Das deutsche Markenstrafrecht: Eine Untersuchung des § 143 MarkenG unter Berücksichtigung europarechtlicher Einflüsse [1 ed.] 9783428514250, 9783428114252

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Schriften zum Strafrecht Heft 161

Das deutsche Markenstrafrecht Eine Untersuchung des § 143 MarkenG unter Berücksichtigung europarechtlicher Einflüssse

Von

Jens-Peter Schulz

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JENS-PETER SCHULZ

Das deutsche Markenstrafrecht

Schriften zum Strafrecht Heft 161

Das deutsche Markenstrafrecht Eine Untersuchung des § 143 MarkenG unter Berücksichtigung europarechtlicher Einflüssse

Von

Jens-Peter Schulz

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Universität Konstanz hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Selignow Verlagsservice, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-11425-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2002/2003 dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Konstanz als Dissertation vorgelegt. In der nunmehr veröffentlichten Version wurden Literatur und Rechtsprechung bis einschließlich Dezember 2003 berücksichtigt. Danken möchte ich besonders meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Rudolf Rengier, für die hervorragende Betreuung und die Erstellung des Erstgutachtens. Ihm verdanke ich auch die Aufnahme in die Reihe „Schriften zum Strafrecht“. Bedanken möchte ich mich außerdem bei Herrn Prof. Dr. Bernd Heinrich für die ausgesprochen zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie bei Herrn Prof. Dr. Bernd Hecker, der die Anregung für diese Arbeit gegeben hat. Dank schulde ich auch Herrn Prof. Dr. Karl-Heinz Fezer, der mir die Gelegenheit zur Diskussion markenrechtlicher Probleme gab. Das Buch ist meinen Eltern gewidmet, die durch ihre langjährige Unterstützung die Anfertigung dieser Arbeit überhaupt erst ermöglichten. Stuttgart, im Juni 2004

Jens-Peter Schulz

Inhaltsverzeichnis Einleitung

21

1. Kapitel Die Marke als Gegenstand des Markenstrafrechts

23

I. Zweck und Begrenzung der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II. Wert und wirtschaftliche Bedeutung der Marke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

III. Entstehung des Markenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

IV. Die zivilrechtlichen Folgen von Markenrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterlassungsanspruch nach § 14 V MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatzanspruch nach § 14 VI MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vernichtungsanspruch nach § 18 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 27 28 28 29

V. Leitlinien für die Auslegung des Markenstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Entwicklung unter dem Warenzeichengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Produktpirateriegesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Markenrechtsreformgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Bestimmung des Begriffs der Produktpiraterie durch die Europäische Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 30 31 32

VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

34

2. Kapitel Das Markenstrafrecht als Teil des Wirtschaftsstrafrechts

36

I. Einleitung und Zweck der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

II. Kriminologischer Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Opfer und Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Markeninhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Volkswirtschaft als Ganzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dunkelfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37 39 39 40 40 40 42

10

Inhaltsverzeichnis 4. Internationale Begehungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

III. Strafrechtsdogmatischer Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geschütztes Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Individuelle Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überindividuelle Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlende Inkriminierung fahrlässigen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonderdelikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Blankett und Tatbestandsbestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 44 45 46 47 48 49

IV. Formaler Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

3. Kapitel Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

52

I. Aufbau der Kollisionsnorm des § 14 II MarkenG und Gang der Darstellung .

52

II. Tatbestandsmerkmale, die für alle Nummern des Abs. 2 gelten . . . . . . . . . . . . . . . .

53

1. „Ohne Zustimmung des Inhabers der Marke“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Geschäftlicher Verkehr“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begehung durch „Dritte“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 57 58

III. Identitätsschutz der Marke nach § 14 II Nr. 1 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

IV. Verwechslungsschutz nach § 14 II Nr. 2 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

1. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Straf- und verfassungsrechtliche Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auslegung des Begriffs der Verwechslungsgefahr durch den EuGH . . . . . . . . . . . 4. Bestimmtheit des Tatbestandsmerkmals der Verwechslungsgefahr . . . . . . . . . . . . .

63 64 65 67

V. Bekanntheitsschutz nach § 14 II Nr. 3 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Verfassungsmäßigkeit des strafrechtlichen Schutzes der bekannten Marke nach Art. 103 II GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3. Schutz innerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 VI. Gewerbsmäßigkeit nach § 143 II MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

4. Kapitel Die Benutzungshandlungen

80

I. Allgemeines und Begrenzung der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

II. Einfuhr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

Inhaltsverzeichnis

11

1. Vollendungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Entscheidung des OLG Bremen (Zivilsenat) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik an der Entscheidung des OLG Bremen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Heimliches Einschmuggeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Entscheidung des OLG Stuttgart (Strafsenat) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik an der Entscheidung des OLG Stuttgart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81 81 82 83 86 86 86

III. Durchfuhr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

5. Kapitel Die Widerrechtlichkeit nach § 143 I MarkenG und die Schutzschranken nach §§ 20 ff MarkenG I. Die Widerrechtlichkeit als Teil des Tatbestands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92 92

II. Die Benutzung von Namen und beschreibenden Angaben nach § 23 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Die Erschöpfung nach § 24 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 6. Kapitel Der subjektive Tatbestand und die Abgrenzung Tatbestandsirrtum – Verbotsirrtum

103

I. Begrenzung der Strafbarkeit auf vorsätzliches Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 II. Bedeutung der Abgrenzung Tatbestandsirrtum – Verbotsirrtum . . . . . . . . . . . . . . 103 III. Kriterien für die Abgrenzung Tatbestandsirrtum – Verbotsirrtum . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestand und Tatbestandsirrtum nach § 16 I StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tatbestandsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbotsirrtum nach § 17 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

105 105 105 105 106

IV. Irrtümer im Markenstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Irrtümer über die Marke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unkenntnis der verletzten Marke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unkenntnis des bereits entstandenen Markenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fehlerhafte Beurteilung absoluter Schutzhindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Irrtümer über die Zustimmung des Markeninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlvorstellung über die Wirksamkeit und die Reichweite der Zustimmung b) Fehlvorstellung über die Notwendigkeit einer Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Irrtümer über den geschäftlichen Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Irrtümer über die Verwechslungsgefahr nach § 14 II Nr. 2 MarkenG . . . . . . . . . . .

106 106 107 107 107 108 108 108 109 110 110

12

Inhaltsverzeichnis a) Fehlvorstellungen im tatsächlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlvorstellungen im rechtlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Irrtümer über die Durchfuhr als Benutzungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Irrtümer über die Schutzschranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlvorstellungen im tatsächlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlvorstellungen im rechtlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fehlvorstellungen über die Ausnahmen vom Erschöpfungsgrundsatz nach § 24 II MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

110 111 112 113 113 114 115

V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 7. Kapitel Rechtswidrigkeit, Schuld und Konkurrenzen

119

I. Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 III. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 8. Kapitel Täterschaft und Teilnahme

126

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 II. Täterschaft und Teilnahme im Zusammenhang mit der Einfuhr . . . . . . . . . . . . . . 1. Strafbarkeit des unmittelbaren Täters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Strafbarkeit des mittelbaren Täters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Strafbarkeit des Mittäters und des Anstifters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 127 128 131

III. Teilnahmestrafbarkeit des Endverbrauchers durch den Erwerb von Produktpiraterieware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 9. Kapitel Die Versuchsstrafbarkeit nach § 143 III MarkenG

137

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. Unmittelbares Ansetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einfuhr nach §§ 143 I Nr. 1, 14 III Nr. 4 bzw. nach §§ 143 I Nr. 3, 14 IV Nr. 3 MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mittelbare Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138 138 139 139 139

III. Abgrenzung untauglicher Versuch – Wahndelikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

Inhaltsverzeichnis

13

1. Grundgedanke der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beurteilung von Irrtümern im tatsächlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beurteilung von Irrtümern im rechtlichen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemaufriss und Beschränkung der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansicht des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beurteilung von Irrtümern im Markenstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

140 140 141 141 142 143

IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 10. Kapitel Anwendbarkeit des Kernstrafrechts bei Verstößen gegen markenrechtliche Vorschriften

146

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 II. § 253 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 III. § 257 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Erwerb von Markenpiraterieware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Falsche Angaben im Rahmen des Auskunftsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 IV. § 258 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 V. § 259 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 VI. § 261 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Vortat: Von einem Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangene Vergehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Zweck und die Tätigkeit der Vereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine untergeordnete Bedeutung nach § 129 II Nr. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tatobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorsatz und Leichtfertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 153 154 155 155 156 156 157

VII. § 263 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Betrug zu Lasten des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Täuschungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vermögensverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vermögensschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mängel, die in der Sache selbst begründet sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtliche Mängel der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Subjektiver Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Betrug zum Nachteil des Markeninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Täuschungsbedingte Vermögensverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

157 157 157 158 158 158 159 160 160 161 161 162 162

14

Inhaltsverzeichnis d) Stoffgleiche Bereicherungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Falsche Angaben im Rahmen des Auskunftsanspruchs nach § 19 MarkenG . . . a) Menge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Lieferanten, Abnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

162 164 164 164

VIII. § 267 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 IX. Beurteilung der Funktion und der Notwendigkeit des Markenstrafrechts . . . . 169 1. Funktion des Markenstrafrechts gegenüber dem Kernstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Funktion des Markenstrafrechts gegenüber zivilrechtlichen Markenrechtsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Funktion des Markenstrafrechts gegenüber den sonstigen Strafnormen des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Funktion des Markenstrafrechts innerhalb des europäischen Strafrechts . . . . . . .

169 169 170 170

X. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 11. Kapitel Strafprozessuale Probleme

172

I. Das Beweisverwertungsverbot nach § 19 IV MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Auskunftsanspruch nach § 19 I MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Beweisverwertungsverbot nach § 19 IV MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Reichweite des Beweisverwertungsverbots nach § 19 IV MarkenG . . . . . . . . . . . . 174 II. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 III. Adhäsion und Privatklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 IV. Strafantragsberechtigte nach § 143 IV MarkenG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Markeninhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Lizenznehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der dinglich Berechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177 178 178 180

V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

Abkürzungsverzeichnis a. A. aaO abl. Abs. a. E. a. F. AG AK-Bearbeiter Alt. amtl. Anm. AO Art. AT Aufl. AWG BayObLG BayVerfGH BB Bd. Begr. BGB BGBl. I, II, III BGH BGHGrS BGHR BGHSt BGHZ BKartA Blatt für PMZ BT BT-Drucks. BtMG BVerfG BVerfGE

anderer Ansicht am angegebenen Ort ablehnend Absatz am Ende alte Fassung Aktiengesellschaft Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch Alternative amtlich Anmerkung Abgabenordnung vom 16.3.1976, BGBl. I 613 Artikel Allgemeiner Teil Auflage Außenwirtschaftsgesetz vom 28.4.1961, BGBl. I 481 Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgericht in Strafsachen Bayerischer Verfassungsgerichtshof Betriebs-Berater (zitiert nach Jahr und Seite) Band Begründung Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896, RGBl. 195 Bundesgesetzblatt Teil I, II, III Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof – Großer Senat in Strafsachen BGH- Rechtsprechung Strafsachen (zitiert nach Paragraph, Stichwort und Nummer) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (zitiert nach Band und Seite) Bundeskartellamt Blatt für Patent-, Marken- und Zeichenwesen Besonderer Teil Drucksache des Deutschen Bundestages Betäubungsmittelgesetz idF vom 1.3.1994, BGBl. I 358 Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zitiert nach Band und Seite)

16 bzw. CR ders. d. h. dies. Diss. DPA DRiZ EG EU EuGH EuZW EWG EWR EWS f ff. F.A.Z. Fn. FS GA GebrMG GeschmMG

GG ggf. GmbH GRUR GRUR Int. GS h. M. i. S. d. i.V. m. JA JR Jura JuS JZ KG KK OWiG-Bearbeiter

Abkürzungsverzeichnis beziehungsweise Computer und Recht (zitiert nach Jahr und Seite) derselbe das heißt dieselbe/dieselben Dissertation Deutsches Patentamt Deutsche Richterzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Europäische Gemeinschaft Europäische Union Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts-& Steuerrecht (zitiert nach Jahr und Seite) folgende Seite/Randnummer folgende Seiten/Randnummern Frankfurter Allgemeine Zeitung Fußnote Festschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Gebrauchsmustergesetz vom 5.5.1936, RGBl. II, 130 idF vom 28.8.1986, BGBl. I, 1455 Gesetz über das Urheberrecht an Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz) vom 11.1.1876, RGBl. II, BGBl. III 4 Nr. 442–1 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949, BGBl. I 1 gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (zitiert nach Jahr und Seite) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil (zitiert nach Jahr und Seite) Gedächtnisschrift herrschende Meinung im Sinne des/im Sinne der in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Rundschau (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Ausbildung (zitiert nach Jahr und Seite) Juristische Schulung (zitiert nach Jahr und Seite) Juristenzeitung (zitiert nach Jahr und Seite) Kammergericht Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

Abkürzungsverzeichnis KWKG

17

Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen idF vom 22.11.1990, BGBl. I 2506 LG Landgericht Lit. Literatur LMBG Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen (Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz) idF vom 9.9.1997, BGBl. I 2296 KK-Bearbeiter, 10. Aufl. Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 10. Auflage, erschienen 1978–1989, herausgegeben von Jähnke, Laufhütte, Odersky LK-Bearbeiter Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Auflage, erscheint seit 1992, herausgegeben von Jähnke, Laufhütte, Odersky LRE Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen, herausgegeben von Holthöfer und Nüse MA Markenartikel (zitiert nach Jahr und Seite) MarkenG Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) vom 25.10.1994, BGBl. I, 3082 berichtigt BGBl. 1995 I 156 MarkenRL Erste Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG) vom 21.12.1988 (ABl. EG Nr. L 40 vom 11.2.1989, S. 1) MDR/D Dallinger, Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, Monatsschrift für Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) MDR/H Holtz, Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, Monatsschrift für Deutsches Recht (zitiert nach Jahr und Seite) Mitt Mitteilungen des Verbandes deutscher Patentanwälte (zitiert nach Jahr und Seite) MünchKomm Münchener Kommentar zum BGB m. w. N. mit weiteren Nachweisen n. F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift (zitiert nach Jahr und Seite) NJWE-WettbR NJW-Entscheidungsdienst zum Wettbewerbsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport (zitiert nach Jahr und Seite) NK-Bearbeiter Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, Loseblattausgabe Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (zitiert nach Jahr und Seite) NStZ-RR Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungsreport (zitiert nach Jahr und Seite) NuR Natur und Recht (zitiert nach Jahr und Seite) NZV Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (zitiert nach Jahr und Seite) OLG Oberlandesgericht OLGSt Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht (zitiert nach Paragraph und Nummer) 2 Schulz

18 OrgKG

OWiG PatG PrPG

PVÜ

RGSt RiStBV

RIW Rn Rspr. s. s. o. s. u. S. Sch/Sch-Bearbeiter SK-Bearbeiter

SK-StPO-Bearbeiter

Slg. sog. StGB StPO str. StV TRIPS

TuT u. a. u. ä. UFITA

Abkürzungsverzeichnis Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderen Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15.7.1992, BGBl. I 1302 Gesetz über Ordnungswidrigkeiten idF vom 19.2.1987 Patentgesetz vom 5.5.1936, RGBl. II 117, idF der Bekanntmachung vom 16.12.1980, BGBl. I 1981, 1 Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie (Produktpirateriegesetz) vom 7.3.1990, RGBl. I 422 Pariser Verbandsübereinkunft vom 20.3.1883 zum Schutz des gewerblichen Eigentums in der Stockholmer Fassung vom 14.7.1967, BGBl. II 1970 293 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (zitiert nach Band und Seite) Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren vom 1.1.1977 in der ab 1.2.1997 bundeseinheitlich geltenden Fassung; abgedruckt bei Kleinknecht/Meyer-Goßner – Anhang Nr. 15 – Recht der Internationalen Wirtschaft (zitiert nach Jahr und Seite) Randnummer Rechtsprechung siehe siehe oben siehe unten Satz, Seite Schönke/Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch bearbeitet von Lenckner, Eser, Cramer, Stree, Heine, Perron, Sternberg-Lieben Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Loseblattausgabe: Band I, Allgemeiner Teil, Band II, Besonderer Teil bearbeitet von Günther, Horn, Hoyer, Rudolphi, Samson Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz; bearbeitet von Frisch, Paeffgen, Rogall, Rudolphi, Schlüchter, Wolter Sammlung sogenannte Strafgesetzbuch Strafprozeßordnung idF vom 7.4.1987, BGBl. I, 1074 streitig Strafverteidiger (zitiert nach Jahr und Seite) Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation vom 15.4.1994 (BGBL. II S. 1625), Übereinkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (BGBl. 1994 II S. 1730) Täterschaft und Tatherrschaft unter anderem und ähnliches Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht (zitiert nach Jahr und Seite)

Abkürzungsverzeichnis UrhG UWG Var. vgl. VO wistra WRP WuW/E WZG

Ziff. z. B. ZPO ZStW zust. zutr.

Gesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9.9.1965, BGBl. I 1273 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 7.6.1909, RGBl. 499 Variante vergleiche Verordnung Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht bzw. Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (seit 1997) (zitiert nach Jahr und Seite) Wettbewerb in Recht und Praxis (zitiert nach Jahr und Seite) Wirtschaft und Wettbewerb: Entscheidungssammlung zum Kartellrecht, Loseblattausgabe Warenzeichengesetz idF vom 2.1.1968, BGBl. I 29, letztes ÄndG vom 25.10.1994, BGBl. I 3082; aufgehoben durch Art. 48 Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken vom 25.10.1994, BGBl. I 3082 Ziffer zum Beispiel Zivilprozessordnung Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (zitiert nach Band (Jahr) und Seite) zustimmend zutreffend

Im Übrigen vergleiche Kirchner, Abkürzungen für Juristen, 2. Auflage, Berlin 1993.

2*

19

Einleitung Brüssel, den 26. Juli 2002

Zoll: Produktpiraterie und Nachahmung im Jahr 2001 „Nach den Statistiken, die die Kommission kürzlich auf der Europa-Website veröffentlicht hat, wurden im Jahr 2001 an den Außengrenzen der Union ungefähr 95 Mio. betrügerisch hergestellte Artikel beschlagnahmt. Der Wert, den diese Waren auf dem legalen Gemeinschaftsmarkt erzielt hätten, wird auf über 2 Mrd. E geschätzt. Seit 1998 ist die Zahl der beschlagnahmten Waren um 900 % gestiegen. Dies lässt sich darauf zurückführen, dass einerseits eine größere Vielfalt an Waren nachgeahmt wird und andererseits die Zollkontrollen verbessert wurden. Es wird immer schwieriger, den tatsächlichen Ursprung der nachgeahmten und unerlaubt vervielfältigten Ware zu bestimmen. Bei den Beförderungsmitteln greifen die Betrüger am häufigsten auf den Luftweg zurück. Mehrere von den Zollbehörden eingeleitete Verfahren scheinen zu bestätigen, dass es Verbindungen zwischen den Aktivitäten im Bereich der Produktpiraterie und der Nachahmung und bestimmten Terroristennetzen gibt. Die Kommission bereitet gegenwärtig bedeutende Änderungen der Rechtsvorschriften vor, um gemeinsam mit den Inhabern der Eigentumsrechte effizienter gegen diese Phänomene vorzugehen. Ferner wird sie dieses Jahr eine Richtlinie vorschlagen, die auf die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in bezug auf die Mittel zur Durchsetzung der Rechte am geistigen Eigentum abzielt.“1 Dies ist der erschreckende Befund der Europäischen Union über den gegenwärtigen Umfang der massenhaften Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums, zu dem auch das Markenrecht zählt. Trotz des gravierenden Ausmaßes dieses Bereichs der Wirtschaftskriminalität fristet die strafrechtliche Verfolgung dieser Delikte bisher eher ein Schattendasein2, was sich ganz deutlich an der geringen Anzahl bislang veröffentlichter Entscheidungen zeigt. 3 Die Zurückhaltung der betroffenen Markeninhaber, zusätzlich zur zivil1 So die Europäische Union in einer aktuellen Mitteilung. Zu finden im Internet unter europa.eu.int. Nachrichten, Zoll: Produktpiraterie und Nachahmung im Jahr 2001; Nachricht vom 26.07.2002. 2 In der Praxis hat der Unterlassungsanspruch nach § 14 V MarkenG mit über 90 % aller Markenverletzungsklagen ein ganz deutliches Übergewicht; Hubmann/Götting, § 47 Rn 2. 3 Siehe dazu näher 1. Kapitel V.

22

Einleitung

rechtlichen Klage auch noch ein Strafverfahren anzustrengen, dürfte unter anderem auch daran liegen, dass das Markenstrafrecht von der Literatur bislang noch nicht theoretisch durchdrungen wurde. Ziel der vorliegenden Arbeit ist es daher, möglichst umfassend die theoretischen Grundlagen für das Markenstrafrecht herauszuarbeiten. Wegen der bereits im Eingangszitat angeklungenen internationalen und arbeitsteiligen Vorgehensweise der Täter soll ein Schwerpunkt dieser Arbeit die Prüfung der Strafbarkeit im Zusammenhang mit der Einfuhr nach § 143 I i.V. m. § 14 II, III Nr. 4 MarkenG und die Untersuchung von Täterschaft und Teilnahme sein. 4 Die Bedeutung des Markenstrafrechts geht jedoch über die Erfassung von Fällen klarer Markenpiraterie weit hinaus. Ein weiteres Hauptaugenmerk soll deswegen auf die Frage gerichtet sein, ob zentrale Begriffe des Markenrechts, wie zum Beispiel der der Verwechslungsgefahr nach § 14 II Nr. 2 MarkenG, tatsächlich verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsproblemen nach Art. 103 II GG ausgesetzt sind, wie dies von einigen namhaften Stimmen der markenrechtlichen Kommentarliteratur angenommen wird. 5 Da der Gesetzgeber, anders als sonst im Wirtschaftsstrafrecht üblich, keine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit angeordnet hat, entscheidet der Vorsatz nicht nur über den Umfang der Strafbarkeit, sondern bereits darüber, ob überhaupt ein strafbares Verhalten vorliegt. Dementsprechend große Bedeutung wird der Prüfung von Irrtümern auf dem Gebiet des Markenstrafrechts beigemessen. 6 Daneben sollen schließlich auch die Versuchsstrafbarkeit 7, die Anwendbarkeit des Kernstrafrechts bei Verstößen gegen markenrechtliche Vorschriften 8 sowie die auf dem Gebiet des Markenstrafrechts bestehenden strafprozessualen Probleme näher dargestellt werden. 9 Beginnen soll die Untersuchung aber in den ersten beiden Kapiteln hauptsächlich mit der Einführung von Rechtstatsachen in die Arbeit, 10 mit der Herausarbeitung der Leitlinien für die Auslegung des Markenstrafrechts 11 und der Frage nach dem geschützten Rechtsgut. 12

Siehe zur Einfuhr 4. Kapitel II; zu Täterschaft und Teilnahme siehe 8. Kapitel. Siehe dazu 3. Kapitel IV. und V. sowie 5. Kapitel II. 6 Siehe 6. Kapitel. 7 9. Kapitel. 8 10. Kapitel. 9 11. Kapitel. 10 1. Kapitel II. und 2. Kapitel II. 11 1. Kapitel V. 12 2. Kapitel III 1. 4 5

1. Kapitel

Die Marke als Gegenstand des Markenstrafrechts I. Zweck und Begrenzung der Darstellung „Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen“, so lautet der volle Titel des Markengesetzes. Damit bringt der Gesetzgeber zweierlei zum Ausdruck: Zum einen werden im Markengesetz noch einige andere Kennzeichenrechte geregelt, zum anderen sieht er ihnen gegenüber die Marke als so zentral an, dass sie die Gesetzeskurzform prägt. Zu den wichtigsten anderen Kennzeichen gehören die Unternehmenskennzeichen und Werktitel, § 5 II bzw. § 5 III MarkenG, die über § 143 I Nr. 4, 5 i.V. m. § 15 II, III strafrechtlich geschützt sind, die geographischen Herkunftsangaben, §§ 126 ff MarkenG, deren Verletzung eine Straftat nach § 144 MarkenG darstellt und die außerhalb des Markengesetzes in der Gemeinschaftsmarkenverordnung geregelte Gemeinschaftsmarke, auf welche das Markengesetz in seinen Strafvorschriften ebenfalls Bezug nimmt, § 143 a MarkenG. 1 Auf all diese Kennzeichenrechte kann im weiteren Verlauf der Arbeit nicht mehr eingegangen werden, vielmehr findet eine Beschränkung allein auf die nationale 1 Unternehmenskennzeichen weisen unmittelbar auf das Unternehmen und nur mittelbar auf die daraus stammenden Produkte und Dienstleistungen hin. Damit verhalten sie sich genau umgekehrt zu den Marken: Diese weisen unmittelbar auf das Produkt oder die Dienstleistung hin und nur mittelbar auf das Unternehmen. Unter Werktiteln versteht das Gesetz die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Film-, Ton- und Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken. Der Werktitel ist ebenso wie die Marke eine Produktkennzeichnung. Anders als die Marke unterscheidet er das Werk aber nicht nach seiner Herkunft, sondern nach Inhalt und Beschaffenheit. Die geographischen Herkunftsangaben sind mit den Marken insofern vergleichbar, als sie eine Kennzeichnungsfunktion erfüllen. Der wesentliche Unterschied besteht allerdings darin, dass sie keine individuellen Schutzrechte darstellen, die dazu bestimmt sind, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Vielmehr besteht der Schutzgegenstand im sogenannten kollektiven Goodwill, der allen Unternehmen gemeinsam für Waren oder Dienstleistungen zusteht, die aus einem bestimmten Ort oder Gebiet stammen. Bei der Gemeinschaftsmarke handelt es sich um ein Markensystem, das neben dem deutschen Markensystem existiert und mit deren Eintragung der Inhaber auf einen Schlag in sämtlichen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft Schutz genießt. Zu diesen Kennzeichen siehe Hubmann/Götting, § 45 Rn 2 ff; Ingerl/Rohnke § 5 Rn 9 ff; Ströbele/Hacker § 126 Rn 44 ff; Fezer § 143 Rn 27.

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1. Kapitel: Die Marke als Gegenstand des Markenstrafrechts

Marke statt. Und zwar aus folgenden Gründen: Die Unternehmenskennzeichen, Werktitel und geographischen Herkunftsangaben gehen nicht auf die Markenrechtsrichtlinie der Europäischen Union zurück, da diese nur den Schutz der Marke regelt. Der nationale Gesetzgeber hat die anderen Kennzeichenrechte nur aus systematischen Gründen in das Markengesetz aufgenommen, um dadurch alle Kennzeichen in einer einheitlichen Kodifikation zusammenfassen zu können. 2 Von einer richtlinienkonformen Auslegung kann deshalb keine Rede sein, es kommt nur eine europarechtsfreundliche Auslegung in Betracht, indem man versucht, alle Kennzeichenrechte ähnlich wie die Marke zu behandeln. Anders als bei der Marke lassen sich an diesen Kennzeichen die europarechtlichen Bezüge jedoch nur sehr eingeschränkt aufzeigen. Bei der Gemeinschaftsmarke hingegen ließen sich die europarechtlichen Einwirkungen natürlich problemlos nachweisen, da die Gemeinschaftsmarkenverordnung sekundäres Gemeinschaftsrecht darstellt. 3 Allerdings bildet die Gemeinschaftsmarke, ebenso wie die zuerst genannten Rechtsgebiete, eine eigenständige und auch komplexe Materie, deren Untersuchung, soll sie nicht nur oberflächlich ausfallen, den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde. Gegenstand der vorliegenden Arbeit soll also ausschließlich die strafbare Verletzung der nationalen Marke sein. Im weiteren Verlauf dieses Kapitels soll eine gedrängte Übersicht über die historische Entwicklung der Marke, über ihre wirtschaftliche Bedeutung und ihre rechtlichen Funktionen gegeben werden, um ein besseres Verständnis der markenrechtlichen Voraussetzungen dieser Arbeit zu schaffen. Zu diesem Zweck sollen vor allem auch die Leitlinien entwickelt werden, mit deren Hilfe die in den nächsten Kapiteln auftauchenden Abgrenzungs- und Streitfragen entschieden werden können. 4

II. Wert und wirtschaftliche Bedeutung der Marke Die wirtschaftliche Bedeutung von Marken ist enorm. Da Marken nicht nur für eine gleich bleibende hohe Qualität der Ware bürgen, sondern daneben auch psychologische Elemente wie Lifestyle, Prestige oder Einkaufserlebnis transportieren können, sind sie in der Lage, auf die Preisbildung von Produkten in ganz erheblichem Umfang Einfluss zu nehmen. Dies soll gezeigt werden an einem Beispiel: 5 Der Volkswagenkonzern baut seine Pkws nach dem sogenannten Plattformmodell, das heißt, dass die zur Herstellung notwendigen Teile sich nicht nur in Kraftfahrzeugen Hubmann/Götting, § 37 Rn 6. Zur Verordnung als sekundäres Gemeinschaftsrecht, Streinz, Europarecht Rn 377 ff; BVerfGE 31, 145/170. 4 Siehe 1. Kapitel V. 5 Siehe dazu F.A.Z. vom 14.11.2000: Warum darf ein VW Lupo mehr kosten als ein Seat Arosa? 2 3

II. Wert und wirtschaftliche Bedeutung der Marke

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der Marke VW, sondern auch in vielen Modellen der anderen zum Konzern gehörenden Marken befinden, so zum Beispiel auch in denen der Marke Seat. Dies hat zur Folge, dass die Pkws derselben Kategorie weitestgehend baugleich sind, so zum Beispiel der VW Lupo und der Seat Arosa. Trotzdem übertreffen die Verkaufszahlen des VW Lupo die des Seat Arosa deutlich, und das, obwohl für ersteren auch noch ein höherer Preis verlangt wird.

Dieses Phänomen lässt sich nicht mehr mit qualitativen Unterschieden zwischen den Fahrzeugen, sondern nur mit einer unterschiedlichen Markenstärke begründen, die den Käufer dazu veranlasst, dem VW trotz höheren Preises den Vorzug zu geben. Es handelt sich also um ein psychologisches Moment, das durch die zugkräftige Marke „VW“ transportiert wird. Damit wird deutlich, dass es sich bei Marken nicht um einen mehr oder weniger fiktiven Goodwill handelt, von dem man letztlich nicht „abbeißen“ kann, sondern um handfeste wirtschaftliche Werte. Schon Mitte der 90-iger Jahre wurde für Weltmarken wie Marlboro oder Coca-Cola jeweils ein Wert von umgerechnet über 50 Milliarden DM angenommen 6, wobei dieser Betrag bis heute noch zugenommen haben dürfte. Die stärksten deutschen Marken sind zur Zeit Mercedes-Benz, BMW, Adidas, Persil, Porsche und Volkswagen, deren Wert ebenfalls deutlich im zweistelligen Milliardenbereich liegen dürfte. 7 Vergleicht man den Wert dieser Marken mit der Börsenkapitalisierung der Aktiengesellschaften, denen diese Kennzeichen gehören, dann stellt man fest, dass die Marke oft einen ganz erheblichen Teil des Unternehmenswerts ausmacht. Der Erfolg der nationalen Marke spiegelt sich auch in den Zahlen des deutschen Patent- und Markenamts wider: So stieg die Zahl der Markenanmeldungen von 35.020 im Jahre 1991 über 48.250 im Jahre 1995 auf 86.983 im Jahre 2000. Parallel dazu stieg die Zahl der tatsächlich erfolgten Eintragungen von 49.961 im Jahre 1998 auf 59.937 im Jahre 2000 an. Insgesamt gibt es damit im Jahr 2000 in Deutschland einen Bestand von 574.542 eingetragenen Marken, wobei die Tendenz weiter stark steigend ist. 8 Die Gründe für diesen starken Anstieg liegen zum einen sicher darin, dass das seit 1995 geltende Markengesetz gegenüber dem alten Warenzeichengesetz hinsichtlich der Schutzfähigkeit von Zeichen sehr viel liberaler ist. So sind neuerdings gemäß § 3 I MarkenG unter anderem auch Farb-, Hör- und dreidimensionale Marken eintragungsfähig. Zum anderen dokumentieren diese Zahlen aber auch die große Bedeutung, die den Marken in der Wirtschaft beigemessen wird. Oft reicht es heute nämlich nicht mehr aus, lediglich ein qualitativ hochwertiges Produkt auf den Markt Sander, S. 8, Harte-Bavendamm/Harte-Bavendamm § 1 Rn 16. Diese Bewertung bezieht sich allein auf die Marke als solche, nicht etwa auf das hinter ihr stehende Unternehmen. 7 Nachzulesen auf der Homepage des deutschen Patent- und Markenamts, zu finden unter dpma.de/infos/broschüre. Die stärksten Marken weltweit sind danach zur Zeit Mc Donald’s, Coca-Cola, Disney, Kodak, Sony und Gillette. 8 Die statistischen Angaben können nachgelesen werden auf der Homepage des deutschen Patent- und Markenamts, zu finden unter dpma.de/infos/pressemitteilung vom 20.03.2001 bzw. dpma.de/veröffentlichungen/jahresbericht 2000. 6

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1. Kapitel: Die Marke als Gegenstand des Markenstrafrechts

zu bringen. Vielmehr bedarf es auch einer zugkräftigen Marke, um mit dem Verbraucher in Kommunikation treten zu können. Die gestiegenen Anmeldungszahlen spiegeln deshalb die Notwendigkeit und den Wunsch der Wirtschaft an einer Teilhabe am überaus erfolgreichen Kommunikationssystem der Marke wider.

III. Entstehung des Markenschutzes Der Markenschutz kann auf drei verschiedene und voneinander unabhängige Arten entstehen, die allesamt in § 4 MarkenG geregelt sind. In der Praxis dominiert dabei ganz deutlich das durch Eintragung ins Markenregister entstehende förmliche Markenrecht nach § 4 Nr. 1 MarkenG. 9 Gleichberechtigt neben der eingetragenen Marke steht die nicht eingetragene Marke, wenn sie durch Benutzung im Verkehr Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 MarkenG erworben hat. Die geringere praktische Bedeutung ergibt sich daraus, dass sich selbst bekannte Marken mit einem hohen Grad an Verkehrsdurchsetzung meist auf eine Eintragung stützen. Sich auf die Verkehrsgeltung zu verlassen ist für die betroffenen Unternehmen riskant, da die Rechtsprechung es stets abgelehnt hat, hierfür feste Prozentsätze zu veranschlagen, sie vielmehr auf die Besonderheiten des Einzelfalls abstellt. 10 Ebenfalls umfassenden Markenschutz genießt die notorisch bekannte Marke nach § 4 Nr. 3 MarkenG. Unter Notorietät versteht man die Allbekanntheit einer Marke im Verkehr. 11 Als Beispiele für notorisch bekannte Marken können Weltmarken wie Coca-Cola, Ford, Nivea oder Mercedes-Benz genannt werden. 12 Große eigenständige Bedeutung hat diese Entstehungsart aber nicht, da nach Ansicht des BGH eine Notorietät erst dann vorliegt, wenn der Bekanntheitsgrad das für die Erlangung der Verkehrsgeltung geforderte Maß deutlich übersteigt.13 An einer Marke mit notorischer Bekanntheit entsteht so zumindest auch Markenschutz durch Benutzung nach § 4 Nr. 2 MarkenG. 14 Hubmann/Götting, § 39 Rn 1 und § 43 Rn 1. Maßgeblich sind dabei insbesondere die Unterscheidungskraft des Zeichens und das Freihaltebedürfnis der Mitbewerber: Je geringer die Unterscheidungskraft des Zeichens oder je größer ein anerkennenswertes Freihaltebedürfnis ist, desto höher ist die Quote der notwendigen Verkehrsgeltung zu veranschlagen, Hubmann/Götting, § 43 Rn 5; vgl. BGH GRUR 1992, 72, 73 – quattro. 11 Fezer § 4 Rn 223, 227. 12 Berlit Rn 18 f. 13 BGH GRUR Int. 1969, 257 – Recrin; im weitgehenden Einklang mit dieser Ansicht die Literatur, vgl. Ströbele/Hacker § 4 Rn 87 ff m. w. N. 14 Fezer § 4 Rn 224 MarkenG: Eigenständige Bedeutung erlangt § 4 Nr. 3 MarkenG nur dann, wenn die Marke zwar notorische Bekanntheit genießt, aber im Inland nicht genutzt wird, 9

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IV. Die zivilrechtlichen Folgen von Markenrechtsverletzungen

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Diese Gleichberechtigung der einzelnen Entstehungstatbestände hat zur Folge, dass sich die nicht eingetragene Marke von der eingetragenen Marke nur hinsichtlich ihrer Entstehung, nicht aber hinsichtlich der Rechtsfolgen nach §§ 14, 18, 19 MarkenG, der Schranken des Schutzes nach §§ 20 ff MarkenG und der Übertragung und Verwertung nach §§ 27, 29 f MarkenG unterscheidet. 15

IV. Die zivilrechtlichen Folgen von Markenrechtsverletzungen Auf die zivilrechtlichen Folgen von Markenrechtsverletzungen wird in dieser Arbeit an einigen Stellen zurückgegriffen werden müssen, weshalb die wichtigsten hier in aller Kürze überblicksartig dargestellt werden sollen. Dies gilt insbesondere für die Frage, inwieweit Verletzungshandlungen auch vom Kernstrafrecht erfasst werden und für die Problematik, ob und in welchem Umfang die zivilrechtlichen Sanktionen weitere strafbare Verhaltensweisen nach sich ziehen können. Hierbei stehen vor allem die bewusst wahrheitswidrigen Angaben im Zusammenhang mit dem markenrechtlichen Auskunftsanspruch nach § 19 I MarkenG im Vordergrund. 16

1. Unterlassungsanspruch nach § 14 V MarkenG Dem Verletzten steht gegenüber demjenigen, der unbefugt eine Marke benutzt, nach § 14 V MarkenG ein verschuldensunabhängiger Unterlassungsanspruch zu. Nach allgemeinen Grundsätzen bildet die Wiederholungsgefahr hierbei eine materielle Anspruchsvoraussetzung. 17 In der Regel begründet die vorangegangene Verletzung aber eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr. 18 denn § 4 Nr. 2 MarkenG setzt eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr des Inlands voraus, § 4 Nr. 3 MarkenG hingegen nicht. 15 Ingerl/Rohnke § 4 Rn 9; Hubmann/Götting aaO. Zu den einzelnen zivilrechtlichen Folgen von Markenrechtsverletzungen siehe sogleich IV. 16 Zum Auskunftsanspruch nach § 19 I MarkenG siehe sogleich IV 4; zur Erfassung von Markenrechtsverletzungen durch das Kernstrafrecht und die strafrechtliche Sanktionierung bei Nichterfüllung der dem Markeninhaber zustehenden Folgeansprüche siehe 10. Kapitel. 17 Berlit Rn 244; Hubmann/Götting, § 47 Rn 2; vgl. Palandt-Bassenge § 1004 Rn 29. 18 OLG Hamburg WRP 1997, 106, 108 – Gucci; Ingerl/Rohnke Vor §§ 14–19 Rn 20 f; Hubmann/Götting aaO. Für den vorbeugenden Unterlassungsanspruch genügt es hingegen, wenn die erstmalige Begehung der Kennzeichenverletzung ernstlich und unmittelbar zu besorgen ist; dazu BGH GRUR 1994, 530, 532 – Beta; Ingerl/Rohnke Vor §§ 14–19 Rn 59. In der Praxis stellt der Unterlassungsanspruch die wichtigste markenrechtliche Sanktion dar: Über 90 % aller Markenverletzungsklagen betreffen die Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen, denn nur so ist es möglich, die unbefugte Benutzung der Marke durch einen Dritten zu unterbinden und einer Schwächung des Zeichens entgegenzutreten, Hubmann/Götting aaO.

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1. Kapitel: Die Marke als Gegenstand des Markenstrafrechts

2. Schadensersatzanspruch nach § 14 VI MarkenG Die schuldhafte Markenrechtsverletzung zieht nach § 14 VI MarkenG einen Schadensersatzanspruch nach sich. Auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes, und damit auch im Markenrecht, modifiziert der BGH in ständiger Rechtsprechung und unter Billigung der Literatur den Schadensumfang im Vergleich zu den sonst geltenden Grundsätzen. 19 Dem Verletzten steht ein Wahlrecht zwischen einer dreifachen Schadensberechnung zu: – Ersatz des konkreten Schadens unter Einschluss des entgangenen Gewinns, §§ 249 ff BGB. – Ersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr. – Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns. Zusätzlich dazu hat der Verletzte einen Anspruch auf Ersatz des sogenannten Marktverwirrungsschadens. Hierunter ist der Schaden zu verstehen, der dadurch entsteht, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen entweder unrichtige Vorstellungen über die Herkunft der gekennzeichneten Waren hervorgerufen werden oder zu Unrecht wirtschaftliche oder organisatorische Beziehungen zwischen den Zeicheninhabern angenommen werden. Ersatzfähig sind alle Aufwendungen, die zur Beseitigung der Marktverwirrung erforderlich und geeignet sind, wie insbesondere die Kosten für die Übernahme einer berichtigenden Werbung. 20

3. Vernichtungsanspruch nach § 18 MarkenG Durch den verschuldensunabhängigen Vernichtungsanspruch nach § 18 I MarkenG kann der Verletzte verlangen, dass die im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen, widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände vernichtet werden. § 18 II MarkenG erstreckt den Vernichtungsanspruch auf die dem Verletzer gehörenden Kennzeichnungsvorrichtungen. 21 Ausgenommen für beide Absätze wird lediglich der Fall, dass die Vernichtung angesichts anderweitiger Beseitigungsmöglichkeiten unverhältnismäßig wäre. 22 Gemäß der Amtlichen Begründung zum Produktpirateriegesetz kommt diesem Anspruch eine zweifache Funktion zu: Zum einen soll gewährleistet werden, dass die Verletzungsgegenstände zuverlässig aus dem Verkehr gezogen und nicht zu neuerlichen Verletzungshandlungen eingesetzt werden. BGH GRUR 1966, 375, 379 – Meßmer Tee II; Berlit Rn 258; Fezer § 14 Rn 518 ff. Ingerl/Rohnke Vor §§ 14–19 Rn 119; der Grund für diese veränderte Berechnung sind die leichte Verletzbarkeit von Immaterialgüterrechten, der schwierige Nachweis konkreter Schadensfolgen sowie die Präventivfunktion des Schadensersatzes von Eingriffen in gewerbliche Schutzrechte; dazu Fezer § 14 Rn 518; vgl. Stoll, Die dreifache Schadensberechnung im Wettbewerbs- und Markenrecht als Anwendungsfall des allgemeinen Schadensrechts, Seite 1 ff. 21 Berlit Rn 264. 22 Ingerl/Rohnke § 18 Rn 1. 19 20

V. Leitlinien für die Auslegung des Markenstrafrechts

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Zum anderen soll er einen generalpräventiven Abschreckungseffekt entfalten und mit seinem Sanktionscharakter zur Bekämpfung der Produktpiraterie beitragen.23

4. Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG Der gleichfalls verschuldensunabhängige Anspruch nach §19 I MarkenG gewährt dem Markeninhaber einen Anspruch auf Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg der widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände, wobei sich der genaue Auskunftsinhalt nach Abs. 2 bestimmt. 24 Dieser Anspruch wurde durch das Produktpirateriegesetz in das damalige Warenzeichengesetz eingeführt und schließlich in das neue Markengesetz übernommen, um einen verbesserten Schutz gegen die Produktpiraterie gewährleisten zu können. 25 Der potentiell gegebenen Gefahr der Ausforschung von Konkurrenten wird durch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall begegnet. 26

V. Leitlinien für die Auslegung des Markenstrafrechts Im Markenrecht gibt es in zivilrechtlicher Hinsicht umfangreiches Material, das sich mit den einschlägigen markenrechtlichen Problemen und Gerichtsentscheidungen auseinander setzt. 27 Was das Markenstrafrecht anbelangt, findet dieses vielfältige Literaturangebot leider keine Entsprechung. Neben einigen wenigen Aufsätzen, die sich in eher allgemeiner und empirischer Art und Weise mit dem Phänomen der Produktpiraterie beschäftigen, befassen sich nur Harte-Bavendamm einigermaßen ausführlich mit den Problemen, die gerade in strafrechtlicher Hinsicht entstehen.28 Auch Gerichtsentscheidungen zu diesem Themenbereich sind sehr dünn gesät, denn bislang sind hierzu nur wenige einschlägige Entscheidungen von Obergerichten ergangen. 29 Amtliche Begründung zum Produktpirateriegesetz, Blatt für PMZ 1990, 181. Ingerl/Rohnke § 19 Rn 1 ff. 25 Fezer § 19 Rn 2. 26 Vgl. Ingerl/Rohnke § 19 Rn 12 ff; Fezer § 19 Rn 1 ff. Zum Spannungsverhältnis zwischen diesem Anspruch und dem strafrechtlichen Grundsatz, dass niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten, siehe eingehend 11. Kapitel I; zur Verwirklichung weiterer Delikte aus dem Kernstrafrecht, insbesondere § 263 StGB, wenn der Auskunftsanspruch bewusst wahrheitswidrig beantwortet wird, siehe 10. Kapitel VII. 27 Hier sind in erster Linie die Kommentare von Fezer, Ingerl/Rohnke und Ströbele/Hacker, sowie die Lehrbücher von Hubmann/Götting und Berlit zu nennen. Aufsätze und Gerichtsentscheidungen erscheinen vor allem in den einschlägigen Zeitschriften GRUR (Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht), GRUR Int. (Internationaler Teil), der WRP (Wettbewerb in Recht und Praxis) sowie MA (Markenartikel). 28 Harte-Bavendamm, Handbuch der Markenpiraterie in Europa, München 2000. 29 OLG Stuttgart wistra 1999, 152, siehe dazu 4. Kapitel IV 2; OLG München wistra 2001, 33, siehe dazu 10. Kapitel II; BayObLG wistra 2002, 233, siehe dazu 3. Kapitel II 2. 23 24

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1. Kapitel: Die Marke als Gegenstand des Markenstrafrechts

Es ist deswegen notwendig, aus der Entwicklung des Markenrechts abstrakte Leitlinien herauszuarbeiten, um diese für die Entscheidung von Einzelfragen des Markenstrafrechts im weiteren Verlauf der Arbeit heranziehen zu können. Neben dem Warenzeichengesetz und dem Produktpirateriegesetz ist hier vor allem das Markenrechtsreformgesetz zu nennen. Weiterhin von zentraler Bedeutung, gerade auch wegen der europarechtlichen Herkunft weiter Teile des Markengesetzes, ist daneben auch die Interpretation des Begriffs der Produktpiraterie durch die Europäische Kommission und die Bedeutung, die nach ihrer Ansicht der Bekämpfung dieses Phänomens zukommt. Auf diese einzelnen Auslegungsgesichtspunkte ist daher nachfolgend einzugehen.

1. Die Entwicklung unter dem Warenzeichengesetz Als 1874 das erste reichseinheitliche Markenschutzgesetz in Deutschland eingeführt und im Jahre 1894 durch das bis 1994 in seinen Grundzügen beinahe unveränderte Warenzeichengesetz abgelöst wurde, galt die Marke als ein Persönlichkeitsrecht. 30 Heute hingegen wird das Markenrecht völlig unangefochten als Immaterialgüterrecht qualifiziert. 31 Diese Abgrenzung ist auch nicht nur von theoretischem Interesse, vielmehr sagt sie sehr viel über die freie und uneingeschränkte Verfügbarkeit eines Wirtschaftsguts: Während Persönlichkeitsrechte wegen ihrer Verknüpfung mit dem Rechtsträger als höchstpersönliche Rechte unübertragbar sind, sind Immaterialgüter in Analogie zum Sacheigentum Rechte an verselbständigten und verkehrsfähigen geistigen Gütern. 32 Sie sind deswegen frei übertragbar. Der Grund für diese Kehrtwendung liegt in folgendem: Ursprünglich stellte die Bezeichnung der Waren mit dem Namen des Herstellers oder Händlers den Regelfall dar. Es lag deshalb nahe, das Zeichen als einen Teilaspekt des Persönlichkeitsrechts am eigenen Namen zu verstehen. Im Laufe der Zeit kam es aber beim Markenrecht zu einer Entpersönlichung und Anonymisierung, das heißt, dass die Namensmarken in zunehmendem Maße durch Phantasiebezeichnungen verdrängt wurden, welche von Haus aus eine größere Unterscheidungskraft haben und mit denen sich auch Assoziationen wie Prestige und Luxus besser transportieren lassen.33 Den Abschluss dieser Entwicklung vom Persönlichkeitsrecht zum frei übertragbaren Wirtschaftsgut erfolgte mit dem am 1.1.1995 in Kraft getretenen Markengesetz, das eine Übertragbarkeit der Marke nach § 27 MarkenG nun auch unabhängig 30 Götting, Beier-FS, S. 233; vgl. Busse/Starck, Einführung Rn 7 f; Schmieder, NJW 1994, 1241. 31 Götting, Beier-FS, S. 233, 235; vgl. Fezer Einleitung Rn 18 ff; Hubmann/Götting § 5 Rn 16. 32 Götting aaO; vgl. Forkel, Paulick-FS, S. 101, 108. 33 Götting aaO; vgl. RGZ 118, 76, 81; vgl. Schmieder, NJW 1994, 1241, 1243.

V. Leitlinien für die Auslegung des Markenstrafrechts

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vom Geschäftsbetrieb, zu dem die Marke gehört, zulässt. 34 Damit zog das Markengesetz die Konsequenz aus der Entwicklung, dass für den Verbraucher aufgrund von Verflechtungen, Kooperationen und Übernahmen von Unternehmen sowohl im nationalen als auch im internationalen Rahmen schon bisher oft nicht mehr überschaubar war, wer eigentlich hinter der jeweiligen Marke stand. 35 Für das Strafrecht sind diese Entwicklungen vor allem insoweit von Bedeutung, als von der Frage der Übertragbarkeit der Marke und der Bedeutung der Benutzung durch Dritte die strafrechtsdogmatische Einordnung des Merkmals „ohne Zustimmung des Markeninhabers“ i. S. d. § 14 II MarkenG beim Tatbestand oder bei der Rechtswidrigkeit abhängt. 36

2. Produktpirateriegesetz Das Produktpirateriegesetz trat am 1.7.1990 in Kraft. Es handelt sich hierbei um ein Artikelgesetz, das wesentliche Änderungen und Ergänzungen des Warenzeichengesetzes, Urheberrechtsgesetzes, Patentgesetzes, Gebrauchsmustergesetzes, Geschmacksmustergesetzes, Sortenschutzgesetzes und Halbleiterschutzgesetzes beinhaltet. Ziel war in erster Linie die verbesserte Verfolgung und Ahndung von Schutzrechtsverletzungen auf dem Gebiet des geistigen Eigentums sowie eine Besserstellung des Geschädigten. Daneben sollte durch die Aufnahme vielfältiger Verschärfungen in die angeführten Gesetze ein einheitliches Sanktionssystem für die Verletzung von Vorschriften des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts geschaffen werden. 37 So wurde die Strafdrohung bei einfacher Schutzrechtsverletzung auf drei Jahre Höchstfreiheitsstrafe angehoben, ein neu geschaffener Qualifikationstatbestand für gewerbsmäßige Schutzrechtsverletzung mit einer Strafdrohung von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bewehrt. Daneben wurde die Strafbarkeit des Versuchs eingeführt und die qualifizierte Schutzrechtsverletzung als Offizialdelikt ausgestaltet. Zusätzlich wurden ein zivilrechtlicher Vernichtungsanspruch und ein eigenständiger Auskunftsanspruch geschaffen. Schließlich erhielten die Zollbehörden erweiterte Befugnisse zur Grenzbeschlagnahme.38 Allerdings definiert das Gesetz nicht, was es unter dem Begriff der Produktpiraterie versteht. Die Amtliche Begründung zum Produktpirateriegesetz verzichtet ganz bewusst auf eine eigenständige Begriffsbestimmung, da die damit gemeinten 34 Amtliche Begründung zum Markenrechtsreformgesetz, BT-Drucksache 12/6581, S. 84; siehe auch Busse/Starck § 1 Rn 1 ff. 35 Götting, aaO; vgl. Sack, GRUR 1972, 402, 410 f. 36 Siehe dazu ausführlich 3. Kapitel II 1. 37 Ensthaler, GRUR 1992, 273. 38 Amtliche Begründung zum Produktpirateriegesetz, abgedruckt im Blatt für PMZ 1990, 173.

