oder durch Konzession (vgl. §§ 21—23, 80 Satz 1, 2 BGB, §§ 1 I 1, 41 I 1, 278 I, I I I A k t G , §§ 13 I, 11 I GmbHG, §§ 17 I , 13 I GenG; siehe auch Fuß, D Ö V 1956, 566 [568]). 4 Werner Weber, Körperschaften S. 89; Forsthoff, V e r w R I S. 491 f.; Wolff / Bachof, V e r w R I I S. 171; Rasch, DVB1. 1970, 765 (766); Rudolf i n Erichsen/ Martens, A l l g V e r w R S. 477 f.; Kunze i n K u n z e / B r o n n e r / K a t z , GO B W § 1 A n m . I V 1; vgl. auch §§ 37 I , 38 I L V w G SchlH. 5 Kottenberg/Rehn, GO N W § 1 A n m . V 1; Rauball, GO N W § 1 A n m . 7; Oerter i n von Loebell, GO N W § 1 A n m . 6; Körner, GO N W § 1 A n m . 6;

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

Recht hat das vom öffentlichen Recht geschaffene Rechtssubjekt als solches anzuerkennen 6 . Außerdem könnte eine juristische Person des öffentlichen Rechts die ihr übertragenen hoheitlichen Aufgaben nicht erfüllen, ohne wenigstens zum Zwecke der Bedarfsdeckung am Privatrechtsverkehr teilzunehmen 7 . — Daß sich die juristischen Personen des öffentlichen Rechts uneingeschränkter bürgerlichrechtlicher Rechtsfähigkeit erfreuen dürfen und nicht nur innerhalb ihres durch Gesetz oder Satzung bestimmten Wirkungskreises rechtsfähig sind, w i r d unten 8 noch darzulegen sein. — Wurde früher noch von einem Teil der Lehre 9 die juristische Person als handlungsunfähig angesehen, so daß i h r wie einem unmündigen K i n d ein Vertreter beigegeben werden müsse (Vertretertheorie) 10 , so ist heute anerkannt 1 1 , daß sie durch ihre Organe voll handlungsfähig ist (Organtheorie). Rechtsgeschäftliche und deliktische Handlungen der Organe i m Rahmen der ihnen übertragenen Verrichtungen werden der juristischen Person als eigenes Handeln zugerechnet, was insbesondere i n den §§31, 86 Satz 1, 89 I BGB zum Ausdruck kommt. I m gleichen Sinne stellen § 1 1 2 HGO, § 1 1 2 GO N W und § 1 1 2 SaarlKSVG für die Gemeinden ausdrücklich fest, daß sie durch ihre von der Bürgerschaft gewählten Organe tätig werden 1 2 . Organe der Gemeinde, also die Personen 13 oder InstituSchlempp, H G O § 1 A n m . V I I 1, Kunze i n K u n z e / B r o n n e r / K a t z , GO B W § 1 A n m . I V 2 a; Hölzl/Hien, BayGO A r t . 1 A n m . 1; Widtmann, BayGO-Komm. A r t . 1 A n m . 2 e ; Wagner, GemVerbR NW, § 1 L K r O Rdnr. 9; Bohley, BayBgm. 1953, 217; Peters, Hdb. I S. 15; Hummelbeck, Außenvertr. d. Gem. S. 8; Seeger/ Wunsch!Burkhardt, GemR B W S. 39, 174; Huhs, Vertr. d. Gem. S. 9. β Prot. I S. 608; RG, U r t . v. 30.10.1930, Ζ 130, 169 (172); Staudinger/Coing (10./11. Aufl.) Einl. vor § 21 Rdnr. 13. 7 Fabricius, Rechtsfähigkeit S. 105. 8 8. Kap., inisb. I I 6. 9 von Savigny, System I I I S. 89; Meurer, JurPers. S. 157; Schloßmann, JheringsJb. 44 (1902), 289 (321); Leonhard, A T S. 124 f.; auch RG, U r t . v. 6.3. 1893, SeuffArch. 49, 1 (2). 10 M i t der Folge, daß dier juristischen Person n u r Handlungen i m rechtsgeschäftlichen Bereich zuzurechnen sind, nicht aber unerlaubte Handlungen ihrer Vertreter, die bed der V e r w a l t u n g und m i t M i t t e l n des Vermögens der juristischen Pierson begangen wurden; so von Tuhr, A T I S. 463 f.; Lehmann/ Hübner, A T S. 441. 11 RG, Urt. v. 14. 3.1939, Ζ 162, 129 (169); BGH, Urt. v. 28. 2.1956, Ζ 20, 119 (125); U r t . v. 5.12.1958, L M § 31 B G B Nr. 13; VerfGH NW, U r t . v. 21. 8.1954, OVGE 9, 74 (LS 2); Gierke, PR I S. 472; Regelsberger, Pandekten I S. 330; Biermann, BürgR I S. 461; Palandt/Heinrichs Einf. vor § 21 A n m . 3; Staudinger/Coing (10./11. Aufl.) Einl. vor & 21 Rdnr. 20; BGB-RGRK/Steffen § 26 A n m . 3; Sœrgel/Schultze-von Lasaulx § 26 Rdnr. 3; MünchKomm./Reuter § 26 Rdnr. 11; Larenz, A T S. 118 f.; Lange/Köhler, A T S. 170, 181; Brox, A T Rdnr. 681; Serick, JurPeris. S. 183; Freudling, B a y V B l . 1969, 11. 12 Ebenso Schlempp, HGO § 1 A n m . V I I 3; Rauball, GO N W § 1 A n m . 7; Widtmann, BayGO-Erl. A r t . 1 A n m . 1; Seeger/Wunsch/Burkhardt, GemR B W S. 39 f., 174; Lünenburger, Vertr. d. Gem. S. 4; Berroth, Vertr. d. Gem. S. 17 f.; Hummelbeck, Außenvertr. d. Gem. S. 13 f.; Bohley, BayBgm. 1953, 217 f.

1. Kap.: Organkompetenzen für privatrechtliches Handeln

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tionen 1 4 , durch die die Gemeinde selbsthandelnd ihren Willen bildet und am Rechtsverkehr teilnimmt, sind i n erster L i n i e 1 6 die Versammlung der Repräsentanten der Bürgerschaft — gesetzlich bezeichnet als Gemeinderat 16 , Rat 1 7 , Gemeindevertretung 18 oder Stadtverordnetenversammlung 1 9 — einerseits und andererseits die monokratisch oder kollegial verfaßte Verwaltungsleitung — vom Gesetz Bürgermeister 2 0 , erster Bürgermeister 2 1 , Gemeindedirektor 22 , Gemeindevorstand 23 oder Magistrat 2 4 genannt. II. Der Grundsatz organisatorischer Trennung von Willensbildungs- und Vertretungskompetenz Kennzeichnend für das Verhältnis dieser Gemeindeorgane zueinander ist -die organisatorische Trennung von Willensbildungs- und Vertretungskompetenz. — M i t dem Ausdruck „Vertretung" w i r d hier die Teilnahme der j u r i stischen Person am Rechtsverkehr durch ihre Organe bezeichnet. Von der Stellvertretung unterscheidet sich die Organschaft zwar insofern, als sie weiter reicht, indem der juristischen Person nicht nur Willenserklärungen, sondern auch Vertragsverletzungen und Delikte der Organe zugerechnet werden 2 5 . Hinsichtlich der Abgabe von Willenserklärungen besteht aber zwischen Organ und Stellvertreter kein prinzipieller Unterschied, da beider Erklärungen unmittelbar für und gegen die juristische Person wirken. I n dieser Beziehung ist die Organschaft als ein Unterfall der Vertretung anzusehen 26 . Dementsprechend werden etwa die §§ 177— 13 Nach dem Verständnis von Gierke, Verh. d. 28. D J T I S. 111; Helfritz, Vertr. d. St. u. Landgem. S. 47; Peters, Lehrbuch S. 109 f.; VerfGH NW, Urt. v. 21. 8.1954, OVGE 9, 74 (LS 2). 14 Nach dem Verständnis von Wolff, Organschaft I I S. 104, 224 ff.; Zuhorn/ Hoppe, GemVerf. S. 159; Eckhardt, Außenvertr. d. Gem. S. 39; Hummelbeck, Außenvertr. d. Gem. S. 11 f. 15 Die Überschrift zu A r t . 29 BçtyGO spricht von „Hauptorganen". 16 § 23 GO BW, A r t . 29 BayGO, § 28 I 1 RhPfGemO, § 29 I SaarlKSVG. 17 §§ 31, 40 NGO, §§ 27, 28 GO NW. 18 § 9 I HGO, § 7 GO SchlH. 19 § 5 BrhvVerf. 20 § 23 GO BW, § 28 I 1 RhPfGemO, § 29 I SaarlKSVG, § 7 GO SchlH. 21 A r t . 29 BayGO. 22 §§ 62, 63 I NGO, §§ 47, 53, 55 I GO NW. 23 § 9 I I HGO. 24 § 5 BrhvVerf., § 7 GO SchlH. 25 Siehe die i n den Fn. 11, 12 u n d 26 dieses Kap. zitierte Rechtsprechung und Literatur. 26 Medicus, BürgR Rdnr. 84; BGB-RGRK/Steffen vor § 164 Rdnr. 9; Palandt/Heinrichs Einf. vor § 164 A n m . 2; Staudinger/Dilcher Vorbem. zu § 164

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

180 BGB allgemein auch dann angewendet, wenn die „Organmacht" fehlt oder überschritten ist 2 7 . Organschaftliches Handeln i m rechtsgeschäftlichen Verkehr kann somit durchaus als „Vertretung" der j u r i stischen Person bezeichnet werden 2 8 , zumal sich auch die Gesetze dieser Ausdrucksweise bedienen 29 . — Willensbildung und Vertretung der Gemeinden sind i n der Weise organisatorisch getrennt, daß die Entscheidung über Angelegenheiten der Gemeindeverwaltung hauptsächlich der Bürgervertretung — i m folgenden als Rat bezeichnet — vorbehalten ist 3 0 . Den von i h r gebildeten Willen i n die Tat umzusetzen 31 , insbesondere die Rechts- und Verwaltungsgeschäfte der Gemeinde nach außen hin wahrzunehmen 3 2 , ist dann Aufgabe der Verwaltungsleitung. Dem Vertretungsorgan der Gemeinde w i r d sein Handeln also weitgehend von einem besonderen Willensbildungsorgan vorgeschrieben, so daß es bei gemeindlicher Teilnahme am Privatrechtsverkehr regelmäßig vorkommt, daß deren Erklärungsgegner einem Vertreter gegenübersteht, dessen Organkompetenz sich i m bloßen Vollzug der Beschlüsse anderer Organe erschöpft. Die Kompetenz zur Willensbildung liegt allerdings nicht ausschließlich beim Rat. N u r ein Katalog bestimmter Angelegenheiten von besonderer Bedeutung ist seiner Beschlußfassung zwingend vorbehalten 3 3 . Rdnr. 21; MünchKomm. ! Thiele vor § 164 Rdnr. 8; Ulrich Hübner, Interessenk o n f l i k t u. Vertretungsmacht S. 74; Freudling, B a y V B l . 1969, 11; Schlempp, Gem. i m Rechtsverkehr S. 16; ders., H G O § 71 A n m . I 2; vgl. auch Wolff l Bachof, V e r w R I I S. 235. 27 B G H , U r t . v. 15.6.1960, Ζ 32, 375 (3B1); Medicus, BürgR Rdnr. 84; Palandt/Heinrichs §§ 177, 17β A n m . 1 a; Soergel/Leptien § 177 Rdnr. 9; Erman/ H. Westermann § 177 Rdnr. 2; MünchKomm./Thiele § 177 Rdnr. 4; Frick, StT 1969, 454 (455). 28 Vgl. auch Schlempp, H G O § 71 Fn. zu A n m . I 2: „Es hat sich auch für »vertreten' e i n entsprechendes Tätigkeitswort zur treffenden Kennzeichnung des organschaftlichen Handelns nicht finden lassen." 2 ® I m Bereich der privatrechtlichen Körperschaften ζ. B. § 26 I I BGB, § 78 I A k t G , § 35 I GmbHG, § 24 I GenG; für das Gemeinderecht siehe § 42 I 2 GO BW, A r t . 38 I BayGO, § 42 I 2 g BrhvVerf., §§ 66 I 3 g, 71 I 1 HGO, § 63 I NGO, § 55 I 1 GO N W , § 47 I 1 RhPfGemO, § 59 SaarlKSVG, §§ 50 I, 61 I GO SchlH. 80 § 24 I 2 GO B W , A r t . 29, 30 I I BayGO, § 17 Satz 2 BrhvVerf., §§ 9 I 2, 50 I 1 HGO, § 40 I, I I NGO, § 28 I 1 GO NW, § 32 I RhPfGemO, § 34 Satz 1 SaarlKSVG, §§ 7 I , 27 I 1 GO SchlH. 81 § 43 I GO BW, A r t . 36 Satz 1 BayGO, §§ 33 I, 42 I 2, 3 b BrhvVerf., § 66 I 2, 3 b HGO, § 62 I Nr. 2 NGO, § 47 I 2 GO NW, § 47 I 2 Nr. 2 RhPfGemO, § 59 I I 2 SaarlKSVG, §§ 49 I 2, 55 V, 60 I 1, 2 Nr. 2 GO SchlH. 82 § 42 I 2 GO BW, A r t . 38 I BayGO, § 42 I 2 g BrhvVerf., §§ 66 I 3 g, 71 I 1 HGO, § 63 I NGO, § 55 I 1 GO NW, § 47 I 1 RhPfGemO, § 59 I SaarlKSVG, §§ 50 I, 55 V, 61 I GO SchlH. 88 §§ 39 I I , 44 I I 3 GO BW, A r t . 32 I I 2, 37 I I 1 HS 2 BayGO, § 18 I B r h v Verf., § 51 HGO, § 40 I NGO, § 28 I 2 GO NW, § 32 I I , I I I RhPfGemO, § 35 SaarlKSVG, § 28 GO SchlH; i n Angelegenheiten der Eigenbetriebe besitzt der

1. Kap.: Organkompetenzen für privatrechtliches Handeln

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Sonstige Belange kann der Hat seinen Ausschüssen zur Entscheidung übertragen 34 . Insbesondere kann die Beschließung von Angelegenheiten der Eigenbetriebe den Werksausschüssen 35 anvertraut werden, sofern diese nicht schon kraft Gesetzes hierfür zuständig sind 3 6 . Eine gesetzlich hervorgehobene Stellung unter den Ausschüssen haben i n Bayern der Ferienausschuß, der i n Gemeinden mit mehr als 3000 Einwohnern für die Dauer der Ferienzeit alle Aufgaben erledigt, für die sonst der Gemeinderat oder ein beschließender Ausschuß zuständig ist 3 7 , sowie i n Nordrhein-Westfalen zum einen der Hauptausschuß, der über die Planung von besonders bedeutenden Verwaltungsaufgaben beschließt 38 und i n dringlichen Fällen an Stelle des Rats entscheidet 39 , und zum anderen der Finanzausschuß, dem grundsätzlich die erforderlichen Entscheidungen für die Ausführung des Haushaltsplans obliegen 40 . — Besonderes gilt für Niedersachsen. Hier haben die Ausschüsse des Rats, m i t Ausnahme der Werksausschüsse für Eigenbetriebe 41 , keinerlei beschließende Funktion, sondern nur die Aufgabe, Entscheidungen des Rats vorzubereiten 42 . Dafür gibt es aber den Verwaltungsausschuß als ein drittes, zwischen Rat und Gemeindedirektor stehendes Hauptorgan der Gemeinde, das sich zusammensetzt aus dem Ratsvorsitzenden, den aus der Mitte des Rats gewählten Beigeordneten und dem Gemeindedirektor 4 3 . Hauptaufgabe des Verwaltungsausschusses ist die EntscheiRat weitere ausschließliche Entscheidungsbefugnisse nach § 8 EigG BW, § 5 HessEBG, § 4 EdgVO N W , § 3 RhPfEigVO u n d § 3 8. RhPfKRGDVO, § 4 I , 5 I I I 2 SaarlEigVO, § 5 I EigVO SchlH. 84 § 39 I, I I I 1 GO BW, A r t . 32 I I 1, I V 1 BayGO (nur i n Gemeinden miit mehr als 3000 Einwohnern), §§ 18 I HS 1, I I , 34 I BrhvVerf., §§ 50 I 2, 62 I 2 HGO, § 28 I I GO N W , §§ 32 I, I I I , 44 I 1 RhPfGemO, §§ 34 Satz 1, 49 I 1 SaarlKSVG, § 45 I I I GO SchlH; zu Niedersachsen siehe die Fn. 42, 44 u n d 45 dieses Kap. 85 I n Hessen bestehen statt Werksausschüssen v o m Gemeindevorstand berufene Betriebskommissionen, die sich aus Mitgliedern der Gemeindevertretung, des Gemeindevorstanids, des Betriebsrats des Eigenbetriebs u o d w e i teren wirtschaftlich oder technisch besonders erfahrenen Personen zusammensetzen; Gemeindevertreter, Betriebsratsmitglieder u n d sachkundige Personen werden von der Gemeindevertretung gewählt (§ 6 I — I I I HessEBG). — Soweit i m folgenden von Werksausschüssen die Rede ist, gelten diese A u s führungen auch für die hessischen Betriebskommissionen. 8e § 7 I I EigG BW, A r t . 95 I 4, 5 BayGO, § 7 I I I HessEBG, § 113 I V 1 NGO, § 94 I 2 GO N W u n d § 5 V, V I 1 EigVO N W sowie § 7 V, V I 1 G e m K H B V O NW, § 4 V RhPfEigVO u n d § 4 V, V I 8. RhPfKRGDVO, § 5 I I I 1 SaarlEigVO, § 5 I I EigVO SchlH. 87 A r t . 32 I I I 1, 2 BayGO (Ausgenommen sind jedoch die i n A r t . 32 I I I 3 BayGO genannten Angelegenheiten.). 88 § 46 I 1 GO NW. 89 § 43 I 2 GO N W ( I n Fällen äußerster Dringlichkeit entscheidet gemäß § 43 I 3 GO N W der Bürgermeister zusammen m i t einem Ratsmitglied.). 40 § 43 I I GO NW. 41 § 113 I V 1 NGO. 42 § 51 I NGO.

