Universalinstitut Baulast?: Eine normative Untersuchung unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht [1 ed.] 9783428587674, 9783428187676

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1504

Universalinstitut Baulast? Eine normative Untersuchung unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Von

Anna-Lisa Benkhoff

Duncker & Humblot · Berlin

ANNA-LISA BENKHOFF

Universalinstitut Baulast?

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1504

Universalinstitut Baulast? Eine normative Untersuchung unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Von

Anna-Lisa Benkhoff

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Jahr 2022 als Dissertation angenommen. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI Books GmbH, Leck Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-18767-6 (Print) ISBN 978-3-428-58767-4 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der WWU Münster im Sommersemester 2022 als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im Januar 2022 fertiggestellt. Literatur und Rechtsprechung konnten bis zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt werden. Für den erfolgreichen Abschluss dieser Arbeit gebührt vielen Menschen mein Dank. Zuvörderst gilt er meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Fabian Wittreck für die wertvolle Unterstützung. Prof. Dr. Wittreck stand mir selbst in herausfordernden Zeiten der Corona-Pandemie mit Rat und Tat zur Seite. Seine kritischen Anmerkungen und seine Diskussionsbereitschaft haben diese Arbeit bereichert. Frau Prof. Dr. Frauke Wedemann danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Finanziell gefördert wurde mein Promotionsvorhaben von der KonradAdenauer-Stiftung. Für das großzügige Promotionsstipendium, die damit verbundene Freiheit und die regen Diskussionen im Rahmen der Seminare bedanke ich mich herzlich. Meinen Freundinnen und Freunden danke ich für die wunderbare Begleitung auf meinem Weg. Zuletzt gebührt der größte Dank meiner Familie, die mich maßgeblich geprägt, liebevoll begleitet und unermüdlich unterstützt hat. Besonders hervorheben möchte ich meine Schwester Christina, die sich darüber hinaus der Korrektur dieser Arbeit mit einer unvergleichlichen Sorgfalt angenommen hat. Ich bin dankbar dafür, wundervolle Familienmitglieder an meiner Seite zu haben. Ihnen allen ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im August 2022

Anna-Lisa Benkhoff

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anlass der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Steigende Relevanz des Erbbaurechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mangelnde Differenzierung der Belastungsgegenstände  . . . . . . . . . . . 3. Fehlende Regelung in der Musterbauordnung und divergierende Vorschriften in den Bauordnungen der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ziele der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Methode der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Öffentlich-rechtliches Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die „Beteiligten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stellung zu den dinglichen Rechten des Zivilrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Einordnung und Abgrenzungim System verwaltungsrechtlicher Handlungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ein Vergleich zur öffentlich-rechtlichen Willenserklärung und zum öffentlich-rechtlichen Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ein Vergleich zum „klassischen“ Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abgrenzung zum Realakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Arten des Verwaltungsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verwaltungsakt sui generis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Exkurs: Befristete bzw. bedingte Baulast . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Historischer Überblick zur Einführung der Baulast  . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Vorreiterrolle des sächsischen Baurechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zunehmende Rechtszersplitterung im Bereich des Baurechtsin der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Beseitigung der Rechtszersplitterung – Der Weg und die Motiva­ tion zur Musterbauordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. MBO 1960 und MBO 1981 – Meilensteine im Vereinheitlichungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die brandenburgische Inkonstanz – Zur Wiedereinführung der Baulast nach 22 Jahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 I. Einführung in das Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

10 Inhaltsverzeichnis II. Regelungstechnik der Bauministerkonferenzund ausgewählter Landesgesetzgeber unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . 82 1. Baulast am Erbbaugrundstück . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a) Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 b) Relevanz der zeitlichen Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 c) Zeitliche Reihenfolge: Baulast – Erbbaurecht  . . . . . . . . . . . . . . . . 86 d) Zeitliche Reihenfolge: Erbbaurecht – Baulast . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 aa) Ausdrückliches Beteiligungserfordernis aus den Baulastvorschriften  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 bb) Beteiligungserfordernis auf Grundlage des Rechtsgedankens aus § 876 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 cc) Historisches Beteiligungserfordernis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 dd) Beteiligungserfordernis aus der sog..Unbeschadetheitsklausel  89 (1) Extensive Auslegung: Privaten Rechten nicht schaden – Zustimmungserfordernis zugunsten betroffener Inhaber privater Rechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (2) Restriktive Auslegung: Unabhängig von privaten Rechten – Keine Beteiligung von Inhabern privater Rechte . . . 91 (3) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ee) Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (1) Beachtung von Verfügungsbeschränkungen und sonstigen Wertungen – kein Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (2) Teleologische Reduktion der Baulastvorschriften zugunsten des Erbbauberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (3) Relevanz einer verfassungskonformen Auslegung . . . . . . 98 ff) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 e) Zustimmungserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 f) Rechtsfolge einer fehlenden Zustimmung des Erbbauberechtigten . 104 aa) Maßgeblichkeit der Zustimmung als Mitwirkung zum Erlass eines Verwaltungsakts (rechtsnaturorientierte Lösung) . . . . . . 105 bb) Maßgeblichkeit der Zustimmung als Mitwirkung zur Bestellung einer dinglichen Grundstücksbelastung (tatbestands­ orientierte Lösung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 cc) Maßgeblichkeit der Zustimmung als Mitwirkung zur Durchsetzung eines Verwaltungsakts als Grundstücksbelastung (rechtsfolgenorientierte Lösung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (1) Strenge rechtsfolgenorientierte Lösung . . . . . . . . . . . . . . . 110 (2) Temporale rechtsfolgenorientierte Lösung . . . . . . . . . . . . . 112 (a) Exkurs zur Dienstbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (aa) Dienstbarkeit – Erbbaurecht  . . . . . . . . . . . . . . . 113 (bb) Erbbaurecht – Dienstbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . 114 (b) Übertragbarkeit auf die Baulast . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 (aa) Baulast – Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

Inhaltsverzeichnis11 (bb) Erbbaurecht – Baulast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 dd) Abschließende Stellungnahme und eigener Ansatz . . . . . . . . . 118 g) Ausblick: Stärkung der zivilrechtlichen Perspektive durch Implementierung des Zustimmungserfordernisses in die Baulastvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Baulast am Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Zulässigkeit der Belastung des Erbbaurechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Schicksal der Baulast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (1) Beendigung des Erbbaurechts durch Zeitablauf . . . . . . . . 123 (a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (b) (Kein) Fortbestand der Baulast bei der Beendigung des Erbbaurechts durch Zeitablauf . . . . . . . . . . . . . . . 124 (aa) Umgang mit bestehenden Sicherungsrechten bei Zeitablauf  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (bb) § 29 ErbbauRG und die Anwendung auf die Baulast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (cc) Der Verzichtstatbestand – Surrogation der Baulast am Erbbaurecht zur Baulast am Grundstück? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 (dd) Haftungslehre  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (ee) Erweiterung des Rechtsnachfolgebegriffes: Grundstückseigentümer als Rechtsnachfolger des Erbbauberechtigten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (α) Der Erwerb im Zwangsversteigerungs­ verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (β) Der Zeitablauf des Erbbaurechts . . . . . . . . . 132 (ff) Fortbestand der Baulast nach § 30 Abs. 1 ErbbauRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (gg) Fortbestand der Baulast qua Willenserklärung des Grundstückseigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (hh) Zusammenfassung: Kein Fortbestand der Baulast bei Zeitablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (c) Konsequenz des Erlöschens der Baulast . . . . . . . . . . . 137 (aa) Fehlender Sicherungszweck der Baulast am Erbbaurecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (bb) Eingeschränkte Handlungsoptionen im Umgang mit der Baulast am Erbbaurecht entsprechend dem Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (2) Beendigung des Erbbaurechts durch rechtsgeschäftliche Aufhebung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (b) (Kein) Fortbestand der Baulast bei rechtsgeschäft­ licher Aufhebung des Erbbaurechts . . . . . . . . . . . . . . . 140 (c) Schutz des Sicherungszwecks der Baulast bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung des Erbbaurechts . . . . . . . . 140

12 Inhaltsverzeichnis (aa) (Kein) Zustimmungserfordernis der Bauaufsichtsbehörde zur Aufhebung des Erbbaurechts . 142 (α) Rechtslage unter Anwendung der Dienstbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (β) Rechtslage unter Anwendung der Baulast  . 144 (bb) Aufschiebend bedingte Baulastbestellung am Grundstück  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (3) Der Heimfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (b) Fortbestand der Baulast bei Eintritt des Heimfalls . . . 151 (aa) Umgang mit bestehenden Rechten bei Eintritt des Heimfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (bb) Keine analoge Anwendung von § 42 Abs. 2 WEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (cc) Keine analoge Anwendung von § 33 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (dd) Keine Abbedingung des § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (ee) Anwendung des Rechtsnachfolgetatbestandes . . 155 bb) Zusammenfassung zum Schicksal der Baulast . . . . . . . . . . . . . 156 b) Inhalt der Verpflichtung des Erbbauberechtigten  . . . . . . . . . . . . . . 157 c) Bestandsaufnahme: Rechtsgrundlagen in den Baulastvorschriften der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 d) Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Baulast am Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers qua Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 bb) Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers qua Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (1) Zustimmungserfordernis als Inhalt des Erbbaurechts, § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG analog? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (a) Anwendung des Grundsatzes (§ 137 BGB) – Möglichkeit des Schadensersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (b) Anwendung der Ausnahme (§ 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG) – Möglichkeit des Zustimmungsvorbehaltes . 163 (2) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 e) Inhaltliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 f) Umsetzung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 g) Rechtsfolge einer fehlenden Zustimmung des Grundstückseigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 I. Beginn einer neuen Rechtsprechungsära . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 II. Herleitung des Anspruchsim Zusammenhang mit einer bestehenden Dienstbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

Inhaltsverzeichnis13 1. Vorrang vertraglicher Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Das durch die Grunddienstbarkeit begründete gesetzliche Begleitschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 a) Materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . 175 aa) Originäre Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) (Keine) Erweiterung um wirtschaftliche Deckungsgleichheit . 181 b) Einwendungen des Dienstbarkeitsverpflichteten . . . . . . . . . . . . . . . 182 III. Prozessuale Geltendmachung des Anspruchs – ausgewählte Komplexe  . 182 1. Leistungsklage vor den Zivilgerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Dinglicher Gerichtsstand für persönliche Klagen (§ 26 ZPO) . . . . . . . 183 3. Prozessführungsbefugnis des Erwerbers des herrschenden Grundstücks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 4. Streitgenossenschaft im Passivprozess mehrerer Dienstbarkeitsverpflichteter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 V. Einfluss des Erbbaurechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Erbbaurecht am dienenden Grundstück (Konstellation I) . . . . . . . . . . . 188 2. Erbbaurecht am herrschenden Grundstück (Konstellation II)  . . . . . . . 190 3. Grunddienstbarkeit am Erbbaurecht zugunsten des Eigentümers eines herrschenden Grundstücks oder des Inhabers eines Erbbaurechts (Konstellation III) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4. Grunddienstbarkeit am Grundstück oder Erbbaurecht zugunsten des Inhabers des Erbbaurechts (Konstellation IV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 F. Zusammenfassende Schlussbetrachtung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

A. Einleitung Nicht zuletzt durch den kontroversen Diskurs über die Zulässigkeit einer Vergesellschaftung von privaten Wohnungsbaugesellschaften und die fortwährende Debatte über die Regulierung steigender Mieten in deutschen Ballungszentren steht das Thema der Bekämpfung von (Wohn-)Raummangel und die Schaffung neuer Nutzflächen im Fokus der Öffentlichkeit. Hinzu tritt die Prognose steigender Urbanisierung in Deutschland,1 die es zukünftig – mehr denn je – erforderlich machen wird, zu bauen.2 Gleichzeitig übersteigt jedoch die Baulandnachfrage das Angebot, sodass die Baulandknappheit3 durch verbesserte Ausnutzung der bestehenden Baulandflächen und durch (Nach-)Verdichtung kompensiert werden muss.4 Dabei erzeugen die Nutzungsinteressen des Bauherrn5, private Rechte Dritter und Belange des öffentlichen Baurechts ein (potentielles) Spannungsverhältnis.6 Als Instrument und „Flexibilisierungsreserve des Öffentlichen Baurechts“7 dient hier die Baulast8.9 1  Im Jahr 2019 lebten bereits 77,4  % der Gesamtbevölkerung Deutschlands in Städten, https://perma.cc/336G-94E4, Stand: 13.9.2020; Tendenz der Urbanisierung (weltweit) steigend, BMU, Pressemitt. Nr. 246/16 v. 12.10.2016. 2  Vgl. dazu auch Bauministerkonferenz, Pressemitteilung 136. Bauministerkonferenz vom 25.9.2020, abrufbar unter https://perma.cc/GFQ2-XLMM, Stand: 1.10.2020. 3  Josef spricht im Interview mit Ochs deshalb auch nicht von einer „Wohnungskrise“, sondern einer „Bodenkrise“, in: Ochs, FAS v. 11.3.2018, S. 58. 4  Zutreffend Möller/Gotthelff, BauR 51 (2020), 1219 (1219) [„Nachverdichtung bleibt das städtebauliche Gebot der Stunde“]; Roellecke, in: FS Blümel, 481 (482 f.). Gesetzesbegründungen, wie die zur nordrhein-westfälischen Landesbauordnung Anfang der 1990er Jahre (Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung, 11. Wahlperiode – LT-Drucksache 11/7153, S. 135) und ältere Literatur (Lohre, NJW 1987, 877 [881]) belegen, dass die dargestellten Herausforderungen keine städtebaulichen Neuheiten sind. Die Probleme haben sich vielmehr zugespitzt. 5  Zur Förderung der Lesbarkeit verwendet die Arbeit das generische Maskulinum, soweit der Gebrauch eines anderen Generis für den Inhalt keinen weitergehenden Aussagegehalt hat. Es wird jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Arbeit alle Geschlechteridentitäten umfasst. 6  Roellecke, in: FS Blümel, 481 (483); abstrakter auch Haas, S. 7. 7  Zepf/Aschmann, BauR 47 (2016), 2005 (2005); zur Baulast als flexibles Institut auch Drischler, Rpfleger 1991, 234 (234); Zopfs, S. 50. 8  Begrifflich abzugrenzen von der rechtssystematisch nicht verwandten Straßenbaulast (legaldefiniert u. a. in § 9 Abs. 1 S. 1 StrWG NRW; öffentlich-rechtliche Pflicht im Zusammenhang „mit dem Bau und der Unterhaltung öffentlicher Straßen“

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A. Einleitung

Die Baulast ist ein in der Praxis etabliertes10 – wenngleich kontrovers diskutiertes und mitunter (rechtspolitisch) scharf kritisiertes11 – Sicherungsmittel12 des öffentlichen Rechts, das in seiner Jahrzehnte langen Historie „kontinuierlich an Bedeutung gewonnen“13 hat.14 Rechtsquellen zur Baulast [Tiefbau]; dazu Möller, S.  84 ff.; Papier/Durner, in: Ehlers/Pünder, § 40 Rn. 40 f., 48 ff.) sowie der Kirchen- bzw. Schulbaulast (vgl. Art. 132 EGBGB; öffentlich-rechtliche Pflicht zur Errichtung, Erweiterung, Instandhaltung oder Wiederherstellung eines Kirchengebäudes bzw. Schulgebäudes [Hochbau]; dazu Lindner, S.  8 ff.; s. a. Burmeister/Neureither, in: EZBK, BauGB, § 61 Rn. 23 [schuldrechtliche Verpflichtung]); inhaltlich abzugrenzen von der Nachbarverzichtserklärung (Verzicht eines Nachbarn auf materielle Abwehrrechte, dazu OVG Münster, 17.7.1995 – 7 B 3068/94, juris; VGH Kassel, 10.10.2001 – 3 TG 2595/01, juris, s. a. Berghäuser/Berg, DÖV 2002, 512 [513 f.]). 9  Zur Kommerzialisierung der Baulast bereits BFHE 138, 443; Döring spricht von einem Gut, das vor allem in Großstädten ‚erkauft‘ werden muss, Döring, S. 101; ähnlich auch in Bezug auf Großprojekte Roellecke, in: FS Blümel, 481 (493) [„Frage von […] Kapitalkraft“]; s. a. Wuschek, InsbürO 2018, 344 (344) [Relevanz vor allem im eng bebauten Innenstadtbereich]. 10  Bezogen auf die verbreitete Verwendung. Ähnlich dazu Mitteilung des hamburgischen Senats, 6. Wahlperiode – BS-Drucksache 6/1258, S. 73 [„bekannt und bewährt“]; Burbulla, ZfIR 2018, 717 (717); Dittus, Neue Bauwelt 1948, 259 (260); Grziwotz, Praxis-Handbuch, Rn. 486; geradezu überschwänglich Gelzer, BRS 54, Vorwort S. VI [„vorzügliches Mittel“]. 11  Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (494) [Aufgabe des Rechtsinstituts de lege ferenda]; Burbulla, ZfIR 2018, 717 (724) [„Schwierigkeiten und Streitigkeiten“ im Zusammenhang mit der Baulast vorprogrammiert]; Dehner, B § 30, S. 46 [„bedenklich“]; Frohberg, S. 40 [Verkomplizierung]; Mohr, in: MüKoBGB, BGB, Vor § 1018 Rn. 23 [rechtssystematisch „zu bedauern“]; Ring, DNotZ 1986, 234 (235) [„wenig erfreuliche Einrichtung“]; Schöner/Stöber, Rn. 3197 [„völliger Mißgriff (sic)“], 3201 [Aufgabe des Rechtsinstituts de lege ferenda]; Schürmann, in: Notar und Rechtsgestaltung, S. 81 [„Mißgriff (sic) mit Tradition“], 103 [Aufgabe des Rechtsinstituts de lege ferenda]; zu Vorschlägen de lege ferenda Schmitz-Vornmoor, RNotZ 2007, 121 (137 ff.); Schwarz, BauR 29 (1998), 446 (458). 12  Grziwotz, BauR 21 (1990), 20 (20); Krawietz, DVBl. 1973, 605 (615); zur Frage, ob im öffentlichen Recht überhaupt die Möglichkeit dinglicher Sicherungsrechte besteht VGH Mannheim NVwZ-RR 2003, 455 (456) [Baulast jedenfalls dinglicher Sicherung gleichzustellen]; Bartels, S.  61 ff. 13  Nolte, S. 12, gestützt auf die pragmatische Begründung, dass die Baulast als Ersatz für den Einsatz von Dienstbarkeiten fungiere; ähnlich auch Gelzer, BRS 54, Vorwort S. VI, gestützt auf die Zunahme wichtiger Entscheidungen (vgl. BRS 54, Nr. 157–162) im Bereich der Baulast. 14  Bereits 1982 kam der Baulast nach Einschätzung Baumanns in 10–20 % der Baugenehmigungsverfahren Bedeutung zu, Baumanns, Rn. 372. Nach Schätzungen Hilgers waren in dieser Zeit rund 90 % der Baulasten solche, die das Gesetz ausdrücklich vorsah. Er bescheinigte den Behörden Ende der 1980er Jahre einen zurückhaltenden, restriktiven Umgang mit der Baulast (Hilgers, NJW 1988, 1366 (1367); ähnlich auch Boecker, BauR 16 (1985), 149 (149) [„Schattendasein“]. Aufgrund der heutigen Verbreitung und der Anwendungsvielfalt liegt es nahe, den aktuellen Anteil



A. Einleitung17

finden sich in der Musterbauordnung15 und in den Bauordnungen der Bundesländer16 mit Ausnahme des Freistaates Bayern17. Zum Teil räumen Landesbauordnungen in Abweichung zur Musterbauordnung den Bürgern ein umfassendes Wahlrecht – so im Freistaat Sachsen18 – oder ein auf spezifische Anwendungsbereiche begrenztes Wahlrecht – so beispielsweise in SachsenAnhalt19 – zwischen einer zivilrechtlichen Sicherung (§§ 1018, 1090 BGB) nach dem Vorbild Bayerns und einer öffentlich-rechtlichen Sicherung durch eine Baulast ein.20 Mit dem eigenständigen Rechtsinstitut des Landesrechts21 übernimmt der Eigentümer eines Grundstücks freiwillig22 öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu einem sein Grundstück betreffenden Tun, Dulden oder Unterlassen, die sich nicht schon aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben.23 Diese von Baulasten an Baugenehmigungsverfahren höher einzuschätzen; im Ergebnis so auch Schmitz-Vornmoor auf der Grundlage von Gesprächen mit Personen aus nordrhein-westfälischen Bauaufsichtsbehörden, Schmitz-Vornmoor, RNotZ 2007, 121 (123). Statistisch valide Erhebungen gibt es dazu bisher nicht. 15  § 83 Musterbauordnung in der Fassung von November 2002, zuletzt geändert durch Beschluss der Bauministerkonferenz vom 25.9.2020; abrufbar unter https:// perma.cc/3YEU-9WZR, Stand: 10.1.2022. 16  Für diese Arbeit maßgeblich: § 85 Bauordnung für das Land Nordrhein-West­ falen (BauO NRW) vom 21.7.2018 (GVBl. Nr. 19 S. 421 [450]); § 84 Brandenburgische Bauordnung (BbgBO) vom 19.5.2016 (GVBl. I Nr. 14 S. 1 [54 f.]); § 79 Hamburgische Bauordnung (HBauO) vom 14.12.2005 (GVBl. I Nr. 44 S. 525 [550]); § 85 Hessische Bauordnung (HBO) vom 28.5.2018 (GVBl. Nr. 9 S. 198 [232 f.]); § 81 Niedersächsische Bauordnung (NBauO) vom 3.4.2012 (GVBl. Nr. 5 S. 46 [68]). 17  Der Freistaat Bayern ist derzeit das einzige deutsche Bundesland, das keine Vorschriften zur Baulast erlassen hat. Stattdessen wird dort die Übernahme einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung weiterhin mithilfe der privatrechtlichen Dienstbarkeit geregelt (dazu noch unter B. III.). 18  Vgl. § 2 Abs. 12 Sächsische Bauordnung (SächsBO) vom 11.5.2016 (GVBl. S. 186 [189 f.]), der – in Abgrenzung zur öffentlich-rechtlichen – eine „rechtliche Sicherung“ ausreichen lässt und diese in der Bestellung von Dienstbarkeiten oder einer Baulast (§ 83 SächsBO) erfüllt sieht. 19  Vgl. § 4 Abs. 1 Bauordnung des Landes Sachsen-Anhalt (BauO LSA) vom 10.9.2013 (GVBl. S. 440 [444]). 20  Nach Wenzel, in: Rabe u. a., Abschnitt E Rn. 273, der die Formen des Wahlrechts jedoch nicht näher differenziert. 21  BVerwG, NJW 1993, 480 (480). 22  „Grundsatz der Freiwilligkeit der Baulasterklärung“, Serong, BauR 35 (2004), 433 (435); Neutralitätspflicht der Baugenehmigungsbehörde, Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1222). Zur Frage, inwieweit eine Verpflichtung zur Abgabe einer Baulasterklärung aus anderen Rechtsverhältnissen abgeleitet werden kann, unter E. II. 23  Zu den Anforderungen an die Bestimmtheit der Baulasterklärung OVG Münster, NJW 1993, 1284; eine nicht abschließende Aufzählung von Verwendungsfällen gab bereits die Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 143 f.; zur Diskussion, ob die landesgesetzlichen Vor-

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A. Einleitung

Grundkonstellation ist in den einschlägigen Bauordnungen im Wesentlichen24 gleich formuliert. Schmitz-Vornmoor25 bringt grundlegende, in Theorie und Praxis zu verzeichnende Herausforderungen mit dem Rechtsinstitut der Baulast treffend auf den Punkt. Sie lassen sich in drei Thesen zusammenfassen, die sinnbildlich für den hybriden Charakter der Baulast sind: Erstens bewegt sich das öffentlich-rechtliche Institut im Grenzbereich zum und mit Auswirkungen auf das Zivilrecht.26 Zweitens bringt es ein Baulastenverzeichnis mit sich, das neben dem zivilrechtlichen Grundbuch existiert und dessen Aussagekraft konterkariert (‚Nebengrundbuch‘27).28 Zuletzt streiten bzw. entscheiden über die Anwendung und Auslegung der Baulast Verwaltungs- und Zivilrechtler bzw. Verwaltungs- und Zivilgerichte,29 sodass Konflikte im Umgang mit der Baulast vorprogrammiert sind. Die angesprochene Grundkonstellation, wonach der Eigentümer die Baulast übernimmt, bildet den Ausgangspunkt der Untersuchung im Zusammenhang mit dem Erbbaurecht. Das Erbbaurecht30 – ein Rechtsinstitut, das in seinem Ursprung auf das römische Recht (superficies) sowie die mittel­ alterliche Bodenleihe zurückgeht31 und vor mehr als 100 Jahren erstmalig Einzug in ein eigenes Gesetz32, in die damalige Erbbaurechtsverordnung, fand33 – führte nach anfänglicher Euphorie34 lange „ein Nischendasein im schriften damit die Baulast legaldefinieren, zusammenfassend und im Ergebnis ablehnend Krawietz, DVBl. 1973, 605 (606); a. A. Serong, BauR 35 (2004), 433 (435). 24  Der hessische Gesetzgeber spricht nicht vom Grundstückseigentümer, sondern vom Eigentumsberechtigten (§ 85 Abs. 1 S. 1 HBO). Dazu auch unter D. II. 25  Schmitz-Vornmoor, RNotZ 2007, 121 (122). 26  Dazu näher unter B. III., D. III. 27  Schöner/Stöber, Rn. 3197; ähnlich auch Keller, in: KEHE, § 1 Einl. Rn. 78 [‚Nebengrundbücher[n]‘]. 28  Dazu näher unter B. I. 29  Dazu näher unter B. III., IV, D., E. 30  Legaldefiniert in § 1 Abs. 1 ErbbauRG. 31  Gesetzesbegründung zur Verordnung über das Erbbaurecht, in: Erste Beilage zum deutschen Reichsanzeiger und Preußischen Staatsanzeiger 26/1919, Einleitung S. 1, abrufbar unter https://perma.cc/4TG4-7LR2, Stand: 13.9.2020; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, Einl. Rn. 2; Schiwek, S. 6 ff., 78 ff., 150; Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 1. 32  Zuvor enthielt das Bürgerliche Gesetzbuch in den §§ 1012–1017 bereits Regelungen zum Erbbaurecht, die aber als „höchst unvollständig“ eingeordnet wurden, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, Vor § 1 Rn. 1; Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 2; ähnlich auch Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, Einl. Rn. 6; zu den damaligen Bestimmungen im BGB Schiwek, S.  151 ff. 33  Instruktiv zu „100 Jahre[n] Erbbaurecht“ Schmidt-Räntsch, ZfIR 2019, 165 ff. 34  Eine Bestandsaufnahme aus dem Jahr 1919 über den Einsatz des Erbbaurechts zu Beginn des 20. Jahrhunderts gibt die Gesetzesbegründung zur Verordnung über das



A. Einleitung19

Immobi­lienrecht“35. Zur Zeit erlebe es eine ‚Renaissance‘36 und sei in der Immobi­lienbranche „nicht mehr wegzudenken“37. In sozialpolitischer Hinsicht bezweckt das Erbbaurecht die Förderung des Wohnungsbaus.38 Vor allem sozial schwächeren Bevölkerungsschichten soll die Möglichkeit eröffnet werden, auf fremdem Grund und Boden ein Eigenheim39 ohne die Kosten des Grunderwerbs zu einem angemessenen, nicht spekulativen Erbbauzins zu bauen.40 Bodenpolitisch wird es als Mittel zur Bekämpfung der Bodenspekulationen41 eingesetzt.42 Die gesetzlichen Regelungen zum Erbbaurecht räumen den Vertragsparteien eine weitreichende inhaltliche Gestaltungsfreiheit ein,43 die vor allem dann Relevanz erlangt und ausgeschöpft wird, wenn der Grundstückseigentümer bestimmte soziale, wirtschaftliche

Erbbaurecht, in: Erste Beilage zum deutschen Reichsanzeiger und Preußischen Staatsanzeiger 26/1919, Einleitung S. 1 [„in beachtenswertem Umfange [sic] Gebrauch gemacht“], abrufbar unter https://perma.cc/4TG4-7LR2, Stand: 13.9.2020; s. a. zum Einsatz vor dem Ersten Weltkrieg Schiwek, S. 158 ff. [schrittweise Etablierung des Erbbaurechts]. Verfechter des Erbbaurechts und Impulsgeber für die Einführung eines eigenen Gesetzes zum Erbbaurecht waren die sog. deutschen Bodenreformer (so Hu­ stedt, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, Einl. Rn. 7; Schiwek, S. 155 ff., 182; Winkler/ Schlögel, § 1 Rn. 3) bzw. Wohnungsreformer (so Gesetzesbegründung zur Verordnung über das Erbbaurecht, in: Erste Beilage zum deutschen Reichsanzeiger und Preußischen Staatsanzeiger 26/1919, Einleitung S. 1, abrufbar unter https://perma.cc/4TG47LR2, Stand: 13.9.2020). Zum Einsatz für den Wiederaufbau Deutschlands nach dem Zweiten Weltkrieg, Ott, notar 2015, 75 (75). 35  Schreinert, notar 2019, 363 (363). 36  Köster, KommJur 2018, 201 (201). 37  Winkler, NJW 1992, 2514 (2514). 38  Grziwotz, MittBayNot 2016, 184 ff.; Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, Vor § 1 Rn. 3; Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 4 f. 39  Den „Traum vom Eigenheim“ wahr werden zu lassen, spiegelt an dieser Stelle nur das sozialpolitische Idealbild wider. Das Gesetz schweigt zur Bestimmung der zulässigen Gebäudeart ebenso wie zur Verwendung des Gebäudes, vgl. § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 1 ErbbauRG. Die Parteien des Erbbaurechtsvertrages können aber entsprechende Vereinbarungen (als Inhalt des Erbbaurechts) treffen. Instruktiv Heinemann, in: MüKo­BGB, ErbbauRG, § 2 Rn. 17; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 54 ff. 40  Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 5; s. a. Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, Vor § 1 Rn. 3. 41  Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 6; s. a. Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, Vor § 1 Rn. 3. 42  Zur Verbreitung Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, Vor § 1 Rn. 9; instruktiv dazu auch Deutscher Erbbaurechtsverband/JLL, Studie, S. 4 [Erbbaurecht mache schätzungsweise „5 % der genutzten Flächen“ aus], gesamte Studie abrufbar unter https://bit.ly/3ktBZPr, Stand: 18.9.2020; zu den Vorteilen des Erbbaurechts für Eigentümer und Erbbauberechtigte instruktiv Kröll u. a., Kapitel 2 Rn. 13 ff., 192 ff. 43  Insbesondere durch §§ 2–8, § 27 Abs. 1, § 32 Abs. 1 ErbbauRG; s. a. Winkler/ Schlögel, § 1 Rn. 14.

20

A. Einleitung

oder ideelle Zielvorstellungen auf seinem Grund und Boden umgesetzt sehen will.44

I. Anlass der Arbeit Anlass für die wissenschaftliche Untersuchung der Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht besteht – neben der einführend angesprochenen Relevanz der (Nach-)Verdichtung und effizienteren Flächennutzung im Allgemeinen – mindestens in dreierlei Hinsicht: Erstens in der steigenden Relevanz des Erbbaurechts (1.), zweitens in einer bisher unzureichenden Differenzierung der Belastungsgegenstände einer Baulast (2.) und drittens in der fehlenden Regelung zum Erbbaurecht und der Beteiligung des Erbbauberechtigten in der Baulastvorschrift der Musterbauordnung, die zur uneinheitlichen Rechtslage in den Bundesländern beiträgt (3.). 1. Steigende Relevanz des Erbbaurechts Der derzeit steigende Einsatz von Erbbaurechten in deutschen Städten45 und die erwartete Welle auslaufender Erbbaurechtsverträge bis 203046 gibt Anlass, sich mit dem als „immobilienrechtliche[n] Multitalent“47 proklamierten Institut im Zusammenspiel mit der Baulast näher auseinanderzusetzen. Mit der (landesrechtlichen) Baulast und dem – in seiner rechtlichen Struktur ebenfalls komplexen – (bundesrechtlichen) Erbbaurecht treffen zwei flexible Rechtsinstitute mit städtebaulicher Relevanz aufeinander. 2. Mangelnde Differenzierung der Belastungsgegenstände Es drängt sich der Eindruck auf, dass es der öffentlich-rechtlich geprägten Literatur bis dato nicht gelungen ist, die Baulast als Grundstücksbelastung in seiner dinglichen Wirkung zu konturieren, die Gegenstände „Grundstück“ und „Erbbaurecht“ für die Belastung mit einer Baulast in differenzierter Weise zu untersuchen und (erst) auf dieser Grundlage Positionen zur recht­ lichen Handhabe zu begründen.

44  Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 1; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 56 ff.; Kritik zur praktischen Umsetzung Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, Vor § 1 Rn. 10 [überbordende Erbbaurechtsverträge]. 45  Dazu instruktiv Barthauer/Simo, ErbbauZ 2020, 70 ff.; Esser, ErbbauZ 2020, 75 f. 46  Biallas, ErbbauZ 2020, 30 (31). 47  Mönig, ErbbauZ 2020, 5 (5).



II. Ziele der Arbeit21

Bei der Quellenexegese zum Thema der Arbeit kommt hinzu, dass solche Quellen, die (noch) von einer lediglich deklaratorischen Wirkung der Bau­ lasteintragung ausgehen, wenig aussagekräftig oder zum Teil gar überholt für diese Untersuchung sind. Denn sie legen eine systematisch abweichende Ausgangssituation zugrunde, die regelmäßig48 nicht mehr der heutigen Rechtslage in den Bundesländern entspricht.49 3. Fehlende Regelung in der Musterbauordnung und divergierende Vorschriften in den Bauordnungen der Länder Die Baulastvorschrift in der Musterbauordnung (§ 83 MBO), die der Harmonisierung der Landesbauordnungen dient, hält keine Regelung zum Erbbaurecht bereit, weder in der Verwendung als Belastungsgegenstand noch zur Beteiligung des Erbbauberechtigten bei der Baulastbestellung am Grundstück. Die logische Konsequenz dessen sind divergierende Gesetzesformulierungen in den Baulastvorschriften der Landesbauordnungen im Zusammenhang mit dem Erbbaurecht – ein Zustand, der dem erklärten Ziel der Vereinheitlichung des Bauordnungsrechts abträglich ist.

II. Ziele der Arbeit Diesen Befund vorweggeschickt unterzieht die Arbeit das öffentlichrechtliche Institut im Zusammenhang mit dem Erbbaurecht einer umfassenden rechtlichen Würdigung. Sie stellt die Hypothese auf, dass die Baulast universell als Belastung am Grundstück und am Erbbaurecht fungieren kann. Dass auch ein Universalinstitut selbstverständlich Grenzen unterliegt, gebietet der Rechtsstaat und legitimiert nicht, der Baulast einen universellen Charakter abzusprechen. Die Arbeit wird bestehende Unregelmäßigkeiten – treffender Widersprüche – in der derzeitigen rechtlichen Handhabe der Baulast aufzeigen, bestehende Literatur im Kontext von Baulast und Erbbaurecht kritisch hinterfragen und Lösungsansätze formulieren. Ziel der Arbeit ist es, einen Beitrag dazu zu leisten, die zivilrechtliche Perspektive im Umgang mit der öffentlich-rechtlichen Baulast zu stärken. Die Arbeit ruft dazu auf, die Baulast im Einklang mit der Dogmatik des Sachenrechts unter gleichzeitiger Beachtung der Besonderheiten des öffentlichrechtlichen Instituts zu interpretieren und auszulegen. Die Auslegungs- und 48  Ausnahme: § 71 Abs. 1 Landesbauordnung für Baden-Württemberg (LBO BW) vom 5.3.2010 (GBl. S. 357, 358, ber. 416). 49  Entsprechende Literatur ist zur Gewährleistung der Vollständigkeit zwar in diese Arbeit aufgenommen worden, an den relevanten Stellen wird jedoch auf die Abweichung im grundlegenden Verständnis zur Eintragung separat hingewiesen.

22

A. Einleitung

Formulierungsvorschläge dieser Arbeit können kein Recht erzeugen. Sie können aber Probleme transparenter machen und „den Horizont der zur rechtlichen Entscheidung kompetenten Subjekte […] erweitern“50. Die Arbeit versteht sich nicht als Grundlagenkommentierung zur Baulast in Bezug auf einzelne Baulastvoraussetzungen.51 Nicht Gegenstand dieser Arbeit ist darüber hinaus die nähere Auseinandersetzung mit dem Anwendungsbereich bezogen auf (inhaltliche) Verwendungsmöglichkeiten und Arten52 der Baulast. An geeigneten Stellen wird lediglich exemplarisch zur Förderung des Verständnisses beim Leser darauf Bezug genommen. Mit Blick auf das Erbbaurecht ist es nicht Teil dieser Arbeit, die Existenz oder Effizienz des Erbbaurechts rechtspolitisch zu bewerten.

III. Methode der Arbeit Rechtswissenschaftlern wird eine ambivalente Beziehung „zum System“53 und „zur Dogmatik“54 nachgesagt. Systembegriff, Systemelemente und Systemverständnis unterliegen im Einzelnen mannigfaltigen Interpretationen.55 Gleiches gilt nicht nur für das Verhältnis von Systembildung und Dogmatik,56 sondern auch für den Begriff der Dogmatik selbst.57 50  Hilbert,

S. 33

51  Ausgenommen

davon sind die tauglichen Belastungsgegenstände und Beteiligungserfordernisse, die hier jedoch nicht als klassische Baulastvoraussetzungen verstanden werden. Zu den Voraussetzungen einer Baulast instruktiv Nolte, S.  69 ff.; Schwarz, Baulasten, Rn. 137 ff. 52  Hierzu gibt es eine Vielzahl an Veröffentlichungen: Baumanns, Rn.  380 ff.; Döring, S.  77 ff.; Hagedorn, S.  36 ff., 153 ff.; Nolte, S.  30 ff.; Peus, S.  35 ff.,168; Schwarz, Baulasten, Rn.  86 ff.; Seyfried, BWVBl. 1966, 149 (149 f.); Wenzel, Kapitel 9 Rn. 1 ff. Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang auf die Conclusio Davids, dass die Baulast (inhaltlich) kein „schrankenlos verwendbares Universalinstrument“ darstellt, David, BauR 3 (1972), 85 (85); s. a. David, S. 73. Roellecke spricht von einem numerus clausus zulässiger Baulastinhalte, Roellecke, in: FS Blümel, 481 (484). Die Ansicht eines numerus clausus im rechtlichen Sinne ist mit den allgemein formulierten Baulastvorschriften jedoch kaum haltbar. 53  Treffend Hilbert, S. 1. 54  Kirchhof/Magen/Schneider, in: Kirchhof u. a., Vorwort, S. V. Zur Beschreibung der Dogmatik als „Markenzeichen deutschen Rechtsdenkens“, Kirchhof/Magen, in: Kirchhof u. a., S. 151 (172) und „Herzstück der Rechtswissenschaft“, Kirchhof/Magen/Schneider, in: Kirchhof u. a., Vorwort, S. V; kritisch Eifert, in: Kirchhof u. a., S. 79 (79 f.); zum Verhältnis Rechtswissenschaft und Dogmatik Eifert, in: Kirchhof u. a., S.  79 (87 ff.). 55  Instruktiv Bumke, S.  23 ff., 35 ff., 249 ff.; Canaris, S.  19 ff.; Hilbert, S.  3 ff., 17 ff., 63 ff.; Höpfner, S.  3 ff. 56  Bumke, S. 24 [„Rechtsdogmatik muss sich nicht für oder gegen das Systemdenken entscheiden“]; Esser, AcP 172 (1972), 97 (114) [System ausschließlich als „dog-



III. Methode der Arbeit23

Die Arbeit formuliert ihre Methodenentscheidung deshalb zurückhaltend wie folgt: Die Revision und Reformulierung einer58 Dogmatik der Baulast unter Bezugnahme des Erbbaurechts erfordert einen rechtsdogmatischen Ansatz der Arbeit, der sich auf der einen Seite der Systemnutzung bedient und auf der anderen Seite Systembildung59 anstrebt.60 Knüpft die Systemnutzung nicht nur an einen Rechtssatz, sondern an eine bestehende Dogmatik, zeigt sich letztlich eine Interdependenz von Dogmatik und Systemdenken. Die Arbeit wählt im Grundsatz eine rechtsaktbezogene61 Betrachtungsweise. Mit der Einbeziehung der behördlichen und notariellen Praxis sowie den Zwecken ihres Handelns bedient sie sich ergänzend Aspekten eines verhaltensbezogenen62 Ansatzes; beides Perspektiven „genuin normativer Na­ tur“63. Als sprachlich-strukturelles64 Grundelement soll die juristische Argumentationsweise in Form der Auslegung65 herangezogen werden, wobei sich die matische Zusammenfassung vorhandener Einsichten“]; Möllers, in: Hoffmann-Riem u. a., Bd. I, § 3 Rn. 12 [„[d]ogmatische Systembildung“], 36 f.; Hilbert, S. 225 ff., 247 [Dogmatik als Kategorie bzw. (untere) Ebene rechtswissenschaftlicher Systembildung], Schmidt-Aßmann, 1. Kapitel Rn. 3 [Systematik als besondere Form der Dogmatik]. 57  Einen Überblick über eine Vielzahl verschiedener Begriffsverständnisse geben Höpfner, S.  109 ff.; Waldhoff, in: Kirchhof u. a., S. 17 (21 ff.); darüber hinaus Eifert, in: Kirchhof u. a., S. 79 (80 ff.); Gutmann, JZ 2013, 697 (697); s. a. Kahl, S. 65 ff.; zu den Aufgaben der Rechtsdogmatik auch Bumke, Rechtsdogmatik, S. 45 ff.; SchmidtAßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, S. 3 ff.; kritisch zur Dogmatik Jestaedt, S.  44 f.; Lepsius, in: Kirchhof u. a., S. 39 (40 ff.). 58  Nicht der Dogmatik, vgl. Hilbert, S.  228 f. 59  Nach Schmidt-Aßmann, 1. Kapitel Rn. 5; Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, S. 5. 60  Damit folgt die Arbeit der überzeugenden Zusammenführung von Voßkuhle, in: Kirchhof u. a., S. 111 (111 ff.), ohne sie als abschließend zu begreifen. 61  Betrachtung und Systematisierung des Rechts anhand des Rechtsakts, Bumke, S.  5, 255 ff. 62  Betrachtung der Rechtshandlung („rechtlich bedeutsames Verhalten“), Bumke, S.  255, 259 ff. 63  Bumke, S. 256; zu unterschiedlichen Erkenntnisinteressen bzw. Wahrnehmungsschwerpunkten Bumke, S.  255 f.; s. a. Bumke, Rechtsdogmatik, S. 116 ff. 64  Nach Bumke, Rechtsdogmatik, S. 116. 65  Die Methodik der Auslegung geht im Wesentlichen zurück auf v. Savigny, insbesondere auf sein achtbändiges Werk „System des heutigen Römischen Rechts“ (1840–1849). Statt des Telos enthielt seine Auslegung das logische Element, v. Savigny, Bd. 1 (1840), S. 213 ff. Spätestens durch von Jhering sei jedoch der Regelungszweck in die Auslegung implementiert worden, Möllers, § 4 Rn. 21; zum klassischen Auslegungskanon Wortlaut, Systematik, Historie der Norm und Regelungszweck statt vieler Larenz, S.  320 ff.; Möllers, § 4 Rn. 39 ff., Rn. 92 ff., Rn. 146 ff., § 5 Rn. 2 ff.; Zippelius, S. 35 ff.; weitere Interpretationen: genetisch, topisch, verfassungskonform,

24

A. Einleitung

rechtsdogmatische Arbeitsweise – in Anlehnung an Bumke und Larenz – darin nicht „erschöpft“,66 sondern Formen der Rechtsfortbildung67, wie die Analogie68 und die teleologische Reduktion in ihre Technik einbezieht.69 Die Arbeit begutachtet das Recht der Baulasten als inneres System70 und sucht unter material-systematischen71 Gesichtspunkten nach den inneren Zusammenhängen zu solchen zivilrechtlichen Elementen und Wertungen, die sich aus privatrechtlicher Perspektive dem Ausgleich grundstücksbezogener Nutzungskonflikte widmen. In der Konsequenz verfolgt die Arbeit – dem hybriden Charakter der Baulast entsprechend – einen intradisziplinären Ansatz72. Insbesondere eine empirische Analyse zur Verbreitung und Verwendung sowie zur wirtschaftlichen Tragweite der Baulast bietet auch interdisziplinäres73 Potenzial, soll in dieser Arbeit jedoch für die gebotene Tiefe der normativen Auseinandersetzung außer Betracht bleiben.

wobei der Wortsinn stets die äußerste Grenze der Auslegung bilde Gern, DÖV 1985, 558 (558). 66  Bumke, Rechtsdogmatik, S. 116; Larenz, S. 366. 67  Dazu Larenz, S.  366 ff.; Möllers, § 6 Rn. 81 ff.; Zippelius, S. 64 ff. Eine kritische Auseinandersetzung mit dem Begriff im verfassungsrechtlichen Kontext gibt Kruse, S.  8 ff. 68  Zur elementaren Frage der Analogiebildung im öffentlichen Recht Beaucamp, AöR 134 (2009), 83 ff.; Schmidt, VerwArch. 97 (2006), 139 ff. 69  Hassemer, in: Kirchhof u. a., S. 3 (5 ff.) hebt die Nachbarschaft von juristischer Methodenlehre und Dogmatik hervor. Gleichzeitig schreibt er die Auslegungslehre nur der Methodenlehre zu. Damit widerspricht er sich jedoch selbst, wenn er pro­ klamiert, dass sich Methodenlehre und Dogmatik darin unterschieden, worauf sie gerichtet sind. Dogmatik beschäftige sich mit einem bestimmten Gesetz, während Methodenlehre das bzw. jedes Gesetz betrachte, Hassemer, in: Kirchhof u. a., S. 3 (7 f.). Kirchhof/Magen greifen das Verhältnis von Auslegungsmethoden und Dogmatik nochmal auf und statuieren, dass die Ansätze letztlich ineinandergreifen, Kirchhof/ Magen, in: Kirchhof u. a., S. 151 (155 f.); s. a. Kahl, S. 137 ff. Überzeugend ist es, mit Di Fabio Methodenlehre und ihre Auslegungslehre als Rechtsdogma erster Ordnung zu verstehen, Di Fabio, in: Kirchhof u. a., S. 63 (65); ähnlich auch Bumke, Rechtsdogmatik, S.  113 ff. 70  D. h. über eine klassifizierende Darstellung hinausgehend, Hilbert, S. 60; zur Differenzierung von äußeren und inneren Systemen Hilbert, S.  48 ff.  71  Zum Begriffsverständnis instruktiv Hilbert, S. 79 ff., 179 ff.; zur Systemkritik Hilbert, S. 109 ff.; zu den Grundlagen zur Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung und Grenzen, in denen eine Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung gefordert werden kann, Bumke, S.  37 f., 51 ff., 249 f.; Hilbert, S. 69 ff., 75 [Ausgestaltung des Einheitskriteriums maßgeblich für inhaltliche Widerspruchsfreiheit]. 72  Instruktiv Gutmann, in: Hilgendorf/Schulze-Fielitz, S. 93 (99 f.). 73  Instruktiv Gutmann, in: Hilgendorf/Schulze-Fielitz, S. 93 (100 ff.); Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, S. 21 ff.; zur Bedeutung für die Rechtsdogmatik Kahl, S.  132 ff.



IV. Gang der Untersuchung25

Die Arbeit baut rechtsvergleichende74 Elemente in ihre Untersuchung ein. Dies bietet sich im Recht der Baulasten aufgrund der Musterbauordnung an, die eine Perspektive schafft, dass sich Ergebnisse der Rechtsvergleiche von divergierenden landesrechtlichen Normen im Prozess der Rechtsharmonisierung – über die Änderung der Musterbauordnung – niederschlagen können. Ausgehend von der Vorschrift der Musterbauordnung (§ 83 Abs. 1 MBO) werden die landesgesetzlichen Vorschriften aus Nordrhein-Westfalen (§ 85 Abs. 1 Bauo NRW), Brandenburg (§ 84 Abs. 1 BbgBO), Hamburg (§ 79 Abs. 1 HBauO), Hessen (§ 85 Abs. 1 HBO) und Niedersachsen (§ 81 Abs. 1 NBauO) – im Folgenden auch Baulastvorschrift bzw. -vorschriften – herangezogen und auf ihre Regelungstechnik in Bezug auf das Erbbaurecht ver­ glichen und bewertet. Die selektierten Regelungen zeichnen sich durch ihre Regelungsdivergenz im Zusammenhang mit dem Erbbaurecht aus.

IV. Gang der Untersuchung Zunächst beleuchtet die Arbeit Grundlagen und Grundbegriffe zur Baulast (B.). Nach einem historischen Überblick zur Einführung der Baulast (C.) widmet sie sich der Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht (D.) anhand einer differenzierenden Betrachtung nach tauglichen Belastungsgegenständen, die sich in einem weiteren Schritt mit Beteiligungserfordernissen zur Bestellung einer Baulast an den jeweiligen Belastungsgegenständen auseinandersetzt. Im Anschluss richtet die Arbeit ihren Blick auf den Anspruch auf Baulastbewilligung unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht (E.). Dazu analysiert und bewertet sie die dazugehörige Rechtsprechung und unterzieht die gefundenen Ergebnisse einer Prüfung zum Einfluss des Erbbaurechts auf den Anspruch auf Baulastbewilligung.

74  Zum sog. Mikrovergleich (Vergleich einzelner Rechtsnormen) als Methode Kischel, § 1 Rn. 17, 59; zur klassischen Herangehensweise, insbesondere dem sog. 3-Phasen-Modell (Feststellen, Verstehen, Vergleichen), Kischel, § 3 Rn. 32 ff.; zur verbreiteten Ausrichtung als funktionale Rechtsvergleichung, Kischel, § 1 Rn. 14. Gegenstand der Rechtsvergleichung sei klassischerweise ein Vergleich zwischen verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedlicher Nationen oder Rechtskreise (str.), vgl. Kischel, § 1 Rn. 1, 3. Das schließt jedoch nicht aus, Rechtsvergleiche beispielsweise zwischen Regelungen unterschiedlicher Gliedstaaten oder Vergleiche zwischen Staatsund Kirchenrecht zu ziehen, die sich in ihrer Herangehensweise an der Rechtsvergleichung orientieren; zum Rechtsvergleich als Bestandteil rechtsdogmatischen Arbeitens Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrechtliche Dogmatik, S. 25.

B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast Im Folgenden werden zunächst die Grundlagen und Grundbegriffe im Zusammenhang mit der Baulast am Grundstück vermittelt. Die Darstellung in diesem Kapitel konzentriert sich auf die Aspekte, die zur Behandlung der sich später im Kontext des Erbbaurechts ergebenden Fragestellungen erforderlich sind. Dazu thematisiert die Arbeit zunächst die Entstehung, den Inhalt und die Beendigung einer Baulast (I.), bevor sie auf die zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse der Beteiligten und ihre Interessen eingeht (II.). Die besondere rechtliche Stellung der Baulast zu den dinglichen Rechten des Zivilrechts (III.) und im System verwaltungsrechtlicher Handlungsformen (IV.) analysiert und bewertet sie im Anschluss.

I. Öffentlich-rechtliches Sicherungsmittel Die Vorschriften zur Baulast75 sind in der Musterbauordnung und in den Landesbauordnungen der Länder geregelt. Die Baulast ist ein öffentlichrechtliches Sicherungsmittel76 und eigenständiges Rechtsinstitut des Landesrechts,77 durch das der Eigentümer eines Grundstücks freiwillig78 öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu einem sein Grundstück betreffenden „Tun, Dulden oder Unterlassen“ übernimmt, die sich nicht schon aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben.79 75  §  85 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) vom 21.7.2018 (GVBl. Nr. 19 S. 421 [450]); § 84 Brandenburgische Bauordnung (BbgBO) vom 19.5.2016 (GVBl. I Nr. 14 S. 1 [54  f.]); § 79 Hamburgische Bauordnung (HBauO) vom 14.12.2005 (GVBl. I Nr. 44 S. 525 [550]); § 85 Hessische Bauordnung (HBO) vom 28.5.2018 (GVBl. Nr. 9 S. 198 [232 f.]; § 81 Niedersächsische Bauordnung (NBauO) vom 3.4.2012 (GVBl. Nr. 5 S. 46 [68]). 76  Grziwotz, BauR 21 (1990), 20 (20); Krawietz, DVBl. 1973, 605 (615); zur Frage, ob im öffentlichen Recht überhaupt die Möglichkeit dinglicher Sicherungsrechte besteht VGH Mannheim NVwZ-RR 2003, 455 (456) [Baulast jedenfalls dinglicher Sicherung gleichzustellen]; Bartels, S.  61 ff. 77  BVerwG, NJW 1993, 480 (480). 78  „Grundsatz der Freiwilligkeit der Baulasterklärung“, Serong, BauR 35 (2004), 433 (435); Neutralitätspflicht der Baugenehmigungsbehörde, Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1222). Zur Frage, inwieweit eine Verpflichtung zur Abgabe einer Baulasterklärung aus anderen Rechtsverhältnissen abgeleitet werden kann, unter E. II. 79  Zu den Anforderungen an die Bestimmtheit der Baulasterklärung OVG Münster NJW 1993, 1284; eine nicht abschließende Aufzählung von Verwendungsfällen gab



I. Öffentlich-rechtliches Sicherungsmittel27

Für die Übernahme einer Baulast ist eine Verpflichtungserklärung des Grundstückseigentümers gegenüber der Bauaufsichtsbehörde erforderlich. Diese Erklärung wird als einseitig empfangsbedürftige,80 öffentlich-rechtliche Willenserklärung81 eingeordnet.82 Die übernommene Verpflichtung erlangt ihre Rechtswirksamkeit durch Eintragung83 in das Baulastenverzeichnis84. bereits die Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 143 f.; zur Diskussion, ob die landesgesetzlichen Vorschriften damit die Baulast legaldefinieren, instruktiv und im Ergebnis ablehnend Krawietz, DVBl. 1973, 605 (606); a. A. Serong, BauR 35 (2004), 433 (435). 80  Statt vieler Wenzel, in: Gädtke u. a., § 85 Rn.  42; Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 17; zur empfangsbedürftigen Willenserklärung im Allgemeinen Singer/Benedict, in: Staudinger, BGB, § 130 Rn. 9 ff. 81  Charakteristisch dafür sei, dass der intendierte Rechtserfolg öffentlich-rechtlicher Natur sei, Küchenhoff, BayVBl. 1958, 325 (325). Zum Rechtsinstitut Ernst, S.  221 ff.; Hartmann, DÖV 1990, 8 (9 ff.); Krause, VerwArch. 61 (1970), 297 (298 ff.); instruktiv auch Hühne, S. 72 ff., 78 [auch Unterwerfungserklärung sei öffentlichrechtliche Willenserklärung]; zur Anwendung zivilrechtlicher Rechtsgrundsätze auf öffentlich-rechtliche Willenserklärungen BGH NJW-RR 1991, 333 (333); VG Karlsruhe, 17.10.2019 – 10 K 11594/17, juris Rn. 28 [§§ 133, 157 BGB]; Ernst, S.  251 ff.; Hühne, S.  81 ff.; Küchenhoff, BayVBl. 1958, 325 (327); zum Wirksamwerden der öffentlich-rechtlichen Willenserklärung ausdrücklich § 130 Abs. 3 BGB; s. a. Singer/ Benedict, in: Staudinger, BGB, § 130 Rn. 13. 82  BGH NJW 1981, 980 (982); OVG Koblenz BauR 41 (2010), 216 (217); Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 37; Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 17. Einige Vorgängernormen (§ 2 Abs. 2 S. 2 SächsBauG; § 27 Abs. 2 S. 2 BadOrtsStrG; Art. 99 Abs. 3 S. 2 WürttBauO) der heutigen Baulastvorschriften enthielten eine eindeutige Regelung, dass die Vorschriften des bürgerlichen Rechts Anwendung fänden. Zur Entwicklung der Baulast und Auseinandersetzung mit den Vorgängernormen unter C. 83  Sog. konstitutive Wirkung der Eintragung. Früher aufgrund des offenen Gesetzeswortlauts umstritten: gegen eine konstitutive Wirkung der Eintragung David, S. 103; Scheerbarth, § 162 (S. 419); zur Kritik und zu rechtsstaatlichen Bedenken am Verständnis der deklaratorischen Wirkung auch vor dem Hintergrund des Publizitätsprinzips Hagedorn, S.  58 ff.; Pott, S. 120 f.; Die konstitutive Wirkung wurde ausdrücklich mit der Neufassung der Musterbauordnung im Jahre 1981 in § 79 Abs. 1 S. 2 MBO 1981 aufgenommen und von den meisten Bundesländern – mit Ausnahme Baden-Württembergs, § 71 Abs. 1 LBO BW, dazu VGH Mannheim NJW 1991, 2786 [Eintragung kein Verwaltungsakt] – in ihre Bauordnung übertragen. Eine zügige Umsetzung nahm vor allem der nordrhein-westfälische Gesetzgeber in § 78 Abs. 1 BauO NRW 1984 vor, Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung, 9. Wahlperiode – LT-Drucksache 9/2721, S. 1, 63. Die Eintragung des Verzichts auf die Baulast hatte bereits in § 99 Abs. 4 BauO NRW 1962 rechtsbegründende Wirkung, dazu der Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung, 4. Wahlperiode – LT-Drucksache 4/327, S. 128. 84  Zur Kritik wegen der daraus resultierenden Beeinträchtigung des öffentlichen Glaubens und der Sicherheit des Grundbuchverkehrs Dehner, B § 30, S. 58; Frohberg, S. 40; Keller, in: KEHE, § 1 Einl. Rn. 78 [„Warnung“ vor Baulastenverzeichnis]; Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 7; Sachse, NJW 1979, 195 (197); Schöner/ Stöber, Rn. 3197; kritisch zum Verhältnis des Grundbuchs und des Baulastenver-

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

Beispielsweise kann sich der Grundstückseigentümer dazu verpflichten, bestimmte Flächen zum Nachbargrundstück hin auf seinem eigenen Grundstück nicht zu bebauen, um Abstandsflächen zu wahren.85 Dadurch entstehe ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis86 zwischen dem Baulastübernehmer87 und dem Verwaltungsträger der Bauaufsichtsbehörde.88 Die in den Landesbauordnungen ausdrücklich geregelten Baulastarten mit sicherungsfähigem Inhalt89 sind keineswegs abschließend.90 zeichnisses auch Jäger, DVBl. 1979, 24 (28) [bezogen auf die deklaratorische Wirkung der Eintragung in eigenes Register: Die Baulast sei so der vom Bürgerlichen Recht im Grundbuch vorgesehenen Rangordnung, die sich nach dem Prioritätsprinzip richte, entzogen]; a. A. – zu einem Zeitpunkt, als der Eintragung noch keine konstitutive Wirkung zukam – Dittus, Neue Bauwelt 1948, 259 (259); wohl auch Fechtrup, DVBl. 1963, 613 (614 f.). Plädoyer für eine gesetzliche Änderung bereits VG Schleswig NVwZ 1985, 782 (784); zur Berücksichtigung des Prioritätsprinzips im Kontext der Baulast unter D. III. 1. b). Die niedersächsischen Notarkammern für die Oberlandesgerichtsbezirke Braunschweig und Oldenburg hatten im Anhörungsverfahren primär die Abschaffung des Instituts, jedenfalls aber einen besonderen Vermerk der Baulast im Grundbuch gefordert, Gesetzentwurf der niedersächsischen Landesregierung, 10. Wahlperiode – LT-Drucksache 10/3480, S. 86. Eine Eintragung im Baulastenverzeichnis genieße keinen abstrakt guten Glauben, OVG Münster NVwZ-RR 2018, 422; David, S. 64. § 892 BGB finde keine (entsprechende) Anwendung, Dehner, B § 30 S. 62. Dem Grunde nach gehe von der Eintragung keine Vermutung über die Richtigkeit, sondern allenfalls eine rein tatsächliche Vermutung über den Bestand einer Baulast aus, Lohre, NJW 1987, 877 (879). Davon muss jedoch in Hamburg aufgrund der ausdrücklichen Regelung zur widerlegbaren Vermutung in § 79 Abs. 4 S. 2 HBauO eine Ausnahme gemacht werden, dazu Oberthür, § 79 Rn. 49. Das Land Brandenburg wollte durch die Umstellung der Baulast zurück zur beschränkt persönlichen Dienstbarkeit erreichen, dass vor Grundstücksveräußerung ausschließlich Einsicht ins Grundbuch genommen werden muss. Da aber zeitlich unbefristete Baulasten aus der Zeit vor der Umstellung weiterhin bestanden, konnte dieses Ziel nicht erreicht werden, Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 6. Wahlperiode – LTDrucksache 6/3268, S. 3. 85  Bereits ausdrücklich genanntes Beispiel in der Gesetzesbegründung zur Einführung der Baulast in § 99 Abs. 1 BauO NRW 1962, Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung, 4. Wahlperiode – LT-Drucksache 4/327, S. 128. Auch heute weiterhin ausdrücklich geregelt, § 6 Abs. 2 BauO NRW; s. a. § 6 Abs. 2 S. 2 1. Hs. BbgBO; § 6 Abs. 2 S. 3 1. Hs. HBauO; § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 HBO; § 6 Abs. 2 NBauO. 86  Als öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut könne es nicht zu einer unmittelbaren zivilrechtlichen Wirkung führen, Mayer, Bd. I, S. 118; dazu näher unter B. III., IV. 87  Treffender „dem Eigentümer des belasteten Grundstücks“, Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1222). Zur Erstreckung auf Erbbauberechtigte unter D. III. 2. 88  Bartels, S. 37; s. a. Jäger, DVBl. 1979, 24 (25) [Entstehung und Inhalt der Baulast richte sich nach dem öffentlichen Recht]. 89  Für einen Überblick der gesetzlich geregelten Beispiele Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 9; Oberthür, § 79 Rn. 12 f.; Riedel, NZBau 2004, 565 (565 f.). 90  Vgl. statt vieler Beispiele aus der Rechtsprechung VGH Mannheim NVwZ-RR 1990, 502 [Sicherung des Durchleitungsrechts]; OVG Berlin NJW 1994, 2971 [Sicherung der Beheizung].



I. Öffentlich-rechtliches Sicherungsmittel29

Da die Verpflichtung des Grundstückseigentümers, die auch gegenüber dem Rechtsnachfolger91 wirkt, dem Wortlaut der Baulastvorschriften nach stets ein das „Grundstück betreffendes“ Tun, Dulden oder Unterlassen be­ inhalten muss, stelle die Baulast eine dingliche92 Grundstücksbelastung dar.93 Mit der damit einhergehenden absoluten Wirkung werde der Zweck der Baulast – die Herbeiführung der Genehmigungsfähigkeit eines Bauvorhabens des Bauwilligen bei dauerhafter Sicherung eines baurechtmäßigen Zustandes – garantiert.94 Der weitgefasste Gesetzeswortlaut der Baulastvorschriften werde durch das Erfordernis der „Baulastfähigkeit“95 begrenzt.96 Dazu zählten neben der Grundstücksbezogenheit97 die baurechtliche Relevanz98 und die Subsidiarität99 der Baulast.100 91  Sofern später bspw. Wohnungseigentum begründet werde, setze sich die Baulast an jedem einzelnen Wohnungseigentum fort, Oberthür, § 79 Rn. 20. Der Erwerb durch Zwangsversteigerung des Grundstücks sei als Rechtsnachfolge in diesem Sinne zu verstehen, BVerwG, Beschl. Vom 29.10.1992 – 4 B 218/92; Oberthür, § 79 Rn. 24; differenzierter Kröll u. a., Kapitel 15 Rn. 67, der eine Bindung dann nicht mehr annimmt, wenn die Baulasteintragung zeitlich nach der Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks in das Grundbuch erfolgt. Zur rechtlichen Auseinandersetzung bei Gesamt- und Einzelrechtsnachfolge Meinecke, S. 132 ff.; zu weitgehend ist das Verständnis vom Rechtsnachfolger als Besitznachfolger, dazu und ebenso Peus, S. 121. 92  VG Schleswig NVwZ 1985, 782 (783) [„Institut mit dinglicher Rechtswirkung“]; so auch bereits ausdrücklich Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 143; Begründungsausschuss der Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 18, S. 147. 93  BGH NJW 1989, 1607 (1609); Dehner, B § 30 S. 57; Jezewski, S. 111; Schwarz, Baulasten, Rn. 16, 146 [„öffentlich-rechtliche dingliche Grundstückslast“]; Wuschek, InsbürO 2018, 344 (346) [Gefahr der Wertschmälerung]; Kritik zur Einordnung als öffentliche Last im engeren Sinne unter D. III. 2. im Rahmen der Haftungslehre (S. 129). Zur Frage, ob eine Baulast die Verpflichtung umfassen kann, die freie Veräußerlichkeit eines Grundstücks auszuschließen BVerwG BauR 3 (1972), 90; BVerwG BauR 3 (1972), 91; ablehnend David, BauR 3 (1972), 85 (87); ebenso Jäger, DVBl. 1979, 24 (29). 94  OVG Lüneburg NJW 1990, 1499 (1499  f.); OVG Berlin NJW 1994, 2971 (2972); Dietlein, Jus 1994, 381 (381); Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 10. Durch Baulasten könne eine bereits bestehende bauliche Anlage auch nachträglich genehmigungsfähig werden, Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 2. 95  VGH Kassel BauR 47 (2016), 484 (amtlicher Leitsatz 3, 485) [Baulastfähigkeit setze Disponibilität voraus]; instruktiv zur Baulastfähigkeit und den Folgen der Baulastunfähigkeit Nolte, S.  18 ff. 96  Zusammengefasst bedürfe eine wirksame Begründung der Baulast somit regelmäßig eine formell ordnungsgemäße und inhaltlich richtige Eintragung einer Verpflichtung, die baulastfähig sei, OVG Münster, 5.5.2015 – 2 A 1557/13, juris Rn. 39. 97  Der Grundstücksbegriff sei im weitesten Sinne zu verstehen, Peus, S. 53. Dem stimmt Schwarz zu, da es sich lediglich um eine „pragmatische, zweckgeleitete Indienststellung des Grundstücks als Mittel der Verdinglichung der Baulasterklärung“

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

Die Baulast erziele die Sicherstellung der Bebaubarkeit und der konkreten Bebauung eines Grundstücks oder eines Baugebiets.101 Die Belastung eines oder mehrerer anderer Grundstücke mit den zu erfüllenden baurechtlichen Pflichten behebe bauordnungsrechtliche oder -planungsrechtliche102 Defizite, die das Bauvorhaben auf dem zu bebauenden Grundstück bisweilen verhinderten. Die Erfüllung dieser konkreten Genehmigungserfordernisse werde vom Bauherrn auf den Baulastverpflichteten ‚umgelenkt‘.103 Beispielsweise sorge die oben bereits beschriebene Abstandsflächenbaulast für eine fiktive Verschiebung der Grundstücksgrenze zulasten des Verpflichteten, während er jedoch das Eigentum behalte.104 Die Baulast führe folglich nicht zur Modifikation tatsächlicher Verhältnisse, sondern ermögliche aus Sicht des Bauherrn den Abbau rechtlicher, grundstücksbezogener Hindernisse der Bebauung.105

handle, Schwarz, Baulasten, Rn. 147; a. A. wohl David, S. 104 [keine eigenständige einschränkende Funktion]. 98  Nolte betitelt es als bauaufsichtliche Erheblichkeit, Nolte, S. 38. 99  Dieses Kriterium ergibt sich aus der Gesetzesformulierung, dass nur solche Verpflichtungen übernommen werden können, „die sich nicht schon aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben“, § 85 Abs. 1 S. 1 a. E. BauO NRW; § 84 Abs. 1 S. 1 a. E. BbgBO; § 79 Abs. 1 S. 1 a. E. HBauo; § 85 Abs. 1 S. 1 a. E. HBO; vergleichbar § 81 Abs. 1 S. 1 a. E. NBauO [„die sich nicht schon aus dem öffentlichen Baurecht ergeben“]. 100  David, S. 69; Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 8; Nolte, S. 84. Zwar sieht Nolte auch die „Janusköpfigkeit“ (Nolte, S. 62) als Kriterium der Baulastfähigkeit. Da sich dies aber unmittelbar aus der Natur der Baulast ergibt, erscheint es als Begrenzungskriterium untauglich. 101  Keller, in: KEHE, § 6 Einl. Rn. 169; dazu auch BVerwG BauR 26 (1995), 224 (225) [Baulast „greift unmittelbar in das Regelungsgefüge ein“, das für die Zulassung eines Bauvorhabens ausschlaggebend sei]. 102  OVG Münster, 27.11.1969 – X A 842/69, juris Leitsatz 2; VG Aachen, 1.4.2020 – 3 K 1357/16, juris Rn. 11; Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (25); Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1217) [in Grenzen]; Müller, BWVBl. 1972, 17 (18); SchmitzVornmoor, RNotZ 2007, 121 (123); Wenzel, in: Gädtke u. a., § 85 Rn. 21 [zur Sicherung, nicht zur Modifizierung planungsrechtlicher Voraussetzungen]; zustimmend auch Burbulla, ZfIR 2018, 717 (718); Dietlein, Jus 1994, 381 (381); a. A. zur direkten Anwendung Krawietz, DVBl. 1973, 605 (616 ff.) [analoge Anwendung im Ergebnis offengelassen]. 103  Dietlein, Jus 1994, 381 (381); ähnlich auch Dietlein, Nachfolge, S. 281 [‚umgeleitet‘]; s. a. Roellecke, in: FS Blümel, 481 (484) [„Verwirklichung von Bauvorschriften zu Lasten eigentlich nichtbetroffener Dritter“]. 104  Das Beispiel entstammt den Auslegungshilfen der Bauministerkonferenz zur Musterbauordnung, geändert durch den Beschluss der Bauministerkonferenz vom 22.2.2019; abrufbar unter https://perma.cc/KY6W-GH8V, Stand: 13.9.2020. 105  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 8.



I. Öffentlich-rechtliches Sicherungsmittel31

Ein ausdrücklicher Beendigungstatbestand der Baulast ist in Abs. 3 der Baulastvorschriften geregelt. Der Verzicht106 ist von der Bauaufsichtsbehörde107 zu erklären, wenn ein öffentliches Interesse108 an der Baulast nicht mehr besteht.109 Er wird mit Löschung der Baulast im Baulastenverzeichnis wirksam.110 Von der Verzichtserklärung hat der niedersächsische Landesgesetzgeber Abstand genommen, da der Verzicht eine rechtsgeschäftliche Erklärung eines Rechtsinhabers darstelle und deshalb im behördlichen Kontext als problematisch und ungeeignet beurteilt wurde.111 Seit der NBauO 1995 ist das maßgebliche Interesse in Niedersachsen neben dem öffentlichen auf 106  Der Verzicht sei ein (rechtsgestaltender) Verwaltungsakt Dehner, B § 30 S. 65; Füsslein, DVBl. 1965, 270 (271), Pott, S. 69. Richtigerweise ist die Löschung als Verwaltungsakt anzusehen (actus contrarius), zutreffend OVG Saarlouis NJW 2003, 768 (768); im Ergebnis auch OVG Münster NJW 1996, 275 (275); Hornmann, § 85 Rn.  86 f.; Oberthür, § 79 Rn. 55. Dies gelte auch, wenn von der Löschung aufgrund einer bestehenden Unwirksamkeit der Baulast nur deklaratorische Wirkung ausgehen könne, da zumindest die Beseitigung des Rechtsscheins erzielt werde. Deshalb könne die Unrichtigkeit des Baulastenverzeichnisses mithilfe der Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 2. Var. VwGO von demjenigen gerichtlich durchgesetzt werden, der durch die Unrichtigkeit in seinen Rechten verletzt sei, OVG Münster NJW 1996, 275 (275). Wiesmann differenziert zwischen der Variante des Verzichts und der Löschung. Der Verzicht werde wirksam mit Vermerk dessen im Baulastenverzeichnis, Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 38, 42. Dieses Verständnis ist jedoch contra legem, § 85 Abs. 3 S. 4 BauO NRW. Die für den Verzicht auf die Baulast entscheidende Frage des Bestehens eines öffentlichen Interesses stehe im pflichtgemäßen Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, Hornmann, § 85 Rn. 80. 107  „Der privaten Dispositionsbefugnis entzogen“, BGH NJW 1978, 1429 (1430); OLG Frankfurt NVwZ 1988, 1162 (1163). Deshalb falle die Belastung durch eine Baulast stärker ins Gewicht als durch eine Grunddienstbarkeit, Lohre, NJW 1987, 877 (881). 108  Zur abschließenden Bestimmung des maßgeblichen Interesses im Fall einer vorhabenbezogenen Baulast OVG Münster NVwZ-RR 2018, 422. 109  § 85 Abs. 3 S. 2 BauO NRW; § 84 Abs. 3 S. 2 BbgBO; § 79 Abs. 3 S. 2 HBauO; § 85 Abs. 3 S. 2 HBO. 110  § 85 Abs. 3 S. 4 BauO NRW; § 84 Abs. 3 S. 4 BbgBO; § 79 Abs. 3 S. 4 HBauO; § 85 Abs. 3 S. 4 HBO. Sofern ein öffentliches Interesse nicht mehr vorliege, habe der Baulastverpflichtete einen Anspruch auf Verzicht und Löschung der Baulast, OVG Münster NVwZ-RR 2018, 422 Rn. 33; VG Gelsenkirchen, 27.9.2021 – 6 K 2181/19, juris Rn. 87; Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 6. Wahlperiode – LT-Drucksache 6/3268, S. 125; Dehner, B § 30 S. 65; Hornmann, § 85 Rn. 84. Die in Bezug auf die Regelung der hamburgischen Bauordnung bestehende Unklarheit in BGH NJW 1995, 53 (55) hat sich durch den eindeutigen Wortlaut des § 79 Abs. 3 S. 2 HBauO n. F. erledigt. Ein Wiederaufleben der Baulast durch Aufhebung der Löschung hält die Rechtsprechung unter Anwendung der allgemeinen Vorschriften für zulässig, VGH Mannheim VBlBW 1983, 336; OVG Münster, 6.4.2020 – 7 B 123/20, juris; a. A. Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 38. 111  Gesetzentwurf der niedersächsischen Landesregierung, 16. Wahlperiode – LTDrucksache 16/3195, S. 108.

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

das private Interesse für die Beurteilung des Verzichts ausgedehnt worden, § 81 Abs. 3 S. 1 NBauO.112 Neben dem Verzicht ist eine Aufhebung der Baulast durch einen Umlegungsplan möglich, § 61 Abs. 1 S. 3 BauGB. Diese bundesrechtliche Sonderregelung, die die Einbeziehung der zuständigen landesrechtlichen Baugenehmigungsbehörde voraussetzt, beschränkt ihre Wirkung auf das Umlegungsverfahren.

II. Die „Beteiligten“ Der Baulast liegt typischerweise eine Dreieckskonstellation als Fremdbaulast113 zugrunde: Der Bauwillige kann die Baugenehmigungsvoraussetzungen auf dem zu bebauenden Grundstück ohne die Hilfe eines Nachbargrundstücks114 nicht erfüllen. Der Nachbar, der die noch zu erfüllende Pflicht übernimmt (Baulastverpflichteter), verpflichtet sich gegenüber der Bauaufsichtsbehörde, die die freiwillige Erklärung des Nachbarn durch die Eintragung als Baulast dinglich sichert. Reflexartig115 profitiert der Bauwil112  In der niedersächsischen Literatur wird daraus abgeleitet, dass damit der Baulastbegünstigte als Inhaber eines subjektiv-öffentlichen Rechts weiter gestärkt werde, Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 62. Neben dieser Besonderheit zeigt sich in Niedersachsen im Hinblick auf den Beendigungstatbestand ein weiterer Unterschied: Während in den anderen zu vergleichenden Bundesländern die Wirksamkeit an der Löschung der Baulast hängt, ist in Niedersachsen die Eintragung der Löschung – wie beim Grundbuch – maßgeblich, § 81 Abs. 3 S. 4 NBauO. Die Geschichte der Baulast bleibe damit weiterhin erkennbar, Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 69. Trotz des insoweit irreführenden Wortlauts der anderen Landesvorschriften werde die Löschung in der Praxis durch eine Eintragungsverfügung als neue laufende Nummer des Baulastenverzeichnisses eingetragen. Die zu löschende Baulast sei (in roter Farbe) zu streichen und mit dem Hinweis der Löschung sowie dem Verweis auf die entsprechende laufende Nummer im Baulastenverzeichnis zu versehen, Wenzel, Kapitel 12 Rn. 10. 113  Von Döring auch als „nachbarrelevante[n] Baulast“ bezeichnet, Döring, S. 15. Zur Frage der Zulässigkeit einer Eigenbaulast: bejahend David, S. 35; Oberthür, § 79 Rn. 11; Ziegler, BauR 19 (1988), 18 (20); a. A. unter Verweis auf das Verhältnis zur Auflage Hagedorn, S. 171. Ein anschauliches Beispiel (Flächenausgleich) und die Vorteile, die mit einer Eigenbaulast einhergehen, beschreibt Oberthür, § 79 Rn. 11. 114  „Nachbarrechtliche[s] Einspringen“, Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (25). 115  D. h. ohne Erlangung eines subjektiv-öffentlichen Rechts, h. M. VGH Kassel NVwZ-RR 1993, 236 (237); OVG Münster NJW-RR 1998, 1240 (1240); OVG Münster NVwZ-RR 2018, 422 (427 Rn. 73); David, S. 49 f., 99; ebenso Dietlein, Jus 1994, 381 (382), da die Baulast lediglich das öffentliche Interesse an der Einhaltung baurechtlicher Normen schütze; Krawietz, DVBl. 1973, 605 (615); Oberthür, § 79 Rn. 52; zustimmend auch Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 3, 32; a. A. Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 48 f., 50, 55, 61, 76, der unter Auslegung des § 81 Abs. 3 NBauO ein subjektiv-öffentliches Recht des Begünstigten und einen damit einhergehenden Anspruch gegen die Bauaufsichtsbehörde auf Einschreiten gegen den Baulast-



II. Die „Beteiligten“33

lige116 – von Gesetzes wegen irreführenderweise als Baulastbegünstigter117 bezeichnet – dergestalt von der Baulasteintragung, dass dadurch die Genehmigungsfähigkeit seines Bauvorhabens erzielt wird118 und eine Baugenehmigung zu erteilen ist.119 Während die Beziehung zwischen dem Baulastverpflichteten und dem Verwaltungsträger der Behörde öffentlich-rechtlicher Natur sei,120 richte sich das Rechtsverhältnis zwischen dem Baulastverpflichteten und dem Baulastbegünstigten ausschließlich nach dem Privatrecht.121 Für den Begünstigten erfülle die Baulast eine „Anspruchsfunktion“, die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Baugenehmigung zu erfüllen.122 Für verpflichteten als Störer zugesteht; Pott, S. 67 f.; differenzierend nach dem Zweck der Baulast Dehner, B § 30 S. 63 f. 116  Nach Kröll u. a., Kapitel 15 Rn. 2 wird durch die Baulast ein anderes Grundstück bevorteilt. Das ist deshalb nicht zu beanstanden, da der Gesetzeswortlaut der Baulastvorschriften die Rechtsposition „Begünstigter“ nicht näher individualisiert. Eine Personalisierung, die auf rein tatsächlichen Umständen beruht, lässt sich gleichwohl erkennen. Treffender ist deshalb, dass die Baulast demjenigen zum Vorteil gereicht, der das Grundstück baulich nutzen und ein Bauvorhaben realisieren will; so auch Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 9 [zugunsten des Bauherrn]. 117  Die – mangels Rechtsinhaberschaft irreführende – Bezeichnung als Begünstigter entstammt dem verbreiteten Gesetzeswortlaut in den Bauordnungen, § 85 Abs. 3 S. 3 BauO NRW; § 84 Abs. 3 S. 3 BbgBO; § 79 Abs. 3 S. 3 HBauO; § 85 Abs. 3 S. 3 HBO; anders hingegen § 81 Abs. 3 S. 2 NBauO [Eigentümer eines begünstigten Grundstücks]. Daraus wird auch ersichtlich, dass die öffentliche Verwaltung zwar rechtstechnisch als Berechtigte zu verstehen ist, positionell aber „nur ‚Notar‘ des ihr gegenüber bekundeten Willens eines Grundstückseigentümers“ sei, OVG Lüneburg NJW 1998, 1168 (1168). Zur Zulässigkeit einer ‚aufgedrängten‘ Baulast ohne oder gegen den Willen des Begünstigten Ziegler, NVwZ 2005, 755 (757). 118  Unterstellt, alle übrigen Genehmigungsvoraussetzungen liegen vor. 119  Statt vieler Kröll u. a., Kapitel 15 Rn. 2; zu der Frage der Baulastfähigkeit und den Voraussetzungen einer Baulast instruktiv Nolte, Zweiter Teil, S. 18 ff.; zur Darstellung des Grundverhältnisses zwischen dem Baulastverpflichteten und -begünstigten Döring, S.  73 ff.; Meinecke, S.  88 ff. 120  Dazu bereits näher unter B. I. 121  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 50; Zorn, NVwZ 2019, 1011 (1011). Dabei ist hervorzuheben, dass die Baulast weder einen privatrechtlichen Nutzungsanspruch noch eine Duldungspflicht (§ 1004 Abs. 2 BGB) begründe, BGH NJW 1984, 124 (125); OLG Düsseldorf OLGZ 1992, 208 (211 f.); OLG Oldenburg, 30.1.2014 – 1 U 104/13, juris Rn. 9; zustimmend Grziwotz, BauR 21 (1990), 20 (21); Herrler, in: Grüneberg, BGB, Einl v § 854 Rn. 15; Raff, in: MüKoBGB, BGB, § 1004, Rn. 208; instruktiv auch Meinecke, S. 172 ff.; a. A. zur Duldungsverpflichtung Effer-Uhe, ZfBR 2007, 646 (647 f.). 122  Couzinet, DÖV 2008, 62 (63), wobei er klarstellt, dass der Anspruch unmittelbar aus der gesetzlichen Vorschrift hervorgeht und letztlich nur mittelbar auf der Baulast beruht; instruktiv zur Frage des Rechts auf behördliches Einschreiten Zorn, NVwZ 2019, 1011 (1011 f.).

