»Vertrags- und Gesetzesprivilegien« mit Wirkung für Erfüllungsgehilfen: Zur Problematik von Haftungsbeschränkungen und Verjährungsbestimmungen mit Wirkung für Dritte [1 ed.] 9783428453719, 9783428053711

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ROLF GEISSLER

„Vertrags- und Gesetzesprivilegien'6 mit Wirkung für Erfüllungsgehilfen

Schriften zum B ü r g e r l i c h e n Recht Band 81

„Vertrags- und Gesetzesprivilegien" mit Wirkung für Erfüllungsgehilfen Zur Problematik von Haftungsbeschränkungen und Verjährungsbestimmungen mit Wirkung für Dritte

Von D r . R o l f Geissler, L L . M .

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnähme der Deutschen Bibliothek Geissler, Rolf: „Vertrags- u n d Gesetzesprivilegien" m i t W i r k u n g für Erfüllungsgehilfen: zur Problematik von Haftungsbeschränkungen u. Verjährungsbestimmungen m i t W i r k u n g für D r i t t e / von Rolf Geissler. — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1983. (Schriften zum Bürgerlichen Recht; Bd. 81) I S B N 3-428-05371-0 NE: GT

D 21 Alle Rechte vorbehalten © 1983 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1983 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 05371 0

Meinem Vater zum Gedenken

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen i m Sommersemester 1982 als Dissertation angenommen. Zu besonderem Dank b i n ich Herrn Professor Dr. Joachim Gernhuber verpflichtet, der diese Untersuchung angeregt und betreut hat. Mein weiterer Dank gilt Herrn Ministerialrat a. D. Professor Dr. Johannes Broermann für die freundliche Aufnahme der Arbeit i n die Reihe „Schriften zum Bürgerlichen Recht" und nicht zuletzt meiner Tante, Frau Gertrud Seeger, für die unermüdliche Bearbeitung des Manuskripts. Stuttgart, i m A p r i l 1983 Rolf Geissler

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

17

Teil

I

Richterliche Rechtsfortbildung § 1.

Prinzip der Gewaltenteilung

§ 2.

Systematik der Rechtsanwendung durch die Rechtsprechung

§ 3.

Definition der richterlichen Rechtsfortbildung

21

§4.

Legitimation der richterlichen Rechtsfortbildung

22

§ 5.

Methodik der richterlichen Rechtsfortbildung

24

A . Gesetzesimmanente richterliche Rechtsfortbildung

24

I. Definition der Gesetzeslücke I I . A r t e n der Gesetzeslücken

19 ....

20

25 25

1. Normlücken

25

2. Regelungslücken

25

I I I . Formen der Gesetzeslücken

26

1. I n teleologischer Hinsicht

26

a) Offene Gesetzeslücken

26

b) Verdeckte Gesetzeslücken

26

2. I n zeitlicher Hinsicht

26

a) Anfängliche Lücken

26

b) Nachträgliche Lücken

26

3. Nach der Entscheidung des Gesetzgebers

27

10

Inhaltsverzeichnis a) Bewußte Lücken

27

b) Unbewußte Lücken

27

I V . Methodik der A u s f ü l l u n g „offener" Gesetzeslücken

27

1. Analogie

27

a) Gesetzesanalogie

27

b) Rechtsanalogie

27

2. Teleologische Extension

28

3. Natur der Sache

28

4. argumentum a majore ad minus

28

5. argumentum e contrario

28

V. Methodik der A u s f ü l l u n g „verdeckter" Lücken

29

V I . Grenze der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortdung B. Güterabwägung

29

C. Gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung

30

I. Rechtsfortbildung m i t Rücksicht auf die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs I I . Rechtsfortbildung Sache" I I I . Rechtsfortbildung Prinzip

mit

Rücksicht

auf

die

„Natur

der

m i t Rücksicht auf ein rechtsethisches

I V . Befugnis zur gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung

§ 6.

29

31 31 33

..

34

V. Grenzen der gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung

35

1. Politische Entscheidungen

36

2. Zweckmäßigkeitsentscheidungen

37

3. Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers

37

4. Begrenzung aufgrund der „beschränkten M i t t e l " der Judikative

37

5. „Gegriffene Größen"

37

6. Ausnahmen

38

Ergebnis T e i l I

38

Inhaltsverzeichnis Teil

11

II

Neue Arten der Stärkung der rechtlichen Stellung Dritter

Erster

Abschnitt

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs § 7.

§ 8.

§ 9.

Haftungsausschlüsse bzw. Haftungsbeschränkungen m i t W i r k u n g für D r i t t e

40

A . U r t e i l v o m 29.10.1956

40

B. U r t e i l v o m 17. 9.1959

41

C. U r t e i l v o m 7. 7.1960

42

D. U r t e i l v o m 18.4.1961

43

E. U r t e i l v o m 7.12.1961

44

F. Nachfolgende Entscheidungen

46

Verjährungseinreden m i t W i r k u n g für D r i t t e

46

A . U r t e i l v o m 7.2.1968

47

B. U r t e i l v o m 19. 9.1973

48

C. U r t e i l v o m 7. 7.1976

49

D. U r t e i l v o m 29.3.1978

50

E. Sonstige Entscheidungen

50

Zusammenfassung

51

Zweiter

Abschnitt

Ü b e r s i c h t ü b e r die S t e l l u n g n a h m e der L i t e r a t u r §10. Zustimmung zur D r i t t Wirkung

52

§11. Ablehnung der D r i t t w i r k u n g

53

§ 12. Differenzierende Lösungen

54

12

Inhaltsverzeichnis Teil

III

Drittwirkung

Erster

Abschnitt

Haftungsausschluß bzw. Haftungsbeschränkung § 13. Begriff des Haftungsausschlusses bzw. der Haftungsbeschränkung

55

§ 14. Der vertragliche Haftungsausschluß bzw. die vertragliche tungsbeschränkung (vertragliche Freizeichnung)

56

Haf-

A . Möglichkeit u n d Ziel des Haftungsausschlusses

56

B. K o n s t r u k t i o n des Haftungsausschlusses

56

I. E i n w i l l i g u n g bzw. Schuldausschluß

56

I I . pactum de non petendo

57

I I I . Erlaß

57

I V . Vertrag sui generis gem. § 305 B G B

58

§15. Der Haftungsausschluß bzw. die Haftungsbeschränkung m i t W i r k u n g für D r i t t e

59

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g v o n Haftungsausschlüssen bzw. Haftungsbeschränkungen

60

A . Ausdrückliche Bestimmungen

60

B. Ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 157 B G B

61

I. Voraussetzung der ergänzenden Vertragsauslegung §157 B G B I I . Lücke i m „Wachmann-Fall"? I I I . Generelle Problemlösung m i t § 157 BGB?

gem. 61 62 62

C. Stellvertretung des D r i t t e n

65

D. Vertrag m i t Schutz Wirkung für D r i t t e

66

I. Gründe für die Einführung des Rechtsinstituts I I . Anwendungsbereiche

66 66

Inhaltsverzeichnis 1. K r i t e r i e n

67

2. Fallgruppen

67

a) Mietverträge

67

b) Beförderungsverträge

67

c) Heilbehandlungsverträge

68

d) Dienst- u n d Werkverträge

68

e) Kaufverträge

68

f) Sonstige Verträge

68

I I I . Ursprüngliche „Rechtsgrundlage"

68

I V . Gewohnheitsrecht als Rechtsgrundlage

69

V. Richterliche Rechtsfortbildung als Rechtsgrundlage

70

V I . Vertrag m i t Schutzwirkung für D r i t t e als Rechtsgrundlage der Einbeziehung D r i t t e r i n Freizeichnungsklauseln?

70

E. Gesetzliches Schutzpflichtverhältnis

72

F. Richterliche Rechtsfortbildung I. Notwendigkeit einer D r i t t w i r k u n g v o n Freizeichnungsklauseln? 1. Entspricht die Relativität des Schuldverhältnisses nach dem B G B den Erfordernissen u n d der W i r k l i c h k e i t des Rechtslebens?

72

2. Der D r i t t e als Haftungssubjekt i m Allgemeinen

74

3. Der D r i t t e als Haftungssubjekt bei schadensgeneigter (gefahrengeneigter) A r b e i t

74

4. Ausschluß der „indirekten Unternehmerhaftung" nach geltendem Recht?

75

5. Ausschluß der „indirekten Unternehmerhaftung" durch D r i t t w i r k u n g der Freizeichnungsklauseln

77

6. Die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln als spezifisches Problem des Bereichs der schadensgeneigten Arbeit?

79

7. Die D r i t t w i r k u n g v o n Freizeichnungsklauseln als spezifisches Problem des Arbeitsrechts?

84

8. Beschränkung der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln auf sozial abhängige Erfüllungsgehilfen?

85

9. Die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln als Problem der vertraglichen Risikoverteilung a) Eingriff i n den Anspruch des Geschädigten b) Vertragliche Haftung Schuldverhältnis

des Erfüllungsgehilfen

73 73

87 87

im

90

14

Inhaltsverzeichnis c) „Bereichsregelung" des Schuldverhältnisses Rechtfertigung der D r i t t w i r k u n g

als

d) Formel der Bereichsregelung 10. Zusammenfassung

93 100 100

I I . Bewegt sich die Bereichsregelung i n den Grenzen einer zulässigen richterlichen Rechtsfortbildung?

100

1. Gesetzesimmanente richterliche Rechtsfortbildung . . .

101

2. Güterabwägung

101

3. Gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung a) Grenzen der gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung b) Besteht ohne Bereichsregelung ein „Rechtsnotstand"?

101

I I I . Zwischenergebnis

102 102 103

1. Weg der Einführung der Bereichsregelung

103

2. Umfang der Bereichsregelung

103

§ 17. A r t e n des Haftungsausschlusses bzw. der Haftungsbeschränkung

104

A . Einzelvertragliche Haftungsausschlüsse

104

B. Standardisierte Haftungsausschlüsse

104

I. Formularverträge

105

I I . Allgemeine Geschäftsbedingungen

105

C. Haftungsausschlüsse durch Rechtsnormen

105

I. Allgemeinverbindlich erklärte Bedingungen I I . Durch Rechtsverordnung geschaffene Vertragsbedingungen I I I . Gesetzesnormen § 18. I n h a l t der Haftungsausschlüsse bzw. der Haftungsbeschränkungen

105 106 106 107

A . Beschränkung auf Wertersatz

107

B. Beschränkung auf Höchstbeträge

107

C. Beschränkung auf bestimmte A r t e n

108

D. Beschränkung auf bestimmte Schadensursachen

108

E. Beschränkung auf einzelne Schuldformen

108

Inhaltsverzeichnis § 19. Umfang des Haftungsausschlusses bzw. der kung

Haftungsbeschrän108

A . Methode der Bestimmung des Umfangs des Haftungsausschlusses

109

B. A r t e n der v o m Haftungsausschluß erfaßten Anspruchsgrundlagen

109

I. Vertragliche Haftung I I . Ansprüche aus culpa i n contrahendo u n d positiver Vertragsverletzung I I I . Deliktische bzw. sondergesetzliche Haftung

109 110 110

1. Vertraglicher Haftungsausschluß

110

2. Haftungsausschluß durch Rechtsnorm

110

a) Untergesetzliche N o r m

110

b) Gesetzesnorm

111

aa) Ausschluß weitergehender Ansprüche

111

bb) Ausschluß vertraglicher Haftung

111

α) Ausschluß bestimmter Schuldformen

111

ß) Ausschluß bestimmter Summen oder Werte übersteigender Forderungen

112

§ 20. Grenzen des vertraglichen Haftungsausschlusses bzw. der vertraglichen Haftungsbeschränkung

113

A . § 276 BGB

113

B. § 134 BGB

113

C. §138 B G B

114

D. §242 B G B

114

I. Allgemeine Geschäftsbedingungen; Formularverträge I I . Individualverträge

114 115

E. §§619, 651h, 702, 702 a B G B

116

F. A G B G

116

G. Sondergesetzliche Bestimmungen

117

§21. W i r k u n g des Haftungsausschlusses bzw. der Haftungsbeschränk u n g i m Verhältnis zu nicht privilegierten (Mit) Schädigern

118

16

Inhaltsverzeichnis

Zweiter

Abschnitt

V e rj ä h r u n g s b e s t i m m u n g e n §22. D r i t t w i r k u n g von Verjährungsbestimmungen

120

A . Die D r i t t w i r k u n g i m Allgemeinen

120

B. Umfang der Verjährungsbestimmungen

121

I. Vertragliche Vereinbarungen

122

I I . Gesetzliche Bestimmungen

122

C. Durchführung der D r i t t w i r k u n g

Dritter

123

Abschnitt

B e w e i s l a s t r e g e l n etc. § 23. D r i t t w i r k u n g von Beweislastregeln etc

123

Α . A r t e n der weiteren, v o n der D r i t t w i r k u n g erfaßten Vertragsbzw. Gesetzesprivilegien

123

B. Umfang der „Privilegien"

124

C. Grenzen der „Vertragsprivilegien"

125

D. Durchführung der D r i t t w i r k u n g

125

Teil

IV

Ergebnisse

Schrifttumsverzeichnis

126

128

Einleitung Die Relativität des Schuldnerverhältnisses i m BGB, eine Auswirkung der individualistisch und liberal geprägten Rechts- und Wirtschaftsordnung des 19. Jahrhunderts, sowie des Grundsatzes des römischen Rechts „alteri stipulari nemo potest" 1 , mit der Beschränkung der Vertragswirkungen auf Gläubiger und Schuldner (§§ 241 S. 1, 305 BGB), vernachlässigt die Wirkungen eines Schuldverhältnisses, die sich weit über Gläubiger und Schuldner hinaus erstrecken 2 . Sie erfassen insbesondere die Erfüllungsgehilfen der Vertragsparteien, die das Gesetz weder als Anspruchsberechtigte noch als Haftungssubjekte aus Vertrag anerkennt 3 . Lediglich die Vertragsparteien selbst können durch einen Vertrag zugunsten Dritter gem. §§ 328 ff. BGB 4 eine (begrenzte) vertragliche Änderung dieses Zustands bewirken. Der Vertrag zugunsten Dritter wurde dann auch zum „Einfallstor" für die Stärkung der Rechtstellung Dritter, die von den Vertragswirkungen (mit) erfaßt wurden. Hierbei wurde zunächst, u m den Eindruck der Gesetzeskonformität zu wahren, eine direkte „Anwendung" des §328 BGB gewählt 5 , ehe der Bundesgerichtshof i m „Capuzol-Fall" 6 schließlich anerkannte, daß diese Drittwirkung, die i n der Zuerkennung eines vertraglichen Schadensersatzanspruchs des Dritten aus eigenem Recht bestand, ohne daß eine dahingehende Vereinbarung gem. § 328 BGB vorlag 7 , ein eigenes Rechtsinstitut bildet, den „Vertrag mit Schutzw i r k u n g für Dritte" 8 . Aufbauend auf den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte wurden von der Rechtsprechung neue Drittbegünstigungen i n Gestalt des Haftungsausschlusses, bzw. der Haftungsbeschränkung m i t Wirkung für 1

Digesten 45 1,38.17. Vgl. z.B. Gernhuber, Festschr. Nikisch, S. 249 ff.; M a x Weber, S. 149 ff.; sowie unten § 16 F 11. 3 Zur hiervon zu unterscheidenden Berücksichtigung von Interessen D r i t t e r bei der Entscheidung von Streitfragen zwischen den Vertragsparteien vgl. RGZ 66, 139; 115, 172; B G H N J W 1974, 602; Martens AcP 177 (1977), 113 ff.; Postler; M. Wolf. 4 Vgl. zum Vertrag zugunsten D r i t t e r grundlegend H e l l wig. 5 Vgl. unten § 16 D I I I . 6 B G H N J W 1959, 1676; vgl. näher hierzu unten § 16 D I I 2 e. 7 Vgl. unten § 16 D I. 8 Ausführlich unten § 16 D. 2

2 Geissler

18

Einleitung

Dritte, sowie der Verjährungseinrede mit Wirkung für Dritte geschaffen 9 . Überraschenderweise hat diese Rechtsprechung, trotz ihrer erheblichen Bedeutung für die Praxis, i m Schrifttum nur mäßige Resonanz gefunden 10 . Es soll deshalb Aufgabe dieser Arbeit sein, die D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen, bzw. Haftungsbeschränkungen und Verjährungseinreden auf eine tragfähige Basis zu stellen und ihre Einordnung i m Gesamtgefüge der Rechtsordnung vorzunehmen. Da von der Rechtsprechung zur Begründung dieser Drittwirkungen der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte benutzt wurde, bei dem man sich heute überwiegend darin einig ist, daß er ein Produkt richterlicher Rechtsfortbildung darstellt 11 , bedarf es einer Erörterung der Voraussetzungen, Maßstäbe und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung, die i n Teil I erfolgt. Daran schließt sich i n Teil I I eine Darstellung der Rechtsprechung und ein Überblick über die Stellungnahme der Literatur an. I n Teil I I I w i r d schließlich die grundsätzliche Auseinandersetzung mit der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen, bzw. Haftungsbeschränkungen, Verjährungseinreden und eventueller weiterer derartiger „Abwehrrechte" vorgenommen.

9

Vgl. die Darstellung unten i n §§ 7 bis 9. Vgl. den Überblick unten i n §§ 10 bis 12. 11 Vgl. unten § 16 D V. 10

Teil

I

Richterliche Rechtsfortbildung Die grundsätzliche Auseinandersetzung mit dem Komplex der richterlichen Rechtsfortbildung ist nicht primäres Ziel dieser Arbeit, so daß sich die nachfolgenden Ausführungen auf die maßgeblichen Gesichtspunkte beschränken müssen, weshalb, auch i n Anbetracht der beinahe unübersehbaren Literatur zu diesem Thema 1 , nur beschränkte Verweise erfolgen können 2 . Bei der Darstellung der richterlichen Rechtsfortbildung ist vor der Aufzeichnung ihrer Methodik (dazu unten § 5) zunächst die Stellung der Judikative in unserer Rechtsordnung zu bestimmen (dazu unten § 1), die Systematik der Rechtsanwendung durch diese darzulegen (dazu unten § 2), die Definition der richterlichen Rechtsfortbildung vorzunehmen (dazu unten § 3), sowie deren Legitimation zu erörtern (dazu unten § 4). § 1. Prinzip der Gewaltenteilung I n A r t . 20 Abs. 2 GG wurde der Grundsatz der Gewaltenteilung, „ein tragendes Organisationsprinzip des Grundgesetzes" 1 festgelegt. Es kann zwar nicht Aufgabe dieser Arbeit sein, dessen Problematik näher zu erörtern, doch erscheint zum Gesamtverständnis der richterlichen Rechtsfortbildung ein kurzer Abriß unerläßlich 2 . Das Prinzip der Gewaltenteilung basiert auf der Idee der „Abwehr des Mißbrauchs staatlicher Gewalt durch deren Teilung 3 ". Dieses Ziel

1 Bereits i m „Spezialschrifttum" k l i n g t hier eine leichte Resignation durch (vgl. das V o r w o r t von Ipsen). 2 Z u r weiterführenden L i t e r a t u r vgl. neben den i m Text Aufgeführten die i n den Literaturverzeichnissen von Canaris, S. 204 ff.; Esser, Methoden der Rechtswissenschaft, Teil I, S. 36 f.; Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. V, S. 67 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 1 ff. u n d Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 16 Genannten. 1 BVerfGE 3, 225 (247) = N J W 1954, 65 = JZ 1954, 32 = M D R 1954, 87 = DÖV 1954,117. 2 Vgl. näher hierzu Herzog i n Maunz / Dürig, A r t . 20 A n m . V, sowie die L i t e r a t u r der diesen Ausführungen vorangestellten Bibliographie. 3 Herzog Rdnr. 3.

2*

20

ei

ichterliche Rechtsfortbildung

sollen die untereinander unabhängigen Organe 4 durch gegenseitige Kontrolle erreichen 5 . Die gegenseitige Unabhängigkeit der Gewalten 6 erfordert allerdings als logische Konsequenz die „Befugnisbewahrung" i m Sinne einer Selbstbeschränkung der einzelnen Gewalten untereinander. Demgemäß kann es nicht Aufgabe der Judikative sein, i n den Befugnisbereich der Legislative einzudringen, denn das Prinzip der Gewaltenteilung verbietet dies geradezu 7 . Die rechtsprechende Gewalt, deren Unabhängigkeit i m Grundgesetz i n den Art. 92 und 97 GG besonders deutlich festgelegt wurde 8 , erhielt jedoch mit dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts gem. Art. 100 Abs. 1 GG eine gewisse Sonderstellung zugewiesen 9 , i n der auch zum Ausdruck kommt, daß der Grundsatz der Gewaltenteilung nicht ohne Einschränkung gilt 1 0 . Allerdings wurde schon früh vom Bundesverfassungsgericht betont, daß A r t . 100 Abs. 1 GG nur zur Verwerfung einer Gesetzesnorm ermächtige, nicht jedoch zu einer Ersetzung des Gesetzgebers 11. Die Grundentscheidung zum Prinzip der Gewaltenteilung i m Grundgesetz gilt es demgemäß gerade i m Bereich der richterlichen Rechtsfortbildung ständig zu bedenken, denn mit ihr w i r d zweifellos eine Nahtstelle der Trennung von Legislative und Judikative berührt, wie die nachfolgenden Ausführungen verdeutlichen werden. § 2. Systematik der Rechtsanwendung durch die Rechtsprechung

Die von der Rechtsprechung zu bewältigende Aufgabe umfaßt zuvörderst die Anwendung der vom Gesetzgeber aufgestellten Rechtssätze auf den vom Gericht ermittelten, bzw. i h m von den Parteien unterbrei-

4

Vgl. A r t . 38 Abs. 1 S. 2, A r t . 97 Abs. 1 GG; vgl. hierzu Herzog Rdnr. 6 f. BVerfGE 3, 225 (247), Parallelzitate oben Fn. 1; 7, 183 (188) = N J W 1958, 97 = JZ 1958, 165; 9, 268 (279 f.) = N J W 1959, 1171 = JZ 1960, 19 = M D R 1959, 909 = DVB1. 1959, 620; Herzog Rdnr. 9; Stein N J W 1964, 1745. 6 Vgl. hierzu Herzog Rdnr. 52 ff. 7 BVerfGE 1, 97 (100 f.) = N J W 1952, 297 = JZ 1952, 140 = M D R 1952, 213 = DVB1. 1952 173 = DÖV 1952, 215; Herzog Rdnr. 58; Stein N J W 1964, 1745 (1746). Zur F u n k t i o n der Judikative i m Prinzip der Gewaltenteilung vgl. Göldner, S. 151 ff. 8 Vgl. BVerfGE 7, 183 (188) Parallelzitate oben Fn. 5. 9 Vgl. zum Verhältnis von A r t . 100 Abs. 1 GG u n d dem Prinzip der Gewaltenteilung Maunz i n Maunz / D ü r i g A r t . 100 Rdnr. 5. 10 Vgl. Herzog Rdnr. 58. 11 BVerfGE 1, 97 (lOlf.) Parallelzitate oben Fn. 7. 5

§ 3. Definition der richterlichen Rechtsfortbildung

21

teten Sachverhalt 1 . Selten w i r d jedoch ein derartiger Subsumtionsvorgang durch „automatische" Anwendung der entsprechenden Gesetzesvorschrift, i m Sinne einer direkten Kongruenz des zu entscheidenden Sachverhalts mit dem Gesetzeswortlaut, erfolgen können. Vielmehr w i r d zuvor eine Wertung 2 der gesetzlichen Norm durch den Richter erfolgen müssen bzw. deren Auslegung 3 . Die Grenze der Hermeneutik, die den Beginn der richterlichen Rechtsfortbildung i m engeren Sinne kennzeichnet 4 , w i r d mit der Grenze des möglichen Wortsinns der betreffenden Norm erreicht 5 , wobei beide Bereiche nicht gegensätzlich zu verstehen sind, sondern i m Sinne eines fließenden Übergangs 6 verschiedene Stufen der richterlichen Tätigkeit markieren 7 . Die richterliche Rechtsfortbildung stellt sich demgemäß als Fortsetzung der Auslegung dar. § 3. Definition der richterlichen Rechtsfortbildung Richterliche Rechtsfortbildung, bzw. Richterrecht als deren Produkt, w i r d i n einem breiten Spektrum definiert vom „Rechtsbruch" 8 bis zur generellen Bezeichnung für die richterliche Tätigkeit 9 . Für die vorliegende Arbeit soll den Definitionen von Larenz 10 gefolgt werden, der zwischen der „gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung" i m Sinne einer Lückenfüllung i m Rahmen der Zielrichtung des Gesetzes und der „gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung" extra legem aber intra ius unterscheidet. 1 Vgl. Engisch, S.43ff.; Esser, Vorverständnis, S. 43 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 262 ff. 2 Vgl. Esser, Studium Generale 1954, 372; Larenz, Methodenlehre, S. 273 ff. 3 Zur Auslegung vgl. Engisch, S. 85 ff.; Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 256 ff., ders., Vorverständnis, S. 116 ff.; Fikentscher, Methoden des Rechts Bd. I I I S. 657, Bd. I V S. 194 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 298 ff.; Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 132 ff. 4 Zur Frage, inwieweit bereits die Auslegung richterliche Rechtsfortbildung darstellt, k a n n hier nicht Stellung' genommen werden (vgl. hierzu z. B. Esser, Vorverständnis, S. 178 ff.; Fikentscher, Methoden des Rechts Bd. I V S. 298 ff.; Rüthers S. 458 f. m. w. Nachw. i n Fn. 9 u. 10. 5 Vgl. Bertelmann, S. 123 ff.; Fikentscher, Methoden des Rechts Bd. I V , S. 288 ff.; Larenz, Methodenlehre S. 349. 6 Vgl. z. B. Larenz, Methodenlehre, S. 300. 7 Enneccerus / Nipperdey S. 340; Esser, Vorverständnis, S. 182; Larenz, N J W 1965, 1 (1 f.), ders., Methodenlehre, S. 352; Merz AcP 1963 (1964), 305 (336); M ü h l , Festschr. R. Fischer, S. 509 (514 ff.); Zweigert, Studium Generale 1954, 380 (385). 8 Hirsch JR 1966, 334 (341). 9 Vgl. die Übersicht bei Rüthers S. 458 f. 10 Methodenlehre, S. 350 f.

22

ei

ichterliche Rechtsfortbildung

§4. Legitimation der richterlichen Rechtsfortbildung A. Zur Einführung in diesen Problembereich, dessen Darstellung sich i m Rahmen dieser Arbeit auf einen kurzen Abriß beschränken muß 1 , ist, insbesondere hinsichtlich des für die vorliegende Arbeit maßgeblichen Bereichs des Zivilrechts, die Entstehungsgeschichte des BGB aufschlußreich. § 1 des ersten Entwurfs (Ε I) zum BGB lautete: „ A u f Verhältnisse, für welche das Gesetz keine Vorschrift enthält, finden die für rechtsähnliche Verhältnisse gegebenen Vorschriften entsprechende Anwendung. I n Ermangelung solcher Vorschriften sind die aus dem Gesetz der Rechtsordnung sich ergebenden Grundsätze maßgebend."

Die Motive zu § 1 Ε I bekräftigen ausdrücklich die Befugnis des Richters zur Anpassung des Rechts an die sich ändernden Lebensverhältnisse2. I n der zweiten Lesung wurde dann der § 1 Ε I als „selbstverständlich" vorbehaltlos gestrichen 3 . Weiterhin wurde in einzelnen Bereichen, als Beispiel sei die D r i t t schadensliquidation genannt, sogar bewußt von einer Kondifikation abgesehen und die Ausfüllung und Entscheidung bewußt der Rechtsprechung übertragen 4 . B. I m Grundgesetz w i r d mit der Bindung der Rechtsprechung an „Gesetz und Recht" i n A r t . 20 Abs. 3 GG ein enger Gesetzespositivismus abgelehnt 5 . Diese Bestimmung bringt insbesondere zum Ausdruck, daß nicht allein das Gesetz Maßstab des richterlichen Handelns in der heutigen Zeit ist; sie w i r d demgemäß zur Legitimation der richterlichen Rechtsfortbildung extra legem aber intra ius herangezogen 6. C. Weitere Gesetzesbestimmungen, die der Rechtsprechung, d. h. den Großen Senaten der jeweiligen Bundesgerichtshöfe, die „Fortbildung 1

Vgl. näher hierzu Bertelmann, S. 40 ff. m. umfangr. w. Nachw.; Esser, Grundsatz und Norm, S. 244 ff., 281 ff.; Fikentscher, Methoden des Rechts Bd. IV, S. 325 ff.; Göldner, S. 67 ff.; Ipsen, S. 117 ff.; Redeker, N J W 1972,409 ff. 2 Motive Bd. I, S. 16 f. 3 Protokolle, Bd. I, S. 2. 4 Vgl. Protokolle I, S. 298 f. Deshalb ist es w o h l nicht zutreffend, w e n n Fikentscher (Methoden des Rechts Bd. IV, S. 317 Fn. 77) dies als Gewohnheitsrecht contra legem bezeichnet. 5 BVerfGE 34, 269 (286) = N J W 1973, 1221 = JZ 1973, 662 = M D R 1973, 737 = DVB1. 1973, 784 = DÖV 1973, 456; Bertelmann, S. 55 f. m. w. Nachw. Z u r Bedeutung der Begriffe Gesetz und Recht i n A r t . 20 Abs. 3 GG vgl. ausführlich Bertelmann, S. 45 ff. m. umfangr. w. Nachw., sowie Larenz, Festschr. Ernst Rudolf Huber, S. 291 ff. 6 Vgl. Bertelmann, S. 40 f.; Engisch, S. 107; Leibholz / Rinck A r t . 20 A n m . 36. Ausführlich zu dieser Problematik, neben den Nachweisen oben Fn. 5, Herzog i n M a u n z / D ü r i g Anm. V I Rdnr. 49 ff.; Kaufmann, Festschr. E r i k Wolf, S. 357 ff. m. umfangr. w. Nachw.; Wieacker, Gesetz u n d Riditerkunst, S. 7; sowie die bei Engisch, S. 305 Anm. 229 nachgewiesene Literatur.

§ 4. Legitimation der richterlichen Rechtsfortbildung

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des Rechts" a u s d r ü c k l i c h zuweisen, s i n d §137 G V G , § 4 5 Abs. 2 S. 2 A r b G G , § 43 SGG, § 11 A b s . 4 V w G O u n d § 11 A b s . 4 F G O 7 . D. D e m g e m ä ß n i m m t die Rechtsprechung die B e f u g n i s z u r „schöpferischen R e c h t s f i n d u n g " als „ i m G r u n d s a t z u n b e s t r i t t e n " f ü r sich i n A n s p r u c h 8 , insbesondere i n speziellen Rechtsgebieten w i e d e m A r b e i t s recht, w o sie „ i n f o l g e des Z u r ü c k b l e i b e n s d e r Gesetzgebung h i n t e r d e m F l u ß der sozialen E n t w i c k l u n g besonderes G e w i c h t e r l a n g t h a b e " , so daß n u r d e r e n G r e n z e n f r a g l i c h sein k ö n n t e n 9 . E. A l s Resümee f ü r die v o r l i e g e n d e A r b e i t k a n n s o m i t f e s t g e h a l t e n w e r d e n , daß die r i c h t e r l i c h e R e c h t s f o r t b i l d u n g u n s e r e r Rechtsordn u n g keinesfalls f r e m d ist10 u n d w e i t h i n akzeptiert w i r d 1 1 , wobei hier die E i n o r d n u n g u n d W i r k u n g der r i c h t e r l i c h e n R e c h t s f o r t b i l d u n g o f f e n bleiben kann12. 7 Vgl. auch das Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes v. 19. 6. 1968 (BGBl I, S. 661). 8 Vgl. hierzu auch Fischer, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, S. 11 f., 15 ff.; ders. Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, S. 10 ff.; Flume 46. DJT, Bd. I I , Κ 5 (K 12 ff.). 9 BVerfGE 34, 269 (287 f.), Parallelzitate oben Fn. 5; i m gleichen Sinne Β GHZ 11, Anhang 34 (51 ff.). 10 Vgl. hierzu unter dem B l i c k w i n k e l des Rechtsverweigerungsverbots Schumann ZZP 81 (1968), 79 f f , sowie Larenz N J W 1965, 1 (2). 11 Eine ausdrückliche Legitimation enthält ζ. B. A r t . 1 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) der lautet: „ K a n n dem Gesetz keine V o r schrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde." Weiter heißt es dann i n Abs. 3: „Er folgt dabei bewährter Lehre u n d Überlieferung." Z u dieser Vorschrift vgl. Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 2 ff. E i n beachtenswerter Gedanke, dem hier leider nicht nachgegangen w e r den kann, dürfte die Unterstützung der Legitimation zur richterlichen Rechtsfortbildung durch die Verwerfungskompetenz der Gerichte generell für v o r konstitutionelle, nicht i n den W i l l e n des (nachkonstitutionellen) Gesetzgebers aufgenommene Gesetzesbestimmungen (vgl. ausführlich zur Verwerfungskompetenz Maunz i n Maunz / D ü r i g A r t . 100 Rdnr. 12 ff. m. w. umfangr. w. Nachw.) sein, wie i n BVerfGE 34, 269 (292) indirekt angesprochen. 12 Fikentscher (Methoden des Rechts, Bd. I V , S. 320 ff.) ordnet dieses „Richterrecht" als eine m i t dem Gesetzesrecht gleichrangige Rechtsquelle ein, während dies v o n Esser (Grundsatz und Norm, S. 137 f f , 287 ff.) und Larenz (Methodenlehre, S. 424 f.) i n dieser Strenge abgelehnt w i r d . Z u m Meinungsstand hierzu vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 424 Fn. 145, 146 und Rüthers, S. 457 ff. Allgemein zur Frage der Rechtsquellen vgl. Bertelmann, S. 6 ff. u n d Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 132 f f , jeweils m. w. Nachw. Hinsichtlich der W i r k u n g des Richterrechts fordert Fikentscher (Methoden des Rechts, Bd. I V , S. 323 u n d 336 ff.) eine Präjudizienbindung i m Sinne der anglo-amerikanischen stare decisis D o k t r i n (vgl. hierzu Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 185 ff. u n d Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. I I , S. 81 ff.), während ansonsten w e i t gehend n u r eine faktische W i r k u n g anerkannt w i r d (vgl. ζ. B. Esser, Vorverständnis, S. 187 ff. u n d Larenz, Methodenlehre, S. 421 ff.; jeweils m. umfangr. w. Nachw.). Zur Präjudizienfrage vgl. außerdem Bertelmann, S. 175 ff.; German, Durch die Judikatur erzeugte Rechtsnormen, ders, Probleme u. Methoden der Rechtsfindung, S. 227 ff.; Larenz, Festschr. Schima, S. 247 ff.; Less, S. 59 ff.; Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 474 ff.

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§ 5. Methodik der richterlichen Rechtsfortbildung Daß die richterliche Rechtsfortbildung nicht klar von der Auslegung zu trennen ist, sie vielmehr als Fortsetzung dieser angesehen werden kann, wurde bereits betont (oben § 2). Als erste Stufe der richterlichen Rechtsfortbildung haben w i r (oben § 3) die gesetzesimmanente (dazu unten Α.), als zweite die gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung (dazu unten C.) bezeichnet. I n beiden Bereichen bedient sich die Rechtsprechung der Methode der Güterabwägung i m Einzelfall, die deshalb zwischen diesen erörtert werden soll (dazu unten B.). A. Gesetzesimmanente richterliche Rechtsfortbildung

Diese, auch „ergänzende Rechtsfindung" 1 genannte richterliche Tätigkeit w i r d von der Pflicht des Gerichts bestimmt, auch i n Fällen, i n denen das Gesetz keine vollständige Regelung enthält, aufgrund des sog. Rechtsverweigerungsverbots 2 eine Entscheidung zu fällen. I m Bereich intra legem ist dies eine Frage der Ausfüllung gesetzlicher Lücken, so daß es der Bestimmung des Lückenbegriffs 3 und der Methode der Ausfüllung 4 bedarf. Zunächst soll hier 5 die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe 6 , Generalklauseln etc. als Lücke ausgeschieden werden, da es sich i m eigentlichen Sinne u m keine solche handelt, enthält das Gesetz doch eine ausdrückliche Regelung, wie z. B. § 242 BGB mit dem Begriff „Treu und Glauben" 7 , wenn auch i n einem weiten Rahmen 8 . Sodann scheidet der sog. „rechtsfreie Raum" 9 , hierfür seien beispielhaft Empfindungen und Glaubensüberzeugungen genannt, als möglicher gesetzlicher Lückenbereich aus. 1

Enneccerus / Nipperdey, S. 336. Vgl. Enneccerus / Nipperdey §58 I ; Larenz, Methodenlehre, S. 352 sowie oben § 4, Fn. 10. Beachte auch § 1 Ε I BGB (oben § 4). 3 Vgl. allgemein hierzu Engisch, Festschr. Sauer, S. 85 f f , sowie die u m fangreiche, bei Engisch, Einführung, S. 283 Anm. 153 nachgewiesene Literatur. 4 Hierbei geht die Tätigkeit der Lückenfeststellung u n d deren Ausfüllung häufig gleichzeitig von statten, so daß sich beides nicht k l a r trennen läßt; vgl. hierzu u n d zur Lückenfeststellung Canaris §§47 ff.; Engisch, S. 138 ff.; Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 179 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 388 ff. 5 So z. B. Engisch, S. 141; Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 51; Larenz, Methodenlehre, S. 356. 6 Vgl. hierzu Engisch, S. 106 ff. 7 Z u dessen Präzisierung vgl. Wieacker, Z u r rechtstheoretischen Präzisierung des §242 BGB. 8 Als Lücke w i r d dies jedoch v o n BVerfGE 3, 225 (243 f.), Parallelzitate oben § 1 Fn. 1; Enneccerus / Nipperdey § 58 I 1; sowie den bei Engisch, S. 285 Anm. 161 Genannten, betrachtet. 9 Vgl. hierzu Engisch, S. 140 m. w. Nachw auf S. 284 Anm. 159; Enneccerus/ 2

§ 5. Methodik der richterlichen Rechtsfortbildung

I. Definition

der Gesetzeslücke

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Unter Gesetzeslücke versteht man „das Fehlen einer erforderlichen gesetzlichen Anordnung" 1 1 oder auch die „planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes"12. Die Betonung liegt hierbei auf „planwidrig", da eine bloße Nichtregelung, wie noch zu zeigen sein wird 1 3 , nicht automatisch einer ausfüllungsbedürftigen Lücke gleichgesetzt werden kann. Von der Gesetzeslücke w i r d auch die Rechts- oder Gebietslücke unterschieden14, d. h. die Unvollständigkeit taucht hier nicht innerhalb eines Gesetzes auf, vielmehr erscheint die Rechtsordnung als unvollständig, weil die Regelung eines ganzen regelungsbedürftigen Bereichs fehlt, wie z. B. aufgrund des Art. 117 GG vom 1. 4.1953 bis 30. 6.1958 i m Familienrecht 15 . Fraglich erscheint allerdings, inwieweit hier noch von einer Lücke i m Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit gesprochen werden kann 1 6 . II. Arten der Gesetzeslücken

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1. Normlücken 18 Als solche bezeichnet man Gesetzesvorschriften, die ohne Ergänzung nicht anwendbar sind, z. B. die Frage des Schadensersatzverpflichteten i n § 904 S. 2 BGB 1 9 . 2. Regelungslücken 20 Diese bezeichnen einen Bereich des Gesetzes, der eigentlich seiner Intention nach die Regelung der „offengelassenen" Fälle beinhalten Nipperdey S. 337 Fn. 4; Larenz, Methodenlehre S. 355 f. m . w . Nachw. i n Fn. 9,10. 10 Vgl. hierzu die umfangreiche, bei Engisch S. 281 A n m . 153 nachgew. L i t e ratur. 11 Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 251. 12 Canaris §3; Engisch, S. 141; Larenz, Methodenlehre S. 358; jeweils m . w . Nachw. 13 Vgl. unten I V 5. 14 Vgl. Canaris § 129; Engisch, S. 138, ders. Festschr. Sauer, S. 85 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 360. 15 Vgl. hierzu BVerfGE 3, 225 (237 ff.), Parallelzitate oben § 1 Fn. 1 u n d das Gutachten des B G H v. 6. 9. 1953 i n B G H Z 11, A n h a n g 34 = N J W 1954, 347 = L M Nr. 15 zu A r t . 3 GG = JZ 1954, 152 = M D R 1954, Β 44 u. 45; vgl. weiter dazu D ü r i g i n M a u n z / D ü r i g A r t . 117 Rdnr. 1 ff. m. w. Nachw.; Esser, JZ 1953, 521; ders, Grundsatz u n d Norm, S. 72 ff. Die Neuregelung erfolgte i m Gleichberechtigungsgesetz v. 21. 6. 1957 (BGBl I, S. 609) i n K r a f t gem. dessen A r t . 8 I I 4 seit 1. 7. 1958. 16 Vgl. hierzu Engisch, S. 139 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 361 f. 17 Vgl. hierzu die Übersichten bei Canaris, §§ 124 ff. und Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 262 ff. 18 Vgl. Canaris § 129; Larenz, Methodenlehre, S. 356; Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 271 f f , jeweils m. w. Nachw. 19 Beispiel nach Larenz, Methodenlehre, S. 356. 20 Canaris §129; Larenz, Methodenlehre, S. 357 ff.; Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 275 f. m. w. Nachw.

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müßte, wie beispielsweise die i m Rahmen der sonst gesetzlich geregelten vertraglichen Verschuldenshaftung nicht berücksichtigte positive Vertragsverletzung 21 . III. Formen der Gesetzeslücken 1. I n teleologischer Hinsicht a) Offene Gesetzeslücken22 Solche liegen bei einem zu engen Wortlaut des Gesetzes vor, das deshalb für bestimmte Fälle, entgegen seinem Zweck, keine Regelung enthält, wie z. B. § 463 Abs. 2 BGB für den Fall der arglistigen Vorspiegelung einer günstigen Eigenschaft 23 . b) Verdeckte Gesetzeslücken24 Hiervon spricht man, wenn der Gesetzeswortlaut zu weit gefaßt ist. Zwar liegt dann eine gesetzliche Regelung vor, die jedoch nach deren Zweckbestimmung auf gewisse, von ihr dem Wortlaut nach umfaßte Fallgruppen vernünftigerweise nicht angewendet werden kann, wie beispielsweise § 181 BGB, wenn die Möglichkeit einer Interessenkollision überhaupt nicht bestehen kann 2 5 . 2. I n zeitlicher Hinsicht 26

a) Anfängliche Lücken Diese lagen bereits bei Erlaß des betreffenden Gesetzes vor, wie z. B. die positive Vertragsverletzung 27 . b) Nachträgliche Lücken 28 Hier sind die Lücken durch nachträgliche Veränderungen, z. B. i m Bereich der Technik, entstanden 29 .

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Beispiel nach Larenz. Canaris § 128 m. w. Nachw.; Larenz, Methodenlehre, S. 362 f. 23 Vgl. hierzu Erman / Weitnauer § 463 Rdnr. 7; Larenz, Methodenlehre, S. 367; ders. SchR B T §41 I I 3; M K - W e s t e r m a n n §463 Rdnr. 10. 24 Canaris § 128 m. w. Nachw.; Enneccerus / Nipperdey § 58 I 4; Larenz, Methodenlehre, S. 362 f. 25 Beispiel nach Larenz, Methodenlehre, S. 362, 378 ff. Anschaulich u n d ausführlich zu diesem Problem Boehmer Bd. I I § 24. 26 Canaris § 126 f. m. w. Nachw.; Larenz, Methodenlehre, S. 363 ff. 27 Vgl. allgemein hierzu Erman / B a t t e s §276 Rdnr. 87 ff.; M K - E m m e r i c h vor §275 Rdnr. 184 ff.; jeweils m. umfangr. w. Nachw.; vgl. auch Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung, S. 2. 28 Canaris § 126 f. m. w. Nachw.; Enneccerus / Nipperdey §58 I 2 c; Larenz, Methodenlehre, S. 363 ff. 29 Vgl. insbesondere Enneccerus / Nipperdey und Larenz, Methodenlehre, S. 364 f. 22

§ 5. Methodik der richterlichen Rechtsfortbildung

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3. Nach der Entscheidung des Gesetzgebers a) Bewußte Lücken 30 Unter diesem Begriff versteht man „Regelungen", die der Gesetzgeber bewußt offen gelassen hat, insbesondere aus dem Motiv heraus die Entwicklung der Rechtsprechung und Lehre zu überlassen, wie beispielsweise bei der Drittschadensliquidation i m BGB 3 1 . b) Unbewußte Lücken 32 Als solche werden „Fehler" des Gesetzgebers bezeichnet, der die Regelung einer Frage übersehen hat. IV. Methodik

der Ausfüllung

„offener"

Gesetzeslücken

1. Analogie 33 Der Analogieschluß, dessen Zulässigkeit i m BGB als selbstverständlich vorausgesetzt wird 3 4 , beinhaltet die Anwendung einer vorhandenen gesetzlichen Regelung auf einen nichtgeregelten wesensgleichen Tatbestand 35 , m i t h i n auf eine offene Lücke 36 , wobei man unterscheidet zwischen a) Gesetzesanalogie37, die von der analogen Übertragung einer einzelnen Gesetzesbestimmung ausgeht, wie i m genannten Beispiel des § 463 Abs. 2 BGB 3 8 , und der b) Rechtsanalogie 39 , bei der aus mehreren, die gleiche Rechtsfolge herbeiführenden gesetzlichen Regelungen ein allgemeines, auf den nicht-geregelten Tatbestand anzuwendendes, Prinzip abgeleitet wird, wie z. B. das Kün30 Canaris §124 m. w. Nachw.; Engisch, S. 141; Enneccerus / Nipperdey §58 I 2 a; Larenz, Methodenlehre, S. 363 ff. 31 Vgl. Protokolle I, S. 298 f. 32 Canaris §124 f. m. w. Nachw.; Enneccerus / Nipperdey §58 I 2 b; Larenz, Methodenlehre, S. 363 ff. 33 Vgl. hierzu neben den i m Text Zitierten noch die bei Engisch, S. 287 f. Anm. 166 a—c aufgeführte Literatur. 34 Vgl. oben § 4. 35 Canaris §§ 63 ff. m. w. Nachw.; Engisch, S. 146 ff.; Enneccerus / Nipperdey §58 I I 1; Larenz, Methodenlehre, S. 366 ff.; Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 346 ff. m. w. Nachw. 36 Vgl. oben I I I 1 a. 37 Vgl. Enneccerus / Nipperdey § 58 I I 1 a; Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 346. V o n Canaris § 90 f. u n d Larenz, Methodenlehre, S. 368 f , 372 f. w i r d diese als „Einzelanalogie" bezeichnet. 38 Vgl. oben I I I 1 a; weitere Beispiele bei Larenz, Methodenlehre, S. 367 f , sowie bei Enneccerus / Nipperdey § 58 I I 1 a Fn. 23. 39 Vgl. Enneccerus / Nipperdey § 58 I I 1 b; Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 351 ff. m. w. Nachw. Canaris § 90 f. u n d Larenz, Methodenlehre, S. 369 f. nennen sie „Gesamtanalogie".