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1. Kapitel: Die Marke als Gegenstand des Markenstrafrechts

Verletzungsformen nach Ansicht des Gesetzgebers so unterschiedlich seien, dass eine erschöpfende Definition nicht möglich sei. Für Schutzrechtsverletzungen, die sich durch einen besonders hohen Unrechtsgehalt auszeichneten, sei die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit geschaffen worden. 39 Die genannten Rechtsänderungen, die noch das damals geltende Warenzeichengesetz betrafen, wurden auch allesamt in das Markengesetz übernommen. Dies gilt insbesondere für die Gewerbsmäßigkeit nach § 143 II MarkenG, den Vernichtungsanspruch nach § 18 MarkenG, den Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG, die in § 146 MarkenG geregelte Grenzbeschlagnahme und die Versuchsstrafbarkeit nach § 143 III MarkenG. 40 Die Zielsetzungen des Produktpirateriegesetzes gelten deshalb auch noch für das heutige Markengesetz. Aus all dem ergibt sich für die Auslegung des Markenstrafrechts folgendes: Durch die vom Gesetzgeber beabsichtigte Verschärfung und Vereinheitlichung der Sanktionen in den oben genannten Gesetzen bringt er zum Ausdruck, dass er die Gesetze zum Schutz des geistigen Eigentums gerade auch im Hinblick auf strafrechtliche Vorschriften als eine sehr eng miteinander verwandte Rechtsmaterie ansieht. Bei Auslegungsschwierigkeiten im Markenstrafrecht kann deswegen auch auf die Auslegung von entsprechenden Vorschriften in anderen Gesetzen zum Schutz des geistigen Eigentums zurückgegriffen werden. Dies gilt insbesondere für das Urheberrechtsgesetz und das Patentgesetz. 41 Der Begriff der Produktpiraterie lässt sich insoweit aber nicht fruchtbar machen, da der Gesetzgeber auf eine Begriffsbestimmung bewusst verzichtet hat. Allerdings spielt dieser Begriff insofern eine Rolle, als die Europäische Kommission ihn verwendet, um die aktuellen Missstände zu brandmarken, die sich aus der gegenwärtigen massenhaften Verletzung von Schutzrechten des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts ergeben. Dies hat aber nichts mit dem Produktpirateriegesetz zu tun, sondern ist Folge der europarechtlichen Herkunft des Markengesetzes. 42

3. Markenrechtsreformgesetz Die am weitesten reichende Änderung des Kennzeichenrechts ist durch das am 1.1.1995 in Kraft getretene Markengesetz zustande gekommen. Es löste das bis dahin geltende Warenzeichengesetz ab. Den Anlass dazu gab die 1. Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, zu deren Umsetzung das Markengesetz erlassen wurde. 43 Amtliche Begründung zum Produktpirateriegesetz aaO. Vgl. Fezer § 18 Rn 2 ff; Ingerl/Rohnke § 19 Rn 2; Fezer Vorbemerkung § 146 Rn 2. 41 Zur Einheitlichkeit der rechtspolitischen Zielsetzung und des Schutzgegenstands des gewerblichen Rechtsschutzes siehe Hubmann/Götting, § 1 Rn 1 ff; Ingerl/Rohnke Einl. Rn 6 f. 42 Siehe dazu gleich V 4. 43 Amtliche Begründung zum Markenrechtsreformgesetz, abgedruckt bei Fezer, 1. Auflage, S. 1759, 1763; vgl. Hubmann/Götting, § 37 Rn 5 ff. 39 40

V. Leitlinien für die Auslegung des Markenstrafrechts

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Diese Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet des Markenrechts war notwendig geworden, da die bis dahin in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden Kodifikationen Unterschiede aufwiesen, durch die der freie Waren- und Dienstleistungsverkehr behindert und die Wettbewerbsbedingungen im Gemeinsamen Markt verfälscht werden konnten. 44 Die Markenrechtsrichtlinie erfasst beinahe alle wichtigen Regelungen des materiellen Markenrechts, insbesondere für den Erwerb, die Aufrechterhaltung und den Schutzumfang der eingetragenen Marke sollten gleiche Bedingungen hergestellt werden. Lediglich die Verfahrensbestimmungen wurden weiterhin vollständig den einzelnen Mitgliedstaaten überlassen. 45 Insbesondere die Kollisionsnorm des § 14 MarkenG, also die für das Markenrecht, und wegen des Verweises in § 143 I MarkenG auch für das Markenstrafrecht zentrale Norm, wurde komplett neu gefasst und geht jetzt nahezu vollständig auf Art. 5 der Markenrechtsrichtlinie zurück. 46 In Literatur und Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass das nationale Markengesetz, soweit es die Vorgaben der Markenrechtsrichtlinie umsetzt, nach Maßgabe der Bestimmungen dieser Richtlinie auszulegen ist, wobei die Auslegungskompetenz dem EuGH zukommt. 47 Diese richtlinienkonforme Auslegung ist grundsätzlich auch für das Markenstrafrecht relevant, da die Strafnorm des § 143 I MarkenG auf § 14 MarkenG und damit auf Rechtsbegriffe der Richtlinie verweist. Dass solche europarechtlichen Einflüsse auf das nationale Strafrecht möglich sind, ist zwar nicht ganz unumstritten, wird aber von der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre angenommen. 48 Somit kann und muss bei Auslegungsschwierigkeiten im Markenstrafrecht die entsprechende Vorschrift richtlinienkonform ausgelegt werden. Der Grundsatz der gemeinschaftskonformen Auslegung findet im Strafrecht jedoch seine Grenzen in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die Teil des Gemeinschaftsrechts sind. Dazu gehören insbesondere der Grundsatz der Rechtssicherheit und das Rückwirkungsverbot. 49 44 Begründung des Rats der Europäischen Gemeinschaften zur 1. Markenrechtsrichtlinie, abgedruckt bei Fezer, 1. Auflage, S. 2091. 45 Begründung des Rats der Europäischen Gemeinschaften zur 1. Markenrechtsrichtlinie, abgedruckt bei Fezer 1. Auflage, S. 2091, 2092. 46 Vgl. Amtliche Begründung zum Markenrechtsreformgesetz, abgedruckt bei Fezer, 1. Auflage, S. 1759, 1763, 1787 ff. 47 BGH GRUR 1996, 198, 199 – Springende Raubkatze; von Gamm, GRUR 1994, 775, 776, 781; Fezer, WRP 1998, 1, 5; vgl. speziell zur richtlinienkonformen Auslegung des Schutzinhalts der Marke nach § 14 MarkenG, Fezer § 14 Rn 31. 48 Zur richtlinienkonformen Auslegung im Strafrecht siehe Dannecker, Jura 1998, 79, 85 m. w. N.; Tiedemann, NJW 1993, 23, 24 f; Zuleeg, JZ 1992, 761, 765. Die richtlinienkonforme Auslegung hatte auch schon praktische Bedeutung, als der BGH bei der Prüfung des §326 StGB i.V. m. §1 I AbfG den erweiterten Abfallbegriff des EuGH übernahm, den dieser in einer früheren Entscheidung festgelegt hatte – BGHSt 37, 333; EuGH Slg. 1990 I, 1461 – Vessasso/Zanetti; vgl. Dannecker, JZ 1996, 869, 873. 49 EuGH Slg 1987, 3969, 3986 – Kolpinghuis Nijmegen; vgl. Zuleeg, JZ 1992, 761, 765.

3 Schulz

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1. Kapitel: Die Marke als Gegenstand des Markenstrafrechts

Art. 103 II GG, der eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ist, garantiert den Schutz des Bürgers vor willkürlicher Ausübung und Ausdehnung der staatlichen Strafgewalt, indem er festlegt, dass Strafgesetze ein Mindestmaß an Bestimmtheit aufweisen müssen und Analogien zuungunsten des Bürgers verboten sind. 50 Da Art. 103 II GG eine ganz zentrale Vorschrift im Hinblick auf die Rechtssicherheit darstellt, bildet der Wortlaut für das Markenstrafrecht eine Grenze für die gemeinschaftskonforme Auslegung. Für den weiteren Gang der Arbeit bedeutet dies, dass sämtliche Vorschriften des Markenrechts richtlinienkonform ausgelegt werden müssen, sofern ihnen der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 II GG nicht entgegensteht. 51

4. Die Bestimmung des Begriffs der Produktpiraterie durch die Europäische Kommission In engem Zusammenhang mit der richtlinienkonformen Auslegung des Markengesetzes steht die Bestimmung des Begriffs der Produkt- und Dienstleistungspiraterie durch die Europäische Kommission. Diese sah sich nämlich durch den massenhaften und dramatischen Anstieg der Kriminalität in jenem Bereich gezwungen, in einem Grünbuch aus dem Jahre 1998 Maßnahmen zur Bekämpfung des Phänomens vorzuschlagen. 52 Damit dies gelingen konnte, definierte sie den Begriff, der zwar nicht selbst im Markengesetz auftaucht, der aber häufig zur Beschreibung von massenhaften Schutzrechtsverletzungen auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutz und dem Urhebergesetz verwendet wird, wie folgt: „Damit das Phänomen in vollem Umfang erfasst werden kann, bezieht sich der Begriff der Produkt- und Dienstleistungspiraterie auf alle Erzeugnisse, Verfahren und Dienstleistungen, die Gegenstand oder Ergebnis einer Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums, d. h. eines gewerblichen Schutzrechts oder eines Urheberrechts (...) sind. Aufgrund dieser weit gefassten Begriffsbestimmung können nicht nur die in betrügerischer Absicht kopierten Erzeugnisse (Falsifikate) erfasst werden, sondern auch originalgetreue Erzeugnisse, die ohne Zustimmung in der Gemeinschaft hergestellt werden, z. B. Erzeugnisse aus einer Überschreitung des vom Rechtsinhaber genehmigten Produktionsvolumens.“

Für das Markenstrafrecht wird diese Begriffsbestimmung sowohl im Rahmen der §§ 143 I, 14 II Nr. 1 MarkenG bei der Beurteilung der Strafbarkeit des gegen den LiWessels/Beulke AT Rn 44 ff; Jarass/Pieroth Art. 103 Rn 40. Zum Problem, ob zentrale Vorschriften des Markenrechts, wie z. B. die Verwechslungsgefahr, den Anforderungen des Art. 103 II GG genügen, siehe ausführlich 3. Kapitel IV. und V. sowie 5. Kapitel II. 52 Grünbuch der Europäischen Kommission zur Bekämpfung von Nachahmungen und Produkt- und Dienstleistungspiraterie im Binnenmarkt (KOM (98) 569 endg.). Zu den Ausmaßen dieses Teils der Wirtschaftskriminalität siehe ausführlich 2. Kapitel II 2; zu den Folgen, die sich daraus für die Bestimmung des geschützten Rechtsguts ergeben, siehe 2. Kapitel III 1. 50 51

VI. Zusammenfassung

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zenzvertrag verstoßenden Lizenznehmers, als auch bei der Prüfung der Strafwürdigkeit von § 24 MarkenG verletzenden Parallelimporten eine Rolle spielen. 53

VI. Zusammenfassung Die wirtschaftliche Bedeutung von Marken ist enorm, mitunter kann ihr Wert in die Milliarden Euro gehen und damit einen ganz wesentlichen Teil der wirtschaftlichen Substanz des Unternehmens ausmachen. Die Relevanz, die dieses Kennzeichen für die Wirtschaft besitzt, zeigt sich auch an den von Jahr zu Jahr stetig steigenden Anmeldezahlen beim Deutschen Patent- und Markenamt. Mit der großen tatsächlichen Bedeutung der Marken geht leider nicht ein ebenso großer Umfang an markenstrafrechtlicher Literatur einher. Einer eigenständigen Bestimmung der Leitlinien für die Auslegung des Markenstrafrechts kommt deswegen großes Gewicht zu. Diese Leitlinien lassen sich vor allem aus der Entwicklung der Marke unter dem Warenzeichengesetz, der Einführung des Produktpirateriegesetzes, der umfassenden Änderung des Kennzeichenrechts durch das Markenrechtsreformgesetz und schließlich der Bestimmung des Begriffs der Produktpiraterie durch die Europäische Kommission gewinnen.

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3*

Dazu siehe 3. Kapitel III bzw. 5. Kapitel III.

2. Kapitel

Das Markenstrafrecht als Teil des Wirtschaftsstrafrechts I. Einleitung und Zweck der Darstellung Im folgenden Kapitel soll untersucht werden, ob und inwieweit das Markenstrafrecht einen Teil des Wirtschaftsstrafrechts darstellt. Die Untersuchung verfolgt dabei mehrere Ziele: Zum einen soll eine saubere dogmatische Einordnung des Markenstrafrechts vorgenommen werden, zum anderen dienen die Ausführungen dazu, die Rechtstatsachen auf diesem Gebiet in die Arbeit einzuführen. Durch die Zuordnung zum Wirtschaftsstrafrecht soll aber auch gleichzeitig die Relevanz der Schwerpunktsetzung vorliegender Arbeit unterstrichen werden: Im Wirtschaftsstrafrecht kommt nämlich Fragen der Tatbestandsbestimmtheit bei generalklauselartigen Formulierungen ebenso eine herausragende Bedeutung zu wie der internationalen Begehungsweise von Delikten auf diesem Gebiet. Daher sind auch Fragen der Ein-, Aus- und Durchfuhr von größtem Interesse. 1 Bis heute hat sich keine eindeutige und abschließende Definition des Begriffs der Wirtschaftskriminalität herausbilden können. 2 Das liegt zum einen an den Schwierigkeiten, einen so komplexen Gegenstand zu umschreiben, der sehr viele verschiedene Formen und Ausprägungen umfasst und dabei auch noch einem stetigen gesellschaftlichen und technischen Wandel unterworfen ist. 3 Zum anderen hängt jener Umstand aber auch mit unterschiedlichen Erkenntniszielen zusammen, die der Betrachtung der Wirtschaftskriminalität zugrunde liegen. 4 1 Tiedemann, JuS 1989, 689, 692 ff; vgl. Otto, ZStW 96 (1984), 339 ff; Wabnitz/JanovskyDannecker, 1. Kapitel Rn 6 ff. Zur Frage der Tatbestandsbestimmtheit von zentralen Begriffen des Markenstrafrechts, insbesondere der Verwechslungsgefahr i. S. d. § 14 II Nr. 2 MarkenG und der Benutzung des Zeichens in unlauterer Weise i. S. d. § 14 II Nr. 3 MarkenG siehe 3. Kapitel IV und V. Zur Bedeutung und Auslegung der Einfuhr und der Durchfuhr sowie der Folgen für Fragen von Täterschaft und Teilnahme siehe 4. Kapitel II und III sowie 8. Kapitel II. 2 Liebl, Internationale Forschungsergebnisse auf dem Gebiet der Wirtschaftskriminalität, S. 2; Egli, Grundformen der Wirtschaftskriminalität, S. 20; Müller-Gugenberger/Richter (1. Auflage) § 2 Rn 17. 3 Wabnitz/Janovsky-Dannecker, 1. Kapitel Rn 5. 4 Otto, ZStW 96 (1984), 339, 341; Wabnitz/Janovsky-Dannecker aaO.

II. Kriminologischer Ansatz

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Um diesen verschiedenen Erkenntniszielen gerecht zu werden, haben sich mehrere Ansätze zur Bestimmung des Begriffs der Wirtschaftskriminalität herausgebildet: Zunächst ist eine kriminologische Betrachtungsweise zu nennen, die sich zwar nicht ausschließlich, aber doch vorwiegend am Täter des Wirtschaftsdelikts orientiert. 5 Daneben wird diese Materie aus strafrechtsdogmatischer Sicht beleuchtet, wobei die Verletzung von überindividuellen Rechtsgütern im Vordergrund steht. 6 Schließlich sind noch formale Gesichtspunkte anzuführen, die sich auf eine strafprozessual-kriminaltaktisch orientierte Begriffsbildung nach § 74 c GVG beziehen. 7

II. Kriminologischer Ansatz Bei der Kriminologie handelt es sich um eine empirische Wissenschaft, die sich mit dem Verbrechen, dem Rechtsbrecher und dem Verbrechensopfer befasst. Ihr Ziel ist die Verbrechensverhütung. 8 Als Objekte der Untersuchung kommen somit u. a. in Betracht: Der Täter, materielle und immaterielle Schäden der Tat, das Dunkelfeld, das Opfer der Tat und die Erscheinungsformen der Kriminalität.9

1. Täter Gemäß der klassischen Definition der Wirtschaftskriminalität nach Sutherland aus dem Jahre 1939 handelt es sich bei den Wirtschaftsdelikten um sogenannte „white collar crimes“, also um Straftaten, die von ehrbaren Personen mit hohem sozialen Ansehen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit verübt werden. 10 Im weiteren Verlauf hat sich in der angelsächsischen Literatur der Begriff des „occupational crime“, also der Berufskriminalität als Weiterentwicklung des Konzepts von Sutherland durchgesetzt. 11 Damit wird weniger an die Persönlichkeit des Täters und an seine Zugehörigkeit zur gesellschaftlichen Oberschicht angeknüpft, als vielmehr an die besondere Begehungsweise, sogenannter modus operandi. 12 Siehe unten II. Siehe unten III. 7 Siehe unten IV; zur grundsätzlichen Einteilung in die soeben genannten Bereiche vgl. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, Band 1, S. 48 ff; Otto, ZStW 96 (1984), 339 ff; Wabnitz/Janovsky-Dannecker, 1. Kapitel Rn 6 ff; Müller-Gugenberger § 2 Rn 17 ff. 8 Kaiser, Kriminologie § 1 Rn 1 ff; Egli, Grundformen der Wirtschaftskriminalität S. 18 f. 9 Vgl. Schneider, Einführung in die Kriminologie, S.1 ff; Mergen, Die Kriminologie, S.17 ff, S. 270 ff. 10 Sutherland, White Collar Crime, S.9; vgl. Wabnitz/Janovsky-Dannecker, 1. Kapitel Rn 6; Heinz, ZStW 96 (1984), 417, 421. 11 Wabnitz/Janovsky-Dannecker aaO; vgl. Egli S. 20; Kaiser, Kriminologie, § 72 Rn 15 ff. 12 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Band 1, S. 48. 5 6

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2. Kapitel: Das Markenstrafrecht als Teil des Wirtschaftsstrafrechts

Nach dem von der Europäischen Kommission im Jahre 1998 vorgelegten Grünbuch zur Bekämpfung von Nachahmungen und der Produkt- und Dienstleistungspiraterie im Binnenmarkt weiß man über die Täterstruktur auf diesem Gebiet noch recht wenig. Bekannt ist aber, dass zwei unterschiedliche Vertriebsbereiche benutzt werden: Zum einen der illegale Schwarzmarkt, über den mittels Versandhandel, Internet oder klassischem Straßenverkauf Piraterieware verkauft wird. Zum anderen der legale Groß- und Einzelhandel, in den die widerrechtlich gekennzeichnete Ware eingeschleust wird. Von letzterer Variante ist vor allem der Kfz-Sektor und der Arzneimittelmarkt betroffen. 13 In den meisten Fällen wird dabei ein Betrug zum Nachteil der betroffenen Handelsunternehmen vorliegen. 14 Es liegt jedoch der Verdacht nahe, dass der ein oder andere Händler seinen Gewinn dadurch steigert, dass er sein Sortiment mit Fälschungen durchmischt. Im bereits angesprochenen Arzneimittelsektor ist beispielsweise bekannt geworden, dass der internationale Vertrieb von Piraterieware hauptsächlich über deutsche Handelsunternehmen abgewickelt wird. 15 Weitere Beispiele für einen illegalen Vertrieb bzw. für eine illegale Herstellung lassen sich auch in den Bereichen Textilien und Kfz-Zubehör finden. 16 Damit kann man im Ergebnis festhalten, dass das Kriterium eines „occupational crime“ in nicht unerheblichem Umfang verwirklicht wird. Zur Täterstruktur bleibt ergänzend anzumerken, dass sich die Organisierte Kriminalität die Markenpiraterie schon in so großem Umfang erschlossen hat, dass bereits die Mehrzahl der Delikte in diesem Bereich auf ihr Konto geht. 17 Auf diese Besorgnis erregende Entwicklung wiesen erst unlängst mehrere international tätige Organisationen hin, darunter vor allem die Europäische Kommission und die Vereinten 13 Grünbuch der Europäischen Kommission, S. 10. Zu finden im Internet unter europa.eu.int -> kommission -> offizielle dokumente -> grünbücher. 14 Vgl. BGH GRUR 1987, 520 – Chanel Nr. 5; Cremer, Mitt 1992, 153, 154; zum Betrug durch den Verkauf widerrechtlich gekennzeichneter Ware siehe ausführlich 10. Kapitel VII. 15 Kröger/Bausch, GRUR 1997, 321, 322; zur Fälschung von Markenware auf diesem Gebiet siehe auch Harte-Bavendamm/Harte-Bavendamm, 1. Kapitel Rn 8. 16 Harte-Bavendamm/Möller, 14. Kapitel Rn 10. 17 Die vom Deutschen Bundestag in der Amtlichen Begründung zum OrgKG vom 15.7.1992 verwendete Definition der Organisierten Kriminalität lautet wie folgt (BT-Drucksache 12/989, S. 24): Die Organisierte Kriminalität ist die von Gewinn- und Machtstreben bestimmte planmäßige Begehung von Straftaten, die einzeln oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Bedeutung sind, wenn mehr als zwei Beteiligte auf längere oder unbestimmte Dauer a) unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen, b) unter Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel oder c) unter dem Bemühen, auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz oder Wirtschaft Einfluss zu nehmen zusammenwirken. Diese Definition geht zurück auf die inhaltlich identische und am weitesten verbreitete Definition des deutschen Bundeskriminalamts; vgl. zum Begriff: Göppinger, Kriminologie, S. 552.

II. Kriminologischer Ansatz

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Nationen. 18 Dies dürfte auch einer der wesentlichen Gründe sein, warum die Europäische Kommission in einem erst Ende 2000 veröffentlichten offiziellen Dokument der Bekämpfung der Produktpiraterie ausdrücklich allergrößte Bedeutung für die EU beigemessen hat. 19

2. Opfer und Schäden Wirtschaftskriminalität ist durch Anonymität oder zumindest durch eine personale Distanz zwischen Täter und Opfer gekennzeichnet. 20 Dies gilt insbesondere dort, wo keine natürliche, sondern eine juristische Person, eine anonyme Personenmehrheit oder eine bürokratische Organisation als Opfer betroffen ist. Die Folge davon ist, dass das konkrete Opfer austauschbar und vom Blickpunkt des Täters aus nur begrenzt erkennbar ist. 21 Im Markenstrafrecht kommen mehrere Opfergruppen in Betracht, die nachfolgend näher dargestellt werden sollen: Zunächst natürlich die einzelnen Markeninhaber, daneben werden aber auch häufig Verbraucher durch den Kauf von Piraterieware geschädigt. Hierdurch entstehen dem Staat Einnahmeverluste durch nicht entrichtete Steuern und Zölle. Schließlich ist die Volkswirtschaft als Ganzes betroffen, die unter Wettbewerbsverzerrungen und den daraus resultierenden Folgewirkungen leidet. a) Markeninhaber Von Markenverletzungen werden längst nicht mehr nur Hersteller von Luxusartikeln wie Parfums, Uhren, Textilien und Lederwaren oder Unternehmen der Ton-, Video- oder Informatikbranche betroffen, vielmehr werden auch Produzenten von alltäglichen Gegenständen wie Brillen, Kugelschreiber, Keksen und Kochtöpfen durch widerrechtlich gekennzeichnete Waren geschädigt. Hinzu kommen in letzter Zeit aber auch Fälschungen in extrem sensiblen Bereichen wie dem Arzneimittelsektor und der pharmazeutischen Industrie. Daneben werden aber auch Spielwaren, medizinische Geräte und Ersatzteile für KfZ oder Flugzeuge nachgeahmt, wobei auch in den letztgenannten sicherheits- und gesundheitsrelevanten Sektoren die erforderlichen Sicherheitsstandards meist nicht eingehalten werden.22 18 Grünbuch der Europäischen Kommission, 1998, S. 4; Mitteilung der Europäischen Kommission an den Rat, das Europäische Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuss, 2000, S. 3; zu finden im Internet unter europa.eu.int-kommission. United Nations, Economic and Social Council, Commission on crime prevention and criminal justice, 1998, S. 5. 19 Mitteilung der Europäischen Kommission an den Rat, das Europäische Parlament und den Wirtschafts- und Kontrollausschuss aaO; zur internationalen Ausrichtung der Organisierten Kriminalität und der Bedeutung der internationalen Markenpiraterie siehe 2. Kapitel II 4. 20 Wabnitz/Janovsky-Dannecker, 1. Kapitel Rn 19. 21 Kaiser, Kriminologie § 72 Rn 3. 22 Grünbuch der Europäischen Kommission, S. 9; zu wirkungslosen oder gar gesundheitsschädlichen Medikamenten siehe Kröger/Bausch, GRUR 1997, 321; zu leicht entflammbaren

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2. Kapitel: Das Markenstrafrecht als Teil des Wirtschaftsstrafrechts

b) Verbraucher Die Verbraucher werden meist in betrügerischer Weise an ihrem Vermögen geschädigt, wenn sie ein minderwertiges Produkt zu einem Preis erwerben, der über dem tatsächlichen Wert der Ware liegt. 23 Daneben stellt der Kauf von Piraterieware, wie gerade gezeigt, in sensiblen Bereichen aber gleichzeitig eine erhebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und der öffentlichen Gesundheit dar. Dies zeigt deutlich, dass die Markenpiraterie mehr als nur ein bloßer Störfaktor ist, es sich hierbei vielmehr um ein ernstzunehmendes Phänomen moderner Wirtschaftskriminalität handelt. 24

c) Staat Der deutsche Staat und die Europäische Gemeinschaft erleiden dadurch Einnahmeverluste, dass für Piraterieware weder Zölle noch Mehrwertsteuer entrichtet werden, da diese Produkte in der Regel illegal in den Wirtschaftsverkehr eingeschleust werden. 25

d) Volkswirtschaft als Ganzes Die Auswirkungen der Markenpiraterie auf die Volkswirtschaft sind enorm. So wird von offizieller Seite angenommen, dass der Anteil von Nachahmungen und Pirateriewaren bei 5–7 % des Welthandels liegt, was umgerechnet einem Volumen von 200–300 Milliarden Euro entspricht. 26 Dadurch entsteht allein in der Europäischen Gemeinschaft ein Verlust von 100.000 Arbeitsplätzen. 27 Neben diesen materiellen Schäden treten aber auch sehr schwerwiegende immaterielle Beeinträchtigungen auf: Sollte es bei der Behandlung der Markenpiraterie zu Divergenzen zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten kommen, so drohen innerhalb der Gemeinschaft Handelsverlagerungen und Wettbewerbsverzerrungen. Zusätzlich kann das massenhafte Auftreten von Nachahmungen bei den Marktteilnehmern zu einem Vertrauensverlust und dadurch zu sinkenden Investitionen führen. Schließlich sind gegebenenfalls auch noch Verletzungen der arbeitsrechtlichen Bestimmungen in Betracht zu ziehen, wenn Teddybären, Textilien mit toxischen Färbemitteln und funktionsuntüchtigen Bremsbelägen siehe Wabnitz/Janovsky-Möller, 14. Kapitel Rn 6. 23 Siehe dazu ausführlich 10. Kapitel VII 1. 24 Vgl. Grünbuch der Europäischen Kommission S. 2. 25 Grünbuch der Europäischen Kommission, S. 12; vgl. Wabnitz/Janovsky-Möller aaO. 26 Mitteilung der Europäischen Kommission an den Rat, das Europäische Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuss, 2000, S. 4; Grünbuch der Europäischen Kommission S. 2. Zu weiteren Schadensschätzungen vgl. Wabnitz/Janovsky-Möller, 14. Kapitel Rn 5. 27 Grünbuch der Europäischen Gemeinschaft aaO.

II. Kriminologischer Ansatz

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schutzrechtsverletzende Waren in illegalen Produktionsräumen mit nicht gemeldeten Arbeitskräften hergestellt werden. 28 Zu dem bisher Gesagten kommt erschwerend hinzu, dass in Zukunft mit einer weiteren Zunahme dieses Phänomens zu rechnen ist.29 Damit stellt diese Form der Piraterie insgesamt eine Beeinträchtigung des Funktionierens des Binnenmarkts dar. 30 Somit kann man als Resultat notieren, dass das für die Zuordnung zum Wirtschaftsstrafrecht aufgestellte Kriterium der Anonymität des Opfers oder zumindest der personalen Distanz zwischen Täter und Opfer voll erfüllt ist: Dies gilt insbesondere für die Schädigung der Volkswirtschaft, aber auch für die Einnahmeausfälle aufseiten des deutschen Staates und der Europäischen Gemeinschaft. Bei allen drei Institutionen handelt es sich letztlich um nicht greifbare anonyme Personenmehrheiten, die die Allgemeinheit repräsentieren. Aber auch was die Markeninhaber und die Verbraucher angeht, ist von einer großen Distanz zum Täter auszugehen: Die Markeninhaber sind trotz theoretischer Markenrechtsfähigkeit von Privatpersonen, § 7 Nr. 1 MarkenG, in den allermeisten Fällen Unternehmen, also auch abstrakte rechtliche Gebilde, die erst durch ihre Organe handlungsfähig werden. Die Verbraucher schließlich sind ebenfalls ganz überwiegend vom Täter weit entfernt und für diesen nicht erkennbar. Kaum einmal wird es so sein, dass der Hersteller der widerrechtlich gekennzeichneten Ware diese selbst einem privaten Endabnehmer veräußert. Vielmehr werden meistens mehrere Vertriebsstufen zwischen Hersteller und Verbraucher zwischengeschaltet. Dies gilt in erster Linie für den Im- und Export, aber auch für das betrügerische Einschleusen von Fälschungen in den Groß- und Einzelhandel. 31 In all diesen Fällen ist sowohl für den Hersteller, als auch für denjenigen, der die Ware bösgläubig vertreibt, nicht erkennbar, wer letztlich das gefälschte Produkt erwirbt und damit zum Opfer wird, aus Sicht des Täters ist dies auch gleichgültig. Welche Konsequenzen diese Vielzahl von Geschädigten für das überindividuelle Rechtsgut hat, wird im weiteren Verlauf der Arbeit noch zu prüfen sein. 32

Grünbuch der Europäischen Kommission S. 2, 12. Mitteilung der Europäischen Kommission an den Rat, das Europäische Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuss, 2000, S. 4. 30 Grünbuch der Europäischen Kommission aaO. 31 Zu den Vertriebswegen von Piraterieware und zur Bedeutung des Im- und Exports siehe 2. Kapitel II 4; zur Auslegung der markenrechtlichen Begriffe der Ein- und Durchfuhr siehe 4. Kapitel II und III; zur Irrtumsproblematik in diesem Bereich siehe 6. Kapitel; zu Fragen der Täterschaft und Teilnahme siehe 8. Kapitel II. 32 Siehe 2. Kapitel III 1. 28 29

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2. Kapitel: Das Markenstrafrecht als Teil des Wirtschaftsstrafrechts

3. Dunkelfeld Unter dem Dunkelfeld der Kriminalität wird in der Kriminologie die Summe jener Delikte verstanden, die den Strafverfolgungsbehörden nicht bekannt werden und deshalb in der Kriminalitätsstatistik gar nicht erscheinen. 33 Für das Wirtschaftsstrafrecht ist es charakteristisch, dass das Dunkelfeld als sehr groß angenommen wird, es allerdings nicht einmal halbwegs verlässliche Schätzungen über sein Ausmaß gibt. 34 Untersuchungen zum Dunkelfeld auf dem genannten Gebiet fehlen deshalb, weil die herkömmlichen kriminologischen Instrumente der Täter- und Opferbefragung, des Experiments und der teilnehmenden Beobachtung nicht durchführbar sind. 35 Diese allgemeinen Erkenntnisse finden im Bereich des Markenstrafrechts ihre Entsprechung. So räumt die Europäische Kommission in ihren offiziellen Dokumenten selbst ein, dass keine genaue Bezifferung des Ausmaßes der Markenpiraterie möglich ist, dass es sich vielmehr um bloße Schätzungen handelt.36 Neben der bereits angesprochenen Anonymität der Opfer dürfte das auch etwas mit der Täterstruktur, namentlich der Begehung durch die Organisierte Kriminalität zu tun haben. 37 Für diese Tätergruppe ist es nämlich geradezu charakteristisch, dass sie ihre hierarchischen Strukturen nach außen abschottet und nach innen eine Kontrolle dadurch erreicht, dass sich die einzelnen Täter auf der Operationsebene kaum kennen und möglichst wenig Berührungspunkte miteinander aufweisen.38 Gerichtet ist jenes Verhalten gegen eine Infiltration von außen, es macht aber gleichzeitig auch eine zuverlässige Schätzung über das Dunkelfeld nahezu unmöglich.

4. Internationale Begehungsweise Die Internationalisierung auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts ist ein altbekanntes Phänomen, das von mehreren Autoren bereits in den 70-iger und 80-iger 33 Schwind, Kriminologie, § 2 Rn 34; Eisenberg, Kriminologie, § 16 Rn 1; Kaiser, Kriminologie, § 37 Rn 81. 34 Liebl, Wirtschaftskriminalität S.97; Egli, Grundformen der Wirtschaftskriminalität, S.23; Otto, ZStW 96 (1984), 339, 340; Heinz, ZStW 96 (1984), 417, 424. 35 Wabnitz/Janovsky-Dannecker, 1. Kapitel Rn 3; Heinz, Wirtschaftsstrafrecht, ZStW 96 (1984), 417, 428 ff. 36 Grünbuch der Europäischen Kommission, S. 4; zu weiteren Schätzungen siehe Wabnitz/ Janovsky-Möller, 14. Kapitel Rn 5; Harte-Bavendamm/Harte-Bavendamm § 1 Rn 10 ff. 37 Zur Täterstruktur und der Bedeutung der Organisierten Kriminalität auf dem Gebiet der Markenpiraterie siehe 2. Kapitel II 1 und 4. 38 Göppinger, Kriminologie, S. 553 f; Higdon, Die Rolle supranationaler Zentralstellen bei der Bekämpfung der organisierten Kriminalität am Beispiel von Interpol; in: Organisierte Kriminalität, BKA-Arbeitstagung 1996.

II. Kriminologischer Ansatz

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Jahren beschrieben wurde. 39 Als Gründe für diese Entwicklung wurden schon damals die gesteigerten Möglichkeiten angeführt, die durch eine verbesserte internationale Kommunikation, Reisemöglichkeiten und den internationalen Zahlungsverkehr eröffnet wurden. 40 Diese Tendenzen haben sich in den 90-iger Jahren noch einmal deutlich verstärkt. Das liegt daran, dass jetzt multinationale Unternehmen auf globalisierten Märkten operieren und es dadurch zu einer starken Zunahme des Welthandels kommt. Daneben werden nun aber auch die elektronischen Medien, insbesondere das Internet verstärkt zur Begehung von Straftaten eingesetzt. Hinzu kommt noch, dass die unterschiedlichen nationalen Regelungen gezielt zur Umgehung von Strafverfolgung eingesetzt werden. 41 Das Markenstrafrecht erfüllt das Kriterium der Internationalisierung in vollem Umfang: Seit Anfang der 80-iger Jahre hat die Markenpiraterie international einen beachtlichen Aufschwung genommen und stellt heute eine weltweite Erscheinung dar. 42 Dabei hat der Handel mit widerrechtlich gekennzeichneter Ware grenzüberschreitende Ausmaße angenommen und ist immer besser und professioneller organisiert. 43 Oft bleibt es auch nicht bei einem einzigen zielgerichteten Export in das Land, in dem der vorgesehene Absatz erfolgen soll. Häufig kommt es nämlich zu grenzüberschreitenden Kreuz- und Querlieferungen, in deren Rahmen die wahren Quellen verschleiert werden, bevor die Fälschungen die eigentlichen Abnehmer erreichen. 44 Daneben dringen aber auch sehr viele Plagiate aus den Staaten Mittelund Osteuropas und der ehemaligen Sowjetunion auf den Markt der Europäischen Gemeinschaft. 45 Neben den bereits angesprochenen Faktoren spielt also auch der Zusammenbruch der politischen Systeme des früheren Ostblocks eine Rolle. Schließlich dürfte sich in der gehäuften internationalen Begehungsweise auch die Tatsache widerspiegeln, dass die Organisierte Kriminalität in diesem Bereich Fuß gefasst hat, denn für die dort operierende Tätergruppe ist es in den letzten Jahren zunehmend charakteristisch geworden, dass sie grenzüberschreitend tätig wird. 46 39 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, S. 22; ders. Internationale und vergleichende Aspekte der Wirtschaftskriminalität, in: Beiträge über Wirtschaftskriminalität, S. 69, 71; Egli, Wirtschaftskriminalität, S. 30 f, 190; Müller-Gugenberger-Richter (1. Auflage) § 4 Rn 3 ff. 40 Egli aaO. 41 Wabnitz/Janovsky-Dannecker, 1. Kapitel Rn 1; Kaiser, Kriminologie, § 74 Rn 62 ff. 42 Grünbuch der Europäischen Kommission, S.4; Harte-Bavendamm/Harte-Bavendamm §1 Rn 9. 43 Grünbuch der Europäischen Kommission, S. 13. 44 Dies gilt insbesondere für den Arzneimittelsektor, siehe dazu Kröger/Bausch, GRUR 1997, 321; vgl. Harte-Bavendamm/Harte-Bavendamm § 1 Rn 12. 45 Grünbuch der Europäischen Kommission, S. 4. 46 Bassiouni/Vetere, Towards Understanding Organized Crime and its Transnational Manifestations, in: Organized Crime, S.XXVII, XXXII; Csonka, Der Kampf gegen das Wirtschaftsverbrechen und die organisierte Kriminalität aus der Sicht des Europarates, in: Organisierte Kriminalität in Europa, S. 61, 63; Gehm, Lage und Lageentwicklung der Organisierten Krimi-

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2. Kapitel: Das Markenstrafrecht als Teil des Wirtschaftsstrafrechts

Dass es sich bei der zunehmenden Internationalisierung nicht nur um eine bloße Mutmaßung, sondern um ein empirisch nachweisbares Phänomen handelt, belegen die vom deutschen Zoll veröffentlichten Zahlen: So stieg die Zahl der Beschlagnahmefälle von Piraterieware von 500 im Jahre 1995 über 2013 in 1998 auf 3178 in 2000 an, wobei die Tendenz weiter steigend war und auch hier in immer stärkerem Maße sicherheitsrelevante Bereiche wie der Arzneimittelsektor und die Automobilund Flugzeugindustrie betroffen waren. Der tatsächliche wirtschaftliche Schaden aller Beschlagnahmen belief sich dabei im Jahre 2000 auf 185Mio. DM, was gegenüber dem Vorjahr eine Steigerung von ungefähr 80 % bedeutete. 47 Die soeben dargestellte Internationalisierung der Markenpiraterie hat zweierlei zur Folge: Erstens verdeutlicht sie, dass das Markenstrafrecht auch unter diesem Gesichtspunkt ein Teil des Wirtschaftsstrafrechts ist. Zweitens wird dadurch augenfällig, dass die Europäische Kommission mit ihrer Einschätzung richtig liegt, wonach ein einzelnes Land allein nicht mehr wirksam gegen diese Erscheinungsform der Kriminalität vorgehen kann, sondern harmonisierten Rechtsvorschriften zur Bekämpfung ebenso besondere Bedeutung zukommt wie den Kontrollmaßnahmen an den Außengrenzen der EU. 48

III. Strafrechtsdogmatischer Ansatz Bei der nachfolgenden Untersuchung des § 143 I MarkenG soll der Aufbau der Norm unter strafrechtsdogmatischen Gesichtspunkten untersucht werden, wobei der Darstellung des geschützten Rechtsguts besonderes Augenmerk gewidmet werden soll. Dies deshalb, weil im weiteren Verlauf der Arbeit an mehreren Stellen auf die hier angestellten Überlegungen zurückgegriffen werden muss. 49

1. Geschütztes Rechtsgut § 143 I i.V. m. § 14 II–IV MarkenG verbietet es Dritten, im geschäftlichen Verkehr eine Marke für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn die Untersagungsvoraussetzungen nach § 14 II–IV MarkenG vorliegen. Geschützt ist also die Marke nalität in Deutschland, in: Organisierte Kriminalität, BKA-Arbeitstagung 1996, S. 53, 66; Rupprecht, Rechtstatsachen als Basis der OK-Gesetzgebung, in: Organisierte Kriminalität, BKA-Arbeitstagung 1996, S. 67, 74. 47 Zitiert nach Angaben des deutschen Zolls, Zentralstelle für gewerblichen Rechtsschutz, zu finden im Internet unter grenzbeschlagnahme.de Statistik bzw. Jahrbücher. 48 Zur daraus folgenden besonderen Relevanz der Einfuhr i. S. d. § 14 III Nr. 4 MarkenG als Unterform der Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr siehe 4. Kapitel II. 49 Zur Strafbarkeit von Parallelimporten siehe 5. Kapitel III. Zur Strafbarkeit beim Verkauf von Piraterieware an bösgläubige Erwerber siehe 10. Kapitel VII. Zu Fragen der Ein- und Durchfuhr siehe 4. Kapitel II und III.

III. Strafrechtsdogmatischer Ansatz

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als Unterscheidungszeichen von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen i. S. d. § 3 I MarkenG. Damit ist aber noch nichts darüber gesagt, wem der Markenrechtsschutz dient. In Betracht kommen die Rechtsgüter des Markeninhabers, des privaten Verbrauchers, des Staates und der Volkswirtschaft als Ganzes. a) Individuelle Rechtsgüter Nach Ansicht des BVerfG gehören zu den schutzfähigen Rechtspositionen i. S. d. Art. 14 GG alle vermögenswerten Rechte, die durch privatrechtliche Normen dem Einzelnen so zugeordnet sind, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf. 50 Das Gericht hat diesen allgemeinen Rechtsgedanken in zwei Entscheidungen in Bezug auf das damals geltende Warenzeichengesetz und das dadurch geschützte Warenzeichen konkretisiert: Danach schützt das Warenzeichengesetz vorrangig den Zeicheninhaber, der sich durch unternehmerische Leistung einen wirtschaftlichen Wert geschaffen hat. Es verleiht dem Inhaber ein subjektives Recht, durch das er Waren mit dem Kennzeichen versehen und alle anderen von dessen Benutzung ausschließen darf. Aufgrund dieser Funktion ist das Zeichen für den Berechtigten im Wettbewerb von erheblicher Bedeutung, ein wichtiges Instrument seiner wirtschaftlichen Betätigung und damit für den Bestand und die Erhaltung des betrieblichen Vermögens. Deshalb muss das Zeichen dem vermögensrechtlichen Bereich des Art. 14 GG zugeordnet werden. 51 Das Gericht nimmt in seinen Entscheidungen keine Differenzierung nach der Art der Entstehung des Warenzeichens vor: Die erste Entscheidung betraf ein durch Eintragung ins Register, das zweite Urteil ein durch Verkehrsgeltung erworbenes Warenzeichen. In beiden Fällen wurde gleichmäßig ein Schutz durch Art. 14 GG gewährt. Diese Rechtsprechung ist auch auf das heutige Markengesetz anwendbar, da es beide vom BVerfG angesprochenen Entstehungsarten des Kennzeichenschutzes kennt und es darüber hinaus die Stellung der Marke als subjektives Recht noch gestärkt hat. 52 Außerdem hat die wirtschaftliche Bedeutung der Marke seit diesen Entscheidungen ganz erheblich zugenommen, so dass die vom Bundesverfassungsgericht angestellten Überlegungen zur wirtschaftlichen Betätigung und zur Erhaltung des betrieblichen Vermögens heute erst recht zutreffen. 53 BVerfGE 83, 201, 209; 89, 1, 6; vgl. Jarass/Pieroth Art. 14 Rn 7. BVerfGE 51, 193, 216 ff; BVerfG NJW 1988, 2594, 2596. Nach Ansicht des Gerichts ist diese Zuordnung zu Art. 14 GG nur deswegen möglich, weil das Warenzeichen sich von einem Persönlichkeitsrecht, das nicht unter Art.14 GG fallen kann, zu einem Immaterialgüterrecht gewandelt hat; BVerfGE 51, 193, 216. Näher zu der Entwicklung der Marke siehe 1. Kapitel V. 52 Amtliche Begründung zum Markengesetz, BT-Drucksache 12/6581, S. 56 ff; vgl. Fezer Einl. Rn 18 ff. 53 Zur wirtschaftlichen Bedeutung und dem Wert von Marken siehe bereits 1. Kapitel II. 50 51

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2. Kapitel: Das Markenstrafrecht als Teil des Wirtschaftsstrafrechts

Geschütztes Rechtsgut des Markenstrafrechts ist daher in erster Linie das Vermögen des Markeninhabers, zu dessen Bestandteil auch die Marke gehört. Wegen dieser Einteilung zählt das Markenstrafrecht im Hinblick auf allgemeine strafrechtliche Kategorien zu den Vermögensdelikten. 54 b) Überindividuelle Rechtsgüter Wie es für Delikte auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts üblich ist, schützt das Markenstrafrecht neben individuellen gleichzeitig auch überindividuelle Rechtsgüter: Die Marke kann erst dann sinnvoll genutzt werden, wenn sie auf dem Markt als Unterscheidungszeichen für Produkte eingesetzt wird. Eine Marke, die nicht in Kontakt mit dem Verbraucher tritt, ist weitgehend wertlos. Nach der Rechtsprechung des EuGH gewährleistet die Marke auch, dass der Verbraucher anhand der Produktqualität die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers identifiziert. 55 Damit im Einklang steht die Ansicht des BVerfG, wonach das damalige Warenzeichen auch dem Schutz der Allgemeinheit, insbesondere der Verbraucher vor unzutreffenden Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Ware diente. Wegen der Zuordnung des Kennzeichens zu Art. 14 GG ist dieser Schutzzweck jedoch nicht mit dem Schutz des Zeicheninhabers gleichberechtigt, vielmehr ist er diesem nach Ansicht des Gerichts nachgeordnet. 56 Damit beinhaltet das vom Markenstrafrecht geschützte Rechtsgut auch den Verbraucherschutz. Fraglich ist jedoch, ob darüber hinaus die Volkswirtschaft als Ganzes als weiteres überindividuelles Rechtsgut durch vorsätzliche Markenverletzungen betroffen wird. Das BVerfG hat in den beiden angesprochenen Entscheidungen diesen Gesichtspunkt nicht erwähnt, so dass es nahe liegt, kein weiteres Schutzgut des Markenstrafrechts anzunehmen. Allerdings muss man berücksichtigen, dass diese Urteile aus den Jahren 1979 bzw. 1988 stammen. Zwar gab es auch schon damals Kennzeichenverletzungen, doch hat sich die Ausgangslage seitdem dramatisch verändert. Aus den bereits genannten Gründen hat die Markenpiraterie erst in den letzten 20 Jahren einen regelrechten Boom erfahren. 57 Das BVerfG konnte daher auch in seiner jüngeren Entscheidung die Dynamik dieser Entwicklung nicht voll abschätzen, so dass es keinen Verstoß gegen diese Entscheidungen darstellen würde, wenn man an dieser Stelle den Umfang der überindividuellen Rechtsgüter weiter fasste als das Gericht dies getan hat. 54 Zur grundsätzlichen Einordnung der Vermögensdelikte siehe Wessels/Hillenkamp BT/2 Rn 2. 55 Fezer Einleitung Rn 37, 38. 56 BVerfG NJW 1988, 2594, 2596. Zum Meinungsstand über die Schutzzwecke der Marke siehe Fezer Einl. Rn 17 ff. 57 Siehe dazu ausführlich 2. Kapitel II 2.

III. Strafrechtsdogmatischer Ansatz

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Dennoch wird man sagen müssen, dass die angesprochenen enormen Schäden für die Volkswirtschaft und den Arbeitsmarkt die Reichweite des geschützten Rechtsguts nicht beeinflussen: Diese Beeinträchtigungen sind Folge einer extrem stark angestiegenen Kriminalität auf diesem Gebiet, letztlich kann aber jedes Vermögensdelikt diese Auswirkungen haben, wenn es nur oft genug mit entsprechender Schadenshöhe begangen wird. Das spricht eher dafür, die volkswirtschaftlichen Schäden als einen rechtsgutsunabhängigen Reflex anzusehen und es beim Verbraucherschutz als überindividuellem Rechtsgut zu belassen. 58

2. Fehlende Inkriminierung fahrlässigen Verhaltens Die Fahrlässigkeit ist im deutschen Strafrecht nur ausnahmsweise unter Strafe gestellt. Demgegenüber ist die oft routinemäßige Erfassung der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit geradezu ein Kennzeichen des Wirtschaftsstrafrechts. 59 Auf diesem Gebiet dient sie, mitunter in der Form der Leichtfertigkeit, als Auffangtatbestand für nicht beweisbare Fälle vorsätzlicher Tatbegehung. 60 Dies gilt insbesondere für die Schwierigkeiten, die mit dem Nachweis vorsätzlichen Verhaltens bei arbeitsteiligem Vorgehen verbunden sind. 61 Im Markenstrafrecht hat der Gesetzgeber auf die Inkriminierung fahrlässigen Verhaltens verzichtet, ohne dass er das in der Amtlichen Begründung erläutert hätte. 62 Dieses Vorgehen des Gesetzgebers erstaunt um so mehr, als die moderne Form der Markenpiraterie gerade durch eine grenzüberschreitende Arbeitsteilung der Täter gekennzeichnet ist und die Anordnung einer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit hier eigentlich besonders nahe gelegen hätte. 63 Über die Gründe, die ihn zu diesem Verzicht veranlasst haben, kann daher nur gemutmaßt werden. Unter Umständen könnte dies daran liegen, dass in einer zu starken Ausdehnung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit ein Hindernis im Hinblick auf die vom Markengesetz angestrebte Akzeptanz der neuen Markenformen gesehen wurde. 64 Müssten die Marktteilnehmer damit rechnen, schon bei fahrlässigem Verhalten strafrechtlich belangt zu werden, könnte das die Bereitschaft, diese neuen Marken58 Zur grundsätzlichen Bedeutung volkswirtschaftlicher Schäden für die Einordnung zum Wirtschaftsstrafrecht siehe Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Band I, S. 53; Otto, ZStW 96 (1984), 339, 349; vgl. Heinz, ZStW 96 (1984), 417, 422; ders., GA 1977, 196. 59 Wabnitz/Janovsky-Dannecker, 1. Kapitel Rn 88. 60 Tiedemann, Wirtschaftstrafrecht Band 1, S. 87 ff; Otto, ZStW 96 (1984), 339, 367 ff. 61 Tiedemann aaO; vgl. Wabnitz/Janovsky-Dannecker aaO. 62 Vgl. Amtliche Begründung zum Markengesetz, BT-Drucksache 12/6581, S. 125 f; Amtliche Begründung zum Produktpirateriegesetz, Blatt für PMZ 1990, S. 173 ff. 63 Zur Täterstruktur und der grenzüberschreitender Arbeitsteilung der Täter und dem zunehmenden Einfluss der Organisierten Kriminalität siehe 2. Kapitel II 1 und 4. 64 Zur zum Teil grundlegenden Neuorientierung des deutschen Markenrechts, insbesondere zur Ausweitung des Markenbegriffs nach § 3 I MarkenG, siehe Amtliche Begründung zum Markengesetz, BT-Drucksache 12/6581, S. 56.

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2. Kapitel: Das Markenstrafrecht als Teil des Wirtschaftsstrafrechts

formen als innovative Kennzeichnungsmittel für die hergestellten Produkte zu verwenden, deutlich herabsetzen. Darüber hinaus wird der zivilrechtliche Schadensersatzanspruch nach § 14 VI MarkenG sowohl bei Vorsatz als auch bei Fahrlässigkeit gewährt, der Vernichtungsanspruch nach § 18 MarkenG besteht ebenso wie der Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG sogar verschuldensunabhängig. 65 Dass eine Strafbarkeit ausschließlich bei vorsätzlichem Handeln vorliegen kann, entspricht dann durchaus einer nachvollziehbaren Abstufung im Vergleich zu den Anforderungen, die an die zivilrechtlichen Sanktionen gestellt werden. Letzten Endes kann man den Verzicht auf die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit auch als Auswirkung des ultima ratio – Prinzips verstehen. Schließlich dürften sich auch die angesprochenen Beweisschwierigkeiten häufig in Grenzen halten, zumindest was die eigentliche Markenpiraterie angeht: Wird jemand mit großen Mengen an Piraterieware angetroffen, so wird die Annahme einer vorsätzlichen Verletzung des Kennzeichens des Markeninhabers in den meisten Fällen sehr nahe liegen. Aus den genannten Gründen ist die Effektivität des Markenstrafrechts durch den Verzicht auf eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit zumindest im Bereich der Markenpiraterie nicht beeinträchtigt. Es kann jedoch nicht übersehen werden, dass das Markenstrafrecht an dieser Stelle erheblich enger ist als das zivilrechtliche Markenrecht. Die Folge daraus ist aber, dass dem Tatbestandsvorsatz eine ganz besonders große Rolle zukommt. Wegen der Vielzahl von normativen Tatbestandsmerkmalen im Bereich des Markenrechts stellt sich dann hier auch in besonderem Maße die Frage nach der rechtlichen Einordnung von Fehlvorstellungen des Täters. 66

3. Sonderdelikt Häufig sind die Tatbestände des Wirtschaftsstrafrechts als sogenannte Sonderdelikte ausgeformt. Hierbei handelt es sich um Delikte, bei denen der Gesetzgeber zum Täter nicht jedermann, sondern nur in bestimmter Weise qualifizierte Personen erhebt. Konstitutive Voraussetzung der Strafbarkeit ist beispielsweise die berufliche Stellung als Kaufmann, Angestellter, Aufsichtsratsmitglied oder Liquidator einer AG oder einer GmbH. 67 Die Untersuchung des Markenstrafrecht unter diesem Gesichtspunkt fällt sehr kurz aus: Die Strafdrohung richtet sich ersichtlich nicht gegen bestimmte Personengruppen, vielmehr kann jeder tauglicher Täter sein, der das vom Tatbestand voraus65 66 67

Siehe dazu bereits 1. Kapitel IV. Zum Vorsatz und zu den Irrtümern im Markenstrafrecht siehe ausführlich 6. Kapitel. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht Band 1, S. 52; ders., JuS 1989, 689, 691.