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

die Bauaufsichtsbehörde diene das Rechtsinstitut zusammen mit den gesetzlichen Eingriffsnormen dazu, gegen baurechtliche Illegalität einschreiten zu können („Eingriffsfunktion“).123 Wirtschaftlich betrachtet komme der Baulast sowohl für das Grundstück des Baulastverpflichteten als auch -begünstigten regelmäßig eine erhebliche (wertbeeinflussende) Bedeutung zu (§ 6 Abs. 2 3. Var. ImmoWertV),124 auch wenn keine Generalisierung des Einflusses der Baulast auf den Verkehrswert zu treffen sei, sondern im Rahmen der Wertermittlung im Einzelfall bestimmt werden müsse.125 Unter Umständen könne der Wert eines Grundstücks aber aufgrund der Belastung mit einer Baulast bis auf ein Minimum schmelzen.126 Andersherum sei eine Baulast für den Bauwilligen wirtschaftlich wertvoll, um sein Bauvorhaben zu ermöglichen und den (Nutzungs-)Wert seines Grundstücks auszuschöpfen.127

III. Stellung zu den dinglichen Rechten des Zivilrechts Die Baulast ist von der Rechtsprechung128 anerkannt. Als Institut des Bauordnungsrechts betreffe sie sachlich eine in die Kompetenz der Länder fallende Materie, Art. 70 Abs. 1 GG.129 Darüber hinaus tangiere sie aber auch das Sachenrecht, das der konkurrierenden Gesetzgebung gemäß Art. 72 Abs. 1, Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG unterliegt. Zwar sei der Landesgesetzgeber nicht befugt, die Privatrechtsordnung durch die Einführung eines neuen dinglichen Rechts am Grundstück zu modifizieren130 oder durch einen bloßen Korsettwechsel privatrechtliche in öffentlich-rechtliche Institute umzuformen, um so die Gesetzgebungskompetenzen zugunsten der Länder zu umgehen.131 Da die Baulast aber weder bestehende Rechte ändere noch dem rechtlichen DÖV 2008, 62 (63 f.). VerwArch. 86 (1995), 483 (489); Kröll u. a., Kapitel 15 Rn. 69 ff.; Seitz, GuG 2014, 325 (327 ff.); Serong, BauR 35 (2004), 433 (433). 125  Seitz, GuG 2014, 325 (329); zur Vorgehensweise auch Kröll u. a., Kapitel 15 Rn.  54 ff. 126  OVG Münster NJW 1996, 1362 (1363); David, S.  95 ff.; Kern, BauR 9 (1978), 113 (114); s. a. Seitz, GuG 2014, 325 (327). 127  Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (489); Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1224) [Vorteil des Begünstigten regelmäßig größer als Nachteil des Verpflichteten]; Seitz, GuG 2014, 325 (329). 128  BVerwG NJW 1991, 713. 129  BVerwG NJW 1991, 713 (714). Historisch untermauert werden könne dies mit der Entwicklung der öffentlich-rechtlichen Baulast aus dem Baupolizeirecht, Bartels, S. 28 ff. Dazu näher unter C. 130  BVerfG NJW 1977, 2349 (2354). 131  BVerwG NJW 1991, 713 (714). 123  Couzinet, 124  Broß,



III. Stellung zu den dinglichen Rechten des Zivilrechts35

Rahmen eines bereits bestehenden dinglichen Rechts132 entspreche und nur öffentlich-rechtlich einkleide, verstoße sie nicht gegen den numerus clausus133 des Sachenrechts.134 Vor diesem Hintergrund ist der Ausdruck Dehners, die Baulast sei „ein öffentlich-rechtliches Gegenstück zur Dienstbarkeit“135 des BGB mit Vorsicht zu genießen, wenngleich zutrifft, dass die Baulast jedenfalls dienstbarkeitsähnlich136 ist. Ihr Inhalt geht sogar über den zulässigen Inhalt einer Dienstbarkeit hinaus.137 Der Vorbehalt des Art. 111 EGBGB ermögliche als Ausprägung138 der konkurrierenden Gesetzgebung,139 landesgesetzliche Rechte zu schaffen, die im öffentlichen Interesse das Eigentum140 in Ansehung tatsächlicher Verfügungen beschränken,141 worunter vor allem das 132  Insbesondere

der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit, § 1090 Abs. 1 BGB. in: MüKoBGB, BGB, Einl. SachenR Rn. 11; Herrler, in: Grüneberg, BGB, Einl v § 854 Rn. 3 [„Typenzwang“; Hervorhebung im Original]. 134  BVerwG NJW 1991, 713 (714). 135  Dehner, B § 30 S. 45. 136  Weiter noch Grziwotz, in: Grziwotz u. a., Kap. 2 Rn. 224 [„dienstbarkeitsgleiche Wirkung“]; instruktive tabellarische Gegenüberstellung der gleichwohl bestehenden Unterschiede in Kröll u. a., Kapitel 15 Rn. 62; s. a. Hagedorn, S. 23 [„Funktionsnachfolger“]. Da die Baulast dem Begünstigten kein subjektiv-öffentliches Recht re­ spektive keinen Anspruch auf Einschreiten der Behörden bei Verletzung der Baulast verleihe (dazu bereits Fn. 115), sei dem Begünstigten zur Wahrung seiner Interessen und die Möglichkeit zu dessen Durchsetzung in einem Zivilprozess stets zu raten, eine Grunddienstbarkeit zu seinen Gunsten am Grundstück des Baulastverpflichteten eintragen zu lassen, Dehner, B § 30 S. 64, 72; Grziwotz, Praxis-Handbuch, Rn. 484; Kröll u. a., Kapitel 15 Rn. 50, 52; Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 50. 137  Arg. ex § 1018 BGB, § 83 Abs. 1 MBO (stellvertretend für alle Baulastvorschriften). 138  Bei dem einfachgesetzlichen Vorbehalt des EGBGB handele es sich nicht um eine Kompetenznorm. Für die Kompetenzverteilung zwischen dem Bund und den Ländern seien ausschließlich die Vorschriften des Grundgesetzes maßgeblich. Das Bundesverfassungsgericht charakterisiert die Vorbehalte des EGBGB im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG [u. a. bürgerliches Recht] höchstens als „Hinweis“ darauf, dass „keine abschließende Regelung“ im Sinne des Art. 72 Abs. 1 GG durch den Bund gefasst wurde, BVerfG NJW 1977, 2349 (2354). Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung sei die Begründung von Regelungsvorbehalten zugunsten der Länder durch einfaches Bundesgesetz zulässig, Jäger, DVBl. 1979, 24 (26). Art. 111 EGBGB sei als Ausnahme zur Regelung des Art. 55 EGBGB zu lesen, wonach privatrechtliche Vorschriften der Länder außer Kraft träten, Meinecke, S. 62. 139  BVerfG NJW 1977, 2349 (2354); Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 3; a. A. Meinecke, S. 62. 140  Als Eigentum im weiteren Sinne zu verstehen, weshalb der Vorbehalt [erst recht] auch die Einschränkung des Erbbaurechts umfasst. 141  D. h. zulässig seien ausschließlich tatsächliche Inhaltsbeschränkungen, Hönle/ Hönle, in: Staudinger, EGBGB, Art. 111 Rn. 5. Die Bauordnung als Gesetz könne die Befugnis des Eigentümers aus § 903 BGB beschränken, dazu Musterbauordnungs133  Gaier,

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

Baurecht zu verstehen sei.142 Eine Ausdehnung des Vorbehaltes aus Art. 111 EGBGB zugunsten der Länder, auch den rechtlichen Inhalt des Eigentums zu regeln, führe hingegen zu weit.143 Die Bestellung der Baulast sei dementsprechend (wegen des numerus clausus der Sachenrechte) in rechtstechnischer Hinsicht keine Erweiterung der Typen dinglicher Rechte nach dem zivilrechtlichen Verständnis,144 sondern sei als öffentlich-rechtliche Bau- bzw. Nutzungsbeschränkung zu charakterisieren,145 die neben die dinglichen Rechte tritt.146 In ihrer Wirkung sei die Baulast gleichwohl wie ein dingliches Recht,147 da Letzteres nur eine abstrakte Bezeichnung über die Rechtsbeziehung zu einer Sache sei148 und

kommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für den Wohnungsbau, Band 16/ 17, S. 157; Hönle/Hönle, in: Staudinger, EGBGB, Art. 111 Rn. 6, 4 [zugunsten des öffentlichen Interesses]. 142  BVerfG NJW 1977, 2349 (2354). 143  Mugdan, S. 44. 144  Schmitz-Vornmoor, RNotZ 2007, 121 (127). 145  BGH NJW 1978, 1429 (1430); BVerwG NJW 1993, 480 (480); Burmeister/ Neureither, in: EZBK, BauGB, § 61 Rn. 22; Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 55; Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 1. Zur Relevanz der Differenzierung zwischen Bau- und Nutzungsbeschränkung im Überblick Grziwotz, BauR 32 (2001), 1839 (1842). Wegen des Regelungsumfangs der Baulast, der sich auf das aktive Tun erstreckt und damit über den Regelungsinhalt der aus dem Zivilrecht bekannten Dienstbarkeit hinausgeht, könne die Baulast nicht als öffentlich-rechtliche Dienst­ barkeit verstanden werden, Bartels, S.  114 ff.; Burmeister/Neureither, in: EZBK, BauGB, § 61 Rn. 22. Aufgrund der Handlungskomponente enthalte die Baulast auch Elemente der Reallast, Keller, in: KEHE, § 6 Einl. Rn. 169. Im Rahmen der Arbeit wird gleichwohl berücksichtigt, dass sich die heutige Baulast zwar von der Dienstbarkeit unterscheidet, die privatrechtliche Dienstbarkeit aber als Vorgängerkonstruktion zur Behandlung der der Baulast zugrunde liegenden Sachverhalte zu verstehen ist; dazu auch der historische Überblick unter C. Diese Eigenständigkeit der Baulast ermöglicht die von Fleiner beschriebene Freiheit, die Aufgaben und Interessen der öffentlichen Verwaltung hinreichend zu berücksichtigen und Beurteilungen eines derartigen Rechtsverhältnisses teils nach dem Zivilrecht, teils nach dem öffentlichen Recht vorzunehmen. „So lange man Gebilde, die über den Boden des Privatrechtes hinausgewachsen waren, in eine zivilrechtliche Schablone hineinpresste, hat man sie um die Freiheit zu organischer Weiterentwicklung gebracht“, Fleiner, S. 10. Zur Anerkennung der Baulast als öffentlich-rechtliches dingliches Recht, Bartels, S.  61 ff., 68. 146  Ähnlich Ziegler, BauR 19 (1988), 18 (28) [„Baulast und zivilrechtliche Dienstbarkeit stehen selbständig nebeneinander“]. 147  Ähnlich BGH NJW-RR 1991, 333 (333); VGH Mannheim NVwZ-RR 2003, 455 (456); Burbulla, ZfIR 2018, 717 (724); Grziwotz, in: Grziwotz u. a., Kap. 2 Rn. 224; implizit auch die Darstellungsweise der Baulast von Jezewski, S. 71, 107 ff. im Teil 2 zu dinglichen Rechten und Belastungen in Abteilung II des Grundbuchs. 148  Heinze, in: Staudinger, BGB, Einl zum SachenR Rn. 2, 13, 18.



III. Stellung zu den dinglichen Rechten des Zivilrechts37

die Baulast in struktureller Hinsicht eine Nachbildung der dinglichen Rechte darstelle.149 Aufgrund des einheitlichen Verständnisses als Grundstücksrechte150 muss sich ein dogmatischer Gleichlauf von dinglichen Rechten und Baulast dort ergeben, wo das öffentliche Recht keine andere Behandlung rechtfertigt bzw. wo besonderen Wesensmerkmalen nicht durch Modifikationen oder Ergänzungen entsprochen werden kann.151 Denn das öffentliche Recht und das Zivilrecht stünden „nicht unüberbrückbar nebeneinander“.152 Vielmehr bildeten sie ein System wechselseitiger, sich ergänzender „Auffangordnungen“153,154 das auch im Verhältnis von dinglichen Rechten und Baulast Berücksichtigung finden muss.155 Nachfolge, S. 279. Köster, in: Schrödter, BauGB, § 61 Rn. 1. 151  Im Allgemeinen De Wall, S. 45 [Transformation unter Anpassung an Besonderheiten]; Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, S. 261 (275) [„Rückgriff auf die ‚Mutterinstitute‘ und […] Transfer“ dogmatischer Wertungen]; SchmidtAßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, S. 7 (9) [„Verbindungen und Austauschbeziehungen“]; ähnlich auch Ernst, S. 250. Diese Grundhaltung hat der Bundesgesetzgeber in Teilen seiner Gesetzgebung bereits zum Ausdruck gebracht. Beispielsweise wird im Rahmen des Umlegungsverfahrens (§§ 45 ff. BauGB) die Aufhebung, Änderung und Begründung von dinglichen Rechten und Baulasten in § 61 Abs. 1 S. 1, 3 BauGB geregelt. Satz 3 beinhaltet Ergänzungen für die Baulast; s. a. die systematische Gleichstellung in § 61 Abs. 2 BauGB „von Rechten oder Baulasten“; s. a. Reidt, in: Battis u. a., BauGB, § 61 Rn. 14. 152  Ernst, S. 250; ähnlich auch Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann, S. 7 (23). Die Wechselseitigkeit beider Ordnungen führe dazu, dass (u. a.) „das öffentliche Recht wegen einer teilweise vorhandenen beschränkten inneren Geschlossenheit auf zivilrechtliche Vorstellungen unter Beachtung der eigenen Wesensmerkmale zurückgreifen“ könne, so Ernst, S. 250 im Kontext der Anwendbarkeit von Willenserklärungen. 153  Geprägt von Hoffmann-Riem, S.  49 f.; Hoffmann-Riem, DVBl. 1994, 1381 (1386); „Gegenakzent zu allen Segmentierungstendenzen der juristischen Systembildung“, Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, S. 7 (9). Zum Verhältnis der Teilrechtsordnungen s. a. Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik, S.  171 ff., 211 ff. 154  Hoffmann-Riem, DVBl. 1994, 1381 (1386 f.); Schmidt-Aßmann, in: HoffmannRiem/Schmidt-Aßmann, S. 7 (8); s. a. Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann, S. 261 (271). De Wall stellt klar, dass jedes dieser Rechtsgebiete über eine „prinzipiell komplementäre, vollständige und geschlossene Teilrechtsordnung[en]“ (De Wall, S. 45; Hervorhebungen im Original) verfüge und eine Transformation von Regelungen (erst) bei „übergreifende[n] dogmatische[n] Strukturen“ (De Wall, S. 46) angezeigt sei; dynamischer dazu Hoffmann-Riem, DVBl. 1994, 1381 (1387); Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, S. 261 (271) [Zusammenwirken könne „von vornherein […] einkalkuliert sein oder sich […] als Möglichkeit ergeben“]; zu Zuordnungsproblemen Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, S. 261 (265 ff.). 155  Vgl. zu sachenrechtlichen Transfers ins öffentliche Recht Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, S. 261 (278). 149  Dietlein, 150  Vgl.

38

B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

Darüber hinaus ist eine Baulast ebenso inhaltlich ausgestaltungsbedürftig wie die ausfüllungsbedürftigen Typen des Sachenrechts156. Es erfordere eine klare, verständliche157 und hinreichend bestimmte Baulasterklärung,158 anhand derer sich der Inhalt im Wege der Auslegung159 mithilfe objektiver Kriterien160 ermitteln ließe.161 Die Formulierung müsse den Umfang von Vollstreckungsmaßnahmen konturieren.162 Obgleich die Rechtsprechung das Bestimmtheitserfordernis für die Baulasterklärung163 des Bürgers aus einer entsprechenden Anwendung des § 37 Abs. 1 (Landes-)Verwaltungsverfahrensgesetz (LVwVfG) konstruiert,164 erscheint dies aufgrund des klaren Wortlauts der Norm (Verwaltungsakt als Maßnahme einer Behörde165) fragwürdig.166 Wenn ansonsten die Rechtsgrundsätze des Zivilrechts auf öffentlich-rechtliche Willenserklärungen angewendet werden,167 weil das öffentliche Recht dem Rechtsanwender Vorin: Staudinger, BGB, Einl zum SachenR Rn. 114. Verständlichkeit einer Baulasterklärung trotz Fehlens des in Bezug genommenen Lageplans OVG Lüneburg NVwZ 1999, 1364. 158  VGH Kassel BauR 47 (2016), 484; OVG Lüneburg BauR 35 (2004), 1924 (1929); Oberthür, § 79 Rn. 21. 159  Der Wortlaut gilt auch hier als Grenze der Auslegung, Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 43. 160  Beigefügte Skizzen, Lagepläne, die Umstände der Abgabe, der Bezug zu einem konkreten Vorhaben. 161  OVG Münster NJW 1993, 1284 (1284); OVG Münster, 4.9.2020 – 7 A 2858/18, juris Rn. 32; OVG Lüneburg BauR 35 (2004), 1924 (1929); Oberthür, § 79 Rn. 21. Will der Verpflichtete die Baulast nur für ein konkretes Vorhaben übernehmen (vorhabenbezogene Baulast), müsse das Vorhaben in der Erklärung unmissverständlich und so konkret bezeichnet sein, dass dies die Eingrenzung der Baulast rechtfertigt. Ansonsten handle es sich um eine grundstücksbezogene Baulast, OVG Münster, 4.9.2020 – 7 A 2858/18, juris Rn. 34 ff. m. w. N. 162  Ein Handeln oder Dulden müsse i. d. R. genauer umrissen werden als ein Unterlassen, OVG Münster NJW 1993, 1284 (1284). 163  Eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung (siehe Fn. 81). 164  OVG Münster NJW 1993, 1284 (1284); OVG Lüneburg BauR 35 (2004), 1924 (1929). 165  § 35 S. 1 LVwVfG. 166  Ablehnend auch Dehner, B § 30 S. 56 f. 167  Zur Anwendung von Vorschriften des Zivilrechts auf öffentlich-rechtliche Willenserklärungen im Allgemeinen Hartmann, DÖV 1990, 8 (12  ff.); Küchenhoff, BayVBl. 1958, 325 (327 f.). Zur Anwendung von Rechtsgrundsätzen der zivilrechtlichen Willenserklärung auf die Baulast Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (741); Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 40; Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 20. Umstritten ist, bis zu welchem Zeitpunkt der Erklärende seine Verpflichtungserklärung noch in analoger Anwendung der §§ 119 ff. BGB anfechten kann: pauschal dazu Oberthür, § 79 Rn. 26 [bis zur Eintragung der Baulast in das Baulastenverzeichnis]; ebenso Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 25; Wenzel, in: Gädtke u. a., § 85 Rn. 52 156  Heinze, 157  Zur



III. Stellung zu den dinglichen Rechten des Zivilrechts39

schriften dieser Art nicht an die Hand gibt, muss dies auch konsequenterweise für die Baulasterklärung des Bürgers gelten. Die dogmatische Grundlage168 ist deshalb nicht die analoge Anwendung einer Vorschrift zum Verwaltungsakt, sondern der Bestimmtheitsgrundsatz für dingliche Willenserklärungen aus dem Sachenrecht169. Der Freistaat Bayern hat bis heute auf eine Integration der Baulast in die bayerische Bauordnung verzichtet und erlangt die rechtliche Sicherung auf dem privatrechtlichen Weg.170 Während die Eigentümer der Nachbargrundstücke durch Einigung und Eintragung eine Grunddienstbarkeit171 zugunsten des herrschenden172 Grundstücks bestellten,173 werde die dingliche Sicherung öffentlich-rechtlicher Angelegenheiten mit der Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit174 zugunsten des Rechtsträgers der Bauaufsichts[Anfechtung nach § 123 BGB möglich aber nur bis zur Erteilung einer Baugenehmigung bzw. Beginn des Baus bei genehmigungsfreien Anlagen]; Peus, S. 138 ff. [bis zur Bauausführung sowohl für § 119 Abs. 1 BGB als auch § 123 BGB]; ebenso Hagedorn, S. 146 ff. [für §§ 119, 123 BGB]; differenzierter Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 41 [Anfechtung nach § 119 BGB scheidet ab dem Zeitpunkt der Baugenehmigung bzw. Beginn des Baus bei genehmigungsfreien Bauten aus, Anfechtung nach § 123 BGB ist unbegrenzt möglich]; zum Zeitpunkt ebenso Döring, S. 24 ff. [§ 119 BGB bis zur Baugenehmigung, bei der Anfechtung nach § 123 BGB sei zu differenzieren nach Eigen- oder Fremdbaulast]. Bei der Täuschung durch Dritte gelte zugunsten der Bauaufsichtsbehörde die Haftungserleichterung aus § 123 Abs. 2 S. 1 BGB, OVG Münster NJW 1988, 1043 (1043). 168  Denn die Willenserklärung des Bürgers und die Eintragung der Baulast durch die Behörde sind dogmatisch voneinander zu trennen; zur Rechtsnatur der Eintragung Fn. 83. 169  Ähnlich Dehner, B § 30 S. 57 [„aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen“]; dazu BGH ZWE 2012, 258 (259); KG Berlin ZWE 2007, 447 (449); Heinze, in: Staudinger, BGB, Einl zum SachenR Rn. 135. 170  Zur früher üblichen Doppelsicherung und heute gängigeren Einfachsicherung in Bayern Grziwotz, Praxis-Handbuch, Rn. 486 ff. Dementsprechend müsse die Behörde zur Durchsetzung auch den zivilprozessualen Weg bestreiten, Meendermann/ Lassek, NJW 1993, 424 (425). 171  §§ 1018 ff. BGB. Sie begründe nicht aktive Handlungspflichten, sondern die Pflicht zur Duldung der Benutzung in einzelnen Beziehungen, die Pflicht zur Unterlassung gewisser Handlungen oder den Ausschluss von Eigentümerbefugnissen und werde wesentlicher Bestandteil des herrschenden Grundstücks (§ 96 BGB), Ahrens, Rn. 172, 175, 182; Jezewski, S.  73 f., 81 ff. 172  Vgl. § 1019 BGB, dazu Ahrens, Rn. 168. 173  Da auch eine Einfachsicherung regelmäßig zulässig sei, falle diese Sicherungsform häufig weg; dazu Grziwotz, Praxis-Handbuch, Rn. 486 f., 489, 491, 493. 174  §§ 1090  ff. BGB. Teilweise kämen auch Grunddienstbarkeiten in Betracht, Grziwotz, Praxis-Handbuch, Rn. 486. Zum Vorteil der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zur Sicherung öffentlicher Versorgungsprojekte gegenüber der Sicherungsdienstbarkeit und dem Nießbrauch Ahrens, Rn. 220. Hinsichtlich des Inhalts der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit gilt Gleiches wie bei der Grunddienstbarkeit:

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

behörde175 oder des Freistaates Bayern vertreten durch die untere Bauaufsichtsbehörde erzielt.176

IV. Einordnung und Abgrenzungim System verwaltungsrechtlicher Handlungsformen Eine dogmatische Einordnung der konstitutiven177 Baulasteintragung, die die Grundlage für die Beurteilung späterer Rechtsfragen legt, ist anhand verSie begründe nicht aktive Handlungspflichten, sondern die Pflicht zur Duldung der Benutzung in einzelnen Beziehungen, die Pflicht zur Unterlassung gewisser Handlungen oder den Ausschluss von Eigentümerbefugnissen, Ahrens, Rn. 221b, 222, 224. Im Gegensatz zur Grunddienstbarkeit als subjektiv-dingliches Recht ist die beschränkt persönliche Dienstbarkeit ein subjektiv-persönliches Recht, Ahrens, Rn. 219. Anders als Dienstbarkeiten, die sich auf die Duldungs- und Unterlassungspflichten beschränken, eröffnet der Wortlaut der Baulastvorschriften die Verpflichtung zu einem aktiven Tun. Zur Frage der Zulässigkeit eines positiven Tuns als Baulastinhalt OVG Berlin NJW 1994, 2971 (2971); Peus, S. 162 f.; kritisch und ablehnend Meinecke, S.  72 ff. 175  Wenn die beschränkt persönliche Dienstbarkeit zugunsten einer Stadt bestellt wurde, könne die Ausübung der Dienstbarkeit grundsätzlich nicht dem Freistaat Bayern überlassen werden, § 1092 Abs. 1 S. 1 BGB. Für eine Ausnahme nach S. 2 bedürfe es einer ausdrücklichen Gestattung zwischen der Stadt und dem Dienstbarkeitsverpflichteten, VG München, 19.12.2013 – M 11 K 12.5390, juris Rn. 21. 176  VGH München NVwZ 1995, 281; LG Traunstein MittBayNot 1976, 217; Grziwotz, Praxis-Handbuch, Rn. 490, 494 [Die Dienstbarkeiten erhielten einen (nächstoffenen) Rang vor den in Abteilung III eingetragenen Rechten]; „Alternativmodell“ zur Baulast, Burbulla, ZfIR 2018, 717 (718); ähnlich auch Dittus, NJW 1954, 1825 (1825); Schmitz-Vornmoor, RNotZ 2007, 121 (125). Das Verständnis als Alternative ist irreführend, da die Baulast wegen ihrer öffentlich-rechtlichen Wirkung „niemals eine Alternative zur Dienstbarkeit“ (Seyfried, BWVBl. 1966, 149 [150]) darstellt. Die Dienstbarkeitsbestellung zugunsten des Baulastbegünstigten ist zum Schutz seiner Rechte nie obsolet. Zur Zulässigkeit der Sicherung durch Dienstbarkeiten mit der vorrangigen Begründung, dass die beschränkt persönliche Dienstbarkeit keinen wirtschaftlichen Vorteil voraussetze, da § 1019 BGB keine Anwendung finde (§ 1090 Abs. 2 BGB) BayObLG BayObLGZ 1982, 246 (249); Grziwotz, Praxis-Handbuch, Rn. 456; Jezewski, S. 91 [§ 1019 BGB setze im Übrigen herrschendes Grundstück voraus]; Meendermann/Lassek, NJW 1993, 424 (425), wobei die beschränkt persönliche Dienstbarkeit mit gleichem Inhalt wie die Grunddienstbarkeit zu bestellen sei; kritisch hingegen zur zivilrechtlichen Vorgehensweise Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 145 [Notwendigkeit einer öffentlich-rechtlichen Regelung]. Zur inhaltlichen Gestaltung Grziwotz, MittBayNot 2008, 102 (104). Zur Frage, ob zur rechtlichen Sicherung die Grunddienstbarkeit im Baugenehmigungsverfahren zwingend zu fordern ist oder die beschränkt persönliche Dienstbarkeit auch alleine eine ausreichende Sicherung darstellt, zusammenfassend Grziwotz, BauR 21 (1990), 20 (22). 177  Anders nur in Baden-Württemberg, § 71 Abs. 1 S. 1 LBO BW; dazu bereits Fn. 83.



IV. Einordnung und Abgrenzung41

waltungsrechtlicher Handlungsformen178 vorzunehmen und zu systematisieren. Sie bildet das argumentative Fundament für eine Auseinandersetzung mit der Baulast im Kontext des Erbbaurechts. Die Darstellung von Ähnlichkeiten und Unterschieden zu den verschiedenen verwaltungsrechtlichen In­ strumenten soll darüber hinaus vor Augen führen, dass der Gesetzgeber mit der Baulast einen eigenartigen Hybrid179 geschaffen hat. 1. Ein Vergleich zur öffentlich-rechtlichen Willenserklärung und zum öffentlich-rechtlichen Vertrag Eine Ähnlichkeit zum öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 LVwVfG – mit der Konsequenz einer vergleichbaren Durchsetzung nur über die verwaltungsgerichtliche Leistungsklage – bestehe in der Freiwilligkeit der gegenüber der Behörde abgegebenen, empfangsbedürftigen, öffentlichrechtlichen Willenserklärung180 durch den Bürger,181 auf die die Behörde durch die Eintragung mit einer öffentlich-rechtlichen Willenserklärung182 reagiere.183 Zwar existiere bei der Baulast keine synallagmatische Leistungsbeziehung,184 da die Verpflichtungserklärung für die Baulastübernahme durch die Einseitigkeit rechtsverbindlichen Handelns geprägt sei.185 Dies ist für einen öffent178  Zu der Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, 533 ff.; instruktiv auch Ernst, S.  38 ff. 179  In die gleiche Richtung geht die Aussage Di Fabios, der der Baulast eine „dogmatische Singularität“ bescheinigt, die jedoch „an die dogmatischen Figuren des allgemeinen Verwaltungsrechts herangeführt“ werden müsse, Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (25). 180  Dazu bereits Fn. 81. 181  Dehner, B § 30 Fn. 238; Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (26). 182  Zur begrifflichen Unterscheidung in Verwaltungserklärung einer Behörde und verwaltungsrechtlicher Willenserklärung des Bürgers Ernst, S. 362. 183  Im Allgemeinen Bonk/Neumann/Siegel, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 54 Rn. 31 m. w. N.; Ernst, S. 108 f.; im Hinblick auf die Baulast Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (742): Die Eintragung sei eine „schlichte verwaltungsrechtliche Willenserklärung“, die im Anschluss an die verwaltungsrechtliche Willenserklärung des Bürgers abgegeben werde. Eine nähere Auseinandersetzung mit dem öffentlich-rechtlichen Vertrag unterlassen Kluth/Neuhäuser hingegen. Gegen die Annahme eines öffentlichrechtlichen Vertrages David, S. 38; so auch Dietlein, Jus 1994, 381 (383); Krawietz, DVBl. 1973, 605 (610 f.), der statuiert, dass darüber „Einigkeit“ herrscht. 184  Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (26); synallagmatische Leistungsbeziehungen bestünden ggf. im (privatrechtlichen) Verhältnis zwischen Baulastverpflichteten und Baulastbegünstigten. 185  OVG Schleswig, 19.6.1996 – 1 L 262/95, juris Rn. 34; Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (27); Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 17. Nach Bartels, S. 36 nimmt

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

lich-rechtlichen Vertrag aber auch nicht zwingend.186 Ein wesentlicher Unterschied zum öffentlich-rechtlichen Vertrag bestehe jedoch vor allem in den fehlenden Möglichkeiten187, Vertragsverhandlungen über die Baulast zu führen oder bei der Vertragsausgestaltung gemeinsam tätig zu werden.188 Darüber hinaus ist der öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß § 54 LVwVfG als (relatives) Schuldverhältnis ausgestaltet, während der Baulast eine absolute Rechtsbeziehung zugrunde liegt.189 Wohl aus diesen Gründen blenden einige Stimmen die Frage vertraglicher Beziehungen aus und beschränken sich darauf, dass die Baulast durch zwei öffentlich-rechtliche Willenserklärungen „begründet“ werde.190 2. Ein Vergleich zum „klassischen“ Verwaltungsakt Mit der Einführung der konstitutiven Wirkung der Eintragung191 hat sich im Laufe der Zeit192 eine überwiegende Auffassung herausgebildet, wonach die Behörde mit der Eintragung der Erklärung ins Baulastenverzeichnis eine unmittelbar materiell-rechtliche Rechtsfolge herbeiführe, somit eine „Rege­ lung“193 im Sinne des § 35 S. 1 LVwVfG treffe194 und im Ergebnis durch Verwaltungsakt195 handle.196 die Bauaufsichtsbehörde lediglich „eine passive Funktion“ ein. David stellt fest, dass es damit bereits am äußeren Tatbestand eines Vertragsschlusses fehlt, David, S. 38. 186  Umkehrschluss aus § 56 Abs. 1 LVwVfG. 187  Auf die tatsächliche Durchführung von Verhandlungen käme es hingegen nicht an, Bonk/Neumann/Siegel, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 54 Rn. 27. 188  Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (27 f.). 189  Ebenso Schwarz, Baulasten, Rn. 16. 190  So trotz Einführung der konstitutiven Wirkung Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (742) [Erklärung des Bürgers als Ermächtigungstatbestand des behördlichen Handelns]; im Ergebnis auch Couzinet, DÖV 2008, 62 (69), da er den Regelungscharakter anerkennt und damit gleichzeitig die Einordnung als Realakt (dazu unter B. IV. 2. a)) ablehnt. 191  Dazu Fn. 83. 192  Zu der zuvor herrschenden „überwiegenden Ansicht“ [(einseitige) öffentlichrechtliche Willenserklärung] Lohre, NJW 1987, 877 (878) m. w. N.; s. a. Bartels, S. 38; David, S.  63 ff.; ders., BauR 3 (1972), 85 (85); Hagedorn, S. 57; Peus, S.  109 ff.; Pott, S. 37; a. A. auch schon bei deklaratorischer Wirkung der Eintragung Füsslein, DVBl. 1965, 270 (271). 193  Dazu Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 35 Rn. 141 ff. Zur Abgrenzung zum Realakt unter B. IV. 2. a). 194  Ausdrücklich Couzinet, DÖV 2008, 62 (69); Schwarz, Inhalt und Anwendungsbereich, S. 245. 195  Dazu Mayer, Bd. I, S. 92 ff.; zu den Funktionen eines Verwaltungsakts instruktiv Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 35 Rn. 30 ff.



IV. Einordnung und Abgrenzung43

Dieser Verwaltungsakt sei jedoch nicht (unmittelbar) durch Verwaltungszwang zwangsweise durchsetzbar,197 sondern ermächtige die Verwaltung erst im Zusammenspiel mit den bauordnungsrechtlichen Eingriffsnormen, eine in ihrem Ermessen stehende sog. unselbständige Ordnungsverfügung – nach Ansicht Einiger ohne das Erfordernis einer konkreten Gefahr198 – zu erlassen.199 a) Abgrenzung zum Realakt Eine Mindermeinung200 in der Literatur lehnt den Regelungscharakter der Eintragung ab. Wie die Eintragung dinglicher Rechte ins Grundbuch stelle die Eintragung des öffentlich-rechtlichen Sicherungsmittels ins Baulastenverzeichnis schlicht-hoheitliches Handeln (Realakt)201 dar.202 Als Pendant zur

196  H. M. OVG Münster NJW 1996, 275; OVG Münster NVwZ-RR 2018, 422 Rn. 30 m. w. N.; OVG Saarlouis NJW 2003, 768; OVG Lüneburg NVwZ 2005, 791 (793); VG Köln, 15.1.2019 – 2 K 12921/17, juris Rn. 20, 28; Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (29); Füsslein, DVBl. 1965, 270 (271); Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 30; Nolte, S.  88 ff.; Oberthür, § 79 Rn. 23; Schwarz, Baulasten, Rn. 19, 338; Schwarz, Inhalt und Anwendungsbereich, S. 246, 255; offengelassen VGH Kassel NVwZ-RR 1990, 6; a. A. Couzinet, DÖV 2008, 62 (69); Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (744); Lohre, NJW 1987, 877 (879); Meinecke, S. 48; zur Rechtslage in Baden-Württemberg ohne konstitutive Wirkung der Eintragung VGH Mannheim NJW 1991, 2786 (2786); VGH Mannheim NVwZ-RR 2007, 662 (662). 197  Kritisch dazu Couzinet, DÖV 2008, 62 (69). 198  Lorenz, NJW 1996, 2612 (2612); so auch Ziegler, BauR 19 (1988), 18 (26) m. w. N.; zustimmend Meendermann, S. 13; Schwarz, BauR 29 (1998), 446 (452); kritischer Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (26 f., 31). 199  BGH NJW 1985, 1952 (1953); OVG Lüneburg NJW 1984, 380 (380); OVG Münster NJW 1993, 1284 (1284); OVG Berlin NJW 1994, 2971 (2971); OVG Koblenz NVwZ-RR 2010, 137 (137) [ein „die Baulastverpflichtung aktualisierende[r] Verwaltungsakt[s]“]; Couzinet, DÖV 2008, 62 (63); David, S. 45; Dietlein, Jus 1994, 381 (385) [Baulast als Anordnung im Sinne der bauordnungsrechtlichen General­ ermächtigung]; Lorenz, NJW 1996, 2612 (2612); Ziegler, BauR 19 (1988), 18 (26). Für Grabe sind Baulasten deshalb „ausschließlich Handlungsgrundlage für notwendige behördliche Zwangsmaßnahmen“, Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1222); Hervorhebungen im Original. 200  So zunächst Dietlein, Jus 1994, 381 (384), der mit der Zeit jedoch die herrschende Meinung übernahm (vgl. Dietlein, Nachfolge, S. 278); Meinecke, S.  48 f.; wohl auch Krawietz, DVBl. 1973, 605 (611) [Entstehung nach Erklärung kraft Gesetzes] jedoch auf der Grundlage einer deklaratorischen Wirkung der Eintragung. 201  Dazu v. Alemann/Scheffczyk, in: BeckOK VwVfG, VwVfG, § 35 Rn. 145 f. 202  Dietlein, Jus 1994, 381 (384) [„ebenso wie eine Grundbucheintragung“]; Meinecke, S. 48 [„Angleichung“ der Entstehung der Baulast an die beschränkt persön­ liche Dienstbarkeit].

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

zivilrechtlichen Dienstbarkeit203 müssten gleiche Entstehungsvoraussetzungen gelten. Die Intension des Gesetzgebers für die Einführung der konstitutiven Eintragungswirkung erschöpfe sich in der Wahrung des Publizitätsprinzips.204 Dabei verkennt der Ansatz jedoch, dass die Baulasteintragung nicht auf die Herbeiführung eines rein tatsächlichen Erfolges gerichtet ist. Denn die mit der Baulast eintretenden Verpflichtungen ergeben sich nicht kraft Gesetzes, sondern bestehen, weil sie gewollt sind. Qua definitionem205 liegt eine Regelung vor.206 b) Arten des Verwaltungsakts Die fehlende Vollstreckbarkeit der Baulast selbst geht auf die – innerhalb des herrschenden Ansatzes divergierende – verbreitete Einordnung als beurkundenden207 bzw. aufgrund der konstitutiven208 Wirkung der Eintragung als rechtsgestaltenden209 dinglichen210 Verwaltungsakt zurück.211 203  Hagedorn, S. 23 [„Funktionsnachfolger“]; ähnlich auch Dietlein, Jus 1994, 381 (384) [„Anlehnung an […] die Dienstbarkeiten des BGB“]; s. a. Müller, BWVBl. 1972, 17 (20) [„öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit“]; ablehnend David, S. 38; kritisch vor dem Hintergrund einer (rein) verfahrensrechtlichen Bedeutung Ziegler, BauR 19 (1988), 18 (24). 204  Meinecke, S. 48; a. A. Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 30. 205  Vgl. auch BVerwG NJW 1985, 2208 (2209). 206  Meineckes Ausführungen zu einer systematischen Parallelität [formgültige Verpflichtungserklärung, Recht auf Einsichtnahme, Meinecke, S. 48 f.] ändern daran nichts. Eine strukturelle Vergleichbarkeit zu § 873 BGB und §§ 12, 13, 29 GBO ist zwar vorhanden. Sie lässt aber keinen zwingenden Schluss auf die Rechtsnatur zu. Insbesondere bleibt dabei unberücksichtigt, dass sich Baulast und Dienstbarkeit in „wesentliche[n] Merkmale[n]“ unterschieden, BVerwG NJW 1991, 713 (714). In materieller Hinsicht gehe der Inhalt der Baulast über den potentiellen Inhalt einer Dienstbarkeit hinaus. Beispielhaft sei die Vereinigungsbaulast als gesetzlich geregeltes Beispiel einer Baulast zu nennen, für das es keine privatrechtliche Parallele gebe: Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 13. Die Baulast bediene eine besondere Varia­ tionsbreite zu regelnder Sachverhalte; umfangreiche Zusammenstellung der Regelungsinhalte einer Baulast von Spannowsky/Stern, in: Lambert-Lang u. a., S. 720 ff. Während die Grunddienstbarkeit, die gemäß § 875 BGB durch einseitige Erklärung des Begünstigten und Löschung des Rechts im Grundbuch aufgehoben werden kann, zur privaten Disposition steht, sei die Baulast zwar nicht in der Entstehung, doch aber im Bestand sowohl vom Willen des Baulastverpflichteten als auch vom Willen des Baulastbegünstigten unabhängig, Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 4; eine Ausnahme stelle dabei das Anfechtungsrecht des Erklärenden dar, Döring, S. 38; zum Anfechtungsrecht bereits unter Fn. 167. 207  Als Sonderform des feststellenden Verwaltungsakts OVG Bremen NVwZ 1998, 1322 (1322); Oberthür, § 79 Rn. 23; Traub, S. 89, 95; ähnlich auch Couzinet, DÖV 2008, 62 (69); zustimmend zur Einordnung als feststellender Verwaltungsakt v. Ale-



IV. Einordnung und Abgrenzung45

Der dogmatische Umweg über eine unselbständige Ordnungsverfügung als Grundlage der Vollstreckung stößt hingegen dort auf berechtigte212 Kritik, wo wegen des potentiellen Baulastinhalts („Tun, Dulden, Unterlassen“) vordergründig Parallelen zum befehlenden213, vollstreckungsfähigen Verwaltungsakt gezogen werden.214 Die Baulast sei ein mitwirkungsbedürftiger215 Verwaltungsakt bzw. ein „Verwaltungsakt[s] auf Unterwerfung“216. Wegen der Grundstücksbezogenmann/Scheffczyk, in: BeckOK VwVfG, VwVfG, § 35 Rn. 165.1. Instruktiv zu feststellenden Verwaltungsakten Appel/Melchinger, VerwArch. 84 (1993), 349 (349 ff.). Zu Abgrenzungsproblemen von feststellenden und rechtsgestaltenden Verwaltungsakten Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 35 Rn. 216. 208  Anders in Baden-Württemberg, dazu bereits Fn. 83. 209  Hier: Ein Rechtsverhältnis unmittelbar begründend. Dazu allgemein Bumke, in: Hoffmann-Riem, § 35 Rn. 63; Detterbeck, Rn. 499; v. Alemann/Scheffczyk, in: BeckOK VwVfG, VwVfG, § 35 Rn. 68; konkret Dietlein, Jus 1994, 381 (384 Fn. 52); Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (30); actus contrarius aus der Einordnung des Verzichts als dinglichen, rechtsgestaltenden Verwaltungsakt, Pott, S. 69. Mangels Drittwirkung des Verzichts könne sich der Baulastbegünstigte nicht gegen den Verzicht durch die Bauaufsichtsbehörde wehren, Grziwotz, BauR 21 (1990), 20 (22). 210  Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (29); Pott, S. 69; Schwarz, Baulasten, Rn. 338. Einige Ausführungen des Begründungsausschusses der Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihen des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 18, S. 147 [dingliche Wirkung kraft Gesetzes losgelöst von Eintragung] müssen aus heutiger Sicht als überholt eingeordnet werden. 211  Der feststellende Verwaltungsakt gestalte die Rechtslage auf den Einzelfall bezogen, Appel/Melchinger, VerwArch. 84 (1993), 349 (368). Da auf beide ähnliche Erwägungen Anwendung fänden (Traub, S. 83 f.), bedarf es für die rechtsdogmatische Untersuchung der Baulast keiner Entscheidung. Zur fehlenden Vollstreckungsfähigkeit und -bedürftigkeit von gestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten Peine/ Siegel, Rn. 372, 374, 376, 679. Dass rechtsgestaltende bzw. feststellende Verwaltungsakte nicht vollstreckungsfähig sind, verkennt Couzinet, DÖV 2008, 62 (69). 212  Dem steht insbesondere nicht der Einwand von Di Fabio entgegen, der zwischen Begründungs- und Durchsetzungsermächtigung trennt und nur Erstere aus den Baulastvorschriften ableitet, Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (31). Denn unstrittig erfolgt eine Durchsetzung nicht unmittelbar aus der Baulast, sondern nur auf der Grundlage der LVwVG. 213  Dazu statt vieler Detterbeck, Rn. 498. 214  Dietlein, Jus 1994, 381 (384); zustimmend Meinecke, S. 48; wohl auch Couzinet, DÖV 2008, 62 (69). 215  Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (26, 29); im Allgemeinen dazu Bumke, in: Hoffmann-Riem u. a., Bd. II, § 35 Rn. 68. Durch die konstitutive Wirkung der Eintragung schließen sich beurkundender und mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt nicht mehr aus, anders noch bei deklaratorischer Wirkung Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (29); zur Abgrenzung des zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakts Hablitzel, BayVBl. 1974, 392 (395). 216  Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (26); historisch zur Unterwerfung des Bürgers im Zusammenhang mit dem damaligen § 2 SächsBauGB Rumpelt, SächsBauG, § 2

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

heit der Baulasteintragung handle es sich – wie bei der Widmung217 einer Straße gemäß der (Landes-)Straßengesetze oder bei der konstitutiven EintraRn. 1; zum Verwaltungsakt auf Unterwerfung Mayer, Bd. I, S. 98: ein von den Schranken des verfassungsmäßigen Vorbehaltes befreiter Verwaltungsakt, der aus einer freiwilligen Unterwerfung bzw. Einwilligung des Bürgers resultiere. Das „Unterwerfen“ beschreibe typischerweise das materiell-rechtliche Einverständnis des Betroffenen mit einer Belastung, an die er sich nach Abgabe festhalten lassen müsse, Hühne, S. 55 f. Das Rechtsinstitut gelte als anerkannt, dazu Hühne, S. 47. Zur näheren Auseinandersetzung der verfahrens- und materiell-rechtlichen Bedeutung im Hinblick auf die Baulasterklärung Fn. 633. Kritische Auseinandersetzung mit der entstandenen „Begriffskonfusion“ im Zusammenhang mit dem Verwaltungsakt Hablitzel, BayVBl. 1974, 392 (394); dazu auch Hühne, S.  34 ff. 217  Ein Rechtsakt, durch den eine Sache die Eigenschaft einer öffentlichen Sache erhalte und dadurch die Anwendung eines besonderen öffentlich-rechtlichen Nutzungsrechtsregimes eröffne, Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 35 Rn. 320 f. Die Widmung sei ein klassisches Beispiel für einen Verwaltungsakt auf Unterwerfung, Hühne, S. 55; s. a. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 167 [sachbezogene Allgemeinverfügung]. Ähnlichkeiten der Baulast mit der Widmung ergäben sich neben der Sach- bzw. Grundstücksbezogenheit aus der potentiellen Mitwirkungsbedürftigkeit (instruktiv zur Widmungszustimmungserklärung Heiß/Hablitzel, DVBl. 1976, 93 ff.) und der dienstbarkeitsähnlichen, dinglichen Wirkung; zu der Möglichkeit des dualistischen Rechtsstatus öffentlicher Sachen – privatrechtliches Eigentum mit der Belastung einer öffentlich-rechtlich geregelten Zweckbindung ähnlich einer Dienstbarkeit – Häde, Jus 1993, 113 (115); Papier, S. 10; kritisch zum Begriff der „Dienstbarkeit“ Hardinghaus, S. 22. Vergleichbar sei auch der Beendigungstatbestand der Entwidmung mit dem Verzicht der Baulast, Pott, S. 69. Ähnlich wie einige Stimmen der Literatur zur Baulast (Pott, S. 69) wird die Widmung als adressatenloser Verwaltungsakt beschrieben, statt vieler Sachs, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 49 Rn. 21. Bei der Widmung muss – je nach landesgesetzlicher Ausgestaltung – der Grundstückseigentümer und der dinglich Berechtigte der Widmung zustimmen, sofern das zu widmende Grundstück nicht im Eigentum des Trägers der Straßenbaulast ist (vgl. bspw. § 6 Abs. 5 Straßen- und Wegegesetz NRW (StrWG NRW); aus der Rechtsprechung bspw. VGH Mannheim NVwZ-RR 2020, 388); dazu für die Baulast unter D. III. 1. d), 2. d). Im Unterschied zur Widmung ergebe sich der Inhalt der Sachzuordnung bei der Baulast aus der Verpflichtungserklärung und damit aus dem Mitwirkungsakt des privaten Eigentümers und nicht durch Gesetz, Pott, S. 65. Der Wille des Eigentümers könne außerdem – anders als bei der Widmung (bspw. § 42 StrWG NRW) – nicht durch die Möglichkeit der Enteignung ausgehebelt werden, Pott, S. 62. Die beiden Rechtsinstitute divergierten regelmäßig auch in der Reichweite des Nutzungsanspruchs, Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (30). Durch die Widmung wird die Allgemeinheit oder ein bestimmter Personenkreis zur Nutzung der Straße im Rahmen der Widmung, d. h. mit der Verpflichtung zur Wahrung der Widmung, berechtigt (vgl. bspw. § 14 Abs. 1 S. 1 StrWG NRW). Im Hinblick auf eine Anspruchs- und Eingriffsfunktion der Institute lässt sich Folgendes festhalten: Darstellungshalber runtergebrochen auf den Gemeingebrauch erfüllt die Widmung eine Anspruchsfunktion für Jedermann und eine Eingriffsfunktion der Straßenbaubehörde gegenüber J­edermann, sofern die gesetzlichen Eingriffsvoraussetzungen vorliegen. Im Unterschied dazu hat die Baulast nur eine begrenzte Anspruchs- und Eingriffsfunktion, dazu unter B. II.



IV. Einordnung und Abgrenzung47

gung eines Denkmals in die Denkmalliste218 nach den (Landes-)Denkmalschutzgesetzen – 219 um eine sachbezogene Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2, 2. Alt. LVwVfG.220 Der Einzelfallcharakter resultiere aus dem Bezug auf eine bestimmte Sache.221 Funktionell liege eine Ähnlichkeit zur Auflage222 vor.223 Die Baulast könne jedoch im Unterschied zur Auflage224 auch ohne Zusammenhang mit einem konkreten Vorhaben und somit unabhängig von einer Baugenehmigung bestellt werden.225 Aus der Systematik des § 36 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG wird weiter deutlich, dass der „Begünstigte“ als Adressat der Auflage identisch mit dem Adressaten des begünstigenden Hauptverwaltungsakts – der Baugenehmigung – sein muss.226 Der Adressat einer Baulastverpflichtung divergiert jedoch von dem Begünstigten des Hauptverwaltungsakts.227 Darüber 218  OVG Münster NVwZ-RR 1995, 314 (314); VG Münster, 31.1.2019 – 2 K 1860/18, juris Rn. 28; zur parallelen Unterscheidung der konstitutiven und deklaratorischen Wirkung der Eintragung in die Denkmalliste abhängig vom Landesrecht OVG Frankfurt (Oder) LKV 2006, 133 (134); zu den Voraussetzungen der Denkmaleigenschaft instruktiv Moench/Otting, NVwZ 2000, 146; s. a. zur drittschützenden Wirkung des Denkmalrechts Hornmann, NVwZ 2011, 1235. Im Unterschied zur Baulast legt im Denkmalschutzrecht das Gesetz Pflichten für den „Verfügungsberechtigten“ (so bspw. § 6 Abs. 1 S. 4 Hamburgisches Denkmalschutzgesetz [HambDSchG]) bzw. die „Eigentümerinnen und Eigentümer, Besitzerinnen und Besitzer sowie Unterhaltungspflichtige von Kulturdenkmälern“ (so bspw. § 13 Abs. 1 Hessisches Denkmalschutzgesetz [HDSchG]) aufgrund der Denkmaleigenschaft fest, was vor allem für die Durchsetzung von Pflichten Klarheit verschafft. 219  Vergleiche nach Schwarz, Baulasten, Rn. 338. 220  Schwarz, Inhalt und Anwendungsbereich, S. 247. 221  Statt vieler v. Alemann/Scheffczyk, in: BeckOK VwVfG, VwVfG, § 35 Rn. 262. 222  Eine Auflage im Zusammenhang mit einem gebundenen Hauptverwaltungsakt, wie der Baugenehmigung, ist eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG ein Tun, Dulden oder Unterlassen für die Zukunft vorgeschrieben wird und die „sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Vorschriften des Verwaltungsaktes erfüllt werden“, § 36 Abs. 1 2. Alt. LVwVfG. 223  Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (26); Fechtrup, DVBl. 1963, 613 (613); nicht gleichzusetzen mit der Frage, ob eine Subsidiarität der Baulast gegenüber der Auflage besteht, dazu David, S.  77 ff. 224  Die Auflage sei eine selbstständige, hoheitliche Anordnung, die streng akzessorisch keinen eigenen Zweck, sondern nur die Ergänzung des Hauptverwaltungsakts verfolge, Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 36 Rn. 83; s. a. Baumanns, Rn. 378; Fechtrup, DVBl. 1963, 613 (614) [mit Blick auf die (fehlende) Freiwilligkeit Auflage „das genaue Gegenstück“ zur Baulast]. 225  Zur Zulässigkeit sog. Vorratsbaulasten, sofern eine baurechtliche Relevanz vorliegt, VGH Mannheim BauR 32 (2001), 759 (763); ebenso OVG Magdeburg, 14.8.2014 – 2 L 76/13, juris Rn. 9 ff.; Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 20. 226  So auch Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (26). 227  Als Ausnahme von diesem Erscheinungsbild ist wiederum die Sonderform der Eigenbaulast zu nennen, sofern nicht schon von der Adressatenlosigkeit einer Baulast

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

hinaus impliziert Abs. 4 S. 2 Nr. 2 der Baulastvorschriften228, wonach auch Auflagen in das Baulastenverzeichnis eingetragen werden können, ein AliudVerhältnis.229 Sofern keine Personenidentität zwischen dem Baulastverpflichteten und dem Baulastbegünstigten besteht, sei die Baulasteintragung als Verwaltungsakt mit Doppelwirkung230 anzusehen.231 Damit einher geht das Erfordernis der notwendigen Beiladung gemäß § 65 Abs. 2 VwGO in einem verwaltungsgerichtlichen Prozess. Dogmatisch müsste eine Einordnung als Verwaltungsakt – unabhängig welcher Art – zur Konsequenz haben, dass ein Rechtsverstoß im Rahmen der Eintragung nur unter den Voraussetzungen des § 44 LVwVfG zur Nichtigkeit der Baulast führt. Die Untersuchung dieser Arbeit wird jedoch zeigen, dass darin kein Dogma im Umgang mit der Baulast steckt.232 c) Verwaltungsakt sui generis Treffender ist es vielmehr, die Baulast als Verwaltungsakt sui generis zu begreifen.

(so Pott, S. 69) ausgegangen wird. Zur Abgrenzung der Baulast von einer bauaufsichtlichen Auflage am Merkmal der Subsidiarität Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 25. 228  Mit Ausnahme der Vorschrift der HBauO. 229  Unklar hingegen noch in § 108 Abs. 2 Nr. 2 MBO 1960, der nur Befristungen und Widerrufsvorbehalte aufzählte, Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 74, 145; ausdrückliche Aufnahme der Auflage in § 79 Abs. 4 Nr. 2 MBO 1981. Dieser Annahme steht auch nicht entgegen, dass Baulasten regelmäßig im Baugenehmigungsbescheid unter der Rubrik „Auflagen und Bedingungen“ geführt werden. Ihr Sinngehalt divergiere zu Nebenbestimmungen im technischen Sinne, dazu VG Aachen, 1.4.2020 – 3 K 1357/16, juris Rn.  72 ff. 230  Es kann auch als Verwaltungsakt „mit ‚umgekehrter‘ Drittwirkung“ beschrieben werden, dazu Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 36 Rn. 114; belastend für den Baulastverpflichteten, da ihm eine Baubeschränkung auferlegt wird, hingegen begünstigend für den Bauwilligen, da ein Bauhindernis beseitigt wird. Die Bauaufsichtsbehörde müsse dann die Baugenehmigung regelmäßig mangels Versagungsgrundes erteilen, so schon Lohre, NJW 1987, 877 (878). Zum Verwaltungsakt mit Doppelwirkung Detterbeck, Rn. 505. 231  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 72. 232  Dazu unter D. III. 1. f).



IV. Einordnung und Abgrenzung49

aa) Begründung Ohne einzelne Untersuchungsschritte vorwegzunehmen, wird der Rechtsanwender vor allem in den Fällen vor Herausforderungen gestellt, in denen eine Überlagerung mit zivilrechtlichen Wertungen zu verzeichnen ist, die einerseits aufgrund ihrer Komplexität im Konflikt mit den hohen Anforderungen233 des § 44 Abs. 1 LVwVfG, andererseits aus Wertungsgesichtspunkten im Widerspruch zur Rechtsfolge einer Rechtswidrigkeit der Baulast steht.234 Aufgrund dieser vermehrt auftretenden Überschneidungen mit dem Grundstücksrecht ist Couzinet beizupflichten, dass das Instrument „des Verwaltungsakts ungeeignet zur dogmatischen Erfassung der Rechtswirkungen einer Baulasteintragung“ ist.235 Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen ändern jedoch nichts daran, dass die Baulast de lege lata im System des Verwaltungsrechts dem Verwaltungsakt zugeordnet werden muss. Es bleibt abzuwarten, wann der Gesetzgeber die Verklammerung mit dem Zivilrecht würdigt und eine adäquate Lösung schafft. Solange liegt es in der Hand der Rechtspre-

233  Insbesondere

der Offensichtlichkeit des Fehlers, § 44 Abs. 1 a. E. LVwVfG. beschreibt die Baulast „in systematischer Hinsicht“ als „ein schwarzes Schaf“, Peus, S. 127 f. Fn. 2. 235  Couzinet, DÖV 2008, 62 (69). Im Ergebnis so auch Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (742), wobei ihrer Argumentation einer fehlenden Verwaltungsaktbefugnis [abzuleiten aus dem Vorbehalt des Gesetzes, wonach auch die Form staatlichen Handelns einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf; dazu Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 35 Rn. 25] de lege lata nicht gefolgt werden kann. Eine fehlende Verwaltungsaktbefugnis ist – am Beispiel Nordrhein-Westfalen – insbesondere nicht mit einem Umkehrschluss aus § 6 Abs. 1 S. 1 StrWG NRW und § 3 Abs. 3 DSchG NRW zu begründen. Es ist nicht unüblich, dass eine ausdrückliche Verwaltungsaktbefugnis vergebens im Gesetz gesucht wird. Ausreichend sei eine Handlungsermächtigung, die durch Auslegung ermittelt werden könne, BVerwG NJW 1986, 1120 (1121) m. w. N. Im Bereich des Sonderordnungsrechts werde eine Verwaltungsaktbefugnis „als natürliche Konsequenz des Subordinationsverhältnisses“ (Dietlein, Jus 1994, 381 [382]) durch die Gerichte indiziert, OVG Münster NJW 1993, 1284 (1284). Im Übrigen begründen die aufgezeigten Vorschriften des StrWG NRW und DSchG NRW nicht die Befugnis, sondern stellen die Rechtsnatur deklaratorisch fest bzw. statuieren die Bekanntmachung der Eintragung; dazu OVG Münster NVwZ-RR 1995, 314. Sofern der Gesetzgeber die Rechtsnatur der Baulast – weg vom Verwaltungsakt – verändern wollte, könnte er der Exekutive die Verwaltungsaktbefugnis für die Eintragung der Baulast entziehen. Gesetzgeberische Bestrebungen in diese Richtung sind derzeit jedoch nicht ersichtlich. Wird eine Nähe der Baulast zum öffentlich-rechtlichen Vertrag unterstellt, bestehe eine vergleichbare Interessenslage dahingehend, dass die Bauaufsichtsbehörde ihre Befugnis zum Erlass einer Ordnungsverfügung wegen der Baulast jedenfalls verliere, Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (27); dagegen Dietlein, Jus 1994, 381 (383). 234  Peus

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

chung, dogmatische Brüche236 für eine interessengerechte Lösung in Entscheidungen in Kauf zu nehmen. Dass es sich bei der Baulast nach bestehender Rechtslage richtigerweise um einen Verwaltungsakt sui generis237 handelt, verdeutlicht der Blick auf Wirkungsbeginn und -ende von klassischen Verwaltungsakten in den Vorschriften zum Wirksamwerden durch Bekanntgabe (§§ 41, 43 LVwVfG) und zum Untergang durch Rücknahme oder Widerruf (§§ 48, 49 LVwVfG).238 Vorschriften zur Bekanntmachung der Eintragung der Baulast existieren nicht. Einerseits könnte der Ansatz verfolgt werden, dass die Veröffentlichung im Baulastenverzeichnis eine Form der öffentlichen Bekanntgabe, eine Ausnahme zur individuellen Bekanntgabe, darstelle, die bei Allgemeinverfügungen gemäß § 41 Abs. 3 S. 2 LVwVfG zulässig ist, wenn eine Individualbekanntgabe untunlich239 ist. Dabei bezweifelt Dietlein jedoch, dass das Baulastenverzeichnis für die öffentliche Informationsverbreitung bestimmt ist.240 Daneben sei die Möglichkeit der öffentlichen Bekanntgabe, die im Hinblick auf die Garantie des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) restriktiv auszulegen sei,241 nur dann eröffnet, wenn von einem adressaten­ losen Charakter der Baulast ausgegangen werde242 und deshalb die individuelle Bekanntgabe an die Beteiligten unmöglich sei.243

236  Dazu

umfassend unter D. III. 1., 2. die Zulässigkeit dieser Überlegung sei darauf verwiesen, dass kein numerus clausus verwaltungsrechtlicher Instrumente existiert, dazu Ernst, S.  49 f.; Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 35 Rn. 8. 238  Diese Vorschriften werden auch aufgegriffen von Dietlein, Jus 1994, 381 (384); Meinecke, S. 49. Zu weitgehend ist jedoch die daraus gefolgerte Konsequenz, aufgrund der Abweichung zu diesen Vorschriften die Verwaltungsakteigenschaft der Baulasteintragung gänzlich abzulehnen, so aber Dietlein, Jus 1994, 381 (384); zustimmend Meinecke, S. 49. 239  Dazu Couzinet/Fröhlich, in: Mann u. a., VwVfG, § 41 Rn. 128, 132 f.; Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41 Rn. 46; Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 41 Rn. 153 f. 240  Dagegen spreche vor allem der Wille des Gesetzgebers, Einsichtsrechte nur in Ausnahmefällen bei Vorliegen eines berechtigten Interesses zu gewähren (vgl. heute § 85 Abs. 5 BauO NRW; § 84 Abs. 5 BbgBO; § 79 Abs. 5 HBauO; § 85 Abs. 5 HBO; § 81 Abs. 5 NBauO), Dietlein, Jus 1994, 381 (384); diese Bedenken für unbegründet haltend Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (742 Fn. 70). Der Begriff des berechtigten Interesses werde unterschiedlich eng gefasst, Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 83; Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 46. 241  Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 41 Rn. 45. 242  Pott, S. 69. 243  Niehues, der vertritt, dass eine Bekanntgabe bei öffentlich-sachenrechtlichen Einzelakten (dinglicher Verwaltungsakt) stets unmöglich ist, da keine unmittelbar Beteiligten vorhanden seien, Niehues, DVBl. 1982, 317 (320). 237  Für



IV. Einordnung und Abgrenzung51

Überzeugender ist es hingegen, mit der Eigenschaft als Sicherungsmittel und dem Publizitätsprinzip, die Baulastvorschriften als Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz der Bekanntgabe für Verwaltungsakte anzusehen.244 Denn der Entstehungszeitpunkt der Baulast solle mit der Eintragung unabhängig von der Bekanntgabe an verschiedene Beteiligte festgestellt werden.245 Die Frage der Bekanntgabe sei lediglich für die Rechtsbehelfsfrist von Bedeutung.246 Unanfechtbarkeit tritt erst mit Bekanntgabe und dem Ablauf der Anfechtungsfrist ein, Art. 19 Abs. 4 GG. Statt der Rücknahme bzw. des Widerrufs besteht für die Baulast nur247 der Verzicht248 als Aufhebung eigener Art. Im Ergebnis ist die Baulast ein „subordinationsrechtlich ausgerichtete[s]“249, „obrigkeitsstaatlich strukturiertes Ordnungsinstrument“250 eigener Art. bb) Exkurs: Befristete bzw. bedingte Baulast Im Zusammenhang mit der Rechtsnatur als Verwaltungsakt sui generis stellt sich die praxisrelevante Frage, ob die Baulast befristet bzw. bedingt in das Baulastenverzeichnis eingetragen werden kann. Dies ist einerseits für den bauwilligen Grundstückseigentümer eines herrschenden Grundstücks von Interesse, der einen Anspruch auf Bewilligung der Baulast251 verfolgen will, dem aber beispielsweise252 nur eine auflösend bedingte Grunddienstbarkeit zugrunde liegt. 244  OVG Berlin, 8.9.1995 – 2 B 4/94, NJW-RR 1996, 338 (338); Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (742 Fn. 70); Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 31; so auch Schwarz, Baulasten, Rn. 339. Diese Ausnahme ist auf die ansonsten erforderliche Bekanntgabe von Nebenbestimmungen (dazu Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 41 Rn. 15) auszudehnen; zur Zulässigkeit von Nebenbestimmungen im folgenden Abschnitt unter bb). 245  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 31. 246  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 31; Niehues, DVBl. 1982, 317 (320); auch Nolte weist in dem Zusammenhang auf die fehlenden Vorschriften zur Bekanntgabe hin, die jedoch durch Verwaltungsvorschriften zur Baulastregelung dergestalt ergänzt würden, dass der Verpflichtete, der Begünstigte und die Gemeinde, sofern sie nicht selbst das Baulastenverzeichnis führt, beglaubigte Abschriften der Eintragung erhielten und sich die Rechtsmittelfrist nach der Mitteilung der Abschrift richte, Nolte, S. 90. 247  Ausdrücklich Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung, 11. Wahlperiode – LT-Drucksache 11/7153, S. 201. 248  Näheres dazu unter B. I. 249  Dietlein, Nachfolge, S. 278. 250  Dietlein, Jus 1994, 381 (383). 251  Dazu unter E. 252  So in OLG Karlsruhe NVwZ 1992, 1021 (1021).

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

Andererseits ist die Frage für denjenigen Grundstückseigentümer von Bedeutung, der in (zeitlich) begrenztem Maß bereit ist, einen Teil seines Grundstücks mit entsprechender Gegenleistung zur Verfügung zu stellen. Privatrechtlich im Verhältnis zum bauwilligen Nachbarn kann er seinem Interesse dadurch gerecht werden, dass er eine befristete bzw. bedingte Grunddienstbarkeit eintragen lässt.253 Liegt das Grundstück des Bauwilligen in diesem Fall im Freistaat Bayern, in dem es keine Baulastvorschriften gibt,254 kann das Vorhaben des Nachbarn mithilfe einer zusätzlichen Eintragung einer befristeten bzw. bedingten beschränkt persönlichen Dienstbarkeit255 zugunsten der öffentlichen Verwaltung im Grundbuch des Grundstückseigentümers genehmigt werden. Nach Ablauf des (un)gewissen Ereignisses wird der Grundstückseigentümer sein Grundbuch, sofern nicht bereits geschehen, mithilfe seines Anspruchs auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung (§ 894 BGB) bereinigen lassen.256 Der Eigentümer kann somit ohne das Risiko einer verbleibenden Beeinträchtigung sein Grundstück zeitlich begrenzt belasten. In den übrigen Bundesländern, in denen statt eines Rückgriffs auf die beschränkt persönliche Dienstbarkeit der Einsatz von Baulasten erfolgt, wird die Behörde zur Sicherung des Vorhabens, sofern erforderlich, eine Baulast verlangen. Ob jedoch die Baulast ebenso befristet bzw. bedingt werden kann, ist umstritten257 und dogmatisch verworren. Begründungen für die Zulässigkeit fu-

253  Berger, in: Jauernig, BGB, § 1018 Rn. 8, 12; Herrler, RNotZ 2016, 368 (368 f.); zur Eintragungsfähigkeit auch Herrler, in: Grüneberg, BGB, Überbl v § 873 Rn. 7, § 1018 Rn. 30. Dass dies zulässig ist, ergibt sich im Übrigen aus einem Umkehrschluss aus § 925 Abs. 2 BGB, § 11 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG sowie § 4 Abs. 2 S. 2 WEG. 254  Dazu unter B. III. 255  Zur Zulässigkeit einer befristeten bzw. bedingten beschränkt persönlichen Dienstbarkeit OLG Hamm RNotZ 2016, 101 (101); Berger, in: Jauernig, BGB, § 1090 Rn. 14 f. unter Verweis auf die Ausführungen zur Grunddienstbarkeit; zur Eintragungsfähigkeit auch Herrler, in: Grüneberg, BGB, Überbl v § 873 Rn. 7. 256  Dem Beispiel liegt eine auflösende Befristung bzw. Bedingung zugrunde. Eine aufschiebende Konstruktion ist ebenso möglich und zulässig. 257  Für die Zulässigkeit OVG Münster, 13.8.1999 – 7 A 941/88, S. 10 (n. v.); OVG Münster, 23.3.2001 – 3 A 1255/99, juris Rn. 42 unter Verweis auf OVG Münster, 29.1.2001 – 3 B 559/99; OVG Lüneburg, 27.10.1983 – 6 A 72/82, BRS 40 Nr. 112, S. 267 (270) [Bedingung ausnahmsweise zulässig, sofern Zweck der Baulast nicht gefährdet]; am Rande auch OLG Hamm BeckRS 2002, 160831 Rn. 16; VG Lüneburg, 26.4.2004 – 2 A 205/02, juris Rn. 37; Dietlein, Jus 1994, 381 (384); Kluth/ Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (740); Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 39; Schwarz, BauR 29 (1998), 446 (450); s. a. Traub, S. 95 ff.; offengelassen vom VGH Mannheim, 29.5.1979 – III 353/79, juris Rn. 31, wobei das Gericht die Zulässigkeit der konkreten Bedingung im Fall ablehnte und unter entsprechender Anwendung von § 139 BGB die Nichtigkeit der Baulasterklärung annahm; gegen die Zulässigkeit



IV. Einordnung und Abgrenzung53

ßen auf der Möglichkeit, die Baulasterklärung258 als solche zu befristen259 bzw. zu bedingen260 oder die Eintragung als Verwaltungsakt (sui generis)261 mit der Nebenbestimmung262 der Befristung263 bzw. Bedingung264 zu versehen. Der dogmatische Rückgriff265 auf die Erklärung zur Befristung bzw. Bedingung des dinglichen Rechtsinstituts verwundert vor dem Hintergrund der Verwaltungsakteigenschaft der Eintragung.266 Dass der Bürger seine freiwillige Erklärung befristen bzw. bedingen kann, steht nach hiesiger Überzeugung unter Anwendung der entsprechenden zivilrechtlichen Vorschriften außer Frage.267 Kern des Problems ist vielmehr, ob eine befristete bzw. bedingte öffentlich-rechtliche Willenserklärung268 des Grundstückseigentümers, die sich aufgrund ihrer Determination und Freiwilligkeit in Inhalt und Ausgestaltung identisch im Verwaltungsakt der Behörde fortsetzen müsste, eine ausreichende Grundlage für das Sicherungsmittel „Baulast“ bildet. Das ist der Fall, wenn der Verwaltungsakt in rechtmäßiger, den Schutzzweck der Baulast nicht tangierender Weise erlassen werden kann. Der Erlass von Verwaltungs-

OLG Karlsruhe NVwZ 1992, 1021 (1021); Oberthür, § 79 Rn. 21; Reichel/Schulte, Kapitel 17, Rn. 62; Riedel, NZBau 2006, 565 (565). 258  OVG Münster, 13.8.1999 – 7 A 941/88, S.  10  f. (n.  v.); OVG Münster, 23.3.2001 – 3 A 1255/99, juris Rn. 42 unter Verweis auf OVG Münster, 29.1.2001 – 3 B 559/99 [entsprechend § 163 bzw. § 158 BGB]; nachdrücklich auch OVG Münster NVwZ 2003, 226 (228); Kluth/Neuhäuser, NVwZ 1996, 738 (740); Schwarz, BauR 29 (1998), 4456 (450); unklar Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 39, der es jedenfalls unter der Überschrift der öffentlich-rechtlichen Willenserklärung diskutiert; offengelassen VGH Mannheim, 29.5.1979 – III 353/79, juris Rn. 31. 259  § 163 BGB (entsprechend). 260  § 158 BGB (entsprechend). 261  Dazu unter B. IV. 2. c). 262  So wohl Dietlein, Jus 1994, 381 (384); dagegen Oberthür, § 79 Rn. 21. 263  § 36 Abs. 2 Nr. 1 LVwVfG. 264  § 36 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG. 265  Unproblematisch ist hingegen die inhaltliche Aussage, dass öffentlich-recht­ liche Willenserklärungen entsprechend der zivilrechtlichen Regelungen befristet bzw. bedingt werden können. Für die Teile der Literatur, die auch die Eintragung als öffentlich-rechtliche Willenserklärung einordnen (dazu unter B. IV. 1.), besteht folglich deutlich weniger Begründungsaufwand. 266  Dazu unter B. IV. 2. b). 267  Zwar kann die Verfahrenshandlung nicht bedingt oder befristet werden, wohl aber die darin übermittelten künftigen oder bedingten Tatsachen; so auch zur Diskussion im Handelsregisterrecht Traub, S.  92 f. 268  Auf die die Vorschriften des Zivilrechts zu Willenserklärungen Anwendung finden, sofern das öffentliche Recht keine Regelungen bereithält; dazu bereits Fn. 167.