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digungsrecht aus wichtigem Grund i n den §§ 626, 723 BGB, 70, 92 Abs. 2 HGB allgemein auf andere Dauerschuld Verhältnisse 40. 2. Teleologische Extension Der Analogie sehr ähnlich und daher deren Regeln unterworfen ist die „teleologische Extension" 41 . 3. Natur der Sache42 M i t ihr w i r d die „Bestimmung des Richtigen und Vernünftigen" 4 3 bezeichnet, ein Wertungsstab, der allerdings zumeist bei der gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung zur Anwendung gelangt (dazu unten C II). I m Rahmen der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung sei als Beispiel der gewillkürte Parteiwechsel genannt, der aus Gründen der Prozeßökonomie zugelassen wurde 4 4 . 4. argumentum a majore ad minus 4 5 Diesen „erst recht"-Schluß, d. h. wenn neben dem geregelten Fall ein anderer ungeregelter Tatbestand gegeben ist, auf den die Intention der vorhandenen Regelung noch viel mehr zutrifft, hat der BGH bei der Frage der Anwendung der Grundsätze der Enteignung auf den das gleiche Ergebnis herbeiführenden rechtswidrigen aber schuldlosen Eingriff seitens des Staates angewandt 46 . Letztendlich beinhaltet er ein Gerechtigkeitsgebot 47 . 5. argumentum e contrario 48 Dies bezeichnet nicht eigentlich ein Mittel der Lückenfüllung, sondern ein Argument, die bestehende Lücke als bezweckt anzusehen, d. h. 40 Vgl. B G H Z 9, 157 (161 ff.) = N J W 1953, 780 = L M Nr. 1 zu § 34 G m b H G = JZ 1953, 513 = M D R 1953, 347 = B B 1953, 332; Enneccerus / Nipperdey § 58 I I 1 b; Larenz, Methodenlehre, S. 369 f. 41 Vgl. näher hierzu Canaris § 81 f. m. w. Nachw.; Enneccerus / Nipperdey § 58 I I 2; Larenz, Methodenlehre, S. 384 ff. 42 Vgl. Canaris §§ 107 ff.; Engisch, S. 196 f.; Enneccerus / Nipperdey S. 218 f.; Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 101 ff.; Göldner, S. 133 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 366, ders. Festschr. Nikisch, S. 275 (281 ff.); Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 397 ff.; jeweils m. w. Nachw. 43 Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 400. 44 Vgl. B G H Z 21, 285 (287 ff.) = N J W 1956, 1598 = L M Nr. 10 zu § 264 ZPO = L M Nr. 10 zu § 836 ZPO = JZ 1956, 761 = MDR 1958, 329 = B B 1956, 804; 71, 216 (219 ff.) = N J W 1978, 1529 = 1978, 915; Canaris § 117, Jauernig §8611. 45 Vgl. Canaris §§ 70 ff. m. w. Nachw.; Larenz, Methodenlehre, S. 375 f.; Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 350. 46 Vgl. B G H Z 6, 270 (290 f.) = N J W 1952, 972 (m. Anm. Hamann S. 1176) = L M Nr. 7 zu A r t . 14 GrundG = JZ 1952, 622 = MDR 1952, 610 = B B 1952, 647. 47 Canaris § 70; Larenz, Methodenlehre, S. 376. Weitere Beispiele bei Canaris § 71 f. 48 Vgl. Canaris §§ 35 ff. m. w. Nachw.; Engisch, S. 148; Enneccerus / Nipper-

§ 5. Methodik der richterlichen Rechtsfortbildung

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eine Lückenfüllung auszuschließen. Das Argument greift dann ein, wenn mit der gesetzlichen Regelung bewußt nur die i n ihr enthaltenen Tatbestände mit der spezifischen Rechtsfolge bedacht werden sollten 49 . V. Methodik

der Ausfüllung

„verdeckter"

Lücken

Bei einem, entgegen dem Sinn der Bestimmung, zu weiten Wortlaut einer Gesetzesregelung, der „verdeckten" Lücke 50 , ist eine Beschränkung auf die Tatbestände erforderlich, die mit deren Sinn und Zweck vereinbar sind. Dieses Verfahren, das seine Rechtfertigung i m Gerechtigkeitsgebot Ungleiches ungleich zu behandeln, findet, w i r d teleologische Reduktion 51 oder Restriktion 5 2 genannt. Als Beispiel wurde bereits § 181 BGB aufgeführt 53 . VI. Grenze der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung 54 Diese Grenze w i r d von der Definition der Lücke als „planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes"55 gezogen. Demnach muß die ausfüllungsbedürftige Lücke, oder vielmehr die hier einzusetzende Regelung, in den Plan des Gesetzes passen, i m Sinne eines logischen Zuendedenkens der ratio legis 56 , wobei die dem Gesetz immanenten objektiven Rechtszwecke und allgemeinen Rechtsprinzipien ebenso als weitere Begrenzungsfaktoren dienen 57 , wie das K r i t e r i u m der „Wahrung oder Wiederherstellung der inneren Einheit der Rechtsordnung" 58 . B. Güterabwägung

Kollidieren gleichrangige Gesetzes- oder Verfassungsnormen, so stellt dies die Rechtsprechung vor das Problem der Bestimmung der Reichweite der jeweiligen Rechte. Derartige Kollisionen werden sowohl i m Wege der gesetzesimmanenten, als auch der gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung bewältigt. dey §58 I I 4; Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 255 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 376 f. 49 Beispiele bei Canaris §§ 35 ff. u n d Larenz, Methodenlehre, S. 376 f. 50 Vgl. oben I I I 1 b. 51 Z. B. Canaris § 74; Larenz, Methodenlehre, S. 377. 52 Z. B. Engisch, S. 177, Enneccerus / Nipperdey § 59. 53 Vgl. oben I I I l b . Weitere Beispiele bei Canaris §§74 ff.; Engisch, S. 177; Enneccerus / Nipperdey § 59; Larenz, Methodenlehre, S. 380 ff. 54 Vgl. hierzu ausführlich Göldner, S. 216 ff. 55 Vgl. oben I. 56 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 354, 417. 57 Vgl. Engisch, S. 141 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 359. 58 Larenz, Methodenlehre, S. 420.

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Da sich zum einen das Ergebnis der Lösung (d. h. welche der Bestimmungen i m konkreten Fall zurückstehen muß 59 ) oft nur schwer eindeutig einem der beiden Bereiche zuordnen läßt 60 , zum anderen die Lösungsmethode jeweils dieselbe ist, soll sie zwischen den beiden Stufen richterlicher Rechtsfortbildung dargestellt werden. Derartige Kollisionen treten insbesondere i m Verfassungsrecht bei der Kollision gleichrangiger Grundrechte auf 61 . Hier w i r d vom Bundesverfassungsgericht nach der Methode der „Güterabwägung i m Einzelfall" verfahren 62 . Bei der Güterabwägung w i r d mit den „Prinzipien der Verhältnismäßigkeit, des schonendsten Mittels oder des geringstmöglichen Eingriffs" operiert 63 . C. Gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung

Während sich die gesetzesimmanente richterliche Rechtsfortbildung an der Gesetzeslücke, d. h. der planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und die Güterabwägung an kollidierenden Normen ausrichtet, bewegt sich die gesetzesübersteigende, auch extra legem bzw. praeter legem 64 genannte, richterliche Rechtsfortbildung i n einem darüberhinausgehenden Bereich, der jedoch ebenfalls i m Rahmen der Prinzipien der geltenden Rechtsordnung, d. h. „intra ius" liegt 6 5 . Bei der Behandlung der für diese Rechtsfortbildung maßgeblichen Gesichtspunkte soll nachfolgend die Systematik von Larenz 66 verwendet werden 67 . 59 Vgl. Engisch, S. 157 ff.; Enneccerus / Nipperdey §58 I 3; Larenz, Methodenlehre, S. 392 ff. 60 Vgl. Enneccerus / Nipperdey § 58 I 3 m. w. N a c h w , der auch hier eine Lücke annimmt; a. A. Larenz, Methodenlehre, S. 392 ff. 61 Vgl. ausführlich hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 392 ff. m. w. Nachw. 62 Vgl. z.B. BVerfGE 7, 198 (209 ff.) = N J W 1958, 257 = JZ 1958, 119, 208 = M D R 1958, 146 = DVB1. 1958, 425 = DÖV 1958, 153; 12, 113 (124 ff.) = N J W 1961, 819 = JZ 1961, 535 = MDR 1961, 475 = DVB1. 1961, 327; weitere Nachw. bei Larenz Fn. 59. Allgemein hierzu vgl. D ü r i g i n Maunz / D ü r i g A r t . 2 I I Rdnr. 23; Herzog i n Maunz / D ü r i g A r t . 5 Rdnr. 71, 250 ff.; Maunz i n Maunz / D ü r i g A r t . 12 Rdnr. 37 f f , A r t . 19 I I Rdnr. 16 f.; jeweils m. w. Nachw. 63 Larenz, Methodenlehre, S. 401. Vgl. ausführlich zu diesen Prinzipien Maunz i n Maunz / D ü r i g A r t . 12 Rdnr. 37 ff. m. w. Nachw. 64 Vgl. Meier-Hayoz A r t . 1 Rdnr. 270. 65 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S.402f.; vgl. auch Wieacker, Gesetz und Richterkunst, S. 9 f , 15. 66 Larenz, Methodenlehre, S. 402 ff. 67 Fikentschers „Vier-Elemente Lehre" i n dem von i h m geschaffenen System der Fallnormen (Methoden des Rechts, Bd. I V S. 129 ff.; zur Definition der F a l l n o r m S. 202 ff. Zur K r i t i k vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 457 ff.) führt demgegenüber als Voraussetzung an: „Eine Rechtsneubildung ist nur dann u n d schon dann legitim, w e n n das Ergebnis der methodischen Rechtsbildungslehre v o m vorhandenen Gesetzes- u n d fortgebildetem Richterrecht nicht gedeckt ist" (S. 322). Die vier Elemente dienen hierbei nur der Rechts-

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I. Rechtsfortbildung mit Rücksicht auf die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs

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I m Rechtsverkehr treten zuweilen dringende Bedürfnisse auf, die vom Gesetzgeber nicht berücksichtigt wurden, bzw. für die sich keine gesetzliche Regelung finden ließ. Das Erfordernis der Praxis führt dann dazu, daß nach Mitteln und Wegen gesucht wird, diesen gerecht zu werden 69 . Der BGH ist hierbei sogar der Auffassung, daß gegebenenfalls „allein dogmatische Gründe" die Berücksichtigung derartiger Interessen nicht verhindern können 70 . Kennzeichen der unter diesem Aspekt vorgenommenen richterlichen Rechtsfortbildung ist das Fehlen einer gesetzlichen Regelung, wobei jedoch nicht davon ausgegangen werden kann, daß der Gesetzgeber die entwickelten Rechtsinstitute hatte ausschließen wollen und sich zudem i m Gesetz gewisse Anhaltspunkte für eine (unterstützende) Begründung finden lassen, die das Rechtsinstitut als der gesetzlichen Regelung nicht völlig fremd ausweisen. Besonders plastisch w i r d dies am Beispiel der Sicherungsübereignung 71 . Als weitere Beispiele können das A n w a r t schaftsrecht 72 , bei dem der BGH ausdrücklich auf die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs Bezug genommen hat 7 3 , sowie die Einziehungsermächtigung 74 genannt werden. II. Rechtsfortbildung mit Rücksicht auf die „Natur der Sache" 15 Den Begriff der „Natur der Sache" haben w i r mit der Bestimmung des Richtigen und Vernünftigen charakterisiert (oben A I V 3), womit bildung, nicht etwa der Rechtfertigung der richterlichen Rechtsfortbildung. I m einzelnen sind dies a) Zweck, b) Wert, c) Entwicklung, d) Logik (S. 322). Näher hierzu vgl. a. a. O. S. 313 ff. Eine Auseinandersetzung m i t der Theorie von Fikentscher würde den Rahmen dieser A r b e i t sprengen; vgl. hierzu die genannte K r i t i k v o n Larenz. 68 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 403 ff. 69 Vgl. anschaulich hierzu Boehmer Bd. I I § 29 C I. 70 B G H Z 28, 16 (25) = N J W 1958, 1133 = L M Nr. 7 zu §930 BGB m. A n m . Gelhaar = M D R 1958, 683 = B B 1958, 678; vgl. zu dieser Entscheidung Bertelmann, S. 112 ff. u n d Serick Bd. I § 11 I I I 3, 4. 71 Vgl. hierzu bereits RGZ 49, 170 ff.; 57, 175 (177 ff.); Boehmer Bd. I I §29, Larenz, Methodenlehre, S. 403 ff.; Serick Bd. I I — V . 72 Vgl. hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 405 f , sowie grundlegend Raiser, Dingliche Anwartschaften; vgl. weiter Erman / Ronke §925 Rdnr. 38 ff.; M K Westermann § 161 Rdnr. 2 ff.; Palandt / Heinrichs Einf. v. § 158 Anm. 3. 73 B G H Z 20, 88 (94) = N J W 1956, 665 = L M Nr. 7 zu § 455 BGB = JZ 1956, 413 = M D R 1956, 593 = BB 1956, 320. 74 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 405; vgl. weiter Erman / Westermann § 398 Rdnr. 34 ff.; Fikentscher, SchR § 57 I V 8; M K - R o t h § 398 Rdnr. 31 ff. 75 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 406 f f , sowie oben A I V 3.

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bereits deutlich die Weitläufigkeit dieses Begriffs zum Ausdruck kommt, dessen Problematik hier nicht weiter nachgegangen werden kann 7 6 . Dem Begriff kommt i n erster Linie die Funktion eines „Ordnungselements" 77 zu, mit dem die einem bestimmten Rechtsinstitut „zugedachte Ordnungsaufgabe" 78 eingegrenzt werden kann 7 9 . Damit begegnen w i r wieder einem Gerechtigkeitsgebot zur sachgemäßen Differenzierung, ähnlich der teleologischen Reduktion i m Bereich der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung 80 , wobei hier aus der „Natur der Sache" weitergehend auch für die Frage der Regelungsbedürftigkeit und der i n Betracht zu ziehenden Faktoren, Argumente zu entnehmen sind 81 . Vom Bundesverfassungsgericht wurde dieser Begriff bei der Güterabwägung i m Einzelfall 8 2 berücksichtigt, insbesondere bei der zu A r t . 12 GG entwickelten Stufentheorie 83 . Dort w i r d die „einschränkende" Funktion des Begriffs besonders deutlich 84 . Auch i m Recht des nicht-rechtsfähigen Vereins findet sich ein Beispiel der Rechtsfortbildung mit Rücksicht auf die „Natur der Sache". Auf ihn finden gem. § 54 S. 1 BGB die Vorschriften der BGB-Gesellschaft Anwendung, obwohl dies seinem Zweck i n keiner Weise gerecht wird 8 5 . Die Rechtsprechung hat deshalb durch eine Einschränkung der gesellschaftsrechtlichen Normen, entgegen der gesetzlichen Anweisung des § 54 S. 1 BGB, passende Regelungen für den nicht-rechtsfähigen Verein entwickelt 86 . Unter der Geltung des Grundgesetzes ging die Rechtsprechung, insbesondere mit Rücksicht auf A r t . 9 Abs. 3 GG, i m Falle der Gewerkschaft 87 , die als nicht-rechtsfähiger Verein organisiert ist, sogar 76 Vgl. näher hierzu neben den oben A I V 3 Genannten noch die bei Engisch, S. 318 A n m . 264 nachgew. Literatur, sowie Larenz, Methodenlehre, S. 137 Fn. 35. 77 Larenz, Methodenlehre, S. 407. 78 Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 102. 79 Vgl. B G H Z 20, 88 (94) Parallelzitate oben Fn. 73. 80 Vgl. oben A V. 81 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 407 f. 82 Vgl. oben B. 83 Vgl. BVerfGE 7, 377 (405 ff.) = N J W 1958, 1035 = JZ 1958, 473 = M D R 1958, 573 = B B 1958, 641 = DVB1. 1958, 500 = DÖV 1958, 538; ausführlich zur Stufentheorie vgl. Maunz i n Maunz / D ü r i g A r t . 12 Rdnr. 32 ff. 84 Anschaulich auch BVerfGE 39, 334 (369) = N J W 1975, 1641 = JZ 1975, 561 = MDR 1975, 816 = DVB1. 1975, 817 = DÖV 1975, 670 m. Anm. Kemper. 85 Vgl. eingehend hierzu Boehmer Bd. I I § 31. 86 Vgl. B G H Z 42, 210 (215 f.) = N J W 1965, 29 = L M Nr. 25 zu § 823 (Ai) B G B = L M Nr. 16 zu § 50 ZPO = JZ 1965, 28 = M D R 1965, 34 = B B 1964, 1299; Boehmer Bd. I I S. 173; Larenz, Methodenlehre, S. 408 f. 87 Gerade i m Hinblick auf die Reglementierung der Gewerkschaften hatte der Gesetzgeber des BGB zwischen rechtsfähigem u n d nicht-rechtsfähigem

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zur offenen Gesetzeskorrektur über und sprach ihr, contra legem 88 (§ 50 ZPO), i n zwei Schritten die aktive, zivilprozessuale Parteifähigkeit zu 89 . Abschließend können für diesen Bereich noch die Saldo-Theorie i m Bereicherungsrecht 90 , sowie die Abwicklung einer bereits i m Vollzug gesetzten fehlerhaften Gesellschaft 91 als weitere Beispiele genannt werden. III. Rechtsfortbildung mit Rücksicht auf ein rechtsethisches Prinzip 92 Larenz 93 definiert rechtsethische Prinzipien als „richtungsgebende Maßstäbe rechtlicher Normierung, die vermöge ihrer eigenen Überzeugungskraft rechtliche Entscheidungen zu ,rechtfertigen' vermögen". Es liegt auf der Hand, daß ein derartiges Prinzip keine Regelungsschablone abzugeben vermag, sondern nur einen richtungsweisenden Ansatz. Aus diesem Grunde bedarf es jeweils der Konkretisierung, ein Vorgang, der i m Bereich der richterlichen Rechtsfortbildung zumeist durch die Bildung von Fallgruppen 9 4 vonstatten geht. Erst am Ende dieses Prozesses steht dann die innovative Formulierung des sich aus dem Prinzip ergebenden, latent bereits vorhandenen Grundsatzes 95 . Dieser muß sich danach an der genannten Rechtsordnung messen lassen, d. h. der Beweis seiner Stellung „intra ius" ist erforderlich; er muß mit der Gesamtrechtsordnung i n Einklang stehen 96 . Verein m i t der Konsequenz der A n w e n d u n g der gesellschaftsrechtlichen Regeln auf Letzteren differenziert (vgl. B G H Z 42, 210 [215 f.]); Parallelzitate oben Fn. 86; 50, 325 (328 ff.) = N J W 1968, 1830 = L M Nr. 20 zu § 50 ZPO = M D R 1968, 834 = B B 1968, 872; Boehmer Bd. I I S. 168 ff. 88 Z u r gewandelten Bedeutung dieses Begriffs vgl. Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung, S. 3 f. 89 B G H Z 42, 210 (216 ff.), Parallelzitate oben Fn. 86; 50, 325, Parallelzitate oben Fn. 87; vgl. hierzu Bertelmann, S. 95 f , Larenz, Methodenlehre, S. 409. 90 Beispiel nach Larenz, Methodenlehre, S. 409 m. w. Nachw. i n Fn. 117; vgl. außerdem hierzu Erman / Westermann §818 Rdnr. 41 ff.; Fikentscher, SchR § 100 V I 3; M K - L i e b § 818 Rdnr. 49 ff.; Palandt / Thomas § 818 A n m . 6 D b. 91 Beispiel nach Larenz, Methodenlehre, S. 410; vgl. weiter hierzu Larenz, S. 382 f. m. w. Nachw. i n Fn. 64; sowie Erman / W. Hefermehl V o r § 145 Rdnr. 29; M K - P e t e r Ulmer § 705 Rdnr. 223 ff. 92 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 410 ff. 93 Methodenlehre, S. 410. 94 Vgl. Larenz, Festschr. Nikisch, S. 275 (292 ff.), ders. Methodenlehre, S. 411. 95 Vgl. Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 54; Larenz, Methodenlehre, S. 410 f. A l s Beispiel für die Formulierung eines rechtsethischen Prinzips am Anfang einer rechtsfortbildenden E n t w i c k l u n g vgl. Gernhuber JZ 1962, 553 (556), dazu auch unten § 16 F I 8. 96 Vgl. BVerfGE 7, 198 (205), Parallelzitate oben Fn. 62; B G H Z 50, 325 (334 f.), Parallelzitate oben Fn. 87; Larenz, Methodenlehre, S. 411; MeierHayoz A r t . 1 Rdnr. 345; vgl. auch Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, S. 10 f , 15. 3 Geissler

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Prinzipien dieser A r t können verfassungsmäßigen Rang besitzen, wie die Menschenwürde (Art. 1 GG) und das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG). Aus diesen hat die Rechtsprechung i m Wege der geschilderten Konkretisierung das „allgemeine Persönlichkeitsrecht" abgeleitet 97 . Ein weiteres rechtsethisches Prinzip 9 8 , der Grundsatz von „Treu und Glauben" der verschiedentlich i n Gesetzesbestimmungen enthalten ist, exemplarisch sei hier § 242 BGB genannt, ist Ansatzpunkt umfangreicher richterlicher Rechtsfortbildung geworden, wie z. B. für die Lehren vom Wegfall der Geschäftsgrundlage 99 , der Fürsorgepflicht i m Arbeitsverhältnis 1 0 0 , des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte 1 0 1 und der Haftung für culpa i n contrahendo 102 . Wie gerade i m Fall der culpa i n contrahendo der genannte Prozeß der Konkretisierung „schulmäßig" verlaufen ist, weist Larenz 103 anschaulich nach. Gleiches kann vom Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte gesagt werden 104 . IV. Befugnis

zur gesetzesübersteigenden

Rechtsfortbildung

Weder die grundsätzliche Legitimation zur gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung (dazu oben § 4), noch deren Grenzen (dazu unten V) stehen hier zur Diskussion, vielmehr bleibt aufzuzeigen, wann sich die aus den Gründen der „Rücksicht auf die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs" 105 , auf die „Natur der Sache" 106 , bzw. auf ein „rechtsethisches Prinzip" 1 0 7 ergebenden Voraussetzungen derart „verdichtet" haben, daß der Richter befugt ist, zum Mittel dieser Rechtsfortbildung zu greifen. 97 Vgl. hierzu BVerfGE 34, 269, Parallelzitate oben §4 Fn. 5; B G H Z 13, 334 = N J W 1954, 1404 = L M Nr. 6 zu § 823 (Ai) B G B = JZ 1954, 698 = B B 1954, 727; 15, 249 (257 ff.) = N J W 1955, 260 = L M Nr. 8 zu A r t . 2 GrundG (L) = L M Nr. 8 zu § 11 L i t U r h G (L) = JZ 1955, 211 = B B 1955, 48; 24, 72 = N J W 1957, 1146/1276 = L M Nr. 2 zu §823 (Ah) B G B = JZ 1957, 473 = M D R 1957, 600 = BB 1957, 591; 27, 284 = N J W 1958, 1344 = L M Nr. 15 zu A r t . 2 GrundG = JZ 1959, 60 = M D R 1958, 679 = BB 1958, 748; D ü r i g i n Maunz / D ü r i g A r t . 1 Rdnr. 38; Larenz SchR B T § 72 I I I a, ders. Methodenlehre, S. 416 f.; sowie ausführlich MK-Schwerdtner § 12 Rdnr. 152 ff. 98 Weitere Beispiele bei Larenz, Methodenlehre, S. 411 ff. 99 Vgl. hierzu Erman / Sirp §242 Rdnr. 166; Fikentscher, Die Geschäftsgrundlage; Larenz, Geschäftsgrundlage; M K - R o t h § 242 Rdnr. 453 ff. 100 Vgl, aus diesem Bereich den Freistellungsanspruch bei schadensgeneigter Arbeit, unten § 16 F I 3, sowie Flume, 46. DJT, Bd. I I , Κ 5 ( Κ 21 f.). 101

Ausführlich hierzu unten § 16 D. Vgl. umfassend hierzu N i r k , Festschr. M ö h r i n g (1965), S. 385 f f , ders. Festschr. M ö h r i n g (1975), S. 71 ff.; sowie die Nachw. unten § 16 F I b bb. 103 Methodenlehre, S. 412 f. 104 Vgl. unten § 16 D. 105 Vgl. oben I. 106 Vgl. oben I I . 107 Vgl. oben I I I . 102

§ 5. Methodik der richterlichen Rechtsfortbildung

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Stein 108 w i l l die richterliche Befugnis auf die Lückenfüllung beschränken und keinesfalls eine gesetzesabändernde richterliche Rechtsfortbildung zulassen, da „ein Richten ohne Maßstab oder Norm kein Richten mehr ist, sondern schöpferische Rechtsgestaltung oder W i l l k ü r " 1 0 9 . Allerdings legt er einen weit über den hier vertretenen Rahmen hinausgehenden Lückenbegriff 110 zugrunde, da er billigend das BVerfG zitiert 1 1 1 , das die „schöpferische Füllung weiter Lücken" der richterlichen Rechtsfortbildung zuweist und hier beispielhaft c. i. c., Aufwertung 1 1 2 , Verw i r k u n g und Wegfall der Geschäftsgrundlage aufführt, wo von einer Lücke i m eigentlichen Sinne schlechterdings nicht mehr die Rede sein kann 1 1 3 , so daß i m Ergebnis kein gravierender Unterschied zwischen der Meinung von Stein und der hier vertretenen bestehen dürfte 1 1 4 . Die Befugnis des Richters wurde insbesondere dann bejaht, wenn das „Gesetzesrecht mit dem Inhalt und den Wertungen der Gesamtrechtsordnung, insbesondere des Grundgesetzes, nicht mehr vereinbar scheint", bzw. dann, wenn „der Gesetzgeber schweigt" 115 . Larenz 116 hat diese Befugnis, die Gernhuber 117 als „ultima ratio" bezeichnet, anschaulich dann für gegeben erachtet, wenn die genannten Gründe (oben I—III) als „unabweisbar" und i n „unerträglicher Weise unberücksichtigt" erscheinen, so daß ein „Rechtsnotstand" entsteht, der „evident" sein muß und „auf andere Weise nicht behebbar" und bei dem „mit einem alsbaldigen Eingreifen des Gesetzgebers nicht zu rechnen sein darf" 1 1 8 . Dabei sind „um so strengere Anforderungen zu stellen, je weiter sich die richterliche Rechtsfortbildung von den erkennbaren Wertungen und der Teleologie des Gesetzes entfernt" 1 1 9 . V. Grenzen der gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung Es wurde bereits festgestellt (oben § 1), daß mit der richterlichen Rechtsfortbildung eine Nahtstelle der sich aus dem Grundsatz der Ge108 N J W 1964,1745. S. 1748. 110 Vgl. oben A I — I I I . 111 BVerfGE 3, 225 (243 f.), Parallelzitate oben § 1 Fn. 1. 112 Vgl. hierzu RGZ 107, 78 (87 ff.) u n d Rüthers, S. 64 ff. 113 Vgl. Göldner, S. 217 f f , sowie oben I — I I I . 114 Z u r K r i t i k u n d Aufdeckung vermutlicher weiterer Mißverständnisse vgl. Larenz, N J W 1965, 1 (2 f , 8). 115 Redeker, N J W 1972, 409 (413). 116 Methodenlehre, 2. Aufl., S.401. 117 Festschr. Schmidt-Rimpler, S. 151 (171 f.). 118 Zust. Merz AcP 1963 (1964), 305 (340); vgl. auch B G H Z 50, 325 (334), Parallelzitate oben Fn. 87; Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. I V , S. 336. Noch weiter Hilger, Festschr. Larenz, S. 109 (118 ff.). 119 Larenz, Festschr. Henkel, S. 31 (43). 109

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waltenteilung des A r t . 20 Abs. 2 GG ergebenden Trennung zwischen Legislative und Judikative berührt wird. Demzufolge bedarf es hier der Grenzziehung, wobei schon der Befugnis zur richterlichen Rechtsfortbildung (oben IV) eine Begrenzungsfunktion zukommt, da von dort her bei deren Fehlen eine Überschreitung der Grenze konstatiert werden kann. Die „Weitläufigkeit" der zur Begründung der gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung herangezogenen Voraussetzungen (oben I—IV) schließen die Prägung einer diesbezüglich eindeutigen Formel aus 120 . Selbst das BVerfG 1 2 1 ist bei dieser Feststellung stehengeblieben, ohne den Versuch zu unternehmen, die Grenze zu bestimmen. Stattdessen hat es sich darauf beschränkt i m konkreten Fall, der Frage der Zulässigkeit eines Schmerzensgeldanspruchs bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts entgegen § 253 BGB 1 2 2 die Grenzüberschreitung zu verneinen, ohne eigentlich aufzuzeigen, wo diese Grenzen liegen 123 . Es ist deshalb erforderlich, die verschiedenen Gesichtspunkte aufzuzeichnen, die diese Grenzen markieren 1 2 4 , wobei sich die betreffenden Argumente häufig überschneiden, bzw. kumulativ zur Anwendung kommen. 1. Politische Entscheidungen Die demokratische Legitimation ist hierfür allein der Legislative vorbehalten. Läßt sich die Begründung der richterlichen Rechtsfortbildung nicht mit „spezifisch rechtlichen Erwägungen" 1 2 5 finden, hätte das Gericht vielmehr eine „rechtspolitisch weittragende Ordnungsentscheidung 1 2 6 zu treffen, so hat sie diese dem Gesetzgeber zu überlassen, dem die Aufgabe der Bestimmung der politischen Zielrichtung obliegt 127 .

120 BVerfG 34, 269 (288), Parallelzitate oben §4 Fn. 5; Bertelmann, S. 136 f. m . w . Nachw.; Fischer, Die Weiterbildung des Rechts, S. 28; Larenz, Festschr. Henkel, S. 31 (39 ff.); M ü h l , Festschr. R. Fischer, S. 509 (528 ff.). 121 Oben Fn. 120. 122 V g l hierzu Bertelmann, S. 96 f. m. w. Nachw. 123 Z u Recht deshalb die K r i t i k v o n Larenz, Festschr. Henkel, S. 31 (40 ff.). 124 Vgl. hierzu auch Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung, S. 13. 125 Larenz, Methodenlehre, S. 418. 126 Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. I V , S. 335, der hierfür das Beispiel der Entscheidung für Rechts- oder Linksverkehr anführt. 127 Vgl. BVerfGE 26, 1 = N J W 1969, 1243 = M D R 1969, 730 = DÖV 1969, 866; B G H Z 50, 45 (51 f.) = N J W 1968, 1382 = L M Nr. 4 zu § 934 BGB = M D R 1968, 663 = B B 1968, 566; B G H N J W 1970, 2017 (2018) = B B 1970, 1229; Fikentscher Fn. 126; Fischer, Die Weiterbildung des Rechts, S. 32 f , 37 f.; Larenz Fn. 125, ders. Festschr. Henkel, S. 31 (43 f.); Redeker N J W 1972, 409 (413); Wagner N J W 1981, 316 (319).

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2. Zweckmäßigkeitsentscheidungen Solche Entscheidungen, i m Sinne einer Auswahl zwischen mehreren denkbaren Regelungen sind ebenfalls dem Gesetzgeber und nicht der Judikative zugewiesen 128 . 3. Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers Die vorgenannten Gesichtspunkte (oben 1. und 2.) bezeichnen die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, in die die Gerichte nicht eingreifen dürfen 129 . Selbst das BVerfG ist hier auf eine Betrachtung, Wertung und Entscheidung „ex post" verwiesen, d. h. es kann nur einen diesbezüglichen Verfassungsverstoß feststellen, nicht aber der Rechtsetzung seitens der Legislative vorgreifen und diese selbst ausüben 130 . Beispielhaft kann hier die Frage der Einführung der Mitbestimmung angeführt werden 131 . 4. Begrenzung aufgrund der „beschränkten Mittel" der Judikative Fehlt dem Gericht das Instrumentarium zur Feststellung der Konsequenzen einer richterlichen Rechtsfortbildung, so ist allein der Gesetzgeber zur möglichen Entscheidung berufen 132 . 5. „Gegriffene Größen" M i t diesem Begriff werden ziffernmäßige Begrenzungen und ähnliche „Schöpfungen" abstrakter Werte charakterisiert, deren Berechtigung ein „gewisses Maß von W i l l k ü r anhaftet" 1 3 3 . Hier wird, wie z. B. bei der Rechtsprechung des B A G zur Frage der Rückzahlung von betrieblichen Gratifikationen 1 3 4 , ein Betrag von der Rechtsprechung festgelegt i m Sinne einer „allgemeinverbindlichen" Regelung. Diese Aufgabe ist jedoch dem Gesetzgeber vorbehalten, so daß hier mit der Schaffung eines 128

Vgl. BVerfGE 26, 1 (8), Parallelzitate oben Fn. 127 Larenz, Methodenlehre, S. 419. 129 Vgl. B V e r f G 20, 162 (219) = N J W 1966, 1603 = JZ 1966, 567 = DVB1. 1966, 684 = DÖV 1966, 640. 130 B V e r f G Fn. 129. 131 Vgl. Fikentscher oben Fn. 126; vgl. außerdem Fischer, Die Weiterbildung des Rechts, S. 34. 132 So ausdrücklich B G H N J W 1969, 98 (100) = L M Nr. 62 zu § 1542 RVO = M D R 1969, 131 = B B 1968, 1491. Vgl. weiter Fischer, Fn. 131, S. 35 f.; Larenz, Festschr. Henkel, S. 31 (38 f.) m. w. Nachw.; vgl. auch Hilger, Festschr. Larenz, S. 109 (119). 133 Larenz, Festschr. Henkel, S. 31 (36). 134 Vgl. z.B. B A G E 9, 250 = N J W 1960, 1926 = A P Nr. 15 zu §611 B G B Gratifikation = M D R 1960, 792; 13, 129 = N J W 1962, 1537 = A P Nr. 22 zu §611 B G B Gratifikation = M D R 1962, 796; 13, 204 = N J W 1962, 1932 = A P Nr. 24 zu § 611 B G B Gratifikation.

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diesbezüglichen Regelungswerks die Grenze wohl überschritten wurde 1 3 5 .

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Rechtsprechung

gezogene

6. Ausnahmen Die genannten Begrenzungskriterien haben gezeigt, daß die Trennung von Legislative und Judikative immer zu beachten ist 1 3 6 ; A r t . 20 Abs. 3 GG dient daher zugleich als Grundlage und Grenze der richterlichen Rechtsfortbildung 137 . Ausnahmen hierzu sind deshalb an ganz enge Voraussetzungen i m Sinne eines „Rechtsnotstands" 138 zu knüpfen. Nur wenn ein solcher vorliegt, wie z. B. bei der Aufwertungsentscheidung des Reichsgerichts 139 , kann eine Ausnahme zugelassen werden. Dies gilt auch insbesondere dann, wenn, wie i m Arbeitskampfrecht, der Gesetzgeber die zur Erhaltung des Rechtsfriedens unabdingbaren Regelungen nicht trifft 1 4 0 . Immer bildet jedoch das Grundgesetz und die i n i h m niedergelegten elementaren Verfassungsgrundsätze die absolute Grenze der richterlichen Rechtsfortbildung 141 . § 6. Ergebnis Teil I Das Ergebnis der Untersuchung der richterlichen Rechtsfortbildung kann i n Leitsätzen wie folgt dargelegt werden: I. Grundsätzlich sind die (höchstinstanzlichen) Gerichte zur Rechtsfortbildung befugt. II. I m Bereich der „gesetzesimmanenten" richterlichen Rechtsfortbildung ist hierzu das Vorhandensein einer Gesetzeslücke Vorausset135 v g l Fikentscher oben Fn. 126; Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung, S. 11 f.; ders. Festschr. Henkel, S. 31 (35 ff.); a. A. Hilger, Festschr. Larenz, S. 109 (121 f.). 136 vgl. schon oben § 1. 137 Vgl. Larenz N J W 1965, 1 (2); Stein N J W 1964, 1745 (1748). Zur verfassungsrechtlichen Problematik vgl. ausführlich Göldner, S. 216 ff. 138 vgl. oben IV. 139 Vgl. RGZ 107, 78 (87 ff.); hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 419, sowie ausführlich Rüthers, S. 64 ff. 140 Vgl. Hilger, Festschr. Larenz, S. 109 (114); Larenz, Festschr. Henkel, S. 31 (43 f.); aus der Rechtsprechung hierzu sei beispielhaft genannt: B A G E 1, 291 = N J W 1955, 882 (m. Anm. Meisinger S. 972) = A P Nr. 1 zu A r t . 9 GG Arbeitskampf = JZ 1955, 440 m. A n m . Nikisch; 23, 292 = N J W 1971, 1668 = A P Nr. 43 zu A r t . 9 GG Arbeitskampf = M D R 1971, 697 = B B 1971, 701. 141 Vgl. insbesondere Stein N J W 1964, 1745 (1748) m. umfangr. Rechtsprechungsnachw. i n Fn. 72—76. Redeker (NJW 1972, 409 [412]) sieht i n der V e r fassung sogar die einzige Grenze, was w o h l zu weit geht u n d dann insbesondere die Frage der demokratischen Legitimation der Judikative aufwirft, was Redeker (S. 413 ff.) auch zugesteht.

§ 6. Ergebnis Teil I

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zung. Dabei werden die „offenen" Gesetzeslücken mit den Mitteln der Analogie, der teleologischen Extension, dem Maßstab der „Natur der Sache", dem argumentum a majore ad minus, begrenzt durch das argumentum e contrario ausgefüllt. Die „verdeckten" Lücken werden mit Hilfe der teleologischen Reduktion geschlossen. Beide Bereiche werden durch den Lückenbegriff als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes begrenzt. I I I . Normkollisionen werden mittels Güterabwägung gelöst. IV. Die gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung setzt ein unabweisbares Erfordernis mit 1. Rücksicht auf die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs, 2. Rücksicht auf die Natur der Sache, oder 3. Rücksicht auf ein rechtsethisches Prinzip i m Sinne eines anderweitig nicht zu behebenden „Rechtsnotstands" voraus. Hierbei dürfen die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu politischen Zweckmäßigkeitsentscheidungen grundsätzlich und die elementaren Verfassungsgrundsätze absolut nicht verletzt werden.

Teil

II

Neue Arten der Stärkung der rechtlichen Stellung Dritter Nachdem der Bundesgerichtshof i m „Capuzol-Fall" 1 die Anerkennung des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte vollzogen hatte, dauerte es nur kurze Zeit, bis diese Schutzwirkung eine weitere Ausdehnung durch die Rechtsprechung erfuhr. Nicht neue Forderungsrechte des i n die vertraglichen Schutzwirkungen einbezogenen Dritten gegenüber dem Vertragsschuldner waren jedoch Gegenstand der Erweiterung, sondern i n einer A r t Umkehrung dieses Gedankens 2 entwickelte der BGH „Abwehrrechte" für Dritte (dazu unten Erster Abschnitt). Wurde der Dritte wegen der von i h m verursachten Schäden durch den Vertragspartner der i h n einschaltenden Vertragspartei in Anspruch genommen, konnte er i h m diese „Rechte" entgegenhalten. Sie umfaßten zum einen die Geltendmachung vertraglicher (bzw. gesetzlicher) Haftungsausschlüsse, bzw. Haftungsbeschränkungen (dazu unten § 7) und zum anderen die Berufung auf vertragliche (bzw. gesetzliche) Verjährungseinreden (dazu unten § 8). Die Stellungnahme der Literatur zu dieser Rechtsprechung w i r d i m Zweiten Abschnitt i n einem kurzen Überblick aufgezeichnet. Erster

Abschnitt

Rechtsprechung des Bundesgerichtehofs § 7. Haftungsausschlüsse bzw. Haftungsbeschränkungen mit Wirkung für Dritte A. Urteil vom 29.10.1956

Der II. Senat hatte diese Entwicklung bereits i m Urteil BGHZ 22, 1091 angedeutet. Dort hatte der Mieter eines Kfz i m Mietvertrag ausdrück1

B G H N J W 1959, 1676, vgl. hierzu oben Einleitung u n d u n t e n § 16 D I I 2 e. Vgl. Larenz SchR A T § 17 I I . 1 U r t e i l v. 29. 10. 1956 = N J W 1956, 1915 = L M Nr. 8 zu § 67 V V G m i t Anm. Haidinger = VersR 1956, 725. 2

§ 7. Haftungsausschlüsse m i t W i r k u n g für D r i t t e

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lieh eine Versicherungsgebühr für die Kaskoversicherung des Wagens übernommen. Dieser Vereinbarung legte der BGH 2 i m Wege der Auslegung die Bedeutung bei, daß der Mieter nur dann hafte, wenn er, wäre er Eigentümer des Kfz, seiner Kaskoversicherung 3 ebenfalls haften würde 4 . Diese Gegenüberstellung war dann nachfolgend Ausgangspunkt für die Frage, ob sich der Fahrer des Mieters ebenfalls auf diese vertragliche Haftungsbeschränkung berufen könne. Der BGH legte die Vereinbarung weitergehend dahin aus, daß der Fahrer des Mieters ebenfalls nicht schlechter stehen dürfe, als wenn der Mieter Eigentümer des Wagens wäre. Nicht haften würde der Fahrer dann bei fahrlässiger Verursachung des Schadens, wenn er als naher Familienangehöriger oder Freund gefälligkeitshalber ohne Entgelt den Wagen gefahren habe, oder als Arbeitnehmer nach den Grundsätzen der schadensgeneigten Arbeit einen Freistellungsanspruch gegenüber dem Eigentümer hätte. I n diesen Fällen 5 habe der Mieter ein erkennbares und beachtliches Interesse, den Haftungsausschluß auf den Fahrer durch eine vertragliche Vereinbarung gem. § 328 BGB auszudehnen, u m eine eigene indirekte Haftung auszuschließen6. Zur Aufklärung dieser Frage wurde vom BGH zurückverwiesen. Dieses Urteil zeigt deutliche Parallelen zu der Entwicklung des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte 7 . Dort wurde ebenfalls zunächst i m Wege der Auslegung eine Vereinbarung gem. § 328 BGB konstruiert, ehe man von dieser Fiktion 8 Abstand nahm und einen begrenzten Personenkreis in die Schutz Wirkungen des Vertrages einbezog. B. Urteil vom 17.9.1959

Der V I I . Senat wich i n der Entscheidung VersR 1959, 10009 von dieser Entwicklungsrichtung allerdings nochmals ab. Hier hatte sich der A r beitgeber für den entstandenen Schaden i n seinen allgemeinen Mon2

S. 115 f. Z u m versicherungsrechtlichen H i n t e r g r u n d dieser Entscheidung vgl. A n m . Haidinger bei L M Nr. 8 zu § 67 VVG. 4 Dem wurde i n der Entscheidung B G H Z 43, 295 = N J W 1965, 1269 gleichgestellt, w e n n der Vermieter auf Anfrage ausdrücklich erklärt, das zu vermietende Fahrzeug sei kaskoversichert. 5 Die v o m Berufungsgericht angenommene generelle Erstreckung der Haftungsbeschränkung auf jeden berechtigten Fahrer des Mieters lehnte der B G H (S. 121) als zu weitgehend ab. 6 S. 121 ff. 7 Gernhuber JZ 1962, 553. 8 Vgl. unten § 16 D I I I , V. 9 U r t e i l v. 17. 9.1959. 3

42 Teil I I : Neue A r t e n der Stärkung der rechtlichen Stellung Dritter, 1. Abschn.

tagebedingungen freigezeichnet. Der BGH lehnte es ab, diese Freizeichnung auf den Schädiger (einen Monteur) auszudehnen. Dies gelte auch dann, wenn der Schädiger eventuell einen Freistellanspruch gegen seinen Arbeitgeber habe und dieser somit trotz Freizeichnung mittelbar haften würde. Wolle der Arbeitgeber dies vermeiden, müsse er seinen Montagebedingungen entsprechende ausdrückliche Bestimmungen hinzufügen 10 . C. Urteil vom 7.7.1960

Der II. Senat ließ sich i n seinem Urteil VersR 1960, 72711 von seiner i m BGHZ 22, 10912 eingeschlagenen Richtung jedoch nicht abbringen. Wiederum erstreckte er über den konstruktiven Weg des §328 BGB eine Haftungsfreizeichnung auf Dritte. Folgender Sachverhalt war zu entscheiden: Die Fa. X nahm, unter Zugrundelegung der „Oberrheinischen Konossementbedingungen" (OKB) einen A u f t r a g der Fa. Ρ zur Verschiffung von Waren an. M i t deren Einverständnis ließ Fa. X den Transport durch die Unterfrachtführerin U u n d deren Schiffsführer F durchführen, i n dessen Verlauf die Waren durch Verschulden von U u n d F beschädigt wurden. Gegen die Schadensersatzansprüche der Fa. Ρ beriefen sich U u n d F auf den Haftungsausschluß i n § 20 O K B , der die Haftung der Reederei selbst u n d auch deren Haftung für Verschulden ihrer Angestellten für den vorliegenden Fall ausschloß.