III. Strafrechtsdogmatischer Ansatz

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gesetzte Verhalten erfüllt. Das Markenstrafrecht ist also ein Allgemeindelikt, es entspricht damit nicht diesem Kriterium des Wirtschaftsstrafrechts. 68

4. Blankett und Tatbestandsbestimmtheit Im Tatbestandsbereich ist für das Wirtschaftsstrafrecht die Verwendung von Blankettstrafgesetzen typisch, die ganz oder teilweise „offen“ sind, also für ihre Ausfüllung und Ergänzung auf andere Rechtsnormen verweisen. 69 Die Verwendung von Blanketten eröffnet zum einen die Möglichkeit, der Vielfalt der zu erfassenden Sachverhalte strafrechtlich besser Rechnung tragen zu können, zum anderen liegt der Grund für die Verwendung dieser Technik darin, dass sich wirtschaftsstrafrechtliche Tatbestände überwiegend in Gesetzen finden, deren Hauptaufgabe die Konstitution zivil- oder öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten ist und die oft nur „anhangsweise“ Strafen oder Geldbußen für Pflichtverletzungen androhen. 70 Das BVerfG geht dabei von einem weiten Blankettbegriff aus, das heißt, Blankettstrafnormen sind nicht nur solche, welche die Beschreibung des Straftatbestandes durch die Verweisung auf eine untergesetzliche Norm ersetzen, sondern auch solche, die auf eine Ergänzung im selben Gesetz Bezug nehmen. 71 In Abgrenzung zu einem normativen Tatbestandsmerkmal liegt ein Blankett aber erst dann vor, wenn die Verweisungsnorm so lückenhaft ist, dass das tatbestandliche Ge- oder Verbot erst mit Hilfe der Ausfüllungsnorm begründet werden kann. 72 Die Folge eines Blanketts ist, dass nicht nur die Verweisungs-, sondern auch die Ausfüllungsnorm den Anforderungen des Art. 103 II GG genügen muss. 73 Im Markenstrafrecht stellen die Verweise in § 143 I MarkenG auf die jeweiligen Nummern des § 14 II MarkenG Blankette dar, denn allein aus § 143 I MarkenG ergibt sich keine vollständige Umschreibung des mit Strafe bedrohten Verhaltens: Der Unwertgehalt einer Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr ergibt sich erst daraus, dass das Zeichen mit der Marke des Markeninhabers identisch ist und Zum Allgemeindelikt siehe grundsätzlich Wessels/Beulke AT Rn 38. Tiedemann, JuS 1989, 689; Otto, ZStW 96 (1984), 339, 369. 70 BVerfGE 75, 329, 341 f; BVerfG NStZ 1996, 342; Otto aaO; Tiedemann, in: Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts: Blankettstrafgesetz, S. 2. 71 BVerfGE 75, 329, 341; 41, 314, 319; 14, 245, 252; BVerfG NStZ 1996, 342. Teilweise wird in der Literatur ein engerer Blankettbegriff verwendet, wonach nur die Verweisung auf eine untergesetzliche Norm die Voraussetzungen dieses Begriffs erfüllt; vgl. Tiedemann, JuS 1989, 689, 694; Sch/Sch-Eser Vor § 1 Rn 3; Kühl, Lackner-FS, S. 815. Siehe zum Ganzen auch KK OWiG-Rengier § 11 Rn 28; Warda, Die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum bei Blankettstrafgesetzen, S. 6 f. 72 BVerfGE 78, 205, 213; 48, 48, 56 f; 45, 363, 372; Rengier aaO. 73 BVerfGE 78, 205, 213; 75, 329, 341 f; vgl. Enderle, Blankettstrafrecht, S. 176. Speziell zu Blanketten im Steuerstrafrecht siehe Wulf, wistra 2001, 41, 43; Von der Heide, Tatbestands- und Vorsatzprobleme bei der Steuerhinterziehung nach § 370 AO, S. 170 ff. 68 69

4 Schulz

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2. Kapitel: Das Markenstrafrecht als Teil des Wirtschaftsstrafrechts

für identische Produkte verwendet wird, § 14 II Nr. 1 MarkenG, wenn Verwechslungsgefahr i. S. d. Nr. 2 besteht oder die bekannte Marke nach § 14 II Nr. 3 MarkenG unter den weiteren dort genannten Voraussetzungen ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. 74 Die Voraussetzungen einer strafbaren Kollision ergeben sich also nicht bereits unmittelbar aus § 143 I MarkenG, sondern erst im Zusammenspiel mit § 14 II MarkenG. Erst beim Zusammenlesen dieser beiden Normen wird für den Normadressaten der Inhalt des Verbots deutlich. Die Konsequenz hieraus ist, dass auch und vor allem die Tatbestandsmerkmale des § 14 II MarkenG den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes nach Art. 103 II GG genügen müssen. Dies ist insbesondere für den Begriff der Verwechslungsgefahr nach Nr. 2 und der unlauteren Ausnutzung nach Nr. 3 problematisch und in der markenrechtlichen Literatur umstritten und wird deshalb im weiteren Verlauf der Arbeit noch ausführlich zu prüfen sein.75

IV. Formaler Ansatz Eine wichtige, wenn auch nur formale Beschreibung dessen, was zum Wirtschaftsstrafrecht gehört, erfolgt durch die Zuordnung von bestimmten Straftaten zur Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammern nach § 74 c GVG. Diese Vorschrift ermöglicht eine Spezialisierung der Zuständigkeit: Besondere Wirtschaftsstrafkammern bei den Landgerichten entscheiden über die Anklagen, welche von den sogenannten Schwerpunktstaatsanwaltschaften für Wirtschaftsstrafsachen erhoben werden. 76 Wie nach den bisherigen Feststellungen nicht anders zu erwarten, unterfallen Straftaten nach dem Markengesetz ebenfalls dieser besonderen Zuständigkeitsordnung, § 74 c I Nr. 1 GVG. Auch insoweit ist das Markenstrafrecht ein typischer Bereich des Wirtschaftsstrafrechts.

V. Zusammenfassung Das Markenstrafrecht ist ein ganz typischer Teilbereich des Wirtschaftsstrafrechts. Dies gilt insbesondere für die Täterstruktur, die überindividuellen Rechtsgüter und für die enormen wirtschaftlichen Schäden, die für Verbraucher, den Staat und die Volkswirtschaft als Ganzes durch Markenrechtsverletzungen entstehen. Allein auf die für das Wirtschaftsstrafrecht sonst typische Inkriminierung fahrlässigen 74 Zu den Begriffen des „geschäftlichen Verkehrs“ und der „Widerrechtlichkeit“ siehe 3. Kapitel II 2 sowie 5. Kapitel I. 75 Zur Verwechslungsgefahr siehe 3. Kapitel IV. Zur unlauteren Ausnutzung siehe 3. Kapitel V. 76 Tiedemann, JuS 1989, 689, 697; vgl. Kissel § 74 c Rn 1; Montenbruck/Kuhlmey/Enderlein, JuS 1987, 713 ff, 803 ff, 967 ff.

V. Zusammenfassung

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Verhaltens hat der Gesetzgeber verzichtet, was aber vor dem Hintergrund der Entwicklung des Markenrechts als gerechtfertigt erscheint. Hervorzuheben ist auch, dass Markenrechtsverletzungen in ganz besonders großem Umfang in grenzüberschreitender und arbeitsteiliger Weise begangen werden, weswegen sowohl die Frage der Strafbarkeit der Einfuhr als auch die Lösung von Problemen aus dem Bereich von Täterschaft und Teilnahme im weiteren Verlauf der Arbeit eine große Rolle spielen. Schließlich stellt sich wegen der in § 143 I MarkenG verwendeten Blanketttechnik die auch insbesondere in der markenrechtlichen Kommentarliteratur umstrittene Frage, ob zentrale markenrechtliche Begriffe wie der der Verwechslungsgefahr nach § 14 II Nr. 2 MarkenG dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 II GG genügen.

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3. Kapitel

Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG I. Aufbau der Kollisionsnorm des § 14 II MarkenG und Gang der Darstellung Die Kollisionstatbestände nach § 14 II Nr. 1–3 MarkenG sind in drei verschiedene Kategorien eingeteilt. Zu unterscheiden ist zwischen Identitätsschutz, Verwechslungsschutz und Bekanntheitsschutz. 1 Nr. 1 dieser Vorschrift regelt den Identitätsschutz, das heißt eine Rechtsverletzung liegt dann vor, wenn ein identisches Zeichen für identische Produkte verwendet wird, also eine sogenannte Doppelidentität gegeben ist. Nr. 2 gewährt Verwechslungsschutz, wenn eine Zeichenidentität oder eine Zeichenähnlichkeit bei Produktidentität oder Produktähnlichkeit besteht. Die Doppelidentität fällt als denkbare Alternative aus der Nr. 2 heraus, da sie schon durch Nr. 1 geregelt wird. Auf jeden Fall muss aus der Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen und Produkte eine Verwechslungsgefahr entstehen. Nach Nr. 3 besteht Bekanntheitsschutz für identische oder ähnliche Zeichen, die für Produkte außerhalb des Ähnlichkeitsbereichs benutzt werden. In jedem Fall muss aber hinzukommen, dass es sich um eine bekannte Marke handelt und entweder ihre Unterscheidungskraft beeinträchtigt wird, sogenannte Verwässerungsgefahr oder ihre Wertschätzung ausgenutzt wird, sogenannte Rufausbeutung. 2 § 14 II MarkenG ist also so aufgebaut, dass der Schutzbereich, der in der Nr. 1 ganz eng an der Marke und an den Produkten, die sie kennzeichnet, ausgerichtet ist, sich zur Nr. 3 hin immer weiter von der Marke und ihren Produkten entfernt, indem auch der Ähnlichkeits- und der Unähnlichkeitsbereich von der Kollisionsnorm erfasst werden. Diese Ausdehnung ist im Hinblick auf die Interessen der anderen Marktteilnehmer nur dann erträglich, wenn hierzu ein Korrektiv gebildet wird. Dies erfolgt bei der Nr. 2 durch die Verwechslungsgefahr, in Nr. 3 vor allem durch die Bekanntheit der Marke. Diesen eingrenzenden Tatbestandsmerkmalen kommt deswegen ganz besondere Bedeutung zu. 1 2

Hubmann/Götting § 40 Rn 3. Zur Einteilung siehe Hubmann/Götting § 40 Rn 7 ff; Dreiss/Klaka S. 61 ff.

II. Tatbestandsmerkmale, die für alle Nummern des Abs. 2 gelten

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Dementsprechend wird auch ein Schwerpunkt der nachfolgenden Untersuchung auf diesen Begriffen liegen. Dabei ist von grundlegendem strafrechtlichen Interesse, ob diese Begriffe, wie von einigen namhaften Literaturstimmen angenommen, dem verfassungs- und strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot nicht genügen und deswegen eine sogenannte Normspaltung, das heißt eine Abweichung zwischen Zivil- und Strafrecht, eintritt, oder ob die Anforderungen an Art. 103 II GG erfüllt sind. 3 Weiter muss geklärt werden, ob das Strafrecht auch dann eingreift, wenn im Rahmen der Nr. 1 zwar eine Doppelidentität vorliegt, eine Täuschung des Publikums jedoch ausbleibt. 4 Beginnen wird die Prüfung aber mit den Merkmalen, die für alle Nummern des § 14 II MarkenG von Bedeutung sind, weil sie gewissermaßen vor die Klammer gezogen wurden. 5

II. Tatbestandsmerkmale, die für alle Nummern des Abs. 2 gelten 1. „Ohne Zustimmung des Inhabers der Marke“ Für eine Strafbarkeit nach § 143 I i.V. m. § 14 II MarkenG ist es erforderlich, dass die Marke ohne Zustimmung des Markeninhabers benutzt wird. Wird dieses Zustimmungserfordernis erfüllt, so kann es sich in strafrechtlicher Hinsicht entweder um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis oder um eine rechtfertigende Einwilligung handeln. 6 Neben einem eher theoretischen und strafrechtsdogmatischen Interesse berührt dieser Bereich auch die Irrtumsproblematik und die Frage der Reichweite des Vorsatzes: Geht der Täter von einem tatsächlich gar nicht gegebenen Einverständnis aus, so liegt ein Tatbestandsirrtum nach § 16 I StGB vor, bei einer nicht vorliegenden Einwilligung kommt man im Rahmen des Erlaubnistatbestandsirrtums gleichfalls zu einer Verneinung der vorsätzlichen Tat, da die h. M. hier § 16 I StGB analog auf die Vorsatzschuld anwendet. 7 3 Siehe dazu nachfolgend IV. und V. Zum Begriff der Normspaltung siehe Tiedemann, JuS 1989, 689. 4 Dazu unten III. 5 Zu den Tatbestandsmerkmalen „Ohne Zustimmung des Markeninhabers“, des „geschäftlichen Verkehrs“ und der Begehung durch „Dritte“ siehe sogleich unter II. 6 Nach h. M. im Strafrecht muss zwischen diesen beiden Ebenen differenziert werden, nach einer abweichenden Ansicht verhindert jede wirksame Einwilligung bereits die Tatbestandserfüllung. Für die h. M.: BGHSt 23, 1, 3; 26, 70; anders z. B. Roxin AT I § 13 Rn 12 ff; vgl. auch LKHirsch Vor § 32 Rn 96 m. w. N. 7 Ausführlich zu Vorsatzproblemen und einschlägigen Irrtümern im Markenstrafrecht siehe 6. Kapitel.

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

Liegt im umgekehrten Fall ein Einverständnis in tatsächlicher Hinsicht vor, weiß der Täter bei Begehung der Tat hiervon aber nichts, so scheidet eine Bestrafung wegen vollendeter Tat aus, in Betracht kommt nur eine Versuchsstrafbarkeit. 8 Bei einer Einwilligung hingegen erfolgt nach h. M., insbesondere nach Rechtsprechung, bei einem gleich gelagerten Irrtum eine Bestrafung aus dem vollendeten Delikt, da eine wirksame Einwilligung auch in subjektiver Hinsicht die Kenntnis der Einwilligung voraussetzt. 9 Wegen dieser auch im Ergebnis unterschiedlichen Einordnung bedarf die Frage, wie die Zustimmung bei § 14 II MarkenG zu werten ist, der näheren Untersuchung. Ausgangspunkt der Überlegungen muss hierbei sein, ob die Benutzung der Marke durch einen anderen als den Markeninhaber den typischen Unrechtsgehalt des Markendelikts erfüllt: Geht man von einer rechtfertigenden Einwilligung aus, dann bejaht man damit zugleich die Tatbestandsmäßigkeit. Mit dem Tatbestand sieht man den typischen Unrechtsgehalt eines Delikts als erfüllt an, er indiziert die Rechtswidrigkeit. Durch ihn werden sozialschädliche und sozialethisch verwerfliche Verhaltensweisen bei Strafe verboten. 10 Ob der zustimmende Wille des Betroffenen als Einverständnis oder als Einwilligung anzusehen ist, hängt von den Besonderheiten der jeweiligen Strafnorm ab. Das Einverständnis kommt bei allen Tathandlungen in Betracht, deren deliktischer Charakter gerade darauf beruht, dass sie gegen den Willen oder ohne Zustimmung des Betroffenen vorgenommen werden müssen. Bei allen anderen Tatbeständen kommt nur eine Einwilligung in Frage. 11 Es kommt also im Bereich des Markenstrafrechts darauf an, ob die Benutzung der Marke im geschäftlichen Verkehr durch einen anderen als den Markeninhaber einen grundsätzlich sozialschädlichen Eingriff in das Schutzrecht des Markeninhabers darstellt oder ob der Unwert dieser Handlung erst durch die fehlende Zustimmung des Berechtigten entsteht. Bei der Beantwortung dieser Frage ist die Entwicklung des Markenrechts zu einem voll verkehrsfähigen Immaterialgut zu beachten. 12 Die freie Übertragbarkeit der Marke umfasst nicht nur die unbeschränkte Rechtsübertragung nach § 27 MarkenG, sondern auch die Lizenz als beschränkte Rechtsübertragung nach § 30 MarkenG, wodurch der Markeninhaber einem Dritten die Benutzung der Marke überlässt. 13 Würde man die Zustimmung als rechtfertigende Einwilligung qualifizieren, würde man insbesondere die Benutzung der Marke durch den Lizenznehmer als Wessels/Beulke AT Rn 369. BGHSt 2, 111; 3, 194; LK-Hirsch Vor § 32 Rn 59 ff m. w. N.; Wessels/Beulke AT Rn 379, 278, ff. 10 Kühl AT, § 3 Rn 1 ff; Wessels/Beulke AT Rn 115 ff. 11 Wessels/Beulke AT Rn 362; vgl. LK-Hirsch Vor § 32 Rn 96. 12 Dazu bereits ausführlich 1. Kapitel V. 13 Fezer § 30 Rn 1. 8 9

II. Tatbestandsmerkmale, die für alle Nummern des Abs. 2 gelten

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tatbestandsmäßig und damit zumindest im Grundsatz als sozialschädlich erachten. Dem kann aber nicht zugestimmt werden: Im gewerblichen Rechtsschutz – und damit auch im Markenrecht – stellt die Lizenzierung eine der wesentlichen Formen der wirtschaftlichen Verwertung des Schutzrechts dar. 14 Dies bedeutet, dass die Marke von vornherein auf die Benutzung durch Dritte angelegt ist. Je häufiger aber eine Benutzung durch Dritte in Frage kommt, desto weniger kann man davon ausgehen, dass der typische Unrechtsgehalt des Markendelikts verwirklicht ist. Hinzu kommt auch noch, dass das Wort „Benutzen“ in § 14 II MarkenG und die in § 14 III MarkenG aufgeführten Beispiele des „Benutzens“ für sich betrachtet wertneutral sind, so dass diesen Begriffen auch keine Appellfunktion an einen dritten Benutzer zukommt. 15 Die Konsequenz daraus ist, dass bei einer Benutzung der Marke durch einen Dritten grundsätzlich ein unrechtsneutraler Vorgang vorliegt, der seinen Unwert erst aus der fehlenden Zustimmung des Markeninhabers erhält. Dies führt dazu, dass von einem tatbestandsausschließenden Einverständnis auszugehen ist. Ein Problem könnte die hier vertretene Auffassung aber dann darstellen, wenn die Annahme eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses auf strafrechtlicher Ebene zu anderen Ergebnissen führte wie im zivilrechtlichen Bereich. Ein Auseinanderfallen dieser beiden Ebenen wäre zumindest begründungsbedürftig. Da eine Lizenz einen zivilrechtlichen Vertrag darstellt, sind auf ihn auch die Vorschriften des Allgemeinen Teils anwendbar, insbesondere die §§ 119 ff BGB über die Anfechtbarkeit von Willenserklärungen. 16 Dies bedeutet, dass z. B. eine täuschungsbedingt abgegebene Willenserklärung des Markeninhabers zum Abschluss des Lizenzvertrags nach § 123 I BGB anfechtbar und damit nach durchgeführter Anfechtung nach § 142 I BGB ex tunc nichtig wäre, eine Markenverletzung durch den Lizenznehmer läge damit in zivilrechtlicher Hinsicht vor. Würde man im strafrechtlichen Bereich das tatbestandsausschließende Einverständnis hingegen rein faktisch verstehen, so wären Willensmängel unbeachtlich, der objektive Tatbestand müsste verneint werden, was eine Abweichung vom Zivilrecht zur Folge hätte. 17 Diese rein faktische Betrachtungsweise bezüglich des Einverständnisses ist jedoch nicht zwingend. Die mittlerweile wohl herrschende Meinung differenziert bei den Voraussetzungen des Einverständnisses nach den Erfordernissen des jeweiligen Tatbestandes, insbesondere nach dem Wesen des geschützten Rechtsguts. 18 Knüpft der Tatbestand an die Verletzung der natürlichen Handlungs- oder Entschließungsfreiheit oder an ein faktisches Herrschaftsverhältnis an, z. B. § 242 StGB, so genügt die natürliche Willensfähigkeit des Geschädigten. In anderen Fällen setzt Fezer § 30 Rn 7; Hubmann/Götting § 41 Rn 1 ff. Vgl. Weber S. 266; Schricker-Haß § 106 Rn 11. 16 Vgl. Fezer § 30 Rn 1 ff; Ingerl/Rohnke § 30 Rn 26 ff. 17 Wessels/Beulke AT Rn 367; Wessels/Hillenkamp BT/2 Rn 107. 18 LK (10. Auflage)-Hirsch Vor § 32 Rn 100 ff; Sch/Sch-Lenckner Vor § 32 Rn 32; Jescheck AT § 34 I 2 a; Roxin AT I § 13 Rn 30; a. A. Wessels/Beulke AT aaO. 14 15

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

dagegen auch das Einverständnis eine natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Betroffenen voraus, z. B. § 185 StGB, oder sogar dessen Geschäftsfähigkeit, § 266 StGB. 19 Bei den zuerst genannten Deliktstypen sind dementsprechend Willensmängel unbeachtlich, bei Tatbeständen, die den rechtsgeschäftlichen Bereich schützen, hingegen beachtlich. 20 Wegen der rechtsgeschäftlichen Natur von Lizenzen sind daher auch auf strafrechtlicher Ebene Willensmängel, insbesondere wenn sie durch Täuschung entstanden sind, beachtlich. Dies bedeutet, dass in diesen Fällen kein tatbestandsausschließendes Einverständnis vorliegt. Ein Gleichlauf zwischen Straf- und Zivilrecht wird damit auch bei der Annahme eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses erreicht, der Gedanke der Normspaltung steht also der gefundenen Interpretation nicht im Wege. Allerdings steht die vorgenommene Einordnung der Zustimmung beim Tatbestand im Widerspruch zur herrschenden Meinung auf dem Gebiet des Urheberstrafrechts. Aufbauend auf dem grundlegenden Werk von Weber wird dort die Einräumung von Nutzungsrechten nach §§ 31 ff UrhG, die der markenrechtlichen Lizenz weitgehend vergleichbar sind 21, als rechtfertigende Einwilligung im Rahmen der urheberrechtlichen Strafnorm nach § 106 UrhG angesehen, der Tatbestand also bejaht. 22 Weber räumt aber selbst ein, dass es zwischen tatbestandsausschließendem Einverständnis und rechtfertigender Einwilligung keine unanfechtbar scharfe Grenzziehung gebe und eine Einordnung beim Tatbestand durchaus vertretbar sei. 23 Maßgebend für ihn ist weniger ein dogmatischer als ein pragmatischer Gesichtspunkt: Das Verhältnis von Einverständnis und Einwilligung und die Voraussetzungen des tatbestandsausschließenden Einverständnisses seien noch nicht so hinreichend geklärt, dass man die Einräumung von Nutzungsrechten dem tatbestandsausschließenden Einverständnis überantworten könne. 24 Da sich aber, wie gerade gesehen, mittlerweile in der Literatur eine differenzierende Meinung hinsichtlich der Abgrenzung und den Voraussetzungen des Einverständnisses entwickelt hat, sind diese Bedenken nicht mehr durchschlagend, insbesondere führt die Bejahung des Einverständnisses nicht mehr zwangsläufig zu der oft misslichen Unbeachtlichkeit von Willensmängeln. Hinzu kommt, dass Urheberrecht und Markenrecht zwar verwandte Rechtsgebiete sind 25, sie sich aber im Hinblick auf die Übertragbarkeit grundlegend systemaSch/Sch-Lenckner Vor § 32 Rn 32. LK (10. Auflage)-Hirsch Vor § 32 Rn 102 m. w. N. 21 Schricker-Schricker Vor §§ 28 ff Rn 17 ff. 22 Weber, S. 265 ff, S. 273 ff; Schricker-Haß § 106 Rn 11 m. w. N. zum Meinungsstand; zur grundlegenden Relevanz des Urheberstrafrechts für die Auslegung des Markenstrafrechts siehe 1. Kapitel V 2. 23 Weber, S. 268. 24 Weber, S. 267. 25 Schricker-Schricker Einl. Rn 32; siehe dazu auch bereits oben. 19 20

II. Tatbestandsmerkmale, die für alle Nummern des Abs. 2 gelten

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tisch voneinander unterscheiden: Das Urheberrecht ist mit seiner vermögensrechtlichen Seite Immaterialgüterrecht, hinsichtlich des Schutzes der ideellen Urheberinteressen Persönlichkeitsrecht. Beides lässt sich aber inhaltlich nicht voneinander trennen, vielmehr bildet das Urheberrecht nach herrschender Meinung eine eigenständige Mischform. 26 Das Urheberrecht ist außer in den in § 29 Satz 1 UrhG geregelten Fällen unter Lebenden nicht übertragbar, § 29 Satz 2 UrhG. Dies gilt sowohl für die vermögensrechtliche Seite, also für die Verwertungsrechte des § 15 UrhG, als auch für das Urheberpersönlichkeitsrecht. 27 Zwar können auch am Urheberrecht Nutzungsrechte nach §§ 31 UrhG eingeräumt werden, jedoch sind diese nach § 34 I UrhG grundsätzlich nur mit Zustimmung des Urhebers übertragbar. 28 Die Marke hingegen ist ein frei übertragbares Wirtschaftsgut, das nach der Markenrechtsreform auch keiner Bindung mehr an den Geschäftsbetrieb unterliegt. 29 Für die Abgrenzung von tatbestandsausschließendem Einverständnis und rechtfertigender Einwilligung ergibt sich daraus folgendes: Wenn das Urheberrecht aufgrund seiner persönlichkeitsrechtlichen Natur von Anfang an darauf gerichtet ist, beim Urheber zu verbleiben, dann kann man bei einer Benutzung durch einen Dritten, sei er auch nutzungsberechtigt nach §§ 31 ff UrhG, viel eher davon ausgehen, dass der typische Unrechtsgehalt der Urheberstrafnorm vorliegt als man das beim markenrechtlichen Straftatbestand tun könnte. Eine unterschiedliche rechtliche Einordnung erscheint daher angemessen. Im Ergebnis ist nach alldem festzuhalten, dass die Zustimmung nach §§ 143 I, 14 II MarkenG als tatbestandsausschließendes Einverständnis zu behandeln ist. Nach allgemeinen strafrechtlichen Regeln muss es bei der Begehung der Tat vorliegen, eine nachträgliche Genehmigung genügt nicht.30 Wegen der rechtsgeschäftlichen Natur von Lizenzen sind auch auf strafrechtlicher Ebene Willensmängel, insbesondere wenn sie durch Täuschung entstanden sind, beachtlich. In diesen Fällen liegt daher kein tatbestandsausschließendes Einverständnis vor.

2. „Geschäftlicher Verkehr“ Mit dem Erfordernis des Handelns im geschäftlichen Verkehr wird zum Ausdruck gebracht, dass sich das Markenrecht auf den wirtschaftlichen Wettbewerb bezieht 26 Sogenannte monistische Theorie; siehe dazu Schricker-Schricker Einl. Rn 21, Rn 72; Rehbinder, S. 18. 27 Schricker-Schricker Vor §§ 28 ff Rn 17 ff, 28. Dogmatisch folgt diese Unübertragbarkeit aus der untrennbaren Verbindung von persönlichkeits- und verwertungsrechtlichen Elementen: Die Unübertragbarkeit des Persönlichkeitsrechts greift auf das Vermögensrecht über, Schrikker-Schricker § 29 Rn 4. 28 Auch insoweit schlägt sich die Bedeutung des Persönlichkeitsrechts nieder, vgl. Schrikker-Dietz Vor §§ 12 ff Rn 9. 29 Zur Entwicklung des Markenrechts und seiner freien Übertragbarkeit siehe bereits ausführlich 1. Kapitel V. 30 LK-Hirsch Vor § 32 Rn 103; Wessels/Beulke AT Rn 368.

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

und das Marktverhalten von Unternehmen regelt. Begrifflich versteht man darunter jede wirtschaftliche Tätigkeit auf dem Markt, die der Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks zu dienen bestimmt ist, wobei der Geschäftszweck beliebiger Natur sein kann. 31 Insbesondere auf Gewinnerzielungsabsicht oder Entgeltlichkeit kommt es nicht an. Vor allem folgende Bereiche sind dem Kennzeichenschutz nach dem Markengesetz damit entzogen: Rein privates Handeln einschließlich privater Ein- und Verkäufe, private Produkteingriffe 32 sowie private Einfuhren 33, amtlich-hoheitliche Handlungen, rein wissenschaftliche, politische oder sonstige soziale Aktivitäten. 34 Damit werden Privatleute, die keine Geschäftszwecke verfolgen, in jeder denkbaren Konstellation von der Strafbarkeit ausgenommen. Auf diese rechtliche Wertung wird im Laufe der Arbeit an mehreren Stellen zurückgegriffen werden: So hat dies nicht nur Bedeutung für die Frage einer täterschaftlichen Begehung, sondern auch für denkbare Teilnahmehandlungen. 35 Außerdem spiegelt sich die Unanwendbarkeit von zivil- und strafrechtlichen Sanktionen nach dem Markengesetz auch bei der Anwendbarkeit und der Reichweite des Kernstrafrechts wider. 36

3. Begehung durch „Dritte“ Dritter i. S. d. § 143 I i.V. m. § 14 II MarkenG kann jede nicht mit dem Markeninhaber identische Person sein, einschließlich Lizenznehmer an der Marke und gesellschaftsrechtlich oder konzernmäßig verbundene Unternehmen. Der Markeninhaber, der eine von ihm vergebene ausschließliche Lizenz verletzt, also eine Lizenz, bei der ausschließlich der Lizenznehmer die Marke in der lizenzierten Weise benutzen darf 37, begeht zwar eine Vertragsverletzung, nicht aber ein Markenverletzung. 38 Mit der Straflosstellung des Markeninhabers bei der Verletzung einer ausschließlichen Lizenz entsteht ein Widerspruch zur Rechtslage nach dem Urhebergesetz. Nach § 106 UrhG kommt es auf die Einwilligung des Berechtigten an. Darunter fällt auch der Inhaber eines ausschließlichen Nutzungsrechts mit der Konsequenz, dass sich auch der Urheber selbst strafbar machen kann.39 Diese Diskrepanz zum MarFezer § 14 Rn 40 f. OLG Köln NJW 1995, 1759, 1760; BGH GRUR 1998, 696 – Rolex-Uhr mit Diamanten. 33 LG Düsseldorf Mitt 1996, 22 – Windsurfing Chiemsee. 34 Ingerl/Rohnke § 14 Rn 34; vgl. BayObLG wistra 2002, 233: „Durch die Ausstattung seiner aktiven Sportler mit einheitlichen Trainingsanzügen handelt ein Idealverein ohne Hinzutreten besonderer Umstände auch dann nicht im geschäftlichen Verkehr im Sinne des § 143 MarkenG, wenn er dadurch die Aktiven zu höherer sportlicher Leistung motivieren oder sein Ansehen in der Öffentlichkeit steigern will. 35 Dazu siehe 8. Kapitel III. 36 Dazu siehe 10. Kapitel IV. 37 Ingerl/Rohnke § 30 Rn 12. 38 Ingerl/Rohnke § 14 Rn 34. 39 Schricker-Haß § 106 Rn 11. 31 32

III. Identitätsschutz der Marke nach § 14 II Nr. 1 MarkenG

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kenstrafrecht steht im Widerspruch zum erklärten Ziel des Gesetzgebers, durch das Produktpirateriegesetz das Sanktionensystem auf dem Gebiet des geistigen Eigentums zu vereinheitlichen. 40 Einer vereinheitlichenden Auslegung steht im Markengesetz jedoch der klare Wortlaut entgegen: § 14 II MarkenG grenzt den Dritten eindeutig vom Inhaber der Marke ab, der Markeninhaber muss deswegen in jeder Konstellation straflos bleiben.

III. Identitätsschutz der Marke nach § 14 II Nr. 1 MarkenG Im Rahmen der nachfolgenden Untersuchung soll gezeigt werden, dass eine strafbare Markenrechtsverletzung nach §§ 143 I i.V. m. 14 II Nr. 1 MarkenG immer vorliegt, wenn ein mit der Marke identisches Zeichen für Produkte verwendet wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt, ohne dass eine teleologische Reduktion in Betracht käme und ohne dass es maßgeblich wäre, ob der Verbraucher hinsichtlich der Qualität des Produkts einer Täuschung erliegen kann. Eine zivilrechtliche Markenkollision nach § 14 II Nr. 1 MarkenG liegt immer dann vor, wenn das Zeichen des Dritten mit der bestehenden Marke des Markeninhabers identisch ist und für identische Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, sogenannte Doppelidentität. 41 Zeichenidentität bedeutet vollständige Übereinstimmung des von dem Dritten benutzten Zeichens mit der geschützten Marke. Waren- bzw. Dienstleistungsidentität kann nur bejaht werden, wenn aus der Sicht des Verkehrs die Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach identisch sind. 42 Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist dabei nach herrschender Meinung keine Voraussetzung für § 14 II Nr. 1 MarkenG 43, so dass diese Vorschrift auch dann anwendbar ist, wenn ein Verbraucher erkennt, dass es sich um Produktkopien mit identischer Markierung handelt. 44 Dass dies in strafrechtlicher Hinsicht keine Selbstverständlichkeit ist, zeigt ein Vergleich mit einem Urteil des italienischen Kassationshofs, dem obersten italienischen Strafgericht, der bei der Auslegung der einschlägigen italienischen Strafnorm zu dem Ergebnis kam, dass eine Strafbarkeit ausscheidet, wenn die Marken derart plump nachgemacht sind, dass ein Käufer mit durchschnittlicher Erfahrung und Sorgfalt die Nachahmung erkennen konnte. 45 Diese Entscheidung ist heftig angeSiehe dazu ausführlich 1. Kapitel V 2. Fezer § 14 Rn 71 ff. 42 Ingerl/Rohnke § 14 Rn 214. 43 Fezer § 14 Rn 74; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 215; Sack, GRUR 1996, 663; ders. WRP 1998, 1127. 44 Ingerl/Rohnke § 14 Rn 216; Fezer § 14 Rn 75. 45 Entscheidung der Corte di Cassazione, Seziona Quinta Penale vom 24.2.2000, in deutscher Sprache abgedruckt in GRUR Int. 2000, 1044. 40 41

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

griffen worden. Hauptkritikpunkt war dabei, dass auch Italien das völkerrechtliche Abkommen zum internationalen Schutz des geistigen und gewerblichen Eigentums abgeschlossen hat, sogenanntes TRIPS-Abkommen. Dadurch ist jedes unterzeichnende Land verpflichtet, wirksam gegen Verletzungen der genannten Schutzgüter vorzugehen, was ohne strafrechtliche Sanktionierung auch und gerade von offensichtlichen Markenrechtsverletzungen nicht möglich ist. 46 Eine Übernahme dieser Entscheidung ins deutsche Markenstrafrecht verbietet sich aber nicht nur wegen des völkerrechtlichen Abkommens, dem auch Deutschland beigetreten ist 47, sondern in erster Linie wegen des vom Markenstrafrecht geschützten Rechtsguts: Im Vordergrund steht hier der Schutz des Markeninhabers; wird seine Marke beeinträchtigt, so löst dies auch den markenstrafrechtlichen Schutz aus, ohne dass es darauf ankäme, ob der Verbraucher hinsichtlich des Zeichens oder der Ware einer Fehlvorstellung unterliegt. 48 In den Fällen der Produktpiraterie liegt deswegen eine Strafbarkeit nach § 143 I Nr. 1 i.V. m. § 14 II Nr. 1 MarkenG vor, häufig wird auch die Gewerbsmäßigkeit nach § 143 II MarkenG gegeben sein. 49 Abgesehen von den Fallkonstellationen der offensichtlichen Produktpiraterie stellt sich im Rahmen des § 14 II Nr. 1 MarkenG ein weiteres Problem: Kann sich ein Lizenznehmer, der die Grenzen seiner ihm vom Markeninhaber gewährten Lizenz bewusst überschreitet, ebenfalls nach § 143 I Nr. 1 i.V. m. § 14 II Nr. 1 MarkenG strafbar machen? Verletzungen des Lizenzvertrags i. S. d. § 30 II Nr. 1–5 MarkenG begründen nicht nur schuldrechtliche Ansprüche des Markeninhabers aus einer Vertragsverletzung, sondern führen auch zu markenrechtlichen Ansprüchen aus einer Verletzung des Markenrechts des Markeninhabers. 50 Da der Lizenznehmer die Originalmarke des Inhabers für gleiche Produkte verwendet, stellen Verletzungen, z. B. hinsichtlich der Dauer der Lizenz oder der Nichteinhaltung von Qualitätsstandards bezüglich der hergestellten Waren, eine zivilrechtliche Markenverletzung nach § 14 II Nr. 1 MarkenG dar. Damit liegt auch der strafrechtliche Tatbestand nach § 143 I i.V. m. In dieser Entscheidung hatte das Gericht darüber zu entscheiden, ob sich ein senegalesischer Straßenverkäufer dadurch nach Art. 474 des italienischen codice penale (Strafgesetzbuch) – Einfuhr von Erzeugnissen mit falschen Zeichen in das Inland und Handel mit ihnen – strafbar gemacht hatte, dass er ganz offensichtlich gefälschte Produkte, auf denen die Marken berühmter internationaler Unternehmen wie Vuitton, Cartier oder Timberland angebracht waren, zu einem ihrer geringen Qualität entsprechenden Preis zum Verkauf angeboten hatte. 46 So die Anmerkung von Lehmann zu dieser Entscheidung des Kassationshofs, GRUR Int. 2000, 1046. Zustimmende Anmerkung zur selben Entscheidung hingegen von Heath, GRUR Int. 2000, 1045. 47 Hubmann/Götting § 3 Rn 14; BGBL. 1994 II, S. 1730. 48 Zum geschützten Rechtsgut siehe bereits 2. Kapitel III 1. 49 Zur Gewerbsmäßigkeit siehe 3. Kapitel VI. 50 Fezer § 30 Rn 8; Ingerl/Rohnke § 30 Rn 62 ff.

III. Identitätsschutz der Marke nach § 14 II Nr. 1 MarkenG

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§ 14 II Nr. 1 MarkenG vor, es stellt sich jetzt aber die Frage, ob man nicht in strafrechtlicher Hinsicht eine teleologische Reduktion zugunsten des Lizenznehmers vornehmen sollte. Bejaht man eine Strafbarkeit, dann stellt man ihn auf eine Stufe mit einem „echten“ Produktpiraten, der regelmäßig extrem minderwertige Produkte verkauft, ohne jemals mit dem Markeninhaber in geschäftlichen Kontakt getreten zu sein oder diesem eine Lizenzgebühr entrichtet zu haben. Hinzu kommt, dass der Lizenznehmer, abgesehen von den Fällen des § 30 II Nr. 5 MarkenG, den Verbraucher meistens nicht schädigt, sondern vielmehr ein vollwertiges Produkt herstellt und verkauft. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Lizenznehmer nur gegen die Dauer der Lizenz nach § 30 II Nr. 1 MarkenG oder das Gebiet, in dem die Marke angebracht werden darf, verstößt, Abs. 2 Nr. 4. Selbst bei einem Qualitätsverstoß nach Nr. 5 wird die Güte des Produkts meist noch über der eines „herkömmlichen“ Markenpiraten liegen, jedenfalls wird in den allermeisten Fällen keine Gefährdung des Verbrauchers gegeben sein. 51 Da also oft keine betrügerische Absicht gegenüber dem Endverbraucher vorliegt, könnte man den strafrechtlichen ultima-ratio-Gedanken heranziehen und es bei einer rein zivilrechtlichen Sanktionierung belassen. 52 Eine Antwort hierauf kann man nur finden, wenn man sich nochmals das vom Markenstrafrecht geschützte Rechtsgut und die von der Europäischen Kommission verwendete Definition der Produkt- und Dienstleistungspiraterie vor Augen führt: Individualinteressen bilden den Kern des geschützten Rechtsguts, überindividuelle Rechtsgüter wie der Verbraucherschutz treten dahinter zurück. 53 Dies spricht schon einmal stark gegen eine Reduktion des Tatbestands. Entscheidend dürfte hier aber die Definition sein, die die Kommission in ihrem Grünbuch gibt. Auf Seite 7 führt sie hierzu aus: 54 „Damit das Phänomen in vollem Umfang erfasst werden kann, bezieht sich der Begriff der Produkt- und Dienstleistungspiraterie auf alle Erzeugnisse, Verfahren und Dienstleistungen, die Gegenstand oder Ergebnis einer Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums, d. h. eines gewerblichen Schutzrechts oder eines Urheberrechts (...) sind. Aufgrund dieser weit gefassten Begriffsbestimmung können nicht nur die in betrügerischer Absicht kopierten Erzeugnisse (Falsifikate) erfasst werden, sondern auch originalgetreue Erzeugnisse, die ohne Zustimmung in der Gemeinschaft hergestellt werden, z. B. Erzeugnisse aus einer Überschreitung des vom Rechtsinhaber genehmigten Produktionsvolumens.“ 51 Zum Gefährdungspotential, das von gefälschten Produkten für die Verbraucher und für die öffentliche Sicherheit ausgehen kann, siehe bereits 2. Kapitel II 2. 52 Zum ultima-ratio-Gedanken siehe Wessels/Beulke AT Rn 9: Der Schutz des Strafrechts ist fragmentarisch. Strafvorschriften als ultima ratio sind nur dort gerechtfertigt, wo weniger einschneidende Mittel, etwa des bürgerlichen Rechts im Interesse eines wirksamen Rechtsgüterschutzes nicht ausreichen. 53 Zum geschützten Rechtsgut siehe bereits 2. Kapitel III 1. 54 Grünbuch der Europäischen Kommission zur Bekämpfung von Nachahmungen und Produkt- und Dienstleistungspiraterie im Binnenmarkt.

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

Zwar hat diese weite Interpretation des Begriffs der Produktpiraterie, die auch eine Überschreitung des genehmigten Produktionsvolumens mitumfasst, keinen unmittelbaren Eingang in das Markengesetz als eigenständiges Tatbestandsmerkmal gefunden, allerdings muss sie zur Auslegung der Kollisionstatbestände herangezogen werden. Dies ergibt sich schon aus der starken Stellung der Kommission auf europäischer Ebene: Sie ist der „Motor“ der europäischen Integration und für das Funktionieren des Binnenmarkts zuständig. 55 Die 1. Markenrechtsrichtlinie wurde aber auch gerade deswegen erlassen, weil es durch die unterschiedlichen markenrechtlichen Regelungen in den einzelnen Mitgliedsstaaten zu einer Behinderung des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs kommen konnte und durch die Angleichung der Rechtsvorschriften ein besseres Funktionieren des Binnenmarkts ermöglicht werden sollte. 56 Da die Produktpiraterie aber eine massive Beeinträchtigung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts darstellt57, fällt deren Bekämpfung in den klassischen Aufgabenbereich der Kommission. Schon aus diesem Grund muss man ihr eine gewisse Hoheit über die Definition des Begriffs der Produktpiraterie zubilligen. Hinzu kommt, dass die 1. Markenrechtsrichtlinie auf Vorschlag der Kommission erlassen wurde und ihr auch deswegen ein erheblicher Auslegungsspielraum in Bezug auf die Markenrechtsrichtlinie zukommt. 58 Diese Begriffsbestimmung zeigt auch ganz deutlich, dass es für eine Zuordnung zur Produktpiraterie nicht darauf ankommt, dass es sich zwangsläufig um Falsifikate handeln muss, auch Originalerzeugnisse, die ohne Zustimmung des Markeninhabers hergestellt werden, können unter diesen Begriff fallen. Aus all diesen Gründen kann im Ergebnis festgehalten werden, dass sich auch der Lizenznehmer bei einem vorsätzlichen Verstoß nach § 30 II Nr. 1–5 MarkenG gegen die Lizenz nach § 143 I Nr. 1 i.V. m. § 14 II Nr. 1 MarkenG strafbar macht. Dies scheint auch im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung ein billiges Ergebnis zu sein: Der Lizenznehmer, der die Dauer der Lizenz oder das Gebiet, in dem die Marke angebracht werden darf, überschreitet, hat für diese ihm nicht zustehende Quantität keine Lizenzgebühr an den Markeninhaber entrichtet. Er steht damit wertungsmäßig auf derselben Ebene wie ein „normaler“ Markenpirat, der ein zum Originalprodukt völlig gleichwertiges Falsifikat auf den Markt bringt. Aber auch derjenige Lizenznehmer, der vorsätzlich Qualitätsvorgaben nicht einhält, ist strafwürdig: Der Schaden des Markeninhabers besteht hier auch darin, dass verärgerte Verbraucher seine Produkte unter Umständen in Zukunft meiden. Der Schaden kann hier sogar sehr viel höher sein als bei einer bloßen zeitlichen oder räumlichen 55 Zur Stellung der Kommission siehe Streinz, Europarecht Rn 291 ff; Herdegen, Europarecht, Rn 136 ff. 56 Begründung des Rats der Europäischen Gemeinschaft zur 1. Markenrechtsrichtlinie, abgedruckt bei Fezer, 1. Auflage, S. 2091. 57 Zu den Beeinträchtigungen des Binnenmarkts durch die Produktpiraterie und der Einschätzung dieses Phänomens durch die Europäische Kommission siehe bereits ausführlich 2. Kapitel II 2. 58 1. Markenrechtsrichtlinie, abgedruckt bei Fezer, 1. Auflage, S. 2091.

IV. Verwechslungsschutz nach § 14 II Nr. 2 MarkenG

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Überziehung durch den Lizenznehmer. Eine teleologische Reduktion aufgrund des ultima-ratio-Gedankens scheidet deswegen in diesen Konstellationen aus. Dies muss auch dann gelten, wenn der Lizenznehmer, was regelmäßig der Fall sein wird, die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit nach § 143 II MarkenG erfüllt. Die Tatsache, dass aufgrund der vollständigen oder nahezu vollständigen Gleichwertigkeit der Produkte mit dem Original keine vermögensrechtliche oder gar gesundheitliche Gefährdung der Käufer eintritt, kann immer noch im Strafmaß angemessen berücksichtigt werden. Aus der Lizenz- und Markenverletzung durch den Lizenznehmer folgt weiterhin, dass die markenrechtlichen Ansprüche des Markeninhabers auch gegenüber einem dritten Abnehmer bestehen. 59 Will man die Produktpiraterie wirksam bekämpfen und macht man diesen Begriff, wie oben dargelegt, nicht an einer minderwertigen Qualität der Waren fest, so muss man auch diesen Abnehmer konsequenterweise nach § 143 I Nr. 1 i.V. m. § 14 II Nr. 1 MarkenG bestrafen, soweit ein entsprechender Vorsatz besteht. Eine Ausnahme bildet auch insoweit wieder der private Endabnehmer, der wiederum straflos bleibt. Dies liegt aber nicht an einer etwaigen teleologischen Reduktion des § 14 II Nr. 1 MarkenG, sondern am Fehlen des Merkmals des „geschäftlichen Verkehrs“. 60

IV. Verwechslungsschutz nach § 14 II Nr. 2 MarkenG 1. Ausgangslage Eine Markenkollision nach § 14 II Nr. 2 MarkenG setzt voraus, dass eine Verwechslungsgefahr vorliegt. Die Verwechslungsgefahr ist Folge einer Identität oder Ähnlichkeit der kollidierenden Marken und Waren oder Dienstleistungen. Zur Verwechslungsgefahr gehört auch die Gefahr, dass die kollidierende Marke mit der geschützten Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. 61 Die Verwechslungsgefahr bildet den zentralen Begriff des gesamten Kennzeichenrechts, von ihm hängt entscheidend die Bestimmung der Reichweite des Markenschutzes ab 62, wobei dieser Kollisionstatbestand nach § 14 II Nr. 2 MarkenG dem Vgl. Fezer § 30 Rn 8. Siehe dazu bereits 3. Kapitel II 2. 61 Fezer § 14 Rn 77. 62 Hubmann/Götting, § 40 Rn 8; Fezer § 14 Rn 79. § 14 II Nr. 2 MarkenG umschreibt damit die Fallkonstellationen, wegen derer Verwechslungsgefahr bestehen kann: Identität des Zeichens mit der Marke und Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen (Markenidentität und Produktähnlichkeit), Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und Identität der Waren oder Dienstleistungen (Markenähnlichkeit und Produktidentität), sowie Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und Ähnlichkeit der Waren oder 59 60

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

Art. 5 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie entspricht. Wegen dieser europarechtlichen Herkunft ist die Verwechslungsgefahr ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff, zu dessen einheitlicher Auslegung der EuGH berufen ist. Das spezifisch strafrechtliche Problem dieser Vorschrift besteht nun darin, ob der sehr weite Begriff der Verwechslungsgefahr, der dem Richter im Einzelfall erheblichen Spielraum lässt, hinreichend bestimmt ist oder ob er gegen Art. 103 II GG verstößt. Namentlich Ingerl/Rohnke gehen im Hinblick auf dieses Tatbestandsmerkmal von „erheblichen Bestimmtheitsproblemen“ aus. 63 Sollte diese Ansicht wirklich zutreffen, dann würden Zivil- und Strafrecht in ihren Rechtsfolgen ganz erheblich auseinanderlaufen. Einer der wichtigsten, wenn nicht sogar der wichtigste Begriff des Markenrechts überhaupt, würde dann auf strafrechtlicher Ebene keine Entsprechung finden. Abgesehen von Fällen klarer Produktpiraterie nach §143 I Nr. 1 i.V. m. § 14 II Nr. 1 MarkenG wäre das Markenstrafrecht dann weitgehend unbrauchbar. Welche Anforderungen auf straf- und verfassungsrechtlicher Seite an die Bestimmtheit nach Art. 103 II GG gestellt werden, soll im weiteren festgestellt werden, um anschließend beurteilen zu können, ob der Begriff der Verwechslungsgefahr, so wie er vom EuGH interpretiert wird, diesen Voraussetzungen gerecht wird.

2. Straf- und verfassungsrechtliche Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz § 1 StGB normiert in wörtlicher Übereinstimmung mit Art. 103 II GG den Grundsatz der Gesetzesbindung im Strafrecht. Der Sinn dieses Hauptprinzips des Strafrechts ist es, die Freiheit der einzelnen Bürger vor staatlicher Willkür zu schützen und dadurch einen allgemeinen Zustand des Vertrauens und der Sicherheit im Staat zu ermöglichen. Nach einem zugespitzten Wort von Liszts handelt es sich dabei um die „magna carta des Verbrechers“. 64 Aus dem Gesetzlichkeitsprinzip wird als Unterfall unter anderem auch das Bestimmtheitsgebot hergeleitet. 65 Das Bestimmtheitsgebot ist damit unmittelbar verfassungsmäßig verankert. Inhaltlich verpflichtet sich der Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich des Straftatbestands zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. Diese Verpflichtung dient einem doppeltem Zweck: Zum einen dem Schutz des Normadressaten durch Vorausberechenbarkeit des Rechts, zum anDienstleistungen (Markenähnlichkeit und Produktähnlichkeit). Die Fallkonstellation einer Identität des Zeichens mit der Marke und der Identität der Waren oder Dienstleistungen (Markenidentität und Produktidentität) wird schon vom Identitätsschutz nach § 14 II Nr. 1 MarkenG erfasst, der eine Verwechslungsgefahr nicht voraussetzt; Fezer § 14 Rn 128. 63 Ingerl/Rohnke § 143 Rn 10. 64 SK-Rudolphi § 1 Rn 1 f; Sch/Sch-Eser § 1 Rn 1 ff. 65 SK-Rudolphi § 1 Rn 5.

IV. Verwechslungsschutz nach § 14 II Nr. 2 MarkenG

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deren soll damit aber auch die Entscheidungszuständigkeit des Gesetzgebers über die Strafbarkeit sichergestellt werden. 66 Der Bestimmtheitsgrundsatz schließt jedoch nicht die Verwendung von Generalklauseln und Begriffen aus, die in besonderem Maße der Deutung durch den Richter bedürfen, denn ohne derartige Begriffe könnte der Gesetzgeber der Vielgestaltigkeit des Lebens nicht Rechnung tragen. Auch ist es wegen der Allgemeinheit und Abstraktheit von Strafnormen unvermeidlich, dass in Grenzfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht. Jedenfalls im Regelfall muss der Normadressat aber anhand der gesetzlichen Regelung voraussehen können, ob ein Verhalten strafbar ist. In Grenzfällen ist auf diese Weise für ihn wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennbar. 67 Der Grad der Bestimmtheit lässt sich dabei aber nicht allgemein bestimmen, sondern hängt vielmehr von der Besonderheit des jeweiligen Tatbestandes und den Umständen ab, die zu der gesetzlichen Regelung geführt haben. Eine Rolle kann hierbei spielen, ob die vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe völlig neu sind oder an schon bisher benutzte und durch die Rechtsprechung umschriebene und präzisierte Begriffe anknüpfen können. 68 Die Bestimmtheit entfällt auch nicht schon deshalb, wenn in einem Tatbestand auslegungsbedürftige Merkmale in gehäufter Weise auftreten. In einem solchen Fall muss jedes normative Tatbestandsmerkmal mit den Mitteln herkömmlicher Gesetzesanwendung interpretiert werden. 69

3. Auslegung des Begriffs der Verwechslungsgefahr durch den EuGH Da § 14 II Nr. 2 MarkenG auf Art. 5 Abs. 1 lit b der Markenrechtsrichtlinie zurückgeht und sich der Wortlaut gegenüber dem alten Warenzeichengesetz geändert hat, war lange Zeit umstritten, wie der Begriff der Verwechslungsgefahr zu verstehen ist. Insbesondere herrschte Uneinigkeit darüber, wie der letzte Halbsatz dieser Vorschrift auszulegen ist, ob nämlich das gedankliche Inverbindungbringen des Zeichens mit der Marke nicht nur Fälle der Verwechslungsgefahr erfasst, sondern inhaltlich eigenständige Bedeutung hat, oder ob dieser Begriff nur einen Unterfall der Verwechslungsgefahr darstellt. 70 66 Ständige Rechtsprechung des BVerfG, wörtlich übernommen vom BGH: BVerfGE 64, 389, 393 f; 73, 206, 234 f; 75, 329, 341 f; 78, 374, 382; BGH NStZ 1996, 342; vgl. Maunz-Dürig Art. 103 Rn 178; Sch/Sch-Eser § 1 Rn 17. 67 BVerfGE 73, 206, 235; 48, 48, 56; BGHSt 30, 285, 287. 68 BVerfGE 28, 175, 183; BGH aaO. 69 BVerfG NJW 1993, 1457, 1458 zu § 131 StGB; vgl. Sch/Sch-Eser § 1 Rn 19. 70 Zum Streitstand Sack, WRP 1998, 1136 m. w. N.