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

akten mit Nebenbestimmungen richtet sich nach dem Fachrecht, subsidiär269 nach § 36 LVwVfG270. Die meisten271 Baulastvorschriften adressieren lediglich die allgemeine Frage von Nebenbestimmungen im Baulastenverzeichnis.272 In § 83 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 MBO heißt es beispielsweise: „In das Baulastenverzeichnis können auch eingetragen werden [Nr. 2] Auflagen, Bedingungen, Befristungen und Widerrufsvorbehalte.“ Ein Teil der Literatur folgert daraus die Zulässigkeit, eine Baulast mit ­ ebenbestimmungen zu versehen.273 Dogmatisch könnte argumentiert werN den, dass es sich dabei um eine „Rechtsvorschrift“ im Sinne des § 36 Abs. 1 ­LVwVfG274 handelt. § 83 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 MBO275 ist jedoch nicht konkret baulast-, sondern allgemein grundstücksbezogen zu verstehen.276 Dahinter stehe die Vorstelin: Mann u. a., VwVfG, § 36 Rn. 66. das Fachrecht ggf. Nebenbestimmungen sui generis erfordert, die nicht ohne Weiteres unter die Bestimmungen des § 36 Abs. 2 LVwVfG zu subsumieren sind, zeigt Geiger, DAR 2012, 663 (665). 271  Mit Ausnahme der hamburgischen Regelung, die zur Frage der Befristung und Bedingung gänzlich schweigt. 272  § 85 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 BauO NRW; § 84 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 BbgBO; § 85 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 HBO; § 81 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 NBauO. 273  Dietlein, Jus 1994, 381 (384); ähnlich auch Traub, S. 97. Beide gehen dabei über die Frage hinweg, ob diese Ermessensvorschrift zur Eintragung von Nebenbestimmungen ein adäquates Mittel für Nebenbestimmungen eines dinglichen Sicherungsmittels ist, die dem Publizitätsprinzip nicht gerecht wird. 274  Inwieweit die übrigen Voraussetzungen für die Anwendung der Norm erfüllt sind, sei hier dahingestellt. Überzeugender ist im Ergebnis eine (eingeschränkte) Anwendung von § 36 Abs. 2 VwVfG, zur Begründung Fn. 279. 275  Respektive § 85 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 BauO NRW; § 84 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 BbgBO; § 85 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 HBO; § 81 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 NBauO. 276  Dies stützt sich auf den Wortlaut „auch“, § 83 Abs. 4 S. 2 MBO. Selbiger Wortlaut findet sich in allen Vorschriften der Landesbauordnungen, die diesen Komplex regeln (§ 85 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 BauO NRW; § 84 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 BbgBO; § 85 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 HBO; § 81 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 NBauO). Die Gesetzgeber stellen im Übrigen übereinstimmend die Eintragung der Nebenbestimmungen in das Baulastenverzeichnis in das Ermessen der Behörde. Dies unterstreicht ebenfalls, dass die Regelungen Nebenbestimmungen betreffen, die unabhängig vom Sicherungsmittel bestehen. Für Nebenbestimmungen zur Baulast muss zur Wahrung der Publizität zugunsten des Rechtsverkehrs – entsprechend der Baulasteintragung als solcher – eine Eintragungspflicht gelten. Dafür, dass unter die Vorschrift nur Nebenbestimmungen losgelöst von der Baulast in Betracht kommen, spricht auch die Systematik der Norm, insbesondere die gleichrangige Aufzählung von „Auflage“ und „Widerrufsvorbehalt“. Für Kamp gibt der Wortlaut des Gesetzes keinen Aufschluss darüber, neben welchen Hauptverwaltungsakt die Nebenbestimmungen treten. Er folgert, dass tauglicher 269  Weiß, 270  Dass



IV. Einordnung und Abgrenzung55

lung, mit dem Baulastenverzeichnis ein „allgemeine[s] Bauregister“277 zu etablieren, mithilfe dessen sich vor allem potentielle Käufer in kurzer Zeit einen Eindruck über die Gesamtbelastung des Grundstücks verschaffen können, ohne sich mit Einzelheiten komplexer baurechtlicher Umstände auseinandersetzen zu müssen.278 Im Übrigen findet nach hiesiger Auffassung nicht § 36 Abs. 1 LVwVfG, sondern – wenn – § 36 Abs. 2 Nr. 1, 2 LVwVfG auf die Baulast Anwendung.279 Hauptverwaltungsakt sowohl Baugenehmigungen als auch (jede) bauaufsichtliche Verfügung sein kann, Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp, § 83 Rn. 142. 277  Scheerbarth, § 162 (S. 419). 278  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 82; Scheerbarth, § 162 (S. 419); Zopfs, S. 51. 279  § 36 Abs. 2 LVwVfG finde auch auf belastende Verwaltungsakte (mit begünstigender Wirkung) Anwendung, Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 36 Rn. 111, 114; Weiß, in: Mann u. a., VwVfG, § 36 Rn. 79, 67; im Übrigen Umkehrschluss aus § 36 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG. Sofern die Baulast als adressatenloser Verwaltungsakt (dazu bereits oben unter aa)) eingeordnet wird, sei die Begrifflichkeit „belastend“ verfehlt; treffender – ohne Unterschied im Ergebnis – sei „nicht begünstigend“, Sachs, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 49 Rn. 21; zur Rechtsnatur der Baulast bereits unter B. I. Die Einordnung der Baulastvorschriften als gebundene Entscheidung, Ermessensentscheidung, Entscheidung mit einer Ermessensreduktion auf Null oder als intendiertes Ermessen ist umstritten, jedoch für die Anwendung von § 36 Abs. 1 oder Abs. 2 LVwVfG entscheidend. Der Wortlaut der Landesbauordnungen trifft diesbezüglich keine ausdrückliche Regelung. In einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts lässt der Senat die Frage, ob der Begünstigte einen Anspruch auf Eintragung habe oder die Eintragung in das Ermessen der Behörde falle, offen, da er die Zulassung der Revision auf der Grundlage als nicht gerechtfertigt ansah, BVerwG BauR 26 (1995), 224 (224). Der Senat stellt jedoch fest, dass die Behörde eine eigene Entscheidung darüber zu treffen hat, ob einer auf Vorrat übernommenen Baulast „in Zukunft überhaupt jemals baurechtliche Bedeutung“ zukommen werde (BVerwG BauR 26 (1995), 224 [225]) oder sie „als öffentlich-rechtliche Sicherung funktionslos wäre“, BVerwG BauR 26 (1995), 224 (Leitsatz). Die Vorinstanz, das OVG Münster, attestierte der Bauaufsichtsbehörde in Bezug auf die Baulasteintragung ausdrücklich Ermessen, OVG Münster, 19.5.1994 – 7 A 2355/93, 2. Leitsatz, S. 3 (n. v.); so auch Dehner, B § 30 S. 54. Trotz Anerkennung einer behördlichen Einschätzung über die Funktionslosigkeit der Baulast (Ausnahme) geht Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 29 von einer grundsätzlich gebundenen Rechtsfolge aus; ebenso für einen Anspruch des Erklärenden plädiert Wenzel, wobei er in Bereichen, in denen die Baulast nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, von einer Ermessensentscheidung ausgeht, die regelmäßig aber auf Null reduziert sei, Wenzel, Kapitel 4 Rn. 2. Wiesmann und Schwarz postulieren, dass das Merkmal des öffentlichen Interesses für die Entstehung der Baulast nicht im Sinne einer Wirksamkeitsvoraussetzung von Relevanz ist und deshalb auch nicht ermessensbegründend sein kann, Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 27; Schwarz, Baulasten, Rn. 186; Schwarz, Inhalt und Anwendungsbereich, S. 145 ff.; a. A. – „[d]ie überwiegende Auffassung“ nach Ziegler, NVwZ 2005, 755 (756) – OVG Koblenz KStZ 1986, 76 (77); Lohre, NJW 1987, 877 (880); Müller,

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

Für die Zulässigkeit der Befristung und Bedingung einer Baulast streiten neben der Rechtsnatur als Sicherungsmittel und dem Vergleich zur zivilrechtlichen Handhabe280 der (langfristige bzw. mittelbare) Sinn und Zweck der Baulast. Denn könnte eine Baulast nicht befristet bzw. bedingt werden, entstünde folgendes Dilemma: Der Baulastverpflichtete liefe Gefahr, dass er sich zwar von der befristeten bzw. bedingten privatrechtlichen, wegen des (potentiell weiterbestehenden) öffentlichen Interesses aber nicht von der öffentlich-rechtlichen Belastung lösen kann. Die Nutzung seines Grundstücksteils und zukünftige Vorhaben darauf könnten damit (potentiell) langfristig unterbunden werden. Im Vorfeld der Übernahme müsste dem Grundstücks­ eigentümer deshalb von einer Baulastübernahme abgeraten werden. Dadurch könnte der Bauwillige wiederum sein Vorhaben nicht281 in die Tat umsetzen. Die Konsequenz wäre, dass die mit der Baulastübernahme in Rede stehende Fläche weiterhin unbenutzt bliebe, obwohl der Grundstückseigentümer die Nutzung (zeitweise) entbehren und der Bauwillige sie (zeitweise) fruchtbar machen könnte. Diese Lage widerstrebt dem langfristigen gesamtgesellschaftlichen Ziel der Baulast, die Nutzung bestehender Flächen zu optimieren.282 BWVBl. 1972, 17 (19) [öffentliches Interesse stets durch besondere Umstände des Einzelfalls unter konkret-individuellen Gesichtspunkten bewerten]; Ziegler, BauR 19 (1988), 18 (19) unter Bezugnahme des Wortlauts der Vorschrift [Verzicht, wenn öffentliches Interesse nicht mehr besteht]; Ziegler, NVwZ 2005, 755 (756 f.). Überzeugend ist es, mit David von einem grundsätzlichen Ermessen auszugehen, wobei durch die übrigen Wirksamkeitsvoraussetzungen das generelle öffentliche Interesse impliziert werde und eine Verneinung des öffentlichen Interesses aufgrund konkret-individueller Umstände im Einzelfall in der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens berücksichtigt werden könne, David, S. 86; so wohl auch im Ergebnis OVG Münster, 13.8.1990, 7 A 941/88, S. 13 f. (n. v.) [Verzicht bei Änderung bzw. Wegfall des öffentlichen Interesses im Vergleich zur Übernahmesituation oder auch, wenn nachträglich ersichtlich werde, „daß [sic] ein öffentliches Interesse von Anfang an nicht bestand“]. Dieses Verständnis stützen auch Ausführungen des bremischen Gesetzgebers, wonach die Bauaufsichtsbehörde neben der Beurteilung des öffentlichen Interesses keine „weitergehende[n] Ermessenserwägungen“ anstrengen darf, Mitteilung des bremischen Senats, 17. Wahlperiode – BS-Drucksache 17/925, S. 137. In Anlehnung daran erscheint es folgerichtig, von einem intendierten Ermessen auszugehen, auch wenn die Annahme dieser Rechtsfigur allgemeiner Zurückhaltung unterliegt, dazu Sachs, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 40 Rn. 30; zum intendierten Ermessen Kaffenberger, S. 3, 61 ff. Die Bauaufsichtsbehörde darf nur in atypischen Fällen die Eintragung trotz Bestehens der Wirksamkeitsvoraussetzungen verweigern, dazu Sachs, in: Stelkens u. a., VwVfG, §  40 Rn.  28 f.; Tiedemann, in: BeckOK VwVfG, VwVfG, § 39 Rn. 49. Aus diesem Grund erfolgt eine Anwendung von § 36 Abs. 2 LVwVfG. 280  Zu privatrechtlichen Institut bereits unter B. III. 281  Aus eigener Kraft. 282  Nutzung auch solcher Grundstücke, die „keine ‚Bilderbuchgrundstücke‘ sind“, Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (483).



IV. Einordnung und Abgrenzung57

Eine interessengerechte, mildere Maßnahme stelle es dar, eine befristete bzw. bedingte Baulast zuzulassen, auch wenn diese zur Wahrung des öffentlichen Interesses entsprechend nur zu einer befristeten bzw. bedingten Baugenehmigung zugunsten des Bauwilligen führe.283 Denn auch der (unmittelbare) Schutzzweck der Baulast gebiete keine grundsätzliche284 Befristungsbzw. Bedingungsfeindlichkeit.285 Dies lässt sich jedenfalls dann hören, wenn die dauerhafte Sicherung, die die Baulast leisten soll,286 als Form gewisser Kontinuität, in Abgrenzung zur Ewigkeit, verstanden wird.287 Auch der Sinn und Zweck der Eintragungspflicht, das Vertrauen eines Erwerbers darin zu schützen, dass das in Rede stehende Grundstück nicht über die eingetragenen Baulasten hinaus belastet sei, werde durch Nebenbestimmungen nicht tangiert.288 Erhebliche Bedenken gegen dieses Verständnis schürt jedoch der Wortlaut des Verzichtstatbestandes (Abs. 3 der Baulastvorschriften), wonach die Baulast (nur)289 durch Verzicht der Bauaufsichtsbehörde untergeht. Auflösende Bestimmungen seien damit unvereinbar.290 Dogmatisch kann der Verzichtstatbestand hiernach als lex specialis291 zu dem ansonsten anwendbaren § 36 Abs. 2 LVwVfG eingeordnet werden. Im Umkehrschluss könnten aufschiebende Bestimmungen zulässig sein.

283  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 39; ähnlich auch Baumanns, Rn. 379 zum Widerrufsvorbehalt. 284  Eine Ausnahme besteht hingegen, wenn der Inhalt der Bedingung bereits dem Sicherungszweck der konkreten Baulast widerspricht, beispielsweise das Ausräumen eines Genehmigungshindernisses für ein konkretes Bauvorhaben in einem anderen Verfahren (VGH Mannheim, 29.5.1979 – III 353/79, juris Rn. 31, jedoch zur Baulasterklärung selbst, da in Baden-Württemberg keine konstitutive Wirkung der Eintragung gilt). 285  OVG Münster, 13.8.1999 – 7 A 941/88, S. 12 (n. v.); s. a. implizit zur möglichen Bestellung einer aufschiebend befristeten Baulast OVG Münster BauR 19 (1988), 702 (703). 286  Dazu unter B. I. 287  In Frage gestellt, im Ergebnis aber offengelassen BVerwG NVwZ-RR 2002, 770 (772); klarer Reichel/Schulte, Kapitel 17 Rn. 62 [Fehlen der dauerhaften öffentlich-rechtlichen Sicherung]. 288  Traub, S. 96, 98. 289  So ausdrücklich in Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 6. Wahlperiode – LT-Drucksache 6/3268, S. 124. 290  OLG Karlsruhe NVwZ 1992, 1021 (1021); Jäde/Dirnberger/Michel, in: Jäde u. a., ThürBO, § 82 Rn. 7; Traub, S. 97 Fn. 205; a. A. (beiläufig) zur auflösenden Befristung von Baulasten VG Lüneburg, 26.4.2004 – 2 A 205/02, juris Rn. 37. 291  So auch Traub, S. 97 Fn. 205.

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B. Grundlagen und Grundbegriffe der Baulast

Doch auch dagegen gibt es Kritik292 – letztlich gestützt auf die rechtsgestaltende bzw. beurkundende Natur293 und einer damit einhergehenden Nebenbestimmungsfeindlichkeit294 der Baulast. Zutreffend ist, dass diese Verwaltungsakte häufig bedingungs-,295 teilweise gänzlich nebenbestimmungsfeindlich seien.296 Schröder sensibilisiert jedoch zu Recht dafür, Verallgemeinerungen zu unterlassen,297 was insbesondere auf einen Verwaltungsakt sui generis wie die Baulast zutrifft. Der potentielle Schwebezustand298 zwischen der Eintragung der Baulast und dem Eintritt der aufschiebenden Bestimmung gefährdet die Rechtssicherheit nicht.299 Denn die aufgeschobene Wirkung ist aus dem Baulastenverzeichnis erkennbar300. Die berechtigte Bauaufsichtsbehörde ist in der Lage, den Eintritt der aufschiebenden Bestimmung zu verfolgen oder mit einer entsprechenden beschränkten Baugenehmigung301 zu reagieren. Darüber hinaus hielt das OLG Hamm einen aufschiebend bedingten Verzicht302 der Bauaufsichtsbehörde für zulässig, obwohl dieser einer (unzuläs292  Wiesmann, in: Boeddinghaus u.  a., 56. Aktualisierung, BauO NRW, § 83 Rn. 67; die aktuelle Kommentierung von Hahn, in: Boeddinghaus u. a., 62. Aktualisierung, BauO NRW, § 85 Rn. 1–49 schweigt hingegen dazu. 293  Dazu bereits Fn. 207, 209. 294  Zum Meinungsstand und zu Begründungsansätzen einer Nebenbestimmungsfeindlichkeit von gestaltenden bzw. beurkundenden Verwaltungsakten im Allgemeinen zusammenfassend Traub, S. 62 ff. [gestaltende Verwaltungsakte], 83 ff. [feststellende Verwaltungsakte allgemein], 91 ff. [beurkundende Verwaltungsakte]. 295  BGH NJW 1981, 980 (981) [zur Teilungsgenehmigung]; Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 36 Rn. 12. 296  VG Potsdam NVwZ 1994, 925 (927). 297  Schröder, Genehmigungsverwaltungsrecht, S. 48 ff.; zustimmend Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 36 Rn. 12 Fn. 31; s. a. Traub, S. 13, 62 ff. [Verwaltungsakttyp nicht (mehr) zentrales Ordnungskriterium]. 298  Schröder, Genehmigungsverwaltungsrecht, S. 48; Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 36 Rn. 12. 299  Insbesondere greifen die Bedenken in Schröder, Genehmigungsverwaltungsrecht, S. 50 zu aufschiebenden Bestimmungen bei der Baulast nicht, da der Tatbestand gerade keinen Ausschluss dazu formuliert. 300  Für die Nebenbestimmung muss die Eintragungsvoraussetzung der Baulast übertragen werden, vgl. Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 36 Rn. 25, wonach sich die Form der Nebenbestimmung nach der Form des Hauptverwaltungsakts richte; im Ergebnis so auch Traub, S. 97. Die Anwendung der Ermessensvorschrift für übrige grundstücksbezogene Nebenbestimmungen (§ 83 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 MBO) reicht für die Rechtssicherheit nicht aus. 301  Dazu Fn. 283. 302  Zur Zulässigkeit von Nebenbestimmungen im Hinblick auf die rechtsgestaltende Natur des Verzichts sei auf die Ausführungen zur Baulast verwiesen; dazu bereits Fn. 106.



IV. Einordnung und Abgrenzung59

sigen) auflösend bedingten Baulast entspreche.303 Das gesetzgeberische Ziel – Erlöschen nur durch Verzicht unabhängig von dem Willen des Verpflichteten und Begünstigten – wird dadurch zwar erreicht. Ein Beharren auf der Unzulässigkeit auflösender Bestimmungen, die aufgrund der bestehenden Gesetzessystematik in der Tat zwingend erscheint, muss in Kenntnis dessen gleichwohl in Frage gestellt werden. Im Ergebnis zeigt sich einmal mehr, dass die Verwaltungsaktqualität die Weiterentwicklung des Instituts – insbesondere in der Gesamtschau mit der privatrechtlichen Seite – an dogmatische Grenzen bringt. Dadurch, dass den oben beschriebenen Interessen304 der Grundstückseigentümer nicht vollumfänglich entsprochen werden kann, ist die Baulast in dieser Hinsicht nicht universell einsetzbar.

303  Zur Zulässigkeit und Eintragungsfähigkeit ins Baulastenverzeichnis OLG Hamm BeckRS 2002, 160831 Rn. 16. Ob dies eine Umgehung der gesetzlichen Regelung zum Verzicht ist, wurde nicht adressiert. 304  Insbesondere unter bb).

C. Historischer Überblick zur Einführung der Baulast Die bauordnungsrechtlichen305 Baulastvorschriften der Länder in ihrer heutigen Gestalt gehen zurück auf eine lange Historie, die einerseits die (ursprüngliche) Notwendigkeit des Rechtsinstituts aufzeigt, andererseits als Grundlage des Verständnisses der (heutigen) landesgesetzlichen Regelungen und der Rolle der Musterbauordnung unerlässlich ist. Die historische Betrachtung in dieser Arbeit beginnt im sächsischen Baurecht (I.) und dehnt sich auf die Situation zunehmender Rechtszersplitterung in den deutschen Gebieten des 20. Jahrhunderts aus (II.). Westdeutschland reagiert mit der Einführung einer Musterbauordnung (III.), in die Regelungen zur Baulast Einzug finden (IV.). Während auch in den ostdeutschen Bundesländern vor der Wiedervereinigung Deutschlands vergleichbare Regelungen getroffen werden, steht Brandenburg für ein Beispiel gesetzgeberischer Inkonstanz zwischen Baulasteinführung und -abschaffung (V).

I. Die Vorreiterrolle des sächsischen Baurechts Die aus dem sächsischen Recht bekannten „Oblasten“306 sind als historische Vorläufer der Baulast anerkannt.307 Während sie zunächst mithilfe ihrer 305  Zur historischen Entwicklung des Bauordnungsrechts instruktiv Garrelmann, S. 56 ff.; zur Entwicklung der Materie des Baurechts insgesamt Gönnenwein, Kunst und Recht 1948, 71 ff.; s. a. Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 109 ff. 306  Eine gesetzliche Verankerung für das Königreich Sachsen fand sich erstmals in den §§ 2–4 SächsBauG 1900 (Königreich Sachsen GVBl. S. 381), wonach u. a. die Oblast als öffentlich-rechtliche Last auf den Grundstücken haftet, § 2 Abs. 1. Als öffentliche Lasten wurden damals nicht nur pekuniäre Lasten (Anliegerbeiträge, Erschließungskosten), sondern auch Oblasten (baupolizeiliche Verpflichtungen) verstanden, Hirsch, S. 7; Rumpelt, SächsBauG, § 2 Anm. 1 Nr. 1. Die Vorschriften des SächsBauG 1900 knüpften an das Institut der „Oblasten- und Vorschußbücher [sic]“, das die Beurkundung öffentlicher Lasten ermöglicht habe und bereits um 1850 (David, S. 18; Meinecke, S. 23) in einigen Ortsstatuten sächsischer Gemeinden angewendet worden sei, Rumpelt, SächsBauG, § 2 Anm. 1. Der Einsatz von „Oblasten- und Vorschußbüchern [sic]“ sei vor allem als Respons auf § 121 der Verordnung, das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen betreffend vom 9. Januar 1865 zu sehen (so David, S. 18), der die Eintragung öffentlicher Lasten in ein Grund- und Hypothekenbuch ausschloss; abgedruckt in Verordnung, die Ein- und Ausführung des bürger­ lichen Gesetzbuchs für das Königreich Sachsen, sowie Verordnung, das Verfahren in



I. Die Vorreiterrolle des sächsischen Baurechts61

Eintragung in die Oblastenbücher nur als Mittel der Verlautbarung308 von Verpflichtungen fungierten, expandierten sie in sachlicher Hinsicht im Laufe der Jahre zu einem selbständigen bauaufsichtsrechtlichen Instrument.309 Begrifflich wurde die Baulast erstmals310 durch § 27 Nr. 3 des badischen Ortsstraßengesetzes (BadOStrG 1908)311 tituliert.312 Räumlich betrachtet hatte sich die Baulast in den ersten Jahren des 20. Jahrhunderts von Sachsen über Baden nach Württemberg313 ausgedehnt.314 Derweil hatte sich im Baupolinichtstreitigen Rechtssachen betreffend vom 9. Januar 1865, S. 6 (32). Zu den wesentlichen Merkmalen der Oblast nach § 2 SächsBauG Krüger, Fischers Zeitschrift für Praxis und Gesetzgebung der Verwaltung 42 (1913), 285 (286 ff.) [baurechtliche Grundlage, öffentliche Last, dingliche Last]; kleinschrittiger Rumpelt, SächsBauG, § 2 Anm. 1 ff. 307  Statt vieler Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 143; David, S. 18; Hagedorn, S. 7; Peus, S. 3. Zeitlich nach den sächsischen Oblasten erfolgte die Einführung einer „Bau­ reverse“ in Art. 38 der allgemeinen Bauordnung für das Königreich Württemberg vom 6.10.1872 (Reg.Bl. Nr. 35 S. 305). Durch eine Verständigung sollte der Abstand gesichert und der Entwicklung entgegengewirkt werden, dass der Bauherr eines früheren Bauwerks überbauen durfte, während sich der spätere Bauherr aufgrund der Überbauung Restriktionen ausgesetzt sah, Bitzer, S. 343, 347 ff.; dazu auch Döring, S. 9; Müller, BWVBl. 1972, 17 (17). Gönnenwein geht für den historischen Vorgänger des Baulastenbuchs noch weiter zurück und verweist auf ein öffentliches Buch, das in dem Zusatz zur Münchener Bauordnung von 1489 bereits eine vergleichbare Eintragungsmöglichkeit vorgesehen habe, Gönnenwein, Kunst und Recht 1948, 71 (87). Der hamburgische Senat statuierte 1969, dass die neu eingeführte Baulast „eine Weiterbildung der Vorschriften über die Hofgemeinschaft“ sei, Mitteilung des hamburgischen Senats, 6. Wahlperiode – BS-Drucksache 6/1258, S. 73. Einen Exkurs zur Hofgemeinschaft gibt Oberthür, § 79 Rn. 33 ff. 308  Als Pendant zum Grundbuch in den Gemeinden, in denen das Grundbuch die Eintragung öffentlich-rechtlicher Lasten nicht mehr enthalten durfte (dazu Fn. 306). 309  David, S.  19  f. Sofern sich die preußischen Gesetzentwürfe, insbesondere PrE 1917 [städtebauliche Aspekte; erstmalige Kasuistik von Verwendungsfällen] und PrE 1923 [Benutzung; positives Tun] durchgesetzt hätten, wäre die sachliche Weiterentwicklung der Baulast in der Zeit bis zum Zweiten Weltkrieg noch deutlich erheblicher gewesen; vgl. dazu die preußischen Gesetzentwürfe abgedruckt in Schwarz, Baulasten, Rn. 386 ff. Keiner der Entwürfe konnte jedoch das Gesetzgebungsverfahren erfolgreich durchlaufen; dazu näher David, S.  22 f.; Döring, S.  9 f.; Schwarz, Baulasten, Rn. 10. 310  Ausdrückliche Bezugnahme auf die badische Regelung aus 1908 in Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 143; ebenso Schwarz, Baulasten, Rn. 8. 311  Großherzogtum Baden GVBl. S. 605; erst 1964 durch LBO BW aufgehoben, dazu Krawietz, DVBl. 1973, 605 (605 Fn. 6). 312  § 27 BadOStrG 1908 nehme sich die Oblastenbücher zum Vorbild, Flad, S. 312. 313  Art. 99 Abs. 3 WürttBauO 1910 (Reg.Bl. S. 333); dazu Hirsch, S. 7, 35 ff. 314  Einige Autoren (Hagedorn, S. 11; Peus, S. 4; Sachse, NJW 1979, 195 [195]; übernehmend auch Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 2; Meinecke, S. 25) nennen

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C. Historischer Überblick zur Einführung der Baulast

zeirecht der übrigen Länder die Verwendung von Dienstbarkeiten315 etabliert, um Anforderungen an bauliche Vorhaben zu regeln. Sie bedienten sich folglich eines privatrechtlichen Instituts zur Regelung eines öffentlich-rechtlichen Sachverhaltes.316 Verfechter einer öffentlich-rechtlichen Lösung öffentlich-rechtlicher Sachverhalte sahen in der Einführung der Baulast ein „Bedürfnis des Rechts­ lebens“317. Begünstigt318 wurde ihre Entwicklung auch durch eine – in den Folgejahren revidierte319, heute nicht mehr vertretene320 – Auffassung des Reichsgerichts in einer Entscheidung321 aus dem Jahr 1905: Nach Ansicht in diesem Zusammenhang ebenfalls die Entwicklung in Bremen durch § 2 Abs. 1 des Gesetzes, betreffend die öffentlichen Grundlasten vom 23.6.1907 (GBl. S. 122), der öffentliche Grundlasten definierte und in ihrer Rechtswirkung von der Eintragung im Grundbuch abhängig machte. Die öffentlichen Grundlasten sind jedoch als Aliud zur Baulast zu qualifizieren (vgl. Zusammenfassung der Rechtsprechungsansichten durch OLG Bremen, 16.3.2009 – 5 U 78/08, juris Rn. 6, weshalb sie richtigerweise nicht in die Entwicklung der Baulast gehören. Dies ist insbesondere auf die Begründung des Gesetzgebers zur Einführung der Baulast in § 107a BremBO 1979 (Mitteilung des bremischen Senats, 9. Wahlperiode – BS-Drucksache 9/945, S. 15, 34) sowie auf die Systematik des § 66 Abs. 4 Nr. 1 BremBO 2003 (abgedruckt in Mitteilung des bremischen Senats, 15. Wahlperiode – BS-Drucksache 15/1357, S. 6) zu stützen. Die Differenzierung zwischen Baulast und öffentlicher Grundlast ist in der heutigen Fassung der BremBO nicht mehr enthalten, da das dem Rechtsinstitut der öffentlichen Grundlasten zugrunde liegende Gesetz seit dem 31.12.2014 außer Kraft ist. 315  Sog. baurechtsergänzende Dienstbarkeiten, Zopfs, S.  19 ff. 316  Zur Verwendung von Dienstbarkeiten durch die Baupolizei Zopfs, S. 8 ff. Die Verwendung eines privatrechtlichen Instituts als Mittel der ordnenden Verwaltungs­ tätigkeit sei solange zulässig, wie kein Mittel des öffentlichen Rechts zur Verfügung stünde, das den Zweck besser erreiche, Zopfs, S. 31. 317  Flad, S. 312. 318  Die Entscheidung habe das Bedürfnis nach dem Institut der Baulast im Rechtsverkehr wesentlich beeinflusst, so Flad, S. 312 f.; weiter noch Hagedorn, S. 21 [Einführung dadurch „bedingt“]: Aus den Schwierigkeiten im Umgang mit öffentlichrechtlichen Verpflichtungen, die aus der Entscheidung resultierten, sei „die Baulast als Funktionsnachfolger der Dienstbarkeit für bauaufsichtliche Angelegenheiten“ (Hagedorn, S. 23) hervorgegangen. 319  Aus dem Jahr 1925 RGZ 111, 384 (392) [RG 61, 338 werde „nicht aufrecht­ erhalten“]; ebenso BGHZ 41, 209 (213) aus dem Jahr 1964. 320  § 1090 Abs. 1 BGB gebe dem Inhaber einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit eine derartige Befugnis, die Inhalt einer Grunddienstbarkeit sein kann. Die Norm verweise auf § 1018 BGB aber nicht auf die Beschränkung aus § 1019 BGB, Zopfs, S. 41; ebenso statt vieler: Mohr, in: MüKoBGB, BGB, § 1090 Rn. 57; Reischl, in: BeckOK BGB, BGB, § 1090 Rn. 7, 10. Ein Umkehrschluss aus § 1090 Abs. 2 BGB stützt diese Auslegung. § 1091 BGB stelle das Pendant zu § 1019 BGB für die beschränkt persönliche Dienstbarkeit dar, weshalb es auf das Vorteilserfordernis aus § 1019 BGB mangels Anwendbarkeit nicht ankomme, Zopfs, S. 42. 321  RGZ 61, 338.



II. Zunehmende Rechtszersplitterung im Bereich des Baurechts63

der Leipziger Richter sei die Bestellung privatrechtlicher Dienstbarkeiten zu öffentlich-rechtlichen Zwecken unzulässig.322 Verfechter dieses Verständnisses fügten erklärend hinzu, dass privatrechtliche Servitute keine dauerhafte Sicherung gewährleisteten, weshalb der Einsatz der öffentlich-rechtlichen Baulast alternativlos sei.323

II. Zunehmende Rechtszersplitterung im Bereich des Baurechts in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts Eine Bestandsaufnahme zum Institut der Baulast in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts belegt die damaligen Divergenzen beim Umgang mit entsprechenden baupolizeilichen Angelegenheiten: Die Gebiete, die keine öffentlich-rechtliche Handhabe hatten, zogen weiterhin das Grundbuch zu baupolizeilichen Zwecken heran; darüber hinaus etablierten sich auch in den anderen, in denen die Baulast gesetzlich verankert war, unterschiedliche Vorstellungen und Ausgestaltungen des Instruments324 – eine unbefriedigende Situation vor allem für die Bauherren, die in mehreren Gebieten mit jeweils divergierenden Regelungen bauen wollten.325 Vor diesem Hintergrund prognostizierte Dittus, der nach dem Zweiten Weltkrieg als erster Verfasser wieder die Baulast in den Blick genommen habe,326 im Jahr 1948 für einen effizienten Wiederaufbau Deutschlands die Notwendigkeit der flächendeckenden Einführung von Baulasten, die in den kommenden Jahren gesetzgeberisches Handeln erfordern sollte.327

322  Die klagende Gemeinde begehrte die Eintragung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit im Sinne des § 1090 Abs. 1 BGB zu ihren Gunsten. Das Grundbuchamt lehnte die Eintragung ab, da auch für eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit ein privatwirtschaftlicher Vorteil gemäß § 1019 BGB erforderlich sei, RGZ 61, 338 (339). Das Reichsgericht schloss sich in dieser Entscheidung der Ansicht des Grundbuchamtes an, RGZ 61, 338 (341) [„Dieser Wortlaut läßt [sic] keine andere Auffassung zu“]. 323  Rumpelt, SächsBauG, § 2 Anm. 9; zu den Grenzen der Dienstbarkeit Dittus, NJW 1954, 1825 (1828 f.). 324  Dittus, Neue Bauwelt 1948, 259 (259). 325  Deshalb waren vor allem diese Bauherren Verfechter einer Vereinheitlichung der Vorschriften, siehe den in der Abschrift (Az.: II-4301/5/55, Anlage 3) enthaltenen Bericht von Ministerialrat Wedler über die Arbeitsergebnisse des von ihm geleiteten Bauordnungsausschusses als Anlage 1 zum Tagesordnungspunkt 1 in der Sitzung vom 21.1.1955 als Bestandteil der Bad Dürkheimer Vereinbarung vom 21.1.1955, S. 1, 6. 326  So David, S. 23. 327  Dittus, Neue Bauwelt 1948, 259 (259).

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C. Historischer Überblick zur Einführung der Baulast

III. Die Beseitigung der Rechtszersplitterung328 – Der Weg und die Motivation zur Musterbauordnung Nach dem Zweiten Weltkrieg sahen sich die deutschen Städte und Gemeinden großen (städtebaulichen) Herausforderungen ausgesetzt.329 Zur Förderung und Beschleunigung des Wiederaufbaus strebte das Bundesministerium für Wohnungsbau bundeseinheitliche Regelungen des Baurechts an.330 Nachdem es bereits in den Jahren zuvor Tendenzen zur Vereinheitlichung der Bauordnungen gab,331 wurde am 1. September 1950 ein entsprechender Referentenentwurf332 zu einem Baugesetz für die Bundesrepublik Deutschland veröffentlicht.333 Der (Fach-)Öffentlichkeit wurde die Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.334 Inhaltlich traf der Entwurf Regelungen für das gesamte Gebiet des Baurechts, d. h. sowohl für das Bauplanungs- als auch Bauordnungsrecht.335 Dieser umfassende Katalog löste eine Diskussion über die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern im Bereich des Baurechts aus,336 die letztlich erst durch ein klärendes Rechtsgutachten337 des Bundesverfassungs-

328  Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 120. 329  Hauptkommission für die Baugesetzgebung beim Bundesminister für Wohnungsbau, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 9, S. 14. 330  Hauptkommission für die Baugesetzgebung beim Bundesminister für Wohnungsbau, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 9, S. 15. 331  Durch den Zusammenschluss der Arbeitsgemeinschaft des Bau-, Wohnungsund Siedlungswesens des Vereinigten Wirtschaftsgebiets (ARGEBAU), bestehend aus den zuständigen Landesministern der damaligen englischen und amerikanischen Besatzungszone (1948) und der 1949 beigetretenen französischen Besatzungszone, Festschrift „50 Jahre ARGEBAU“, S. 1, abrufbar unter https://perma.cc/SSK5-CDDH, Stand: 13.9.2020; instruktiv zur historischen Entwicklung und heutigen Organisation der ARGEBAU siehe Festschrift „50-Jahre ARGEBAU“, S. 4 ff. 332  Federführend sei vor allem Dittus beteiligt gewesen, Garrelmann, S. 61. 333  Hauptkommission für die Baugesetzgebung beim Bundesminister für Wohnungsbau, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 9, S. 15; Wambsganz, BBauBl. 1952, 99 (101); s. a. Dittus, DVBl. 1956, 249 ff. 334  Hauptkommission für die Baugesetzgebung beim Bundesminister für Wohnungsbau, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 9, S. 15. 335  Wambsganz, BBauBl. 1952, 99 (101 f.). 336  Garrelmann, S. 61. 337  Das Gutachten ging zurück auf einen gemeinsamen Antrag der Bundesregierung, des Bundestages und des Bundesrates auf Erstattung eines Rechtsgutachtens vom 6.10.1952. Das fertiggestellte Gutachten wurde am 16.6.1954 veröffentlicht in BVerfGE 3, 407; dazu Hauptkommission für die Baugesetzgebung beim Bundesminister für Wohnungsbau, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau,



III. Die Beseitigung der Rechtszersplitterung65

gerichts verstummte.338 Auch wenn Zweifel an der Gesetzgebungskompetenz für das (damalige) Baupolizeirecht339 zugunsten der Länder durch das Bundesverfassungsgericht340 behoben werden konnten, blieb im Bereich des Wohnungswesens eine (konkurrierende) bundesgesetzgeberische Kompetenz341 bestehen. Der Bund und die für die Bauaufsicht zuständigen Landesminister einigten sich jedoch in der Bad Dürkheimer Vereinbarung vom 21.1.1955 darauf, dass der Bund von dieser verbliebenen Kompetenz – entgegen der Möglichkeit des Art. 72 Abs. 1 GG – solange keinen Gebrauch mache, wie die Länder eine grundsätzlich einheitliche Regelung des Bauordnungsrechts342 gewährBand 9, S. 16; Frohberg, S. 5 f.; kritisch im Hinblick auf das Zuständigkeitsverständnis im Baupolizeirecht Dittus, DVBl. 1956, 249 (250 ff.). 338  Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. V. Zeitlich vor der Erstellung des Rechtsgutachtens durch das Bundesverfassungsgericht hatte eine Unterkommission für die Behandlung eines Baulastenbuchs ihre Arbeit aufgenommen, um bei der Aufstellung eines umfassenden (Bundes-)Baugesetzes mitzuwirken, Hauptkommission für die Baugesetzgebung beim Bundesminister für Wohnungsbau, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 9, S. 17. Im elften und dreizehnten Teil des Entwurfes eines Baugesetzes vom 2.3.1956, d. h. nach Erstattung des Rechtsgutachtens des Bundesverfassungsgerichts, fanden sich weiterhin Bestimmungen zum Baulastenbuch und zu Baulasten (§§ 236–239 RegE 1956) sowie zur Übernahme bestehender Baulastenbücher (§ 268 RegE 1956), die sich aufgrund des insoweit eindeutigen Ergebnisses des Rechtsgutachtens zum Bauordnungsrecht im Gesetzgebungsverfahren zum Bundesbaugesetz vom 23.6.1960 (BGBl. I S. 341) nicht durchsetzen konnten; zur Begründung der §§ 236 ff., 268 RegE 1956 Hauptkommission für die Baugesetzgebung beim Bundesminister für Wohnungsbau, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 9, S. 191, 223. In diesem Zusammenhang sei noch auf einen Initia­ tiventwurf der Bundestagsabgeordneten zu einem Bundesbaugesetz aus 1955 hingewiesen, der in seinen §§ 245–248 ebenfalls Regelungen zur Baulast vorsah, abgedruckt in Schwarz, Baulasten, Rn. 291. Zu den Umständen dieses Entwurfes näher Hauptkommission für die Baugesetzgebung beim Bundesminister für Wohnungsbau, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 9, S. 18 f.; Schwarz, Baulasten, Rn. 12. Damit wird ab Mitte der 50 er Jahre die Tendenz deutlich, dass die Baulast im deutschen Rechtssystem etabliert werden sollte, dazu auch Wenzel, Kapitel 1 [„Bedeutung des Instruments (…) allgemein anerkannt“]. 339  Heutiges Bauordnungsrecht. 340  BVerfGE 3, 407 (430 ff., 434). 341  Art. 74 Nr. 18 GG a. F. Der im Rahmen der Föderalismusreform von 2006 geänderte Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG ist in seinem Anwendungsbereich im Vergleich zur alten Fassung deutlich begrenzt worden. Das Gebiet des Bauplanungsrechts falle als Teil des Bodenrechts ebenso in die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz, BVerfGE 3, 407 (423 ff.). Der Bund erließ für den Bereich des Bodenrechts am 20.5.1960 das Bundesbaugesetz (BGBl. I S. 341). 342  Der Drang nach Vereinheitlichung gehe zurück auf die Situation nach 1949, einen zügigen Wiederaufbau des zerstörten Deutschlands zu erreichen. Während der Lemgoer-Entwurf und die Aufbaugesetze ihre Wirkung verfehlten und das Bundes-

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C. Historischer Überblick zur Einführung der Baulast

leisteten.343 Der Entwurf einer Musterbauordnung344 schien vor diesem Hintergrund ein effektiver Weg, eine Vereinheitlichung in kompetenzrechtlich zulässiger Weise in den Ländern voranzutreiben.345 In Bad Dürkheim wurde für die Erarbeitung des Mustergesetzes eine Musterbauordnungskommission der ARGEBAU346 beschlossen und gegründet.347

baugesetz kompetenzrechtlich bedingt keine Regelungen im Bereich des Bauordnungsrechts treffen konnte, bedurfte es einer Alternative, um die Landesgesetzgebungen in ihren Grundsätzen zu vereinheitlichen, Garrelmann, S.  60 ff. 343  Schriftliche Zusammenfassung (Az.: 2306-13/2/54 [II B]) der Besprechung vom 21.10.1954 von Bundesminister Preusker, gerichtet an die für das Bau-, Wohnungs- und Siedlungswesen zuständigen Herren Minister (Senatoren) der Länder, Bestandteil der Bad Dürkheimer Vereinbarung vom 21.1.1955, S. 3; Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/ 17, S. VI; instruktiv auch Garrelmann, S. 14, 63 f. 344  Sinn und Zweck von Musterentwürfen sei es im Allgemeinen, in unverbind­ licher Weise auf die Gesetzgebung der Länder einzuwirken, um ein Rechtsgebiet länderübergreifend möglichst einheitlich auszugestalten, ohne jedoch dem einzelnen Bundesland die Möglichkeit der Abweichung oder auch der gänzlichen Ablehnung des Musters zu nehmen, Garrelmann, S. 12; Kaiser, S. 17 f, 27 f. Es stelle ein wichtiges Instrument zur Harmonisierung des Bauordnungsrechts dar, Garrelmann, S. 172; s. a. Uechtritz, in: BeckOK BauordnungsR BW, Grundlagen des Bauordnungsrechts in Baden-Württemberg, Rn. 11 f. Die überwiegende Übereinstimmung in Begrifflichkeiten und Systematik der Baulastvorschriften in den Landesbauordnungen zeigt, dass die Musterbauordnung insoweit ihr Ziel erreicht hat. Der Freistaat Bayern hält durch die unterlassene Umsetzung der Baulast weiter an seiner Ablehnung des Rechtsinstituts fest. Dadurch, dass 15 Bundesländer die Baulast nach dem (grundlegenden) Vorbild der Musterbauordnung in ihre Landesbauordnung implementiert haben, ist von einer weit verbreiteten Akzeptanz des Musterentwurfes zu sprechen; zur Akzeptanz von Musterentwürfen Garrelmann, S. 13. 345  Garrelmann, S. 14 [„Gefahr einer gesetzlichen Regelung durch den Bund als Motivation“]. Trotz der Föderalismusreform, die diese Motivationslage entkräftet habe – so Garrelmann, S. 173 – wird die Harmonisierung des Bauordnungsrechts auch in jüngerer Gesetzgebung weiter angestrebt, Gesetzentwurf der hessischen Landesregierung, 15. Wahlperiode – LT-Drucksache 15/3635, S. 2. 346  Die Kommission bestand aus Vertretern der für das Bauwesen zuständigen Ministerien des Bundes und der Länder und war im Gegensatz zu ihrem Vorgänger, dem Wedler-Ausschuss (dazu näher unter Fn. 348), ein amtliches Gremium, BVerfGE 40, 261 (266); Dittus, DVBl. 1956, 249 (249 f.). 347  Schriftliche Zusammenfassung (Az.: 2306-13/2/54 [II B]) der Besprechung vom 21.10.1954 von Bundesminister Preusker, gerichtet an die für das Bau-, Wohnungs- und Siedlungswesen zuständigen Herren Minister (Senatoren) der Länder, Bestandteil der Bad Dürkheimer Vereinbarung vom 21.1.1955, S. 3. Der Vorschlag einer gemeinsamen Ausarbeitung einer Musterbauordnung und Einsetzung einer Musterbauordnungskommission traf auf Zustimmung in Bad Dürkheim, Abschrift des Schreibens (Az.: II-4301/5/55, Anlage 1) des Bundesministers Preusker an die für das Bau-, Wohnungs- und Siedlungswesen zuständigen Herren Minister (Senatoren) der Länder.



IV. MBO 1960 und MBO 1981 –Meilensteine im Vereinheitlichungsprozess 67

IV. MBO 1960 und MBO 1981 – Meilensteine im Vereinheitlichungsprozess Für ihren Vorschlag konnte die Musterbauordnungskommission an die Arbeit eines Sachverständigengremiums348 als Unterkommission des Bundes und der Länder zum Entwurf eines Baugesetzes anknüpfen.349 Erklärtes Ziel der Musterbauordnungskommission war es, ein Muster für eine „einheitliche, zeitgemäße und in ihrer Anwendung möglichst einfache Bauordnung“350 zu gestalten. Die erste Musterbauordnung (MBO 1960351) wurde am 30.10.1959 von der Kommission verabschiedet.352 In § 107 MBO 1960353 wurde die Baulast geregelt, die auf Grundlage dieser Musterbauordnung bereits und allein mit Abgabe und Zugang der Ver-

348  Der Bauordnungsausschuss (sog. Wedler-Ausschuss), tätig von 1950 bis 1955; zur Bildung und Zusammensetzung dieses (Vorgänger-)Ausschusses siehe den in der Abschrift (Az.: II-4301/5/55, Anlage 3) enthaltenen Bericht von Ministerialrat Wedler über die Arbeitsergebnisse des von ihm geleiteten Bauordnungsausschusses als Anlage 1 zum Tagesordnungspunkt 1 in der Sitzung vom 21.1.1955 als Bestandteil der Bad Dürkheimer Vereinbarung vom 21.1.1955, S. 1 f. Der Ausschuss habe mit seinem Entwurf (sog. Wedler-Entwurf) eine Grundlage für eine „einheitliche, neuzeitliche, dauerhafte und möglichst einfache Bauordnung für das ganze Bundesgebiet und für West-Berlin“ erarbeitet, siehe den in der Abschrift (Az.: II-4301/5/55, Anlage 3) enthaltenen Bericht von Ministerialrat Wedler über die Arbeitsergebnisse des von ihm geleiteten Bauordnungsausschusses als Anlage 1 zum Tagesordnungspunkt 1 in der Sitzung vom 21.1.1955 als Bestandteil der Bad Dürkheimer Vereinbarung vom 21.1.1955, S. 3; dazu auch Dittus, DVBl. 1956, 249 (249). 349  Schriftliche Zusammenfassung (Az.: 2306-13/2/54 [II B]) der Besprechung vom 21.10.1954 von Bundesminister Preusker, gerichtet an die für das Bau-, Wohnungs- und Siedlungswesen zuständigen Herren Minister (Senatoren) der Länder, Bestandteil der Bad Dürkheimer Vereinbarung vom 21.1.1955, S. 3 [„wesentliche Vorarbeiten“; „Fertigstellung (…) in naher Zeit“]; dazu auch Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S.  117 f.; Dittus, DVBl. 1956, 249 (249). 350  Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 119. 351  Musterbauordnung für die Länder des Bundesgebietes einschließlich des Landes Berlin, veröffentlicht in Abschnitt 1 des Band 16/17 der Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau; dazu auch Gutachten von Frohberg. 352  Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 119. 353  Abgedruckt in Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 74. Eine „allgemeine Einführung“ der Baulasten erfolgte durch die Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 143 ff.; kritisch in seinem Gutachten Frohberg, S.  39 f.

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C. Historischer Überblick zur Einführung der Baulast

pflichtungserklärung ihre Wirksamkeit354 erlangte. Der Umgang mit der Baulast im Verhältnis zum damals bereits existierenden Erbbaurecht wurde im Gesetzestext355 nicht aufgegriffen.356 § 108 MBO 1960357 statuierte die Existenz und den Inhalt eines Baulastenverzeichnisses, das von der Baubehörde358 zu führen war. Die meisten Bundesländer kamen in den Folgejahren den Anregungen der Musterbauordnungskommission nach und führten Baulastvorschriften in Anlehnung an die Musterbauordnung ein.359 Während das Land NordrheinWestfalen als Vorbild einer zügigen Umsetzung des Mustergesetzes fungierte,360 wurde die bezweckte Vereinheitlichung361 in anderen Bundesländern zum Teil mehrere Jahre verschleppt.362 1975 zog das Bundesverfas354  Auf der Grundlage dieser (mustergesetzgeberischen) Entscheidung kam der Eintragung nur deklaratorische Bedeutung zu. Insoweit musste die MBO 1960 als Rückschritt in der Entwicklung der Baulast angesehen werden, da bereits das BadO­ StrG 1908 und die WürttBauO 1910 als Vorbild für eine konstitutive Wirkung hätten fungieren können. Diese Option hat die Musterbauordnungskommission zwar erkannt, sie aber ausdrücklich verworfen, Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 143; zur Gefahr und Untragbarkeit einer deklaratorischen Wirkung schon Flad, S.  316 f. 355  Dass die Musterbauordnungskommission aber von der Zulässigkeit der Übernahme einer Baulast durch den Erbbauberechtigten ausging, zeigt die Begründung zu § 107 MBO 1960. Zu möglichen Zustimmungserfordernissen durch die Existenz eines Erbbaurechts schweigt hingegen auch die Begründung, Begründungsausschuss der Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 18, S. 146. 356  Anders § 13 PrE 1923, der den Erbbauberechtigten ausdrücklich dem Eigentümer gleichstellt; abgedruckt in Schwarz, Baulasten, Rn. 388. 357  Abgedruckt von der Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 74. 358  Nach dem jeweiligen Landesrecht. Dazu Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 123. 359  §§ 99, 100 BauO NRW vom 25.6.1962 (GVBl. S. 373 [396 f.]); §§ 108, 109 LBO BW vom 6.4.1964 (GBl. S. 151 [185]); §§ 104, 105 BauO Bln vom 29.7.1966 (GVBl. S. 1175 [1196 f.]); §§ 106, 107 LBO SH vom 9.2.1967 (GVBl. S. 51 [84]); §§ 112, 113 HBauO vom 10.12.1969 (GVBl. S. 249 [278]); §§ 92, 93 NBauO vom 23.7.1973 (GVBl. S. 259 [278]); §§ 120, 121 LBO RhPf vom 27.2.1974 (GVBl. S. 53 [92]); §§ 109a, 109b LBO Saar vom 27.12.1974 (ABl. [1975] S. 85 [115 f.]); §§ 109, 110 HBO vom 16.12.1977 (GVBl. S. 1 [40 f.]); §§ 107a, 107b BremBO vom 5.3.1979 (GVBl. S. 85 [189]). 360  BauO NRW vom 25.6.1962 (GVBl. S.  373); kritisch zum Entwurf der BauO NRW Frohberg, S.  10 ff., 39 f. 361  Inhaltlich und systematisch. 362  Zu den jeweiligen Erlasszeitpunkten in den Bundesländern siehe Fn. 359. Näheres zu der Einführung der Musterbauordnung in den Bundesländern im Allgemeinen Garrelmann, S. 65 ff. Dass die Einführung vieler Aspekte der Musterbauordnung nicht zwingend gleichlaufend mit der Einführung der Baulast ist, zeigt vor allem das Bei-



V. Die brandenburgische Inkonstanz69

sungsgericht eine erste allgemeine Bilanz des Vereinheitlichungsprozesses, wonach die Landesbauordnungen eine „weitgehend[e]“ Übereinstimmung zur Musterbauordnung aufwiesen.363 Rund zwanzig Jahre später wurde mit der am 11.12.1981 beschlossenen MBO 1981364 die von den meisten Ländern365 übernommene konstitutive Wirkung366 der Baulasteintragung von der Musterbauordnungskommission eingeführt, § 79 Abs. 1 S. 2 MBO 1981. Die rechtliche Beurteilung von Baulasten richte sich nach den zur Zeit ihrer Bestellung geltenden Regelungen.367

V. Die brandenburgische Inkonstanz – Zur Wiedereinführung der Baulast nach 22 Jahren Auch in den ostdeutschen Bundesländern trat kurz vor der Wiedervereinigung eine einheitliche368 Bauordnung der DDR (BauO DDR)369 in Kraft370, spiel Hessen: Die HBO wurde bereits 1957 (GVBl. S. 101) auf Grundlage des WedlerEntwurfes novelliert, Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 113, 117. 1966 wurde sie (in großen Teilen) der Musterbauordnung angepasst, Garrelmann, S. 66. Erst mit der am 16.12.1977 erlassenen HBO 1978 (GVBl. S. 1 [40 f.]) führte Hessen jedoch die Baulast ein, dazu auch Sachse, NJW 1979, 195 (195). Auch in Niedersachsen wurde in den Entwürfen lange von der Regelung der Baulast abgesehen, dazu Drischler, Rpfleger 1991, 234 (234); Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 4. Garrelmann beschreibt Niedersachsen als häufigen Abweichler von der Musterbauordnung, Garrelmann, S. 66 f. Auch heute spiegelt sich in der niedersächsischen Baulastvorschrift durch die Aufnahme privater Interessen (§ 81 Abs. 3 S. 1 NBauO) eine prägnante Abweichung wider. 363  BVerfGE 40, 261 (266). 364  Dazu näher Garrelmann, S.  67 ff.; Kaiser, S. 30 f. Dehner beschreibt die mit der MBO 1981 eingeläutete strukturelle Veränderung der Bestimmung als Baulastvorschriften der „zweiten Generation“, Dehner, LBO-Synopse zu § 30 „Baulast II“ (Neuere Gesetzesfassung), Faltblatt 1, Deckblatt. 365  Anders bis heute Baden-Württemberg, § 71 Abs. 1 S. 1 LBO BW; s. a. zur Übersicht Dehner, LBO-Synopse zu § 30 „Baulast II“ (Neuere Gesetzesfassung), Faltblatt 1 und 2. 366  Hintergrund: Über die eingetragenen Baulasten hinaus sollten keine wirksamen Baulasten existieren, Dehner, B § 30 S. 53. 367  Klarstellend Dehner, B § 30 S. 46, LBO-Synopse zu § 30 „Baulast II“ (Neuere Gesetzesfassung), Faltblatt 1, Deckblatt. 368  Zu den Umständen näher Kaiser, S. 107. 369  Gesetz über die Bauordnung der DDR vom 20.7.1990 (GBl. I S. 929); dazu auch 1. Lesung in der 24. Sitzung der 10. DDR-Volkskammer vom 13.7.1990 zur BauO DDR (TOP 7, 8) im Videoarchiv des Deutschen Bundestages unter https://bit. ly/3kafmQ3, Stand: 26.11.2020; 2. Lesung in der 26. Sitzung der 10. DDR-Volkskammer vom 20.7.1990 zur BauO DDR (TOP 16) im Videoarchiv des Deutschen Bundestages unter https://bit.ly/32vCiU1, Stand: 26.11.2020. 370  1.8.1990.

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C. Historischer Überblick zur Einführung der Baulast

die inhaltlich Anlehnung an die Musterbauordnung fand.371 § 80 BauO DDR regelte die Baulast und das Baulastenverzeichnis.372 Besondere gesetzgeberische Fluktuation im Bereich der Sicherung von Bauvorhaben zeigt das Bundesland Brandenburg: Bis zum Erlass der ersten brandenburgischen Bauordnung (BbgBO)373 vier Jahre nach der Wiedervereinigung galten die Baulastvorschriften der DDR entsprechend der MBO als Landesrecht in Brandenburg fort.374 Mit der BbgBO 1994 entschied sich der Gesetzgeber gegen eine Fortführung des „Verfahrens“ zur Eintragung einer Baulast.375 Der (missglückte) Wortlaut ordnete die Abschaffung des Rechtsinstituts als solches an.376 § 91 Abs. 7 BbgBO 1994377 enthielt eine Übergangsvorschrift, wonach die bestehenden Baulastenverzeichnisse mit dem Ablauf des 31.12.2004 erlöschen.378 Da die Baulastregelung erst seit dem 1.8.1990 in Kraft war, seien nur wenige Baulasten eingetragen.379 Die Befristung der Gültigkeit bestehender Baulas-

371  Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 1. Wahlperiode – LTDrucksache 1/2760, S. 1 [MBO 1981]; ebenso Kaiser, S. 108 [MBO 1981]; abweichend Garrelmann, S. 70 [MBO 1990]; s. a. Meinecke, S. 30. Bis die einzelnen Bundesländer entsprechend ihrer Gesetzgebungskompetenz eine neue Bauordnung nach der Wiedervereinigung erließen, galt die Bauordnung der DDR gemäß Art. 9 Abs. 1 S. 1 des Vertrags zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31.8.1990 (BGBl. II S. 889) als Landesrecht fort. 372  Dazu auch 10. DDR-Volkskammer, DDR-Drucksache Nr. 136, S. 48 f. 373  Brandenburgische Bauordnung vom 1.6.1994 (GVBl. I S. 126). 374  Zur BauO DDR bereits unter Fn. 369. 375  Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 1. Wahlperiode – LTDrucksache 1/2760, S. 76. Dies könnte so zu verstehen sein, dass das Instrument zwar erhalten bleibt, die Verlautbarung und verfahrensrechtlichen Vorschriften zur Baulast allerdings entfallen. 376  Dies lässt sich an der Begründung festmachen: Sie statuiert zu § 4 Abs. 1 Nr. 2 BbgBO 1994 (Erschließung) den Verzicht der Baulast und die Rückkehr zur zivilrechtlichen Lösung. Gleiches gilt im Hinblick auf die Vereinigungsbaulast und die Abstandsbaulast, siehe Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 1. Wahlperiode – LT-Drucksache 1/2760, S. 81 f. Ebenso bezieht sich der Verzicht auf das Verfahren im Klammerzusatz ausdrücklich auf den gesamten § 80 BauO DDR, Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 1. Wahlperiode – LT-Drucksache 1/2760, S. 76. 377  Die gleiche Regelung wurde in § 92 Abs. 6 BbgBO 1998 vom 25.3.1998 (GVBl. I S. 82 [123]) aufrechterhalten. 378  Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 1. Wahlperiode – LTDrucksache 1/2760, S. 68. 379  Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 1. Wahlperiode – LTDrucksache 1/2760, S. 131.



V. Die brandenburgische Inkonstanz71

tenverzeichnisse380 hat § 65 Abs. 5 BbgBO 2003381 wieder aufgehoben.382 Parallel dazu hat sich der brandenburgische Gesetzgeber qua Gesetz383 mit § 65 Abs. 1 BbgBO 2003 ausdrücklich zur zivilrechtlichen Lösung bauordnungsrechtlicher Zwecke bekannt.384 Damit war Brandenburg lange Zeit neben dem Freistaat Bayern Verfechter der Verwendung von Dienstbarkeiten als Sicherungsmittel bauordnungsrechtlicher Verpflichtungen. Mit § 84 BbgBO 2016385 führte Brandenburg jedoch die Baulast wieder ein und orientiert sich nunmehr an der von der Bauministerkonferenz der Länder beschlossenen Musterbauordnung.386 Spiegelbildlich zu § 65 Abs. 5 BbgBO 2003 ordnet § 84 Abs. 6 BbgBO 2016 die Gültigkeit387 bestehender beschränkt persönlicher Dienstbarkeiten an. Heute zählten Baulasten somit in allen deutschen Bundesländern mit Ausnahme des Freistaats Bayern „zum täglichen Geschäft der Bauaufsichts­ behörden“388.

380  Soweit Baulasten nicht durch Dienstbarkeiten nach Absatz 1 ersetzt sind, § 65 Abs. 5 BbgBO 2003 a. E. 381  Brandenburgische Bauordnung vom 16.7.2003 (GVBl. I S. 210 [235]). 382  Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 3. Wahlperiode – LTDrucksache 3/5160, S. 137. 383  Diese Positionierung war bisher nur durch den Runderlass Nr. 3/1994 „Rechtliche Sicherung durch Grunddienstbarkeiten im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren“ vom 30.9.1994 (ABl. S. 1576) vorgenommen worden, so auch Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 3. Wahlperiode – LT-Drucksache 3/5160, unter 65 (S. 135). 384  Die Eintragung der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit im Grundbuch habe sich „bewährt“, Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 3. Wahlpe­ riode – LT-Drucksache 3/5160, S. 135; dazu auch Langer, LKV 2016, 402 (403). 385  Gesetz zur Novellierung der Brandenburgischen Bauordnung und zur Änderung des Landesimmissionsschutzgesetzes vom 19.5.2016 (GVBl. I Nr. 14, S. 1 [54 f.]) mit Wirkung zum 1.7.2016. 386  Dazu auch Langer, LKV 2016, 402 (402). Andersherum kann die Regelung in Brandenburg auch Vorbildcharakter für die zukünftige Musterbauordnung haben: § 84 Abs. 1 S. 2 BbgBO stellt ausdrücklich klar, dass auch Erbbauberechtigte ihr Recht in entsprechender Weise wie Grundstückseigentümer mit einer Baulast belasten können. Zur Belastung des Erbbaurechts unter D. III. 2. 387  Soweit sie nicht durch Baulasten nach Absatz 1 ersetzt und die Eintragungen im Grundbuch gelöscht wurden, § 84 Abs. 6 BbgBO 2016 a. E. 388  Wenzel, Kapitel 1; im Original durch Fettdruck hervorgehoben.

D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht Im folgenden Kapitel wird zunächst das Erbbaurecht im Hinblick auf die Entstehung, den Inhalt, die Beendigung und rechtliche Besonderheiten des Instituts in Abgrenzung zu anderen Rechten eingeführt (I.). Danach wird das Erbbaurecht in den Kontext der Baulastvorschriften gesetzt. Dazu werden zunächst deskriptiv ausgewählte Vorschriften in ihrer Regelung zum Erbbaurecht verglichen (II.). Die Gegenüberstellung wird zeigen, dass die Bundesländer die Baulast im Hinblick auf das Erbbaurecht (Erbbaurecht als Belastungsgegenstand; Zustimmung des Erbbauberechtigten zur Belastung des Grundstücks) nicht einheitlich regeln. Die Baulastvorschrift der Musterbauordnung, die als Instrument für die Vereinheitlichung im Bauordnungsrecht eingesetzt wird,389 schweigt in Bezug auf das Erbbaurecht und wird ihrem intendierten Vorbildcharakter in diesem Punkt nicht gerecht. In einem dritten Schritt wird die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht analysiert und bewertet (III.). Dabei wird die Arbeit darauf eingehen, ob und wenn, inwieweit bestehende Vorschriften einzelner Bundesländer als Muster für eine Regelung zum Erbbaurecht fungieren können.

I. Einführung in das Erbbaurecht Ein Erbbaurecht390 ist das Recht, auf oder unter der Oberfläche eines Grundstücks ein Bauwerk zu haben, § 1 Abs. 1 ErbbauRG. Es stelle als be389  Dazu

bereits unter C. IV. durch die Verordnung über das Erbbaurecht (ErbbauVO) vom 15.1.1919 (RGBl. S. 72, ber. S. 122), unverändert durch das Gesetz über das Erbbaurecht (ErbbauRG) vom 23.11.2007 (BGBl. I S. 2614) übernommen. Die ErbbauVO trug zur Rechtssicherheit und Förderung der Beleihbarkeit des Erbbaurechts bei, die die Errichtung eines Bauwerks mithilfe der Finanzierung bei gleichzeitiger Sicherung der Grundpfandrechtsgläubiger regelmäßig erst ermöglichte, Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 10 f. Zur Entstehungs- und Dogmengeschichte des Erbbaurechts instruktiv Schiwek, S. 3 ff. [beginnend im antiken römischen Recht]; s. a. Castor, S.  7 ff.; Groß, JurBüro 1957, 11 (11 f.); Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, Vor § 1 Rn. 1 f.; Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 1 ff.; Winkler, NJW 1992, 2514 (2514) [Hervorhebung der Weltkriege: nach dem Ersten Weltkrieg Einführung der Verordnung über das Erbbaurecht, nach dem Zweiten Weltkrieg Einführung des Wohnungseigentumsgesetzes]; instruktiv zu „100 Jahre[n] Erbbaurecht“ auch Schmidt-Räntsch, ZfIR 2019, 165; im Laufe der Zeit seien „nur wenige substanzielle Änderungen“ erfolgt, weshalb eine 390  Eingeführt



I. Einführung in das Erbbaurecht73

schränkt dingliches Recht391 eine Grundstücksbelastung dar,392 die in der Regel393 mit der Einigung zwischen dem Eigentümer394 (dominus soli) des zu belastenden Grundstücks (Erbbaugrundstück) und dem zukünftigen Erbbauberechtigten (superficiarius) und der Eintragung des Erbbaurechts in Abteilung II des Grundstücksgrundbuchs gemäß § 873 Abs. 1 BGB i. V. m. § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG entstehe.395 Für die Entstehung und das Bestehen muss das Erbbaurecht gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG zwingend zur ausschließlich ersten Rangstelle bestellt werden.396 Anders als der Nießbrauch397 und das Wohnungsrecht398, beides Dienstbarkeiten nach dem 4. Abschnitt des 3. Buchs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, über die Jahre hinweg gleichbleibende „sachliche Substanz“ des Erbbaurechts zu verzeichnen sei, Schmidt-Räntsch, ZfIR 2019, 165 (180). 391  Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 3; Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 27. 392  Dies ergibt sich ausdrücklich aus dem Gesetzeswortlaut des § 1 Abs. 1 ErbbauRG „ein Grundstück kann in der Weise belastet werden“. 393  Weitere Entstehungsmöglichkeiten des Erbbaurechts sind die Tabularersitzung nach § 900 Abs. 2 BGB, die einseitige Erklärung des Grundstückseigentümers gegenüber dem Grundbuchamt (Eigentümererbbaurecht in Anlehnung an §§ 889, 1177, 1200 BGB) und im Wege der Enteignung, dazu Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 1 Rn. 43 ff., § 33 Rn. 3. 394  Hervorzuheben ist, dass nach deutschem Recht jeder Grundstückseigentümer in der Lage ist, ein Erbbaurecht an seinem Grundstück zu bestellen. Im benachbarten Österreich bspw. waren bis 1990 mit Ausnahme von § 2 S. 2 öst. BauRG nur juristische Personen des öffentlichen Rechts fähig, ein Baurecht (Erbbaurecht im deutschen Sinne) gemäß § 2 S. 1 öst. BauRG zu bestellen, Knothe, S. 213. 395  Böttcher, Rn. 5; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 11, 13; Schmenger, BWNotZ 2006, 73 (79); Winkler, NJW 1992, 2514 (2515); Winkler/ Schlögel, § 2 Rn. 142. 396  Dadurch wird der Ausfall in der Zwangsversteigerung des Grundstücks verhindert und die Beleihbarkeit gewährleistet. Daneben sind auch keine gleichrangigen Rechte zulässig. Es bestehe die Möglichkeit, eine bereits belegte erste Rangstelle durch einen Rangrücktritt und eine nachträgliche Rangänderung gemäß § 880 BGB für das Erbbaurecht frei zu machen, Wicke, in: Grüneberg, ErbbauRG, § 10 Rn. 1, 3. 397  Neben der (inhaltlich beschränkten) Grunddienstbarkeit und beschränkt persönlichen Dienstbarkeit eine dritte (inhaltlich unbeschränkte) Form der Grunddienstbarkeit, statt vieler Mohr, in: MüKoBGB, BGB, § 1090 Rn. 57; Pohlmann, in: MüKoBGB, BGB, § 1030 Rn. 1. Der Nießbrauch ist gemäß § 1059 S. 1, § 1068 Abs. 2 BGB mit der Ausnahme des § 1059a BGB unübertragbar und darüber hinaus gemäß §§ 1061, 1068 Abs. 2 BGB unvererblich. Zum Nießbrauch als umfassenden ding­ lichen Nutzungsrecht Heinze, in: Staudinger, BGB, § 1030 Rn. 49 f.; Pohlmann, in: MüKoBGB, BGB, § 1030 Rn. 5. 398  Das ausschließliche Wohnungsrecht (§ 1093 BGB) stelle eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit mit nießbrauchsähnlicher Ausgestaltung dar, dessen Charakteristikum die Wohnungsnutzung unter Ausschluss des Eigentümers sei, Jezewski, S. 93; Reymann, in: Staudinger, BGB, § 1093 Rn. 1; ähnlich auch Grziwotz, Praxis-

74

D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

stelle das Erbbaurecht ein belastbares399, vererbliches und veräußerliches Recht400 dar. Während der Belastungsgegenstand des Erbbaurechts zwingend das ganze Grundstück sei, müsse sich der Rechtsinhalt des Erbbaurechts nicht auf die Benutzungsbefugnis über das ganze Grundstück erstrecken. Mit Verweis auf § 1 Abs. 2 ErbbauRG könne das Nutzungsrecht der Nebenflächen für den Grundstückseigentümer ganz oder teilweise bestehen bleiben,401 weshalb die materiell-rechtlich belastete Grundstücksfläche nicht kongruent zu der real belasteten Fläche sei.402 Dem Grundstückseigentümer werde jedoch für die gesamte Dauer des Erbbaurechts403 die dingliche Befugnis entzogen, über die Bebauung seines Grundstücks zu verfügen oder eine weitere Bebauung seines Grundstücks zu veranlassen.404

Handbuch, Rn. 464; Mohr, in: MüKoBGB, BGB, § 1093 Rn. 1 f. Es ist gemäß § 1093 Abs. 1, § 1092 Abs. 1 S. 1 BGB nicht übertragbar und gemäß § 1093 Abs. 1, § 1090 Abs. 2, § 1061 BGB unvererblich. Davon zu trennen ist das ausschließliche Dauerwohnrecht nach § 31 Abs. 1 S. 1 WEG, das gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 WEG zwar veräußerlich und vererbbar ist, aber in Abgrenzung zum Erbbaurecht kein Eigentum am Bauwerk begründe, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 7. 399  Arg. ex. § 5 Abs. 2 S. 1, § 11 Abs. 1, §§ 18 ff. ErbbauRG; s. a. Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 7. 400  § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1 ErbbauRG. Ein schuldrechtliches Veräußerungsverbot könne gleichwohl wirksam vereinbart werden (§ 137 S. 2 BGB), Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 133. Zum Merkmal der Veräußerlichkeit und Vererblichkeit in Abgrenzung zu Dienstbarkeiten, Knothe, S. 220; Mohr, in: MüKoBGB, BGB, Vor § 1018 Rn. 14. 401  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 22, 26 [Erstreckung des Erbbaurechts regelmäßig auf alle Nebenflächen]. 402  Ausübungsbeschränkung des Erbbaurechts auf eine Grundstücksteilfläche mit dinglicher Wirkung zulässig OLG Hamm OLGZ 1972, 189 (192); OLG Hamm Rpfleger 2006, 9 (9); OLG Zweibrücken MittBayNot 1996, 299 (299); zur Zulässigkeit des Auseinanderfallens von materiell-rechtlicher und realer Belastung unter Verweis auf den Wortlaut von § 1 Abs. 2 ErbbauRG, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 22. 403  Das Erbbaurecht ist regelmäßig ein Recht auf Zeit. Aus dem Umkehrschluss aus § 1 Abs. 4 und § 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG wird zwar auch ein ‚ewiges Erbbaurecht‘ für zulässig erachtet, Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 146; so auch Winkler, NJW 1992, 2514 (2516). Dies komme in der Praxis aber nur selten vor, Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 1 Rn. 30; Weber, ZWE 2019, 251 (251); Winkler, NJW 1992, 2514 (2516) [regelmäßig zeitliche Begrenzung zwischen 30 und 100 Jahren]. Die Laufzeitvereinbarung unterliege der Privatautonomie der Parteien, müsse jedoch hinreichend bestimmt sein, sofern sie vereinbart werde, Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 141; s. a. Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 27. Zu Schwierigkeiten vor dem Hintergrund des Zeitablaufs und der Verlängerung des Erbbaurechts instruktiv am Beispiel des Wohnungserbbaurechts Weber, ZWE 2019, 251 ff.. 404  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 4 [„Recht zum Bauen, Benutzen, Ändern, Abbrechen, Erneuern“ stehe dem Erbbauberechtigten zu]; Hornmann, § 85 Rn. 33; Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 28.



I. Einführung in das Erbbaurecht75

Über § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG wird das Erbbaurecht gleichzeitig wie ein Grundstück405 behandelt. Aus diesem Grund wird das Erbbaurecht auch als grundstücksgleiches Recht406 beschrieben, das nur als subjektiv-persönliches Recht407 bestellt werden kann. Mit der Eintragung in das Grundbuch des Grundstücks ist von Amts wegen gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG ein besonderes Grundbuchblatt, das Erbbaugrundbuch, für das Erbbaurecht anzulegen, in dem die Belastungen des Erbbaurechts einzutragen sind. Beispielsweise könne auch das Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht mit einer Dienstbarkeit belastet werden, die in Abteilung II des Erbbaugrundbuchs einzutragen ist.408 Zusammengefasst sei damit für eine rechtliche Beurteilung des Erbbaurechts als Grundstücksrecht das Grundstücksgrundbuch, für eine Bewertung des Erbbaurechts als juristisches Grundstück409 das Erbbaugrundbuch entscheidend.410 Dies bringe die komplexe Doppelnatur des Erbbaurechts zum Ausdruck: es lasse ein verselbständigtes, grundstücksgleiches Recht (§ 11 Abs. 1 ErbbauRG) mit einer Grundstücksbelastung (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) verschmelzen.411

405  Insbesondere ist gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG ein besonderes Grundbuchblatt, das Erbbaugrundbuch, anzulegen. 406  Böttcher, Rn. 5; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 3; Wicke, in: Grüneberg, ErbbauRG, Einleitung Rn. 3. Kraft Gesetzes seien auf alle grundstücksgleichen Rechte die für Grundstücke geltenden Vorschriften anzuwenden, Böttcher, in: Eickmann/Böttcher, Rn. 61; die Rechtsprechung charakterisiert sie deshalb auch als eigentumsähnlich, BGH NJW 1974, 1137 (1137). Der Erbbauberechtigte nehme eine wirtschaftlich und rechtlich einem Grundstückseigentümer vergleichbare Position ein, Mönig, ErbbauZ 2020, 66 (66). Dass das Erbbaurecht beim Aufeinandertreffen mit dem Eigentum gleichwohl ein Minus zu Letzterem darstellt, zeige sich aus einer Zusammenschau von §§ 18 ff. ErbbauRG, der Möglichkeit einer Hypothekenbestellung am Erbbaurecht und der Beschränkung dessen aus § 5 Abs. 2 ErbbauRG, so Kern, BauR 9 (1978), 113 (116) zur ErbbauVO; im Hinblick auf §§ 5–8 ErbbauRG auch Mönig, ErbbauZ 2020, 66 (66). 407  D. h. nicht zugunsten eines jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks, sondern zugunsten einer bestimmten natürlichen oder juristischen Person, Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 1 Rn. 9; s. a. Wilsch, in: BeckOK GBO, GBO, § 9 Rn. 38. 408  Ahrens, Rn. 167; Jewezski, S.  27 f. 409  Dazu Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 11 Rn. 2 ff. 410  Knothe, S. 216; Kröll u. a., Kapitel 2 Rn. 20 ff. Vor diesem Hintergrund muss stets, auch für eine spätere Beurteilung des Verhältnisses zur Baulast, streng zwischen der Belastung des Erbbaugrundstücks und der Belastung des Erbbaurechts differenziert werden. 411  OLG München MittBayNot 2019, 144 (146); Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 29; prägnant auch Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 5 [Kombination: Recht am Grundstück und Sondereigentum am Bauwerk]; Thiel, BauR 49 (2018), 1188 (1188) [Erbbaurecht als „Zwitterwesen“].

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Der Rechtsgrund der dinglichen Einigung412 sei der schuldrechtliche Erbbaurechtsvertrag413, der der Schriftform des § 311b Abs. 1 BGB i. V. m. § 11 Abs. 2 ErbbauRG bedarf.414 Als Inhalt des Erbbaurechts mit dinglichem Charakter können vertragliche Vereinbarungen im Sinne der §§ 2–8, 27 Abs. 1 S. 2, § 32 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG getroffen werden.415 Die zwischen den Vertragsparteien vereinbarte Zahlung eines Erbbauzinses416 gilt nur inter partes,417 es sei denn, sie wurde als Reallast gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG i. V. m. § 1105 Abs. 1 BGB im Erbbaugrundbuch eingetragen und verdinglicht418 mit der Konsequenz, dass die Erbbauzinsvereinbarung bei einer Veräußerung des Erbbaurechts auch den neuen Erbbaurechtsnehmer bindet.419 Eine Einschränkung des Verfügungsrechts des Grundstückseigentümers an seinem Grundstückseigentum sei rechtlich unzulässig, insbesondere dürften keine Veräußerungs- oder Belastungsbeschränkungen vereinbart werden, wie sie gemäß §§ 5–7 ErbbauRG für das Erbbaurecht möglich sind.420 Das Rechtsinstitut des Erbbaurechts statuiert gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG eine Ausnahme421 zu dem in §§ 93 ff., 946 BGB verankerten Grund-

412  § 925 BGB findet gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG auf die dingliche Einigung über ein Erbbaurecht keine Anwendung. 413  Ein Rechtskauf im Sinne des § 453 Abs. 1 BGB, BGH NJW-RR 2006, 188 (189). Zum Teil auch als Erbbaurechtsbestellungsvertrag bezeichnet, Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 9. 414  Schmenger, BWNotZ 2006, 73 (79). 415  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 2; Kröll u. a., Kapitel 2 Rn. 9; Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 4. Ziel einer Verdinglichung in diesem Zusammenhang sei es, wichtige vertragliche Abreden nicht nur inter partes zwischen den vertragsschließenden Parteien zu sichern, sondern auch für und gegen deren (Sonder-)Rechtsnachfolger. Denn anders als beim Nießbrauch entstehe „nicht ‚automatisch‘ schon“ mit der wirksamen Bestellung des Erbbaurechts ein gesetzliches Begleitschuldverhältnis, Ranft, S. 9. 416  Legal definiert in § 9 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG. Dazu instruktiv Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 97 ff.; zur Anpassung und Erhöhung auch Jewezski, S. 35 ff.; zur steuerrechtlichen Frage der Abziehbarkeit von Erbbauzinsen als Werbungskosten jüngst BVerfG NJW 2021, 2424. 417  Umkehrschluss aus § 9 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG. 418  Aufgrund des § 9 Abs. 2 ErbbauRG werde die Erbbauzinsreallast als subjektivdingliches Recht, d. h. nur zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers bestellt, Wilsch, in: BeckOK GBO, GBO, § 9 Rn. 39; Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 19. 419  Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 13, 15, 29. 420  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 26; Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 88. 421  Lat. „superficies solo cedit“, Ranft, S. 1; Hervorhebungen durch die Verfasserin dieser Arbeit.



I. Einführung in das Erbbaurecht77

satz der Bodenakzession,422 wonach (u. a.) ein fest verbundenes Bauwerk zu den wesentlichen Bestandteilen des Grundstücks gehört (§ 94 Abs. 1 BGB). Besteht ein Erbbaurecht, erlangt nicht der Grundstückseigentümer gemäß § 946 BGB Eigentum am Bauwerk, sondern gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG der Erbbauberechtigte.423 Dies gilt auch für solche Bauwerke, die bei der Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden sind, § 12 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG.424 Während der Grundstückseigentümer425 sein Eigentum am Grundstück behalte426 und im Gegenzug für das Erbbaurecht in der Regel einen Erbbauzins vom Erbbauberechtigten erhalte, erlange der Erbbauberechtigte Eigentum und alleinigen Besitz am Bauwerk427 sowie unmittelbaren Fremdbesitz am Grundstück auf Zeit,428 den er für den Grundstückseigentümer als mittel-

422  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 26 f.; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 1; Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 28, § 2 Rn. 38; s. a. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2019, 165 (170, 177) [Eigentum kraft gesetzlicher Fiktion]. Zu daran anknüpfenden Vorschlägen einer Erbbaurechtsreform v. Oefele, DNotZ 2011, 503 (505). 423  Eigentumserwerb kraft Gesetzes im Zeitpunkt der Errichtung, Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 42; umstritten bei bestimmungswidriger Bebauung: instruktiv Winkler/ Schlögel, § 2 Rn. 43 ff. Folglich seien Grundstückseigentümer und Bauwerkseigentümer typischerweise personenverschieden, weshalb v. Oefele das Erbbaurecht auch als Instrument der Eigentumsspaltung bezeichnet, v. Oefele, DNotZ 2011, 503 (505). Eine Ausnahme von der Personendivergenz liege beim Eigentümererbbaurecht vor. Dies entstehe durch anfängliche Bestellung zugunsten des Grundstückseigentümers, durch einen späteren Erwerb des bereits eingetragenen, noch nicht erloschenen Erbbaurechts durch den Grundstückseigentümer oder durch den Eintritt des Heimfalls, dazu Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 64; Krauß, Rn. 4502; Winkler/ Schlögel, § 2 Rn. 122, § 3 Rn. 8 ff. 424  Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 121 [kraft Gesetzes]; Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 52 [durch (konkludente) rechtsgeschäftliche Übertragung]. Auch hier zeigt sich, dass das Erbbaurecht ein Hybrid ist und das Verständnis als „Zwitterwesen“ (Thiel, BauR 49 (2018), 1188 [1188]) noch auf weitere Eigenschaften und Themenkomplexe ausgedehnt werden kann. 425  Auch Erbbaurechtsgeber genannt; in der Regel Bund, Länder, Gemeinden, kirchliche Einrichtungen, Böttcher, Rn. 4; zur steigenden Zahl privater Grundstückseigentümer als Erbbaurechtsgeber Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, Vor § 1 Rn. 9. 426  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 26; Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 88. 427  Clasen, BlGBW 1973, 61 (62); Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 28; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, § 1 Rn. 29; Winkler, NJW 1992, 2514 (2523); Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 61. In Bezug auf Nutzungsflächen und Anlagen Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 84. 428  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 29; Hustedt, in: Ingenstau/ Hustedt, ErbbauRG, § 1 Rn. 27; Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 85.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

baren Eigenbesitzer des Grundstücks mittle.429 In Abgrenzung zum Wohnungseigentum nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (WEG) entstehe zwar Sondereigentum in Form des Eigentums am Gebäude, jedoch ohne Erlangung von Miteigentum am Gemeinschaftseigentum430.431 Wenn das Erbbaurecht erlischt432, werden gemäß § 12 Abs. 3 ErbbauRG433 die Bestandteile des Erbbaurechts Bestandteile des Grundstücks. Dies führt dazu, dass – dem beschriebenen Grundsatz der Bodenakzession (wieder) entsprechend – der Grundstückseigentümer nach Beendigung des Erbbaurechts das Eigentum und das Nutzungsrecht am Bauwerk434 erhält. Dieser Eigentumserwerb erfolgt kraft Gesetzes und damit unabhängig vom Vollzug im Grundbuch.435 Das Bauwerk436 hafte wegen § 12 Abs. 3 ErbbauRG nicht mehr für die Belastungen des Erbbaurechts, sondern für die des Grundstücks kraft Gesetzes.437

429  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 29; Hustedt, in: Ingenstau/ Hustedt, ErbbauRG, § 1 Rn. 27; Wicke, in: Grüneberg, ErbbauRG, § 1 Rn. 16 [Erbbaurechtsvertrag als Besitzmittlungsverhältnis im Sinne des § 868 BGB]; Winkler/ Schlögel, § 2 Rn. 85, 89. 430  Dazu näher Commichau, in: MüKoBGB, WEG, § 1 Rn. 6 ff., 32 ff.; Hügel, in: BeckOK BGB, WEG, § 1 Rn. 5, 10. 431  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 7; Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 32. 432  Als Erlöschensgründe seien die rechtsgeschäftliche Aufhebung oder der Zeitablauf, die Verjährung gemäß § 901 BGB, der Nichteintritt der bei der Bestellung vereinbarten aufschiebenden Bedingung oder die Enteignung im Sinne der §§ 86, 61, 169 BauGB anerkannt, Böttcher, Rn.  697 ff.; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 194. Bei der Aufhebung sei § 876 BGB zu berücksichtigen, Böttcher, Rn. 702. 433  Zur Frage, ob eine Dienstbarkeit Bestandteil des Erbbaurechts in diesem Sinne ist Fn. 1196. 434  Dies erklärt das Interesse des Grundstückseigentümers, eine Regelung wie § 2 Nr. 1 ErbbauRG zu vereinbaren, da den Erbbauberechtigten wegen § 903 BGB ansonsten keine Instandhaltungspflicht im Hinblick auf das Bauwerk treffe, Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 1 Rn. 40. 435  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 12 Rn. 16; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 254. 436  Und alle übrigen wesentlichen Bestandteile des Erbbaurechts (§ 12 Abs. 2 ErbbauRG). 437  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 12 Rn. 17; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 254.