Der Bundesgerichtshof dehnte diesen Haftungsausschluß zunächst auf U aus. Hätte, gibt der BGH an, die Fa. X den Transport mit eigenen Schiffen ausgeführt, wäre § 20 OKB ohne weiteres zur Anwendung gekommen. Wenn nun mit Wissen und Wollen der Fa. Ρ statt dessen ein Schiff der U eingesetzt werde, so könne nichts anderes gelten. Die Begründung des Berufungsgerichts, § 20 OKB basiere auf dem Zweck, ein angemessenes Verhältnis zwischen Frachtraten und Risiko herzustellen und eben dieser werde durch eine andere Auslegung vereitelt, weshalb eine derartige Erstreckung i m Bereich der OKB anerkannt und üblich sei 13 , wurde vom BGH ausdrücklich gebilligt. „Bei vernünftiger Betrachtungsweise" könne der Wille der Vertragsparteien somit nur eine Erstreckung der Freizeichnung ergeben, die der U i m Wege eines Vertrages zu Gunsten Dritter gem. § 328 BGB von diesen zugewandt worden sei. Da nach herrschender Meinung 14 , „deren Richtigkeit hier keiner 10

S. 1002. U r t e i l v. 7. 7. 1960 = L M Nr. 11 zu Allg. Gesch. Bed. = MDR 1960, 907. 12 Vgl. oben A. 13 Das Rheinschiffahrtsgericht hatte bereits i n VersR 1957, 774 dahingehend entschieden. 14 RGZ 124, 325 f.; 148, 257 (262). 11

§ 7. Haftungsausschlüsse m i t W i r k u n g für D r i t t e

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Überprüfung bedürfe", §328 BGB nur für Verpflichtungsgeschäfte, nicht jedoch für Verfügungen zur Anwendung kommen könne, scheide ein Ausschluß des Entstehens einer Schadensersatzforderung der Fa. Ρ aus, jedoch könne U dieser die Einrede eines pactum de non petendo entgegenhalten, das gem. § 328 BGB erworben werden könne. Die Freizeichnung wurde auch auf F ausgedehnt 15 , wobei hier der BGH dies nicht mit § 328 BGB 1 6 , sondern mit Sinn und Zweck der Freizeichnungsklausel begründete. Auch eine AGB-Klausel sei nicht lediglich nach ihrem Wortlaut zu beurteilen. Sinn und Zweck erfordere die Einbeziehung der Schiffsführer, da deren uneingeschränkte Haftung sich unmittelbar kosten- und damit frachterhöhend auswirken würde. „Nach allgemeiner Auffassung und Übung i n der Rheinschiffahrt" erstrecke sich der Haftungsausschluß auch auf den Schiffsführer 17 . M i t der Erstreckung der Freizeichnung auf F nach deren „Sinn und Zweck" deutet sich hier ein erstes Abrücken des BGH vom Wege über § 328 BGB an. Der konstruktive Weg dieser Entscheidung hat für die vorliegende Arbeit allerdings, durch die Berufung auf eine Verkehrsüblichkeit i n der Rheinschiffahrt, mit der eine generelle Anwendung i n anderen Bereichen verhindert wird, kaum weitere Bedeutung. D. Urteil vom 18.4.1961

Der VI. Senat erwähnte schließlich i n seinem Urteil VersR 1961, 54518 § 328 BGB überhaupt nicht mehr, argumentierte vielmehr lediglich noch mit Sinn und Zweck der haftungsbeschränkenden Norm. Folgender Sachverhalt lag hier zugrunde: Durch § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die erweiterte Zulassung v o n Schadensersatzansprüchen bei Dienst- u n d Arbeitsunfällen v o m 7.12.1943 19 w i r d der Rückgriff des Dienstherrn, der seinem geschädigten Bediensteten unfallbedingte Versorgungsleistungen gewährt hat, gegen die Behörde des Schädigers

15 S. 729; das Berufungsgericht hatte zudem noch auf die Möglichkeit der Versicherung durch die Fa. Ρ hingewiesen. 16 So noch das Berufungsgericht. Ebenso Rheinschiffahrtsgericht VersR 1957, 774. 17 V o m Berufungsgericht (S. 729) w a r i n diesem Z u s a m m e n h a n g noch ausgeführt worden, daß „eine Freizeichnung zwar der Reedereien wegen Handlungen ihrer Kapitäne, aber nicht der Kapitäne selbst würde sich k a u m m i t der Fürsorge- u n d Treuepflicht der Reedereien gegenüber diesen vereinbaren lassen, weshalb ein solcher Vertragswille nicht anzunehmen sei. Das w i r t schaftliche Interesse der Absender an der Haftung der Schiffsführer sei wegen der meist geringeren wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kapitäne verhältnismäßig gering". 18 U r t e i l v. 18. 4. 1961 = L M Nr. 12 Dienst- u n d A r b e i t s u n f ä l l e . 19 R G B l I S. 674.

44 T e i l I I : Neue A r t e n der Stärkung der rechtlichen Stellung Dritter, 1. Abschn. ausgeschlossen. Aus diesem Grund n a h m hier der Dienstherr nicht die Behörde, sondern den Schädiger selbst (einen Busfahrer) direkt i n Anspruch. Dieser berief sich auf § 4 Abs. 1 des Gesetzes.

Der BGH legte zunächst dar, daß es Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung i n § 4 Abs. 1 sei, aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung Verrechnungen zwischen zwei öffentlichen Verwaltungen auszuschließen. Vorliegend werde nun ein Busfahrer in Anspruch genommen, der den Schaden i n Ausübung gefahrgeneigter Arbeit leicht fahrlässig verursacht habe, folglich einen Freistellungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber besitze. Gebe man i n diesen Fällen dem Dienstherrn des Geschädigten die Möglichkeit, Ansprüche gegen den Schädiger selbst geltend zu machen, hätte dies über den Umweg des Freistellungsanspruchs trotz der entgegenstehenden Regelung des § 4 Abs. 1 eine Haftung der anderen Behörde zur Konsequenz. Sinn und Zweck der Vorschrift schließe daher i n diesen Fällen 2 0 den Rückgriff auch gegen den Bediensteten selbst aus21. E. Urteil vom 7.12.1961

Der V I I . Senat, der noch i m Urteil VersR 1959, 100022 eine D r i t t w i r kung abgelehnt hatte, nahm nur 2 Jahre später mit seinem Urteil NJW 1962, 388^ den „Durchbruch" vor. Folgender Sachverhalt lag der Entscheidung zugrunde: Eine Bewachungsfirma (B) hatte die Beaufsichtigung eines Mannschaftsu n d Gerätewagens der Fa. A übernommen. Die hierbei vereinbarten A G B der Β enthielten u. a. die Klausel: „Ausgeschlossen v o n der Haftung sind Schäden, die bei der Bedienung u n d Bewachung v o n Maschinen, Öfen, Kessel- u n d Heizungsvorrichtungen entstehen . . Der 71jährige Wachmann W der Β hatte den Wagen einige Zeit verlassen, u m die Toilette aufzusuchen. I m Wagen befand sich zur Heizung ein Kohleofen, i n dessen Nähe Arbeiter der Fa. A Kleider zum Trocknen aufgehängt hatten, m i t der Anweisung an W, er solle aufpassen, daß nichts anbrenne. Bei der Rückkehr des W brannte der Wagen u n d wurde zerstört. W berief sich auf den Haftungsausschluß i n den A G B der B. 20 I n B G H VersR 1964, 1080 = L M Nr. 15 Dienst- u. A r b e i t s u n f ä l l e = M D R 1964, 839 wurde dies dahingehend ausgedehnt, daß die Freistellung nicht aufgrund arbeitsrechtlicher Grundsätze erfolgen müsse. Dasselbe gelte bei vereinbarter Freistellung. Entscheidend sei nicht der Grund, sondern das Bestehen eines Freistellungsanspruchs. 21 Der B G H berief sich hierbei insbesondere auf die Entscheidung des Großen Senats des B A G v o m 25. 9. 1957 = B A G E 5, 1 = N J W 1958, 235, der ebenso beim ähnlichen Problem des § 898 RVO entschieden habe. 22 Vgl. oben B. 23 U r t e i l v. 7. 12. 1961 = JZ 1962, 570 = L M Nr. 6 zu § 276 (D) B G B = BB 1962, 110 = VersR 1962, 141.

§ 7. Haftungsausschlüsse m i t W i r k u n g für D r i t t e

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Der BGH führte aus 24 , daß sich W dann auf die Haftungsfreizeichnung berufen könne, wenn er i n den Schutzbereich der zwischen Β und der Fa. A vereinbarten Freizeichnung einbezogen worden sei. Dies müsse, mangels ausdrücklicher Bestimmung, durch Auslegung der Klausel i n den AGB ermittelt werden 25 , die zwar eng, jedoch immer nach ihrem erkennbaren Sinn und Zweck auszulegen und gegebenenfalls auch gem. § 157 BGB entsprechend zu ergänzen seien 26 . Unter Anwendung dieser Methode bejahte der BGH die Einbeziehung des W aus zwei Gründen: Erstens sei Β aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht zur Einbeziehung gehalten. Ihr diesbezüglicher Wille ergebe sich daraus, daß nicht einsichtig sei, daß Β zwar ihr eigenes Risiko, nicht aber das ihrer wirtschaftlich schwächeren, überwiegend älteren Arbeitnehmer habe ausschließen wollen. Die Klausel könne demzufolge nur so verstanden werden, daß Β mit i h r i n Erfüllung ihrer Fürsorgepflicht auch ihre Arbeitnehmer habe freizeichnen wollen. Zweitens gelange man mit dem Argument des Ausschlusses der indirekten Unternehmerhaftung zu demselben Ergebnis. Β könne die von ihr bezweckte Freizeichnung nur durch eine Einbeziehung ihrer Arbeitnehmer erreichen. Andernfalls sei sie nach den Grundsätzen der gefahrgeneigten Arbeit, die hier zur Anwendung kommen würden, dem W zur Freistellung verpflichtet. I m Ergebnis würde sie dann, trotz Freizeichnung gegenüber der Fa. A dieser mittelbar haften 27 . Die hinreichende Erkennbarkeit für die Fa. A, daß Β den Willen zur Einbeziehung ihrer Arbeitnehmer i n den Schutz der Freizeichnungsklausel hatte, bejaht der BGH m i t dem Argument, die vorstehenden Erwägungen hätten für die Fa. A, die selbst Arbeitgeberin sei, „auf der Hand gelegen". Auch habe sie einen derart weitgehenden Haftungsausschluß vereinbart, so daß man nicht annehmen könne, sie habe damit zwar die vermögende B, nicht aber deren wirtschaftlich schwächeren Arbeitnehmer von der Haftung freistellen wollen. M i t diesem Urteil hat der BGH bei der Frage der Erstreckung einer Haftungsfreizeichnung auf Dritte erstmals nicht mehr § 328 BGB angewandt, sondern mit der Berufung auf den Schutzbereich einen dem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte verwandten Weg eingeschlagen. Ohne dies ausdrücklich zu erwähnen, wurde auf diese Weise auch „Ab24

S. 389. I m U r t e i l VersR 1959, 1000 (oben B) hatte derselbe Senat eine Auslegung noch ausdrücklich abgelehnt. 26 Unter Berufung auf B G H VersR 1960, 727, siehe oben C. 27 I m U r t e i l VersR 1959, 1000 (oben B) hatte der Senat dieses Argument noch verworfen. 25

46 Teil I I : Neue A r t e n der Stärkung der rechtlichen Stellung Dritter, 1. Abschn.

schied" von der Konstruktion eines dem Dritten i m Wege des § 328 BGB zugewandten pactum de non petendo 28 genommen. F. Nachfolgende Entscheidungen

Die nachfolgenden i m Bereich der Haftungsbeschränkung mit Wirkung für Dritte ergangenen Urteile des BGH (sämtlich vom II. Senat) VersR 1971, 41229, VersR 1972, 40 30 , L M Nr. 4 zu § 612 HGB 3 1 und VersR 1977, 71732, befaßten sich ausschließlich mit Sachverhalten aus dem Binnenschiffahrtsrecht. Der BGH operiert hier durchweg mit einer i m Urteil VersR 1960, 72733 erstmals postulierten Verkehrsüblichkeit i n diesem Bereich. Die dort aufgestellte Konstruktion eines aufgrund Verkehrsüblichkeit geschlossenen Vertrags zu Gunsten Dritter gem. § 328 BGB w i r d i n allen vier Urteilen beibehalten, wobei sich der BGH jeweils auf das Urteil VersR 1960, 727 beruft, ohne sich mit dieser Konstruktion nochmals näher zu befassen. Das OLG Hamburg 3 4 geht allerdings auch i n diesem Bereich unter Berufung auf das Urteil des BGH NJW 1962, 38835 den Weg über eine Einbeziehung des Schiffsführers i n den Schutzbereich der Freizeichnungsklausel, sofern dieser einen arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruch geltend machen könnte 36 . Die angeführte Verkehrsüblichkeit nimmt diesen Entscheidungen jedoch die generelle Bedeutung, weshalb sie i n der vorliegenden Arbeit nur eingeschränkt Verwendung finden können 37 . § 8. Verjährungseinreden mit Wirkung für Dritte Nachdem der V I I . Senat des Bundesgerichtshofs 1 hinsichtlich der Einbeziehung Dritter i n Haftungsausschlüsse bzw. Haftungsbeschränkun28

So noch VersR 1960, 727 (vgl. oben C). U r t e i l v. 21. 1. 1971 = L M Nr. 33 zu Allg. Gesch. Bed. 30 U r t e i l v. 21. 10. 1971 = L M Nr. 37 zu A l l g . Gesch. Bed. = W M 1972, 54. 31 U r t e i l v. 9. 7. 1973 = M D R 1973, 1003. 32 U r t e i l v. 28. 4. 1977 = L M Nr. 79 zu Allg. Gesch. Bed. = M D R 1977, 819 = W M 1977, 785. 33 Vgl. oben C. 34 VersR 1970, 1101 (1103), dieses U r t e i l erwähnt der B G H am Rande i m U r t e i l VersR 1972, 40, sowie i n VersR 1972, 658 (659). 35 Vgl. oben E. 36 Vgl. für die Seeschiffahrt neuerdings v e r m i t t e l n d B G H L M Nr. 66 zu § 328 BGB = M D R 1980, 648 = VersR 1980, 572. 37 Vgl. oben unter C a. E. 1 Oben § 7 E. 29

§8. Verjährungseinreden m i t W i r k u n g für D r i t t e

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gen den konstruktiven Weg des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte gewählt hatte, machte sich der V I I I . Senat diesen ebenfalls zu eigen, als die Frage zur Entscheidung anstand, ob ein Dritter sich auf die dem Schuldner zustehende Verjährungseinrede ebenfalls berufen kann. A. Urteil vom 7.2.1968

BGHZ 49, 278, dem ersten Urteil in diesem Bereich 2 , lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger (Kl) überließ seinen Kleinbus dem Omnibusunternehmer B. Der Beklagte (Bekl) führte i m A u f t r a g des Β öfters Fahrten m i t dem Kleinbus durch, bei denen er Arbeiter beförderte. A u f einer solchen Fahrt k a m der Bekl. v o n der Straße ab, wobei der Kleinbus Totalschaden erlitt. Der K l . erhielt das Fahrzeugwrack zurück, erhob jedoch erst 2 Jahre später Klage auf Schadensersatz. Der Bekl. berief sich auf die Einrede der V e r j ä h r u n g gem. §§ 558, 606 BGB.

Nachdem der BGH zunächst die Grundsätze des Vertrags mit Schutzw i r k u n g für Dritte darlegte, führte er nachfolgend aus, daß vertragliche Einreden und Einwendungen nicht am Vertrag beteiligten Dritten grundsätzlich nicht zustehen. Als Ausnahme hiervon sei jedoch der Haftungsausschluß mit W i r kung für Dritte anerkannt 3 . Dies gelte ausdrücklich dann, wenn der Dritte i n den Schutzbereich des Vertrags einbezogen sei, i n dem der Haftungsausschluß enthalten ist 4 . Eben dieser Rechtsgedanke komme auch hier zur Anwendung. Der Bekl. gehöre zu dem (eng zu begrenzenden) Personenkreis, der i n den Schutzbereich des Miet- oder Leihvertrags zwischen dem K l . und Β einzubeziehen sei. Abhängig sei dies i n erster Linie vom Vertragsinhalt. Lasse der die Benutzung der gemieteten oder entliehenen Sache durch eine Hilfsperson zu, so sei deren Einbeziehung regelmäßig geboten, da ihr i m allgemeinen keine schlechtere Rechtsposition eingeräumt werden solle als dem Mieter oder Entleiher. Diese Voraussetzungen erfülle der vorliegende Sachverhalt. Die Einbeziehung sei jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn ansonsten der Mieter oder Entleiher aufgrund eines Freistellungsanspruchs seiner Hilfsperson letztendlich selbst haften würde 5 . I m vorliegenden Fall müsse sich daher der Bekl. auf die Einrede aus §§ 558, 606 BGB berufen können, da 2 U r t e i l v. 7. 2. 1968 = N J W 1968, 694 = L M Nr. 34 zu § 328 BGB m i t A n m . Gelhaar = MDR 1968, 490 = W M 1968, 434 = VersR 1968, 476 = B B 1968, 356. 3 Berufung auf B G H Z 22, 109 (120), (vgl. oben § 7 A ) ; B G H VersR 1960, 727 (vgl. oben § 7 C); B G H N J W 1962, 388 (vgl. oben § 7 E). 4 B G H N J W 1962, 388 (vgl. oben § 7 E). 5 Berufung auf B G H L M Nr. 12 u n d Nr. 15 Dienst- u. ArbeitsunfallG (vgl. oben § 7 D).

48 T e i l I I : Neue A r t e n der Stärkung der rechtlichen Stellung Dritter, 1. Abschn.

ansonsten, entgegen dem Sinn und Zweck des Gesetzes der Β über den Umweg des Freistellungsanspruchs, trotz eigener Berufungsmöglichkeit auf §§ 558, 606 BGB, dem K l . haften würde 6 . M i t dieser eindeutigen und ausführlichen Begründung der D r i t t w i r kung vom Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte her untermauerte der BGH die Entscheidung BGH NJW 1962, 3887. Gleichzeitig wurden die Einbeziehung i n Haftungsbeschränkungen und die i n Verjährungseinreden auf eine gemeinsame Grundlage gestellt, wie dies hier und auch i n den nachfolgenden Urteilen klar zum Ausdruck kam. Soweit die Rechtsprechung i m Bereich der D r i t t w i r k u n g von Verjährungseinreden nachfolgend weiterentwickelt wurde, ist dies daher auch bei der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen bzw. Haftungsbeschränkungen zu berücksichtigen und anzuwenden. B. Urteil vom 19.9.1973

M i t dem Urteil BGHZ 61, 2278, dem sog. „Imbiß wagen-Fall" erfuhr diese Rechtsprechung eine weitere Ergänzung. Folgender Sachverhalt lag vor: M mietete von V vor dessen Haus einen Stellplatz, auf dem er durch seinen Angestellten A einen Imbiß wagen betreiben ließ, sowie ein Zimmer i m Haus des V. Durch eine ungeklärte Gasexplosion wurde der Imbißwagen zerstört u n d das Haus des V beschädigt. M u n d A beriefen sich gegen die Schadensersatzansprüche der Versicherung des V auf die Einrede der V e r j ä h r u n g gem. § 558 BGB.

Beide Einreden läßt der BGH durchgreifen. Bezüglich des hier allein relevanten A begründet der BGH dies mit dessen Einbeziehung i n die Schutzwirkung des Mietvertrags zwischen M und V, da A als Angestellter des M hier bestimmungsgemäß den Mietgebrauch für M ausgeübt habe 9 . Der BGH wiederholte und baute nachfolgend die Ausführungen i m Urteil BGHZ 49, 27810 aus. Die Einbeziehung i n den Schutzbereich begründe zuvörderst einen Schadensersatzanspruch des Dritten, wenn er durch eine Verletzung der Vertragspflichten seitens des Schuldners zu Schaden komme. Dieser Anspruch basiere letztendlich jedoch auf einer 6

S. 280 f. Vgl. oben § 7 E. 8 U r t e i l v. 19. 9. 1973 = N J W 1973, 2059 = L M Nr. 17/18/19 zu § 558 B G B m i t Anm. Braxmaier = M D R 174, 36 = B B 1973, 1415. 9 S. 233 unter Berufung auf B G H Z 49, 278 (279), oben unter A , sowie B G H Z 49, 350 (353) = N J W 1968, 885 = L M Nr. 11 zu § 538 BGB m i t A n m . B r a x maier (zum Vertrag m i t Schutzwirkung für Dritte). 10 Vgl. oben A. 7

§8. Verjährungseinreden m i t W i r k u n g für D r i t t e

49

Gleichstellung des bestimmungsgemäß die Mietsache gebrauchenden Dritten mit dem Mieter selbst. Demzufolge sei nicht einzusehen, daß er zwar wie der Mieter Schadensersatz verlangen könne, i h m aber andererseits nicht wie dem Mieter eine Berufung auf die kurze Verjährung des § 558 BGB möglich sein solle. Auf der Grundlage der Gleichstellung mit dem Mieter könne eine derartige Differenzierung nicht Rechtens sein. Dogmatische Gründe zur Beschränkung der Schutzwirkung auf das Geltendmachen von Schadensersatzansprüchen seien nicht erkennbar 11 . I n Weiterentwicklung des Urteils BGHZ 49, 27812, sowie der Entscheidung BGHZ 51, 91, 9613 stellt der BGH jedoch fest, daß es i m vorliegenden Fall für die Frage der Einbeziehung weniger darum gehe, ob der Mieter eine Obhuts- oder Fürsorgepflicht gegenüber dem Dritten A habe. Entscheidendes K r i t e r i u m sei vielmehr, ob nach dem Mietvertrag der Dritte den Mietgebrauch ausüben und er folglich erkennbar denselben Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sein könne wie der Mieter. Sei dies der Fall, rechtfertige es die Gleichstellung von Mieter und Drittem hinsichtlich der Berufungsmöglichkeit auf § 558 BGB. Der Dritte könne sich dann aus eigenem Recht auf die Einrede berufen 14 . M i t diesen Ausführungen ließ der BGH die Begründung des Berufungsgerichts, das die Einbeziehung von A mit dessen Freistellungsanspruch gegenüber M, d. h. zur Vermeidung der indirekten Unternehmerhaftung 1 5 begründet hatte, dahingestellt, da es hierauf nicht ankomme 16 . K l a r vollzog der BGH m i t diesem Urteil eine (beschränkte) Abkehr vom wenig überzeugenden K r i t e r i u m der Obhuts- bzw. Fürsorgepflicht 1 7 für die Entscheidung der Einbeziehung i n den Schutzbereich des Vertrags, war dies doch meist nur ein Deckmantel für zielgerichtetes, gewolltes Vermuten des Parteiwillens ex post. Ersetzt wurde dies vom BGH durch eine Entscheidung auf realer vertraglicher Basis. C. Urteil vom 7.7.1976

Konsequent verfolgte der V I I I . Senat mit der Entscheidung NJW 1976, 184318 diese Linie weiter. Nachdrücklich bestätigte er hierbei die 11

S. 233 f. Vgl. oben A. 13 Z u r Voraussetzung der Einbeziehung i n die Schutzwirkung. 14 S. 234 f. 15 Unter Berufung auf B G H Z 49, 278 (vgl. oben A). 16 S. 232 f. 17 V o n Gamillscheg, Festschr. M a x Rheinstein, S. 1044 ablehnend als eine .deutsche Form der equity" bezeichnet. 18 U r t e i l v. 7. 7. 1976 = L M Nr. 22 zu § 558 B G B = W M 1976, 1119. 12

4 Geissler

50 T e i l I I : Neue A r t e n der Stärkung der rechtlichen Stellung Dritter, 1. Abschn.

Urteile BGHZ 49, 278 und BGHZ 61, 22719. Wiederum stand die Frage zur Entscheidung, ob sich ein Dritter auf die Einrede der Verjährung gem. § 558 BGB berufen kann. I m Unterschied zu den vorausgegangenen Urteilen handelte es sich bei dem Dritten jedoch nicht u m eine vom Mieter sozial abhängige Person, sondern u m einen selbständigen Unternehmer. Der BGH betrachtet dies aber als unerheblich. Nicht die A r t der Rechtsbeziehungen zwischen dem Mieter und dem Dritten sei entscheidend für die Frage der Einbeziehung i n die Schutzwirkungen des Mietvertrags. Abzustellen sei vielmehr darauf, ob der Dritte nach eben diesem Vertrag bestimmungsgemäß den Mietgebrauch ausübe und deshalb erkennbar wie der Mieter Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sein könne, falls er die Mietsache beschädigt 20 . Deutlich verstärkt der BGH hier die Konzentration auf den Vertrag. Außerhalb dessen liegende Kriterien, wie die A r t der Rechtsbeziehungen zwischen dem Mieter und dem Dritten finden für die Entscheidung der Einbeziehung i n den vertraglichen Schutzbereich keine Berücksichtigung mehr. D. Urteil vom 29.3.1978

Zum (vorläufig) letzten Mal wurde diese Rechtsprechung vom BGH i m Urteil BGHZ 71, 17521 bestätigt. Den aufsichtsführenden Begleitpersonen Β und C einer Kindergruppe wurde gegen die Schadensersatzforderungen der beherbergenden Wirtsleute wegen Beschädigungen der Unterkunft durch die Kinder die Einrede der Verjährung gem. § 558 BGB zugebilligt. Zur Begründung führt der BGH aus, daß Β und C in die Schutzwirkungen des Mietvertrags zwischen dem Veranstalter und den Wirtsleuten einzubeziehen seien, da sie bestimmungsgemäß sowohl selbst einen Mietgebrauch ausgeübt, als auch den der anvertrauten K i n der beaufsichtigt haben. Diese Aufsicht als Teil des Mietgebrauchs habe Β und C der Gefahr ausgesetzt, bei Beschädigung der Mietsache wegen Verletzung der Aufsichtspflicht gem. § 832 Abs. 2 BGB in Anspruch genommen zu werden, wogegen sie sich wie der Mieter auf § 558 BGB berufen könnten 22 . E. Sonstige Entscheidungen

Neben dem V I I I . Senat hatte auch der II. Senat des BGH die Frage der Einbeziehung Dritter i n vertragliche Verjährungsregelungen zu 19

Vgl. oben A u n d Β. S. 1844. U r t e i l v. 29. 3. 1978 = N J W 1978, 1426 = L M Nr. 23 zu § 558 B G B = Nr. 32 zu § 196 B G B m. A n m . Treier = M D R 1978, 659. 22 S. 179. 20

21

LM

§ 9. Zusammenfassung

51

entscheiden 23 . Diesen Urteilen, die sämtlich i m Bereich der Binnenschiffahrt ergingen, kommt jedoch keine generelle Bedeutung zu, da dort aufgrund entsprechender Verkehrsüblichkeit die Einbeziehung Dritter vom BGH mit Hilfe eines Vertrags zugunsten Dritter vorgenommen wird 2 4 . § 9 . Zusammenfassung

Die Darstellung der Rechtsprechung zeigt, daß der BGH bei der Ausdehnung von vertraglichen (bzw. gesetzlichen) „Abwehrrechten" auf Dritte i n schneller Folge einen ähnlichen Weg wie beim Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte beschritten hat. So wurde zunächst i m Wege der Auslegung ein diesbezüglicher Vertrag zugunsten Dritter gem. § 328 BGB „ermittelt", u m bald danach mit Sinn und Zweck der jeweiligen Normen, bzw. Vertragsklauseln zu argumentieren, bis der BGH schließlich mit der Begründung einer dahingehenden Einbeziehung i n den Schutzbereich des Vertrags eine abschließende Basis herausarbeitete. Konsequent wurden nachfolgend für die Frage der Einbeziehung i n diesen Schutzbereich außervertragliche Kriterien ausgeschieden. Wurde zunächst die Erstreckung von haftungsbeschränkenden Klauseln und Normen auf Dritte, sowie deren Berufungsmöglichkeit auf Verjährungsbestimmungen, mit ihrer sozial abhängigen Position, insbesondere ihrer Arbeitnehmereigenschaft begründet und dem so gewonnenen Ergebnis mit dem Gesichtspunkt der Vermeidung indirekter Unternehmerhaftung eine weitere Begründung zur Seite gestellt, so fand bald eine „Rückbesinnung" auf die vertragliche Ausgangsbasis statt. Entscheidend fällt hiernach ins Gewicht, ob nach dem Vertrag der Dritte berechtigterweise (mit) i n den Genuß der Vertragsleistungen kommt, bzw. bei der Vertragsdurchführung hinzugezogen wird. Ist dies der Fall, w i r d dem Dritten aus dem Gedanken der Gleichstellung mit der ihn einschaltenden Vertragspartei heraus, als Folge der Schutzwirkung die Geltendmachung vertraglicher (bzw. gesetzlicher) Haftungsausschlüsse bzw. Haftungsbeschränkungen, sowie die Berufung auf vertragliche (bzw. gesetzliche) Verjährungseinreden zugestanden und zwar aus eigenem Recht.

23 24

4*

Vgl. hierzu die oben unter § 7 F aufgeführten Urteile. Vgl. i m einzelnen oben § 7 C, F.

52 T e i l I I : Neue A r t e n der Stärkung der rechtlichen Stellung Dritter,

Zweiter

. Abschn.

Abschnitt

Ubersicht über die Stellungnahme der Literatur Lösungen und Stellungnahmen der Literatur zur Problematik der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen bzw. Haftungsbeschränkungen und Verjährungsbestimmungen, die trotz erheblicher Bedeutung dieser Fragen nur i n beschränktem Umfang erfolgt sind, umspannen den gesamten Bereich zwischen Zustimmung (unten § 10) und Ablehnung (unten § 11), einschließlich differenzierender Betrachtungen (unten § 12). Soweit hierbei sowohl Haftungsbeschränkungen als auch Verjährungsbestimmungen abgehandelt werden, folgt die Literatur der i n BGHZ 49, 2781 und den nachfolgenden Entscheidungen 2 vom Bundesgerichtshof vollzogenen Gleichbehandlung beider Problemkreise, wodurch i n diesem Abschnitt eine die Bereiche trennende Darstellung entbehrlich wird. § 10. Z u s t i m m u n g zur D r i t t w i r k u n g

Nachdem bereits vor den dargestellten Entscheidungen des BGH Schnorr v. Carolsfeld 1 die haftungsrechtliche Gleichstellung von Arbeitgeber und dessen für i h n als Erfüllungsgehilfen tätigen Arbeitnehmer aus dem Gesichtspunkt einer nicht isolierten Betrachtungsweise, sondern der Wertung des ganzen vertraglichen „Lebenskomplexes" 2 heraus, befürwortet hatte, griffen PröZss3, Gernhuber 4, Gamillscheg 5, Hanau 6, Gelhaar 7 und Hoffmann 8 zustimmend die Rechtsprechung des BGH auf 9 , wobei sie eigene, über die Rechtsprechung hinausgehende Lösungen entwickelten. 1

Vgl. oben § 8 A. Vgl. oben § 8 B—E. 1 S. 295 u. 306; vgl. unten § 16 F I 6 j. 2 S. 306. 3 VersR 1957, 124 f.; vgl. unten § 16 Fn. 182. 4 JZ 1962, 553 ff.; vgl. unten § 16 F I 8. 5 VersR 1967, 513 ff. u. Festschr. M a x Rheinstein, S. 1043 ff.; vgl. unten §16 F 16. 6 Gamillscheg / Hanau, S. 95 f.; vgl. unten § 16 F I 6. 7 A n m . zu B G H L M Nr. 34 zu § 328 B G B ; vgl. unten § 16 F I 9 c bb. 8 DB 1969, 337 ff.; vgl. unten § 22 A u. § 23 A. 9 Weitere Autoren, w i e z. B. Emmerich i n Grundlagen des Vertrags- u. Schuldrechts, Bd. I, S. 315 f.; Larenz SchR A T §17 I I a. E.; Medicus §35 I I I Rdnr. 937 f.; Hans Stoll, I X . Int. Kongreß f. Rechtsvergl. S. 1 (2 f.) beschränkten sich auf die zustimmende Wiedergabe der Rechtsprechung. 2

§11. Ablehnung der D r i t t w i r k u n g

53

Als deren Basis läßt sich die Erkenntnis des Mangels herausarbeiten, der den auf die Personenbezogenheit des Schuldverhältnisses fixierten Haftungsbestimmungen des BGB i n einer beinahe vollständig auf A r beitsteilung und Industriealisierung eingerichteten Welt anhaftet. Hier hat sich der Schuldner immer mehr von der persönlichen Vertragsleistung entfernt; gleichzeitig wurden die ausführenden Dritten mehr und mehr von der Vertragsleistung und -beziehung erfaßt, ohne daß bisher i n den Haftungsbestimmungen des BGB diese Entwicklung zu Konsequenzen geführt hat. Erscheint schon dies auf die Dauer nicht hinnehmbar, so wird, wenn aus „sozialen" Erwägungen heraus, wie mit dem Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers bei schadensgeneigter Arbeit 1 0 gleichsam neue (indirekte) Haftungstatbestände für den Schuldner (Unternehmer) von der Rechtsprechung entwickelt werden, die eine Haftungsfreizeichnung des Schuldners zunichte machen, nach Ansicht dieser Verfasser die nach einer angemessenen Lösung des Problems verlangende Situation vollends sichtbar. Als Lösung w i r d von ihnen, wenn auch auf unterschiedlichen Wegen, i m Grunde eine mehr oder weniger beschränkte „Ausweitung" des Schuldverhältnisses durch die Einbeziehung gewisser Dritter bei der Entscheidung der Haftungsfrage vorgenommen. Sie stellen nicht mehr allein auf die Vertragspartner ab, es werden vielmehr die an der Vertragsleistung Beteiligten berücksichtigt. § 11. Ablehnung der Drittwirkung Lange vor den oben i m Ersten Abschnitt behandelten Urteilen BGH hatten bereits Reichel 1 und Raiser 2 die D r i t t w i r k u n g von tungsbeschränkungen abgelehnt, wobei allerdings Raiser für den i h m ausschließlich behandelten Bereich des Transportrechts über Weg eines antizipierten Erlasses eine eigene Lösung anbot.

des Hafvon den

M i t der BGH Rechtsprechung setzten sich dann Helm 3, Kümmel 4, Schmidt-Salzer 5, Boeck 6 und RiedeV kritisch auseinander. Wie die einer 10

Vgl. unten § 16 F I 3. Recht 1924, Sp. 155 ff. 2 Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 215 ff.; vgl. unten § 16 C. 3 AcP 160 (1961), 134 ff.; AcP 161 (1962), 516 ff.; Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 326 f. u n d S. 331 ff.; vgl. unten § 16 F I 4 c, 5 d. 4 S. 55 ff.; vgl. unten § 16 F I 5 b, 8 5 B B 1969, 297 ff.; vgl. unten § 16 Fn. 209, 254; nunmehr stimmt SchmidtSalzer ( A V B V - K o m m e n t a r § 6 Rdnr. 106 ff., 116, 406 ff.), allerdings ohne seine Meinungsänderung zu begründen, der BGH-Rechtsprechung zu! 6 N J W 1969,1469 ff. 7 S. 51 ff.; vgl. u n t e n § 16 F I 5 c, 8. 1

54 Teil I I : Neue A r t e n der Stärkung der rechtlichen Stellung Dritter,

. Abschn.

D r i t t w i r k u n g zustimmenden Verfasser haben sie die unbefriedigende Berücksichtigung Dritter i n den Haftungsbestimmungen des BGB 8 zum überwiegenden Teil erkannt. A n einer Einbeziehung Dritter i n Haftungsbeschränkungen als Konsequenz hieraus, sehen sie sich jedoch durch eben diese Bestimmungen gehindert, insbesondere durch den Grundsatz der Eigenhaftung, den sie aus den §§ 276 Abs. 2 und 278 Satz 2 BGB entnehmen. Unbilligkeiten begegnen sie mit dem Hinweis auf die Möglichkeit ausdrücklicher vertraglicher Einbeziehung Dritter i n Haftungsbeschränkungen oder mit dem Einwand des Rechtsmißbrauchs. § 12. Differenzierende

Lösungen

Derartige Problemlösungen haben Esser 1 und Gerhardt 2 erarbeitet. Esser befürwortet die D r i t t w i r k u n g von Haftungsbeschränkungen hierbei lediglich für die (kaum relevante) Vertragshaftung des Dritten 3 und nimmt die deliktische Haftung aus. Gerhardt hingegen beschränkt die generelle D r i t t w i r k u n g auf den Bereich gesetzlicher Haftungsbeschränkungen und beläßt es i m übrigen, falls keine ausdrückliche Einbeziehung erfolgt ist, bei der Eigenhaftung des Dritten, bzw. der „indirekten" Haftung des Schuldners.

« Vgl. oben § 10. 1 SchR A T §54 I I ; ebenso Esser / Schmidt SchR A T § 6 I I 1.2. u. §36 V ; vgl. unten § 16 B. 2 VersR 1971, 381 ff. u n d Der Befreiungsanspruch, S. 116 ff.; vgl. unten § 16 F I 9 c cc. 3 Vgl. hierzu unten § 16 F I 9 b.

Teil

III

Drittwirkung Nachdem die D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen, bzw. -beschränkungen und Verjährungseinreden von der Rechtsprechung eingeführt wurde, soll nachfolgend hierfür eine „tragfähige" Begründung entwickelt und deren maßgeblichen Kriterien aufgezeigt werden, wobei zunächst der Haftungsausschluß bzw. die Haftungsbeschränkung erörtert w i r d (dazu unten Erster Abschnitt). Daran schließen sich die Verjährungseinreden an (dazu unten Zweiter Abschnitt) und abschließend w i r d die Möglichkeit weiterer D r i t t Wirkungen untersucht (dazu unten Dritter Abschnitt). Erster

Abschnitt

Haftungsausschluß bzw. Haftungsbeschränkung § 13. Begriff des Haftungsausschlusses bzw. der Haftungsbeschränkung

Diese Begriffe werden all den Tatbeständen zugeordnet, die eine Stärkung der Haftungsposition des Schädigers gegenüber dem Geschädigten mittels Ausschluß bzw. Beschränkung seiner nach allgemeinen Regeln bestehenden Haftung bewirken 1 . Herbeigeführt w i r d damit eine von den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen abweichende Haftungsregelung durch gesetzliche bzw. vertragliche „Gegenmechanismen" 2 , deren Bandbreite 3 von den Bestimmungen reduzierter Haftungsbereiche i m BGB 4 bis zum vertraglichen Haftungsausschluß (Freizeichnung) reicht. 1

Jauernig / V o l l k o m m e r § 276 A n m . I V 2. Rother, S. 3. 3 Vgl. z. B. Aufstellung bei Jauernig / V o l l k o m m e r § 276 Anm. I V 2. 4 Vgl. §§ 300 Abs. 1, 521, 599, 968 BGB m i t dem Ausschluß der Haftung für einfache Fahrlässigkeit, sowie §§ 690, 708, 1359, 1664, 2131 B G B jeweils i. V. m. § 277 BGB für die Beschränkung der Haftung auf den Bereich der diligentia quam i n suis. 2

56

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g , l.Abschn. § 14. D e r vertragliche Haftungsausschluß bzw. die vertragliche Haftungsbeschränkung (vertragliche Freizeichnungen) A. Möglichkeit und Ziel des Haftungsausschlusses

§ 276 Abs. 1 S. 1 BGB normiert die unbeschränkte Haftung des Schuldners für Vorsatz und Fahrlässigkeit, sofern nicht ein anderes bestimmt ist. Diese Einschränkung ist zum einen Hinweis auf anderweitige gesetzliche Haftungsregelungen 1 , zum anderen eröffnet sie aber auch die Möglichkeit der individuellen vertraglichen Freizeichnung des Schuldners von dieser generellen Haftung durch Haftungsausschluß bzw. -beschränkung 2 . Der Wille der Vertragsparteien bei Vereinbarung eines Haftungsausschlusses ist regelmäßig darauf gerichtet, das Entstehen einer Schadensersatzforderung durch die entsprechende Klausel zu verhindern (und nicht: entstandene Ansprüche zu erledigen) 3 . Gleiches gilt für die Haftungsbeschränkung, beinhaltet sie doch ebenfalls einen, allerdings beschränkten 4 Haftungsausschluß. Der Vertragspartner erwartet jedoch nach wie vor den Schutz seiner Rechtsgüter, billigt m i t h i n keinesfalls die schädigende Handlung als solche5. Lediglich die Konsequenz der aus dieser Handlung resultierenden Schadensersatzforderung soll verhindert werden. B. Konstruktion des Haftungsausschlusses

I. Einwilligung

bzw. Schuldausschluß

Infolge der genannten Zielsetzung 6 scheidet die Bewertung des Haftungsausschlusses als Einwilligung 7 von vornherein aus, denn hierbei w i r d durch den Ausschluß der Rechtswidrigkeit die schädigende Handlung gerade als solche gebilligt 8 . 1

V g l oben § 13 Fn. 4. Vgl. Staudinger / Löwisch § 276 Rdnr. 62. 3 Vgl. Gernhuber JZ 1962, 553 (554). 4 Beispielsweise bezüglich bestimmter Schuldformen bzw. bezüglich bestimmter, vereinbarte Höchstsummen übersteigender Beträge. 5 Gerhardt, Grundlagen des Vertrags- u. Schuldrechts, Bd. I, § 4 I I 3 b; Herrn. Lange § 10 X V I 1, Hans Stoll, Handeln auf eigene Gefahr, S. 341 f. 6 ObenA. 7 Vgl. hierzu Geigei / Schlegelmilch Kap. 12 Rdnr. 1 ff.; Herrn. Lange §10 X V ; Zitelmann AcP 99 (1906), 1 ff. 8 Gerhardt oben Fn. 5. 2

§ 14. Der vertragliche Haftungsausschluß

57

Gleiches gilt für die Konstruktion eines Schuldausschlusses, da nicht tatbestandsmäßig schuldhaftes Handeln, sondern lediglich dessen Folge ausgeschlossen werden soll. I L pactum de non petendo Ein Schutz vor Forderungen ist durch ein i m BGB nicht geregeltes, gleichwohl allgemein für zulässig gehaltenes pactum de non petendo möglich. Hierbei verpflichtet sich der Gläubiger gegenüber dem Schuldner, eine i h m gegen diesen zustehende Forderung nicht geltend zu machen 9 . Das pactum de non petendo eröffnet damit die Möglichkeit, i m Wege der Einrede die Durchsetzung einer Forderung auszuschließen, kann jedoch nicht verhindern, daß diese Forderung entsteht. Gerade letzteres soll aber durch den Haftungsausschluß verhindert werden 10 , womit deutlich wird, daß dieser nicht mit einem pactum de non petendo begründet werden kann 1 1 . III. Erlaß Durch einen Erlaß gem. § 397 BGB kann vertraglich auf eine Forderung verzichtet werden 12 . Dieses Institut w i r d i m BGB neben Erfüllung (§§362 ff.), Hinterlegung (§§ 372 ff.) und Aufrechnung (§§387 ff.) als vierte Form des Erlöschens eines Schuldverhältnisses aufgeführt, setzt folglich das Bestehen eines solchen voraus 13 . Demzufolge ist der Haftungsausschluß allenfalls als antizipierter Erlaß denkbar, w i r d die diesbezügliche Vereinbarung doch eindeutig vor Eintritt des Schadensereignisses getroffen, zu einer Zeit, i n der eine entsprechende Forderung noch nicht besteht. Dieser Weg hat früher Zustimmung gefunden 14 , w i r d jedoch heute überwiegend abgelehnt 15 . 9 H. M., vgl. RGZ 127, 126 (129); 148, 257 (263); B G H L M Nr. 11 zu Allg. Gesch. Bed. = VersR 1960, 727 (729); Larenz, SchR A T §19 I ; Planck / Siber § 397 1 b; Palandt / Heinrichs § 397 A n m . 3 c. 10 Vgl. oben A. 11 Vgl. Esser SchR A T § 7 I I I 2; Esser / Schmidt SchR A T § 6 I I 1.2.; Gernhuber JZ 1962, 553 (554); Hans Stoll, I X . Int. Kongreß f. Rechtsvergleichung, S. 1 f. Da das pactum de non petendo n u r eine Einrede gibt, wäre i m V e r säumnisverfahren gem. § 331 ZPO sogar eine Verurteilung des Schuldners möglich! 12 Palandt / Heinrichs § 397 A n m . 1 b; Staudinger / K a d u k § 397 Rdnr. 2. 13 RGZ 127, 325 (326 f.); 148, 257 (262), B G H B B 1956, 1086, M K - v . Feldmann § 397 Rdnr. 5; Planck / Siber § 397 A n m . 1 b; Staudinger / K a d u k § 397 Rdnr. 58. 14 Enneccerus / Lehmann §231 I I ; Hildebrand AcP 143 (1937), 326 (341); Hootz, S. 63; Planck / Flad § 823 B G B Anm. Β I I 3 b Y ; Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 218; Reichel Recht 1924, 155 (157);

58

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g , l.Abschn.

Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob begrifflich ein antizipierter Erlaß gem. § 397 BGB überhaupt möglich 16 ist 17 oder nicht 18 , denn durch diese Konstruktion w i r d das gewünschte Ziel 1 9 , zu verhindern, daß eine Forderung überhaupt entsteht, wiederum nicht erreicht. Zumindest für eine juristische Sekunde setzt auch der antizipierte Erlaß gem. § 397 BGB eine Schadensersatzforderung voraus 20 , deren Entstehen die Vertragsparteien mit Hilfe des Haftungsausschlusses gerade vermeiden wollen. IV. Vertrag

sui generis gem. § 305 BGB

Nachdem den Vertragsparteien die ausdrückliche gesetzliche Bestimmung des § 397 BGB zur Konstruktion des Haftungsausschlusses nicht zur Verfügung steht, verbleibt i m vom Grundsatz der Vertragsfreiheit geprägten Schuldrecht die Möglichkeit einer vertraglichen Vereinbarung sui generis gem. § 305 BGB. Da grundsätzliche Bedenken gegen eine derartige Lösung nicht ersichtlich sind, hat dieser Weg unter vielfältigen Bezeichnungen allgemein Anerkennung gefunden. So w i r d vom „vertraglichen Haftungsausschluß" 21 , von „vertraglicher Haftungsfreizeichnung" 22 , „Haftungsverzicht" 23 , Schmidt-Lossberg M D R 1954, 522 (523); v. Thür, Allg. Teil, Bd. I I , 2 § 88 Anm. 81, Warneyer A n m . V I v o r §823 BGB; Zitelmann AcP 99 (1906), 1 (54); vgl. auch Böhmer N J W 1956, 1018 u n d Geigei JZ 1954, 507. 15 Vgl. Esser SchR A T § 7 I I I 2; Esser / Schmidt SchR A T § 6 I I 1.2.; Gerhardt, Grundlagen des Vertrags- u. Schuldrechts Bd. I, § 4 I I 3 b; Gernhuber JZ 1962, 553 (554); Jauernig / V o l l k o m m e r §276 Anm. I V 2 b aa; M K - v . Feldm a n n §397 Rdnr. 5; Hans Stoll, Das Handeln auf eigene Gefahr, S. 341 f.; ders. I X . Int. Kongreß für Rechtsvergleichung, S. 1 (2). 16 Vgl. hierzu Kümmel, S. 21 f. 17 So die oben i n Fn. 14 Genannten, sowie Esser SchR A T § 29 I ; Gerhardt, Grundlagen des Vertrags- u. Schuldrechts Bd. I, § 4 I I 3 a; Larenz SchR A T § 19 I ; ebenso B G H Z 40, 226 (300) = N J W 1964, 648 (649), dessen einzige Begründung jedoch i n einer nicht zutreffenden Berufung auf B G H BB 1956, 1086 besteht. 18 So RGZ 127, 325 (326); 148, 257 (262); B G H B B 1956, 1086. 19 Vgl. oben A. 20 Z u den weitreichenden Konsequenzen der Begriffsvermengung von E r laß u n d Haftungsausschluß i m Rahmen des „gestörten Gesamtschuldnerausgleichs" vgl. B G H Z 12, 213 = N J W 1954, 1641 = JZ 1954, 505, sowie Gemtos, S. 22 ff. m. w. Nachw. 21 B G H Z 2, 159 (160) = N J W 1951, 916 = L M Nr. 1 zu §254 (Da) B G B = JZ 1951, 589 = M D R 1951, 607. 22 B G H Z 12, 213 (215) = N J W 1954, 875 = L M Nr. 4 zu § 426 BGB = JZ 1954, 505. 23 B G H Z 2, 19 (160); 43, 295 (298) = N J W 1965, 1269 = L M Nr. 24 zu §67 V V G = JZ 1965, 414 = M D R 1965, 567 = B B 1965, 565.

§ 15. Der Haftungsausschluß m i t W i r k u n g für D r i t t e

59

„Abrede über eine Haftungsfreistellung" 24 und „Haftungsfreistellungsvertrag" 25 gesprochen. Häufiger w i r d auch die Bezeichnung „Enthaftungsvertrag" 2 6 gewählt. Treffender scheint es von einem „Haftungsausschließungsvertrag" zu sprechen, denn dieser Begriff birgt nicht wie der des „Enthaftungsvertrags" die (falsche) Assoziation an die Beseitigung einer vorhandenen, d.h. entstandenen Haftung i n sich. Es w i r d so vielmehr deutlich zum Ausdruck gebracht, daß, was allgemein als rechtlich zulässig anerkannt wird 2 7 , eine Schadensersatzforderung durch eine derartige Vereinbarung überhaupt nicht zur Entstehung gelangt. Diese Wirkung w i r d jedoch nicht, wie vereinzelt vertreten wurde 2 8 , durch eine Änderung des Schuldverhältnisses erzielt. Da der Haftungsausschluß i n der Regel zusammen mit Abschluß des Schuldverhältnisses vereinbart wird, kann schwerlich eine gleichzeitige Änderung dieses Schuldverhältnisses angenommen werden. Vielmehr erfolgt durch die Vertragsparteien eine von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende vertragliche Haftungsregelung, mit der die Rechtsfolge der gesetzlichen Haftungstatbestände gleichsam abbedungen werden 29 . § 15. D e r Haftungsausschluß bzw. die Haftungsbeschränkung m i t W i r k u n g für D r i t t e

Nachdem der rechtsgeschäftliche Haftungsausschluß, entsprechend den Intentionen der Vertragsparteien, richtigerweise als eine die Entstehung von Schadensersatzforderungen verhindernde Vereinbarung eingeordnet wurde 1 , ist hinsichtlich der D r i t t w i r k u n g derartiger Vereinbarungen, bzw. entsprechender Gesetzesbestimmungen eine andersartige „Intention" nicht ersichtlich, d. h. die D r i t t w i r k u n g kann vernünftigerweise nur demselben Zweck dienen.

24 B G H Z 34, 355 (358) = N J W 1961, 655 = L M Nr. 11 zu §254 (Da) BGB = JZ 1961, 602 = M D R 1961, 403 = B B 1961, 249. 25 Riedel, S. 48. 26 Z . B . Deutsch, S. 333; Enneccerus / Lehmann §231 I I ; Gerhardt JZ 1970, 535 (537); H e l m AcP 160 (1961), 134 (154). 27 Vgl. neben den i n Fn. 26 Genannten, B G H BB 1956, 1086; E r m a n / Westermann §297 Rdnr. 4; K ü m m e l , S. 23 f.; Riedel, S. 48; Walsmann, S. 233. 28 Enneccerus / Lehmann § 74 I 5; Blomeyer § 37 I 3. 29 So bereits Walsmann, S. 233; zustimmend Kümmel, S. 23 f.; Riedel, S.48; ebenso Gernhüber JZ 1962, 553 (554). Zur dogmatischen Begründung des rechtsgeschäftlichen Haftungsausschlusses zugunsten D r i t t e r vgl. ausführlich Kümmel, S. 25 ff. 1 Vgl. oben § 14.

60

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g , l.Abschn.

Da mit der D r i t t w i r k u n g 2 das Ziel verfolgt wird, die aufgrund vertraglicher bzw. gesetzlicher Bestimmungen eintretende Haftungsprivilegierung einer Vertragspartei auf Dritte auszudehnen, kann sich die Position des Dritten nicht von der der Vertragspartei unterscheiden. Demzufolge w i r d auch mittels der D r i t t w i r k u n g (mangels einer dahingehenden Vereinbarung kann dies nur „ex lege" geschehen3) erreicht, daß eine Haftung (hier: des Dritten) überhaupt nicht zur Entstehung gelangt 4 . § 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen bzw. Haftungsbeschränkungen

Nach Darstellung der durch die D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen bzw. Haftungsbeschränkungen eintretenden Folgen bleibt die Frage offen, unter welchen Voraussetzungen eine derartige D r i t t w i r k u n g angenommen werden kann. Sofern keine dahingehenden ausdrücklichen Regelungen (unten A) erfolgt sind, bieten sich die verschiedensten Begründungswege von der ergänzenden Vertragsauslegung (unten B), über die Stellvertretung (unten C), dem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (unten D), das gesetzliche Schutzpflichtverhältnis (unten E), bis zur richterlichen Rechtsfortbildung (unten F) an. A. Ausdrückliche Bestimmungen

Verschiedentlich w i r d die D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen bzw. -beschränkungen direkt ausgesprochen. Diesbezügliche gesetzliche Regelungen finden sich z. B. i n §§ 48 Abs. 2 S. 2, 49a L u f t V G und § 11 Abs. 3 PostG a. F. 1 . Weiter enthalten derartige Bestimmungen beispielsweise A r t i k e l 25 A Warschauer Abkommen 2 , A r t i k e l V, V I GuadalajaraAbkommen 3 und Art. 28 Abs. 2 CMR 4 . Auch i n verschiedenen Beförderungsbedingungen w i r d eine D r i t t w i r k u n g bestimmt, wie z. B. i n A r t . 18 Nr. 12 IATA-Bedingungen für Passagiere und Gepäck bzw. Art. 14 Nr. 12 2

Z u deren Bestimmung vgl. unten § 16. Vgl. hierzu u n t e n § 16 D V I , F. 4 Vgl. Gerhardt VersR 1971, 381 (389); Gernhuber JZ 1962, 553 (554). 1 Vgl. unten F I 6 k. 2 V. 28. 9. 1955 B G B l 1958 I I , S. 291; vgl. hierzu Helm, Großk. H G B §452 Anh. VII/2. 3 Zusatzabkommen zum Warschauer A b k o m m e n BGBl. 1963 I I , S. 1161; vgl. hierzu Helm, Großk. H G B § 452 Anh. VII/3. 4 Ubereinkommen über den Beförderungsvertrag i m internationalen Straßengüterverkehr BGBl. 1961 I I , S. 1120; vgl. hierzu Helm, Großk. H G B §452 Anh. III. 3

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g v o n Haftungsausschlüssen

61

IATA-Bedingungen für Frachtgut 5 , A r t . X V I I 3 j A B B Flugpassage6, Art. 13 Abs. 12 BefB Fracht 7 , sowie i m Seehandelsrecht mit Hilfe der sog. „Himalaya-Klausel 8 ". B. Ergänzende Vertragsauslegung gemäß § 157 BGB

Die Einbeziehung Dritter i n Freizeichnungsklauseln wurde i n der grundlegenden Entscheidung des BGH, dem „Wachmann-Fall" 9 , mit Hilfe der ergänzenden Vertragsauslegung gem. § 157 BGB vorgenommen. Dieser konstruktive Weg soll nachfolgend i m Hinblick auf eine allgemein verwendbare Lösung untersucht werden. I. Voraussetzung

der ergänzenden Vertragsauslegung gem. § 157 BGB10

Wesen der ergänzenden Vertragsauslegung ist die Feststellung des Vertragsinhalts auch zu solchen Punkten, zu denen eine Vereinbarung der vertragsschließenden Parteien nicht vorliegt 1 1 , d. h. sie kann nur dann zum Zuge kommen, wenn eine Vertragslücke besteht 12 . Die Rechtsprechung bejaht dies, „wenn ein Vertrag innerhalb des tatsächlich gegebenen Rahmens oder innerhalb der wirklich gewollten Vereinbarungen der Parteien eine ersichtliche Lücke aufweist" 1 3 . Kann eine solche nachgewiesen werden, ist sie i n der A r t und Weise zu schließen, wie es die Parteien bei vernünftiger Interessenabwägung nach Treu und Glauben getan hätten, wäre diese Lücke von ihnen bedacht worden 14 . Eine Lücke kann jedoch nur i m Rahmen des vorgegebenen Vertrags ermittelt werden. Keinesfalls kann mit dem Postulat einer angeblichen Lücke der Vertragsgegenstand erweitert werden 15 . 5

Abgedruckt bei Schleicher / Reymann / A b r a h a m Bd. I, 437, 459. Zur I n t e r nationalen A i r Transport Association ( I A T A ) vgl. Schwenk, S. 92 ff. 6 Allgemeine Beförderungbedingungen der Deutschen Lufthansa für Fluggäste u n d Gepäck, abgedruckt bei Helm, Großk. H G B § 452 A n h . VII/6. 7 Allgemeine Beförderungsbedingungen für Fracht der Deutschen L u f t hansa, abgedruckt bei Helm, Großk. H G B § 452 Anh. VII/4. 8 Vgl. näher hierzu unten F I 6 k. 9 Vgl. oben § 7 E; auch i n den vorangehenden Entscheidungen B G H Z 22, 109 (vgl. oben § 7 A) u n d B G H L M Nr. 11 zu A l l g . Gesch. Bed. (vgl. oben § 7 C) wurde m i t § 157 B G B operiert. 10 Ausführlich hierzu Henckel AcP 159 (1960) S. 106 ff., sowie Sandrock (auch rechtsvergleichend) jeweils m. umfangr. w. Nachw. 11 Vgl. Palandt / Heinrichs § 157 A n m . 2 a. 12 Vgl. B G H Z 40, 91 (103) = N J W 1963, 2071; Henckel AcP 159 (1960), S. 124; M K - M a y e r - M a l y § 157 Rdnr. 32. 13 B G H Fn. 12. 14 Vgl. B G H Z 9, 273 (277) = N J W 1953, 937; N J W 1978, 695; Henckel AcP 159 (1960) S. 106 ff.; Larenz A T § 29 I, M K - M a y e r - M a l y § 157 Rdnr. 41. 15 Vgl. RGZ 87, 211 (213 f.); B G H Z 9, 273 (278) = N J W 1953, 937; 40, 91 (103) = N J W 1963, 2071; M K - M a y e r - M a l y § 157 Rdnr. 49.

62

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g , l.Abschn.

II. Lücke im

„Wachmann-Fall"?

Die haftungsregelnde Klausel der AGB des dem „Wachmann-Fall" 1 6 zugrundeliegenden Vertrags enthielt hinsichtlich der i n Frage stehenden Eigenhaftung Dritter (Angestellter des Vertragsschuldners) gegenüber dem Vertragsgläubiger keine Regelung. Der BGH erblickte darin eine Lücke und bezog den Dritten i m Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gem. § 157 BGB i n die Freizeichnungsklausel, die allein die Haftung des Vertragsschuldners regelte, mit ein. Die Fürsorgepflicht gebiete letzterem, seine sozial schwächeren A r beitnehmer von einem erkennbaren Risiko ebenso freizuzeichnen wie sich selbst. M i t h i n sei anzunehmen, daß er mit der Freizeichnungsklausel (die nur seine eigene Haftung regelte) diese Pflicht erfüllen wollte. Außerdem könne er nur bei einer derartigen Auslegung das mit der Freizeichnung erstrebte Ziel erreichen, denn andernfalls sehe er sich, durch den seinen Angestellten nach den Grundsätzen der gefahrgeneigten Tätigkeit zustehenden Freistellungsanspruch 17 , einer indirekten Haftung ausgesetzt. Für den Vertragspartner, der selbst Arbeitgeber sei, habe dies „auf der Hand" gelegen 18 . I I I . Generelle

Problemlösung

mit § 157 BGB?

Mißt man diese Begründung an Voraussetzungen und Grenzen der ergänzenden Vertragsauslegung gem. § 157 BGB 1 9 , w i r d nur allzu deutlich deren Unvereinbarkeit mit diesen erkennbar. A l l e i n daraus, daß der Vertrag keine Haftungsregelung i n Bezug auf Dritte enthält, die nicht am Vertrag beteiligt sind, läßt sich keineswegs auf eine Vertragslücke schließen. Vertragsgegenstand war die Regelung der Haftungsfrage zwischen den Vertragspartnern, nicht jedoch die Haftung Dritter gegenüber diesen. Das Gesetz selbst enthält i m § 276 Abs. 2 BGB und § 278 Satz 2 BGB die Unterscheidung zwischen dem Ausschluß von Eigen- und Fremdhaftung. Die Regelung der einen ist folglich, ohne daß dadurch eine Lücke entsteht, sehr wohl unter Ausschluß der anderen möglich 20 . M i t der Annahme einer diesbezüglichen Lücke hat der BGH deshalb deren Definition 2 1 weit überdehnt und den Vertragsgegenstand unzulässigerweise erweitert. 16 17 18 19 20 21

Vgl. oben § 7 E. Vgl. hierzu unten F I 3. B G H N J W 1962, 388 (389). Vgl. oben I. Vgl. H e l m AcP 161 (1962), 516 (535 f.). Vgl. oben I.

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen

63

Unterstrichen w i r d dieses Ergebnis dadurch, daß die vom BGH neu geschaffenen Begünstigungen noch kurze Zeit vorher i m „MonteurFall" 2 2 kategorisch abgelehnt wurden, m i t h i n schwerlich nunmehr dem Vertrag gefehlt haben können 23 . Vollends auf das Gebiet der „reinen Fiktion von Tatumständen" 24 gerät der BGH jedoch, wenn er hinsichtlich der erforderlichen 25 von i h m selbst notwendig gehaltenen Erkennbarkeit des erweiterten Vertragsinhalts für den Vertragsgegner die Auffassung vertritt, die angeführten Erwägungen hätten für diesen, da er selbst Arbeitgeber sei, „auf der Hand gelegen" 26 . Eine erstmals zugebilligte D r i t t w i r k u n g kann niemals (insbesondere aber wenn sie kurz zuvor von demselben Gericht ausdrücklich abgelehnt wurde 27 ) „auf der Hand" gelegen haben. M i t derartigen, generalisierenden Ausführungen entwertet der BGH zudem mit bezeichnender Deutlichkeit seine Berufung auf eine ergänzende Vertragsauslegung gem. § 157 BGB. Diese kann lediglich Mittel der individuellen Auslegung eines konkreten Vertragsverhältnisses i m Einzelfall sein, keinesfalls jedoch Instrument zur Aufstellung abstrakter Rechtssätze28. Treffend deshalb Gernhubers Feststellung: „§ 157 BGB ist überfordert, wenn das Gesetz korrigiert werden soll" 2 9 . Dennoch befürworten Esser 30 und Esser / Schmidt 31 mit der Begründung des BGH i m „Wachmann-Fall" die Anwendung des § 157 BGB. Ebenso neuerdings Schmidt-Salzer 32 , der sich zuvor 33 vehement gegen jegliche D r i t t w i r k u n g ausgesprochen hatte, ohne daß er seinen Sinneswandel begründet. Hanau 34 bejaht, unter Berufung auf eine Entscheidung des BGH i m Schiffahrtsrecht 35 , ebenfalls die Anwendbarkeit des § 157 BGB. Hierbei übersieht er allerdings, daß die vom BGH dort an22

Vgl. oben § 7 B. Vgl. Gernhuber JZ 1962, 553 (556). 24 H e l m AcP 161 (1962) S. 539. 25 Vgl. M K - M a y e r - M a l y § 157 Rdnr. 44; H e l m AcP 161 (1962) S. 538 ff. 26 B G H N J W 1962, 388 (389). 27 B G H VersR 1959, 1000 (1002); vgl. hierzu oben § 7 B. 28 Gernhuber JZ 1962, 553 (555); Larenz A T §29 I; M K - M a y e r - M a l y §157 Rdnr. 27. Sandrock S. 48 ff. hat die mangelnde Erkenntnis dieser Problematik aufgezeigt. 29 Festschr. Nikisch, S. 249 (265); a. A. B y d l i n s k i J B L 1960, 359 (360), der § 157 B G B als gesetzliche Ermächtigung zur Rechtsfortbildung ansieht. 30 SchR A T § 54 I I . 31 SchR A T § 36 V. 32 A V B V - K o m m e n t a r § 6 Rdnr. 406. 33 B B 1969, 297 ff. u n d Allgemeine Geschäftsbedingungen Rdnr. F 214. 34 Gamillscheg / Hanau S. 96. 35 L M Nr. 33 zu Allg. Gesch. Bed. = VersR 1971, 412 (vgl. oben §7 F). 23

64

Teil I I I : Drittwirkung,

.Abschn.

genommene besondere Verkehrsüblichkeit i m Schiffahrtsbereich eine generelle Anwendung dieses Urteils ausschließt 36 . Die Begründung des BGH i m „Wachmann-Fall" ist ein weiteres Beispiel der Anwendung von § 157 BGB durch die Gerichte mit dem Ziel, das von den Gerichten selbst als angemessen Betrachtete zum Vertragsinhalt werden zu lassen. Ein insbesondere bei der Ermittlung von D r i t t berechtigungen von der Rechtsprechung eingeschlagener Weg 37 wie bei der Drittschadensliquidation 38 und dem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 3 9 . Diese A r t der Anpassung des rechtlichen Ergebnisses an die Wirklichkeit hat Brecher 40 als die bekannteste Form der Scheinbegründung bezeichnet. Wie stark diese Bedenken eine Ablehnung der ergänzenden Vertragsauslegung gem. § 157 BGB rechtfertigen, w i r d noch unterstrichen, wenn man berücksichtigt, daß Freizeichnungsklauseln, bei denen sich die Frage der Einbeziehung Dritter erhebt, fast ausschließlich i n Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) enthalten sind 41 . Hier ist jedoch i n viel stärkerem Maße als bei individualvertraglichen Haftungsregelungen, mit der Anwendung des § 157 BGB Zurückhaltung geboten 42 , wobei vorliegend die Entscheidung der Frage, ob deshalb m i t der ergänzenden Vertragsauslegung gem. § 157 BGB überhaupt eine D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln herbeigeführt werden könnte 43 , offenbleiben kann, da das Vorhandensein einer, die Anwendung der ergänzenden Vertragsauslegung erst ermöglichenden Lücke verneint wurde. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß eine ergänzende Vertragsauslegung gem. § 157 BGB für die generelle Lösung des Problems ausscheidet 44 . 36 So schon für den ebenfalls diesem Bereich zuzuordnenden „Schiffsführ e r - F a l l " (vgl. oben § 7 C), auf den sich der B G H oben Fn. 35 ausdrücklich beruft, H e l m i n AcP 161 (1962), 516 (527 f.). 37 Gernhuber, Festschr. Nikisch, S. 249 (261). 38 Vgl. z. B. RGZ 170, 246; Wegener, S. 30; vgl. hierzu auch B G H Z 40, 91 (102) = N J W 1963, 2071. 39 Vgl. Gernhuber Festschr. Nikisch, S. 249 (264 f.) m. w. Nachw.; ebenso bei der Geschäftsgrundlage vgl. hierzu Larenz, Geschäftsgrundlage, S. 156 ff. 40 Festschr. Nikisch, S. 227 (239). 41 So enthält die einschlägige Rechtsprechung oben i n §§ 7—9 keinen einzigen F a l l einer individualvertraglichen Freizeichnungsklausel. 42 Z u r Auslegung von A G B vgl. z. B. Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 118 ff.; vgl. auch §5 A G B G u n d die Kommentierung hierzu bei Schlosser / Coester-Waltjen / Graba. 43 Zustimmend z.B. Staudinger / Schlosser §11 Nr. 7 A G B G Rdnr. 17; ablehnend: H e l m A c P 161 (1962) 516 (521 ff., 538 ff.); L ö w e / G r a f . v. Westphalen / T r i n k n e r §11 Nr. 7 Rdnr. 23; Schmidt-Salzer B B 1969, 297 ff. u n d A l l g e meine Geschäftsbedingungen, Rdnr. F 214. 44 Ebenso Gamillscheg, Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1048); Gerhardt VersR 1971, 381 (385); Gernhuber JZ 1962, 553 (554, 556); H e l m AcP 161 (1962), 516 (532 ff.); Kümmel, S. 63.

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen

65

C. Stellvertretung des Dritten

Nachdem sich gezeigt hat, daß sich die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln mit einer ergänzenden Vertragsauslegung gem. § 157 BGB nicht überzeugend begründen läßt, bleibt aus dem Gesetz heraus hierfür nur noch der Weg über die Stellvertretung 45 . Demnach wäre erforderlich, daß die eine Vertragspartei wirksam als Stellvertreter des Dritten gehandelt hat. Raiser 46 , der diesbezüglich ausschließlich Fälle aus dem Transportrecht behandelt, ist diesen Weg gegangen. Allerdings ist der von i h m dargestellte Bereich von der besonderen Situation gekennzeichnet, daß generell Spediteur, bzw. Frachtführer für und auf Auftrag des Eigentümers hin Transporte durchführen bzw. durchführen lassen. Die hierbei von der Rechtsprechung 47 vorgenommene Konstruktion eines Haftungsausschlusses zugunsten Dritter aus der Vereinbarung zwischen Eigentümer und Spediteur bzw. Frachtführer lehnt er als gekünstelt ab 48 . Soweit letztere Dritte zum Transport einschalten, deren AGB Haftungsfreizeichnungen enthalten, verzichten sie nach Raisers Auffassung i m Wege eines antizipierten Erlasses auf Ersatzansprüche des Eigentümers. Die gemäß § 185 BGB dann erforderliche Ermächtigung hierzu sieht er i n der Tatsache der Veranlassung des Transports durch den Eigentümer, soweit er mit der Einschaltung Dritter rechnen mußte, da er ohne Beauftragung des Spediteurs bzw. Frachtführers selbst mit diesen Dritten zu deren Bedingungen hätte kontrahieren müssen 49 . Die Lösung Raisers bietet einen, den Besonderheiten des Transportrechts angepaßten Lösungsweg 50 . Sie generell anzuwenden würde jedoch bedeuten, den Pfad der reinen Fiktion zu beschreiten, lassen sich doch beispielsweise i m „Wachmann-Fall" 5 1 weder ein erkennbares Vertreterhandeln noch ein Vertretungswille des Bewachungsunternehmens für den Wachmann bei Vertragsabschluß mit dem Geschädigten auch nur i m Entferntesten feststellen 52 . 45

Vgl. Gernhuber JZ 1962, 553 (556); H e l m AcP 160 (1961), 134 (155). Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 215 ff.; ebenso Helm, Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 326 f. ohne nähere Begründung. 47 Vgl. Nachweise bei Raiser Fn. 46, S. 216 f. 48 S. 218. 49 S. 218 f. 50 Vgl. hierzu ausführlich Kümmel, S. 30 ff. 51 Vgl. oben § 7 E. 52 Ebenso Gernhuber JZ 1962, 553 (556); H e l m AcP 160 (1961), 134 (155); Kümmel, S. 28 ff. 46

5 Geissler

66

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g ,

.Abschn.

Dieser Weg führt m i t h i n nicht zu einer generellen Lösung des Problems. D. Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte 5 3

Als weiterer Weg zur Begründung der D r i t t w i r k u n g wurde von der Rechtsprechung 54 der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte gewählt. Die generelle Auseinandersetzung mit diesem Rechtsinstitut kann hier nicht vorgenommen werden 55 , so daß die Ausführungen auf eine sich an der Problematik der vorliegenden Arbeit orientierende Darstellung beschränkt werden müssen. I. Gründe für die Einführung

des Rechtsinstituts

Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ist eine direkte Folge der Unzulänglichkeit des Deliktrechts, insbesondere der Gehilfenhaftung des § 831 BGB mit seiner (im Gegensatz zu § 278 BGB stehenden) weitgehenden Exkulpationsmöglichkeit für den Geschäftsherrn 56 . Diese „Schwächen" des BGB versuchte die Rechtsprechung zu korrigieren 5 7 , indem sie bestimmten schutzbedürftigen Dritten, obwohl sie am Vertrag nicht beteiligt waren, Schadensersatzansprüche aus eigenem Recht zuerkannte, wenn die Verletzung vertraglicher Sorgfaltspflichten seitens des Gläubigers oder seiner Erfüllungsgehilfen ihnen Schaden58 zugefügt hatte 59 . I m Prinzip sind sich Rechtsprechung und Literatur über die Anwendung des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte einig 60 , wenn auch i n bestimmten Einzelfragen durchaus Meinungsverschiedenheiten bestehen 61 . II. Anwendungsher eiche Zur Bewältigung dieser Problematik und der sachgerechten Begrenzung des anspruchsberechtigten Personenkreises wählte die Rechtsprechung, wie bereits bei einer anderen Drittberechtigung, der Drittscha53

Begriff nach Larenz SchR A T § 17 I I . Vgl. oben § 7 E. 55 Vgl. hierzu insbesondere Bastein, K ü m m e t h , Schütz, Stuckart, Ziegler. 56 Fikentscher SchR §37 I V 1; Gernhuber, Festschr. Nikisch, S. 249 (253); Larenz SchR A T § 17 I I . 57 Z u r Zielsetzung vgl. Bastein, S. 28 ff.; K ü m m e t h , S. 6 ff.; Stuckart, S. 17 ff. 58 Zur Frage, welche Schäden ersetzbar sind vgl. M K - G o t t w a l d § 328 Rdnr. 74; Palandt / Heinrichs § 328 A n m . 2 b. 59 Vgl. Palandt / Heinrichs §328 A n m . 2 b; Jauernig / Vollkommer §328 A n m . I I I 3; M K - G o t t w a l d § 328 Rdnr. 72. 60 Vgl. z.B. v. Caemmerer, Festschr. Wieacker, S. 311; Palandt / Heinrichs § 328 Anm. 2 b. 61 Vgl. hierzu anschaulich Ziegler, S. 6 f. 54

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen

67

densliquidation 62 den methodischen Weg der Bildung von Fallgruppen 63 . 1. Kriterien Hierbei wurden hinsichtlich der begünstigten Dritten allgemeine K r i terien aufgestellt. Zunächst muß der Dritte quasi „gläubigergleich" mit der geschuldeten Vertragsleistung i n Berührung kommen 64 . Weiterhin muß der Gläubiger aufgrund einer Fürsorgepflicht (arbeitsrechtliche, familienrechtliche etc.) gegenüber dem Dritten ein objektives Interesse an dessen Schutz besitzen 65 . Schließlich müssen die vorgenannten Kriterien für den Schuldner erkennbar sein 66 . 2. Fallgruppen I n Anwendung dieser Kriterien wurden folgende Fallgruppen herausgebildet: a) Mietverträge Diese Verträge sind der klassische Anwendungsbereich des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte 6 7 . Gleichzeitig werden hier jedoch Dritte über die vorstehend unter 1. aufgezeigte Begrenzung hinaus i n die Schutzwirkung einbezogen. Abgestellt w i r d lediglich darauf, ob der Dritte nach dem Mietvertrag zulässigerweise den Mietgebrauch mit oder für den Mieter ausübt 68 . b) Beförderungsverträge Der personenrechtliche Einschlag 69 aufgrund einer Fürsorgepflicht w i r d hier, ebenso wie bei den Mietverträgen für entbehrlich gehalten 70 . 62 Vgl. hierzu insbesondere v. Caemmerer ZHR 127 (1965), S. 241 ff.; Hagen; Keller, S. 79 ff.; Lange §8 I I I ; Peters AcP 180 (1980), 331 ff.; Reinhardt; Tägert; Wegener S. 5 ff. Zur Abgrenzung der Drittschadensliquidation v o m Vertrag m i t Schutzwirkung für D r i t t t e vgl. Berg JuS 1977, 363 u n d N J W 1978, 2018; Kümmeth, S. 197 ff.; Schütz, S. 93 ff.; Stuckart, S. 60 ff. 63 Vgl. hierzu Larenz, Festschr. Nikisch, S. 292 f.; ders., Methodenlehre, S. 402 ff. 64 Vgl. Jauernig / V o l l k o m m e r § 328 A n m . I I I 2 a aa; M K - G o t t w a l d § 328 Rdnr. 68; Palandt / Heinrichs § 328 Anm. 2 b; Larenz SchR A T § 17 I I . 65 Jauernig / Vollkommer §328 A n m . I I I 2 a bb; Larenz Fn. 64; vgl. M K Gottwald §328 Rdnr. 69; Palandt / Heinrichs Fn. 64. 66 Vgl. Jauernig / Vollkommer § 328 A n m . I I I 2 a cc; Larenz Fn. 64; M K Gottwald § 328 Rdnr. 71; Palandt / Heinrichs Fn. 64. 67 Vgl. insbesondere Gernhuber, Festschr. Nikisch, S. 249 (255 f.) und Stuckart, S . 4 f f . jeweils m i t umfangreichen Nachw. der Rspr.; J a u e r n i g / Vollkommer § 328 A n m . I I I 4 a; Palandt / Heinrichs § 3 328 A n m . 3 a ii. 68 So B G H Z 61, 227 (234) = N J W 1973, 2059 = L M Nr. 17/18/19 zu § 558 BGB; v. Caemmerer, Festschr. Wieacker, S. 311 (319). 69 V. Caemmerer Fn. 68; J a u e r n i g / V o l l k o m m e r § 328 A n m . I I I 2 a b b . 70 So schon O L G Hamburg Recht 1907 Nr. 3469; v. Caemmerer Fn. 68; Jau-

*

68

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g ,

.Abschn.

Die befugte Inanspruchnahme der vertraglichen Beförderungsleistung führt bereits zur Einbeziehung i n die Schutz Wirkung. c) Heilbehandlungsverträge I n diesem Bereich wurde Verträgen der verschiedensten A r t , z. B. dem Behandlungsvertrag der Eltern für ihr K i n d mit einem Arzt 7 1 , eine D r i t t w i r k u n g zugesprochen. Maßgebendes K r i t e r i u m (neben den anderen oben unter 1. genannten) war hier jedoch wieder das Fürsorgeverhältnis zwischen Vertragsgläubiger und Dritten. d) Dienst- und Werkverträge Auch derartige Verträge können, wenn die oben unter 1. aufgeführten Voraussetzungen erfüllt sind, Schutzwirkungen erzeugen 72 . Die bekannteste Entscheidung ist hier der „Gasuhr-Fall" 7 3 , eine A r t „offizielle Rechtsgeschichte des Vertrags zugunsten Dritter ohne Rückhalt i n ausdrücklichen Willenserklärungen" 7 4 m i t h i n eigentlich des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte. e) Kaufverträge Schutzberechtigte Dritte können auch aus Kaufverträgen Schutzwirkungen herleiten 75 . Dies hat der BGH insbesondere i m berühmten „Capuzol-Fall" 7 6 , i n dem erstmals ein Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte von der Rechtsprechung anerkannt wurde, entschieden. f) Sonstige Verträge Für weitere Beispiele, i n denen Verträgen eine Schutzwirkung zuerkannt wurde, vgl. Vollkommer und Stuckart 77 . I I I . Ursprüngliche

„Rechtsgrundlage"

1. Vor Anerkennung eines Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte i m „Capuzol-Fall" 7 8 wurde der Schadensersatzanspruch des Dritten mit der Annahme eines zu seinen Gunsten stillschweigend geschlosseernig / V o l l k o m m e r §328 A n m . I I I 4 b; vgl. hierzu auch die Nachw. bei Gernhuber Fn. 67, S. 253 f. u n d Stuckart, S. 7 f. 71 RGZ 152, 175 = JW 1937, 94 m i t A n m . Kallfelz; B G H VersR 1955, 279; vgl. für weitere Nachweise Gernhuber Fn. 67, S. 254 ff.; Jauernig / V o l l k o m mer, § 328 Anm. I I I 4 c; Palandt / Heinrichs § 328 Anm. 3 a bb; Stuckart, S. 9 f. 72 Vgl. Gernhuber Fn. 67, S. 256 ff.; Jauernig / V o l l k o m m e r § 328 A n m . 4 d, e; Palandt / Heinrichs § 328 A n m . 3 a ff. u n d 11; Stuckart, S. 10 ff. 73 RGZ 127, 218 = JW 1930, 3092 m i t A n m . Werner. 74 Wesenberg, S. 140. 75 Vgl. Jauernig / Vollkommer §328 A n m . 4 f.; Palandt / Heinrichs §328 A n m . 3 a h h ; Stuckart, S. 14 f. 76 B G H N J W 1959, 1676 = L M Nr. 18 zu § 328 BGB = JZ 1960, 124; vgl. hierzu Heiseke N J W 1960, 77; Larenz N J W 1960, 78, Lorenz JZ 1960, 108. 77 Jauernig / Vollkommer § 328 A n m . 4 g; Stuckart, S. 15 f. 78 Vgl. oben I I 2 e.

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g v o n Haftungsausschlüssen

69

nen diesbezüglichen Vertrags gem. § 328 BGB begründet 79 , eine meist allzu offensichtliche Fiktion 8 0 . 2. Nach kurzem Abschweifen auf eine analoge Anwendung von § 328 BGB 8 1 konstatierte die Rechtsprechung eine diesbezügliche Vertragslücke und ergänzte den angeblich lückenhaften Vertrag mit Hilfe des § 157 BGB zu einem solchen mit Schutzwirkung für Dritte 8 2 . Mangels Lücke, was insbesondere Gernhuber 83 nachdrücklich aufgezeigt hat, eine ebensolche Fiktion wie die Anwendung des § 328 BGB 8 4 . IV. Gewohnheitsrecht

als Rechtsgrundlage

Gewohnheitsrecht, d. h. Recht „entstanden durch längere tatsächliche Übung, die dauernd und ständig, gleichmäßig und allgemein war und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wurde" 8 5 , w i r d als weitere Begründung für das Rechtsinstitut des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte angeführt 86 , wobei dies zumeist jedoch auf einen nicht näher definierten „Kernbereich" beschränkt wird 8 7 . Die Frage kann hier nicht vertieft werden 88 , doch bleibt der Hinweis erforderlich, daß es sich kaum u m Gewohnheitsrecht i m obengenannten ursprünglichen Sinn handeln kann 8 9 , sondern allenfalls um ein Gewohn79

Vgl. hierzu Kümmeth, S. 37 ff.; Schütz, S. 25 ff.; Stuckart, S. 24 ff. Vgl. insbesondere Larenz N J W 1956, 1193; Roquette J W 1935, 1768; K a l l felz J W 1937, 94; Stuckart S. 25 f. m. w. Nachw.; Fikentscher SchR § 37 I V 2 h ä l t heute noch ohne nähere Begründung daran fest. Z u unterscheiden ist hiervon, ob bei einer nachweisbaren Vereinbarung der Schutzwirkung diese auf § 328 BGB gestützt werden k a n n (so v. Caemmerer, Festschr. Wieacker, S. 311 [315]; Gernhuber, Festschr. Nikisch, S. 249 [264]; Wahl, S. 198). 81 Vgl. B G H L M Nr. 2 zu § 254 (E) B G B = FamZ 1956, 222 Nr. 393 = VersR 1956, 500 = M D R 1956, 534 m i t A n m . Rötelmann. 82 Erstmals i m „Capuzol-Fall" (vgl. oben I I 2 e). 83 Festschr. Nikisch, S. 249 (265) u n d JZ 1962, 553 (555). 84 Vgl. hierzu Kümmeth, S. 80 ff.; Schütz, S. 105 ff.; Stuckart, S. 32 ff. 85 So die Definition i n BVerfGE 28, 21 (28 f.); vgl. weiter zum Gewohnheitsrecht Enneccerus / Nipperdey §§38—40; Larenz, Methodenlehre S. 345 f., 425; Soergel / Siebert / H a r t m a n n A r t . 2 EGBGB Rdnr. 11: Staudinger / Leiss A r t . 2 EGBGB Rdnr. 13 ff. 86 So Blomeyer SchR A T §42 I V 3; Gernhuber, Festschr. Nikisch, S. 249 (269) u n d JZ 1962, 553 (555); Lorenz JZ 1966; 143; während Soergel / Siebert / Reimer Schmidt vor § 328 Rdnr. 14 den Vertrag m i t Schutzwirkung für D r i t t e erst „auf dem Weg zu einer gewohnheitsrechtlichen Entwicklung" sieht. 87 So Blomeyer Fn. 86; Gernhuber Fn. 86; vgl. auch Larenz SchR A T § 17 I I (S. 187). 88 Vgl. insoweit die ausführlichen Abhandlungen bei Kümmeth, S. 109 ff. (ablehnend); Stuckart, S. 71 ff. (zustimmend); Schütz, S. 126 ff. (zustimmend); Ziegler, S. 41 ff. (ablehnend). 89 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 345 f. 80

70

Teil I I I : Drittwirkung,

.Abschn.

heitsrecht, entstanden durch „ständige Rechtsprechung" 90 , d.h. Ursprung war keine „ständige Übung der Rechtsgenossen" i m obengenannten Sinne, sondern ein A k t richterlicher Rechtsfortbildung. V. Richterliche

Rechtsfortbildung

als Rechtsgrundlage

Als Essenz der vorgenannten dogmatischen Einordnungsversuche hat sich heute eine überwiegende Meinung herausgebildet, die die Rechtsgrundlage des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte in einer richterlichen Rechtsfortbildung sieht 91 . M i t der begründeten Ablehnung der übrigen Lösungswege 92 verbleibt i n der Tat nur der Weg über eine richterliche Rechtsfortbildung, wobei hier, eine nähere Auseinandersetzung mit diesem Problem würde weit über den Gegenstand dieser Arbeit hinausgehen 93 , offenbleiben kann, ob dies als zulässig angesehen werden kann oder nicht 94 . VI. Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte als Rechtsgrundlage der Einbeziehung Dritter in Freizeichnungsklauseln? Die Legitimation der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln als Ausfluß des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte w i r d entbehrlich, wenn man diesen als Gebilde richterlicher Rechtsfortbildung anerkennt 9 5 , m i t h i n die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln gleichfalls als Produkt richterlicher Rechtsfortbildung betrachtet. Es zeigt sich dann, daß die „Einbettung" i n das Gebilde des Vertrags mit Schutzw i r k u n g für Dritte nur den Anschein des Normalen, eigentlich gar nicht Neuen erwecken soll und so die Einführung der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln als „Ausfluß längst bekannter Erscheinungen" ermöglicht 96 . 90

Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 346. B G H Z 49, 278 (279) = N J W 1968, 694 = L M Nr. 34 zu § 328 BGB m. A n m . Gelhaar = VersR 1968, 476; 35, 269 (271) = N J W 171, 1931; Hohloch JuS 1977, 302 (304); Jauernig / Vollkommer § 328 Anm. I I I 1 c; Kümmeth, S. 219 ff.; Kreuzer JZ 1976, 778 (780); M K - G o t t w a l d § 328 Rdnr. 62; Larenz SchR A T §17 I I u n d Methodenlehre, S. 413 ff.; Papanikolaou, S. 30 f.; Staudinger / J ü r gen Schmidt § 242, Rdnr. 1259. 92 Vgl. oben I I I u n d I V , wobei die Frage offenbleiben kann, ob eventuell eine gewohnheitsrechtliche Begründung möglich ist, denn diese (vgl. oben IV) ist ebenfalls auf eine richterliche Rechtsfortbildung zurückzuführen. 93 Vgl. hierzu die ausführliche u n d sorgfältig begründete Abhandlung bei K ü m m e t h , S. 125 ff. m i t umfangreichen Nachweisen. 94 Zustimmend die oben Fn. 86 Genannten; ablehnend Ziegler, S. 34 ff. m. w. Nachw. 95 Vgl. oben V. 96 Gernhuber JZ 1962, 553 (554). 91

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen

71

Mag dies als „Einführungskunstgriff" des BGH noch verständlich erscheinen, zwingt eine durchdachte allgemeine Lösung des Problems jedoch zur Korrektur. Als eigenständiges Gebilde richterlicher Rechtsfortbildung erst einmal erkannt 9 7 , versperrt die Bindung an den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte nur den Weg zu einer überzeugenden Lösung. Die für die eine Vertragspartei nicht einsehbaren Rechtsbeziehungen der anderen mit dem Dritten können schwerlich Einfluß auf einen Anspruch gegen den Dritten haben, w i l l man eine vorausberechenbare Lösung anbieten 98 . Verstärkt w i r d dieses Argument, wenn, wie bei den Miet- und Beförderungsverträgen 99 einerseits und den übrigen Vertragsarten 100 andererseits unterschiedliche Kriterien für die Frage der Einbeziehung i n die Schutzwirkung des Vertrags angewandt werden, m i t h i n eine generelle Lösung ausdrücklich ausgeschlossen wird. Vollends deutlich w i r d die Stellung der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln als einer eigenständigen Form der Drittbegünstigung, wenn man das Entstehen der aus dem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte resultierenden Schadensersatzansprüche des Dritten als vom W i l len der Vertragsparteien unabhängig ansieht 101 . Zumindest die vertragliche Freizeichnung unterliegt zweifelsfrei der Disposition der Vertragsparteien, unterscheidet sich m i t h i n grundsätzlich von dem vorgenannten Ausgangspunkt. Ist beim Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte die Verletzung einer vertraglichen Sorgfaltspflicht, deren Bestehen regelmäßig nicht von einer diesbezüglichen Vereinbarung der Vertragsparteien abhängig ist, Anknüpfungspunkt der Drittwirkung 1 0 2 , so ist demgegenüber bei der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln die vertragliche Vereinbarung einer haftungsbeschränkenden Klausel das entscheidende Kriterium. Derartig unterschiedliche Ausgangssituationen zeigen eindrücklich auf, daß die Lösung unseres Problems m i t Hilfe des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte nicht gewonnen werden kann. 97

(385). 98

So schon Gernhuber JZ 1962, 553 (556); ebenso Gerhardt VersR 1971, 381

So schon Prölss VersR 1957, 124. Vgl. oben I I 2 a u n d b. 100 Vgl. oben I I 2 c—f. 101 So Esser SchR A T §54 I ; Gernhuber, Festschr. Nikisch, S. 249 (265 ff.); Larenz SchR A T § 17 I I ; Lorenz JZ 1960, 108 (110); M K - G o t t w a l d §328 Rdnr. 76; Stuckart, S. 77 ff. Zur Frage der Abhängigkeit des Anspruchs des D r i t t e n von Einwendungen u n d Einreden des Schuldners vgl. ausführlich Ostrowicz, S. 15 ff. 102 Vgl. oben I. 99

72

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g ,

.Abschn.