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

dung der Angelegenheiten, die weder der Beschlußfassung des Rats bedürfen 4 4 noch nach § 62 NGO dem Gemeindedirektor obliegen 45 . Neben der Bildung von Ratsausschüssen sieht, m i t Ausnahme Bremerhavens, das Gemeinderecht der Länder noch — obligatorisch oder fakultativ — Untergliederungen des Gemeindegebiets vor, seine Einteilung i n Gemeindebezirke 46 , Stadtbezirke 47 , Ortsbezirke 48 , Ortschaften 49 , Ortsteile 5 0 oder Dorfschaften 61 . I n diesen Gemeindebezirken muß bzw. kann eine Vertretung der ansässigen Bürgerschaft bestehen, die je nach Landesrecht als Stadtbezirksrat 52 , Bezirksrat? 3 , Bezirksbeirat 5 4 , Bezirksvertretung 6 5 , Bezirksausschuß 56 , Ortschaftsrat 57 , Ortsrat 5 8 oder Ortsbeirat 6® bezeichnet wird. Hiervon haben die Bezirksbeiräte i n badenwürttembergischen Gemeinden mit Bezirksverfassung nur beratende und überwachende Funktion 6 0 . Allen übrigen Bezirksvertretungen können jedoch auch Entscheidungskompetenzen übertragen werden, sofern sie ihnen nicht schon kraft Gesetzes zugestanden sind, vor allem i n Angelegenheiten, die i n ihrer Bedeutung auf den Gemeindebezirk beschränkt sind oder ohne Schwierigkeiten auf Gemeindebezirksebene erledigt werden können 6 1 . Entscheidungskompetenzen verteilen sich somit auf den Rat, Ausschüsse und Bezirksvertretungen i n der Weise, daß die bedeutenderen 48

§ 56 I 1, I I , I I I NGO. Nach Bestimmung der Hauptsatzung können auch andere Beamte auf Zeit (§ 81 NGO) dem Verwaltungsausschuß angehören (§ 56 I 2 NGO). Der Gemeindedirektor u n d die anderen Beamten auf Zeit haben n u r beratende Stimme (§ 56 I 4 NGO). Den Vorsitz f ü h r t der Rats Vorsitzende (§ 56 I 3 NGO). 44 Nach § 40 I NGO. 45 § 57 I I NGO. 4 « § 64 I 1 GO BW, § 13 d I 1 GO NW, § 69 I 1 SaarlKSVG. 47 A r t . 60 I 1 BayGO, §§ 55 I, 55 a NGO, § 13 I GO N W , § 75 I 1 SaarlKSVG. 48 § 81 I 1 HS 1 HGO, § 74 I 1 RhPfGemO. 49 §§ 67, 68 I 1 GO BW, § 55 e I, I I NGO. M § 47 a Satz 1 GO SchlH. « § 47 a Satz 2 GO SchlH. 52 § 55 b I 1 NGO. M § 75 I 4 SaarlKSVG. 54 § 64 I I GO BW. 55 § 13 a I GO NW. M A r t . 60 I I BayGO, § 13 d I I 1 GO NW. 57 §§ 67, 68 I I GO BW. 58 § 55 e I 1 NGO, § 69 I I 1 SaarlKSVG. 59 § 81 I 2 HGO, § 74 I I RhPfGemO, § 47 b I GO SchlH. M § 65 I I GO BW. 61 § 70 I I GO BW, A r t . 60 I I BayGO, § 82 I I I 1 HGO, §§ 55 c I, 55 g I 2, 3, V NGO, §§ 13 b I, H 3, 13 d I I I 1 GO NW, § 75 I I 2 RhPfGemO, §§ 72 I I , 75 I 5 SaarlKSVG, § 47 ç I I 1 GO SchlH,

1. Kap.: Organkompetenzen für privat rechtliches Handeln

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Gemeindeangelegenheiten dem Rat als oberstem Willensbildungsorgan zur Beschlußfassung verbleiben, während weniger wichtige Aufgaben gemeindlicher Willensbildung nach sachlichen und räumlichen Gesichtspunkten den übrigen, untergeordneten Gremien zugewiesen sein können. Hierbei bleibt die organisatorische Trennung von Willensbildung und Vertretung immer noch aufrechterhalten, denn diese Zuständigkeitsverlagerung beschränkt sich auf Organe, die sich ausschließlich auf der „Willensbildungsseite" der Gemeindeverfassung befinden, ihre Beschlüsse also nicht selbst ausführen. I I I . Fälle ausnahmsweisen Zusammenfallens von Willensbildungs- und Vertretungskompetenz Aber nicht alle Gemeindeangelegenheiten sind der Beschlußfassung durch ein „reines" Willensbildungsorgan vorbehalten. Auch der primär zur Ausführung von Beschlüssen und zur Vertretung berufenen 62 Verwaltungsleitung gestehen die Gemeindeordnungen gewisse Entscheidungskompetenzen zu. So obliegen den Bürgermeistern i n Baden-Württemberg, Bayern, Rheinland-Pfalz und dem Saarland in eigener Zuständigkeit ζ. B. die Leitung und Verteilung der Geschäfte 65 , die Erledigung der Geschäfte der laufenden Verwaltung 6 4 und die Durchführung von Weisungsaufgaben bzw. Auftragsangelegenheiten 65 einschließlich der Belange, die aus Sicherheitsgründen geheimzuhalten sind 6 6 . Vor allem sind die Bürgermeister berechtigt, i n dringenden Fällen an Stelle des Gemeinderats oder eines Ausschusses Anordnungen zu treffen und unaufschiebbare Geschäfte zu besorgen 67 . I n Rheinland-Pfalz ist dieses Eilentscheidungsrecht allerdings an die Zustimmung der Beigeordneten bzw. des 62

Siehe i n diesem Kap. oben I I m i t Fn. 31 f. § 44 I GO BW, A r t . 46 I 1 BayGO, §§ 47 I 1, 50 I 2 RhPfGemO, § 59 I I 1 SaarlKSVG. Jedoch beschließt i n Bayern der Gemednderat über die Geschäftsverteilung unter die Gemeimderatsmitglieder (Art. 46 I 2 BayGO), w ä h rend i n den drei anderen Ländern Bürgermeister und Gemeinderat bei der Übertragung von Geschäftsbereichen an Beigeordnete gemeinsam entscheiden (§ 44 I GO BW, § 50 I I I 1, 3 RhPfGemO, § 63 I V SaarlKSVG). 64 § 44 I I 1 GO BW, A r t . 37 I 1 Nr. 1 BayGO, § 47 I 2 Nr. 3 RhPfGemO, § 59 I I I 1 SaarlKSVG. I n Bayern k a n n der Gemeinderat für die laufenden Angelegenheiten Richtlinien aufstellen (Art. 37 I 2 BayGO). A u f den Begriff der laufenden V e r w a l t u n g w i r d i m ten noch näher einzugehen sein (5. Kap. I I I 2 a). 65 § 44 I I I 1 GO BW, A r t . 37 I 1 Nr. 2 BayGO (mir i n Angelegenheiten der Verteidigung u n d des Z i v i l schutzes), §§ 47 I 2 Nr. 4, 2 I I — V RhPfGemO, § 59 I V SaarlKSVG. e « § 44 I I I 2 GO BW, A r t . 37 I 1 Nr. 3 BayGO, § 47 I 2 Nr. 4, 2 V RhPfGemO, § 59 I I I 2 SaarlKSVG. «7 § 43 I V 1, 3 GO BW, A r t . 37 I I I 1 BayGO, § 48 Satz 1 RhPfGemO, § 61 Satz 1 SaarlKSVG. 68

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

Stadtvorstandes gekoppelt 6 8 . Darüber hinaus kann der Gemeinderat, außer i n Rheinland-Pfalz, dem Bürgermeister weitere Angelegenheiten zur Entscheidung übertragen, sofern diese nicht zum unübertragbaren Aufgabenbereich des Rats gehören 69 . — Der Bürgermeister in schleswigholsteinischen Landgemeinden führt i n eigener Zuständigkeit die Aufgaben durch, die der Gemeinde zur Erfüllung nach Weisung übertragen worden sind 7 0 . Er ordnet dringende Maßnahmen, die sofort ausgeführt werden müssen, für die Gemeindevertretung an 7 1 . Insbesondere kann er die Zustimmung zu überplanmäßigen und außerplanmäßigen Ausgaben erteilen, wenn es sich u m einen Fall, der keinen Aufschub duldet, oder um unerhebliche Ausgaben handelt 7 2 . Noch weitere Aufgaben können ihm von der Gemeindevertretung übertragen werden, soweit sie nicht dieser zwingend vorbehalten sind 7 3 . Ähnliches gilt für die Länder, i n denen Gemeindedirektoren als gemeindliche Hauptverwaltungsbeamte fungieren. So steht dem Gemeindedirektor i n Niedersachsen ζ. B. die Entscheidung über Maßnahmen auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr und der Angelegenheiten des übertragenen Wirkungskreises zu 7 4 , ferner die Erfüllung von A u f gaben, die der Geheimhaltung unterliegen 7 5 , die Führung der Geschäfte der laufenden Verwaltung 7 6 sowie die Leitung und Verteilung der Geschäfte 77 . Außerdem kann der Verwaltungsausschuß seine Zuständigkeit i n Einzelfällen oder in Gruppen von Angelegenheiten auf den Gemeindedirektor übertragen 7 8 . I n dringenden Fällen steht dem Ge68 §§ 48 Satz 1, 58 I I Nr. 2 RhPfGemO. — E i n Stadtvorstand besteht i n Städten, die zwei oder mehr hauptamtliche Beigeordnete haben (§ 57 I RhPfGemO). E r setzt sich zusammen aus d e m Bürgermeister, den hauptamtlichen Beigeordneten u n d den ehrenamtlichen Beigeordneten m i t eigenem Geschäftsbereich (§ 57 I I HS 1 RhPfGemO). Seine Hauptaufgabe ist die Vorbereitung wichtiger Stadtratsbeschlüsse (§ 58 I RhPfGemO). — Etilentscheidungen bedürfen der Z u s t i m m u n g des Stadtvorstandes dann nicht, w e n n dieser nicht beschlußfähig ist (§ 58 I I Nr. 2 RhPfGemO). ββ §§ 24 I 2, 44 I I GO BW, A r t . 37 I I 1 BayGO (nur weitere Angelegenheiten des übertragenen Wirkungskreisies), §§ 34 Satz 1, 59 I I I 1 SaarlKSVG. ™ §§ 49 I V 1, 55 I V 1 GO SchlH. 71 §§ 49 I I I 1, 55 V GO SchlH. 72 § 82 I 3 GO SchlH. Dies g i l t entsprechend für Maßnahmen, durch die später über- oder außerplanmäßige Ausgaben entstehen können (§ 82 I I I GO SchlH). 78 § 27 I 2 HS 1 GO SchlH. 74 §§ 62 I Nr. 3, 5 I I NGO. 78 §§ 62 I Nr. 4, 5 I I I 1 NGO. 76 § 62 I Nr. 6 Satz 1 NGO. Der Rat oder der Verwaltungsausschuß kann sich jedoch i m Einzelfall die Beschlußfassung vorbehalten (§§ 40 I I , 62 I Nr. 6 Satz 2 HS 1 NGO). 77 § 62 I I 1 NGO (im Rahmen der Richtlinien des Rats f ü r die Geschäftsverteilung). 78 §§ 57 I V 1, 62 I Nr. 2 NGO.

1. Kap.: Organkompetenzen f ü r privatrechtliches Handeln

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meindedirektor die Anordnung notwendiger Maßnahmen i m Einvernehmen mit dem Ratsvorsitzenden zu 7 9 . Dies gilt auch für die Zustimmung zu über- und außerplanmäßigen Ausgaben in Fällen, die keinen Aufschub dulden 8 0 . Unerhebliche über- und außerplanmäßige Ausgaben unterliegen dagegen der alleinigen Zustimmung des Gemeindedirektors 8 1 . — Der nordrhein-westfälische Gemeindedirektor leitet und verteilt die Geschäfte 82 . Der Rat kann ihm bestimmte Angelegenheiten zur Entscheidung übertragen 8 3 und kann ferner Ausschüsse ermächtigen, ihrerseits den Gemeindedirektor m i t der Beschlußfassung über A n gelegenheiten ihres Aufgabenbereichs zu betrauen 8 4 . Einfache Geschäfte der laufenden Verwaltung gelten grundsätzlich i m Namen des Rats als auf den Gemeindedirektor übertragen 8 5 . Das Eilentscheidungsrecht steht allerdings, i m Gegensatz zu den anderen Ländern, nicht der Verwaltungsleitung, sondern dem Hauptausschuß zu 8 6 , i n Fällen äußerster Dringlichkeit dem Bürgermeister zusammen mit einem weiteren Ratsmitglied 8 7 . Über die Leistung nicht erheblicher über- und außerplanmäßiger Aufgaben entscheidet, vorbehaltlich anderer Regelung durch den Rat, der Kämmerer, der Gemeindedirektor nur dann, wenn ein Kämmerer nicht bestellt ist 8 8 . Was die Gemeindeordnungen m i t Magistratsverfassung angeht, so besorgt der Magistrat der Stadt Bremerhaven i n eigener Zuständigkeit die laufende Verwaltung 8 9 . Er verwaltet insbesondere die Einrichtungen und Betriebe sowie das sonstige Vermögen 9 0 und bewirtschaftet die Einkünfte der Stadt 9 1 . Er erteilt auch die Einwilligung zur Leistung 79 § 66 Satz 1 NGO. Das Eilentscheidungsrecht erstreckt sich aber nicht auf die Angelegenheiten, i n denen der Rat ausschließlich zuständig ist (§§ 66 Satz 3, 40 I NGO). 80 § 89 I 2 1. F a l l NGO. Dies g i l t entsprechend f ü r Maßnahmen, durch die später über- oder außerplanmäßige Ausgaben entstehen können (§ 89 I I I NGO). 81 § 89 I 2 2. F a l l NGO. Dies gilt ebenfalls entsprechend für Maßnahmen, durch die später über- oder außerplanmäßige Ausgaben entstehen können (§ 89 I I I NGO). 82 § 53 I 1 GO NW. Jedoch k a n n der Rat den Geschäftskreds der Beigeordneten festlegen (§ 53 I 2 GO NW). 88 §§ 28 I I 1, 47 I 3 GO NW. 84 §§ 28 I I 2, 47 I 3 GO NW. 85 § 28 I I I GO N W (soweit nicht der Rat sich oder einem Ausschuß für einen bestimmten Kreis von Geschäften oder für einen Einzelfall die Entscheidung vorbehält). 8e § 43 I 2 GO NW. 87 § 43 I 3 GO NW. 88 § 69 I GO NW. Dies gilt entsprechend für Maßnahmen, durch die später über- oder außerplanmäßige Ausgaben entstehen können (§ 69 I I I GO NW). 89 § 42 I 2 BrhvVerf. (nach den Beschlüssen der Stadtverordnetenversammlung u n d i m Rahmen der bereitgestellten Mittel). 90 § 42 I 3 c B r h v V e r f . 91 § 42 I 3 d BrhvVerf.

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

über- und außerplanmäßiger Ausgaben i n Fällen, die keinen Aufschub dulden 0 2 . Bremerhavens Oberbürgermeister leitet seinerseits den Geschäftsgang der Verwaltung 9 3 und kann i n dringenden Fällen an Stelle des Magistrats die erforderlichen Maßnahmen anordnen 94 . — I n Hessen führt der Gemeindevorstand die laufende Verwaltung 9 5 , insbesondere die Verwaltung der öffentlichen Einrichtungen und wirtschaftlichen Betriebe sowie des sonstigen Gemeindevermögens 96 . Er entscheidet ferner i n Angelegenheiten, die i h m von der Gemeindevertretung allgemein oder i m Einzelfall zugewiesen worden sind 9 7 . Außerdem obliegt ihm, vorbehaltlich anderer Regelung durch die Gemeindevertretung, die Entscheidung über die Leistung über- und außerplanmäßiger Ausgaben, soweit sie nicht nach Umfang oder Bedeutung erheblich sind 9 8 . Der hessische Bürgermeister leitet seinerseits die Verwaltung 9 9 und verteilt die Geschäfte unter die Mitglieder des Gemeindevorstands 100 . Er erledigt die laufenden Verwaltungsangelegenheiten, soweit nicht der Gemeindevorstand i m Ganzen zur Entscheidimg berufen i s t 1 0 1 . I n dringenden Fällen kann der Bürgermeister an Stelle des Gemeindevorstands die erforderlichen Maßnahmen von sich aus anordnen 1 0 2 . — I n schleswigholsteinischen Städten leitet der Magistrat die V e r w a l t u n g 1 0 3 und beschließt über die i h m von der Stadtvertretung allgemein oder i m Einzelfall zugewiesenen Angelegenheiten 104 . Die Zustimmung zur Leistung über- und außerplanmäßiger Ausgaben kann i n Fällen, die keinen A u f schub dulden, oder bei unerheblichen Ausgaben der Magistrat oder der Bürgermeister erteilen 1 0 5 . Der Bürgermeister schleswig-holsteinischer Städte leitet außerdem den Geschäftsgang der V e r w a l t u n g 1 0 6 und führt 92

§§ 118 I I 1, 2, 37 I I 1 B r e m L H O i. V. m. § 1 Nr. 4 B r h v A G B r e m L H O . § 44 I BrhvVerf. 94 § 44 I I 1 BrhvVerf. 95 § 66 I 2 H G O (nach den Beschlüssen der Gemeindevertretimg u n d i m Rahmen der bereitgestellten Mittel). 96 § 66 I 3 d HGO. 97 §§ 50 I 2, 3, 66 I 3 c HGO. 98 § 100 I HGO. Das gilt auch f ü r Maßnahmen, durch die über- oder außerplanmäßige Ausgaben entstehen können (§ 100 I I I HGO). 99 § 70 I 2 HGO. 100 § 70 I 3 H G O (Ausgenommen sind die Arbeitsgebiete, f ü r welche hauptamtliche Beigeordnete von der Gemeindevertretung gewählt sind). 98

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§70 I I HGO. § 70 I I I 1 HGO. 108 § 60 I 1 GO SchlH (nach den Grundsätzen und Richtlinien der Stadtvertretung u n d i m Rahmen der von i h r bereitgestellten Mittel). 104 §§ 27 I 2 HS 1, 60 I 2 Nr. 3 HS 1 GO SchlH. los § 82 I 3 GO SchlH. Dies gilt entsprechend für Maßnahmen, durch die 9päter über- oder außerplanmäßige Ausgaben entstehen können (§ 82 I I I GO SchlH). 102

106

§ 70 I 2 GO SchlH.