II. Regelungstechnik der Bauministerkonferenz79

II. Regelungstechnik der Bauministerkonferenz und ausgewählter Landesgesetzgeber unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht Im nächsten Schritt wird die Betrachtung des Erbbaurechts in den Kontext der Baulastvorschriften gesetzt. Dazu werden zunächst die entsprechenden Regelungsinhalte in der Musterbauordnung und den Bauordnungen ausgewählter Länder dargestellt und verglichen. Der potentielle Vorbildcharakter einzelner Regelungstechniken im Zusammenhang mit dem Erbbaurecht wird zu einem späteren Zeitpunkt anhand von übergeordneten Fragestellungen diskutiert.438 Den Ausgangspunkt der Darstellung soll § 83 MBO439 bilden. „Durch Erklärung gegenüber der Bauaufsichtsbehörde können Grundstückseigentümer öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu einem ihre Grundstücke betreffenden Tun, Dulden oder Unterlassen übernehmen, die sich nicht schon aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben“, § 83 Abs. 1 S. 1 MBO. Aus dem Wortlaut dieser Norm ergibt sich keine (Sonder-)Regelung zum Umgang mit der Baulast für die Fälle, in denen ein Erbbaurecht am zu belastenden Grundstück besteht. Auf Grundlage dessen erscheint vielmehr nur die Baulastübernahme durch den Grundstückseigentümer möglich.440 Beteiligungsrechte des Erbbauberechtigten bei einer Baulastbestellung am Grundstück gehen nicht aus der Norm hervor.441 Diese – zu relevanten Fragen im Hinblick auf das Erbbaurecht schweigende – Regelungsweise wurde von Niedersachsen442 übernommen. Dass die Musterbauordnung jedoch als ide438  Dazu

unter D. III. 1. d), 2. c). in der Fassung von November 2002, zuletzt geändert durch Beschluss der Bauministerkonferenz vom 25.9.2020; abrufbar unter https://perma. cc/3YEU-9WZR, Stand: 10.1.2022. Meilensteine in der Entwicklung bis zum heutigen § 83 MBO: §§ 107, 108 MBO 1960 [Einführung Baulast]; § 79 MBO 1981 [Einführung der konstitutiven Wirkung; Aufnahme von Auflagen ins Baulastenverzeichnis]; zum (unvollständigen) Archiv gegenstandslos gewordener Musterbauordnungen Bauministerkonferenz, https://bit.ly/35uXpHO, Stand: 13.9.2020; zur (unübersichtlichen) Sammlung weiterer Mustervorschriften auch Bauministerkonferenz, https://bit. ly/3mbAbMG, Stand: 13.9.2020. 440  Zur Frage der Zulässigkeit einer Baulast am Erbbaurecht unter D. III. 2. a). 441  Zur Frage eines Zustimmungserfordernisses des Erbbauberechtigten bei der Belastung des Grundstücks mit einer Baulast unter D. III. 1. d). 442  § 81 Abs. 1 S. 1 NBauO. Im Unterschied zur MBO nimmt der niedersächsische Gesetzgeber klarstellend mit auf, dass sich die Subsidiarität der Baulast auf Vorschriften des „öffentlichen Baurechts“ bezieht. Unterschiede zur MBO ergeben sich vor allem in Bezug auf die Löschungsvoraussetzungen des § 81 Abs. 3 S. 1 NBauO („öffentliches und privates Interesse“). Das private Interesse finde nur Berücksichtigung, sofern es schützenswert sei. Das sei anzunehmen, wenn der Begünstigte durch die 439  Musterbauordnung

80

D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

ales Instrument für eine einheitliche, rechtssichere Regelung dieses Kom­ plexes fungieren könnte, zeigt die kürzliche Bekräftigung der Länder, eine weitestgehende Harmonisierung der Landesbauordnungen mit der Musterbauordnung anzustreben.443 Mit Beschluss vom 25. September 2020444 hat sich die Bauministerkonferenz auch der Baulastvorschrift (§ 83 MBO) gewidmet und Modifikationen445 eingeführt. Änderungen der Vorschrift zum Umgang mit dem Erbbaurecht sind aktuell allerdings nicht ersichtlich. Die Arbeit wird zeigen, dass sich die Bauministerkonferenz diesem Komplex früher oder später annehmen muss, um Rechtssicherheit und -einheitlichkeit zu schaffen. Im Gegensatz zu § 83 Abs. 1 MBO greift der nordrhein-westfälische Gesetzgeber die Frage der Beteiligung des Erbbauberechtigten bei einem bestehenden Erbbaurecht am Grundstück wie folgt auf: „Besteht an dem Grundstück ein Erbbaurecht, so ist auch die Erklärung der oder des Erbbauberechtigten erforderlich“, § 85 Abs. 1 S. 2 BauO NRW. Auslegungsbedürftig bleibt hingegen die Frage des konkreten Belastungsgegenstandes446 der Baulast.447 In Hamburg können neben den Grundstückseigentümern „Erbbauberechtigte mit Zustimmung der Grundstückseigentümerin oder des Grundstückseigentümers öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu einem ihre Grundstücke betreffenden Handeln, Dulden oder Unterlassen übernehmen“, § 79 Abs. 1 S. 1 2. Alt HBauO448. Aus dem Wortlaut ergibt sich, dass eine Bestellung der Baulast bei der Umsetzung eines Bauvorhabens einen rechtlichen Vorteil erlangt, OVG Lüneburg DVBl. 2012, 381. 443  Protokoll über die Sitzung der Bauministerkonferenz vom 22.2.2019, S. 10, abrufbar unter Bauministerkonferenz, https://perma.cc/4G5T-WRJA, Stand: 13.9.2020. Zur Bedeutung der Musterbauordnung im Vereinheitlichungsprozess bereits unter C. IV. 444  § 83 Musterbauordnung in der Fassung von November 2002, zuletzt geändert durch Beschluss der Bauministerkonferenz vom 25.9.2020; abrufbar unter https:// perma.cc/3YEU-9WZR, Stand: 10.1.2022. 445  Entfall des Schriftformerfordernisses für den Verzicht, § 83 Abs. 3 S. 1 MBO; statt einer alternativen Einsichtnahme oder dem Erhalt einer Abschrift vom Baulastenverzeichnis sieht § 83 Abs. 5 MBO eine kumulative Einsichtnahme und einen Auszugerhalt vor; zum Vergleich die vorherige Fassung: Musterbauordnung in der Fassung von November 2002, zuletzt geändert durch Beschluss der Bauministerkonferenz vom 27.9.2019; abrufbar unter https://perma.cc/9HAN-32V9, Stand: 10.1.2022. 446  Grundstück, Erbbaurecht oder nur einheitliche Belastung beider nach dem Zivilrecht selbständigen Belastungsgegenstände. 447  Zur Frage der Zulässigkeit einer Baulast am Erbbaurecht unter D. III. 2. a). 448  Als Besonderheit des § 79 Abs. 1 HBauO ist Satz 3 zu sehen, wonach Baulasten nicht an öffentlich gewidmeten Wegeflächen bestellt werden können, sondern einer Erlaubnis nach § 19 HWG bedürfen. Dazu Oberthür, § 79 Rn. 28 ff. In Hamburg ist darüber hinaus – anders als in § 83 Abs. 4 S. 2 MBO – keine weitere Eintragungsmöglichkeit in die Baulastenverzeichnisse vorgesehen.



II. Regelungstechnik der Bauministerkonferenz81

Baulast am Erbbaurecht unter der Voraussetzung der Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Belastung des Erbbaurechts möglich ist. Insbesondere führt die Zustimmung dem Wortlaut zufolge nicht (auch) zur Belastung des Erbbaugrundstücks. Der brandenburgische Gesetzgeber hat eine an § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG erinnernde Regelung in § 84 Abs. 1 S. 2 BbgBO integriert, wonach Erbbauberechtigte „ihr Erbbaurecht in entsprechender Weise belasten“ können. Diese rechtsanwenderfreundliche, weil bestimmte, Regelung überträgt das zivilrechtliche Verständnis449 in das öffentliche Recht. Es erspart vor allem Auseinandersetzungen zum Problem einer analogen Anwendung450 der Grundstückseigentümer-Vorschriften auf den Erbbauberechtigten. Nach der hessischen Regelung des § 85 Abs. 1 S. 1 HBO können „Eigen­ tumsberechtigte“451 durch Erklärung gegenüber der Bauaufsichtsbehörde öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu einem ihre Grundstücke betreffenden Tun, Dulden oder Unterlassen übernehmen. Der Begriff des (Verfügungs-) Berechtigten ist vor allem aus dem Sachenrecht452 bekannt. Die Formulierung Eigentumsberechtigter ist dagegen – nicht nur im Vergleich zu den übrigen Landesbauordnungen, sondern auch im deutschen Recht insgesamt – untypisch. Festzustellen ist damit jedenfalls, dass weder die Belastung des Erbbaurechts noch etwaige Beteiligungsrechte ausdrücklich geregelt werden.453 Die Sichtung und Ordnung der ausgewählten landesrechtlichen Vorschriften zeigt, dass die Regelungen in Bezug auf das Erbbaurecht im Wortlaut und in der gesetzestechnischen Ausgestaltung divergieren. Von einer Gesetzesharmonisierung, dem erklärten Ziel der Bauministerkonferenz, ist die Realität noch einige gesetzgeberische Akte entfernt. Diese Bestandsaufnahme wird zum Anlass genommen, die Zulässigkeit einer Baulast am Erbbaurecht zu hinterfragen, insbesondere das Schicksal der Baulast bei der Beendigung des Erbbaurechts454 und im Heimfall455 dogmatisch zu beleuchten und die landesrechtlichen Baulastvorschriften über 449  Dazu 450  Dazu

unter D. I. unter D. III. 2. c). Zur Frage der Analogie im öffentlichen Recht siehe

auch Fn. 68. 451  Zur Begrifflichkeit näher unter D. III. 2. c). 452  §§ 873, 875 BGB. Berechtigt in diesem Sinne sei der verfügungsbefugte Rechtsinhaber, Heinze, in: Staudinger, BGB, § 873 Rn. 69; Staudinger, in: Schulze u. a., BGB, § 873 Rn. 14. 453  Zur Frage, ob der Erbbauberechtigte unter den Begriff des Eigentumsberechtigten fällt unter D. III. 2 c). 454  Dazu unter D. III. 2. a) aa) (1), (2). 455  Dazu unter D. III. 2. a) aa) (3).

82

D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

den Wortlaut hinaus weiter zu analysieren, zu systematisieren und ihre Tauglichkeit für eine potentielle Musterbauordnungsänderung zu bewerten.

III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht In dem Grundlagenkapitel der Arbeit wurde die typische Dreiecksbeziehung einer Fremdbaulast zwischen dem Grundstückseigentümer, der Bauaufsichtsbehörde und dem Baulastbegünstigten erläutert.456 Besteht ein Erbbaurecht am Grundstück, tritt neben den Grundstückseigentümer der Erbbauberechtigte als weitere Partei mit eigenen Interessen und Rechten.457 Die klassische Baulastkonstellation wird dadurch in doppelter Hinsicht – um die Fragen des Belastungsgegenstandes und die der korrespondierenden458 Beteiligungsrechte bei der Bestellung – modifiziert. Die Baulast steht neben den begrenzten Typen des Sachenrechts.459 Entsprechend dem sachenrechtlichen Grundsatz der Spezialität460 muss streng zwischen den konkreten Belastungsgegenständen461 des öffentlich-rechtlichen Sicherungsmittels differenziert werden.462 Die folgende Untersuchung soll herausarbeiten, inwieweit sich die Baulastverpflichtung nur auf das Erbbaugrundstück, auf das Erbbaurecht oder aber auf das Grundstück und das Erbbaurecht zusammen beziehen kann.463 In einer zweistufigen Prüfung wird zunächst die Tauglichkeit der Belastungsgegenstände hinterfragt, bevor die Arbeit im Anschluss dogmatische Herleitungen eines Beteiligungserfordernisses analysiert und bewertet. Nachdem sie einen eigenen Lösungsansatz zum Beteiligungserfordernis zugunsten ei456  Dazu

bereits unter B. II. bereits unter D. I. 458  Bei der Belastung des Erbbaugrundstücks mit einer Baulast stellt sich die Frage, ob und wenn, wie der Erbbauberechtigte bei der Bestellung zu beteiligen ist. Steht eine Baulast am Erbbaurecht im Raum, könnte es umgekehrt das Interesse des Grundstückseigentümers erfordern, dass er an der Bestellung am Erbbaurecht beteiligt wird. Dazu näher unter D. III. 2. d). 459  Dazu bereits unter B. III. 460  Dazu BGH ZWE 2012, 258 (259); KG Berlin ZWE 2007, 447 (449); Heinze, in: Staudinger, BGB, Einl zum SachenR Rn. 135; auch Heinze, in: Staudinger, BGB, Anh zu §§ 929 ff. Rn. 25 [keine Unterscheidung von Spezialitäts- und Bestimmtheitsprinzip]. 461  Im hiesigen Zusammenhang Erbbaugrundstück und Erbbaurecht. 462  Vgl. Kröll u. a., Kapitel 15 Rn. 183; im Allgemeinen auch Jewezski, S. 23. Sehr zu begrüßen ist die Kritik Dehners an Ungenauigkeiten der Rechtsprechung in diesem Zusammenhang, Dehner, B § 30 Fn. 262. 463  Vgl. Kröll u. a., Kapitel 15 Rn. 184. 457  Dazu



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht83

ner Partei abhängig vom konkreten Belastungsgegenstand464 erarbeitet hat, widmet sie sich sodann der Rechtsfolge fehlender Beteiligung für die Wirkung der Baulast. 1. Baulast am Erbbaugrundstück Zunächst nimmt die Arbeit die Baulast am Erbbaugrundstück in den Blick. a) Untersuchungsgegenstand Zu differenzieren ist zwischen der Baulast am Erbbaugrundstück und der Baulast am Grundstück. Der Terminus „Erbbaugrundstück“ setzt denklogisch das Bestehen eines Erbbaurechts voraus.465 Zeitlich betrachtet kann zunächst das Erbbaurecht und nachträglich die Baulast bestellt werden. Die vorliegende Arbeit erfasst mit der Begrifflichkeit auch die zeitlich frühere Bestellung der Baulast vor dem Erbbaurecht, wodurch nachträglich das Grundstück zum Erbbaugrundstück wird. Entgegen Hornmanns466 Auffassung bleibt das Erbbaugrundstück – trotz der Existenz eines Erbbaurechts – tauglicher Belastungsgegenstand einer Baulast.467 Dies ist zunächst eine logische Konsequenz der Annahme von Winkler/Schlögel, dass das bestehende Erbbaurecht das Verfügungsrecht des Grundstückseigentümers468 über sein Grundstück, insbesondere das Recht, das Grundstück zu belasten, unberührt lässt.469 Zutreffend ist, dass sich we464  Erbbaugrundstück

oder Erbbaurecht. Zeitpunkt der Eintragung der Baulast ist für ihre Entstehung maßgeblich, siehe bereits unter B. I. 466  Hornmann, § 85 Rn. 33 [In Fragen der (Nicht-)Bebauung und Nutzung des Grundstücks sei nur die Erklärung des Erbbauberechtigten respektive die Belastung des Erbbaurechts möglich]. 467  (Noch) offengelassen in OVG Münster BauR 19 (1988), 702 (703); (nur) Baurecht gehe über Kern, BauR 9 (1978), 113 (114). 468  Maßgeblicher Zeitpunkt der Eigentümerstellung sei die Eintragung der Baulast, nicht die Abgabe der Verpflichtungserklärung zur Baulast, OVG Berlin, 8.9.1995 – 2 B 4/94, NJW-RR 1996, 338 (338). Sofern Miteigentum am Grundstück besteht und die Belastung das Gemeinschaftseigentum betrifft, könnten nur alle Grundstückseigentümer gemeinschaftlich die Übernahme erklären, Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 32; Wenzel, Kapitel 2 Rn. 4. Soll nur das Sondereigentum belastet werden, reiche die Erklärung des betreffenden Miteigentümers, Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 32; Wenzel, Kapitel 2 Rn. 8. 469  Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 88. Selbst wenn der Grundstückseigentümer sämt­ liche tatsächlichen Einwirkungsrechte aufgebe, blieben die rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten bestehen; dingliche Berechtigung im Allgemeinen führe nicht zur Verfügungsbeschränkung bei der Bestellung der Baulast, David, S. 97. 465  Der

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

gen des losgelösten Sondereigentums des Erbbauberechtigten am Bauwerk470 das Verfügungsrecht des Grundstückseigentümers für die Dauer des Erbbaurechts nicht auf das Bauwerk erstrecken kann. Es trifft aber auch zu – und das verkennt Hornmann –, dass die „rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten“471 des Grundstückseigentümers auf das Grundstück selbst dann dauerhaft und uneingeschränkt erhalten bleiben, wenn sich das Erbbaurecht gemäß § 1 Abs. 2 ErbbauRG auf die gesamte Grundstücksfläche erstreckt472 respektive „tatsächliche[n ] Einwirkungsrechte“473 des Grundstückseigentümers für die Dauer des Erbbaurechts aufgehoben sind. So könne beispielsweise trotz Erstreckung eine Grunddienstbarkeit, die ihren Ausübungsbereich auf der erstreckten Fläche habe, auch im Grundbuch des Erbbaugrundstücks eingetragen werden.474 Für die Baulast am Erbbaugrundstück kann im Vergleich zu den dinglichen Rechten des Zivilrechts nichts anderes gelten. Im Folgenden muss deshalb auf der zweiten Stufe die Frage eines Beteiligungserfordernisses des Erbbauberechtigten und die möglichen Rechtsfolgen fehlender Beteiligung in den Blick genommen werden. b) Relevanz der zeitlichen Komponente Ob es für die rechtliche Betrachtung des Beteiligungserfordernisses einen Unterschied macht, wann das Erbbaurecht entsteht, hängt davon ab, ob die zeitliche Komponente475 eine Relevanz für die öffentlich-rechtliche Baulast hat. Einer Auseinandersetzung mit Sicherungsmitteln immanent ist die Berücksichtigung der Reihenfolge ihrer Entstehungszeitpunkte.476 Ihre Absolutheit,

470  Dazu

bereits unter D. I. in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 26; im Original durch Fettdruck hervorgehoben. 472  Mit der Bestellung eines Erbbaurechts ist nicht zwingendermaßen verbunden, dass die gesamte Grundstücksfläche (real) dem Erbbaurecht unterfällt, wie ein Umkehrschluss von § 1 Abs. 2 ErbbauRG verdeutlicht. Zum „zulässigen Auseinanderfallen“ von Rechtsinhalt und Belastungsgegenstand (so Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 5; im Original teilweise durch Fettdruck hervorgehoben) bereits Fn. 402. Gleichwohl bilde die faktische Benutzung des gesamten Grundstücks den Regelfall beim Erbbaurecht Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 4; Winkler/Schlögel, § 1 Rn. 28. 473  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 26; im Original durch Fettdruck hervorgehoben. 474  BayObLG BayObLGZ 1959, 365 (Leitsatz, 367 ff.). 475  Dazu auch die tabellarische Darstellung von Kröll u. a., Kapitel 15 Rn. 189. 476  Herrler, in: Grüneberg, BGB, § 879 Rn. 1; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 879 Rn. 14. 471  Heinemann,



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht85

d. h. ihre umfassende Wirkung gegenüber jedermann,477 ist nicht grenzenlos, sondern unterliegt Einschränkungen durch das Prioritätsprinzip478. Das Prioritätsprinzip ist das Maß der Dinge im Umgang mit Verfügungen. Da die Baulast als Verfügung anerkannt ist,479 ist es konsequent und unumgänglich, diesen fundamentalen Gedanken des Sachenrechts480 auch für das Sicherungsmittel der Baulast zu implementieren.481 Etwas anderes rechtfertigt sich nicht aus der Natur als öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut.482 Bedenken483 gegen eine zeitliche Differenzierung wegen des fehlenden Grundbuchranges der Baulast sind unbegründet. In Bezug auf die Baulast kann zwar nicht auf eine Vor- bzw. Nachrangigkeit abgestellt werden. Inwieweit die Baulast vor- oder nachzeitig entstanden ist, kann aber mithilfe des Baulastenverzeichnisses ermittelt werden. Nach der heutigen Rechtslage muss die Eintragung der Baulast den maßgeblichen Zeitpunkt484 zur Betrachtung einer Vor- bzw. Nachzeitigkeit bilden.485 Im Folgenden wird deshalb die Untersuchung eines Beteiligungserfordernisses anhand der unterschiedlichen zeitlichen Szenarien486 differenziert.

477  Statt

vieler Gaier, in: MüKoBGB, BGB, Einl. SachenR Rn. 10. vieler Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 879 Rn. 14. 479  OVG Münster NJW 1996, 275 (276); VGH Mannheim, 3.3.2020 – 3 S 3378/19, juris Rn.  23 ff.; Götz, in: Grüneberg, BGB, § 1821 Rn. 10; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 883 Rn. 53. 480  Dazu Emmerich, S.  76 f. 481  Ebenso Peus, S.  122 ff.; s. a. Dehner, B § 30 S. 60 f., der ebenfalls (implizit) eine zeitliche Betrachtungsweise und Differenzierung zugrunde legt. 482  Insbesondere nicht aus einem Verweis auf die Vorrangigkeit von öffentlichen Lasten und Abgabeverpflichtungen, Peus, S. 123 f. und ebenso nicht aus einem Verweis auf die mangelnde Eintragung im Grundbuch, Couzinet, DÖV 2008, 62 (65). 483  Alff, Rpfleger 1993, 361 (361). 484  So schon ausdrücklich zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Betrachtung der Eigentumsverhältnisse unter B. I., II.; überholt hingegen Drischler, Rpfleger 1991, 234 (234) [Zugang der Baulasterklärung]. 485  Um Unzulänglichkeiten der Bauaufsichtsbehörde auszumerzen, kann in seltenen Konstellationen der Rechtsgedanke des § 878 BGB herangezogen werden; a. A. Dehner, B § 30 S. 57. Die Bauaufsichtsbehörde sei im Übrigen bei Verzögerungen unter Umständen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt, Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 28. 486  Szenario 1: Erst Baulastbestellung am Grundstück, dann Entstehung eines Erbbaurechts; Szenario 2: Erst Erbbaurechtbestellung, dann Entstehung einer Baulast am Erbbaugrundstück. 478  Statt

86

D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

c) Zeitliche Reihenfolge: Baulast – Erbbaurecht Wird zunächst eine Baulast am Grundstück eingetragen und erst später ein Erbbaurecht bestellt, ist der Erbbauberechtigte nicht nachträglich aufgrund eines Zustimmungserfordernisses zu beteiligen. Für diesen Fall besteht kein Bedürfnis an einer Beteiligung zum Schutz des Erbbauberechtigten. Dem Erbbauberechtigten steht es frei, ein mit einer bestimmten Baulast belastetes Grundstück nicht zum Objekt der eigenen Wahl zu machen.487 d) Zeitliche Reihenfolge: Erbbaurecht – Baulast Anders sieht dies aus, wenn zuerst das Erbbaurecht entsteht und anschließend eine Baulast am Erbbaugrundstück bestellt wird. Je nach Art der Baulast könne der Erbbauberechtigte in seinem Recht, das Grundstück baulich zu nutzen,488 erheblich durch die Baulast beeinträchtigt sein.489 Dabei drängt sich die Frage auf, ob und wenn, inwieweit der Erbbauberechtigte bei der Bestellung der Baulast am Erbbaugrundstück in diesem zeitlichen Szenario zu beteiligen ist. Denn ebenso wenig wie die bloße Existenz des Erbbaurechts das Grundstück als Belastungsgegenstand ausschließt, begründet sie zivilrechtlich eine Verfügungsbeschränkung. Im Folgenden wird deshalb untersucht, welche Rechtsgrundlage für ein Beteiligungserfordernis heranzuziehen ist. aa) Ausdrückliches Beteiligungserfordernis aus den Baulastvorschriften Ein ausdrückliches Beteiligungserfordernis zugunsten des Erbbauberechtigten trifft von den zu vergleichenden Landesgesetzgebungen nur der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber in § 85 Abs. 1 S. 2 BauO NRW. Bei näherer Betrachtung besteht jedoch Uneinigkeit darüber, ob die Regelung eine Erklärung (im Sinne einer Zustimmung) des Erbbauberechtigten zur Belastung des Grundstücks490 oder eine Erklärung des Erbbauberechtigten zur – landesrechtlich vom zivilrechtlichen Verständnis abweichenden – Be487  Welche Rechtsfolgen den Erbbauberechtigten treffen, soll in diesem Abschnitt zunächst außer Betracht bleiben. Zu den unterschiedlichen Ansätzen unter D. III. 1. f). 488  Dazu bereits unter D. I. 489  Am Beispiel der Abstandsbaulast Kern, BauR 9 (1978), 113 (114). 490  So Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp, § 83 Rn. 29, der ausdrücklich auf die Baulast am Grundstückseigentum abstellt; unklar Wenzel, in: Gädtke u. a., § 85 Rn. 1, 42 unter Verweis auf divergierende Rechtsprechung des OVG Münster [zum Belastungsgegenstand Erbbaurecht] und OVG Lüneburg [(ausschließlicher) Belastungsgegenstand Grundstück unter Zustimmung des Erbbauberechtigten].



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht87

lastung des Erbbaurechts und Grundstücks als einheitlicher Belastungsgegenstand491 anordnet. Der Wortlaut des § 85 Abs. 1 S. 2 BauO NRW, wonach „auch“ die Erklärung des Erbbauberechtigten erforderlich ist, kann für beide Seiten (wenig) fruchtbar gemacht werden. Auch wenn die Begründung des Gesetzentwurfs zur Einführung der Regelung (erstmals in § 83 Abs. 1 S. 2 BauO NRW 1995492) Zweifel nicht vollends aus dem Weg räumen kann, legt ihre Formulierung, die „Baulasterklärung nur gemeinsam“ abgeben zu können,493 die erstgenannte Auslegung nahe.494 Insbesondere wird sich ein Gesetzgeber nicht mit einer intendierten „Klarstellung“495 begnügen, wenn er mit der Regelung von fundamentalen Prinzipien des Sachenrechts landesrechtlich abweichen wollte. Eine Übertragung dieser Regelung auf andere Bundesländer, die zur Beteiligung des Erbbauberechtigten schweigen, scheidet vor dem Hintergrund des Bundesstaatsprinzips aus Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG496 aus, da die Bundesländer lediglich gleichberechtigt nebeneinander stünden und auch die Zugehörigkeit zum selben Bundesgeflechte dies nicht überwinde.497 Die hamburgische Regelung in § 79 Abs. 1 S. 1 HBauO statuiert die Zustimmungsvoraussetzung nur für den (umgekehrten) Fall der Belastung des Erbbaurechts. Die ausdrückliche Beschränkung auf diese (umgekehrte) Konstellation lässt keinen Raum für eine Diskussion um eine analoge Anwendung – innerhalb des hamburgischen Landesrechts – auf die hiesige Konstellation (Belastung des Erbbaugrundstücks).

491  So

(703).

Dehner, B § 30 S. 61 f.; dagegen wohl OVG Münster BauR 19 (1988), 702

492  Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 7.3.1995 (GVBl. S. 218 [242]). 493  Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung – 11. Wahlperiode, LT-Drucksache 11/7153, S. 200; unklar dazu Wenzel, in: Gädtke u. a., § 85 Rn. 1, wonach der Gesetzgeber mit der Regelung die Rechtsprechung aus OVG Münster BauR 19 (1988), 702 berücksichtige. 494  Die Rechtsprechung des OVG Münster NJW 1996, 1362 (1363) zu § 78 Abs. 1 BauO NRW 1984 (Norm abgedruckt in Dehner, LBO-Synopse zu § 30 „Baulast II“ [Neuere Gesetzesfassung]) kann ebenfalls als Tendenz in diese Richtung hinzugezogen werden, obgleich das alte Recht keine ausdrückliche Regelung zur Beteiligung vorsah. 495  Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung – 11. Wahlperiode, LT-Drucksache 11/7153, S. 200. 496  Dazu Bauer, in: Dreier, GG, Art. 20 (Bundesstaat) Rn. 22 ff.; Grzeszick, in: Dürig u. a., GG, Art. 20 unter II. Rn. 253 ff.; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 55 ff. 497  Schmidt, VerwArch. 97 (2006), 139 (160).

88

D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

bb) Beteiligungserfordernis auf Grundlage des Rechtsgedankens aus § 876 BGB Zopfs statuiert, dass bei der Baulastbestellung „Rechte Dritter zu beachten sind (§ 876 BGB)“.498 Die Überlegung, aus § 876 BGB ein Zustimmungs­ erfordernis zugunsten des Erbbauberechtigten zu konstruieren, verdient eine inhaltliche Auseinandersetzung. Aus mehreren Gründen trägt sie im Ergebnis jedoch nicht: Erstens führt die Bestellung der öffentlich-rechtlichen Baulast, wie auch die Bestellung eines privaten dinglichen Rechts, nicht zur „Aufhebung“ des Eigentums.499 Darüber hinaus kann in der Konstellation der „Baulast am Erbbaugrundstück“ der Anknüpfungspunkt für das „Recht an einem Grundstück“ nur das (Erbbau-)Grundstückseigentum sein. Das Recht an einem Grundstück im Sinne des § 876 BGB erfasse jedes Grundstücksrecht im Sinne des § 875 Abs. 1 BGB.500 Von dem Verständnis „Grundstücksrecht“ hingegen ausgenommen sei das Eigentum als solches.501 Eine Anwendung von § 876 BGB ist unter Berücksichtigung des zivilrechtlichen Verständnisses in diesem Zusammenhang abzulehnen. cc) Historisches Beteiligungserfordernis Nicht von der Hand zu weisen sind historische Beispiele für Beteiligungserfordernisse im Zusammenhang mit der Baulast am (Erbbau-)Grundstück. Das badische Ortsstraßengesetz (BadOStrG) von 1908502 habe erstmals503 die Kollisionslage von Baulasten zu zeitlich früher entstandenen privaten Rechten Dritter aufgegriffen und in § 27 Nr. 3 BadOStrG504 eine Benachrichtigungspflicht gegenüber denjenigen, die Inhaber eingetragener Rechte im Grundbuch waren, etabliert.505 S. 50 ohne dogmatische Auseinandersetzung. werden könnte, dass es eine Teilaufhebung des Eigentumsrechts (Aufhebung des Baurechts) darstellt, wobei auch dort der Wortsinn „Aufhebung“ an seine Grenzen stößt, da in rechtlicher Hinsicht lediglich eine Belastung vorliegt. 500  Statt vieler Huhn, in: Prütting u. a., BGB, § 876 Rn. 2. 501  Huhn, in: Prütting u. a., BGB, § 875 Rn. 2. 502  GVBl. Großherzogtum Baden 1908, S. 605, digitalisiert abrufbar unter https:// digital.blb-karlsruhe.de/blbihd/periodical/pageview/879160, Stand: 13.9.2020. 503  Schwarz, Baulasten, Rn. 267. 504  „Soll durch Übernahme einer solchen Baulast die zulässige Überbauung eines Grundstücks nach Fläche und Höhe zu Gunsten eines Nachbars verringert werden, so sind diejenigen, für welche Rechte im Grundbuch eingetragen sind, von dem Vorhaben zu benachrichtigen, soweit sie oder ihr Bevollmächtigter einen bekannten Wohnsitz im Deutschen Reiche haben. Die Eintragung der Baulast soll nicht vor Ablauf von zwei Wochen nach der Zustellung der Nachricht an die Drittberechtigten erfolgen“, abgedruckt in Schwarz, Baulasten, Rn. 384. 498  Zopfs,

499  Argumentiert



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht89

Die erste Zustimmungsregelung sei in Art. 99 Abs. 4 der württembergischen Bauordnung (WürttBauO)506 von 1910507 getroffen worden.508 Dies zeigt zwar, dass einigen Gesetzgebern bereits früh der Konflikt mit privaten Rechten Dritter bewusst war. Dogmatische Schlüsse zur Bewertung der heutigen Rechtslage in den Landesbauordnungen lassen sich daraus jedoch nicht ziehen. Die Musterbauordnung hat eindeutig von diesen vergangenen Regelungstechniken Abstand genommen. Denn die MBO 1960 schwieg – trotz anders lautender Regelungen der Vorbildvorschriften – gänzlich zum Verhältnis privater Rechte. Insbesondere hat die (auslegungsbedürftige) Formulierung „unbeschadet der Rechte Dritter“, die Einige als Rechtsgrundlage für eine Beteiligung fruchtbar machen wollen,509 erst nachträglich ihren Weg in die Musterbauordnung510 und in die Landesvorschriften511 gefunden. dd) Beteiligungserfordernis aus der sog. Unbeschadetheitsklausel Einige Stimmen in der Literatur begründen ein Beteiligungs-, konkreter Zustimmungserfordernis dogmatisch mit der (landes-)gesetzgeberischen Entscheidung, dass die Baulast „unbeschadet der Rechte Dritter“512 wirksam 505  Eine ähnliche Regelung sah § 6 eines preußischen Gesetzentwurfes von 1917 für die Baulastvorschriften vor, dazu näher Schwarz, Baulasten, Rn. 269; abgedruckt in Schwarz, Baulasten, Rn. 387. 506  Abgedruckt in Schwarz, Baulasten, Rn. 385. 507  RegBl. Königreich Württemberg 1910, S. 333. 508  Pott, S. 98; Schwarz, Baulasten, Rn. 268. Eine vergleichbare Regelung sahen § 246 Abs. 2 des Initiativentwurfes von 1955 (abgedruckt in Schwarz, Baulasten, Rn. 391) und § 237 Abs. 3 des Kommissionsentwurfes von 1956 (abgedruckt in Schwarz, Baulasten, Rn. 392) vor; dazu Pott, S. 98; Schwarz, Baulasten, Rn. 270. Zur Diskussion um die damals gescheiterte Einführung eines Zustimmungserfordernisses für Realgläubiger instruktiv Pott, S.  99 ff. 509  Dazu im folgenden Abschnitt unter dd) (1). 510  Während § 107 MBO 1960 noch keine Regelung enthielt, wurde sie in § 79 Abs. 1 MBO 1981 integriert. 511  So fand sich beispielsweise zunächst keine Regelung in § 99 BauO NRW 1960 und § 109 HBO 1974; später aber in § 78 Abs. 1 BauO NRW 1984 und § 81 Abs. 1 HBO 1993. 512  § 85 Abs. 1 S. 3 BauO NRW; § 84 Abs. 1 S. 3 BbgBO; § 79 Abs. 1 S. 2 HBauO; § 85 Abs. 1 S. 2 HBO. Keine derartige Regelung findet sich in der niedersächsischen Baulast- und Baugenehmigungsvorschrift. Während diese Klausel mittlerweile in die Baulastregelungen von der Musterbauordnungskommission implementiert wurde, war sie in § 107 MBO 1960 noch nicht vorgesehen, Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 74. Integriert wurde die Unbeschadetheitsklausel aber bereits 1960 für die Baugenehmigung in § 93 Abs. 5 MBO 1960 (abgedruckt in: Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundeministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 65) mit der Anmerkung, dass der Nachbar für die Verfolgung seiner Ansprüche auf den or-

90

D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

eingetragen werden kann (sog. Unbeschadetheitsklausel513). Rechte Dritter in diesem Sinne seien die im Grundbuch eingetragenen Rechte.514 Der Regelungsinhalt der Klausel ist jedoch umstritten und führt zu kontradiktorischen Ergebnissen bei der Frage des Zustimmungserfordernisses.515 (1) E  xtensive Auslegung: Privaten Rechten nicht schaden – Zustimmungserfordernis zugunsten betroffener Inhaber privater Rechte Der auslegungsbedürftige516 Wortlaut „unbeschadet der Rechte Dritter“ lässt einerseits ein weites Verständnis zu. Hiernach dürfe die Bestellung der Baulast den bestehenden privaten Rechten „nicht schaden“, d. h. nicht in diese eingreifen, sofern der betroffene Berechtigte seine Zustimmung nicht erteilt habe. Dementsprechend bestehe ein grundsätzlicher517 Vorrang der privaten Rechte gegenüber der späteren öffentlich-rechtlichen Baulast.518 Die Behörde dürfe nicht nur, sondern müsse die Eintragung ohne Zustimmung unterlassen und den Antrag aus diesem Grund ablehnen.519 Klarstellend hervorzuheben ist, dass hiernach aus der Unbeschadetheitsklausel kein pauschaler Zustimmungsvorbehalt konstruiert wird.520 Dafür gebe es auch keinen vernünftigen Grund, da die Klausel nicht der Wahrung öffentlicher Interessen diene, sondern lediglich ein Mindestmaß an Schutz von Rechten Dritter gewähre.521 dentlichen Rechtsweg verwiesen sei. Musterbau, Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 158. 513  Bezeichnung nach Couzinet, DÖV 2008, 62 (64). 514  Schürmann, in: Notar und Rechtsgestaltung, S. 81 (97); Schwarz, Baulasten, Rn. 288; weiteres Verständnis Krawietz, DVBl. 1973, 605 (615) [auch obligatorische Rechte], Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 19. 515  Kritisch zur Unbeschadetheitsklausel Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp, § 83 Rn. 32 [„unklar“]; Schmitz-Vornmoor, RNotZ 2007, 121 (130) [Formulierung „vermeiden“]. 516  Dehner beschreibt die Formulierung als „mysteriös“, Dehner, B § 30 S. 59. 517  Ausnahme: Nicht betroffene Rechte Dritter. 518  Alff, Rpfleger 1993, 361 (362); ebenso Peus, S. 125, der den Vorrang jedoch aus dem Prioritätsprinzip ableitet; s. a. Dehner, B § 30 S. 59, der die Unbeschadetheitsklausel ebenfalls so interpretiert, dass die vor Baulastbestellung entstandenen Rechte „nicht beeinträchtigt werden sollen“. Eine allgemeingültige Antwort zur Zustimmungsfrage adressiert er nicht. 519  Alff, Rpfleger 1993, 361 (363); Schwarz, Baulasten, Rn. 296. 520  Denn ein Vorbehalt erwächst nur zugunsten Betroffener. 521  Zutreffend Schwarz, Baulasten, Rn. 294 f., unter Bezugnahme von § 246 Abs. 2 des Initiativentwurfes von 1955 (abgedruckt in Schwarz, Baulasten, Rn. 391) und § 237 Abs. 3 des Kommissionsentwurfes aus 1956 (abgedruckt in Schwarz, Baulasten, Rn. 392). Eine Baulast könne auch gegen den Willen und ohne Zustimmung ei-



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht91

In der Konsequenz wird nach dieser Ansicht zwar kein allgemeingültiger Vorbehalt mit der Unbeschadetheitsklausel in den Baulastvorschriften geschaffen, jedoch die Zustimmung aller dinglich Berechtigten benötigt, sofern diese betroffen sind.522 Dies mag zum Schutz des Sicherungsinteresses dinglich Berechtigter wirtschaftlich sinnvoll sein.523 Rechtlich kostet ein derartiger Ansatz aber die Effektivität des Sicherungsmittels und überschreitet die Grenze des Zumutbaren für die Bauaufsichtsbehörde, weshalb ein Zustimmungserfordernis für alle betroffenen dinglich Berechtigten aus der Unbeschadetheitsklausel jedenfalls zu weit führt.524 (2) Restriktive Auslegung: Unabhängig von privaten Rechten – Keine Beteiligung von Inhabern privater Rechte Der Wortlaut „unbeschadet der Rechte Dritter“ gleicht der Regelung, die selbige Landesgesetzgeber in der Vorschrift der Landesbauordnung zur Baugenehmigung525 getroffen haben. Im Rahmen der Baugenehmigungsvorschriften entbinde sie die Behörde, sich mit zivilrechtlichen Fragen auseinandersetzen zu müssen.526 Dazu zähle insbesondere die Prüfung, ob der Bauherr527 für die genehmigte Nutzung die zivilrechtliche Befugnis inne habe,528 nes Grundbuchberechtigten eingetragen werden, sofern Inhalt, Art und Wirkung der Baulast im konkreten Fall die Rechtsposition nicht beeinträchtige, Schwarz, Baulasten, Rn. 295. 522  Alff, Rpfleger 1993, 361 (362); Drischler, Rpfleger 1991, 234 (234); Lohre, NJW 1987, 877 (880); dazu auch Schwarz, Baulasten, Rn. 294, 268 ff., der insbesondere unter Verweis auf überholte Vorschriften aus Art. 99 Abs. 4 WürttBauO, § 6 PrE 1917, § 246 Abs. 2 Initiativentwurf 1955, § 237 Abs. 3 Kommissionsentwurf 1956 postuliert, dass die Zustimmung nur erforderlich ist bei einer konkreten, tatsächlichen und nennenswerten Beeinträchtigung; differenzierter Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 34 [Einverständnis der Inhaber von betroffenen Nutzungsrechten erforderlich, nicht hingegen von Verwertungsrechtsinhabern]; so auch Baumanns, Rn. 377; zustimmend Wuschek, InsbürO 2018, 344 (346). 523  David, S. 96. 524  Im Ergebnis so auch David, S. 98; Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 34. 525  § 74 Abs. 4 BauO NRW; § 74 Abs. 5 HBO; § 72 Abs. 5 BbgBO; § 72 Abs. 4 HBauO. Lediglich § 70 NBauO trifft keine derartige Regelung, weil es inhaltlich eine Selbstverständlichkeit darstelle, Burzynska/Mann, in: Große-Suchsdorf, § 70 Rn. 152. 526  Statt vieler Hüwelmeier, in: BeckOK BauordnungsR NRW, BauO NRW, § 74 Rn. 112. 527  In § 54 Abs. 1 S. 1 HBauO legaldefiniert als eine Person, die auf eigene Verantwortung eine bauliche Anlage vorbereitet oder ausführt oder vorbereiten oder ausführen lässt. 528  Lüttgau, in: BeckOK BauordnungsR NRW, BauO NRW, § 70 Rn. 76. Zur Ermittlung des Sachbescheidungsinteresses müsse aber geprüft werden, ob keine offensichtlichen privatrechtlichen Gründe gegen die genehmigte Nutzung sprechen, Lütt-

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

d. h. auch von der erlangten öffentlich-rechtlichen Erlaubnis Gebrauch machen dürfe.529 Die Norm stelle darüber hinaus klar, dass die öffentlichrechtliche Genehmigung keine zivilrechtliche Befugnis erzeuge.530 Private Rechte Dritter blieben von der Baugenehmigung grundsätzlich unberührt und müssten u. U. vor den ordentlichen Gerichten verfolgt werden.531 Die Baugenehmigungsbehörde könne deshalb auch einem Nichteigentümer die Baugenehmigung erteilen; denn der Anspruch auf Erteilung setze kein privates Recht am Grundstück, sondern nur eine rein tatsächliche Position voraus.532 Dass die Behörde dies gleichwohl nicht immer müsse, zeigten Regelungen wie § 70 Abs. 3 S. 3 BauO NRW533.534 Hiernach liegt es im Ermessen der Baugenehmigungsbehörde, für Bauvorhaben auf fremden Grundstücken die Zustimmung des Grundstückseigentümers zu dem Vorhaben einzufordern. In systematischer Hinsicht kann aus diesem Normenzusammenspiel jedoch kein allgemeiner Rechtsgedanke gezogen werden, wonach die Baugenehmigungsbehörde grundsätzlich privatrechtliche Verhältnisse zwar prüfen darf535 aber nicht muss.536 Denn Regelungen wie § 70 Abs. 3 S. 3 BauO NRW seien als Ausnahmeermächtigungen (zur Prüfung der Eigentumsverhältnisse) anzusehen,537 weshalb die Behörde im Grundsatz den Antrag nicht aus zivilrechtlichen Gründen ablehnen kann. Dieses restriktive Verständnis transplantieren Stimmen in der Literatur538 in die Baulastvorschriften und postulieren, dass die Bauaufsichtsbehörde die gau, in: BeckOK BauordnungsR NRW, BauO NRW, § 70 Rn. 78; zur dogmatischen Betrachtung der Rechtsfigur des Sachbescheidungsinteresses Wittreck, BayVBl. 2004, 193 (194 f.). 529  OVG Münster BauR 50 (2019), 1296 (1297). 530  BVerwG NVwZ 1998, 954 (955); OLG Koblenz NJW-RR 2002, 1171 (1171). 531  Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung, 4. Wahlperiode – LT-Drucksache 4/327, S. 125. Die Verfolgung müsse „ungeachtet der öffentlichrechtlichen Rechtslage“ möglich sein, Couzinet, DÖV 2008, 62 (64); Hervorhebung im Original. Treffender erscheint die Formulierung, dass die privaten Rechte ungeachtet der öffentlich-rechtlichen Rechtslage Bestand haben. 532  Grotefels, in: Hoppe u. a., § 16 Rn. 61; Hüwelmeier, in: BeckOK BauordnungsR NRW, BauO NRW, § 74 Rn. 112. 533  In anderen Landesvorschriften: § 68 Abs. 4 BbgBO; § 69 Abs. 5 S. 3 HBO. Die HBauO trifft keine derartige Regelung. 534  Hüwelmeier, in: BeckOK BauordnungsR NRW, BauO NRW, § 74 Rn. 112. 535  Und dementsprechend aus diesem Grund die Genehmigung verweigern darf. 536  Vgl. dazu auch OLG Koblenz NVwZ-RR 2017, 19 (Leitsatz 2, Rn. 36). 537  Zutreffend Hornmann, § 74 Rn. 75 f.; Lüttgau, in: BeckOK BauordnungsR NRW, BauO NRW, § 70 Rn. 77 [„Ermächtigung“]. 538  David, S. 98; Hahn, in: Boeddinghaus u.  a., 62. Aktualisierung (Dezember 2021), BauO NRW, § 85 Rn. 19; Müller, BWVBl. 1972, 17 (20 f.); Wenzel, in: Gädtke



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht93

Baulasteintragung nicht aus dem Grund unterlassen darf, weil Rechte Dritter von der Baulast betroffen seien. Für eine derartige Auslegung spreche der damit einhergehende Beschleunigungseffekt der Bestellung.539 Unterstellt, das Erbbaurecht ist ein Recht im Sinne der Unbeschadetheitsklausel und die Landesbauordnung sieht keine Beteiligung des Rechtsinhabers vor, darf die Behörde hiernach einen Baulastantrag nicht ablehnen, auch wenn sie den Ausübungsbereich540 des Erbbaurechts durch die Baulast betroffen sieht. Die nordrhein-westfälische Regelung des § 85 Abs. 1 S. 2 BauO NRW muss hiernach – das Gesagte zugrunde gelegt – als Ausnahmevorschrift zur Unbeschadetheitsklausel verstanden werden. Wenngleich die Baugenehmigung als sachbezogener Verwaltungsakt mit Doppelwirkung541 ihrem Rechtskonstrukt nach als Vergleichsmaßstab für die Baulast fungieren kann, sehen einige Stimmen in der Literatur gleichwohl wesentliche Unterschiede im Hinblick auf die Interaktion mit privaten Rechten542 und melden deshalb Zweifel an einer derartigen einheitlichen Auslegung an.543 Der Bauherr erhalte einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der Bau­ genehmigung,544 wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Entscheidungsinhalt sei nicht die Frage, ob ein bestimmter Bauherr eine Baugenehmigung erlangen könne, sondern, ob die in der vorgesehenen Weise und für den vorgesehenen Zweck beantragte Bebauung zulässig sei.545 Dadurch, dass die Baugenehmigung „keine privatrechtsgestaltende Wirkung“546 habe,547 sorge erst die unmittelbare Ausführung des Vorhabens durch den Bauherrn für eine Beeinträchtigung der privaten Rechte.548 Deshalb stelle sich die Frage der Vereinbarkeit des Vorhabens mit privaten u. a., § 85 Rn. 45; Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 19; im Ergebnis auch Ziegler, Städtebau und Recht 1985, 204/2, S. 16; wohl auch Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (486); ebenso anerkennend, wenngleich kritisch Baumanns, Rn. 377. 539  Berghäuser/Berg, DÖV 2002, 512 (515 f.); Couzinet, DÖV 2008, 62 (64). 540  Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 18, 47. 541  Burzynska/Mann, in: Große-Suchsdorf, § 70 Rn. 23; zu einzelnen Ausgestaltungen der Rechtsnatur der Baugenehmigung umfassend Burzynska/Mann, in: GroßeSuchsdorf, § 70 Rn. 5 ff. 542  Ebenso Schwarz, Baulasten, Rn. 290. 543  Eindeutiger, wenn auch einseitiger Schwarz, wonach der „strukturelle[r] Unterschied“ ein einheitliches Verständnis „verbietet“, Schwarz, Baulasten, Rn. 290; ebenso Schürmann, in: Notar und Rechtsgestaltung, S. 81 (97). 544  Burzynska/Mann, in: Große-Suchsdorf, § 70 Rn. 16. 545  OLG Koblenz NJW-RR 2002, 1171 (1171). 546  Grotefels, in: Hoppe u. a., § 16 Rn. 61. 547  BVerwG NJW 1997, 1865 (1865). 548  Umfassende Würdigung in OLG Koblenz NJW-RR 2002, 1171 (1171 f.).

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Rechten nicht.549 Von Seiten der Baugenehmigungsbehörde werde lediglich die öffentlich-rechtliche Freigabe des Bauens verfügt.550 Im Gegensatz dazu führe die Baulast zur unmittelbaren Beschränkung von Befugnissen.551 Darüber hinaus müsse sich die Bauaufsichtsbehörde bereits für eine wirksame Bestellung der Baulast mit der umfassendsten aller zivilrechtlichen Rechtspositionen auseinandersetzen.552 Sie habe durch Einsichtnahme in das Grundbuch sicherzustellen, dass der Erklärende im Zeitpunkt der Baulasteintragung (formell) Grundstückseigentümer sei.553 (3) Stellungnahme Nicht abzustreiten ist, dass die behördliche Entscheidung über eine Baulast nicht frei von der (grundbuchrechtlichen) Rechtsposition des Baulastverpflichteten getroffen werden kann,554 während das Gesetz die Behörde im Baugenehmigungsverfahren von der Beachtung der Eigentumslage grundsätzlich „freistellt“555. Im Gegensatz zum Baugenehmigungsverfahren setzt der Gesetzgeber die Baulast gerade in Abhängigkeit zu einer dinglichen Rechtsposition, dem Grundstückseigentum, und eröffnet so die Berücksichtigung sachenrechtlicher Wertungen. Darin jedoch einen dogmatisch gewichtigen Unterschied bei der Auslegung der Unbeschadetheitsklausel zu sehen, ist überzeichnend und verkennt, dass die Klausel die allgemeine Behandlung der Rechte Dritter betrachtet. Implementiert der Gesetzgeber innerhalb eines Gesetzes eine bekannte Formulierung in eine Vorschrift mit vergleichbarem Sachzusammenhang556, muss der Rechtsanwender eine einheitliche Nomenklatur („unabhängig von privaten Rechten“557) zugrunde legen. So sprechen Vertreter des Bundeslan549  Schürmann, in: Notar und Rechtsgestaltung, S. 81 (97); Schwarz, Baulasten, Rn. 290. 550  BVerwG NVwZ 1989, 1163 (1165). 551  Alff, Rpfleger 1993, 361 (362). 552  VGH Mannheim NJW 1993, 678 (678) [im Gegensatz zur Baugenehmigungsbehörde habe die Bauaufsichtsbehörde die zivilrechtliche Eigentumslage zwingend zu berücksichtigen]; ähnlich auch Krawietz, DVBl. 1973, 605 (614) [der Gesetzgeber baue eine „ganz spezifische Verbindung“ zwischen den öffentlichen Interessen und den Interessen des Grundstückseigentümers auf]. 553  Zutreffend Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 36; Oberthür, § 79 Rn. 21. 554  Ähnlich auch Serong, BauR 35 (2004), 433 (443). 555  VGH Mannheim NJW 1993, 678. 556  Auf der einen Seite die öffentlich-rechtliche Freigabe des Bauens oder Nutzens ohne privatrechtsgestaltende Wirkung; auf der anderen Seite die öffentlich-rechtliche Beschränkung des Bauens oder Nutzens ohne privatrechtsgestaltende Wirkung. 557  Dazu unter D. III. 1. d) dd) (3).



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht95

des Bremen im Zusammenhang mit der Auslegung „unbeschadet der Rechte Dritter“ von „einem für das gesamte558 Bauordnungsrecht maßgeblichen Grundsatz“.559 Darüber hinaus ist die Klausel auch als Klarstellung anzusehen, dass aus der Baulast keine zivilrechtliche Befugnis für den Begünstigten resultiert.560 Aus ihr erwächst kein Beteiligungserfordernis für den Erbbauberechtigten. ee) Abschließende Bewertung (1) B  eachtung von Verfügungsbeschränkungen und sonstigen Wertungen – kein Widerspruch Vor dem Hintergrund dieses vorzugswürdigen Verständnisses baut sich ein (vermeintlicher)561 Widerspruch auf: Wenn doch die Baulast unbeschadet, d. h. nach vorzugswürdiger Auslegung unabhängig von privaten Rechten einzutragen ist, (warum) darf die Rechtsprechung gleichwohl Verfügungsbeschränkungen und sonstige zivilrechtliche Wertungen, wie solche zugunsten von Vormerkungsberechtigten562 und Nacherben563, berücksichtigen?

558  Hervorhebung 559  Mitteilung

S. 35.

durch die Verfasserin dieser Arbeit. des bremischen Senats, 9. Wahlperiode – BS-Drucksache 9/945,

560  Eine derartige Klarstellung ist für den Baulasterklärenden aus der Unbeschadetheitsklausel nicht zu ziehen, da der Gesetzeswortlaut des Abs. 1 der Baulastvorschriften bereits ausdrücklich auf den (formellen) Grundstückseigentümer abstellt. 561  Alff, Rpfleger 1993, 361 (362) [Kein Widerspruch]. 562  §§ 883  ff. BGB. Die Vormerkung stelle keine Verfügungsbeschränkung dar, Berger, in: Jauernig, BGB, § 883 Rn. 13; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 883 Rn. 49. Zur (analogen) Anwendbarkeit des § 883 Abs. 2 S. 1 BGB auf die Baulast VGH Mannheim NJW 1993, 678; VGH Mannheim NVwZ-RR 1994, 473; OVG Bautzen NVwZ-RR 1995, 251, wobei die Rechtsprechung im Ergebnis die Nichtigkeit der Baulast statt der (konsequenten) relativen Unwirksamkeit annimmt und so die Rechtsfolge im Rahmen einer analogen Anwendung modifiziert. Diese dogmatische Unsauberkeit scheint einer Abwägung strikter Rechtsdogmatik zugunsten einer Berücksichtigung öffentlich-rechtlicher Besonderheiten geschuldet zu sein; kritisch zur Anwendung und Rechtsprechung Couzinet, DÖV 2008, 62 (68) [§ 883 Abs. 2 S. 1 BGB analog, jedoch absolute Unwirksamkeit]; Dehner, B § 30 S. 58, 60 [relative Unwirksamkeit verzichtsbegründend]; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 883 Rn. 53; a. A. Berghäuser/Berg, DÖV 2002, 512 (515 f) [§ 883 Abs. 2 BGB weder direkt noch analog]. 563  §§ 2100 ff. BGB. Zur Verfügungsbeschränkung des § 2113 BGB VGH Mannheim NJW 1990, 268; VG Schleswig NVwZ 1985, 782 (783); Dehner, B § 30 S. 62.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Für Berghäuser/Berg verbietet dies der „Grundsatz der strukturellen Trennung zwischen dem öffentlichen und dem privaten Recht“.564 Unabhängig von der Tatsache, dass dieser „Grundsatz“ keinerlei normative Anknüpfung erfährt, muss der strenge Dualismus565 dem heute überzeugenden Verständnis von sich „wechselseitig stützende[n] und ergänzende[n]“566 (Teil-)Rechtsordnungen567 weichen. Die behördliche Pflicht, eine umfassende Beurteilung der zivilrechtlichen Eigentumslage vorzunehmen,568 eröffnet die Verbindung569 zum Zivilrecht in Gestalt eines Auffangverhältnisses570. Damit erfordere die Baulast ein „Zusammenspiel von Zivilrecht und Öffentlichem Recht“571. Sei bereits bei Baulastentstehung auf die Verfügungsbefugnis abzustellen, so müssten auch die relativen oder absoluten Beschränkungen derselben für die Entstehung und den Fortbestand der Baulast Beachtung finden.572 Rechtstechnisch muss daraus gefolgert werden, dass die gesetzgeberische Entscheidung zur Unbeschadetheitsklausel zugunsten der Einheit der Rechtsordnung573 durch zivilrechtliche Wertungen überlagert574 werden kann.

564  Berghäuser/Berg, DÖV 2002, 512 (516). Dieses starre Verständnis kann nur als Relikt vergangener Zeit angesehen werden; dazu instruktiv Landwehr, in: Schmidt, S.  30 (56 f.). 565  Zur historischen Konkurrenz und Dichotomie von „Privatrecht und öffentlichem Recht“, Mohnhaupt, Rechtsgeschichte Rg 19 (2011), 239 ff.; siehe auch Landwehr, in: Schmidt, S. 30 (41 ff.). 566  Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, S. 7 (8). 567  Dazu auch bereits Fn. 153 f. 568  Im Ergebnis auch Alff, Rpfleger 1993, 361 (362). Deshalb sei auch die „Kon­ trolle der Verfügungsbefugnis“ unausweichlich, VGH Mannheim NJW 1993, 678. Dadurch, dass die Vormerkung aber gerade keine Verfügungsbeschränkung ist (siehe Fn. 562), zeigt das Beispiel des Vormerkungsberechtigten, dass sich die Prüfung nicht nur auf Verfügungsbeschränkungen begrenzt, sondern allgemeine zivilrechtliche Wertungen berücksichtigt werden können. 569  Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, S. 7 (10). 570  Schmidt-Aßmann, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann, S. 7 (12) [im engeren Sinne]. 571  VG Schleswig NVwZ 1985, 782 (783). 572  VGH Mannheim NJW 1990, 268 (269); VGH Mannheim NJW 1993, 678 (678). 573  Die „Gleichförmigkeit der Entscheidungen“ (Engisch, S. 8) in einem geschlossenen System Engisch, S. 1 ff.; „ein dialektischer Prozeß [sic]“, Schmidt, in: Schmidt, S. 9 (28); konkret zum Nachbarrecht Schwabe, in: Schmidt, S. 99 (99) [Rechtsteilgebiete dürften „keine einander widersprechenden Lösungen“ hervorrufen]. Zur rechtstheoretischen Herleitung des Prinzips der Einheit der Rechtsordnung Engisch, S.  2 ff.; s. a. Bumke, S. 249. 574  Zur Frage eines Vorrangs bundesrechtlicher Regelungen im Verhältnis zu den Baulastvorschriften überzeugend Couzinet, DÖV 2008, 62 (69) [Art. 31 GG nicht



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht97

(2) T  eleologische Reduktion der Baulastvorschriften zugunsten des Erbbauberechtigten Dieses Verständnis muss auch zugunsten des Erbbauberechtigten fruchtbar gemacht werden, um dem dinglichen Charakter der Baulast als Grundstücksbelastung im Verhältnis zum Erbbauberechtigten gerecht zu werden. Besteht an dem zu belastenden Grundstück ein Erbbaurecht und trifft der Landesgesetzgeber kein ausdrückliches Beteiligungserfordernis zugunsten des Erbbauberechtigten, ist die Baulastvorschrift, wonach der Grundstückseigentümer freiwillig eine das Grundstück betreffende öffentlich-rechtliche Verpflichtung übernehmen kann, teleologisch zu reduzieren575. Der Anwendungsbereich, den der Wortlaut eröffnet, ist zur Wahrung des Rechtsgedankens aus § 10 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG zu verengen576. Die zwingende Vorschrift des § 10 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG, die nur deshalb nicht unmittelbar der Baulast entgegengesetzt werden kann, weil Letztere der Rangordnung des Grundbuchs entzogen ist, aber in ihrer Wirkung (rangfähigen) dinglichen Rechten des Zivilrechts gleichsteht,577 garantiere neben dem Schutz der Gläubiger der am Erbbaurecht bestehenden Belastungen auch den „ungestörte[n] Bestand des Erbbaurechts für seine ganze Dauer“578 respektive den Schutz des Erbbauberechtigten selbst.579 Während Fragen zur Rechtsfolge fehlender Beteiligung an dieser Stelle noch offengelassen werden sollen,580 muss der Sinn und Zweck der Norm im Geflecht von Zivilrecht und öffentlichem Recht dergestalt Berücksichtigung finden, dass der durch eine bevorstehende Baulastbestellung beeinträchtigte tangiert]; a. A. Drischler, Rpfleger 1991, 234 (234) [§§ 883 ff. BGB brächen Baulastvorschriften]. 575  Dazu Larenz, S. 366 [„Rechtsfortbildung als Fortsetzung der Auslegung“; „verschiedene Stufen desselben gedanklichen Verfahrens“], 391, 397; zur Figur des Wertungswiderspruchs als Legitimation für eine teleologische Reduktion Bumke, S. 2, 51 ff. 576  Gedanklich muss der Wortlaut durch „mit Zustimmung des Erbbauberechtigten“ ergänzt werden. Die Frage des Vorrangs der bundesrechtlichen Regelung des § 10 ErbbauRG gegenüber den landesrechtlichen Vorschriften zur Baulast im Hinblick auf Art. 31 GG entsteht somit gar nicht. Denn die Herleitung des Zustimmungserfordernisses erfolgt aus dem Landesrecht, mittelbar gestützt auf die Wertung des § 10 ErbbauRG. 577  Dazu bereits unter B. III. 578  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 10 Rn. 1; Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 94; in den Originalen jeweils teilweise durch Fettdruck hervorgehoben. 579  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 10 Rn. 1; Wicke, in: Grüneberg, ErbbauRG, § 10 Rn. 1; Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 94. 580  Zu den Rechtsfolgen fehlender Beteiligung unter D. III. 1. f).

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Erbbauberechtigte an der Bestellung der Grundstücksbelastung zu beteiligen ist. Dadurch, dass die Bauaufsichtsbehörde die formelle Grundstückseigen­ tümerstellung prüft, ist ihr die Berücksichtigung des grundstücksgleichen Rechts auch zumutbar.581 (3) Relevanz einer verfassungskonformen Auslegung Einige Stimmen in der Literatur kommen zu einem Beteiligungserfordernis Dritter – folglich auch zugunsten des Erbbauberechtigten – durch eine verfassungskonforme Auslegung582: Während Schmitz-Vornmoor für eine verfassungskonforme Auslegung der Unbeschadetheitsklausel plädiert,583 setzen andere Autoren584 an Abs. 1 der Baulastvorschrift an.585 Kennzeichnend für eine verfassungskonforme Auslegung sei, „von der Absicht des Gesetzgebers das Maximum dessen“ bestehen zu lassen, was nach der Verfassung Bestand haben könne.586 581  So VGH Mannheim NJW 1993, 678 (678), der im konkreten Fall über die Kollision mit einer Vormerkung zu entscheiden hatte. Zur Argumentation der Gleichstellung und Möglichkeit der Bauaufsichtsbehörde, das Erbbaurecht zu prüfen, auch Kern, BauR 9 (1978), 113 (116); s. a. Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp, § 83 Rn. 22. 582  Dazu BVerfGE 2, 266 (282); 8, 28 (34); 33, 52 (70). 583  Schmitz-Vornmoor, RNotZ 2007, 121 (130 f.). 584  David, S. 97; Pott, S. 104 ff.; ebenso wohl auch Schöner/Stöber, Rn. 3200. Die Diskussion Davids über eine „Enteignungsproblematik“ (David, S. 97) in Bezug auf den dinglich Berechtigten ist vor dem Hintergrund des heutigen Verständnis einer Enteignung nicht mehr haltbar; dazu instruktiv Papier/Shirvani, in: Dürig u. a., GG, Art. 14 Rn. 629 ff. [historische Entwicklung]; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu u. a., GG, Art. 14 Rn. 71 ff.; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 14 Rn. 109 ff. 585  Für eine verfassungskonforme Auslegung Pott, S. 107 [Zustimmungserfordernis zugunsten aller beeinträchtigten dinglichen Nutzungsberechtigten]; Schöner/Stöber, Rn. 3200 [Zustimmungserfordernis für alle dinglich Berechtigten]. Potts Ausführungen, wonach die Baulast „stets ausschließlich den privaten Interessen“ diene (Pott, S. 106), kann aus heutiger Sicht nicht mehr zugestimmt werden; siehe zum öffent­ lichen Interesse an der Baulast instruktiv Couzinet, DÖV 2008, 62 (63). Richtig ist, dass es privater Interessen als Initiatoren für eine Baulastbestellung bedarf. Kritisch ist auch Potts Begründungszusatz durch einen Vergleich zu § 44 EVwVfG (heutiger § 58 LVwVfG) zu sehen, Pott, S. 107. Dadurch, dass die Baulast heutzutage überwiegend und richtigerweise als Verwaltungsakt (sui generis; dazu unter B. IV. 2. c)) einzuordnen ist, ist eine Anknüpfung an Regelungen zum öffentlich-rechtlichen Vertrag dogmatisch nicht zielführend, weil der Gesetzgeber für Verwaltungsakte ein eigenes Regelungsregime geschaffen hat. Gegen eine verfassungskonforme Auslegung im Ergebnis David, S. 98, wobei er sich dabei jedoch auf die veraltete deklaratorische Wirkung der Eintragung stützt, wonach die Beeinträchtigung schon nicht als Folge staatlichen Handelns einzuordnen sei; s. a. Müller BWVBl. 1972, 17 (20) [Baurecht diene nicht privaten wirtschaftlichen Interessen]. 586  BVerfGE 8, 28 (34) unter Bezugnahme auf BVerfGE 2, 266 (282).



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht99

Verlasse die Methodik jedoch die Grenze des Wortsinns – wie nach hiesiger Überzeugung bei den Vertretern einer verfassungskonformen „Auslegung“ zur Baulast geschehen – stelle sie nicht mehr Auslegung, sondern Rechtsfortbildung dar.587 Dogmatisch erscheint bereits deshalb eine Lösung über eine verfassungskonforme Auslegung missglückt und der Weg über eine teleologische Reduktion zugunsten des beeinträchtigten Erbbauberechtigten vorzugswürdig. Bereits die Berücksichtigung des einfachen Rechts588 führt zu diesem Verständnis. Eines Rückgriffs auf die Verfassung bedarf es für die Begründung der Beteiligung nicht.589 Erst im zweiten Schritt, der AusgestalS. 340, 366. der Baulastvorschriften unter Berücksichtigung des § 10 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG. 589  Eine detaillierte Untersuchung der Interessen sonstiger dinglich Berechtigter soll unter dem Titel dieser Arbeit unterbleiben. Verwiesen sei jedoch auf die Auffassungen zur verfassungskonformen Auslegung im Allgemeinen (Fn. 585); zur Beeinträchtigung von Verwertungsberechtigten darüber hinaus Alff, Rpfleger 1993, 361 (362); jedoch nur mittelbar durch die Baulast, Peus, S. 122, 127; zum Schutz der Verwertungsberechtigten Schürmann, in: Notar und Rechtsgestaltung, S. 81 (97) [vertragliches Verbot der Abgabe einer Baulasterklärung]. In der Forderung eines Zustimmungserfordernisses zugunsten dinglich Berechtigter liegt letztlich das Begehren, eine „Harmonisierung“ (Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp, § 83 Rn. 31 unter Verweis auf § 109a Abs. 1 BauO Saarland a. F., abgedruckt in Lauer, MDR 1988, 915 (917); Steinkamp, MittRhNotK 1998, 117 [120]) der Eintragung in das Baulastenverzeichnis und das Grundbuch zu erreichen. Ein Blick ins Zivilrecht verdeutlicht aber, dass auch dort das Verfügungsrecht des Erbbaugrundstückseigentümers grundsätzlich ebenso umfangreich geschützt wird. Eine Beschränkung durch dingliche Rechte tritt erst dann auf, wenn die Belastung einen bestimmten Rang einnehmen soll. Bei der Baulastbestellung ist der dinglich Berechtigte damit genau wie im Fall einer Belastung mit einem Grundbuchrecht gestellt. Deshalb ist für eine Beurteilung vor allem die umstrittene Durchsetzung der Baulast maßgeblich; dazu auch die rechtsfolgenorientierte Lösung unter D. III. 1. f) cc). Der Vergleich zum Zivilrecht stützt sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach Art. 14 Abs. 1 GG das jeweilige Rechtsinstitut schützt, „so wie es das bürgerliche Recht […] geformt“ habe, BVerfG NJW 1952, 865 (vierter Leitsatz). Bei dem gesamten Thema fällt im Übrigen auf, dass Verfechter einer verfassungskonformen Auslegung zugunsten sonstiger dinglich Berechtigter überzeugende Ausführungen zum Einschätzungsspielraum („der Spielraum […], den das Grundgesetz dem Gesetzgeber lässt“, Bickenbach, S. 133) und zur gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative (Wendung u. a. in BVerfGE 50, 290 [Rn. 110]; 81, 242 [Rn. 65]; 143, 216 [Rn. 71]; zur Prärogative und möglichen Begründungsansätzen auch Bickenbach, S. 128 ff., 133 [knüpfe an „das Verhältnis von Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht“], 226 ff.) vermissen lassen. Im Hinblick auf die sonstigen dinglich Berechtigten sei ein Zusatz erlaubt: Existiert ein Erbbaurecht, an dem die sonstige dingliche Belastung nicht bestellt ist, würden andere dinglich Berechtigte, insbesondere Nutzungsberechtigte durch ein Zustimmungserfordernis zur Baulast besser stehen als in der zeitgleichen Grundbuchsituation. Liegt ihr Recht im Ausübungsbereich des Erbbaurechts, könnten sie ihr Nutzungsrecht am Erbbaugrundstück für die Zeit eines wirksam bestehenden Erbbaurechts nicht gegen den Willen des Erbbauberechtigten durchsetzen. Die Person des Erbbau587  Larenz,

588  Fortbildung

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tung der Beteiligung des Erbbauberechtigten, ist das Gewicht der verfassungsrechtlichen Positionen zu würdigen. Dabei trifft das Interesse des Erbbauberechtigten an der Ausübung seines Rechts, insbesondere des Rechts, zu bauen590 auf das Interesse des Eigentümers an der Verfügung über sein Grundstück. Als subjektive Rechtspositionen genießen beide Seiten den Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG.591 Dass der Grundstückseigentümer das Grundstück trotz des Erbbaurechts mit einer Baulast belasten und dadurch die Rechtsposition592 des Erbbauberechtigten – je nach Art der Baulast – schmälern oder teilweise aufheben kann, ist als eigentumsrelevante Maßnahme zulasten des Erbbauberechtigten über die Baulastvorschriften als Inhalts- und Schrankenbestimmung593 gerechtfertigt,594 sofern die Beteiligung verhältnismäßig ausgestaltet wird. Der legitime Zweck dafür, eine Baulastbestellung am Erbbaugrundstück mit möglichst geringen Beteiligungsanforderungen – wie einer reinen Benachrichtigungspflicht – zu interpretieren, liegt in der Verfahrensbeschleunigung der Bestellung595 und der damit einhergehenden Gewährleistung des Rechts des Eigentümers, sein Eigentumsrecht belasten zu dürfen (Art. 14 Abs. 1 GG). Hinzu kommen die Entlastung des behördlichen Prüfungskatalogs596 im Vorfeld der Eintragung sowie das Interesse der Allgemeinheit, Flächen – gerade in Großstädten, in denen Bauland besonders knapp ist – berechtigten ist maßgeblich. Warum die Entstehung oder die Durchsetzung der Baulast von der Zustimmung sonstiger dinglich Berechtigter abhängen soll, erschließt sich vor diesem Hintergrund nicht. 590  Kern, BauR 9 (1978), 113 (114). 591  Art. 14 GG schütze nicht nur das Eigentum im zivilrechtlichen Sinne, sondern die Gesamtheit aller vermögenswerten Rechte, st. Rspr. BVerfGE 53, 257 (Rn. 145, 148, 189); 83, 201 (Rn. 36); 91, 294 (Rn. 55); Depenheuer/Froese, in: v. Mangoldt u. a., GG, Art.  14 Rn.  51 ff., 113 ff.; Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14 Rn. 22 f.; ausdrücklich auch für das Erbbaurecht, BVerfGE 79, 174 (Rn. 57); Papier/Shirvani, in: Dürig u. a., GG, Art. 14 Rn. 179; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 14 Rn. 49. 592  Das aus einer Erstreckung (§ 1 Abs. 2 ErbbauRG) resultierende Nutzungsrecht des Erbbauberechtigten an der Grundstücksfläche (dazu bereits unter D. I.) verlange aufgrund seiner eigentümerähnlichen Stellung im Vergleich zu anderen Rechten besondere Berücksichtigung, so Kern, BauR 9 (1978), 113 (115 f.). 593  Dazu Papier/Shirvani, in: Dürig u. a., GG, Art. 14 Rn. 417; Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14 Rn. 54; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 14 Rn. 103. Die Baulastvorschriften stellen keine Enteignung dar; zu den Merkmalen einer Enteignung Papier/Shirvani, in: Dürig u. a., GG, Art. 14 Rn. 638 ff.; Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14 Rn. 76 ff., 148 ff.; Wieland, in: Dreier, GG Art. 14 Rn. 116 ff. 594  So auch Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1221). 595  Dazu auch D. III. 1. d) dd) (3). 596  Dass auch die behördliche Entlastung durch Beschleunigung ein legitimes Ziel ist, zeigen Normen wie § 35a LVwVfG. Trotz des Grundsatzes „Gründlichkeit vor Schnelligkeit“ ist die Beschleunigung sowie Funktionsfähigkeit der Verwaltung im



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht101

nutzbar zu machen (Art. 14 Abs. 2 GG; Art. 20a GG; § 1 Abs. 5 S. 1 BauGB597; § 1a Abs. 2 S. 1 BauGB598). Ein geringerer bürokratischer Aufwand im Vorfeld fördert die zügige Bestellung einer Baulast und ist somit geeignet, die legitimen Zwecke zu verfolgen. Bezüglich der Geeignetheit ist die Beteiligung durch Zustimmung ein für den Erbbauberechtigten deutlich milderes Mittel, weil es seine Rechtsschutzmöglichkeiten (Art. 19 Abs. 4 GG) verbessert, insbesondere die Gefahr vor behördlicher Überrumplung und das Risiko eines nachträglichen Rechtsschutzes ausmerzt599. Selbst wenn diese Beteiligungsform aufgrund von (potentiellen) zeitlichen Verzögerungen als weniger effektiv angesehen werden sollte,600 tritt im Rahmen der Angemessenheit auf der Seite der Interessen des Erbbauberechtigten der Grundsatz der „Gründlichkeit vor Schnelligkeit“ (Art. 20 Abs. 3 GG) hinzu. Die obigen Zwecke zur eingeschränkten Rechtsposition sind abstrakt betrachtet gleichwertig, unabhängig von der (privatrechtlichen) Tatsache, dass das Erbbaurecht ein „Minus“601 zum Grundstückseigentum abbildet. Letztlich entscheidend ist die konkrete Intensität, Tragweite und Schwere der eigentumsrelevanten Maßnahme. Diese seien mit den Zwecken unter besonderer Berücksichtigung der Sozialpflichtigkeit des Eigentums nach Art. 14 Abs. 2 S. 1 GG in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen.602 Denn „die Tatsache, daß [sic] der Grund und Boden unvermehrbar und unentbehrlich ist, verbietet es, seine Nutzung dem unübersehbaren Spiel der freien Kräfte und dem Belieben des Einzelnen vollständig zu überlassen“.603 Eine Allgemeinen ein von Art. 20 Abs. 3 GG umfasster Zweck, vgl. Püttner/Guckelberger, Jus 2001, 218 (223). 597  Insbesondere die „sozialgerechte Bodennutzung unter Berücksichtigung der Wohnbedürfnisse der Bevölkerung“. 598  Insbesondere der „sparsam[e] und schonend[e]“ Umgang mit Flächen, die „Wiedernutzbarmachung von Flächen“ und „Nachverdichtung“; dazu auch Zepf/Aschmann, BauR 47 (2016), 2005 (2006). 599  Je nachdem, wie die Rechtsfolge fehlender Zustimmung verstanden wird, kann die Risikominimierung stärker oder schwächer ausfallen. Zu den Rechtsfolgen fehlender Zustimmung unter D. III. 1. f). 600  Was vor allem dann nicht überzeugt, wenn im Hinblick auf die Rechtsfolge einer fehlenden Zustimmung nicht die tatbestandsorientierte Lösung (dazu unter D. III. 1. f) bb)) vertreten wird. Denn auf der Grundlage der übrigen Ansätze entsteht die Baulast genauso zügig wie mit einer Benachrichtigungspflicht; zur Frage eines milderen Mittels im Verhältnis Grundstückseigentümer und dingliche Gläubiger im Allgemeinen auch Füsslein, DVBl. 1965, 270 (273) [Benachrichtigung statt keine Inkenntnissetzung]. 601  Kern, BauR 9 (1978), 113 (116). 602  St. Rspr. BVerfGE 21, 73 (83); 25, 112 (117 f.); 37, 132 (140 f.). 603  St. Rspr. BVerfGE 21, 73 (82 f.).