5 Schulz

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

Durch mehrere Entscheidungen zum Begriff der Verwechslungsgefahr hat der EuGH in jüngster Zeit die Reichweite des § 14 II Nr. 2 MarkenG grundlegend abgesteckt und damit ganz erheblich zur Klärung der bis dahin offenen Streitfragen beigetragen. 71 Diese sollen nachfolgend kurz skizziert werden, um einen Beurteilungsmaßstab für die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Begriffs der Verwechslungsgefahr in strafrechtlicher Hinsicht zu bekommen. Bereits in der ersten Entscheidung stellt der EuGH, gestützt auf den Wortlaut und die Begründungserwägung der Richtlinie, zunächst fest, dass das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr von einer Vielzahl von Umständen abhängt, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke im Markt, der gedanklichen Verbindung, die das benutzte oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. Die Verwechslungsgefahr ist also unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. 72 Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marke beim Durchschnittsverbraucher dieser Art von Waren oder Dienstleistungen hervorruft. 73 Da somit die Begriffe der Produktähnlichkeit und Markenähnlichkeit keine von der Verwechslungsgefahr unabhängige Voraussetzungen des Markenschutzes sind, sondern vielmehr im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen sind, wird auch davon gesprochen, dass es sich um ein bewegliches System wechselseitiger Beurteilungskriterien handelt.74 Daneben legt der EuGH fest, dass die Verwechslungsgefahr um so größer ist, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt. 75 Als weitere zentrale Aussage der Entscheidung bestimmt der EuGH, dass der Begriff der Gefahr der gedanklichen Verbindung keine Alternative zum Begriff der Verwechslungsgefahr darstellt, sondern dessen Umfang genauer bestimmen soll. 76 Die rein assoziative Verbindung reicht also für sich betrachtet für eine Kollision nach § 14 II Nr. 2 MarkenG nicht aus. In seinem zweiten Urteil zu diesem Problem bestätigte der EuGH zunächst seine erste Grundsatzentscheidung, insbesondere zur Kennzeichnungskraft der Marke, um anschließend seine Beurteilungskriterien zu verfeinern. 77 Zunächst stellt er fest, 71 EuGH GRUR 1998, 387 – Puma/Sabèl; EuGH GRUR Int. 1998, 875 – Canon; EuGH GRUR Int. 1999, 734 – Lloyd; EuGH GRUR Int. 2000, 899 – Marca/Adidas. 72 EuGH GRUR 1998, 387, 389, Rn 22 – Puma/Sabèl; vgl. Begründung zur Markenrechtsrichtlinie, abgedruckt bei Fezer S. 2091. 73 EuGH aaO Rn 23; zum Verbraucherleitbild des EuGH siehe auch EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Rn 25 f – Lloyd. 74 Fezer, NJW 1998, 713, 714; Fezer § 14 Rn 103. 75 EuGH GRUR 1998, 387, 390 Rn 24 – Puma/Sabèl. 76 EuGH GRUR 1998, 387 Rn 18, 26. 77 EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 Rn 17 f – Canon; vgl. Fezer WRP 1998, 1123, 1124 zum Problem der sogenannten horizontalen Wechselwirkung.

IV. Verwechslungsschutz nach § 14 II Nr. 2 MarkenG

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dass bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht gezogenen Faktoren besteht. Zum Beispiel kann trotz eines eher geringen Grades der Ähnlichkeit zwischen den gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr festgestellt werden, wenn die Ähnlichkeit zwischen den Marken groß und die Unterscheidungskraft der älteren Marke, insbesondere ihr Bekanntheitsgrad hoch ist. 78 Daneben, trifft der EuGH noch eine weitreichende Aussage über die Art der Fehlvorstellung, der das Publikum unterliegen können muss: Eine Verwechslungsgefahr liegt dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. 79 Im ersten Fall liegt also eine Fehlvorstellung über die Unternehmensidentität vor, im zweiten Fehlvorstellungen über rechtliche, wirtschaftliche oder organisatorische Unternehmensbeziehungen, wie zum Beispiel Lizenzverträge oder Konzernverbundenheit. 80

4. Bestimmtheit des Tatbestandsmerkmals der Verwechslungsgefahr Legt man nun die Maßstäbe, die das BVerfG zur Bestimmtheit einer Strafnorm entwickelt hat, auf den durch den EuGH ausgeformten Begriff der Verwechslungsgefahr an, so ergibt sich folgendes: Liest man die nicht gerade einfach zu verstehende Vorschrift des § 14 II Nr. 2 MarkenG, so scheint sie auf den ersten Blick etliche Tatbestandsmerkmale mit wertendem Charakter zu beinhalten. Während die Identität der Zeichen beziehungsweise die Identität der Waren oder Dienstleistungen noch weitgehend aus sich selbst heraus verständlich ist, so sind schon die Ähnlichkeit der Zeichen beziehungsweise die Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen in ebenso hohem Maße auslegungsbedürftig wie die Verwechslungsgefahr und die Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens. Selbst wenn diese Häufung tatsächlich bestünde, so wäre das nach den Kriterien des BVerfG aber kein verfassungsrechtliches Problem. 81 Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH reduziert sich diese Ansammlung wertungsbedürftiger Begriffe auf das Merkmal der Verwechslungsgefahr, die die spezifische Voraussetzung für den Markenschutz nach § 14 II Nr. 2 MarkenG darstellt. Die anderen genannten Begriffe sind danach nur Aspekte und Konkretisierungen der Verwechslungsgefahr, die den Oberbegriff bildet. Diese einschränkende Auslegung nimmt der Bestimmtheitsproblematik bereits einiges an Schärfe. 78 EuGH GRUR Int 1998, 875, 876 Rn 17, 19 – Canon; bestätigt durch EuGH GRUR Int. 2000, 899, 901 Rn 40 – Lloyd. 79 EuGH aaO Rn 29. 80 Sack, WRP 1998, 1127, 1129. 81 BVerfG NJW 1993, 1457, 1458.

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

Des Weiteren ist bei der Frage der Bestimmtheit auch zu berücksichtigen, ob der Begriff der Verwechslungsgefahr völlig neu ist oder an ein schon durch die Rechtsprechung konkretisiertes Merkmal anknüpfen kann. 82 Vergleicht man den europarechtlich ausgeformten Begriff der Verwechslungsgefahr nach dem Markengesetz mit dem nach dem alten Warenzeichengesetz, so muss man sagen, dass der Begriff seinem Wortlaut nach zwar derselbe geblieben ist, er sich inhaltlich jedoch komplett gewandelt hat. Nach dem Warenzeichengesetz war die Gleichheit oder Gleichartigkeit der Waren oder Dienstleistungen nach § 5 IV 1 WZG eine von der Verwechslungsgefahr unabhängige Voraussetzung des Warenzeichenschutzes. 83 Durch den statischen Begriff der Warengleichartigkeit erfuhr der Schutzbereich des Warenzeichens, im Gegensatz zur heutigen flexiblen Regelung des Markenschutzes, eine vergleichsweise starre Grenze. 84 Neben dem Verhältnis der Warengleichartigkeit zur Verwechslungsgefahr hat sich auch das für die Beurteilung maßgebliche Verbraucherleitbild geändert. Nach Ansicht des EuGH kommt es auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher an, während insbesondere die frühere Rechtsprechung des BGH auf den flüchtigen, unkritischen und ungebildeten Abnehmer abgestellt hat. 85 Allein was die Art der Fehlvorstellung beim Publikum angeht, besteht eine Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung. Die Ansicht des EuGH, dass eine Verwechslungsgefahr vorliegt, wenn das Publikum glauben könnte, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen stammten aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen, deckt sich mit dem, was nach bisherigem Verständnis als Verwechslungsgefahr im engeren und im weiteren Sinne bezeichnet wurde. 86 Damit unterscheidet sich die Verwechslungsgefahr nach dem Markengesetz ganz grundlegend von der Verwechslungsgefahr nach dem alten Warenzeichengesetz. Deswegen ist eine Anknüpfung an einen durch die Rechtsprechung präzisierten Begriff nicht möglich. Dies wird auch durch die Amtliche Begründung zum Markengesetz ausdrücklich bestätigt, da mit der völligen Neugestaltung des deutschen Markenrechts ein Neuanfang bei der Auslegung des neuen Gesetzes gemacht werden sollte. Ein Rückgriff auf die Auslegung der Vorschriften des Warenzeichengesetzes kann nur insoweit in Betracht kommen, als das neue Gesetz ausdrücklich oder imVgl. BVerfGE 28, 175, 183; BGHSt 30, 285, 287. Fezer § 14 Rn 103; vgl. Busse/Starck § 5 Rn 27; Baumbach/Hefermehl § 5 Rn 97 ff. 84 Hubmann/Götting § 40 Rn 10; Fezer § 14 Rn 2. 85 EuGH GRUR Int 1999, 734, 736 Rn 26 – Lloyd; Ströbele/Hacker § 9 Rn 155 ff; Hubmann/Götting § 40 Rn 8; vgl. EuGH GRUR Int. 1990, 960 – Hag II; näher zum Verbraucherleitbild des EuGH siehe Sack, WRP 1999, 399. 86 Sack, WRP 1998, 1127, 1129; vgl. Hubmann/Götting § 40 Rn 13. 82 83

IV. Verwechslungsschutz nach § 14 II Nr. 2 MarkenG

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plizit an die bisher geltende Rechtslage anknüpft.87 Eine solche Anknüpfung liegt bei § 14 II Nr. 2 MarkenG aber gerade nicht vor. Die fehlende Rückgriffsmöglichkeit auf einen durch ständige Rechtsprechung konkretisierten Begriff scheint eher gegen eine hinreichende Bestimmtheit dieser Norm zu sprechen. Hiergegen ist aber zweierlei zu sagen: Erstens hat der EuGH durch die genannten Urteile ganz erheblich zur Rechtssicherheit hinsichtlich des Merkmals der Verwechslungsgefahr beigetragen, indem er die am heftigsten umstrittenen Fragen beantwortet hat, so dass zumindest die Grundlagen für eine darauf aufbauende gefestigte Rechtsprechung geschaffen wurden. Zweitens sind nach den Grundsätzen des BVerfG für die Frage der Bestimmtheit auch die Umstände zu berücksichtigen, die zu dieser Regelung geführt haben. 88 Der Begriff der Verwechslungsgefahr geht auf Art. 5 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie zurück. Gerade diese Vorschrift war zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten aber heftig umstritten, da hier ganz unterschiedliche nationale Konzeptionen des Markenschutzes aufeinanderprallten. So stellt die gewählte Formulierung auch einen mühsam gefundenen Kompromiss dar. 89 Für das Markenstrafrecht hat diese europäische Herkunft der Verwechslungsgefahr zur Folge, dass für die Frage der Bestimmtheit der Aspekt einer gefestigten Rechtsprechung ganz erheblich an Bedeutung verliert: Der Übergang von einer nationalen zu einer europäischen Vorschrift zieht praktisch immer die Konsequenz nach sich, dass eine bis dahin gefestigte Rechtsprechung aufgegeben oder zumindest deutlich geändert werden muss. Könnte die bisherige Rechtsprechung uneingeschränkt fortgeführt werden, würde das letztlich bedeuten, dass sich Deutschland auf europäischer Ebene mit seiner Gesetzeskonzeption vollständig durchgesetzt hat, was bei den unterschiedlichen Rechtstraditionen der 15 Mitgliedstaaten kaum jemals zu erwarten sein dürfte. Letztlich würde bei der europäischen Herkunft einer Norm das Beharren auf dem Erfordernis einer gefestigten Rechtsprechung sogar einer europäischen Integration und einem freien Waren- und Dienstleistungsverkehr im Weg stehen, da ein strafrechtlicher Rechtsgüterschutz dadurch unmöglich gemacht würde. Daneben hängt der erforderliche Grad der Bestimmtheit nach Ansicht des BVerfG aber auch von den Besonderheiten des jeweiligen Tatbestandes ab. 90 So die Amtliche Begründung zum Markengesetz BT- Drucks. 12/6581 S. 58 f. BVerfGE 28, 175, 183; BGHSt 30, 285, 287; siehe dazu bereits oben. 89 Insbesondere das gedankliche Inverbindungbringen geht auf ein in der Rechtsprechung der Beneluxländer entwickeltes Konzept zurück. Zur Entwicklung der Markenrechtsrichtlinie, insbesondere der Verwechslungsgefahr siehe Ströbele/Hacker § 9 Rn 457; Hubmann/Götting § 40 Rn 14; Verkade, GRUR Int. 1992, 92, 96; Gielen/Strowel, Mitt 1995, 198, 208 f. 90 BVerfG aaO; BGH aaO. 87 88

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

§ 14 II Nr. 2 MarkenG regelt abstrakt die denkbaren Fälle einer Markenkollision bei Verwechslungsgefahr. Damit richtet sich die Beurteilung der Bestimmtheit letztlich danach, wieviele verschiedene Konstellationen einer Markenkollision von dieser Norm abstrakt geregelt werden müssen, um einen effizienten Rechtsgüterschutz sicherstellen zu können. Hier wird vollends offensichtlich, dass der Begriff der Verwechslungsgefahr bestimmt genug ist: Es gibt in Deutschland zur Zeit einen Bestand von über 570.000 eingetragenen Marken für 42 Klasseneinteilungen von Waren und Dienstleistungen. Hinzu kommt noch, dass das Markengesetz neue Markenformen wie die Form- oder Farbmarke anerkennt. 91 Da eine Verwechslungsgefahr sowohl hinsichtlich der Bildund der Klangwirkung als auch bezüglich des Sinngehalts des Zeichens in Frage kommt 92, bestehen unermesslich viele Möglichkeiten denkbarer Markenkollisionen. Es ist deswegen bereits sachlogisch nicht möglich, den Tatbestand genauer zu fassen als mit dem Merkmal der Verwechslungsgefahr. Eine starre Regelung würde beinahe zwangsläufig zu einem System von Ausnahme und Gegenausnahme führen, was der Vorhersehbarkeit und damit der Rechtssicherheit aber gerade abträglich wäre. Damit wäre der Begriff der Verwechslungsgefahr schon für sich betrachtet bestimmt genug. Der Gesetzgeber ist aber noch einen Schritt weiter gegangen und hat mit der Markenähnlichkeit, der Produktähnlichkeit und dem gedanklichen Inverbindungbringen dem Rechtsanwender die notwendigen Kriterien an die Hand gegeben, um den wertungsbedürftigen Begriff der Verwechslungsgefahr ausfüllen zu können. Nach alldem ist im Ergebnis festzuhalten, dass gegen Ingerl/Rohnke beim Tatbestandsmerkmal der Verwechslungsgefahr keine Bestimmtheitsprobleme bestehen. Nicht zuletzt wegen der bereits erfolgten Auslegung durch den EuGH ist für den Normadressat im Regelfall vorhersehbar, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht. In Grenzfällen ist für ihn wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennbar. 93 Verkennt der Bürger ausnahmsweise doch die Grenzen des Straftatbestandes, so ist der subjektive Tatbestand geeignet, Fälle auszuscheiden, in denen infolge Irrtums strafrechtliche Schuld nicht vorliegt. 94

V. Bekanntheitsschutz nach § 14 II Nr. 3 MarkenG 1. Allgemeines Der Schutz der bekannten Marke nach § 14 II Nr. 3 MarkenG stellt eine Umsetzung der fakultativen Vorgabe von Art. 5 II der Markenrechtsrichtlinie dar. Die be1. Kapitel V 3. Siehe oben IV 3. 93 Vgl. BVerfGE 73, 206, 235; BGHSt 30, 285, 287. 94 Vgl. BGHSt 30, 285, 288. Zum subjektiven Tatbestand und zu den denkbaren Irrtumskonstellationen siehe 6. Kapitel. 91 92

V. Bekanntheitsschutz nach § 14 II Nr. 3 MarkenG

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kannte Marke genießt nunmehr auch außerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs und ohne Bestehen einer Verwechslungsgefahr gegen eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung ihrer Unterscheidungskraft oder Wertschätzung unter bestimmten weiteren Voraussetzungen markenrechtlichen Schutz. 95 Dieser markenrechtliche Schutz stellt ein Novum dar, denn dem alten Warenzeichengesetz war solch eine Anspruchsgrundlage fremd. Bisher genossen bekannte Marken nämlich nach § 1 UWG Schutz vor unbefugter Rufausnutzung, Rufbehinderung oder Rufschädigung. Hatte das Zeichen den höchsten Grad an Bekanntheit, nämlich Berühmtheit, erlangt, genoss sie Schutz gegen eine Schwächung ihrer überragenden Kennzeichnungs- und Werbekraft durch kennzeichenmäßige Drittbenutzung. Anspruchsgrundlage war insoweit § 823 I BGB i.V. m. § 1004 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. 96 Trotz der Einordnung im Markengesetz handelt es sich bei § 14 II Nr. 3 MarkenG somit um einen wettbewerbsrechtlich orientierten Tatbestand, der auf eine lange Rechtstradition zurückschauen kann. 97 Als Folge der europarechtlichen Herkunft der Norm unterliegen aber sämtliche Tatbestandsmerkmale als autonome Begriffe des Gemeinschaftsrechts einer eigenständigen Auslegung durch den EuGH. 98 Nach überwiegender Auffassung können dennoch innerstaatliche Rechtsbegriffe und Rechtsgrundsätze zumindest als Erkenntnisquelle im Rahmen der Auslegung herangezogen werden. 99 Da bislang erst sehr wenige EuGH-Entscheidungen zu dieser Norm ergangen sind, ist im Rahmen dieser Vorschrift nach wie vor sehr vieles umstritten. 100 Piper, GRUR 1996, 429; Fezer § 14 Rn 410; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 767. Piper aaO; vgl. BGHZ 93, 96 – Dimple; BGHZ 113, 82 – Salomon; BGHZ 113, 115 – SL; BGHZ 28, 320, 327 – Quick. 97 Vgl. Amtliche Begründung zum Markengesetz, BT- Drucksache 12/6581, S. 72. Zu den Auswirkungen dieser wettbewerbsrechtlichen Tradition für die Auslegung des §14II Nr. 3 MarkenG siehe sogleich unten. 98 Piper aaO; vgl. Verkade, GRUR Int. 1992, 92, 95; Starck, DPA-FS 1994, 291, 301 f. 99 BGH GRUR 1995, 216, 219 – Oxygenol II; OLG München GRUR 1996, 63, 65 – Mac Fash; OLG Düsseldorf WRP 1997, 588, 590 – Mc Paint; Starck, WRP 1996, 269, 273; a.A. Ingerl/Rohnke § 14 Rn 779. 100 EuGH GRUR Int. 2000, 73 – Chevy. So ist z.B. das Konkurrenzverhältnis zwischen dem wettbewerbsrechtlichen und bürgerlichrechtlichen zum kennzeichenrechtlichen Schutz bekannter Marken noch nicht abschließend geklärt – Fezer § 14 Rn 411 f; m. w. N.; vgl. BGH GRUR 1999, 161, 162 – MAC Dog; Ingerl/ Rohnke § 14 Rn 876 ff. Daneben stellt sich insbesondere bei § 14 II Nr. 3 MarkenG das Problem, ob eine markenmäßige Benutzung, d. h. ein Gebrauch als Hinweis auf die Herkunft eines Produkts aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb oder zur Unterscheidung gegenüber Produkten anderer Herkunft zwingende Voraussetzung einer Markenrechtsverletzung ist oder ob auch die Werbefunktion gleichberechtigt geschützt ist. Die Folge daraus ist, dass nur bei der zweiten Interpretation markenrechtlicher Schutz nach §14 II Nr. 3 MarkenG besteht, wenn zum Beispiel ein wegen seiner Exklusivität bekanntes Automobil (Rolls-Royce) in einer Werbekampagne für einen Whiskey szenisch abgebildet wird, denn in diesem Fall wird nicht behauptet, dass der Whiskey aus dem 95 96

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

Von spezifisch strafrechtlichem Interesse sind zwei Bereiche: Zum einen das Problem, ob der Schutz der bekannten Marke nach §§ 143 I Nr. 2, 14 II Nr. 3 MarkenG den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes gemäß Art. 103 II GG genügt, zum anderen, ob und unter welchen Voraussetzungen der strafrechtliche Tatbestand auch innerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs Anwendung finden kann. 101 Letztere Frage stellt sich naturgemäß aber nur dann, wenn man auch die erste bejaht.

2. Verfassungsmäßigkeit des strafrechtlichen Schutzes der bekannten Marke nach Art. 103 II GG Die Verfassungsmäßigkeit der den Schutz der bekannten Marken regelnden Strafnormen der §§ 143 I Nr. 2, 14 II Nr. 3 MarkenG wird in der markenrechtlichen Literatur im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz zum Teil bezweifelt, zum Teil ganz in Abrede gestellt, namentlich von Ingerl/Rohnke, Deutsch und v. Gamm. 102 Begründet werden diese Ansichten damit, dass es sich bei § 14 II Nr. 3 MarkenG um eine Anhäufung von unbestimmten und wertausfüllungsbedürftigen Begriffen handelt, die erst durch eine umfassende Interessenabwägung im konkreten Einzelfall greifbare Ergebnisse ermöglicht. 103 Probleme bereiten insoweit die Begriffe der „bekannten Marke“ und der „Ausnutzung oder Beeinträchtigung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise“. Ob sich aus diesen Begriffen ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlich verankerten Bestimmtheitsgrundsatz ergibt, muss wie oben bei der Untersuchung des § 14 II Nr. 2 MarkenG unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geprüft werden. 104 Zunächst muss man wiederum festhalten, dass das Gebot der Gesetzesbestimmtheit nicht bedeutet, dass der Gesetzgeber dadurch gezwungen ist, sämtliche Straftatbestände ausschließlich mit deskriptiven, exakt fassbaren Tatbestandsmerkmalen zu umschreiben. Generalklauseln oder unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe, die in besonderem Maße der Deutung durch den Richter bedürfen, sind im Hause Rolls-Royce stammt, wodurch die Herkunftsfunktion nicht betroffen wird; vgl. BGHZ 86, 90 – Rolls-Royce; EuGH GRUR 1999, 407 – BMW/Deenik; Piper GRUR 1996, 429, 434; Fezer § 14 Rn 29 ff, 434; Ströbele/Hacker § 14 Rn 42 ff. Klärend mittlerweile EuGH GRUR 2002, 692, 693 (Nr. 17) – Hölterhoff; EuGH WRP 2002, 1415 – Arsenal Football Club plc. 101 Zur Frage der Bestimmtheit siehe sogleich unter II; zum Problem des strafrechtlichen Schutzes auch innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs siehe III. 102 Ingerl/Rohnke § 143 Rn 12, § 14 Rn 463: „Erhebliche Bestimmtheitsprobleme“; Deutsch: „Vorschrift in der Praxis möglicherweise wirkungslos, da einer Interessenabwägung sehr großer Spielraum gelassen wird“; v. Gamm: „§14 II Nr. 3 MarkenG für die Strafbewehrung nach § 143 MarkenG wohl zu unbestimmt.“ 103 Meister, WRP 1995, 366, 370; v. Gamm aaO; Deutsch aaO. 104 Zu den Maßstäben und Anforderungen, anhand derer das Gericht die hinreichende Bestimmtheit prüft, siehe 3. Kapitel IV 2.

V. Bekanntheitsschutz nach § 14 II Nr. 3 MarkenG

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Strafrecht nicht von vornherein zu beanstanden. 105 Die Bestimmtheit entfällt auch nicht schon deshalb, weil in einem Tatbestand auslegungsbedürftige Merkmale in gehäufter Weise auftreten. 106 Allein die Tatsache, dass § 14 II Nr. 3 mehrere unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe enthält, macht die Norm, entgegen der in der Literatur vorgebrachten Argumentation, noch nicht verfassungswidrig. Bei der weiteren Prüfung der Frage, ob sich eine zuverlässige Grundlage für die Auslegung und Anwendung der Vorschrift gewinnen lässt, ist auch von Bedeutung, ob sich bereits eine gefestigte Rechtsprechung herausgebildet hat. In einer grundlegenden Entscheidung nahm der EuGH zum Begriff der „bekannten Marke“ Stellung und legte dabei fest, auf welches Publikum bei der Bestimmung der Bekanntheit abzustellen ist, welche Kriterien hierfür gelten und auf welches Gebiet sich in territorialer Hinsicht die Bekanntheit erstrecken muss. Daneben entschied das Gericht auch, dass eine bekannte Marke um so eher beeinträchtigt ist, je größer ihre Wertschätzung und ihre Unterscheidungskraft sind.107 Von einer gefestigten Rechtsprechung kann insoweit natürlich noch nicht gesprochen werden, gleichwohl sind die wesentlichen Kriterien bezüglich der Bekanntheit der Marke und ihrer Beeinträchtigung abgesteckt worden, so dass auch für den Normadressaten eine Klärung eingetreten ist. Außerdem lässt sich auch hier der erforderliche Grad der Bestimmtheit nicht allgemein bestimmen, sondern nur unter Berücksichtigung der Besonderheit des jeweiligen Tatbestands und der Umstände, die zu der gesetzlichen Regelung geführt haben. 108 Für das Markenstrafrecht bedeutet die Berücksichtigung des Normzusammenhangs und der Entstehungsgeschichte zweierlei: Zum einen handelt es sich um einen wettbewerbsrechtlich orientierten Tatbestand. Zwar kann nicht unmittelbar auf die bisherige Rechtsprechung zurückgegriffen werden, da § 14 II Nr. 3 MarkenG eine Umsetzung europäischen Rechts darstellt, jedoch nach herrschender Meinung mittelbar im Rahmen der Auslegung der Richtlinie. 109 Zum Teil wird sogar gesagt, dass es sich bei § 14 II Nr. 3 MarkenG um eine Kodifizierung der bisherigen Rechtsprechung zu § 1 UWG handelt. 110 Unter Zugrundelegung der bisherigen Rechtsprechung wird für den Normadressaten damit auch in erheblichem Umfang klar, welche Verhaltensweisen verboten sind und welche nicht. BVerfGE 96, 68, 97 f; 73, 206, 234 ff; 71, 108, 114 ff; 64, 389, 393 f; 48, 48, 56 f. BVerfG NJW 1993, 1457, 1458; vgl. Sch/Sch-Eser § 1 Rn 19. 107 EuGH GRUR Int. 2000, 73, 74 f, Rn 24–30 – Chevy; vgl. Anmerkung Joller, GRUR Int. 2000, 75; Ingerl/Rohnke, GRUR Int. 2001, 581, 588. 108 BVerfGE 28, 175, 183; BGHSt 30, 285, 287. 109 BGH GRUR 1995, 216, 219 – Oxygenol II; Piper, GRUR 1996, 429, 430; Starck, WRP 1996, 269, 273. 110 OLG München GRUR 1996, 63, 66 – Mac Fash; OLG Düsseldorf WRP 1997, 588, 590 – Mc Paint; vgl. Ingerl/Rohnke § 14 Rn 779. 105 106

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

Zum anderen wird man bei Strafnormen, die auf eine europäische Richtlinie zurückgehen, ohnehin niedrigere Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz anlegen müssen, da es hier praktisch unvermeidbar ist, dass bis zu einer gefestigten Rechtsprechung durch den EuGH einige Unsicherheiten bestehen können. Aber auch bis zu diesem Zeitpunkt muss es dem Gesetzgeber möglich sein, die durch die Richtlinie vorgegebenen Rechtsgüter mit strafrechtlichen Mitteln zu schützen, denn häufig kann nur so ein effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden. Mit anderen Worten genießen Normen mit europarechtlicher Herkunft auch und gerade im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatzes einen nicht unerheblichen Vertrauensvorschuss. Im Übrigen muss man auch anmerken, dass der Gesetzgeber das Bestimmtheitsproblem durchaus gesehen und § 143 I Nr. 2 MarkenG so ausgestaltet hat, dass der Täter nur dann strafbar ist, wenn er in subjektiver Hinsicht mit der Absicht handelt, die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung einer bekannten Marke auszunutzen oder zu beeinträchtigen; einfacher Vorsatz genügt also nicht. 111 Damit hat der Gesetzgeber das seinerseits Mögliche getan, um den Tatbestand so konkret wie möglich auszugestalten, mehr kann von ihm nicht verlangt werden. Hinzu kommt, dass es nach Ansicht des BVerfG unschädlich ist, wenn in Grenzfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt oder nicht. Nur im Regelfall muss der Normadressat anhand der gesetzlichen Regelung erkennen können, ob ein Verhalten strafbar ist. 112 Hierbei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass als Adressatenkreis der Norm regelmäßig nur Leute in Frage kommen, die am geschäftlichen Verkehr teilnehmen und deshalb eine erhöhte Geschäftsgewandtheit aufweisen. Von diesen Personen kann deshalb auch in besonderem Maße erwartet werden, dass sie sich mit den einschlägigen Strafbestimmungen des Markengesetzes vertraut machen. Damit steht als Ergebnis fest, dass entgegen der eingangs genannten Literaturstimmen keine Bestimmtheitsprobleme bei §§ 143 I Nr. 2, 14 II Nr. 3 MarkenG bestehen, dass vielmehr aufgrund der EuGH-Rechtsprechung, der bisherigen wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung des BGH zum Schutz der bekannten Marke und der europarechtlichen Herkunft der Vorschrift die Anforderungen des Art. 103 II GG erfüllt sind.

3. Schutz innerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs Nach dem Wortlaut besteht der erweiterte Schutz der bekannten Marke nach § 14 II Nr. 3 MarkenG nur gegenüber Handlungen, die sich auf Waren oder Dienstleistungen beziehen, welche nicht denen ähnlich sind, für welche die Marke Schutz genießt. Bis heute ist in Literatur und Rechtsprechung lebhaft umstritten, ob darüber 111 112

Amtliche Begründung zum Markengesetz, BT-Drucksache 12/6581, S. 125. BVerfGE 73, 206, 234 ff; 71, 108, 114 ff; 64, 389, 393 f.

V. Bekanntheitsschutz nach § 14 II Nr. 3 MarkenG

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hinaus ein markenrechtlicher Schutz nach § 14 II Nr. 3 MarkenG auch bei Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen gewährt werden soll und wenn ja, mit welcher rechtlichen Konstruktion dieses Ergebnis begründet werden soll. 113 Die Frage der Anwendbarkeit dieser Norm innerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs stellt sich dann, wenn eine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 14 II Nr. 2 MarkenG nicht besteht. 114 Dies kann z. B. auch im Bereich der Markenpiraterie eine Rolle spielen, nämlich dann, wenn die Marke in abgewandelter Form auf ähnlichen Waren angebracht wird, es aber wegen der deutlich schlechteren Qualität und den besonderen Umständen der Darbietung der Waren für den Verbraucher offensichtlich ist, dass es sich um keine Originalprodukte handeln kann: § 14 II Nr. 1 MarkenG scheidet in solch einem Fall aus, weil es an der Markenidentität mangelt, eine Verwechslungsgefahr nach § 14 II Nr. 2 MarkenG besteht wegen der großen Qualitätsdifferenz ebenfalls nicht. Eine direkte Subsumtion unter § 14 II Nr. 3 MarkenG scheitert daran, dass sich die angebotenen Waren und die Waren, für die die Marke Schutz genießt, ähnlich sind. Der Schutz über § 14 II Nr. 3 MarkenG wäre nur dann eröffnet, wenn diese Norm auch im Produktähnlichkeitsbereich anwendbar wäre. Unabhängig vom gebildeten Beispiel wird diese Frage sehr kontrovers diskutiert: Zum Teil wird argumentiert, dass die Regelung im Markengesetz aus der Markenrechtsrichtlinie stammt und auch die europarechtliche Vorgabe den Schutz der bekannten Marke allein auf den Bereich außerhalb des Ähnlichkeitsbereichs beschränkt und auch beschränken will, so dass für eine Ausdehnung des Schutzbereichs kein Raum ist. 115 Die wohl überwiegende Auffassung geht jedoch von einer Anwendbarkeit der Norm auch innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs aus, da das Schutzbedürfnis einer Marke hier größer sei als außerhalb des Ähnlichkeitsbereichs. 116 Allein die rechtlichen Konstruktionen, die dieses Ergebnis tragen sollen, weichen voneinander ab: Während teilweise eine analoge Anwendung des § 14 II Nr. 3 MarkenG befürwortet wird 117, lehnen andere Stimmen im Schrifttum die Notwendigkeit einer Analogiebildung ab. So stellt nach Fezer die Formulierung in § 14 II Nr. 3 MarkenG „die nicht denen ähnlich sind“, kein eigenständiges negatives Tatbestandsmerkmal in dem Sinne dar, dass das Nichtvorliegen von Produktähnlichkeit eine positive Anwendungsvoraussetzung des Kollisionstatbestandes sei. Die Vorschrift müsse vielmehr so ausgelegt werden, dass der Bekanntheitsschutz der Marke das Vorliegen von Verwechslungsgefahr nicht voraussetzt. Die Folge davon ist, dass eine analoge AnwenIngerl/Rohnke § 14 Rn 827 ff; Fezer § 14 Rn 431; beide m. w. N. Fezer § 14 Rn 435. 115 OLG Hamburg GRUR 1996, 982, 983 – Für Kinder; OLG Hamburg GRUR 1999, 172, 176 (5. Leitsatz); Piper, GRUR 1996, 429, 437; Eichmann, GRUR 1998, 210, 206 ff; offen gelassen in BGH GRUR 1997, 311, 312 – Yellow Phone; BGH GRUR 1999, 155, 156 – Dribeck’s Light. 116 Sack, WRP 1998, 1127, 1139; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 827 ff m. w. N. 117 So z.B. Ingerl/Rohnke aaO; Sack, WRP 1998, 1127, 1139; Krüger, GRUR 1995, 527, 529. 113 114

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

dung des §14II Nr.3 MarkenG überflüssig wird. 118 Ähnlich formuliert Deutsch, wenn er die Vorschrift so auslegt, dass der Rechtsinhaber die Verwendung eines identischen oder ähnlichen Zeichens auch dann untersagen kann, wenn die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht gleichartig oder ähnlich sind.119 Das spezifisch markenstrafrechtliche Problem besteht nun darin, ob die Art und Weise, wie der Schutz der bekannten Marke innerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs begründet wird, nämlich entweder durch direkte Anwendung des § 14 II Nr. 3 MarkenG mittels bloßer Auslegung oder durch analoge Anwendung der Norm, Auswirkungen auf das Analogieverbot nach Art. 103 II GG hat. Art. 103 II GG schließt jede Rechtsanwendung aus, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht; er verbietet jede Strafbegründung oder Straferweiterung im Wege der Analogie. 120 Nach Ansicht des BVerfG ist dabei „Analogie“ nicht im engeren technischen Sinne zu verstehen, ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechts„anwendung“, die über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht. Der mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation. 121 Da Art. 103 II GG Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit der Strafandrohung verlangt, kann das nur bedeuten, dass dieser Wortsinn aus der Sicht des Bürgers zu bestimmen ist. 122 Der Wortsinn ist aus der Sicht des Normadressaten im Falle des § 14 II Nr. 3 MarkenG eindeutig: Eine Strafbarkeit droht ihm nur dann, wenn er ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, während ein Verhalten innerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs nicht pönalisiert wird. Spricht man hingegen mittels Auslegung der Formulierung „die nicht denen ähnlich sind“ die Eigenständigkeit als negatives Tatbestandsmerkmal in strafrechtlicher Hinsicht ab, mit der Folge, dass § 14 II Nr. 3 MarkenG auch innerhalb des Produktähnlichkeitsbereichs anwendbar ist, so weicht dieses Ergebnis vom erkennbaren Wortsinn der Vorschrift ab, was eine unzulässige Analogie i. S. d. Art. 103 II GG darstellt. Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass im Falle einer erweiternden Auslegung oder einer analogen Anwendung des § 14 II Nr. 3 MarkenG im ProduktähnlichkeitsFezer § 14 Rn 431. Deutsch, GRUR 1995, 319, 320 f: Erst-recht-Schluss. Um diese Fragen abschließend zu klären, hat der BGH sie dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei sich letzterer mittlerweile für eine Analogiebildung entschieden hat; EuGH Urt. Vom 9.1.2003 Rs. C-292/00 – Davidoff/Gofkid auf Vorlage des BGH GRUR 2000, 875 – Davidoff; vgl. Ingerl/Rohnke § 14 Rn 831. 120 BVerfGE 14, 174, 185; 71, 108, 115; vgl. BGH JZ 1991, 887, 888 mit Anmerkung Krey, JZ 1991, 889; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann Art. 103 Rn 236. 121 BVerfGE 71, 108, 115; 82, 236, 269; Jarass/Pieroth Art.103 Rn 47; zum Begriff der Analogie im technischen Sinne siehe Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202 ff; Rüthers, Rechtstheorie Rn 888 ff. 122 BVerfGE 71, 108, 115; BGH NJW 1991, 2359 mit Anmerkung Moll, NJW 1991, 2334; BK-Nolte Art. 103 Rn 156. 118 119

VI. Gewerbsmäßigkeit nach § 143 II MarkenG

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bereich durch den EuGH zwangsläufig eine Normspaltung eintritt: Wegen des strafrechtlichen Analogieverbots muss die Reichweite der Strafnorm auf jeden Fall hinter der Reichweite der zivilrechtlichen Auslegung zurückbleiben, und zwar unabhängig von der Art und Weise, wie die zivilrechtliche Interpretation rechtlich konstruiert wird.

VI. Gewerbsmäßigkeit nach § 143 II MarkenG § 143 II MarkenG enthält einen Qualifikationstatbestand, der den Strafrahmen für gewerbsmäßiges Handeln auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe erhöht. Da die Markenrechtsrichtlinie keine bindenden Vorgaben für kennzeichenrechtliche Strafvorschriften enthält 123 und die Gewerbsmäßigkeit auch keine Entsprechung in den europarechtlich geprägten zivilrechtlichen Tatbeständen der §§ 14, 15 MarkenG findet, ist dieser Begriff einer der ganz wenigen, die vom Europarecht unbeeinflusst sind und nicht richtlinienkonform ausgelegt werden müssen. Vielmehr ist die Gewerbsmäßigkeit ausschließlich nach nationalem Recht zu bestimmen. Die Gewerbsmäßigkeit wird auch im Kernstrafrecht als strafschärfendes Merkmal verwendet, so z. B. in § 260 I Nr. 1 StGB oder in § 243 I 1 Nr. 3 StGB. Sie wird hier unabhängig von der Art des Delikts einheitlich und in ständiger Rechtsprechung als Absicht des Täters verstanden, sich durch wiederholte Handlung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. 124 Bei Vorliegen dieser Absicht reicht schon die erste Tathandlung zur Erfüllung des Tatbestandes, ein schlicht verbotswidriges Verhalten im Rahmen eines Gewerbebetriebes wird von der Qualifikation jedoch noch nicht erfasst. 125 Wegen dieser einheitlichen Auslegung bestehen auch keine Bedenken, die Gewerbsmäßigkeit im Rahmen des MarkenG genauso zu definieren, zumal der Gesetzgeber ebenfalls von diesem Verständnis ausgegangen ist. 126 Daneben stellt die Gewerbsmäßigkeit nach § 143 II MarkenG gleichzeitig ein besonderes persönliches Merkmal nach § 28 II StGB dar. Nach Ansicht des BGH liegt ein besonderes persönliches Merkmal nur bei Tatumständen vor, die zur Person des Täters gehören, wenn sie also täterbezogen sind; anderenfalls handelt es sich um tatbezogene Merkmale, für die § 28 StGB nicht einFezer § 143 Rn 8. Ständige Rechtsprechung seit BGHSt 1, 383; vgl. Sch/Sch-Stree § 260 Rn 2 und Sch/ Sch-Eser § 243 Rn 31. 125 BGH NStZ 1995, 85; BGH GA 55, 212. 126 Amtliche Begründung zum Produktpirateriegesetz, abgedruckt im Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen 1990, 173, 179. Vgl. Schultz-v. Zumbusch § 143 Rn 7; Ekey/Klippel § 143 Rn 17. 123 124

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3. Kapitel: Die strafbare Markenkollision nach §§ 143 I, 14 II MarkenG

schlägig ist. Motive, wie hier die Absicht, sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, liegen aber gerade in der Person des Täters und nicht in der Tat als solcher, weswegen die Voraussetzungen des § 28 II StGB erfüllt sind. 127 Dies bedeutet, dass nur derjenige Beteiligte den Qualifikationstatbestand verwirklichen kann, der selbst gewerbsmäßig handelt.

VII. Zusammenfassung Im Rahmen der Kollisionstatbestände nach § 143 I i.V. m. § 14 II MarkenG stellen sich für jede der drei Nummern dieses Absatzes spezifisch strafrechtliche Probleme: Bei der Nr. 1 muss geklärt werden, ob eine teleologische Reduktion auf strafrechtlicher Ebene in Betracht kommt, bei den Nr. 2 und 3 stellt sich die Frage der Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschriften im Hinblick auf Art. 103 II GG. Erörterungsbedürftig ist daneben auch, ob das für alle Konstellationen des Absatzes 2 geltende Tatbestandsmerkmal „ohne Zustimmung des Inhabers der Marke“ beim strafrechtlichen Tatbestand oder bei der Rechtswidrigkeit einzuordnen ist. Wegen der großen wirtschaftlichen Bedeutung der Lizenzierung im Markenrecht, also der durch den Markeninhaber autorisierten Benutzung der Marke durch einen Dritten, erscheint es angebracht, die vom Markeninhaber erteilte Zustimmung als tatbestandsausschließendes Einverständnis anzusehen. Bei einer Zuordnung zur Ebene der Rechtswidrigkeit würde man hingegen auch beim Lizenznehmer den typischen Unrechtsgehalt des Markendelikts als erfüllt ansehen, was angesichts der großen praktischen Üblichkeit nicht als angemessen erscheint. Bei der Beurteilung der Reichweite des strafrechtlichen Identitätsschutzes der Marke nach § 14 II Nr. 1 MarkenG ist davon auszugehen, dass keine teleologischen Reduktionen zu Gunsten des Täters angebracht sind. Dies gilt zum einen dann, wenn Falsifikate derart plump nachgemacht sind, dass sie für einen durchschnittlichen Käufer ohne weiteres zu erkennen sind. Zum anderen greift diese Vorschrift aber auch dann in vollem Umfang ein, wenn ein Lizenznehmer vorsätzlich gegen die Bestimmungen des Lizenzvertrages verstößt, selbst wenn es sich dabei um Waren handelt, die mit der Originalware qualitätsmäßig ebenbürtig sind. Die Ablehnung der täterfreundlichen Restriktion ergibt sich zum einen aus dem geschützten Rechtsgut, wonach die Individualinteressen des Markeninhabers dem Verbraucherschutz vorrangig sind. Daneben zwingt aber auch die Auslegung des Begriffs der Produktpiraterie durch die Europäische Kommission zu dieser Auslegung, da hiervon auch originalgetreue, aber ohne Zustimmung des Markeninhabers hergestellte Erzeugnisse erfasst werden. 127 BGHSt 22, 375, 378; BGH StV1994, 17; 1996, 87; vgl. LK-Roxin § 28 Rn 29 ff; Sch/ Sch-Cramer § 28 Rn 20. Zum gewerberechtlichen Begriff der Gewerbsmäßigkeit, wie er im OWiG verwendet wird, siehe BayObLG wistra 1989, 277, 278; Erbs/Kohlhaas-Ambs § 1 GewO Anmerkung 2; KK OWiG-Rengier § 14 Rn 39.

VII. Zusammenfassung

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Hinsichtlich der Bestimmtheit der „Verwechslungsgefahr“ nach § 143 I i.V. m. § 14 II Nr. 2 MarkenG und dem Schutz der „bekannten Marke“ nach § 14 II Nr. 3 MarkenG ist festzuhalten, dass entgegen einiger namhafter Stimmen aus der markenrechtlichen Kommentarliteratur keine verfassungsrechtlichen Probleme im Hinblick auf Art. 103 II GG bestehen. Dies folgt maßgeblich aus der Auslegung dieser Begriffe durch den EuGH, ihrer europarechtlichen Herkunft und der Tatsache, dass die Vielzahl denkbarer Markenkollisionen kaum anders regelbar sein dürfte.

4. Kapitel

Die Benutzungshandlungen I. Allgemeines und Begrenzung der Darstellung § 14 III MarkenG zählt beispielhaft einen Katalog rechtsverletzender Benutzungshandlungen auf. Da diese Vorschrift das Verbietungsrecht des Markeninhabers nicht abschließend umschreibt – „insbesondere“ –, kommt als rechtserhebliche Benutzungshandlung zur Begründung einer Markenrechtsverletzung jede Benutzung im geschäftlichen Verkehr in Betracht. 1 Die gesetzliche Konkretisierung der Benutzungshandlung i. S. d. § 14 II MarkenG durch den Beispielskatalog in Absatz 3 darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich in strafrechtsdogmatischer Sicht nicht etwa um ein Regelbeispiel, sondern um einen Tatbestand handelt: Das maßgebliche Tatbestandsmerkmal ist hier das „Benutzen“ i. S. d. § 14 II MarkenG, ihm kommt eine abschließende Funktion zu. 2 Im Übrigen ist diese Beispielstechnik auch im Kernstrafrecht weit verbreitet. 3 Daraus folgt, dass auch im Strafrecht Benutzungshandlungen, die nicht in Absatz 3 aufgeführt sind, den markenrechtlichen Straftatbestand erfüllen können, ohne dass es sich um eine verbotene Analogie zu Ungunsten des Täters handelte. Relevant wird das in erster Linie, wenn schutzrechtsverletzende Ware durch das Gebiet der Bundesrepublik durchgeführt wird.4 Im weiteren Verlauf der Arbeit muss die unter strafrechtlichen Gesichtspunkten erfolgende Untersuchung der Benutzungshandlungen auf die Einfuhr nach §14III Nr.4 MarkenG und die nicht in Absatz 3 genannte Durchfuhr beschränkt werden. Eine umfassende Darstellung sämtlicher Benutzungshandlungen kann schon aus Raumgründen nicht im Rahmen dieser Arbeit geleistet werden. Die Limitierung der Prüfung folgt aber auch aus der großen praktischen Bedeutung der Einfuhr und der Durchfuhr, die aus der zunehmenden Internationalisierung des Handels mit Falsifikaten resultiert. 5 Außerdem gab es in letzter Zeit in diesen Bereichen einige Entscheidungen von Fezer § 14 Rn 460; vgl. Ingerl/Rohnke § 14 Rn 179; Ströbele/Hacker § 14 Rn 79. Zu den grundsätzlichen Unterschieden zwischen Tatbeständen und Regelbeispielen siehe Wessels/Beulke AT Rn 112; näher zur Regelbeispielsmethode: Blei, Heinitz-FS, S. 419; Gössel, Hirsch-FS, S. 183. 3 Z. B.: § 306 I Nr. 2 StGB: „... namentlich Maschinen“; dazu Sch/Sch-Heine § 306 Rn 5; § 308 I StGB: „... namentlich durch Sprengstoff“; dazu Sch/Sch-Cramer/Heine, § 308 Rn 4 f; § 325 I, II StGB: „... insbesondere einer Betriebsstätte oder Maschine“; dazu Tröndle/Fischer § 325 Rn 4. 4 Siehe zur Durchfuhr ausführlich unten III. 5 Siehe dazu bereits ausführlich 2. Kapitel II 4. 1 2

II. Einfuhr

81

Obergerichten, die sich entweder unmittelbar oder zumindest mittelbar auf das Markenstrafrecht auswirken und die deswegen kritisch hinterfragt werden müssen. Hinzu kommt, dass sich auch in der Literatur noch keine einheitliche Meinung herausgebildet hat, so dass auch insoweit noch Interpretationsbedarf besteht.

II. Einfuhr Im Rahmen der Einfuhr sind erst unlängst zwei Entscheidungen von Obergerichten ergangen, in denen es um folgende Problembereiche ging: Das OLG Bremen (Zivilsenat) hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob Aufmachungen, Verpakkungen oder Kennzeichnungsmittel i. S. d. § 14 IV Nr. 3 MarkenG eingeführt werden, wenn sie an der Grenze auf der Grundlage von § 146 I 1 MarkenG beschlagnahmt werden. 6 Diese Frage ist insofern von allgemeiner Bedeutung, als sich dieses Problem nicht nur bei der Einfuhr von Verpackungen, sondern auch bei der Einfuhr von Waren nach § 14 II, III Nr. 4 MarkenG stellt. Da § 14 II–IV MarkenG durch § 143 I Nr. 1–3 MarkenG in Bezug genommen wird, wird durch die zivilrechtliche Auslegung gleichzeitig mittelbar festgelegt, ob in strafrechtlicher Hinsicht eine vollendete Einfuhr oder nur ein Versuch diesbezüglich angenommen werden kann. Mit anderen Worten geht es bei der Untersuchung dieser Entscheidung darum, den Vollendungszeitpunkt der Einfuhr genau zu bestimmen.7 Das OLG Stuttgart (Strafsenat) hatte den Fall zu entscheiden, ob das heimliche Einschmuggeln widerrechtlich gekennzeichneter Ware eine strafbare Einfuhr nach § 143 I Nr. 1 MarkenG darstellt. 8 Hier stellt sich somit das Problem, ob das ganz typische Verborgenhalten der Ware beim Passieren der Grenze nicht nur vom Steuerstrafrecht, sondern auch vom Markenstrafrecht erfasst wird. 9

1. Vollendungszeitpunkt a) Die Entscheidung des OLG Bremen (Zivilsenat) Der oben genannten Entscheidung des OLG Bremen lag – verkürzt – folgender Sachverhalt zugrunde: A bestellt bei der Firma M in M. (Polen) eine Lieferung sogenannter Europaletten. Die auf den Weg zu A gebrachten Paletten wurden vom Hauptzollamt Neubrandenburg – Zollamt Pomellen – im Wege einer sogenannten Grenzbeschlagnahme nach § 146 I MarkenG angehalten, da es sich hierbei um Markenfälschungen handelte. Der betroffene Markeninhaber verlangt nun neben dem Ersatz der Kosten für die Grenzbeschlagnahme und die Vernichtung der gefälschten Paletten eine strafbewehrte Unterlassungserklärung von A. 6 7 8 9

OLG Bremen NJWE-WettbR 2000, 46. Siehe dazu sogleich unter 1. OLG Stuttgart wistra 1999, 152; vgl. Achenbach; NStZ 1999, 549, 553. Siehe dazu unten 2.