1. Kap.: Organkompetenzen f ü r privatrechtliches Handeln

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selbständig die Aufgaben durch, die der Stadt zur Erfüllung nach Weisung übertragen worden sind 1 0 7 . Ferner ordnet er dringende Maßnahmen, die sofort ausgeführt werden müssen, an Stelle der Stadtvertretung oder des Magistrats a n 1 0 8 . Weitere Angelegenheiten können i h m vom Magistrat zur Entscheidung übertragen werden 1 0 9 . Die partielle organisatorische Zusammenfassung von Willensbildungsund Vertretungskompetenz setzt sich auch unterhalb der Verwaltungsspitze noch fort. So vertreten i n Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und dem Saarland die Beigeordneten die Verwaltungsleitung ständig i n ihrem Geschäftsbereich 110 , nehmen also i n diesem Rahmen deren Entscheidungs- und Vertretungsbefugnisse zugleich wahr. Gleiches t r i f f t auf die schleswig-holsteinischen Stadträte i n ihrem Sachgebiet z u 1 1 1 . Die hessischen Beigeordneten erledigen i n ihrem Arbeitsgebiet selbständig die laufenden Verwaltungsangelegenheiten, soweit nicht der Gemeindevorstand i m Ganzen zur Entscheidung berufen ist 1 1 2 . Ähnliches dürfte für die Magistratsmitglieder i n Bremerhaven gelten 1 1 3 . I n Bayern kann der erste Bürgermeister i m Rahmen der Geschäftsverteilung einzelne seiner Willensbildungs- und Vertretungsbefugnisse den weiteren Bürgermeistern, nach deren Anhörung auch einem Gemeinderatsmitglied übertragen 1 1 4 . I n Niedersachsen kann der Rat i n der Hauptsatzung die Vertretung des Gemeindedirektors für bestimmte Aufgabengebiete besonders regeln 1 1 5 , womit diesen Vertretern i n dem betreffenden Geschäftsbereich die gleichen Entscheidungs- und Vertretungsbefugnisse zukommen wie dem Gemeindedirektor. — Sowohl Willensbildung als auch Vertretung gesteht das jeweilige 107

§ 70 I I I 1 GO SchlH. § 70 I I 1 GO SchlH. 109 § 60 I 2 Nr. 3 HS 2 GO SchlH. 110 § 49 I I I 1 GO BW, § 51 I I 1 GO NW, § 50 I I I 4, V 1 HS 1 RhPfGemO, § 63 I V SaarlKSVG. 111 § 71 I I 1 GO SchlH; siehe auch § 60 I 2 Nr. 3 HS 2 GO SchlH. 112 §§ 70 I I , 71 I 1 HGO. — Daneben kann i n Hessen der Gemeindevorstand zur dauernden V e r w a l t u n g oder Beaufsichtigung einzelner Geschäftsbereiche sowie zur Erledigung vorübergehender Aufträge Komimissionen bilden, die i h m unterstehen (§ 72 I HGO). Die Kommissionen bestehen aus dem Bürgermeister, weiteren Gemeindevorstandsmitgliedern, Gemeindevertretern und, falls dies tunlich erscheint, aus sachkundigen Einwohnern (§ 72 I I 1 HGO). Gemeindevertreter u n d sachkundige Einwohner werden von der Gemeindevertretung gewählt (§ 72 I I 2 HGO). 113 Dem Wortlaut nach spricht die BrhvVerf. an sich n u r davon, daß E r k l ä rungen der Stadt innerhalb der einzelnen Geschäftsbereiche durch das zuständige Magistratsmitgllied abgegeben werden (§ 46 I 1 BrhvVerf.) u n d daß der Magistrat seine Geschäftsführung durch eine Geschäftsordnung regelt (§ 43 I V BrhvVerf.). 114 A r t . 39 I I , 46 I BayGO. 115 § 61 V 3 NGO. 108

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

Landesrecht 116 ferner den Werkleitungen der Eigenbetriebe zu, soweit sie zu selbständigem Handeln befugt sind, also insbesondere i m Bereich der laufenden Betriebsführung. Auch unterhalb der Ebene von Beigeordneten und Werkleitern können Gemeindebedienstete die Gemeinde nicht nur vertreten, sondern auch für diese entscheiden, sofern sie kraft dienstlichen Auftrags m i t der selbständigen Erledigung bestimmter Angelegenheiten betraut sind 1 1 7 . — Erwähnenswert ist i n diesem Zusammenhang die in den meisten Ländern eröffnete Möglichkeit, Bezirksverwaltungsstellen 1 1 8 oder ehrenamtlich bestellten Ortsvorstehern 1 1 9 für den Bereich eines Gemeindebezirks die ortsnahe Erledigung von Willensbildungs- und Vertretungsaufgaben anzuvertrauen. Eine herausgehobene Stellung besitzen hierbei die Ortsvorsteher i n baden-württembergischen Gemeinden m i t Ortschaftsverfassung, die kraft Gesetzes 120 den Bürgermeister und die Beigeordneten nicht nur beim Vollzug der Beschlüsse des Ortschaftsrats, sondern auch bei der Leitung der örtlichen Verwaltung ständig vertreten, i m letzteren Fall also zugleich Entscheidungs- und Vertretungsbefugnisse der Verwaltungsleitung wahrnehmen. Besitzen somit die Verwaltungsleitung und i h r unterstehende Gemeindebedienstete i n bestimmten Angelegenheiten, vor allem i m Bereich der laufenden Verwaltung, neben der Vertretungsbefugnis auch die Entscheidungskompetenz, so gibt es umgekehrt i n einigen Ländern einen Fall, i n dem dem Rat nicht nur die Entscheidung, sondern auch deren Vollzug gegenüber Dritten obliegt: Beschlüsse, die die Geltendmachung von Ansprüchen der Gemeinde gegen Mitglieder der Verwalt e §§ 4 I 1, 2, 5 I 1 EigG BW, A r t . 95 I 2, 3 BayGO (Nach Satz 3 „ k a n n " die Werkleitung v o m Gemeinderat zur V e r t r e t i m g nach außen ermächtigt w e r -

den.), §§ 2 I, 3 I, 4 I HessEBG (siehe auch § 127 I I HGO), § 113 V NGO und §§ 2 I 1, 3 I 1 (Nds)EigVO, §§ 2 I 1, 2, 3 I 1, 2 EigVO N W (siehe auch § 94 I 1 GO NW), §§ 5 I 1, 2, 6 I 1 RhPfEigVO, § 3 I 1, 2 HS 1, I I I 1 SaarlEigVO, §§ 3 117 § 53 I GO BW, A r t . 39 I I BayGO, § 51 I H GO N W , §§ 49 I I 2, 55 I I I I 1, 2, So 4 I 1, 2 EigVO SchlH. 3, 71 I I I GO SchlH. § 46 I 2 BrhvVerf. u n d § 71 I 3 H G O sprechen dem W o r t laut nach n u r von einer Beauftragung zur Abgabe von Erklärungen. Die Beauftragung von Bediensteten eines Eigenbetriebs m i t der Vertretung der Werkledtung i n bestimmten Agelegenhedten richtet sich nach § 5 I I 1 HS 1, Satz 2 EigG BW, § 3 I 3 (Bay)EBV, § 3 I I I HessEBG, § 3 I 3 (Nds)EigVO, § 3 I I 1 EigVO N W , § 6 I I RhPfEigVO, § 3 I I I 2 SaarlEigVO, § 4 I I EigVO SchlH. A u f die Vertretungsmacht k r a f t dienstlichen Auftrags w i r d unten noch näher einzugeben sein (3. Kap. V 1, 3). 118 §§ 64 I I I , 68 I V GO BW, A r t . 60 I I 1 BayGO, § 81 I V HGO, § 55 d NGO, §§ 13 c I, I I , 13 d I I 2 GO NW, § 77 I RhPfGemO, § 75 I I I 4, I V SaarlKSVG. 119 § 71 I 1, 2, I I I 1 GO BW, § 82 I V 1, 2, 4 HGO, §§ 55 f I I I 3, 4, 55 h I 1, 2, 4 NGO, §§ 13d V I I , V H 3 GO N W , § 76 I 1, 2, 4, I I 2, 3 RhPfGemO, §§ 74 I 1, H , I V , 75 I I I 2, 3, 5—7 SaarlKSVG. 120 § 71 I I I 1 GO BW.

1. Kap.: Organkompetenzen für privatrechtliches Handeln

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t u n g s l e i t u n g b e t r e f f e n , f ü h r t d e r R a t i n B r e m e r h a v e n , Hessen u n d S c h l e s w i g - H o l s t e i n selbst a u s 1 2 1 . E r w ä h l t z u diesem Z w e c k gegebenenf a l l s e i n e n besonderen V e r t r e t e r 1 2 2 . I n Niedersachsen u n d N o r d r h e i n W e s t f a l e n w i r d d i e G e m e i n d e b e i A u s f ü h r u n g eines entsprechenden Beschlusses d u r c h d e n R a t s v o r s i t z e n d e n v e r t r e t e n 1 2 3 , i m S a a r l a n d d u r c h e i n e n v o m G e m e i n d e r a t aus seiner M i t t e g e w ä h l t e n B e a u f t r a g t e n 1 2 4 · 1 2 5 . B e i diesem V o r g a n g h a n d e l t es sich deshalb u m eine V e r t r e t u n g d e r G e m e i n d e n a c h außen, w e i l d i e G e l t e n d m a c h u n g des A n s p r u c h s d u r c h d e n R a t b z w . eines seiner M i t g l i e d e r sich n i c h t gegen d i e V e r w a l t u n g s l e i t u n g als G e m e i n d e o r g a n r i c h t e t , sonderen e i n e n G e m e i n d e b e d i e n steten als eigenständiges R e c h t s s u b j e k t b e t r i f f t 1 2 6 .

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§ 33 I I 1 BrhvVerf., § 77 I HGO, § 29 I Nr. 1 GO SchlH. So ausdrücklich § 33 I I 2 BrhvVerf., § 29 I Nr. 1 GO SchlH. I n Hessen v e r t r i t t der Vorsitzende die Gemeindevertretung i n den v o n i h r betriebenen oder gegen sie gerichteten Verfahren, w e n n die Gemeindevertretung nicht aus ihrer M i t t e einen oder mehrere Beauftragte bestellt (§ 58 V I I HGO). 123 § 53 γ NGO, § 38 I I b GO NW. I n niedersächsischen Mitgliedsgemeinden von Samtgemeinden, i n denen der Ratsvorsitzende ehrenamtlicher Gemeindedirektor ist, t r i t t insoweit der Vertreter des Ratsvorsitzenden an dessen Stelle (§ 70 I NGO). Ersatzansprüche gegen den Gemedndedirektor wegen schuldhafter Verletzung der Einspruchspflicht gegen rechtswidrige Rats-, V e r w a l tungsausschuß-, Stadtbezirksrats- oder Ortsratsbeschlüsse werden i n Niedersachsen jedoch von der Aufsichtsbehörde namens der Gemeinde geltend gemacht (§ 65 I I I 2 NGO). 122

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§ 36 I SaarlKSVG. Hingegen werden i n Baden-Württemberg Ansprüche der Gemeinde gegen Gemeinderäte u n d gegen den Bürgermeister bei Kostentragung durch die Gemeinde von der Rechtsaufsichtsbehörde geltend gemacht (§ 126 I GO BW). — Soweit i n Bayern der erste Bürgermeister persönlich beteiligt ist, vollzieht sein Vertreter die Beschlüsse des Gemeinderats (Art. 36 Satz 2 BayGO). — I n Rheinland-Pfalz w u r d e n nach § 107 I T e i l A RhPfSVG i. d. F. v. 25. 9.1964 (aufgehoben durch § 1 Nr. 1 RhPfEGGemO / L K O /BezO v. 14.12.1973) noch Ansprüche der Gemeinde gegen Bürgermeister u n d Beigeordnete auf A n t r a g von der Gemeindevertretung geltend gemacht, die zu diesem Zweck einen oder mehrere Beauftragte wählte. Die jetzige RhPfGemO v. 14.12.1973 enthält dagegen keine Regelung dieses Falles. 12β Hingewiesen sei darauf, daß nach der Rechtsprechung i n NordrheinWestfalen bei Klagen gegen die Aufhebung eines Ratsbeschlusses durch die Aufsichtsbehörde nach § 108 I 2 GO N W nicht der Gemedndedirektor, sondern der Bürgermeister als Ratsvorsitzender den Kläger v e r t r i t t . Adressat der Aufhebungsverfügung u n d zur Anfechtung befugter Kläger ist allerdings n u r der Rat, nicht die Gemeinde als Gebietskörperschaft, so daß der Bürgermeister hier nicht die Gemeinde, sondern n u r ein insoweit parteifähiges Gemeindeorgan v e r t r i t t . So OVG Münster, Urt. v. 21. 8.1963, OVGE 19, 62 ff.; Urt. v. 20.12.1973, OVGE 28, 185 (188 f.); V G Münster, Urt. v. 6.11.1962, K o t t e n berg/Steffens GO §§ 108, 112 Nr. 5; ebenso KottenbergIKehn, GO N W § 112 A n m . 1 2 ; Rauball, GO N W § 112 A n m . 1; Körner, GO N W § 112 A n m . 2; a. A . Oerter i n v o n Loebell, GO N W § 27 A n m . 6, der hier die Gemeinde als richtige K l ä g e r i n ansieht, vertreten durch den Gemeindedirektor gemäß § 55 I 1 GO N W ; n u r i m Kommimalverfassoingsstreitverfahren besitze der Rat Prozeßführurigsbefugnis u n d werde durch den Bürgermeister vertreten. 125

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

IV. Besondere Vorschriften für die Kompetenzverteilung bei Privatrechtsgeschäften der Gemeinden Liegen auch partiell Willensbildung und Vertretung der Gemeinde i n der Hand eines Organs, so verbleibt doch ein großer Teil von A n gelegenheiten, i n denen nach der inneren Gemeindeverfassung das Zusammenwirken zweier Organe verlangt wird, von denen das eine den Willen bildet und das andere den gebildeten Willen nach außen h i n erklärt. Vor allem i m Bereich der Privatrechtsgeschäfte der Gemeinde fallen Entscheidungskompetenz und Vertretungskompetenz vielfach auseinander, denn der Abschluß einer ganzen Reihe verschiedener bürgerlichrechtlicher Verträge ist zwingend einer Willensbildung durch den Rat vorbehalten. So verlangen alle Gemeindeordnungen mit Ausnahme der bayerischen und hessischen eine Entscheidung des Rats für jede Verfügung über Gemeindevermögen, die kein Geschäft der laufenden Verwaltung darstellt 1 2 7 · 1 2 8 . Hierbei heben einige der Gemeindeordnungen als besonders wichtige Fälle der Vermögensverfügung hervor die Veräußerung und Belastung von Grundstücken 1 2 9 , Schenkungen 130 , die Hingabe von Darlehen 1 3 1 , die Veräußerung von öffentlichen Einrichtungen und w i r t schaftlichen Unternehmen i m Ganzen oder einzelner Anteile an i h n e n 1 3 2 sowie den Verzicht auf Ansprüche der Gemeinde 1 3 3 . I n Bayern muß der Gemeinderat nur über die Verfügungen entscheiden, die einer Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde bedürfen 1 3 4 ; das sind die Veräußerung von Vermögensgegenständen unter ihrem W e r t 1 3 5 und die Ver127 §§ 39 I I Nr. 10, 44 I I 3 GO N W , § 18 I j BrhvVerf. (Freigestellt v o m E n t scheidungsvorbehalt zugunsten der Stadtverordnetenversammlung sind hier n u r Geschäfte der laufenden V e r w a l t u n g bezüglich des beweglichen Vermögens.), § 40 I Nr. 10 NGO, § 28 I 21 GO N W , § 32 I I Nr. 13, I I I RhPfGemO, § 35 Nr. 17 SaarlKSVG, § 28 I Nr. 13, I I GO SchlH (Hierbei sehen Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, das Saarland und Schleswig-Holstein eine Bestimmung von Wertgrenzen durch den Rat v o r ; übersteigt der Geschäftswert einer V e r fügung die festgelegte Höhe, ist die Beschlußfassung i n der Angelegenheit nicht übertragbar.). 128 Der Entscheidiungsvorbehalt für Vermögensverfügungen umfaßt schon das Verpflichtungsgeschäft, denn andernfalls bliebe für eine Willensbildung durch den Rat nicht mehr v i e l übrig. Ebenso Kottenberg /Rehn, GO N W § 28 A n m . I I 3 1; Kunze i n K u n z e / B r o n n e r / K a t z , GO B W § 39 A n m . I I 2 zu Nr. 10; Wagener, GemVerbR N W § 20 L K r O Rdnr. 21; vgl. auch unten 2. Kap. Fn.

112.

129 § 40 I Nr. 10 NGO, § 28 I 21 GO NW. lso § 40 ι N r . 1 0 NGO, § 28 I 21 GO NW. 181 § 40 I Nr. 10 NGO, § 28 I 21 GO NW, § 32 I I Nr. 13 RhPfGemO. 182 § 18 I k BrhvVerf., § 40 I Nr. 10 NGO, § 28 I 21 GO N W , § 32 I I Nr. 13 RhPfGemO. 188 §§ 39 I I Nr. 16, 44 I I 3 GO BW, § 35 Nr. 29 SaarlKSVG. 184 A r t . 32 I I 2 a, 37 I I 1 H S 2 BayGO.