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

einseitige Bevorzugung stünde damit in Konflikt.604 Der Erbbauberechtigte hat Rechtschutzvorteile, während die Einschnitte insbesondere für den Grundstückseigentümer gering sind im Vergleich zur Benachrichtigungspflicht.605 Die widerstrebenden Interessen können mit dem Zustimmungserfordernis zugunsten des Erbbauberechtigten in einen schonenden Ausgleich gebracht werden. ff) Zusammenfassung Bei der Bestellung der Baulast am Erbbaugrundstück ist das Erbbaurecht von der Bauaufsichtsbehörde zu berücksichtigen und der Erbbauberechtigte zu beteiligen.606 Während der nordrhein-westfälische Gesetzgeber eine entsprechende Klarstellung in § 85 Abs. 1 S. 2 BauO NRW getroffen hat, ergibt sich dies für die übrigen zu untersuchenden Landesbauordnungen zugunsten des Erbbauberechtigten607 aus einer teleologischen Reduktion der Baulastvorschriften. Die Wertungen bezüglich der subjektiven Rechtspositionen aus Art. 14 Abs. 1 GG sind erst auf einer weiteren Stufe für die Beurteilung heranzuziehen, wie (stark)608 der Erbbauberechtigte im Verhältnis zum Grundstückseigentümer bei der Baulastbestellung am Erbbaugrundstück zu beteiligen ist.609 Nach § 85 Abs. 1 S. 2 BauO NRW bedarf es der Erklärung des Erbbauberechtigten in Form der Zustimmung zur Baulast am Erbbaugrundstück. Eine 604  St. Rspr.

BVerfGE 37, 132 (141). kann er sich im Erbbaurechtsvertrag die Zustimmung des Erbbauberechtigten sichern. 606  Im Ergebnis so auch Kern, BauR 9 (1978), 113 (116); Müller, BWVBl. 1972, 17 (20 f.); Steinkamp, MittRhNotK 1998, 117 (120); a. A., wonach keine Beteiligung erforderlich: Dehner, B § 30, S. 60; Krawietz, DVBl. 1973, 605 (615) [Bauaufsichtsbehörde „weder verpflichtet noch berechtigt“]; Lauer, MDR 1988, 915 (916); Mümmler, JurBüro 1982, 1456 (1457); Peus, S. 109, 122 ff.; Wenzel, in: Gädtke u. a., § 85 Rn. 45 [Beteiligung nicht erforderlich aber bei eigentümerähnlichen Stellung zweckmäßig]; s. a. David, S. 98 [Erbbauberechtigter auf Schadensersatzansprüche verwiesen]; s. a. den Vortrag des Beklagten zu seinem Antrag auf Klageabweisung in der Entscheidung OVG Münster BauR 19 (1988), 702 = BeckRS 1987, 4779 Rn. 9. 607  Auf andere dingliche Rechte ist diese Rechtsfortbildung nicht übertragbar. Die Teleologie des Gesetzes wahrend sind sie überzeugenderweise nicht zu berücksichtigen. Ebenso Müller, BWVBl. 1972, 17 (20 f.); a. A. Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn.  29, 34 [jeder Nutzungsberechtigte, sofern beeinträchtigt]; Schöner/Stöber, Rn. 3200 [Nutzungs- und Verwertungsberechtigte]; Schwarz, Baulasten, Rn. 294 ff. [sowohl Nutzungs- als auch Verwertungsberechtigte, sofern beeinträchtigt]; ebenso Alff, Rpfleger 1993, 361 (362). 608  Benachrichtigungs- oder Zustimmungserfordernis. 609  Erbbaurecht als „Minus“ gegenüber dem Eigentum, Kern, BauR 9 (1978), 113 (116). 605  Insbesondere



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht103

bloße Benachrichtigung des Erbbauberechtigten610 von der bevorstehenden Baulasteintragung nach dem Vorbild des § 27 Nr. 3 BadOStrG611 wird dem nicht gerecht. Auch für die übrigen Landesbauordnungen, die keine ausdrückliche Regelung treffen, muss wegen der Bedeutung des Erbbaurechts die Beteiligung des Erbbauberechtigten als Zustimmungserfordernis verstanden werden, Art. 14 Abs. 1 GG. e) Zustimmungserteilung Die Zustimmungserklärung des Erbbauberechtigten bedarf der Schriftform, § 85 Abs. 2 S. 1 BauO NRW. Die Unterschrift muss öffentlich beglaubigt (§ 129 BGB) oder vor der Bauaufsichtsbehörde geleistet oder vor ihr anerkannt werden.612 Für die Form der Zustimmung des Erbbauberechtigten in den Landesbauordnungen, die keine ausdrückliche Regelung treffen, gelten die jeweiligen landesgesetzlichen Formvorschriften613 zur Übernahmeerklärung des Grundstückseigentümers aus der Baulastvorschrift entsprechend.614 Nach Kern ist eine Zustimmungsverweigerung gemäß § 242 BGB rechtsmissbräuchlich, soweit der Erbbauberechtigte durch die konkrete Art der Baulast nicht beeinträchtigt wird.615 In diesen Fällen ist die Zustimmung jedoch richtigerweise bereits entbehrlich.616 Die Fiktion einer erforderlichen Zustimmung könne gerichtlich erreicht werden, § 894 ZPO.617 So wie der 610  So in Drischler, Rpfleger 1991, 234 (234) nach (damaliger konstitutiver) Erklärung des Grundstückseigentümers. 611  Abgedruckt in Schwarz, Baulasten, Rn. 384. 612  Insbesondere sei die Vornahme in elektronischer Form (§ 3a LVwVfG) ausgeschlossen, klarstellend Mitteilung des bremischen Senats, 15. Wahlperiode – BSDrucksache 15/1357, S. 25. Kritik am status quo der öffentlichen Beglaubigung der Baulastübernahme zugunsten einer notariellen Beurkundung Schmitz-Vornmoor, RNotZ 2007, 121 (139). 613  § 84 Abs. 2 BbgBO; § 79 Abs. 2 HBauO; § 85 Abs. 2 HBO; § 81 Abs. 2 NBauO. 614  So schon Kern, BauR 9 (1978), 113 (116) zum damaligen § 99 Abs. 2 BauO NRW. 615  Kern, BauR 9 (1978), 113 (116). 616  So wohl auch LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 31; ähnlich Hornmann, § 85 Rn. 33 [in Ausnahmefällen, in denen die Baulast nicht die Frage der Bebauung einschließlich der Nutzung des Grundstücks oder auch der Nichtbebauung des Grundstücks betreffe, könne der Grundstückseigentümer die Verpflichtung ohne Zustimmung abgeben]. 617  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 31; Kern, BauR 9 (1978), 113 (116); s. a. Füsslein, DVBl. 1965, 270 (273).

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Anspruch auf Abgabe einer Baulasterklärung618 sei auch die Abgabe der Zustimmung des Erbbauberechtigten eine Frage des Zivilrechts.619 Denn eine Pflicht zur Abgabe der Zustimmungserklärung resultiere nicht aus der Bauordnung. Vielmehr könne ein Anspruch lediglich – kraft Vereinbarung – aus dem Erbbaurechtsvertrag folgen.620 Die Parteien des Erbbaurechtsvertrages seien frei darin, weitere Rechte und Pflichten des Erbbau­ berechtigten und des Grundstückseigentümers in den Vertrag zu implementieren.621 Hingewiesen werden muss jedoch darauf, dass eine im Vorfeld getroffene Vereinbarung, die den Erbbauberechtigten unter gewissen Voraussetzungen zur Zustimmung der Baulast am Erbbaugrundstück verpflichtet, nicht zum „vertragsgemäßen Inhalt“ des Erbbaurechts (§§ 2–8 ErbbauRG) gehört und deshalb keine dingliche Wirkung kraft gesetzlicher Anordnung hat. Die Vereinbarung bindet Rechtsnachfolger damit nicht ohne Weiteres. In standardisierten Erbbaurechtsverträgen ist eine entsprechende Vereinbarung nicht vorgesehen, sodass die Parteien eigens darauf hinwirken müssen. Die Ergänzung einer Zustimmungsfrist ist in dem Zusammenhang zu empfehlen. f) Rechtsfolge einer fehlenden Zustimmung des Erbbauberechtigten Richtet sich der Blick im Folgenden auf die Rechtsfolgenseite, ist zunächst festzustellen, dass selbst der nordrhein-westfälische Gesetzgeber, der ein Zustimmungserfordernis ausdrücklich integriert hat (§ 85 Abs. 1 S. 2 BauO NRW), zu der Rechtsfolge fehlender Zustimmung des Erbbauberechtigten – sowohl im Gesetzestext als auch in der Begründung622 – schweigt. Für die Bestimmung der Rechtsfolge lassen sich unterschiedliche Überlegungen anstrengen, die im Wesentlichen drei Ansätze hervorbringen.

in: Schulte u. a., § 85 Rn. 5. Kern, BauR 9 (1978), 113 (116). 620  Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp, § 83 Rn. 29; Steinkamp, MittRhNotK 1998, 117 (120). 621  Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, § 2 Rn. 2. 622  Die Begründung zu § 84 Abs. 1 S. 2 BauO NRW 1994, der dem heutigen Wortlaut entspricht, begnügt sich mit der Aussage, dass im Falle des Bestehens eines Erbbaurechts die Abgabe der Baulasterklärung nur gemeinsam von Eigentümer und Erbbauberechtigten vorgenommen werden könne, Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung – 11. Wahlperiode, LT-Drucksache 11/7153, S. 200. 618  Wiesmann, 619  Implizit



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht105

aa) Maßgeblichkeit der Zustimmung als Mitwirkung zum Erlass eines Verwaltungsakts (rechtsnaturorientierte Lösung) Einerseits könnte die Zustimmung als erforderlicher Bestandteil einer gemeinsamen Mitwirkungserklärung vor der Behörde angesehen werden, deren Fehlen maßgeblich nach dem öffentlichen Recht zu beurteilen sei.623 Dieser Ansatz soll hier als rechtsnaturorientierte Lösung bezeichnet werden. Ein gemeinsames Mitwirkungserfordernis könnte zur Konsequenz haben, dass eine fehlende Zustimmung des Erbbauberechtigten zur Unwirksamkeit der Erklärung als solche führt und die Bauaufsichtsbehörde nicht nach § 22 S. 2 Nr. 2 LVwVfG624 tätig werden dürfte.625 Dies mag als gerechte Risikoverteilung erscheinen:626 Der Grundstückseigentümer kennt die Belastung seines Grundstücks mit einem Erbbaurecht und pflegt ein Rechtsverhältnis zu dem Erbbauberechtigten, dessen Zustimmung erforderlich ist. Der Erbbauberechtigte steht – aus der Perspektive der Bauaufsichtsbehörde – im Lager des freiwillig handelnden Grundstückseigentümers. Gleichzeitig ist dies nur eine mögliche Begründung. Die Rechtsfolge einer fehlenden Zustimmung als Mitwirkungshandlung ist im Allgemeinen umstritten627 und reicht von der Rechtswidrigkeit628 über die schwebende Unwirksamkeit629 bis hin zur Nichtigkeit630 des Verwaltungsakts.631 Dogmatisch 623  So im Kontext der Nichtigkeit der Baulast als Verwaltungsakt OVG Lüneburg NJW 1998, 1168 (1169); OVG Lüneburg NVwZ-RR 2005, 791 (793); s. a. zur Baulastunfähigkeit Nolte, S.  94 ff.; s. a. Schwarz, Baulasten, Rn. 369 ff. 624  Die dem zugrunde liegende Dispositionsmaxime spiegelt die Freiwilligkeit der Erklärung wider. Das LVwVfG befasse sich ausschließlich mit der verfahrensrecht­ lichen Seite der Mitwirkung, Schmitz, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 22 Rn. 16, 18. 625  In diese Richtung Kern, BauR 9 (1978), 113 (116). 626  Vgl. Lüttgau, in: BeckOK BauordnungsR NRW, BauO NRW, § 70 Rn. 74, wonach es in der Verantwortung des Antragstellers liege, Antragsvoraussetzungen zu erfüllen und Erklärungen einzuholen. 627  Instruktiv Hühne, S. 33  ff.; dazu auch Hablitzel, BayVBl. 1974, 392 (397) [keine pauschale Rechtsfolge, sondern Betrachtung des konkreten Einzelfalls und Rechtsgebiets]. 628  VGH Kassel NVwZ-RR 1994, 342 (343 f.); Mayer, Bd II, S. 148 f. zum Verwaltungsakt auf Unterwerfung. 629  Hühne, S. 190; Ule/Laubinger, § 48 Rn. 21, wonach der Verwaltungsakt – die Offenkundigkeit unterstellt – nichtig nach § 44 Abs. 1 LVwVfG sei, sofern die Mitwirkung nicht nachgeholt werde. 630  BVerwG NJW 1969, 809; VGH Kassel DÖV 1968, 809; Gusy, BayVBl. 1985, 484 (490 f.) [Verfahrensrechtliche Folge regelmäßig Rechtwidrigkeit, materiell-rechtlich Nichtigkeit unabhängig von der Art des Fehlers; sofern beide Wirkungen einschlägig, sei die Folge formelle Rechtwidrigkeit und Unwirksamkeit]; Heiß/Hablitzel, DVBl. 1976, 93 (95 f.). 631  Umfassend dazu Hühne, S.  143 ff.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

müsse dabei zwischen der verfahrens- und der materiell-rechtlichen Bedeutung der Mitwirkung differenziert werden.632 Der Mitwirkung zur Bestellung der Baulast dürften beide Bedeutungen zukommen.633 Die Frage der Nichtigkeit der Baulast richte sich nach § 44 Abs. 1 LVw­ VfG.634 Eine unvollständige635 Erklärung könnte deshalb als ein besonders schwerwiegender Fehler636 betrachtet werden, weil erst die Erklärung als solche den Inhalt der Baulast determiniert und das Baulastenverzeichnis auf die Erklärung, einschließlich zugehöriger Pläne und Zeichnungen, Bezug

632  Das Fehlen der Mitwirkung führe verfahrensrechtlich überwiegend nur zur Anfechtbarkeit. In der Regel sei auch die materielle Mitwirkung als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung zu verstehen. Besonderheiten der maßgeblichen Sachnorm seien zu berücksichtigen, VGH Kassel NVwZ-RR 1994, 342 (343 f.); Sachs, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 44 Rn. 107. 633  Beide Wirkungen seien nebeneinander möglich und durch Auslegung unter Berücksichtigung der Bedeutung, die der Gesetzgeber der Erklärung beimessen wollte, zu ermitteln, Gusy, BayVBl. 1985, 484 (489); im Allgemeinen auch Hablitzel, BayVBl. 1974, 392 (395) [formeller und materieller Antrag fielen regelmäßig zusammen]. Die klassischen Wortlaute „Antrag“ [regelmäßig nur verfahrensrechtlicher Natur] und „Zustimmung“ [tendenziell nur materiell-rechtlicher Natur] werden im Gesetzestext zu den Baulasten, nicht aber dafür in der Verwaltungspraxis verwendet, vgl. zur Baulast Mitteilung des bremischen Senats, 15. Wahlperiode – BS-Drucksache 15/1357, S. 25 zur Natur der Erklärung als solchen [Verfahrenshandlung; gleichzeitig weitreichende materielle Rechtsfolgen, ersichtlich aus dem Kontext zu Grunddienstbarkeiten]. Sofern die Baulasterklärung als Unterwerfung aufgefasst wird, komme ihr in jedem Fall eine materiell-rechtliche Bedeutung zu, Hühne, S. 52; im Allgemeinen auch Hablitzel, BayVBl. 1974, 392 (395). Die verfahrensrechtliche Bedeutung für die Baulast resultiere daraus, dass der Bauaufsichtsbehörde keine „Rechtsmacht zur Verfahrenseinleitung“ (Hühne, S. 53) zukomme, Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 40; im Allgemeinen auch Hablitzel, BayVBl. 1974, 392 (395); mit Verweis auf den Antragsteller als Kostenschuldner nach § 5 Abs. 1 NVwKostG, Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 81; gegen ein Antragserfordernis bei der Baulast David, S. 68 f. Zur Bedeutung der Mitwirkungshandlung für den zu erlassenden Verwaltungsakt, Hühne, S.  14 ff. 634  Vgl. OVG Lüneburg NJW 1998, 1168 (1169); OVG Lüneburg NVwZ-RR 2005, 791 (793); zur Baulastunfähigkeit Nolte, S. 94 ff. § 44 Abs. 1 LVwVfG sei sowohl auf das formelle als auch materielle Recht anwendbar, Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 44 Rn. 1; gegen eine Anwendung in diesem Zusammenhang Gusy, BayVBl. 1985, 484 (490 f.); Hühne, S. 186 [zum Verwaltungsakt auf Unterwerfung]. Anknüpfungspunkte für § 44 Abs. 2, 3 LVwVfG sind nicht ersichtlich. Insbesondere kann § 44 Abs. 3 Nr. 4 LVwVfG aufgrund des eindeutigen Wortlauts [Behörde] nicht argumentativ herangezogen werden. 635  Nur vom Grundstückseigentümer erklärt. 636  Ein Fehler, der der geltenden Rechtsordnung und den zugrunde liegenden Wertvorstellungen der Gemeinschaft in einem unerträglichen Maße widerspreche. Schwere und Tragweite des Fehlers müssten einem Nichtigkeitsgrund des Abs. 2 entsprechen, Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 44 Rn. 8 f.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht107

nimmt.637 Gegen diese Annahme spricht jedoch, dass der Inhalt der Erklärung des Erbbauberechtigten zur Baulast am Erbbaugrundstück lediglich das Einverständnis zu der vom Grundstückseigentümer inhaltlich formulierten Baulasterklärung umfasst. Die Baulast ist dementsprechend auch ohne die Beteiligung des Erbbauberechtigten regelmäßig hinreichend bestimmt. Selbst wenn ein besonders schwerwiegender Fehler unterstellt würde, ist dieser jedenfalls nicht „offensichtlich“ im Sinne der Norm.638 Denn er müsste sich einem unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen betrauten, verständigen Beobachter geradezu aufdrängen.639 Im Rahmen einer Parallelwertung in die Laiensphäre ist es aufgrund der Komplexität der Umstände vermessen, zu behaupten, dass die Fehlerhaftigkeit dem Verwaltungsakt „auf die Stirn geschrieben“640 ist. Eine Baulast ohne die Erklärung ist deshalb hiernach rechtswidrig, aber nicht unwirksam.641 Verfahrensrechtlich sei im Übrigen auf die Heilungsmöglichkeit aus § 45 Abs. 1 Nr. 1 ­LVwVfG entsprechend642 hingewiesen.643 Werde der Verwaltungsakt nicht innerhalb der Widerspruchs- bzw. Anfechtungsfrist angegriffen, werde die rechtswidrige Baulast bestandskräftig und rechtsverbindlich.644 Diesem Ansatz ist jedoch richtigerweise hinzuzufügen, dass die Frist wegen der Rechtsnatur der Baulast als Verwaltungsakt sui generis zunächst in Gang gesetzt werden müsste.645

637  Schwerwiegender Fehler wegen völliger Unbestimmtheit, Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 44 Rn. 10. 638  So auch Schwarz, Baulasten, Rn. 371 Fn. 30; s. a. im vergleichbar komplexen Kontext der Vormerkung OVG Lüneburg NJW 1998, 1168 (1169); OVG Lüneburg NVwZ-RR 2005, 791 (793); zur Baulastunfähigkeit Nolte, S.  94 ff. 639  BVerwG NJW 1985, 2658 (2658 f.); OVG Lüneburg NVwZ 1986, 780 (781); OVG Münster NVwZ 1986, 580 (581); Maurer/Waldhoff, § 10 Rn. 90. 640  Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 44 Rn. 12. 641  A. A. im Allgemeinen Gusy, BayVBl. 1985, 484 (490 f.); Hühne, S. 186 [zum Verwaltungsakt auf Unterwerfung]. 642  Sachs, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 45 Rn. 30. 643  Ebenso auf § 46 LVwVfG, der jedoch regelmäßig nicht erfüllt sein wird, sofern nicht eine materiell-rechtliche Erklärung vorliegt; zur Frage der „Nachholung“ der materiell-rechtlichen Mitwirkung, Hühne, S.  90 ff. 644  Grziwotz, Praxis-Handbuch, Rn. 482; Schwarz, Baulasten, Rn. 298, 371; a. A. Hühne, S. 186 [Interesse des Betroffenen nicht hinreichend gewahrt]. 645  Dazu bereits unter B. IV. 2. c).

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

bb) Maßgeblichkeit der Zustimmung als Mitwirkung zur Bestellung einer dinglichen Grundstücksbelastung (tatbestandsorientierte Lösung) Einem anderen Ansatz nach zufolge ist eine die Ausübung des Erbbaurechts beeinträchtigende Baulast am Grundstück ohne Zustimmung des Erbbauberechtigten unwirksam.646 Der Tatbestand einer Baulast umfasse – entsprechend dem Entstehungstatbestand privater dinglicher Rechte – die Voraus­setzung der Verfügungsbefugnis und ihrer Beschränkungen.647 Ohne Zustimmung könne der Grundstückseigentümer nicht wirksam verfügen,648 argumentum e contrario § 185 Abs. 1 BGB (analog)649. Aufgrund des Anknüpfungspunktes an den Entstehungstatbestand der Baulast sei dieser Ansatz hier als tatbestandsorientierte Lösung650 bezeichnet. Sie bewegt sich losgelöst von den öffentlich-rechtlichen Nichtigkeitsgründen des § 44 LVwVfG.651 Begründungen, weshalb nach dieser Ansicht die Vorschriften des (Landes-)Verwaltungsverfahrensgesetzes schlicht nicht angewendet werden, obwohl § 43 Abs. 3 LVwVfG für die Unwirksamkeit von Verwaltungsakten eine klare Aussage trifft, sucht der Rechtsanwender vergeblich.652 An dieser Stelle wird erneut sichtbar, dass die Baulast als Hybrid zwischen zivilrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Dogmatik pendelt. 646  So wohl OVG Lüneburg NJW 1990, 1499 (1499) unter Verweis auf § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauVO und eine fehlende alleinige Verfügungsbefugnis des Grundstückseigentümers. 647  VGH Mannheim NJW 1990, 268 [§ 2113 BGB]; VGH Mannheim NJW 1991, 2786 [Miteigentümer]; VGH Mannheim NJW 1993, 678 [§ 883 Abs. 2 BGB]; OLG Hamm NJW-RR 1991, 338 [§ 21 Abs. 3, § 23 Abs. 4 WEG]; OVG Bautzen NVwZ-RR 1995, 251 [§ 883 Abs. 2 BGB]; OVG Münster NJW 1996, 1362 [§§ 20, 23 ZVG]; VG Schleswig NVwZ 1985, 782 [§ 2113 BGB]; Pott, S. 107, jedoch unter dem Verweis auf die (überholte) Ansicht als verwaltungsrechtliche Willenserklärung eines Privaten in Abgrenzung zu der „Wirkungskraft trotz Rechtwidrigkeit“ eines Verwaltungsakts. 648  So zu anderen Verfügungsbeschränkungen bzw. Instituten, die im Recht der Baulasten so behandelt werden, VGH Mannheim NJW 1990, 268 (269); VGH Mannheim NJW 1991, 2786 (2787); VGH Mannheim NJW 1993, 678; OLG Hamm NJWRR 1991, 338 (338); OVG Bautzen NVwZ-RR 1995, 251; OVG Münster NJW 1996, 1362 (1363); VG Schleswig DNotZ 1986, 95 (97). 649  Ähnlich auch Dehner, B § 30 Fn. 238. 650  Ähnlich im Kontext der Vormerkung Couzinet, DÖV 2008, 62 (64) [„Tatbestandslösung“]. 651  Im Ergebnis kommt es der Ansicht von Gusy gleich, wonach es auf die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 LVwVfG materiell-rechtlich nicht ankommt, Gusy, BayVBl. 1985, 484 (490 f.) [materiell-rechtliche Nichtigkeit unabhängig von der Art des Fehlers]. 652  Kritisch auch Nolte, S. 96 im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen einer Baulast mit baulastunfähigem Inhalt.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht109

Zwar ist es schlüssig, (absolute und relative) Verfügungsbeschränkungen bereits im Rahmen des Entstehungstatbestandes der Baulast zu berücksichtigen. Bedenken träten aber dann auf, wenn das Zivilrecht keine Verfügungsbeschränkung für diesen Fall – wie hier im Verhältnis von Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten – vorsieht.653 Im Zivilrecht begründet das Bestehen des Erbbaurechts keine Verfügungsbeschränkung des Grundstückseigentümers.654 Im Umgang mit der Vormerkung demonstriert die tatbestandsorientierte Lösung – im Widerspruch zur Rechtsfolge des § 883 Abs. 2 BGB –, dass es darauf offensichtlich nicht ankommt.655 Es erscheint vielmehr so, als ob zivilrechtliche Wertungen im Tatbestand des öffentlich-rechtlichen Instituts Berücksichtigung finden, jedoch ohne sich mit den zivilrechtlich vorgesehenen Rechtsfolgen auseinander zu setzen. Abseits dieser dogmatisch unglücklichen Ergebniskorrektur schützt die tatbestandsorientierte Lösung die Interessen des Erbbauberechtigten, dessen Zustimmung fehlt, mithilfe der Unwirksamkeit der Baulast am Erbbaugrundstück im Verhältnis zu der rechtsnaturorientierten Lösung656 besser. cc) Maßgeblichkeit der Zustimmung als Mitwirkung zur Durchsetzung eines Verwaltungsakts als Grundstücksbelastung (rechtsfolgenorientierte Lösung) Als weiterer Ansatz ist eine hier als rechtsfolgenorientierte Lösung657 beschriebene Begründung der Rechtsfolge möglich: Statt bei dem Entstehungstatbestand der Baulast wirke sich die fehlende Zustimmung erst auf der Rechtsfolgenseite, konkreter bei der Bindung des Erbbauberechtigten und 653  Couzinet, DÖV 2008, 62 (65) im Kontext der Vormerkung; so auch Dehner, B § 30 S. 60. 654  Dass die Landesgesetzgeber gleichwohl die Kompetenz haben, eine Verfügungsbeschränkung des Eigentümers bei der Bestellung der Baulast zu regeln, steht außer Frage. Es hilft nur nicht bei der Beantwortung, ob das Zustimmungserfordernis auch als derartiges anzusehen ist und dogmatisch losgelöst von § 44 LVwVfG trotz Verwaltungsakteigenschaft behandelt werden kann. 655  Dazu bereits unter Fn. 647 f. Letztlich stellt es sich so dar, dass die tatbestands­ orientierte Lösung jede Art von berücksichtigungsfähigem Zustimmungserfordernis im Rahmen des Tatbestandes prüft; alternative Handhabe am Beispiel der Vormerkung Dehner, B § 30 S. 60. 656  Dazu unter D. III. 1. f) aa). 657  Ähnlich Couzinet, DÖV 2008, 62 (65), der sich im Rahmen einer „Rechtsfolgenlösung“ der Rechtsfolgenanwendung von § 883 Abs. 2 BGB widmet und sie einer „Tatbestandslösung“ vorzieht, Couzinet, DÖV 2008, 62 (66); zugunsten dieses Ansatzes im Hinblick auf die Vormerkung auch Dehner, B § 30 S. 60.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

der Durchsetzung der Baulast mithilfe einer unselbständigen Ordnungsverfügung658 gegenüber dem Erbbauberechtigten aus.659 Dieser Ansatz nimmt in Kauf, dass die Verantwortungslast für die Einholung der Zustimmung zulasten der Bauaufsichtsbehörde und damit möglicherweise nachteilig für die Einhaltung baurechtlicher Legalität verschoben wird.660 Innerhalb der rechtsfolgenorientierten Lösung können zwei Strömungen unterschieden werden: einerseits die Überzeugung, dass eine Baulast ohne die Zustimmung des Erbbauberechtigten nie durchgesetzt werden könne,661 andererseits der Ansatz, der für seine Beurteilung der Rechtsfolge eine zeitliche Differenzierung nach den Entstehungszeitpunkten der widerstreitenden Positionen vornimmt.662 (1) Strenge rechtsfolgenorientierte Lösung Der erstere Ansatz, hier bezeichnet als strenge rechtsfolgenorientierte Lösung, führt vor allem den Belastungsgegenstand und die ausschließliche Übernahme durch den Grundstückseigentümer ins Feld. Die öffentlichrechtliche Baulast stelle eine Belastung seines Rechts dar. Da das öffentlichrechtliche Rechtsverhältnis lediglich zwischen dem Grundstückseigentümer als Baulastverpflichteten und der Bauaufsichtsbehörde begründet wird,663 658  Dazu

unter B. IV. 2. S. 126 ff.; so auch Alff, Rpfleger 1993, 361 (362) im Kontext des Erstehers in der Zwangsversteigerung; ebenso Wenzel, Kapitel 2 Rn. 11 [Für den Erbbauberechtigten bestehe keine Bindung an die Baulast. Die Behörde könne ihn nicht zur Einhaltung verpflichten]; zurückhaltend bei der Durchsetzung gegenüber dem Erbbauberechtigten zu Bewertungszwecken auch Kröll u. a., Kapitel 15 Rn. 190; a. A. unter Verweis auf die Absolutheit der Baulast Schwarz, Baulasten, Rn. 20; Müller, BWVBl. 1972, 17 (20); Ziegler, BauR 19 (1988), 18 (26); im Ergebnis für eine Lösung über eine absolute Unwirksamkeit Couzinet, DÖV 2008, 62 (67). Zur fehlenden Möglichkeit einer Duldungsverfügung Peus, S. 127. 660  Alff, Rpfleger 1993, 361 (363) [Bauaufsichtsbehörde habe „dafür Sorge zu tragen“, dass hinreichende Sicherheit vorhanden]; Peus, S. 129 [Risiko der Bauaufsichtsbehörde, unsichere Baulasten durchzusetzen bzw. zur Grundlage von Entscheidungen zu machen]; mit einer vermeintlich langwierigen Durchsetzung gegenüber dem Eigentümer begründet Wenzel seinen Rat an Begünstigte, neben der Baulast stets eine privatrechtliche Sicherheit in Form der Grunddienstbarkeit zu verfolgen, Wenzel, Kapitel 6 Rn. 3. 661  Im Ergebnis so Wenzel, Kapitel 2 Rn. 45. 662  Peus, S. 126 ff. [eingeschränkte Durchsetzbarkeit]; unklar Alff, Rpfleger 1993, 361 (362), der im Zwangsversteigerungsrecht das Anknüpfen an Entstehungszeitpunkte zunächst für „einen untauglichen Versuch einer […] Rangklassifizierung“ hält (S. 361), für die Auslegung der Unbeschadetheitsklausel letztlich aber eine zeitliche Differenzierung unterstellt (S. 362). 663  Dazu bereits unter B. II. 659  Peus,



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht111

dürfe es nur Pflichten für den Grundstückseigentümer und seine Rechtsnachfolger auf der Grundlage dieses Rechtsverhältnisses nach sich ziehen.664 Dieses Verständnis stützt sich auf den Wortlaut der Baulastvorschriften.665 Anders als eine Widmung666 sei die Baulast zwingend abhängig von der Mitwirkung des Bürgers, der die Verpflichtung übernehmen will. Es dürfe nicht in seinem Belieben stehen, über sich selbst hinaus Dritte zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher Obligationen zu verpflichten.667 Gegen diese relative Betrachtungsweise wird jedoch eingewendet, dass die Regelungswirkung einer sachbezogenen Allgemeinverfügung, wie der Bau­ last,668 schlechterdings alle Personen erfasse, losgelöst davon, ob bzw. wann und in welcher Weise eine rechtliche Betroffenheit vorläge.669 Sie stelle eine „intransitive Zustandsregelung“670 dar. Die Baulast beziehe sich als grundstücks-, regelmäßig sogar vorhabenbezogenes Instrument671 unmittelbar auf eine Sache und statuiere mittelbar Rechte und Pflichten von Personen im Zusammenhang mit der Sache.672 Darüber hinaus zeichnet der strenge Ansatz eine Schwarz-Weiß-Lösung im starren Korsett, die das öffentliche Interesse an der Baulast unberücksichtigt lässt. Während der Wortlaut bezüglich der Durchsetzung offen673 ist, legt eine teleologische Betrachtung den Kern des Problems frei: Sei der Erbbauberechtigte gänzlich dem Einfluss der Baulastverpflichtung entzogen, drohe Kapitel 2 Rn. 45. Abs. 1 S. 1, 3 BauO NRW; § 84 Abs. 1 S. 1, 3 BbgBO; § 79 Abs. 1 S. 1, 2 HBauO; § 85 Abs. 1 S. 1, 2 HBO; § 81 Abs. 1 S. 1, 2 NBauO. 666  Dazu bereits Fn. 217. 667  David, S. 96, der es jedoch aus einer wirtschaftlichen Perspektive begründet; zu einem gleichen Ergebnis scheint Schürmann über eine öffentlich-rechtliche Begründung zu gelangen: Er statuiert, dass eine Baulast ohne Zustimmung zwar wirksam entstanden aber nicht (formell) bestandskräftig ist. Im Falle einer Verweigerung fehle es (dauerhaft) an der Bestandskraft der Baulast. Die Baugenehmigungsbehörde müsse diesen Umstand durch eine Baugenehmigung mit Widerrufsvorbehalt berücksichtigen, Schürmann, in: Notar und Rechtsgestaltung, S. 81 (97). Dass eine Verweigerung des Erbbauberechtigten das Einsetzen der (formellen) Bestandskraft verhindere, widerspricht jedoch der Regelung des § 58 Abs. 2 VwGO (analog). 668  Zur Rechtsnatur der Baulast unter B. I. 669  Oberthür, § 79 Rn. 6 [„nicht personenbezogen“]; Schwarz, Baulasten, Rn. 20; im Allgemeinen Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35 Rn. 161. 670  Vgl. OVG Münster NJW 1978, 286 (286). 671  Oberthür, § 79 Rn. 7. 672  Ruffert, in: Ehlers/Pünder, § 21 Rn. 37. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass ein Verstoß gegen die Baulast nicht mit einem Verstoß gegen eine Rechtsnorm gleichgesetzt werden dürfe; so auch Di Fabio, BauR 21 (1990), 25 (26); Dietlein, Jus 1994, 381 (384). 673  Ebenso Schwarz, Baulasten, Rn. 18. 664  Wenzel, 665  § 85

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

die Vereitelung des mit der Baulast verfolgten Zwecks, baurechtmäßige Zustände im Interesse der Allgemeinheit zu schaffen und aufrechtzuerhalten674 und das selbst dann, wenn der Erbbauberechtigte nur eine durch die bestehende Baulast eingeschränkte Rechtsposition vom Grundstückseigentümer ableitet675. Die vermeintliche Gewalt, Dritte zu verpflichten,676 ist lediglich mittelbarer Natur und von Gesetzeswegen auch an anderer Stelle in Kauf genommen. Beispielsweise führt die Legalisierungswirkung677 der Baugenehmigung, die auf eine Mitwirkungshandlung des Bauherrn678 zurückgeht, ebenfalls zu einer Verpflichtung des Nachbarn, das genehmigte Vorhaben zu dulden679. (2) Temporale rechtsfolgenorientierte Lösung Dass der Wille des Erbbauberechtigten nicht ohne Weiteres die rechtliche Beurteilung determiniert, zeigt der zweite (Unter-)Ansatz auf, der hier als temporale rechtsfolgenorientierte Lösung bezeichnet sei. Danach stelle die Absolutheit der Baulast zwar das Maß der Dinge680 dar. Sie erschöpfe sich aber darin, „daß [sic] die Baulast sich gegenüber allen späteren Rechten durchsetzt, d. h. kein späterer dinglicher […] Berechtigter sie beeinträchtigen darf.“681 Entsprechend der Natur als Sicherungsmittel und der Harmonisierung mit dem Grundbuchrecht682 müssten die Entstehungszeitpunkte von Baulast und Erbbaurecht hiernach bei der Beurteilung der Durchsetzbarkeit gegenüber dem Erbbauberechtigten Berücksichtigung finden.683 Zur Verdeutlichung folgt ein Exkurs zur Dienstbarkeit. S. 41; Oberthür, § 79 Rn. 56; Schwarz, Baulasten, Rn. 18. Kritik erkennt offenbar die temporale rechtsfolgenorientierte Lösung. 676  Couzinet, DÖV 2008, 62 (62) [‚Legalisierungswirkung‘ der Baulast]. 677  OVG Lüneburg NVwZ-RR 2014, 802 (803); VG Aachen, 1.4.2020 – 3 K 1357/16, juris Rn. 60; Hornmann, § 74 Rn. 39. 678  Der Antrag als zwingende Mitwirkungshandlung, vgl. u. a. § 70 BauO NRW. 679  Andererseits kann die Baulastverpflichtung gerade über ein reines Dulden durch den Bürger hinausgehen, sodass die Wirkung den Bürger ggf. härter trifft. 680  Im Gegensatz zu der nicht überzeugenden strengen rechtsfolgenorientierten Lösung, die sich argumentativ allein auf die Relativität des Rechtsverhältnisses stützt, dazu oben unter D. III. 1. f) cc) (1). 681  Peus, S. 118. 682  Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp, § 83 Rn. 31 unter Verweis auf § 109a Abs. 1 BauO Saarland a. F. [abgedruckt in Lauer, MDR 1988, 915 (917)]; Steinkamp, Mitt­ RhNotK 1998, 117 (120). 683  Dehner, B § 30 S. 61 [Die Behörde könne den Erbbauberechtigten, der sein Erbbaurecht vor Baulastbestellung erlangt hat, „nicht dazu anhalten, (…) die Baulast 674  Meinecke, 675  Diese



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht113

(a) Exkurs zur Dienstbarkeit Da die Baulast und die Dienstbarkeit684 eine grundlegende Ähnlichkeit und Nähe zueinander aufweisen,685 soll zur Bewertung der temporalen rechtsfolgenorientieren Lösung die Situation der Durchsetzung einer Dienstbarkeit gegenüber dem Erbbauberechtigten dargestellt werden, um die Diskussion anschließen zu können, ob der gleiche Ansatz auch im Verhältnis zur Baulast Früchte tragen kann. (aa) Dienstbarkeit – Erbbaurecht Angenommen, der Grundstückseigentümer und der potenzielle Erbbauberechtigte kommen überein, einen Erbbaurechtsvertrag zu schließen und ein Erbbaurecht bestellen zu wollen. Das in Rede stehende Grundstück ist jedoch mit einer Dienstbarkeit an der ersten Rangstelle belastet. Damit drängt sich die Frage auf, unter welchen Voraussetzungen das Erbbaurecht bestellt werden kann. Denn gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG kann die Erbbaurechtsbestellung weder nach- noch gleichrangig mit anderen rangfähigen Rechten er­folgen.686 Die mit der Dienstbarkeit belegte erste Rangstelle muss somit für eine wirksame Entstehung des Erbbaurechts frei gemacht werden. Dazu müsse entweder eine Löschung der in Abteilung II des Grundbuchs eingetragenen Dienstbarkeit687 oder ein Rangrücktritt688 hinter das zu bestellende Erbbauzu beachten“]; Peus, S.  122 f.; Steinkamp, MittRhNotK 1998, 117 (123) [Der Erbbauberechtigte müsse „die Baulast nur (…) beachten, wenn sie vor dem Erbbaurecht oder mit seiner Zustimmung bestellt wurde“]. Zur Relevanz des Beschlagnahmezeitpunktes im Zusammenhang mit der Baulast VGH Kassel BauR 13 (1982), 257 (257); OVG Münster NJW 1996, 1362 (1363). 684  Zur „bayerischen Lösung“ bereits unter B. III. 685  Zu den Gemeinsamkeiten und Unterschieden unter B. I., III. 686  Grund für die ausschließlich erste Rangstelle sei der Schutz vor dem Ausfall in der Zwangsversteigerung und die Sicherung der Beleihbarkeit des Erbbaurechts, statt vieler Wicke, in: Grüneberg, ErbbauRG, § 10 Rn. 1. 687  Die Zustimmungserklärung zur Löschung ist gemäß § 875 Abs. 1 S. 1 BGB zur Aufhebung der Dienstbarkeit erforderlich, dazu Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 875 Rn. 1, 4. Diese werde jedoch vom Berechtigten dann nicht erteilt werden, wenn es sich um eine existenznotwendige Dienstbarkeit, z. B. ein Leitungs- oder Wegerecht, für den Berechtigten handle, Ott, DNotZ 2015, 341 (341 f.); Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 120. 688  Dafür müsse der Beteiligte gemäß § 880 BGB in der Form des § 29 GBO zustimmen, Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 10 Rn. 2. Ein Anspruch des Grundstückseigentümers auf Rangrücktritt gegen den Dienstbarkeitsberechtigten zur Ermöglichung der Erbbaurechtsbestellung über § 242 BGB ist zwar denkbar, BGH

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

recht erzielt werden.689 Erkläre der Dienstbarkeitsberechtigte ohne Weiteres den Rangrücktritt hinter das Erbbaurecht und umfasse der Ausübungsbereich der Dienstbarkeit eine dem § 1 Abs. 2 ErbbauRG entsprechende Fläche des Erbbaurechts,690 könne der Dienstbarkeitsberechtigte von seinem Nutzungsrecht nicht mehr gegen den Willen des Erbbauberechtigten Gebrauch machen.691 Denn die dann nachrangige Dienstbarkeit am Grundstück sei dem Erbbauberechtigten gegenüber während der Dauer des Erbbaurechts nicht wirksam und das Recht des Erbbauberechtigten dementsprechend nicht beschränkt.692 Im Ergebnis läuft diese zeitliche Abfolge – bestehende Dienstbarkeit, wirksam bestelltes Erbbaurecht – darauf hinaus, dass ein vorrangiges Erbbaurecht gegenüber einer nachrangigen Dienstbarkeit besteht693 und der Dienstbarkeitsberechtigte seine Rechtsposition nicht gegenüber dem Erbbauberechtigten ohne dessen Willen durchsetzen kann.694 Zur Konsolidierung der Ausübung auch gegenüber dem Erbbauberechtigten sei die Dienstbarkeit inhaltsgleich und erstrangig am Erbbaurecht zu bestellen.695 (bb) Erbbaurecht – Dienstbarkeit Die umgekehrte zeitliche Reihenfolge – Entstehung des Erbbaurechts vor der Bestellung der Dienstbarkeit am Erbbaugrundstück – weicht im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit der Dienstbarkeit nicht von der oben dargestellten Konstellation ab. Da von Anfang an ein vorrangiges Erbbaurecht besteht, bedarf es keines Rangrücktritts. Im Ergebnis determiniert in beiden Konstellationen der Wille des Erbbauberechtigten die Ausübung und Durchsetzbarkeit der Dienstbarkeit. DNotz 1974, 692 (692 f.); OLG Hamm MittBayNot 2014, 431 (432). Jedoch müsse dafür einerseits die Ausübung der zurücktretenden Dienstbarkeit während der Dauer des Erbbaurechts gesichert sein und andererseits der Grundstückseigentümer für den Fall der Beendigung oder des Heimfalls eine Stellung wie vor dem Rangrücktritt garantieren, Ott, DNotZ 2015, 341 (342); Wicke, in: Grüneberg, ErbbauRG, § 10 Rn. 3. 689  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauuRG, § 10 Rn. 2; Ott, DNotZ 2015, 341 (341); Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 96. 690  Zur rechtlichen Beurteilung bei sich nicht überschneidenden Ausübungsbereichen Ott, DNotZ 2015, 341 (356 ff.). 691  Vielmehr könne der Erbbauberechtigte das Unterlassen einer Störung durch den Dienstbarkeitsberechtigten und damit ein faktisches Ausübungsverbot durchsetzen, Rapp, MittBayNot 2014, 412 (413). 692  BayObLG BayObLGZ 1959, 365 (365). 693  Es sei denn, es erfolgt eine Löschung der Dienstbarkeit. 694  Es sei denn, dies entspricht dem Willen des Erbbauberechtigten. 695  OLG Hamm MittBayNot 2014, 431 (433).



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht115

(b) Übertragbarkeit auf die Baulast (aa) Baulast – Erbbaurecht Angenommen, es wird zunächst die Baulast am Grundstück bestellt. Zu einem späteren Zeitpunkt wird die Bestellung des Erbbaurechts am Grundstück vorgenommen. Im Unterschied zur Situation bei der Dienstbarkeit kann die Eintragung des Erbbaurechts an der ausschließlich ersten Rangstelle, § 10 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG, vorgenommen werden, ohne einem Rangkonflikt mit der Baulast ausgesetzt zu sein. Der Automatismus eines vorrangigen Erbbaurechts, der im Rahmen der Dienstbarkeit dargestellt wurde, existiert hier nicht. Der Erbbauberechtigte leitet seine Rechtsposition von der Eigentümerstellung des Grundstückseigentümers ab. Letztere Rechtsposition ist bereits mit der öffentlich-rechtlichen Baulast belastet. Das Recht zu bauen falle dem Erbbauberechtigten nicht aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung, sondern auf der Grundlage von Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG zu. Der Erbbauberechtigte habe damit von Anfang an eine eingeschränkte (verfassungsrechtliche) Rechtsposition eingenommen, der eine Beachtung der Baulast entgegengehalten werden kann.696 Diese Wirkung trifft den Erbbauberechtigten auch nicht unvorhergesehen, da er sich (theoretisch) über die mögliche Existenz einer Baulast am (Erbbau-)Grundstück hätte informieren können.697 Die Baulast kann in diesem Fall auch gegenüber dem Erbbauberechtigten durchgesetzt werden.698 696  David, S. 48. In dieser Konstellation besteht kein Zustimmungserfordernis, hierzu bereits unter D. III. 1. c). 697  Praktisch ist dies zumindest bei Laien zweifelhaft, kritisch dazu Ring, DNotZ 1986, 234 (235); s. a. Johlen, BauR 49 (2018), 1359 (1359). Der Notar sei weder zur Einsichtnahme in das Baulastenverzeichnis noch zum Hinweis auf das Baulastenverzeichnis verpflichtet, OLG Schleswig NJW-RR 1991, 96; anders noch Ring, DNotZ 1986, 234 (235 f.) [Hinweis auf Möglichkeit von Baulasten]; ebenso für das Vollstreckungsgericht Drischler, NVwZ 1985, 726 (726); zustimmend auch Jezewski, S. 112; a. A. Sachse, NJW 1979, 195 (196 ff.) entsprechend § 20 BeurkG und § 66 Abs. 1 ZVG. Auch wenn keine Verpflichtung bestünde, solle der Notar darauf hinweisen, dass er das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen habe, so Grziwotz, Praxis-Handbuch, Rn.  480 f. 698  Der Erbbauberechtigte ist in dieser Situation auf das Innenverhältnis zum Grundstückseigentümer und das Mängelgewährleistungsrecht verwiesen; zur Anwendbarkeit des Mängelgewährleistungsrechts auf den Erbbaurechtsvertrag über § 453 Abs. 3 BGB in den Grenzen des § 1 Abs. 4 ErbbauRG Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 11 Rn. 11 f., § 1 Rn. 85 f.; Winkler, NJW 1992, 2514 (2523) [a. F.]. Wegen des Vergleichs zum Grundstückskaufvertrag und dem Mängelgewährleistungsrecht im Hinblick auf die Baulast s. a. OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 1104; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 87; OLG Düsseldorf DNotZ 1993, 697; LG Bochum, 24.2.2005 – 8 O 445/04, juris Rn. 14 [ausnahmsweise keine Informations-

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

(bb) Erbbaurecht – Baulast In der umgekehrten Konstellation – zuerst erfolgt die Erbbaurechts-, dann die Baulastbestellung – unterscheidet sich die Rechtsposition des Erbbauberechtigten wesentlich: er erlangt ein uneingeschränktes grundstücksgleiches Recht699 vom Grundstückseigentümer. Die Begründung, dass die Baulast absolut wirke und deshalb zu beachten sei, läuft in diesem Fall ins Leere. Bedeutung komme der Baulast am Grundstück folglich erst mit Erlöschen des Erbbaurechts zu.700 In den Fällen, in denen keine Zustimmung des Erbbauberechtigten vorliegt, könne die Bauaufsichtsbehörde die spätere Baulast nach der temporalen rechtsfolgenorientierten Lösung nicht gegenüber dem Erbbauberechtigten durchsetzen, wenn die Baulast den Ausübungsbereich701 des Erbbaurechts tangiere.702 Vielmehr determiniere der Wille des Erbbauberechtigten – parallel zur Situation bei der Dienstbarkeit.703 Sofern der Ausübungsbereich des Erbbaurechts nicht betroffen sei und der Erbbauberechtigte der Baulast zuwiderhandle, überwiege das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Baulast. In diesem Fall hätte keine inhaltsgleiche Baulast am Erbbaurecht bestellt werden können, auf die der Erbbauberechtigte mit einer freiwilligen Erklärung hätte Einfluss haben können.704 Aus öffentlich-rechtlicher Perspektive ist nicht von der Hand zu weisen, dass auch dieser Ansatz nicht der effektivste zur Wahrung des öffentlichen Interesses an baurechtmäßigen Zuständen ist. Im Vergleich zur dienstbarkeitsrechtlichen Situation ohne Baulast bietet die Lösung trotz eingeschränkter Durchsetzbarkeit den Vorteil der verwaltungsrechtlichen Durchsetzung und einer Verpflichtung zu aktivem Tun. pflicht des Verkäufers]; Burbulla, ZfIR 2018, 717 (718); Schwarz, BauR 29 (1998), 446 (456). 699  Dazu unter D. I. 700  Dehner, B § 30 S. 61. 701  So wohl auch Peus, S. 122 [„Kollision“]. In der Praxis bestimmten die Parteien des Erbbaurechtsvertrages vor allem bei großen Grundstücken, auf welche Teilfläche des Grundstücks die Ausübung des Erbbaurechts begrenzt sei, Ott, DNotZ 2015, 341 (356). 702  Peus, S. 126 ff., der zwischen unmittelbarer und mittelbarer Kollision der Baulast mit vorrangigen Rechten differenziert. Eine unmittelbare Kollision liege beispielsweise zwischen einer Baulast mit dem Inhalt, das Grundstück nicht zu bebauen, und einem Erbbaurecht vor. Eine mittelbare Kollision komme vor allem im Verhältnis zu Grundpfandrechten in Betracht, Peus, S. 122. 703  Peus, S. 127. 704  Im Zusammenhang mit der Dienstbarkeit und dem Erbbaurecht Ott, DNotZ 2015, 341 (357).



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht117

Aus dem Verständnis als „Sicherungsmittel“ heraus ist es hingegen konsequent, dem Sicherungsnehmer das Risiko einer (fehlerhaften) Risikobewertung aufzuerlegen und Sicherheiten ohne die Zustimmung des Erbbauberechtigten zu gewähren. Die Anknüpfung an den Ausübungsbereich des Erbbaurechts erscheint auf den ersten Blick wenig praktikabel, da er seine Grundlage im privatrecht­ lichen Erbbaurechtsvertrag hat. Zwar seien „private Rechtsgeschäfte […] ungeeignet, öffentlichrechtliche Verpflichtungen der Beteiligten hervorzu­ bringen.“705 In diesem Fall gereicht es dem Erbbauberechtigten aber gerade zum Vorteil, zur Entlastung. Darüber hinaus ist der Ausübungsbereich in der Bewilligung unter Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes festzulegen.706 Der Umstand ist weiter damit zu rechtfertigen, dass die Bauaufsichtsbehörde vor der Eintragung der Baulast Einsicht in das Grundbuch nimmt,707 vom Erbbaurecht Kenntnis erlangt und das Risiko einer beschränkten Durchsetzung der Baulast in Kauf nimmt. Es könnte jedoch die Situation auftreten, in der die Baulast gegenüber jeder baulastwidrig handelnden Person durchsetzbar ist – mit Ausnahme des Erbbauberechtigten. Zu fragen ist, ob es dem Schutz des Erbbauberechtigten genüge, dass die Baulast ihm gegenüber nicht hoheitlich durchgesetzt werden könnte.708 Dazu müsse die Anspruchs-709 und die Eingriffsfunktion710 der Baulast unterschieden werden. Während der Erbbauberechtigte den Eingriff der Bauaufsichtsbehörde durch die temporale rechtsfolgenorientierte Lösung der eingeschränkten Durchsetzbarkeit abwehren kann, existiert weiterhin eine Baulast, auf Grundlage derer eine (rechtmäßige) Baugenehmigung erlassen wurde bzw. erlassen werden kann. Der Ansatz schützt den Erbbauberechtigten folglich nicht vor der (mittelbaren) Anspruchsfunktion der Baulast auf die Erteilung einer Baugenehmigung für den Baulastbegünstigten. Vielmehr führt er in der Konsequenz zur „legale[n] Entstehung materiell baurechtswidriger Zustände“711, weil sowohl der Erbbauberechtigte als auch der Baulastbegünstigte berechtigt 705  OVG

Lüneburg NJW 1990, 1499 (1500). in: BeckOK GBO, Sonderbereiche, Erbbaurecht, Rn. 73 f. 707  Zur Modalität der Einsichtnahme Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 36. 708  Couzinet, DÖV 2008, 62 (67) im Zusammenhang mit der Frage der relativen Unwirksamkeit einer Baulast. 709  Dazu Fn. 122. 710  Dazu Fn. 123. 711  Couzinet, DÖV 2008, 62 (67); Hervorhebungen im Original. Im Übrigen widerstrebe es dem Prinzip der Baulast, dass – im Hinblick auf die Anspruchsfunktion – der Vorteil des Einen auf einem Nachteil des Anderen beruhe, Schürmann, in: Notar und Rechtsgestaltung, S. 81 (85). 706  Otto,

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

wäre, zu bauen, obwohl eine kumulative Bebauung der Rechtsordnung widerspreche. dd) Abschließende Stellungnahme und eigener Ansatz Keiner der aufgezeigten Lösungen überzeugt restlos, da sie Kompromisse zwischen Dogmatik, Interessensschutz und Praktikabilitätserwägungen eingehen. Während der Ansatz, der sich an der Rechtsnatur der Baulast orientiert,712 verwaltungsrechtsdogmatisch geradezu zwingend erscheint, wird er dem Schutz des Erbbauberechtigten nicht gerecht und verkennt die Bedeutung dieser zivilrechtlichen Rechtsposition im Rechtsverkehr. Gleichzeitig dürfen dienstbarkeitsspezifische Erwägungen im Verhältnis zum Erbbaurecht nicht schablonenartig auf die Baulast übertragen werden, da ansonsten der öffentlich-rechtliche Zweck der Baulast gefährdet ist. In der Gesamtschau birgt es das Risiko, ein kaum handhabbares Instrument zu entwickeln. Berechtigt sind hingegen die Einwände der temporalen rechtsfolgenorientierten Lösung713, dass ein pauschaler Verweis auf die Absolutheit der Baulast keinen Begründungswert bei der Beurteilung der Rechtsfolge hat. Die tatbestands­ orientierte Lösung trägt dem Interesse des Erbbauberechtigten umfassend Rechnung, indem die Baulast ohne Zustimmung gar nicht erst wirksam entsteht. Sie konstruiert jedoch Verfügungsbeschränkungen, wo keine existieren. Im Ergebnis ist die temporale rechtsfolgenorientierte Betrachtung als Ausgangspunkt überzeugend. Folgende Ergänzungen sind jedoch notwendig, um sich von dem Vorwurf des „Kompromisses“ zu lösen. Erstens ist sauber zu begründen, woraus sich die relative Unwirksamkeit gegenüber dem Erbbauberechtigten ergibt. Sie rührt aus dem Zivilrecht und ist die konsequente Rechtsfolge, wenn der Rechtsgedanke des § 10 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG zur Begründung des Beteiligungserfordernisses des Erbbauberechtigten herangezogen wird.714 Danach seien die die Ausübung des Erbbaurechts beeinträchtigenden Rechte für die Dauer des Erbbaurechts – dem Erbbauberechtigten gegenüber – unwirksam, auch dann, wenn die Bestellung am Grundstück ohne aufschiebende Bedingung oder Befristung erfolgte.715

712  Dazu

unter D. III. 1. f) aa). unter D. III. 1. f) cc) (2). 714  Zu § 10 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG unter D. I. 715  BayObLG BayObLGZ 1959, 365 (368); s. a. Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 11 Rn. 33. 713  Dazu



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht119

Zwar wurde bereits dargelegt, dass eine aufschiebend bedingte bzw. befristete Baulast zulässig ist;716 die relative Unwirksamkeit zugunsten des Erbbauberechtigten wird jedoch aufgrund der weiterhin bestehenden Anspruchsfunktion der Baulast dem öffentlich-rechtlichen Interesse an einer Sicherung des baurechtmäßigen Zustands nicht gerecht, sodass an dieser Stelle die Modifikation unter Berücksichtigung der Besonderheiten des öffentlichen Rechts717 ansetzen und einer absoluten Unwirksamkeit weichen muss.718 Wird die Baulast trotz fehlender Zustimmung des Erbbauberechtigten eingetragen, besteht ein Löschungsanspruch des belasteten Erbbauberechtigten – für die Dauer des Erbbaurechts und in den Grenzen der Verwirkung.719 Dieser Ansatz bedeutet im Ergebnis auch keinen Bruch mit der Rechtsnatur der Baulast. Ebenso wenig wie §§ 48, 49 LVwVfG720 finden § 43 Abs. 3, § 44 LVwVfG721 auf die Baulast als Verwaltungsakt sui generis722 Anwendung. g) Ausblick: Stärkung der zivilrechtlichen Perspektive durch Implementierung des Zustimmungserfordernisses in die Baulastvorschriften Eine gesetzliche Klarstellung zum Zustimmungserfordernis des Erbbauberechtigten723 bei der Baulast am Erbbaugrundstück nach dem Vorbild der nordrhein-westfälischen Regelung sollte auch in den übrigen Ländern etabliert werden. Dadurch, dass die Musterbauordnung bisher grundsätzlich gute Resultate in puncto Harmonisierung der Baulastvorschriften vorweisen kann, ist es ziel­führend,724 die nordrhein-westfälische Regelung in der Musterbauord716  Dazu

unter B. IV. 2. c) bb). dazu auch die Ausführungen zum zugrunde gelegten Verständnis von Zivil- und öffentlichem Recht als wechselseitige Auffangordnungen Fn. 153 f. 718  So überzeugend im Kontext der Vormerkung Couzinet, DÖV 2008, 62 (68). 719  Im Gegensatz dazu zum zeitlich unbeschränkten Anspruch des Vormerkungsberechtigten auf Löschung überzeugend Couzinet, DÖV 2008, 62 (69). Die zeitliche Begrenzung des Anspruchs des Erbbauberechtigten trägt der Natur des Erbbaurechts Rechnung. 720  Dazu bereits unter B. IV. 2. c) aa). 721  §§ 43, 44 LVwVfG befinden sich im gleichen Abschnitt zur Bestandskraft des Verwaltungsakts wie §§ 48, 49 LVwVfG. 722  Dazu unter B. IV. 2. c). 723  Für alle dinglich Berechtigten Schmitz-Vornmoor, RNotZ 2007, 121 (140); so wohl auch für Grundpfandgläubiger Lauer, MDR 1988, 915 (917). 724  Der Mustergesetzgeber sei für eine Weiterentwicklung der Musterbauordnung geradezu abhängig von „neue[n] und funktionierende[n] Lösungen“ (so Garrelmann, 717  Siehe

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

nung zu implementieren und über diesen Weg eine Umsetzung, jedenfalls aber eine Auseinandersetzung in den anderen Landesbauordnungen anzustoßen.725 2. Baulast am Erbbaurecht In dem folgenden Untersuchungsabschnitt richtet sich der Blick auf das Erbbaurecht als Belastungsgegenstand für die Baulast. Dazu soll zunächst erläutert werden, woher Zweifel an der Zulässigkeit einer Belastung rühren und inwieweit sie begründet sind. Für die Bewertung erfolgt eine umfassende Auseinandersetzung mit dem Umgang der Baulast für den Fall der Beendigung des Erbbaurechts und des Heimfalls. Dazu werden unterschiedliche dogmatische Herleitungen diskutiert und analysiert. Erst dieses Fundament ermöglicht es, eine abschließende Beurteilung zur Baulast am Erbbaurecht zu fällen und Voraussetzungen für eine Bestellung zu untersuchen. a) Zulässigkeit der Belastung des Erbbaurechts Allem voran muss der elementaren Frage nach der Zulässigkeit einer Belastung des Erbbaurechts nachgegangen werden. Dies mag auf den ersten Blick verwundern, ordnet der Bundesgesetzgeber doch in § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG die (grundsätzliche)726 systematische Gleichstellung von Grundstückseigentum und Erbbaurecht an. Es sei konsequent und im Sinne der Rechtseinheit, das beleihbare Erbbaurecht mit jedem Recht, welches am Grundstück bestellt werden könne727 und damit auch mit der öffentlich-rechtlichen Baulast zu belasten.728 „Sich auf Grundstücke beziehende Vorschriften“ im Sinne der Norm umfassen nach allgemeiner Auffassung auch landesrechtliche Bestimmungen, die sich auf Grundstücke bezieS. 173) aus den Landesbauordnungen, Jäde, ZfBR 2003, 221 (228) [dieser Weg sei jedenfalls von „politische(m) Gewicht“]. 725  Zu weiteren Anregungen de lege ferenda Schmitz-Vornmoor, RNotZ 2007, 121 (138 ff.). 726  Auf das Erbbaurecht finden die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 925, 927, 928 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie die Vorschriften über Ansprüche aus dem Eigentum entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus diesem Gesetz ein anderes ergibt, § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG. 727  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 11 Rn. 31; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 135 f. [im Rahmen des dinglichen Inhalts des Erbbaurechts]; zur Einführung in das Erbbaurecht bereits unter D. I. 728  OVG Münster, 7.4.1986 – 7 A 1357/85, S. 9 f. (n. v.); OVG Münster BauR 19 (1988), 702 (703); Dehner, B § 30 S. 61.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht121

hen.729 Einer besonderen Feststellung der Anwendbarkeit auf das Erbbaurecht in den Landesgesetzen bedürfe es dabei nicht.730 Dieses Verständnis ist historisch mit der Begründung zur Musterbauordnung 1960 zu untermauert, in der sich der Hinweis fand, dass es sich bei der Baulastübernahme um eine „Verpflichtung des Grundstückseigentümers oder Erbbauberechtigten“ handeln könne.731 Gleichwohl gibt es Stimmen, die ein Heranziehen von § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG zur Begründung eines weiteren Belastungsgegenstandes respektive eine Belastung des Erbbaurechts mit der Baulast ablehnen.732 Die Gleichstellung der Rechte über § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG erschöpfe sich im Zusammenhang mit der Baulast darin, dass der Grundstückseigentümer bei der Baulastbestellung am Grundstück eine Zustimmung des Erbbaurechts zu erwirken habe.733 Sie sehen die dauerhafte Sicherung eines baurechtmäßigen Zustan729  Allg.M.: Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, § 11 Rn. 3; Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 11 Rn. 3; Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 160. 730  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 11 Rn. 3; Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 160. Die gesetzgeberische Entscheidung wurde in einigen öffentlich-rechtlichen Landesvorschriften, insbesondere im Abgabenrecht gleichwohl ausdrücklich verankert, so bspw. auf dem Gebiet der Kommunalabgaben, wie in § 8 Abs. 2 S. 3, Abs. 9 KAG NRW. Besteht ein Erbbaurecht, ruht der Beitrag als öffentliche Last auf dem Erbbaurecht. Gleiches gilt für die Beitragspflicht für die Erschließung nach § 134 Abs. 1, Abs. 2 BauGB; vgl. Schwarz, Baulasten, Rn. 258. Des Weiteren findet sich in § 56 S. 2 NBauO eine Regelung, wodurch Erbbauberechtigte in Bezug auf die Zustandsverantwortlichkeit „an die Stelle der Eigentümer“ treten; zur Implementierung des Erbbaurechts in den Baulastvorschriften einiger Länder unter D. III. 2. c). Andererseits darf diese Aufzählung nicht darüber hinwegtäuschen, dass beispielsweise der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber im Kommunalabgabengesetz den Erbbauberechtigten ausdrücklich an die Stelle des Eigentümers zur Erfüllung der öffentlichrechtlichen Pflichten treten lässt, während er eine derartige Regelung für die Übernahme der Baulastverpflichtung – trotz Reform der Bauordnung NRW – nicht trifft. Rechtssystematische Zweifel, das Erbbaurecht zum Belastungsgegenstand der Baulast zu machen, sind gleichwohl nicht zu erheben; ebenso Schwarz, Baulasten, Rn. 258. 731  Wenn auch irritierenderweise mit dem Zusatz im nächsten Halbsatz, dass die Baulast „ausschließlich durch Willenserklärung des Eigentümers“ übernommen werden könne, Begründungsausschuss der Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 18, S. 146. Eine ausdrückliche Regelung zur Belastung des Erbbaurechts hat es bis heute nicht in die Musterbauordnung geschafft; dazu bereits unter D. II. 732  OVG Lüneburg NJW 1990, 1499 (1499); VGH Mannheim NJW 1993, 678; VG Halle (Saale), 23.2.2005 – 2 A 2/03, juris Rn. 29; Kern, BauR 9 (1978), 113 (116); Ziegler, Städtebau und Recht 1985, 204/2, S. 1 [nur Grundstück, sofern Landesgesetzgeber nichts anderes anordnet]; im Ergebnis auch Ziegler, BauR 19 (1988), 18 (19). 733  OVG Lüneburg NJW 1990, 1499 (1499); VGH Mannheim NJW 1993, 678; VG Halle (Saale), 23.2.2005 – 2 A 2/03, juris Rn. 28.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

des, die durch die Baulast erreicht werden soll,734 bei einer Bestellung am Erbbaurecht gefährdet. Das Wesen des Erbbaurechts sei mit dem Sinn und Zweck der Baulast unvereinbar.735 Denn der mit einer Baulast erfolgte Ausgleich baurechtlicher Bestimmungen dürfe nicht nur vorläufiger Art sein.736 Für eine fundierte Positionierung in der Diskussion kommt es maßgeblich auf die teleologische Betrachtung an, die damit korreliert, was mit der Baulast nach Beendigung des Erbbaurechts und beim Eintritt des Heimfalls passiert. Erlischt sie, könnte das ursprünglich gesicherte baurechtmäßige Vorhaben, das durch die Baulast am Erbbaurecht ermöglicht wurde, nachträglich materiell illegal sein mit der Konsequenz, dass die Baugenehmigung gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 3 bzw. Nr. 4 LVwVfG widerrufen737 und bauordnungsrechtliche Maßnahmen gegen den Bauherrn vorgenommen werden könnten. Deshalb soll zunächst an die Frage angeknüpft werden, ob die Baulast erlischt oder doch bei einer rechtsgeschäftlichen Aufhebung des Erbbaurechts zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Erbbaurechtsgeber738 und bei der Beendigung kraft Zeitablaufs des Erbbaurechts739 am Grundstück „fortbesteht“ bzw. trotz Eintritt des Heimfalls740 am Erbbaurecht bestehen bleibt. 734  Dazu

unter B. I. Halle (Saale), 23.2.2005 – 2 A 2/03, juris Rn. 29; Kern, BauR 9 (1978), 113 (116); im Ergebnis auch Ziegler, BauR 19 (1988), 18 (19); a. A. OVG Münster BauR 19 (1988), 702 (703); ebenso Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp, § 83 Rn. 29; Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 32 [Sicherungseigenschaft für die Laufzeit des Erbbaurechts eindeutig; lediglich befristete Baugenehmigung als Konsequenz]; Peus, S. 89; Schöner/Stöber, Rn. 3198 Fn. 534 bezeichnen diesen Punkt (ohne eigene Positionierung) zwar als „streitig“, scheinen aber die Frage der Tauglichkeit mit der Frage der Zustimmung des Grundstückseigentümers dabei nicht zu differenzieren. 736  Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 2. 737  In VG Gelsenkirchen, 29.4.2010 – 5 K 6396/08, juris Rn. 22, 30 wird § 49 Abs. 2 Nr. 3 LVwVfG im Rahmen des Widerrufs der Baugenehmigung wegen der Löschung der Baulast angesprochen. Ob es sich dabei um die taugliche Ermächtigungsgrundlage handelt, lässt das Gericht aber offen. § 49 Abs. 2 Nr. 3 LVwVfG setzt voraus, dass keine Änderung der Rechtslage vorliegt, Sachs, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 49 Rn. 68. Wird hingegen zugrunde gelegt, dass es sich bei der Baulast um einen den gesetzlichen Verpflichtungen gleichzustellenden Bestandteil der öffentlich-rechtlichen Rechtsordnung handle (Schwarz, Baulasten, Rn. 17; ebenso schon Krüger, Fischers Zeitschrift für Praxis und Gesetzgebung der Verwaltung 42 [1913], 285 [295] [„die Quellen der objektiven Normen des Baurechts“]), erscheint eine Anwendung von § 49 Abs. 2 Nr. 4 LVwVfG überzeugender. 738  § 26 ErbbauRG. 739  § 27 ErbbauRG, wobei sich die Rechtsfolgen für Belastungen des Erbbaurechts nach § 29 ErbbauRG richten. 740  § 32 ErbbauRG, wobei sich die Rechtsfolgen für Belastungen des Erbbaurechts nach § 33 ErbbauRG richten. Beim Heimfall handelt es sich nicht um einen Beendi735  VG



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht123

Ist eine Antwort dazu erarbeitet, lässt sich in einem weiteren Schritt untersuchen, ob und wenn, wie die dauerhafte Sicherung741 eines baurechtmäßigen Zustands auch bei einer Baulast am Erbbaurecht erreicht werden kann.742 aa) Schicksal der Baulast Das Erbbaurechtsgesetz weist zu den Folgen der Beendigung743 des Erbbaurechts und des Heimfalls im Allgemeinen nur eine geringe Regelungsdichte auf.744 Zum Schicksal der Baulast trifft es keine Regelung. Hierfür müssen die Rechtsfolgen deshalb rechtsdogmatisch erarbeitet werden. (1) Beendigung des Erbbaurechts durch Zeitablauf Da das Erbbaurecht in der Regel durch Zeitablauf,745 d. h. von selbst ohne Erklärung, erlischt,746 verdient dieser Beendigungstatbestand besondere Aufmerksamkeit. (a) Einführung Durch den Zeitablauf erlischt das Erbbaurecht, § 27 Abs. 1 S. 1 1. Hs. ErbbauRG. Dies führe zur Unrichtigkeit des Grundbuchs747 sowie materiellrechtlich nach § 12 Abs. 3 ErbbauRG zum Verlust des Bauwerkseigentums

gungstatbestand des Erbbaurechts, da das Erbbaurecht bei der Ausübung des Heimfallrechts bestehen bleibt und an den Grundstückseigentümer zu übertragen ist, dazu statt vieler Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 77, § 5 Rn. 195. 741  Das OVG Lüneburg wagt einen wenig aussagekräftigen Definitionsversuch des Wortes „gesichert“; „das bedeutet: nachhaltig und auf Dauer gesichert“, OVG Lüneburg NJW 1990, 1499 (1500). 742  Dazu unter (c) im folgenden Abschnitt. 743  Eine Übersicht der Beendigungstatbestände geben Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 194. Die Untersuchung wird zwecks Übersichtlichkeit und rechtlicher Relevanz auf die genannten Beendigungstatbestände begrenzt. 744  Kritisch zum Umgang von Rechtsprechung und Literatur mit daraus entstehenden Problemen Maaß, NotBZ 2002, 389 (389). 745  Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 194. 746  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 27 Rn. 1; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 204. 747  Eine Grundbuchberichtigung auf Antrag des Grundstückseigentümers sei nur vorzunehmen, wenn gleichzeitig ein Antrag des Grundstückseigentümers auf Eintragung der Entschädigungsforderung im Sinne des § 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG vorliege, BGH DNotZ 2013, 850 (850 f.).

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

kraft Gesetzes beim Erbbauberechtigten,748 der jedoch durch die dingliche Surrogation des Bauwerks in einen fälligen749 gesetzlichen Entschädigungsanspruch750 wirtschaftlich kompensiert werde und damit verbunden dem Anreiz zur ordnungsgemäßen Instandhaltung des Bauwerks bis zum Ende der Erbbaurechtsinhaberschaft ausgesetzt sei.751 Gemäß § 28 ErbbauRG haftet der Entschädigungsanspruch am Grundstück an der Stelle des Erbbaurechts und mit dessen Rang752. (b) (Kein) Fortbestand der Baulast bei der Beendigung des Erbbaurechts durch Zeitablauf Rechtsfolgen für bestehende Rechte im Zeitpunkt des Zeitablaufs ordnet der Erbbaurechtsgesetzgeber einzig in § 29 ErbbauRG an. (aa) Umgang mit bestehenden Sicherungsrechten bei Zeitablauf § 29 ErbbauRG regelt, dass den Realgläubigern, d. h. Inhabern einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld oder Reallast am Erbbaurecht, die auch bei 748  Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 162. Damit komme es zum Ausscheiden des Bauwerks aus der Haftung, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 29 Rn. 1. 749  OLG Schleswig BeckRS 2012, 18626; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 209. 750  Winkler/Schlögel differenzieren begrifflich zwischen dem gesetzlichen Entschädigungsanspruch aus § 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG und dem dinglich vereinbarten Entschädigungsanspruch gemäß § 27 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG, Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 120. Der Entschädigungsanspruch stelle ein reallastähnliches dingliches Recht sui generis dar, OLG Hamm DNotZ 2007, 750 (752) oder jedenfalls ein dingliches Sicherungsrecht eigener Art, auf das die Vorschriften über die Reallast entsprechend anzuwenden seien, BGH DNotZ 2013, 850 (854). Gemäß § 27 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG ist dieser Anspruch abdingbar, sofern nicht die Schranke des § 27 Abs. 2 ErbbauRG einschlägig ist. Nach dem Zeitablauf stelle der Anspruch ein selbständiges, abtretbares, pfändbares Recht dar, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 27 Rn. 6. Zur Abwendung des Entschädigungsanspruchs gegen den Grundstückseigentümer könne selbiger von seinem Verlängerungsrecht aus § 27 Abs. 3 ErbbauRG Gebrauch machen, solange der Zugang des Verlängerungsangebots vor Erlöschen des Erbbaurechts erfolge, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 27 Rn. 13 f. 751  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 27 Rn. 4; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 207. 752  Da das Erbbaurecht wegen § 10 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG zwingend den ersten Rang einnimmt, setze sich der Entschädigungsanspruch ebenso an die erste Rangstelle des Grundstücks, was für nachrangige Rechte am Grundstück das Risiko des Ausfalls in der Zwangsversteigerung berge, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG § 28 Rn. 1. § 28 ErbbauRG sei jedoch abdingbar, OLG Hamm MittBayNot 2014, 431 (433); Ott, DNotZ 2015, 341 (350, 353 f.); a. A. Maaß, in: BeckOK BGB, ErbbauRG, § 28 Rn. 3.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht125

Zeitablauf noch derartige Rechte am Erbbaurecht inne haben, entsprechend § 91 Abs. 1, § 92 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (ZVG) im Wege der dinglichen Surrogation753 statt der ursprünglichen dinglichen Sicherung ein Anspruch auf Befriedigung aus der Entschädigungsforderung754 (§ 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG) zusteht, der einem Pfandrecht an der Entschädigungsforderung gleiche.755 Daraus wird verallgemeinernd gezogen, dass alle dinglichen Rechte, sofern sie Belastungen darstellen, mit dem Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf enden756 und lediglich die oben ausdrücklich genannten Berechtigten eine anschließende Form der Sicherheit, wenn auch nicht in ihrer ursprünglichen Gestalt, erhalten.757 Ein Bestehenbleiben der Baulast könnte dogmatisch deshalb nur angenommen werden, wenn diese gesetzgeberische Entscheidung bereits dem Grunde 753  Dazu Herrler, in: Grüneberg, BGB, Einl v § 854 Rn. 16. Aufgrund dieser weiteren dinglichen Surrogation als Rechtsfolge des Erlöschens des Erbbaurechts durch Zeitablauf sprechen Winkler/Schlögel von einer „doppelte[n] dingliche[n] Surrogation“ (im Original durch Fettdruck hervorgehoben, Rn. 204), Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 204, 242. Dies sei angelehnt an die Konstruktion des Art. 52 EGBGB, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 29 Rn. 1. 754  Des Erbbauberechtigten gegen den Grundstückseigentümer siehe oben Fn. 750. Der Erbbauberechtigte sei (der Höhe nach) nur Gläubiger der nach Befriedigung der Verwertungsgläubiger verbleibenden Restforderung, Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 27 Rn. 2a, § 29 Rn. 5; s. a. Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 29 Rn. 1; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 245 [Erbbauberechtigter als Gläubiger des Entschädigungsanspruchs als solchen]; zur Abgrenzung der Entschädigung für das Bauwerk nach § 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG (Zeitablauf) und der Vergütung für den Rechtsverlust des Erbbaurechts nach § 32 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG (Heimfall) Kröll u. a., Kapitel 2 Rn.  32 ff. 755  OLG Hamm DNotZ 2007, 750 (751); Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 29 Rn. 3; Wicke, in: Grüneberg, ErbbauRG, § 29 Rn. 1; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 245. Bei Beendigung durch Aufhebung entstehe kein Entschädigungsanspruch, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 12 Rn. 11. Maaß’ Ansatz überzeugt unter Berücksichtigung des Surrogationsgedankens, die Entschädigungsforderung in der Abteilung II des Grundbuchs in der Veränderungsspalte zum Erbbaurecht abzubilden und das Pfandrecht des Realgläubigers bei der Entschädigungsforderung zu vermerken, Maaß, NotBZ 2002, 389 (393, 395). Aufgrund des Pfandrechtscharakters bedürften alle Verfügungen des Erbbauberechtigten über die Entschädigungsforderung, insbesondere der Verzicht auf den Anspruch der Zustimmung der nach § 29 ErbbauRG Berechtigten, Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 249. 756  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 29 Rn. 1; Maaß, NotBZ 2002, 389 (394). Nach OVG Lüneburg NJW 1990, 1499 (1500) erlöschen alle Belastungen mit Verweis auf § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG, sofern nicht eine Ausnahme der §§ 29, 33 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG einschlägig ist. Mit Blick auf die systematischen Unterschiede sollte die normative Herleitung des Grundsatzes gleichwohl zwischen dem Beendigungstatbestand und dem Heimfall differenzieren. 757  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 29 Rn. 2.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

nach nicht auf die Baulast Anwendung findet, eine Ausnahme zu diesem allgemeinen Rechtsgedanken darstellt oder ausnahmsweise ein gesetzlicher Tatbestand den Fortbestand bzw. die Surrogation anordnet. (bb) § 29 ErbbauRG und die Anwendung auf die Baulast Die Einordnung der Baulast – zunächst im Kontext des § 29 ErbbauRG – ist nicht eindeutig, weil sie wegen des numerus clausus der Sachenrechte und der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Sachenrecht nicht als dingliches Recht klassifiziert werden kann. Für eine Anwendbarkeit des oben beschriebenen allgemeinen Rechtsgedanken spricht jedoch der vergleichbare Sicherungscharakter der Baulast als dingliche Belastung und die Parallele758 zur Verfügung im zivilrechtlichen Sinne. Aus diesem Verständnis heraus muss der Schluss gezogen werden, dass jede dingliche Sicherung – unabhängig davon, ob zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich – mit dem Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf erlischt.759 Die Ausnahmeregelung zugunsten der Verwertungsrechtsinhaber760 im § 29 ErbbauRG ist aufgrund des eindeutig abschließenden761 Wortlautes nicht auf die Baulast anwendbar. Die Rechtsfolge der Norm würde im Übrigen aber auch nicht zum Fortbestand der Baulast führen. (cc) D  er Verzichtstatbestand – Surrogation der Baulast am Erbbaurecht zur Baulast am Grundstück? Mit dem Erlöschen des Erbbaurechts werde den dinglichen Rechten die „Haftungsgrundlage“762 entzogen. Dies gilt auch für die Baulast.763 Aufgrund des Vorbehaltes des Gesetzes nach Art. 20 Abs. 3 GG müsste für den Übergang der Baulast wegen des Eingriffs in Art. 14 Abs. 1 GG zulasten 758  Statt vieler Masloh, NJW 1995, 1993 (1994); dazu auch unter B. I., III. sowie Fn. 479. 759  Im Ergebnis so zur Beendigung durch Zeitablauf auch OVG Lüneburg NJW 1990, 1499 (1500); Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp, § 83 Rn. 29; Steinkamp, MittRhNotK 1998, 117 (120); implizit auch Kern, BauR 9 (1978), 113 (116); hingegen ohne Auseinandersetzung zum Schicksal der Baulast OVG Münster, 7.4.1986 – 7 A 1357/85 (n. v.). 760  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 29 Rn. 1; s. a. Herrler, in: Grüneberg, BGB, Überbl v § 1113 Rn. 1. 761  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 29 Rn. 2; Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 29 Rn. 2; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 243. 762  Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 26 Rn. 6; ähnlich auch Spiegelberger, in: Staudinger, WEG, § 42 Rn. 7 [Verlust der „Rechtsgrundlage“]. 763  Dazu bereits oben unter (aa), (bb).