6 Schulz

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4. Kapitel: Die Benutzungshandlungen

Um die Entscheidung besser verstehen zu können, muss zweierlei vorweggeschickt werden: Erstens befindet sich das Zollamt Pomellen auf deutschem Territorium 10, es handelt sich also nicht etwa um eine vorgeschobene Zollstelle auf ausländischem Hoheitsgebiet. Das Verpackungsmaterial hatte damit bereits die deutsche Grenze passiert. Zweitens dient die Grenzbeschlagnahme widerrechtlich gekennzeichneter Waren durch die Zollbehörde nach § 146 MarkenG dem Zweck der wirkungsvollen Bekämpfung des grenzüberschreitenden Handels mit schutzrechtsverletzender Ware. Dieses Ziel wird dadurch erreicht, dass dem Schutzrechtsinhaber ein Zugriff auf die Ware in einem besonders günstigen Moment eröffnet wird, nämlich solange sie sich noch in der Zollabfertigung befindet. 11 Das Gericht prüft in seinem Urteil im Rahmen der Frage, ob ein Unterlassungsanspruch nach § 14 V MarkenG besteht, die Tatbestandsmerkmale des § 14 IV Nr. 3 MarkenG und verneint dabei die Einfuhr im Sinne dieser Norm. Zur Begründung führt es aus: 12 „Unter „Einführen“ ist das Verbringen einer Ware in den Geltungsbereich des Markengesetzes zu verstehen. Dies ist nicht geschehen, denn weil von den von der polnischen Firma in Ausführung der Bestellung der Ag. gelieferten Paletten „offensichtlich“ eine Rechtsverletzung ausging, unterlagen sie der Beschlagnahme „bei der Einfuhr“ (§146I1 MarkenG). Diese ist unstreitig angeordnet worden, sodass eine Einfuhr verhindert wurde und damit die Ag. die fraglichen Paletten nicht i. S. von § 14 IV Nr. 3 des Markengesetzes „eingeführt“ hat.“

Bevor diese Entscheidung auf ihre Richtigkeit überprüft wird, soll eine kurze Übersicht über den Meinungsstand hinsichtlich des Vollendungszeitpunkts bei der Einfuhr gegeben werden. Diese soll sowohl das Markengesetz als auch andere Gesetze umfassen, für die der Begriff der Einfuhr maßgeblich ist. b) Meinungsstand Soweit ersichtlich wurde die in der Entscheidung aufgeworfene Frage in der markenrechtlichen Literatur bislang noch nicht eingehend diskutiert.13 Außerhalb des Markenrechts hat der Einfuhrbegriff in nebenstrafrechtlichen Bestimmungen wie vor allem dem Betäubungsmittelrecht, dem Außenwirtschaftsrecht und dem Kriegswaffenkontrollrecht Bedeutung erlangt. 14 Hierzu sind zahlreiche BGH-Entscheidungen ergangen, insbesondere im Betäubungsmittelstrafrecht hat sich eine gefe10 Vgl. Erbs/Kohlhaas-Schulz §2 Zollverwaltungsgesetz Rn 3, 8; Bundesanzeiger Nr. 1 vom 5.1.1993, S. 2: F: Oberfinanzbezirk Rostock (polnische Grenze). 11 Fezer § 146 Rn 4 f; Ingerl/Rohnke § 146 Rn 2 ff; näher zur Grenzbeschlagnahme: Fritze, Piper-FS, S. 221; Meister, WRP 1995, 366; Scheja, CR 1995, 714. 12 OLG Bremen NJWE-WettbR 2000, 46, 47. 13 Vgl. Ströbele/Hacker § 14 Rn 97 ff; Fezer § 14 Rn 474 ff; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 197. 14 §§ 29 I Nr. 1, 30 I Nr. 4 BtMG; § 33 II Nr. 1 a i.V. m. § 4 II Nr. 4 AWG; § 22 I Nr. 4 KWKG; eine Übersicht über weitere nebenstrafrechtliche Gesetze, die das Merkmal der Einfuhr beinhalten, und ihre jeweilige Interpretation liefert Franzen/Gast/Joecks-Voß § 372 AO Rn 9–13.

II. Einfuhr

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stigte Rechtsprechung in Bezug auf den Bereich der Einfuhr herausgebildet. Diese kann unter Umständen auch zur Interpretation des markenrechtlichen Einfuhrtatbestands herangezogen werden. Für das BtMG hat der BGH festgelegt, dass der Einfuhrtatbestand erfüllt ist, wenn Betäubungsmittel in den Geltungsbereich des Gesetzes verbracht werden. Auf die Verletzung einer Gestellungspflicht kommt es dabei nicht an. Maßgeblich ist allein das Überschreiten der Grenze. 15 Begründet wird diese Auslegung damit, dass mit dem BtMG ein verstärkter Schutz der inländischen Bevölkerung vor den Gefahren der Drogensucht angestrebt werde. 16 Entsprechend hat der BGH entschieden, dass eine vollendete Einfuhr nach § 22 a I Nr. 4 KWKG vorliegt, wenn die Beförderung der Kriegswaffen zum Überschreiten der Grenze geführt hat, ohne dass die technische Durchführung der Zollkontrolle maßgeblich wäre. 17 Ob dies auch für das AWG gilt, ist in der Literatur nach wie vor umstritten. 18 Auf jeden Fall ist zu berücksichtigen, dass nach Ansicht des BGH der in den verschiedenen Gesetzen verwendete Einfuhrbegriff kein einheitlicher ist, sondern jeweils nach dem speziellen Sinn und Zweck der Norm ausgelegt werden muss. 19 Es ist demnach im Markenstrafrecht zu prüfen, ob die durch den Zoll erfolgte Beschlagnahme der Ware tatsächlich dazu führt, dass eine Einfuhr zu verneinen ist, oder ob das bereits stattgefundene Überschreiten der Grenze hierfür ausreicht. c) Kritik an der Entscheidung des OLG Bremen Die Entscheidung des OLG Bremen ist sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis zu kritisieren: Verfehlt ist bereits der gedankliche Ausgangspunkt, dass durch die Formulierung „bei der Einfuhr“ i. S. d. § 146 I 1 MarkenG die Reichweite des Einfuhrbegriffs nach 15 BGHSt 31, 252, 253 f; 31, 374, 375; 34, 180, 181; ablehnend zu dieser Rechtsprechungslinie: Prittwitz, NStZ 1983, 250 ff; Bick, StV 1983, 331; zustimmend Weber § 2 BtMG Rn 31 f; Körner § 29 BtMG Rn 436. Die zollrechtliche Gestellungspflicht ist verletzt, wenn der Täter die Überwachung durch die Zollstelle körperlich umgeht (Grüne Grenze) oder auf dem Zollamtsplatz die pflichtige Ware nicht unverzüglich vorführt: BGHSt 25, 137; BGH NStZ 1982; 291; KK OWiG-Rengier § 13 Rn 20; Erbs/Kohlhaas-Fuhrmann § 4 AWG Rn 14. 16 BGHSt 34, 180, 182; ergänzend führt der BGH in BGHSt 31, 252, 254 aus, dass kein Grund ersichtlich sei, Zollfreigebiete wie den Freihafen Hamburg oder Helgoland weniger zu schützen als das Land hinter der Zollgrenze. 17 BGH NStZ 1993, 594, 595 mit kritischer Anmerkung Puppe, NStZ 1993, 595; dem BGH zustimmend Pottmeyer § 22 a KWKG Rn 126. 18 Zustimmend Erbs/Kohlhaas-Fuhrmann § 4 AWG Rn 14; ablehnend KK OWiG-Rengier § 13 Rn 22. 19 BGHSt 31, 215, 216; 34, 180, 182.

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4. Kapitel: Die Benutzungshandlungen

§ 14 IV Nr. 3 MarkenG restriktiv zu bestimmen und eine Einfuhr im Sinne dieser Vorschrift abzulehnen sei, solange die Ware die Zollabfertigung noch nicht passiert habe. Wie bereits oben dargestellt, soll § 146 I MarkenG dem Schutzrechtsinhaber einen Zugriff auf die schutzrechtsverletzende Ware eröffnen. Damit dient diese Norm den Interessen des Markeninhabers. Dann ist es aber aus teleologischen Gesichtspunkten verfehlt, unter Bezugnahme auf diese Vorschrift den Einfuhrbegriff i. S. d. § 14 II–IV MarkenG einschränkend auszulegen, da dem Rechtsinhaber dadurch weitere Ansprüche wie z. B. auf Unterlassung oder Schadensersatz abgeschnitten werden. 20 Aber auch wenn man § 146 I 1 MarkenG zur Interpretation heranzieht, ergibt sich daraus nicht das vom Gericht festgestellte Ergebnis, denn der angestellte Gedankengang ist nur auf den ersten Blick logisch zwingend: Werden die Waren „bei der Einfuhr“ beschlagnahmt, dann handelt es sich um einen noch nicht zum Abschluss gekommenen Prozess; folglich muss eine Einfuhr verneint werden, wenn dieser Einfuhrvorgang durch ein Eingreifen des Zolls unterbrochen wird. Diese Argumentation lässt sich aber unter Zuhilfenahme strafrechtsdogmatischer Kriterien entkräften: Unabhängig von der Bestimmung des Zeitpunkts der Vollendung ist die Einfuhr nach ganz herrschender Meinung in den oben genannten Gesetzen erst dann beendet, wenn der Gegenstand am Ort seiner endgültigen Bestimmung angelangt ist, also z. B. in den Geschäftsräumen des Einführenden oder durch Übergabe an den Adressaten. 21 Wird die Ware auf dem Weg dorthin „bei der Einfuhr“ beschlagnahmt, dann ist in der Tat ein noch nicht abgeschlossener Vorgang unterbrochen worden. Daraus lässt sich aber nicht der Schluss herleiten, dass noch keine Vollendung eingetreten sein könne. Vielmehr lässt sich § 146 I 1 MarkenG zwanglos im Hinblick auf die Beendigung auslegen: Die Beschlagnahme erfolgt dann zwischen der Vollendung, die mit Überschreiten der Grenze eintritt, und der Beendigung, aber immer noch „bei der Einfuhr“, da die Ware ihren endgültigen Bestimmungsort noch nicht erreicht hat, im Beispielsfall wäre die Beendigung erst mit Übergabe an den A erfolgt. Für die Annahme einer Vollendung bereits bei Überschreiten der Grenze lässt sich auch die Zwecksetzung des Einfuhrbegriffs des BtMG fruchtbar machen: Maßgeblich ist dort der besondere Schutz der inländischen Bevölkerung. Dies gilt, wenngleich natürlich in viel geringerem Maße, auch für das Markenstrafrecht, da durch die Zunahme von Falsifikaten in sensiblen Bereichen wie bei Medikamenten und medizinischen Geräten, Spielwaren für Kinder und Ersatzteilen für Kfz oder 20 Zu den zivilrechtlichen Folge einer Markenverletzung siehe im Einzelnen bereits 1. Kapitel IV. 21 Erbs/Kohlhaas-Fuhrmann § 4 AWG Rn 14; Körner § 29 BtMG Rn 515; Weber Vor §§ 299 ff BtMG Rn 81 f; BGHSt 31, 252, 255; BGH NStZ 1997, 286. Zum allgemeinen Problem, ob in diesem Zeitraum noch eine sukzessive Mittäterschaft oder eine sukzessive Beihilfe möglich ist, vgl. BGHSt 31, 252, 255; Erbs/Kohlhaas-Fuhrmann aaO; Körner aaO.

II. Einfuhr

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Flugzeuge gleichzeitig die öffentliche Gesundheit und die öffentliche Sicherheit betroffen werden. 22 Zwingend für einen frühen Vollendungszeitpunkt sprechen aber auch die europarechtlichen Einflüsse auf das Markenstrafrecht: Nach Ansicht der Europäischen Kommission ist die Bekämpfung von Nachahmungen und der Produkt- und Dienstleistungspiraterie für die EU von allergrößter Bedeutung. Da dieses Phänomen länderübergreifende Ausmaße angenommen hat, kommt den Kontrollmaßnahmen an den Außengrenzen besondere Bedeutung zu. 23 Wenn aber die massenhafte Schutzrechtsverletzung und die hiergegen gerichtete Bekämpfung an den Außengrenzen eine derartige Relevanz erlangt hat, dann sind auch scharfe strafrechtliche Sanktionen und eine frühe Vollendung gerechtfertigt. Hinzu kommt noch, dass diese Form der Kriminalität nur dann wirksam bekämpft werden kann, wenn man Einblick in die Vertriebswege der Hersteller und Händler bekommt. Gerade der Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG ist aber an die Voraussetzungen nach § 14 II–IV MarkenG gebunden. 24 Im Anschluss an die Geltendmachung dieses Anspruchs könnte dann eine strafrechtliche Beweisermittlung im Hinblick auf die Hintermänner erfolgen. Eine effiziente Strafverfolgung ist also auch an die Bejahung der Einfuhr i. S. d. § 14 II–IV MarkenG geknüpft. Dies gilt umso mehr, als es sich bei der Markenpiraterie mittlerweile um eine Erscheinungsform der Organisierten Kriminalität handelt. 25 Diese – weite – strafrechtliche Interpretation lässt sich unproblematisch auch auf die zivilrechtliche Auslegung des § 14 II–IV MarkenG übertragen. Dies allein schon deshalb, um eine Normspaltung zu vermeiden, zumal dann in diesem Fall das merkwürdige Ergebnis einträte, dass der strafrechtliche Tatbestand weiter wäre als der zivilrechtliche. Aus diesen Gründen muss entgegen der Ansicht des OLG Bremen sowohl in straf-, als auch in zivilrechtlicher Hinsicht eine Einfuhr nach § 14 II–IV MarkenG auch dann angenommen werden, wenn die Waren im Rahmen einer Grenzbeschlagnahme nach § 146 I 1 MarkenG angehalten werden. Im Ausgangsfall lag deswegen eine vollendete Einfuhr vor. 26 Vgl. Grünbuch der Kommission S. 2, 9; siehe dazu bereits 2. Kapitel II 2. Grünbuch der Europäischen Kommission S. 2, S. 13; Mitteilung der Kommission S. 3; dazu siehe bereits ausführlich 1. Kapitel V 4. 24 Zum Auskunftsanspruch siehe 1. Kapitel IV 4. 25 Vgl. Mitteilung der Kommission S. 3; zur Beteiligung der Organisierten Kriminalität an der Markenpiraterie siehe bereits ausführlich 2. Kapitel II 1. Zu den Vorteilen einer strafrechtlichen Verfolgung gegenüber einem zivilrechtlichen Verfahren, insbesondere einer wirksamen Beweisermittlung, siehe Grünbuch der Europäischen Kommission, S. 11, 21. 26 Zur Frage von Täterschaft und Teilnahme bei diesem oder ähnlichen Einfuhrfällen siehe näher 8. Kapitel II. 22 23

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4. Kapitel: Die Benutzungshandlungen

Im Übrigen bleibt anzumerken, dass die genannte Entscheidung auch in sich widersprüchlich ist: Das Gericht geht in seinem Obersatz noch zutreffend davon aus, dass unter „Einführen“ im Sinne der Vorschrift das Verbringen einer Ware in den Geltungsbereich des Markengesetzes zu verstehen sei. Hätte es sauber unter diese Definition subsumiert und hätte es nicht in fehlerhafter Weise § 146 I 1 MarkenG zur Interpretation herangezogen, dann wäre es auch zum richtigen Ergebnis gekommen und hätte eine Einfuhr bejaht.

2. Heimliches Einschmuggeln a) Die Entscheidung des OLG Stuttgart (Strafsenat) Das OLG Stuttgart hatte sich erst unlängst mit folgendem Sachverhalt zu beschäftigen: 27 A reiste aus Thailand über das Zollamt Stuttgart-Flughafen in die Bundesrepublik ein. Hierbei führte er 36 ohne Zustimmung der Firma Rolex hergestellte, mit dem Wortzeichen Rolex und der geschützten fünfzackigen Rolex-Krone versehene gefälschte Uhren bei sich. Um eine Beschlagnahme der Uhren zu verhindern, benutzte er den „grünen Kanal“ und erklärte damit, er habe nichts zu verzollen und führe auch keine Gegenstände bei sich, deren Einfuhr verboten sei. Zum Zeitpunkt seiner Festnahme hatte er vor, die Uhren im Betrieb seines hiesigen Importgeschäfts entweder an Geschäftskunden zu verschenken, um damit den Betrieb zu fördern, oder sie zu verkaufen. Dabei wusste er, dass es sich um gefälschte Uhren handelte.

Das Amtsgericht als Ausgangsinstanz hatte den Tatbestand des § 143 I Nr. 1 MarkenG verneint, weil „der Angeklagte bei dem – letztlich misslungenen – Einschmuggeln der gefälschten Rolex-Uhren das Rolex-Markenzeichen nicht nur nicht benutzt, sondern sogar verheimlicht habe. Im Einschmuggeln einer Ware sei auch bei weitester Auslegung ein „Benutzen“ eines Markenzeichens nicht zu sehen; der Wortsinn setze voraus, dass das Zeichen in irgendeiner Weise eingesetzt, umgesetzt oder wenigstens kenntlich gemacht werde.“ Das OLG pflichtete dieser Auffassung unter Berufung auf Art. 103 II GG ausdrücklich bei. 28

b) Kritik an der Entscheidung des OLG Stuttgart Das Urteil des OLG Stuttgart ist sowohl in der Begründung, als auch im Ergebnis abzulehnen. 27 28

OLG Stuttgart wistra 1999, 152. OLG Stuttgart wistra 1999, 152, 153.

II. Einfuhr

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Nach der hier vertretenen Auffassung liegt eine vollendete Einfuhr und damit auch eine Benutzungshandlung bereits mit dem Überschreiten der deutschen Grenze vor, so dass es auf die Umgehung der Zollstelle gar nicht mehr ankommt. 29 Aber auch abgesehen davon ist die Heimlichkeit kein geeignetes Kriterium, um den Einfuhrbegriff näher bestimmen zu können. Dass die Verneinung der „Einfuhr“ i. S. d. §§ 143 I Nr. 1, 14 II, III Nr. 4 MarkenG bei einem heimlichen Einschmuggeln im Ergebnis unsinnig ist, bedarf keiner näheren Begründung, denn das hier gezeigte Verhalten des Täters stellt den Regelfall dar: Jemand, der mit widerrechtlich gekennzeichneter Ware in die Bundesrepublik einreist, wird nicht auch noch den Zoll auf diese Gegenstände aufmerksam machen. Diese Auslegung findet auch keine Entsprechung in anderen Gesetzen, für die der Einfuhrbegriff maßgeblich ist. 30 Die Problematik dieses Resultats sieht das Gericht wohl auch selbst, indem es die vermeintliche Unschärfe der Norm auf eine möglicherweise ungenaue Übersetzung der Markenrechtsrichtlinie zurückführt. Das einzige, was wirklich für diese Interpretation sprechen könnte und dann auch zwingend zur Ablehnung des Einfuhrtatbestandes führen müsste, ist der Wortlaut der Vorschrift. Aber auch dieser spricht nicht für das OLG, dies zeigt die markenrechtliche Auslegung des Einfuhrbegriffs: Nach Fezer stellt die Einfuhr oder die Ausfuhr einer markierten Ware eine rechtserhebliche Benutzungshandlung zur Begründung einer Markenrechtsverletzung dar, ohne dass es darauf ankäme, dass die Ware in den inländischen Verkehr gelangt. 31 Auch nach Ströbele/Hacker ist nach § 14 III Nr. 4 MarkenG die Ein- oder Ausfuhr von Waren als solche eine Verletzungshandlung. 32 Für die Einfuhr ist es daher auch unter Berücksichtigung des Wortlauts nicht maßgebend, ob das Zeichen offen geführt oder ob es heimlich eingeschmuggelt wird. Dies entspricht auch einem allgemeinen, von der markenrechtlichen Interpretation losgelösten Verständnis des Worts „benutzen“. Als Synonyme werden in Wörterbüchern hierfür unter anderem angegeben: Sich zunutze machen, gebrauchen, anwenden, verwenden, sich einer Sache bedienen. 33 Dass diese Synonyme bei einem heimlichen Vorgehen nicht eingreifen, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Vielmehr kann man Sachen auch anwenden oder gebrauchen, ohne dass ein anderer davon etwas mitbekommt. Damit ist im Ergebnis festzuhalten, dass die bloße Einfuhr widerrechtlich gekennzeichneter Ware bereits eine Benutzungshandlung darstellt, ohne dass es auf das offene Führen des Zeichens ankäme. Entgegen der Entscheidung des OLG Stuttgart hätte eine Einfuhr i.S.d. §§143I Nr.1, 14II, III Nr.4 MarkenG bejaht werden müssen. Siehe soeben II. 1. Nachweise zu diesen Gesetzen siehe unter II. 1. 31 Fezer § 14 Rn 479. 32 Ströbele/Hacker § 14 Rn 97 ff; vgl. Ingerl/Rohnke § 14 Rn 197; OLG Hamburg GRURRR 2002, 129 – Kfz-Ersatzteile. 33 Der kleine Duden: Der passende Ausdruck: Ein Synonymwörterbuch für die Wortwahl; vgl. Köbler, Juristisches Wörterbuch: „Benutzen“. 29 30

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4. Kapitel: Die Benutzungshandlungen

III. Durchfuhr Fraglich ist, ob neben der Ein- und Ausfuhr nach § 14 II, III Nr. 4 MarkenG auch die reine Durchfuhr, also der Transport widerrechtlich gekennzeichneter Ware durch das Bundesgebiet, ohne dass es zu einem inländischen Inverkehrbringen kommt, die Voraussetzungen des markenrechtlichen Straftatbestandes erfüllt. Der Durchfuhrtatbestand ist zwar nicht im Beispielskatalog des § 14 III MarkenG enthalten; da diese Aufzählung aber keinen abschließenden Charakter hat, ist es ohne Verstoß gegen das Analogieverbot möglich, auch insoweit eine Strafbarkeit zu bejahen. 34 Nach der Rechtsprechung zum Warenzeichengesetz wurde der zivilrechtliche Verletzungstatbestand bei einem bloßen Transport durch die Bundesrepublik verneint. 35 Ob diese Auffassung auch zum neuen Markengesetz Bestand hat, ist umstritten. Die Amtliche Begründung zum Markengesetz lässt diese Frage ausdrücklich offen und überlässt eine Klärung der Rechtsprechung.36 In der Literatur sind die Ansichten gespalten, wobei die wohl mittlerweile herrschende Meinung eine Markenrechtsverletzung auch bei der bloßen Durchfuhr bejaht. 37 Inzwischen liegt eine Entscheidung des EuGH vor, wonach die sogenannte Produktpiraterieverordnung 38 auch dann Anwendung findet, wenn Waren aus einem Drittland einen oder mehrere Mitgliedstaaten der EU durchqueren, bevor sie in ein anderes Drittland ausgeführt werden. 39 In diesem Urteil ging es um eine Versendung von markengefälschten Waren aus Indonesien durch Österreich nach Polen.40 Begründet wird dieses Ergebnis im Wesentlichen damit, dass ein solches Verhalten unmittelbare Auswirkungen auf den Binnenmarkt haben kann, da hier die Gefahr besteht, dass diese Waren unbefugt in den Gemeinschaftsmarkt gelangen.41 Ob sich die Ausführungen des EuGH auf die Verletzungstatbestände der nationalen Markengesetze auswirken, ist noch nicht geklärt, es spricht aber einiges dafür: Die Siehe dazu 4. Kapitel I. BGH GRUR 1957, 231, 234 f – Taeschner-Pertussin I; BGH GRUR 1957, 352, 353 – Taeschner-Pertussin II; BGH GRUR 1958, 189, 197 – Zeiß; vgl. Baumbach/Hefermehl § 15 Rn 43; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 199 ff; Ströbele/Hacker § 14 Rn 99 f. 36 Amtliche Begründung zum Markengesetz, BT-Drucks. 12/6581 zu § 14, S. 75. 37 Fezer § 14 Rn 483; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 200; Sack, Piper-FS, S. 603, 614 ff; ders. GRUR 1996, 663, 664; a. A.: Starck, GRUR 1996, 688, 693; Ahrens, BB 1997, 902 ff. 38 Die Produktpiraterieverordnung, Verordnung (EG) Nr. 3295/94 des Rates vom 22.12.1994, abgedruckt bei Ingerl/Rohnke S. 2247 ff, will verhindern, dass schutzrechtsverletzende Ware auf den Markt gelangt. Um dieses Ziel zu erreichen, regelt sie die Voraussetzungen, unter denen die Zollbehörden tätig werden und solche Waren anhalten dürfen, wenn sie aus Drittländern in die Europäische Union eingeführt werden. Vgl. zur Kontrolle an der Grenze auch § 146 I MarkenG. 39 EuGH GRUR Int. 2000, 748, 750 – Polo/Lauren/Dwidua. 40 EuGH aaO – Nr. 17. 41 EuGH aaO – Nr. 34. 34 35

III. Durchfuhr

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Produktpiraterieverordnung und die nationalen Markengesetze haben dieselben Zielsetzungen, nämlich den Schutz von Rechtsinhabern und Verbrauchern, die Verordnung nimmt sogar inhaltlich Bezug auf die nationalen Markengesetze. 42 Außerdem ist in den Fällen, in denen die Gefahr besteht, dass widerrechtlich gekennzeichnete Waren auf den deutschen Markt gelangen können, eine Bekämpfung der Markenpiraterie nur durch eine Sanktionierung auch der Durchfuhr nach § 14 II–IV MarkenG möglich. Dies liegt daran, dass der Transit eine latente Gefährdung des Markenrechts darstellt und den Missbrauch in sich birgt. So kann diese Absicht entweder von Anfang an nur vorgetäuscht sein oder nachträglich geändert werden, um dann doch den lukrativen Absatzmarkt Deutschland zu bedienen. Außerdem kann nie ausgeschlossen werden, dass eingeschaltete Transportpersonen weisungswidrig Waren auf den deutschen Markt bringen. 43 Wegen dieser potentiellen Gefährdung des Markenrechts ist in diesen Fällen grundsätzlich von einer Strafbarkeit des Transits auszugehen. Damit ist aber noch nicht über die Konstellationen entschieden, in denen es aufgrund der technischen Gegebenheiten des Einzelfalls von vornherein völlig ausgeschlossen ist, dass die Waren auf den deutschen Markt gelangen. Das ist immer dann der Fall, wenn von niemandem während des Transits Zugriff auf die gefälschten Produkte genommen werden kann, wie z. B. beim Flugzeug- oder Bahntransit. Beispiel. 1: In Osteuropa wird ein Flugzeug mit mehreren Containern Markenpiraterieware beladen. Auf einem deutschen Flughafen legt es einen Zwischenstopp ein, bevor es in die USA weiterfliegt. Während des Aufenthalts auf deutschem Territorium wurde das Flugzeug nicht entladen und es war auch sonst kein Zugriff auf die Ware möglich. Beispiel. 2: Auf einem Güterzug, der von Polen über Deutschland in die Schweiz fährt, befinden sich große Mengen widerrechtlich gekennzeichneter Ware. Dabei findet die Fahrt ohne Unterbrechungen statt, vielmehr wird die Ware erst in der Schweiz an den Abnehmer übergeben.

Ob auch in diesen Beispielen die Bejahung einer Strafbarkeit gerechtfertigt ist, kann sich letztendlich nur aus den geschützten Rechtsgütern ergeben. Unter Berücksichtigung der Schutzgüter müssen §§ 143 I, 14 II, IV MarkenG hier aber abgelehnt werden. 44 Dies ergibt sich aus folgendem: Eine Beeinträchtigung des nationalen Wettbewerbs ist ausgeschlossen, ebenso wenig kann es zu einer Täuschung oder einer gesundheitlichen Gefährdung der in42 Art. 1 II a: Nachgeahmte Waren: Waren einschließlich ihrer Verpackungen, auf denen ohne Zustimmung Marken oder Zeichen angebracht sind, die mit Marken identisch sind, die für derartige Waren rechtsgültig eingetragen sind oder in ihren wesentlichen Merkmalen nicht von solchen Marken zu unterscheiden sind und damit nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder derjenigen des Mitgliedsstaates, bei dem der Antrag auf Tätigwerden der Zollbehörden gestellt wird, die Rechte des Inhabers der betreffenden Marken verletzen. Zu den Schutzgütern des Markenstrafrechts siehe 2. Kapitel III 1. Näher zum Verhältnis ProduktpiraterieVO – nationale Markengesetze, siehe Sack, WRP 2000, 702, 703. 43 Sack, Piper-FS, S. 603, 614 f; Fezer § 14 Rn 483. 44 Zu den vom Markenstrafrecht geschützten Rechtsgütern siehe ausführlich 2. Kapitel III 1.

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4. Kapitel: Die Benutzungshandlungen

ländischen Bevölkerung kommen. Anders als in den Durchfuhrfällen, in denen die Gefahr besteht, dass diese Waren auf den deutschen Markt gelangen können, ist hier auch nicht die Marke des Markeninhabers betroffen, da eine Kollision des auf der Transitware angebrachten Zeichens mit seiner Marke von vornherein nicht eintreten kann. Damit ist eine Verletzung sowohl der individuellen als auch der überindividuellen Schutzgüter des Markenstrafrechts ausgeschlossen. Zwar liegt es nahe, dass die genannten Beeinträchtigungen in dem Land auftreten können, in das die Waren schließlich verbracht werden. Es ist jedoch nicht Aufgabe des nationalen deutschen Markenstrafrechts, Rechtsgüter eines anderen Staates zu schützen, vielmehr obliegt es dem jeweils betroffenen Staat, selbst darüber zu entscheiden, ob und inwieweit ein effektiver Rechtsschutz von Immaterialgüterrechten eine strafrechtliche Verfolgung erforderlich macht. 45 Im Übrigen steht diese Auffassung auch im Einklang mit der Urteilsbegründung des EuGH, in der er betont, dass die Einbeziehung der Durchfuhr vor allem mit der Gefahr zu begründen ist, dass nachgeahmte Waren in den Binnenmarkt gelangen können. 46 Ist diese Gefahr von vornherein ausgeschlossen, dann widerspricht es der genannten Entscheidung nicht, eine Strafbarkeit nach §§ 143 I, 14 II–IV MarkenG abzulehnen. Außerdem entspricht diese differenzierende Interpretation des Durchfuhrbegriffs im MarkenG der BGH-Rechtsprechung zu anderen Gesetzen, die sowohl den Begriff der Einfuhr, als auch den der Durchfuhr kennen. Der BGH erreicht nämlich in den genannten Regelungswerken eine Abstufung der Strafbarkeit, indem er maßgeblich darauf abstellt, ob der Gegenstand während des Transports der Transportperson oder einem Dritten zur Verfügung stand. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kommt eine Durchfuhr in Betracht, die im Strafmaß hinter dem der Einfuhr zurück bleibt. 47 Da im Markengesetz aber keine entsprechende Differenzierung vorgesehen ist, bleibt als Milderungsschritt nur die Straflosigkeit übrig.

IV. Zusammenfassung Eine Einfuhr i. S. d. §§ 143 I, 14 II, III Nr. 4 MarkenG liegt bereits dann vor, wenn schutzrechtsverletzende Ware die Grenze passiert, ohne dass es relevant wäre, ob die Ware im Rahmen der Zollkontrolle angehalten und beschlagnahmt wird. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Ware heimlich oder offen über die Grenze trans45 Vgl. zum allgemeinen strafrechtlichen Problem, dass bei der Frage der Anwendbarkeit deutschen Strafrechts durch Auslegung jeder einzelnen Norm zu prüfen ist, ob von ihr nur inländische oder auch ausländische Rechtsgüter erfasst werden, Tröndle/Fischer Vor § 3 Rn 4 ff; Sch/Sch-Eser Vor §§ 3–7 Rn 13 ff. 46 EuGH aaO – Nr. 34. 47 Dies gilt insbesondere für das BtMG, aber auch für das KWKG; vgl. §§29I Nr. 5, 30I Nr. 4 BtMG. Zum BtMG siehe BGHSt 31, 374, 375; 31, 252; zum KWKG siehe BGH NStZ 1993, 594.

IV. Zusammenfassung

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portiert wird. Dieser Auffassung entgegenstehende Entscheidungen von Oberlandesgerichten sind, auch unter Berücksichtigung ständiger BGH-Rechtsprechung zu anderen Gesetzen, die den Einfuhrbegriff kennen, im Hinblick auf den Schutzzweck des Markenstrafrechts abzulehnen. Eine strafbare Durchfuhr ist demgegenüber immer dann gegeben, wenn Waren aus einem Drittland die Bundesrepublik durchqueren, bevor sie in ein anderes Drittland ausgeführt werden und dabei die Gefahr besteht, dass sie in den deutschen Wirtschaftsverkehr gelangen können. Ist diese Gefahr jedoch von vornherein aufgrund der speziellen Konstellation im Einzelfall ausgeschlossen, so muss eine Strafbarkeit ausscheiden.

5. Kapitel

Die Widerrechtlichkeit nach § 143 I MarkenG und die Schutzschranken nach §§ 20 ff MarkenG I. Die Widerrechtlichkeit als Teil des Tatbestands Handlungen i. S. d. § 143 I MarkenG sind nur im Falle ihrer Widerrechtlichkeit mit Strafe bedroht. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll sie nicht nur dann entfallen, wenn die Benutzungshandlung mit Zustimmung des Rechtsinhabers stattfindet, sondern auch dann, wenn einem zivilrechtlichen Anspruch des Markeninhabers eine der in §§ 20–25 MarkenG aufgeführten Schranken entgegensteht. 1 Damit stellt sich das Problem, ob die Widerrechtlichkeit und damit auch die Schutzschranken dem Tatbestand oder der Ebene der Rechtswidrigkeit zugeordnet werden müssen. Neben einer sauberen dogmatischen Einordnung ist dies vor allem für die Beurteilung von Vorsatz- und Irrtumsfragen im Markenstrafrecht von Bedeutung. 2 Durch die Bejahung des Tatbestands wird zum Ausdruck gebracht, dass der typische Unwert eines Delikts verwirklicht wurde, dass also der Unrechtsgehalt, der dem speziellen Deliktstyp Form und Gestalt verleiht, vorliegt. 3 Demgegenüber handelt es sich bei den Rechtfertigungsgründen um sogenannte Erlaubnissätze, die das rechtsgutsverletzende Verhalten ausnahmsweise gestatten. 4 Es ist damit zu prüfen, ob die Schutzschranken nach §§ 20–25 MarkenG den typischen Unwert des Markendelikts berühren oder ob sie dem Verletzer nur in besonders gelagerten Ausnahmekonstellationen eine Beeinträchtigung des Markenrechts nach § 14 II–IV MarkenG gestatten. Dies kann nur aus dem Wesen der Schutzschranken und ihrer praktischen Relevanz entnommen werden. Nach § 14 I MarkenG erwirbt der Inhaber einer Marke ein ausschließliches Recht. Dieses wirkt in zwei Richtungen: Das Markenrecht verleiht seinem Inhaber ein positives Benutzungsrecht und ein negatives Verbietungsrecht. 5 Durch diese monopolartige Ausschlussfunktion gegenüber Dritten stellt die Marke von vornherein ein Amtliche Begründung zum MarkenG, BT-Drucksache 12/6581, S. 125 f. Zum Problem der fehlenden Zustimmung des Markeninhabers siehe 3. Kapitel II 1. 2 Zum Vorsatz und zur Irrtumsproblematik siehe eingehend 6. Kapitel IV 7. 3 Wessels/Beulke AT Rn 116 ff; Sch/Sch-Cramer § 16 Rn 9. 4 Wessels/Beulke AT Rn 270 ff. 5 Hubmann/Götting § 40 Rn 1. 1

I. Die Widerrechtlichkeit als Teil des Tatbestands

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potentielles Wettbewerbshindernis dar. Die Schutzschranken haben nun die Funktion, die Interessen der Wettbewerber an einer Benutzung der Marke mit denen des Markeninhabers in Einklang zu bringen. 6 Ohne die §§ 20–25 MarkenG wäre der Schutzumfang unerträglich weit abgesteckt. Beispielsweise könnte der Markeninhaber ohne die Erschöpfungsregelung nach § 24 I MarkenG jedem Erwerber seiner rechtmäßig gekennzeichneten Originalware verbieten, diese ohne seine Zustimmung an Dritte weiterzuvertreiben. Die Behinderung des Wirtschaftsverkehrs wäre eklatant. 7 Ähnlich verhält es sich mit der Schutzschranke nach § 23 MarkenG. Regelungsgegenstand ist hier die lautere Benutzung von Namen oder Anschriften (Nr. 1), beschreibenden Angaben (Nr. 2) und die Benutzung im Zubehör- und Ersatzteilgeschäft (Nr. 3). 8 Damit beruht auch diese Vorschrift auf einer elementaren Interessenabwägung: Das vom Markengesetz grundsätzlich umfassend geschützte Interesse des Kennzeicheninhabers an einer möglichst weitgehenden Monopolisierung seines Kennzeichens muss zurücktreten, soweit die Benutzung von Angaben unmöglich würde, auf die andere Unternehmen angewiesen sind. 9 Groß ist auch die Bedeutung der Verwirkung nach § 21 MarkenG, die auf der Grundlage des Gebots von Treu und Glauben nach § 242 BGB entwickelt und durch das Markengesetz erstmals auf dem Gebiet des Kennzeichenrechts ausdrücklich normiert wurde. Nach Fezer handelt es sich hierbei um einen der wichtigsten Grundbegriffe des Markenrechts überhaupt. 10 Die gerade aufgezeigte große theoretische und praktische Bedeutung der Schutzschranken macht eines klar: Ohne sie würde sich das Markenrecht nicht in die Wettbewerbsordnung einfügen, vielmehr würde es ein unerträgliches Wettbewerbshindernis darstellen. Für die strafrechtliche Einordnung bedeutet das, dass der deliktstypische Unwertgehalt allein durch § 143 I i.V. m. § 14 II–IV MarkenG völlig unzureichend beschrieben ist. Ohne die Schutzschranken würde normales und alltägliches Wettbewerbsverhalten Dritter kriminalisiert. Deswegen erschließt sich der typische Unwert des Markendelikts erst durch eine Gesamtbetrachtung der Kollisionsnormen nach §§ 143 I i.V. m. § 14 II–IV MarkenG mit den Vorschriften des 4. Abschnitts des Markengesetzes. Somit handelt es sich bei den Schutzschranken und damit auch bei dem Begriff der Widerrechtlichkeit nach § 143 I MarkenG um Merkmale, die bereits den Tatbestand eingrenzen und nicht erst die Rechtswidrigkeit entfallen lassen. Ingerl/Rohnke § 24 Rn 7 ff. Vgl. Hubmann/Götting § 40 Rn 23; BGHZ 41, 84 ff – Maja. Zur Erschöpfung siehe ausführlich III. 8 Fezer § 23 Rn 1. 9 Ingerl/Rohnke § 23 Rn 4. Zu § 23 MarkenG siehe ausführlich II. 10 Fezer § 21 Rn 1; vgl. Ingerl/Rohnke § 21 Rn 1 ff. 6 7

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5. Kapitel: Die Widerrechtlichkeit und die Schutzschranken nach MarkenG

Aufgrund ihrer großen rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung sind die einzelnen Schutzschranken Gegenstand einer zum Teil sehr eingehenden und kontroversen Diskussion in Literatur und Rechtsprechung. Die zivilrechtlichen Vorgaben zu diesem Bereich können in diesem Kapitel aber nur skizziert werden. Eine umfassendere Darstellung wird nur dort gegeben, wo spezifisch markenstrafrechtliche Probleme auftreten.

II. Die Benutzung von Namen und beschreibenden Angaben nach § 23 MarkenG Die Schutzschranke des § 23 MarkenG begrenzt das vom Markengesetz grundsätzlich umfassend geschützte Interesse des Kennzeicheninhabers an einer möglichst weitgehenden Monopolisierung seines Kennzeichens im geschäftlichen Verkehr insoweit, als die Benutzung von Angaben unmöglich würde, auf die andere Unternehmen angewiesen sind. 11 Nach Nr. 1 haben Dritte das Recht, ihren Familiennamen und ihre Anschrift im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, auch wenn diese mit einer prioritätsälteren Marke übereinstimmen. Nach Nr. 2 ist es zulässig, ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, während nach Nr. 3 die Verwendung einer Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware oder Dienstleistung gestattet ist 12, z. B. dann, wenn der Inhaber einer Kfz-Werkstatt Werbung für die Instandsetzung und Wartung von Fahrzeugen eines bestimmten Autoherstellers betreibt und dabei die Marken dieses Herstellers verwendet. 13 Gemeinsame Voraussetzung für alle drei Fallgruppen ist, dass die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Genau hierin liegt nun das spezifisch strafrechtliche Problem dieser Vorschrift: Nach Ingerl/Rohnke bestehen hier „erhebliche Bestimmtheitsprobleme“. 14 Ob tatsächlich eine Beeinträchtigung des Art. 103 II GG vorliegt, ist im folgenden zu prüfen. Zunächst muss man beachten, dass es nach Ansicht des BVerfG einen ganz erheblichen Unterschied macht, ob es sich bei dem strafrechtlichen Begriff, dessen Verfassungsmäßigkeit überprüft wird, um ein tatbestandsregulierendes Korrektiv handelt, das sich zugunsten des Täters auswirkt oder um ein Tatbestandsmerkmal, das seine Strafbarkeit erweitert. Im ersten Fall ist es nicht zu beanstanden, dass sich die Entscheidung über die Grenzen der Strafbarkeit in erheblichem Umfang vom Gesetzgeber auf den Richter verlagert: Wegen der stärkeren Abhängigkeit vom EinzelIngerl/Rohnke § 23 Rn 4 f. Amtliche Begründung zum MarkenG, BT-Drucks. 12/6581, S. 80; Ströbele/Hacker § 23 Rn 13 ff. 13 Vgl. EuGH WRP 1999, 407 – BMW/Deenik. 14 Ingerl/Rohnke § 143 Rn 10. 11 12

II. Die Benutzung von Namen und beschreibenden Angaben nach § 23 MarkenG

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fall ist es dann unschädlich, wenn sich solch ein Merkmal einer im voraus bestimmbaren normativen Umschreibung entzieht. 15 Im Markenstrafrecht wird die Strafbarkeit grundsätzlich durch §§ 143 I, 14 II–IV MarkenG abgesteckt, die Schutzschranken nach §§ 20 ff MarkenG bilden nach der hier vertretenen Auffassung bereits ein Korrektiv auf Tatbestandsebene. 16 Bei dem Benutzungsrecht nach § 23 MarkenG handelt es sich damit um eine Einschränkung des Tatbestandes, die aber nur dann eingreift, wenn die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Der Begriff der guten Sitten stellt somit eine Restriktion der Restriktion des Tatbestandes dar, ihm kommt mithin eine tatbestandserweiternde Funktion zu. Es gilt deswegen nicht der gerade angesprochene mildere Maßstab für täterfreundliche Tatbestandseinschränkungen, sondern der allgemeine – strenge – Maßstab, den das BVerfG auch sonst an den Bestimmtheitsgrundsatz anlegt. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber die Verantwortung für die Pönalisierung bestimmter Verhaltensweisen zu übernehmen hat und der Normadressat in der Lage sein muss, das ihm von der Rechtsordnung abverlangte Verhalten zu erkennen. 17 Dementsprechend bestehen gegenüber der Verfassungsmäßigkeit des Begriffs der „guten Sitten“ i. S. d. § 23 MarkenG einige Bedenken. So hat beispielsweise der Bayerische Verfassungsgerichtshof einen Tatbestand mangels Bestimmtheit für verfassungswidrig erklärt, der wie folgt lautete: „Wer gegen die öffentliche Ordnung verstößt ... wird bestraft.“ 18 Würde man den Begriff der guten Sitten in § 23 MarkenG genauso verstehen wie in § 138 BGB, dann müsste man die Verfassungswidrigkeit wohl bejahen, denn eine Sittenwidrigkeit nach bürgerlichem Recht liegt immer dann vor, wenn das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verletzt wird. Damit handelt es sich bei § 138 BGB um Verhaltensgebote, die sich aus der Sittenordnung ergeben und durch die herrschende Rechts- und Sozialmoral inhaltlich bestimmt werden.19 Ein solcher moralischer Maßstab ist für das Strafrecht aber ungeeignet, da für den Normadressaten hier keine Orientierungsmöglichkeit mehr besteht. Dies gilt um so mehr, als der sittliche Maßstab einem stetigen Wandel unterworfen ist. 20 15 So das BVerfG zur Verwerflichkeitsklausel des § 240 II StGB unter Hinweis auf die Ähnlichkeit dieses Merkmals mit der Güterabwägung beim Notstand, § 34 StGB, oder der Wahrnehmung berechtigter Interessen i. S. d. § 193 StGB. Dabei stellt das Gericht fest, dass diese geringeren Anforderungen an die Bestimmtheit unabhängig von der – umstrittenen – Einordnung dieses Merkmals gelten: BVerfGE 73, 206, 237 ff; vgl. Sch/Sch-Eser § 1 Rn 17. 16 s. o. 17 Siehe zu den Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz bereits ausführlich 3. Kapitel IV 2. 18 Zitiert nach Sch/Sch-Eser § 1 Rn 18. 19 Palandt-Heinrichs § 138 Rn 2. 20 Vgl. Palandt-Heinrichs §138 Rn 10 m. w. N.: Zu einer Änderung der Rechtsprechung kam es z. B. bei der Frage des Geliebtentestaments, bei Verträgen über eine Sterilisation und bei der Vermietung von Doppelzimmern an Nichtverheiratete.

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5. Kapitel: Die Widerrechtlichkeit und die Schutzschranken nach MarkenG

Trotz identischen Wortlauts muss dieser Rechtsbegriff in § 23 MarkenG aber anders verstanden werden. Dieses unterschiedliche Verständnis der Normen rührt vom europarechtlichen Ursprung des §23 MarkenG her, da er beinahe wörtlich auf Art.6 I der Markenrechtsrichtlinie zurückgeht. Zwar verwendet die Richtlinie nicht den Begriff der guten Sitten, sondern spricht von den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel. Diese unterschiedliche Begrifflichkeit bedeutet aber keinen sachlichen Unterschied, vielmehr ist der Begriff der guten Sitten richtlinienkonform auszulegen. 21 Der EuGH legt das Tatbestandsmerkmal der anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel so aus, dass für einen Dritten die Pflicht besteht, den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderzuhandeln. 22 Die berechtigten Interessen des Markeninhabers bestehen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs insbesondere darin, sich vor Konkurrenten zu schützen, die die Stellung und den Ruf der Marke zu missbrauchen suchen. 23 Art. 6 der Markenrichtlinie, und damit auch § 23 MarkenG, dient dazu, die grundsätzlichen Interessen des Markenschutzes einerseits und des freien Warenverkehrs sowie der Dienstleistungsfreiheit im Gemeinsamen Markt andererseits in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil eines Systems unverfälschten Wettbewerbs spielen kann, das der EG-Vertrag errichten und aufrechterhalten will. 24 Damit handelt es sich beim Begriff der guten Sitten um kein moralisches Werturteil, sondern um eine Interessenabwägung zwischen dem Markenschutz und dem freien Wirtschaftsverkehr in der Gemeinschaft. In diese Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzustellen. 25 Nach den vom BVerfG aufgestellten Grundsätzen sind wertausfüllungsbedürftige Tatbestandsmerkmale für sich betrachtet aber kein Bestimmtheitshindernis. Daneben sind für die Frage des Art. 103 II GG auch die Besonderheiten des jeweiligen Tatbestands zu berücksichtigen, die zu der gesetzlichen Regelung geführt haben. 26 Bei der hier vorliegenden Norm ist aufgrund der Rechtsprechung des EuGH klargestellt worden, welche Interessen in die Abwägung einzustellen sind, nämlich Markenschutz einerseits und freier Warenverkehr andererseits. Außerdem besteht weitgehende Einigkeit darin, dass trotz richtlinienkonformer Auslegung zumindest im Grundsatz auf die Auslegung zu § 1 UWG zurückgegriffen werden kann, der als Fezer § 23 Rn 3; vgl. Ingerl/Rohnke § 23 Rn 11. EuGH WRP 1999, 407, 413, Rn 61 – BMW/Deenik. 23 EuGH WRP 1999, 407, 412, Rn 52 – BMW/Deenik unter Bezugnahme auf EuGH NJW 1991, 626, 627, Rn 14 – Hag II. 24 EuGH WRP 1999, 407, 413, Rn 62 – BMW/Deenik; EuGH NJW 1991, 626, 627, Rn 13 – Hag II. 25 Amtliche Begründung zum Markengesetz, BT-Drucks. 12/6581 Seite 80. Fezer § 23 Rn 16; Fezer, WRP 1996, 973, 976. 26 Siehe ausführlich 3. Kapitel IV. 21 22

III. Die Erschöpfung nach § 24 MarkenG

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Generalklausel den Tatbestand des sittenwidrigen Wettbewerbs regelt. 27 Diese Vorschrift kann auf eine sehr lange Tradition zurückblicken, so dass auch insoweit eine gefestigte Rechtsprechung besteht und der Begriff der „guten Sitten“ hieran anknüpfen kann. 28 Hinzu kommt, dass nicht nur § 23 MarkenG, sondern das gesamte Markenrecht auf dem Grundprinzip einer Interessenabwägung zwischen dem Markeninhaber und dem freien Wirtschaftsverkehr beruht. 29 Der Begriff der „guten Sitten“ in § 23 MarkenG stellt deswegen keine Ausnahme von diesem Grundsatz dar, sondern lediglich eine besondere Ausprägung hiervon. Mit der Einführung des Markenstrafrechts hat sich der Gesetzgeber aber ganz bewusst zu diesem Abwägungssystem auch auf strafrechtlicher Ebene bekannt. Wenn aber eine Norm eines Gesetzes ein Prinzip aufgreift, das das ganze Regelungswerk durchzieht, dann kann nicht allein daraus die Verfassungswidrigkeit dieser Norm folgen. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass aus den genannten Gründen, Konkretisierung des Begriffs durch den EuGH, Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Vorschrift und der Allgemeingültigkeit von Abwägungsgesichtspunkten im Markenrecht, der Begriff der „guten Sitten“ i. S. d. § 23 MarkenG mit den vom BVerfG zur Bestimmtheit entwickelten Grundsätzen im Einklang steht. Der von Ingerl/Rohnke vorgebrachten Kritik ist deswegen nicht zuzustimmen, vielmehr bestehen keine Bestimmtheitsprobleme.

III. Die Erschöpfung nach § 24 MarkenG Die markenrechtliche Erschöpfung nach § 24 MarkenG ist sicherlich eine der wichtigsten Schutzschranken und darüber hinaus bis heute eines der umstrittensten Gebiete des Markenrechts überhaupt. Der Punkt, an dem sich der Streit nicht nur auf rechtlicher, sondern vor allem auch auf politischer Ebene entzündet, ist die Frage nach der Reichweite der Erschöpfung. Dies spielt vor allem für die Beurteilung der Zulässigkeit von Importen eine Rolle, bei denen vom Markeninhaber im Ausland in Verkehr gebrachte Waren wieder nach Deutschland zurückimportiert werden. Diese Art von Importen hat deswegen eine so große wirtschaftliche Bedeutung, weil nach einer Studie der britischen und schwedischen Regierung die Preise für Markenprodukte in der EU durchschnittlich um 42 % schwanken, wobei im Einzelfall die Differenzen auch bei über 100 % liegen können. Noch drastischer ist dabei das Preisgefälle im Vergleich zu Staaten außerhalb der EU, insbesondere den USA.30 Diese 27 Fezer §23 Rn 14; Ströbele/Hacker §23 Rn 51 ff; vgl. zum UWG Baumbach/Hefermehl §1 Rn 1 ff. 28 § 1 UWG geht zurück auf das 2. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb aus dem Jahre 1909. Im Laufe der Zeit ist die Generalklausel des §1 UWG von einer die Einzeltatbestände nur ergänzenden zur dominierenden Vorschrift des Rechts gegen den unlauteren Wettbewerb geworden; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht UWG Einleitung Rn 17. 29 Ingerl/Rohnke § 23 Rn 4 f. 30 Wernicke, Zur Kasse, bitte!, Die Zeit Nr. 19 vom 3.5.2001.

7 Schulz

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5. Kapitel: Die Widerrechtlichkeit und die Schutzschranken nach MarkenG

hohen Preisunterschiede bieten natürlich einen ständigen Anreiz, Waren dort zu kaufen, wo sie am billigsten sind, um sie dann in dem Land mit dem höchsten Preisniveau abzusetzen. Die Zulässigkeit dieser Importe hängt maßgeblich von der Auslegung des markenrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes ab. Um dessen Reichweite verstehen zu können, soll zunächst die zivilrechtliche Ausgangsposition kurz skizziert werden, um dann sogleich zu einer strafrechtlichen Einordnung zu gelangen. Zur Verdeutlichung ein Beispiel 31: Markeninhaber M stellt hochwertige Waren her und vertreibt sie unter einer in Deutschland für ihn eingetragenen Marke. Da er eine größere Anzahl an Auslaufmodellen nicht mehr auf dem heimischen Markt absetzen kann, verkauft er sie nach Bulgarien. Dort werden sie von Parallelimporteur P erworben und wieder zurück nach Deutschland importiert mit dem Ziel, sie hier gegen den Willen des M preisgünstig abzusetzen.

Problematisch ist nun, ob der P den objektiven Straftatbestand des § 143 I MarkenG erfüllt hat. 32 Bevor man diese Frage entscheidet, muss man zunächst klären, ob in zivilrechtlicher Sicht die Voraussetzungen des § 14 II Nr. 1 MarkenG vorliegen. Dies ist zu bejahen, denn die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Norm sind gegeben: Es handelt sich um ein mit der Marke des Markeninhabers identisches Zeichen für Waren, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt. Außerdem gehören die Einfuhr und der Besitz zum Zwecke des Inverkehrbringens zu den exemplarisch in Abs. 3 Nr. 4 bzw. Nr. 2 aufgeführten Benutzungshandlungen. 33 Das einzige, was dem Anspruch entgegenstehen könnte, ist die Erschöpfung des Rechts aus der Marke nach § 24 I MarkenG. Der Grundgedanke der Erschöpfung besteht in einer Abwägung der Interessen des Markeninhabers mit den Bedürfnissen des freien Wirtschaftsverkehrs: Da der Rechtsinhaber mit dem freiwilligen Inverkehrbringen der Originalware die aus dem Zeichenrecht fließenden Vorteile wahrgenommen hat, wird ihm durch die Erschöpfung die Möglichkeit genommen, einem Dritten zu verbieten, das Zeichen für diese Waren zu benutzen. Der Einfluss auf den weiteren Vertriebsweg der mit dem Zeichen markierten Ware wird ihm aus der Hand genommen und dem Erwerber überlassen.34 M hat die Auslaufmodelle selbst in den Verkehr gebracht, allerdings weder im Inland, noch in einem der übrigen Mitgliedstaaten der EU oder in einem anderen Ver31 Der Beispielsfall ist dem Sachverhalt nachgebildet, der der Silhouette-Entscheidung des EuGH zugrunde lag, EuGH WRP 1998, 851. Ein Unterschied besteht aber insoweit, als der Originalfall in Österreich spielte. Um das markenstrafrechtliche Problem des Sachverhalts zu zeigen, wurde der Beispielsfall nach Deutschland verlegt, da nur so das deutsche Markenstrafrecht anwendbar ist; inhaltlich spielt die Abänderung aber keine Rolle. 32 Zur subjektiven Seite und eventuellen Irrtümern des Importeurs im Zusammenhang mit der Schutzschranke der Erschöpfung siehe ausführlich 6. Kapitel IV 7. 33 Vgl. EuGH WRP 1998, 851, 852, Nr. 17 – Silhouette; BGH GRUR 1996, 271, 274 – Gefärbte Jeans. 34 Ingerl/Rohnke § 24 Rn 7 ff; Harte-Bavendamm, S. 296.