1. Kap.: Organkompetenzen f ü r privatrechtliches Handeln

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fügung über Sachen, die einen besonderen wissenschaftlichen, geschichtlichen oder künstlerischen Wert b e s i t z e n 1 3 6 ' 1 3 T . Hessen behält nur die Veräußerung von öffentlichen Einrichtungen und wirtschaftlichen Unternehmen zwingend der Beschlußfassung durch die Gemeindevertretung vor138. I n Niedersachsen beschließt der Rat ausschließlich auch über den Abschluß von Pacht- und Betriebsführungsverträgen über Einrichtungen und wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinde sowie wirtschaftliche Unternehmen, an denen die Gemeinde beteiligt i s t 1 3 9 . Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein weisen dem Rat zumindest die ausschließliche Entscheidung über die Verpachtung von Eigenbetrieben oder Teilen von Eigenbetrieben z u 1 4 0 . Über die Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen muß i n allen Ländern der Rat entscheiden 141 . I n nordrhein-westfälischen, saarländischen und schleswig-holsteinischen Gemeinden unterliegt sogar jeder Erwerb von Vermögensgegenständen zwingend der Entschließung des Rats, soweit es sich nicht u m Geschäfte der laufenden Verwaltung handelt 1 4 2 . I n allen Ländern außer Rheinland-Pfalz ist dem Rat die Entscheidung vorbehalten über die Aufnahme von Krediten, die Übernahme von 135 A r t . 75 V l a BayGO. Dieser Genehmigungsvorbehalt g i l t nicht, w e n n der Gegenstand a n eine juristische Person des öffentlichen Rechts veräußert w i r d (Art. 75 V I 1 BayGO). 188 A r t . 75 V 1 b BayGO. 137 Das Staatsministerium des I n n e r n k a n n i m Einvernehmen m i t dem Staatsministeriiim der Finanzen durch Rechtsverordnung Rechtsgeschäfte von der Genehmigungspflicht nach A r t . 75 V BayGO freistellen, w e n n sie zur E r f ü l l u n g bestimmter Aufgaben abgeschlossen werden oder ihrer N a t u r nach regelmäßig wiederkehren oder bestimmte Wertgrenzen oder Grundstücksgrößen nicht überschreiten (Art. 75 V I 2 BayGO). A u f G r u n d dieser Ermächtigung 'ist die Verordnung über die Freistellung der Veräußerung k o m m u naler Vermögensgegenstände der Gemeinden, der Landkreise u n d der Bezirke von der rechtsauMchtlichen Genehmigung (Verordnung über die Veräußerung kommunaler Vermögensgegenstände) v. 7. 6.1974 (BayGVBl. S. 270) ergangen. 138 § 51 Nr. 11 HGO. 139 § 40 I Nr. 11 NGO. 140 § 28 I 21 GO NW, § 32 I I Nr. 13 RhPfGemO, § 28 I Nr. 17 GO SchlH. I n rheinland-pfälzischen Gemeinden k a n n die Hauptsatzung bestimmen, daß die Beschlußfassung über Verpachtungen bis zu einer bestimmten Wertgrenze einem Ausschuß des Gemeinderats übertragen werden k a n n (§ 32 I I I RhPfGemO). 141 §§ 39 I I Nr. 11, 44 I I 3 GO BW, A r t . 32 I I g, 37 I I 1 H S 2 BayGO, § 18 I k BrhvVerf., § 51 Nr. 11 HGO, § 40 I Nr. 9 NGO, § 28 I 2 m GO NW, § 32 I I Nr. 14 RhPfGemO, § 35 Nr. 19 SaarlKSVG, § 28 I Nr. 15 GO SchlH. 142 § 28 I 2 k GO N W , § 35 Nr. 17 SaarlKSVG (Der Vermögensgegenstand miuß eine v o m Gemeinderat allgemein festgesetzte Wertgrenze übersteigen.), § 28 I Nr. 12, I I GO SchlH.

4 Fritz

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

Bürgschaften, den Abschluß von Gewährverträgen und die Bestellung sonstiger Sicherheiten für andere sowie über solche Hechtsgeschäfte, die den vorgenannten wirtschaftlich gleichkommen 1 4 3 . I n Baden-Württemberg, Bremerhaven, Hessen, Nordrhein-Westfalen und dem Saarland hat der Rat auch über den Abschluß von Vergleichen zu beschließen, soweit es sich nicht u m Geschäfte der laufenden Verwaltung handelt 1 4 4 . Anzufügen ist noch, daß das Saarland seinen Gemeinderäten auch die Entscheidung über den Abschluß von Tarifverträgen oder den Beitritt zu einem Arbeitgeberverband zwingend vorbehält 1 4 5 . Gehört somit die Beschlußfassung über eine Vielzahl bürgerlichrechtlicher Verträge zum Bereich der unübertragbaren Ratszuständigkeiten, so bleibt bei Teilnahme der Gemeinde am Privatrechtsverkehr für eine Willensbildung durch gemeindliche Vertreter abgesehen von Alltagsgeschäften m i t geringer finanzieller Bedeutung nicht mehr viel übrig, zumal der Rat sich über das zwingende gesetzliche Maß hinaus noch weitere Geschäfte zur Entscheidung vorbehalten k a n n 1 4 6 . Z u beachten ist außerdem, daß die Vertretungsberechtigten zusätzlich an die gesetzlichen Schranken des gemeindlichen Wirkungskreises 1 4 7 und an die Vorschriften für die gemeindliche Haushalts- und Vermögenswirtschaft gebunden sind, hierbei insbesondere an Bestimmungen über Kreditaufnahmen 1 4 8 , über Sicherheit^- und Gewährleistungen für D r i t t e 1 4 9 sowie über den Erwerb, die Verwaltung und die Veräußerung von Gemeindevermögen 150 , ferner an Vorschriften für die Errichtung, die 143 §§ 39 I I Nr. 13, 44 I I 3 GO B W (nur Rechtsgeschäfte, die f ü r die Gemeinde von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sind), A r t . 32 I I 2 a, 37 I I 1 HS 2 BayGO (nur soweit eine Genehmigungspflicht nach A r t . 69 I I 1, 2, 71 I V 1, V 1, 72 I — I I I , V BayGO besteht), § 18 I m BrhvVerf., § 51 Nr. 15 HGO, § 40 I Nr. 12 NGO, § 28 I 2 q GO NW, § 35 Nr. 23 SaarlKSVG, § 28 I Nr. 11 GO SchlH. 144 §§ 39 I I Nr. 16, 44 I I 3 GO BW, § 18 I ο BrhvVerf., § 51 Nr. 18 HGO, § 28 I 2 t GO NW, § 35 Nr. 29 S a a r l K S V G ( I m Saarland muß der Geschäftswert des Vergleichs eine v o m Gemeinderat allgemein festgesetzte Wertgrenze überschreiten.). 145 § 35 Nr. 10 SaarlKSVG. 146 § 24 I 1 GO B W , A r t . 29, 30 I I , 37 I 2 BayGO, § 17 Satz 2 BrhvVerf., § 50 I 1, 5, 6 HGO, § 40 I I NGO, § 28 I 1, I I I GO NW, § 32 I RhPfGemO, § 34 SaarlK S V G , § 27 I GO SchlH. 147 Siehe § 2 GO BW, A r t . 6—9, 57 f. BayGO, § 2 BrhvVerf., §§ 3—5 HGO, §§ 2, 4 f. NGO, §§ 2—3 a GO NW, § 2 RhPfGemO, §§ 5—9 SaarlKSVG, §§ 2 f. GO SchlH. 148 § 87 GO BW, A r t . 71, 72 I BayGO, § 54 BrhvVerf., § 103 HGO, § 92 NGO, § 72 GO NW, § 103 RhPfGemO, § 90 SaarlKSVG, § 85 GO SchlH. 149 § 88 GO BW, A r t . 72 I I — V BayGO, §§ 39, 118 I I 1 B r e m L H O , § 104 HGO, § 93 NGO, § 73 GO NW, § 104 RhPfGemO, § 91 SaarlKSVG, § 86 GO SchlH. 150 §§ 91 f. GO BW, A r t . 74 f. BayGO, §§ 48 f. BrhvVerf. u n d §§ 44, 63 f., 118 I I

1. Kap.: Organkompetenzen für privatrechtliches Handeln

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Erweiterung, die Übernahme, den Erwerb von Anteilen, die Verwaltung und die Veräußerimg wirtschaftlicher Unternehmen 1 5 1 , so daß die Vertreter auch i n dem Bereich, der ihrer Willensbildungsbefugnis unterliegt, keineswegs völlig frei sind.

V. Funktion des innergemeindlichen Kompetenzverteilungssystems Die umfangreichen Willensbildungsvorbehalte zugunsten des Rats, der Ausschüsse und der Bezirksvertretungen dienen i n erster Linie der Erhaltung und Förderung bürgerschaftlicher Selbstverwaltung: Der Selbstverwaltungsbegriff w i r d herkömmlicherweise i n doppeltem Sinne verwendet. Man unterscheidet zwischen Selbstverwaltung i m juristischen Sinne und Selbstverwaltung i m politischen Sinne 1 5 2 . Selbstverwaltung i m juristischen Sinne — auch als körperschaftliche oder als aktive Selbstverwaltung bezeichnet — beinhaltet die eigenverantwortliche Erfüllung von Aufgaben öffentlich-rechtlicher Körperschaften durch ihre eigenen Organe unter der Aufsicht des Staates 153 . Selbstverwaltung i m politischen Sinne — auch bürgerschaftliche, staatsbürgerliche oder passive Selbstverwaltung genannt — bedeutet nach heutigem Verständnis, daß ehrenamtlich tätige Bürger i n entscheidender Weise an der Erledigung von Verwaltungsaufgaben beteiligt werden 1 5 4 . I m 1 B r e m L H O , §§ 108 f. HGO, §§ 96 f. NGO, §§ 76 f. GO NW, §§ 78 f. RhPfGemO, §§ 94—96 SaarlKSVG, §§ 89 f. GO SchlH. 151 §§ 102, 104, 106 GO BW, A r t . 89—92, 94—96 BayGO, §§ 65 ff., 118 I I 1 B r e m L H O , §§ 121—123, 126 f. HGO, §§ 108—110, 114r-116 NGO, §§ 88—91, 94—96 GO NW, §§ 85—87, 90 f. RhPfGemO, §§ 106—109, 113—115 SaarlKSVG, §§ 101—103, 107—109 GO SchlH. 152 Rosin, A n n D R 1883, 265 (308 ff.); Wolff /Bachof, V e r w R I I S. 179 f.; dies., V e r w R I H S. 477; Pagenkopf, K o m m R I S. 42; von Unruh i n von Münch, BesV e r w R S. 98; Althaus, Recht d. Gem. S. 14 f.; Warnke, Automation u. Selbstverw. S. 13; Kuntzmann-Auert, Rechtsstaat u. komm. Selbstverw. S. 19; Rauball, GO N W § 1 A n m . 1; Widtmann, B a y G O - K o m m . A r t . 1 A n m . 3; Hölzl/ Hien, BayGO A r t . 1 A n m . 4 b; Peters, Grenzen d. komm. Selbstverw. S. 18 m i t Fn. 2; Gönnenwein, GemR S. 6; Brackmann, SozVersHdb. S. 154 b I V ; gegen diese Terminologie Forsthoff, V e r w R I S. 474, der den Ausdruck „Selbstverw a l t u n g " auf den juris tischen Selbstverwaltungsbegriff beschränken w i l l ; kritisch auch Becker i n Grundrechte I V / 2 S. 695. «s Pagenkopf, K o m m R I S.43; ZuhornlHoppe, GemVerf. S. 43; Becker i n Grundrechte I V / 2 S. 696; KuntzmannlAuert, Rechtsstaat u. komm. Selbstverw. S. 19; Warnke, Automation u. Selbstverw. S. 13; Widtmann, BayGOK o m m . A r t . 1 A n m . 3; Hölzl!Hien, BayGO A r t . 1 A n m . 4 b ; Rauball, GO N W § 1 A n m . 1 ; Brackmann, SozVersHdb. S. 154 b I V . 154

Pagenkopf, K o m m R I S . 42; Althaus, Recht d. Gem. S. 14; KuntzmannAuert, Rechtsstaat u. komm. Selbstverw. S. 19; Warnke, A u t o m a t i o n u. Selbstverw. S. 13; Rauball, GO N W § 1 A n m . 1; Widtmann, B a y G O - K o m m . A r t . 1 A n m . 3; Hölzl/Hien, BayGO A r t . 1 A n m . 4 b; Brackmann, SozVersHdb. S. 154 b I V ; v o n bürgerschaftlicher Selbstverwaltung spricht auch § 1 I I , I I I GO BW. 4*

I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

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Gemeindeverfassungsrecht haben beide Selbstverwaltungsbegriffe Berücksichtigung gefunden 1 5 5 . Der juristische Selbstverwaltungsbegriff prägt vor allem Wortlaut und Inhalt der bundes- und landesverf assungsrechtlichen Garantien kommunaler Selbstverwaltung 1 6 6 ; für seine Übernahme i n das einfachgesetzliche Kommunalverfassungsrecht zeugen insbesondere die Grundsatzbestimmungen der Gemeindeordnungen über Wesen und Rechtsstellung der Gemeinden 1 5 7 . Demgegenüber ist die organisatorische Trennung der Willensbildung vom Vollzug und von der Vertretung hervorstechende Konsequenz der Berücksichtigung des politischen Selbstverwaltungsbegriffs i m Gemeinderecht 158 . Die Entscheidung über Angelegenheiten der Gemeindeverwaltung obliegt hauptsächlich den i n Rat, Ausschüssen und Bezirksvertretungen ehrenamtlich tätigen Gemeindemitgliedern. Den hauptamtlichen Kräften der Gemeinde verbleiben zur selbständigen Erledigung i m wesentlichen nur die kommunalpolitisch unbedeutenden Geschäfte der laufenden Verwaltung; i m übrigen haben sie sich auf Vorbereitung und Vollzug der von ehrenamtlich tätigen Bürgern zu fassenden Beschlüsse zu beschränken 169 . Demgemäß bezeichnet Otto Mayer lß0 die Gemeinden als Selbstverwaltungskörper „unter dem Gesichtspunkt, daß i n ihnen der selbständige Einfluß des Gemeindevolkes auf die Besorgung öffentlicher Angelegenheiten sich wirksam erweisen soll"; Selbstverwaltung bedeute, daß die „Verwaltung von oben herunter möglichst zurückgedrängt werde zugunsten des Machteinflusses der Körperschaftsmitglieder". Für das Bundesverfassungsgericht 161 bedeutet „kommunale Selbstverwaltung — wie sie heute verstanden w i r d — . . . ihrem Wesen und ihrer Intention nach Aktivierung der Beteiligten für ihre eigenen Angelegenheiten, . . . " ; „die örtliche Gemeinschaft soll nach 155 Widtmann, B a y G O - K o m m . A r t . 1 A n m . 3; Pagenkopf, K o m m R I S. 45; Warnke, A u t o m a t i o n u. Selbstverw. S. 13. 156 A r t . 28 I I 1 GG; A r t . 71 I 1, 2, 75 I Verf. BW, A r t . 11 I I , 83 I V BayVerf., A r t . 144, 147 BremVerf., A r t . 137 I I I HessVerf., A r t . 44 I , V NdsVerf., A r t . 78 I, I V Verf. N W , A r t . 49 I I RhPfVerf., A r t . 122, 123, 127 SaarlVerf., A r t . 39 I, I I I Landessatzung SchlH. 157 § 2 I GO BW, A r t . 1 Satz 1 BayGO, § 2 BrhvVerf., §§ 1 I 2, 2 Satz 1, 11 HGO, § 1 I 2 NGO, §§ 1 I 2, 2, 9 GO N W , § 1 I I 2 RhPfGemO, § 1 I 2 SaarlK S V G , §§ 2 I 1, 9 GO SchlH. 158 Vgl. Widtmann, B a y G O - K o m m . A r t . 1 A n m . 3; Kuntzmann-Auert, Rechtsstaat u. komm. Selbstverw. S. 19; Pagenkopf, K o m m R I S. 45; Rauball, GO N W § 1 A n m . 1; auch Widmann, Selbstverw. S. 11. 1δβ § 43 I GO BW, A r t . 36, 46 I I 1 BayGO, §§ 33 I, 42 I 3 b BrhvVerf., § 66 I 3 b HGO, § 62 I Nr. 1, 2 NGO, § 47 I I , 2 GO NW, § 47 I 2 Nr. 1, 2, 58 I RhPfGemO, § 59 I I 2 SaarlKSVG, §§ 49 I 2, 55 V, 60 I 2 Nr. 2 GO SchlH. loo V e r w R I I S. 357 m i t Fn. 11. 161

Beschl. v. 12. 7.1960, E 11, 266 (275 f.).

1. Kap.: Organkompetenzen f ü r privatrechtliches Handeln

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dem Leitbild des A r t . 28 GG ihr Schicksal selbst i n die Hand nehmen und i n eigener Verantwortung solidarisch gestalten". — Ergänzt werden die i m Dienste bürgerschaftlicher Selbstverwaltung stehenden Willensbildungsvorbehalte durch die bereits am Ende des IV. Abschnitts dieses Kapitels erwähnten gesetzlichen Geschäftsführungsbeschränkungen, die der Sicherung einer ordnungsgemäßen Erfüllung der gemeindlichen Verwaltungsaufgaben vor allem dadurch dienen, daß sie einer Überschuldung der Kommune und einer zweckwidrigen Verwendung des Gemeindevermögens entgegenwirken.