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht127

des Grundstückseigentümers eine gesetzliche Grundlage vorliegen, die den Fortbestand der Baulast am (ehemaligen Erbbau-)Grundstück anordnet. Ein „Übergangstatbestand“764 bzw. Surrogationstatbestand, der die Fortsetzung der Baulast am Erbbaurecht durch Überleitung auf das Grundstück regelt, könnte in den Baulastvorschriften selbst zu sehen sein. Die Regelung der Landesgesetzgeber, dass die Baulast nur durch Verzicht erlischt, könnte implizit die ansonsten unbegrenzte Fortsetzung im Sinne eines Übergangs der Baulast vom Erbbaurecht am Grundstück anordnen. Diese Auslegung setzt jedoch voraus, dass die Baulastvorschriften einen derartigen Surrogationsgedanken765 für die hiesige Konstellation in erkennbarer Weise verfolgen. Dass der Grundsatz der Surrogation auch dem öffentlichen Recht nicht unbekannt ist, zeigen Vorschriften wie § 63 Abs. 1 S. 1 BauGB im Rahmen des Umlegungsverfahrens, wonach die auf den alten Grundstücken lastenden Rechte auf die Zuteilungsgrundstücke übergehen.766

764  Rechtsdogmatisch ist die Voraussetzung eines „Übergangstatbestandes“ primär im Kontext des rechtlichen Umgangs mit Rechtsnachfolgern im Rahmen der gefahrenabwehrrechtlichen Verhaltens- und Zustandsverantwortung bekannt [dort treffender „Nachfolgetatbestand“], dazu Dietlein, Nachfolge, S. 152 ff.; Rau, JURA 2000, 37 (39); Rumpf, VerwArch. 78 (1987), 269 (283 ff., 298 ff.); Stückemann, JA 2015, 569 (570). Differenzierend danach, ob eine abstrakte [d. h. im Zeitpunkt des Rechtsüberganges noch nicht durch Verwaltungsakt konkretisierte Pflicht] oder eine konkrete [d. h. eine bereits durch einen Verwaltungsakt gegenüber dem Rechtsvorgänger konkretisierte] Pflicht bestehe und eine Verantwortlichkeit in Zustands- oder Verhaltensverantwortlichkeit vorliege, wird ein Pflichtenübergang von dem Rechtsvorgänger auf seinen Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolger unter den Voraussetzungen diskutiert, dass es sich um eine übergangsfähige, d. h. nicht höchstpersönliche, Pflicht handele und ein Nachfolgetatbestand vorhanden sei, dazu Dietlein, Nachfolge, S. 105 ff., 152 ff., 224 ff.; Schorsch, S.  97 ff.; Stückemann, JA 2015, 569 (570 ff.); grafisch dargestellt in Rau, JURA 2000, 37 (38, 42, 44); zur kritischen Auseinandersetzung mit der Rechtsnachfolge im öffentlichen Recht auch Wittreck, JURA 2008, 534 (535 ff.). Zur Erweiterung des Rechtsnachfolgebegriffes für den Fortbestand der Baulast unter (ee) dieses Unterabschnitts. 765  Die dingliche Surrogation ist dem Sachenrecht nicht gänzlich fremd, sondern findet sich u. a. in § 1247 BGB und § 1287 BGB. So wird beispielsweise bei beweglichen Sachen das Pfandrecht am Anwartschaftsrecht zum Pfandrecht an der Sache. Im Rahmen von unbeweglichen Sachen erhalte der Pfandgläubiger nach § 1287 S. 2 BGB analog eine Sicherungshypothek am Grundstück, dazu Damrau, in: MüKoBGB, BGB, § 1287 Rn. 15 f.; Schärtl, in: BeckOK BGB, BGB, § 1287 Rn. 2, 8. Ein Überblick über die Art der Surrogationen – dinglich, schuldrechtlich, haftungsrechtlich – gibt Ganter, NZI 2008, 583 (583 f.). 766  Burmeister/Neureither, in: EZBK, BauGB, § 63 Rn. 3 ff.; Köster, in: Schrödter, BauGB, § 61 Rn. 2.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Für eine Auslegung zugunsten einer Surrogation spricht die Tatsache der allgemeinen Grundstücksbezogenheit767 der Baulastverpflichtung.768 Diese Begrifflichkeit täuscht jedoch über den gemeinten Inhalt hinweg, dass ausschließlich solche rechtlichen Hindernisse mithilfe der Baulast beseitigt werden könnten, die auf objektiven Gegebenheiten des Baugrundstücks und des Nachbargrundstücks beruhten und den Verpflichteten gerade in seiner Stellung als Eigentümer bzw. Erbbauberechtigten beschränkten.769 Gegen dieses Verständnis spricht darüber hinaus der rechtsstaatliche Grundsatz der Bestimmtheit (Art. 20 Abs. 3 GG),770 wonach Staatshandeln für den Einzelnen vorhersehbar771 und berechenbar sein muss. Für den Norm­anwender ist jedoch nicht im Ansatz erkennbar, dass mit der Regelung eines Beendigungstatbestandes (Verzicht auf die Baulast) einhergehen soll, dass die Baulast unabhängig von dem Recht, an dem es bestellt wurde, fortbesteht. Darüber hinaus ist der Ausnahmecharakter einer dinglichen Surrogation zu betonen.772 Da sie das Publizitätsprinzip773 als tragendes sachenrechtliches Prinzip relativiert,774 bedarf es einer restriktiven Auslegung. Diese Grundannahme des Sachenrechts muss auch im Rahmen der Baulast Bestand haben, da mit der allgemeinen Einführung der konstitutiven Wirkung der Eintragung gleichermaßen die Bedeutung des Publizitätsprinzips auch im öffentlichen Recht endgültig Anklang fand.775 In die Baulastvorschriften eine implizite, ding­ in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 11 ff. im Allgemeinen bereits unter B. I. 769  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 11; s. a. Dietlein, Nachfolge, S. 279, der die Auseinandersetzung mit der Grundstücksbezogenheit bei der Frage der Rechtsnachfolge verortet. 770  Grzeszick, in: Dürig u. a., GG, Art. 20 unter VII. Rn. 58; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 78, 126; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 129; im Hinblick auf die vollziehende Gewalt in Abgrenzung zum alten Polizeistaat Mayer, Bd. I, S. 58. 771  Im Zusammenhang mit Analogien Treder, S. 97. Auch als gesetzgeberisches Ziel in den Baulastvorschriften formuliert, Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 6. Wahlperiode – LT-Drucksache 6/3268, S. 124. 772  Ganter, NZI 2008, 583 (588). 773  Gaier, in: MüKoBGB, BGB, Einl. SachenR Rn. 22. 774  Durch den Ersatz kraft Gesetzes (Herrler, in: Grüneberg, BGB, Einl v § 854 Rn. 16) unterbleibt der ansonsten zwingende Publizitätsakt. 775  Die rechtsbegründende Wirkung der Eintragung garantiere den Schutz des Vertrauens auf die Vollständigkeit des Baulastenverzeichnisses, so zur NBauO 1986 im Gesetzentwurf der niedersächsischen Landesregierung, 10. Wahlperiode – LT-Drucksache 10/3480, S. 86. Ziel sei die Gewährleistung von Richtigkeit, Vollständigkeit und Aktualität der Baulasten, Gesetzentwurf der hessischen Landesregierung, 19. Wahlperiode – LT-Drucksache 19/5379, S. 111. Der gesetzgeberische Wille sei 767  Mann, 768  Dazu



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht129

liche Surrogation776 hineinzulesen, widerstrebt diesem Grundgedanken des Sachenrechts in Gänze und ist deshalb abzulehnen. (dd) Haftungslehre Schwarz begründet den Fortbestand der Baulast in Anlehnung an die konkrete Regelung des § 134 Abs. 2 BauGB. Eine vom Erbbauberechtigten übernommene Baulast hafte an dem Gebäude,777 wie die Erschließungsbeitragslast an der Grundstücksfläche.778 Komme es durch Beendigung des Erbbaurechts zum Eigentumswechsel am Gebäude nach § 12 Abs. 3 ErbbauRG, gehe die daran haftende Baulast auf den neuen Rechtsinhaber über.779 Aus mehreren Gründen führt die hier als Haftungslehre780 beschriebene Ansicht nicht zum Fortbestand der Baulast. Allem voran treffe § 134 Abs. 2 BauGB keine Übergangs-, sondern lediglich eine Zuordnungsregelung, weshalb er bereits keine taugliche Rechtsgrundlage darstelle.781 Im Übrigen hinkt der Vergleich von Baulast und Erschließungsbeitragslast in dogmatischer Hinsicht.782 Fehlerhaft ist dabei bereits, die Baulast als eine öffentliche Last783 im dahingehend zu verstehen, dass mit dem Baulastenverzeichnis ein Publizitätsträger des öffentlichen Rechts hinzutrete, Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 78. Aufgrund der Eintragung im Baulastenverzeichnis dürfe jedermann darauf vertrauen, dass die eingetragene Baulast in rechtmäßiger Weise ein Grundstück belaste bzw. begünstige, Oberthür, § 79 Rn. 49. Die Aussage von Oberthür ist jedoch im Kontext des § 79 Abs. 4 S. 2 HBauO (widerlegbare Vermutung) zu sehen, die in den anderen landesgesetzlichen Regelungen zur Baulast nicht existiert. Vor allem kann die Publizitätswirkung nicht mit dem Grundbuch gleichgesetzt werden. Insbesondere genieße das Baulastenverzeichnis keinen öffentlichen Glauben, LG Bonn, 31.8.2016 – 1 O 37/16, juris Rn. 12. Da die Eintragung nach früherem Recht rein deklaratorisch war, sei die Vollständigkeit der verzeichneten Baulasten nicht lückenlos gewährleistet, Wenzel, in: Gädtke u. a., § 85 Rn. 75. Bestrebungen zur „Laufendhaltung des Baulastenverzeichnisses“ sind jedoch erkennbar, Nds. MBl. Nr. 39/2016, S. 989. 776  Zur dinglichen Surrogation gemäß § 29 ErbbauRG und einer Anwendung auf die Baulast unter (bb). 777  Schwarz, Baulasten, Rn. 262 Fn. 15. 778  Vgl. VGH Mannheim KStZ 1980, 33. 779  Schwarz, Baulasten, Rn. 262 Fn. 15. 780  Der Wortlaut „haften“ wurde auch in ehemaligen Baulastregelungen wie § 2 SächsBauG verwendet, hat sich in den heutigen Fassungen aber nicht durchgesetzt. 781  VG Hamburg NVwZ-RR 2009, 411 (411); Winkler, NJW 1992, 2514 (2519). 782  In Bezug darauf hält David ausdrücklich fest, dass für die Entwicklung der heutigen Baulast „der Zusammenhang mit dem Erschließungsrecht aufgegeben werden“ musste, David, S. 19. Einen ausführlichen Vergleich der Erschließungsbeitragslast als öffentliche Last mit der Baulast gibt Jäger, DVBl. 1979, 24 (24 ff.). 783  So Schwarz, Baulasten, Rn. 16; instruktiv dazu Hagedorn, S.  100 ff.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

engeren Sinne zu verstehen.784 Eine öffentliche Last im engeren Sinne umfasse nur die auf dem öffentlichen Recht beruhenden Abgabenverpflichtungen, die durch wiederkehrende oder einmalige Geldleistungen zu tilgen seien785 und für die der Schuldner nicht persönlich, sondern eine Sache786 dinglich hafte.787 Selbst im Falle einer Abgabenverpflichtung sei anhand der Rechtsgrundlage im Einzelfall zu ermitteln, ob das Grundstück tatsächlich dinglich für öffentliche Grundstückslasten hafte.788 Die Annahme einer Rechtskonstruktion, wonach die Baulast als Belastung nicht am Recht, sondern an dem Bauwerkseigentum hafte und damit auf die Grundstücksfläche übergehe, ist contra legem789 und widerspricht der Rechtsnatur des Erbbaurechts als selbständiges grundstückgleiches Recht, das wirtschaftlich vom Vermögen und rechtlich vom Grundstückseigentum strikt zu trennen ist.790 Im Übrigen kann sich die Baulast auf solche Flächen des Erbbaurechts beziehen, die über die eigentlichen Gebäudeflächen hinausgehen. In diesen Fällen kann von Anfang an nicht von einem „Haften am Gebäude“ gesprochen werden.

784  So auch zutreffend Drischler, Rpfleger 1986, 289 (290); eindeutige Differenzierung auch in Schöner/Stöber, Rn. 3195. 785  So auch § 134 Abs. 2 BauGB ausdrücklich durch den Wortlaut „Beitrag“. 786  Weder das Erbbaurecht noch das Grundstück selbst hafteten dinglich für bereits fällig gewordene Leistungen des Vorgängers, es sei denn, entsprechende Sicherheiten lägen vor, Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 20. 787  Herrler, in: Grüneberg, BGB, Einl v § 854 Rn. 14, untermauert durch die ausdrückliche Trennung von Baulasten in Rn. 15; zu Einzelfällen einer öffentlichen Last Böttcher, in: Böttcher, ZVG, § 10 Rn. 25 ff. Sachse ordnet die Baulast zumindest dem abgrenzbaren Bereich der nichtgeldwerten öffentlichen Lasten zu, Sachse, NJW 1979, 195 (195). Überzeugend erscheint die Differenzierung Jägers nach öffentlichen Lasten mit Sicherungs- und Verwertungscharakter einerseits und öffentlichen Lasten mit Dienstbarkeitscharakter, Jäger, DVBl. 1979, 24 (26, 28), wobei die öffentlichen Lasten mit Sicherungs- und Verwertungscharakter den öffentlichen Lasten im engeren Sinne entsprechen. 788  Böttcher, in: Böttcher, ZVG, § 10 Rn. 23; in einem Praxisbeispiel BGH NZM 2012, 875 (875) zu einer kommunalen Wasserversorgungsabgabe. 789  §§ 27–30 ErbbauRG. Darüber hinaus stellt § 12 Abs. 3 ErbauRG klar, dass nur Bestandteile des Erbbaurechts zu Bestandteilen des Grundstücks werden. Zwar wird das Bauwerk wesentlicher Bestandteil des Grundstücks in Einklang mit § 94 Abs. 1 BGB. Anders als Rechte nach § 96 BGB sind Belastungen aber keine Bestandteile. 790  OLG Hamm NJW 1969, 2052 (2052).



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht131

(ee) E  rweiterung des Rechtsnachfolgebegriffes: Grundstückseigentümer als Rechtsnachfolger des Erbbauberechtigten? Gleichwohl könnte die Baulast trotz der Beendigung des Erbbaurechts Bestand haben, wenn die Grundsätze zum Schicksal der Baulast im Rahmen der Zwangsversteigerung eines Grundstücks791 auf die Situation des Erlöschens des Erbbaurechts übertragen werden können.792 Normativ ist diese Beurteilung an den Begriff des „Rechtsnachfolgers“793 zu knüpfen. Nach dem rein zivilrechtlichen Verständnis, wonach der Begriff den Übergang einer rechtlichen Position von einem Rechtssubjekt auf ein anderes im Sinne eines derivativen Erwerbs durch Singular- und Universalsukzessionen umfasse,794 sei der Grundstückseigentümer nicht Rechtsnachfolger des Erbbauberechtigten.795 (α) Der Erwerb im Zwangsversteigerungsverfahren Der „Rechtsnachfolger“ im Sinne der Baulastvorschriften sei jedoch nicht durch das spezifisch-juristische, bürgerlich-rechtliche Verständnis begrenzt,796 sondern umfasse beispielweise auch den Erwerb kraft Hoheitsakts im 791  Dazu BVerwG NJW 1993, 480 (480); OVG Hamburg NJW 1993, 1877 (1877); OVG Berlin NJW 1994, 2971 (2972). 792  Vgl. Schwarz, Baulasten, Rn. 262 Fn. 15, der den Gedanken zur Baulast in der Zwangsversteigerung als kumulatives, wenn auch zusammenhangsloses Argument für ein „Überleben“ der Baulast anführt, ohne es jedoch dogmatisch in den Kontext des Erbbaurechts einzuordnen. 793  Gemäß Abs. 1 der Baulastvorschriften bindet eine bestehende Baulast auch die Rechtsnachfolger. Die Nachfolgeklausel stelle die Kontinuität der Baulastwirkung unabhängig vom Eigentumswechsel klar, David, S. 47; dazu auch der Begründungsausschuss der Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 18, S. 147; Schwarz, BauR 29 (1998), 446 (455) [kraft gesetzlicher Anordnung]; Schwarz, Baulasten, Rn. 19 [deklaratorische Regelung]. 794  Dietlein, Nachfolge, S. 36 ff., 51 ff.; Rumpf, VerwArch. 78 (1987), 269 (272 f.); Schink, S. 5 ff.,7 [„Substitution des Rechtssubjekts bei Kontinuität des Rechtsobjekts“]; Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 33. 795  David, S. 47; Peus, S. 121; zustimmend Schwarz, Baulasten, Rn. 18. Der Grundstückseigentümer tritt gerade nicht in die Rechte und Pflichten des Erbbauberechtigten ein, insbesondere wegen der Beendigung des Erbbaurechts nicht in das Erbbaurecht selbst. Das Eigentum am Bauwerk gehe gemäß § 12 Abs. 3 ErbbauRG durch (Boden-)Akzession über, Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 12 Rn. 20; s. a. Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 12 Rn. 16 [Erlöschen der ursprünglichen Durchbrechung]. 796  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 53; kritische Auseinandersetzung Dietlein, Nachfolge, S. 280 ff.; allgemein zum öffentlich-rechtlichen Begriffsverständnis Dietlein, Nachfolge, S. 52 ff. Ein weites Begriffsverständnis wurde mit der Entscheidung vom 29.10.1992 vom BVerwG NJW 1993, 480 entwickelt.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Zwangsversteigerungsverfahren797 als originären798 Erwerbstatbestand. Begründet wird dies vorrangig damit, dass die Baulast ein eigenständiges Rechtsinstitut des Landesrechts sei und die Entstehungs- sowie Beendigungsvoraussetzungen der Landesgesetzgeber bestimme. Der Erwerb im Zwangsversteigerungsverfahren stelle keinen Fall des Erlöschens der Baulast dar.799 § 52 Abs. 1 S. 2 ZVG ließe die Baulast unberührt.800 Zwar vermag der öffentlich-rechtliche Charakter der Baulast die Notwendigkeit einer Ermächtigungsgrundlage für den Landesgesetzgeber, eine Regelung zu treffen, nicht zu überwinden.801 Doch finde sich im Rahmen des bundesrechtlichen Einführungsgesetzes zu dem Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (EGZVG) eine solche, da § 2 Abs. 1 EGZVG mit seinem Bezug auf das EGBGB durch Vorbehalte zugunsten der Landesgesetzgebung den Landesgesetzgeber ermächtige, landesgesetzlich geschaffene Rechte, wie die Baulast, vom Verfahren der Zwangsversteigerung dergestalt auszunehmen, dass diese Rechte versteigerungsfest seien und dementsprechend auch gegenüber dem Ersteher wirkten.802 (β) Der Zeitablauf des Erbbaurechts Nach dem Zeitablauf des Erbbaurechts erlangt der Grundstückseigentümer – ebenfalls in Form des originären Erwerbs – Eigentum am Bauwerk, § 12 Abs. 3 ErbbauRG. Im Rahmen des Erbbaurechtsgesetzes findet sich ein Vorbehalt zugunsten der Landesgesetzgebung nur in § 22 ErbbauRG, der in keinem Zusammenhang mit der Baulast steht. Die zugunsten der Landesgesetzgebung bestehenden Vorbehalte über Reallasten sind gemäß § 9 Erb797  BVerwG, NJW 1993, 480 (480); kritisch zur Lösung über den Rechtsnachfolgebegriff Alff, Rpfleger 1993, 361 (361 ff.); differenzierte Auseinandersetzung mit verschiedenen Meinungen zum Problem im Zwangsversteigerungsverfahren Hagedorn, S.  102 ff.; Meendermann, S.  51 ff. 798  Dazu Schermaier, in: BeckOGK, BGB, § 946 Rn. 2. 799  BGH NJW 1993, 480 (480); OVG Berlin NJW 1994, 2971 (2971); Dietlein, Nachfolge, S. 279 ff.; zustimmend Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (491); a. A. noch Drischler, Rpfleger 1986, 289 (290). Vor diesem Hintergrund wird die Bedeutung der Baulast vom Arbeitskreis „Bewertung von Kreditsicherheiten“ als „absolut erstrangige[n] Grundstücksbelastung“ klassifiziert, Arbeitskreis „Bewertung von Kreditsicherheiten“, in: DGRV, Richtlinien, S. 37; ähnlich Ring, DNotZ 1986, 234 (235) [„Baulast zwingend erste Rangstelle“]; instruktive Zusammenfassung der verschiedenen Ansätze zum Umgang mit der Baulast in der Zwangsversteigerung Burbulla, ZfIR 2018, 717 (720 f.). 800  Sachse, NJW 1979, 195 (195). 801  Zur Anwendung des Vorbehaltes des Gesetzes auch Dietlein, Nachfolge, S.  278 f. 802  BVerwG, NJW 1993, 480 (480).



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht133

bauRG ausdrücklich ausgeschlossen, hätten im Übrigen auf die Baulast – wenn überhaupt analogiefähig – jedenfalls mangels Vergleichbarkeit auch nicht angewendet werden können. Im Erbbaurechtsgesetz besteht damit keine dem § 2 Abs. 1 EGZVG vergleichbare Norm, die Anhaltspunkt für eine „Beendigungsfestigkeit“ der Baulast bietet. Darüber hinaus kann § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG nur als Öffnungsklausel für die Anwendung des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung im Rahmen der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts803 fungieren.804 Eine analoge Anwendung auf die Situation der Beendigung des Erbbaurechts scheidet allerdings aus, da die ausdrückliche Integration von Vorbehalten zugunsten der Landesgesetzgebung im Erbbaurechtsgesetz für andere Fälle eine planwidrige Regelungslücke nicht erkennen lässt, insbesondere mit dem Vorbehalt des Gesetzes aus Art. 20 Abs. 3 GG konfligiert. Im Übrigen besteht auch keine vergleichbare Interessenlage, da sowohl bei der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts als auch bei der Zwangsversteigerung des Erbbaugrundstücks nach § 25 ErbbauRG das Erbbaurecht als Haftungsobjekt bestehen bleibt.805 Der Grundstückseigentümer ist, selbst unter Anwendung eines weiten Begriffsverständnisses, nicht Rechtsnachfolger des Erbbauberechtigten im Sinne der Baulastvorschriften.806 803  Nach den § 864 Abs. 1, §§ 866, 870 ZPO sind neben der Zwangsversteigerung für die Vollstreckung einer Geldforderung in das Erbbaurecht noch die Zwangshypothek und die Zwangsverwaltung möglich, Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 184; zum Erbbauzins in der Zwangsversteigerung und dem Umgang in der Praxis Bock/Schäfer, ErbbauZ 2020, 48 ff.; Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 9 Rn. 24 ff.; Winkler, NJW 1992, 2514 (2518, 2523) [mangels Anwendung auf Reallasten keine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5, § 800 ZPO]. 804  Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 186; Schutz des Grundstückseigentümers über § 24 ErbbauRG durch seine Eigenschaft als Beteiligter im Sinne des § 9 ZVG. 805  Zum Bestehenbleiben des Erbbaurechts mit allen Belastungen am Erbbaurecht zur Förderung der Beleihbarkeit des Erbbaurechts als Ausnahme von § 52 Abs. 1 S. 2, §§ 91, 92 ZVG Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 191. Hier spiegelt sich gerade die Bedeutung des in § 10 ErbbauRG geregelten Erfordernisses der ersten Rangstelle für das Erbbaurecht wider, dazu Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 93 ff. 806  Ebenso OVG Lüneburg NJW 1990, 1499 (1500). Unter Bezugnahme einer historischen Betrachtung wird dieses Ergebnis auch von der Begründung zu § 107 MBO 1960 gestützt. Danach heißt es im Zusammenhang mit der Rechtsnachfolge, dass „de[r] Bestand der Baulast unabhängig vom Wechsel am Eigentum des Grundstückes zu gewährleisten“ sei, so der Begründungsausschuss der Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 18, S. 147. Gleiches muss für den Wechsel am Erbbaurecht gelten, aber gerade nicht für dessen Wegfall. Der Unterschied zwischen dem Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf und dem Erwerb in der Zwangsversteigerung lässt sich mit Meendermann noch weiter verdeutlichen: Entfalle die Baulast durch die Zwangsversteigerung, be-

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

(ff) Fortbestand der Baulast nach § 30 Abs. 1 ErbbauRG Die Baulast wird als öffentlich-rechtliche Bau- bzw. Nutzungsbeschränkung beschrieben.807 Im Bereich der Fremdbaulast gehe ihr – zwar nicht rechtlich zwingend, aber praktisch erforderlich und vorteilhaft,808 um das Begehren des Bauwilligen und die Bereitschaft des potentiellen Baulastübernehmers in Einklang zu bringen – eine privatrechtliche Vereinbarung der Nachbarn über Inhalt und Übernahmeverpflichtungen voraus.809 Sie spiegele „das auslösende Moment einer jeden nachbarrelevanten Baulast“ wider.810 Der nachbarrechtlichen Vereinbarung811 liege häufig eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung in Form eines Miet-812 oder Pachtvertrags813 zugrunde.814 Erlischt das Erbbaurecht und bestand ein Miet- oder Pachtvertrag zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Nachbar, eröffnet § 30 Abs. 1 ErbbauRG die Anwendung der §§ 566 ff. BGB, sodass der Grundstückseigentümer im Rahmen des Vertrages an die Stelle des Erbbauberechtigten tritt.815 Damit deute dies, dass „ein staatlicher Hoheitsakt (der Zuschlag in der Zwangsversteigerung) baurechtswidrige Zustände“ schaffe. Dem solle mit der Rechtsnachfolgerklausel entgegengewirkt werden, Meendermann, S. 53. 807  Dazu unter B. I. 808  Döring, S. 80, 135; Füsslein, DVBl. 1965, 270 (272); Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 50; Scheerbarth, § 161 (S. 418) [„naturgemäß“]. 809  Döring, S. 17; Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1223) [auch bezeichnet als „Baulastverträge“; Hervorhebung im Original]. 810  Döring, S. 17. 811  Zwischen dem Baulastverpflichteten und dem Baulastbegünstigten. Je nach Baulast seien Regelungen in Bezug auf Nutzungs- und Besitzrechte sowie Unterhaltungs- und Verkehrssicherungspflichten zu treffen, Döring, S. 77. Döring spricht dabei vom nachbarrechtlichen Grundverhältnis als causa der Baulast, Döring, S. 75. Zur Rechtfertigung der Bezeichnung des Grundverhältnisses als causa trotz des 3-Personen-Verhältnisses Döring, S. 75 f.; daran anknüpfend Meinecke, S. 84 ff. Richtigerweise liegt entsprechend der zivilrechtlichen Dogmatik die causa und somit das Grundverhältnis der Baulast in der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Bestellung der Baulast und nicht in dem schuldrechtlichen Nutzungsvertrag, vgl. BGH NJW-RR 1999, 376 (376) zum Rechtsgrund des dinglichen Wohnungsrechts. 812  § 535 Abs. 1, 2 BGB. 813  § 581 Abs. 1 BGB. 814  Zur Ausgestaltung des Grundverhältnisses mit einem Miet- oder Pachtvertrag sowie der Vereinbarung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des Bauwilligen oder einer obligatorischen Dienstbarkeit Döring, S.  84 ff.; Meinecke, S.  88 ff. 815  Je nach Fallgestaltung in Verbindung mit § 578 Abs. 1 oder § 578 Abs. 2, 1 BGB oder über § 581 Abs. 2 BGB. Es stelle keinen gesetzlichen Vertragsübergang, sondern einen Rechtseintritt dar, der ein originäres Mietverhältnis kraft Gesetzes mit dem ursprünglichen Vertragsinhalt zwischen dem Mieter und dem Grundstückseigentümer konstituiere, Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, BGB, § 566 Rn. 2.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht135

durchbreche die Norm den Grundsatz der Relativität des Schuldverhältnisses816 und führe zu einer quasi-dinglichen Wirkung des Mietverhältnisses.817 Dieser Rechtsgedanke kann jedoch aus mehreren Gründen nicht auf den Fortbestand der Baulast selbst übertragen werden: Aufgrund der Verfügungsähnlichkeit818 der Baulastübernahme muss das Abstraktionsprinzip819 trotz öffentlich-rechtlicher Grundlage rechtsgedankliche Beachtung finden. § 566 BGB steht jedoch im systematischen Zusammenhang mit dem „Wechsel der Vertragsparteien“,820 weshalb sich der Anwendungsbereich des § 566 BGB auf das Schuldverhältnis und damit auf das Verpflichtungsgeschäft beschränke.821 Darüber hinaus müssten die Baulast und die privatrechtliche Nutzungsvereinbarung strikt voneinander getrennt werden.822 Dies ändert sich auch unter Berücksichtigung der Verweisungsnorm des § 30 Abs. 1 ErbbauRG nicht, da § 30 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG dem Grundstückseigentümer zur Verbesserung seiner Rechtsstellung ein Ausnahmekündigungsrecht823 eröffnet und damit ebenso ausschließlich an die Gestaltung des Schuldverhältnisses knüpft. Ein pauschaler Verweis auf einen vermeint­ lichen Ausnahmecharakter824 des § 566 BGB trägt für sich genommen nicht zur Ablehnung einer extensiven Auslegung bei. In teleologischer Hinsicht ist jedoch weiter hinzuzufügen, dass § 30 Abs. 1 ErbbauRG i. V. m. § 566 BGB den Mieter, d. h. den Bauwilligen in der hiesigen Konstellation, schütze.825 Ein Rechtseintritt des Grundstückseigentümers nach Erlöschen des Erbbaurechts käme im Rahmen der Baulast hingegen dem öffentlichen Interesse an der dauerhaften Sicherung des baurechtmäßigen Zustandes zu Gute und ist mit dem obigen Schutzzweck nicht in Einklang zu bringen.826 816  Dazu

statt vieler Sutschet, in: BeckOK BGB, BGB, § 241 Rn. 8 f. in: BeckOK BGB, BGB, § 566 Rn. 1. 818  Masloh, NJW 1995, 1993 (1994). 819  Dazu Herrler, in: Grüneberg, BGB, Einl v § 854 Rn. 13; Oechsler, in: MüKoBGB, BGB, § 929 Rn. 8. 820  Kapitel 4 (§§ 563–567b) im Rahmen der mietvertraglichen Regelungen des BGB. 821  Zu Schuldverhältnissen, für die die Vorschrift gilt Herrmann, in: BeckOK BGB, BGB, § 566 Rn. 2.1 und für solche, für die die Vorschrift nicht gilt Herrmann, in: BeckOK BGB, BGB, § 566 Rn. 3 f. 822  OLG Koblenz, 22.10.2015 – 1 U 76/15, juris Rn. 25. 823  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 30 Rn. 5. 824  Einen Überblick über die Diskussion gibt Häublein, in: MüKoBGB, BGB, § 566 Rn. 9, 11. 825  Blank/Börstinghaus, in: Blank/Börstinghaus, BGB, § 566 Rn. 1; Herrmann, in: BeckOK BGB, BGB, § 566 Rn. 1. 826  Zwar kann der Baulastbegünstigte als mittelbar betroffen beschrieben werden. Sein Interesse ist jedoch wiederum nur reflexartig geschützt. Dazu bereits Fn. 115. 817  Herrmann,

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

(gg) F  ortbestand der Baulast qua Willenserklärung des Grundstückseigentümers In Betracht kommt das Bestehenbleiben der Baulast qua Willenserklärung827 des Grundstückseigentümers.828 Eine derartige „Verwaltungsaktübernahme“ in Anlehnung an §§ 414, 415 BGB ist rechtsdogmatisch jedoch nicht existent und im Übrigen mit der Rechtsnatur des dinglich geprägten Verwaltungsakts nicht vereinbar. Richtigerweise müsste eine derartige Willenserklärung des Grundstückseigentümers als antizipierte Mitwirkungshandlung für die Neubestellung der Baulast am Grundstück verstanden werden.829 Um den Bestimmtheitsanforderungen für Willenserklärungen gerecht zu werden, reicht dafür inhaltlich eine reine Zustimmungserklärung zu der Belastung des Erbbaurechts830 nicht aus, sondern muss konkreten Bezug zur (späteren) Übernahme als eigene Belastung haben. Dem Bayerischen Obersten Landesgericht entsprechend,831 findet eine „Übertragung“832 der Baulast nur insoweit statt, wie sie als Belastung am Grundstück neu bestellt wird. (hh) Zusammenfassung: Kein Fortbestand der Baulast bei Zeitablauf De lege lata existiert keine Rechtsgrundlage, auf die ein Fortbestand der Baulast dogmatisch gestützt werden kann.833 Die Baulast verliert, wenn und sobald die Beendigung des Erbbaurechts durch Zeitablauf eintritt, ihre Rechts­ grundlage834 und erlischt835. In Bezug auf das Erbbaurecht macht die hiesige Darstellung deutlich, wie der Rechtsanwender der Zwitterstellung836 dieses Rechtsinstituts gerecht 827  Zur

Untersuchung gesetzlicher Tatbestände bereits unter (bb) bis (ff). Steinkamp, MittRhNotK 1998, 117 (120). 829  Zur Auslegung einer ‚Übertragung‘ als Neubestellung bei Aufhebung des Erbbaurechts auch BayObLG MittBayNot 1984, 27. 830  Zur Frage der Erforderlichkeit einer Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Bestellung einer Baulast am Erbbaurecht siehe unten D. III. 2. d). 831  BayObLG MittBayNot 1984, 27 (27). 832  Im untechnischen Sinne. 833  A. A. Schwarz, Baulasten, Rn. 262 Fn. 15. 834  So auch Spiegelberger, in: Staudinger, WEG, § 42 Rn. 7 zum Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht. 835  Im Ergebnis so auch Dehner, B § 30 S. 61. 836  Dazu bereits Fn. 411. Diese Doppelnatur sorge für eine erhebliche Verkomplizierung der rechtlichen Bewertung, v. Oefele, DNotZ 2011, 503 (506), der dies mit 828  So



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht137

wird: Für die Entstehung, Veränderung und Aufhebung des Erbbaurechts stehe die Eigenschaft als dingliches Recht837 im Vordergrund, im Hinblick auf sonstige inhaltliche Ausgestaltung, Belastung oder Übertragung erfolge eine Beurteilung auf Grundlage der Eigenschaft als grundstücksgleiche Sache.838 (c) Konsequenz des Erlöschens der Baulast (aa) Fehlender Sicherungszweck der Baulast am Erbbaurecht? Ist mit dem fehlenden Fortbestand der Baulast eine Grenze der Flexibilisierung des Rechtsinstituts erreicht, die zur Unzulässigkeit einer Belastung des Erbbaurechts führt? Wer dies bejaht, verkennt die Rechtsnatur des Erbbaurechts als grundstücksgleiches Recht auf Zeit839. Bei allen Belastungen am Erbbaurecht liegt es in der Natur der Sache, dass die dauerhafte Sicherung regelmäßig von Anfang an zeitlich – auf die Dauer des Erbbaurechts – begrenzt ist.840 Bereits deshalb trägt eine Argumentation nicht, die mangels Fortbestand der Baulast eine Unzulässigkeit der Belastung des Erbbaurecht postuliert. Insoweit muss sich vielmehr der Gesetzgeber fragen, ob dieser Zustand im Rahmen einer Baulast am Erbbaurecht (politisch) gewünscht oder ob unter Abwägung der widerstreitenden Interessen eine Ausnahme des § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG841 interessengerechter ist. Letzteres ist vor allem dann nicht zwingend, wenn der Blick auf die Bauaufsichtsbehörde als staatliche Instanz gelenkt wird. Statt über ein Verbot der Baulast am Erbbaurecht lässt sich ein Ausgleich der Interessen über eingeschränkte Handlungsmöglichkeiten der Bauaufsichtsbehörde im Umgang mit der Belastung erreichen.

einem Vergleich der (in Phasen eintretenden) Eigentumsspaltung durch das Erbbaurecht mit dem parallel konstruierten Wohnungseigentumsrecht belegt. 837  Deshalb entstehe nach derzeitiger Rechtslage kein Anwartschaftsrecht sui generis am Bauwerkseigentum, v. Oefele, DNotZ 2011, 503 (507). 838  Krauß, Rn. 4438. 839  Das Erbbaurecht ist – wenn auch nicht zwingend gesetzlich vorgesehen – regelmäßig zeitlich begrenzt. Dazu bereits unter D. I. 840  Darüber hinaus sei auf Krawietz hingewiesen, der „auf Dauer“ richtigerweise dergestalt interpretiert, dass eine Verbindlichkeit gegenüber dem Rechtsnachfolger hergestellt werde, Krawietz, DVBl. 1973, 605 (605). Zur Bindung des Rechtsnachfolgers des Erbbaurechts am Beispiel des Heimfalls unter (3). 841  Ablehnend OVG Münster, 7.4.1986 – 7 A 1357/85, S. 9 f. (n. v.).

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

(bb) E  ingeschränkte Handlungsoptionen im Umgang mit der Baulast am Erbbaurecht entsprechend dem Sicherungszweck Der Baugenehmigungsbehörde obliegt es, die erteilte Sicherheit zu bewerten und die Bestimmungen der Baugenehmigung entsprechend der (eingeschränkten) Wirkung der Baulast am Erbbaurecht anzupassen. Eine uneingeschränkte Baugenehmigung ist in Bezug auf die Baulast dann zu erteilen, wenn neben der Baulast am Erbbaurecht eine aufschiebend befristete842 bzw. aufschiebend bedingte843 Baulast844 mit identischem Rechtsinhalt am Erbbaugrundstück übernommen wurde. Wird hingegen keine derartige Baulastbestellung am Erbbaugrundstück vorgenommen, könne nur eine im Einklang mit der Laufzeit des Erbbaurechts und der entsprechenden Existenz der Baulast befristete845 Baugenehmigung erteilt werden.846 Dies zeigt, dass die Baulast und die Baugenehmigung zwar rechtlich selbständig847 sind, der Umfang der Baulast den Umfang der Baugenehmigung jedoch prädisponiert.

842  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 39; gegen die Zulässigkeit einer Baulast mit Nebenbestimmungen Oberthür, § 79 Rn. 21. Für eine Anwendung von Nebenbestimmung auf die Baulast spricht der Vergleich zur Baugenehmigung als ebenfalls rechtsgestaltender, mitwirkungsbedürftiger, formbedürftiger, sachbezogener Verwaltungsakt mit Doppelwirkung; zur Baugenehmigung Burzynska/Mann, in: GroßeSuchsdorf, § 70 Rn. 15, 18, 20, 23 f. Da es sich bei der Baugenehmigung um eine gebundene Entscheidung handelt, wurde für die Anwendung von § 36 Abs. 1 1. Alt. LVwVfG die ausdrückliche Zulässigkeit in die Baugenehmigungsvorschriften aufgenommen, so beispielsweise in § 74 Abs. 3 S. 1 BauO NRW. 843  Das Erlöschen des Erbbaurechts stellt dabei die aufschiebende Bedingung dar; vgl. dazu den Gedanken zur Grunddienstbarkeit Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 110; auch Böttcher, Rn. 617. Die Einordnung als Bedingung, ein zukünftiges ungewisses Ereignis (Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 36 Rn. 75), ergibt sich, wenn das Erbbaurecht keiner – weil nicht zwingend – zeitlichen Begrenzung unterliegt und die Möglichkeit eines Verlängerungsrechts bestehen kann. Die Annahme einer Befristung, d. h. eines zukünftigen gewissen Ereignisses (Stelkens, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 36 Rn. 71) liegt dagegen näher, wenn von vornherein die Laufzeit des Erbbaurechts zeitlich fix und ohne Verlängerungsmöglichkeit vereinbart wurde. 844  Zur Zulässigkeit aufschiebender Bestimmungen bereits unter B. IV. 2. c) bb). 845  Oder bedingte Baugenehmigung, sofern die Verpflichtungserklärung des Grundstückseigentümers als Bedingung ausgestaltet wird. 846  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 32; ähnlich auch Dehner, B § 30 S. 61 [Baulast am Erbbaurecht könne „nicht die gleiche Wirkung“ entfalten wie Baulast am Grundstück]. 847  VG Aachen, 1.4.2020 – 3 K 1357/16, juris Rn. 71.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht139

(2) Beendigung des Erbbaurechts durch rechtsgeschäftliche Aufhebung (a) Einführung Die Beendigung des Erbbaurechts kann auch durch eine rechtsgeschäft­ liche Aufhebung848 zwischen Erbbauberechtigtem und Grundstückseigen­ tümer erfolgen. Auf der Verfügungsebene ist dafür in Abweichung zu § 11 Abs. 1 ErbbauRG i. V. m. § 875 Abs. 1 S. 1 BGB („soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt“) nicht nur die Aufhebungserklärung849 des Berechtigten des aufzuhebenden Rechts – des Erbbauberechtigten – erforderlich, sondern gemäß § 26 S. 1 ErbbauRG auch die Zustimmung850 des Grundstücks­ eigentümers851. Für den Übergang des Eigentums am Bauwerk auf den Grundstückseigentümer (§ 12 Abs. 3 ErbbauRG) ist gesetzlich – anders als in § 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG bei Erlöschen durch Zeitablauf – keine Entschädigung für den Erbbauberechtigten vorgesehen,852 kann aber gleichwohl vertraglich vereinbart werden.853 Über § 11 Abs. 1 ErbbauRG i. V. m. § 876 S. 1 BGB854 bedarf es für eine dinglich wirksame Aufhebung des Erbbaurechts auch der Zustimmung855 der am Erbbaurecht dinglich Berechtigten, die durch die Aufhebung ihre Sicher848  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 26 Rn. 1; Herrler, in: Grüneberg, BGB, § 875 Rn. 1; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 169. Da der Grundstückseigentümer dadurch Eigentum am Bauwerk erlangt (§ 12 Abs. 3 ErbbauRG), der Erbbauberechtigte korrespondierend Eigentum am Bauwerk verliert, unterliege das Verpflichtungsgeschäft über den Verweis des § 11 Abs. 2 ErbbauRG der Schriftform des § 311b Abs. 1 BGB, Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, § 26 Rn. 13; Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 11 Rn. 23. 849  Diese sei zwar nicht materiellrechtlich, aber grundbuchrechtlich nach § 29 GBO formbedürftig, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 26 Rn. 3. 850  Sie stelle eine einseitige, abstrakte, empfangsbedürftige Willenserklärung dar, die gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Erbbauberechtigten zu erklären ist (§ 26 S. 2 1. Hs. ErbbauRG) und ebenfalls nur nach § 29 GBO formbedürftig sei, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 26 Rn. 5. § 26 S. 2 2. Hs. ist nur deklaratorisch. 851  Dies korrespondiert mit dem Ausschluss des einseitigen Verzichts aus § 928 BGB gemäß § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG. 852  Darüber hinaus scheide eine Anwendung des § 27 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG aus, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 26 Rn. 7 f.; Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 26 Rn. 9. 853  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 26 Rn. 8; Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 26 Rn. 9; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 203. 854  (Entsprechende) Anwendung des § 876 BGB unstreitig; statt vieler: Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 7. 855  Ebenso ausschließlich grundbuchrechtlich nach § 29 GBO formbedürftig, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 26 Rn. 3.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

heit verlieren. Zu einer Fortsetzung der Rechte am Grundstück komme es von Gesetzes wegen nicht.856 (b) (Kein) Fortbestand der Baulast bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung des Erbbaurechts Im Falle einer rechtsgeschäftlichen Aufhebung des Erbbaurechts besteht die Baulast – wie bei der Beendigung des Erbbaurechts durch Zeitablauf – nicht fort.857 (c) S  chutz des Sicherungszwecks der Baulast bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung des Erbbaurechts Der fehlende Fortbestand der Baulast ist jedoch dann in seiner Tragweite für die Beurteilung des Schicksals der Baulast im Rahmen des Aufhebungstatbestandes begrenzt, wenn die Wahrung des öffentlichen Interesses bereits im Vorfeld der Aufhebung hinreichende Beachtung finden kann. Damit drängt sich die Frage auf, ob und wenn, unter welchen Voraussetzungen die Bauaufsichtsbehörde als Berechtigte858 der Baulast die Aufhebung des Erbbaurechts verhindern kann. Die Sicherung durch die öffentlich-rechtliche Baulast ist der privaten Dispositionsbefugnis entzogen. Dies wäre aber nicht der Fall, wenn der Erbbauberechtigte und der Grundstückseigentümer die Baulastverpflichtung durch das Rechtsgeschäft der Aufhebung aushebeln könnten. Diese Abhängigkeit von privatrechtlichen Vereinbarungen sollte durch die Baulast vermieden werden.859 Deshalb statuiert bereits die Musterbauordnungskommission, dass „die dingliche Sicherung der Baulast nur mit Zustimmung der Baubehörde

856  Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 26 Rn. 6. Insbesondere komme § 12 Abs. 3 ErbbauRG nicht, auch nicht in analoger Weise zur Anwendung. Eine weitere Bewilligung zur Löschung dieser Rechte sei bei Zustimmung zur Löschung des Erbbaurechts nicht mehr erforderlich, BayObLG DNotZ 1985, 372 (373). 857  Im Ergebnis so auch OVG Lüneburg NJW 1990, 1499 (1500); David, S. 67; Dehner, B § 30 S. 61; Lohre, NJW 1987, 877 (880). Für den Fortbestand der Baulast bei Aufhebung des Erbbaurechts gilt das unter dem Beendigungstatbestand des Zeitablaufs Gesagte, sofern die untersuchten Vorschriften nicht ausdrücklich nur auf die Beendigung durch Zeitablauf verweisen (§§ 27–30 ErbbauRG); dazu oben unter (1) (b). 858  Wenn auch nicht Begünstigte. 859  Gesetzentwurf vom 20.12.1974 zur Einführung der Baulast in die hessische Bauordnung der Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und F.D.P. im hessischen Landtag, 8. Wahlperiode – LT-Drucksache 8/55, S. 116.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht141

gelöscht werden“ darf.860 Das bedeutet im Umkehrschluss aber auch, dass eine Aufhebung des Erbbaurechts bei bestehender Baulast nicht gänzlich ausgeschlossen ist. Dogmatisch ergibt sich daraus die Frage, ob von der landesrechtlichen Grundstücksbelastung die Wirkung einer Aufhebungssperre ausgeht, die nur durch die Zustimmung der Bauaufsichtsbehörde überwunden werden kann. Als normative Anknüpfung eines Zustimmungserfordernisses der Bauaufsichtsbehörde zur Aufhebung des Erbbaurechts ist zunächst der Verzichtstatbestand861 in den Baulastvorschriften in den Blick zu nehmen. Aus ihm folgt, dass die Baulast, d. h. das Sicherungsrecht selbst, nur noch unter Mitwirkung862 der Bauaufsichtsbehörde durch ausdrücklichen Verzicht erlöschen kann.863 Im Umkehrschluss lässt sich vertreten, dass der Verzichtstatbestand hingegen für die Frage der Beteiligung an der Aufhebung des Erbbaurechts keine taugliche Rechtsgrundlage bildet und stattdessen lediglich das öffentlichrechtliche Äquivalent zum § 875 Abs. 1 BGB darstellt. Doch nicht § 875 BGB, sondern § 876 BGB als Ergänzung zu § 875 BGB864 widmet sich der Aufhebung eines belasteten Stammrechts (Erbbaurecht). Nicht nur der Wortlaut des Verzichtstatbestandes und der systematische Vergleich zur Aufhebung des Zweig- und Stammrechts im Zivilrecht, sondern auch die Frage der Gesetzgebungskompetenz lassen die Auslegung zugunsten einer Aufhebungssperre des Erbbaurechts durch den Verzichtstatbestand der Baulast nicht zu. Auch eine diesen Umfang deckende bundesrechtliche Öffnungsklausel zugunsten des Landesgesetzgebers ist nicht ersichtlich.

860  Musterbauordnungskommission, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 16/17, S. 145. 861  § 85 Abs. 3 BauO NRW; § 84 Abs. 3 BbgBO; § 79 Abs. 3 HBauO; § 85 Abs. 3 HBO; § 81 Abs. 3 NBauO. 862  Dies zeigt auch § 61 Abs. 1 S. 3 BauGB, wonach die Aufhebung, Änderung und Neubegründung der Baulast im Umlegungsverfahren stets des Einvernehmens bedarf. 863  Statt vieler Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 6. Wahlperiode – LT-Drucksache 6/3268, S. 124: „geht die Baulast (nur) durch schriftlichen Verzicht der Bauaufsichtsbehörde unter“; Gesetzentwurf der nordrhein-westfälischen Landesregierung, 4. Wahlperiode – LT-Drucksache 4/327, S. 128; Oberthür, § 79 Rn. 41; Wiesmann, in: Schulte u. a., § 85 Rn. 37. Keine vorgeschaltete Verzichtserklärung aber ansonsten gleicher Löschungsvorgang in Niedersachsen, dazu Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 62. 864  Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 1; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn.  1; s. a. Berger, in: Jauernig, BGB, § 876 Rn. 1.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Der Verzichtstatbestand könnte lediglich für die Ausgestaltung und die Voraussetzungen der Zustimmung herangezogen werden,865 sofern sich das Erfordernis der Zustimmung zur Aufhebung des Erbbaurechts selbst aus einer anderen Norm ergibt. In Betracht kommt § 876 S. 1 BGB866. Zu klären ist, ob auch die Bauaufsichtsbehörde Drittberechtigte im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG i. V. m. § 876 S. 1 BGB ist und das daraus resultierende materielle Aufhebungserfordernis867 im Rahmen der Baulast Anwendung findet. (aa) (Kein) Zustimmungserfordernis der Bauaufsichtsbehörde zur Aufhebung des Erbbaurechts Ist ein Recht an einem Grundstück868 – das Erbbaurecht869 – mit dem Recht eines Dritten870 unmittelbar871 belastet, so ist zur Aufhebung des belasteten Rechts – des Erbbaurechts – die Zustimmung des Dritten erforderlich, § 876 S. 1 BGB. Fehlt die wirksame Zustimmungserklärung und wird das Erbbaurecht gleichwohl aufgehoben und gelöscht, bleibe das Recht des Dritten weiterhin bestehen.872 Telos des § 876 S. 1 BGB sei der sachenrechtliche Schutz des Drittrechts und die Stärkung der Stellung des Drittrechtsinhabers gegenüber dem Inha865  Die Löschung der Baulast ist ein Verwaltungsakt (dazu bereits unter Fn. 106) und wie die Eintragung der Baulast eine Verfügung. Die Bauaufsichtsbehörde ist auch im Falle des § 876 S. 1 BGB analog über Art. 20 Abs. 3 GG an die gesetzlichen Anforderungen (z. B. Formerfordernis des Verzichts nach Abs. 3 der Baulastvorschriften) gebunden. Im Rahmen der Baulast kann das „Zustimmungserfordernis“ bei Löschung des Stammrechts nicht durch den guten Glauben des Begünstigten nach § 893 2. Alt. BGB ausgehebelt werden; zu § 893 2. Alt. BGB bei der Aufhebung von Zweigrechten im Allgemeinen Picker, in: Staudinger, BGB, § 893 Rn. 44. 866  Kritisch dazu, dass der Grundstücksverkehr stark verunsichert werde, David, BauR 3 (1972), 85 (87). 867  Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 5; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 14. 868  Dies wird auch als Stamm- bzw. Primärrecht bezeichnet, Kohler, in: MüKo­ BGB, BGB, § 876 Rn. 1; eine Aufzählung belasteter Stammrechte gibt Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 3; s. a. Herrler, in: Grüneberg, BGB, § 876 Rn. 1. 869  Grziwotz, MittBayNot 2013, 517 (518); Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 10. 870  Dies wird auch als Zweig- oder Sekundärrecht bezeichnet, Kohler, in: MüKo­ BGB, BGB, § 876 Rn. 1. 871  Zur Unterscheidung im Verhältnis zur mittelbaren Belastung, Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 6. 872  In Bezug auf das Grundbuch bestehe ein Berichtigungsanspruch nach § 894 BGB, Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 46; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 15.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht143

ber des belasteten Stammrechts. Letzterer soll sich nicht ohne Zustimmung über die Rechtsposition des Anderen hinwegsetzen können,873 da er aufgrund der Belastung nicht mehr „allein Herr über sein Recht“874 sei. § 876 S. 1 BGB führe insoweit zu einer Aufhebungs- oder Beendigungssperre875. Unter dem „Recht eines Dritten“ seien alle beschränkt dinglichen Rechte zu verstehen, die als Belastungen auf dem Erbbaurecht in Betracht kommen.876 (Makro-)Systematisch geht dieses Verständnis bereits aus der Stellung der Norm im dritten Buch des BGB (§§ 854–1296), dem Buch der Sachenrechte, hervor. Eine Übertragung auf die Baulast am Erbbaurecht scheint vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht ausgeschlossen. (Mikro-)Systematisch ist der Zusammenhang mit Satz 3 zu berücksichtigen. Nach § 876 S. 3 BGB ist die Zustimmung demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt oder – hier entscheidend – gegenüber dem Grundbuchamt. Korrespondierend877 zu dieser materiell-rechtlichen Norm könne eine (Löschungs-)Eintragung des Erbbaurechts verfahrensrechtlich nach dem Bewilligungsgrundsatz aus § 19 GBO nur erfolgen, wenn eine Bewilligung aller rechtlich Betroffenen vorliegt.878 Die Bewilligung ist jedoch nur von demjenigen zu erklären, dessen im Grundbuch eingetragenes Recht betroffen ist. Dieses Zusammenspiel verdeutlicht, dass der Gesetzgeber in § 876 S. 1 BGB nur die dinglichen Rechte bedacht hat, die im Grundbuch eingetragen werden können.879 (α) Rechtslage unter Anwendung der Dienstbarkeit Die im Freistaat Bayern praktizierte Bestellung einer beschränkt persön­ lichen Dienstbarkeit zugunsten des Freistaats bereitet vor diesem Hintergrund keine Anwendungsprobleme. Als im Grundbuch eingetragenes, beschränkt 873  BGH NJW 2012, 1226 Rn. 6; Eckert, in: BeckOK BGB, BGB, § 876 Rn. 1; Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 1; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 1. 874  Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 1. 875  Ausdrücklich Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 1. 876  Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 10; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 4. 877  Aber nicht zwingend gleichlaufend. Die Bewilligung sei eine von der materiellen Rechtslage losgelöste Erklärung, Holzer, in: BeckOK GBO, GBO, § 19 Rn. 2, 4. 878  Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 5; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn.  14 f. 879  Das BGB wurde am 1.7.1896 verabschiedet und trat am 1.1.1900 in Kraft. Zu diesem Zeitpunkt gab es die Baulast in ihrer heutigen Form noch nicht, weshalb sie vom Gesetzgeber noch nicht berücksichtigt werden konnte; zu den Hintergründen der Entstehung des BGB instruktiv Säcker, in: MüKoBGB, BGB, Einl. BGB Rn. 9 ff.; zur historischen Entwicklung der Baulast unter C.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

dingliches Recht fällt es unter das „Recht eines Dritten“ im Sinne des § 876 S. 1 BGB. Zustimmungsberechtigt sei der im Zeitpunkt des Zugangs der Zustimmungserklärung verfügungsbefugte Inhaber des Rechts.880 Dass zustimmungsberechtigter „Dritter“ die öffentliche Verwaltung ist, ist unschädlich,881 da das Gesetz ausschließlich auf die Inhaberschaft des privaten Rechts abstellt. So sei gewährleistet, dass eine Aufhebung oder Löschung des Rechts – hier des Erbbaurechts – nicht ohne Zustimmung der öffentlichen Verwaltung erfolgen könne.882 Eine Ausnahme von diesem Zustimmungserfordernis liege hingegen vor, wenn die Aufhebung des Erbbaurechts das andere Recht nicht tangiere.883 Dies sei der Fall, sofern die beschränkt persönliche Dienstbarkeit inhaltsund ranggleich wie ursprünglich am Erbbaurecht – spätestens gleichzeitig mit der Aufhebung des Erbbaurechts – am Erbbaugrundstück bestellt werde.884 (β) Rechtslage unter Anwendung der Baulast Wegen des numerus clausus der Sachenrechte fällt die Baulast nicht unter den Begriff des dinglichen Rechts885 und wird auch nicht im Grundbuch eingetragen. Die Bauaufsichtsbehörde ist als Berechtigte der Baulast nicht Drittberechtigte im Sinne der Norm. Eine direkte Anwendung von § 876 S. 1 BGB ist nicht möglich886. 880  Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 29, 33; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 10. 881  Anders ist dies in Vorschriften wie § 58 LVwVfG, der ausdrücklich den „Dritten“ (Abs. 1) von der „Behörde“ (Abs. 2) trennt. Doch auch hier müsse der Sinn und Zweck der Norm beachtet werden, Bonk/Neumann/Siegel, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 58 Rn. 3. Absatz 2 schütze die Wahrung der (objektiven) Kompetenzordnung, BVerwG NJW 1988, 662 (663). Er ziehe keine Grenze zwischen Privatpersonen auf der einen Seite und Behörden auf der anderen, sondern differenziere danach, ob sich die Verwaltung auf objektive Aspekte oder subjektive Rechtspositionen berufe, Bonk/ Neumann/Siegel, in: Stelkens u. a., VwVfG, § 58 Rn. 3; Ziekow/Siegel, VerwArch. 95 (2004), 133 (137 ff.). 882  Ring, DNotZ 1986, 234 (236) [zum Verhältnis Grunddienstbarkeit und beschränkt persönliche Dienstbarkeit]. 883  OLG Hamm MittBayNot 2014, 431 zu einem erbbaurechtsbelasteten Nutzungsrecht; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 4; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 140, 173; Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 26 Rn. 6. 884  Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 26 Rn. 6: Diese Ausnahme des Zustimmungserfordernisses gelte jedoch nicht im Falle einer Vormerkung am Erbbaurecht. 885  Dazu unter B. III. 886  So auch Dehner, B § 30 S. 57 [§§ 873–902 BGB ausgeschlossen].



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht145

Eine Analogie887 bedürfte einer planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenslage.888 Die Vergleichbarkeit zwischen Geregeltem und Ungeregeltem müsse dergestalt bestehen, dass eine differenzierende Handhabung beider nicht hingenommen werden könne.889 Für eine Vergleichbarkeit spricht, dass die Baulast wie die beschränkt dinglichen Rechte bei Aufhebung des Erbbaurechts nicht fortbesteht.890 Darüber hinaus sind entsprechend dem Grundsatz der Trennung des materiellen und formellen Liegenschaftsrechts der materiell-rechtliche § 876 BGB und der verfahrensrechtliche § 19 GBO strikt voneinander zu trennen.891 Dies muss sich auch in der Auslegung der Norm widerspiegeln, sodass § 876 BGB analog jedenfalls nicht aus dem Grund ausgeschlossen ist, weil das Grundbuchamt eine verfahrensrechtliche Bewilligung der Bauaufsichtsbehörde mangels Grundbuchrelevanz schlicht nicht berücksichtigt. Denn die Frage ist nicht, was das Grundbuchamt tut oder nicht tut, sondern, was es zu tun hat. Die Zustimmung zur Aufhebung des Erbbaurechts nach § 876 S. 1 BGB führe materiell-rechtlich zusammen892 mit der Aufhebungserklärung des Erbbauberechtigten und des zustimmenden Grundstückseigentümers (§  875 Abs. 1 BGB i. V. m. § 26 S. 1 ErbbauRG) sowie der (Erbbaurechts-)Löschung zur Aufhebung des Erbbaurechts und zum Verlust des (Dritt-)Rechts am Erbbaurecht.893 Scheitere hingegen die Löschung wegen einer fehlenden Aufhe887  Eine Analogie schließe eine Lücke im Normtext mithilfe der Übertragung einer gegebenen Rechtsfolge des Normtextes auf einen Sachverhalt, der vom Tatbestand der Norm nicht erfasst werde, aber zum Erfassten wesentliche Ähnlichkeit aufweise, Gern, DÖV 1985, 558 (558 f.). Die Entscheidung BGH BauR 9 (1978), 466 zu § 434 BGB a. F. [Baulast sei kein Rechtsmangel, weil die Norm nur die privatrechtlichen Rechte umfasse] spricht nicht zwingend gegen eine (analoge) Anwendung des § 876 BGB, da sie primär im Kontext der Abgrenzung von Rechts- und Sachmangel zu lesen ist. Dazu auch Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 54. 888  Zur Ausfüllung von Gesetzeslücken durch die Analogie näher Beaucamp, AöR 134 (2009), 84 ff.; Möllers, § 6 Rn. 97 ff.; Treder, S.  90 ff.; Zippelius, S. 56 ff.; abweichendes Verständnis zu den Analogievoraussetzungen Luther, JURA 2013, 449 (450 ff.). 889  Schmidt, VerwArch. 97 (2006), 139 (163). 890  Dazu oben unter (1) (b), (2) (b). 891  Eckert, in: BeckOK BGB, BGB, § 876 Rn. 12; Heinze, in: Staudinger, BGB, Vorbem zu §§ 873–902 Rn. 46. Dass im Allgemeinen die materiell-rechtliche Beurteilung von der verfahrensrechtlichen unabhängig ist, bestätigen die Ausführungen von Heinze im Zusammenhang mit § 21 GBO, der gerade nicht als materiell-rechtlich wirkende Ausnahme zu verstehen sei, Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 25. 892  Unabhängig von der zeitlichen Reihenfolge dieser Voraussetzungen, solange sie in einem Zeitpunkt einmal kumulativ vorlägen, Enders, in: BeckOGK, BGB, § 876 Rn. 67; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 14. 893  Enders, in: BeckOGK, BGB, § 876 Rn. 67, 72; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 14; zur Rechtsnatur der Zustimmung als Verfügung Berger, in: Jauernig, BGB, § 876 Rn. 3; Heinze, in: Staudinger, BGB, § 876 Rn. 28.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

bungserklärung, könne die Zustimmungserklärung des Drittberechtigten regelmäßig nicht nach § 140 BGB in eine Aufhebungserklärung nach § 875 Abs. 1 BGB zur isolierten Löschung des Drittrechts umgedeutet werden, sofern nicht der Wille erkennbar sei, dass das Recht des Dritten auch dann erlöschen solle, wenn das Stammrecht bestehen bleibe.894 Der Drittberechtigte erteile seine Zustimmung im Sinne des § 876 S. 1 BGB regelmäßig nur Zug um Zug gegen die Zahlung einer Abfindung.895 Mit §§ 875, 876 BGB differenziert der Gesetzgeber somit zwischen verschiedenen Willensrichtungen und Motiven des Erklärenden. Diese Gemengelage lässt die Baulast durch die Bindung des Verzichts an das öffentliche Interesse nicht zu. Ob diese Feststellung geeignet ist, die Vergleichbarkeit der Interessenslage bei der Aufhebung des Stammrechts zu verneinen, sei jedoch dahingestellt. Denn es ist im Ergebnis eine rechtspolitische Frage, wie viel Bedeutung der Eintragung im Baulastenverzeichnis neben dem Grundbuch zukommen kann und soll. Zum Schutz des Grundstücksverkehrs muss eine differenzierende Handhabung hingenommen und eine Vergleichbarkeit abgelehnt werden. Auch wenn in Sachen Vergleichbarkeit letztlich in beide Richtungen argumentiert werden kann, sprechen andere bundesrechtliche Regelungen jedenfalls gegen eine Planwidrigkeit: In § 51 S. 1 Nr. 1 BauGB unterstellt der Bundesgesetzgeber (u. a.) die Rechte an einem Grundstück und Baulasten – damit unabhängig von einer Eintragung im Grundbuch – einer zwischenzeitlichen Verfügungs- und Veränderungssperre. Die Beschränkung in § 876 BGB auf im Grundbuch eingetragene Rechte wirkt in Kenntnis dessen nicht planwidrig. § 61 Abs. 1 BauGB, der u. a. die Aufhebung von dinglichen Rechten und Baulasten im Umlegungsverfahren regelt, statuiert eine gesetzliche Gleichbehandlung der Grundstücksrechte in Aufhebungskonstellationen. § 61 Abs. 1 S. 3 BauGB ergänzt für die Baulast, dass u. a. eine Aufhebung durch die Umlegungsstelle im Einvernehmen mit der Baugenehmigungsbehörde zu erfolgen hat. Eine derartige Regelung hat der Bundesgesetzgeber außerhalb des Umlegungsverfahrens unterlassen. Zwar träten die Regelungen zum Umlegungsverfahren in Form des Umlegungsplans „[a]n die Stelle der Vorschriften des BGB über die rechtsgeschäftliche Aufhebung, Änderung und Begründung von Rechten (§§ 873, 875 bis 877 und 880 BGB)“.896 Doch kann dies nicht umgekehrt für eine Anwendung von § 876 BGB auf die Baulast fruchtbar gemacht werden, da die Aussage auch für die Begründung der Baulast 894  Enders, in: BeckOGK, BGB, § 876 Rn. 70; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 876 Rn. 14. 895  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 26 Rn. 7. 896  Burmeister/Neureither, in: EZBK, BauGB, § 61 Rn. 24.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht147

nicht zutrifft, sondern als auf Regelungen zu dinglichen Rechten begrenzt verstanden werden muss. (bb) Aufschiebend bedingte Baulastbestellung am Grundstück Obwohl die Baulast am Erbbaurecht weder eine Aufhebungssperre bewirkt noch bei Aufhebung des Erbbaurechts fortbesteht, kann der umfassende Sicherungscharakter auch mit der Bestellung am Erbbaurecht erreicht werden, sofern eine aufschiebend bedingte Bestellung am Grundstück erfolgt. Wird die Baulast als Vorstufe897 zur Erteilung einer Baugenehmigung durch die Beseitigung rechtlicher Hindernisses verstanden, muss es ausreichen, dass der begünstigte Bauherr zur Herstellung einer umfassenden Sicherung auf die Eintragung der zusätzlichen (aufschiebend bedingten) Baulast zulasten des Grundstückseigentümers bis zum Baubeginn bzw. bis zur Nutzungsaufnahme – je nach Art der Baulast – hinwirkt. Als Bedingung wird die rechtsgeschäftliche Aufhebung des Erbbaurechts zwischen Erbbaurechtsnehmer und Grundstückseigentümer formuliert. Der Bedingungseintritt ist nicht nur für den aufschiebend bedingten Baulastverpflichteten, sondern durch Löschung des Erbbaurechts im Grundbuch auch für die Öffentlichkeit ersichtlich. Dem öffentlichen Interesse wird dabei hinreichend Rechnung getragen, was ein Vergleich zu einem (fiktiven) Verzicht zeigt. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebiete es, auf eine bisherige Baulast zu verzichten, wenn eine den Sicherungszweck ebenso befriedigende, die Freiheit des Einzelnen weniger beschneidende Baulast übernommen werde.898 In der Begründung der aktuellen brandenburgischen Bauordnung setzt der Gesetzgeber sich mit Gründen des Verzichts auseinander. Danach „kommt ein Verzicht […] in Betracht, wenn […] sonstige Veränderungen tatsächlicher oder rechtlicher Art die Baulast entbehrlich machen“.899 Der oben beschriebene Bedingungseintritt fällt mit dem Wegfall des öffentlichen Interesses an der Baulast am Erbbaurecht zusammen, sodass im Ergebnis ein Anspruch auf den Verzicht und Löschung900 der Baulast am Erbbaurecht bestünde.901 897  Nicht

in zeitlicher Hinsicht, sondern in Bezug auf die Legalitätswirkung. Jus 1994, 381 (385 f.); zur Ausnahme bei kollidierenden Baulasten VGH Mannheim NVwZ-RR 2019, 669. 899  Gesetzentwurf der brandenburgischen Landesregierung, 6. Wahlperiode – LTDrucksache 6/3268, S. 124 f. 900  Döring, S. 21; Riedel, NZBau 2006, 565 (565); Weisemann, NJW 1997, 2857 (2860); zur mangelnden Durchsetzungsmöglichkeit einer zu löschenden Baulast OVG Magdeburg, 28.8.2020 – 2 M 57/20, juris Rn. 19 m. w. N.; zum Anspruch auf Berichtigung entsprechend § 894 BGB OVG Münster BauR 19 (1988), 702 (704). In Niedersachsen bedarf es dazu nach § 81 Abs. 3 S. 2 NBauO eines Antrags des Eigentü898  Dietlein,

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

(3) Der Heimfall (a) Einführung Im Umgang mit dem Erbbaurecht spielt der Heimfall eine besondere Rolle.902 Legaldefiniert in § 2 Nr. 4 ErbbauRG stellt er eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten dar, das Erbbaurecht beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen („Nichterfüllung getroffener Vereinbarungen“903) auf den Grundstückseigentümer oder auf einen von ihm zu bezeichnenden Dritten904 zu übertragen. Der Eintritt des Heimfalls begründet überzeugenderweise einen schuldrechtlichen905 Rückübertragungsanspruch906 des Grundstückseigentümers als mers eines begünstigten oder belasteten Grundstücks. Im Übrigen darf dort kein privates Interesse entgegenstehen. Zur Pflicht der Erklärung des Verzichts und der Rechtsstellung des Baulastbegünstigten im Hinblick auf den Verzicht jüngst VGH Mannheim, 6.5.2020 – 8 S 455/20, juris Rn. 33. 901  Zum Anspruch bei Wegfall der Sicherungsfähigkeit oder -bedürftigkeit OVG Münster NVwZ-RR 2018, 422 Rn. 35; VG Gelsenkirchen, 27.9.2021 – 6 K 2181/19, juris Rn. 89. 902  Das Heimfallrecht kann durchaus als Besonderheit des Erbbaurechts begriffen werden, wobei es nicht ausschließlich auf dessen Anwendungsbereich begrenzt ist, sondern vom Gesetzgeber auch in § 36 Abs. 1 WEG für das Dauerwohnrecht und über § 31 Abs. 3 WEG auch für das Dauernutzungsrecht vorgesehen ist. 903  Kurz und knapp Kröll u. a., Kapitel 2 Rn. 28, wobei sie klarstellen, dass eine Vertragsverletzung nur dann zur Ausübung des Heimfallrechts berechtigt, wenn ausdrücklich im Vertrag für den Fall der Verletzung die Rechtsfolge Heimfall vereinbart wurde. 904  § 3 Hs. 2 ErbbauRG. 905  Die Rechtsnatur des Anspruchs ist umstritten. Für die Einordnung als schuldrechtlichen Anspruch BGH DNotZ 2016, 448 (450 Rn. 17) trotz dinglicher Wirkung der Heimfallregelungen, die vom BGH NJW 1985, 1464 (1465) bestätigt wurde; Böttcher, Rn. 197; Jewezski, S. 44; Kesseler, ZfIR 2014, 414 (418); Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 83; nun auch Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 2 Rn. 20, 20b; mittlerweile auch Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 92; für die Einordnung als dinglicher Anspruch wegen der dinglichen Wirkung der Heimfallregelung Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 2 Rn. 26. Zum Aussonderungsrecht des Grundstückseigentümers (§ 47 InsO) wegen des Heimfallanspruchs OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 413 (413), wobei die Entscheidung noch zu § 43 KO erging; Winkler/ Schlögel, § 4 Rn. 94. 906  D. h. ein Anspruch auf Einigung zur Übertragung und Grundbucheintragung gemäß § 11 Abs. 2 ErbbauRG i. V. m. § 873 BGB. Das Erbbaurecht erlischt durch den Heimfall nicht; nachdrücklich auch Winkler, NJW 1992, 2514 (2517). Bis zur Übertragung habe der Erbbauberechtigte ein Recht zum Besitz, BGH NJW 2015, 3436 (3437, 3441). Gemäß § 3 Hs. 1 ErbbauRG ist der Übertragungsanspruch untrennbar mit dem Eigentum verbunden und könne deshalb nur von dem Grundstückseigentümer ausgeübt werden. Gemäß §§ 93, 96 BGB stelle er einen wesentlichen Bestandteil



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht149

zu vereinbarende Sicherheit bei vertragswidrigem Verhalten des Erbbau­ berechtigten und als Kompensation fehlender anderweitiger Reaktionsmöglichkeiten des Grundstückseigentümers.907 Denn verhält sich der Erbbauberechtigte vertragswidrig,908 stehen dem Grundstückseigentümer weder Rücktrittsrechte noch die außerordentliche Kündigung im Rahmen des Dauerschuldverhältnisses909 aus wichtigem Grund im Sinne des § 314 BGB zur Ver­fügung.910 Hinzu tritt die Unwiderruflichkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts911 und die wegen § 1 Abs. 4 ErbbauRG fehlende Gestaltungsfreiheit des Grundstückseigentümers, sich im Vorfeld dadurch abzusichern, dass die Erbbaurechtsbestellung nur unter einer auflösenden Bedingung zustande kommt.912 Der Heimfall stelle ein einseitiges Gestaltungsrecht913 des Grundstückseigentümers dar. Die Vereinbarung („ob“) und die Ausgestaltung („wie“) des des Grundstücks dar, Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 96. Zu weiteren Rechtsfolgen Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 107 ff. Verweigert der Erbbauberechtigte die Übertragungserklärung, müsse der Grundstückseigentümer die Abgabe der Willenserklärung klageweise erreichen (§§ 894, 895 ZPO), Linde/Richter, Rn. 104. Der Anspruch auf Zahlung des Erbbauzinses bestehe bis zur Erfüllung des Heimfallanspruchs, BGH DNotZ 1991, 395 (395). Die Verjährung des Heimfallanspruchs richtet sich nach § 4 ErbbauRG. 907  Böttcher, Rn. 196; Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 2 Rn. 25; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rd. 74. 908  Komme der Erbbauberechtigte beispielsweise seiner Pflicht zur Zahlung des Erbbauzinses nicht nach, Böttcher, Rn. 196. 909  Dem Erbbaurechtsvertrag. Zum Begriff des Dauerschuldverhältnisses Gaier, in: MüKoBGB, BGB, § 314 Rn. 6. 910  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 2 Rn. 25; Maaß, Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 74; Ott, NotZ 2015, 341 (343). 911  Nach Böttcher und Kohler kompensiert der Heimfall auch die Unwiderruflichkeit der dinglichen Einigung, die sich aus der Bindungswirkung nach § 873 Abs. 2 BGB, § 29 Abs. 1 GBO i. V. m. § 11 Abs. 1 ErbbauRG ergebe, Böttcher, Rn. 196; Kohler, in: MüKoBGB, BGB, § 873 Rn. 81 f. Die Unwiderruflichkeit der dinglichen Einigung ist aber keine Besonderheit des Erbbaurechts, sodass dies richtigerweise nicht als Grund für die Heimfallregelung angesehen werden kann, den Grundstückseigentümer aber gleichwohl in seiner Reaktion beschränkt. 912  Böttcher, Rn. 196; Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 1 Rn. 78; Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 1 Rn. 38, wonach ein Verstoß gegen § 1 Abs. 4 ErbbauRG zur Nichtigkeit des Erbbaurechts führe. § 1 Abs. 4 ErbbauRG stelle insoweit eine Ausnahme zu § 873 Abs. 1 BGB dar, wonach das dingliche Rechtsgeschäft unter einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung vereinbart werden könne, Heinze, in: Staudinger, BGB, § 873 Rn. 116 ff. Zulässig sei es jedoch, den Abschluss des schuldrechtlichen Teils unter eine aufschiebende oder auflösende Bedingung zu stellen, Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 1 Rn. 38. 913  Es trete somit nicht automatisch wie eine Bedingung ein, sondern müsse, um Rechtsfolgen auszulösen, vom Grundstückseigentümer erklärt werden. Es unterliege seiner Disposition und stelle die „letzte und schärfste Sanktion“ (Heinemann, in: MüKo­BGB, ErbbauRG, § 2 Rn. 25) dar, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 2

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Heimfallrechts mit Voraussetzungen (Heimfallgründe914) unterlägen der Vertragsfreiheit der Parteien.915 Während die Ausübungserklärung und das Vorliegen eines Heimfallgrundes916 noch an die Struktur der klassischen Gestaltungsrechte917 erinnerten, führe der Heimfall auf Rechtsfolgenseite wegen § 32 ErbbauRG zu einem dem System der Gestaltungsrechte ansonsten unbekannten,918 bedingt ding­ lichen Erwerbsrecht919. Die Übertragung des Erbbaurechts richte sich wiederrum nach § 873 Abs. 1 BGB.920 Im Unterschied921 zu den bereits behandelten Beendigungstatbeständen922 bewirke der Heimfall kein Erlöschen des Erbbaurechts.923 Rn. 25; ebenso Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 2 Rn. 20. Die Vereinbarung des Heimfallsrechts für die gesamte Dauer des Erbbaurechts sei zulässig, insbesondere auch bei öffentlich-rechtlichen Erbbaurechtsgebern, BGH DNotZ 2015, 761 (763, Rn. 18). Wegen des Gebots der verhältnismäßigen Ausübung vertraglicher Rechte seien öffentlich-rechtliche Körperschaften als Erbbaurechtsgeber nicht zur Durchsetzung des Heimfallanspruchs berechtigt, wenn dies eine unbillige Härte darstelle, BGH DNotZ 2015, 761 (761, 766). Zur normativen Einordnung des Gebots der verhältnismäßigen Ausübung vertraglicher Rechte knüpft Krauß an § 11 Abs. 2 BauGB analog an, Krauß, Rn. 4518. Andererseits erscheint der Verweis auf den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ebenso vertretbar, Böttcher, ZNotP 2016, 42 (42). 914  Böttcher, Rn.  203 ff.; Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 2 Rn. 28 ff.; Maaß, in: Bauer/Schaub, GBO, F. Rn. 80 ff. 915  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 2 Rn. 27; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 77; jedoch in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB vgl. OLG Braunschweig OLGZ 1976, 52. Dementsprechend müsse dem Grundstückseigentümer kein Heimfallrecht zugebilligt werden, wobei der Grundstückseigentümer damit sein Druck- und Sanktionsmittel im Hinblick auf Pflichtverletzungen des Erbbauberechtigten beseitige, weshalb ein Ausschluss des Rechts praktisch unwahrscheinlich sei, Ott, DNotZ 2015, 341 (344). 916  Böttcher, Rn.  207 ff.; Winkler, NJW 1992, 2514 (2520). 917  Dazu Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, § 194 Rn. 3; Grothe, in: MüKoBGB, BGB, § 194 Rn. 10. 918  Deshalb erscheint die Bezeichnung des Heimfallrechts als Gestaltungsrecht sui generis treffender. 919  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 2 Rn. 26. 920  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 2 Rn. 32; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 101. 921  Deshalb insoweit unzutreffende Darstellung in Hornmann, § 85 Rn. 33, der die Beendigung des Erbbaurechts als Heimfall bezeichnet. 922  Dazu oben unter (1), (2). 923  Jewezski, S. 25; Ott, DNotZ 2015, 341 (343), die beide ausdrücklich darauf hinweisen, dass die Willenserklärung nicht das Erlöschen des Erbbaurechts bewirkt, sondern die Entstehung eines Eigentümererbbaurechts; ebenso Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 2 Rn. 25 [verbesserte Kreditwürdigkeit und Rechtssicherheit]; Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 2 Rn. 19. Der Grundstückseigentümer erhält das



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht151

(b) Fortbestand der Baulast bei Eintritt des Heimfalls (aa) Umgang mit bestehenden Rechten bei Eintritt des Heimfalls Die Rechtsfolgen des Heimfalls im Hinblick auf Belastungen am Erbbaurecht regelt § 33 ErbbauRG. Gemäß § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG führt der Heimfall – trotz Bestehenbleibens des Erbbaurechts – grundsätzlich zum Erlöschen aller auf dem Erbbaurecht lastenden Rechte kraft Gesetzes.924 § 33 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG statuiere hingegen für die Rechte der Realgläubiger eine gesetzliche Ausnahme,925 wobei diese nicht auf die in der Vorschrift genannten Rechte beschränkt sei, sondern beispielsweise auch über die gesetzliche Anordnung der § 42 Abs. 2, § 31 Abs. 3 WEG926 das Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht umfasse.927 Der Umgang mit der Baulast bei der Ausübung des Heimfallrechts ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt.928 In Anlehnung an die Ausführungen zu Erbbaurecht (Eigentümererbbaurecht) gegen eine angemessene Vergütung, § 32 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG. Zur Wertermittlung grundlegend BGH, 6.12.1974 – V ZR 95/73, juris, Rn. 26; Grziwotz, in: Erman, ErbbauRG, § 32 Rn. 1; Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 32 Rn. 1 f. 924  Dies ermögliche den Schutz des Grundstückseigentümers vor „unliebsame[n] Rechte[n]“, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 2; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 117; insbesondere vor solchen Rechten, auf dessen Bestellung der Grundstückseigentümer nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG keinen Einfluss habe, Ott, DNotZ 2015, 341 (344, 346); Rapp, MittBayNot 2014, 412 (413); zur Kritik dieser „der Rechtslogik zuwiderlaufend[en]“ Regelung Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, Einl zum ErbbauRG Rn. 11. 925  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 3. D. h. die genannten Rechte bleiben als Belastung am (Eigentümer-)Erbbaurecht bestehen, jedoch nur, soweit das in Rede stehende Recht nicht dem Erbbauberechtigten selbst zusteht. Bestehen bleiben gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG auch Vormerkungen des gesetzlichen Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek. Die Regelung über das Bestehenbleiben der dinglichen Verwertungsrechte diene dem Schutz der Beleihbarkeit des Erbbaurechts, da die wirtschaftlich wichtigsten Rechte bestehen blieben, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 2; Knothe, S. 273; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 117. 926  Zur Frage, ob gleichzeitig auch die Möglichkeit des Zustimmungserfordernisses nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG Anwendung findet, schweigt die Regelung. Dazu unter D. III. 2. d). 927  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 3. Diese Rechte seien bei der Berechnung der Vergütung im Sinne des § 32 ErbbauRG abzuziehen, Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 33 Rn. 1 f. 928  Hier ergibt sich zunächst die gleiche Frage wie bei der Beendigung durch Zeitablauf, ob unter „Rechte“ nur die dinglichen Rechte im zivilrechtlichen Sinne zu verstehen sind oder die Vorschrift auf alle dinglichen Belastungen anzuwenden ist. Konsequenterweise wird auch hier Letzteres als Ausgangssituation angenommen. In systematischer Hinsicht sei darüber hinaus festzuhalten, dass die Bezeichnung „Rechte“

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

den Beendigungstatbeständen muss der Grundsatz aus § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG dann – jedenfalls entsprechend – auf die Baulast Anwendung finden, wenn kein Ausnahmetatbestand für das öffentlich-rechtliche Sicherungsmittel vorhanden ist. (bb) Keine analoge Anwendung von § 42 Abs. 2 WEG Gemäß § 42 Abs. 2 WEG bleibt das Dauerwohnrecht – über § 31 Abs. 3 WEG das Dauernutzungsrecht entsprechend – beim Heimfall des Erbbaurechts bestehen. Strukturell sei das Dauerwohn-929 und Dauernutzungsrecht930 als beschränkt dingliches Recht dem Recht der Dienstbarkeit als weiteres Nutzungsrecht931 zuzuordnen, wobei die Nähe vor allem zur beschränkt persönlichen Dienstbarkeit bestehe.932 Auf der Grundlage der historischen Entwicklung der heute geregelten öffentlich-rechtlichen Baulast aus der zivilrechtlichen Vorgängerkonstruktion heraus besteht ebenfalls eine Nähe zum Recht der Dienstbarkeit, insbesondere der beschränkt persönlichen Dienstbarkeit.933 Letztere erlösche aber unzweifelhaft gemäß § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG durch den Heimfall,934 soin § 33 Abs. 1 ErbbauRG der Differenzierung zu einer durch ein Recht gesicherten persönlichen Forderung unter Anwendung des § 33 Abs. 2 ErbbauRG diene, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 9. 929  Legaldefiniert in § 31 Abs. 1 WEG. Es schließe als übertragbares beschränktes Ausschließlichkeitsrecht Lücken des Wohnungsrechts nach § 1093 BGB und werde weniger als individuelle Altersversorgung, sondern als Instrument zur Kapitalbeschaffung eingesetzt, Ahrens, Rn. 254. Wie das Erbbaurecht sei Belastungsgegenstand zwar das ganze Grundstück; die Ausübungsbefugnis sei aber auf die Nutzung einer Wohnung bzw. eines Raumes begrenzt, Ahrens, Rn. 255. 930  Legaldefiniert in § 31 Abs. 2 WEG. 931  Mohr, in: MüKoBGB, BGB, § 1024 Rn. 2. Das OLG Stuttgart argumentiert entgegen dieser rechtlichen Einordnung, dass das Dauerwohnrecht in seiner wirtschaftlichen Bedeutung für das Eigentum den Verwertungsrechten näher komme, da es wegen der Vererblichkeit und Veräußerlichkeit zu umfassenden und dauernden Beeinträchtigungen des Eigentums kommen könne, OLG Stuttgart NJW 1952, 979 (980). 932  Ahrens, Rn. 254b; Engelhardt, in: MüKoBGB, WEG, § 31 Rn. 5 f. 933  Unter Berücksichtigung der (überholten) Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 61, 338 (341 f.), wonach baurechtliche Verpflichtungen wegen §§ 1090, 1019 BGB nicht mit der privatrechtlichen Dienstbarkeit mangels wirtschaftlichen Vorteils des Begünstigten zu sichern sind, vertritt Hagedorn die Auffassung, dass es sich bei der Baulast um einen „Funktionsnachfolger“ der Dienstbarkeit handelt, Hagedorn, S. 23. Zur Historie der Baulast unter C. Zur Dienstbarkeitsähnlichkeit der Baulast unter B. III. 934  OLG Hamm MittBayNot 2014, 431 (433); Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 33 Rn. 14; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 119 f.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht153

dass der vermeintlich gemeinsame Nenner935 zwischen dem Dauerwohnbzw. Dauernutzungsrecht und der Baulast keine Grundlage für die entsprechende Übertragung des § 42 Abs. 2 WEG auf die Baulast bereitet. Darüber hinaus unterscheidet sich das veräußerliche Dauerwohn- bzw. Dauernutzungsrecht wesentlich von der Baulast, da es eine den Verwertungsrechten vergleichbare wirtschaftliche Bedeutung936 für das Eigentum einnimmt. (cc) Keine analoge Anwendung von § 33 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG Ob die Ausnahmeregelung des § 33 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG – das Bestehenbleiben gewisser Rechte – auf die Baulast zu erstrecken ist, soll in gebotener Kürze in einem nächsten Schritt aufgegriffen werden. Die Regelung des § 33 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG diene dem Schutz der Beleihbarkeit des Erbbaurechts, da die wirtschaftlich wichtigsten Rechte vom Heimfall unberührt blieben.937 Gleichzeitig habe der Grundstückseigentümer ein Interesse daran, Spekulationen mit dem Erbbaurecht zu vermeiden und sich vor überhöhten Belastungen zu schützen, die er bei Ausübung des Heimfalls ansonsten übernehmen müsste938 oder diese ihn dazu bewegen könnten, sein Heimfallrecht gar nicht erst auszuüben, was die mit dem Heimfallrecht bezweckte Sanktionsmöglichkeit939 ad absurdum führen würde. Als Schutzmechanismus und Gegengewicht940 dazu eröffnet § 5 Abs. 2 ErbbauRG die Möglichkeit, ein Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers zur Belastung des Erbbaurechts mit solchen Rechten, die bei Aus­ übung des Heimfalls bestehen bleiben, in Form einer Parteivereinbarung mit dinglicher Wirkung941 einzuführen.942

935  VG Halle (Saale), 23.2.2005 – 2 A 2/03, juris Rn. 28 fasst die Baulast in einem anderen Kontext sogar unter den Begriff des „Dauernutzungsrecht[s]“. 936  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 5 Rn. 12. 937  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 2; Knothe, S. 273; Winkler/ Schlögel, § 4 Rn. 117. 938  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, §  5 Rn. 1; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 172. 939  Dazu in der Einführung zum Heimfall unter (a). 940  Der Zusammenhang geht aus der Gesetzesbegründung zu § 5 der Verordnung über das Erbbaurecht hervor, in: Erste Beilage zum deutschen Reichsanzeiger und Preußischen Staatsanzeiger 26/1919, S. 2 abrufbar unter https://perma.cc/4TG4-7LR2, Stand: 13.9.2020; s. a. Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 118. 941  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 5 Rn. 3. 942  Näheres dazu unter D. III. 2. d) bb).