III. Die Erschöpfung nach § 24 MarkenG

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tragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, wie vom Wortlaut des § 24 I MarkenG vorausgesetzt, sondern in Bulgarien. 35 Für die Frage des Vorliegens einer Rechtsverletzung kommt es somit entscheidend darauf an, ob es sich bei § 24 I MarkenG um eine abschließende Regelung handelt, eine Erschöpfung also nur bei einem Inverkehrbringen innerhalb der EU und des EWR in Frage kommt, oder aber lediglich um einen Mindeststandard, der den Gerichten die Möglichkeit belässt, eine weitergehende internationale Erschöpfung anzunehmen. Der BGH ging unter dem alten Warenzeichengesetz in ständiger Rechtsprechung von einer weltweiten Erschöpfung aus. 36 Danach sind die Rechte des Markeninhabers erschöpft, wenn das Markenprodukt mit seinem Willen in den Verkehr gebracht wurde, unabhängig vom Ort des Inverkehrbringens. Legt man diesen Maßstab im Beispielsfall zugrunde, so wäre durch den Verkauf nach Bulgarien eine Erschöpfung eingetreten, zivilrechtliche Ansprüche und erst recht strafrechtliche Sanktionen müssten ausscheiden. Diese Auffassung hat der BGH in einer Entscheidung zum neuen Markengesetz ausdrücklich geändert. 37 Dort stellt er fest, dass der bis dahin geltende Grundsatz der internationalen Erschöpfung im Zeichenrecht zugunsten einer eingeschränkten, auf den Europäischen Wirtschaftsraum beschränkten Erschöpfungswirkung aufgegeben wird. Begründet wird dieses Ergebnis mit dem Wortlaut des § 24 MarkenG, der der Vorgabe des Art. 7 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie entspricht. Der EuGH hat in seiner Silhouette-Entscheidung dieselbe Rechtsansicht vertreten: Wiederum gestützt auf den Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie wurden nationale Rechtsvorschriften, die die Erschöpfung des Rechts aus einer Marke für Waren vorsehen, die vom Markeninhaber unter dieser Marke außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind, als mit Art. 7 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie unvereinbar erklärt. 38 Obwohl der EuGH diese Auffassung in späteren Entscheidungen ausdrücklich bestätigt hat 39, ist die Frage der Reichweite der Erschöpfung bis heute politisch heftig umstritten. Sowohl das Europaparlament als auch acht EU-Länder fordern die Kommission mittlerweile auf, Änderungsvorschläge für eine weltweite Erschöpfung zu 35 Die Ware ist dann durch den Markeninhaber in den Verkehr gebracht, wenn er die tatsächliche Verfügungsgewalt an ihr auf einen Dritten übertragen hat, Ingerl/Rohnke § 24 Rn 17 ff; Ströbele/Hacker § 24 Rn 32 ff. Zu den EWR-Staaten zählen die Länder Island, Liechtenstein und Norwegen, Ströbele/Hakker § 24 Rn 16 ff. 36 BGHZ 41, 84, 88 – Maja; vgl. BGH GRUR 1996, 271, 273 – Gefärbte Jeans. 37 BGH GRUR 1996, 271, 273 – Gefärbte Jeans. 38 EuGH WRP 1998, 851, 1. Leitsatz – Silhouette: Es ist für das Funktionieren des Binnenmarkts unerlässlich, dass die eingetragenen Marken in allen Mitgliedstaaten einen einheitlichen Schutz genießen. Könnten einige Mitgliedstaaten eine internationale, andere hingegen eine gemeinschaftsweite Erschöpfung vorsehen, würden sich unausweichlich Behinderungen des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs ergeben, Nr. 22–27 des Urteils. 39 EuGH GRUR Int. 1999, 870 – Sebago.

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5. Kapitel: Die Widerrechtlichkeit und die Schutzschranken nach MarkenG

unterbreiten. 40 Geändert hat sich aber bisher weder die Gesetzeslage noch die Rechtsprechung des EuGH, weswegen im weiteren Verlauf der Darstellung von einer auf den Europäischen Wirtschaftsraum beschränkten Erschöfung auszugehen ist.41 Mit der Ablehnung der Erschöpfung sind aber gleichzeitig alle Tatbestandsvoraussetzungen des strafrechtlichen Markendelikts nach §§ 143 I, 14 II Nr. 1 MarkenG erfüllt. Ebenso wie bei der Frage der Strafbarkeit eines vorsätzlich gegen den Lizenzvertrag verstoßenden Lizenznehmers 42 stellt sich auch hier das Problem einer etwaigen teleologischen Reduktion des Straftatbestandes. Die Entscheidung hängt hierbei ganz maßgeblich von den geschützten Rechtsgütern des Markenstrafrechts und von den Auswirkungen eines solchen Verhaltens ab. Zunächst einmal muss man festhalten, dass die Bejahung einer Strafbarkeit in diesem Bereich sehr weitreichende Folgen hätte: Regelmäßig würde der Parallelimporteur die Voraussetzungen der Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit nach § 143 II MarkenG erfüllen. 43 Da sich ein Import, wie ihn der P im Beispielsfall durchgeführt hat, auch erst dann lohnt, wenn für einen hohen Geldbetrag Waren gekauft und importiert werden, wird sich das Strafmaß meist auch nicht im unteren Bereich bewegen. Die Prüfung, ob es sich hierbei tatsächlich um ein strafwürdiges Verhalten handelt, ist deswegen besonders sorgsam vorzunehmen. 44 Gegen eine Strafbarkeit des P sprechen zunächst einmal das überindividuelle Rechtsgut des Markenstrafrechts und der Vergleich mit den Auswirkungen, die die Markenpiraterie sonst hat. Nach der Darstellung der Europäischen Kommission führt die Markenpiraterie zu Steuerausfällen aufseiten des Staates, zum Verlust von Arbeitsplätzen und zu Wettbewerbsverzerrungen. 45 Verglichen damit ist das Verhalten des P als nicht ganz so schwer wiegend einzustufen: Ein Parallelimporteur wird viel eher zu einer regulären Einfuhr und damit zur Verzollung der Ware neigen als jemand, der Falsifikate ins Land bringt. Außerdem wird er unter Umständen auch legale Vertriebskanäle benutzen und die Ware zu Sonderpreisen im regulären EinzelF.A.Z. vom 26.1.2001: Markenhersteller geraten unter Druck. Der Streitstand lässt sich wie folgt skizzieren: Die Lobby der Verbraucherschützer und der Handelsunternehmen macht geltend, dass die Markeninhaber zwar einerseits von den Möglichkeiten des freien Weltmarkts Gebrauch machen und Arbeitsplätze von Europa in Billiglohnländer verlagern, andererseits aber verhindern wollen, dass die auf diese Weise hergestellten Waren frei auf dem Weltmarkt zirkulieren können. Die Markeninhaber würden lokale Märkte separieren und eine „Hochpreisfestung Europa“ aufbauen. Die Markenartikelindustrie hält dagegen, dass die Profitinteressen von Parallelhändlern nicht schutzwürdiger sein dürfen als die in Europa ansässigen und dort Arbeitsplätze garantierenden Markenhersteller. Zu den vorgebrachten Argumenten siehe Kur, GRUR Int. 1999, 725; F.A.Z. vom 5.12.2000: Neuer Streit um Markenrecht und Parallelimporte; Ströbele/Hacker § 24 Rn 3 ff; Fezer § 24 Rn 15 ff; beide m. w. N. 42 Siehe 3. Kapitel III. 43 Zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit siehe 3. Kapitel VI. 44 Im Ausgangsfall der Silhouette-Entscheidung wurden Waren im Wert von über 260.000 US-Dollar gekauft und importiert; EuGH WRP 1998, 851, 852, Nr. 8. 45 Siehe dazu ausführlich 2. Kapitel II 2. 40 41

III. Die Erschöpfung nach § 24 MarkenG

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handel absetzen. Dies hätte dann zur Folge, dass dem Staat keine Einnahmeausfälle entstehen. Des weiteren entstehen auch unmittelbar keine Arbeitsplatzverluste, wenn die Ware erst in der EU hergestellt wird, bevor sie exportiert und wieder zurückimportiert wird. Auch für den Endverbraucher ergeben sich unmittelbar keine negativen Folgen durch den Erwerb der Ware: Anders als bei der klassischen Piraterieware setzt er sich keinerlei Sicherheitsrisiko aus, da er ja qualitativ hochstehende Markenware erwirbt. Im Gegenteil stellt es für ihn sogar zunächst einen Vorteil dar, wenn er solch eine Ware zu günstigen Preisen erwirbt. Unabhängig von der strafrechtlichen Einordnung stellt der Erwerb dieser Ware für den gewerblichen Zwischenhändler aber auf jeden Fall einen Nachteil dar, denn er sieht sich, anders als der private Endverbraucher, den zivilrechtlichen Ansprüchen des Markeninhabers ausgesetzt, ohne dass es auf seine Bösgläubigkeit ankäme. 46 Dadurch sind doch Teile der Verbraucherschaft von einem solchen Parallelimport negativ betroffen. Hinzu kommt, dass auch der Wettbewerb in der Gemeinschaft verzerrt wird, wenn verbilligte Ware auf diesen Markt gelangt, die hierfür gar nicht vorgesehen war. Mittelbar entstehen dann dadurch auch Arbeitsplatzverluste und Einnahmeausfälle auf staatlicher Seite. Entscheidend für die Strafwürdigkeit spricht aber, dass vom Markenstrafrecht in erster Linie das subjektive Recht des Markeninhabers geschützt wird, das die Befugnis mitumfasst, andere von der Benutzung des Kennzeichens auszuschließen. 47 Wird also durch die Auslegung der Erschöpfung seitens des EuGH das Markenrecht umbewertet, indem es dem Inhaber nicht nur das Recht zum Markieren und Inverkehrbringen der Ware gewährt, sondern den Schutzbereich zusätzlich auf einen Teil des Warenvertriebs, nämlich auf das Verbringen in den Europäischen Wirtschaftsraum ausdehnt, dann muss das wegen der Berücksichtigung des individuellen Schutzguts auch für das Markenstrafrecht gelten. 48 Die europäischen Einflüsse auf das Markenrecht setzen sich also auch im Markenstrafrecht fort. Wegen des im Vordergrund stehenden Schutzes des Markeninhabers ist eine teleologische Reduktion des Straftatbestandes somit nicht geboten. Die Strafbarkeit des P, unter Umständen auch aus der Qualifikation nach § 143 II MarkenG, verstößt nicht gegen das strafrechtliche ultima ratio-Prinzip. Diesem Ergebnis steht auch nicht die bereits angesprochene Definition der Produkt- und Dienstleistungspiraterie durch die Europäische Kommission entgegen. 46 Zu den verschuldensunabhängigen Ansprüchen auf Unterlassung, Vernichtung und Auskunft nach § 14 V, § 18 bzw. § 19 MarkenG siehe 1. Kapitel IV 3 und 4; zum Begriff des geschäftlichen Verkehrs i. S. d. § 14 II MarkenG, der den privaten Endabnehmer von allen zivilund strafrechtlichen Sanktionen freistellt, siehe 3. Kapitel II 2. 47 Siehe dazu bereits 2. Kapitel III 1. 48 Zur Erweiterung des Schutzbereichs der Marke durch den Übergang von der weltweiten Erschöpfung zu einer Erschöpfung, die sich auf den Europäischen Wirtschaftsraum beschränkt, siehe Albert/Heath, Anmerkung zur Entscheidung BGH GRUR 1996, 271 – Gefärbte Jeans, GRUR 1996, 275, 277; vgl. Fezer § 24 Rn 10; BGHZ 41, 84 ff – Maja.

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5. Kapitel: Die Widerrechtlichkeit und die Schutzschranken nach MarkenG

Danach bezieht sich dieser Begriff auf alle Erzeugnisse, Verfahren und Dienstleistungen, die Gegenstand oder Ergebnis einer Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums, d. h. eines gewerblichen Schutzrechts oder eines sonstigen Schutzrechts sind. Nach dieser Definition setzt der Begriff der Produktpiraterie nicht zwingend voraus, dass es sich um eine Verletzung gerade eines Markierungsrechts handeln muss, vielmehr können auch originalgetreue Erzeugnisse erfasst werden. 49 Da somit der Pirateriebegriff greift, steht einer strafrechtlichen Verfolgung auch aus Wertungsgesichtspunkten nichts entgegen. 50

IV. Zusammenfassung Das Merkmal der Widerrechtlichkeit i. S. d. § 143 I MarkenG und damit auch die Schutzschranken nach §§ 20 ff MarkenG gehören bereits zum Tatbestand und nicht erst zur Ebene der Rechtswidrigkeit. Dies folgt aus der großen theoretischen und praktischen Bedeutung, die den Schutzschranken zukommt, denn ohne diese Tatbestandsrestriktionen ließe sich der Unwert des Markendelikts nur unvollständig darstellen. Entgegen einigen Stimmen in der markenrechtlichen Literatur stellt die Verwendung des Begriffs der „guten Sitten“ i. S. d. § 23 MarkenG unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 103 II GG keinen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot dar. Dies liegt im wesentlichen an der bereits erfolgten Auslegung dieses Begriffs durch den EuGH und an der Möglichkeit des Rückgriffs auf § 1 UWG, um die Reichweite dieses Merkmals bestimmen zu können. Im Rahmen der markenrechtlichen Erschöpfung nach § 24 MarkenG ist für eine teleologische Reduktion des Straftatbestandes kein Raum, da das geschützte Rechtsgut und die Definition des Begriffs der Produkt- und Dienstleistungspiraterie durch die Europäische Kommission keine einschränkende Auslegung nahe legen.

Grünbuch der Europäischen Kommission, S. 7; siehe dazu bereits 1. Kapitel V 4. Dieser Ansicht ist im Ergebnis auch das LG Meiningen: „Auch ein markenrechtlich unzulässiger Parallelimport ist nach § 143 MarkenG strafbar.“ LG Meiningen, NStZ 2003, 41. 49 50

6. Kapitel

Der subjektive Tatbestand und die Abgrenzung Tatbestandsirrtum – Verbotsirrtum I. Begrenzung der Strafbarkeit auf vorsätzliches Handeln Die Kennzeichenverletzung nach § 143 I MarkenG ist nur im Falle einer vorsätzlichen Begehung strafbar. Dies ergibt sich aus § 15 StGB und der fehlenden Anordnung einer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit im Markengesetz. Nach einer gängigen Kurzformel wird der Vorsatz als Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung bezeichnet, er enthält damit ein intellektuelles und ein voluntatives Element. 1 Außer in dem bereits oben dargestellten Fall der §§ 143 I Nr. 2, 14 II Nr. 3 MarkenG 2 genügt damit jede Form des Vorsatzes, also auch dolus eventualis. 3 Im weiteren Verlauf dieses Kapitels soll die Abgrenzung Tatbestandsirrtum – Verbotsirrtum anhand der Leitlinien der Rechtsprechung vorgenommen werden, um so der Praxis eine Orientierungshilfe bei der Lösung von Vorsatzproblemen im Bereich des Markenstrafrechts an die Hand geben zu können.

II. Bedeutung der Abgrenzung Tatbestandsirrtum – Verbotsirrtum Der Abgrenzung Tatbestandsirrtum – Verbotsirrtum soll ein relativ großer Raum gewidmet werden. Dies folgt aus der großen Bedeutung, die dieser Bereich für das Markenstrafrecht hat: Erstens führt die fehlende Fahrlässigkeitsstrafbarkeit im Bereich der Markendelikte dazu, dass sie bei fehlendem Nachweis des Vorsatzes ihre sonst im Wirtschaftsstrafrecht so häufig vorzufindende Auffangfunktion nicht wahrnehmen kann. 4 Wenn aber der Vorsatz nicht nur über den Umfang, sondern schon über das Ob der StrafSch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn 9; Tröndle/Fischer § 15 Rn 2. Siehe 3. Kapitel V. 3 Zum Meinungsstand bzgl. des in Rspr. und Lit. umstrittenen Begriffs des dolus eventualis s. Tröndle/Fischer § 15 Rn 9; Sch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn 72; BGHSt 36, 9; NStZ 87, 362; NStZ 83, 407; NStZ 81, 23. 4 Zur grundsätzlichen Auffangfunktion der Fahrlässigkeit im Wirtschaftsstrafrecht siehe 2. Kapitel III 2. 1 2

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6. Kapitel: Der subjektive Tatbestand und die Abgrenzung

barkeit entscheidet, dann müssen die Voraussetzungen des Tatbestandsirrtums um so präziser herausgearbeitet werden. Zweitens bereitet eine saubere Einordnung von Irrtümern einige Schwierigkeiten. Dies liegt sowohl an der in § 143 I MarkenG verwendeten Blanketttechnik als auch an der Vielzahl normativer Tatbestandsmerkmale in § 14 II MarkenG und in den §§ 20 ff MarkenG. Dass die Irrtumslehre im Markenstrafrecht durchaus kompliziert sein kann, wird auch von der markenrechtlichen Kommentarliteratur eingeräumt: Nach Althammer/Ströbele/Klaka „kann die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein.“ 5 Ingerl/Rohnke gehen davon aus, „dass die Irrtumslehre für Kennzeichenstrafsachen weitgehend unerforscht (ist).“ 6 Auch Fezer ist der Ansicht, „dass die Abgrenzung zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten (kann).“ 7 Drittens bewegen sich manche Äußerungen, die in Markenrechtskommentaren getroffen werden, nicht auf besonders hohem Niveau. So behaupten Busse/Starck in ihrer Kommentierung zu § 24 des alten Warenzeichengesetzes: „Ein Rechtsirrtum (Unkenntnis oder irrige Auslegung der Strafrechtsbestimmungen) schließt den Vorsatz nicht aus.“ 8 Diese Aussage ist in ihrer Pauschalität unzutreffend, denn seit der Entscheidung BGHSt 4, 347, 352 aus dem Jahre 1953 besteht wenigstens im Grundsatz Einigkeit darüber, dass zum Vorsatz eine gewisse rechtliche Bewertung gehört, 9 wobei deren Kriterien noch näher erläutert werden.10 In Ingerl/Rohnke findet sich folgender Satz: „Ein Rechtsirrtum schließt den Vorsatz dagegen nur dann aus, wenn der Täter den Irrtum nicht vermeiden konnte (§ 17 StGB).“ 11 Neben dem gerade angesprochenen Problem beinhaltet diese Aussage zwei weitere Fehler: Zum einen betrifft der Verbotsirrtum nach § 17 StGB die Schuld und lässt den Tatbestandsvorsatz gänzlich unberührt, so dass diese zwei Gesichtspunkte nicht hätten vermischt werden dürfen. Zum anderen ist die Vermeidbarkeit kein Kriterium bei der Beurteilung des Vorsatzes: Kennt der Täter einen Tatumstand nicht, dann fehlt es am Tatbestandsvorsatz, und zwar unabhängig von der Vermeidbarkeit. Dass man unter Zugrundelegung derart falscher Prämissen auch im Einzelfall zu unrichtigen Ergebnissen kommt, überrascht nicht. Es ist daher dringend geboten, durch Heranziehung der Rechtsprechungsleitlinien die Irrtumsproblematik einer eingehenden Untersuchung zu unterziehen.

Althammer/Ströbele/Klaka (6. Auflage) § 143 Rn 18. Ingerl/Rohnke § 143 Rn 6. 7 Fezer § 143 Rn 23. 8 Busse/Starck § 24 Rn 55. 9 KK OWiG-Rengier § 11 Rn 15 m. w. N. 10 Siehe dazu gleich III. 11 Ingerl/Rohnke § 143 Rn 6. 5 6

III. Kriterien für die Abgrenzung Tatbestandsirrtum – Verbotsirrtum

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III. Kriterien für die Abgrenzung Tatbestandsirrtum – Verbotsirrtum 1. Tatbestand und Tatbestandsirrtum nach § 16 I StGB a) Tatbestand Unter einem Tatbestand versteht man die Beschreibung derjenigen Merkmale, die dem jeweiligen Delikt das individuelle Gepräge geben und seinen typischen Unwertgehalt charakterisieren. 12 Im Rahmen des Tatbestands muss weiter zwischen deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmalen unterschieden werden. Deskriptive Merkmale sind solche, die beschreibender Natur, also sinnlich und ohne Wertung erfassbar sind. Um normative Merkmale handelt es sich hingegen, wenn sie nur wertend voll erfassbar sind. 13 b) Tatbestandsirrtum Da sich der Vorsatz auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale erstrecken muss, liegt ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum bereits dann vor, wenn der Täter auch nur ein einziges Merkmal nicht kennt. 14 Dabei muss bezüglich der Ebene des Irrtums differenziert werden: Unterliegt der Täter einer Fehlvorstellung im tatsächlichen Bereich, kennt er also diejenigen Tatsachen nicht, die für die Annahme eines Tatbestandsmerkmals entscheidend sind, so ist ein Tatbestandsirrtum sowohl bei deskriptiven als auch bei normativen Merkmalen unproblematisch zu bejahen. 15 Betrifft hingegen der Irrtum des Täters nicht die notwendige Wissensbasis, sondern die rechtliche Bewertung normativer Merkmale, so gilt folgendes: Im Grundsatz besteht Einigkeit darüber, dass zum Vorsatz auch eine rechtliche Bewertung gehört. Maßgebliches Kriterium ist dabei, ob der Täter die soziale Bedeutung des Tatumstandes richtig erfasst hat, man spricht auch von einer sogenannten Parallelwertung in der Laiensphäre. 16 Hat der Täter jedoch den Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals richtig erfasst, so ist es für die Vorsatzfrage unerheblich, ob er dann auch juristisch exakt unter die gesetzlichen Merkmale subsumiert.17 Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass das maßgebliche Gegensatzpaar nicht mehr „Tatsachenirrtum – Rechtsirrtum“ lautet, wie die oben genannten StimWessels/Beulke AT Rn 118. Sch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn 39; SK-Rudolphi § 16 Rn 21. 14 KK OWiG-Rengier § 11 Rn 10. 15 KK OWiG-Rengier § 11 Rn 13. 16 BGHSt 4, 347, 352; BGH WUW/E 2145, 2147 „Nordmende“; BayObLG NuR 1993, 453, 454; wistra 1995, 158, 159. 17 BayObLGSt 1980, 146, 148; BayObLG wistra 1995, 158, 159. 12 13

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6. Kapitel: Der subjektive Tatbestand und die Abgrenzung

men aus der markenrechtlichen Kommentarliteratur zu Unrecht annehmen, sondern vielmehr zwischen den Kategorien „Tatbestandsirrtum – Verbotsirrtum“ zu differenzieren ist. 18

2. Verbotsirrtum nach § 17 StGB Ein Verbotsirrtum liegt hingegen dann vor, wenn dem Täter trotz Kenntnis des Bedeutungsgehalts seines Verhaltens das Bewusstsein fehlt, Unrecht zu tun. Das kann z. B. dann der Fall sein, wenn er die seine Tat unmittelbar betreffende Verbotsnorm nicht kennt, sie für ungültig hält oder fehlerhaft subsumiert und aus diesem Grund sein Verhalten als rechtlich zulässig ansieht. 19 Im Verhältnis von § 16 StGB zu § 17 StGB gilt, dass der Tatbestandsirrtum als tätergünstigere Regelung dem Verbotsirrtum vorgeht, weswegen immer erst das Vorliegen eines Tatbestandsirrtums zu prüfen ist. 20

IV. Irrtümer im Markenstrafrecht 1. Allgemeines Wie bereits oben festgestellt wurde, handelt es sich sowohl bei der ausdrücklichen Verweisung in § 143 I MarkenG auf § 14 II–IV MarkenG als auch bei der über das Tatbestandsmerkmal der Widerrechtlichkeit erfolgenden konkludenten Verweisung auf die §§ 20 ff MarkenG um Blankette. Allein durch diese Einordnung ist aber noch nichts über die Lösung der Irrtumsproblematik gesagt, denn die Folge der Blanketttechnik ist zunächst einmal nur, dass Verweisungs- und Ausfüllungsnorm zusammengelesen werden müssen. 21 Auf den derart gebildeten Gesamttatbestand müssen nach h. M. die allgemeinen Regeln angewendet werden. 22 Handelt es sich bei den hinzutretenden Merkmalen dieser Ausfüllungsnorm um normative Tatbestandsmerkmale, so muss im Hinblick auf den Vorsatz die entsprechende soziale Bedeutungskenntnis genauso festgestellt werden wie bei den in der Verweisungsnorm enthaltenen normativen Tatbestandsmerkmalen. 23 Bei der nachfolgenden Darstellung wird für jedes Tatbestandsmerkmal geprüft, welche Irrtümer in Verbindung mit diesem Merkmal entstehen können und wie sie einzuordnen sind. Wurde die Bedeutung einzelner Begriffe bereits geklärt, wird nach oben verwiesen, ansonsten werden sie kurz erläutert. 18 19 20 21 22 23

So zutr. Göhler § 11 Rn 4; vgl. zu früheren Entscheidungen des RG: RGSt 42, 27; 72, 309. Sch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben § 17 Rn 5 f; Wessels AT Rn 461. Sch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben § 17 Rn 6; KK OWiG-Rengier § 11 Rn 51. Siehe bereits ausführlich 5. Kapitel I. Sch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben § 15 Rn 99 ff; SK-Rudolphi § 16 Rn 18. KK OWiG-Rengier § 11 Rn 25.

IV. Irrtümer im Markenstrafrecht

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2. Irrtümer über die Marke a) Unkenntnis der verletzten Marke Verhältnismäßig einfach liegt der Fall, wenn der Täter die verletzte Marke nicht kennt, denn hier handelt es sich um eine Fehlvorstellung im tatsächlichen Bereich über das Tatbestandsmerkmal „Marke“. Damit liegt ein Tatbestandsirrtum vor. 24

b) Unkenntnis des bereits entstandenen Markenschutzes Schon schwieriger ist die Entscheidung, wenn der Täter ein Zeichen benutzt und dabei fälschlicherweise davon ausgeht, dass für das dadurch betroffene Zeichen eines anderen noch kein Markenschutz entstanden sei, weil noch keine Eintragung in das Register nach § 4 Nr. 1 MarkenG erfolgt sei und das Zeichen auch noch keine Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 MarkenG erworben habe. Tatsächlich besteht aber Markenschutz, da zumindest eine der Entstehungsvoraussetzungen nach § 4 MarkenG erfüllt ist. Bei einem rein deskriptiven Verständnis der Marke könnte man den Vorsatz bejahen, da der Täter das Zeichen des Markeninhabers sinnlich wahrgenommen hat. Eine solche Betrachtungsweise würde die Einstellung des Täters zu seiner Handlung aber nicht richtig wiedergeben: Zu einer Marke gehört eben nicht nur, dass ein Zeichen i. S. d. § 3 I MarkenG zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen geeignet ist; vielmehr entsteht die monopolartige Ausschlussfunktion der Marke erst dann, wenn die Voraussetzungen des § 4 MarkenG erfüllt sind, insbesondere entsteht die Verkehrsgeltung nach Nr. 2 nicht durch bloße Benutzungsaufnahme. 25 Solange aber noch kein Markenschutz entstanden ist, kann jeder das Zeichen benutzen. Wegen dieser Entstehungsvoraussetzungen handelt es sich bei dem Begriff der Marke trotz ihrer sinnlichen Wahrnehmbarkeit um ein normatives Tatbestandsmerkmal. Damit bleibt dem Täter, der noch nichts vom Markenschutz des Mitbewerbers weiß, der Bedeutungsgehalt seines Handelns verborgen, wenn er ein Zeichen benutzt, das mit der Marke des anderen kollidiert, denn nach seiner Vorstellung handelt es sich um ein frei benutzbares Zeichen, an dem keine monopolartigen Rechte eines anderen bestehen. Somit liegt auch hier ein Tatbestandsirrtum vor. Ebenso Ingerl/Rohnke § 143 Rn 6. Ingerl/Rohnke § 4 Rn 6, 23; zu den Entstehungsvoraussetzungen des Markenschutzes s. bereits 1. Kapitel III. 24 25

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6. Kapitel: Der subjektive Tatbestand und die Abgrenzung

c) Fehlerhafte Beurteilung absoluter Schutzhindernisse Entsprechendes muss auch gelten, wenn der Täter über absolute Schutzhindernisse nach § 8 MarkenG irrt. Zur Verdeutlichung ein Beispiel: Markeninhaber M ist Inhaber der eingetragenen Marke „quattro“ für Personenkraftwagen. Konkurrent K benutzt dasselbe Zeichen für dieselben Waren. Dabei ist er der – fehlerhaften – Rechtsauffassung, dass der Eintragung der Marke für M wegen ihrer eher beschreibenden Natur das absolute Eintragungshindernis nach § 8 II Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG entgegenstand. 26

Da der Markenschutz des M aber tatsächlich besteht, ist der objektive Tatbestand der §§ 143 I Nr. 1, 14 II Nr. 1 MarkenG erfüllt. Wäre hingegen die rechtliche Beurteilung des K richtig, so müsste die Marke des M auf einen Antrag hin nach § 50 I Nr. 3 MarkenG wegen Nichtigkeit gelöscht werden. Nach § 52 II MarkenG wäre Rechtsfolge der Nichtigkeit, dass die Wirkungen der Eintragung der Marke als von Anfang an nicht eingetreten gelten. Vorbehaltlich der hier nicht einschlägigen Ausnahmen von der Rückwirkung nach § 52 III MarkenG würde die Löschung alle zunächst aufgrund der Markeneintragung eingetretenen Rechtsfolgen beseitigen.27 Damit hätte das Zeichen aber von Anfang an von jedermann benutzt werden können. Genau wie oben bei 2 b) bleibt K auch hier der Bedeutungsgehalt der Tat verborgen, er geht zu Unrecht von einem fehlenden Markenschutz für M aus. Würde seine Vorstellung zutreffen, so wäre seine Benutzungshandlung als unrechtsneutrales Verhalten einzuordnen. Wegen dieser grundlegenden Abweichung zwischen Vorstellung und Realität befindet sich der Täter auch hier in einem Tatbestandsirrtum über das Merkmal „Marke“. 28

3. Irrtümer über die Zustimmung des Markeninhabers a) Fehlvorstellung über die Wirksamkeit und die Reichweite der Zustimmung Einfach sind zunächst die Konstellationen zu beurteilen, in denen der Täter irrtümlich davon ausgeht, dass eine wirksame Zustimmung des Markeninhabers vorliegt. Das wird meist dann der Fall sein, wenn solch eine Zustimmung vertraglich vereinbart wurde, der Täter aber aufgrund einer fehlerhaften Auslegung die Reichweite des Vertrags falsch einschätzt. Das kann sowohl die zeitlichen als auch die räumlichen Grenzen der Zustimmung betreffen. Daneben kommen aber auch Irrtümer über die von der Zustimmung erfassten Waren und Dienstleistungen in Be26 Vgl. BGH GRUR 1997, 366, 367 f – quattro; v. Gamm WRP 1993, 793, 796; ders. GRUR 1994, 775, 780. 27 Ingerl/Rohnke § 52 Rn 12. 28 Anders Fezer § 143 Rn 23.

IV. Irrtümer im Markenstrafrecht

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tracht, wie § 30 II MarkenG zeigt. In solchen Fällen liegen die Fehlvorstellungen im tatsächlichen Bereich, so dass ein Tatbestandsirrtum über das Merkmal „ohne Zustimmung des Inhabers der Marke“ vorliegt. 29 b) Fehlvorstellung über die Notwendigkeit einer Zustimmung Weiß der Täter, dass er die Marke des Markeninhabers ohne dessen Zustimmung benutzt, geht er aber davon aus, dass er keiner Zustimmung bedarf, so liegt kein Tatbestandsirrtum, sondern lediglich ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB vor. Dieses Ergebnis bedarf aber zumindest einer kurzen Begründung: Im Nebenstrafrecht hängt die Ahndbarkeit der Tat sehr oft vom Vorliegen behördlicher Erlaubnisse ab. 30 Es drängt sich also die Frage auf, ob bei einer zivilrechtlichen Zustimmung eine parallele Interessenlage mit entsprechend parallelen Rechtsfolgen vorliegt. Trotz einer nicht ganz einheitlichen Rechtsprechung geht die wohl h. M. davon aus, dass ein Tatbestandsirrtum dann vorliegt, wenn der Täter irrigerweise glaubt, dass er zu einem bestimmten Verhalten keiner behördlichen Genehmigung bedarf und diese Genehmigung tatbestandsausschließenden Charakter hat.31 Begründet wird dies damit, dass dem Täter der normative Sinngehalt seines Verhaltens verborgen bleibt. Der Genehmigungsvorbehalt dient der Durchsetzung des staatlichen Kontrollanspruchs. In dessen Missachtung liegt das entscheidende tatbestandliche Unrecht. Fehlt dem Täter dieses Wissen, so „sieht“ er allein auf unrechtsneutrales, sozialadäquates Verhalten. 32 Auch dem Zustimmungserfordernis durch den Markeninhaber wurde wegen der großen wirtschaftlichen Bedeutung der Verwertung durch einen Lizenznehmer tatbestandsausschließende Funktion beigemessen. 33 Der maßgebliche Unterschied liegt aber in folgendem: Im Markenstrafrecht bleibt dem ohne Zustimmung des Berechtigten Handelnden der Bedeutungsgehalt seines Tuns nicht verborgen: Bei einer Marke handelt es sich um einen durch Art. 14 GG geschützten Vermögensbestandteil. 34 Jeder, der als Wettbewerber auf dem Markt auftritt, weiß aber, dass man fremde Vermögenswerte nicht einfach geschenkt bekommt, dass vielmehr deren Benutzung nur bei Entrichtung einer entsprechenden Ebenso Ingerl/Rohnke § 143 Rn 6. KK OWiG-Rengier § 11 Rn 37. 31 KK OWiG-Rengier § 11 Rn 40 ff; vgl. BayObLG NJW 1997, 1319; OLG Jena NStZ-RR 1997, 315, 316; AK-Neumann § 17 Rn 86, 91; Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 884. 32 Lackner/Kühl § 325 Rn 16. 33 Siehe dazu ausführlich 3. Kapitel II 1. 34 2. Kapitel III 1. 29 30

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6. Kapitel: Der subjektive Tatbestand und die Abgrenzung

Vergütung gewährt wird. Auch aus der Sicht des Täters handelt es sich somit nicht um ein unrechtsneutrales Verhalten, denn er weiß, dass er unberechtigt auf einen fremden Vermögenswert zugreift. Der bloße Glaube daran, dass dieses Verhalten auch ohne Zustimmung zulässig sein soll, betrifft nur die Schuldebene. Anders als bei einem Irrtum über die Notwendigkeit behördlicher Genehmigungen, handelt es sich hier um einen Verbotsirrtum.

4. Irrtümer über den geschäftlichen Verkehr Zur Darstellung eines Irrtums über dieses Merkmal ein Beispiel: Der Täter reist mit mehreren Dutzend gefälschter Rolex-Uhren in die Bundesrepublik ein. Dabei bezweckt er, die Uhren im Betrieb seines hiesigen Importgeschäfts an Geschäftskunden zu verschenken, um damit den Betrieb zu fördern. Er geht aber irrigerweise davon aus, dass nur der Verkauf, nicht jedoch auch das Verschenken der Uhren vom geschäftlichen Verkehr umfasst ist. 35

Eine solche Fehlvorstellung lässt den Tatbestandsvorsatz unberührt. Der Täter nimmt auf rechtlicher Ebene eine Fehlbewertung vor, die ihm aber den Bedeutungsgehalt seines Tuns nicht verstellt: Er weiß, dass er die Uhren zur Förderung seines Betriebs einsetzen will, genau dieses Verhalten will die Norm aber unterbinden. Er beurteilt seine Handlung damit genauso wie der Gesetzgeber, er subsumiert sie nur fehlerhaft unter den Begriff des „geschäftlichen Verkehrs“. Eine solche Fehlvorstellung kann nur durch den Verbotsirrtum nach § 17 StGB erfasst werden.

5. Irrtümer über die Verwechslungsgefahr nach § 14 II Nr. 2 MarkenG Bei der Verwechslungsgefahr nach § 14 II Nr. 2 MarkenG, handelt es sich nach einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Literatur um einen Rechtsbegriff. 36 Irrtümer können daher zum einen über die Tatsachen entstehen, die dieser Rechtsfrage zugrunde liegen, zum anderen über den Begriff der Verwechslungsgefahr selbst. a) Fehlvorstellungen im tatsächlichen Bereich Ein Irrtum im tatsächlichen Bereich ist zum Beispiel dann gegeben, wenn der Täter die Beschaffenheit der Ware des Markeninhabers derart falsch einschätzt, dass 35 Vgl. OLG Stuttgart wistra 1999, 152; LG Mannheim WRP 1999, 1057 – Joop!; zum Begriff des geschäftlichen Verkehrs siehe bereits 3. Kapitel II 2. 36 BGH GRUR 1960, 130, 131 – Sunpearl II; BGH GRUR 1990, 450, 452 – St. Petersquelle; BGH GRUR 1997, 661, 663 – B.Z./Berliner Zeitung; Ströbele/Hacker § 9 Rn 31 f; Kur, GRUR 1989, 240, 245; Eichmann, GRUR 1999, 939, 947.

IV. Irrtümer im Markenstrafrecht

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eine Verwechslungsgefahr wegen fehlender Warenähnlichkeit/Warenidentität abzulehnen wäre, wenn die Vorstellung des Täters tatsächlich zuträfe. Gleiches muss dann gelten, wenn der Täter einer Fehlvorstellung über die Gestaltung der Marke des Markeninhabers erliegt, mit der Folge, dass unter Zugrundelegung dieses Trugschlusses eine Markenähnlichkeit/Markenidentität zu verneinen wäre. Diese Irrtümer sind unproblematisch als Tatbestandsirrtümer zu qualifizieren, da der Täter bereits Sachverhaltsmerkmale falsch einschätzt, von denen der Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr abhängt. b) Fehlvorstellungen im rechtlichen Bereich Die Verwechslungsgefahr hängt nach Ansicht des EuGH von einer Vielzahl von Umständen ab, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke im Markt, der gedanklichen Verbindung, die das benutzte oder eingetragene Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. Die Verwechslungsgefahr ist also unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen, wobei der Durchschnittsverbraucher als Maßstab dient. 37 Problematisch ist nun die rechtliche Bewertung von Irrtümern, wenn der Täter bei voller Tatsachenkenntnis entgegen den späteren Feststellungen des Gerichts eine Verwechslungsgefahr verneint. Diese Frage ist auch hier danach zu beantworten, ob der Täter den Bedeutungsgehalt seiner Tat erkannt hat oder nicht. § 14 II Nr. 2 MarkenG stellt eine Verletzung des Markenrechts des Markeninhabers dar. Diese Wertung, nämlich die Beurteilung des eigenen Verhaltens als widerrechtlichen Eingriff in das Ausschlussrecht eines anderen, muss der Täter deswegen zumindest in seinen Grundzügen mitvollzogen haben. Denkt er aber, aus welchen Gründen auch immer, dass keine Verwechslungsgefahr besteht, so fehlt ihm die Einsicht in die soziale Bedeutung seines Verhaltens: Für ihn handelt es sich um eine alltägliche und rechtlich nicht zu beanstandende Konkurrenzsituation auf dem Markt zwischen seinem gekennzeichneten Produkt und dem gekennzeichneten Produkt des Markeninhabers, während tatsächlich in objektiver Hinsicht eine strafbare Markenverletzung nach §§ 143 I Nr. 1 i.V. m. § 14 II Nr. 2 MarkenG vorliegt. Aufgrund dieser von der objektiven Rechtslage komplett abweichenden Parallelwertung in der Laiensphäre muss ein Tatbestandsirrtum bejaht werden. 38 37 EuGH GRUR 1998, 387, 389 – Puma/Sabèl; EuGH GRUR Int. 1998, 875 – Canon; vgl. Ströbele/Hacker § 9 Rn 10 ff; s. hierzu bereits 3. Kapitel IV 3. 38 Unzutreffend Ströbele/Hacker § 143 Rn 29; anders auch Fezer § 143 Rn 23; Ingerl/Rohnke § 143 Rn 6; vgl. OLG Stuttgart LRE 1, 156 f; OLG Saarbrücken LRE 4, 372; BayObLG LRE 5, 207; Holthöfer/Nüse/Franck Vor §§ 51–55 Rn 40 ff. In diesen auf dem Gebiet des Lebensmittelstrafrechts ergangenen Urteilen wurde jeweils ein Tatbestandsirrtum für den Fall an-

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6. Kapitel: Der subjektive Tatbestand und die Abgrenzung

An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn der Täter die Markenähnlichkeit und/oder die Produktähnlichkeit zutreffend bejaht, denn nach Ansicht des EuGH handelt es sich dabei nur um einzelne Komponenten der Verwechslungsgefahr. 39 Rechtliche Konsequenzen ergeben sich erst aus dem Vorliegen der Verwechslungsgefahr selbst, nicht bereits aus einzelnen Komponenten, so dass der Täter immer die Wertung bzgl. der Verwechslungsgefahr mitvollzogen haben muss.

6. Irrtümer über die Durchfuhr als Benutzungshandlung Nach der hier vertretenen Auffassung ist bei den Benutzungshandlungen im Markenstrafrecht zwischen einer strafbaren und einer straflosen Durchfuhr zu differenzieren. Der maßgebliche Unterschied besteht darin, dass bei einer straflosen Durchfuhr dem Täter die transportierte Ware zu keinem Zeitpunkt zur Verfügung stehen darf und deswegen auch keine Gefahr besteht, dass die Ware in den freien Warenverkehr gelangen kann. 40 Fraglich ist nun, wie der Irrtum des Täters zu beurteilen ist, wenn er beispielsweise widerrechtlich gekennzeichnete Ware aus Polen über das Gebiet der Bundesrepublik in die Schweiz transportieren will, ihm die Ware dabei zumindest zeitweilig zur Verfügung steht, er aber irrigerweise davon ausgeht, dass es sich bei diesem Verhalten nur um eine straflose, nicht jedoch um eine strafbare Durchfuhr handelt. In diesem Fall bewertet der Täter sein Verhalten genauso wie der Gesetzgeber, denn er kennt den Bedeutungsgehalt seiner Handlung genau: Er weiß, dass er widerrechtlich gekennzeichnete Ware in die Bundesrepublik verbringt und diese ihm während des Transports zur Verfügung steht. Mehr muss der Täter nicht erkannt haben, eine juristisch exakte Subsumtion unter den Begriff der Durchfuhr muss ihm nicht gelingen. Da der Täter hier die gesetzliche Wertung voll nachvollzogen hat, liegt nur ein Subsumtionsirrtum vor, der den Tatbestandsvorsatz unberührt lässt. 41 genommen, dass der Täter einem Irrtum über die Verbrauchererwartung unterliegt. Diese Entscheidungen ähneln der hier zu beurteilenden Konstellation nach § 14 II Nr. 2 MarkenG insoweit, als auch hier die Verbrauchereinschätzung maßgeblich ist, nämlich als Maßstab für die Beurteilung, ob eine Verwechslungsgefahr vorliegt oder nicht. 39 Zur Auslegung des Begriffs der Verwechslungsgefahr durch den EuGH siehe ausführlich 3. Kapitel IV 3. 40 Siehe ausführlich 4. Kapitel III. 41 Zur Abgrenzung Tatbestandsirrtum – Verbotsirrtum bei der Einfuhr/Durchfuhr von Gegenständen nach dem KWKG s. BGH NStZ 1993, 594, 595; insoweit zustimmende Anmerkung Puppe, NStZ 1993, 595, 596; vgl. KK OWiG-Rengier § 11 Rn 16; grundsätzlich zum Subsumtionsirrtum BayObLGSt 1980, 146, 148; BayObLG wistra 1995, 158, 159.

IV. Irrtümer im Markenstrafrecht

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7. Irrtümer über die Schutzschranken Um eine Ausuferung der Darstellung zu vermeiden, soll die Prüfung von Fehlvorstellungen des Täters im Bereich der Schutzschranken, §§ 20 ff MarkenG, auf die Erschöpfung nach § 24 MarkenG begrenzt werden. Die Schutzschranken gehören zum Tatbestand. Zu einem vollständigen Vorsatz gehört deshalb auch die Vorstellung des Täters, dass keine der negativen Tatbestandsvoraussetzungen nach §§ 20 ff MarkenG eingreift. Im folgenden ist daher zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen ein Tatbestandsirrtum hinsichtlich der Schutzschranke der Erschöpfung angenommen werden muss. 42

a) Fehlvorstellungen im tatsächlichen Bereich Bei Irrtümern im tatsächlichen Bereich kommt man auch hier recht schnell zu einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum. Das ist z. B. der Fall, wenn der Täter davon ausgeht, dass der Markeninhaber die Waren unter der Marke im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht hat. Wurden die Waren tatsächlich aber in einem anderen als den genannten Staaten in den Verkehr gebracht und werden sie vom Täter dann nach Deutschland importiert, so ist der objektive Tatbestand des § 143 I Nr. 1 i.V. m. § 14 II Nr. 1 MarkenG erfüllt. Da aber im gebildeten Beispielsfall nach Vorstellung des Täters alle Voraussetzungen des § 24 I MarkenG erfüllt sind, muss der Vorsatz verneint werden. Entsprechendes muss gelten, wenn der Täter irrigerweise glaubt, dass die Waren von einem Lizenznehmer ordnungsgemäß in den Verkehr gebracht wurden, tatsächlich aber eine Verletzung des Lizenzvertrags vorliegt, z. B. wegen Überschreitung der in der Lizenz vereinbarten Dauer der Benutzung. An diesen derart hergestellten Waren ist keine Erschöpfung eingetreten. 43 Auch hier geht der Täter von einem Sachverhalt aus, der, wenn er zuträfe, zu einer Bejahung der Erschöpfung führen würde. Deswegen führt diese Fehlvorstellung ebenfalls zu einem Tatbestandsirrtum.

Zur Einbeziehung der Schutzschranken in den Tatbestand siehe 5. Kapitel I. Zur Reichweite der Erschöpfung, insbesondere zur Abschaffung der internationalen Erschöpfung durch den EuGH und den BGH und den daraus resultierenden strafrechtlichen Folgen, s. bereits ausführlich 5. Kapitel III. 43 Siehe 5. Kapitel III. 42

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6. Kapitel: Der subjektive Tatbestand und die Abgrenzung

b) Fehlvorstellungen im rechtlichen Bereich Schwieriger sind die Fälle zu entscheiden, in denen der Täter über die Reichweite des § 24 I MarkenG irrt, er also einer Fehlvorstellung im rechtlichen Bereich unterliegt. Zur Verdeutlichung ein Beispiel: Markenhersteller M hat mit seiner Marke versehene Waren in der Schweiz in den Verkehr gebracht. Die Marke ist in Deutschland im Markenregister eingetragen. Parallelimporteur P importiert diese Waren von der Schweiz nach Deutschland. Dabei ist er der Auffassung, dass eine Erschöpfung des Markenrechts des M mit dem Inverkehrbringen der Ware eintritt, unabhängig von dem Ort, an dem dieses erfolgt, sogenannter Grundsatz der weltweiten Erschöpfung.

Tatsächlich beschränkt sich die Erschöpfungswirkung nach den Entscheidungen „Silhouette“ des EuGH und „Gefärbte Jeans“ des BGH auf die in § 24 I MarkenG genannten Staaten, zu denen die Schweiz nicht gehört.44 Der objektive Tatbestand des § 143 I i.V. m. § 14 II Nr. 1 MarkenG ist deswegen erfüllt. Fraglich ist aber, ob in diesem Fall auch der subjektive Tatbestand vorliegt. Dazu können zunächst als Vergleich die Konstellationen herangezogen werden, in denen sich der Täter über das Bestehen der Marke eines anderen irrt. 45 Dort bleibt dem Täter der Bedeutungsgehalt seines Tuns verborgen, da er meint, ein frei verfügbares Zeichen zu benutzen. Aus seiner Sicht liegt im Benutzen des Zeichens lediglich ein wertneutrales Verhalten. Beim Irrtum über die Reichweite der Erschöpfung verhält es sich nur auf den ersten Blick anders: Hier weiß der Täter, dass es sich um die Marke eines anderen und damit um ein Zeichen handelt, das nur vom Markeninhaber benutzt werden darf. Damit liegt zwar kein Irrtum über die grundsätzliche Bedeutung der Marke vor, allerdings unterliegt der Täter einer Fehlvorstellung über das Bestehen eines Untersagungsrechts des Markeninhabers hinsichtlich der Benutzung der konkreten körperlichen Gegenstände, die in den Verkehr gebracht wurden. 46 Aber auch hier bleibt ihm der soziale Sinn seines Handelns verborgen, aus seiner Sicht handelt es sich um Gegenstände, die innerhalb der Grenzen des § 24 II MarkenG von jedermann frei benutzt, insbesondere auch importiert werden können. Für ihn liegt also nur ein wertneutraler Importvorgang vor, wie er im internationalen Handelsverkehr alltäglich ist, während es sich in Wirklichkeit um eine strafbare Markenverletzung handelt. Wegen dieser grundlegenden Abweichung zwischen der Realität und der Vorstellung des Täters von seinem Verhalten ist nach den Grundsätzen der Parallel44 EuGH WRP 1998, 851 – Silhouette; BGH GRUR 1996, 271 – Gefärbte Jeans; zur Erschöpfung s. ausführlich oben 5. Kapitel III. 45 Siehe oben IV. 2 b und 2 c. 46 Vgl. Ingerl/Rohnke § 24 Rn 7 ff; Hubmann/Götting § 40 Rn 23.