VI. Entsprechende Kompetenzverteilungssysteme bei anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften Politische Selbstverwaltung i n der Form, daß die körperschaftliche Willensbildung hauptsächlich i n den Händen von Gremien liegt, deren Mitglieder ehrenamtlich tätig und — zumindest mittelbar — von den Bürgern gewählt sind, findet sich nicht n u r i n den Gemeinden, sondern ebenfalls bei den anderen kommunalen Körperschaften des öffentlichen Rechts — auch bei diesen m i t der Folge, daß den Vertretungsberechtigten ein selbständiges Handeln i m Rahmen der gesetzlichen und satzungsmäßigen Bestimmungen über den körperschaftlichen Wirkungskreis und die Haushalts- und Vermögenswirtschaft i m wesentlichen n u r bei Erledigung von Geschäften der laufenden Verwaltung zugestanden ist. Als Beispiele für Gemeindeverbände und höhere Gemeindeverbände m i t einer derartigen Kompetenzverteilung seien genannt die schleswigholsteinischen Ä m t e r 1 6 2 , die niedersächsischen Samtgemeinden 1 6 3 und die Verbandsgemeinden i n Rheinland-Pfalz 1 6 4 , die kommunalen Zweckverbände 1 6 5 und die baden-württembergischen Nachbarschaftsverbände 1 6 6 , die Landkreise 1 6 7 sowie die „Umlandkreise" 1 6 8 Stadtverband 162 §§ 3 — i o I , 12 I I 1, 3, I I I , I V HS 1, V 1, 17 I, 18 A O SchlH. 163

§§ 72, 75 I , I V , 71 I I NGO. §§ 64 I I 1, I I I , 67 f. RhPfGemO. §§ 2, 4, 5 I I , 10 f., 12 I, H 1, 13 I , 14 I 1, 2, 16 I , I I , 18 G K Z B W (für die Verwaltungsgemeinschaften siehe §§ 60 I, 61 GO BW), A r t . 18, 27 I, 29 f., 35, 37 I 1, I I — I V , 38 I — I V , 39, 41 B a y K o m m Z G (für die Verwaltunigsgemednschaften siehe A r t . 6, 8 I, I V , 12 1. BayStärkG), §§ 5, 7 I I , 8, 13 f., 15 I, 16 I 1, I I 1, 2, 18 HessKGG, §§ 1—3, 6 I, I I , 15, 24 I Nr. 4, 25, 26 I (Nds)ZwVerbG, §§ 4, 6, 8 I — I I I , 13 f., 15 V I , 16 I I , 18 G k G N W , §§ 1—3, 6 I, I I , 15, 24 I Nr. 4, 25 I, I V , 26 I RhPfZwVerbG, §§ 2, 3 I I , 4, 6 I I Nr. 4, 12, 13 I , V 1, V I , 15 I 1 SaarlKGG, §§ 2 f., 5 V I , 7 f., 9 I , 10, 11 I, 12 I I I 1, 4, I V 1, V 1, 3, 14 I G k Z SchlH. *«· §§ 3 I, 4 f., 9 I I 2, 3 NachbarschVerbG BW. 167 §§ 2, 18, 19 I, I I 1—3, 34 I , I I , I I I 1, 37 I 2, 41 I V , 42, 43, 48 L K r O BW, A r t . 4—6, 22, 23 I 2, 26, 29 I 1, 30, 34, 35 I, 51^53, 54 I, 65 f., 68 f., 77—79, 81 f., 83 B a y L K r O , §§ 2—4, 8, 29 I 1—3, 30, 33 I 2, 41, 43, 44 I — I I I , 45 I, 52 H K O , §§ 2— 164

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

Saarbrücken 169 und Umlandverband F r a n k f u r t 1 7 0 , außerdem die bayerischen Bezirke 1 7 1 , die nordrhein-westfälischen Landschaftsverbände 172 , der Bezirksverband Pfalz 1 7 3 , der Landesverband L i p p e 1 7 4 und die Oldenburgische Landschaft 1 7 5 , auch der Kommunalverband Ruhrgebiet 1 7 6 und die regionalen Planungsverbände i n Baden-Württemberg 1 7 7 , B a y e r n 1 7 8 und Rheinland-Pfalz 1 7 9 , ferner die Landeswohlfahrtsverbände Hessen 180 , Baden und Württemberg-Hohenzollern 1 8 1 und der Bezirksverband Oldenb u r g 1 8 2 sowie der Kommunale Versorgungsverband Baden-Württemberg 1 8 3 und die kommunalen Versorgungskassen in Nordrhein-Westfalen 1 8 4 . Eine weitgehende organisatorische Trennung von Willensbildung und Vertretung sowie die Auferlegung zahlreicher Geschäftsführungsbeschränkungen kennzeichnet gleichfalls die innere Verfassung der meisten berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts. Als Beispiele hierfür seien genannt die Rechtsanwaltskammern 185 und Notarkamm e r n 1 8 6 , die Handwerksinnungen 1 8 7 , Kreishandwerkerschaften 188 , Hand4, 6, 36 I , I I , 51 I I , 57 I , I I , 58 I , 60 Satz 1, 65 NLO, §§ 2, 6, 20 I , 34 I , I I 1, I I I 1, 2, I V , 37, 42 K r O NW, §§ 2, 21 I 1, 25, 37 I I , I I I 1, I V 2, 38 I 1, 41 I, I I , 43 Satz 1, 46 I, I I I 1, 50 R h P f L K O , §§ 139 f., 151, 155, 156, 172 I I , I I I 1, 175 I , I I 1, 3, 4, I I I , I V , 180, 186 SaarlKSVG, §§ 2 f., 7, 22 I , 23, 43 I, I I I 1, 44 I, 52 I, I I , I I I 1, I V 1, 57 K r O SchlH. 168 Wolff /Bachof, V e r w R I I S. 268. 169 §§ 195 f., 202, 206, 208 I I 1, 2, 210 I , I I 1, 3, 4, I I I , I V , 211 I I I 6, 213 I SaarlKSVG. 170 §§ 3, 5, 7 I 1, I I , I I I , 10, 111 2, 3, I I , I I I , 12 I, 16, 19 HessUmlVerbFrankfG. 171 A r t . 4—6, 21, 22 I 2, 25, 28 I 1, 29, 32 Satz 2, 33 I, I I 1, 33 a I, 34 I — I I I , 35—35 b, 48—50, 52 I , 63 f., 66 f., 75—77, 79 f., 81 BayBezO. 172 §§ 5, 7, 11 I — I I I , 13 I V , 17 I, I I 1, 20 I , 25 I I LandschVerbO NW. 178 §§ 2—4, 6, 9 I, I I , I I I 1, I V , 11 Satz 1, 14 RhPfBezO. 174 §§ 2 f., 5, 7 I 1, I I 1, 10 L V e r b L i p p e G NW. 176 §§ 1 I, 2 I, 4 I NdsOldLandschG; §§ 2, 5 I I I , 6 I V , 7 I I 1, 9 NdsOldLandschVO. 176 §§ 2 I , 4, 7 f., 15, 21, 24 I I I , 27 I I K o m m V e r b R u h r G (NW). 177 §§ 9, 11, 12 I 1, 2, 14 I , I I , 16 I V 2, 17 I I , 19 LP1G BW. 178 A r t . 6 I I , I V 1, 2, 8 V I I BayLplG. 179 §§ 15 I I 1, 2, 16 I HS 2, I I R h P f L P I G (siehe auch §§ 7, 10 I I , 12 I I , 13 I , 17 Satz 1, 2 RhPfMuSaPIGemsch.). 180 §§ 4, 6, 12 I 1, 2, I I I , I V , 13, 16, 22 I HessMiStuWohlfVerbG. 181 §§ 2, 4, 5 I, 6, 13 I 1, 3, I I , 16 I 1—3, 18 I, 19 I V 1, V, 20, 22 WohlfVerbG BW. 182 Abschn. I I I Kap. 7 Tedi 1 §§ 4 I , 5 I OldVereinfG. 188 §§ 2, 9 ff., 17, 18 I, I I , 22 I , I V 1, 23 I, 24 I I , I I I , 25, 27, 32, 33 I, I I I G K V BW. 184 §§ 2, 3 I, 5 I, 6 f., 10 I Nr. 1, I I , 12, 13 I I , 14 I , 20, 22 V K Z V K G NW. 185 §§ 63 I, I I , 64 I, 73, 77, 78 I — I I I , 79 I, I I 1, 80, 83, 89 I, I I , 162, 174, 177, 179 I, I I , 180 I, 185, 186 I, 187 BRAO. 186 §§ 67 f., 69 I , I I 1, 70, 71 I V , 72, 78 f., 80 Satz 1, 82 I, I I , 83, 89 BNotO. 187 §§ 54, 60 I , I I , 66 I 1, I I I H w O . 188

§§ 87, 89 I Nr. 1, 3, 5 HwO.

1. Kap.: Organkompetenzen f ü r privatrechtliches Handeln

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Werkskammern 1 8 9 und Industrie- und Handelskammern 1 9 0 , die Kammern der Heilberufe 1 9 1 und die kassenärztlichen Vereinigungen 1 9 2 , die Architektenkammern 1 9 3 und die Kammer der Beratenden Ingenieure des Saarlandes 194 , die Landwirtschaftskammern 1 9 6 und die Arbeitnehmerkammern 1 9 6 . V I I . Zusammenfassung

Zusammenfassend ist festzustellen, daß sowohl nach Gemeindeverfassungsrecht als auch den Verfassungsgesetzen zahlreicher anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften die Entscheidung über den A b schluß von Rechtsgeschäften vielfach nicht bei den Vertretungsberechtigten, sondern bei der Mitgliedervertretung oder einem ihrer Ausschüsse liegt. Darüber hinaus besteht bei diesen Körperschaften ein umfangreicher Katalog von Beschränkungen des Wirkungskreises und der Haushalts- und Vermögenswirtschaft. Da diese Willensbildungsvorbehalte und Geschäftsführungsbeschränkungen einerseits der Erhaltung und Förderung bürgerschaftlicher Selbstverwaltung und andererseits der Sicherung einer ordnungsgemäßen Erfüllung der körperschaftlichen Verwaltungsaufgaben dienen, besteht ein starkes öffentliches Interesse an der Verhinderung der Rechtsverbindlichkeit von Willenserklärungen, le9

§§ 91 f., 106 I, 108 I 1, I I , 109 H w O . §§ 1, 4 Satz 1 u n d 2, 6, 7 I H K G sowie §§ 2 f., 5, 7 I, 8—10, 13 H m b H K G , §§ 1, 23, 32, 34 I, 35 I I , 37, 38 I H K G (SchlH). 191 §§ 4 f., 9 I I 1, 10, 17 I, 19 K a m m e r G BW, A r t . 2, 10 I 1, 13 I 1, I I , 14 I, I I 1, 39, 411, 44, 461, 49, 52, 541 BayKammerG, §§ 4, 6, 10 I, 111, I I I B l n K a m m e r G , §§ 8—11, 17 I, 19 I, 20 I, I I 1, 21 I, 23 BremHeilBerG, §§ 14 I V , 15, 25 I, I I , 26 I, 27 I — I I I HmbÄrzteG, §§ 4 f., 6 I, 7 I — I I I , 8 I, 14 HmbZahnärzteKG, §§ 3, 5, 7, 8 I, 10 I, 11, 1!2 I 1, 13 HmbTierärzteKG, §§ 4 f., 6 I, I I , 7, 8 I 1, I I 1, I I I , 11 I H m b A p K G , §§ 4, 9, 13 I , 14 I 1, I I 1, 15 I HessHeilBerG, §§ 10—14, 16, 22 I 1, 24 I, 25 I, 26 I N d s H K G , §§ 5 f., 16 I I I , 17 Satz 1, 18 I, I I , 20 I 1, I I 1, I V , 21 HeilBerG NW, §§ 3, 6 I, 8 f., 10 I, I I , 16 I — I V RhPfHedlBG, §§ 4 f., 7, 10 I, I V 1, 11 S Ä K G , §§ 3, 7, 9 I, 10 f. S T Ä K G , §§ 3 f., 6 I, 8 I , I I I , I V , 9 I, 11 I , I I SaarlA p K G , §§ 2, 12, 18 I, 19 I 1, 2, 20 I 1, 21, 24 I Ä r z t e K G SchlH, §§ 2, 12, 18 I , 19 I I , 2, 20 I 1, 21, 24 I ZahnärzteKG SchlH, §§ 2, 12, 18 I, 19 I 1, 2, 20 I 1, 21, 24 I TierärzteKG SchlH, §§ 2, 12, 18 I, 19 I 1, 2, 20 I 1, 21, 24 I A p K G SchlH. 192 §§ 368 k I I I 5, 3681 1 1, I I I 1, V, 368 m, 368 η RVO. 198 §§ 11, 13 I , 14 A r c h G BW, A r t . 10, 11 I, 13 I, 14 I — I I I BayArchG, §§ 11, 12 I — I I I , 13 I , 14 I, I I , I I I 1 BremArchG, §§ 11 f., 13 I, I I , 14 HmbArchG, §§ 11, 12 I, I I 1, 13 V , 14 I 1, I I 1, I I I , I V HessArchG, §§ 9, 18 I, 20 I, 21 I, I I 1, I I I 1 NdsArchG, §§ 9, 10 I , 12 I, I I , 13 I — I I I A r c h G N W , §§ 11 f., 13 I, 15 f., 18 f., 20 I ArchG RhPf., §§ 10, 11 I, 12 I , 13 I 1, 2, I I , I I I SaarlArchG, §§ 8, 9 I, 10 I I , 11 I — I I I ArchG SchlH. 194 §§ 10, 11 I , 12 I , 13 I 1, 2, I I , I I I SaarlBerlngG. 195 §§ 2, 4, 16 I 2, 17 I 1, I I 1, 19 I 1, 20 I 1, 21 I B r e m L w K G , §§ 2, 5, 19 I 2, I I , 20 I, I I 1, 22 I, 23 I 1, 24 I N d s L w K G , §§ 2, 14, 15 I V 1, 16 I 1, 17 I 1, I I , 18 I 1, I I 1, 20 I 2, 24 I — I V L w K G NW, §§ 3, 6 I , I I , 10 I 1, I I 1, I H , I V , 11 f., 21 R h P f L w K G , §§ 2, 4 I , 11, 13, 14 I, I I 1, 15, 16 I, 17 I I I S a a r l L w K G , §§ 2, 4, 11 I 1, 12, 13 I 1, I I , 14 Satz 1, 2, 4, 5, 17 I 1, 18 I , 21 I 1, 23 L w K G SchlH. 196 §§ 1, 4, 5 I , 15 I I 2, 16 I 1, 2, 17 I 1, 20 I B r e m A r b n K G , §§ 1, 6, 10 I 1, 2, I I , 14 I 1, 15 I 1, 2, 16 I, I I , 19 I V SaarlArbKG. 190

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

die von Vertretungsberechtigten der Körperschaft unter Mißachtung dieser Schranken abgegeben werden. Dieses öffentliche Interesse steht allerdings i m Gegensatz zu den Interessen der Geschäftspartner der Körperschaft, die sich als Außenstehende unabhängig von innerkörperschaftlichen Vorbehalten und Beschränkungen auf die Verbindlichkeit sämtlicher von Vertretungsberechtigten namens der Körperschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfte verlassen möchten. Damit fragt sich, auf welche Weise die öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Bestimmungen über den Umfang der Vertretungsmacht des Hauptverwaltungsbeamten und sonstiger Vertreter öffentlich-rechtlicher Körperschaften diesem Interessengegensatz Rechnung tragen. Dieser Frage widmet sich die nachfolgende, am Beispiel der Gemeinden vorgenommene Untersuchung.

Zweites

Kapitel

Schutz der gemeindlichen Kompetenzordnung und Vertrauensschutz Außenstehender bei privatrechtlicher Vertretung der Gemeinde durch ihren Hauptverwaltungebeamten Soweit das Kommunalverfassungsrecht der Länder einen Bürgermeister oder Gemeindedirektor als monokratische Verwaltungsspitze vorsieht, ist dieser „der gesetzliche Vertreter der Gemeinde i n Rechtsund Verwaltungsgeschäften" 1 . Als gesetzlichen Vertreter für Bremerhaven, die hessischen Gemeinden und die Städte Schleswig-Holsteins nennen die betreffenden Gemeindeordnungen hingegen deren kollegiale Verwaltungsspitze 2 ; doch stößt die Beteiligung eines ganzen Kollegiums an der Abgabe von Willenserklärungen auf praktische Schwierigkeiten 3 . Deshalb sieht § 46 1 1 BrhvVerf. vor, daß Erklärungen der Stadt vom Oberbürgermeister abgegeben werden; § 7112 HGO ordnet an, daß der hessische Bürgermeister Geschäfte der Gemeinde i m Namen des Gemeindevorstands abschließt; und § 71 I I 1 GO SchlH bestimmt, daß der Bürgermeister den Magistrat vertritt 4 . Der Bürgermeister übermittelt hierbei nicht etwa nur als Bote Erklärungen des Magistrats, sondern er gibt selbst Erklärungen für die Gemeinde ab. Er, und nicht der Magistrat, handelt also als Vertreter der Gemeinde i m privatrechtlichen Sinne 5 · e . 1 So wörtlich § 55 I 1 GO N W ; i m selben Sinne § 42 I 2 GO BW, A r t . 38 I BayGO, § 63 I NGO, § 47 I 1 RhPfGemO, § 59 I SaarlKSVG, §§ 50 I, 57 I GO SchlH. 2 § 42 I 2 g BrhvVerf., §§ 66 I 2 g, 71 I 1 HGO, § 61 I GO SchlH. 3 Wolff /Bachof, V e r w R I I S. 236; Hummelbeck, Außenvertr. d. Gem. S. 47 f., 52; Foerster, K o m m V e r f R SchlH § 61 GO A n m . 1; Kunze i n K u n z e / B r o n n e r / Katz, GO B W § 42 A n m . I 5. 4 Innerhalb der einzelnen Geschäftsbereiche kann auch das zuständige Magistratsmitglied Erklärungen für die Gemeinde abgeben (§ 46 I 1 B r h v Verf., § 71 I 2 HGO, § 71 I I 1 GO SchlH). Siehe dazu unten 3. Kap. I I . 5 Ebenso Rietdorf, Unterschriftszuständigkeit S. 8 f., 12, 18; auch Berroth, Vertr. d. Gem. S. 82 f., für die schleswig-holsteinischen Städte (a. A. ist er ebenda S. 83 f. i n bezug auf die hessischen Gemeinden [siehe dazu noch unten Fn. 21 dieses Kap.]); siehe ferner HessVGH, U r t . v. 23. 6.1955, E S V G H 5, 58

(60).

β Z u r Abgrenzung Bote/Stellvertreter vgl. Mot. I S. 223; RG, Urt. v. 30.6. 1913, WarnRspr. 6 (1912/13) Nr. 396; BGH, Urt. v. 24.2.1954, Ζ 12, 327 (334); Palandt/Heinrichs Einf. v. § 164 A n m . 3 f. ; Staudinger/Dilcher Vorbem. zu

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

I n allen Ländern ist somit der Hauptverwaltungsbeamte derjenige, der an erster Stelle zur Vertretung der Gemeinde i m Privatrechtsverkehr berufen ist 7 . Es ist deshalb zweckmäßig, zuerst bei ihm m i t der Untersuchung anzusetzen, auf welche Weise die allgemeinen Bestimmungen über den Umfang der Vertretungsmacht dem Interessenkonf l i k t zwischen dem Schutz der gemeindlichen Kompetenzordnung und dem Vertrauensschutz Außenstehender Rechnung tragen. Rechtstechnisch ausgedrückt bedeutet dies, daß zunächst zu prüfen ist, inwieweit eine Diskrepanz zwischen der gesetzlich verliehenen Vertretungsmacht und der Geschäftsführungsbefugnis des Hauptverwaltungsbeamten besteht. I. Das grundsätzliche Verhältnis zwischen Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis des Hauptverwaltungsbeamten Die Vertretungsmacht betrifft das rechtliche Können des Vertreters i m Außenverhältnis, sie bedeutet die Fähigkeit, Willenserklärungen i m Namen des Vertretenen abzugeben und entgegenzunehmen m i t der Wirkung, daß die hierdurch ausgelösten Rechtsfolgen den Vertretenen treffen. Von der Vertretungsmacht zu unterscheiden ist die Geschäftsführungsbefugnis. Diese betrifft die Frage, inwieweit der Vertreter zur Vornahme von Handlungen dem Vertretenen gegenüber berechtigt ist, bezeichnet also sein rechtliches Dürfen i m Innenverhältnis. Die Vertretungsmacht ist nicht nur begrifflich etwas anderes als die Geschäftsführungsbefugnis, sie ist auch rechtlich scharf von i h r zu trennen 8 . Denn § 164 Rdnr. 73; BGB-RGRK/Steffen vor § 164 Rdnr. 32; Soergel/Schulze-von Lasaulx vor § 164 Rdnr. 53; E r m a n / H . Westermann vor § 164 Rdnr. 1, 8; MünchKomm./Thiele vor § 164 Rdnr. 43; Götz Hueck, AcP 152 (1952/53), 432 (433 f.); Larenz, A T S. 537 ff.; Brox, A T Rdnr. 475 f.; Lange/Köhler, A T S. 310 m i t Fn. 1; Flume, A T I I S. 755 f. 7 Die Frage, w e r unter welchen Voraussetzungen die Gemeinde p r i v a t rechtlich vertreten k a n n bzw. darf, läßt sich, w i e die folgende Untersuchung zeigen w i r d , unschwer an H a n d der einschlägigen Gesetze beantworten. Es ist deshalb überflüssig, zur K l ä r u n g dieser Frage begrifflich-typologische Kategorien des Verwaltungsorganisationsrechts heranzuziehen (Was U n t e r suchungen dieser A r t angeht, sei vor allem auf Eckhardt, Außenvertr. d. Gem., verwiesen). 8 Z u r begrifflichen Unterscheidung und rechtlichen Trennung von Vertretungsmacht u n d Geschäftsführungsbefugnis siehe Laband, Z H R 10 (1886) (203 ff.); Mot. I S. 228f.; RG, Urt. v. 29.9.1908, Ζ 69, 232 (234); Beschl. v. 13.4.1928, Ζ 121, 30 (35); OLG Köln, Beschl. v. 12.8.1960, DVB1. 1960, 816 (817); Urt. v. 18.5.1973, M D R 1974, 310 f.; Staudinger/Dilcher Vorbem. zu § 164 Rdnr. 33, 34, §164 Rdnr. 20, 21; BaumbachlHueck, G m b H G Üb. §35 A n m . 2; Brox, A T Rdnr. 505—507; Palandt/Heinrichs § 164 A n m . 2, § 167 A n m . 2; Β G B - R G R K / Steffen vor § 164 Rdnr. 5; Èrman / Η . Westermann § 164 Rdnr. 11; Soergel/ Schultze-von Lasaulx vor § 164 Rdnr. 50; MünchKomm./Thiele § 164 Rdnr. 65, 72 f., 99 f., 109, 111; Larenz, A T S. 559 ff.; Flume, A T I I S. 786 f.; Wagener, GemVerbR N W § 37 L K r O Rdnr. 15.