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Mit Blick auf den dargestellten Schutzzweck der Norm und der abschließenden943 Aufzählung von Verwertungsrechten944 im § 33 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG bleibt parallel zu den Ausführungen zu § 29 ErbbauRG945 kein Raum für eine analoge Anwendung auf die Baulast. (dd) Keine Abbedingung des § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG Einige Stimmen in der Literatur946 gehen davon aus, dass das Erlöschen von Rechten im Heimfall (§ 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG) einvernehmlich durch die Parteien des Erbbaurechtsvertrages abbedungen947 werden könne bzw. in solchen Fälle teleologisch zu reduzieren948 sei, in denen das Interesse des Grundstückseigentümers vor dem Hintergrund des Verbots des venire contra factum proprium schon deshalb nicht beeinträchtigt sei, weil selbiger seine ausdrückliche Zustimmung zur Bestellung einer der Zwangsvollstreckung nicht unterliegenden Belastung am Erbbaurecht erteilt habe.949 Auf die Baulast angewendet – die im Falle der Zwangsvollstreckung fortbesteht950 – könnte argumentiert werden, dass dieser Ansatz in den Bundesländern, die ausdrücklich ein Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers zur wirksamen951 Bestellung der Baulast am Erbbaurecht vorsehen,952 stets dazu führt, dass die Baulast entgegen § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG bei Ausübung des Heimfallrechts nicht erlischt.

943  Erweiterung

nur kraft gesetzlicher Anordnung, wie in § 42 Abs. 2 WEG. in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 2. 945  Dazu unter (1) (b). 946  Kesseler, ZfIR 2014, 414 (417 f.); Ott, DNotZ 2015, 341 (346); Rapp, MittBayNot 2014, 412 (414); Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 33 Rn. 12a; a. A. Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 1, 5; Maaß, in: BeckOK BGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 1, § 10 Rn. 3.2. 947  Da das Vorhandensein des Heimfallrechts kein gesetzlich zwingender Inhalt des Erbbaurechts ist, sondern gemäß § 2 Nr. 4 ErbbauRG der Dispositionsbefugnis der Parteien unterliegt, müsse dies für die Heimfallfolgen ebenso gelten, weil weder Rechte Dritter noch Interessen des Rechtsverkehrs oder die Schutzzwecke von § 33 ErbbauRG und § 5 Abs. 2 ErbbauRG tangiert seien. Einerseits sei der zustimmende Grundstückseigentümer nicht schutzwürdig, andererseits sei die Beleihbarkeit des Erbbaurechts nicht gefährdet. Wenn die Parteien berechtigt seien, den Heimfallanspruch auszuschließen, könnten sie ihn a maiore ad minus inhaltlich beschränken, Kesseler, ZfIR 2014, 414 (417 f.); Ott, DNotZ 2015, 341 (346). 948  So Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 33 Rn. 12a. 949  Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 33 Rn. 12a. 950  Dazu Fn. 799. 951  Zu den Rechtsfolgen fehlender Zustimmung unter D. III. 2. d). 952  So bspw. in Hamburg, § 79 Abs. 1 S. 1 2. Alt. HBauO. 944  Heinemann,



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht155

Aufgrund des sachenrechtlichen Typenzwangs953 ist dieser Ansatz sowohl in Form der Abbedingung als auch der teleologischen Reduktion des § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG jedoch abzulehnen.954 Mit der Abbedingung bzw. Reduktion von § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG geht faktisch eine Erweiterung des gesetzlichen Anwendungsbereiches von § 33 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG einher. Die Vereinbarung und die Ausgestaltung der Heimfallgründe als Voraussetzungen des schuldrechtlichen Anspruchs unterliegen zwar der Privatautonomie, nicht hingegen die Formulierung der Rechtsfolgen, insbesondere vor dem Hintergrund des Abstraktionsprinzips nicht der Rechtsfolgen des Verfügungsgeschäftes. Das Erlöschen von dinglichen Rechten knüpft nicht an den Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts, sondern resultiert aus der Übertragung desselben.955 Der Privatautonomie ist im Übrigen dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die Parteien die Neubestellung eines durch den Heimfall erlöschenden Rechts am Erbbaurecht als zusätzliche Heimfallvoraussetzung vereinbaren können.956 Für die Baulast eröffnet sich jedoch ein weiterer Ansatz im Vergleich zu den dinglichen Rechten des Zivilrechts, der unabhängig von Regelungen im Erbbaurechtsvertrag den Fortbestand der Baulast begründen kann. (ee) Anwendung des Rechtsnachfolgetatbestandes Baulasten wirken gegenüber Rechtsnachfolgern957. Übt der Grundstückseigentümer sein Heimfallrecht aus, ist der Erbbauberechtigte zur Übertragung des Erbbaurechts verpflichtet. Wird das Erbbaurecht an den Grundstückseigentümer oder an einen von ihm bezeichneten Dritten übertragen, werde der Grundstückseigentümer bzw. der Dritte Rechtsnachfolger des Erbbauberechtigten.958 Die vom Erbbauberechtigten übernommene Verpflichtung hat Be953  Maaß, in: BeckOK BGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 1, § 10 Rn. 3.2; a. A. Ott, DNotZ 2015, 341 (347); Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 33 Rn. 12a. 954  Im Ergebnis so auch Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 1, 5 [„wegen der drittschützenden Wirkung“]; Maaß, in: BeckOK BGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 1, § 10 Rn. 3.2. 955  A. A. Kesseler, ZfIR 2014, 414 (418) [sachenrechtlicher Typenzwang nur tangiert, wenn die Rechtsfolgen des Heimfalls über den gesetzlichen Rahmen hinaus ausgedehnt werden]. 956  Dazu näher Ott, DNotZ 2015, 341 (345) [Nachteil: Nachrücktrittserklärungen von Inhabern bestehenbleibender Rechte]. 957  Zum Begriff der Rechtsnachfolge unter (1) (b) (ee); zur Kompetenz der Landesgesetzgeber, dies zu bestimmen, BVerwG NJW 1993, 480. 958  Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 110, insbesondere erlange der Dritte die Rechtsnachfolge in dieser Konstellation unmittelbar vom Erbbauberechtigten, ohne dass der Grundstückseigentümer zwischengeschaltet werde.

156

D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

stand und wirkt auf der Grundlage der Baulastvorschriften damit auch gegenüber demjenigen, dem das Erbbaurecht aufgrund des Heimfalls übertragen wird. § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG statuiert, dass die Belastungen „beim Heimfall“ erlöschen. Der Wortlaut deutet darauf hin, dass die belastenden Rechte im Zeitpunkt der Ausübung959 des Heimfallrechts erlöschen. Dieses Verständnis wäre im Verhältnis zum Rechtsnachfolgetatbestand der Baulast insoweit problematisch, als dass § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG ein zeitlich früheres Erlöschen anordnen würde als der Anwendungsbereich der Rechtsnachfolge eröffnet wäre und für die Begründung des Fortbestands der Baulast angeführt werden könnte. Im Einklang mit der Rechtsprechung zu § 32 ErbbauRG960 und der systematischen Stellung des § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG im gemeinsamen Titel des Heimfalls (§§ 32, 33) ist es jedoch überzeugend, davon auszugehen, dass § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG an den Zeitpunkt der Erfüllung des Heimfallanspruchs durch Vollendung der dinglichen Übertragung knüpft.961 Die Maßgeblichkeit der dinglichen Übertragung des Rechts besteht damit sowohl für den Rechtsnachfolgetatbestand als auch § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG. Dogmatisch ist der Rechtsnachfolgetatbestand für die Baulast als Ausnahme zum ansonsten anwendbaren Rechtsgedanken des § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG zu sehen. Die Baulast bleibt bei der Übertragung des Erbbaurechts aufgrund der Ausübung des Heimfallrechts bestehen.962 D. h., dass auch der Heimfall keine Zweifel an der Tauglichkeit des Erbbaurechts als Belastungsgegenstand einer Baulast begründet. bb) Zusammenfassung zum Schicksal der Baulast Erlischt das Erbbaurecht, führt dies mangels Belastungsgegenstandes zum Erlöschen der Baulast. Während der Beendigung durch Zeitablauf für sich 959  So auch alte Rechtsprechung BGH NJW 1976, 895 zur Entstehung des Vergütungsanspruchs (§ 32 ErbbauRG). 960  BGH NJW 1990, 2067 (2068); zustimmend Bardenhewer, in: Ingenstau/Hu­ stedt, ErbbauRG, § 32 Rn. 1; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 113a. 961  Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, § 33 Rn. 9; Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 33 Rn. 8; Wicke, in: Grüneberg, ErbbauRG, § 33 Rn. 1. 962  Im Ergebnis auch Hornmann, § 85 Rn. 33, wobei keine rechtsdogmatische Begründung zu dieser Annahme gegeben wird. Darüber hinaus ist unklar, ob Hornmann diese Aussage einzig und vor allem auf die Situation des Heimfalls beziehen will, da er die Beendigung des Erbbaurechts als Heimfall beschreibt und damit dogmatische Grundsätze nicht differenziert.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht157

betrachtet mit einer entsprechend beschränkten Baugenehmigung begegnet werden könnte, stellt die Beendigung durch rechtsgeschäftliche Aufhebung des Erbbaurechts das Kernproblem bei der Zulässigkeit einer Baulast am Erbbaurecht dar. Solange sich der Bundesgesetzgeber nicht rührt, ist eine Aufhebungssperre des Erbbaurechts aufgrund einer bestehenden Baulast abzulehnen. Vorzugswürdig ist es, gleichwohl als Grundlage einer Baugenehmigung die Sicherung durch eine Baulast am Erbbaurecht zuzulassen, sofern eine aufschiebend bedingte Bestellung am Grundstück erzielt wird. Im Heimfall bleibt die Baulast über den Rechtsnachfolgetatbestand am (Eigentümer-)Erbbaurecht bestehen. Die Möglichkeit des Heimfalls kann nicht als Argument gegen die Zulässigkeit einer Baulast am Erbbaurecht angeführt werden. b) Inhalt der Verpflichtung des Erbbauberechtigten Weil der Erbbauberechtigte nur zur Einräumung solcher Rechte befugt sei, die er auch selbst innehat, müsse sich die Belastung im Rahmen des ding­ lichen Rechtsinhalts des Erbbaurechts bewegen.963 Die Belastung des Erbbaurechts mit einer Baulast kann folglich nur solche Verpflichtungen umfassen, die sich entweder auf eine Baubefugnis aus dem Erbbaurecht oder auf eine Erstreckung des Erbbaurechts gemäß § 1 Abs. 2 ErbbauRG und damit auf die zur Nutzung vom Grundstückseigentümer an den Erbbauberechtigten zur Verfügung gestellte Grundstücksfläche beziehen.964 Betrifft die Verpflichtung die übrigen Grundstücksflächen, müsse hingegen die Baulast als Belastung des Erbbaugrundstücks bestellt werden.965 Entscheidend sei somit, ob die Belastung eine Fläche betreffe, die zum Rechtsinhalt des Erbbaurechts oder zum Grundstückseigentum zählt.966

963  So zur Belastung des Erbbaurechts mit einer Dienstbarkeit BayObLG Bay­ ObLGZ 1958, 105 (109); Böttcher, Rn. 615. Auch der Grundstückseigentümer könne nur über solche Rechte verfügen, die ihm dinglich zuzuordnen seien, dazu OVG Münster BauR 19 (1988), 702 (703) in Bezug auf die Baulastbestellung. 964  In Anlehnung an Erman „Niemand kann mehr geben, als er hat!“, Erman, AcP 126 (1926), 214 (221). 965  So zur Belastung des Erbbaurechts mit einer Dienstbarkeit Böttcher, Rn. 615; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 111. 966  Ott, DNotZ 2015, 341 (357). So komme eine Baulast am Erbbaurecht z. B. in Betracht, wenn nur die Aufbauten des Grundstücks betroffen sind, Wenzel, Kapitel 2 Rn. 7.

158

D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

c) Bestandsaufnahme: Rechtsgrundlagen in den Baulastvorschriften der Länder Während die aktuelle Musterbauordnung967 und im Einklang dazu die Vorschriften der Landesbauordnungen von Niedersachsen968 und NordrheinWestfalen969 zur Baulast am Erbbaurecht schweigen, trifft der brandenburgische Gesetzgeber in § 84 Abs. 1 S. 2 BbgBO die eindeutige Regelung, dass „Erbbauberechtigte […] ihr Erbbaurecht in entsprechender Weise belasten“ können. Auch in Hamburg regelt die Bauordnung ausdrücklich die Möglichkeit, dass „Erbbauberechtigte mit Zustimmung der Grundstückseigentümerin oder des Grundstückseigentümers öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu einem ihre Grundstücke betreffenden Handeln, Dulden oder Unterlassen übernehmen“ können, § 79 Abs. 1 S. 1 2. Alt HBauO. Der hessische Gesetzgeber hat eine weniger eindeutige Formulierung gewählt, wonach „Eigentumsberechtigte“ Baulasten übernehmen können, § 85 Abs. 1 S. 1 HBO. Interessant ist dabei, dass bei der Einführung der Baulast in die HBO970 entsprechend der Vorschriften der §§ 109, 110 MBO 1960971 noch der Wortlaut „Grundstückseigentümer“ verwendet wurde. In § 81 Abs. 1 S. 1 HBO 1993 wurde erstmals vom „Eigentumsberechtigten“ gesprochen.972 Letzterer ist kein klassischer Rechtsbegriff. Die Verwendung deutet darauf hin, dass der Anwendungsbereich jedenfalls nicht auf den Grundstückseigentümer begrenzt sein sollte.973 Dies spricht dafür, eine weite Auslegung vorzu967  § 83

Abs. 1 S. 1 MBO. Abs. 1 S. 1 NBauO. 969  § 85 Abs. 1 S. 1 BauO NRW. Insbesondere behandelt § 85 Abs. 1 S. 2 BauO NRW nur das Zustimmungserfordernis bei der Baulast am Erbbaugrundstück. Dazu unter D. III. 1. 970  Dazu unter C. IV. 971  Ausdrückliche Bezugnahme im Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und F.D.P. im hessischen Landtag, 8. Wahlperiode – LT-Drucksache 8/55, S. 117. 972  Dazu Gesetzentwurf der hessischen Landesregierung, 13. Wahlperiode – LTDrucksache 13/4813, S. 64, 185, wobei eine Begründung oder Auseinandersetzung mit der Änderung des Wortlauts vermisst wird. Vgl. vorherigen Wortlaut in §§ 109, 110 HBO 1990 (GVBl. Hess. I Nr. 22, S. 517). 973  Auszuschließen ist auch, dass der Wortlaut einzig deshalb verändert wurde, um einen genderneutralen Begriff für Grundstückseigentümerin und Grundstückseigen­ tümer zu formulieren und den Aussagegehalt auf diese Inhaberschaft zu begrenzen. Zwar hielt sich der hessische Gesetzgeber bereits 1993 an, Formulierungen, wie „Bauherrin oder Bauherr […] (Bauherrschaft)“, „Entwurfsverfasserin und Entwurfsverfasser“ oder „Bauleiterin und Bauleiter“ zu wählen, Gesetzentwurf der hessischen Landesregierung, 13. Wahlperiode – LT-Drucksache 13/4813, S. 45, 152. Von dieser Formulierungsweise sah er in der Baulastvorschrift hingegen ab. 968  § 81



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht159

nehmen, die auch den Erbbauberechtigten als Inhaber eines grundstücksgleichen Rechts (§ 11 ErbbauRG) vom Wortlaut erfasst.974 Im Hinblick auf die Landesvorschriften, die derzeit keine ausdrückliche Regelung der Baulast am Erbbaurecht treffen, stellt sich hingegen die Frage, ob gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht oder ob bereits der status quo eine Baulastbestellung am Erbbaurecht im Wege einer analogen Anwendung975 der bestehenden Vorschriften zum Grundstückseigentümer zulässt. Grundsätzliche Zweifel an einer Analogie könnten zunächst daran ansetzen, dass die Vorschriften dem besonderen Verwaltungsrecht entstammen und die Ermächtigungsgrundlage zum Erlass eines zumindest die Rechte des Verpflichteten beschränkenden Verwaltungsakts bilden. Doch herrscht im Verwaltungsrecht weder ein umfassendes Analogie­ verbot,976 noch kommt ein Verbot aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) oder aus Art. 2 Abs. 1 GG977 im konkreten Fall in Betracht.978 Insbesondere agiert der Erbbauberechtigte aus freiwilligen Stücken, weshalb den Bestimmtheitsanforderungen auch ohne ausdrückliche Regelung hinreichend Rechnung getragen werden kann. Der Umgang mit seinem Erbbaurecht in Form der Belastung ist im Übrigen Ausdruck seiner Freiheit aus Art. 14 Abs. 1 GG. § 11 Abs. 1 ErbbauRG979 trägt eine eindeutige gesetzgeberische Entscheidung in sich, die es auch im öffentlichen Recht zu beachten gilt. Dem Erbbauberechtigten stehe für die Zeit des Erbbaurechts das Recht zu bauen zu, weshalb der Anwendungsbereich vieler Baulastformen ohne Analogie eine übermäßige, nicht gewollte Einschränkung erfahre. Baulasten wären zeitweilig kaum einsetzbar.980 Im Übrigen stünden Sinn und Zweck981 der Baulast einer analogen Anwendung nicht entgegen.982 974  So

im Ergebnis auch Hornmann, § 85 Rn. 33; Wenzel, Kapitel 2 Rn. 5. den Voraussetzungen bereits bei Fn. 887 f. 976  Gern, DÖV 1985, 558 (559 ff.); Schmidt, VerwArch. 97 (2006), 139 (155, 161). 977  Zum Verbot aufgrund von Grundrechten oder dem Rechtsstaatsprinzip im Allgemeinen Beaucamp, AöR 134 (2009), 83 (99 ff.). 978  Zur analogiefreundlichen Rechtsprechung näher Beaucamp, AöR 134 (2009), 83 (89 ff.). 979  Der Schluss von Bundesrecht auf Landesrecht sei zulässig, Schmidt, VerwArch. 97 (2006), 139 (159). 980  OVG Münster, 7.4.1986 – 7 A 1357/85, S. 9 (n.  v.) zu § 99 Abs. 1 BauO NRW 1970 analog; OVG Münster BauR 19 (1988), 702 (703); implizit auch Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 32; a.  A. Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp, § 83 Rn. 29 [keine Planwidrigkeit]. 981  Näheres zur Zulässigkeit einer Belastung des Erbbaurechts unter D. III. 2. a). 982  OVG Münster, 7.4.1986 – 7 A 1357/85, S. 9 (n. v.); a. A. Kamp, in: Schönenbroicher/Kamp, § 83 Rn. 29. 975  Zu

160

D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Somit kann bereits nach derzeitiger Gesetzeslage über eine analoge Anwendung der Baulastvorschrift zum Grundstückseigentümer das Erbbaurecht mit der Baulast belastet werden.983 Ein lex scripta beispielsweise nach dem Vorbild des § 84 Abs. 1 S. 2 BbgBO ist gleichwohl in angemessener Zeit zu begrüßen.984 d) Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Baulast am Erbbaurecht Ob und inwieweit der Grundstückseigentümer bei der Bestellung einer Baulast am Erbbaurecht zu beteiligen ist, ist umstritten.985 Unter der Prämisse, dass die Baulast am Erbbaurecht zwar erlischt, wenn es zur Beendigung des Erbbaurechts kommt aber bestehen bleibt, wenn der Grundstückseigentümer von seinem Heimfallrecht Gebrauch macht,986 wird das Interesse des Grundstückseigentümers deutlich, im Vorfeld der Baulastbestellung am Erbbaurecht beteiligt zu werden. aa) Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers qua Gesetz § 79 Abs. 1 S. 1 2. Alt HBauO honoriert dies, indem eine Baulast am Erbbaurecht mit Zustimmung des Grundstückseigentümers übernommen werden kann. Der hamburgische Gesetzgeber hatte diese Regelung bereits mit der Einführung der Baulast in § 112 Abs. 1 S. 1 2. Alt HBauO 1969987 implementiert.988 Darüber hinaus schweigen selbst die Landesbauordnungen, die 983  Unterstellt, dass es sich bei der Baulast um einen Verwaltungsakt auf Unterwerfung handelt, eröffnet sich ein weiterer Argumentationsstrang: Stimmen in der Literatur gehen davon aus, dass die Unterwerfung des Bürgers eine Lockerung des Vorbehaltes des Gesetzes rechtfertigt und eine ansonsten nicht zustehende Eingriffsermächtigung erlaubt, so Hühne, S. 54; Mayer, Bd. I, S. 97 f.; instruktiv auch Hablitzel, BayVBl. 1974, 392 (394); a. A. Kirchhof, DVBl. 1985, 651 (654). Auf den Erbbauberechtigten gemünzt, könnte er sich danach auch unterwerfen, wenn der Vorbehalt des Gesetzes nicht gewahrt sei. 984  Zur nachträglichen Regelungspflicht des Gesetzgebers Gern, DÖV 1985, 558 (564). 985  Für ein Zustimmungserfordernis Lohre, NJW 1987, 887 (880); Oberthür, § 79 Rn. 19; Schwarz, Baulasten, Rn. 264; sich dem anschließend Steinkamp, MittRhNotK 1998, 117 (120); a. A. OVG Münster, 7.4.1986 – 7 A 1357/85, S. 10 (n. v.). 986  Dazu bereits unter D. III. 2. a) aa). 987  GVBl. S. 249 (278). 988  Dazu Mitteilung des hamburgischen Senats, 6. Wahlperiode – BS-Drucksache 6/1258, S. 73 f. Zu den Rechtsfolgen einer fehlenden Zustimmung kann auf die Ansätze zur Baulast am Erbbaugrundstück verwiesen werden, dazu unter D. III. 1. f). Aufgrund der eindeutigen Formulierung „nur mit Zustimmung“ (Mitteilung des ham-



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht161

eine Belastung des Erbbaurechts ausdrücklich in die Baulastvorschriften aufgenommen haben,989 zur Zustimmung. Aus dem gesetzgeberischen Schweigen werden divergierende Konsequenzen gezogen: Nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg bedarf es einer eigenen Rechtsgrundlage für eine Baulast ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers.990 Vorschriften, wie der hamburgischen Regelung, die die Zustimmung vermeintlich anordneten, käme demnach nur eine de­ klaratorische Wirkung zu.991 Das Oberverwaltungsgericht Münster lehnt es hingegen ab, ein Zustimmungserfordernis als tatbestandliche Voraussetzung in den Wortlaut der Norm hinein zu lesen.992 Die Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Münster ist unter mehreren Gesichtspunkten überzeugend: Es wird dem Gesetzgeber dadurch selbstverständlich nicht genommen, eine ausdrückliche Beteiligung – nach hamburgischem Vorbild – zu integrieren. Solange der Gesetzgeber dies unterlässt, ist eine Korrektur durch eine ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung jedoch nicht geboten. Beschränkt sich die Belastung auf das Erbbaurecht, ist das Eigentumsrecht des Grundstückseigentümers aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht tangiert. Insbesondere ist eine potentielle Beeinträchtigung der Ausübung des (schuldrechtlichen) Heimfallanspruchs nur mittelbar-faktischer, nicht eigentumsrelevanter Natur, die der Gesetzgeber im Übrigen auch in § 33 ­ Abs. 1 S. 1 ErbbauRG vorsieht. Einen Zustimmungsvorbehalt für die Baulastbestellung unterstellt, stünde der Grundstückseigentümer im Heimfall als Rechtsnachfolger des Erbbauberechtigten besser als der Rechtsnachfolger eines Eigentümers, der als Rechtsvorgänger eine Baulast am Grundstück übernommen hat. Diese Ungleichbehandlung erschließt sich vor allem dann nicht, wenn der Grundstückseigentümer beim Eintritt des Heimfalls die Übertragung des Erbbaurechts an einen Dritten veranlasst, § 3 Hs. 2 ErbbauRG. In die Baulastvorschriften ist deshalb richtigerweise kein ungeschriebenes Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers hinein zu interpretie-

burgischen Senats, 6. Wahlperiode – BS-Drucksache 6/1258, S. 73) ist der hamburgische Zustimmungsvorbehalt als Wirksamkeitsvoraussetzung zu verstehen, was der Anwendung der tatbestandsorientierten Lösung entspricht; undifferenziert aber im Ergebnis auch Oberthür, § 79 Rn. 19. 989  Brandenburg und Hessen; dazu unter D. III. 2. c). 990  OVG Lüneburg NJW 1990, 1499 (1499) losgelöst von der Frage des taug­ lichen Belastungsgegenstandes. Berechtigte Kritik zur Ungenauigkeit übt Dehner, B § 30 Fn. 264. 991  Vgl. OVG Lüneburg NJW 1990, 1499 (1499 f.). 992  OVG Münster, 7.4.1986 – 7 A 1357/85, S. 10 (n. v.).

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

ren.993 Die Implementierung dieser Voraussetzung bedarf vielmehr einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung. bb) Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers qua Vereinbarung Für Grundstückseigentümer, die sich gleichwohl vor unliebsamen Baulasten am Erbbaurecht schützen wollen, bleibt die Frage, ob und mit welcher Wirkung sie – im Verhältnis zum Erbbauberechtigten einerseits und Bauaufsichtsbehörde andererseits – eine Beteiligung im Vorfeld sicherstellen können. (1) Z  ustimmungserfordernis als Inhalt des Erbbaurechts, § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG analog? Der Wortlaut des § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG stellt die Existenz eines (dinglich wirkenden)994 Zustimmungserfordernisses zugunsten des Grundstückseigentümers zu den aufgezählten995 Belastungen des Erbbaurechts in das Belieben der Vertragsparteien („[a]ls Inhalt des Erbbaurechts kann ferner vereinbart werden“).996 Die Vereinbarung eines derartigen Zustimmungsvorbehaltes ermögliche dem Grundstückseigentümer mit absoluter Wirkung, seine Rechtsposition auch während der langfristig eingegangenen Vertragsbeziehung über die gesamte Laufzeit hinweg zu sichern.997 Die Vorschrift sei eine Ausnahme zu § 137 S. 1 und S. 2 BGB.998

993  Im

Ergebnis so auch Dehner, B § 30 S. 61. in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 5 Rn. 10; Winkler/Schlögel, § 4

994  Heinemann,

Rn. 175. 995  Für eine analoge Anwendung auf das Dauerwohnrecht wegen des Bestehenbleibens nach § 42 Abs. 2 WEG beim Heimfall überzeugend OLG Stuttgart NJW 1952, 979 (980); Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 5 Rn. 12; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, § 5 Rn. 26 ff.; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 69; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 224; a. A. Munzig, in: BeckOK WEG, WEG, § 42 Rn. 4; Schulz, in: BeckOGK, WEG, § 42 Rn. 3; Weitnauer, DNotZ 1953, 119 (121). 996  In der Praxis werde regelmäßig Gebrauch von der Vereinbarungsmöglichkeit des Zustimmungsvorbehaltes gemacht, Jewezski, S. 31. 997  Mönig, ErbbauZ 2020, 66 (70). 998  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 5 Rn. 1; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 65 [Grund dafür sei die Dauerrechtsbeziehung, die Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigter eingingen].



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht163

(a) A  nwendung des Grundsatzes (§ 137 BGB) – Möglichkeit des Schadensersatzes Gemäß dem Grundsatz des § 137 S. 1 BGB kann die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht grundsätzlich nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Das Erbbaurecht stelle ein Recht in diesem Sinne dar.999 Die Bestellung der Baulast sei als Verfügung einzuordnen,1000 sodass § 137 S. 1 BGB auf die zu untersuchende Konstellation – zumindest entsprechend – Anwendung finde.1001 Eine vereinbarte Verfügungsbeschränkung in Form eines Zustimmungsvorbehaltes durch die Erbbaurechtsvertragsparteien sei unter Anwendung des Grundsatzes unwirksam, obgleich das Verpflichtungsgeschäft nach § 137 S. 2 BGB seine Wirksamkeit behalte und so zu Schadensersatzansprüchen gegen den Erbbauberechtigten als Verfügenden führen könne.1002 Auf die Baulast projiziert, hat eine lediglich schuldrechtliche Vereinbarung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten keinen Einfluss auf die Baulastbestellung durch die Bauaufsichtsbehörde.1003 Gleiches gilt für schuldrechtliche Verfügungsvorbehalte, die die Parteien des Erbbauvertrages als Heimfallgrund (verdinglicht)1004 ausgestalten, auf die sich der Grundstückseigentümer im Übrigen nur dann berufen kann, wenn der Zustimmungsvorbehalt zur Belastung mit einer Baulast nicht bereits unter § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG fällt (§ 6 Abs. 2 ErbbauRG). (b) A  nwendung der Ausnahme (§ 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG) – Möglichkeit des Zustimmungsvorbehaltes Das dinglich wirkende Zustimmungserfordernis des § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG könnte die Baulastbestellung umfassen. Die Baulast ist zwar nicht unter den aufgezählten Belastungen;1005 die Vorschrift ist jedoch – trotz ihres 999  Ausdrücklich

§ 1 Abs. 1 ErbbauRG; s. a. Knothe, S.  222 f. bereits Fn. 479. 1001  So auch Stollmann, DÖV 1993, 706 (710). 1002  Armbrüster, in: MüKoBGB, BGB, § 137 Rn. 1; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 70; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 225. 1003  Anders in VG Halle (Saale), 23.2.2005 – 2 A 2/03, juris Rn. 28, in der der Rechtsträger der Bauaufsichtsbehörde gleichzeitig der Erbbauverpflichtete war. 1004  Näheres zum Heimfall bereits unter D. III. 2. a) aa) (3). 1005  Das OVG Münster beschränkt seine Auseinandersetzung auf die direkte Anwendung des § 5 Abs. 2 ErbbauRG, OVG Münster, 7.4.1986 – 7 A 1357/85, S. 10 (n. v.). Dass diese nicht einschlägig ist, ist offensichtlich. Zur Anwendung des § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG auf Sicherungshypotheken wegen des Schutzzwecks der Norm Mönig, ErbbauZ 2020, 66 (67). 1000  Dazu

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Ausnahmecharakters – richtigerweise analogiefähig1006, wobei die einzelnen Analogievoraussetzungen zu prüfen bleiben. Gegen eine vergleichbare Interessenslage spricht auf den ersten Blick, dass § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG nur Verwertungsrechte aufzählt. Auf die – der Baulast grundsätzlich ähnlicheren – Nutzungsrechte finde § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG keine Anwendung.1007 Erstens ist dies jedoch bereits mit Blick auf das Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht kein unumstößliches Dogma, sodass die Differenzierung zwischen Nutzungs- und Verwertungsrechten – anders als in obigen1008 Ausführungen – ersichtlich kein taugliches Kriterium für oder gegen eine Vergleichbarkeit darstellt. Denn nicht die Beleihbarkeit1009, sondern das Bestehenbleiben im Heimfall bildet den Vergleichsmaßstab. Ebenso wie die Verwertungsrechte und im Gegensatz zu den Nutzungsrechten wie Dienstbarkeiten, die nach § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG bei Eintritt des Heimfalls erlöschen, bleibt die Baulast im Heimfall bestehen.1010 Die Interessenslage bei der Baulast ist der in § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG vergleichbar. Folgende Überlegung zeigt, dass die Analogie zur Schließung einer Regelungslücke auch interessengerecht ist: Es bestehe die Möglichkeit, für alle dinglichen Rechte, die nicht unter § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG fallen, im Erbbaurechtsvertrag eine Regelung zu treffen, wonach ein Verstoß des Erbbauberechtigten gegen die Verpflichtung, das Erbbaurecht nicht ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers mit diesen Rechten1011 zu belasten, einen Heimfallanspruch nach sich ziehe.1012 Übt der Grundstückseigentümer in der Folge seinen Heimfallanspruch aus, um das Zuwiderhandeln des Erbbauberechtigten zu sanktionieren, erlöschen diese unliebsamen Rechte, § 33 Abs. 1 S. 3 ErbbauRG. Für die Baulast wäre es hingegen nur ein stumpfes Schwert. Der Grundstückseigentümer könnte im Hinblick auf die Baulast am Erbbau1006  Widersprüchlich Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 69, der eine Analogie hinsichtlich des Dauerwohnrechts bejaht, den Katalog aber als im Übrigen abschließend bezeichnet; zur analogen Anwendung auf das Dauerwohnrecht bereits Fn. 995. Zu den Voraussetzungen einer Analogie bereits bei Fn.  887 f. 1007  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 5 Rn. 14; Mönig, ErbbauZ 2020, 66 (70); Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 225. 1008  Dazu das Schicksal der Baulast unter D. III. 2. a) aa). 1009  So in § 33 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG, dazu unter D. III. 2. a) aa) (3) (b). 1010  Dazu bereits D. III. 2. a) aa) (3). 1011  Die, die nicht unter § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG fallen. 1012  OLG Hamm NJW-RR 1986, 693 (694); zustimmend Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 225.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht165

recht – im Gegensatz zu den dinglichen Rechten am Erbbaurecht – weder über § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG noch über die Schaffung einer Heimfallvoraussetzung vorsorgen.1013 Eine Rechtfertigung für diese fehlende Partizipation gibt es nicht. Letztlich entscheidend ist die Frage der Planwidrigkeit. Eine Mindermeinung, die die Novellierung des Erbbaurechtsgesetzes als Gegenargument für die analoge Anwendung beim Dauerwohnrecht einwendet,1014 findet auch bei der Baulast einen argumentativen Nährboden. Gleichzeitig hat es die Baulast am Erbbaurecht in vielen Bundesländern bisher noch nicht einmal ausdrücklich in die Bauordnungen oder gar die Musterbauordnung geschafft,1015 sodass es wenig verwundert, dass der Erbbaurechtsgesetzgeber das Thema bisher nicht auf das Tableau gerufen hat. Es ist zugunsten des Grundstückseigentümers überzeugend, von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen und aufgrund der rechtlichen und potentiell wirtschaftlichen Tragweite der Baulast eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG anzunehmen. Der Bauaufsichtsbehörde ist es auch zumutbar, bei Belastung des Erbbaurechts Einsicht in das Erbbaugrundbuch zu nehmen und auf Zustimmungsvorbehalte zu prüfen. (2) Ergebnis Der Schutzzweck des § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG ist auf die Baulast auszudehnen. Für den Grundstückseigentümer birgt dieser Weg bis zur Ausräumung der Rechtsunsicherheit jedoch die Gefahr einer abweichenden höchstrichterlichen Rechtsauffassung. e) Inhaltliche Ausgestaltung In standardisierten Erbbaurechtsverträgen1016 zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten findet sich regelmäßig keine ausdrückliche Regelung zur Frage der Belastung des Erbbaurechts mit einer 1013  Unterstellt, das Dauerwohnrecht falle nicht unter § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG (M.M.), bliebe jedenfalls die Möglichkeit der Heimfallvereinbarung und das Erlöschen des Rechts im Heimfall, Munzig, in: BeckOK WEG, WEG, § 42 Rn. 4. Das unterstreicht das Bedürfnis bei der Baulast. 1014  Munzig, in: BeckOK WEG, WEG, § 42 Rn. 4. 1015  Zur analogen Anwendung der Baulastvorschriften auf das Erbbaurecht bereits unter D. III. 2. c). 1016  Beispielhaft sei auf die umfangreichen Vertragsmuster von Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 2; Winkler/Schlögel, § 11 Rn. 1 ff. verwiesen.

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D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Baulast. Stattdessen zeigen sich im Vertragsabschnitt „Zustimmungserfordernisse“ beispielweise Regelungen, wonach „Belastungen […] der schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigentümers“1017 oder „Belastungen des Erbbaurechts mit Grundpfandrechten, Dauerwohn- und Dauernutzungsrechten und Reallasten“1018 „der schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigen­ tümers“1019 bedürfen. Die untergerichtliche Rechtsprechung hat die Belastung mit einer Baulast vereinzelt unter diese Klausel als Belastung mit einem „Dauernutzungsrecht“ subsumiert.1020 Ob dieses Auslegungsverständnis auch obergerichtlich und höchstrichterlich Bestand hat, ist noch nicht abzusehen. Es empfiehlt1021 sich vielmehr, Standardverträge zu ergänzen und die Belastung mit einer Baulast analog § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG ausdrücklich in den Erbbaurechtsvertrag aufzunehmen, sofern die Parteien eine entsprechende Zustimmungsvereinbarung treffen wollen.1022 Bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage kann sich der Grundstückseigentümer auch dadurch schützen, schuldrechtlich einen (bedingten) Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts1023 mit dem Erbbauberechtigten inter partes zu vereinbaren und diesen dinglich mittels Vormerkung1024 (§ 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG, § 883 Abs. 1 BGB) zu sichern.1025 Der Notar, der gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG den Willen der

1017  OLG Hamm, 16.11.2010 – 15 W 154/10, juris Rn. 15; Hervorhebungen durch die Verfasserin dieser Arbeit. 1018  Winkler/Schlögel, § 11 Rn. 2 unter „§ 6 Nr. 1b)“. Hervorhebungen durch die Verfasserin dieser Arbeit. 1019  Winkler/Schlögel, § 11 Rn. 2 unter „§ 6 Nr. 1“. Hervorhebungen durch die Verfasserin dieser Arbeit. 1020  VG Halle (Saale), 23.2.2005 – 2 A 2/03, juris Rn. 28 unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG. 1021  Zwingend ist dies unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des OLG Hamm, 16.11.2010 – 15 W 154/10, juris Rn. 15 nicht. Denn wird die Zulässigkeit der Anwendung von § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG zugrunde gelegt, fällt die Baulast unter Belastungen „nach dem Gesetz“ (OLG Hamm, 16.11.2010 – 15 W 154/10, juris Rn. 15). 1022  Zum Einfluss der vereinbarten Beschränkung auf den Abschlag überblicksweise Barthauer/Simo, ErbbauZ 2020, 70 (74). 1023  Dies widerspricht nicht dem § 11 Abs. 1 S. 2 ErbbauRG, da die dingliche Übertragung als solche unbedingt ist. 1024  Zur Vormerkungsfähigkeit eines Anspruchs mit Potestativbedingung, die insbesondere keine Umgehung des § 137 S. 1 BGB darstelle, st. Rspr. BGH NJW 1997, 861 (862); s. a. BGH NJW 2001, 2883 (2884); BGH NJW 2002, 2461 (2462) [Ansprüche entstünden nicht erst mit Bedingungseintritt]. 1025  Verallgemeinernd Mönig, ErbbauZ 2020, 66 (70); im Kontext eines Veräußerungsvorbehaltes Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, § 1 Rn. 70; Winkler/ Schlögel, § 2 Rn. 133.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht167

Beteiligten erforschen soll, spiele bei der Beratung und Ausgestaltung dieses komplexen Verhältnisses eine entscheidende Rolle1026. f) Umsetzung in der Praxis Genauso wie die Bauaufsichtsbehörde sicherstellen müsse, dass der Baulastübernehmer im Zeitpunkt der Eintragung der Baulast am Grundstück eingetragener Eigentümer im Grundbuch1027 sei,1028 besteht die Pflicht1029, unmittelbar vor Eintragung der Baulast am Erbbaurecht Einsicht in das Erbbaugrundbuch zu nehmen. Ein Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG sei aus dem Erbbaugrundbuch ersichtlich, da nach § 56 Abs. 2 Hs. 2 Grundbuchverfügung (GBV)1030 eine Pflicht zur ausdrücklichen Eintragung der Beschränkungen besteht.1031 Die Eintragungspflicht muss konsequenterweise auch für das Zustimmungserfordernis zur Baulast als dinglicher Inhalt des Erbbaurechts analog § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG gelten. Dass es sich um die Zustimmung zur Bestellung einer nicht im Grundbuch einzutragenden Belastung handelt, ist unerheblich, da der Anknüpfungspunkt die Zustimmungsvereinbarung der Vertragsparteien ist. Eine Eintragung des Zustimmungserfordernisses zur Baulast ist darüber hinaus aus den dargestellten teleologischen Gesichtspunkten geboten. g) Rechtsfolge einer fehlenden Zustimmung des Grundstückseigentümers Konstituiert1032 das öffentliche Recht, konkret die Baulastvorschrift einer Landesbauordnung wie die hamburgische Bauordnung in § 79 Abs. 1 S. 1 2. Alt. HBauO, das Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers zur

1026  Bezogen auf das Erbbaurechtsverhältnis im Allgemeinen Winkler, NJW 1992, 2514 (2524); ähnlich auch Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kapitel 5 Rn. 1. 1027  Des (Erbbau-)Grundstücks. 1028  Mann, in: Große-Suchsdorf, § 81 Rn. 32, 36. Dazu bereits unter B. I, II. 1029  Aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Art. 20 Abs. 3 GG. 1030  Grundbuchverfügung in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Januar 1995 (BGBl. I S. 114), die zuletzt durch Artikel 12 des Gesetzes vom 12. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2602) geändert worden ist. 1031  Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 175. 1032  Zur deklaratorischen Regelung des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers über die Zustimmung des Erbbauberechtigten bei der Bestellung am Erbbaugrundstück unter D. III. 1. g), d) aa).

168

D. Die Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht

Baulastbestellung am Erbbaurecht, ist eine Eintragung ohne Zustimmung nicht nur rechtswidrig, sondern schwebend unwirksam.1033 Für Baulasten, die nach Entstehung des Erbbaurechts (1.) und in Widerspruch zu einer § 5 Abs. 2 ErbbauRG entsprechenden Vereinbarung im Erbbaurechtsvertrag (2.) ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers bestellt werden (3.), muss – die temporale rechtsfolgenorientierte Lösung1034 zugrunde gelegt – die zivilrechtliche Rechtsfolge (§ 6 Abs. 1 ErbbauRG) eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 ErbbauRG in den Blick genommen werden. Gemäß § 6 Abs. 1 1. Alt. ErbbauRG ist eine Verfügung des Erbbauberechtigten über das Erbbaurecht unwirksam, solange nicht der Grundstückseigentümer die erforderliche Zustimmung erteilt hat. Die Norm ordne die schwebende Unwirksamkeit der Verfügung mit absoluter Wirkung an.1035 Verweigert der Grundstückseigentümer (ausdrücklich oder stillschweigend) seine Zustimmung, führe dies zur Nichtigkeit der Verfügung.1036 Als Gegengewicht und Schutz vor einer zu starken Beschränkung des Erbbaurechts1037 durch den Grundstückseigentümer1038 begründe § 7 Abs. 2 ErbbauRG im Gegenzug einen gesetzlichen Anspruch des Erbbauberechtigten auf Zustimmung1039, sofern berechtigte Interessen des Grundstückseigentümers nicht entgegenstünden.1040 Eine Modifikation unter Berücksichtigung der öffentlich-rechtlichen Natur der Baulast ist nicht erforderlich. Die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit ist auch im öffentlichen Recht bekannt1041 und wird dem Interesse 1033  Unter Anwendung von Hühne, S. 185 ff., 190, 265. Eines Rückgriffs auf die oben dargestellten Ansätze (unter D. III. 1. f)) bedarf es hier nicht. 1034  Dazu unter D. III. 1. f) cc) (2). 1035  BGH NJW 1960, 2093 (2095); OLG Hamm NJW-RR 2011, 1652 (1654); Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 6 Rn. 3, 7; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 298. 1036  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 6 Rn. 7; Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 304. 1037  In Bezug auf § 5 Abs. 1 ErbbauRG verhindere § 7 ErbbauRG die Vereitelung der Veräußerlichkeit des Erbbaurechts, Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 7 Rn. 1. 1038  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 5 Rn. 1. 1039  Mit der Möglichkeit einer gerichtlichen Ersetzung nach § 7 Abs. 3 S. 1 ErbbauRG; zum Ersetzungsverfahren bei den Zivilgerichten (Abteilung freiwillige Gerichtsbarkeit) instruktiv Heinemann, ErbbauZ 2020, 34 ff. 1040  Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 7 Rn. 1 f. Neben die Regelungen der §§ 5–7 ErbbauRG tritt der Schutz des Grundstückseigentümers vor Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter, § 8 ErbbauRG. Dazu Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 8 Rn. 1. 1041  Z. B. § 58 Abs. 1 LVwVfG; s. a. im Kontext eines Verwaltungsakts Hühne, S.  190 ff.; Ule/Laubinger, § 48 Rn. 21.



III. Die Fremdbaulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht169

des Grundstückseigentümers ebenso gerecht wie dem öffentlichen Interesse. Verweigert der Grundstückseigentümer seine Zustimmung, tritt die endgültige Unwirksamkeit der Baulast ein. Gleiches geschieht, wenn er sich gar nicht erklärt und zeitliche Grenzen des Schwebezustandes1042 überschritten werden.

1042  Vgl.

dazu Hühne, S.  193 ff.

E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht Die Baulast produziert ein doppeltes Wirkungsgefüge: Während sie zugunsten des Bauherrn Hindernisse ausräumt, die ansonsten der Erteilung einer Baugenehmigung entgegenstünden, versetzt sie die Bauaufsichtsbehörde in die Lage, die übernommene Verpflichtung hoheitlich durchzusetzen.1043 Sowohl auf Seiten des Bauherrn als auch auf der des Verpflichteten kann von einer Baulast eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung1044 ausgehen. Blockiert der Nachbar des Bauherrn die Übernahme einer Baulast, droht das Vorhaben des Bauherrn aufgrund entgegenstehender öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu scheitern. In diesem Fall wird der Bauherr prüfen, ob zivilrechtliche Rechtsverhältnisse bestehen, die den Nachbarn zur Übernahme einer öffentlich-rechtlichen Sicherung verpflichten können. Ob und wenn, inwieweit sich der Bauherr mit einer „zivilgerichtlichen Baulastklage“1045 gegen den Nachbarn behelfen kann, wird im folgenden Kapitel umfassend beleuchtet. Dazu wird zunächst auf die Rolle der Rechtsprechung in der Entwicklung eines zivilrechtlichen Anspruchs eingegangen (I.). Die Arbeit befasst sich danach mit der Herleitung und den Voraussetzungen eines Anspruchs (II.). Dabei liegt der Schwerpunkt auf der Untersuchung des Rechtsverhältnisses zwischen dem bauwilligen Grundstücks­ eigentümer und dem Grundstückseigentümer des Nachbargrundstücks bei bestehender Grunddienstbarkeit zugunsten des Bauwilligen. Auf vorrangige vertragliche Beziehungen soll kurz eingegangen werden. Ausgeklammert wird hingegen der rechtsdogmatisch nicht vergleichbare Anspruch des Grundstückseigentümers auf Bewilligung einer Baulast für Grenzeinrichtungen aus § 745 Abs. 2 i. V. m. § 921 BGB1046. In einem dritten Schritt widmet 1043  Dazu

bereits unter B. I., II. BauR 35 (2004), 433 (433); s. a. Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1224) [Vorteil des Begünstigten regelmäßig größer als Nachteil des Verpflichteten]; gegen Generalisierungen Seitz, GuG 2014, 325 (329). 1045  Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1220). 1046  Dazu LG Wuppertal BauR 35 (2004), 485 (486) [bereits rein nachbarrecht­ liche Benutzungsgemeinschaft rechtfertige Anspruch]; s. a. Serong, BauR 35 (2004), 433 (440 ff.). Das Gericht bescheinigt dem Benutzungsrecht aus § 921 BGB eine Ähnlichkeit zur Belastung mit einer Grunddienstbarkeit, LG Wuppertal BauR 35 (2004), 485 (486); zu berechtigten Zweifeln Serong, BauR 35 (2004), 433 (442). Der Anspruch knüpfe an die §§ 741 ff. BGB, weshalb er rechtsdogmatisch nicht in einen 1044  Serong,



II. Herleitung des Anspruchs171

sich die Arbeit prozessualen Einzelfragen zur Geltendmachung des Anspruchs (III.). Nach einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse (IV.) wird die Anspruchskonstellation unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht ergänzt und der Einfluss des Erbbaurechts darauf analysiert und bewertet (V., VI.).

I. Beginn einer neuen Rechtsprechungsära Nachdem das Rechtsinstitut der Baulast Eingang in die Musterbauordnung 19601047 und in den Folgejahren in die meisten1048 Landesbauordnungen der alten Bundesländer gefunden hatte, attestierte Krawietz der Verwaltung im Umgang mit den erlassenen Baulastvorschriften „nicht unbeträcht­ liche Schwierigkeiten“.1049 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass mehr als fünfzehn weitere Jahre verstrichen, bis der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs erstmals am 3. Februar 19891050 und in der Folge in einem Konvolut an (Grundsatz-) Entscheidungen1051 zu der Frage Stellung nahm, ob und wenn, inwieweit im Zusammenhang mit einem zivilrechtlichen Nutzungsrecht ein Anspruch auf Bewilligung einer öffentlich-rechtlichen Baulast besteht.

II. Herleitung des Anspruchsim Zusammenhang mit einer bestehenden Dienstbarkeit Dadurch, dass die Baulast weder einen privatrechtlichen Nutzungsanspruch1052 noch einen Anspruch auf Bestellung eines privatrechtlichen Nutzungsrechts wie der Grunddienstbarkeit1053 begründe, liegt die Annahme Zusammenhang zum Anspruch im Kontext einer Grunddienstbarkeit zu setzen sei, Serong, BauR 35 (2004), 433 (442). 1047  Dazu unter C. IV. 1048  Sechs der zehn alten Bundesländer hatten die Einführung der Baulast bis Mitte 1973 vorgenommen. Im Einzelnen dazu unter C. IV. 1049  Krawietz, DVBl. 1973, 605 (605). 1050  BGH NJW 1989, 1607 [„Baulast 1“, nach Meendermann/Lassek, NJW 1993, 424 (426); „viel beachtete[n] Entscheidung“, so Serong, BauR 35 (2004), 433 (433)]. Der Entscheidung lag ein Rechtsstreit aus Nordrhein-Westfalen zugrunde. 1051  BGH NVwZ 1990, 192 [„Baulast 2“, nach Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (488 Fn. 23); Meendermann/Lassek, NJW 1993, 424 (426)]; BGH NJW 1992, 2885 [„Baulast 3“, nach Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (488 Fn. 24)]; BGH NJW-RR 1992, 1484; BGH NJW 1994, 2757; BGH NJW-RR 1995, 15; s. a. instruktive Darstellung der Rechtsprechungshistorie in Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (484 ff.). 1052  Dazu bereits unter Fn. 121. 1053  OLG Bremen NJOZ 2014, 1933 (1933) [kein Anspruch auf Bestellung einer inhaltsgleichen Dienstbarkeit]; s. a. Döring, S. 76 [kein Begleitschuldverhältnis durch Baulast].

172

E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast

nahe, dass auch in entgegengesetzter Richtung ein privatrechtliches Nutzungsrecht wie die Grunddienstbarkeit keinen Anspruch auf Bewilligung einer öffentlich-rechtlichen Baulast konstituiere1054. Diese Schlussfolgerung ist das Resultat einer notwendigen „strikten Trennung der Rechtsbeziehungen zwischen Behörde, Begünstigtem und Verpflichtetem“, so Dietlein.1055 Er unterliegt dabei jedoch dem Irrtum, dass die Baulasterklärung einer rein öffentlich-rechtlichen Betrachtung bedürfe. Zwar sei die Baulasterklärung eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung, weil ihr Erfolg öffentlich-rechtlicher Natur ist;1056 ihr Zustandekommen unterliege aber den Vorschriften des Privatrechts entsprechend1057 und finde ihren Grund im Zivilrecht.1058 Dass das Zivilrecht einen vollstreckbaren1059 Anspruch auf die Abgabe einer – wenn auch öffentlich-rechtlichen – Willenserklärung1060 bereit hält, ist deshalb nicht systemfremd, sondern immanent. Zutreffend an der eingangs getätigten Aussage hinsichtlich des Anspruchs auf die Baulasterklärung ist jedoch, dass er nicht aus einer (Nebenverpflichtung der) Grunddienstbarkeit selbst entstehe.1061 Die genauen Anspruchsgrundlagen werden im Folgenden erläutert.

1054  Dietlein, Jus 1994, 381 (382); im Ergebnis so auch grundsätzlich OLG Frankfurt NVwZ 1988, 1162 (1163 f.), das nur in Ausnahmefällen einen Anspruch aus § 242 BGB für möglich hält und im Übrigen auf eine Handhabe über § 226 BGB verweist; ähnlich auch ohne Nennung tauglicher Anspruchsgrundlagen LG Braunschweig NJW 1985, 272 (273); kritisch unter Verweis auf die Bedeutung des zugrunde liegenden Kausalverhältnisses Döring, S. 140; gegen die Anwendung von § 242 BGB als Anspruchsgrundlage grundsätzlich OLG Hamm NJOZ 2012, 1397 (1398) [Ausnahme: Auskunftserteilung]; Grziwotz, BauR 21 (1990), 20 (23) [nicht anspruchsbegründend, nur -einschränkend; in bestehenden Schuldverhältnissen nur zur Konkretisierung oder Erweiterung von Leistungspflichten]. 1055  Dietlein, Jus 1994, 381 (382). 1056  Dazu unter B. I. Die öffentlich-rechtliche Natur sei irrelevant für die Frage der Eröffnung des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten, ausdrückliche Auseinandersetzung in LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 24. 1057  Dazu Fn. 81, 167. 1058  Ähnlich auch OLG Karlsruhe, 22.2.1995 – 6 U 30/94, juris Rn. 18; Füsslein, DVBl. 1965, 270 (273). 1059  § 894 ZPO. 1060  Gegenüber der Bauaufsichtsbehörde; statt aller OLG Düsseldorf, 29.6.2009 – 9 U 151/08, juris Abs. 2 des Tenors. 1061  Ebenso Grziwotz, BauR 21 (1990), 20 (24); im Ergebnis offengelassen BGH NJW 1989, 1607 (1608); a. A. Füsslein, DVBl. 1965, 270 (272) [aus Nebenverpflichtung der Grunddienstbarkeit].



II. Herleitung des Anspruchs173

1. Vorrang vertraglicher Regelungen Stünden die Beteiligten in einem vertraglichen Verhältnis, richte sich der Anspruch auf Übernahme der begehrten Baulast primär nach den vereinbarten Regelungen, die im Wege der (unmittelbaren) Vertragsauslegung1062 oder durch Rückgriff auf die ergänzende Vertragsauslegung1063 auf den Inhalt und Umfang eines möglichen Anspruchs hin zu prüfen seien.1064 Mit Blick auf die Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)1065 sei hingegen Zurückhaltung geboten, eine Anspruchsbegründung außerhalb eines bestehenden Vertrages anzunehmen.1066 2. Das durch die Grunddienstbarkeit begründete gesetzliche Begleitschuldverhältnis Existierten keine vertraglichen Vereinbarungen zur Übernahme einer Baulast durch den Eigentümer des mit der Grunddienstbarkeit belasteten Grundstücks oder sonstige vertragliche Beziehungen,1067 ergebe sich ein Anspruch des berechtigten Grundstückseigentümers1068 dogmatisch als Nebenpflicht1069 1062  BGH

NJW 1994, 2757 (2759). NJW 1994, 2757 (2758), insbesondere sei ein Anspruch im vertrag­ lichen Verhältnis nicht auf inhaltlich deckungsgleiche (dazu näher unter 2. a) aa)) Baulasten beschränkt, da einzig der hypothetische Parteiwille maßgeblich sei; LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 36; zum dogmatischen Hintergrund der ergänzenden Vertragsauslegung Busche, in: MüKoBGB, BGB § 157 Rn. 27 f. 1064  BGH NJW 1994, 2757 (2758); begrüßend Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (490); Döring, S. 136; Serong, BauR 35 (2004), 433 (436); abweichend Grziwotz, BauR 21 (1990), 20 (22, 24) [ausschließliche Relevanz der vertraglichen Regelungen]. Zur Formbedürftigkeit einer Vereinbarung über die Übernahme einer Baulast als zivilrechtlicher Vorvertrag OVG Münster, 19.5.1994 – 7 A 2355/93, S. 3 (n. v.) [Wahrung der Formerfordernisse]; AG Köln NJW-RR 1993, 471; Müller, BauR 33 (2002), 75 (76); zustimmend auch Schwarz, Baulasten, Rn. 299 Fn. 1. 1065  St. Rspr. BVerfGE 8, 274 (328); 12, 341 (347); 60, 329 (339). 1066  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 64; Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (490); anders LG Mainz, 2.3.2010 – 101 O 325/08, juris Rn. 47 f., das es dahinstehen lässt, ob ein vertraglicher Anspruch vorliegt, da jedenfalls ein Anspruch aus dem gesetzlichen Begleitschuldverhältnis resultiere. 1067  BGH NJW 1989, 1607 (1608); BGH NJW 1992, 2885 (2886); ausdrücklich klarstellend BGH NJW 1994, 2757 (2758); zustimmend Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (490). 1068  Ausdrücklich in der Auseinandersetzung mit dem Wortlaut von § 1020 BGB und der bisherigen Rechtsprechung des Senats BGH NJW 1989, 1607 (1608). 1069  Das Verständnis einer Nebenpflicht resultiere aus der Tatsache, dass eine Pflicht zu einem aktiven Tun – konkret der Baulastübernahme – nicht den wesentlichen Inhalt einer Grunddienstbarkeit bilden könne. Ebenso sei die Ausgestaltung der Nebenpflichten nicht auf die gesetzlich geregelten Pflichten des Belasteten (§§ 1021– 1063  BGH

174

E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast

aus dem durch die Grunddienstbarkeit begründeten gesetzlichen Begleitschuldverhältnis1070 zwischen dem Eigentümer des herrschenden und dem des dienenden Grundstücks, sofern das Interesse des Dienstbarkeitsberechtigten das des Verpflichteten1071 überwiege, die Baulastübernahme für den Verpflichteten deshalb zumutbar1072 sei.1073

1023 BGB) begrenzt, BGH DNotZ 1959, 240 (240 f.); BGH NJW 1989, 1607 (1608); kritisch zur Interpretation als Nebenpflicht Amann, DNotZ 1989, 531 (533); Grziwotz, BauR 21 (1990), 20 (23 f.) [Ermöglichung eines Bauvorhabens durch eine Baulast als Leistungspflicht]. Der Dienstbarkeitsumfang und die damit einhergehenden Pflichten richteten sich nach dem Bedürfnis des Berechtigten. Nachträgliche Bedürfnisänderungen führten zu einer Anpassung des Dienstbarkeitsumfangs und der Pflichten, sofern sich die (Nutzungs-)Steigerung „in den Grenzen einer der Art nach gleichbleibenden Benutzung des dienenden Grundstücks“ bewege und nicht auf einer zur Zeit der Dienstbarkeitsbestellung unvorhersehbaren oder willkürlichen Änderung in der Benutzung des herrschenden Grundstücks beruhe, st. Rspr. BGH NJW 1965, 2340 (2341); BGH NJW-RR 1988, 1229 (1230); gegen eine Bedürfniserweiterung Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1225) [„grundgesetzwidrige Auslegung“]; Anbauverpflichtung als Beispiel für eine außerhalb der Grenzen einer Art nach gleichbleibenden Benutzung einer Abstandsgrunddienstbarkeit BGH NVwZ 1990, 192 (193). Die Bestimmung des Dienstbarkeitsumfangs und der Rechte und Pflichten aus dem Begleitschuldverhältnis richte sich – methodisch mithilfe einer Abwägung der widerstreitenden Interessen – nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), st. Rspr. BGH DNotZ 1959, 240 (241). 1070  Grundlegend BGH NJW 1985, 2944 (2944) zum Schadensersatzbegehren eines Grunddienstbarkeitsverpflichteten gegen den Berechtigten [Aufgabe der ständigen Rechtsprechung des Senats seit 1959]; Mohr, in: MüKoBGB, BGB, § 1018 Rn. 11; nach Broß „Ausgangspunkt“ für die anschließende Rechtsprechung zu Grunddienstbarkeit und Baulast, Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (484); ausdrückliche Pflichten sind die in §§ 1020–1023 BGB gesetzlich geregelten Schonungs- und Erhaltungspflichten; dazu auch Serong, BauR 35 (2004), 433 (437). 1071  Zur Herleitung der Interessensabwägung bereits unter Fn. 1069. 1072  Unpräzise ist hingegen der Obersatz von Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1218) [„wenn die Bewilligung der Baulast für den Berechtigten notwendig ist“; Hervorhebung im Original]. Er setzt – unter unzutreffendem Verweis auf die Begriffsverwendung durch den BGH – die Notwendigkeit der (verfassungsrechtlichen) Erforderlichkeit gleich, Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1223). Die Zumutbarkeit versteht er als eigene Untervoraussetzung, Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1218). 1073  St. Rspr. BGH NJW 1989, 1607 (1608); BGH NVwZ 1990, 192 (193); BGH NJW 1992, 2885 (2885 f.); BGH NJW-RR 1992, 1484 (1484); OLG Düsseldorf, 29.6.2009 – 9 U 151/08, juris Rn. 28 f.; OLG Hamm, 7.2.2013 – 5 U 113/12, juris Rn. 22; LG Bochum RNotZ 2002, 405 [§§ 1018, 242 BGB]; zustimmend Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (489); Meendermann/Lassek, NJW 1993, 424 (426); jetzt auch Mohr, in: MüKoBGB, BGB, Vor § 1018 Rn. 22; a. A. Grziwotz, BauR 21 (1990), 20 (22, 24) [Anspruch nur aus dem schuldrechtlichen Grundgeschäft durch Vereinbarung oder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung möglich]; Dietlein, Jus 1994, 381 (382). Kein Amtshaftungsanspruch bestehe gegen eine Bauaufsichtsbehörde, die – mangels Baulast – eine rechtswidrige Baugenehmigung erteilt hat, wenn im Verhält-



II. Herleitung des Anspruchs175

a) Materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen Materiell-rechtlich haben sich folgende Voraussetzungen1074 etabliert, die erforderlich seien, damit die Abwägung im Einzelfall1075 zugunsten eines (auf Baulastbewilligung klagenden) Dienstbarkeitsberechtigten ausfalle1076: aa) Originäre Voraussetzungen Erstens sei es der Zweck1077 der bestellten Grunddienstbarkeit1078, das Grundstück – auch zu einem späteren Zeitpunkt – baulich zu nutzen.1079 Denn nur in diesem Fall sorge eine fehlende Baulasterklärung dafür, dass der Dienstbarkeitsverpflichtete dem Berechtigen die Ausübung faktisch verweigern könne.1080 Des Weiteren sei die begehrte Baulast zwingende1081 und einzig entscheidende1082 Voraussetzung für die Erteilung einer (beantragten)1083 Baugenehmigung1084 und eine Befreiung vom Baulastzwang nicht möglich.1085 nis des Bauherrn zum Nachbarn kein Anspruch auf die Bewilligung der Baulast bestehe, BGH BauR 31 (2000), 1856 (1857). 1074  Teilweise weicher als Art „Regelbeispiele“ formuliert, siehe OLG Karlsruhe NVwZ 1992, 1021 (1021) [in der Regel zumutbar]. 1075  Der „Prüfungskatalog“ der Rechtsprechung stelle dabei „eine gute Leitlinie“ für die Bewertung im Einzelfall dar, so Meendermann/Lassek, NJW 1993, 424 (426). 1076  Grundlegend BGH NJW 1989, 1607 (1608); BGH NVwZ 1990, 192 (193); s. a. BGH NJW 1992, 2885 (2886). 1077  Ob auch die Ermöglichung der Bebauung ausreicht, hat der Senat offengelassen, BGH NJW 1992, 2885 (2886). Für ein weites Verständnis: OLG Düsseldorf, 28.4.2003 – 9 U 204/02, juris Rn. 25 [ausreichend, wenn Grunddienstbarkeit jedenfalls auch der zukünftigen Bebauung dienen sollte]. 1078  Die Auslegung und Bestimmung des Inhalts und Umfangs erfolge anhand der Grundbucheintragung und die – auch außerhalb der Urkunde – für jedermann, nicht nur für die Beteiligten, erkennbaren Umstände im Zeitpunkt der Bestellung, st. Rspr. BGH NJW 1985, 385 (386); im Zusammenhang mit dem Anspruch auf die Bewilligung der Baulast BGH NJW 1992, 2885 (2886); BGH NJW-RR 1992, 1484 (1484); BGH NJW-RR 1995, 15 (16). 1079  BGH NJW 1989, 1607 (1608); BGH NVwZ 1990, 192 (193); BGH NJW 1992, 2885 (2886); OLG Oldenburg, 10.1.2014 – 11 U 66/13, juris Rn. 28 f.; konkreter Bebauungszweck hingegen irrelevant, OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1539 (1539). 1080  Anerkennend OLG Frankfurt NVwZ 1988, 1162 (1164). 1081  Dabei komme es nicht darauf an, dass die Baulastvorschrift auch in den Prüfungskatalog der Baugenehmigungsbehörde falle. Die Notwendigkeit der Baulast liege auch dann vor, wenn die Baugenehmigung nur im vereinfachten Verfahren ergehe, OLG Rostock, 6.6.2019 – 3 U 92/17, juris Rn. 32 f. 1082  Klarstellend BGH NJW 1992, 2885 (2886); BGH NJW-RR 1992, 1484 (1485); Serong, BauR 35 (2004), 433 (438 f.) [tatsächliche Genehmigungsfähigkeit

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E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast

Darüber hinaus habe zum Zeitpunkt der Grunddienstbarkeitsbestellung kein Anlass bestanden, eine Baulastübernahme „in Erwägung zu ziehen“.1086 Letzteres sei in den Fällen unproblematisch, in denen die Grunddienstbarkeit zeitlich vor der Einführung oder Novellierung des Rechtsinstituts der Baulast in den Bundesländern bestellt wurde.1087 Spiegle die allgemeine Rechtsauffassung im Zeitpunkt der Bewilligung der Grunddienstbarkeit hingegen wider, dass eine Sicherung durch die Grunddienstbarkeit bauordnungsrechtlich nicht ausreiche und begnügten sich die Beteiligten gleichwohl mit der Dienstbarkeitsbestellung, spreche dies gegen eine Abwägung zugunsten des Dienstbarkeitsberechtigten,1088 es sei denn, die Beteiligten unterließen aus Unkenntnis oder aus Versehen die Baulastübernahme.1089 durch Baulast]; äußerst kritisch zur zivilgerichtlichen Rechtsprechung über die Genehmigungsfähigkeit baulicher Vorhaben Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1219) [„unübersichtlich“]. 1083  Dafür Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1219, 1223). Erst das konkrete Vorhaben ermögliche, den notwendigen Inhalt und Umfang der Baulast zu ermitteln, Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1222). Erforderlich sei ein Bauantrag, jedenfalls aber ein Antrag auf Bauvorbescheid von Seiten des Bürgers, den die Behörde bescheidet, da ansonsten die Zuständigkeit der Baugenehmigungsbehörde sowie (im städtebaulichen Bereich) die Planungshoheit der Gemeinde unterlaufen werde und im Übrigen ein Klageantrag nicht gemäß § 253 Abs. 2 ZPO hinreichend bestimmt sei, Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1219, 1223, 1226); enger, wenngleich im Ergebnis offengelassen OLG Hamm NJOZ 2012, 1397 (1398) [Entscheidung der Behörde über Bauantrag]; a. A. wohl OLG Düsseldorf, 3.5.1999 – 9 U 227/98, juris Rn. 44; OLG Düsseldorf, 28.4.2003 – 9 U 204/02, juris Rn. 21, 36 f. 1084  BGH NJW 1989, 1607 (1608); BGH NVwZ 1990, 192 (193 f.); BGH NJW 1992, 2885 (2886). 1085  BGH NJW 1989, 1607 (1608); BGH NVwZ 1990, 192 (194); BGH NJW 1992, 2885 (2886); OLG Düsseldorf, 3.5.1999 – 9 U 227/98, juris Rn. 32 ff. 1086  BGH NJW 1989, 1607 (1609); BGH NVwZ 1990, 192 (193); die Bedeutung des Merkmals hervorhebend Serong, BauR 35 (2004), 433 (438 f.). 1087  So beispielsweise in BGH NJW 1989, 1607 (1608); BGH NVwZ 1990, 192 (193); BGH NJW 1992, 2885 (2885); OLG Düsseldorf, 29.6.2009 – 9 U 151/08, juris Rn. 9, 31. Für eine Bestellung nach der Einführung der Baulast hingegen offengelassen BGH NJW 1989, 1607 (1609). 1088  OLG Karlsruhe NVwZ 1992, 1021 (1022). Broß erkennt in dieser Tatsache „eine vorweggenommene abstrakte Interessensabwägung zugunsten des“ Dienstbarkeitsverpflichteten, Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (491); zustimmend Serong, BauR 35 (2004), 433 (438). 1089  OLG Karlsruhe NVwZ 1992, 1021 (1022); OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1539 (1540); OLG Hamm BeckRS 2002, 160831 Rn. 18; OLG Brandenburg MittBayNot 2009, 47 (49); begrüßend Knipp, IBR 2002, 733; zur Entstehung dieser Anspruchsvariante in der Rechtsprechung OLG Rostock, 6.6.2019 – 3 U 92/17, juris Rn. 40 ff.; zur Darlegungs- und Beweislast OLG Rostock, 6.6.2019 – 3 U 92/17, juris Leitsatz 4, Rn. 39, 44 f. Die Existenz dieser Anspruchsvariante übersieht Döring, S. 137.