E. Gesetzliches Schutzpflichtverhältnis

Die Begünstigungen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte werden neuerdings auch aus einem „gesetzlichen Schutzpflichtverhältnis" abgeleitet 103 . Auf die komplexe Problematik dieses Schutzpflicht Verhältnisses einzugehen, ist hier nicht möglich 104 , ist doch aus diesem eine Lösung unseres vorliegenden Problems nicht herzuleiten, da dem ähnliche Bedenken entgegenstehen, wie der Verwendung des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte selbst 105 . Das Schutzpflichtverhältnis w i r d dadurch gekennzeichnet, daß es die Erhaltung des Integritätsinteresses bezweckt 106 , wohingegen bei der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln anspruchsbegrenzende, bzw. -ausschließende Bestimmungen in Frage stehen. Diese D r i t t w i r k u n g kann, zumindest bei der vertraglichen Freizeichnung, begrifflich nur dann relevant werden, wenn überhaupt eine Freizeichnungsklausel i m Vertrag enthalten ist. Die Vereinbarung einer Freizeichnungsklausel unterliegt jedoch unzweifelhaft der Disposition der Vertragsparteien. Demgegenüber hat das Schutzpflicht Verhältnis seinen Ursprung i m Gesetz und ist vom Willen der Vertragsparteien unabhängig 107 . I m Unterschied zur Freizeichnung w i r d hier die Rechtsfolge auf ein dem Parteiw i l l e n entzogenes Rechtsverhältnis gestützt. Diese unterschiedliche Konstellation zeigt, daß aus dem gesetzlichen Schutzpflichtverhältnis eine allgemeine Lösung unseres Problems nicht begründet werden kann. F. Richterliche Rechtsfortbildung

W i l l man die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln i m Wege der richterlichen Rechtsfortbildung rechtfertigen 108 , so setzt dies ein hierfür 103 Vgl. A K - B G B - T e u b n e r §242 Rdnr. 55; Canaris JZ 1965, 475 (477 ff.); Esser / Schmidt SchR A T §34 I V 2; Medicus Rdnr. 203; M K - K r a m e r Einleit u n g v o r §241 Rdnr. 77; M K - G o t t w a l d § 328 Rdnr. 63 ff.; Soergel / Siebert / Knopp § 242 Rdnr. 152 ff.; vgl. hierzu auch Ziegler, S. 48 ff. 104 v g l diesbezüglich neben den i n Fußnote 103 Genannten noch Canaris, Die Vertrauenshaftung i m deutschen Privatrecht, S. 411 ff.; Dölle ZgesStW 103 (1943), 67; Esser / Schmidt SchR A T §§4 I V , 29 I ; Frost, S. 12 ff.; Gerhardt JZ 1970, 535, JuS 1970, 597; Hagen, S. 18 ff.; M ü l l e r - G r a f f JZ 1976, 153; M K - K r a mer, Fn. 103, Rdnr. 73 ff.; M K - R o t h § 242 Rdnr. 125 ff.; Heinrich Stoll, Vertrag u n d Unrecht, S. 124 ff.; ders., Die Lehre von den Leistungsstörungen, S. 25 ff.; Thiele JZ 1967, 649. 105

Vgl. oben D V I . Vgl. M K - R o t h § 242, Rdnr. 180. 107 Vgl. A K - B G B - T e u b n e r §242 Rdnr. 55; Canaris JZ 1965, 475 (482); Esser/ Schmidt SchR A T S. 102 Fn. 2; Medicus Rdnr. 203. 108 Vgl. oben D V I . 106

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen

73

erforderliches Bedürfnis voraus 109 , so daß zunächst die für die D r i t t wirkung sprechenden Gründe aufzuzeigen sind (dazu unten I). Danach ist anhand der Ergebnisse von Teil I zu untersuchen, ob und inwieweit sich die D r i t t w i r k u n g mit Hilfe der richterlichen Rechtsfortbildung durchführen läßt (dazu unten II). I. Notwendigkeit

einer Drittwirkung

von Freizeichnungsklauseln?

1. Entspricht die Relativität des Schuldverhältnisses nach dem BGB den Erfordernissen und der Wirklichkeit des Rechtslebens? Ausgehend von der strengen Zweierbeziehung des römischen Rechts „alteri stipulari nemo potest" 1 1 0 beschränkt das BGB die vertraglichen Rechtswirkungen insbesondere i n § 241 Satz 1 BGB auf Gläubiger und Schuldner. A m Vertrag unbeteiligte Dritte werden demgemäß nicht berücksichtigt 111 . Diese einseitige Betrachtungsweise entsprach bereits bei Schaffung des BGB Ende des 19. Jahrhunderts nicht mehr den w i r t schaftlichen Bedürfnissen 112 . M i t fortschreitender Arbeitsteilung wurden die hieraus resultierenden Mängel immer sichtbarer 113 , denn der eigentliche Vertragsschuldner, bedingt durch die beinahe regelmäßige Einschaltung von Erfüllungsgehilfen, erbrachte kaum mehr selbst die i h m obliegende Leistung 114 . Immer häufiger wurden deshalb Dritte von den Sozialwirkungen eines Schuldverhältnisses erfaßt 115 , ohne daß das BGB Regelungen der sich für den Dritten hieraus ergebenden Probleme anbot 116 . Eine zwangsläufig auftretende „Rebellion des Rechtsempfindens" 117 führte, mit Scheinbegründungen sich den Anstrich der Gesetzeskonformität gebend, zur personalen Erweiterung des Schuldverhältnisses insbesondere i n Gestalt des später dann als Vertrag mit Schutzw i r k u n g für Dritte 1 1 8 bezeichneten Rechtsinstituts. Nicht nur hinsichtlich fehlender vertraglicher Anspruchsberechtigung des Dritten offenbarten sich die Mängel der gesetzlichen Regelung, son109

Vgl. oben § 5 C. Digesten 45 I, 38.17. Vgl. § 305 BGB. Vgl. Mugdan, S. 147. Vgl. Wieacker, 100 J. dt. Rechstl., S. 15. Vgl. z.B. Gamillscheg VersR 1967, 513 (514); Schreiber B B 1980, 1698

110 111 112 113 114

(1699). 115

Vgl. Gernhuber, Festschr. Nikisch, S. 249 f.; Weber, S. 148 ff. 116 v g l . hierzu, bezogen auf das Arbeitsrecht, Canaris RdA 1966, 41 f.; Wieacker, Fn. 113, S.61 f. 117 118

Gernhuber, Fn. 115, S. 250. Vgl. oben D.

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Teil I I I : D r i t t w i r k u n g ,

.Abschn.

d e m auch die den Dritten als Haftungssubjekt betreffenden Bestimmungen ließen ihre Unzulänglichkeit nur allzu deutlich erkennen 119 , ignorieren sie doch völlig die oft schuldnergleiche, ja häufig der Vertragsleistung näher als der eigentliche Schuldner stehende Stellung des Dritten. T r i f f t der Schuldner Vereinbarungen hinsichtlich seiner vertraglichen und deliktischen Haftung gegenüber dem Gläubiger dahingehend, daß diese ausgeschlossen oder beschränkt wird, so w i r d der Dritte hiervon nicht erfaßt. Dies führt zum paradoxen Ergebnis, daß, wenn der Dritte die Vertragsleistung alleine erbringt, derjenige freigezeichnet wird, der eine schädigende Handlung gar nicht vornehmen kann, während der eigentlich Betroffene von der Freizeichnung nicht erfaßt wird. Diese geht somit vollkommen ins Leere 120 . 2. Der Dritte als Haftungssubjekt i m Allgemeinen a) Die Stellung des Erfüllungsgehilfen, soweit es sich u m einen Arbeitnehmer handelt, w i r d von dessen sozialer Abhängigkeit von seinem Arbeitgeber sowie seiner i m Verhältnis zu diesem regelmäßig wesentlich geringeren wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gekennzeichnet. Dies hat zur Folge, daß bei Schädigung eines Vertragsgläubigers durch einen solch abhängigen Dritten durchweg lediglich deren Arbeitgeber (als Vertragsschuldner) in Anspruch genommen wird, da der Dritte selbst kein lohnendes Haftungssubjekt darstellt 121 . b) Dieser „Normalfall" erfährt eine Änderung, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer Haftungsfreizeichnung für den geschädigten Vertragspartner als Haftender ausfällt. Die Haftung des Dritten erlangt aber dann erst Bedeutung, wenn er leistungsfähig ist. Bei Schäden geringerer A r t w i r d dies häufig der Fall sein, mit steigender Schadenshöhe jedoch immer unwahrscheinlicher. 3. Der Dritte als Haftungssubjekt bei schadensgeneigter (gefahrengeneigter) Arbeit 1 2 2 „Vermögend" w i r d der Arbeitnehmer jedoch, damit als Haftender für den Geschädigten interessant, wenn i h m gegenüber seinem Arbeitgeber ein Freistellungsanspruch nach den Grundsätzen der schadensgeneigten

119

Vgl. Canaris RdA 1966, 41 f. Gamillscheg VersR 1967, 513 (514) u n d Festschr. Rheinstein S. 1043 (1049). 121 Vgl. Gamillscheg VersR 1967, 513 u n d Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1045); H e l m AcP 161 (1962), 516 (519); A n m . Liesecke zu B G H L M Nr. 1 zu §739 HGB. 122 Zur Bezeichnung vgl. Gamillscheg / Hanau S. 5. 120

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g v o n Haftungsausschlüssen

75

Arbeit zusteht 123 . Danach gilt, wurde der Schaden vom Arbeitnehmer i m Rahmen einer schadensgeneigten Arbeit 1 2 4 verursacht, folgendes: — bei leichtester Fahrlässigkeit entfällt seine Haftung 1 2 5 , — bei mittlerer Fahrlässigkeit t r i t t eine Teilhaftung nach den Umständen des Einzelfalls ein 126 , — bei grober Fahrlässigkeit haftet er i n der Regel, bei Vorsatz durchweg auf vollem Schadensersatz 127. Macht der Geschädigte nunmehr gegen den Arbeitnehmer Schadensersatzansprüche geltend, kann dieser, nach den vorgenannten Grundsätzen, Freistellung 128 von der Schadensersatzpflicht gegenüber seinem Arbeitgeber verlangen 129 . Der Geschädigte kann diesen Anspruch pfänden oder sich abtreten lassen, wodurch er sich in einen Zahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber umwandelt 1 3 0 . M i t dieser, unter Abweichung vom normierten Haftungssystem 131 von der Rechtsprechung entwickelten Haftung des Arbeitnehmers bei schadensgeneigter Arbeit und dem hieraus resultierenden Freistellungsanspruch kann der Geschädigte, unter Umgehung einer Freizeichnung seines Vertragspartners, d. h. des Arbeitgebers, von diesem Schadensersatz verlangen, fände sich nicht ein Weg dies zu verhindern. 4. Ausschluß der „indirekten Unternehmerhaftung" nach geltendem Recht? a) Der BGH 1 3 2 hat, neben der D r i t t w i r k u n g der Freizeichnungsklausel 133 zum Ausschluß der „indirekten Unternehmerhaftung" den Versuch unternommen, die Abtretbarkeit und Pfändbarkeit des Freistellungsan123 Köbler AcP 169, 404; M K - S ö l l n e r § 611 Rdnr. 422 ff.; Schaub § 52 V I 3, 4, V I I ; Zöllner § 19 I I ; vgl. hierzu näher Bringezu, S. 11 ff. (rechtsvergleichend); Canaris RdA 1966, 41; Gamillscheg, Festschr. Rheinstein, S. 1043 ff. u. 45 D J T Bd. I I G 7; Gamillscheg Hanau S. 7 ff.; Gick JuS 1980, 393. 124 Z u m Begriff vgl. Gick JuS 1980, 393; M K - S ö l l n e r § 611 Rdnr. 426; Schaub § 52 V I 3, 4; Zöllner § 19 I I 36; sowie unten 6. 125 Vgl. M K - S ö l l n e r §611 Rdnr. 427. 126 Vgl. M K - S ö l l n e r §611 Rdnr. 428. 127 Vgl. M K - S ö l l n e r §611 Rdnr. 429. 128 Vgl. hierzu Gerhardt, Der Befreiungsanspruch, S. 116 ff. 129 I n Österreich besteht i n § 3 Dienstnehmerhaftpflichtgesetz eine dahingehende (beschränkte) ausdrückliche Regelung (vgl. H e i n i / Loebenstein / Verosta Bd. Va 96). 130 B A G A P Nr. 37 (m. A n m . Hueck), Nr. 45 (m. A n m . Weitnauer) zu §611 BGB Haftung des Arbeitnehmers; Gamillscheg / Hanau S.91; M K - R o t h §399 Rdnr. 15; Schaub § 52 V I I 2; Zöllner § 19 I I 4; a. A . B G H Z 41, 203 (205) = L M Nr. 1 zu § 739 HGB m. A n m . Liesecke. 131 Canaris RdA 1966, 41 f.; Gamillscheg / Hanau S. 7 ff.; vgl. M K - S ö l l n e r § 611 Rdnr. 422; Schaub § 52 V I 3. 132 B G H Z 41, 203 (205 ff.) = L M Nr. 1 zu § 739 H G B m. A n m . Liesecke. 133 Nachfolgend 5.

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Teil I I I : Drittwirkung,

.Abschn.

spruchs zu verneinen; zudem sollte ein Freistellungsanspruch nur jeweils i n der Höhe entstehen, in welcher der Geschädigte beim Arbeitnehmer vollstrecken könnte. b) Dieses Urteil erfuhr berechtigterweise allgemeine Ablehnung 1 3 4 . aa) Soweit der BGH eine Pfändung und Abtretung verneinte, widersprach dies der gefestigten Rechtsprechung 135 und wurde vom Bundesarbeitsgericht nachfolgend auch abgelehnt 136 . bb) Der vom BGH geschaffene „Filter der Vermögenslosigkeit des A r beitnehmers" 137 ist ebenfalls nicht geeignet, die Inanspruchnahme des Arbeitgebers zu verhindern, kann der Geschädigte doch immer wieder vollstrecken mit der Folge zwar begrenzter, doch immer neuer Freistellungsansprüche. U m m i t Gamillscheg 138 zu sprechen, führt der Weg des BGH statt zu einem „Ende ohne Schrecken, zu einem Schrecken ohne Ende" für den Arbeitnehmer. Dies hat neuerdings auch der BGH anerkannt und die diesbezügliche Ansicht ausdrücklich aufgegeben 139 . c) Helm 1 4 0 ging einen ähnlichen Weg, indem er zwar Abtretung und Pfändung des Freistellungsanspruchs zuließ, jedoch den „Vermögensfilter" i n Gestalt der exceptio doli einführte. Die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs als mißbräuchlich anzusehen, wenn er das wirtschaftliche Leistungsvermögen des Schädigers übersteigt, findet jedoch i n unserem geltenden Haftungsrecht keine Stütze und ist daher abzulehnen 141 . d) Die „indirekte Unternehmerhaftung" läßt sich auf diesen, mit dem geltenden Recht begründeten Wegen nicht beseitigen.

134 Vgl. Gamillscheg VersR 1967, 513 ff. u. Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1051 f.); Gamillscheg / Hanau, S.91; Gerhardt, Der Befreiungsanspruch, S. 127 ff. u. VersR 1971, 381 (382 f.). 135 Vgl. RGZ 80, 183 (184); 81, 250 (252 f.); 121, 303 (305); 140, 373 (378); 158, 6 (12); B G H Z 12, 136 (141); H e l m AcP 160 (1961), 134 (138). 136 B A G A P Nr. 37 (m. A n m . Hueck), Nr. 45 (m. A n m . Weitnauer) zu §611 B G B Haftung des Arbeitnehmers; vgl. auch M K - R o t h § 399 Rdnr. 15. 137 So die prägnante Formulierung v o n Gamillscheg, Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1052). 138 Oben Fn. 137. 139 B G H Z 66, 1 (4 f.) = N J W 1976, 1402 = M D R 1976, 646. 140 AcP 160 (1961), 134 (152 f.) u. Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 333; ähnlich Gernhuber JZ 1962, 553 (557). 141 Vgl. ausführlich Kümmel, S. 69 f.; sowie Gerhardt VersR 1971, 381 (383 f.).

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen

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5. Ausschluß der „indirekten Unternehmerhaftung" durch D r i t t w i r k u n g der Freizeichnungsklauseln a) M i t der D r i t t w i r k u n g 1 4 2 der vom Arbeitgeber vereinbarten Freizeichnungsklausel (bzw. der diesbezüglichen Gesetzesnorm) beschritt die Rechtsprechung einen weiteren Weg zum Ausschluß der „indirekten Unternehmerhaftung" 1 4 3 . W i r k t demnach die Freizeichnung des Arbeitgebers auch gegenüber dem Arbeitnehmer, gelangt ein Anspruch des Geschädigten gegen den Arbeitnehmer überhaupt nicht zur Entstehung 144 . Demzufolge entsteht ebensowenig ein Freistellungsanspruch des Arbeitgebers, so daß die „indirekte Unternehmerhaftung" auf diese A r t und Weise wirksam ausgeschlossen werden kann. b) Kümmel 1 4 5 bestreitet, daß zum Zwecke der Beseitigung „indirekter Unternehmerhaftung" eine Notwendigkeit zur D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln besteht. Der Unternehmer könne eine Freizeichnung seiner Arbeitnehmer ausdrücklich vereinbaren, so daß ein dahingehendes Versäumnis keine Notwendigkeit zu einer diesbezüglichen Rechtsfortbildung erzeuge. Hierbei übersieht sie jedoch, daß „Auslöser" der „indirekten Unternehmerhaftung" eben ein solcher A k t richterlicher Rechtsfortbildung war 1 4 6 , mit der Zubilligung beschränkter Haftung bei schadensgeneigter Arbeit und dem hieraus resultierenden Freistellungsanspruch 147 . Erst hierdurch wurde der Arbeitnehmer bei Freizeichnung des Arbeitgebers zum lohnenden Haftungssubjekt für den Geschädigten 148 . Mit dem korrigierenden Eingriff der Rechtsprechung i n das geltende Haftungssystem i m Bereich schadensgeneigter Arbeit wurde, wohl unter Verkennung des Rechts als organischem Ganzem 149 , vergleichbar dem Kampf gegen die Hydra, mit der „indirekten Unternehmerhaftung" ein neues Problem aufgeworfen. Da mit dem Freistellungsanspruch bei schadensgeneigter Arbeit die Entlastung des Arbeitnehmers bezweckt wurde 1 5 0 , nicht aber ein neuer Haftungstatbestand für Vertragspartner des Arbeitgebers zu dessen 142 Ebenso zuvor m i t § 328 BGB bzw. m i t Sinn u n d Zweck der haftungsbeschränkenden N o r m B G H Z 22, 109 (vgl. oben § 7 A) bzw. B G H L M Nr. 12 Dienst- u. A r b e i t s u n f a l l (vgl. oben § 7 D). 143 B G H N J W 1962, 388 (vgl. oben § 7 E), bestätigt i n B G H Z 49, 278 (vgl. oben § 8 A). 144 Vgl. oben § 14 Β I V . 145 S. 70 f. 146 M i t Rücksicht auf ein rechtsethisches Prinzip (vgl. oben § 5 C I I I ) . 147 Vgl. oben 3. 148 Vgl. oben 2 u n d 3. 149 Vgl. Gamillscheg, Festschr. Rheinstein, S. 1043. 150 Vgl. ζ. B. Gamillscheg, 45. DJT, Bd. I I G 7 ff.

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Teil I I I : Drittwirkung,

.Abschn.

Lasten geschaffen werden sollte, gilt es diese unerwünschte Nebenfolge, nach dem „Prinzip der Zweckbindung" 1 5 1 des Instituts, zu beseitigen. A u f diesem Hintergrund die Notwendigkeit einer dahingehenden richterlichen Rechtsfortbildung abzulehnen, wie dies Kümmel 1 5 2 ausdrücklich tut, bedeutet die Verkennung dieses übergreifenden Zusammenhangs. Hier kann nicht auf eine mögliche, die „indirekte Unternehmerhaftung" ausschließende Vereinbarung verwiesen werden 153 , vielmehr muß, aus der „Natur der Sache" heraus 154 , eine Beschränkung der Wirkung der richterlichen Rechtsfortbildung m i t deren Mitteln, da der Weg über das geltende Recht nicht gangbar ist 1 5 5 , auf die Entlastung des Arbeitnehmers erfolgen, denn die Rechtsfortbildung kann nur i m Rahmen ihrer Zweckbestimmung berechtigt und zulässig sein 156 . c) Mit der Behauptung, der Freistellungsanspruch führe zu keiner „indirekten Unternehmerhaftung", leugnet Riedel 157 die Notwendigkeit der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln i n diesen Fällen. Soweit er hierbei, unter Berufung auf BGHZ 41, 203 die Abtret- und Pfändbarkeit des Freistellungsanspruchs verneint, wurde bereits vorstehend 158 aufgezeigt, daß diese Begründung nicht haltbar ist. Gleiches gilt für den von ihm 1 5 9 befürworteten „Filter der Vermögenslosigkeit" des Arbeitnehmers 160 . Soweit dann der Unternehmer, trotz vorstehend von ihm befürworteter „Hindernisse" zur Freistellung des Arbeitnehmers verpflichtet ist, sieht Riedel 161 dies ausschließlich als Folge dessen arbeitsvertraglicher Bindungen zum Arbeitnehmer. Als Faktor des Betriebsrisikos des Unternehmers trete hierdurch keine Haftungserweiterung nach außen ein. Neben der Verkennung des wirtschaftlichen Ergebnisses übersieht Riedel, daß bei laufenden Vollstreckungen beim Arbeitnehmer mit hieraus resultierenden immer neuen Freistellungsansprüchen 162 (dem von 151

Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 104. S. 70 f. 153 So aber Kümmel, S. 71. 154 Vgl. oben § 5 C I I . 155 Vgl. oben 4. 156 v g l . oben § 5 C. Eine ähnlich gelagerte Konstellation i m Rahmen des § 934 BGB bei einer zweifachen Sicherungsübereignung schildert Fischer, Die Weiterbildung des Rechts, S.38 Fn.49. 152

157

S. 57 ff. iss v g l . oben 4 a b aa.

159 160 161 162

S. 63 f. Vgl. oben 4 a b bb. S. 64 f. Vgl. oben 4 b bb.

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g v o n Haftungsausschlüssen

79

Gamillscheg beschworenen „Schrecken ohne Ende") der Geschädigte häufig doch seinen Schadensersatzanspruch „indirekt" gegen den Unternehmer, trotz dessen Freizeichnung, durchsetzen kann. Bedenkt man weiterhin, daß der Arbeitgeber, hätte er selbst an Stelle des Arbeitnehmers gehandelt, auf Grund der Freizeichnung eben gerade nicht gehaftet hätte, w i r d deutlich, daß sich die Problematik nicht auf den Bereich des allein den Unternehmer treffenden Betriebsrisikos reduzieren läßt. Die Auffassung Riedels ist demzufolge abzulehnen 163 . d) Demgegenüber sieht Helm 1 6 4 , der ansonsten die generelle D r i t t w i r kung ablehnt, i m Freistellungsanspruch bei schadensgeneigter A r beit ein gewisses Erfordernis zur D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln. e) Es bleibt somit festzuhalten, daß die durch den Freistellungsanspruch nach den Grundsätzen schadensgeneigter Arbeit ausgelöste „indirekte Unternehmerhaftung" durch die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln wirksam verhindert werden kann. 6. Die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln als spezifisches Problem des Bereichs der schadensgeneigten Arbeit? a) Die Möglichkeit, durch eine D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln die „indirekte Unternehmerhaftung" auszuschließen, erweckt den Eindruck, es handle sich bei dieser D r i t t w i r k u n g u m ein Problem, das lediglich i n diesem Bereich auftritt. b) Gamillscheg 165 sieht das Problem in der Tat lediglich unter diesem Gesichtspunkt. Ausgangspunkt seiner Darstellung ist die heute überwiegende These, der Freistellungsanspruch entspringe nicht der Fürsorgepflicht 166 , sondern sei „Ausdruck einer gerechten Risikoverteilung" 1 6 7 . Hieraus folgert 163 Schmidt-Salzer (BB 1969, 297 [299 f.]) auf den neben B G H Z 41, 203, sich Riedel, S. 64 f. beruft, v e r t r i t t nunmehr ebenfalls den gegenteiligen Standp u n k t ( A V B V - K o m m e n t a r § 6 Rdnr. 106 ff., 116, 406 ff.). 164 AcP 161 (1962) 516 (535 f.). 165 VersR 1967, 513 ff. u. Festschr. Rheinstein, S. 1043 ff.; ebenso Hanau i n Gamillscheg / Hanau S. 93 ff. 166 Die er i n Festschr. Rheinstein S. 1043 (1044) abwertend als „deutsche Form der equity" bezeichnet. 167 VersR 1967, 513, Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1044 ff.) u n d 45. DJT Bd. I I G 7 (G 11 ff.); ebenso B G H Z 66, 1 (3); Canaris RdA 1966, 41 ff.; Gamillscheg/ Hanau S. 46 ff.; Herschel Jher. Jb 90 (1943) 145 ff.; M K - S ö l l n e r §611 Rdnr. 423; Zöllner § 19 I I 3 d; a. A. B A G E 5, 1 (5) = N J W 1958, 235 = A P Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO m i t umfangreichen Parallelzitaten u n d weiteren Nachw.; Hueck / Nipperdey Bd. I S. 233; Nikisch Bd. I S. 305.

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Teil I I I : D r i t t w i r k u n g ,

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er, man könne bei der Entscheidung über die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln durchaus auch den Geschädigten i n die diesbezügliche Abwägung mit einbeziehen, da der Schaden ebenso i n dessen Risikobereich fallen könne 168 . c) M i t dem Gedanken der Risikoverteilung hat Gamillscheg, wie sich noch zeigen wird 1 6 9 , einen entscheidenden Punkt der Dritt Wirkungsfrage aufgezeigt, versäumt es jedoch, über den Freistellungsanspruch hinausgehende Folgerungen zu ziehen, so daß zunächst eine diesbezügliche allgemeine Erörterung unterbleiben kann. d) Zuerst ist zu untersuchen, ob taugliches K r i t e r i u m für Voraussetzung und Begrenzung einer D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln das Bestehen eines Freistellungsanspruchs nach den Grundsätzen schadensgeneigter Arbeit sein kann, wie dies Gamillscheg mit seinem „Leitsatz" vornimmt: „ K a n n der Schädiger Rückgriff gegen seinen Arbeitgeber nehmen, so haftet er dem Geschädigten nicht, w e n n der Arbeitgeber, hätte er den Schaden selbst zugefügt, nicht haften w ü r d e " 1 7 0 .

e) Gamillscheg selbst gibt mit der Darstellung der bei mittlerer Fahrlässigkeit 171 nach der Rechtsprechung zu berücksichtigenden Umstände 172 „Größe der Gefahr nach Häufigkeit und Schwere, Voraussehbarkeit der Gefahr, das prinzipielle Unternehmerrisiko, die aus der Arbeitsform (Monotonie) hervorgehende Gefahr, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, der Fehlergrad der bisherigen Arbeitsleistung i m Verhältnis zur Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Stellung i m Betrieb (Maß der Eigenverantwortlichkeit), das Entgelt, die persönlichen Verhältnisse, die Versicherung des Schadens, der konkrete Verschuldensgrad", ein eindrückliches Beispiel dafür, mit welch wenig praktikablen Kriterien versucht wird, eine Entscheidung zu finden. Hier ein Ergebnis vorauszusehen, erscheint unmöglich 173 . Bei mittlerer Fahrlässigkeit wäre die D r i t t w i r k u n g demnach dem Spiel des Zufalls überlassen. f) Nicht viel anders verhält es sich bei leichtester Fahrlässigkeit 174 , birgt doch bereits der Begriff der schadensgeneigten Arbeit Unwägbarkeiten in nicht geringer Anzahl. Schadensgeneigt ist eine Arbeit dann, 168 169 170 171 172 173 174

Gamillscheg VersR 1967, 513. Vgl. unten 9. Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1054 f.). Vgl. hierzu oben 3, Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1055); vgl. auch Gamillscheg / Hanau S. 77. So auch Gamillscheg, Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1055). Vgl. hierzu oben 3.

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen

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„ w e n n die Eigenart der v o m Arbeitnehmer zu leistenden Arbeiten es m i t großer Wahrscheinlichkeit m i t sich bringt, daß auch dem sorgfältigen A r beitnehmer gelegentlich Fehler unterlaufen, die für sich allein betrachtet zwar jedesmal vermeidbar waren, also fahrlässig herbeigeführt worden sind, m i t denen aber angesichts der menschlichen Unzulänglichkeit als m i t einem typischen A b i r r e n der Dienstleistung erfahrungsgemäß zu rechnen ist"175.

Auch wenn die Rechtsprechung hierzu eine bestimmte Kasuistik t y pischer schadensgeneigter Arbeiten 1 7 6 entwickelt hat 1 7 7 , so sind doch unabhängig hiervon immer die Umstände des Einzelfalls entscheidend 178 , demzufolge würde auch die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln vom jeweiligen Einzelfall abhängen, wodurch eine generelle Lösung ausgeschlossen wäre. g) Wenig einsichtig erscheint zudem, m i t dieser Definition nicht schadensgeneigte Arbeiten ermitteln zu können, w i r d doch die angesprochene menschliche Unzulänglichkeit erfahrungsgemäß bei jeder Tätigkeit zu leichten, kaum vorwerfbaren Fehlern 1 7 9 führen, so daß eine Unterscheidung i n schadensgeneigte und nicht schadensgeneigte Arbeit diesbezüglich äußerst zweifelhaft wird 1 8 0 . h) Hinzu kommt, w i l l man den Geschädigten, um dessen Anspruch es ja geht, nicht außer Acht lassen, daß dieser weder Einblick, noch Einfluß auf die seinen Anspruch entscheidend bestimmenden Umstände der Beziehungen zwischen seinem Vertragspartner und dessen Arbeitnehmer hat, sein Risiko für ihn folglich unkalkulierbar bleibt 1 8 1 . 175 B A G E 5, 1 (7); 7, 290 (295) = A P Nr. 8 zu § 611 BGB Haftung des A r b e i t nehmers; B G H Z 16, 111 (120); Gick JuS 1980, 393; H e l m AcP 160 (1961) 134 (136 f.); M K - S ö l l n e r § 611 Rdnr. 426; Schaub § 52 V I 3; Zöllner § 19 I I 3 b. 176 Z. B. Kraftfahrer ( B A G A P Nr. 23, 42 zu § 611 BGB Haftung des A r b e i t nehmers). 177 Gamillscheg / Hanau S. 7 ff. u n d vgl. weiter hierzu Schaub § 52 V I 3 m. w. Nachw. 178 B A G A P Nr. 22, 26, 42 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. 179 Becker-Schaffner VersR 1971, 195 (196) sieht konsequent h i e r i n nicht mehr Unrecht sondern Unglück. 180 Ebenso H e l m AcP 160 (1961) 134 (149). I n Erkenntnis all dieser Unzulänglichkeiten des Begriffs der schadensgeneigten A r b e i t u n d der hieraus sich ergebenden verschiedenartigen Haftungsformen für den Arbeitnehmer ist i n § 26 des von der Arbeitsgesetzbuchkommission (vgl. zu dieser Dieterich RdA 1978, 329 [333 ff.]) ausgearbeiteten Entwurfs eines Arbeitsvertragsgesetzes bewußt auf dieses K r i t e r i u m verzichtet worden u n d die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber für den Bereich betrieblicher Tätigkeit auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt worden (vgl. Hanau ZRP 1978, 215 [219]). 181 Aus diesem Grund lehnt Gerhardt VersR 1971, 381 (384) dieses K r i t e r i u m ebenfalls ab. Gleiches sprach schon gegen die A n w e n d u n g des Vertrags m i t Schutzwirkung für D r i t t e i m Bereich der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln (vgl. oben D VI).

6 Geissler

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Teil I I I : D r i t t w i r k u n g ,

.Abschn.

i)

Der Freistellungsanspruch ist somit weder als Voraussetzung noch als Begrenzung einer D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln taugliches Kriterium 1 8 2 , wodurch inzidenter bereits erkennbar wird, daß sich die Problematik kaum auf den Bereich schadensgeneigter Arbeit beschränken kann. j)

Es hat sich gezeigt, daß der bei schadensgeneigter Arbeit entwickelten eingeschränkten Haftung des Arbeitnehmers das Bestreben zugrundeliegt, diesen von Risiken zu entlasten, denen er nur deshalb ausgesetzt ist, weil er von seinem Arbeitgeber i n derartigen Bereichen eingesetzt wird. Kennzeichnend ist weiterhin, daß der Arbeitnehmer ohne das A r beitsverhältnis dort niemals tätig würde 1 8 3 . Der Arbeitgeber bestimmt hierbei dessen Einsatzbereich und setzt ihn an seiner selbst statt ein, w i r d der Arbeitnehmer doch weitgehend zur Durchführung vom A r beitgeber eingegangener Schuldverhältnisse verwendet. Er übt demnach eine schuldnergleiche Tätigkeit aus, die ihn i n Kontakt mit fremden Rechtsgütern bringt, deren Schutz durch vertragliche Regelungen (mit)bestimmt wird, die jedoch ihn, als den das Schuldverhältnis Durchführenden i n keiner Weise berücksichtigen. Der Arbeitnehmer w i r d vielmehr i m geltenden Haftungsrecht als außerhalb der vertraglichen Regelung stehender Dritter behandelt. Es w i r d somit deutlich, daß der schuldnergleiche Einsatz des Arbeitnehmers Ausgangspunkt der Problematik ist 184 . Schnorr v. Carolsfeld hat dies als „Vereinheitlichung des gleichen Lebenstatbestandes in seiner rechtlichen Würdigung" bezeichnet 185 . Er vertritt diesbezüglich die Auffassung, daß dadurch, daß der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer zur Vertragserfüllung einsetzt, sich weder die Besserstellung des Vertragspartners rechtfertigt, noch daß es „angehe, den Mitarbeiter des Arbeitgebers nach außen schlechter zu stellen als jenen selbst" 186 . Die Haftungsminderung bei schadensgeneigter Arbeit bzw. i m Außenverhältnis der hieraus resultierende Freistellungsanspruch stellt demgegenüber nur die Lösung eines diesbezüglichen Teilbereichs dar 187 . Mit der Reduktion der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln auf den durch den Freistellungsanspruch ausgelösten Bereich „indirekter 182 Gerhardt VersR 1971, 381 (384); Gernhuber JZ 1962, 553 (556); Prölss VersR 1957,124 f. 183 Vgl. Gernhuber JZ 1962, 553 (558). 184 So schon Schnorr v. Carolsfeld, S. 295. 185 S. 306. 186 S. 295. 187 Gernhuber JZ 1962, 553 (556).

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen

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Unternehmerhaftung" w i r d diese Erkenntnisstufe gleichsam wieder verlassen oder anders ausgedrückt: Nicht die Ursache w i r d als Anlaß zur D r i t t w i r k u n g herangezogen, sondern das Symptom! Dies w i r d wohl deshalb leicht übersehen, weil der Mangel der Einbeziehung des Dritten hier dadurch besonders evident wird, daß „Opfer" dieses Mangels nicht der von der vertraglichen Beziehung ausgeschlossene Dritte ist, sondern entgegen der eigentlichen Vertragsbestimmung einer der Vertragspartner. Derartige Schein- (oder Fehl-)begründungen sind gerade dem Bereich der Drittwirkungen nicht fremd. Eine Parallele bietet der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte. Dort wurde z. B. hinsichtlich der Frage der Einbeziehung des Dritten zunächst auf amorphe Kriterien abgestellt wie „Verantwortlichkeit des Gläubigers für Wohl und Wehe des D r i t ten" 1 8 8 . Erst spät rang sich die Rechtsprechung, allerdings beschränkt auf den Mietvertragsbereich 189 zur Aufdeckung der wahren Gründe durch und anerkannte, daß die gläubigergleiche (Mit-)Inanspruchnahme der vertraglichen Leistung der entscheidende Gesichtspunkt ist. Bezeichnenderweise wurde besonderer Nachdruck auf diesen Gesichtspunkt in einem Urteil des BGH, dem „Imbißwagen-Fall" 1 9 0 gelegt, das für die vorliegende Arbeit von wesentlicher Bedeutung ist. Zwar stand hier keine D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln, sondern eine solche der Verjährungseinrede gem. § 558 BGB zur Entscheidung. Der BGH hatte diesbezüglich jedoch bereits i m Urteil BGHZ 49, 278 191 eine Gleichbehandlung der beiden Bereiche vorgenommen, so daß die Entscheidung i m „Imbißwagen-Fall" auch i m Bereich der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln Gewicht zukommt 1 9 2 . Die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln, bzw. Verjährungseinreden, wurde i m „Imbißwagen-Fall" ausdrücklich von der Abhängigkeit des Kriteriums der A r t der zwischen Arbeitgeber und -nehmer bestehenden Beziehung, d. h. der Frage der schadensgeneigten Arbeit und dem hieraus resultierenden Freistellungsanspruch, befreit. Der Problembereich w i r d vielmehr von der Tätigkeit des Arbeitnehmers i m Verhältnis zum Vertragspartner des Arbeitgebers bestimmt. T r i t t er hierbei arbeitgeber-, d. h. vertragsparteigleich auf, so rechtfertigt sich 188 Vgl. z.B. B G H Z 51, 91 (96) = N J W 1969, 269 m. A n m . Diederichsen = L M Nr. 22 zu § 823 (J) BGB m. A n m . Weber = JZ 1969, 387 m. A n m . Deutsch = M D R 1969, 209 = B B 1969, 12. 189 Vgl. oben D I I 2 a; ähnlich i m Bereich der Beförderungsverträge (vgl. oben D I I 2 b). 190 B G H Z 61, 227 (vgl. oben § 8 B). 191 Vgl. oben § 8 A . 192 B G H Z 61, 227 (232 f.) beruft sich ausdrücklich auf B G H Z 49, 278.