2. Kap. : Vertretung durch den Hauptverwaltungsbeamten

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in der deutschen Hechtsordnung wird, dem Sicherheitsbedürfnis des Rechtsverkehrs entsprechend und dem Schutz des einzelnen Geschäftspartners zuliebe, die Vertretungsmacht dem Innenverhältnis gegenüber als abstrakt angesehen, so daß es für die Feststellung ihres Umfangs grundsätzlich nicht von Belang ist, wie weit die Geschäftsführungsbefugnis des Vertreters reicht 9 . Was die Geschäftsführungsbefugnis des Hauptverwaltungsbeamten angeht, so darf er nach der internen Kompetenzordnung die Gemeinde privatrechtlich vertreten in den Angelegenheiten, die i h m zur selbständigen Erledigung anvertraut sind 1 0 , also vor allem i n den Geschäften der laufenden Verwaltung, sofern er sich hierbei an die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften hält, insbesondere an die Bestimmungen über den Wirkungskreis und die Haushalts- und Vermögenswirtschaft der Gemeinde 11 . Darüber hinaus ist er berechtigt und verpflichtet, privatrechtliche Willenserklärungen i m Namen der Gemeinde abzugeben, wo dies zur Ausführung rechtlich einwandfreier Beschlüsse des Rats, der Ausschüsse, der Bezirksvertretungen oder — soweit vorhanden — des Magistrats gehört 1 2 . I n diesem Umfang besitzt er gleichermaßen Befugnis und Macht, für die Gemeinde privatrechtlich zu handeln. Fraglich ist nun, ob der Hauptverwaltungsbeamte die Gemeinde auch durch Erklärungen verpflichten kann, die er unter Überschreitung seiner Befugnisse abgibt, indem er etwa eine Entscheidung des zustän9 a. A. jedoch Trotz, Verkehrsschutz S. 605, 610 ff., f ü r den der Umfang der Vertretungsmacht auf pflichtgemäßes Handeln des Vertreters begrenzt ist. Ob das konkrete Vertretergeschäft als „pflichtgemäß" anzusehen sei, müsse bei g e w i l l k ü r t e r und bei organschaftlicher Vertretung aus der Sicht des Geschäftsgegners beurteilt werden. „Pflichtwidrig" sei es n u r dann, wenn dem D r i t t e n die Unrechtmäßigkeit bekannt oder offenkundig oder die Rechtmäßigkeit höchst zweifelhaft ist. Bei gesetzlicher Vertretung sei dagegen eine schadensersatzrech tlichie Lösung vorzuziehen: Schon objektiv pflichtwidriges Handeln des gesetzlichen Vertreters verhindere den E i n t r i t t der Vertretungswirkungen. Doch stünde dem Dritten, sofern i h m die Pflichtwidrigkeit weder bekannt noch evident war, gegen den Vertretenen ein Anspruch auf Ersatz seines Vertrauensschadens zu. — Bei g e w i l l k ü r t e r und bei organschaftlicher Vertretung unterscheidet sich Frotz i m Ergebnis nicht von der h. M., die ebenfalls evident mißbräuchlichen Vertretergeschäften die Bindungswirkung versagt (siehe unten i n diesem Kap. I I I ) . Seine Sonderbehandlung der gesetzlichen Vertretung ist dagegen abzulehnen, denn der Rechtsverkehr ist hier nicht weniger schützenswert, u n d außerdem ist es bei gesetzlich eingeräumter Vertretungsmacht dem Gesetzgeber vorbehalten, i h r e n Umfang auf pflichtgemäße Geschäfte zu beschränken (wie ζ. B. i n § 2206 I 1 BGB). M i t ähnlicher Begründimg gegen Frotz auch MünchKomm./ThieZe § 164 Rdnr. 111. 10

Siehe dazu i m einzelnen oben 1. Kap. I I I . Siehe oben 1. Kap. I V am Ende. 12 § 43 I GO BW, A r t . 36 Satz 1 BayGO, §§ 33 I , 42 I 3 b, g, 46 I 1 B r h v Verf., §§ 66 I 3 b, g, 70 I 1, 71 I 2 HGO, § 62 I Nr. 2 NGO, § 47 I 2 GO NW, § 47 I 2 Nr. 2 RhPfGemO, § 59 I I 2 SaarlKSVG, §§ 49 I 2, 55 V, 60 I 2 Nr. 2, 70 I 1, 71 I I 1 GO SchlH (siehe auch § 31 I 2, 3 D V O GO SchlH). 11

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

digen Willensbildungsorgans nicht abwartet oder einem bereits gefaßten Beschluß zuwiderhandelt. Nach außerbayerischer Rechtsprechung 13 und herrschender Meinung 1 4 haben die Entscheidungsvorbehalte zugunsten des Rats und anderer gemeindlicher Willensbildungsorgane sowie sonstige Geschäftsführungsbeschränkungen nur interne Wirkung. Die Vertretungsmacht des Hauptverwaltungsbeamten bleibt davon unberührt, sie ist grundsätzlich unbeschränkt und unbeschränkbar. Für diese Auffassung spricht zunächst, daß die Gemeindeordnungen die Befugnisse des Hauptverwaltungsbeamten i m Verhältnis zu den anderen Gemeindeorganen einerseits und seine Stellung als Vertreter der Gemeinde nach außen andererseits i n getrennten Vorschriften regeln. Schon aus der Gesetzessystematik w i r d also eine Lösung der Vertretungsmacht von den Organbefugnissen i m Innenverhältnis ersichtlich 16 . Entscheidend kommt hinzu, daß die Vorschriften, die dem Hauptverwaltungsbeamten die Vertretung der Gemeinde i m Rechtsverkehr zuweisen, hierfür keinerlei Einschränkungen enthalten 1 6 . Dabei wäre es den Gesetzgebern durchaus möglich gewesen, i h m Vertretungsmacht nur „ i m Rahmen seiner Aufgaben" einzuräumen oder lediglich „ i n den Angelegenheiten, die seiner Entscheidung unterliegen". Denkbar wäre 18

ObTrib., Urt. v. 20.9.1870, StriethArch. 79 (1871), 193 (196); ROHG, U r t . v. 24.4.1874, E 13, 333 (335 ff.); RG, Urt. v. 13.10.1882, Gruchot 26 (1882), 1078 f; Urt. v. 27. 9.1893, Ζ 31, 322 (326); Urt. v. 28. 2.1910, Ζ 73, 73 (75 f.); U r t . v. 30.11.1932, Ζ 139, 58 (62); BGH, Urt. v. 20. 4.1966, BWVB1. 1966, 95; U r t . v. 16.11.1978, N J W 1980, 117 (118); O L G Köln, Beschl. v. 12. 8.1960, DVB1. 1960, 816 (817 f.); VG Münster, U r t . v. 14. 8.1962, Kottenberg/Steffens GO § 55 Nr. 3 S. 17; Urt. v. 25. 2.1972, Kottenberg/Steffens GO N W § 28 Nr. 13. 14 Berroth, Vertr. d. Gem. S. 72 ff.; Helfritz, Vertr. d. St. u. Landgem. S. 23 ff., 125 ff.; Richter, RuPrVBl. 52 (1931), 685 (689); Rietdorf, Unterschriftszuständigkeit S. 21 f.; Köttgen i n Peters, Hdb. I S. 225, 375 f.; Walz i n Peters, Hdb. I S. 266f.; Gönnenwein, GemR S. 3481; Kottenberg/Rehn, GO N W § 55 A n m . I 1; Salmon i n von Loebell, GO N W § 55 A n m . 3; Schlempp, HGO § 47 A n m . I I , § 71 A n m . I I I 1; Kunze i n K u n z e / B r o n n e r / K a t z , GO B W § 42 A n m . I 7; Slawski i n Lüersen/Neuffer, NGO § 63 Anm. 2; Foerster, K o m m V e r f R SchlH § 50 GO A n m . 1; Salzmann/Schunck/ Hofmann! Schrick, RhPfSVG § 47 A n m . 2; Wagener, GemVerbR N W § 37 L K r O Rdnr. 16; Hensel i n Odenbreit/ Hensel, GO N W S. 389; Salzwedel i n Loschelder/Salzwedel, VerfuVerwR N W S. 273; Althaus, Recht d. Gem. S. 148; Seeger/Wunsch/Burkhardt, GemR B W S . 174; Seeger, BWVB1. 1957, 51; Steinweg, PRGesch. d. Gem. S. 17f.; Clasen, DÖD 1958, 90 (91 f.); Arens, S K V 1964, 309 (310); Meikel/Imhof/Riedel, GBR § 32 GBO Rdnr. 61 (BW, N W ) ; Ripfel, GBR S. 72 Fn. 67. 15 OLG Köln, Beschl. v. 12.8.1960, DVB1. 1960, 816 (817); Berroth, Vertr. d. Gem. S. 73 f.; Arens, S K V 1964, 309 (310). 16 Siehe die i n diesem Kap. Fn. 1 zitierten Bestimmungen u n d § 46 I 1 BrhvVerf., § 71 I 2 HGO, § 71 I I 1 GO SchlH sowie ROHG, Urt. v. 24. 4.1874, E 13, 333 (337); RG, Urt. v. 28. 2.1910, Ζ 73, 73 (75 f.); Wagener, GemVerbR N W § 37 L K r O Rdnr. 16; Berroth, Vertr. d. Gem. S. 73 f.; vgl. auch O L G K ö l n , Beschl. v. 12. 8.1960, DVB1. 1960, 816 (817 f.).

2. Kap. : Vertretung durch den Hauptverwaltungsbeamten

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auch eine B e s t i m m u n g , nach der der B ü r g e r m e i s t e r b z w . G e m e i n d e d i r e k t o r b e r e c h t i g t ist, „ d i e G e m e i n d e gemäß d e n Beschlüssen des Rats u n d der anderen zur Willensbildung berufenen Organe zu v e r t r e t e n " 1 7 . R e g e l u n g e n dieser A r t s i n d d e m K o m m u n a l r e c h t keineswegs f r e m d . So ist ζ. B . i n e i n e r R e i h e v o n L ä n d e r n d i e V e r t r e t u n g s m a c h t der W e r k leitung v o n Eigenbetrieben ausdrücklich auf den Bereich i h r e r Geschäftsführungsbefugnis b e s c h r ä n k t 1 8 . A u c h s i n d e t w a i n Hessen, d e m Saarland u n d Schleswig-Holstein bestimmte Verträge der Gemeinden m i t i h r e n W a h l b e a m t e n u n d M a n d a t s t r ä g e r n l a u t Gesetz n u r d a n n r e c h t s v e r b i n d l i c h , w e n n e i n Genehmigungsbeschluß des Rats v o r l i e g t 1 9 . Gerade aus der Tatsache, daß es i m K o m m u n a l r e c h t f ü r besondere F ä l l e V o r s c h r i f t e n g i b t , die d i e k ö r p e r s c h a f t s i n t e r n e K o m p e t e n z o r d n u n g ausd r ü c k l i c h z u m M a ß s t a b des U m f a n g s d e r V e r t r e t u n g s m a c h t erheben, m u ß geschlossen w e r d e n , daß d i e Gesetzgeber b e i d e n g e n e r e l l e n k o m m u n a l r e c h t l i c h e n V e r t r e t u n g s r e g e l u n g e n b e w u ß t a u f eine d e r a r t i g e Beschränkung verzichtet h a b e n 2 0 · 2 1 . 17

Siehe auch A r t . 17 I 3 der bayerischen Gemeindeordnung v. 17.10.1927 (BayGVBl. S. 293) u n d A r t . 23 I 3 der bayerischen Gemeindeordnung v. 18.12.1945 (BayGVBl. S. 225). 18 § 5 I 1 EigG BW, § 3 I 1 HS 1 HessEBG, § 3 I 1 HS 1 (Nds)EigVO, § 3 I 1 EigVO NW, § 4 I 1 EigVO SchlH. Nach § 3 I 1 HS 2 HessEBG, § 3 I 1 HS 2 (Nds)EigVO, § 3 I 2 EigVO N W u n d § 4 I 2 EigVO SchlH besteht allerdings die Möglichkeit, der Werkleitung weitergehende Vertretungsmacht einzuräumen. 19 § 77 I I HGO, § 36 I I SaarlKSVG, § 29 I I GO SchlH. Siehe hierzu i m einzelnen unten i n diesem Kap. I I . 20 Steinweg, PRGesch. d. Gem. S. 17 f. 21 Berroth, Vertr. d. Gem. S. 83 f., ist allerdings der Ansicht, i n Hessen sei die Vertretungsmacht des Bürgermeisters grundsätzlich an das Vorliegen eines entsprechenden Gemeindevorstandsbeschlusses gebunden. Denn nach §§ 70 I 1, 71 I 1, 2 HGO handle bei der Ausführung von Gemeindevorstandsbeschlüssen durch den Bürgermeister nicht dieser, sondern i m Rechtssinne der Magistrat. V o n dessen Willensbildung hänge deshalb eine wirksame V e r tretung der Gemeinde ab. — Diese Ansicht ist abzulehnen: Z w a r heißt es i n § 71 I 1 H G O nominell, der Gemeindevorstand „vertrete" die Gemeinde. Doch w i r d i n § 71 I 2, I I 2 H G O die Abgabe von Erklärungen der Gemeinde t a t sächlich dem Bürgermeister, innerhalb der einzelnen Arbeitsgebiete auch den Beigeordneten, zugewiesen. Diese selbst u n d nicht der Gemeindevorstand sind deshalb Vertreter der Gemeinde i m Sinne der §§ 164 ff. BGB, auch w e n n sie nach § 72 I 2 H G O „ i m Namen" des Gemeindevorstands ihre Erklärungen abgeben (siehe oben i n diesem Kap. vor I m i t Fn. 5 f.). Aus der Bestimmung, daß die Mitglieder des Gemeindevorstands i n dessen Namen auftreten, k a n n auch keinesfalls herausgelesen werden, daß sie dies n u r könnten, wenn ein Beschluß dieses Organs vorliegt. Entgegen Berroth ist daher anzunehmen, daß die Vertretungsmacht des hessischen Bürgermeisters k r a f t Gesetzes nicht an die Willensbildung des Gemeindevorstands gebunden u n d damit grundsätzlich u n beschränkt ist (so auch Rietdorf, Unterschriftszuständigkeit S. 21 f.; ebenfalls Schlitzberger, Formzwang S. 42, und Schlempp, HGO § 47 A n m . I I , § 71 Anm. I I I 4). — Erstaunlicherweise meint Berroth, ebenda S. 82 f., die V e r tretungsmacht des Bürgermeisters i n schleswig-holsteinischen Städten hänge, anders als i n Hessen, nicht von der Willensbildung des Magistrats ab. Er sieht einen materiellen Unterschied zwischen der schleswig-holsteinischen

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

Der Verzicht auf eine Bindung der Vertretungsmacht des Hauptverwaltungsbeamten an die Grenzen seiner Geschäftsführungsbefugnis entspricht i m übrigen der scharfen Unterscheidung zwischen Innenverhältnis und Außenverhältnis, die i m Hecht der handelsrechtlichen Körperschaften g i l t 2 2 . — I m Innenverhältnis kann die Geschäftsführungsbefugnis des Leitungsorgans einer AG, KGaA, eG oder GmbH eingeschränkt werden 2 3 . Dessen Vertretungsmacht aber ist unbeschränkt. Einschränkungen der Befugnis, die Gesellschaft zu vertreten, haben laut gesetzlicher Bestimmung gegenüber dritten Personen keinerlei rechtliche W i r kung 2 4 . — Bei den handelsrechtlichen Körperschaften 25 wie auch i m Gemeinderecht ist Grund für die Unbeschränktheit der Vertretungsmacht der Schutz des außenstehenden D r i t t e n 2 8 . Dem Geschäftspartner einer Körperschaft w i r d es angesichts ihrer komplizierten internen A u f gabenverteilung oft kaum möglich sein, sich ein verläßliches B i l d von der Geschäftsführungsbefugnis des mit i h m abschließenden Vertretungsorgans zu machen. So kann und darf ζ. B. i m Privatrechtsverkehr m i t Gemeinden vom Bürger nicht erwartet werden, daß er über alle einschlägigen Rats-, Ausschuß-, Bezirksvertretungs- und Magistratsbeschlüsse Bescheid weiß oder daß er auf Grund eigener Kenntnis der konkreten Verhältnisse i n der Lage ist festzustellen, ob ein bestimmtes Geschäft noch zum Bereich der laufenden Verwaltung gehört 2 7 . Vielmehr soll und muß er sich gegenüber Gemeinden ebenso wie i m Verkehr m i t handelsrechtlichen Körperschaften grundsätzlich darauf verlassen können, daß Erklärungen des gesetzlichen Vertretungsorgans uneingeschränkt der Körperschaft zugerechnet werden. Nach Berroth ,28 kann Formulierung: „ D e r Bürgermeister v e r t r i t t den Magistrat (§ 71 I I 1 GO SchlH).", u n d der hessischen: „Der Bürgermeister gibt Erklärungen i m Namen des Gemeindevorstands ab (§ 71 I 2 HGO)." Erst er e bedeute, daß die Vertretungsmacht nicht von Magistratsbeschlüssen abhänge, letztere das Gegenteil. — Μ . E. ist weder der einen noch der anderen Formulierung eine Bindung der Vertretungsmacht an die Willensbildung des Magistrats zu entnehmen (ohne Begründung a. A . f ü r schleswig-holsteinische Städte Foerster, K o m m V e r f R SchlH § 71 GO A n m . 2). 22 Berroth, Vertr. d. Gem. S. 74 f. 23 § 82 I I A k t G , § 278 I I A k t G i. V. m. §§ 109, 116, 161 I I , 163 f. H G B , § 27 I 2 GenG, § 37 I GmbHG. 24 § 82 I A k t G , § 278 I I A k t G i. V. m. §§ 126, 161 I I , 170 HGB, § 27 I I GenG, § 37 I I GmbHG. 25 Siehe hierzu etwa Hefermehl i n Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, A k t G § 82 Rdnr. 37; Hueck, GesR S. 151. 26 OLG Köln, Beschl. v. 12.8.1960, DVB1. 1960, 816 (818); Helfritz, Vertr. d. St. u. Landgem. S. 126 f.; Gönnenwein, GemR S. 349; Schlempp, HGO § 47 A n m . I I , § 71 A n m . I I I 1; Kunze i n K u n z e / B r o n n e r / K a t z , GO B W § 42 A n m . I 7; Berroth, Vertr. d. Gem. S. 75 f.; Schwabe, K o m m Verf. N W S. 118. 27 Helfritz, Vertr. d. St. u. Landgem. S. 126 f.; Walz i n Peters, Hdb. I S. 267; Berroth, Vertr. d. Gem. S. 76 Fn. 1; Kunze i n K u n z e / B r o n n e r / K a t z , GO B W § 42 A n m . I 7; vgl. auch Rietdorf, Unterschriftszuständigkeit S. 21; siehe ferner unten 5. Kap. I I I 2 a cc, Einl. I I I . Teil.