IV. Irrtümer im Markenstrafrecht

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wertung in der Laiensphäre im gebildeten Beispielsfall ein Tatbestandsirrtum anzunehmen. c) Fehlvorstellungen über die Ausnahmen vom Erschöpfungsgrundsatz nach § 24 II MarkenG Ebenfalls nicht ganz einfach ist die rechtliche Würdigung, wenn sich der Täter über die Reichweite von Ausnahmen vom Erschöpfungsgrundsatz nach § 24 II MarkenG irrt. Um diese Fehlvorstellung richtig einordnen zu können, muss zunächst die zivilrechtliche Bedeutung dieser Ausnahmevorschrift kurz abgeklärt werden. Die Erschöpfung nach § 24 I MarkenG ist eine Schranke der Ausübung der bestehenden Rechte des Markeninhabers. § 24 II MarkenG beschränkt seinerseits die Schranke des Abs. 1 und erlaubt es dem Markeninhaber unter bestimmten Voraussetzungen trotz vorherigen Inverkehrbringens der gekennzeichneten Waren in einem der dort genannten Staaten, seine Markenrechte erneut auszuüben. 47 Der Gedanke der Vorschrift besteht darin, dem Markeninhaber grundsätzlich das Recht zu gewähren, dass seine Waren im Originalzustand den Abnehmer erreichen. Es ist ihm nicht zumutbar, alle denkbaren Manipulationen durch Dritte, die nach dem erstmaligen Inverkehrbringen der Waren stattfinden können, hinzunehmen. 48 Über die als Generalklausel ausgestaltete Formulierung der „berechtigten Gründe“ in § 24 II MarkenG ist nun, ähnlich wie bei § 242 BGB, unter Beachtung eines redlichen Wettbewerbs und des in der EU geltenden Prinzips des freien Warenverkehrs im Einzelfall eine Abwägung der Interessen des Benutzers mit denen des Markeninhabers vorzunehmen. 49 Praktische Bedeutung hat diese Vorschrift in letzter Zeit vor allem im Bereich des Vertriebs von Arzneimitteln gewonnen: In diesem Sektor besteht zwischen einzelnen EU- und EWR-Staaten ein erhebliches Preisgefälle; dadurch ist das Umpacken von relativ preiswerten Großpackungen in Kleingebinde und deren anschließender Import in die Länder mit dem höchsten Preisniveau für Weiterveräußerer wirtschaftlich interessant geworden. 50 Der EuGH musste deshalb in mehreren Entscheidungen klären, unter welchen Voraussetzungen ein solches Umpacken zulässig ist. 51 In den genannten Urteilen Ingerl/Rohnke § 24 Rn 56 ff. Ströbele/Hacker § 24 Rn 63 ff; Ingerl/Rohnke aaO. 49 Ströbele/Hacker aaO; zu § 24 II MarkenG allgemein: Sack, WRP 1998, 549; ders. WRP 1999, 1097; ders. GRUR 1999, 193; Loewenheim, Vieregge-FS, S. 569. 50 Ströbele/Hacker § 24 Rn 80 ff; zum Preisgefälle zwischen einzelnen EU-Ländern siehe bereits 5. Kapitel III. 51 EuGH GRUR Int. 1996, 1144 – Bristol-Myers Squibb/Paranova; EuGH GRUR Int. 1996, 1150 – Eurim-Pharm/Beiersdorf u. a.; EuGH GRUR Int. 1996, 1151 – MPA-Pharma/Rhone 47 48

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6. Kapitel: Der subjektive Tatbestand und die Abgrenzung

kam das Gericht zu einer sehr ausdifferenzierten Lösung. Die einzelnen Bedingungen, unter denen solch ein Umpacken zulässig ist, können hier nicht in vollem Umfang dargestellt werden. Für das Verständnis des gleich folgenden Beispielsfalls sei nur erwähnt, dass nach Ansicht des EuGH auf der Verpackung klar angegeben sein muss, von wem das Arzneimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller des Produkts ist. 52 Beispiel: Markeninhaber M vertreibt unter seiner in Deutschland geschützten Marke in der gesamten Europäischen Gemeinschaft Arzneimittel. Parallelimporteur P kauft diese Arzneimittel in Griechenland auf, da die Preise dort vergleichsweise niedrig sind. Anschließend führt er die Medikamente nach Deutschland ein und verkauft sie zu einem Preis, der unterhalb des offiziellen Verkaufspreis des Herstellers liegt. Für den Vertrieb in Deutschland packt P die Arzneimittel in neue äußere Verpackungen mit eigenem einheitlichen Erscheinungsbild um. Auf den neuen Verpackungen war die Marke des M und der Hinweis angebracht, dass die Waren von M hergestellt wurden. Die Angabe, dass die Arzneimittel von P eingeführt und umgepackt wurden, fehlt aber. P geht aber irrigerweise davon aus, dass es solch eines Hinweises nicht bedarf, vielmehr ist er der Ansicht, dass auch ohne diesen Hinweis keine berechtigten Gründe i. S. d. § 24 II MarkenG vorliegen. 53

Nach den genannten EuGH-Urteilen ist ein Hinweis darauf, wer die Waren umgepackt hat, zwingende Voraussetzung für die Zulässigkeit des Umpackens. Fehlt er, so kann sich der Markeninhaber aus „berechtigten Gründen“ i. S. d. § 24 II MarkenG dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzen. Die Folge davon ist, dass sich P nicht auf die Erschöpfung der Markenrechte des M gemäß § 24 I MarkenG berufen kann. Wenn aber keine Erschöpfung eintritt, dann ist der markenrechtliche Straftatbestand nach §§ 143 I Nr. 1, 14 II Nr. 1 MarkenG in objektiver Hinsicht erfüllt. Schwierig ist hingegen der subjektive Tatbestand zu beurteilen. Das hängt zum einen mit der in § 143 I MarkenG enthaltenen und über das Merkmal der Widerrechtlichkeit erfolgenden (konkludenten) Blankettverweisung auf die §§ 20 ff MarkenG zusammen, zum anderen mit der komplizierten „Schranken-Schranken“ – Regelung des Gesetzgebers in § 24 II MarkenG. Nimmt man mit der h. M. aber die These des Zusammenlesens von Verweisungs- und Ausfüllungsnorm ernst, dann muss sich in subjektiver Hinsicht der Vorsatz des Täters auch auf das normative Tatbestandsmerkmal der „berechtigten Gründe“ in § 24 II MarkenG beziehen. Nach den Grundsätzen der Parallelwertung in der Laiensphäre muss dem P zumindest in Grundzügen der Bedeutungsgehalt seines Verhaltens bewusst geworden sein. Daran fehlt es aber hier: Denkt P, dass keine „berechtigten Gründe“ vorliegen, dann handelt es sich aus seiner Sicht um Waren, an denen Erschöpfung nach § 24 I Poulenc; s. dazu die Anmerkungen Lüder, EuZW 1996, 537; Sack, GRUR 1997, 1. Diese Entscheidungen fanden auch Eingang in die BGH-Rspr.: BGH GRUR 1997, 629 – Sermion II; BGH GRUR Int. 1997, 925 – Mexitil II. 52 EuGH GRUR Int. 1996, 1144 – Bristol-Myers Sqibb/Paranova. 53 Der Beispielsfall ist an den Sachverhalt angelehnt, der der Entscheidung EuGH GRUR Int. 1996, 1144 – Bristol-Myers Squibb/Paranova zugrunde lag.

IV. Irrtümer im Markenstrafrecht

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MarkenG eingetreten ist und an denen folglich keine Verbietungsrechte des Markeninhabers mehr bestehen. Wenn aber keine Verbietungsrechte mehr bestehen, dann liegt für ihn ein wertungsmäßig neutraler Einfuhrvorgang vor, während tatsächlich eine strafbare Markenverletzung gegeben ist. Damit hat er die gesetzliche Wertung aber nicht einmal ansatzweise nachvollzogen. Es muss deshalb im gebildeten Beispielsfall ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum angenommen werden, sei die rechtliche Wertung des P auch noch so fehlerhaft. 54 Auf einem ganz anderen Blatt steht, ob eine derartige Einlassung des P vor Gericht als besonders glaubwürdig erscheinen würde: Von einem Parallelimporteur wird man regelmäßig erwarten können, dass er die einschlägige Rechtsprechung des EuGH und des BGH kennt. Dies ist aber eine Frage der richterlichen Beweiswürdigung und kein Problem der rechtlichen Einordnung von Fehlvorstellungen des Täters. 55 Die am Beispielsfall aus dem Arzneimittelsektor dargelegte rechtliche Würdigung dieser Irrtumsart lässt sich verallgemeinern: In allen Fällen, in denen der Täter irrigerweise von einem Fehlen der „berechtigten Gründe“ ausgeht, liegt ein Tatbestandsirrtum vor, da ihm jedes Mal der soziale Sinn seines Tuns verborgen bleibt. Dies gilt auch unabhängig von der Schwere und Offensichtlichkeit der rechtlichen Fehleinschätzung des Täters. Dass dieses Ergebnis richtig sein muss, zeigt auch der Vergleich mit der unter b) dargestellten Konstellation: Dort dehnte der Täter zu seinen Gunsten die Reichweite der Erschöpfung zu sehr aus, hier grenzt er – ebenfalls zu seinen Gunsten – die Schranke der Erschöpfung zu sehr ein. Damit ist der Ausgangspunkt in beiden Fällen zwar ein anderer, denn im ersten Fall ist § 24 I MarkenG direkt betroffen, im zweiten nur indirekt über § 24 II MarkenG. Das rechtliche Resultat ist aber beides Mal identisch: In beiden Konstellationen geht der Täter von einer Erschöpfung aus und bestehen aus seiner Sicht keine Verbietungsrechte des Markeninhabers. Somit „sieht“ der Täter auf eine normale, wertungsmäßig neutrale Benutzungshandlung. Aus diesem Grund muss auch einheitlich in beiden Fällen ein Tatbestandsirrtum bejaht werden.

Anders, aber unzutreffend Ingerl/Rohnke § 143 Rn 6. Zum Problem der Beweiswürdigung bei Irrtumsfragen vgl. BGH WuW/E 2145, 2147 – Nordmende; KK OWiG-Rengier § 11 Rn 20 f. Dasselbe Glaubwürdigkeitsproblem besteht natürlich auch in der Konstellation, in der der Täter über die Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes nach § 24 I MarkenG irrt, dazu oben IV 7 b. 54 55

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6. Kapitel: Der subjektive Tatbestand und die Abgrenzung

V. Zusammenfassung Dem subjektiven Tatbestand kommt im Markenstrafrecht große Bedeutung zu, da keine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit angeordnet ist. Entgegen der in der markenrechtlichen Kommentarliteratur häufig anzutreffenden Ansicht ist für die Abgrenzung des Tatbestandsirrtums vom Verbotsirrtum nicht auf das Gegensatzpaar Tatsachenirrtum – Rechtsirrtum abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Täter die soziale Bedeutung des Tatumstandes richtig erfasst. Wegen der Vielzahl normativer Tatbestandsmerkmale im Markenstrafrecht führen nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Fehlvorstellungen des Täters oft zur Bejahung eines Tatbestandsirrtums.

7. Kapitel

Rechtswidrigkeit, Schuld und Konkurrenzen I. Rechtswidrigkeit Den Rechtfertigungsgründen kommt im Markenstrafrecht keine Bedeutung zu. Dies hat mehrere Ursachen: Die Zustimmung des Markeninhabers zur Benutzung der Marke durch einen anderen wurde bereits dem Tatbestand zugeordnet. Die praktisch bedeutsamen Fälle der Kollision von Interessen des Markeninhabers mit denen der Wettbewerber nach §§ 20 ff MarkenG wurden ebenfalls bereits im Tatbestandsbereich der markenstrafrechtlichen Bestimmungen gelöst. 1 Damit bleiben nur noch die allgemeinen Erlaubnissätze nach dem StGB übrig. Die Notwehr nach § 32 StGB scheitert daran, dass vom Markeninhaber kaum ein Angriff auf den Täter ausgehen kann. Darüber hinaus ist die Benutzung seiner Marke auch kein geeignetes Mittel zur Abwehr dieses nur schwer konstruierbaren Angriffs. 2 Der rechtfertigende Notstand nach § 34 StGB kommt ebenfalls nicht in Betracht: Denkbar wären insoweit nur Konstellationen, in denen Markenrechtsverletzungen im Interesse der Rettung eines wirtschaftlich angeschlagenen Unternehmens und den damit verbundenen Arbeitsplätzen begangen werden. Die Erhaltung der Arbeitsplätze überwiegt die geschützten Interessen aber keinesfalls wesentlich, wie von § 34 StGB gefordert. Das „wesentliche Überwiegen“ dürfte schon angesichts der durch die Markenverletzungen verursachten Schädigung des Markeninhabers, der Täuschung der Verbraucher und der Einnahmeausfälle der staatlichen Finanzhaushalte durch nicht entrichtete Steuern und Abgaben abzulehnen sein. Vollends augenfällig wird das Fehlen dieses Erfordernisses, wenn man sich noch einmal vergegenwärtigt, dass in der EU 100.000 Arbeitsplätze mehr bestünden, wenn es keine Markenrechtsverletzungen gäbe. 3 Damit stehen die Arbeitsplätze in den Unternehmen der Markeninhaber den Arbeitsplätzen in den Betrieben der Markenrechtsverletzer gegenüber. Allein unter diesem Gesichtspunkt kann von einem „wesentlichen Überwiegen“ keine Rede mehr sein. Zur Einordnung der Zustimmung siehe 3. Kapitel II 1. Zur Tatbestandsmäßigkeit der Schutzschranken siehe 5. Kapitel I. 2 Vgl. Weber, ZStW 96 (1984), 376, 394; Göhler § 15 Rn 1. 3 Zu den durch Markenrechtsverletzungen jährlich verursachten Schäden und den daraus resultierenden Arbeitsplatzverlusten siehe 2. Kapitel II 2. 1

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7. Kapitel: Rechtswidrigkeit, Schuld und Konkurrenzen

§ 34 StGB scheidet damit im Ergebnis genauso aus wie die sonstigen Rechtfertigungsgründe.

II. Schuld Innerhalb derjenigen Umstände, die den Schuldvorwurf entfallen lassen, ist zwischen Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründen zu unterscheiden. Zu den Schuldausschließungsgründen gehört unter anderem der unvermeidbare Verbotsirrtum, § 17 S. 1 StGB. Bei seinem Vorliegen fehlt es an einem schuldbegründenden Merkmal. Die Entschuldigungsgründe bewirken dagegen nur eine so starke Herabsetzung des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, dass die untere Grenze der Strafwürdigkeit nicht mehr erreicht wird und der Gesetzgeber in Anbetracht der außergewöhnlichen Motivationslage auf die Erhebung eines Schuldvorwurfs verzichtet. Zu dieser Gruppe gehört auch der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB. 4 Der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB dürfte im Markenstrafrecht kaum eine Rolle spielen. Dass eine gegenwärtige Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eines Unternehmers oder eines leitenden Angestellten nur durch eine Markenverletzung abwendbar ist, erscheint ausgeschlossen. Ebenfalls mehr theoretischer Natur ist auch eine Nötigung weisungsgebundener Mitarbeiter mit den von § 35 StGB geforderten Gefahren. 5 Anders könnte sich die Lage lediglich im Bereich der Organisierten Kriminalität darstellen. Für diese Form der Kriminalität, die in letzter Zeit auch die Markenpiraterie als einträgliches Betätigungsfeld für sich erschlossen hat, ist neben der Abschottung nach außen auch die Einschüchterung der eigenen Mitglieder kennzeichnend, wobei oft auch vor Gewaltanwendung und der Drohung hiermit nicht zurückgeschreckt wird. 6 Allerdings dürfte es sich auch hier um Einzelfälle handeln, die für das Markenstrafrecht nicht typisch sind, so dass auf diese Sachverhalte nicht näher eingegangen wird. Wesentlich wichtiger und für das Markenstrafrecht auch typischer sind die Fälle, in denen sich der Täter in einem Verbotsirrtum befindet. Hier stellt sich dann die Frage, ob dieser Irrtum vermeidbar oder unvermeidbar war. Während der unvermeidbare Verbotsirrtum einen Schuldausschließungsgrund darstellt, führt der vermeidbare Verbotsirrtum lediglich zu einer fakultativen Straf4 Wessels/Beulke AT Rn 432; SK-Rudolphi Vor § 19 Rn 5 f; vgl. Roxin AT I § 19 Rn 52 f; LK-Hirsch Vor § 32 Rn 182, wonach zwischen Schuldaussschließungs- und Entschuldigungsgründen kein prinzipieller Unterschied bestehe. 5 Vgl. Weber, ZStW 96 (1984), 376, 397. 6 Siehe 2. Kapitel II 1.

II. Schuld

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milderung nach §§ 17 S. 2, 49 I StGB. Wegen dieser unterschiedlichen Rechtsfolgen muss zwischen beiden Irrtumsarten abgegrenzt werden. 7 Die Rechtsprechung stellt an die Bejahung der Unvermeidbarkeit grundsätzlich sehr strenge Anforderungen. 8 Zwar geht auch sie, wenngleich meist stillschweigend, davon aus, dass der Irrtum für den Täter unvermeidbar ist, wenn er überhaupt keinen Anlass hatte, sich über die rechtliche Beurteilung seines Verhaltens Gedanken zu machen. Allerdings setzt der BGH die Schwelle für diesen Anlass sehr niedrig, wenn er verlangt, dass „der Mensch bei allem, was er zu tun im Begriffe steht, sich bewusst zu machen hat, ob es mit den Sätzen des rechtlichen Sollens im Einklang steht“. 9 Die Ansicht des BGH wird aber auf dem Gebiet des Nebenstrafrechts durch zwei Entscheidungen des OLG Oldenburg relativiert, das davon ausgeht, dass um so geringere Maßstäbe an die Vermeidbarkeit der Verbotsunkenntnis zu stellen sind, je weiter sich die Verbotsnorm vom Kernbereich des Strafrechts weg zur Peripherie des Sanktionenrechts auf das Gebiet des zum Teil sehr entlegenen Nebenstrafrechts bewegt. 10 Trotz der genannten Differenzen besteht aber Einigkeit darüber, dass der Täter auf jeden Fall Anlass hat, sein Verhalten rechtlich zu überprüfen, wenn es zu seinem Berufskreis gehört. 11 Für das Markenstrafrecht bedeutet das, dass derjenige, der eine Marke für seine Produkte verwendet, sich immer Gedanken über den markenrechtlichen Straftatbestand machen muss, da das Kennzeichnen ebenso wie das Herstellen der Waren zu seiner beruflichen Tätigkeit gehört. Dasselbe gilt für denjenigen, der gewerblich Waren im- oder exportiert, denn auch von ihm kann erwartet werden, dass er sich mit den einschlägigen markenstrafrechtlichen Vorschriften, insbesondere mit der Existenz des markenrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes nach §24 I MarkenG vertraut macht. Besteht ein Anlass im geschilderten Sinne, so gilt für das Ausmaß der Vergewisserungsbemühungen folgendes: Nach Ansicht des BGH ist ein Irrtum nur dann unvermeidbar, wenn der Täter trotz Einsatzes aller geistigen Erkenntniskräfte und der Anspannung des Gewissens keine Einsicht in das Unrechtmäßige seines Handelns gewinnen konnte, wobei die konkreten Umstände des Einzelfalls und der Lebens7 Zu den Konstellationen, in denen ein Verbotsirrtum in Betracht kommt, siehe 6. Kapitel II und III. 8 Wessels/Beulke AT Rn 466; LK-F.C. Schroeder § 17 Rn 27; BGHSt GrS 2, 201; BGH wistra 1984, 178; BGH NStZ 1993, 594. 9 BGHSt GrS 2, 201; dazu kritisch Roxin AT I § 21 Rn 51 ff, der der Ansicht ist, dass bei Zugrundelegung dieses Maßstabs das soziale Leben stillstehen müsste, wenn jeder Mensch vor jedem Schritt erst Rechtsüberlegungen anstellen müßte. Außerdem sei der Ausgangspunkt unrichtig, dass in einer freiheitlichen Rechtsordnung jedes beliebige Verhalten möglicherweise verboten sein könnte; vgl. Zaczyk, JuS 1990, 893. 10 OLG Oldenburg NStZ-RR 1999, 122; NJW 1992, 2438; vgl. KK OWiG-Rengier § 11 Rn 63 ff. 11 Sch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben § 17 Rn 16 f; SK-Rudolphi § 17 Rn 44 f; OLG Oldenburg aaO; KK OWiG-Rengier § 11 Rn 64.

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7. Kapitel: Rechtswidrigkeit, Schuld und Konkurrenzen

und Berufskreis des einzelnen zu berücksichtigen sind.12 In Zweifelsfällen muss sich der Rechtsunkundige sachlich beraten lassen, d. h. er muss die Rechtsauskunft einer verlässlichen Person einholen. Zuverlässig in diesem Sinn ist eine zuständige, sachkundige und unvoreingenommene Person, die mit der Erteilung der Auskunft keinerlei Eigeninteresse verfolgt und die Gewähr für eine objektive, sorgfältige, pflichtgemäße und verantwortungsbewusste Auskunftserteilung bietet. 13 Auf dem Gebiet des Markenstrafrechts kommen vor allem die Auskünfte von externen Rechtsanwälten, sowie die Einschätzungen von in der Rechtsabteilung eines Unternehmens angestellten Personen in Betracht. Zur ersten Personengruppe hat der BGH ausgeführt, dass die Konsultation eines Rechtsanwalts grundsätzlich ausreicht. Allerdings muss dieser Rechtsrat – aus der Sicht des Anfragenden – nach eingehender Prüfung erfolgt und von der notwendigen Sachkenntnis getragen sein. Auskünfte, die erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine „Feigenblattfunktion“ erfüllen sollen, können den Täter demgegenüber nicht entlasten. 14 Da es sich beim Markenrecht und damit auch beim Markenstrafrecht um eine komplexe Materie handelt, die wegen der erst kurzen Geltungsdauer des Gesetzes – in Kraft getreten am 1.1.1995 – und der starken europarechtlichen Beeinflussung in stetigem Fluss begriffen ist, wird man unter Zugrundelegung dieses Maßstabs sagen müssen, dass nur die Rechtsauskunft eines auf diesem Gebiet spezialisierten Anwalts den Anfragenden in den Genuss eines unvermeidbaren Verbotsirrtums bringen kann, denn nur er bringt die für eine vernünftige Beurteilung des Sachverhalts notwendige Sachkenntnis mit. 15 Dieselben strengen Maßstäbe müssen auch bei der Konsultation der eigenen Rechtsabteilung gelten. Es stellt sich hier aber noch das zusätzliche Problem, ob hier überhaupt von einer Unvoreingenommenheit und einem fehlenden Eigeninteresse ausgegangen werden kann. Hierzu hat das OLG Braunschweig erst unlängst ausgeführt, dass auch bei angestellten Hausjuristen, die um die Vertretung der Interessen ihres Arbeitgebers bemüht sind, grundsätzlich vorausgesetzt werden kann, dass sie zumindest einen gut vertretbaren und nicht abwegigen Standpunkt einnehmen, da die Vertretung einer offensichtlich unzutreffenden Auffassung den Interessen des Arbeitgebers letztlich schade. 16 12 BGHR § 17 Vermeidbarkeit 4; BGHSt 21, 18, 20; zustimmend Sch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben § 17 Rn 17. 13 BGHSt 40, 257, 264; BGHR § 17 Vermeidbarkeit 3; BGHR § 17 Vermeidbarkeit 4. 14 BGHR § 17 Vermeidbarkeit 4; BGHR § 17 Vermeidbarkeit 3; Sch/Sch-Cramer/SternbergLieben § 17 Rn 18. 15 Vgl. zur Spezialmaterie des Kartellordnungswidrigkeitenrechts KG WuW/E OLG 3543, 3547 – Kontaktlinsenpflegemittel; WuW/E BkartA 1389, 1391 – Butter-Exportkontor; KK OwiG-Rengier §11 Rn 77; a. A. Roxin AT I § 21 Rn 60: Der Bürger muss davon ausgehen können, dass ein Anwalt, der die erforderlichen Prüfungen bestanden hat, ihm einen Rechtsrat erteilen kann, auf den er sich verlassen darf.

III. Konkurrenzen

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Innerhalb der aufgezeigten engen Grenzen ist im Markenstrafrecht ein unvermeidbarer Verbotsirrtum und eine daraus resultierende Straflosigkeit also durchaus möglich. 17

III. Konkurrenzen Im Markenstrafrecht ist auffällig, dass § 14 III MarkenG sehr viele Benutzungshandlungen aufführt, von denen jede für sich betrachtet strafbar ist. Oft wird es jedoch so sein, dass der oder die Täter mehrere verschiedene Benutzungshandlungen begehen, so dass sich die Frage stellt, in welchem Verhältnis diese Taten zueinander stehen, ob also Gesetzeskonkurrenz, Tateinheit nach § 52 StGB oder Tatmehrheit nach § 53 StGB vorliegt. Dieses Problem stellt sich z. B. dann, wenn Täter das Zeichen zunächst auf der Ware anbringen (Nr. 1 1. Alt.), diese danach besitzen, um sie anzubieten und in den Verkehr zu bringen (Nr. 2 3. Alt.), sie daraufhin tatsächlich anbieten (Nr. 2 1. Alt.) und sie schließlich in den Verkehr bringen (Nr. 2 2. Alt.). In diesem Beispiel reicht bereits der erste Akt zur vollen Tatbestandserfüllung aus, es können aber weitere Akte hinzutreten, die nach dem Täterplan eine Fortsetzung des ersten Akts darstellen. 18 Eine Entsprechung findet diese Konstellation im Kernstrafrecht bei der Urkundenfälschung nach § 267 StGB und der Geldfälschung nach § 146 StGB. Auch diese Delikte können in einem ersten Akt durch ein Herstellen oder Verfälschen und in einem zweiten Akt durch ein Gebrauchen bzw. Inverkehrbringen verwirklicht werden, wobei jede der genannten Verhaltensweisen schon für sich in vollem Umfang strafbar ist. 19 In diesen Fällen wird von der h. M. angenommen, dass beide Akte eine deliktische Einheit bilden, mit der Folge, dass beide natürliche Handlungen als „dieselbe Handlung“ i. S. d. § 52 angesehen werden. 20 16 OLG Braunschweig NStZ-RR 1998, 251; vgl. Achenbach, NStZ 1999, 549, 550; ebenso Roxin AT I § 21 Rn 60 mit dem zusätzlichen Argument, dass sich Firmeninhaber die Anstellung von Juristen sparen könnten, wenn sie doch stets noch zusätzlich externe Juristen heranziehen müssten; ebenso SK-Rudolphi § 17 Rn 40; LK-F.C. Schroeder § 17 Rn 44: Hausjurist schon wegen drohender Teilnahmestrafbarkeit objektiv. 17 Zu der umstrittenen und nach wie vor nicht geklärten Frage, ob schon das bloße Unterlassen der erforderlichen, pflichtgemäßen Prüfung unabhängig von deren Ergebnis zu einer Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums führt oder ob zusätzlich festgestellt werden muss, dass die pflichtgemäße Erkundigung auch zu der Einsicht, Unerlaubtes zu tun, geführt hätte: s. BGHSt 21, 18, 21; BayObLG NJW 1989, 1744 mit Besprechungen von Rudolphi, JR 1989, 387 und Zaczyk, Jus 1990, 889; OLG Braunschweig StV 1998, 492; Sch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben § 17 Rn 22; Tröndle/Fischer § 17 Rn 9 m. w. N. 18 Vgl. Haft Strafrecht AT S. 279 ff. 19 Zum Verhältnis von Fälschen und Gebrauchmachen bei § 267 StGB s. BGH GA 55, 246; BayObLG NJW 1965, 2166; Sch/Sch-Cramer §267 Rn 79 ff; Tröndle/Fischer § 267 Rn 44; zu § 146 StGB s. BGHSt 35, 27 f; BGH NStZ-RR 2000, 105; Sch/Sch-Stree/Sternberg-Lieben § 146 Rn 26 m. w. N. 20 Nachweise s. Fn 72; Haft aaO.

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7. Kapitel: Rechtswidrigkeit, Schuld und Konkurrenzen

Daher ist auch im Markenstrafrecht davon auszugehen, dass im oben gebildeten Beispiel nur ein einziges Delikt vorliegt, so dass nur einmal der Strafrahmen des § 143 I MarkenG angewandt wird. Erst innerhalb dieses Strafrahmens kann dann der durch die Vielzahl von Verletzungshandlungen erhöhten Schwere von Unrecht und Schuld Rechnung getragen werden. Dies gilt aber nur dann, wenn der Tatplan die später begangenen Verletzungshandlungen bereits zum Zeitpunkt des ersten Akts vorsah. Beruht das weitere Verhalten dagegen auf einem neuen Entschluss, so liegt Realkonkurrenz vor. 21 Abgesehen von der gerade genannten Konstellation der Verwirklichung von mehreren unterschiedlichen Verletzungshandlungen, stellt sich im Markenstrafrecht das Problem, ob bei der serienweisen und von einem Gesamtvorsatz getragenen Markenrechtsverletzung eine fortgesetzte Handlung auch noch nach dem Beschluss des Großen Senats für Strafsachen anzunehmen ist, obwohl in dieser Entscheidung diese Rechtsfigur grundsätzlich abgelehnt wurde. 22 So besteht in der markenrechtlichen Kommentarliteratur nach wie vor Unsicherheit darüber, ob im Markenstrafrecht einer der Ausnahmefälle greift, die laut BGH dann angenommen werden können, wenn sie zur sachgerechten Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld unumgänglich sind. 23 Relevant wäre diese Frage beispielsweise in den folgenden Fällen: Ein Fuhrunternehmer schmuggelt regelmäßig Markenpiraterieware aus Osteuropa nach Deutschland. Ein Fabrikant stellt in regelmäßigen Abständen markenverletzende Ware her. In beiden Fällen soll ein Gesamtvorsatz bestehen. Hierzu ist zu sagen, dass im Markenstrafrecht eine fortgesetzte Handlung auf jeden Fall abgelehnt werden muss: Seit der Entscheidung BGHSt GrS 40, 138 ist eine Fülle von Urteilen zu den unterschiedlichsten Delikten ergangen, in denen diese rechtliche Konstruktion durchweg abgelehnt wurde. Die Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung ist damit in der Praxis abgeschafft. 24 Die Annahme einer Tat würde auch den Deliktscharakter des markenrechtlichen Straftatbestands von einem Erfolgs- zu einem Dauerdelikt systemwidrig verändern: Bei einer Einfuhr muss die Grenze jedes Mal wieder aufs Neue überwunden werden, bei einer Kennzeichnung 21 Vgl. Sch/Sch-Cramer § 267 Rn 79 b; BGHSt 5, 291; vgl. zur parallelen Situation im Urheberstrafrecht Schricker-Haß § 106 Rn 16; Fromm/Nordemann §106 Rn 6; BayObLG UFITA 47 (1966), 326, 327. 22 BGHSt GrS 40, 138 mit Anmerkung Geppert, NStZ 1996, 57; Gribbohm, Odersky-FS, S. 395. 23 Fezer § 143 Rn 25; vgl. zur grundsätzlichen Bedeutung der fortgesetzten Handlung die Rechtsprechungs- und Literaturübersicht bei Tröndle/Fischer Vor § 52 Rn 25 ff. 24 Tröndle/Fischer Vor § 52 Rn 27 mit weiteren Nachweisen; Geppert aaO; Sch/Sch-Stree Vor § 52 Rn 33–80.

III. Konkurrenzen

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muss das Zeichen auf jeder einzelnen Ware neu angebracht werden, was der Einordnung als Dauerdelikt aber widerspricht. 25 Dieses Ergebnis wird außerdem dadurch gestützt, dass die Rechtsprechung die fortgesetzte Handlung mittlerweile auch bei der Urkundenfälschung ablehnt, wenn der Täter mehrere Urkundenfälschungen begeht. 26 Gerade dieses Delikt weist aber, wie gerade eben schon gesehen, wegen seiner Tatbestandsalternativen des Herstellens/Verfälschens und dem nachfolgenden Gebrauchen einige Ähnlichkeit mit dem markenrechtlichen Straftatbestand auf. Aus diesen Gründen ist in jeder denkbaren Konstellation die fortgesetzte Handlung im Markenstrafrecht abzulehnen. In den gebildeten Beispielsfällen wäre jeweils eine Tatmehrheit nach § 53 StGB anzunehmen.

25 26

Vgl. BGHSt GrS 40, 138, 166; Jung, Schultz-GS, S. 183, 188. BayObLG wistra 1996, 236 f; vgl. Tröndle/Fischer Vor § 52 Rn 27.

8. Kapitel

Täterschaft und Teilnahme I. Einleitung Die wirtschaftliche Verwertung von Marken ist dadurch gekennzeichnet, dass eine Vielzahl von Personen zusammenwirkt, um ein Markenprodukt vom Herstellungsort zum Endverbraucher gelangen zu lassen: Ein Markenprodukt wird im Unternehmen des Markeninhabers oder eines Lizenznehmers hergestellt, es wird gegebenenfalls im- oder exportiert, häufig gelangt es über mehrere Zwischenhändler zum Einzelhändler, wo es schließlich vom Endverbraucher erworben wird. Der Erwerb der Ware findet unter Umständen auch gerade deswegen statt, weil in der Werbung die Vorzüge dieses Produkts in überzeugender Weise herausgestellt wurden. All diese Vorgängen stellen grundsätzlich Benutzungshandlungen nach § 14 II i.V. m. III MarkenG dar. Dementsprechend kommt auch auf jeder dieser Stufen eine strafbare Markenrechtsverletzung in Betracht. Aufgrund dieser vielschichtigen Arbeitsteilung stellt sich im Bereich des Markenstrafrechts ganz besonders die Notwendigkeit einer Untersuchung von Täterschaft und Teilnahme. An dieser Stelle soll kein eigenständiges und umfassendes Modell von Täterschaft und Teilnahme entwickelt werden, da dies nicht Thema dieser Arbeit ist. Es gab in den letzten Jahren aber einige wegweisende Urteile des BGH zu diesem Problembereich, weswegen anhand einiger exemplarischer Fallkonstellationen untersucht werden soll, ob und gegebenenfalls wie sich diese Entscheidungen auf das Markenstrafrecht auswirken, wobei wegen der großen praktischen Bedeutung auch hier wieder besonderes Augenmerk auf den Bereich der Einfuhr gelegt werden soll. Im ersten Abschnitt soll die Strafbarkeit von Personen untersucht werden, die bei der Einfuhr von gefälschten Markenprodukten involviert sind, im zweiten Teil wird geprüft werden, ob sich der Verbraucher selbst strafbar macht, wenn er solche Waren erwirbt.

II. Täterschaft und Teilnahme im Zusammenhang mit der Einfuhr

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II. Täterschaft und Teilnahme im Zusammenhang mit der Einfuhr Die moderne Markenpiraterie ist insbesondere durch einen großen internationalen Bezug gekennzeichnet. Es ist für diese Erscheinungsform der Kriminalität geradezu kennzeichnend, dass widerrechtlich gekennzeichnete Produkte in Drittländern hergestellt werden und anschließend unter zum Teil verschlungenen Umwegen in die Bundesrepublik eingeführt werden. 1 Es ist deswegen besonders naheliegend, die Probleme von Täterschaft und Teilnahme gerade an diesem Bereich aufzuzeigen. Zur Illustration folgendes Beispiel: Markenpirat P hat im Ausland ohne Zustimmung des Markeninhabers in großem Umfang Waren mit dessen Marke gekennzeichnet. Da ihm der eigenhändige Import in die Bundesrepublik zu riskant erscheint, tritt er an den Speditionsunternehmer U heran und fragt ihn, ob er nicht für entsprechenden Aufpreis die Ware nach Deutschland transportieren würde. U hat zunächst Bedenken, da er weiß, dass es sich um ein strafbares Verhalten handelt, sagt dann schließlich aber doch zu. Den Transport führt letztlich der bei U angestellte und in alles eingeweihte Fahrer A durch. Der Betrieb des U ist so strukturiert, dass er allein die genaue Routenplanung festlegt, das heißt, nur er bestimmt, welcher seiner bei ihm angestellten Fahrer mit welchem der Fahrzeuge wann welche Waren transportiert.

Im folgenden soll untersucht werden, wie sich die Beteiligten im Hinblick auf die Wareneinfuhr nach § 14 III Nr. 4 MarkenG strafbar gemacht haben.

1. Strafbarkeit des unmittelbaren Täters A ist Tatnächster, deshalb soll die Prüfung mit ihm beginnen. Bei den nach Deutschland transportierten Waren handelt es sich um solche, die ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr mit einem Zeichen versehen sind, das mit der Marke identisch ist. Da auch eine Benutzungshandlung in der Form der Einfuhr und der Vorsatz bzgl. aller Tatbestandsmerkmale vorliegt, hat A den Tatbestand des § 143 I Nr. 1 i.V. m. § 14 II Nr. 1 MarkenG vollständig eigenhändig erfüllt und ist damit ohne weiteres unmittelbarer Täter des Markendelikts. Dass die eigenhändige Tatbestandserfüllung immer und zwangsläufig zur Bejahung der Täterschaft führt, stellt in Rechtsprechung und Literatur mittlerweile eine gesicherte Erkenntnis dar. Dies gilt selbst dann, wenn es sich bei dem Täter um einen Arbeitnehmer oder um eine sonstige weisungsgebundene Person handelt. 2 Siehe dazu bereits ausführlich 2. Kapitel II 4. BGHSt 39, 1, 31 f; 40, 218, 232; 40, 241, 242; vgl. Roxin, TuT, S. 632; 550; Sch/Sch-Cramer/Heine Vor §§ 25 ff Rn 52 ff; zur älteren Rechtsprechung vgl. RGSt 74, 85 – Badewannenfall; BGHSt 18, 87 – Stachynskij-Fall; explizit anders Weber, Ulrich, Der strafrechtliche Schutz des Urheberrechts, S.330: Ein weisungsgebundener Arbeitnehmer ohne Mitsprachebefugnisse ist selbst bei voll eigenhändiger Tatbestandsverwirklichung nicht Täter des entsprechenden Delikts, da sich das Strafrecht nicht über das Ordnungsgefüge des Arbeitsrechts und 1 2

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8. Kapitel: Täterschaft und Teilnahme

Die Bejahung der Täterschaft gilt aber nicht nur für das Einführen, sondern lässt sich auch problemlos auf die sonstigen Benutzungsformen des § 14 III MarkenG übertragen: So ist bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen jeder Täter, der z. B. das Zeichen auf Waren oder ihrer Verpackung anbringt, unter dem Zeichen Waren anbietet oder das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung benutzt, und zwar unabhängig von seinem Eigeninteresse oder seiner untergeordneten Stellung. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit BGH- Entscheidungen, die in letzter Zeit im Neben- und Wirtschaftsstrafrecht ergangen sind: So hat der BGH auf dem Gebiet des BtMG bereits zweimal entschieden, dass das eigenhändige Verbringen von Betäubungsmitteln über die Grenze auch dann eine täterschaftliche Einfuhr i. S. d. § 30 I Nr. 4 BtMG darstellt, wenn der Täter nur eine untergeordnete Tätigkeit ausübt. Das Kriterium des Eigeninteresses spielt für die Frage der Täterschaft insoweit keine Rolle. 3 Auch im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ist diese Einteilung von Bedeutung, denn der BGH hat einen sogenannten „Strohmann“, der als nach außen in Erscheinung tretender Firmeninhaber falsche Steuererklärungen und Arbeitnehmeranmeldungen selbst unterzeichnete, als Täter und nicht bloß als Gehilfen der Steuerhinterziehung und des Betrugs angesehen. Dieselben Grundsätze wurden auch erst jüngst wieder bei der Verurteilung eines Täters wegen Geldwäsche nach § 261 StGB angenommen. 4

2. Strafbarkeit des mittelbaren Täters Bei der strafrechtlichen Beurteilung des Verhaltens des U kommt entweder eine Anstiftung des A nach § 26 StGB, eine Mittäterschaft nach § 25 II StGB oder eine mittelbare Täterschaft nach § 25 I 2. Alt. StGB in Betracht. Die für die Frage der Strafbarkeit des U maßgebliche Entscheidung fiel im Zusammenhang mit den tödlichen Schüssen an der innerdeutschen Grenze.5 Diese auf den ersten Blick etwas überraschende Verbindung muss hier kurz skizziert werden: In diesem Urteil hatte der BGH den Fall zu entscheiden, wie sich die Mitglieder des „Nationalen Verteidigungsrats“ der ehemaligen DDR dadurch strafbar gemacht haben, dass sie die Abgabe von tödlichen Schüssen auf Flüchtlinge und die Verminung der Grenze mit tödlichen Explosivstoffen angeordnet hatten. In dieser Entscheidung wurde von der Rechtsprechung die bis dahin nur in der Literatur diskutierte „Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate“ zum ersten Mal anerkannt. Die Angeklagten wurden als mittelbare Täter des Totschlags verurteilt, da sie das Gedie Arbeitsteiligkeit des modernen Wirtschaftslebens hinwegsetzen darf; derselbe, ZStW 96 (1984), 376, 402; vgl. Tiedemann, JuS 1989, 689, 696. 3 BGHSt 38, 315 mit Besprechung Wiegmann, JuS 1993, 1003; BGH NStZ 1993, 138. 4 Zur Steuerhinterziehung und zum Betrug s. BGH NStZ 1987, 224; zur Geldwäsche s. BGH wistra 1999, 24. 5 BGHSt 40, 218.

II. Täterschaft und Teilnahme im Zusammenhang mit der Einfuhr

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schehen mittels des von ihnen gesteuerten Machtapparates beherrschten, auch wenn die unmittelbar Ausführenden an der Grenze ebenfalls als schuldhaft handelnde Täter verantwortlich waren. Begründet wurde dieses Ergebnis damit, dass trotz des voll schuldfähigen Vordermannes eine mittelbare Täterschaft ausnahmsweise dann in Betracht kommt, wenn der Beitrag des Hintermanns nahezu automatisch zu der von ihm erstrebten Tatbestandsverwirklichung führt. Das kann dann der Fall sein, wenn der Hintermann durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. 6 Die Annahme von mittelbarer Täterschaft ist in diesem Fall von der Literatur ganz überwiegend gebilligt worden, da bei staatlichen Machtapparaten, die sich als ganze von den Normen des Rechts gelöst haben, die leitenden Funktionäre aufgrund ihrer faktisch anerkannten Autorität die ausführenden Befehlsempfänger reibungslos und austauschbar einsetzen konnten. 7 Diese Grundsätze hat der BGH jüngst in einer Entscheidung gegen die Mitglieder des Politbüros des Zentralkomitees der SED bestätigt und diese wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft verurteilt, da sie gegenüber den schießenden Grenzsoldaten ebenfalls die Organisationsherrschaft hatten. 8 Relevant für den markenrechtlichen Beispielsfall wird die genannte Leitentscheidung aber erst dadurch, dass der BGH derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen auch bei unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen für möglich hält und auf diese Weise auch das Problem der Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen im Sinne einer mittelbaren Täterschaft der die Befehle verantwortenden Organisationsspitze lösen möchte. 9 Für diese Auffassung ist der BGH in der Literatur zum Teil heftig kritisiert worden, da eine mittelbare Täterschaft nur bei Machtapparaten in Betracht kommen soll, die sich als ganze von den Normen des Rechts gelöst haben. Denn wenn in einem privaten Betrieb ein Vorgesetzter einen Untergebenen zu einem strafbaren Verhalten auffordert, dann erwarte das Recht, dass sich dieser weigert. 10 Ungeachtet der Kritik und ohne sich mit den Gegenstimmen überhaupt inhaltlich auseinander zu setzen hat der BGH die genannten Grundsätze in einem Fall angeBGHSt 40, 218, 236. Lackner/Kühl § 25 Rn 2; Sch/Sch-Cramer/Heine §25 Rn 25 f; beide m. w. N.; grundlegend Roxin, TuT, S. 242 ff; zum Teil wird aber auch eine mittäterschaftliche Begehungsweise für richtig erachtet: Jakobs, NStZ 1995, 26, 27, Anmerkung zur Entscheidung BGHSt 40, 218: Der Ausführende ist dem Befehlsgeber nur gruppendynamisch, nicht aber rechtlich unterlegen, die Beteiligten haben deswegen gemeinsam als Mittäter schlechte Politik gewaltsam durchgesetzt. 8 BGH NJW 2000, 443, 448 ff. 9 BGHSt 40, 218, 236 f. 10 Roxin, Anmerkung zur Entscheidung BGHSt 40, 218; JZ 1995, 49, 51; in diesem Sinn auch Ambos, GA 1998, 226, 239; vgl. Rotsch, wistra 1999, 321, 327; zum Meinungsstand ausführlich Sch/Sch-Cramer/Heine § 25 Rn 25 a. 6 7

9 Schulz

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8. Kapitel: Täterschaft und Teilnahme

wandt, in dem es tatsächlich um unternehmerische Betätigungen ging.11 In jener Entscheidung wurden die faktischen Geschäftsführer einer GmbH wegen Betrugs in mittelbarer Täterschaft zum Nachteil von Lieferanten verurteilt, weil sie trotz erkannter Zahlungsunfähigkeit den Betrieb fortführten. In dem beschriebenen Verhalten wurde der notwendige Tatbeitrag gesehen, der, wie von den Geschäftsführern vorhergesehen, zu den Warenbestellungen durch die Angestellten der GmbH führte. Nach Ansicht des BGH kommt es eben gerade nicht darauf an, ob die unmittelbar Handelnden gut- oder bösgläubig waren, da die Angeklagten den notwendigen überragenden Einfluss auf die tatsächliche Geschäftsführung ausübten, um durch die vorhandenen Organisationsstrukturen regelhafte Abläufe in der Form von Warenbestellungen auslösen zu können. 12 Stellte die Erstreckung der Organisationsherrschaft auf unternehmerische Betätigungen in der Leitentscheidung BGHSt 40, 218 nur eine Randbemerkung dar, so machte der BGH in der darauf aufbauenden Entscheidung mit der Ausdehnung dieser Rechtsfigur tatsächlich ernst. Ob diese Ausdehnung tatsächlich gerechtfertigt ist oder ob man besser auf diese Rechtsfigur verzichten sollte, da ein Unternehmen keine Organisation darstellt, die sich als ganze von den Normen des Rechts gelöst hat, wird hier offen gelassen, da sich wegen der Aktualität der Entscheidungen noch kein fester Meinungsstand herausgebildet hat. Es ist jedoch zu beachten, dass die Annahme von mittelbarer Täterschaft bei einer Organisationsherrschaft im Rahmen von unternehmerischen Weisungen sich zu einer gefestigten Rechtsprechung entwickeln könnte, da der BGH in einem ähnlich gelagerten Fall die Täterschaft von GmbH-Geschäftsführern nur daran scheitern ließ, dass die tatsächlichen Feststellungen für die Bejahung einer täterschaftlichen Verantwortung zu dünn waren. 13 Die täterschaftliche Verantwortung des Unternehmers für alles, was in seinem Betrieb geschieht, reicht nach Maßgabe der gerade umrissenen Rechtsprechungslinie sehr weit. 14 Die Bedeutung dieser Rechtsfigur für Sachverhalte, die, wie für das Wirtschaftsstrafrecht typisch, durch eine starke Arbeitsteilung und eine hierarchische Organisationsstruktur gekennzeichnet sind, ist deswegen enorm. Überträgt man die dargestellten BGH-Grundsätze auf den gebildeten Beispielsfall, so ergibt sich daraus folgendes: Nur U bestimmt in seinem Betrieb über die wesentlichen Geschäftsabläufe, allein er entscheidet über die Auftragsannahme und über die Abwicklung dieser Aufträge durch seine Angestellten. Würde sich der A weigern, den Transport durchzuführen, 11 12 13 14

BGH NJW 1998, 767. BGH aaO. BGH wistra 1998, 177; vgl. Achenbach, NStZ 1998, 560. Vgl. Roxin TuT, S. 617.

II. Täterschaft und Teilnahme im Zusammenhang mit der Einfuhr

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so würde er durch diese Weigerung nur seinen eigenen Tatbeitrag aufheben, nicht aber die Tat als solche verhindern, da in diesem Fall ein anderer Fahrer an seine Stelle träte. Wie von der Rechtsprechung in den genannten Entscheidungen gefordert, hat es somit allein der U aufgrund seiner betrieblichen Organisationsherrschaft in der Hand, regelhafte Abläufe auszulösen, die sich hier in der Form des Warentransports manifestieren. Trotz der uneingeschränkten Verantwortlichkeit des Tatmittlers führt der Beitrag des Hintermanns also nahezu automatisch zu der von ihm erstrebten Tatbestandsverwirklichung. 15 Einer mittelbaren Täterschaft steht auch nicht die Deliktsstruktur des Einfuhrtatbestandes entgegen: Nach ständiger Rechtsprechung sind die Ein- und Ausfuhrtatbestände des Nebenstrafrechts keine eigenhändigen Delikte. Dies bedeutet, dass auch derjenige täterschaftlich Waren einführen kann, der sie von anderen Personen über die deutsche Hoheitsgrenze bringen lässt. 16 Somit ist U als mittelbarer Täter nach §§ 143 I Nr. 1, 14 II Nr. 1 MarkenG, 25 I 2. Alt. StGB zu bestrafen. Dieses Ergebnis lässt sich auch auf die anderen Benutzungsformen des § 14 II, III MarkenG übertragen: Auch hier liegt eine mittelbare Täterschaft vor, wenn der Täter auf vorhandene Organisationsstrukturen solch einen überragenden Einfluss ausübt, dass er regelhafte Abläufe auslösen kann. Auf eine Gutgläubigkeit des Tatmittlers kommt es dann nicht mehr an. 17

3. Strafbarkeit des Mittäters und des Anstifters Als Täterschafts- bzw. Teilnahmeform kommt bei P nur eine Anstiftung oder eine Mittäterschaft in Betracht. Eine unmittelbare oder mittelbare Täterschaft muss hingegen in jedem Fall ausscheiden, da er die widerrechtlich gekennzeichnete Ware weder selbst über die Grenze gebracht hat, noch dazu in der Lage war, regelhafte Abläufe auszulösen: Hätte sich U geweigert, den Auftrag anzunehmen, dann hätte sich P einen anderen Fuhrunternehmer suchen müssen. Dass ihm das auch gelungen wäre, ist zwar gut möglich, anders als im Verhältnis U-A besteht zwischen P und U aber kein Automatismus dergestalt, dass der Wille des P zwangsläufig zur Tatbestandsverwirklichung führen müsste. Vielmehr ist P davon abhängig, dass sich U oder ein anderer Spediteur zum Transport bereiterklärt. § 25 I 2. Alt. StGB muss deswegen als Täterschaftsform ausscheiden. Vgl. BGHSt 40, 218, 236 f; Roxin TuT, S. 610. Zur Einfuhr i. S. d. § 29 BtMG: BGHSt 34, 180, 181; BGH NStZ 1990, 130; BGH NStZ 1993, 137. Zur Ausfuhr i. S. d. § 34 AWG: BGH NJW 1992, 3114; BGHSt 43, 129, 146. 17 Anders Fezer, der nur dann von einer mittelbaren Täterschaft ausgeht, wenn der Unternehmensinhaber die Tat von einem Angestellten oder Beauftragten begehen lässt, dem der Vorsatz fehlt; Fezer § 143 Rn 24. 15 16

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8. Kapitel: Täterschaft und Teilnahme

Nach Ansicht der Rechtsprechung ist Voraussetzung für eine Mittäterschaft, dass der Täter nicht lediglich fremdes Tun fördern will, sondern dass er mit Täterwillen einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, der sich auch auf Vorbereitungshandlungen beschränken kann. Sein Tatbeitrag muss einen Teil der Tätigkeit aller und dementsprechend das Handeln der anderen eine Ergänzung seines Tatbeitrags darstellen. Ob das der Fall ist, ist in wertender Betrachtung zu beantworten. Wesentliche Anhaltspunkte sind nach Auffassung des BGH der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder der Wille zur Tatherrschaft. 18 So wie der Beispielsfall gebildet ist, dürfte das Verhalten des P einen Grenzfall zwischen Täterschaft und Anstiftung darstellen: P hat ein starkes Interesse am Erfolg, weil er die Fahrt in vollem Umfang finanziert hat und auf dem Territorium der Bundesrepublik Deutschland über Ware verfügen will, ohne sich selbst mit dem Risiko des Einfuhrvorgangs zu belasten. Allerdings hat er keinen Einfluss auf die Planung und die Durchführung des Einfuhrvorgangs: P kennt weder die Transportroute, noch den ausführenden Fahrer, noch die genaue Zeit der Fahrt. Deswegen würde die Rechtsprechung hier wohl eher eine Anstiftung bejahen. 19 Zum selben Ergebnis käme man auch mit der in der Literatur herrschenden Tatherrschaftslehre: Da sich der Tatbeitrag des P auf eine Mitwirkung im Vorbereitungsstadium der Einfuhr beschränkt und er auf die Tatplanung keinen Einfluss nimmt, wird man ihm auch nicht die für eine Täterschaft notwendige Tatherrschaft zuschreiben können. 20 Damit ist P im Ergebnis als Anstifter nach §§ 143 I Nr. 1, 14 II Nr. 1 MarkenG, 26 StGB zu verurteilen.

III. Teilnahmestrafbarkeit des Endverbrauchers durch den Erwerb von Produktpiraterieware Da eine Bestrafung des bösgläubigen Endverbrauchers E aus einer täterschaftlichen Begehung des Markendelikts daran scheitert, dass das Tatbestandsmerkmal des geschäftlichen Verkehrs nicht erfüllt ist 21, stellt sich im Markenstrafrecht besonders die Frage, ob durch eine Abnahme von widerrechtlich gekennzeichneter Ware eine Teilnahme an der Tat des gewerblichen Herstellers bzw. Händlers in Betracht 18 Ständige Rechtsprechung BGH NStZ 85, 165; NStZ 1990, 130; NStZ 1992, 339; NStZ 1993, 137, 138; vgl. die Rechtsprechungsübersicht bei Roxin TuT, S. 633 ff; Sch/Sch-Cramer/ Heine Vor §§ 25 ff Rn 87 ff. 19 Vgl. BGH NStZ 1990, 130, 131; NStZ 1992, 339; NStZ 1993, 137, 138. 20 Vgl. Sch/Sch-Cramer/Heine § 25 Rn 66; LK-Roxin § 25 Rn 181 ff; beide m. w. N. 21 Siehe dazu 3. Kapitel II 2.

III. Teilnahmestrafbarkeit des Endverbrauchers

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kommt. Die durch den Händler begangene konkrete Benutzungshandlung wäre dann das Inverkehrbringen nach § 14 III Nr. 2, 2. Alt. MarkenG. 22 In Betracht käme hier eine Beihilfe nach § 27 StGB zu dem gerade genannten Markendelikt, denn die Abnahme der Ware durch E ermöglicht erst das Inverkehrbringen durch den Händler und stellt damit eine Förderung fremden Tuns dar. So wie der Tatbestand strukturiert ist, könnte eine Strafbarkeit des E aber daran scheitern, dass hier eine notwendige Teilnahme in der Form eines Begegnungsdelikts gegeben ist. 23 Eine notwendige Teilnahme liegt dann vor, wenn ein Tatbestand so gefasst ist, dass zu seiner Erfüllung begrifflich die Beteiligung von mehr als einer Person erforderlich ist. Im Kernstrafrecht gilt dies z. B. für die Tötung auf Verlangen, § 216 StGB, den Beischlaf zwischen Verwandten, § 173 StGB, die Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger, § 180 StGB, und die Strafvereitelung, § 258 StGB. Bei einem Begegnungsdelikt als Unterform der notwendigen Teilnahme richten sich die Tätigkeiten zwar auf dasselbe Ziel, aber von verschiedenen Seiten her, so dass sich die Handlungen gewissermaßen aufeinander zubewegen, wie z. B. bei § 180 StGB. 24 Subsumiert man das Inverkehrbringen nach § 14 III Nr. 2, 2. Alt. MarkenG unter diese Definition, so stellt man fest, dass hier ein Begegnungsdelikt und damit eine notwendige Teilnahme vorliegt: Der Händler bzw. der Hersteller kann die Ware nicht in den Verkehr bringen, wenn sie ihm nicht ein Dritter abnimmt. Ohne den Dritten kann die Ware den internen Unternehmensbereich nicht verlassen und können keine Marktbeziehungen außerhalb des Unternehmens begründet werden. 25 Die beiden Verhaltensweisen bewegen sich beim Inverkehrbringen auch aufeinander zu, da die Ware hierbei den Bereich des Händlers verlässt und dabei nahtlos in den Bereich des Abnehmers übergeht. Die Konsequenz aus dieser dogmatischen Einordnung ist, dass nach ganz überwiegender Ansicht eine Teilnahme dann straflos ist, wenn sie das Maß des zur Tatbestandsverwirklichung Notwendigen nicht überschreitet. Dies ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber für den Fall, dass er beide Beteiligte für strafbar erklären will, dies ausdrücklich anordnet, wie etwa in §§ 331 ff StGB oder in § 173 StGB. 26 22 Unter einem Inverkehrbringen versteht man jede Handlung, die die markierte Ware dem wirtschaftlichen Verkehr zuführt, wobei es auf die Rechtsform des Warenabsatzes ebenso wenig ankommt wie auf die Frage der Entgeltlichkeit. – BGH GRUR 1969, 479, 480 – Colle de Cologne; Fezer § 14 Rn 471; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 189 ff. 23 Zur Einteilung der Fälle der notwendigen Teilnahme s. grundlegend Freudenthal, Notwendige Teilnahme, S. 1, 122. 24 Jescheck/Weigend, S. 697 f; Sch/Sch-Cramer/Heine Vor §§ 25 ff Rn 46. 25 Vgl. Fezer § 14 Rn 471. 26 Sch/Sch-Cramer/Heine Vor §§ 25 Rn 47 a; Lackner/Kühl Vor § 25 Rn 12; BGHSt 10, 386; 15, 377; 19, 107.