6*

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.Abschn.

aus dieser Stellung eine D r i t t w i r k u n g der Freizeichnungsklausel zu seinen Gunsten 193 . k) Verdeutlicht w i r d dies, wenn man bereits vorhandene diesbezügliche Regelungen i m Postgesetz194 und Seehandelsrecht betrachtet, i n denen Freizeichnungen der Arbeitnehmer unabhängig von der A r t der Tätigkeit festgelegt wurden. Insbesondere i m Seehandelsrecht ist international seit langem die persönliche Haftung der Hilfspersonen des Verfrachters oder Reeders mit Hilfe der sog. „Himalaya-Klausel" 1 9 5 üblicherweise ausgeschlossen, ohne daß hier i n irgendeiner A r t und Weise darauf abgestellt wird, ob schadensgeneigte Arbeit vorliegt oder nicht. Gleiches gilt nunmehr für § 487 Abs. 1 Nr. 2 HGB, wonach Personen der Schiffsbesatzung, sowie sonstige Bedienstete des Schiffseigentümers, Reeders oder Charterers sowohl ihre vertragliche als auch die außervertragliche Haftung beschränken können 196 . Den Besonderheiten des Seerechts angepaßt, t r i t t hier jedoch nicht von vornherein eine Haftungsbeschränkung ein, sondern erst durch Errichtung eines Haftungsfonds i m Rahmen des Verteilungsverfahrens gem. § 487 a HGB 1 9 7 . 1) Somit w i r d insgesamt deutlich, daß sich das Problem der D r i t t w i r kung von Freizeichnungsklauseln nicht auf den Bereich schadensgeneigter Arbeit beschränkt 198 . 7. Die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln als spezifisches Problem des Arbeitsrechts? Die vorstehenden 199 Ausführungen haben den Dritten zunächst primär i n seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer erfaßt, woraus man den Schluß ziehen könnte, daß sich unsere Problematik auf den Bereich von A r beitsverhältnisse beschränkt. Gleichzeitig wurde jedoch auch herausge193

B G H Z 61, 227 (232 f.). § 11 Abs. 3 PostG a. F. (Gesetz über das Postwesen v. 28. J u l i 1969, B G B l I, S. 1006) lautet: „Soweit die Haftung der Deutschen Bundespost durch dieses Gesetz ausgeschlossen oder beschränkt ist, stehen dem Benutzer ihrer Einrichtungen oder anderen Personen Schadensersatzansprüche gegen die beteiligten Bediensteten der Deutschen Bundespost n u r zu, w e n n diese die ihnen den Geschädigten gegenüber obliegenden Amtspflichten vorsätzlich verletzt haben." Seit 1. Januar 1982 haften allerdings gem. § 11 Abs. 2 PostG n. F. (geändert durch §25 Nr. 1 des Staatshaftungsgesetzes v o m 26. J u n i 1981, B G B l I, S. 553) Postbedienstete generell dem Geschädigten überhaupt nicht mehr. 195 Vgl. hierzu O L G Hamburg VersR 1975, 801; Schaps / Abraham, T e i l I I , A n h . I I zu § 663 b HGB, Rdnr. 59 ff. m. umfangr. w. Nachw. 196 Vgl. Schaps / Abraham, T e i l I, § 487 H G B Rdnr. 3 ff. 197 Vgl. Schaps / Abraham, T e i l I, § 487 a HGB, Rdnr. 1 ff., sowie A n h . I I zu §§ 486 bis 487 d HGB. 198 Ebenso Gerhardt VersR 1971, 381 (384); Gernhuber JZ 1962, 553 (558). 199 Unter 6. 194

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen

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arbeitet, daß Anknüpfungspunkt bei der Lösung der vorliegenden Drittwirkungsfrage die vertragspartnergleiche Stellung des Dritten bei der Durchführung des Schuldverhältnisses ist 2 0 0 . Demzufolge läßt sich eine Beschränkung auf Arbeitsverhältnisse schwerlich rechtfertigen. Es erscheint doch wenig einsichtig zu sein, beispielsweise einen aufgrund familienrechtlicher Bindungen oder Dienstleistungspflichten tätig werdenden Dritten grundsätzlich anders zu behandeln, als einen aufgrund eines Arbeitsverhältnisses die gleiche Tätigkeit ausübenden Dritten. Aus diesen Gründen ist eine derartige Beschränkung abzulehnen 201 . 8. Beschränkung der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln auf sozial abhängige Erfüllungsgehilfen? Gernhuber 202 , der die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln grundsätzlich befürwortet, beschränkt diese Begünstigung auf sozial abhängige Erfüllungsgehilfen 203 . Ausgangspunkt seiner diesbezüglichen Ausführungen ist für ihn ein „rechtsethisches Prinzip", den wirtschaftlich Schwachen, sozial Abhängigen nicht stärker haften zu lassen als dessen vermögenden Dienstherrn 204 . Hierin sieht er auch den wahren Ursprung der Entscheidungen des BGH i m „Wachmann-Fall" 2 0 5 . Habe der Dienstherr einen Haftungsausschluß mit dem Gläubiger vereinbart, so könne es nicht angehen, den sozial abhängigen Erfüllungsgehilfen stärker haften zu lassen. Dieser habe die schädigende Handlung nur i m Rahmen der i h m übertragenen Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe bei der Durchführung des Schuldverhältnisses begangen, m i t h i n sei sie ohne diese Tätigkeit gar nicht denkbar. Für eben dieses Schuldverhältnis habe sich aber der Geschädigte mit einem Haftungsausschluß einverstanden erklärt, weshalb dessen Erstreckung auf den Erfüllungsgehilfen ihn nicht unbillig belaste 206 . K r i t i k an diesen Ausführungen Gernhubers wurde insbesondere von Kümmel 2 0 7 und Riedel 208 geübt. Für Kümmel reduziert sich das Problem der D r i t t w i r k u n g auf den Bereich der „indirekten Unternehmerhaftung". Bei Berücksichtigung des Freistellungsanspruchs des Arbeitnehmers, der diesen bereits entlaste, werde deutlich, daß nicht dessen Schutz, sondern der des Arbeit200

Vgl. oben 6 j . Gerhardt VersR 1971, 381 (384), Gernhuber JZ 1962, 553 (556, insbes. Fn. 29). 202 203 JZ 1962, 553 ff. S. 558. 204 205 S. 556. Vgl. oben § 7 E. 206 207 S. 558. Kümmel, S. 66 ff. 208 Riedel, S. 66 ff. 201

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gebers i m Vordergrund stehe. Der Freistellungsanspruch, sofern dessen Voraussetzungen erfüllt sind, gewähre dem Arbeitnehmer, ausgehend von dessen grundsätzlicher Eigenhaftung, ausreichend Schutz. Dies w i r d nach ihrer Meinung dadurch unterstrichen, daß bei voller Haftung des Arbeitgebers niemand an der des Arbeitnehmers Anstoß nehme. Da folglich die Unbilligkeit i n der verschiedenartigen Haftung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gesehen werde, könne man soziale Gründe, die bereits beim Freistellungsanspruch berücksichtigt wurden, zur Rechtfertigung nicht heranziehen. Ansonsten beseitige man den Grundsatz der Eigenhaftung i m BGB, wofür aus den genannten Erwägungen kein Anlaß bestehe 209 . Diese K r i t i k vermag m. E. nicht zu überzeugen. Zweifelhaft erscheint bereits i m Freistellungsanspruch die Berücksichtigung sozialer Gründe zu sehen 210 , was hier jedoch dahingestellt bleiben kann. Nicht gefolgt werden kann darüberhinaus der Behauptung, falls sich der Arbeitgeber nicht freigezeichnet habe, nehme niemand an der Haftung des Arbeitnehmers Anstoß. Bei vordergründiger Betrachtung scheint dies in der Tat der Fall zu sein, würde hierbei nicht der entscheidende Gesichtspunkt außer Acht gelassen, daß i n diesen Fällen eben gerade nicht der wenig leistungsfähige Arbeitnehmer, sondern durchweg dessen Arbeitgeber i n Anspruch genommen wird 2 1 1 . Insbesondere läßt Kümmel aber das auch für Gernhuber entscheidende K r i t e r i u m der Nähe des Dritten zur vertraglichen Erfüllungshandlung außer Acht. Gerade hierin liegt aber 212 der Ursprung der Berechtigung der Drittwirkung. Indem sie diesen Gesichtspunkt nicht berücksichtigt, verfehlt Kümmel einen möglichen Ansatzpunkt zu berechtigter K r i t i k an der Auffassung Gernhubers. Dessen vorgenannte Erkenntnis erfährt durch die Beschränkung der D r i t t w i r k u n g auf sozial abhängige Erfüllungsgehilfen eine Einschränkung, die zu kaum vertretbaren Ergebnissen führt, wenn z. B. ein selbständiger Handwerker als Erfüllungsgehilfe tätig wird. Als vom Schuldner sozial abhängig w i r d sich dieser kaum einordnen lassen, obwohl er in der überwiegenden Zahl der Fälle nicht weniger schutzwürdig erscheint. Eine übereinstimmende Interessenlage führt hier bei Anwendung von Gernhubers Lösung zu unterschiedlichen Lösungen. Hier zeigt sich erneut 213 die Schwä209

S. 67 f.; ebenso Riedel, S. 67 f.; Schmidt-Salzer B B 1969, 297 (300) fand Gernhubers Begründung i m m e r h i n rechtspolitisch berechtigt, lehnte sie aber, als m i t dem geltenden Haftungsrecht nicht vereinbar, ab. 210 Vgl. oben 6 b. 211 Vgl. oben 2 a. 212 Vgl. oben 6 j . 213 So bereits bei der Frage der Verwendbarkeit des Vertrags m i t Schutzw i r k u n g für D r i t t e i m Bereich der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen

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che der auf ein wie auch immer geartetes Innenverhältnis zwischen Drittem und Vertragspartei abstellenden Betrachtungsweise. Ebenso w i r d deutlich, daß man mit einer Ausdehnung des Begriffs — abhängiger Erfüllungsgehilfe — auf kleine selbständige Unternehmer zu keiner rundum befriedigenden Lösung gelangt. Neben offensichtlichen Abgrenzungsproblemen würde auf alle Fälle die Abhängigkeit der Haftungsfrage von der Würdigung der Beziehungen zwischen dem Erfüllungsgehilfen und der i h n einschaltenden Vertragspartei verbleiben. Beim Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte w i r d in der Fallgruppe „Mietverträge" 2 1 4 die Einbeziehung des Dritten unabhängig von dessen Beziehungen zur Vertragspartei dann vorgenommen, wenn er nach dem Mietvertrag berechtigterweise den Mietgebrauch (mit)ausübt, woraus ersichtlich wird, daß an seine vertragsparteigleiche Stellung angeknüpft wird. Dasselbe K r i t e r i u m w i r d bei der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln zu deren Berechtigung herangezogen 215 . Es erscheint deshalb nur folgerichtig, i n Übertragung dieses Gedankens aus dem Bereich des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte auf die vorliegende Problematik den Faktor der A r t der Rechtsbeziehungen zwischen dem Dritten und der ihn einschaltenden Vertragspartei auszuscheiden. Genau diesen Weg ist der BGH i m Urteil NJW 1976, 1843216 gegangen. Wiederum stand die D r i t t w i r k u n g der Verjährungseinrede gem. § 558 BGB, deren Gleichbehandlung mit der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln bereits aufgezeigt wurde 2 1 7 , zur Entscheidung. Dritter war hier jedoch keine von einer Vertragspartei sozial abhängige Person, sondern ein selbständiger Unternehmer, was jedoch, i n Anwendung der vorgenannten Begründung als unerheblich angesehen wurde 2 1 8 . Damit ist die Konzentration auf den Vertrag vollzogen. Außerhalb dessen liegende Kriterien sind für die Entscheidung der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln nicht erheblich. Es bleibt demgemäß festzuhalten, daß diese D r i t t w i r k u n g sich nicht auf sozial abhängige Erfüllungsgehilfen beschränkt. 9. Die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln als Problem der vertraglichen Risikoverteilung a) Eingriff i n den Anspruch des Geschädigten Kennzeichnend für die D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln ist, daß dadurch i n die Sphäre des Geschädigten eingegriffen wird, indem (vgl. oben D VI), sowie dem Begriff der schadensgeneigten Arbeit (vgl. oben 6 h). 214 215 Vgl. oben D I I 2 a. Vgl. oben 6 j . 216 Vgl. oben § 8 C. ™ Vgl. oben 6 j . 218 S. 1844.

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.Abschn.

ein diesem ansonsten zustehender Anspruch gekürzt bzw. dessen Entstehen verhindert wird. Derartiges ist jedoch kein Novum und die Rechtsprechung hat bereits aufgezeigt, daß der Anspruch des Geschädigten nicht generell außerhalb einer gebotenen Abwägung sich widerstreitender Interessen steht: aa) Einen derartigen Sachverhalt hatte der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts i n seinem Beschluß vom 25. 9.1957 219 zu entscheiden. Bei schadensgeneigter Arbeit hatte ein Arbeitnehmer seinen Betriebskollegen geschädigt, wobei dies für letzteren ein von der Unfallversicherung gedeckter Arbeitsunfall war. Es bestand demnach ein A n spruch des Geschädigten gem. § 823 BGB gegen den Schädiger, dieser hatte einen Anspruch auf Freistellung gegen seinen Arbeitgeber, der seinerseits dem Geschädigten eigentlich gem. § 898 RVO a. F. 220 überhaupt nicht zu haften hatte. Allen drei Beteiligten konnte folglich ihre Rechtsposition nicht belassen werden. Den Freistellungsanspruch wollte das B A G nicht beschneiden, da es die Grundsätze der Haftung bei schadensgeneigter Arbeit für berechtigt hielt 2 2 1 . Eine hieraus sich ergebende Umgehung des § 898 RVO wollte das B A G jedoch verhindern. Der Arbeitnehmer erhalte durch die RVO den Vorteil, für jeden Arbeitsunfall entschädigt zu werden, auch wenn er von ihm selbst verursacht worden ist, d. h. auch bei Schädigungen, die nach dem geltenden Haftungsrecht des BGB einen Schadensersatzanspruch nicht begründen würden. Hierzu leiste der Arbeitgeber allein Beiträge an die Berufsgenossenschaft und soll hierfür als Ausgleich durch § 898 RVO a. F. von weiterer Haftung befreit werden 222 . Das BAG schloß deshalb den Anspruch des Geschädigten gegen den Schädiger aus. Die hierfür angegebene Begründung, die sich auf das Gemeinschaftsverhältnis zwischen Betriebsangehörigen, sowie auf eine Parallele zu § 708 beruft 2 2 3 , entsprach nach den vorangegangenen grundsätzlichen Ausführungen zu § 898 RVO a. F. nicht der eigentlichen Intention des Gerichts. Wahrer Grund war vielmehr der Schutz des A r 219 B A G E 5, 1 (Parallelzitate oben Fn. 167) vgl. zu diesem U r t e i l Böhmer M D R 1958, 400 u n d 828, M D R 1959, 531, N J W 1959, 1713, JR 1958, 452, VersR 1958, 437; Bulla, A R - B l a t t e i : Haftung des Arbeitnehmers, Entsch. 8; Clauss N J W 1959, 1408; Dersch RdA 1958, 443 (443 f.); Frey A r b u R 1959, 193; G a m i l l scheg, Festschr. Rheinstein, S. 1043 (S. 1046 f.); Gumpert B B 1958, 740 (742); Herschel JZ 1958, 257; K l e i n JZ 1958, 585; K n o l l JZ 1959, 137; Ohr N J W 1960, 1593, B B 1960, 489, A r b u R 1960, 242; Reimer Schmidt M D R 1958, 193; Schultz JR 1960, 361; Steindorff JZ 1959, 1. 220 Nunmehr § 636 RVO nach der Neufassung der RVO durch das U n f a l l versicherungs-Neuregelungsgesetz (UVNG) v o m 30. 4. 1963 (BGBl. I, S. 241). 221 B A G E 5,1 (7 ff.). 222 S. 9 f. 223 S. 16 ff.

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beitgebers vor Umgehung des § 898 RVO a. F. 224 . Diese Entscheidung zeigt exemplarisch, daß auch der Anspruch des Geschädigten gegen den Schädiger, auch ohne ausdrückliche Regelung 225 , bei Vorliegen gewichtiger Gründe entfallen kann 2 2 6 . bb) Gleichfalls i n den Anspruch des Geschädigten eingegriffen wurde vom BGH i n einem Fall des sog. „gestörten Gesamtschuldnerausgleichs" („hinkende Gesamtschuld") 227 . Hier w i r d die Situation dadurch gekennzeichnet, daß der Schaden von mehreren Schädigern gemeinsam verursacht wurde, von denen einer dem Geschädigten wegen einer gesetzlichen oder vertraglichen Haftungsbeschränkung nicht haftet. Die Rechtsprechung hat hier zunächst den privilegierten Schädiger nur i m Außenverhältnis freigestellt, ihn aber, bei Rückgriff durch einen vom Geschädigten voll i n Anspruch genommenen Mitschädiger trotzdem diesem gegenüber (mit)haften lassen 228 . Dies führte zum paradoxen Ergebnis, daß bei alleinigem Verschulden des privilegierten Schädigers dieser nicht haftete, während er bei, durch Hinzutreten eines (oder mehrerer) Mitschädigers, geringerem Verschulden deren Ausgleichsanspruch ausgesetzt war, somit trotz Freizeichnung haftete 229 . 224 So ausdrücklich bestätigt i m B A G Nr. 376r zu §611 BGB; ebenso Gamillscheg, Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1046 f.). 225 Wie oben (6 k) dargestellt i m Postgesetz a. F. u n d Seehandelsrecht. 226 Der Gesetzgeber „normierte" gewissermaßen diese Entscheidung i n § 637 RVO (vgl. hierzu ausführlich Gamillscheg / Hanau S. 151 ff.) durch das U V N G (vgl. oben Fn. 220), wobei bezeichnenderweise auf das unsichere K r i t e r i u m der schadensgeneigten Arbeit verzichtet wurde u n d nur die vorsätzliche Schadensverursachung einen Anspruch des Betriebsangehörigen gegen den Schädiger begründet, der ansonsten sowohl bei einfacher, als auch grobfahrlässiger Verursachung nicht haftet. 227 Vgl. hierzu insbesondere Böhmer M D R 1968, 13; v. Caemmerer Z f R V 1968, 81; Deutsch, Haftungsrecht, S. 360 f.; Geigei / Schlegelmilch Kap. 12 Rdnr. 33; Gemtos; Gerhardt VersR 1971, 381 (389); Hanau VersR 1967, 516; Hilgert J A 1972, 101; K e u k AcP 168, 175; Lange § 11 A I V 2 b; Medicus Rdnr. 928 ff.; JZ 1967, 398, JuS 1974, 613 (620); M K - S e l b §426 Rdnr. 18 ff.; Palandt / Heinrichs §426 A n m . 5; Prölss JuS 1966, 400, VersR 1967, 678; Reinecke N J W 1954, 1641; Riedel S. 70 ff.; Sieg JZ 1969, 263; Steingass VersR 1965, 550; Stoll FamRZ 1962, 64; Thiele JuS 1968, 149 (156 f.); Wacke AcP 170, 42; Weitnauer Karlsruher Forum 1962, 3 (7 ff.); vgl. auch unten § 21. 228 B G H Z 12, 213 (218 f.) = N J W 1954, 875 = L M Nr. 4 zu § 426 BGB = JZ 1954, 505; 35, 317 (323) = N J W 1961, 1966 = L M Nr. 17 zu §426 BGB = M D R 1961, 1009 = B B 1961, 1103; 58, 216 (220) = N J W 1972, 942 = L M Nr. 35 zu § 426 BGB = JZ 1972, 525 = M D R 1972, 596. 229 Deshalb zu Recht ablehnend Böhmer M D R 1968, 13; v. Caemmerer ZfRV 1968, 81; Deutsch, Haftungsrecht, S. 360 f.; Geigei / Schlegelmilch Kap. 12 Rdnr. 33; Gemtos, S. 34 ff., 98; Gerhardt VersR 1971, 381 (389); Hanau VersR 1967, 51; Hilgert J A 1972, 103 f.; K e u k AcP 168, S. 180 ff.; Lange § 11 A I V 2 b; Medicus Rdnr. 933, JZ 1967, 398 (399 f.), JuS 1974, 613 (620); Palandt / Heinrichs §426 A n m . 5; Prölss JuS 1966, 400 (402 f.), VersR 1967, 678 f.; Reinecke N J W 1954, 1641; Sieg JZ 1969, S. 264; Stoll FamRZ 1962, S. 66; Thiele JuS 1968, 149 (156 f.); Wacke AcP 170 S. 67 ff.

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Teil I I I : Drittwirkung,

.Abschn.

Nunmehr hat der BGH i n einem derartigen Fall den Schadensersatzanspruch des Geschädigten gekürzt 230 . Ein Unternehmer (U) und dessen Arbeitnehmer (AN) hatten beide die Verletzung eines Dritten (D) mitverschuldet, dessen eigenen Arbeitgeber (AG) ebenfalls ein Mitverschulden traf, der dem geschädigten D jedoch gem. § 636 RVO nicht haftete. Die volle Inanspruchnahme von U und A N durch D lehnte der BGH jedoch ab, da ansonsten der A G sein Haftungsprivileg über den Ausgleichsanspruch von U und A N gem. § 426 BGB wieder verlieren würde 2 3 1 . cc) Aus den vorstehenden Beispielen w i r d deutlich, daß bei der Risikoabwägung ein Eingriff i n den Schadensersatzanspruch des Geschädigten „zugunsten" des Schädigers durchaus gerechtfertigt sein kann und somit hieraus keine grundsätzlichen Bedenken gegen eine D r i t t w i r kung von Freizeichnungsklauseln abgeleitet werden können. b) Vertragliche Haftung des Erfüllungsgehilfen i m Schuldverhältnis Auch der Ansatz, auf die Nähe des Dritten zur vertraglichen Erfüllungshandlung abzuheben 232 , ist dem geltenden Recht nicht fremd, fand er doch Berücksichtigung als es u m die Frage der Begründung eines Schadensersatzanspruchs einer Vertragspartei gegen den Erfüllungsgehilfen aus bzw. i m Zusammenhang mit dem Vertrag ging. M i t dieser Darstellung soll jedoch keinesfalls dieser Bereich der Belastungen des Dritten mit dem der Begünstigungen des Dritten vermengt werden. Es bleibt vielmehr immer zu beachten, daß diese beiden Bereiche getrennten Entwicklungen ausgesetzt waren und von der Rechtsprechung aus verschiedenen Rechtsinstituten entwickelt wurden, wenngleich mit dieser Feststellung nicht ausgeschlossen werden soll, daß beide Bereiche mit fortschreitender Entwicklung in der Zukunft einmal vereinigt werden könnten. aa) Die vertragliche Verpflichtung des Erfüllungsgehilfen gegenüber dem Schuldner diente der Rechtsprechung schon früh zur Begründung einer Schadensersatzpflicht des Erfüllungsgehilfen, wenn die von ihm übernommene Tätigkeit geeignet war, bei deren Unterlassung Schäden bei Dritten zu verursachen und der Schaden durch ein diesbezügliches Unterlassen des Erfüllungsgehilfen eintrat 2 3 3 . 230

B G H Z 61, 51 = N J W 1973, 1648 = VersR 1973, 836 = M D R 1973, 841 ebenso B G H VersR 1974, 888; vgl. auch B G H Z 54, 256 = N J W 1970, 1844 = L M Nr. 69 zu § 1542 RVO = M D R 1970, 1001 u n d B G H Z 73, 190 = N J W 1979, 973 = L M Nr. 49 zu §426 B G B = JZ 1979, 311 = M D R 1979, 569. 231 B G H Z 61, 51 (54 f.). 232 Bezüglich der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln. 233 RGZ 63, 308 (311); 127, 14 (18); 156, 193 (198); B G H VersR 1954, 223 (224)

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Deutlich t r i t t hier die schuldnergleiche Stellung des Erfüllungsgehilfen als Anknüpfungspunkt seiner Schadensersatzpflicht hervor, durch die er überhaupt erst in die Lage kam, Schaden hervorzurufen 234 . Bezeichnenderweise wurde in diesem Bereich bisher keinerlei Anlaß gefunden, bezüglich der Schadensersatzpflicht zwischen sozial abhängigen und selbständigen Erfüllungsgehilfen zu unterscheiden. Lediglich die schuldnergleiche Stellung ist entscheidend. bb) Haftung aus culpa i n contrahendo 235 Die Vertragsnähe des Dritten als Anknüpfungspunkt für eine diesen treffende Haftung begegnet uns wieder bei der c. i. c. 236 . Zunächst nahm die Rechtsprechung eine solche Haftung für den als Vertreter einer Vertragspartei handelnden Dritten an, wenn er w i r t schaftlich am Abschluß des Vertrags interessiert war und einen persönlichen Nutzen daraus erstrebte 237 . Nachfolgend wurde die Vertreterstellung des Dritten dann für entbehrlich gehalten, wenn es sich hierbei u m einen Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer der Vertragspartei handelte, dessen (sachkundige) Auskunft erkennbar Grundlage einer Entscheidung der anderen Vertragspartei war 2 3 8 . I n konsequenter Fortführung dieser Rechtsprechung wurde die Haftung allgemein auf nicht am Vertrag beteiligte Dritte ausgedehnt, deren Auftreten gegenüber der Vertragspartei eine Gleichstellung mit deren künftigem Vertragspartner rechtfertigt 239 . Schließlich ging der BGH sogar noch weiter und ließ den Dritten auch dann aus c. i. c. haften, wenn er, ohne i m vorgenannten Sinne mit der Vertragspartei gleichgestellt zu sein, durch die Inanspruchnahme beson= DB 1954, 326; B G H VersR 1956, 621 (622); einschränkend B G H BB 1954, 273; vgl. weiter RGRK-Haager §823 Rdnr. 34 m. w. Nachw.; M K - M a r t e n s § 823 Rdnr. 198 f. m. w . Nachw. 234 Ebenso Gernhuber JZ 1962, 553 (558). 235 Vgl. zur c. i. c. i m Allgemeinen z. B. (grundlegend) Jhering, Culpa i n contrahendo; N i r k , Festschr. Philipp M ö h r i n g (1975), S. 71 ff. m i t erschöpfenden w. Nachw. auf S. 71 f. Fn. 4 u. 5; ders. Festschr. Philipp M ö h r i n g (1965), S. 385 ff. m. w. Nachw. 236 Vgl. Ballerstedt AcP 151, 501 ff.; M K - E m m e r i c h vor §275 Rdnr. 164 ff.; M ü l l e r N J W 1969, 2169; N i r k , Festschr. Hauss, S. 267 ff.; Palandt / Heinrichs § 276 A n m . 6 b gg. 237 RGZ 120, 249 (252 f.); 132, 76 (81); 159, 33 (54 f.); B G H Z 14, 313 (318) = N J W 1954, 1925 = L M Nr. 19 zu § 18 Abs. 1 Ziff. 2 UmStG = JZ 1955, 158 = BB 1954, 1010; B G H L M Nr. 4 zu §276 (Fa) BGB = M D R 1959, 187; L M Nr. 14 zu §276 (Fa) BGB = M D R 1963, 301 = BB 1963, 108; B G H N J W 1964, 2009 = L M Nr. 40 zu § 278 BGB = JZ 1964, 654 = M D R 1964, 914 = B B 1964, 683. 238 B G H W M 1965, 287. 239 B G H B B 1967, 225 (226) = W M 1967, 121.

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.Abschn.

deren persönlichen Vertrauens die Vertragsverhandlungen beeinflußt hat 2 4 0 . Die Verquickung der Position des Dritten mit der i h m einschaltenden Vertragspartei wurde nochmals deutlich herausgestellt, als der BGH über die Frage des Einflusses eines Haftungsausschlusses des Vertretenen auf die Haftung des Vertreters aus c. i. c. zu entscheiden hatte 2 4 1 . Wie selbstverständlich befand der BGH: „Die Haftung des Vertreters geht allerdings nicht weiter als diejenige des Vertretenen aus dem Vertrage", ohne auch nur eine Andeutung zur Begründung dieser D r i t t w i r kung des Haftungsausschlusses zu machen 242 . cc) Haftung aus positiver Vertragsverletzung 243 Auch i n diesem Bereich berücksichtigt die Rechtsprechung die Vertragsnähe von Dritten. Nachdem früher eine eigene Haftung des Erfüllungsgehilfen wegen positiver Vertragsverletzung abgelehnt worden war 2 4 4 , bejahte sie jüngst der BGH 2 4 5 dann, wenn der Dritte besonderes Vertrauen bei der Vertragsdurchführung für sich i n Anspruch genommen hat 2 4 6 . dd) Die vertragsparteigleiche Stellung eines Dritten hat, ging es u m die Frage eines Schadensersatzanspruchs gegen ihn, dessen causa i n der Nähe des Dritten zum Vertragsverhältnis i m Sinne einer „conditio sine qua non" lag, ohne weiteres Berücksichtigung gefunden, wie die vorstehenden Beispiele gezeigt haben. Die Berücksichtigung des Dritten i n dieser Position bei der Frage der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln 247 kann daher diesbezüglich auf keine generellen Bedenken stoßen.

240 B G H Z 56, 81 (84 ff.) = N J W 1971, 1309 = L M Nr. 35 zu § 276 (Fa) BGB m. A n m . Rietschel = M D R 1971, 570 = B B 1971, 544; vgl. ausführlich zu diesem Problem Schmitz, S. 17 ff. 241 B G H Z 63, 382 = N J W 1975, 642 = L M Nr. 42 zu § 276 (Fa) B G B m. A n m . Wolf = JZ 1975, 227 = M D R 1975, 750 = B B 1975, 394. 242 B G H Z 63, 382 (388). 243 Vgl. zur p. V. V. i m allgemeinen Larenz SchR A T §24 I ; M K - E m m e r i c h vor § 275 Rdnr. 184 ff. m. umfangr. w. Nachw.; Palandt / Heinrichs § 276 A n m . 7; Staub, Die positiven Vertragsverletzungen (grundlegend); Heinrich Stoll A c P 136 (1932) 257 ff. u n d Die Lehre v o n den Leistungsstörungen. 244 B G H N J W 1964, 2009 = L M Nr. 40 zu § 278 BGB = JZ 1964, 654 = M D R 1964, 914 = B B 1964, 863. 245 B G H Z 70, 337 = N J W 1978, 1374 = JZ 1978, 435 = M D R 1978, 907 = BB 1978,781. 246 B G H Z 70, 337 (343 ff.); vgl. zu diesem U r t e i l Emmerich JuS 1978, 488; Hohloch N J W 1979, 2369; N i r k , Festschr. Hauss, S. 267; Zschoche VersR 1978, 1089; zum Problem der Haftung D r i t t e r aus positiver Vertragsverletzung außer den Vorgenannten noch Canaris, VersR 1965, 114; M ü l l e r N J W 1969, 2169; Palandt / Heinrichs § 276 A n m . 7 f. 247 Die bezeichnenderweise i m vorstehenden Bereich ebenfalls bereits zur Anwendung k a m (vgl. oben b bb).

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c) „Bereichsregelung" des Schuldverhältnisses als Rechtfertigung der D r i t t w i r k u n g aa) Schnorr v. Carolsfelds These der „Vereinheitlichung des gleichen Lebenstatbestandes i n seiner rechtlichen Würdigung" 2 4 8 (die er allerdings auf das Arbeitsrecht beschränkt hat) birgt einen Gedanken i n sich, der über diesen Bereich hinausgeht: Die vertragsparteigleiche Tätigkeit verlange eine vertragsparteigleiche Haftung. W i r d die Vertragsleistung (erlaubterweise) nicht ausschließlich vom Vertragsschuldner selbst, sondern von einem Dritten erbracht, erweise sich dessen Ausschluß aus der vertraglichen Regelung, was die Haftungsfrage betrifft, als nicht mehr gerechtfertigt. Schnorr v. Carolsfeld wurde von Kümmel entgegengehalten, daß seine Ansicht i m Widerspruch zum Grundsatz der Eigenhaftung i m BGB (arg. §§ 276 Abs. 2, 278 S. 2 BGB) stehe und deshalb abzulehnen sei 249 . Hierbei w i r d von Kümmel allerdings außer Acht gelassen, daß die Regelung des BGB auf einer isolierten Betrachtung der Vertragsparteien beruht, die bereits bei Schaffung des BGB der Wirklichkeit des Rechtslebens nicht mehr gerecht wurde 2 5 0 . Seit Eintritt der industriellen Revolution Mitte des 19. Jahrhunderts bedienten sich die Vertragsschuldner zunehmend der Arbeit von Erfüllungsgehilfen bei Durchführung des Schuldverhältnisses, so daß bei Schaffung des BGB diese Haftungsregelung nur noch schwer mit der überwiegenden Weise der Vertragserfüllung in Einklang gestanden haben dürfte. I n unserer Zeit ist sie sogar zur Ausnahme geworden 251 . Dennoch wird, dies negierend, weitgehend am Dogma der Beschränkung des Schuldverhältnisses auf Gläubiger und Schuldner festgehalten 252 . Die Verteidigung einer Position ihrer historischen Berechtigung wegen ist jedoch sicherlich nicht geeignet, das sachlich Richtige aufzuhalten 253 . Hier erweist sich dann die Berufung auf die unterschiedliche Möglichkeit der Haftungsgestaltung i n § 276 Abs. 2 BGB einerseits und § 278 Satz 2 BGB andererseits als Begründung der Ablehnung der D r i t t w i r kung 2 5 4 als wenig überzeugend, wenn gleichzeitig die D r i t t w i r k u n g von 248

Vgl. oben 6 j . Kümmel, S. 65, ebenso H e l m AcP 160 (1961) 134 (143, Fn. 40). 250 Vgl. oben 1. 251 Vgl. Schreiber B B 1980, 1698 (1699). 252 Vgl. Gernhuber, Festschr. Larenz, S. 455. 253 Gernhuber JZ 1962, 553 (558). 254 So H e l m AcP 161 (1962) 516 (535); Kümmel, S. 65, 68, Riedel, S. 54 f.; Schmidt-Salzer B B 1969, 297 (298 f.); Schmidt-Salzer (S. 299) geht sogar so weit, die Eigenhaftung des D r i t t e n als „Korrelat" des Haftungsausschlusses des Schuldners zu sehen. Dem k a n n jedoch keinesfalls gefolgt werden, da die 249

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Freizeichnungsklauseln als berechtigt anerkannt w i r d bzw. sie für wünschenswert gehalten wird 2 5 5 . bb) Gelhaar 256 hat aus dem Gedanken der „Haftungseinheit" 2 5 7 , die sich dann ergibt, wenn Schuldner und Erfüllungsgehilfe als Halter und Fahrer desselben Kraftfahrzeugs i n Anspruch genommen werden, die haftungsmäßige Gleichbehandlung der Vertragspartei mit deren Erfüllungsgehilfen allgemein abgeleitet. Dieser begrüßenswerte Ansatz, der die Nähe des Dritten zur Vertragsleistung zutreffend berücksichtigt 258 , vermag jedoch i n der Kürze seiner Begründung, mit der quasi eine undifferenzierte generelle A k zessorietät der Haftung des Dritten in den Raum gestellt wird, nicht zu überzeugen 259 . Insbesondere mangelt es ihr an allgemein anwendbaren Kriterien zur Begründung bzw. Begrenzung der Drittwirkung. cc) Einen ergiebigeren Ansatz zu einer allgemeinen Lösung bietet Gerhardts Gedanke eines „Raums verdünnter Haftung" 2 6 0 . Ausgangspunkt seiner Ausführungen ist Gamillschegs These 261 , wonach die D r i t t wirkung vom Bestehen eines Freistellungsanspruchs abhänge. Dies hält er jedoch nicht für ausschlaggebend. Zum einen sei die Grenze zwischen schadensgeneigter und nicht schadensgeneigter Arbeit fließend und unscharf, m i t h i n ein äußerst unsicheres und damit untaugliches Kriterium. Zum anderen habe der Geschädigte keinerlei Einfluß auf (bzw. Einblick in) diese für seine Anspruchsberechtigung ausschlaggebenden Umstände, womit es an der erforderlichen Erkennbarkeit für ihn fehle. Mit der Beschränkung auf Arbeitsverhältnisse verwehre Gamillschegs These zudem eine gleiche Entscheidung bei gleicher Interessenlage durch Ausschluß beispielsweise familienrechtlicher Beziehungen. Für Gerhardt ist die Frage der Risikoverteilung entscheidendes Merkmal einer Lösung des Problems der Drittwirkung, wobei er diese als richterliche Rechtsfortbildung auf der Grundlage des § 242 BGB sieht 262 . Haftung des Erfüllungsgehilfen ohne Haftungsausschluß auf jeden F a l l besteht und i m übrigen nirgends bezweifelt w i r d , daß ein dahingehender ausdrücklicher Haftungsausschluß sowohl Schuldner als auch Erfüllungsgehilfen erfassen kann. 255 So H e l m AcP 11 (1962) 516 (536); Schmidt-Salzer BB 1969, 297 (300). 256 A n m . zu B G H L M Nr. 34 zu § 328 BGB. 257 Vgl. zu diesem Begriff M K - S e l b §426 Rdnr. 7, 11 f. m. w. Nachw.; Palandt / Heinrichs § 426 A n m . 3 b m. w. Nachw. 258 Vgl. oben 6 j . 259 Bezeichnenderweise wurde dieser Ansatz von Gelhaar, soweit ersichtlich, i n der einschlägigen L i t e r a t u r nicht aufgegriffen. 260 Gerhardt VersR 1971, 381. 261 Vgl. oben 6 b. 262 S. 385.

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Diesbezügliche Wertungskriterien stellt er am Beispiel des § 690 BGB bei unentgeltlicher Verwahrung auf. Entscheidend für das Risiko sei hier, daß der Gläubiger sein Gut bewußt i n „einem Raum verdünnter Haftung" gebe. I n „Umkehrung der Wertung des § 278 BGB" dürfe entsprechend für den Gläubiger die Regreßmöglichkeit durch die Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen nicht erhöht werden, denn dieser sei erst durch den Schuldner i n den „Raum verdünnter Haftung" gelangt und dort tätig geworden. Derart gelangt er zu folgender These: „Die gesetzliche Haftungserleichterung betrifft grundsätzlich alle Personen, deren Verhalten i n Bezug auf die konkrete Schädigung als Handlung eines Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB zu qualifizieren ist 2 6 3 ."

Die Ausdehnung dieser Formel auf vertragliche Haftungsbeschränkungen lehnt Gerhardt jedoch ab, da hier nicht wie bei gesetzlichen Regelungen „vorgegebene, dem Rechtsverhältnis immanente Wertungskriterien" bestehen würden. Eine derartige allgemeine Einbeziehung sei dem Gläubiger nicht zumutbar, da er u. a. ein Interesse haben kann, den Privilegierten und dessen Verläßlichkeit selbst zu kennen. Der wirtschaftlich schwache Arbeitnehmer werde durch den Freistellungsanspruch befriedigend geschützt, der Unternehmer sei hingegen insoweit nicht schutzwürdig, weshalb eine diesbezügliche Rechtsfortbildung nicht gerechtfertigt sei 264 . Soweit Gerhardt die Ausdehnung seiner These auf vertragliche Haftungsbeschränkungen ablehnt, können seine Gründe hierfür nicht überzeugen. Wenn er hierbei zum Schutz des Dritten auf einen eventuellen Freistellungsanspruch verweist, widerspricht dies seiner zuvor ausgesprochenen grundsätzlichen Ablehnung dieses Kriteriums 2 6 5 , dessen Unzulänglichkeit er selbst nachdrücklich dargelegt hat. Bei der Berufung auf den Mangel „immanenter Wertungskriterien" scheint er sich zum einen allzusehr am unentgeltlichen Handeln des Schuldners i m Bereich des § 690 BGB zu orientieren, zum andern übersieht er vergleichbare Wertungen i m vertraglichen Bereich. Zunächst ist diesbezüglich das Preisargument ins Feld zu führen. Dieses kann zwar einen völligen Haftungsausschluß nicht rechtfertigen 266 , doch findet es bei der Haftungsbeschränkung Berücksichtigung 267 , wenn 263

S. 386. S. 388 f. 265 S. 384. 266 Vgl. B G H Z 22, 90 (98) = N J W 1957, 17 = L M Nr. 1 zu A l l g . Gesch. Bed. = M D R 1957, 347 = B B 1956, 1121; M K - H a n a u §276 Rdnr. 195; M K - K ö t z §9 A G B G Rdnr. 7. 267 So ausdrücklich B G H L M Nr. 11 zu A l l g . Gesch. Bed. (oben § 7 C) ebenso Gamillscheg, Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1049). 264

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z. B. ansonsten die Preise wesentlich höher kalkuliert werden müßten 268 . Der Vertragsgläubiger kann die Relation zwischen Preis und Haftungsumfang abschätzen 269 , womit diese ein für ihn (mit) entscheidendes K r i terium wird, u m eine Haftungsbeschränkung zu akzeptieren 270 . Diese Umstände sind für den Gläubiger voraussehbar und kalkulierbar. Außerdem ist dieses Risiko für den Gläubiger regelmäßig versicherbar 2 7 1 , ein weiteres Argument zur Berechtigung einer Freizeichnung i m Sinne Gerhardts „Raum verdünnter Haftung". Wenn bei voraussehbarer Haftungsminderung i m vertraglichen Bereich dieses Risiko vom Gläubiger sogar durch Abschluß einer Versicherung noch ausgeschlossen werden kann, ist nicht ersichtlich, weshalb grundsätzlich Unterschiede der „Wertungskriterien" zwischen einem auf Gesetz beruhenden und einem vertraglichen „Raum verdünnter Haftung" bestehen sollen. Keinesfalls besteht ein von Gerhardt angenommener Mangel vergleichbarer Wertungskriterien i m vertraglichen Bereich. Auch das von Gerhardt zur Begründung angeführte Interesse des Gläubigers an der Kenntnis des Haftungsprivilegierten vermag nicht zu überzeugen. Zunächst ist schwer verständlich, weshalb es (wenn überhaupt) nur für den vertraglichen Bereich gelten soll. Zudem w i r d bei Verträgen mit Firmen, die mehrere Arbeitnehmer beschäftigen, grundsätzlich kein besonderes Interesse an der Person des Ausführenden bestehen, was gerade für die Wirkung der Haftungsbeschränkung für den Handelnden entspricht. Besteht aber ausnahmsweise ein Interesse des Gläubigers zur Leistung durch eine bestimmte Person (i. d. R. w i r d dies dann der Schuldner selbst sein) und ist dies i m Vertrag zum Ausdruck gekommen, liegt 268 v g l a i s weitere Beispiele aus der Rechtsprechung B G H N J W 1959, 38 = L M Nr. 5 zu A l l g . Beding, d. ElektrVersorgUnternehmen = M D R 1959, 120 = B B 1958, 1224; B G H N J W 1959, 1423 = L M Nr. 2 zu § 138 (Cc) B G B = MDR 1959, 753 = B B 1959, 720; B G H L M Nr. 15 zu §276 (Ci) B G B = M D R 1963, 839 = BB 1963, 797; B G H N J W 1968, 1718 (1720) = L M Nr. 26 zu A l l g . Gesch. Bed. = M D R 1968, 753 = B B 1968, 852; B G H Z 61, 7 (16) = N J W 1973, 1741 = L M Nr. 9 zu VerwRecht — Allgemeines (öffentl.-rechtl. Verpflichtungen) = M D R 1973,917. 269 v g l . Pfretschner, Karlsruher Forum 1965, S.23; Reimer Schmidt, Karlsruher Forum 1965, S. 24. 270 Vgl. zum Preisargument B G H Z 77, 126 (131 f.) = N J W 1980, 1953 = M D R 1980, 839 = B B 1980, 1011; Raiser, Karlsruher Forum 1965, S. 26 (27); Selb, Karlsruher Forum 1965, S. 24 f.; Sieg, Karlsruher Forum 1965, S. 25. 271 Zur Versicherbarkeit vgl. B G H Z 33, 216 = N J W 1961, 212 = L M Nr. 16 zu §67 V V G = M D R 1961, 115 = BB 1960, 1364; B G H Z 61, 7 (16), Parallelzitate oben Fn. 268; B G H Z 77, 126 ff. Parallelzitate oben Fn. 270; H e l m VersR 1977, 585 (589); König, Zeitschrift f. Binnenschiffahrt u. Wasserstraßen 1978, 343 (353 ff.); Littbarski, S. 30 ff.; M K - K ö t z §9 A G B G Rdnr. 8; Raiser, Karlsruher Forum 1965, S. 3 (9 f.); Prölss, Karlsruher Forum 1965, S. 11 ff.; Staudinger/Schlosser § 11 Nr. 7 A G B G Rdnr. 53.

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen

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bei Einschaltung eines Dritten eine Vertragsverletzung vor, gegenüber der sich der Haftungsprivilegierte nicht auf die Freizeichnung berufen kann 2 7 2 , m i t h i n steht die Haftung des Vertragsschuldners wieder i m Vordergrund 2 7 3 . Somit bleibt festzuhalten, daß die gegen die Ausdehnung der Gerhardt'schen These auf den vertraglichen Bereich angeführten Gründe sämtlich nicht überzeugen können. dd) Die Auseinandersetzung mit Gerhardts These hat uns gezeigt, daß deren Verwendung weder i m Bereich gesetzlicher, noch i n dem vertraglicher Haftungsbeschränkungen grundsätzliche Bedenken entgegenstehen. Gerhardt knüpft mit ihr an den bereits mehrfach herausgestellten Gesichtspunkt der schuldnergleichen Erfüllungshandlung durch den Dritten an. Der vom Vertragsverhältnis geregelte Bereich, nicht lediglich die eigentlichen Vertragsparteien, w i r d von der gesetzlichen, bzw. vertraglichen Haftungsregelung erfaßt. Diesen Gedanken der Bereichsregelung hat bereits Baur 2 7 4 i n den Raum gestellt, allerdings sozusagen mit „umgekehrtem Vorzeichen", indem er die Haftung für Verrichtungsgehilfen 275 der Haftung des sog. Zustandsstörers gem. § 1004 BGB 2 7 6 gegenübergestellt hat und hieraus den Schluß zog, daß sich eine Haftung für den eigenen Lebensbereich abzeichne. Auch bei den Haftungsregelungen spricht vieles für die Anwendung dieses Gedankens, kann doch mit ihm die Nähe des Dritten zum Vertrag, bzw. seine vertragsparteigleiche Stellung ohne Schwierigkeiten Berücksichtigung finden. Soll eine Haftungsregelung ihren Zweck erfüllen, so muß sie den potentiellen Schädiger erfassen können, d. h. den die Vertragsleistung Erbringenden. Ist Vertragsschuldner eine j u r i stische Person, w i r d dies besonders evident. Wer beispielsweise sein Haus durch eine große Bauträgergesellschaft (Aktiengesellschaft) errichten läßt, w i r d wohl kaum erwarten, daß die Bauarbeiten vom Vorstand der A G durchgeführt werden, obwohl dieser als deren Organ für sie handelt. Hier ist geradezu offenkundig, daß die reale Vertragsleistung von Erfüllungsgehilfen erbracht wird, die aber bei überkommener Betrachtung von der vertraglichen Haftungsregelung nicht erfaßt werden. Die Notwendigkeit der D r i t t w i r k u n g w i r d an diesem Beispiel besonders plastisch. 272

Gamillscheg, Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1049 f. Fn. 11). Vgl. oben 2. 274 Karlsruher Forum 1962, S. 14 (16). 275 A u f der Grundlage der geplanten Neufassung des § 831 BGB durch den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften (vgl. Baur, Karlsruher F o r u m 1962, S. 14 ff.). 276 Vgl. hierzu Palandt / Bassenge § 1004 A n m . 4 b; R G R K - P i k a r t §1004 Rdnr. 52 ff.; Soergel / Siebert / M ü h l § 1004 Rdnr. 30 ff. jeweils m. w. Nachw. 273

7 Geissler

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T e i l I I I : D r i t t w i r k u n g , 1. Abschn.