2. Kap. : Vertretung durch den Hauptverwaltungsbeamten

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man „geradezu von einem Grundsatz des Korporationsrechts sprechen, daß die einem Organ verliehene Organmacht nach außen durch innerkörperschaftliche Willensbildung nicht beschränkt w i r d " 2 9 . — Obwohl die Unbeschränktheit der Vertretungsmacht des gemeindlichen Hauptverwaltungsbeamten aus der Systematik und dem Wortlaut der Gesetze abzulesen und i m übrigen zum Schutze Außenstehender geboten ist, hält sich i n Bayerns Rechtsprechung 30 und Schrifttum 3 1 entgegen der herrschenden Meinung noch die Auffassung, die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters sei, soweit dieser nicht selbständig handeln dürfe, bedingt durch das Vorliegen eines entsprechenden Gemeinderats- oder Ausschußbeschlusses. Durch seine i n A r t . 381 BayGO festgelegte Vertretungsbefugnis nach außen sei er nicht hinreichend legimitiert. Zur Begründimg dieser Ansicht verweist der 2. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts 32 auf die Tradition des bayerischen Gemeinderechts. — A r t . 1713 der bayerischen Gemeindeordnung vom 17.10.1927 33 hatte gelautet: „Der erste Bürgermeister vollzieht die Beschlüsse des Gemeinderats und vertritt hierbei den Gemeinderat nach außen." I n A r t . 2313 der bayerischen Gemeindeordnung vom 18.12. 1945 34 hieß es dann m i t wenig geändertem Wortlaut: „ E r (der Bürgermeister) vollzieht dessen (des Gemeinderats) Beschlüsse und v e r t r i t t hierbei die Gemeinde nach außen." — Zwar bestimmte A r t . 381 der heute geltenden Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern vom 25.1. 1952 35 nur noch: „Der erste Bürgermeister vertritt die Gemeinde nach 28

Vertr. d. Gem. S. 75. Ob ein solcher oder ähnlicher Grundsatz des Korporationsrechts gilt, w i r d unten i m 8. Kap. noch zu erörtern sein. 30 BayObLG, Beschl. v. 31.10.1952, Ζ 1952, 271 (272ff.); Urt. v. 10.8.1962, ZfgG 13 (1963), 337 (339); Beschl. v. 7.11.1972, Ζ 1972, 344 (345); Beschl. v. 20.2.1974, Ζ 1974, 81 (84); Beschl. v. 28.2.1974, Ζ 1974, 91 (92); Beschl. v. 21.10.1974, B a y V B l . 1974, 706; BayVerfGH, Entsch. v. 29. 2.1972, B a y V G H E n. F. 25 (1972), I I S. 27 (43). Der BGH hält i n seinem Urt. v. 20. 2.1979, N J W 1980, 115, dieser Auffassung die von i h m (siehe Fn. 13 dieses Kap.) geteilte h. M . i n den anderen Bundesländern entgegen, läßt aber i m Streitfall dahinstehen, welcher Ansicht für das bayerische Kommunalrecht zu folgen ist. 31 Bohley, BayBgm. 1953, 217, 244 (245); Widtmann, B a y G O - K o m m . A r t . 29 Anm. 6 b, vor A r t . 56 A n m . 3 d; Massoni Samper, B a y K o m m G A r t . 38 GO Rdnr. 2; HölzltHien, BayGO A r t . 38 A n m . 2 c; Wild, BayBgm. 1955, 175 (176 f.); Rüffelmacher, Vertr. d. Gem. S. 87 f., 104, 135, 159, 228; Knemeyer, B a y K o m m R S. 141; ScholleriBroß, K o m m R S. 119 f.; Obermayer i n M a n g / Maunz/Mayer/Obermayer, BayStuVerwR S. 459; ferner Eggert, J A 1977, 393 (397); siehe auch Badura, ZfgG 13 (1963), 343 (345). 32 Beschl. v. 31.10.1952, Ζ 1952, 271 (272 ff.). I h m schließen sich die i n den Fn. 30, 31 dieses Kap. genannten Vertreter von Rechtsprechung u n d L i t e r a t u r ohne eigene Begründung an. 38 BayGVBl. S. 293. 34 B a y G V B l . S. 225. 35 BayGVBl. S. 19 (jetzige Fassung v. 31. 5.1978 [BayGVBl. S. 353]). 29

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

außen." Man dürfe jedoch, meint der Senat 36 , daraus nicht den Schluß ziehen, der Gesetzgeber habe die Vertretungsbefugnis des Bürgermeisters nicht mehr m i t der Beschlußfassung des Gemeinderats verknüpfen wollen. Denn weder aus dem Regierungsentwurf noch aus den Beratungsprotokollen des Landtags ergäben sich Anhaltspunkte dafür, daß i n der Gemeindeordnung vom 25.1.1952 die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters sachlich neu geregelt werden sollte. — Zweifellos banden die bayerischen Gemeindeordnungen vom 17.10. 1927 und vom 18.12.1945 die Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters an das Vorliegen eines entsprechenden Gemeinderatsbeschlusses. Doch geht angesichts des unmißverständlichen Wortlauts der heute geltenden Gemeindeordnung vom 25.1.1952 kein Weg an der Feststellung vorbei, daß die Vertretung der bayerischen Gemeinden nach außen hier neu geregelt worden i s t 3 7 . Daran kann auch die Tatsache nichts ändern, daß die Gesetzesmaterialien einen Willen zur Neugestaltung nicht ausdrücklich zu erkennen geben. Denn i n ihrer jetzigen Fassung 38 regelt die BayGO i n A r t . 36 m i t der Überschrift „Vollzug der Beschlüsse des Gemeinderats" und i n A r t . 37 unter dem Titel „Zuständigkeit des ersten Bürgermeisters" ausschließlich die Geschäftsführungsbefugnis des Hauptverwaltungsbeamten. Hiervon getrennt und ohne Bezugnahme auf die vorgenannten Vorschriften bestimmt der nachfolgende Art. 38 („Verpflichtungsgeschäfte, Vertretung der Gemeinde nach außen") i n Absatz 1, wie bereits erwähnt, nichts anderes als: „Der erste Bürgermeister vertritt die Gemeinde nach außen." Wortlaut, I n halt und Systematik dieser Bestimmungen bringen also, wie die entsprechenden Regelungen i n den übrigen Bundesländern, eindeutig zum Ausdruck, daß die Vertretungsmacht des Hauptverwaltungsbeamten nicht an die Grenzen seiner Organbefugnisse i m Innenverhältnis gebunden ist. Auch für Bayern ist deshalb der überwiegenden Rechtsprechung und herrschenden Meinung zu folgen, nach der der Bürgermeister bzw. Gemeindedirektor für den Privatrechtsverkehr der Gemeinde grundsätzlich unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht besitzt. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, daß alle Gemeindeordnungen bei der allgemeinen Regelung der Vertretungsmacht des Hauptverwaltungsbeamten dem Vertrauensschutz Außenstehender einen klaren Vorrang vor dem Schutz der gemeindlichen Kompetenzordnung einräumen. — Daß die Vertretungsmacht auch nicht auf den 86

Siehe oben Fn. 32 dieses Kap. Berroth, Vertr. d. Gem. S. 72. 38 v. 31.5.1978 (BayGVBl. S. 353). A r t . 37 ist gegenüber der Urfassung v. 25.1.1952 (BayGVBl. S. 19), i n der er noch die Überschrift „Einfache und dringliche Geschäfte; Dienstaufsicht" trug, zwar neu formuliert, aber i n der Sache nicht entscheidend geändert. 87

2. Kap.: Vertretung durch den Hauptverwaltungsbeamten

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gesetzlich oder satzungsmäßig bestimmten Wirkungskreis der Gemeinde beschränkt ist, w i r d unten 3 9 noch an geeigneterer Stelle darzulegen sein. — II. Vertretungsmacht des Hauptverwaltungsbeamten bei Insichgeschäften und bei Verträgen mit Wahlbeamten und Mandatsträgern der Gemeinde Ganz ohne Ausnahme gilt der Grundsatz unbeschränkter Vertretungsmacht des gemeindlichen Hauptverwaltungsbeamten allerdings nicht, denn es gibt bürgerlichrechtliche Vertretungsverbote für bestimmte Hechtsgeschäfte, die 'die Gefahr eines Interessenkonflikts i n sich tragen: Nach § 181 BGB kann ein Vertreter ein Rechtsgeschäft i m Namen des Vertretenen weder m i t sich i m eigenen Namen noch als Vertreter eines Dritten abschließen. Diese allgemeine gesetzliche Begrenzung der Vertretungsmacht 40 gilt nicht nur für den gewillkürten und den gesetzlichen Vertreter, sondern findet ebenfalls (zumindest entsprechende) Anwendung auf Vertretungsorgane juristischer Personen des privaten wie des öffentlichen Rechts 41 . Auch der gemeindliche Hauptverwaltungsbeamte fällt also unter diese Bestimmung, die verhindern w i l l , daß verschiedene Interessen durch ein und dieselbe Person vertreten werden, w e i l ein solches Insichgeschäft stets die Gefahr eines unlösbaren Interessenkonflikts und damit einer zwangsläufigen Schädigung entweder des einen oder des anderen Teils m i t sich b r i n g t 4 2 . 30

8. Kap., insb. I I 6. Heute unbestritten: RG, U r t . v. 4.11.1903, Ζ 56, 104 (107 f.); Urt. v. 6.11. 1907, Ζ 67, 51 (54 ff.); BGH, U r t . v. 21.4.1960, W M 1960, 803 (804); U r t . v. 6.10.1960, Ζ 33, 189 (192); Urt. v. 8.10.1975, Ζ 65, 123 (126); OLG Hamburg, Urt. v. 17.2.1937, J W 1937, 1731; O L G Frankfurt, Beschl. v. 22.1.1974, O L G Z 1974, 347 (350); Palandt/Heinrichs § 181 A n m . 3; B G B - R G R K / S t e t f e n § 181 Rdnr. 1, 15; Staudinger/Dilcher § 181 Rdnr. 30; Soergel/Leptien § 181 Rdnr. 43; E r m a n / H. Westermann § 181 Rdnr. 12; MünchKomm./Thiele § 181 Rdnr. 39; Jauernig § 181 A n m . 1; Boehmer, Grundlagen I I / 2 S. 56 Fn. 6; ders., JZ 1962, 731; Larenz, A T S. 542; Brox, A T Rdnr. 536 f.; Honsell, J A 1977, 55. 41 BGH, U r t . v. 6.10.1960, Ζ 33, 189 (190); U r t . v. 21. 9.1967, W M 1967, 1164 (1165); Urt. v. 19.4.1971, Ζ 56, 97 (101); BayObLG, Beschl. v. 31.12.1921, D J Z 1922, 699; L G Lüneburg, Beschl. v. 12.7.1962, NdsRpfl. 1963, 17; Soergel/ Leptien § 181 Rdnr. 19, 23; Palandt/Heinrichs § 181 A n m . 1; B G B - R G R K / Steffen § 181 Rdnr. 7; MünchKomm./Thiele § 181 Rdnr. 35; Ulrich Hübner, Interessenkonflikt u. Vertretungsmacht S. 74, 92; Alscher, N J W 1972, 800 (803); zur A n w e n d u n g des Stellvertretungsrechts auf Organe juristischer Personen siehe auch oben 1. Kap. I I m i t Fn. 26 f. 42 Prot. I S. 175; RG, Urt. v. 4.11.1903, Ζ 56, 104 (106); BGH, Urt. v. 9.12. 1968, Ζ 51, 209 (215); U r t . v. 19.4.1971, Ζ 56, 97 (101); Urt. v. 27.9.1972, Ζ 59, 236 (239 f.); BGB-RGRK/Steffen, § 181 Rdnr. 1; Soergel/Leptien § 181 Rdnr. 3; MünchKomm./Thiele § 181 Rdnr. 1, 2; Palandt/Heinrichs § 181 A n m . 2 a; Säcker/Klinkhammer, JuS 1975, 626 (628); Larenz, A T S. 542; Brox, A T Rdnr. 540; Honsell, J A 1977, 55 (56). 40

5 Fritz

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

§ 181 B G B n i m m t jedoch, d e m V e r k e h r s b e d ü r f n i s e n t s p r e c h e n d 4 3 , z w e i F ä l l e a u s d r ü c k l i c h v o m V e r b o t des Insichgeschäfts aus: S e l b s t k o n t r a h i e r e n u n d M e h r v e r t r e t u n g s i n d e r l a u b t , s o w e i t sie d e m V e r t r e t e r l a u t G e s e t z 4 4 oder v o m V e r t r e t e n e n gestattet sind, f e r n e r b e i Rechtsgeschäften, d i e ausschließlich i n d e r E r f ü l l u n g e i n e r V e r b i n d l i c h k e i t bestehen. D a r ü b e r h i n a u s s i n d m i t R e c h t s p r e c h u n g 4 5 u n d herrschender M e i n u n g 4 6 i m W e g e teleologischer R e d u k t i o n 4 7 d i e j e n i g e n Insichgeschäfte des V e r t r e t e r s v o n d e r A n w e n d u n g des § 181 B G B auszunehmen, d i e d e m Vertretenen lediglich einen rechtlichen V o r t e i l b r i n g e n 4 8 . D e n n i n s o w e i t g e h t der W o r t l a u t d e r V o r s c h r i f t ü b e r d e n i h r z u g r u n d e l i e g e n d e n Schutzzweck hinaus. D i e I n t e r e s s e n des V e r t r e t e n e n k ö n n e n gar n i c h t g e f ä h r d e t w e r d e n d u r c h e i n Geschäft, das i h m k e i n e persönliche P f l i c h t a u f e r l e g t , s o n d e r n n u r seine R e c h t s s t e l l u n g v e r b e s s e r t 4 9 . E i n e n 43

Prot I S. 175; Staudinger/Coing (10./11. Aufl.) § 181 Rdnr. 2 a, 19. z. B. § 3 I I I B B i G , § 125 I I 2 HGB, § 78 I V 1 A k t G , § 25 I I I 1 GenG. 45 BGH, U r t . v. 27.9.1972, Ζ 59, 236 (239 ff.); Beschl. v. 16.4.1975, J Z 1976, 66 (67); BFH, U r t . v. 23. 6.1976, N J W 1977, 456; anders noch RG, U r t . v. 8.10. 1910, WarnRspr. 3 (1909/10) N r . 414; Beschl. v. 27.1.193β, Ζ 157, 24 (31). 46 Palandt/Heinrichs § 181 A n m . 2 c bb; BGB-RGRK/Steffen § 181 Rdnr. 13; Soergel/Leptien § 181 Rdnr. 26; E r m a n / H. Westermann § 181 Rdnr. 4; MünchKomm./Thiele § 181 Rdnr. 15; Larenz, A T S. 543 f.; Brox, A T Rdnr. 543; Lange/Köhler, A T S. 324; Medicus, BürgR Rdnr. 115; von Lübtow, Schenkungen d. Eltern S. 15 ff.; Ulrich Hübner, Interessenkonflikt u. Vertretungsmacht S. 139 ff.; Boesebeck, N J W 1961, 481 (484 m i t Fn. 18); Stürner, A c P 173 (1973), 402 (442ff.); Säcker/Klinkhammer, JuS 1975, 626ff.; Honsell, J A 1977, 55 (57); i m Grundsatz auch Giesen, JR 1973, 62; a. A. Werner Schubert, W M 1978, 290 (291 ff.), u n d Jauernig § 181 A n m . 3 d aa, die meinen, der Bereich der rechtlich lediglich vorteilhaften Geschäfte sei nicht fest genug umrissen, i m übrigen diene eine A n w e n d u n g des § 181 B G B auf diese Geschäfte der Verhinderung aufgedrängter Schenkungen; f ü r die Anwendung des § 181 B G B auf rechtlich lediglich vorteilhafte Geschäfte auch Pawlowski, A T I I S. 391 f. 47 A u f Begriff u n d Voraussetzungen der teleologischen Reduktion w i r d unten noch einzugehen sein (9. Kap. I vor 1). 48 Ulrich Hübner, Interessenkonflikt und Vertretungsmacht S. 156, weist zutreffend darauf hin, daß diese Ausnahme n u r für Geschäfte zwischen dem Vertretenen u n d dem Vertreter selbst, nicht aber f ü r den F a l l der M e h r vertretung gelten kann. Denn bei der Mehrvertretung stellt die Zuwendung eines rechtlichen Vorteils an den einen Vertretenen zwangsläufig einen rechtlichen Nachteil f ü r den anderen Vertretenen dar, auch wenn dieser seinerseits einen rechtlichen V o r t e i l zum Ausgleich erhält. 49 Z u r Definition des rechtlich lediglich vorteilhaften Geschäfts vgl. O L G Colmar, Beschl. v. 5.9.1911, OLGRspr. 24, 29 (30); BayOblG, Beschl. v. 14.6. 1967, N J W 1967, 1912 (1913); BFH, Urt. v. 23.6.1976, N J W 1977, 456; Palandt/ Heinrichs § 107 A n m . 2; Soergel/Hefermehl § 107 Rdnr. 2; MünchKomm./ Gitter § 107 Rdnr. 3—71; Jauernig § 107 A n m . 2; Flume, A T I I S. 191; Brox, A T Rdnr. 236, 239; Lange/Köhler, A T S. 300; aber auch Stürner, AcP 173 (1973), 402 (416 ff., 447 f.) u n d J Z 1976, 67 f., f ü r den ein Geschäft auch dann noch rechtlich lediglich vorteilhaft bleibt, w e n n es zwar m i t rechtlichen Nachteilen verbunden ist, diese aber wirtschaftlich nur eine Minderung des Vorteils darstellen u n d f ü r das sonstige Vermögen ungefährlich sind; i h m folgend Larenz, A T S. 89. 44