II. Herleitung des Anspruchs177

Diese „Transformationsmöglichkeit“ zur Doppelsicherung als Reaktion auf die Einführung bzw. Novellierung der Baulast war rechtspolitisch notwendig, um Flächen weiterhin baulich nutzbar zu machen. Der obige Halbsatz „es sei denn, die Beteiligten unterließen aus Unkenntnis oder aus Versehen […]“ verdeutlicht jedoch, dass der Anspruch nicht nur eine Übergangsphase1090 „abfedert“ und verhindert, dass Grunddienstbarkeiten zum Zwecke der ­Bebauung durch die Einführung der Baulast von einem Moment auf den nächsten ihren rechtlichen Ausübungsgehalt verlieren. Vielmehr enthält er damit ein Einfallstor für eine Vielzahl von (künftigen) Dienstbarkeitsberechtigten, die den Anspruch als potentiellen Rettungsanker bereits dann in Er­ wägung ziehen können, wenn der der Dienstbarkeit zugrunde liegende Kausalvertrag1091 der ursprünglichen Parteien schlicht zur Baulastbestellung schweigt1092. Es bleibt abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof mit dieser aus der obergerichtlichen Rechtsprechung entstandenen Anspruchsvariante verfährt. Dienstbarkeitsverpflichtete sollten sich im Vorfeld einer Bestellung zum Zwecke der Bebauung umfassend informieren und einen entgegengesetzten Willen im Zweifel ausdrücklich kundtun, um auch nachfolgende Dienstbarkeitsverpflichtete zu schützen. Zuletzt genieße das Interesse des Dienstbarkeitsberechtigten an der Baulastbestellung nur1093 Vorrang, soweit die geforderte Baulast inhaltlich deckungsgleich sei, d. h. in Inhalt und Umfang der bestehenden Grunddienstbarkeit entspreche.1094 Über die Anforderungen an dieses Merkmal besteht 1090  Von

der Einfach- zur Doppelsicherung. Abgrenzung zum Begleitschuldverhältnis instruktiv Mohr, MüKoBGB, BGB, § 1018 Rn. 10. 1092  So beispielweise (erfolgreich) geschehen in LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 3, 70, wobei der Entscheidung ein vertraglicher Anspruch zugrunde lag. Diese Tatsache ändert an dem Verständnis für das Merkmal des Anspruchs aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis nichts, da das Gericht den „prägende[n] Maßstab“ des Anspruchs aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis auf den vertraglichen übertrug, LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 64; s. a. OLG Rostock, 6.6.2019 – 3 U 92/17, juris Rn. 6 ff., 44 f.; OLG Schleswig, 18.3.2020 – 9 U 51/19, S.  1 f. 1093  Führt sich der Rechtsanwender Formulierungen der Rechtsprechung näher vor Augen, muss er feststellen, dass die Rechtsprechung angedeutet hat, von der Voraussetzung der Deckungsgleichheit in Ausnahmefällen abzuweichen, vgl. OLG Schleswig, 18.3.2020 – 9 U 51/19, S. 7. 1094  BGH NJW 1989, 1607 (1609); BGH NVwZ 1990, 192 (193); BGH NJW 1992, 2885 (2886); Serong, BauR 35 (2004), 433 (437) [grundsätzliche Zumutbarkeit bei Deckungsgleichheit]; prüfungstechnisch weicht die Darstellung von Broß ab, der die Frage der inhaltlichen Deckungsgleichheit als abstrakte Vorprüfung „vor die Klammer“ einer konkreten Abwägung zu ziehen scheint, Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (487); zur Berücksichtigung des Gebots der schonenden Rechtsausübung (§ 1020 S. 1 BGB) OLG Hamm, 8.10.2009 – 5 U 75/07, juris Rn. 40. 1091  Zur

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E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast

(anhaltender) Dissens. Einig sind sich die Meinungsvertreter darin, dass eine Vereinheitlichung und Präzisierung des Merkmals dringend geboten ist. Ihre Ausführungen gehen so weit, dass der status quo nicht vorhersehbare – überspitzt beliebige – Auslegungsergebnisse zulasse.1095 Während die Einen die Anforderungen an die Deckungsgleichheit als zu hoch respektive „ständiges Problem“ für den Dienstbarkeitsberechtigten1096 und „Verhinderungsposition“ zugunsten des Verpflichteten1097 beschreiben, plädieren Andere für engere Grenzen zum Schutz des belasteten Eigentümers.1098 Ob die Baulast inhaltlich deckungsgleich ist, beurteilt sich – so die Rechtsprechung – nach Kriterien, wie der Nutzungsart, -ausmaß oder dem Kreis der Nutzungsberechtigten,1099 wobei für die Erfassung vor allem der allgemeinsprachliche Sinngehalt maßgeblich sei.1100 Aufgrund der Auslegungsunterschiede von Baulast- und Dienstbarkeitsbewilligung stellt sie in diesem Zusammenhang klar, dass die Annahme der Deckungsgleichheit nicht bereits dann zwingend zutreffe, wenn der Wortlaut der Bestellungsurkunden beider Institute übereinstimme.1101 Während beispielsweise das Oberlandesgericht Schleswig die inhaltliche Deckungsgleichheit einer Grunddienstbarkeit (Geh- und Fahrrecht) zugunsten eines bei Bestellung mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks 1095  Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1224 f.); Möller/Gotthelff, BauR 51 (2020), 1219 (1220). 1096  Möller/Gotthelff, BauR 51 (2020), 1219 (1219). 1097  Möller/Gotthelff, BauR 51 (2020), 1219 (1220). 1098  Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1217, 1225). 1099  OLG Karlsruhe, 22.2.1995 – 6 U 30/94, juris Rn. 26; LG Konstanz NVwZ 1992, 1022 (1022 f.). Deckungsgleichheit setze keine vollständige Flächenidentität voraus; eine Ausdehnung auf nicht durch die Dienstbarkeit begünstigte Flächen sei in geringem Ausmaß zulässig, OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1539 (1540 f.). 1100  Beispielsweise umfasse danach und im Übrigen auch nach der Rechtssprache ein „Wegerecht“ neben dem Gehrecht auch ein Fahrrecht, so LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 45; a. A. – jedoch aufgrund einer ausdrücklichen Differenzierung der anzuwendenden Vorschrift aus dem Zivilgesetzbuch der DDR– OLG Brandenburg, 20.3.2008 – 5 U 36/07, juris Rn. 28. 1101  BGH NJW 1992, 2885 (2886); BGH NJW-RR 1992, 1484 (1484); BGH NJW-RR 1995, 15 (16) [umfassenderer Inhalt der Baulast im Vergleich zur Grunddienstbarkeit durch Auslegungsunterschiede: Auslegung der Grunddienstbarkeit nach dem damaligen Bestellungszeitpunkt unter Einbeziehung der damaligen auch außerhalb der Bestellungsurkunde liegenden Umstände; Auslegung der begehrten Baulast nach dem (heutigen) Eintragungszeitpunkt ohne Rückgriff auf – zugunsten des Verpflichteten einschränkende – damalige Umstände]; klarstellend zur unterschiedlichen Auslegung der Grunddienstbarkeit und des Kausalvertrags LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 42 f.; kritisch zum Abstellen auf den Bestellungszeitpunkt für die Auslegung des Umfangs der Grunddienstbarkeit Möller/Gotthelff, BauR 51 (2020), 1219 (1220).



II. Herleitung des Anspruchs179

und einer begehrten Baulast zur Sicherung der Erschließung eines Mehrfamilienhauses mit neun Wohneinheiten ablehnt,1102 hält das Oberlandesgericht Düsseldorf die Zunahme des Anliegerverkehrs in einem vergleichbaren Fall1103 für eine im Zeitpunkt der Grunddienstbarkeitsbestellung nicht unvorhersehbare Möglichkeit und bejaht die Deckungsgleichheit.1104 Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Rostock ist eine Grunddienstbarkeit, die als Inhalt der Ausübung eines Wegerechts nur die Bebauung nach dem geltenden Bebauungsplan auswies1105, nicht deckungsgleich mit einer Zuwegungsbaulast, da Letztere eine Bebauung unabhängig von der Veränderung des Bebauungsplanes legalisiere.1106 Düsseldorfer Richter sprachen einem Kläger einen Anspruch auf Bewilligung einer Abstandsflächenbaulast für eine teilweise Aufstockung eines Wohnhauses zu,1107 obgleich damals wie heute im Baugebiet überwiegend eine eingeschossige Bebauung mit Flachdächern zu finden sei,1108 die Grunddienstbarkeit damals das Recht zur Grenzbebauung für ein eingeschossiges Wohnhaus mit Flachdach beinhaltete und nach der Eintragungsbewilligung weitere Baulichkeiten an oder in unmittelbarer Nähe zum dienenden Grundstück der Genehmigung des jeweiligen Eigentümers unterliegen sollten.1109 Um die Beurteilung der Deckungsgleichheit überhaupt erst zu ermöglichen, sei darzulegen, welches konkrete Bauvorhaben auf dem begünstigten Grundstück durch die Baulastübernahme ermöglicht werden soll.1110 Ein Anspruch setze somit immer voraus, dass die begehrte Baulast1111 vorhaben1102  OLG Schleswig, 18.3.2020 – 9 U 51/19, S. 5  f.; kritisch Möller/Gotthelff, BauR 51 (2020), 1229 (1220). 1103  Ebenfalls vorherige Bebauung des herrschenden Grundstücks mit einem Wohnhaus im Zeitpunkt der Grunddienstbarkeitsbestellung und begehrte Bebauung mit einem Doppelhaus mit je einer Wohneinheit sowie einem Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung, Tatbestand der Vorinstanz LG Wuppertal, 30.8.2002 – 1 O 72/01, juris Rn.  1 ff. 1104  OLG Düsseldorf, 28.4.2003 – 9 U 204/02, juris Rn. 22 f. 1105  OLG Rostock, 6.6.2019 – 3 U 92/17, juris Rn. 37. 1106  OLG Rostock, 6.6.2019 – 3 U 92/17, juris Rn. 35 f. 1107  OLG Düsseldorf, 29.6.2009 – 9 U 151/08, juris Rn. 11, 28. 1108  OLG Düsseldorf, 29.6.2009 – 9 U 151/08, juris Rn. 2, 39. 1109  OLG Düsseldorf, 29.6.2009 – 9 U 151/08, juris Rn. 7 f. 1110  OLG Hamm, 7.2.2013 – 5 U 113/12, juris Rn. 32, 27 f. [mithilfe konkreter Bebauungspläne]. 1111  Davon zu trennen ist die Frage, ob die Grunddienstbarkeit vorhabenbezogen oder lediglich anlassbezogen, d. h. generell zur Sicherung der Erschließung des Grundstücks (Möller/Gotthelff, BauR 51 [2020], 1219 [1220]), bestellt wurde. Für Möller/Gotthelff hat die Differenzierung Auswirkungen auf die Anforderungen an die Deckungsgleichheit: Während vorhabenbezogene Grunddienstbarkeiten eine enge Auslegung der Nutzungs- und Zweckbestimmung verlangten, sei bei anlassbezogenen

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E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast

bezogen1112 sei bzw. eine Beziehung zur Frage eines Bauvorhabens des Klägers1113 – nicht Dritter1114 – aufweise1115. Nicht relevant für die Bewertung der inhaltlichen Deckungsgleichheit sei der von der Rechtsprechung anerkannte, wenngleich unumgängliche Nachteil einer weiteren Belastung des Grundstücks durch die Baulast; ebenso wenig wie die mit der Baulast einhergehende Begründung eines (weiteren) Rechtsverhältnisses mit der öffentlichen Verwaltung und der Entzug der privaten Disposition,1116 der wirtschaftlich im Übrigen erst dann in Erscheinung trete, wenn der Berechtigte auf die Dienstbarkeit tatsächlich verzichte.1117 Die Möglichkeit des Verzichts auf die Grunddienstbarkeit durch den Berechtigten rechtfertige keine Ablehnung der Deckungsgleichheit, da unter Berücksichtigung der Interessenslage ein Verzicht regelmäßig fernliege und die Grunddienstbarkeit ansonsten zulasten des Berechtigten leerlaufe.1118 Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung hingegen, wenn die Grunddienstbarkeit auflösend bedingt ist. Da die Baulast nicht auflösend bedingt werden könne1119 und der Eintritt der Bedingung der Grunddienstbarkeit im konkreten Fall „keine völlig fernliegende und damit vernachlässigbare Möglichkeit“ darstelle, wirke sich der Umstand einer lediglich auflösend bedingten Grunddienstbarkeit in der Abwägung zugunsten des Grunddienstbarkeitsverpflichteten (Beklagten) aus.1120 Grunddienstbarkeiten regelmäßig ein weites Verständnis anzulegen, Möller/Gotthelff, BauR 51 (2020), 1219 (1220). 1112  Gemeint sei die Konkretisierung des Zwecks und der Nutzungsart, nicht aber der baulichen Ausgestaltung, OLG Düsseldorf, 3.5.1999 – 9 U 227/98, juris Rn. 41; s. a. Möller/Gotthelff, BauR 51 (2020), 1219 (1220) [Beschränkung auf konkretes Vorhaben]; allgemein dazu OVG Münster NJW 1993, 1284 (1285). 1113  Nicht notwendigerweise des Dienstbarkeitsberechtigten OLG Düsseldorf, 28.4.2003 – 9 U 204/02, juris Rn. 9, 33 [konkrete Pläne eines durch Vormerkung gesicherten Erwerbers des Grundstücks ausreichend]; kommentarlos unterstellt auch von Döring, IBR 2003, 506. 1114  Beispielsweise Pläne eines Architekten für potentielle, zukünftige Käufer. 1115  OLG Hamm, 15.8.2011 – 5 U 77/11, juris Rn. 5 (Schlusssteinrechtsprechung). 1116  BGH NJW 1989, 1607 (1609); BGH NVwZ 1990, 192 (193); a. A. noch OLG Frankfurt NVwZ 1988, 1162 (1163 f.) [Potentialität nachteiliger Folgen relevant]; LG Braunschweig NJW 1985, 272 (272 f.); kritisch auch Schwarz, Baulasten, Rn. 301. 1117  BGH NJW 1989, 1607 (1609). 1118  BGH NJW 1989, 1607 (1609); BGH NVwZ 1990, 192 (194) [Ausübung der Rechte faktisch unmöglich]; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1539 (1540); a. A. am Beispiel eines Überfahrtrechts bzw. Wegerechts LG Braunschweig NJW 1985, 272 (273) [Grunddienstbarkeit erschöpfe sich nicht im Dulden der An- und Abfahrt; keine völlige Entwertung des Rechts]. 1119  OLG Karlsruhe NVwZ 1992, 1021 (1021); dazu bereits unter B. IV. 2. c) bb). 1120  OLG Karlsruhe NVwZ 1992, 1021 (1022).



II. Herleitung des Anspruchs181

Für das Vorliegen der den Anspruch auf Bewilligung einer Baulast begründenden Tatsachen ist der Kläger als Dienstbarkeitsberechtigter darlegungsund beweisbelastet.1121 bb) (Keine) Erweiterung um wirtschaftliche Deckungsgleichheit Für Grabe darf sich die Beurteilung der Deckungsgleichheit – unter Verweis auf eine enge Auslegung der verfassungsrechtlichen Schranke des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG – nicht auf den rechtlichen Inhalt beschränken, sondern muss um den Grundsatz der wirtschaftlichen Deckungsgleichheit erweitert werden, der eine wirtschaftliche Identität der Bestellung verlange. Das setze voraus, dass der Vermögensvor- bzw. -nachteil des Grunddienstbarkeitsbegünstigten bzw. -verpflichteten durch die Bewilligung der Baulast im Vergleich zur vorhandenen Dienstbarkeit „gegen Null tendiere[n ]“.1122 Wo die exakte Grenze der (wirtschaftlich) zumutbaren Vermögensbeeinträchtigung verlaufe, lässt Grabe offen. Die Deckungsgleichheit sei jedenfalls in den Fällen abzulehnen, in denen der Begünstigte einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil erhalte.1123 Diese Argumentation ist jedoch zirkulär und führt zur Anspruchsverhinderung durch die Hintertür.1124 Denn naturgemäß liegt in der Baulast nicht nur ein „erheblicher wirtschaftlicher Wert“1125, sondern durch die Funktion, Bauvorhaben erst zu ermöglichen, auch ein erheblicher wirtschaftlicher Vorteil1126. Im Ergebnis erteilt die Rechtsprechung damit jeglichen Meinungen eine Absage, die die fehlende Deckungsgleichheit auf rechtliche – und erst recht wirtschaftliche – Charakteristika des Rechtsinstituts der Baulast stützen wollen.

1121  Vgl. BGH NJW 1994, 2757 (2758); OLG Rostock, 6.6.2019 – 3 U 92/17, juris Leitsatz 4, Rn. 39, 44 f. 1122  Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1224). 1123  Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1224, 1226). 1124  Offengelassen LG Bochum RNotZ 2002, 405 [zusätzlich erlangter Vorteil der gesicherten Erschließung jedenfalls nur mittelbare Folge der Baulast]. 1125  Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (489), Hervorhebung durch die Verfasserin dieser Arbeit; ähnlich auch Drischler, RPfleger 1986, 289 (291); Serong, BauR 35 (2004), 433 (433) [„erhebliche wirtschaftliche Bedeutung“]. 1126  Zur Baulast als vermögenswerter Vorteil und Grundlage eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs grundlegend BGH NJW 1995, 53 (54).

182

E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast

b) Einwendungen des Dienstbarkeitsverpflichteten Erhebliche Einwendungen des Dienstbarkeitsverpflichteten gegen den Anspruch könnten nur solche sein, die aus dem Verhältnis der Dienstbarkeits­ beteiligten (z.  B. auch dem nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis) stammten. Verstöße des Berechtigten gegen öffentlich-rechtliche (Bau-)Vorschriften gereichten dem Verpflichteten für Einwendungen gegen den Anspruch somit nicht zum Vorteil.1127 Der Anspruch auf Bewilligung der Baulast verjähre in zehn Jahren, § 196 BGB (analog),1128 beginnend mit der Entstehung des Anspruchs, § 200 S. 1 1. Hs. BGB (analog). Für die Einwendungen begründenden Tatsachen ist der Verpflichtete darlegungs- und beweisbelastet.

III. Prozessuale Geltendmachung des Anspruchs – ausgewählte Komplexe 1. Leistungsklage vor den Zivilgerichten Für die Geltendmachung des Anspruchs auf Bewilligung einer Baulast sei der ordentliche Rechtsweg eröffnet (§ 13 GVG), da sich der materiell-recht­ liche Anspruch – wie dargestellt – aus dem bürgerlichen Recht ergebe.1129 Gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 GVG entscheiden die Zivilgerichte zur Klärung der Streitigkeit über alle damit verbundenen (baurechtlichen) Vorfragen, wie entgegenstehende öffentlich-rechtliche Hindernisse.1130 Der begehrte Anspruch ist prozessual in Form einer Leistungsklage zu verfolgen.1131 1127  LG

Bochum RNotZ 2002, 405. Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 76 ff. 1129  Implizit BGH NJW 1989, 1607; OLG Frankfurt NVwZ 1988, 1162; OLG Karlsruhe NVwZ 1992, 1021; ausdrücklich LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 24; Füsslein, DVBl. 1965, 270 (273) [Rechtsstreitigkeit des bürgerlichen Rechts]; kritisch Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1226); zur Streitigkeit des bürger­ lichen Rechts grundlegend BGH NJW 1986, 2359 (2359). Die Entscheidung des VGH Mannheim VBlBW 1982, 92 (93) [Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO] ist nicht als abweichende Ansicht zu verstehen, da die Beklagte eine Stadt in ihrer Funktion als Erschließungsträger war und ein Anspruch nur aus Normen des öffentlichen Rechts in Betracht kam. Im Übrigen war das Klagebegehren primär auf die positive (Neu-)Bescheidung einer Bauvoranfrage, hilfsweise auf die Übernahme einer Baulast gerichtet. 1130  Contra legem sieht Grabe darin eine Verletzung der Kompetenzordnung der Gerichtsbarkeiten, Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1226). Zur Tatbestands- und Bindungswirkung von verbindlichen Entscheidungen der Bauaufsichtsbehörde, die auch die Zivilgerichte binden, LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 73. 1128  LG



III. Prozessuale Geltendmachung des Anspruchs – ausgewählte Komplexe 183

2. Dinglicher Gerichtsstand für persönliche Klagen (§ 26 ZPO) Stützt sich der Anspruch auf die Bewilligung einer Baulast auf das vertragliche Verhältnis,1132 ist im Rahmen der örtlichen Zuständigkeit der dingliche Gerichtsstand für persönliche Klagen (§ 26 ZPO) richtigerweise unanwendbar.1133 Da es sich um einen besonderen Gerichtsstand1134 handelt, ist eine Zuständigkeitsbegründung infolge rügelosen Einlassens gleichwohl möglich, § 39 S. 1 ZPO.1135 Im Übrigen bleibt es beim allgemeinen Gerichtsstand der §§ 12 ff. ZPO. Überzeugend ist es jedoch, § 26 1. Var. ZPO auf den Anspruch aus dem der Grunddienstbarkeit zugrunde liegenden gesetzlichen Begleitschuldverhältnis1136 anzuwenden1137 und die Zuständigkeit des ortsnahen Richters zu ermöglichen (§ 35 ZPO).1138 Unter „persönliche Klagen“ „gegen den Eigentümer“ fielen sowohl schuldrechtliche als auch solche dinglichen Klagen, die nicht dem ausschließlichen Gerichtsstand des § 24 ZPO zuzuordnen seien1139 und gerade gegen den Eigentümer erhoben würden, weil er die Passivlegitimation besitze.1140 Der Anspruch auf Bewilligung der Baulast richtet sich gegen den Grundstückseigentümer als Grunddienstbarkeitsverpflichteten, da nur er zur Übernahme der Baulast berechtigt ist.1141 Die gesetzlich begrün1131  Statt

aller OLG Karlsruhe, 22.2.1995 – 6 U 30/94, juris Rn. 16. unter E. II. 1. 1133  Obiter dictum LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 26 f. m. w. N.; Schäfer, NJOZ 2011, 1753 (1753 f.). 1134  Statt vieler Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, § 26 Rn. 1; Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, § 26 Rn. 1; Toussaint, in: BeckOK ZPO, ZPO, § 26 Rn. 8. 1135  Dazu auch LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 28. 1136  Dazu unter E. II. 2. 1137  So wohl auch Serong, BauR 35 (2004), 433 (442), der jedoch nicht zwischen den verschiedenen Anspruchsarten differenziert, sondern einheitlich auf die Klage auf Bewilligung der Baulast abstellt und eine Anlehnung an § 921 BGB (dazu Serong, BauR 35 [2004], 433 [440 ff.]) vorwegstellt; a. A. wohl Toussaint, in: BeckOK ZPO, ZPO, § 26 Rn. 3, 3.1 und unter Berücksichtigung der Ansicht, dass das gesetzliche Begleitschuldverhältnis nach schuldrechtlichen Grundsätzen (so Mohr, in: MüKo­ BGB, BGB, § 1018 Rn. 10 f.) zu beurteilen sei, wohl auch OLG Hamm, 20.10.2014 – 32 SA 70/14, juris Rn. 13. 1138  Patzina, in: MüKoZPO, ZPO, § 26 Rn. 1 [Sinn und Zweck des § 26 ZPO: Erleichterung der Rechtsverfolgung]; Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, § 26 Rn. 1. 1139  OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 744 (744); Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, § 26 Rn. 3; Toussaint, in: BeckOK ZPO, ZPO, § 26 Rn. 2. 1140  OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 744 (744); Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 26 Rn. 2; Toussaint, in: BeckOK ZPO, ZPO, § 26 Rn. 2 [Eigentümerstellung als Tatbestandsvoraussetzung]. 1141  Konstellationen im Zusammenhang mit dem Erbbaurecht blendet die Arbeit an dieser Stelle noch aus. Dazu unter E. V. 1132  Dazu

184

E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast

dete Schuldnereigenschaft „wurzelt“1142 somit im dinglichen Recht. Die Eigentümerstellung bildet hier – im Gegensatz zum vertraglichen Anspruch – die Grundlage für den Anspruch und ist nicht nur Voraussetzung für die Erfüllbarkeit des Anspruchs. Anders als beispielsweise in den (umstrittenen) Fällen der Anwendung von § 26 1. Var. ZPO auf Auflassungsverpflichtungen ist die Grunddienstbarkeitsverpflichtung untrennbar mit der Eigentümerstellung am Grundstück verbunden.1143 3. Prozessführungsbefugnis des Erwerbers des herrschenden Grundstücks Die Prozessführungsbefugnis im Aktivprozess ist nicht auf den Eigen­tümer des herrschenden Grundstücks beschränkt. Ein durch Vormerkung gesicherter Erwerber des herrschenden Grundstücks kann durch gewillkürte Prozessstandschaft den Anspruch des dienstbarkeitsberechtigten Grundstückseigentümers mit dessen Zustimmung im eigenen Namen einklagen.1144 4. Streitgenossenschaft im Passivprozess mehrerer Dienstbarkeitsverpflichteter Ob der Kläger mehrere Verpflichtete als einfache Streitgenossen (§§ 59, 60 ZPO) verklagen kann oder aufgrund (materiell-rechtlich) notwendiger Streitgenossenschaft „aus einem sonstigen Grund“ (§ 62 Abs. 1 2. Alt. ZPO)1145 muss1146, richtet sich letztlich nach dem Verständnis der Prozessführungsbefugnis im Passivprozess und zählt zu den umstrittensten Problemen des ZivilNJOZ 2011, 1753 (1754). vertraglichen Anspruch am Beispiel der Auflassungsverpflichtung Schäfer, NJOZ 2011, 1753 (1753 f.). 1144  So auch OLG Düsseldorf, 28.4.2003 – 9 U 204/02, juris Rn. 7 ff., insbesondere zur Übertragbarkeit des Anspruchs Rn. 11. 1145  Die Tatbestandsalternative des § 62 Abs. 1 2. Alt. ZPO werde auch als echte, eigentlich notwendige Streitgenossenschaft oder notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen bzw. materiell-rechtlichen Gründen bezeichnet, Althammer, in: Zöller, ZPO, § 62 Rn. 1; Bork, in: Stein/Jonas, ZPO, § 62 Rn. 15. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der notwendigen Gemeinsamkeit sei der Verfahrensbeginn, Althammer, in: Zöller, ZPO, § 62 Rn. 11. 1146  Denn richte sich die Klage in diesem Fall nur gegen einen der Streitgenossen, sei die Klage bei dieser Tatbestandsalternative ohne Sachprüfung abzuweisen, es sei denn die (nicht verklagten) Schuldner erklärten vor Klageerhebung, zur Leistung verpflichtet und bereit zu sein BGH NJW 1962, 633 (634); BGH NJW 1962, 1722 (1723); BGH NJW 1984, 2210. Gegen die Notwendigkeit, mehrere Beklagte gemeinsam zu verklagen, Althammer, in: Zöller, ZPO, § 62 Rn. 17 f. 1142  Schäfer, 1143  Zum



III. Prozessuale Geltendmachung des Anspruchs – ausgewählte Komplexe 185

prozessrechts.1147 Den Kern der Glaubensfrage bildet die Einordnung der Verpflichtung als gesetzlich nicht geregelte und für den Gläubiger ungünstigere1148 gemeinschaftliche Schuld – mit der Konsequenz der notwendigen Streitgenossenschaft1149 – oder als aus der Perspektive der Schuldner ungünstigere, weil strengere1150 Gesamtschuld einer unteilbaren Leistung (§§ 431, 421 S. 1 BGB),1151 die eine einfache Streitgenossenschaft zur Folge habe.1152 Handelt es sich bei den Dienstbarkeitsverpflichteten beispielsweise um Wohnungseigentümer nach dem Wohnungseigentumsgesetz und zielt die begehrte Baulast auf die Nutzung des gemeinschaftlichen (Mit-)Eigentums ab, sind die Wohnungseigentümer nach Ansicht des Bundesgerichtshofs als notwendige Streitgenossen im Sinne des § 62 Abs. 1 2. Alt ZPO zu verklagen.1153 Im Allgemeinen geht die herrschende1154 Ansicht1155 bei Klagen auf Verfügungen, wozu auch die Klage auf Bewilligung einer Baulast zu zählen ist, wegen einer gemeinschaftlichen Verfügungsbefugnis von einer gemeinschaftlichen Schuld und einer deshalb notwendigen Streitgenossenschaft der Mit­ eigentümer1156 aus.

1147  Abstrakt auch Wieser, Jus 2000, 997 (997), der einen instruktiven Überblick über das Thema gibt; s. a. Lindacher, Jus 1986, 379 (379, 381); Riering, S.  49 ff. 1148  Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 431 Rn. 3. 1149  Wieser, Jus 2000, 997 (998). 1150  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 35; Wieser, Jus 2000, 997 (998). 1151  Zur Abgrenzung der gemeinschaftlichen Schuld von der Gesamtschuld Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, Überbl v § 420 Rn. 7 ff.; Heinemeyer, in: MüKoBGB, BGB, Vor § 420 Rn. 7, § 421 Rn. 6, § 431 Rn. 3; Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 431 Rn. 3 f.; abweichend Riering, S. 33 [gemeinschaftliche Schuld als „besondere Spielart der Gesamtschuld[en]“]. 1152  Allg. M. BAG NJW 2004, 2848 (2849); BayObLG BayObLGZ 1985, 314 (317). 1153  BGH NJW-RR 1991, 333 (333); sich anschließend für Klagen gegen Miteigentümer im Allgemeinen Schultes, in: MüKoZPO, ZPO, § 62 Rn. 33; Wieser, Jus 2000, 997 (999). 1154  So auch Althammer, in: Zöller, ZPO, § 62 Rn. 17 f.; Schmidt, in: MüKoBGB, BGB, § 747 Rn. 35. 1155  BGH NJW 1962, 1722 (1722); BGH NJW 1994, 1470 (1471); BGH NJW-RR 1991, 333 (333); LG Frankfurt, 26.2.2014 – 2- 13 S 142/12, juris Rn. 17 [zu Wohnungserbbauberechtigten]; Aderhold, in: Erman, BGB, § 747 Rn. 6; Eickelberg, in: Staudinger, BGB, § 747 Rn. 71; Schultes, in: MüKoZPO, ZPO, § 62 Rn. 33; Sprau, in: Grüneberg, BGB, § 747 Rn. 6; s. a. BGH NJW 1984, 2210 (2210) mit Übersicht über den Meinungsstand am Beispiel einer Notwegduldungsklage. 1156  Wieser, Jus 2000, 997 (998).

186

E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast

Die andere Ansicht betont hingegen, dass Miteigentümer im Zweifel Gesamtschuldner einer unteilbaren Leistung sind1157 und die materiell-rechtliche Wertung der § 747 S. 2, §§ 431, 421 S. 1 BGB auch in der Zulässigkeit Berücksichtigung finden muss.1158 In der Konsequenz könne die Klage auf Bewilligung der Baulast auch isoliert gegen einen einzelnen Miteigentümer gerichtet werden.1159 Dass dieser im Ergebnis nur gemeinschaftlich – durch eine „Gesamtschau“ aller Erklärungen – über das ganze Grundstück verfügen könne (§ 747 S. 2 BGB), stehe dem, wie § 431 BGB zeige, nicht entgegen.1160 Denn selbst ein Nichtberechtigter könne wegen seiner Verpflichtung zur Verfügung einer fremden Sache verklagt werden; es liege in seiner Verantwortung, die Zustimmung des Eigentümers herbeizuführen oder auf Sekundärebene zu haften (§ 311a BGB).1161 Letzteres ist zwar gläubigerfreundlich. Andererseits lässt sich durchaus darüber streiten, ob eine Herbeiführung noch vom Erfüllungsverlangen gedeckt ist. In der Praxis sollte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes beachtet werden.

IV. Zwischenergebnis Mit seinen Entscheidungen läutete der Bundesgerichtshof seit 1989 eine neue Rechtsprechungsära im sich wechselseitig beeinflussenden Grenzbereich des Zivilrechts zum öffentlichen Recht1162 ein und wandte sich gegen die „bisher wohl überwiegende[n ]“1163 Ansicht, die einen Anspruch auf Bewilligung der Baulast – wenn überhaupt – nur in seltenen Ausnahmefällen begründet sah.1164

1157  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 35; im Ergebnis so auch Heinemeyer, in: MüKoBGB, BGB, § 431 Rn. 2 [Regelfall Gesamtschuld]; Looschelders, in: Staudinger, BGB, § 431 Rn. 1. 1158  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 32. 1159  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 32; LG Nürnberg-Fürth NJW 1980, 2477 (2478) [Notwegduldungsklage]; allgemein auch Althammer, in: Zöller, ZPO, § 62 Rn. 17 [Es könnten jedoch alle Miteigentümer verklagt werden. Wegen der Unteilbarkeit bildeten sie dann eine notwendige Streitgenossenschaft]; v. Proff, in: Staudinger, BGB, § 744 Rn. 50; anders hingegen Eickelberg, in: Staudinger, BGB, § 747 Rn. 71. 1160  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 35. 1161  Wieser, Jus 2000, 997 (998). 1162  Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (483; 491); Serong, BauR 35 (2004), 433 (434); zum Verständnis als wechselseitige Auffangordnungen bereits Fn. 153 f. 1163  Grziwotz, BauR 21 (1990), 20 (22). 1164  Dazu Fn. 1054.



IV. Zwischenergebnis187

Seitdem hat die Rechtsprechung sowohl den Anspruch im Zusammenhang mit einer Grunddienstbarkeit konkretisiert als auch eine Entwicklung in Gang gesetzt, die den Anspruch losgelöst von dem gesetzlichen Begleitschuldverhältnis einer Grunddienstbarkeit auf andere Bereiche ausdehnt1165. Kritiker fordern für den Anspruch aus dem durch die Grunddienstbarkeit begründeten Begleitschuldverhältnis eine weitere Präzisierung seiner Voraussetzungen und eine Etablierung handhabbarer Parameter, insbesondere im Bereich der inhaltlichen Deckungsgleichheit.1166 Die Forderung nach engeren Maßstäben ist jedoch für die inhaltliche Deckungsgleichheit in der Praxis aufgrund des spezifischen Einzelfallcharakters des Merkmals kaum umsetzbar. Im Gegensatz dazu überzeugt vor dem Hintergrund der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG)1167 und der Sachnähe der Bauaufsichtsbehörde das Begehren, zumindest eine Entscheidung der zuständigen Behörde über einen Antrag auf Bauvorbescheid1168 in die Anspruchsvoraussetzungen zu implementieren. Das Abwarten einer Entscheidung über den Bauantrag vorauszusetzen, wie es das Oberlandesgericht Hamm1169 für möglich hält, ist hingegen insbesondere bei Großprojekten unverhältnismäßig. Da die eindeutigen Fälle einer Grunddienstbarkeitsbestellung vor der Einführung oder Novellierung des Rechtsinstituts der Baulast mit voranschreitender Zeit abnehmen werden, bedarf es künftig umfassender Feststellungen des Gerichts darüber, dass die Parteien des Rechtsstreits eine Baulastübernahme tatsächlich nicht in Erwägung gezogen haben. Andernfalls droht eine uferlose Anspruchsentstehung. Je nach Konstellation können prozessual vor allem der Gerichtsstand, die Prozessführungsbefugnis und die Streitgenossenschaft für die Klage auf Bewilligung der Baulast Relevanz erlangen.

1165  Zum Anspruch aus § 745 Abs. 2 i. V. m. § 921 BGB Fn. 1046; zum Anspruch gegen einen Miteigentümer aus § 743 Abs. 2, § 745 Abs. 2 BGB BGH NVwZ-RR 1992, 290 (291); BGH NJW-RR 2004, 809 (809); kritisch zu dieser Entwicklung Serong, BauR 35 (2004), 433 (442) [„Der Bundesgerichtshof hatte […] ‚die Büchse der Pandora‘ […] geöffnet“]. 1166  Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1226). 1167  Dazu Grzeszick, in: Dürig u. a., GG, Art. 20 unter V. Rn. 1 ff.; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 79 ff. 1168  So auch Grabe, BauR 44 (2013), 1217 (1226) unter Verweis auf „die Kompetenzordnung“. 1169  OLG Hamm NJOZ 2012, 1397 (1398).

188

E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast

V. Einfluss des Erbbaurechts In einem nächsten Schritt wird die dargelegte Anspruchskonstellation im Zusammenhang mit einer Grunddienstbarkeit um das Erbbaurecht erweitert und der Einfluss des Erbbaurechts auf den Anspruch aus dem gesetzlichen Begleitschuldverhältnis einer Grunddienstbarkeit untersucht. Zu differenzieren ist dafür einerseits der Gegenstand (Grundstück oder Erbbaurecht), der mit einer Grunddienstbarkeit belastet ist, andererseits die Frage, zu wessen Gunsten (Grundstückseigentümer oder Erbbauberechtigter) dieses subjektiv-dingliche Recht bestellt wurde. Aus dieser Überlegung he­ raus lassen sich die Ausführungen in vier Grundkonstellationen systematisieren. 1. Erbbaurecht am dienenden Grundstück (Konstellation I) Zunächst widmet sich die Arbeit der Situation, in der eine Grunddienstbarkeit am Grundstück zugunsten des Eigentümers des Nachbargrundstücks besteht. Das dienende Grundstück ist mit einem Erbbaurecht an erster Rangstelle (§ 10 Abs. 1 S. 1 1. Hs. ErbbauRG) belastet. In einer Entscheidung des Landgerichts Stralsund verklagte der Allein­ eigentümer eines gefangenen Grundstücks die drei Miteigentümer eines ­unmittelbar an eine öffentliche Straße angrenzenden Nachbargrundstücks auf Bestellung von Grunddienstbarkeiten (Geh-, Fahr-, Leitungsrecht) und einer inhaltsgleichen Baulast.1170 Die Parteien des Rechtsstreits waren Vermächtnisnehmer einer gemeinsamen Großmutter. Ihre Grundstücke gingen aus einer realen Teilung eines vorherigen Gesamtgrundstücks hervor, das im Eigentum der Erblasserin stand.1171 Im Erbauseinandersetzungsvertrag hatten sich die Parteien des Rechtsstreits verpflichtet, wechselseitig Grunddienstbarkeiten zu bestellen, die bis zur letzten mündlichen Verhandlung nicht bestellt wurden.1172 Am Grundstück der Beklagten wurde nach der Grundstücks­ teilung ein Erbbaurecht bestellt. Die Erbbauberechtigten errichteten Wohngebäude darauf, die teilweise vermietet wurden.1173 Der Kläger sah sich zum gerichtlichen Vorgehen veranlasst, um die Absicht, sein Grundstück zu bebauen,1174 ohne entgegenstehende öffentlich-rechtliche Vorschriften umzusetzen. Die Beklagten stützten ihren Antrag auf Klageabweisung u. a. darauf, 1170  LG

Stralsund, Stralsund, 1172  LG Stralsund, 1173  LG Stralsund, 1174  LG Stralsund, 1171  LG

7.4.2011 – 7.4.2011 – 7.4.2011 – 7.4.2011 – 7.4.2011 –

6 O 203/10, 6 O 203/10, 6 O 203/10, 6 O 203/10, 6 O 203/10,

juris juris juris juris juris

Rn. 1. Rn. 2. Rn. 3. Rn. 2. Rn. 4.



V. Einfluss des Erbbaurechts 189

dass eine Baulast nicht geschuldet werde1175 und dem Kläger wegen des bestehenden Erbbaurechts das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehle.1176 Die Kammer trat mit ihrer Entscheidung der Auffassung der Beklagten entgegen. Das Erbbaurecht lasse das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers an der Baulastbewilligung unberührt, selbst wenn und soweit die Erklärung der Erbbauberechtigten zur Baulastbestellung erforderlich sei.1177 Die beiden Elemente – Erklärung der Grundstückseigentümer und Erklärung der Erbbauberechtigten – seien klar voneinander zu trennen, weshalb das Rechtsschutzbedürfnis unabhängig von der Frage zu beurteilen sei, ob ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch gegen die Erbbauberechtigten in einem weiteren Prozess überhaupt bestünde oder eine Bereitschaft der Erbbauberechtigten erst durch geeignete Gegenleistungen erzielt werden könne.1178 Selbst die Aussichtslosigkeit, eine Zustimmungserklärung der Erbbauberechtigten zu erreichen, beeinflusse die Klage gegen die beklagten Eigentümer nicht.1179 Entscheidend sei, dass der Kläger mit der Klage „ein notwendiges Element“ für die Baulastbestellung erlange.1180 Das Gericht hielt die Klage auf Bewilligung der Baulast auch für begründet.1181 Ob sich diese Auffassung höchstrichterlich etabliert, bleibt abzuwarten. Dass selbst eine aussichtslose Erteilung der Zustimmung des Erbbauberechtigten die Klage gegen den Grundstückseigentümer nicht beeinflussen soll, überzeugt jedenfalls in Fällen, in denen sich die Laufzeit des Erbbaurechts dem Ende zuneigt. Hinzugefügt sei, dass auch ein (schuldrechtlicher) Zustimmungsvorbehalt aus dem Erbbaurechtsvertrag zugunsten des Erbbauberechtigten den Eigen1175  LG

Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 15. Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 16. 1177  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 29 ff. Bezüglich der primär begehrten Dienstbarkeiten sei das Interesse des Klägers nicht in Frage zu stellen, da die Beklagten die Bewilligung der Dienstbarkeiten alleine – ohne zusätzliche Erklärung des Erbbauberechtigten – vornehmen könnten, wenngleich nur nachrangig zu dem zur ersten Rangstelle bestellten Erbbaurecht. Der Nachrang lasse das Interesse des Klägers nicht entfallen. Das Gericht diskutiert vielmehr noch mögliche Schadensersatzansprüche des Klägers, sofern davon ausgegangen wird, dass im Erbauseinandersetzungsvertrag eine Dienstbarkeitsbestellung zur ersten Rangstelle geschuldet wurde. 1178  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 31. 1179  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 32. Argumentativ stützt sich das Gericht dabei auf die Haftung als Gesamtschuldner einer unteilbaren Leistung (§ 747 S. 2, §§ 431, 421 S. 1 BGB, dazu bereits Fn. 1157 f.), die auch im Verhältnis zwischen Eigentümer und Erbbauberechtigten anzuwenden sei. 1180  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 31. 1181  LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 35. 1176  LG

190

E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast

tümer des dienenden Grundstücks nicht daran hindert,1182 den geltend gemachten Anspruch des Klägers zu erfüllen. Im Ergebnis hat das vorrangige Erbbaurecht am dienenden Grundstück somit keinen Einfluss auf die Klage auf Bewilligung einer Baulast des Eigentümers eines herrschenden Grundstücks gegen den aus einer nachrangigen Dienstbarkeit verpflichteten Eigentümer des Nachbargrundstücks. 2. Erbbaurecht am herrschenden Grundstück (Konstellation II) Auch im Fall einer Grunddienstbarkeit zugunsten des Eigentümers des herrschenden Grundstücks, das mit einem Erbbaurecht belastet ist, ändert sich nichts am Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruchs auf Bewilligung einer Baulast aus dem gesetzlichen Begleitschuldverhältnis. Wie der Erwerber des herrschenden Grundstücks1183 ist der bauwillige Erbbauberechtigte im Aktivprozess (prozessführungs-)befugt, den Anspruch des Grundstückseigentümers1184 im eigenen Namen geltend zu machen, wenn die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft1185 vorliegen. Insbesondere hat der Erbbauberechtigte ein (rechtliches) schutzwürdiges Eigeninteresse1186 an der gerichtlichen Geltendmachung des übertragbaren1187 Anspruchs, sofern er mit der Rechtsverfolgung die Bebaubarkeit des Grundstücks und die entsprechende Umsetzung seiner konkreten Pläne sichern1188 will. Wegen der Zahlung des Erbbauzinses für die Nutzung des Grundstücks wird darüber hinaus auch ein wirtschaftliches Interesse1189 anzuerkennen sein. 1182  Irritierend vor diesem Hintergrund LG Stralsund, 7.4.2011 – 6 O 203/10, juris Rn. 29 letzter Halbsatz. 1183  Dazu bereits unter E. III. 3. 1184  Eine Abtretung der zugrunde liegenden Grunddienstbarkeit sei nicht möglich, OLG Hamm DNotZ 1981, 264. Sollte die Ausübung der Grunddienstbarkeit dem Erbbauberechtigten überlassen sein (zur Frage der Zulässigkeit DNotI, DNotI-Report 2016, 101 [102 f.]), habe dies keinen Einfluss auf die dingliche Berechtigung, die weiterhin (nur) beim Grundstückseigentümer des herrschenden Grundstücks liege. Die Ausübungsüberlassung an den Erbbauberechtigten bringe dem Erbbauberechtigten insbesondere kein eigenes dingliches Recht, DNotI, DNotI-Report 2016, 101 (101). 1185  Im Einzelnen Bendtsen, in: Saenger, ZPO, § 51 Rn. 10, 20 ff.; Lindacher/Hau, in: MüKoZPO, ZPO, Vorb. zu § 50 Rn. 62 ff.; Weth, in: Musielak/Voit, ZPO, § 51 Rn.  26 ff. 1186  Dazu grundlegend BGH NJW-RR 1988, 126 (127). 1187  Dazu Fn. 1144. 1188  OLG Düsseldorf, 28.4.2003 – 9 U 204/02, juris Rn. 9. 1189  Allgemeine Anerkennung der Schutzwürdigkeit eines wirtschaftlichen Interesses st. Rspr. BGH NJW 1988, 1210 (1210); BGH NJW-RR 1989, 690 (690); BGH NJW-RR 1995, 358 (360); BGH NJW 2017, 487 (488).



V. Einfluss des Erbbaurechts 191

3. Grunddienstbarkeit am Erbbaurecht zugunsten des Eigentümers eines herrschenden Grundstücks oder des Inhabers eines Erbbaurechts (Konstellation III) Ist eine Grunddienstbarkeit nicht am Grundstück, sondern am Erbbaurecht zugunsten des Eigentümers eines herrschenden Grundstücks oder des Inhabers eines Erbbaurechts bestellt1190 und wird die Belastung des Erbbaurechts mit einer Baulast richtigerweise für zulässig erachtet,1191 kann der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast aus dem durch die Grunddienstbarkeit begründeten gesetzlichen Begleitschuldverhältnis auch in dieser Konstellation – gegen den Erbbauberechtigten – Relevanz erlangen. Das Erbbaurecht sei dem dienenden Grundstück „gleichzustellen“, § 11 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG i. V. m. §§  1018 ff. BGB.1192 Die Erwägungen im Zusammenhang mit der Grunddienstbarkeit am dienenden Grundstück1193 sind deshalb übertragbar. Insbesondere findet § 26 1. Var. ZPO1194 auch bei Klagen gegen den dienstbarkeitsverpflichteten Erbbauberechtigten aus dem gesetzlichen Begleitschuldverhältnis Anwendung1195. Denn die Schuldnereigenschaft resultiert – wie beim Grundstückseigentümer – aus dem dinglichen (grundstücksgleichen) Recht. 4. Grunddienstbarkeit am Grundstück oder Erbbaurecht zugunsten des Inhabers des Erbbaurechts (Konstellation IV) Ist eine Grunddienstbarkeit am dienenden Grundstück oder Erbbaurecht zugunsten des Erbbauberechtigten als Inhaber des grundstücksgleichen 1190  Zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit am Erbbaurecht zugunsten des Grundstückseigentümers eines beliebigen Grundstücks (auch des Erbbaugrundstücks) sowie zugunsten des Inhabers eines anderen Erbbaurechts Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 11 Rn. 33; Maaß, in: BeckOK BGB, ErbbauRG, § 11 Rn. 11; Winkler/ Schlögel, § 5 Rn. 107 f. Beispielsweise könne ein Wege- oder Leitungsrecht am Erbbaurecht bestellt werden, wenn eine Erstreckung der Nutzungsbefugnis des Erbbauberechtigten nach § 1 Abs. 2 ErbbauRG für den entsprechenden Bereich vorliege, BayObLG BayObLGZ 1959, 365 (367); Maaß, in: BeckOK BGB, ErbbauRG, § 11 Rn. 11; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 110. 1191  Dazu bereits unter D. III. 2. a). 1192  BayObLG BayObLGZ 1959, 365 (367). 1193  Dazu unter E. V. 1. 1194  Zur Anwendung bei Klagen gegen den Grundstückseigentümer bereits unter E. III. 2. 1195  Zur Anwendung des § 26 ZPO auf grundstücksgleiche Recht im Allgemeinen Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, § 26 Rn. 2, § 24 Rn. 4; Patzina, in: MüKoZPO, ZPO, § 26 Rn. 2; § 24 Rn. 4; Toussaint, in: BeckOK ZPO, ZPO, § 26 Rn. 1.

192

E. Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast

Rechts bestellt,1196 kann auch in diesem Verhältnis der Anspruch auf Bewilligung der Baulast unter den entsprechenden Voraussetzungen Anwendung finden. Im Unterschied zu Konstellation II1197 ist hier ein Rückgriff auf die gewillkürte Prozessstandschaft verfehlt, da der Erbbauberechtigte einen eigenen Anspruch einklagt.

VI. Ergebnis Der Anspruch auf Bewilligung einer Baulast aus dem durch die Grunddienstbarkeit begründeten gesetzlichen Begleitschuldverhältnis wird den Rechtsanwender und die Gerichte mit stetig steigender Relevanz des Erbbaurechts weiterhin beschäftigen. Die Rechtsprechungsentwicklung an dieser Schnittstelle hat mit dem Urteil des Landgerichts Stralsund1198 erst begonnen. Eine Gesamtbetrachtung der dargestellten Konstellationen führt vor Augen, dass ein hinzutretendes Erbbaurecht im Grundstücksverkehr den Anspruch und dessen klageweise Durchsetzung nicht einschränkt, sondern im Gegenteil im Hinblick auf potentiell bauwillige Kläger und gesetzliche Schuldverhältnisse, auf die der Anspruch übertragen werden kann, ausdehnt.

1196  Zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit am Erbbaurecht zugunsten des Inhabers eines anderen Erbbaurechts bereits Fn. 1190. Zur Bestellung einer Grunddienstbarkeit am Grundstück zugunsten des Inhabers eines Erbbaurechts Mohr, in: MüKo­ BGB, BGB, § 1018 Rn. 22; Reischl, in: BeckOK BGB, BGB, § 1018 Rn. 17. Erlischt das Erbbaurecht, ist umstritten, ob die mit dem Erbbaurecht verbundene Grunddienstbarkeit gemäß § 12 Abs. 3 ErbbauRG Bestandteil des Grundstücks (§§ 96, 93 BGB) wird: bejahend BGH NJW-RR 2012, 845 (846) [für Erschließungsdienstbarkeiten; hingegen ausdrücklich bezweifelnd für andere Dienstbarkeiten]; Böttcher, Rpfleger 2004, 21 (23); Heinemann, in: MüKoBGB, ErbbauRG, § 12 Rn. 19; Maaß, NotBZ 2002, 389 (391); Maaß, NotBZ 2012, 208 (210); Oppermann, ZNotP 2012, 166 (169) [keine Beschränkung auf Wege- und Leitungsrechte]; Ott, notar 2015, 75 (84 f.) [einheitliche Behandlung aller Dienstbarkeitsarten]; Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 256; ablehnend Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, § 12 Rn. 38; Grziwotz, in: Erman, ErbbauRG, § 12 Rn. 5; Wicke, in: Grüneberg, ErbbauRG, § 12 Rn. 5; Rapp, in: Staudinger, ErbbauRG, § 12 Rn. 25d. Zum Problem bei wechselseitig bestellten Dienstbarkeiten instruktiv Oppermann, ZNotP 2012, 166 (167 ff.). 1197  Dazu bereits unter E. V. 2. 1198  Dazu bereits unter E. V. 1.

F. Zusammenfassende Schlussbetrachtung und Ausblick Die erarbeitete Auffassung zum Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit ist folgendermaßen zusammenzufassen: Die Baulast ist ein öffentlich-rechtliches, dingliches Instrumentarium zur Sicherung baurechtmäßiger Zustände, das in seiner Rechtsnatur de lege lata als mitwirkungsbedürftiger1199 Verwaltungsakt sui generis zu klassifizieren ist und nach geltender Rechtslage zwar nicht auflösend, doch aber aufschiebend befristet bzw. bedingt werden kann. Das bei einer Fremdbaulast typische Dreieck der „Beteiligten“ ist unter Bezugnahme auf das Erbbaurecht um den Erbbauberechtigten als Partei mit eigenen Rechten, Pflichten und Interessen zu erweitern. Die dienstbarkeitsähnliche Grundstücksbelastung des Landesrechts wirkt – wie die dinglichen Rechte des Zivilrechts – absolut, sodass eine Baulast am Grundstück auch gegenüber dem Inhaber des später entstandenen Erbbaurechts am gleichen Grundstück wirkt. Besteht bereits zum Zeitpunkt der Baulastbestellung ein Erbbaurecht, bleibt das Erbbaugrundstück tauglicher Belastungsgegenstand. Die Baulastvorschriften1200 der untersuchten Länder sind jedoch in diesem Fall unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens aus § 10 Abs. 1 S. 1 ErbbauRG teleologisch zu reduzieren und der Erbbauberechtigte zu beteiligen; der nordrhein-westfälische Gesetzgeber hat mit § 85 Abs. 1 S. 2 BauO NRW eine entsprechende Klarstellung getroffen. Eine Beteiligung ist in Form der Zustimmung zur Bestellung am Erbbaugrundstück zu vollziehen.1201 Eine Pflicht des Erbbauberechtigten zur Zustimmung kann sich nicht aus dem öffentlichen Recht, sondern ausschließlich aus dem Rechtsverhältnis zwischen Erbbaurechtsgeber und -nehmer ergeben, sofern diese vereinbart wurde. Eine derartige Vereinbarung wird nicht dinglicher Inhalt des Erbbaurechts.1202 Wird eine Baulast am Erbbaugrundstück trotz fehlender Zustimmung des Erbbauberechtigten in das Baulastenverzeichnis 1199  Konkreter

Typus: Verwaltungsakt auf Unterwerfung. Abs. 1 S. 1 BbgBO; § 79 Abs. 1 S. 1 1.  Alt HBauO; § 85 Abs. 1 S. 1 HBO; § 81 Abs. 1 S. 1 NBauO. 1201  § 85 Abs. 1 S. 2 BauO NRW; Herleitung und Begründung im Übrigen aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG. 1202  Allgemein zur Vereinbarung einer „vorherigen“ Zustimmung OLG Schleswig ErbbauZ 2021, 19 Rn. 68 ff. 1200  § 84

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F. Zusammenfassende Schlussbetrachtung und Ausblick

eingetragen, ist diese unter Berücksichtigung der Besonderheiten des öffentlichen Rechts absolut unwirksam. Eine Bestellung am Erbbaurecht ist zulässig und widerspricht aufgrund der aufgezeigten Reaktionsmöglichkeiten der öffentlichen Verwaltung nicht dem Sicherungszweck der Baulast, auch wenn die Baulast mangels Haftungsobjekt bei Beendigung des Erbbaurechts – konkret durch Zeitablauf und durch rechtsgeschäftliche Aufhebung – erlischt. Übt der Grundstückseigentümer das vereinbarte Heimfallrecht aus und wird das Erbbaurecht deshalb auf ihn oder einen Dritten übertragen, erlischt die Baulast nicht. Rechtsgrundlage für die Baulastbestellung am Erbbaurecht ist die analoge Anwendung der das Grundstück betreffenden Baulastvorschrift,1203 sofern nicht der Landesgesetzgeber eine eigene Rechtsgrundlage1204 dafür geschaffen hat. Eine Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Bestellung am Erbbaurecht ist von Gesetzes wegen nur erforderlich, wenn die Landesbauordnung diese vorsieht.1205 Ohne den Eintritt einer so durch das Erfordernis der Zustimmung eingeführten Rechtsbedingung ist die Baulast schwebend unwirksam. Auch die Parteien des Erbbaurechtsvertrages können ein Zustimmungs­ erfordernis zugunsten des Grundstückseigentümers implementieren. Weil die Baulast im Heimfall nicht erlischt, ist § 5 Abs. 2 S. 1 ErbbauRG zum Schutz des Grundstückseigentümers analog anzuwenden. Wurde eine Vereinbarung getroffen, ist die Baulast ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers schwebend unwirksam, bei Verweigerung des Grundstückseigentümers endgültig unwirksam. Um das Kernproblem – die Aufhebung des Erbbaurechts – zu bewältigen, muss de lege lata für eine umfassende Sicherung eine inhaltsgleiche aufschiebend bedingte Bestellung am Grundstück erfolgen. Eine bundesrecht­ liche Gesetzesänderung zugunsten einer Beteiligung der öffentlichen Verwaltung bei der Aufhebung eines Erbbaurechts ist – nicht nur für Stimmen1206, die bereits in der Vergangenheit die Abschaffung der Baulast gefordert haben – keine erstrebenswerte Entwicklung und Lösung des Problems für die 1203  § 85 1204  § 84

HBO.

Abs. 1 S. 1 BauO NRW analog; § 81 Abs. 1 S. 1 NBauO analog. Abs. 1 S. 2 BbgBO; § 79 Abs. 1 S. 1 2.  Alt HBauO; § 85 Abs. 1 S. 1

1205  So von den zu untersuchenden Bauordnungen nur in § 79 Abs. 1 S. 1 2. Alt HBauO. 1206  Broß, VerwArch. 86 (1995), 483 (494); Schöner/Stöber, Rn. 3201; Schürmann, in: Notar und Rechtsgestaltung, S. 103; s. a. die damalige Haltung der niedersächsischen Notarkammern für die Oberlandesgerichtsbezirke Braunschweig und Oldenburg, Gesetzentwurf der niedersächsischen Landesregierung, 10. Wahlperiode – LTDrucksache 10/3480, S. 86.



F. Zusammenfassende Schlussbetrachtung und Ausblick195

Zukunft, da sie den Grundstücksverkehr und das Vertrauen auf das Grundbuch weiter einschränkt. Da eine Abkehr von der Baulast derzeit in keiner der fünfzehn Landesbauordnungen zu erwarten ist, kann die Implementierung eines Wahlrechts in die Landesbauordnung zwischen öffentlich-rechtlicher Baulast und zivilrechtlicher Sicherung nach dem Vorbild Sachsens vor allem dann zur Entschärfung beitragen, wenn der Grundstückseigentümer nicht dazu bereit ist, sein Grundstück mit einer aufschiebend bedingten Baulast zu belasten, obwohl sich der Erbbauberechtigte und der Bauwillige auf eine dingliche Sicherung verständigen konnten. Denn zur Belastung des Erbbaurechts mit einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit und einer Grunddienstbarkeit braucht der Erbbauberechtigte nicht die Mitwirkung des Grundstückseigentümers. Selbstverständlich unterliegt der Inhalt und Umfang der Verpflichtungserklärung des Erbbauberechtigten dann den – im Vergleich zur Baulast unter Umständen strengeren – Anforderungen aus dem Recht der Dienstbarkeiten, wonach z. B. die Begründung einer positiven Leistungspflicht nicht möglich ist. Ein Wahlrecht bietet somit einen flexiblen Mittelweg, um den Bedürfnissen der Beteiligten zu begegnen. Es inkorporiert die Erkenntnis, dass die Baulast kein Universalinstitut ist. Um eine Harmonisierung dessen in den Ländern anzustoßen, bietet sich vor allem eine entsprechende Änderung in der Musterbauordnung an. Die Baulasterklärung beruht auf dem Grundsatz der Freiwilligkeit. Dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Grundstückseigentümer – seit dem Beginn einer neuen Rechtsprechungsära 1989 – unter gewissen Voraussetzungen verpflichtet sein kann, die öffentlich-rechtliche Baulast zu übernehmen. Während ein Anspruch aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Begünstigten für den sodann Verpflichteten vorhersehbar ist, gilt dies keineswegs für einen Anspruch aus einem durch eine Grunddienstbarkeit begründeten Begleitschuldverhältnis, der seinem Inhalt nach – stets pendelnd zwischen den Interessen des Dienstbarkeitsverpflichteten und -berechtigten – kaum schwammiger und einzelfallbezogener sein kann. Letzterer Anspruch war für die Zeit nach der Einführung der Baulast während der Umstellung auf eine öffentlich-rechtliche Sicherung notwendig, jedenfalls förderlich, auch wenn er bereits damals als „äußerste Grenze dessen, womit ein künftiger Eigentümer des [mit einer Grunddienstbarkeit] belasteten Grundstücks rechnen muß [sic]“1207 bewertet wurde. Lässt dies die Prognose zu, dass die grenzwertige Ausdehnung von Nebenpflichten aus dem gesetzlichen Begleitschuldverhältnis mit zunehmender Zeit an Bedeutung verliert und ‚die Büchse der Pandora‘1208 wieder geschlossen wird? Mitnichten. Durch eine weitere extensive Auslegung der Vorausset1207  Amann, 1208  Serong,

DNotZ 1989, 531 (549). BauR 35 (2004), 433 (442).

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F. Zusammenfassende Schlussbetrachtung und Ausblick

zung, wonach bei der Grunddienstbarkeitsbestellung kein Anlass dafür bestanden haben darf, eine Baulasteintragung „in Erwägung zu ziehen“1209, öffnet sich ein neues Einfallstor für Dienstbarkeitsberechtigte. Sie können argumentieren, dass sie aus Unkenntnis oder aus Versehen die Baulastübernahme1210 durch den Verpflichteten nicht verfolgt haben. Diese Entwicklung konterkariert die Chance, in Anerkennung der Baulast als dingliche Grundstücksbelastung, die neben den dinglichen Rechten des Zivilrechts steht, den Anspruch auf Baulastbewilligung aus dem Begleitschuldverhältnis einer Grunddienstbarkeit ad acta zu legen. Ebenso wenig wie ein Anspruch auf Bewilligung einer (beschränkt persönlichen) Dienstbarkeit zugunsten der öffentlichen Verwaltung aus dem Begleitschuldverhältnis folgt,1211 sollte ein Anspruch auf Baulastbewilligung aus dem Begleitschuldverhältnis solcher Grunddienstbarkeiten folgen, die nach Einführung der Baulast bestellt wurden. Da sich eine klare Haltung der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung dazu (noch) nicht abzeichnet, bleibt die Frage des erbbaurechtlichen Einflusses auf den Anspruch auf Baulastbewilligung aus dem gesetzlichen Begleitschuldverhältnis einer Grunddienstbarkeit. Auf das gesetzliche Begleitschuldverhältnis zwischen dem Eigentümer des dienenden und des herrschenden Grundstücks sowie die klageweise Durchsetzung durch den Eigentümer des herrschenden Grundstücks wirkt sich ein bestehendes Erbbaurecht nicht aus.1212 Der Erbbauberechtigte am herrschenden Grundstück kann aber mit Zustimmung des Grundstückseigentümers den Anspruch des selbigen Grundstückseigentümers über eine gewillkürte Prozessstandschaft durchsetzen.1213 Ebenso wie der Erbbauberechtigte, zu dessen Gunsten eine Grunddienstbarkeit an einem Grundstück oder Erbbaurecht bestellt wurde, unmittelbar anspruchsberechtigt ist,1214 kann der Erbbauberechtigte, zu dessen Lasten eine Grunddienstbarkeit an einem Grundstück oder Erbbaurecht bestellt wurde, zur Übernahme einer Baulast verpflichtet sein.1215 1209  BGH

NJW 1989, 1607 (1609); BGH NVwZ 1990, 192 (193). Karlsruhe NVwZ 1992, 1021 (1022); OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1539 (1540); OLG Hamm BeckRS 2002, 160831 Rn. 18; OLG Brandenburg MittBayNot 2009, 47 (49); begrüßend Knipp, IBR 2002, 733; zur Entstehung dieser Anspruchsvariante in der Rechtsprechung OLG Rostock, 6.6.2019 – 3 U 92/17, juris Rn. 40 ff.; zur Darlegungs- und Beweislast OLG Rostock, 6.6.2019 – 3 U 92/17, juris Leitsatz 4, Rn. 39, 44 f. 1211  Ähnlich Amann, DNotZ 1989, 531 (542, 549) unter Verweis auf eine Typen­ fixierung; zur Typenfixierung Herrler, in: Grüneberg, BGB, Einl v § 854 Rn. 3. 1212  Konstellation I und II. 1213  Konstellation II. 1214  Konstellation IV. 1215  Konstellation III. 1210  OLG

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Literaturverzeichnis203 Grziwotz, Herbert: Anmerkung zu „Selbstnutzungspflicht für Dauer eines Erbbaurechts“ nach BGH, Urteil vom 26.6.2015, V ZR 144/14, in: Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins 2016, S. 184–185 (zitiert: Grziwotz, MittBayNot 2016) Grziwotz, Herbert/Lüke, Wolfgang/Saller, Roland Rudolf: Praxishandbuch Nachbarrecht, 3. Auflage, München 2020 (zitiert: Bearbeiter/in, in: Grziwotz u. a.) Gsell, Beate/Krüger, Wolfgang/Lorenz, Stephan/Reymann, Christoph (GesamtHrsg.): beck-online Großkommentar zum Zivilrecht, München 2021 (zitiert: Bearbeiter/ in, in: BeckOGK) Gusy, Christoph: Der Antrag im Verwaltungsverfahren, in: Bayerische Verwaltungsblätter – Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung 1985, S. 484–491 (zitiert: Gusy, BayVBl. 1985) Gutmann, Thomas: Der Holzkopf des Phädrus – Perspektive der Grundlagenfächer, in: JuristenZeitung 2013, S. 697–700 (zitiert: Gutmann, JZ 2013) Gutmann, Thomas: Intra- oder Interdisziplinarität: Chance oder Störfaktor?, in: Hilgendorf, Eric/Schulze-Fielitz, Helmuth (Hrsg.), Selbstreflexion der Rechtswissenschaft, Tübingen 2015, S. 93–116 (zitiert: Gutmann, in: Hilgendorf/Schulze-Fielitz) Haas, Diether: System der öffentlichrechtlichen Entschädigungspflichten, Karlsruhe 1955 (zitiert: Haas) Hablitzel, Hans: Zur Dogmatik des Antrags beim mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt, in: Bayerische Verwaltungsblätter – Zeitschrift für öffentliches Recht und öffentliche Verwaltung 1974, S. 392–400 (zitiert: Hablitzel, BayVBl. 1974) Häde, Ulrich: Das Recht der öffentlichen Sachen, in: Juristische Schulung 1993, S. 113–118 (zitiert: Häde, Jus 1993) Hagedorn, Axel: Die privatrechtlichen Auswirkungen der öffentlich-rechtlichen Baulast, Göttingen 1985 (zitiert: Hagedorn) Hardinghaus, Herbert: Öffentliche Sachherrschaft und öffentliche Sachwaltung: Eine Untersuchung des deutschen Rechts der öffentlichen Sachen verglichen mit dem französischen Recht des Domaine public, Berlin 1966 (zitiert: Hardinghaus) Hartmann, Angelika: Zur Widerruflichkeit und Anfechtbarkeit von öffentlich-rechtlichen Willenserklärungen am Beispiel der Nachbarunterschrift gem. Art. 73 ­BayBO, in: Die Öffentliche Verwaltung 1990, S. 8–14 (zitiert: Hartmann, DÖV 1990) Hassemer, Winfried: Dogmatik zwischen Wissenschaft und richterlicher Pragmatik – Einführende Bemerkungen, in: Kirchhof, Gregor/Magen, Stefan/Schneider, Karsten (Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, Tübingen 2012, S. 3–15 (zitiert: Hassemer, in: Kirchhof u. a.) Hau, Wolfgang/Poseck, Roman: Beck’scher Online-Kommentar BGB, 60. Edition, München 2021 (zitiert: Bearbeiter/in, in: BeckOK BGB) Hauptkommission für die Baugesetzgebung beim Bundesminister für Wohnungsbau: Entwurf eines Baugesetzes – Begründung, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 9 (1958) (zitiert: Hauptkommission für die Baugesetzgebung beim Bundesminister für Wohnungsbau, in: Schriftenreihe des Bundesministers für Wohnungsbau, Band 9)

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Literaturverzeichnis215 Staudinger, Julius von (Begr.): J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 3: Sachenrecht: ­ §§ 889–902 (Publizität des Grundbuchs, Grundbuchberichtigung, Widerspruch, Ersitzung), Neubearbeitung, Berlin 2019 (zitiert: Bearbeiter/in, in: Staudinger) Staudinger, Julius von (Begr.): J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 3: Sachenrecht: ­ §§ 925–931; Anhang zu §§ 929 ff.: Sicherungsübereignung §§ 932–984 (Erwerb und Verlust des Eigentums), Neubearbeitung, Berlin 2020 (zitiert: Bearbeiter/in, in: Staudinger) Staudinger, Julius von (Begr.): J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 741–764 (Gemeinschaft, Leibrente, Spiel), Neubearbeitung, Berlin 2021 (zitiert: Bearbeiter/in, in: Staudinger) Steinkamp, Stefanie: Das Verhältnis von Baulast und Dienstbarkeit, in: Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer 1998, S. 117–128 (zitiert: Steinkamp, MittRhNotK 1998) Stelkens, Paul/Bonk, Heinz Joachim/Sachs, Michael (Begr.): Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar, 9. Auflage, München 2018 (zitiert: Bearbeiter/in, in: Stelkens u. a.) Stollmann, Frank: Die Sicherung der Privilegierung bei einem vom Betriebsgrundstück abzuteilenden Altenteilergrundstück, in: Die Öffentliche Verwaltung 1993, S. 706–713 (zitiert: Stollmann, DÖV 1993) Stückemann, Manuel: Die Rechtsnachfolge in die gefahrenabwehrrechtliche Verhaltens- und Zustandsverantwortung, in: Juristische Arbeitsblätter 2015, S. 569–575 (zitiert: Stückemann, JA 2015) Stürner, Rolf: Bürgerliches Gesetzbuch mit Rom- I, Rom- II- VO, EuUnthVO/HUntProt und EuErbVO – Kommentar, 18. Auflage, München 2021 (zitiert: Bearbeiter/ in, in: Jauernig) Thiel, Fabian: Das Erbbaurecht wird 99 Jahre alt – zur Integration des Instruments in Vergabeverfahren und Städtebaurecht, in: Baurecht – Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht 49. Jahrgang (2018), S. 1188–1197 (zitiert: Thiel, BauR 49 [2018]) Traub, Sebastian: Nebenbestimmungsfeindliche Verwaltungsakte, Tübingen 2018 (zitiert: Traub) Treder, Lutz: Methoden und Technik der Rechtsanwendung – Eine systematische Einführung mit Beispielen, Heidelberg 1998 (zitiert: Treder) Ule, Carl Hermann/Laubinger, Hans-Werner: Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Auflage, Köln [u. a.] 1995 (zitiert: Ule/Laubinger) Vorwerk, Volkert/Wolf, Christian: Beck’scher Online-Kommentar ZPO, 42. Edition, München 2021 (zitiert: Bearbeiter/in, in: BeckOK ZPO) Voßkuhle, Andreas: Was leistet Rechtsdogmatik? – Zusammenführung und Ausblick in 12 Thesen, in: Kirchhof, Gregor/Magen, Stefan/Schneider, Karsten (Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, Tübingen 2012, S. 111–114 (zitiert: Voßkuhle, in: Kirchhof u. a.)

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Literaturverzeichnis217 Ziegler, Wolfgang: Die Baulast, insbesondere die Stellplatzbaulast, im öffentlichen Baurecht und im Zivilrecht, in: Baurecht – Zeitschrift für das gesamte öffentliche und private Baurecht 19. Jahrgang (1988), S. 18–28 (zitiert: Ziegler, BauR 19 [1988]) Ziegler, Wolfgang: Die „aufgedrängte“ Baulast, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2005, S. 755–757 (zitiert: Ziegler, NVwZ 2005) Ziekow, Jan/Siegel, Thorsten: Entwicklung und Perspektiven des Rechts des öffentlich-rechtlichen Vertrages – Teil 2, in: Verwaltungsarchiv – Zeitschrift für Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik, 95. Band (2004), S. 133–150 (zitiert: Ziekow/Siegel, VerwArch. 95 [2004]) Zippelius, Reinhold: Juristische Methodenlehre, 12. Auflage, München 2021 (zitiert: Zippelius) Zöller, Richard (Begr.): Zivilprozessordnung – Kommentar, 34. Auflage, Köln 2022 (zitiert: Bearbeiter/in, in: Zöller) Zopfs, Jannpeter: Dienstbarkeiten und bauliche Ordnung, Münster 1962 (zitiert: Zopfs) Zorn, Mirko: Die Rechtsposition des Baulastbegünstigten, in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2019, S. 1011–1012 (zitiert: Zorn, NVwZ 2019) Für verwendete Abkürzungen wird verwiesen auf Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 10. Auflage, Berlin 2021

Sachwortregister Anspruch siehe Baulastbewilligung Anspruchsfunktion  33, 46, 117, 119 Bauaufsichtsbehörde  27 f., 31 ff., 39 f., 57 f., 79 ff., 91 f., 98, 102 ff., 110, 116 f., 137, 140 ff., 162 ff., 167, 170 Baugenehmigung  32 f., 47, 57 f., 91 ff., 112, 117, 122, 138, 146, 157, 170, 176 Bauherr  15, 30, 63, 91, 93, 112, 122, 147, 170 ff. Bauland  15, 100 – Fläche  15, 100, 177 – Knappheit  15 – Nachfrage  15 Baulast – Abstandsflächen  28, 30, 179 – Aufhebung  32 – Bedingung  51 ff., 147, 180, 193 f. – Beendigung siehe Verzicht und Aufhebung – Befristung  51 ff., 70, 118, 138, 193 – Begünstigter  33 f., 47, 59, 95, 117 – Bewilligung  175, 189, 196 – Eintragung  21, 27, 32, 40 ff., 53, 58, 70, 85, 90, 93 f., 117, 128, 167, 196 – Erklärung  38, 41 ff., 53, 87, 104, 107, 172, 175, 195 – Verpflichteter/Übernehmer  28, 30 ff., 48, 94, 110, 134, 167 – Verzicht  31, 51, 57 f., 127 f., 141 ff. – Wertermittlung  34, 181 Baulastenverzeichnis  18, 27, 31, 42 f., 48, 50, 54, 58, 68, 70, 107, 193 – Nebengrundbuch  18 Belastungsgegenstand  83 ff., 120 ff. Beschränkt persönliche Dienstbarkeit  39, 52, 71, 143, 152, 194, 196

Besitz  77 Bestimmtheit  38 f., 117, 128, 136, 159 Beteiligung  79 ff., 84, 86 ff., 118, 161, 193 f. Bodenakzession  77 f. Bundesländer – Brandenburg  25, 69 ff., 81, 147, 158 – Freistaat Bayern  39, 52, 71, 143 – Freistaat Sachsen  17 – Hamburg  25, 80, 87, 158, 160 f., 167 – Hessen  25, 81, 158 – Niedersachsen  25, 31 f., 80, 158 – Nordrhein-Westfalen  25, 68, 80, 86, 93, 102, 104, 119, 158, 193 – Sachsen-Anhalt  17 Dauerwohnrecht  152, 165 Dingliches Recht  36, 73, 126, 137, 144, 152 Eigentum  30, 35, 77 f., 84, 88, 94, 101, 120, 123, 130, 132, 139, 157, 185 Eingriffsfunktion  34, 117 Erbbaurecht – Aufhebung  137, 139 ff., 157, 194 – Aufhebungssperre  141, 147 – Erbbauberechtigter/Erbbaurechts­ nehmer  73, 76 f., 79 ff., 84, 86, 88, 95, 97 ff., 102 ff., 108 ff., 116, 119 ff., 124, 128, 131, 134, 139, 145 ff., 148 ff., 155 ff., 158 ff., 163 ff., 188 ff., 192 ff. – Erbbaurechtsgeber  122, 193 – Grundstücksgleiches Recht  75, 98, 116, 137, 159, 191 f. – Heimfall  81, 122 f., 148 ff., 160 f., 163 ff., 194 – Zeitablauf  123 ff.

Sachwortregister219 Gesetzgebungskompetenz  34, 65, 126, 141 Grundbuch – Abteilung  73, 75, 113 – Erbbaugrundbuch  75 f., 165, 167 – Grundstücksgrundbuch  73, 75 Grunddienstbarkeit  39, 51, 84, 171 ff., 183, 187 ff., 194 f. Grundstück – Belastung  29, 54, 73 ff., 86, 108 ff., 136, 141, 143, 157, 180, 193 ff. – Eigentümer  131, 136, 160 ff., 167, 191 – Rechte  37, 49, 75, 88, 146 Grundstücksgleiches Recht siehe Erbbaurecht Heimfall siehe Erbbaurecht Hybrid  18, 24, 41, 108 Landesbauordnungen siehe Bundes­ länder Musterbauordnung  17, 21, 25 f., 64 ff., 67 ff., 70 ff., 79 ff., 89, 119 ff., 141, 158 ff., 171 ff. Nachverdichtung  15, 20 Nießbrauch  73 Numerus clausus  35 f., 126, 144

Öffentlich-rechtliche Willenserklärung  27, 38, 41 f., 53, 172 Öffentlich-rechtlicher Vertrag  41 f. Öffentliches Interesse  31, 35, 56 f., 116, 135, 140, 147, 169 Publizitätsprinzip  44, 51, 128 Realakt  43 f. Rechte Dritter  15, 88 ff., 91 ff., 95 Rechtsvereinheitlichung  37, 64 ff., 67 ff., 72, 80, 178 Rechtszersplitterung  63 ff. Sicherungsmittel  16, 26 ff., 43, 50, 53, 56, 71, 82, 84 f., 91, 112, 116 f., 152 Verfügung – Öffentlich-rechtliche  43, 45, 47, 50, 110 f. – Zivilrechtliche  85, 95 ff., 108, 126, 135, 139, 157, 163, 168, 186 Verwaltungsakt  38 f., 42 ff., 48 ff., 93, 105 ff., 109 ff., 136 – sui generis  48 ff., 58, 107, 119, 193 Wohnungseigentum  78, 185 Wohnungsrecht  73 f.