Demgegenüber die unterschiedliche Haftungsregelung des § 276 Abs. 2 BGB einerseits und des § 278 Satz 2 BGB andererseits ins Feld zu führen 277 , vermag nicht zu überzeugen. Diese Unterscheidung bedeutet i n erster Linie, daß die Eigenhaftung nur beschränkt, die Fremdhaftung hingegen unbeschränkt ausgeschlossen werden kann. Da mit der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln es die Eigenhaftung des Dritten ist, die ausgeschlossen werden soll, folgt daraus, daß diese lediglich i m Rahmen des § 276 Abs. 2 BGB ausgeschlossen werden kann, nicht aber daß dies unzulässig wäre. Hieraus ein Verbot der D r i t t w i r k u n g abzulesen, geht m. E. fehl. Nicht die unterschiedliche Regelung der §§ 276 Abs. 2, 278 Satz 2 BGB stehen einer D r i t t w i r k u n g i m BGB entgegen, sondern dies ist, mangels ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung, Konsequenz der Relativität der Schuldverhältnisse i m BGB. Dennoch bedarf der Begriff des „Raums verdünnter Haftung" der Präzisierung, scheint er doch für eine generelle Regelung der D r i t t w i r kung zu unbestimmt. Nicht der Grad der Haftung i m Schuldverhältnis kann Ausgangspunkt der Lösung sein. Hieraus ergibt sich nur die Konsequenz der Haftung bzw. Nichthaftung, während für die D r i t t w i r k u n g auf die zuvor zu treffende Entscheidung der Gleichstellung von Vertragsschuldner und dem die Vertragsleistung (mit) erbringenden Dritten (Erfüllungsgehilfen) abzustellen ist. W i r d an diese Position angeknüpft, ergibt sich als Bereich des Haftungsprivilegs die Erfüllungshandlung, womit eine Schadensverursachung bei Gelegenheit der Erfüllung nicht miterfaßt wird 2 7 8 . Gleichfalls kann das Haftungsprivileg nicht undifferenziert auf jeden Erfüllungsgehilfen ausgedehnt werden 279 , denn gleichgestellt i m Sinne einer „Gleichberechtigung" kann nur der Erfüllungsgehilfe werden, der nach der vertraglichen Regelung zulässigerweise i n dieser Funktion tätig wird. So beispielsweise i m „Schiffsführer-Fall" mit Wissen und Wollen des Vertragsgläubigers bzw. aufgrund entsprechender allgemeiner Übung, bzw. Handelsbrauchs 280 , oder aber für den Vertragsgläubi277 So H e l m AcP 161 (1962) 516 (535); K ü m m e l , S. 65, 68; Riedel, S. 54 f.; Schmidt-Salzer B B 1969, 297 (298 f.). De facto hat i m übrigen die Rechtsprechung durch die Einschränkung der Möglichkeit des Ausschlusses der Fremdhaftung, i m praktisch wichtigsten Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, beide Vorschriften beinahe angeglichen (vgl. B G H Z 38, 183 [186] = N J W 1963, 99 = L M Nr. 5 zu § 276 [Db] B G B m. A n m . Liesecke = M D R 1963, 110; B G H N J W 1968, 1718 [1720] = L M Nr. 26 zu A l l g . Gesch. Bed. = M D R 1968, 753; B G H N J W 1973, 2107 [2108] = L M Nr. 51 zu A l l g . Gesch. Bed. = VersR 1974, 131). Vgl. nunmehr auch dahingehend ausdrücklich § 11 Nr. 7 AGBG. 278 Ebenso Gernhuber JZ 1962, 553 (558). 279 So aber Gerhardt VersR 1971, 381 (386). 280 Vgl. B G H L M Nr. 11 zu A l l g . Gesch. Bed. (oben § 7 C); ebenso B G H L M

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g v o n Haftungsausschlüssen

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ger klar erkennbar, ohne daß er dem widersprochen hat 2 8 1 . Dieses „vertragliche" K r i t e r i u m kommt, für die Frage der Drittwirkung, zum allgemeinen Erfordernis für die Qualifizierung der Position des Dritten als die eines Erfüllungsgehilfen, seiner Tätigkeit mit Willen des Schuldners 282 , hinzu. M i t einer derartigen Begrenzung bleibt der Kreis derjenigen, die vom Haftungsprivileg erfaßt werden, überschaubar und für den Gläubiger erkennbar, der sein Risiko folglich kalkulieren kann. Bestandteil dieser Kalkulation ist die von i h m mit dem Schuldner vereinbarte Haftungsbeschränkung, die bei verständiger Berücksichtigung nur auf durch die Erfüllungshandlung mögliche Schädigungen zielen kann, da sie andernfalls jeglichen Sinns entleert wäre 283 . Erbringt der Dritte (zulässigerweise) diese Erfüllungshandlung t r i t t beim Gläubiger keine Risikoerhöhung ein, sondern es kann sich nur das vom Vertrag umfaßte Risiko realisieren. Für dieses hat der Gläubiger jedoch die Haftungsbeschränkung vereinbart, so daß er mit deren, sich aus der Position des Dritten als „Vertragserfüllenden" ergebenden, D r i t t w i r k u n g nicht unbillig belastet wird 2 8 4 . W i r d der vertraglichen Regelung mit der Einschaltung des Erfüllungsgehilfen Genüge getan, ist i m Übrigen auch kein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers mit der D r i t t w i r k u n g berührt. Eine sinnverwandte Situation besteht beim „Geschäft für den, den es angeht" 2 8 5 und der „Übereignung an den, den es angeht" 286 . Man könnte i n Übertragung dieses Gedankens von einer „Haftungsbeschränkung für den, den es (nach dem Vertrag) angeht" sprechen. Es w i r d somit immer deutlicher, daß eine „Bereichsregelung der Haftung" den Interessen der Beteiligten am ehesten gerecht wird. Nr. 33, 37 zu A l l g . Gesch. Bed.; L M Nr. 4 zu § 612 H G B ; W M 1977, 785; VersR 1980, 572 (sämtlich oben §7 F); vgl. auch das genannte Beispiel der Bauträgergesellschaft. 281 Vgl. B G H L M Nr. 37 zu A l l g . Gesch. Bed. (oben §7 F); B G H N J W 1976, 1843 (oben § 8 C). 282 Vgl. B G H Z 13, 111 (113 f.) = N J W 1954, 1193 = L M Nr. 5 zu §276 (Cg) B G B = JZ 1954, 447; 50, 32 (35) = N J W 1968, 1569 = L M Nr. 50 zu § 278 B G B = M D R 1968, 659; 62, 119 (124) = N J W 1974, 692 = L M Nr. 65 zu §278 B G B = M D R 1974, 570; E r m a n / B a t t e s §278 Rdnr. 15; M K - H a n a u §278 Rdnr. 12; Staudinger / Löwisch § 278 Rdnr. 8. 283 Vgl. Gamillscheg, Festschr. Rheinstein, S. 1043 (1049). 284 Ebenso Gernhuber JZ 1962, 553 (558); Gerhardt VersR 1971, 381 (386) allerdings nur bezüglich des Akzepts verringerter gesetzlicher Haftung. 285 Vgl. hierzu M K - T h i e l e § 164 Rdnr. 45 ff.; Palandt / Heinrichs § 164 A n m . 1 c; Soergel / Siebert / Schultze-v. Lasaulx vor § 164 Rdnr. 30 ff.; Staudinger / Dilcher Vorbem. zu § 164 Rdnr. 51 ff. jeweils m. w. Nachw. 286 Vgl. hierzu Palandt / Bassenge §929 A n m . 5 a bb; R G K G - P i k a r t §929 Rdnr. 46 jeweils m. w. Nachw. 7*

100

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g , 1. Abschn.

A u f diesem Hintergrund besteht dann auch die Berechtigung der Rechtsprechung, die ein in diese Richtung gehendes Ergebnis sowohl i m vertraglichen Bereich 287 als auch i m deliktischen 288 bejaht hat. Bestätigt w i r d mit der Bereichsregelung außerdem die bereits getroffene Feststellung 289 , daß es für die Frage der D r i t t w i r k u n g unerheblich ist, ob der Erfüllungsgehilfe abhängiger Arbeitnehmer oder selbständiger Unternehmer ist 290 . d) Formel der Bereichsregelung Die herausgearbeitete Bereichsregelung kann auf eine klare Formel gebracht werden, die sich allein auf vertraglicher Basis bewegt und außerhalb des Vertrags liegende Umstände und Rechtsbeziehungen ausscheidet: „Soweit der nach dem jeweiligen Vertrag zulässig erweise tätige Erfüllungsgehilfe von einem Geschädigten seihst in Anspruch genommen werden kann, haftet er nur in dem Umfang, in dem die ihn einschaltende Vertragspartei, hätte sie selbst den Schaden verursacht, haften würde" 10. Zusammenfassung Die sich am überkommenen Dogma der Beschränkung des Schuldverhältnisses auf Gläubiger und Schuldner orientierende Haftungsregelung des BGB hat ihre Schwächen i n einer Weise offenbart, die eine Notwendigkeit der D r i t t w i r k u n g von Freizeichnungsklauseln aufzeigt. M i t der auf zulässigerweise i m Schuldverhältnis tätige Erfüllungsgehilfen beschränken Bereichsregelung ist hierfür ein praktikables Instrument gefunden worden. II. Bewegt sich die Bereichsregelung in den Grenzen einer zulässigen richterlichen Rechtsfortbildung? Nachdem die D r i t t w i r k u n g als Produkt richterlicher Rechtsfortbildung eingeordnet 291 und die für sie sprechenden Gründe aufgezeigt w u r den 292 , bedarf es nunmehr der Subsumtion der Bereichsregelung unter die Leitsätze der Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen 287

B G H Z 63, 382 (388); vgl. oben 9 b bb. B G H N J W 1976, 1844 (vgl. oben § 8 C). 289 Vgl. oben 8. 290 Dies ist bereits für die Qualifizierung als Erfüllungsgehilfe unerheblich (vgl. RGZ 98, 327 [328]; 127, 313 [314 f.]; B G H Z 13, 111 [113]; 50, 32 [35]; 62, 119 [124]; Parallelzitate jeweils oben Fn. 282; E r m a n / B a t t e s §278 Rdnr. 24; M K - H a n a u §278 Rdnr. 2; Staudinger / Löwisch §278 Rdnr. 11. 291 Vgl. oben D V I . 292 Vgl. oben I. 288

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen 101

Rechtsfortbildung 293 , u m zu bestimmen, inwieweit die „Durchsetzung" der Bereichshaftung i m Wege der richterlichen Rechtsfortbildung erfolgen kann. 1. Gesetzesimmanente richterliche Rechtsfortbildung Die Einordnung i n diesen Bereich hätte eine Lücke der gesetzlichen Regelung hinsichtlich der Haftung Dritter i m Schuldverhältnis zur Voraussetzung 294 . Zur Haftung des Erfüllungsgehilfen bestehen jedoch i m BGB mit der grundsätzlichen Beschränkung der vertraglichen Rechtswirkungen auf Gläubiger und Schuldner gem. §§ 241 S. 1, 305 BGB 2 9 5 und dem Grundsatz der Eigenhaftung gem. §§ 276 Abs. 2, 278 S. 2 BGB 2 9 6 vom Gesetz her klare Bestimmungen, auch wenn diese, da hiernach die vertragliche Regelung für die Eigenhaftung des Dritten außer Betracht bleibt, nicht den realen Vertragsverhältnissen gerecht werden 297 . Von einer diesbezüglichen „planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes298 kann demzuzufolge nicht gesprochen werden. Damit ist festzuhalten, daß i m Wege der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung die Bereichsregelung nicht eingeführt werden kann. 2. Güterabwägung Die Problematik der Haftung Dritter i m Schuldverhältnis w i r d durch die „Kollision" der gesetzlichen Bestimmungen mit den diesen widerstreitenden realen Verhältnissen verursacht 299 und nicht durch eine Normkollision, so daß, sowohl i m Bereich der gesetzesimmanenten, als auch i n dem der gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung, der Weg über die Güterabwägung 300 nicht zum Erfolg führen kann. 3. Gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung Die für die Bereichsregelung sprechenden Gründe wurden bereits ausführlich dargelegt (oben I). Folglich erscheint es angebracht, vor deren eventueller weiteren Einordnung i n eine (oder mehrere) Kategorien der gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung 301 zunächst die allgemeine Voraussetzung der Einhaltung der Grenzen dieser Rechtsfortbildung bei einer Einführung der Bereichsregelung zu prüfen, sowie zu untersuchen, ob ohne die Bereichsregelung ein „Rechtsnotstand" 3 0 2 besteht. 293

Vgl. oben § 6. Vgl. oben I I . 297 Vgl. oben § 10, § 16 F I 1 u n d 2. 299 Vgl. oben § 10, § 16 F 11 u n d 2. 301 Vgl. oben § 6 I V 1., 2., 3. 295

294

Vgl. oben § 6 I I . Vgl. oben § 11. 298 Vgl. oben § 5 A I. 300 Vgl. oben § 6 I I I . 302 Vgl. oben § 6 I V . 296

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a) Grenzen der gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung I n diesem Rahmen ist zu beachten, daß weitreichende Ordnungsentscheidungen grundsätzlich i n den Zuständigkeitsbereich der Legislative fallen 303 . I m Bereich des Zivilrechts wurde vom Gesetzgeber des BGB mit der grundsätzlichen Beschränkung der vertraglichen Rechtswirkungen auf Gläubiger und Schuldner i n den §§ 241 S. 1, 305 BGB 3 0 4 , sowie der Festlegung des Grundsatzes der Eigenhaftung i n den §§ 276 Abs. 2, 278 S. 2 BGB 3 0 5 , eine Entscheidung getroffen, der eine maßgebliche Ordnungsfunktion zukommt. Lediglich von der Beschränkung der Vertragswirkungen wurde mit dem Vertrag zugunsten Dritter gem. §§ 328 ff. BGB 3 0 6 eine auf ein Forderungsrecht begrenzte Ausnahme eröffnet; dies ebenfalls als bewußte Ordnungsentscheidung des Gesetzgebers 307. Die Bereichsregelung, die von der Prämisse der gleichartigen W i r kung vertraglicher Bestimmungen auf die jeweilige Vertragspartei und auf den durch sie eingeschalteten Erfüllungsgehilfen ausgeht, steht i m Widerspruch zur Teleologie der genannten Grundsätze des BGB. Bei der Bereichsregelung könnte deshalb an keiner der aufgeführten Bestimmungen angeknüpft werden, vielmehr hätte ihre Einführung die Korrektur all dieser Ordnungsentscheidungen des Gesetzgebers zur Konsequenz. Die Ordnungsentscheidungen wurden i m Rahmen der der Legislative unterstehenden Gestaltungsfreiheit 308 , als rechtspolitische 309 , sich für die grundsätzliche Relativität der Schuldverhältnisse aussprechende Zweckmäßigkeitsentscheidungen 310 getroffen. Die Einführung der Bereichsregelung würde deshalb über die der Judikative gezogenen grundsätzlichen Grenzen der gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung hinausgehen. b) Besteht ohne Bereichsregelung ein „Rechtsnotstand"? Die Grenzen, die der Einführung der Bereichsregelung auf diesem Wege entgegenstehen, könnten ausnahmsweise überschritten werden, wenn ein „Rechtsnotstand" bestehen würde 3 1 1 , der jedoch, da mit der Bereichsregelung eine radikale Abkehr vom Gesetz erfolgen würde, von 303

Vgl. Vgl. 305 Vgl. 306 Vgl. chend). 307 V g l > 304

308 310

oben § 5 C V 1. oben 11. oben § 11. hierzu grundlegend Hellwig, sowie Wesenberg (auch rechtsvergleiV i

Gierke, S. 386 ff.; Mugdan, S. 147 ff.

Vgl. oben § 5 C V 3. Vgl. oben § 5 C V 2.

™ Vgl. oben § 5 C V 1. 3ii y g i . 0 b e n § 5 C V 6.

§ 16. Methode der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen 103

erheblicher Bedeutung sein müßte 312 , vergleichbar etwa der der „Aufwertungsentscheidung" des Reichsgerichts 313 vorausgegangenen Situation. Bedenkt man jedoch, daß es zum einen den Vertragsparteien offen steht, eine die Wirkungen der Bereichsregelung herbeiführende ausdrückliche Vereinbarung abzuschließen 314 und zum anderen die Rechtsprechung mit der Anwendung des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte 3 1 5 grobe Unbilligkeiten ausschließen konnte, w i r d deutlich, daß ohne die Einführung der Bereichsregelung kein extremer „Rechtsnotstand" besteht. Eine ausnahmsweise zulässige Überschreitung der der gesetzesübersteigenden richterlichen Rechtsfortbildung gezogenen Grenzen scheidet aus, so daß die Bereichsregelung nicht i m Wege dieser Rechtsfortbildung eingeführt werden kann. III.

Zwischenergebnis

1. Weg der Einführung der Bereichsregelung a) Die entwickelte Bereichsregelung 316 kann de lege lata nicht i m Wege der richterlichen Rechtsfortbildung eingeführt werden. b) Die vielfältigen, für die Bereichsregelung sprechenden Argumente 3 1 7 , lassen deren Einführung de lege ferenda jedoch als dringend erscheinen. 2. Umfang der Bereichsregelung a) M i t dieser Feststellung kann jedoch bezüglich der D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen bzw. Haftungsbeschränkungen die vorliegende Arbeit, entsprechend ihrer Zielsetzung 318 , nicht enden. Zur grundsätzlichen Einordnung dieser Problematik bleibt vielmehr noch zu untersuchen, welcher A r t die von der de lege ferenda einzuführenden Bereichsregelung erfaßten Haftungsausschlüsse sein können (unten § 17), welchen Inhalt (unten § 18) und Umfang (unten § 19) diese haben können, i n welchen Grenzen sie zulässig sind (unten § 20) und welche W i r kungen sie gegenüber möglichen nicht privilegierten (Mit) Schädigern herbeiführen können (unten § 21). Zugleich w i r d mit dieser Darstellung 312 313 314 315 316 317 318

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

Larenz, Festschr. Henkel, S. 31 (43). oben § 5 C V 6. oben § 7 B, B G H VersR 1959, 1000 (1002). oben §§ 7, 8, 16 D V I , 16 F I 5. oben I 9 d. oben I. oben Einleitung.

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verdeutlicht, i n welcher Weite Schuldnerprivilegien bestehen können, die bei einer Ablehnung der D r i t t w i r k u n g der vertragsgemäß tätige Erfüllungsgehilfe nicht für sich in Anspruch nehmen könnte. b) Da diese Ausführungen grundsätzlicher Natur sind, ist deren Geltung nicht auf eine de lege ferenda einzuführende Bereichsregelung beschränkt, sie sind vielmehr auf die bisherige, mit dem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte begründete, einschlägige Rechtsprechung 319 gleichfalls anwendbar. c) Die genannten Erörterungen haben sich jeweils an der Position der den Erfüllungsgehilfen einschaltenden Vertragspartei zu orientieren, kann doch eine D r i t t w i r k u n g bereits vom Begriff her nicht darüberhinausgehen. § 17. Arten des Haftungsausschlusses bzw. der Haftungsbeschränkung Haftungsausschlüsse, die auf die Rechtsbeziehungen von Vertragsparteien Anwendung finden, treten in den verschiedensten Arten bzw. Formen auf. A. Einzelvertragliche Haftungsausschlüsse

Die Möglichkeit derartiger formfreier 1 Vereinbarungen hat der Gesetzgeber bereits i m § 276 Abs. 1, S. 1 BGB eröffnet 2 . Allzu häufig kommen sie jedoch i m heutigen Rechtsverkehr nicht vor 3 , sicherlich eine Folge weitgehender Verdrängung individuell ausgehandelter Vertragsbedingungen durch standardisierte Vereinbarungen i n unserer W i r t schaft 4. B. Standardisierte Haftungsausschlüsse

Vorformulierte Vereinbarungen dieser A r t unterliegen den Bestimmungen des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) 5 gem. § 1 AGBG, soweit nicht durch §§ 23, 24 AGBG dessen Anwendung ganz oder teilweise ausgeschlossen wird. I m Wesentlichen sind hier folgende Formen zu unterscheiden: 319

Vgl. oben §§ 7, 8, 16 D V I , 16 F I 5—8. Ausnahme: § 702 a Abs. 2 BGB. 2 Vgl. oben § 14 A . 3 Vgl. Beispiele bei Hans Stoll, I X . I n t . Kongreß f. Rechtsvergleichung, S. 1 (9 f.). 4 Vgl. Hauss in: Richterliche Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 7. 5 V o m 9. 12. 1976 (BGBl I S. 3317). 1

§ 1.

n des Haftungsausschlusses

105

I. Formular Verträge Weit verbreitet werden Vertragsformulare gleicher A r t von gewissen Berufsständen 6 (z. B. Architekten) bzw. i n gewissen Geschäftsbereichen (beispielsweise i m Wohnraummietrecht der Deutsche Einheitsmietvertrag 7 ) benutzt, die regelmäßig Haftungsausschlüsse enthalten. Kennzeichen dieser Verträge ist, daß sich die Freizeichnungsklauseln direkt aus dem Vertrag ergeben. II. Allgemeine

Geschäftsbedingungen

Haftungsausschlüsse gehören zum klassischen Regelungsbereich A l l gemeiner Geschäftsbedingungen 8 . I m Gegensatz zum vorstehenden Bereich der Formularverträge steht bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst gem. § 2 A G B G die Frage deren prinzipieller Anwendbarkeit auf dem jeweiligen Vertrag, d. h. ihre wirksame Einbeziehung in diesen, i m Vordergrund 9 . C. Haftungsausschlüsse durch Rechtsnormen

I n dieser Form kommen Haftungsausschlüsse ebenfalls häufig vor, wobei folgende Unterscheidung zu treffen ist: I. Allgemeinverbindlich

erklärte

Bedingungen

1. Die Möglichkeit, bestehende Allgemeine Geschäftsbedingungen mit Rechtsnormwirkung zu sanktionieren, besteht heute, soweit ersichtlich, nicht mehr 10 , war jedoch i m Dritten Reich nicht selten gegeben11. 2. M i t lediglich aufsichtsrechtlicher Wirkung 1 2 besteht hingegen diese Möglichkeit gem. § 4 Abs. 1 Pflichtversicherungsgesetz 13 . 6

Vgl. Hans Stoll, I X . I n t . Kongreß f. Rechtsvergleichung, S. 1 (11). Vgl. Palandt / Putzo Einf. v. § 535 A n m . 8 d; vgl. auch U l m e r / Brandner / Hensen § 1 Rdnr. 48 ff. 8 Vgl. Hans Stoll oben Fn. 6, S. 10 f. 9 Z u den Voraussetzungen vgl. Larenz A T § 29 a I b; Locher § 6, Löwe / v. Westphalen / T r i n k n e r §2 Rdnr. 5 ff.; M K - K ö t z §2 A G B G Rdnr. 1 ff.; Palandt / Heinrichs § 2 A G B G A n m . 1 ff.; Schlosser / Coester-Waltjen / Graba § 2 Rdnr. 25 ff.; Schmidt-S alzer, A l l g . Geschäftsbedingungen, S. 59 ff.; U l m e r / Brandner / Hensen § 2 Rdnr. 8 ff. 10 Vgl. Schlosser / Coester-Waltjen / Graba § 2 Rdnr. 16. 11 Beispiel hierfür sind die Allgemeinen Deutschen Spediteur-Bedingungen (ADSp) v. 10. 8. 1927 v o m Reichsverkehrsminister am 29. 12. 1939 für allgemeinverbindlich erklärt (RAnz 1940 Nr. 4, 9). 12 Schlosser / Coester-Waltjen / Graba § 2 Rdnr. 17. 13 Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter v. 5. 4. 1965 (BGBl. I S . 213). 7

106

T e i l I I I : D r i t t w i r k u n g , 1. Abschn.

3. E b e n f a l l s k e i n R e c h t s n o r m c h a r a k t e r k o m m t A l l g e m e i n e n Geschäftsb e d i n g u n g e n d u r c h die e r f o r d e r l i c h e G e n e h m i g u n g einer B e h ö r d e zu, w i e z. B. d e n e n der H y p o t h e k e n b a n k e n 1 4 d u r c h § 15 H o y p o t h e k e n bankgesetz 1 5 . II. Durch

Rechtsv er Ordnung

geschaffene

Vertragsbedingungen

1. Diesbezügliche E r m ä c h t i g u n g e n des Gesetzgebers f i n d e n sich insbesondere i m B e f ö r d e r u n g s r e c h t 1 6 , z. B . i n § 20 a G Ü K G 1 7 i. V . m . § 106 A b s . 2 G Ü K G f ü r die K V O 1 8 , i n §§ 21 A b s . 1, 84 S. 1 u. 2 G Ü K G f ü r die B e f B M ö 1 9 u n d i n § 460 H G B f ü r die E V O 2 0 , sowie i n d e r E n e r g i e v e r s o r g u n g d u r c h § 7 E n e r g i e w i r t s c h a f t s g e s e t z 2 1 f ü r die A V B E l t V 2 2 , die A V B G a s V 2 3 , a u ß e r d e m d u r c h § 27 A G B G f ü r die A V B F e r n w ä r m e 2 4 u n d die A V B W a s s e r V 2 5 . 2. E i n e n w e i t e r e n B e r e i c h d u r c h R e c h t s v e r o r d n u n g geschaffener V e r t r a g s b e s t i m m u n g e n s t e l l e n die ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n S a t z u n g e n d a r 2 6 . III.

Gesetzesnormen

H ä u f i g f i n d e n sich Haftungsausschlüsse auch d i r e k t i n gesetzlichen B e s t i m m u n g e n u n d z w a r i n d e n verschiedensten A u s g e s t a l t u n g e n . So 14 Vgl. hierzu u n d zu weiteren Beispielen Hauss in: Richterliche Kontrolle v o n Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 7 (9 ff.); vgl. auch Schlosser/ Coester-Waltjen / Graba § 2 Rdnr. 11 ff. 15 V o m 13. 7. 1899 (RGBl I, S. 375) i n der Fassung der Bekanntmachung v. 5. 2. 1963 (BGBl I S. 81, 368). 16 Gerade i m Beförderungsrecht ist die Zahl der Haftungsausschlüsse Legion; vgl. hierzu grundlegend Helm, Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 114 ff. 17 Güterkraftverkehrsgesetz i n der Neufassung v. 6. 8.1975 (BGBl I, S. 2132). 18 Kraftverkehrsordnung für den Güterverkehr m i t Kraftfahrzeugen v. 30. 3. 1936; vgl. Helm, Großk. H G B § 452 A n h . I u. I I . 19 Beförderungsbedingungen für den Möbelverkehr v. 21. 7. 1961; vgl. Helm, Großk. H G B § 452 A n h . I V . 20 Eisenbahnverkehrsordnung v. 8. 9. 1938 (RGBl I I , S. 663). 21 Gesetz v. 13. 12. 1935 (RGBl I I I , Nr. 752-1). 22 Verordnung über die Allgemeinen Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden v. 21. 6. 1979 (BGBl I, S. 684). 23 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung v o n Tarifkunden v. 21. 6. 1979 ( B G B l I, S. 676); vgl. zu dieser, sowie zur A V B E l t V den A V B V - K o m m e n t a r , insbesondere bezüglich der i n beiden Verordnungen enthaltenen Haftungsausschlüssen die Kommentierung zu § 6 von SchmidtSalzer. 24 Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung v o n Fernwärme v. 20. 6. 1980 (BGBl I, S. 742). 25 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung m i t Wasser v. 20. 6. 1980 (BGBl I, S.750); vgl. hierzu u n d zur A V B F e r n w ä r m e V , AVBV-Kommentar. 26 Vgl. hierzu z. B. A V B V - K o m m e n t a r Schmidt-Salzer Vorbem. vor § 6 Rdnr. 199 ff.

§ 18. I n h a l t der Haftungsausschlüsse

107

w i r d z. B. i n § 521 BGB die Haftung für einfache Fahrlässigkeit ausgeschlossen27, und i n § 12 StVG, § 660 HGB die Schadensersatzforderung insoweit ausgeschlossen, als sie bestimmte Summen 28 bzw. i n § 486 HGB, § 4 BSchG 29 den Wert bestimmter Haftungsobjekte, übersteigt. § 18. Inhalt der Haftungssausschlüsse bzw. der Haftbeschränkungen Haftungsausschlüsse vermögen Schadensersatzansprüche, wie die vorstehenden Ausführungen 1 bereits haben erkennen lassen, i n den verschiedensten Weisen ganz oder teilweise zu verhindern, wobei insbesondere folgende inhaltliche Ausgestaltungen vorkommen 2 : A. Beschränkung auf Wertersatz

Eine solche Klausel beinhaltet für gewöhnlich den Ausschluß der Schadensersatzforderung, soweit sie den gemeinen Handelswert bzw. den gemeinen Wert des beschädigten Gegenstands übersteigt. Als gesetzliche Beispiele für derartige Bestimmungen sind die §§ 430, 658, 659 HGB zu nennen 3 . B. Beschränkung auf Höchstbeträge

Eine andere Möglichkeit der inhaltlichen Gestaltung stellt der Ausschluß von Schadensersatzforderungen dar, soweit sie bestimmte Summen übersteigen. Diese können entweder absolut festgesetzt werden, wie z. B. i m § 6 Abs. 2 A V B E l t V , § 6 Abs. 2 A V B Gas V 4 , § 12 StVG und § 660 HGB 5 , vom Gewicht des beschädigten Guts abhängen, wie i n § 35 Abs. 4 KVO 6 , eine insbesondere i m Frachtrecht häufig gewählte Methode 7 , oder aber dinglich bestimmt sein, wie die Haftung mit Schiff und Fracht des Schiffahrtsrechts i m § 486 HGB bzw. § 4 BSchG 8 . 27

F ü r weitere derartige Bestimmungen i m B G B vgl. unten § 18 E. Vgl. hierzu auch Helm, Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 146 f. 29 Vgl. hierzu Helm, Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 64 f., 80. 1 Oben § 17 C I I I . 2 Vgl. Jauernig / V o l l k o m m e r § 276 A n m . I V 2. 3 Weitere Beispiele aus dem Frachtrecht bei Helm, Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 143 ff. 4 Vgl. oben § 17 C I I 1. 5 Vgl. auch Schaps / A b r a h a m T e i l I I Anh. I I § 663 b Rdnr. 42. 6 Vgl. oben § 17 C I I 1. 7 Vgl. weitere Beispiele bei H e l m oben § 17 Fn. 28. 8 Vgl. H e l m oben § 17 Fn. 29. 28

108

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g , 1. Abschn. C. Beschränkung auf bestimmte Arten von Schäden

Durch einen Haftungsausschluß kann auch eine Regelung getroffen werden, wonach bei bestimmten Schäden eine Schadensersatzforderung ausgeschlossen ist. Hier ist insbesondere der Ausschluß der Haftung für Sach- oder Personenschäden 9 denkbar, oder der Ausschluß mittelbarer Schäden wie beispielsweise i m Frachtrecht in § 29 KVO 1 0 . D. Beschränkung auf bestimmte Schadensursachen

Eine diesbezügliche Klausel lag z. B. dem Urteil BGH NJW 1962, 38811 zugrunde, wonach u. a. die Haftung für Schäden, die bei der Bedienung und Bewachung von Öfen entstehen, ausgeschlossen war 1 2 . E. Beschränkung auf einzelne Sdiuldformen

Der Inhalt des Haftungsauschlusses kann auch die Schuldform betreffen, wobei hier der Ausschluß für normale Fahrlässigkeit weit verbreitet ist; als gesetzliches Beispiel läßt sich § 521 BGB anführen 13 . Ebenso ist hier der Ausschluß der Haftung zu nennen, soweit sich das Verhalten des Schädigers i m Rahmen der Sorgfalt i n eigenen Angelegenheiten gehalten hat (diligentia quam i n suis, culpa i n concreto) 14 . Beispiele hierfür finden sich insbesondere i m BGB i n den §§ 690, 708, 1359, 1664, 2131 sowie § 1 d Abs. 2 AbzG. Aber auch der Ausschluß der Haftung für grobe Fahrlässigkeit läßt sich finden, wie beispielsweise i n § 636 Abs. 1 S. 1 RVO und i n § 11 Abs. 3 PostG a. F. § 19. Umfang des Haftungsausschlusses bzw. der Haftungsbeschränkung Nachdem Arten und Inhalt möglicher Haftungsausschlüsse dargelegt wurden 1 , stellt sich i n unserem System der grundsätzlichen Anspruchskonkurrenz zwischen vertraglicher und außervertraglicher (deliktischer 9

Vgl. Jauernig / Vollkommer § 276 A n m . I V 2. Weitere Beispiele bei Helm, Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 147 ff. Schaps / A b r a h a m T e i l I I A n h . I I § 663 b Rdnr. 35 ff. 11 Vgl. oben § 7 E. 12 Umfangreiche weitere Beispiele bei Schaps / A b r a h a m Teil I I A n h . I I § 663 b Rdnr. 20 ff. 13 Weitere Beispiele i m B G B §§ 300 Abs. 1, 599, 968. 14 Vgl. hierzu Deutsch JuS 1967, 496; Hoffmann N J W 1967, 1207; M K - H a n a u § 277 Rdnr. 23 ff.; Rother, S. 185 ff. 1 Vgl. oben § 17 u n d § 18. 10

§19. Umfang des Haftungsausschlusses

109

bzw. sondergesetzlicher) Haftung 2 gleichsam zwangsläufig die Frage des Umfangs eines Haftungsausschlusses, d.h. welche der vorgenannten Haftungsarten von i h m erfaßt werden. A. Methode der Bestimmung des Umfangs des Haftungsausschlusses

Diesbezüglich bestehen keine Probleme soweit ein ausdrücklicher Haftungsausschluß unter Bezeichnung der Anspruchsgrundlagen erfolgt. Dann taucht nur noch die Frage der Zulässigkeit auf 3 . I n den nicht eindeutigen Fällen würde es naheliegen, da sich die Vertragsparteien der Anspruchskonkurrenz häufig nicht bewußt sind, den vereinbarten Haftungsausschluß auf alle denkbaren Anspruchsgrundlagen zu beziehen 4 . Die h. M. bestimmt den Umfang des Haftungsausschlusses jedoch regelmäßig i m Wege der Auslegung 5 , wobei die betreffenden Klauseln, als vom gesetzlichen Leitbild abweichende Regelungen, grundsätzlich eng und gegen denjenigen auszulegen sind, dessen Haftung ausgeschlossen werden soll 6 , wobei dies sowohl für einzelvertragliche als auch für standardisierte Bestimmungen gilt 7 . B. Arten der vom Haftungsausschluß erfaßten Anspruchsgrundlagen

L Vertragliche

Haftung

Grundsätzlich ist es gem. § 276 Abs. 1, S. 1 BGB zulässig, die vertragliche Haftung auszuschließen8. Da i m vorliegenden Problemkreis vertragliche Beziehungen zwischen dem begünstigten Dritten und dem Geschädigten regelmäßig nicht bestehen, bedarf dies keiner weiteren Erörterung. 2 St. Rspr. vgl. z.B. B G H Z 9, 301 = N J W 1953, 1180 = L M Nr. 1 zu §414 H G B = M D R 1953, 541 = B B 1953, 514; vgl. weiter hierzu Arens AcP 170 (1970), 392; grundlegend Dietz, S. 10 ff.; grundlegend Georgiades, S. 1 ff.; Helm, Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 222 ff.; M K - M e r t e n s vor §§ 823—853 Rdnr. 21 ff.; Schlechtriem, 289 ff.; ders. ZHR 133 (1970), 105; Schwark AcP 179 (1979), 57. 3 Vgl. Schlechtriem, S. 143. Z u den Grenzen des Haftungsausschlusses unten §20. 4 So Herrn. Lange § 10 X V I 1; vgl. auch M K - M e r t e n s vor §§ 823—853 Rdnr. 24. 5 St. Rspr., vgl. zuletzt B G H N J W 1979, 2148 = BB 1979, 698 m. A n m . Schmidt-Salzer = DB 1979, 1078; Jauernig / Vollkommer §276 A n m . I V 2 b cc; M K - M e r t e n s vor §§ 823—853 Rdnr. 24; Palandt / Heinrichs § 276 A n m . 5 B a aa; Schlechtriem, S. 142 ff. 6 Vgl. neben den i n Fn. 5 Genannten noch B G H Z 67, 359 (366 f.) = N J W 1977, 379 = BB 1977, 162; beachte auch § 5 A G B G . 7 Vgl. Palandt / Heinrichs § 276 A n m . 5 B a aa m. w. Nachw., sowie § 5 A G B G . 8 Vgl. Staudinger / Löwisch § 276 Rdnr. 62.

110

T e i l I I I : D r i t t w i r k u n g , 1. Abschn.

II. Ansprüche aus culpa in contrahendo (c. i. c.) und positiver Vertragsverletzung (p. V. V.) Wie bereits ausführlich erörtert 9 besteht unter gewissen (seltenen) Voraussetzungen die Möglichkeit, daß der nicht am Vertrag beteiligte Dritte dem Geschädigten aus c. i. c. bzw. p. V. V. haftet, wobei diese Haftung grundsätzlich ausgeschlossen werden kann 1 0 . III. Deliktische

bzw. sondergesetzliche

Haftung

Der nicht am Vertrag beteiligte Dritte sieht sich, da seine Inanspruchnahme aus c. i. c. bzw. p. V. V. eine seltene Ausnahme darstellt, insbesondere deliktischen oder sondergesetzlichen Anspruchsgrundlagen ausgesetzt. Deren Ausschluß kann i n folgender Form erfolgen: 1. Vertraglicher Haftungsausschluß Vom Grundsatz der Privatautonomie her w i r d der vertragliche Ausschluß deliktischer und sondergesetzlicher Haftung dem Grunde nach für zulässig erachtet 11 . Dies gilt sowohl dann, wenn eine Vertragsverletzung gleichzeitig den Tatbestand einer unerlaubten Handlung erfüllt 1 2 , als auch für den isolierten Ausschluß deliktischer bzw. sondergesetzlicher Haftung 1 3 dem Hauptbereich des Haftungsausschluß mit Wirkung für Dritte. 2. Haftungsausschluß durch Rechtsnorm a) Untergesetzliche Norm 1 4 Enthalten derartige Rechtsvorschriften Haftungsausschlußbestimmungen, werden diesen von der Rechtsprechung, mangels entgegenstehender Formulierung teilweise, wie z. B. i n der Energieversorgung, W i r 9

Vgl. oben § 16 F I 9 b bb, cc. St. Rspr., zuletzt B G H N J W 1979, 2148 (2149) Parallelzitate oben Fn.5; Gerhardt JZ 1970, 535; a. M. Esser / Schmidt SchR A T § 6 I I 3. 11 Esser SchR A T § 7 I I I 1, Esser / Schmidt SchR A T § 6 I I 1.1.; a. M. w o h l n u r Geigei JZ 1954, 507. 12 RGZ 88, 433 (436 f.); B G H Z 9, 301 (306) Parallelzitate oben Fn. 2; Jauern i g / Vollkommer §276 A n m . I V 2 b dd; Larenz SchR A T §31 I I I ; M K - M e r tens vor §§ 823—853 Rdnr. 24; Palandt / Heinrichs § 276 A n m . 5 Β a; Hans Stoll, I X . I n t . Kongreß f. Rechtsvergleichung, S. 1 (13). 13 Vgl. RGZ 81, 316 (320 f.); 88, 317 (318); 117, 102 (103 f.); E r m a n / D r e e s vor § 823 Rdnr. 40; Herrn. Lange § 10 X V I 1; Palandt / Heinrichs § 276 A n m . 5 B a; Staudinger / Schäfer Vorbem. zu §823 Rdnr. 58; a. M. RGZ 68, 358 (367) = J W 1908, 465 (467), das den Ausschluß der deliktischen Haftung n u r per Gesetz für zulässig ansieht. Ebenso a. M. für den Fall der Verletzung v o n Leib u n d Leben: Deutsch, Haftungsrecht, S. 333; ders. VersR 1974, 301 (305); Hans Stoll, Das Handeln auf eigene Gefahr, S. 274 Fn. 1; ders. I X . I n t . Kongreß f. Rechtsvergleichung, S. 1 (13 Fn. 39 a) jedoch nicht mehr eindeutig. 14 Vgl. oben § 17 C I I . 10

§ 19. Umfang des Haftungsausschlusses

111

kung auch hinsichtlich deliktischer Ansprüche zugebilligt, wobei regelmäßig mit Sinn und Zweck der jeweiligen Norm argumentiert wird 1 5 , während i n anderen Bereichen, wie z. B. i m Frachtrecht bei der KVO, dies abgelehnt wird 1 6 , b) Gesetzesnorm 17 Bei gesetzlichen Haftungsausschlüssen ist zu unterscheiden: aa) Ausschluß weitergehender Ansprüche Soweit sondergesetzliche Normen den Ausschluß weitergehender A n sprüche postulieren, wie z. B. §§ 636, 637 RVO 1 8 und § 151 BBG 1 9 , werden hiervon auch deliktische Ansprüche umfaßt 20 . bb) Ausschluß vertraglicher Haftung Erfolgt ein Ausschluß vertraglicher Haftung durch gesetzliche Vorschriften, so ist weiter zu differenzieren: α) Ausschluß bestimmter Schuldformen 21 Dahingehende gesetzliche Bestimmungen, ζ. B. §§ 521, 599, 690 BGB 2 2 erfassen regelmäßig auch die deliktische Haftung 2 3 , wobei allerdings von der Rechtsprechung bei den §§ 708, 1359 BGB der Bereich der Haftung i m Straßenverkehr ausgenommen wird 2 4 . 15 Vgl. B G H Z 64, 355 (358 ff.) = N J W 1975, 1512 = B B 1975, 937 = W M 1975, 866; 67, 359 (367) Parallelzitate oben Fn. 6; 71, 226 (228) = N J W 1978, 1430 = M D R 1978, 837 = B B 1978, 827. 16 B G H Z 32, 194 (203 f.) = VersR 1960, 530 (534); B G H VersR 1970, 318 (319); vgl. hierzu ausführlich Helm, Großk. H G B §429 Rdnr. 89; vgl. auch unten b bb ß. 17 Vgl. oben § 17 C I I I . 18 Vgl. hierzu Staudinger / Schäfer Vorbem. zu § 823 Rdnr. 48 ff. 19 Vgl. hierzu Staudinger / Schäfer Vorbem. zu § 823 Rdnr. 53. 20 Vgl. Palandt / Thomas, Einf. v. § 823 A n m . 3 d; Staudinger / Schäfer V o r bem. zu §823 Rdnr. 53; so ausdrücklich §48 Abs. 1 L u f t V G ; vgl. auch B G H Z 46, 140 (141) = VersR 1967, 40. 21 Vgl. oben § 18 E. 22 Weitere Bestimmungen oben § 18 E. 23 So bereits RGZ 66, 363 (364) f.); vgl. weiter B G H Z 46, 313 (316) = N J W 1967, 558 = L M Nr. 1 zu § 708 BGB m. A n m . Hauss = JZ 1967, 255 = M D R 1967, 294 = BB 1967, 188; 55, 392 (396) = N J W 1971, 1131/1804 m. A n m . Ganten = L M Nr. 17 zu § 638 B G B = JZ 1971, 463 = M D R 1971, 571 = B B 1971, 936; B G H N J W 1972, 475/818 m. A n m . Batsch = JZ 1972, 163 = M D R 1972, 313; B G H N J W 1974, 234 (235) = L M Nr. 7 zu § 833 B G B = JZ 1974, 184 = M D R 1974, 301; M K - M e r t e n s vor §§823—853 Rdnr. 22; Palandt / Thomas Einf. v. § 823 A n m . 2 e; Staudinger / Schäfer Vorbem. zu § 823 Rdnr. 33, 55. 24 Vgl. B G H Z 46, 313 (317 f.) Parallelzitate oben Fn.23; 53, 352 (355 ff.) = N J W 1970, 1271 = L M Nr. 3 zu § 1359 B G B = M D R 1970, 666; 61, 101 (105 ff.) = N J W 1973, 1654 = L M Nr. 4 zu § 1359 BGB = M D R 1973, 916. I m L u f t v e r kehr wurde hingegen die Anwendbarkeit des § 708 BGB bejaht v o n B G H L M Nr. 1 a zu § 708 BGB = JZ 1972, 88 = M D R 1971, 918. Vgl. ausführlich für §708 B G B M K - U l m e r § 708 Rdnr. 11 ff. (kritisch) m. w. Nachw.; für §1359 B G B MK-Wacke § 1359 Rdnr. 17 ff. (zustimmend) m. w. Nachw.

112

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g , 1. Abschn.

β) Ausschluß bestimmte Summen oder Werte übersteigender Forderungen Wird, wie ζ. B. i n § 430 HGB die Haftung des Frachtführers auf den gemeinen Handelswert der Ware 25 , bzw. i n §486 HGB und §4 BSchG die Haftung auf den Wert des Schiffes 26 beschränkt, so drängt sich die Anwendung dieser Bestimmungen auf deliktische Ansprüche auf, würde doch ansonsten die Durchbrechung der gesetzlichen Beschränkung ermöglicht. Der BGH hat sich jedoch, gestützt auf die grundlegende Entscheidung zur Anwendung der §§ 414, 423, 439 HGB auf deliktische A n sprüche 27 , diesem Argument nicht angeschlossen und die unbeschränkte deliktische Haftung angenommen 28 . Begründet w i r d dies damit, daß auch bei Zulassung deliktischer Haftung § 430 HGB nicht etwa obsolet werde, sondern durchaus noch Raum für seine Anwendung bleibe 29 . Sowohl für diesen, als auch für den Bereich untergesetzlicher Normen 30 haben Helm 3 1 und Schlechtriem 32 den Standpunkt des BGH überzeugend widerlegt. Die Auffassung des BGH führt zu einer dem Normzweck der gesetzlichen Bestimmungen zuwiderlaufenden Haftung, zu der keine Veranlassung besteht 33 , werden doch andererseits diesbezügliche vertragliche Regelungen i n Allgemeinen Geschäftsbedingungen von der Rechtsprechung durchweg anerkannt 34 . Zwingende Gründe für eine derartige Ungleichbehandlung, bzw. „Minderbewertung" der gesetzlichen Bestimmungen sind nicht ersichtlich, weshalb der Auffassung von Helm und Schlechtriem, die sich streng am Prinzip der Risikoverteilung orientiert, der Vorzug einzuräumen ist 35 .

25 Vgl. auch §660 H G B ; vgl. weiter hierzu Helm, Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 146 ff. 26 Vgl. hierzu Helm, Haftung für Schaden an Frachtgütern, S. 64 f., 80. 27 B G H Z 9, 301, Parallelzitate oben Fn. 2. 28 B G H Z 46, 140 = N J W 1967, 42 = L M Nr. 2 zu § 430 H G B = JZ 1967, 44 = M D R 1967, 26. 29 B G H Z 46,140 (142 ff.). 30 Vgl. oben a. 31 Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 285 ff. u n d Großk. H G B § 429 Rdnr. 91 ff. 32 S. 31 ff. u n d ZHR 133 (1970), 105. 33 Helm, Großk. H G B §429 Rdnr. 91; Schlechtriem Z H R 133 (1970), 105 (146 f.). 34 Vgl. Helm, Großk. H G B § 429 Rdnr. 92 m. umfangr. w. Nachw. 35 Vgl. jedoch neuerdings auch B G H Z 66, 1 (5) = N J W 1976, 1402 = M D R 1976,646.