2. Kap.: Vertretung durch den Haupt Verwaltungsbeamten

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solchen F a l l d e m V e r b o t des Insichgeschäfts z u u n t e r s t e l l e n , hieße, d e n Schutzzweck des § 181 B G B i n s e i n G e g e n t e i l z u v e r k e h r e n . Dies w ü r d e nämlich n u r den E r w e r b rechtlicher V o r t e i l e f ü r den Vertretenen erschweren, also i m E r g e b n i s d i e P e r s o n b e n a c h t e i l i g e n , d i e a n sich geschützt w e r d e n sollte. A u c h d i e Hechtssicherheit, d e r § 181 B G B als „formale Ordnungsvorschrift" d i e n t 5 0 , w i r d nicht beeinträchtigt, w e n n m a n v o m V e r b o t des S e l b s t k o n t r a h i e r e n s d i e f ü r d e n V e r t r e t e n e n r e c h t l i c h l e d i g l i c h v o r t e i l h a f t e n Insichgeschäfte a u s n i m m t . D e n n diese b i l d e n eine geschlossene, k l a r abgegrenzte F a l l g r u p p e , so daß i n a l l e r R e g e l u n s c h w e r festzustellen ist, ob e i n b e s t i m m t e s Geschäft i h r z u z u o r d n e n ist. I m Gegensatz z u dieser E i n s c h r ä n k u n g des W i r k u n g s b e r e i c h s des § 181 B G B i s t m i t d e r h e r r s c h e n d e n L e h r e 5 1 u n d n e u e r d i n g s w o h l auch d e r R e c h t s p r e c h u n g 5 2 i n entsprechender A n w e n d u n g des § 181 B G B das V e r t r e t u n g s v e r b o t auszudehnen a u f d e n F a l l , daß d e r V e r t r e t e r , s t a t t m i t sich selbst z u k o n t r a h i e r e n , e i n e n U n t e r v e r t r e t e r b e s t e l l t u n d m i t diesem abschließt. D e n n h i e r w i r d z u r U m g e h u n g des § 181 B G B dessen 50 BGH, Urt. v. 23.2.1968, Ζ 50, 8 (11); U r t . v. 19.4.1971, Ζ 56, 97 (101 f.); BayObLG, Beschl. v. 26.6.1951, Ζ 1951, 456 (462); O L G Frankfurt, Beschl. v. 22.1.1974, O L G Z 1974, 347 (349); Palandt/Heinrichs § 181 A n m . 2 a; B G B RGRK/Steffen § 181 Rdnr. 1, 2; Soergel/Leptien § 181 Rdnr. 4—6, 27; MünchKomm./Thiele § 181 Rdnr. 9; Boehmer, Grundlagen I I / 2 S. 50ff.; ders., J Z 1962, 731 f.; Larenz, A T S. 543; Medicus, BürgR Rdnr. 114; Lange/Köhler, A T S. 324; Säcker/Klinkhammer, JuS 1975, 626 (628); a. A . aber Brox, A T Rdnr. 544, der m i t Ausnahmen zu § 181 B G B wesentlich schneller bei der H a n d ist als die h. M . : § 181 B G B sei keine der Rechtssicherheit dienende Ordnungsvorschrift, n u r die Gefahr einer Interessenkollision solle vermieden werden. Deshalb sei die Vorschrift i m m e r schon dann nicht anzuwenden, wenn trotz Personenidentität i m konkreten F a l l eine Interessenkollision ausgeschlossen ist. — Die Brox'sche Auffassung steht nicht ganz i m Einklang m i t dem Gesetz, das eindeutig auf die Personenkonstellation, nicht auch auf den I n h a l t des Rechtsgeschäfts abstellt. 51 Predari, Gruchot 63 (1919), 675 (691 ff.), Levy , J W 1925, 240 f.; Kiehl, L Z 1925, 807 ff.; Boehmer, Grundlagen I I / 2 S. 70 f.; Palandt/Heinrichs § 181 A n m . 2 c aa; Staudinger/Dilcher § 181 Rdnr. 26, 27; Soergel/Leptien § 181 Rdnr. 28; MünchKomm./Thiele § 181 Rdnr. 10, 23—25; BGB-RGRK/Steffen § 181 Rdnr. 12; Medicus, BürgR Rdnr. 113; Flume , A T I I S. 816 ff.; Larenz, A T S. 544; Lange/Köhler, A T S. 324 f.; Brox, A T Rdnr. 545; Müller-Freienfels, Vertretung S. 81 Fn. 66; Harder , A c P 170 (1970), 295 (300 f.); Wolf gang Blomeyer, N J W 1969, 127 (128f.); ders. A c P 172 (1972), 1 (15ff.); Honsell, J A 1977, 55 (57 f.); a. Α., jedoch nicht überzeugend, Pawlowski, A T I I S. 392 f. 52 Das RG hatte eine Analogie aus formalen Rücksichten abgelehnt u n d bei Umgehungen des § 181 B G B versucht, m i t §§ 138, 826 B G B sowie § 266 StGB oder § 81 a G m b H G i. V. m. § 134 u n d § 823 I I B G B zu helfen (Urt. v. 17. 2. 1922, Ζ 103, 417 [418]; U r t . v. 27.9.1924, Ζ 108, 405 [406ff.]; Beschl. v. 27.1. 1938, Ζ 157, 24 [31 f.]). Der BGH hat die Frage zunächst offengelassen (Urt. v. 28. 9.1960, W M 1960, 1419 [1420]), dann aber (obiter) eine H i n w e n d u n g zur Auffassung des Schrifttums erkennen lassen (Urt. v. 19.4.1971, Ζ 56, 97 [102]; Urt. v. 6.3.1975, Ζ 64, 72 [74]). Diese Rechtsprechung fortentwickelnd, hat das O L G Frankfurt, Beschl. v. 22.1.1974, O L G Z 1974, 347 (349 f.). sich schließlich der h. M . angeschlossen u n d das Verbot des Selbstkontrahierens auf Geschäfte des Vertreters m i t einem von i h m bevollmächtigten Untervertreter entsprechend angewandt.

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften

Tatbestandsmerkmal der Personenidentität n u r d u r c h einen K u n s t g r i f f behoben, d e r a n d e r I n t e r e s s e n k o l l i s i o n selbst n i c h t s ä n d e r t 5 3 . Ü b e r d i e v o n § 181 B G B u n m i t t e l b a r oder b e i a n a l o g e r A n w e n d u n g e r f a ß t e n F ä l l e h i n a u s sehen d i e G e m e i n d e o r d n u n g e n d e r m e i s t e n L ä n d e r z u r V e r m e i d u n g v o n I n t e r e s s e n k o l l i s i o n e n n o c h eine w e i t e r g e h e n d e E i n s c h r ä n k u n g d e r V e r t r e t u n g s m a c h t v o r . So sind, w i e o b e n 5 4 bereits e r w ä h n t , i n Hessen, i m S a a r l a n d u n d i n S c h l e s w i g - H o l s t e i n V e r t r ä g e d e r G e m e i n d e m i t d e m B ü r g e r m e i s t e r b z w . d e n M i t g l i e d e r n des M a g i strats sowie m i t M a n d a t s t r ä g e r n n u r r e c h t s v e r b i n d l i c h , w e n n d e r R a t sie g e n e h m i g t , es sei denn, daß es sich u m V e r t r ä g e n a c h feststehendem T a r i f oder u m Geschäfte d e r l a u f e n d e n V e r w a l t u n g h a n d e l t , d i e f ü r d i e G e m e i n d e u n e r h e b l i c h s i n d 5 5 . Entsprechende G e n e h m i g u n g s v o r b e h a l t e f i n d e n sich auch i n d e n G e m e i n d e o r d n u n g e n f ü r B r e m e r h a v e n 5 6 , N i e d e r sachsen 5 7 , N o r d r h e i n - W e s t f a l e n 6 8 u n d R h e i n l a n d - P f a l z 5 9 — e t w a s v e r steckt a l l e r d i n g s , n ä m l i c h i m K a t a l o g d e r d e m R a t z u r Beschlußfassung v o r b e h a l t e n e n A n g e l e g e n h e i t e n 6 0 . I h r e m Z w e c k gehorchend, die S a u b e r k e i t d e r V e r w a l t u n g u n d das V e r t r a u e n d e r Ö f f e n t l i c h k e i t i n eine k o r r u p t i o n s f r e i e A m t s f ü h r u n g s i c h e r z u s t e l l e n 6 1 , g e h e n diese g e m e i n d e 58 Eine analoge A n w e n d u n g des § 181 B G B auf Fälle der Interessenkollision, i n denen sich nicht n u r als Folge eines Kunstgriffs, sondern von vornherein verschiedene Personen gegenüberstehen, scheidet jedoch aus, denn „diese Vorschrift hat die von i h r verordnete Begrenzung der V e r tretungsmacht i m Interesse der Rechtssicherheit bewußt formalisiert". So Medicus, BürgR Rdnr. 114; ebenso MünchKomm./Thiele § 181 Rdnr. 33 w i e auch die i n Fn. 50 dieses Kap. zitierte h. M . ; a. A . Staudinger/ Coing (10./11. Aufl.) § 181 Rdnr. 3 b — 3 d , 22—26. 54 I n diesem Kap. I. 55 §§ 51 Nr. 17, 77 I I HGO, §§ 35 Nr. 25, 36 I I SaarlKSVG, § 29 I I GO SchlH. I m Saarland sind n u r die tarifgebundenen Verträge genehmigungsfrei (§ 36 I I 2 SaarlKSVG); i n Schleswig-Holstein richtet sich die Genehmigungsfreiheit nicht tarifgebundener Verträge nach einer von der H a u p t satzung festgelegten Wertgrenze (§ 25 I I 2 GO SchlH). 58 § 18 I η BrhvVerf. 57 § 40 I Nr. 17 NGO (Genehmigungsbedürftig sind Verträge m i t Ratsherren, Mitgliedern von Ausschüssen u n d Ortsräten sowie m i t dem Gemeindedirektor, ausgenommen tarifgebundene Geschäfte u n d solche, die i n i h r e m Wert 500,— D M nicht übersteigen. Durch die Hauptsatzung k a n n ein höherer Wert bestimmt werden, jedoch nicht über 5000,— DM.). 58 §§ 28 I 2 s, 13 a V I I 2 GO N W (Genehmigungsbedürftig sind Verträge m i t Rats-, Ausschuß- u n d Bezirksvertretungsmitgliedern, m i t dem Gemeindedirektor u n d m i t den leitenden Dienstkräften der Gemeinde nach näherer Bestimmung der Hauptsatzung.). 59 § 32 I I Nr. 12, I I I RhPfGemO (Genehmigungsbedürftig sind n u r V e r träge m i t dem Bürgermeister u n d den Beigeordneten, diese aber ausnahms^ los.). 60 Daß diese Vertretungsbeschränkungen ein wenig versteckt sind, dürfte unschädlich sein, w e i l es sich bei den hiervon Betroffenen u m „Insider" handelt, von denen eine genaue Kenntnis ihrer Gemeindeordnung erwartet werden darf. 61 Schlempp, H G O § 77 A n m . I.

2. Kap.: Vertretung durch den Hauptverwaltungsbeamten

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rechtlichen Sondervorschriften weit über die allgemeine Vertretungsbeschränkimg des § 181 BGB hinaus, indem sie nicht nur Insichgeschäfte des Hauptverwaltungsbeamten, denen die Genehmigung des Rats fehlt, für unverbindlich erklären, sondern alle ohne entsprechenden Ratsbeschluß abgeschlossenen Verträge von einigem Gewicht, die i m Namen der Gemeinde m i t ihren Wahlbeamten und Mandatsträgern, also m i t Angehörigen eines „besonders korruptionsgefährdeten" Personenkreises, eingegangen wurden. § 181 BGB w i r d allerdings nicht völlig verdrängt von diesen Sondervorschriften. Denn diese regeln nicht den von § 181 BGB erfaßten Fall, daß der Hauptverwaltungsbeamte für die Gemeinde Rechtsgeschäfte mit sich als Vertreter eines Dritten vornimmt, der nicht zum Kreis der Wahlbeamten und Mandatsträger zählt. — I n BadenWürttemberg und Bayern bleibt es mangels gemeinderechtlicher Vertretungsregelung für Interessenkollisionen ohnehin bei der allgemeinen Regel des § 181 B G B 6 2 . ΠΙ. Mißbrauch der Vertretungsmacht Gibt der Bürgermeister bzw. Gemeindedirektor, ohne daß § 181 BGB oder entsprechende gemeinderechtliche Vertretungsverbote eingreifen, privatrechtliche Willenserklärungen unter Überschreitung seiner Geschäftsführungsbefugnis ab, so trägt das Risiko hierfür prinzipiell die Gemeinde. Denn i h r Hauptverwaltungsbeamter handelt dann i m Rahmen seiner umfassenden gesetzlichen Vertretungsmacht, die gemeindeinternen Beschränkungen seiner Organkompetenz grundsätzlich jede rechtliche Wirkung gegenüber Dritten verwehrt 6 3 . Es gibt allerdings auch Fälle, in denen der Dritte den Schutz nicht verdient, den die Unbeschränktheit der Vertretungsmacht ihm gewährt, i n denen es angebracht ist, zugunsten des Vertretenen ihre Abstraktheit gegenüber dem Innenverhältnis zu durchbrechen. 1. Kollusion

Zunächst gilt dies f ü r die Fälle der Kollusion: Wirken der Vertreter und der Dritte beim Abschluß eines Rechtsgeschäfts einverständlich zum Nachteil des Vertretenen zusammen, liegt darin ein Verstoß gegen die guten Sitten, der nach § 138 BGB die Nichtigkeit des Geschäfts zur Folge hat 6 4 . 62 I n Baden-Württemberg sind allerdings Beschlüsse über Verträge der Gemeinde m i t einem Gemeinderat oder dem Bürgermeister der Rechtsaufsichtsbehörde vorzulegen; ausgenommen hiervon sind lediglich Beschlüsse über Verträge, die nach feststehendem T a r i f abgeschlossen werden oder für die Gemeinde nicht von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sind (§ 126 I I GO BW). 63 Siehe oben i n diesem Kap. I.

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I . T e i l : Allgemeine Vorschriften 2. Mißbrauch der Vertretungsmacht ohne Zusammenspiel mit dem Geschäftsgegner

A b e r auch d a n n , w e n n d e r Geschäftspartner selbst n i c h t a k t i v an d e m Mißbrauch der Vertretungsmacht beteiligt war, k a n n u n t e r bestimmten U m s t ä n d e n d e m V e r t r e t e n e n eine B i n d u n g a n die E r k l ä r u n g n i c h t z u z u m u t e n sein. a) Die allgemeine

Mißbrauchsregel

So ist n a c h R e c h t s p r e c h u n g 6 5 u n d h e r r s c h e n d e r M e i n u n g 6 6 d e r V e r t r e t e n e gegen e i n e n M i ß b r a u c h d e r V e r t r e t u n g s m a c h t i m V e r h ä l t n i s z u m V e r t r a g s g e g n e r d a n n geschützt, w e n n dieser d e n M i ß b r a u c h k e n n t oder k e n n e n m u ß . E i n „ K e n n e n m ü s s e n " ist f r e i l i c h n u r b e i E v i d e n z des M i ß b r a u c h s a n z u n e h m e n , d. h., w e n n der V e r t r e t e r v o n seiner V e r t r e t u n g s m a c h t i n ersichtlich v e r d ä c h t i g e r Weise G e b r a u c h gemacht h a t , so daß sich b e i m E r k l ä r u n g s g e g n e r auch ohne i r g e n d w e l c h e N a c h f o r schungen i m I n n e n v e r h ä l t n i s schon Z w e i f e l regen m u ß t e n , ob n i c h t e i n T r e u e v e r s t o ß des V e r t r e t e r s g e g e n ü b e r d e m V e r t r e t e n e n v o r l i e g e 6 7 .

04 RG, Urt. V. 9.5.1925, SeuffArch. 79 (1925), 228 (229); Urt. v. 18.3.1931, Ζ 132, 131 (134); U r t . v. 29.10.1931, Ζ 134, 43 (56); U r t . v. 1.6.1932, Ζ 136, 359 ff.; ΒGB-RGRK/Steffen § 167 Rdnr. 24; Soergel/Lep tien § 177 Rdnr. 21; MünchKomm./Thiele § 164 Rdnr. 113; Staudinger/Dilcher § 167 Rdnr. 93, 100; von Tuhr, A T I I / 2 S. 400; Enneccerus/ Nipper dey, A T 2 S. 1125; Flume, A T I I S. 788; Brox, A T Rdnr. 531; Lange/Köhler, A T S. 323; Stoll, Fschr. f. Heinrich Lehmann z. 60. Geburtstag S. 115 (137); Tank, N J W 1969, 6 (8); Mertens, J u r A n a l . 1970, 466 (472); ders. i n Kölner K o m m . § 82 Rdnr. 16; Schott, A c P 171 (1971), 385 (389); Klaus Müller, GenG § 27 Rdnr. 16. 65 BGH, U r t . v. 28.2.1966, W M 1966, 491 (492); U r t . v. 25.3.1968, Ζ 50, 112 (114); U r t . v. 6.3.1975, Ζ 64, 79 (82 ff.); U r t . v. 23.3.1976, W M 1976, 632 (633); Urt. v. 20.2.1979, N J W 1980, 115 (116 f.); BAG, Urt. v. 9.3.1978, B B 1978, 964 (965); w o h l auch s