§20. Grenzen des vertraglichen Haftungsausschlusses

113

§20. Grenzen des vertraglichen Haftungsausschlusses bzw. der vertraglichen Haftungsbeschränkung Die vom Grundsatz her weitgehende Möglichkeit des vertraglichen Haftungsausschlusses gem. §§ 276, 278 BGB w i r f t die Frage nach weiteren, außerhalb diesen Bestimmungen liegenden Grenzen auf. Wie ausgeführt 1 , hat sich deren Erörterung an der Position der den Dritten einschaltenden Vertragspartei zu orientieren. Somit bleibt außer Betracht, ob etwa bei ausdrücklichem Ausschluß der Haftung des Dritten anderweitige Grenzen gelten würden 2 . Als mögliche allgemeine Begrenzungen kommen i m BGB selbst, neben § 276 Abs. 2 (dazu unten A), noch § 134 (dazu unten B), § 138 (dazu unten C) und § 242 (dazu unten D) in Frage, sowie verschiedene spezielle Begrenzungen (dazu unten E). Bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bieten sich die Vorschriften des AGBG als Begrenzungsfaktoren an (dazu unten F). Daneben w i r d auch in verschiedenen sondergesetzlichen Bestimmungen die Möglichkeit des Haftungsausschlusses eingeschränkt (dazu unten G). A. §276 BGB

Von der grundsätzlichen Einstandspflicht für fahrlässiges und vorsätzliches Handeln gem. § 276 Abs. 1 BGB kann der Schuldner gem. § 276 Abs. 2 BGB vertraglich nur die Haftung für letzteres nicht ausschließen3, doch wurde von der Rechtsprechung, insbesondere mit Hilfe der §§ 138, 242 BGB (unten C und D), dieser relativ weite Rahmen nicht unerheblich eingeschränkt 4 . B. § 134 BGB

Soweit gesetzliche Bestimmungen 5 den vertraglichen Ausschluß der Eigenhaftung begrenzen, sind entgegenstehende Vertragsbestimmungen gem. § 134 BGB nichtig. 1

Vgl. oben § 16 F I I I 2 c. Vgl. jedoch oben § 16 Fn. 277, sowie unten F. 3 I m Schweizer Obligationenrecht k a n n z. B. demgegenüber gem. A r t . 100 Abs. 1 OR nur die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden, wobei selbst dies v o m Richter gem. A r t . 100 Abs. 2 OR noch als u n w i r k s a m angesehen werden kann. 4 Vgl. hierzu die Übersichten von Hauss u. Raiser i n Richterliche Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, S. 7 ff., bzw. S. 123 ff. u n d Hans Stoll, I X . I n t . Kongreß f. Rechtsvergl., 1 (14 ff.). 5 Zur Reichweite dieses Begriffs i m Rahmen des § 134 B G B vgl. M K - M a y e r M a l y § 134 Rdnr. 35 ff. m. w. Nachw. 2

8 Geissler

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g , 1. Abschn.

114

C. § 138 BGB

M i t Hilfe des § 138 BGB wurde vom Reichsgericht 6 eine Einschränkung des vertraglichen Haftungsausschlusses, insbesondere bei Mißbrauch einer Monopolstellung 7 vorgenommen, die zunächst vom BGH 8 ebenfalls angewandt, danach9 aber, i m Rahmen der „erweiterten Inhaltskontrolle" von AGB, zunehmend auf die Bestimmung des § 242 BGB gestützt wurde. Nachdem heute auf Allgemeine Geschäftsbedingungen weitgehend das AGBG Anwendung findet 10 , w i r d § 138 BGB für die Begrenzung des vertraglichen Haftungsausschlusses nur noch ausnahmsweise eingreifen 11 . Es verbleibt der (seltene) Bereich der Individualvereinbarung und der des § 23 Abs. 1 AGBG. I m verbleibenden Rahmen der Anwendung des § 138 BGB sind immer die Gesamtumstände des Einzelfalls zu prüfen 12 , so daß eine prinzipielle Sittenwidrigkeit von Haftungsausschlüssen für fahrlässiges oder grob fahrlässiges Handeln nicht besteht. D. §242 BGB

I. Allgemeine

Geschäftsbedingungen;

Formularverträge

Soweit das A G B G gemäß dessen § 1 Anwendung findet, sind die §§ 9 ff. AGBG lex specialis gegenüber § 242 BGB, so daß aus letzterem i m Bereich der AGB und Formularverträge nur dann Grenzen für Haftungsausschlüsse hergeleitet werden können, wenn erstere gem. § 23 Abs. 1 AGBG nicht eingreifen 13 .

6

Vgl. die Übersicht i n RGZ 143, 24 (28 f.). Zur Monopolstellung vgl. M K - M a y e r - M a l y § 138 Rdnr. 82 m. w. Nachw.; Soergel / Siebert / Hefermehl § 138 Rdnr. 85 ff. m. w. Nachw. 8 N J W 1956, 1065 (1066 f.) = L M Nr. 1 zu § 138 (Cc) BGB. 9 Vgl. B G H Z 22, 90 (97 f.) = N J W 1957, 17 = L M Nr. 1 zu A l l g . Gesch. Bed. = M D R 1957, 347 = B B 1956, 1121; Schmidt-Salzer, A l l g . Geschäftsbedingungen Rdnr. F 206; Staudinger / Jürgen Schmidt §242 Rdnr. 413; vgl. auch den umfassenden Uberblick bei Schlosser / Coester-Waltjen / Graba §11 Nr. 7 Rdnr. 6 ff. m. umfangr. w. Nachw.; sowie Raiser, Karlsruher Forum 1965, S. 3 ff. u. Hans Stoll, I X . Int. Kongreß f. Rechtsvergl., S. 1 (16 ff). 10 Vgl. unten F. 11 Vgl. Soergel / Siebert / Hefermehl § 138 Rdnr. 91. 12 Vgl. z.B. Palandt / Heinrichs §138 A n m . 1 c; Schmidt-Salzer, A l l g . Geschäftsbedingungen Rdnr. F 203 ff.; Soergel / Siebert / Hefermehl §138 Rdnr. 18. 13 Vgl. M K - K ö t z Vor §8 A G B G Rdnr. 5; Palandt / Heinrichs Vorbem. 4 c v. § 8 A G B G ; Staudinger / Jürgen Schmidt § 242 Rdnr. 422. 7

§ 20. Grenzen des vertraglichen Haftungsausschlusses

115

Voraussetzung der Beschränkung 14 gem. §242 BGB 1 5 ist ein „Mißbrauch des Grundsatzes der Vertragsfreiheit" 1 6 , der auch dann vorliegen kann, wenn der Tatbestand des § 138 BGB nicht erfüllt ist 17 . Wenn die Anwendung des § 242 BGB vermieden werden soll, müssen insbesondere 18 1. die Interessen des Vertragsgegners 19 angemessen berücksichtigt werden 20 2. es darf vom gesetzlichen Leitbild einer dispositiven Regelung nur abgewichen werden, wenn dies mit „Recht und Billigkeit" vereinbar ist 21 . Die Rechtsprechung hat hieraus z. B. das Verbot des Haftungsausschlusses für die eigene grobe Fahrlässigkeit in AGB hergeleitet 22 . ΙΙ Θ Individualv

er träge

Auch hier findet eine Begrenzung anhand der vorgenannten Kriterien statt 23 , doch w i r d dies kaum, wie bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zu einem generellen Verbot des Haftungsausschlusses für grobe Fahrlässigkeit führen können, da hier eine Gestaltungsmöglichkeit der Parteien nur ausnahmsweise nicht vorhanden ist und i m übrigen die für die Allgemeinen Geschäftsbedingungen übliche „Unterwerfungssituation" 24 für eine Vielzahl von Abweichungen gegenüber den dispositiven Gesetzesregelungen fehlt, so daß es auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls ankommt, wie ζ. B. die Preiskalkulation oder die Frage der Versicherbarkeit 25 . 14 Vgl. Überblick bei Emmerich JuS 1972, 361 (366 ff.); Schlosser / CoesterW a l t j e n / Graba §11 Nr. 7 Rdnr. 6 ff.; Ulmer / Brandner / Hensen §11 Nr. 7 Rdnr. 8 ff. 15 Teilweise zog der B G H auch § 315 BGB zur Begründung heran, so ζ. B. B G H Z 38, 183 (186) Parallelzitate oben § 16 Fn. 277. 16 B G H L M Nr. 8 zu § 346 (C) H G B = M D R 1958, 509 = VersR 1958, 318 = B B 1958, 283 = DB 1958, 305. 17 B G H L M Nr. 8 zu § 346 (C) HGB. 18 Vgl. i m einzelnen neben den oben i n Fn. 14 Genannten noch Staudinger / Jürgen Schmidt § 242 Rdnr. 414 ff. m. w. Nachw. 19 Hier spielen ζ. B. die Fragen der Versicherbarkeit u n d der Preiskalkulation eine Rolle (vgl. oben § 16 F 9 c cc). 20 Vgl. ζ. B. B G H Z 60, 243 (245) = N J W 1973, 990 = L M Nr. 43 zu § 652 B G B = M D R 1973, 569 = B B 1973, 581. 21 Vgl. z.B. B G H Z 41, 151 (154) = N J W 1964, 1123 = L M Nr. 17 zu A l l g . Gesch. Bed. = JZ 1965, 26 = M D R 1964, 483 = B B 1964, 411. 22 Vgl. B G H Z 38, 183 (186), Parallelzitate oben §16 Fn.277; sowie Hans Stoll, I X . Int. Kongreß f. Rechtsvergl., S. 1 (19 f.) m. w. Nachw. 23 Vgl. Staudinger / Jürgen Schmidt § 242 Rdnr. 423 f. m. w. Nachw. 24 Vgl. zu diesem Gesichtspunkt z. B. B G H Z 38,183 (185), Parallelzitate oben § 16 Fn. 277. 25 Vgl. zu diesen Argumenten oben § 16 F 9 c cc.

8*

116

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g , 1. Abschn. E. §§ 619, 651 h, 702, 702 a BGB

Spezielle Begrenzungen der Möglichkeit des vertraglichen Haftungsausschlusses enthalten i m BGB § 619 i m Bereich des Dienstvertragsrechts 26 , i m Reisevertragsrecht § 651 h 2 7 und bei der Gastwirtshaftung §§ 702, 702 a 28 . F. A G B G

Haftungsausschlüsse i n Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen werden seit 1. A p r i l 1977 den Begrenzungen des AGBG 2 9 unterworfen, soweit die §§ 23, 24 AGBG nicht dessen Anwendung ganz oder teilweise ausschließen. Eine ausdrückliche Regelung i m Sinne eines Verbots ohne Wertungsmöglichkeit enthält § 11 Nr. 7 AGBG, der den Haftungsausschluß bzw. die Haftungsbeschränkung für grob fahrlässige Vertragsverletzungen untersagt. I m Hinblick darauf, daß die D r i t t w i r k u n g fast ausschließlich i m Bereich der deliktischen bzw. sondergesetzlichen Haftung relevant wird 3 0 , stellt sich damit die Frage, ob § 11 Nr. 7 AGBG über seinen Wortlaut hinaus auch auf diesen Bereich Anwendung findet. Dies w i r d (bislang erging soweit ersichtlich noch keine höchstrichterliche Entscheidung) i n der Literatur weitgehend bejaht 3 1 , wobei § 11 Nr. 7 AGBG direkt 3 2 oder analog 33 angewandt wird. Soweit die Geltung des § 11 Nr. 7 A G B G durch § 24 S. 1 AGBG 3 4 ausgeschlossen ist, kann insbesondere i m kaufmännischen Verkehr dessen Wertung durch § 24 S. 2 A G B G über die Generalklausel des § 9 A G B G zum Tragen kommen, womit eine den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs angemessene Flexibilität erreicht wird 3 5 . 26

Vgl. hierzu z. B. die A n m . bei Erman / G. Küchenhoff § 619. Vgl. hierzu z. B. die A n m . bei Palandt / Thomas § 651 h. 28 Vgl. hierzu z. B. die A n m . bei Palandt / Thomas § 702, § 702 a. 29 Vgl. oben § 17 Β I I . 30 Vgl. oben § 19 B. 31 Α . M. Kaiser BauR 1977, 313 (317); zweifelnd H e l m VersR 1978, 1 (2). 32 Löwe / Graf v. Westphalen / T r i n k n e r § 11 Nr. 7 Rdnr. 11; Palandt / Heinrichs §11 A G B G A n m . 7 b; Schlosser / Coester-Waltjen / Graba §11 Nr. 7 Rdnr. 37; Staudinger / Schlosser § 11 Nr. 7 Rdnr. 16. 33 E r m a n / B a t t e s §276 Rdnr. 77; M K - K ö t z §11 Nr. 7 A G B G Rdnr. 57; U l mer / Brandner / Hensen § 11 Nr. 7 Rdnr. 20. 34 Z u m Bereich des §23 Abs. 2 u. 3 A G B G vgl. Schlosser / Coester-Waltjen / Graba § 23 Rdnr. 6 ff.; Ulmer / Brandner / Hensen § 23 Rdnr. 31 ff. 35 Vgl. hierzu Larenz A T § 29 a I I I e; Löwe / Graf v. Westphalen / T r i n k n e r §24 Rdnr. 11 ff.; Schlosser / Coester-Waltjen / Graba §24 Rdnr. 1; Ulmer / Brandner / Hensen § 24 Rdnr. 13 ff. 27

§ 20. Grenzen des vertraglichen Haftungsausschlusses

117

Zusammenfassend läßt sich damit festhalten, daß i m Bereich der dem A G B G unterworfenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen der Haftungsausschluß für grobe Fahrlässigkeit gem. § 11 Nr. 7 AGBG generell, bzw. soweit diese Vorschrift nicht zur Anwendung kommt, über die Generalklausel des § 9 AGBG weitgehend nicht zulässig ist 36 . G. Sondergesetzliche Bestimmungen

I n verschiedenen speziell geregelten Bereichen w i r d die Möglichkeit des vertraglichen Haftungsausschlusses beschränkt, bzw. ganz ausgeschlossen, wie an den folgenden Beispielen deutlich wird 3 7 . Die gem. §44 L u f t V G frachtführers 38 , sowie die tung für vorsätzliche und §§ 49, 49 a Abs. 4 L u f t V G schränkt werden 39 .

bestehende Gefährdungshaftung des Luftgem. §48 Abs. 1, S. 2 L u f t V G statuierte Hafgrob fahrlässige Handlungen, können gem. i m voraus weder ausgeschlossen noch be-

Ebenso verbietet § 8 a Abs. 2 StVG den Ausschluß der Gefährdungshaftung gem. § 8 a Abs. 1 StVG. Gleiches gilt gem. § 7 HaftpflG für die Gefährdungshaftung der §§ 1 bis 3 HaftpflG 4 0 und gem. § 92 ArzneimittelG für diejenige nach § 84 ArzneimittelG 4 1 . Das GüKG 4 2 verwehrt mit § 26 bzw. § 85 Abs. 1 GüKG dem Unternehmer bei Anwendung der Beförderungsbedingungen gem. § 20 bzw. § 84 f. Abs. 4 GüKG die gesetzliche, bzw. i n den Beförderungsbedingungen enthaltene Haftung vertraglich auszuschließen43. Ein (partielles) Verbot des Haftungsausschlusses seitens des Verfrachters in Konnossementen enthält § 662 HGB 4 4 . Ein Verbot des Haftungsausschlusses über einen gewissen Betrag hinaus enthält z. B. § 3 der Verordnung über das Bewachungsgewerbe 45 . 36 Zur Frage, inwieweit ausnahmsweise auch ein Verbot des Ausschlusses der Haftung für einfache Fahrlässigkeit bestehen kann, vgl. M. Wolf N J W 1980, 2433 ff. Zur bisherigen Entwicklung der Inhaltskontrolle i m A G B G vgl. Bunte AcP 181 (1981), 31 (42 ff.). 37 Vgl. zunächst oben § 18. 38 Vgl. auch die Entlastungsmöglichkeit hiervon i n § 45 L u f t V G . 39 Vgl. zu dieser Haftung den Überblick bei Müller-Rostin DB 1977,1173 ff.; zum L u f t V G Helm, Großk. HGB, § 452, A n h . V I I / 1 m. w. Nachw. 40 Soweit nicht die Ausnahme i n § 7 S. 2. H a f t p f l G eingreift. 41 Vgl. hierzu Kloesel N J W 1976, 1769 (1772 f.). 42 Vgl. oben § 17 C I I 1. 43 Vgl. hierzu B G H Z 49, 218 = N J W 1968, 750 = L M Nr. 30 GÜKG = M D R 1968, 381 = BB 1968, 360. 44 Vgl. hierzu A b r a h a m § 22 V I . 45 V. 4. 6. 1976 (BGBl I, S. 1341).

118

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g , 1. Abschn.

Verbote für den Ausschluß von Schadensersatzansprüchen enthalten weiter § 5 Abs. 2 Nr. 3 BerBildG 4 6 und § 2 Abs. 5 Nr. 3 FernUSG 47 . Verschiedene gesetzliche Bestimmungen begrenzen die Möglichkeit des Haftungsausschlusses auf den Bereich der einfachen Fahrlässigkeit wie z. B. § 430 Abs. 3 HGB und § 48 Abs. 1 LuftVG. Gleiche oder ähnliche Beschränkungen enthalten beispielsweise § 91 EVO 4 8 , § 4 Abs. 2, S. 2 BSchG, §6 A V B E l t V und §6 A V B Gas V 4 9 , Art. 25 und A r t . 25 A Abs. 3 Warschauer Abkommen 5 0 , sowie i m Frachtbeförderungsrecht 51 , A r t . 29 Abs. 1 u. 2 CMR 52 , A r t . 37 CIM 5 3 und § 11 Abs. 5 BefBMö 54 . § 21. Wirkung des Haftungsausschlusses bzw. der Haftungsbeschränkung im Verhältnis zu nicht privilegierten (Mit)Schädigern Als Wirkung des Haftungsausschlusses, soweit der durch i h n privilegierte Schädiger als Haftungssubjekt betroffen ist, haben w i r bereits die Verhinderung des Entstehens einer Schadensersatzforderung festgestellt 1 . Wenn noch ein weiterer, nicht privilegierter (Mit)Schädiger vorhanden ist, so wäre Konsequenz dieser Wirkung, daß mangels einer Forderung des Geschädigten gegen den (oder die) privilegierten (Mit)Schädiger ein Gesamtschuldverhältnis gar nicht entstehen kann. Vom BGH w i r d dieses Ergebnis jedoch abgelehnt, da nach seiner Auffassung dem Haftungsausschluß keine „Außenwirkung" zukommen und er nicht zu Lasten des nicht privilegierten (Mit)Schädigers wirken könne, wenn dieser vom Geschädigten auf den vollen Schadensersatz i n A n spruch genommen wird. Deshalb fingiert der BGH insoweit ein Gesamtschuldverhältnis zwischen nicht privilegiertem und privilegiertem (Mit)Schädiger, u m ersterem den Rückgriff gegen letzteren zu ermög46

Berufsbildungsgesetz v. 14. 8. 1969 (BGBl I, S. 1112). Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht v. 24. 8.1976 (BGBl I, S. 2525). 48 Vgl. oben § 17 C I I 1. 49 Vgl. oben § 17 C I I 1, sowie Schmidt-Salzer B B 1980, 1701 (1704). 50 Vgl. oben § 16 A . 51 Vgl. näher hierzu Helm, Haftung für Schäden an Frachtgütern, S. 151 ff. 52 Vgl. oben § 16 A . 53 Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr v o m 25. 2. 1961 (BGBl 1964 I I , S. 1517), vgl. hierzu Helm, Großk. HGB Anlage I I nach §460. 54 Vgl. oben § 17 C I I 1. 1 Vgl. oben §§ 14 Β I V , 15. 47

§ 21. W i r k u n g gegenüber nicht privilegierten (Mit)Schädigern

119

liehen 2 . Weiterhin führt der BGH zur Begründung an, daß der Prozeß des Geschädigten mit dem nicht privilegierten (Mit)Schädiger nicht mit der Haftungsproblematik zwischen letzterem und dem privilegierten (Mit)Schädiger belastet werden könne 3 . Diese Konstellation 4 , die mit dem Begriff „gestörter Gesamtschuldnerausgleich" 5 bzw. „hinkende Gesamtschuld" 6 bezeichnet wird, kann hier nur i n einer kurzen Übersicht dargestellt werden 7 . Die Rechtsprechung des BGH ist in der Literatur überwiegend auf Ablehnung gestoßen8. I n der Tat scheint es nicht verständlich, daß der privilegierte Schädiger bei 100% Verantwortlichkeit nicht haftet, jedoch dann (mit)haftet, wenn sein Anteil an der Verursachung des Schadens nur 90% beträgt und zu 10% ein zweiter, nicht privilegierter Schädiger verantwortlich ist. Der privilegierte (Mit)Schädiger müßte demnach, u m der Haftung zu entgehen, um seine Alleinschuld „kämpfen", eine wahrhaft paradoxe Situation 9 . Um diese zu vermeiden, w i r d i n der Literatur überwiegend 10 vorgeschlagen, den Schadensersatzanspruch des Geschädigten gegen den nicht privilegierten (Mit)Schädiger von vornherein u m den Haftungsanteil des privilegierten (Mit)Schädigers zu kürzen 11 . 2 Vgl. B G H Z 12, 213 (217 ff.) = N J W 1954, 875 = L M Nr. 4 zu §426 B G B = JZ 1954, 505; 35, 317 (323 ff.) = N J W 1961, 1966 = L M Nr. 17 zu §426 B G B = M D R 1961, 1009 = B B 1961, 1103; 58, 216 (219 ff.) = N J W 1972, 942 = L M Nr. 35 zu § 426 BGB = JZ 1972, 525 = M D R 1972, 596. 3 So z.B. auch M K - S e l b §426 Rdnr. 18; vgl. auch Larenz SchR A T §37 I I I . 4 Vgl. bereits oben § 16 F I 9 a bb. 5 So z. B. Ludewig; Medicus JuS 1974, 613 (620). 6 So z. B. Hanau, VersR 1967, 516 ff. 7 Vgl. näher hierzu die Dissertationen v o n Boulanger (rechtsvergl.), Gemtos, Ising, Koch u n d Ludewig. Ausführlich außerdem z. B. Riedel, S. 70 ff. 8 Vgl. Böhmer N J W 1956, 1018; ders. M D R 1968, 13; Deutsch, S. 360 f.; Esser SchR A T § 59 I I 3; Esser / Schmidt SchR A T § 39 I I 2.3.; Erman / H. P. Westermann § 426 Rdnr. 13; Gemtos, S. 34 ff.; Geigei / Schlegelmilch Kap. 12 Rdnr. 33; Gerhardt VersR 1971, 381 (389); Hanau VersR 1967, 516 ff.; Hilgert J A 1972, 101 (103 f.); Ising, S. 209 ff.; K e u k AcP 168 (1968), 175 (180 ff.); Koch, S. 11 ff.; Herrn. Lange, S.428; Larenz SchR A T §37 I I I ; Ludewig, S. 180 ff.; Medicus, Rdnr. 928 ff. (933); ders. JZ 1967, 398 (399 f.); ders. JuS 1974, 613 (620); Palandt / Heinrichs §426 A n m . 5; J. Prölss JuS 1966, 400 (402 f.); ders. VersR 1967, 678 (678 f.); G. u. D. Reinecke N J W 1954, 1641; Schröder JR 1970, 41; Sieg JZ 1969, 263 (264); Hans Stoll FamRZ 1962, 64 (66); Thiele JuS 1968, 149 (156 f.); Wacke AcP 170 (1970), 42 (67 ff.). Zustimmend lediglich v. Caemmerer ZfRV 1968, 81 ff.; M K - S e l b §426 Rdnr. 18 ff.; Weitnauer, Karlsruher F o r u m 1962, S. 3 (7 ff.). Hingegen w i l l Riedel, S. 93 f. den nicht privilegierten (Mit)Schädiger v o l l haften lassen. 9 Vgl. Hanau VersR 1967, 516 (517); Medicus JZ 1967, 398 (399). 10 Vgl. die oben Fn. 8 Genannten. 11 Z u den zahlreichen Begründungen hierzu vgl. insbesondere Riedel, S. 83 ff.

120

Teil I I I : Drittwirkung,

. Abschn.

Bezeichnenderweise ist der BGH i m Bereich des Haftungsprivilegs gem. §§ 636, 637 RVO diesen Weg gegangen12. Zwar hat der BGH diese Lösung auch auf ihre allgemeine Verwendbarkeit h i n untersucht 13 , jedoch mit der Begründung der besonderen Situation der Unfallhaftung i m Sozialversicherungsrecht abgelehnt. Hiervon kann jedoch schwerlich die Rede sein, ist doch insbesondere die Erörterung der Haftungsquote zwischen den Schädigern auch hier i m Prozeß zwischen Geschädigtem und nicht privilegiertem (Mit)Schädiger erforderlich, wodurch die mangelnde Tragfähigkeit dieses Arguments deutlich wird. Zudem ist auch i n anderen Bereichen unseres Rechts eine ähnliche Situation zu bewältigen, wie z. B. i m Rahmen des § 822 BGB, bzw. 839 Abs. 1, S. 2 BGB a. F. 14 . Zusammenfassend ist daher der Literaturmeinung, wonach der Anspruch des Geschädigten von vornherein um den Haftungsanteil des privilegierten (Mit)Schädigers zu kürzen ist, der Vorzug einzuräumen. Zweiter

Abschnitt

V er j ähr un gsbestimmun gen § 22. Drittwirkung von Verjährungsbestimmungen A. Die Dritt Wirkung im Allgemeinen

Nachdem die D r i t t w i r k u n g von Haftungsausschlüssen, bzw. Haftungsbeschränkungen mit der vertragsparteigleichen Stellung des Erfüllungsgehilfen begründet wurde 1 , erscheint es nur konsequent, aus dieser Position des Dritten weitere, seine Haftung betreffende Folgerungen zu ziehen. Gerade die Frage der für die Haftung des Erfüllungsgehilfen einschlägigen Verjährungsbestimmungen macht dies deutlich 2 . Steht beispielsweise der den Dritten einschaltenden Vertragspartei die Verjährungseinrede gem. § 558 BGB zu, würden sämtliche Ansprüche gegen 12 Vgl. B G H Z 51, 37 (40 f.) = N J W 1969, 236 = L M Nr. 63 zu § 1542 RVO = JZ 1969, 262 = M D R 1969, 131; B G H Z 54, 177 (180 f.) = N J W 1970, 1546 m. A n m . Helle S. 1917 = L M Nr. 4 zu § 636 RVO = MDR 1970, 834 = B B 1970, 969; 54, 256 (259 ff.) = N J W 1970, 1844 = L M Nr. 69 zu § 1542 RVO = M D R 1970, 1001; 55, 11 (15 ff.) = N J W 1971, 194 = L M Nr. 70 zu § 1542 RVO = M D R 1971, 122; 61, 51 (54 ff.) = N J W 1973, 1648 = M D R 1973, 841 = VersR 1973, 836. 13 B G H Z 58, 216 (220 f.), Parallelzitate oben Fn. 12. 14 Beispiele nach Medicus JZ 1967, 398 (400). 1 Vgl. oben § 16 F I 9 c. 2 Vgl. Gerhardt VersR 1971, 381 (389).

§ 22. D r i t t w i r k u n g v o n Verjährungsbestimmungen

121

diese i n 6 Monaten verjähren 3 . Demgegenüber würde die Verjährungsfrist hinsichtlich der deliktischen Haftung des Erfüllungsgehilfen, ohne eine D r i t t w i r k u n g des § 558 BGB, regelmäßig 3 Jahre gem. § 852 Abs. 1 BGB betragen. Dieses Ergebnis ist mit den erarbeiteten Wertungskriterien bezüglich der Stellung des Erfüllungsgehilfen nicht i n Einklang zu bringen 4 , wurde dort doch seine Gleichstellung mit der ihn einschaltenden Vertragspartei als tragendes Argument i n den Vordergrund gestellt. Führte diese Position bereits i n der Haftungsfrage zu einer A n gleichung des durch den Erfüllungsgehilfen zu vertretenden Haftungsumfangs an den für die ihn einschaltende Vertragspartei geltenden, so wäre es nur schwer verständlich, wenn nicht auch für die Frage der auf einen eventuellen Schadensersatzanspruch anzuwendenden Verjährungsbestimmungen dasselbe gelten würde. Die zur Gleichstellung i n der Haftungsfrage führenden Gründe fordern deshalb als logische Konsequenz die Gleichstellung i n der Frage der anzuwendenden Verjährungsbestimmungen. Diese Schlußfolgerung, die dem Dritten entsprechend seiner Position die Berufung auf die der ihn einschaltenden Vertragspartei zustehenden Verjährungseinrede ermöglicht, hat der BGH i n den Urteilen BGHZ 49, 2785, BGHZ 61, 2276, NJW 1976, 18437 und BGHZ 71, 1758 gezogen. Für den BGH ist hierfür seit dem Urteil NJW 1976, 1843, gerade die nach dem Vertrag zulässige Einschaltung des Erfüllungsgehilfen und dessen hieraus resultierende Gleichstellung mit der ihn hinzuziehenden Vertragspartei einziges Kriterium, wobei der BGH allerdings noch mit dem Gedanken der Schutzwirkung operiert 9 . Es ist somit festzuhalten, daß die „Bereichsregelung" der Haftungsfrage i m Schuldverhältnis zur Folge hat, daß der hierbei berücksichtigte Erfüllungsgehilfe sich auf Verjährungseinreden berufen kann, die der ihn einschaltenden Vertragspartei zustehen. B. Umfang der Verjährungsbestimmungen

Soweit gegenüber den regelmäßigen Verjährungsfristen des § 195 BGB, wenn eine eventuelle Eigenhaftung des Erfüllungsgehilfen aus 3

§ 558 BGB umfaßt auch deliktische Ansprüche; st. Rspr. seit RGZ 62, 328 (331); zuletzt B G H Z 71, 175 (179 f.), vgl. oben § 8 D; Palandt / Putzo § 558 A n m . 2 b; Schlechtriem, S. 336 ff.; Soergel / Siebert / K u m m e r § 558 Rdnr. 2. 4 Ebenso Gerhardt VersR 1971, 381 (389) für den Fall der gesetzlichen Haftungsreduktion. 5 6 Vgl. oben § 8 A . Vgl. oben § 8 B. 7 8 Vgl. oben § 8 C. Vgl. oben § 8 D. 9 Ebenso Emmerich, Grundlagen des Vertrags- und Schuldrechts Bd. I, S. 316; Hoffmann DB 1969, 337; M K - G o t t w a l d §328 Rdnr. 373; Palandt / Heinrichs § 276 A n m . 5 B a cc; Schlechtriem, S. 396 ff.; vgl. hierzu auch oben § 16 D I V , F I 9 c.

122

Teil I I I : D r i t t w i r k u n g ,

. Abschn.

culpa in contrahendo oder positiver Vertragsverletzung 10 in Frage steht, bzw. des § 852 BGB hinsichtlich seiner deliktischen Haftung, spezielle kürzere Verjährungsfristen bestehen, wie z.B. §558 BGB, w i r f t dies die Frage auf, inwieweit die allgemeinen Bestimmungen von der speziellen verdrängt werden. Wie beim Haftungsausschluß berührt dies die Problematik der Anspruchskonkurrenz 11 . I. Vertragliche

Vereinbarungen

Der Umfang der Verjährungsbestimmungen betreffende Vereinbarungen (beachte § 225 BGB) bemißt sich, wie beim Haftungsausschluß i m Wege der Auslegung der betreffenden Klausel 12 . Dabei sind gleichfalls die allgemeinen Grenzen der §§ 134, 138, 242 BGB 1 3 sowie die besonderen eventueller sondergesetzlicher Bestimmungen und die Beschränkung von § 11 Nr. 10 f. AGBG 1 4 , bzw. deren Wertung i m Bereich der Generalklausel des § 9 AGBG 1 5 zu beachten. II. Gesetzliche

Bestimmungen

Für die i m Rahmen der vorliegenden Arbeit i m Vordergrund stehende deliktische, bzw. sondergesetzliche Haftung 1 6 wurde die Frage unterschiedlich beantwortet. 1. Die mietvertragliche Sonderregelung des § 558 BGB verdrängt nach st. Rspr. 17 die allgemeine Bestimmung des § 852 BGB. 2. Demgegenüber vermögen z.B. §414 HGB 1 8 , §477 BGB 1 9 und 638 BGB 2 0 nach Ansicht der Rechtsprechung die Bestimmung des § 852 BGB nicht zu verdrängen. 10

Vgl. oben § 16 F I 9 b bb, cc. Vgl. oben § 19, sowie insbesondere die oben § 19 Fn. 2 Genannten. Vgl. oben § 19 A . 13 Vgl. oben § 20 B—D. 14 Vgl. hierzu Palandt / Heinrichs § 11 A G B G A n m . 10 f.; Schlosser / CoesterW a l t j e n / Graba § 11 Nr. 10 Rdnr. 52 ff.; Ulmer / Brandner / Hensen § 11 Nr. 10 Rdnr. 76 ff.; vgl. auch oben § 20 F. 15 Vgl. hierzu Palandt / Heinrichs §11 A G B G A n m . 10 g, h; Schlosser / Coester-Waltj en / Graba §11 Nr. 10 Rdnr. 70; Ulmer / Brandner / Hensen §11 Nr. 10 Rdnr. 76 ff.; vgl. auch oben § 20 F. 16 I m Falle der Haftung aus c. i. c. bzw. p. V. V. w i r d die Frage je nach E n t stehungsgrund der jeweiligen Haftung enterschiedlich beantwortet. Vgl. z. B. bei §477 B G B P a l a n d t / Putzo §477 A n m . 1 dd; bei §638 B G B z.B. E r m a n / Seiler § 638 Rdnr. 21 ff.; jeweils m. w . Nachw. 17 Vgl. oben Fn. 3. 18 Vgl. B G H Z 9, 301 (304 ff.), Parallelzitate oben § 19 Fn. 2. 19 Vgl. B G H Z 66, 315 (318 ff.) = N J W 1976, 1505 = L M Nr. 25 zu §477 B G B = JZ 1977, 30 = M D R 1976, 836; ausführlich zum Umfang von § 477 B G B z. B. Schlechtriem, S. 289 ff. 20 Vgl. B G H Z 55, 392 (395 ff.) = N J W 1971, 1131 (m. abl. A n m . Ganten, S. 1804) = L M Nr. 17 zu §638 B G B = JZ 1971, 463 = M D R 1971, 571; neuer11

12

§ 23. D r i t t w i r k u n g von Beweislastregeln etc.

123

3. Bereits bei der Bestimmung des Umfangs eines gesetzlichen Haftungsausschlusses wurde die entsprechende Lösung der Rechtsprechung als nicht dem Prinzip der vertraglichen Risikoverteilung gerecht werdend, abgelehnt 21 . Auch für die Verjährungsfrage vermag der BGH überzeugende Differenzierungsgründe nicht vorzubringen, wie sich insbesondere an Hand der unterschiedlichen Bewertung von § 558 BGB einerseits 22 und § 638 BGB andererseits 23 deutlich gezeigt hat 2 4 . Deshalb scheint auch hier 2 5 die Auffassung, daß vorhandene spezielle Verjährungsbestimmungen die allgemeine Regelung des § 852 BGB verdrängen, den Vorzug zu verdienen 26 . C. Durchführung der Drittwirkung

Bei der Bestimmung der D r i t t w i r k u n g für Verjährungsbestimmungen aus der „Bereichsregelung" ist jedoch, wie beim Haftungsausschluß, zu berücksichtigen, daß deren Einführung i m Wege der richterlichen Rechtsfortbildung de lege lata nicht möglich ist und deshalb die generelle D r i t t w i r k u n g einer Lösung des Problems de lege ferenda vorbehalten bleibt 2 7 , was jedoch den Ausführungen über den Umfang (oben B) nicht ihre grundsätzliche Bedeutung nimmt 2 8 . Dritter

Abschnitt

Beweislastregeln etc. §23. Drittwirkung von Beweislastregeln etc. A. Arten der weiteren, von der Drittwirkung erfaßten Vertrags- bzw. Gesetzesprivilegien

Die folgerichtige Anknüpfung an die „Bereichsregelung" für die Frage der D r i t t w i r k u n g von Verjährungsbestimmungen läßt keine Gründe dings differenzierend O L G Bremen OLGZ 1979, 226 ff.; ausführlich zum U m fang v o n § 638 BGB z. B. Schlechtriem, S. 314 ff. 21 Vgl. oben § 19 Β I I I 2 b bb ß. 22 Vgl. oben Fn. 3. 23 Vgl. oben Fn. 20. 24 Vgl. hierzu Ganten N J W 1971, 1804. 25 Eine grundsätzliche Auseinandersetzung k a n n hier nicht erfolgen, vgl. näher hierzu insbesondere Schlechtriem, S. 289 ff. 26 Vgl. Ganten N J W 1971, 1804; Helm, Großk. H G B §429 Rdnr. 91; Schlechtriem, S. 314 ff.; jeweils m. w. Nachw. 27 Vgl. oben § 16 F I I I 1. 28 Vgl. oben § 16 F I I I 2 b.

124

Teil I I I : Drittwirkung,

. Abschn.

erkennen, die D r i t t w i r k u n g auf derartige Einreden zu begrenzen, fordert vielmehr nach deren Logik 1 die Erstreckung auf sämtliche der den Dritten einschaltenden Vertragspartei zustehenden Vertrags- bzw. Gesetzesprivilegien, m i t h i n der sich für diese ergebenden Einwendungen oder Einreden 2 . Hierbei kommen insbesondere in Betracht: I. Beweislastregelungen 3 II. Zeitliche Beschränkungen der Geltendmachung des Ersatzanspruchs (Ausschlußfristen). Als gesetzliches Beispiel sei hier § 612 HGB genannt 4 . Vertragliche Beispiele finden sich bei Schaps / Abraham 5 . I I I . Zeitliche Begrenzung der Haftung 6 IV. Schiedsgerichtsabreden 7 V. Pauschalierung von Schadensersatz 8. B. Umfang der „Privilegien"

Nachdem die D r i t t w i r k u n g dieser weiteren vertraglichen und gesetzlichen „Privilegien" befürwortet wurde (oben A), bleibt wiederum zu untersuchen, gegenüber welchen Ansprüchen diese Wirkung entfalten können. I m Bereich vertraglicher Bestimmungen ist dies erneut i m Wege der Auslegung zu ermitteln 9 , während bei den betreffenden gesetzlichen Regelungen i n konsequenter Fortschreibung der bei den Haftungsausschlüssen10 und den Verjährungsbestimmungen 11 vertretenen Auffassung deren Erstreckung auf sämtliche Anspruchsgrundlagen zu fordern ist. 1

Vgl. oben § 22 A . Ebenso aus dem Gedanken der Schutzwirkung heraus Emmerich, Grundlagen des Vertrags- u n d Schuldrechts Bd. I, S. 316; Hoffmann DB 1969, 337; M K - G o t t w a l d § 328 Rdnr. 96. 3 Vgl. allgemein zur Beweislastregelung Baumbach / Lauterbach / H a r t m a n n A n h . § 286 A n m . 1 C b; für Beispiele zu diesbezüglichen vertraglichen Regelungen vgl. O L G Karlsruhe N J W 1973, 1796, sowie Schaps / Abraham, T e i l I I , A n h . I I § 663 b Rdnr. 43 ff.; zur D r i t t w i r k u n g vgl. M K - G o t t w a l d § 328 Rdnr. 96. 4 Vgl. hierzu Schaps / A b r a h a m Teil I § 612 Rdnr. 1 ff. 5 Teil I I A n h . I I § 663 b Rdnr. 47; zur D r i t t w i r k u n g vgl. Hoffmann DB 1969, 337. 6 Beispiele bei Schaps / A b r a h a m Teil I I A n h . I I § 663 b Rdnr. 6 ff. 7 Vgl. allgemein hierzu Baumbach / Lauterbach / Albers § 1025 A n m . 1, zur W i r k u n g auf D r i t t e A n m . 3 D; sowie K G N J W 1980, 1342. 8 Vgl. zum pauschalierten Schadensersatz Erman / Sirp §249 Rdnr. 19; E r man / H. P. Westermann Vor §§ 339—345 Rdnr. 2; Fikentscher SchR § 25 I I 2 a; M K - S ö l l n e r Vor §339 Rdnr. 3, 5; M K - L ö w e § 651 i Rdnr. 11; M K - K ö t z §11 A G B G Rdnr. 32 ff.; Palandt / Heinrichs § 276 A n m . 5 A b; jeweils m. w. Nachw. 9 Vgl. oben § 19 A , § 22 Β I. 10 Vgl. oben § 19 Β I I I 2 b bb ß. 11 Vgl. oben § 22 Β I I . 2

§ 23. D r i t t w i r k u n g von Beweislastregeln etc.

125

C. Grenzen der „Vertragsprivilegien"

Sofern die vorgenannten Privilegien vertraglich vereinbart wurden, sind für die Frage ihrer Zulässigkeit die Grenzen entsprechend den Erörterungen beim Haftungsausschluß bzw. der Haftungsbeschränkung zu beachten, wobei hier § 134 BGB 1 2 , § 138 BGB 1 3 und § 242 BGB 1 4 einschlägig sind. Soweit das AGBG zur Anwendung gelangt 15 , ist das Verbot der Beweislastregelung in § 11 Nr. 15 AGBG 1 6 , sowie das Verbot der Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen des § 11 Nr. 5 AGBG 1 7 zu beachten, bzw. soweit die Anwendung dieser Bestimmungen gem. §§ 23 Abs. 2, 24 AGBG ausgeschlossen ist, deren Regelungsgehalt i m Bereich der Generalklausel des § 9 AGBG 1 8 , wobei diese i m Rahmen der A n wendung des A G B G auf Allgemeine Geschäftsbedingungen auch für die übrigen Vertragsprivilegien die Grenze darstellt. Spezielle Gesetzesnormen können die Zulässigkeit diesbezüglicher Vereinbarungen ebenfalls begrenzen, so z. B. § 662 HGB für Regelungen i m Seehandelsrecht betreffend oben A I 1 9 , A I I 2 0 und A I I I 2 1 . D. Durchführung der Drittwirkung

Wie bei den Verjährungsbestimmungen 22 ist auch hier die D r i t t w i r kung mit Hilfe der „Bereichsregelung" de lege lata nicht möglich, sondern einer Regelung de lege ferenda vorbehalten, wodurch aber den Ausführungen zum Umfang (oben B) und den Grenzen (oben C) der D r i t t w i r k u n g wiederum die grundsätzliche Bedeutung nicht genommen wird 2 3 .

12

Vgl. oben § 20 B. Vgl. oben § 20 C. 14 Vgl. oben § 20 D. 15 Vgl. hierzu oben § 20 F. 16 Vgl. hierzu ausführlich Schlosser / Coester-Waltjen / Graba §11 Nr. 15 Rdnr. 1 ff. m. umfangr. w. Nachw. 17 Vgl. hierzu ausführlich Schlosser / Coester-Waltjen / Graba §11 Nr. 5 Rdnr. 1 ff. m. umfangr. w . Nachw. 18 Vgl. Palandt / Heinrichs §11 A G B G A n m . 5 b; 15 c; Schlosser / CoesterW a l t j e n / Graba § 11 Nr. 5 Rdnr. 45 und § 11 Nr. 15 Rdnr. 17. 19 Vgl. Schaps / A b r a h a m Teil I I A n h . I I § 663 b Rdnr. 43. 20 Vgl. Schaps / A b r a h a m T e i l I I A n h . I I § 663 b Rdnr. 47. 21 Vgl. Schaps / A b r a h a m Teil I I A n h . I I § 663 b Rdnr. 9 ff. 22 Vgl. oben § 22 C. 23 Vgl. oben § 16 F I I I 2 b, § 22 C. 13

Teil

IV

Ergebnisse I.

Die Relativität der Schuldverhältnisse verhindert i m Bereich der Eigenhaftung des Erfüllungsgehilfen eine den Vertragsverhältnissen gerecht werdende Lösung, da dieser auch dann unbegrenzt haftet, wenn die ihn einschaltende Vertragspartei aufgrund eines vertraglichen bzw. gesetzlichen Haftungsausschlusses überhaupt nicht bzw. nur beschränkt haftet. II.

Der von der Rechtsprechung zur Vermeidung dieses unbilligen Ergebnisses beschrittene Lösungsweg, dem Erfüllungsgehilfen mittels des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte Haftungsausschlüsse bzw. Verjährungseinreden der ihn einschaltenden Vertragspartei zugute kommen zu lassen, führt zu keiner generellen überschau- und vorausberechenbaren Bewältigung des Problems. I I I . Eine übersichtliche Lösung der Frage der Eigenhaftung des Erfüllungsgehilfen fordert deren Angleichung an die der ihn einschaltenden Vertragspartei. 1. De lege lata kann dieses Ergebnis von der Rechtsprechung nicht herbeigeführt werden, da mit der hierfür erforderlichen (beschränkten) Beseitigung der Relativität der Schuldverhältnisse die Grenzen einer zulässigen richterlichen Rechtsfortbildung überschritten würden. 2. De lege ferenda ist die Lösung i n folgender Bereichsregelung zu sehen: „Soweit der nach dem jeweiligen Vertrag zulässig erweise tätige Erfüllungsgehilfe von einem Geschädigten selbst in Anspruch genommen werden kann, haftet er nur in dem Umfang, in dem die ihn einschaltende Vertragspartei, hätte sie selbst den Schaden verursacht, haften würde" IV. Soweit dem Erfüllungsgehilfen hinsichtlich seiner Eigenhaftung die Rechtsstellung der ihn einschaltenden Vertragspartei zugebilligt wird, kommen i h m sämtliche dieser zustehenden „Vertrags- und Gesetzesprivilegien" zugute, wie Haftungsausschlüsse, Verjährungseinreden, Beweislastregelungen, Ausschlußfristen, zeitliche Begrenzung der Haftung, Schiedsgerichtsabreden, Schadensersatzpauschalierungen etc.

Teil I V : Ergebnisse

127

Beruhen diese auf einer gesetzlichen Regelung, erfassen sie i m Sinne einer sich streng am Vertragsrisiko orientierenden Lösung sämtliche Anspruchsgrundlagen. Wurden sie zulässigerweise vertraglich vereinbart, bemißt sich ihr Umfang nach dem Sinngehalt der entsprechenden Bestimmung. Sofern die Wirkung eines Haftungsausschlusses i n Frage steht, führt ein solcher dazu, daß eine Schadensersatzforderung von vornherein überhaupt nicht entsteht. Dadurch kann i m Verhältnis zu einem eventuell vorhandenen nichtprivilegierten Mitschädiger ein Gesamtschuldverhältnis weder entstehen, noch fingiert werden.

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i m Arbeitsrecht

unter

Abweichung

vom

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für

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