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8. Kapitel: Täterschaft und Teilnahme

Für das Markenstrafrecht bedeutet dies, dass der bloße bösgläubige Erwerb widerrechtlich gekennzeichneter Ware keine strafbare Teilnahme darstellt, da es der Gesetzgeber über das Merkmal des „geschäftlichen Verkehrs“ ganz bewusst unterlassen hat, eine Strafbarkeit des privaten Endverbrauchers zu normieren. Schwieriger sind die Fälle zu entscheiden, in denen der notwendig Beteiligte über die Mindestbeteiligung hinausgegangen ist, die der Tatbestand zwingend voraussetzt. Im Markenstrafrecht wäre dies dann der Fall, wenn der private Endabnehmer zusätzlich zum Erwerb der Ware z. B. den Hersteller dazu anstiften würde, die Ware erst noch zu produzieren oder den Händler dazu anstiften würde, die noch nicht vorrätige Ware zu beschaffen. Die Leitlinien der Rechtsprechung zu diesem Problem aus dem Allgemeinen Teil des Strafrechts lassen sich so beschreiben, dass im Falle einer solchen Anstiftung eine strafbare Teilnahme grundsätzlich ebenso zu bejahen ist wie bei der rollenüberschreitenden Beihilfe. 27 Übereinstimmung in Rechtsprechung und Literatur besteht aber insoweit, dass dieser Grundsatz dann eingeschränkt werden muss, wenn die Strafvorschrift gerade den Schutz des notwendig Beteiligten bezweckt: In diesen Fällen bleibt er immer straflos. 28 Als Beispiel kann § 174 StGB genannt werden: Hier bleibt der Schutzbefohlene auch dann straflos, wenn er über die bloße Teilnahme an der sexuellen Handlung hinaus die Person, zu der er in einem Abhängigkeitsverhältnis steht, zur Vornahme dieser Handlung anstiftet. Der Grund für dieses Ergebnis liegt darin, dass die Norm ausschließlich dem Schutz seiner Rechtsgüter, genauer seiner sexuellen Integrität, dient. Im Markenstrafrecht haben diese allgemeinen Überlegungen zur Folge, dass sich die Frage, ob in den oben genannten Fällen, in denen der Täter über eine Mindestbeteiligung hinausgeht, eine straflose oder eine strafbare Teilnahme vorliegt, nach dem Schutzzweck des Markenstrafrechts bestimmt. Wie bereits oben festgestellt wurde, wird vom Markenstrafrecht primär der Schutz der Marke als ein von Art. 14 GG umfasster Eigentumsbestandteil des Markeninhabers bezweckt. Geschützt wird als überindividuelles Rechtsgut aber auch der Verbraucher, wenngleich auch nur in sekundärer Weise. 29 Dies bedeutet, dass der Endabnehmer von der markenrechtlichen Strafvorschrift des § 143 MarkenG mitgeschützt ist. 27 BGH NStZ 1993, 239, 240; BGHSt 39, 260, 275 f; BayObLG NStZ 1992, 281, 282; NStZ 1992, 543, 544; Jescheck/Weigend S. 698; Sch/Sch-Cramer/Heine aaO. 28 Jescheck/Weigend, S. 698 f; LK (10. Auflage)-Roxin Vor § 26 Rn 29 f; Sch/Sch-Cramer/ Heine Vor §§ 25 ff Rn 47. 29 Siehe dazu ausführlich 2. Kapitel III 1 b.

IV. Zusammenfassung

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Problematisch ist jedoch, ob aus dieser Tatsache die Straflosigkeit des Endabnehmers auch im Fall der Anstiftung folgen soll. Diese Frage muss verneint werden, denn anders als in den oben genannten Beispielen aus dem Kernstrafrecht greift der Endabnehmer hier auf ein fremdes Rechtsgut zu: Durch die Anstiftung zur Herstellung und Veräußerung wird zwar sein geschützter Status als Verbraucher nicht beeinträchtigt, jedoch wird die Marke als Bestandteil der Eigentumsgarantie angegriffen. Im Gegensatz zu den bereits erwähnten Fällen fehlt dem Anstifter hier die volle Rechtsinhaberschaft über das geschützte Rechtsgut. Seine mittelbare Rechtsgutsverletzung muss deswegen genauso strafbar sein wie die unmittelbare des Herstellers bzw. Händlers. 30

IV. Zusammenfassung Die wirtschaftliche Verwertung von Marken ist dadurch gekennzeichnet, dass in den meisten Fällen eine Vielzahl von Personen im Rahmen einer vielschichtigen Arbeitsteilung zusammenwirkt. Aus diesem Grund stellt sich in besonderer Weise die Notwendigkeit einer Untersuchung von Täterschaft und Teilnahme, wobei wegen der großen praktischen Bedeutung das Tatbestandsmerkmal der Einfuhr besonders berücksichtigt wird. Unmittelbarer Täter ist dabei immer derjenige, der sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person erfüllt, selbst wenn er nur ein untergeordnetes Eigeninteresse aufweist oder es sich bei ihm nur um einen weisungsgebundenen Arbeitnehmer handelt. Bezogen auf das Einfuhrmerkmal bedeutet dies, dass derjenige, der bei voller Tatsachenkenntnis markenrechtsverletzende Ware über die Grenze befördert, Täter i. S. d. §§ 143 I, 14 II, IV MarkenG ist. Mittelbare Täterschaft kommt nicht nur bei einem gutgläubigen, sondern auch bei einem bösgläubigen Vordermann in Betracht. Dies gilt nach Ansicht des BGH namentlich bei unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen, die so ausgestaltet sind, dass der Tatbeitrag des Hintermanns regelhafte Abläufe auslöst. Für das Markenstrafrecht hat dies zur Folge, dass z. B. auch ein Fuhrunternehmer, der Falsifikate von seinem in alles eingeweihten Arbeitnehmer über die Grenze bringen lässt, mittelbarer Täter des Markendelikts sein kann. Die Anwendbarkeit der mittelbaren Täterschaft auf derartige Fallkonstellationen wird in der markenrechtlichen Kommentarliteratur bisher verkannt. Eine Teilnahmestrafbarkeit des bösgläubigen Endverbrauchers durch den Erwerb von Produktpiraterieware scheidet dagegen regelmäßig aus, da es sich beim Erwerb normalerweise um eine straflose notwendige Teilnahme in der Form eines Begeg30 Zur Straflosigkeit der Teilnahme vgl. grundsätzlich Otto, Richard Lange-FS, S. 197, 211 ff; zum Strafgrund der Teilnahme als eines Angriffs auf ein auch gegenüber dem Teilnehmer geschützten Rechtsguts, s. Sch/Sch-Cramer/Heine Vor §§ 25 ff Rn 47; LK (10. Auflage)Roxin Vor § 26 Rn 33.

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8. Kapitel: Täterschaft und Teilnahme

nungsdelikts handelt. Erst wenn der Endverbraucher mit seinem Tatbeitrag über die Mindestbeteiligung hinausgeht, kommt eine Teilnahmestrafbarkeit in Betracht. So liegt z. B. eine strafbare Anstiftung vor, wenn der private Endabnehmer einen gewerblichen Händler/Hersteller dazu auffordert, ihm ein bestimmtes Falsifikat zu verschaffen.

9. Kapitel

Die Versuchsstrafbarkeit nach § 143 III MarkenG I. Allgemeines Die Versuchsstrafbarkeit im Markenstrafrecht wurde im Jahr 1990 durch das Produktpirateriegesetz eingeführt, um damit eine effektive Bekämpfung von Schutzrechtsverletzungen gewährleisten zu können. 1 Wegen der umfassenden Formulierung des zivilrechtlichen Verbotstatbestandes, der über § 14 IV MarkenG auch Vorbereitungshandlungen schon dem Ausschließlichkeitsrecht unterstellt, und der Einbeziehung dieser Norm in den strafrechtlichen Schutz, § 143 I Nr. 3 MarkenG, soll die praktische Relevanz für die Versuchsstrafbarkeit nach Ansicht von Ströbele/Hacker teilweise entfallen. 2 Mit diesen Vorbereitungshandlungen sind Fälle gemeint, bei denen mangels Verbindung des Zeichens mit der Ware/Dienstleistung eine Verletzungshandlung nach § 14 II, III MarkenG noch nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Gegenstand der in § 14 IV Nr. 1–3 MarkenG genannten Handlungen sind nicht die Waren/Dienstleistungen selbst, sondern Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel für Waren oder Dienstleistungen. 3 Der Verneinung der praktischen Bedeutung kann in dieser Form nicht zugestimmt werden, denn auch bei diesen in den Rang eines Tatbestands erhobenen Vorbereitungshandlungen stellt sich das Problem, zu welchem Zeitpunkt die Versuchsstrafbarkeit beginnt. Dies ergibt sich daraus, dass die in § 14 IV Nr. 1–3 MarkenG erwähnten Verletzungshandlungen denen des § 14 III MarkenG weitgehend entsprechen. Deswegen ist auch der Versuchsbeginn bei den Kennzeichnungsmitteln parallel zum Versuchsbeginn bei den Waren/Dienstleistungen nach Abs. 2, 3 zu behandeln. So bestimmt sich dieser Zeitpunkt z. B. bei der Einfuhr unabhängig davon, ob es sich um widerrechtlich gekennzeichnete Waren oder widerrechtlich markierte Verpackungen handelt; maßgeblich ist in beiden Fällen vielmehr, welche weiteren Zwischenschritte aus der Sicht des Täters noch notwendig sind, um den Grenzübertritt herbeizuführen. 4 Ströbele/Hacker § 143 Rn 32 f; Fezer § 143 Rn 30. Ströbele/Hacker aaO; vgl. Cremer, Mitt 1992, 153, 160; Starck, Piper-FS, S. 627. 3 Ingerl/Rohnke § 14 Rn 209 ff; Fezer § 14 Rn 499 ff. 4 Zum Problem der Abgrenzung zwischen Vollendung und Versuch bei der Einfuhr s. OLG Bremen, NJWE-WettbR 2000, 46; dazu bereits ausführlich 4. Kapitel II 1. 1 2

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9. Kapitel: Die Versuchsstrafbarkeit nach § 143 III MarkenG

Wie bereits in der gesamten vorliegenden Arbeit soll wegen der großen praktischen Bedeutung der Schwerpunkt auf die Untersuchung des Versuchsbeginns bei der Einfuhr gelegt werden. Daneben wird aber auch eine Abgrenzung zwischen dem untauglichen Versuch und dem Wahndelikt vorgenommen werden.

II. Unmittelbares Ansetzen 1. Grundsatz Die Abgrenzung zwischen strafbaren Versuchs- und straflosen Vorbereitungshandlungen erfolgt über § 22 StGB. Diese Unterscheidung ist meist unproblematisch, wenn der Täter mit der tatbestandlichen Ausführungshandlung bereits begonnen hat. Schwierig wird sie jedoch dann, wenn sich das Tätigwerden noch im Vorfeld der eigentlichen Tatbestandshandlung bewegt. 5 Die h. M. in Rechtsprechung und Literatur folgt einem gemischt subjektivobjektivem Ansatz: Es ist von dem subjektiven Tatplan des Täters auszugehen und anschließend der Tatplan in objektiver Hinsicht daraufhin zu überprüfen, ob es ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Tatbestandes enthält. 6 Dabei genügt ein Verhalten, das zwar nicht selbst tatbestandsmäßig zu sein braucht, das nach dem Gesamtplan des Täters jedoch so eng mit der tatbestandlichen Ausführungshandlung verknüpft ist, dass es bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Verwirklichung des gesamten Straftatbestandes führen soll oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit ihr steht. 7

2. Einfuhr nach §§ 143 I Nr. 1, 14 III Nr. 4 bzw. nach §§ 143 I Nr. 3, 14 IV Nr. 3 MarkenG Die Einfuhr von widerrechtlich gekennzeichneter Ware ist mit dem Überschreiten der Grenze vollendet. 8 Ab welchem Zeitpunkt hingegen die Voraussetzungen des unmittelbaren Ansetzens und damit des Versuchs der Einfuhr erfüllt sind, lässt sich nach der vom BGH in mehreren Urteilen zu anderen strafrechtlichen Nebengesetzen vertretenen Auffassung nicht für alle Fälle einheitlich beurteilen, etwa nach der Entfernung von der Hoheitsgrenze, sondern hängt vom Tatplan des Täters und den äußeren Umständen ab. 9 5 Wessels/Beulke AT Rn 599; vgl. Burckhardt, JuS 1983, 426; Küper, JZ 1992, 338; BGHSt 37, 294. 6 KK OWiG-Rengier § 13 Rn 16; Wessels/Beulke AT Rn 600. 7 Wessels/Beulke AT aaO; vgl. BGHSt 31, 178; 43, 177, 180 ff. 8 Siehe dazu ausführlich 4. Kapitel II 1. 9 So die zum BtMG ergangene Rechtsprechung des BGH: BGHSt 36, 249, 250f; BGH NStZ 1984, 365; BGH StV 1986, 62.

II. Unmittelbares Ansetzen

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So mag ein Einfuhrversuch im Flugzeug oder in der Eisenbahn früher beginnen als in einem Kraftfahrzeug oder bei einem Fußgänger. Bei Fußgängern, Rad- und Kraftfahrern wird die Schwelle regelmäßig erst überschritten, wenn sich der Täter kurz vor der Grenze befindet; eine Entfernung von einigen Kilometern reicht dann noch nicht aus. 10 Sollen die nachgeahmten Waren durch einen Bahnreisenden in der Weise eingeführt werden, dass er sie bei sich trägt, so beginnt der Versuch mit dem letzten Haltepunkt der Bahn vor der Grenze. 11 Entsprechendes gilt bei Flugreisen: Auch hier beginnt der Versuch mit dem Besteigen des Flugzeugs, das ohne Zwischenlandung einen deutschen Flughafen anfliegt. 12

3. Sonderfälle a) Mittäterschaft Im Falle der Mittäterschaft treten nach ganz herrschender Meinung alle Mittäter einheitlich in das Versuchsstadium, sobald einer von ihnen im Rahmen des gemeinsamen Tatentschlusses zur Ausführungshandlung unmittelbar ansetzt, so die sogenannte Gesamtlösung. 13 b) Mittelbare Täterschaft Nach h. M. beginnt der Versuch in dieser Konstellation, wenn der mittelbare Täter die Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen und das von ihm in Gang gesetzte Geschehen in der Vorstellung aus der Hand gegeben hat, die Tatbestandsverwirklichung werde nun mit Hilfe des Tatmittlers im unmittelbaren Fortgang des Geschehens erfolgen. 14 Dies gilt nicht nur bei Gut-, sondern auch bei Bösgläubigkeit des eingeschalteten Tatmittlers. 15 Für die illegale Einfuhr der widerrechtlich gekennzeichneten Ware beim Transport durch Post, Bahn, Flugzeug, Spedition u. ä. bedeutet dies folgendes: 10 BGHSt 36, 249, 250 f; vgl. BGH NStZ 1983, 224; 1983, 511; NJW 1985, 1035; wistra 1993, 26. 11 Vgl. Weber § 29 Rn 294; SK-Rudolphi § 22 Rn 15 a. 12 Vgl. Weber § 29 Rn 295; Körner § 29 Rn 510. 13 BGHSt 36, 249, 250; 11, 268; Lackner/Kühl § 22 Rn 9; Wessels/Beulke AT Rn 611; vgl. Ingelfinger, JZ 1995, 704, 711; Erb, NStZ 1995, 424, 426. 14 KK OWiG-Rengier § 13 Rn 27; Wessels/Beulke AT Rn 613 ff; vgl. BGHSt 30, 363; 40, 257, 268; Roxin, JZ 1998, 211, 212; LK-Roxin § 25 Rn 152; Rath, JuS 1999, 140. 15 Wessels/Beulke AT Rn 613; Sch/Sch-Eser § 22 Rn 54 ff m. w. N.; zu Fragen der mittelbaren Täterschaft bei Bösgläubigkeit des Werkzeugs s. ausführlich 8. Kapitel II 2.

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9. Kapitel: Die Versuchsstrafbarkeit nach § 143 III MarkenG

Bei der Einfuhr per Flugzeug beginnt der Versuch bereits mit dem Einchecken des Reisegepäcks oder des Frachtguts, sofern der Abflug zum deutschen Hoheitsgebiet demnächst erfolgen soll. 16 Entsprechend beginnt mit der Absendung eines Pakets in Richtung Grenze das unmittelbare Ansetzen.17 Ebenso ist zu entscheiden, wenn der Täter Gepäckstücke bei der Bahn aufgibt. 18 Insgesamt kann man festhalten, dass sich im Einzelfall der Versuchsbeginn für den mittelbaren Täter durch den Einsatz eines Tatmittlers, der den Transport in die Bundesrepublik übernimmt, im Verhältnis zu einem eigenhändigen Verbringen der Ware nach Deutschland ganz erheblich nach vorne verlagern kann. Dies ergibt sich aber unmittelbar aus dem Wesen der mittelbaren Täterschaft und wird von der Rechtsprechung als völlig selbstverständlich angesehen.

III. Abgrenzung untauglicher Versuch – Wahndelikt 1. Grundgedanke der Abgrenzung Die Abgrenzung von untauglichem Versuch und Wahndelikt ist im Grundsatz einfach: Wer bei seiner Handlung irrig von Umständen ausgeht, bei deren Vorliegen er einen Tatbestand erfüllen würde, begeht einen untauglichen Versuch. Wer dagegen alle äußeren Umstände zutreffend erfasst, aber fälschlich annimmt, sein Verhalten verstoße gegen ein strafrechtliches Verbot, verübt ein strafloses Wahndelikt. 19 Die Straflosigkeit des Wahndelikts ergibt sich aus dem Grundsatz nullum crimen sine lege (Art. 103 II GG): Wo kein Straftatbestand besteht, sind Vollendung und Versuch gleichermaßen unmöglich. Die rechtsfeindliche Gesinnung des Täters allein kann keine Strafbarkeit begründen. 20 Nachfolgend sind sowohl die verhältnismäßig einfach zu beurteilenden Irrtümer im tatsächlichen Bereich, als auch die schwieriger einzuordnenden Fehlvorstellungen auf rechtlicher Ebene näher zu untersuchen.

2. Beurteilung von Irrtümern im tatsächlichen Bereich Beziehen sich die Fehlvorstellungen des Täters auf Tatsachen, die, wenn sie vorlägen, den einschlägigen Straftatbestand erfüllen würden, so liegt unstreitig ein untauglicher Versuch vor. 21 16 17 18 19 20 21

Vgl. BGH NJW 1990, 2072; Körner § 29 BtMG Rn 503. Vgl. BGH NStZ 1991, 537; Körner § 29 Rn 494; Weber § 29 Rn 376. Vgl. Weber § 29 Rn 377. Roxin, JZ 1996, 981; Jescheck/Weigend, S. 533; LK (10. Auflage)-Vogler § 22 Rn 143. Roxin aaO; Herzberg, JuS 1980, 469; Foth, JR 1965, 366; Sax, JZ 1976, 433. Sch/Sch-Eser § 22 Rn 83; Roxin aaO.

III. Abgrenzung untauglicher Versuch – Wahndelikt

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Für das Markenstrafrecht bedeutet dies, dass überall dort, wo aufgrund von Irrtümern im tatsächlichen Bereich ein Tatbestandsirrtum angenommen wurde 22, im umgekehrten Fall ein untauglicher Versuch bejaht werden muss: Benutzt der Täter z. B. ein Zeichen und geht er dabei irrigerweise davon aus, dass dieses Zeichen mit einer – tatsächlich gar nicht existierenden – Marke eines anderen nach § 14 II MarkenG kollidiert, so liegt ein untauglicher Versuch vor, da der Markenstraftatbestand nach § 143 I MarkenG erfüllt wäre, wenn seine Vorstellung zuträfe. Entsprechendes muss gelten, wenn der Markeninhaber der Benutzung seiner Marke durch den Täter im Rahmen eines Lizenzvertrags zugestimmt hat, dieser aber fälschlicherweise davon ausgeht, dass keine Zustimmung (mehr) vorliegt, beispielsweise weil er die zeitliche Grenze der Zustimmung zu seinen Ungunsten falsch beurteilt. Ebenso ist der Fall zu beurteilen, wenn der Täter Waren, die mit einer fremden Marke versehen sind, ohne Zustimmung des Markeninhabers aus dem Ausland nach Deutschland importiert und dabei davon ausgeht, dass diese Waren vom Markeninhaber in einem Staat in den Verkehr gebracht wurden, der weder zur Europäischen Union noch zum Europäischen Wirtschaftsraum i. S. d. § 24 I MarkenG gehört. Tatsächlich wurden sie aber von diesem in einem der genannten Länder in den Verkehr gebracht. 23 In objektiver Hinsicht ist das Einfuhrrecht damit nach §24 I MarkenG erschöpft, wegen der fehlerhaften Einschätzung des Sachverhalts durch den Täter ist aber aus seiner Sicht keine Erschöpfung eingetreten. Würde seine Vorstellung zutreffen, so wäre der Straftatbestand voll verwirklicht, so dass hier ein untauglicher Versuch vorliegt.

3. Beurteilung von Irrtümern im rechtlichen Bereich a) Problemaufriss und Beschränkung der Darstellung Schwierig zu beurteilen sind die Fälle, in denen der Täter Fehlvorstellungen im rechtlichen Bereich unterliegt. Irrt der Täter hier zu seinen Gunsten, so muss bei den im Markenstrafrecht sehr häufigen normativen Tatbestandsmerkmalen die Abgrenzung zwischen einem Tatbestands- und einem Verbotsirrtum danach erfolgen, ob Siehe 6. Kapitel III 1. Allerdings muss der Täter erkannt haben, dass dieses Verhalten eine Verletzung des Ausschlussrechts des Markeninhabers darstellen würde, wenn seine tatsächliche Vorstellung zuträfe. Würde er dies nicht erkennen, so würde er neben einem tatsächlichen Irrtum zu seinen Ungunsten auch einem rechtlichen Irrtum zu seinen Gunsten über die Reichweite des § 24 I MarkenG erliegen. Letzterer würde aber einen Vorsatzausschluß zur Folge haben. Siehe zu dieser Art von Irrtum bereits 6. Kapitel IV 7. 22 23

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9. Kapitel: Die Versuchsstrafbarkeit nach § 143 III MarkenG

der Täter den wesentlichen Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals richtig erkannt hat oder nicht. 24 Irrt der Täter, der alle dem normativen Merkmal zugrundeliegenden Tatsachen kennt, zu seinen Ungunsten, so stellt sich die schwierige Frage, wie hier zwischen einer den Vorsatz begründenden falschen Parallelwertung in der Laiensphäre (untauglicher Versuch) und der irrigen Bewertung des richtig erkannten Verhaltens als rechtswidrig und strafbar (Wahndelikt) zu unterscheiden ist. 25 Mit der – zutreffenden – Unterscheidung, ob der Irrtum die Sachverhaltsebene oder den Normbereich betrifft, ist in diesen Fällen wenig gewonnen, weil gerade die Zuordnung zu der einen oder anderen Irrtumsart zweifelhaft sein kann.26 Bei dieser Frage handelt es sich um ein kompliziertes Problem des Allgemeinen Teils des Strafrechts, das bis heute noch nicht abschließend geklärt ist27 und das in der strafrechtlichen Literatur Gegenstand unterschiedlicher Lösungsansätze ist.28 Da es aber nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit ist, eigene Konzeptionen zu AT-Problemen des Strafrechts zu entwickeln und dies den Umfang der Arbeit unnötig erweitern würde, soll die Darstellung auf die Linie der Rechtsprechung beschränkt bleiben. Mit Hilfe der im Kernstrafrecht ergangenen BGH-Urteile sollen die denkbaren Irrtumskonstellationen im Markenstrafrecht erfasst und gelöst werden. b) Ansicht des BGH Der BGH grenzt bis heute das Wahndelikt vom untauglichen Versuch mit Hilfe eines „Umkehrschlusses“ ab: Der untaugliche Versuch ist demnach ein umgekehrter Tatbestandsirrtum, das Wahndelikt ein umgekehrter Verbotsirrtum. 29 Als Erläuterung kann ein einfaches Beispiel dienen: Wer einen Menschen für eine Vogelscheuche hält und auf ihn schießt, irrt über den Tatumstand „Mensch“. Diese Fehlvorstellung führt zu einem Vorsatzausschluss bezüglich des Tötungsdelikts. Der umgekehrte Irrtum, die Vogelscheuche wird als Mensch angesehen, hat einen untauglichen Versuch zur Folge. Befindet sich der Täter hingegen in einem Verbotsirrtum, z. B. weil er glaubt, dass der Gebrauch fremder Fahrräder entgegen § 248 b StGB nicht verboten sei, so führt dies dazu, dass im umgekehrten Fall, z. B. wenn Dazu ausführlich 6. Kapitel III 1. LK (10. Aufl.)-Vogler § 22 Rn 145; Lackner/Kühl § 22 Rn 15. 26 LK (10. Aufl.)-Vogler aaO. 27 Lackner/Kühl aaO; vgl. Sch/Sch-Eser § 22 Rn 84 ff. 28 Lackner/Kühl aaO; Sch/Sch-Eser aaO; vgl. z. B. Engisch, Heinitz-FS, S. 185; Herdegen, BGH-FS, S. 206; Burckhardt, JZ 1981, 683. 29 BGHSt 15, 345; BGH GrSSt 16, 155; BGHSt 42, 268, 272 f; weite Teile der Lehre stimmen mit dem BGH überein: Z. B. LK (10. Aufl.)-Vogler § 22 Rn 143; Jescheck S. 532 f; Sch/ Sch-Eser § 22 Rn 83; vgl. Roxin, JZ 1996, 981, 984 m. w. N. 24 25

III. Abgrenzung untauglicher Versuch – Wahndelikt

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der Täter denkt, dass die „Zwangsausleihe“ fremder Gartengeräte strafbar sei, ein strafloses Wahndelikt angenommen werden muss. 30 Der BGH arbeitete in der bereits angesprochenen Entscheidung BGHSt 42, 268, 272 f bei der Frage der objektiven Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils i. S. d. § 263 StGB mit dem Umkehrschluss in der folgenden Weise: „Ist der erstrebte Vermögensvorteil tatsächlich objektiv rechtswidrig, hält der Täter ihn aber fälschlicherweise für rechtmäßig, ist ein Tatbestandsirrtum i. S. d. § 16 I 1 StGB gegeben. (...) Ist dagegen der erstrebte Vermögensvorteil – wie hier – tatsächlich rechtmäßig, hält der Täter ihn aber fälschlicherweise für rechtswidrig, so befindet er sich in einem sogenannten „umgekehrten Tatbestandsirrtum“. (...) Diese Fallkonstellation erfüllt die Voraussetzungen des strafbaren untauglichen Versuchs.“

c) Beurteilung von Irrtümern im Markenstrafrecht Diese soeben dargestellte Lehre vom Umkehrschluss weist auch schon den Weg zur rechtlichen Beurteilung von Fehlvorstellungen des Täters auf dem Gebiet des Markenstrafrechts: Wegen der Vielzahl von normativen Tatbestandsmerkmalen liegen hier häufig Tatbestandsirrtümer vor, wenn der Täter den Bedeutungsgehalt eines tatsächlich vorliegenden Tatumstands nicht richtig erfasst. 31 Wendet man die Leitlinien des BGH konsequent an, so muss man in diesen Konstellationen einen untauglichen Versuch immer dann bejahen, wenn man den Sachverhalt „umdreht“, das heißt, wenn der Täter aufgrund einer falschen Parallelwertung in der Laiensphäre einen tatsächlich gar nicht gegebenen Tatumstand annimmt. Ein untauglicher Versuch muss deswegen z. B. dann angenommen werden, wenn der Täter bei voller Tatsachenkenntnis von einer Verwechslungsgefahr i. S. d. § 14 II Nr. 2 MarkenG zwischen dem von ihm benutzten Zeichen und der Marke des Markeninhabers ausgeht, während diese Verwechslungsgefahr tatsächlich gar nicht gegeben ist. 32 Entsprechendes muss gelten, wenn der Täter für identische Produkte ein Zeichen benutzt, das mit dem Zeichen eines anderen identisch ist, der andere aber noch keinen Markenschutz an diesem Zeichen erlangt hat, weil keine der Entstehungsvoraussetzungen nach § 4 MarkenG vorliegt. Geht der Täter aber irrtümlicherweise von einem bereits entstandenen Markenschutz bezüglich des verwendeten Zeichens aus, so liegt eine den Vorsatz begründende falsche Parallelwertung in der Laiensphäre Beispiel nach Roxin, JZ 1996, 984 f. Siehe 6. Kapitel III. 32 Vgl. zum umgekehrten Fall, der Täter geht bei voller Tatsachenkenntnis davon aus, dass keine Verwechslungsgefahr vorliegt, obwohl diese tatsächlich gegeben ist und der Einordnung als Tatbestandsirrtum: 6. Kapitel IV 5 b. 30 31

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9. Kapitel: Die Versuchsstrafbarkeit nach § 143 III MarkenG

hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Marke“ vor, die zu einem untauglichen Versuch führt. 33 Ein Wahndelikt muss hingegen dann bejaht werden, wenn der Täter widerrechtlich gekennzeichnete Ware vom Ausland über das Gebiet der Bundesrepublik in einen dritten Staat transportiert und niemand während des Transportvorgangs tatsächliche Verfügungsgewalt über die Ware hat und auch sonst kein längerer als durch die Beförderung bedingter Aufenthalt im Bundesgebiet erfolgt, der Täter aber zu Unrecht trotzdem davon ausgeht, dass es sich um eine strafbare Durchfuhr handelt. Hier überdehnt der Täter zu seinen Ungunsten den Begriff der Durchfuhr, den Bedeutungsgehalt seines Verhaltens kennt er hingegen genau: Er weiß, dass er die Ware durch Deutschland transportiert, sie ihm dabei aber nicht zur Verfügung steht und kein über die bloße Beförderung hinausgehender Aufenthalt stattfindet. Der Irrtum betrifft also lediglich den Normbereich, die Folge ist ein strafloses Wahndelikt. 34 Ebenso muss ein Wahndelikt angenommen werden, wenn der Täter mehrere gefälschte Pullover einführt, die er an Weihnachten an seine Familienmitglieder verschenken will, er aber fälschlicherweise davon ausgeht, dass auch eine solche Weitergabe der Falsifikate unter den „geschäftlichen Verkehr“ i. S. d. §§ 143 I, 14 II MarkenG fällt. 35 Auch hier kennt er den Bedeutungsgehalt seines Tuns, nämlich die Weitergabe der Ware an Familienmitglieder, er überdehnt lediglich das Tatbestandsmerkmal des „geschäftlichen Verkehrs“ zu seinen Ungunsten. 36 Neben den gerade gegebenen Beispielen sollen nicht alle denkbaren Konstellationen durchgespielt werden, da der Umkehrschluss als einschlägiges Abgrenzungskriterium ausführlich dargestellt und zur Irrtumsproblematik bereits oben bei der Abgrenzung Tatbestandsirrtum- Verbotsirrtum Stellung genommen wurde. 37 Diese Konstellationen muss der Rechtsanwender nur entsprechend „umdrehen“, um die Frage beantworten zu können, ob nach der Rechtsprechung ein Wahndelikt oder ein untauglicher Versuch vorliegt.

IV. Zusammenfassung Für die Beurteilung des Versuchsbeginns gelten die üblichen Grundsätze des Allgemeinen Teils des Strafrechts. Bezogen auf das Einfuhrmerkmal wird die Schwelle des Versuchsbeginns bei Fußgängern, Rad- und Kraftfahrern regelmäßig erst überschritten, wenn sich der Täter kurz vor der Grenze befindet. Bei Bahn- und Flugrei33 Vgl. zum umgekehrten Fall, dass bereits Markenschutz entstanden ist, der Täter aber von einem Zeichen ausgeht, das von jedermann benutzt werden darf, siehe 6. Kapitel IV 2 b. 34 Zum umgekehrten Fall siehe 6. Kapitel IV 6. 35 Vgl. LG Düsseldorf Mitt 1996, 22; Ingerl/Rohnke § 14 Rn 49. 36 Zum umgekehrten Fall siehe 6. Kapitel IV 4. 37 Siehe dazu bereits 6. Kapitel III 1.

IV. Zusammenfassung

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sen beginnt der Versuch mit dem letzten Halt vor der Grenze. Bei einer mittelbaren Täterschaft ist das Vorbereitungsstadium regelmäßig mit dem Einchecken des Reisegepäcks oder des Frachtguts oder mit der Aufgabe von Gepäckstücken/Paketen bei der Bahn bzw. der Post überschritten. Das straflose Wahndelikt ist vom untauglichen Versuch nach Ansicht des BGH mit Hilfe eines „Umkehrschlusses“ abzugrenzen. Der untaugliche Versuch ist demnach ein umgekehrter Tatbestandsirrtum, das Wahndelikt ein umgekehrter Verbotsirrtum. Für das Markenstrafrecht hat dies zur Folge, dass wegen der Vielzahl von normativen Tatbestandsmerkmalen häufig Tatbestandsirrtümer vorliegen, wenn der Täter zu seinen Gunsten irrt. Bei Irrtümern zu seinen Ungunsten liegt deswegen häufig ein untauglicher Versuch vor. Ein solcher ist z. B. dann anzunehmen, wenn der Täter bei voller Tatsachenkenntnis von einer tatsächlichen nicht vorliegenden Verwechslungsgefahr i. S. d. § 14 II Nr. 2 MarkenG ausgeht oder wenn er ein Zeichen benutzt und dabei zu Unrecht einen bereits entstandenen Markenschutz eines anderen an diesem Zeichen annimmt.

10 Schulz

10. Kapitel

Anwendbarkeit des Kernstrafrechts bei Verstößen gegen markenrechtliche Vorschriften I. Allgemeines Nachfolgend sollen die Bedeutung und die Reichweite der markenrechtlichen Strafvorschrift des § 143 MarkenG im Verhältnis zum Kernstrafrecht untersucht werden, denn die Relevanz dieser Norm hängt zu einem guten Teil davon ab, ob neben ihr auch Delikte aus dem Kernbereich des Strafrechts anwendbar sind. Diese Frage stellt sich sowohl für die Bereiche der Herstellung und des Vertriebs von Falsifikaten als auch auf dem Gebiet des Erwerbs dieser Produkte und der bewusst falschen Beantwortung von Auskunftsansprüchen des verletzten Markeninhabers. Im weiteren Verlauf sollen daher die einschlägigen Vorschriften des StGB daraufhin untersucht werden, ob sie in einem oder in mehreren dieser Bereiche anwendbar sind.

II. § 253 StGB Das OLG München (Strafsenat) hatte sich in einer neueren Entscheidung mit der Frage zu beschäftigen, inwieweit neben einer strafbaren Markenrechtsverletzung auch eine Bestrafung nach § 253 StGB in Betracht kommt. 1 Zur Beurteilung stand folgender Sachverhalt: A ließ für sich bei den Registrierungsbehörden 200 Homepage-Namen registrieren, die mit in der Bundesrepublik Deutschland allgemein bekannten und durch das Markengesetz geschützten Markennamen identisch waren. Nach den Feststellungen des Gerichts war sich A des Verstoßes seines Verhaltens gegen § 14 II Nr. 3, III Nr. 3 i.V. m. § 143 I Nr. 3, II MarkenG bewusst. Für die Übertragung beziehungsweise die Löschung der domains verlangte er von den Markeninhabern zwischen 2.500 und 14.900 DM, wobei er wusste, dass er auf diese Beträge keinen Anspruch hatte. Für den Fall der Nichtbezahlung drohte er den betroffenen Markeninhabern damit, die Internetbenutzung für sie weiterhin gesperrt zu halten beziehungsweise die jeweiligen domains in die USA zu verkaufen. Die Adressaten dieser Drohung kamen der Zahlungsaufforderung nur teilweise nach. 1 OLG München wistra 2001, 33; zu diesem sogenannten Domain-Grabbing siehe auch Kiethe/Groeschke, WRP 2002, 27.

II. § 253 StGB

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Ausgehend von der Markenrechtswidrigkeit des Verhaltens des A und der Feststellung der entsprechenden subjektiven Tatseite durch das Gericht liegt hier relativ unproblematisch eine vollendete, respektive eine versuchte Erpressung vor: Die Ankündigung, die domains bei Nichtbezahlung der geforderten Summe in die USA zu verkaufen, stellt für die Inhaber der Marke ein zukünftiges, empfindliches Übel dar, da die Verfolgung ihrer Rechte dann noch schwieriger würde. Eine strafbare Drohung mit einem Unterlassen liegt daneben insoweit vor, als der A in Aussicht stellt, die domains nicht herauszugeben und sie damit für die berechtigten Markeninhaber gesperrt zu halten, denn wegen der vorangegangenen Verletzung des Markenrechts handelt es sich hierbei um eine Drohung mit einem rechtswidrigen Unterlassen.2 Auf die erstrebte Vermögensmehrung hatte der A auch keinen Anspruch, so dass ein entsprechender Vermögensschaden vorliegt. Da der A wegen der Markenrechtsverletzung zur Überlassung der domains verpflichtet war, kann deren beabsichtigte Rückgabe bei Bezahlung des entsprechenden Geldbetrags auch nicht als Ausgleichsfaktor in die Schadensberechnung einfließen. 3 Nach den Feststellungen des Gerichts war der subjektive Tatbestand ebenso erfüllt wie die Verwerflichkeitsklausel nach § 253 II StGB. Der hier vorliegende Sachverhalt mit der Folge einer Bestrafung wegen Erpressung nach § 253 StGB lässt sich auf vielfältige Konstellationen entsprechenden Nachtatverhaltens übertragen: Begeht der Täter eine vorsätzliche Markenrechtsverletzung oder liegt zunächst eine fahrlässige Begehungsweise vor, wird er aber nachträglich hinsichtlich seines vorangegangenen Verhaltens bösgläubig, und verknüpft er die zukünftige Einhaltung markenrechtlicher Vorschriften mit der Forderung nach einer Gegenleistung durch den Markenrechtsinhaber, so wird regelmäßig eine Erpressung zu bejahen sein. Dies gilt insbesondere, wenn der Täter wegen einer Markenverletzung nach § 14 II–IV MarkenG gemäß § 14 V MarkenG auf Unterlassung in Anspruch genommen wird, wenn dem Verletzer nach § 18 MarkenG die Vernichtung widerrechtlich gekennzeichneter Gegenstände aufgegeben wird oder wenn er nach § 19 MarkenG zur Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg dieser Gegenstände verpflichtet ist. 4 In diesen Fällen genügt bereits eine Koppelung mit einer geringfügigen „Aufwandsentschädigung“, um § 253 StGB bejahen zu können. Dies liegt daran, dass der Täter zur Vornahme der genannten Verhaltensweisen verpflichtet ist, so dass deren in Aussicht gestelltes Unterlassen eine Drohung und die erstrebte Geldleistung für den Markeninhaber einen Schaden darstellt. 2 Zur Drohung allgemein siehe Rengier BT 1 § 11 Rn 7 ff; Rengier BT 2 Rn 39 ff; zur Drohung mit einem Unterlassen siehe BGHSt 44, 251, 253; 31, 195. 3 Vgl. BGHSt 26, 346; Rengier BT 1 Rn 26 m. w. N. 4 Zu diesen zivilrechtlichen Ansprüchen im einzelnen 1. Kapitel IV.

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10. Kapitel: Anwendbarkeit des Kernstrafrechts

III. § 257 StGB Eine Begünstigung kommt in Bezug auf Markenrechtsdelikte in zwei Konstellationen in Betracht: Zum einen beim Erwerb widerrechtlich gekennzeichneter Ware durch einen Käufer, der hinsichtlich der Fälschung bösgläubig ist, und zum anderen bei bewusst fehlerhaften Angaben von Personen, die im Rahmen eines bereits eingeleiteten Ermittlungsverfahrens befragt werden oder die einem Auskunftsanspruch des verletzten Markeninhabers nach § 19 MarkenG ausgesetzt sind. 5

1. Erwerb von Markenpiraterieware Beim Erwerb von Markenpiraterieware durch einen Käufer, der hinsichtlich der Fälschung bösgläubig ist, liegt die Vortat i. S. d. § 257 StGB in dem vom Händler verwirklichten Verstoß gegen die §§ 143 I, 14 II MarkenG. Die Vorteile der Vortat als Sicherungsobjekt sind in der Form des Falsifikats auch nach wie vor vorhanden. Daneben liegt die vorsätzlich vorgenommene Hilfeleistung bei der Vorteilssicherung darin, dass der bösgläubige Erwerber durch sein Verhalten die Möglichkeit mindert, dass der verletzte Markeninhaber vom Händler eine Wiedergutmachung seines Schadens erlangen kann: Ist das Plagiat erst einmal erfolgreich abgesetzt, so wird der Nachweis der stattgefundenen Markenrechtsverletzung erheblich erschwert. 6 Letztlich scheitert eine Begünstigung aber an der fehlenden Begünstigungsabsicht: Beabsichtigt ist die Vorteilssicherung i. S. d. § 257 I StGB immer erst dann, wenn es dem Hilfeleistenden darauf ankommt, im Interesse des Vortäters die Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustands zu verhindern oder zu erschweren. 7 Es genügt dabei, dass es ihm auf diesen Erfolg zur Erreichung eines weiteren Ziels ankommt. 8 Beim Kauf der gefälschten Sachen bezweckt der Erwerber aber nur seinen eigenen Vorteil, der im konkreten Fall im Erwerb eines kostengünstigen, aber prestigeträchtigen Produkts besteht. Die Besserstellung des Verkäufers wird von ihm regelmäßig nicht bezweckt, sie ist für ihn auch kein notwendiges Zwischenziel, sondern stellt sich nur als unvermeidliche Nebenfolge dar, denn mit dem Erwerb der Ware hat er alles erreicht, was er erreichen wollte. 9 5 Zu den Voraussetzungen und den Folgen des verschuldensunabhängigen Auskunftsanspruchs nach § 19 MarkenG siehe 1. Kapitel IV 4. 6 Vgl. BGH NStZ 1994, 187, 188. 7 Wessels/Hillenkamp BT 2 Rn 812; vgl. BGH NStZ 2000, 31 und BGH NStZ 2000, 259. 8 Lackner/Kühl § 257 Rn 5. 9 Vgl. Rengier BT 1 § 20 Rn 15; OLG Düsseldorf NJW 1979, 2320, 2321.

IV. § 258 StGB

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2. Falsche Angaben im Rahmen des Auskunftsanspruchs Auch bei bewusst falschen Angaben über Lieferanten oder Abnehmer, die dazu führen, dass der Anspruchsberechtigte seinen Schadensersatzanspruch gegen diese Personen nicht geltend machen kann, scheidet eine Begünstigung aus: Dies liegt daran, dass nach Rechtsprechung und h. L. die Abwehr von Ersatzansprüchen des durch die Vortat Geschädigten bereits keine Vorteilssicherung darstellt. 10 Aber auch hinsichtlich des für das Plagiat erlangten Geldes muss §257 StGB ausscheiden, da nach h. M. solche Ersatzvorteile als Begünstigungsobjekt nicht in Frage kommen, bei denen der Erlös an die Stelle des durch eine Straftat hervorgebrachten Gegenstands getreten ist. Begründet wird dies damit, dass bei § 257 StGB die Funktion im Vordergrund steht, Verhaltensweisen zu bekämpfen, die die Aussichten auf die Wiederherstellung des früheren gesetzmäßigen Zustands durch ein Einschreiten gegen den Vortäter erschweren. 11 Damit stellt § 257 insgesamt kein geeignetes Delikt für die Erfassung von Unrecht im Zusammenhang mit Markenrechtsverletzungen dar. 12

IV. § 258 StGB Im Zusammenhang mit strafbaren Markenverletzungen nach § 143 MarkenG kommt für bewusste Falschaussagen zugunsten des Vortäters die Strafvereitelung nach § 258 I StGB in Betracht. Die rechtswidrige Tat i. S. d. § 11 I Nr. 5 StGB ist dabei der markenrechtliche Straftatbestand nach § 143 MarkenG. Der Täter vereitelt dabei den staatlichen Anspruch nach h.M. ganz, wenn der Vortäter zumindest für geraume Zeit der Bestrafung entzogen worden ist, was bei einer Frist von ungefähr zwei Wochen als erfüllt angesehen wird. 13 Die Strafe wird hingegen teilweise vereitelt, wenn der Täter bewirkt, dass die Sanktion milder als den tatsächlichen Umständen entsprechend ausfällt. 14 Im Zusammenhang mit Markendelikten kommt dies vor allem in Betracht, wenn eine zu niedrige Freiheits- oder Geldstrafe verhängt wird oder die Bestrafung aus dem Grunddelikt nach § 143 I MarkenG statt aus der Qualifikation nach Absatz 2 erfolgt. BGH StV 1994, 185; wistra 1993, 17; Sch/Sch-Stree § 257 Rn 23; Lackner/Kühl aaO. Rengier BT 1 § 20 Rn 10. 12 Zur Frage, inwieweit durch den bösgläubigen Erwerb von gefälschter Ware eine Teilnahme an dem durch den Verkäufer verwirklichten markenrechtlichen Straftatbestand in Betracht kommt, siehe 8. Kapitel III. 13 Rengier BT 1 § 21 Rn 3 f; Lackner/Kühl § 258 Rn 4; Wessels/Hettinger BT 1 Rn 727. 14 Rengier BT 1 § 21 Rn 7. 10 11

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10. Kapitel: Anwendbarkeit des Kernstrafrechts

Im subjektiven Tatbestand sind bezüglich der Vereitelungshandlung nur Wissentlichkeit oder Absicht ausreichend, hinsichtlich der Vortat genügt aber auch bedingter Vorsatz. 15 Aus zwei Gründen scheidet eine Bestrafung wegen Strafvereitelung aber in vielen Fällen aus: Erstens ist die Verfolgung des markenstrafrechtlichen Grundtatbestands von einem Strafantrag abhängig, soweit nicht ein besonderes öffentliches Interesse besteht, § 143 IV MarkenG. Bei Vortaten, die Antragsdelikte sind, ist zwar bereits vor Antragstellung eine Strafvereitelung möglich, verfolgbar ist sie nach h. M. jedoch nur dann, wenn der Antrag dann auch tatsächlich gestellt wird und bestehen bleibt. 16 In vielen Fällen wird aber ausschließlich eine zivilrechtliche Sanktionierung angestrebt, mit der Folge, dass dieser Antrag gerade nicht gestellt wird. War die Vereitelungshandlung darauf gerichtet, die Antragstellung zu verhindern, so kommt nur ein Versuch nach § 258 IV StGB in Betracht. 17 Weit wichtiger dürfte jedoch der zweite Grund für die häufige Unanwendbarkeit des § 258 StGB sein: Der gewerbliche Zwischenhändler, der bösgläubig Markenpiraterieware ankauft, wird diese regelmäßig von vornherein an Dritte weiterveräußern wollen. Bereits dadurch ist eine Benutzung der Marke in der Form des § 14 III Nr. 2, 3. Alt. MarkenG (Besitz der Ware, um diese unter dem Zeichen anzubieten) und damit eine Strafbarkeit nach §§ 143 I, 14 II MarkenG gegeben. Durch die bewusst falsche Angabe hinsichtlich Lieferanten oder gewerblicher Abnehmer wird er regelmäßig verhindern wollen, dass er selbst bestraft wird. Wenn nämlich herauskommt, dass er in großem Umfang nachgemachte Ware von einem bekannten Markenpiraten oder zumindest aus einer zwielichtigen Quelle bezogen hat, bringt er sich dadurch selbst in den Verdacht, von Anfang an Kenntnis von der widerrechtlichen Kennzeichnung gehabt zu haben. Für diese Konstellation sieht § 258 V StGB aber eine Straflosigkeit des Begünstigers vor. Zu beachten ist jedoch, dass dieser persönliche Strafaufhebungsgrund für den privaten Endverbraucher nicht gilt: Abgesehen von der sehr seltenen Geldwäsche macht er sich selbst dann nicht durch den Erwerb gefälschter Ware strafbar, wenn er bösgläubig ist. 18 Daraus folgt aber, dass auch die persönliche Selbstbegünstigung des § 258 V StGB nicht für ihn gilt. Dies bedeutet, dass er sich, den entsprechenden Vorsatz vorausgesetzt, strafbar macht, wenn er im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens falsch aussagt und dadurch verhindert, dass ein Händler oder Hersteller einer Strafe unterworfen wird. Lackner/Kühl § 258 Rn 14. LK-Ruß § 258 Rn 4; Sch/Sch-Stree § 258 Rn 4. 17 LK-Ruß § 258 Rn 4; Weber, Meyer-Gedenkschrift, S. 633, 635; vgl. Sch/Sch-Stree § 258 Rn 4. 18 Siehe 3. Kapitel II 2 und 8. Kapitel III. Zur Geldwäsche siehe sogleich 10. Kapitel VI. 15 16

V. § 259 StGB

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Auf den ersten Blick erscheint es merkwürdig und mit dem Umfang des begangenen Unrechts unvereinbar, dass ein bösgläubiger Zwischenhändler oder Hersteller besser gestellt werden soll als ein privater Endabnehmer. Letzten Endes ist dies jedoch die zwingende Konsequenz aus der Wertung des Gesetzgebers, dass der private Endverbraucher auch bei Bösgläubigkeit straflos bleiben soll. Bleibt seine Vortat aber strafrechtlich ungeahndet, so greift auch der Selbstbegünstigungsgedanke des Absatzes 5 nicht. Dieses Ergebnis ist aber auch aus Wertungsgesichtspunkten zutreffend: Wird der private Endverbraucher als Zeuge in einem Strafermittlungsverfahren gegen einen Markenpiraten befragt, dann kann man von ihm auch eine wahrheitsgemäße Aussage erwarten, wenn man ihn schon von sämtlichen strafrechtlichen und zivilrechtlichen Sanktionen freistellt. 19 Entsprechendes muss dann auch für den gutgläubigen gewerblichen Händler gelten: Auch dieser hat sich durch den Erwerb und Vertrieb der Ware nicht strafbar gemacht, die Selbstbegünstigungsklausel greift daher unter dem Gesichtspunkt der Verhinderung der eigenen Bestrafung nicht. Aus diesem Grund macht auch er sich bei einer vorsätzlichen Falschaussage nach § 258 I StGB strafbar. Zusammenfassend kann man festhalten, dass § 258 StGB, vor allem wegen der Selbstbegünstigungsklausel des § 258 V StGB, nur in sehr eingeschränktem Umfang auf markenrechtliche Sachverhalte anwendbar ist.

V. § 259 StGB Fraglich ist, ob der bösgläubige Erwerber einer widerrechtlich gekennzeichneten Sache eine Hehlerei begehen kann. Dazu müsste das Delikt nach § 143 MarkenG eine taugliche Vortat sein. Da § 143 MarkenG ein Vermögensdelikt darstellt 20, handelt es sich auch um eine gegen fremdes Vermögen gerichtete rechtswidrige Tat i. S. d. § 259 StGB. Eine Einschränkung bzgl. der Vortat ergibt sich aber aus dem Strafgrund der Hehlerei: Nach ganz h. M. liegt ihr Unrechtsgehalt in der Perpetuierung der durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Besitzlage. 21 Sofern also durch die Vortat keine rechtswidrige Besitzlage an der Sache entstanden ist, scheidet eine Hehlerei aus. Es kommt somit entscheidend darauf an, ob dem Berechtigten ein Restitutionsanspruch zusteht, ob er also vor der Weiterveräußerung der widerrechtlich gekenn19 20 21

Siehe 3. Kapitel II 2 und 8. Kapitel III. Siehe 2. Kapitel III 1. Siehe nur Rengier BT I § 22 Rn 2; Krey BT 2 Rn 572.

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10. Kapitel: Anwendbarkeit des Kernstrafrechts

zeichneten Sache an einen Dritten gegen den Verletzer einen Anspruch auf Herausgabe hatte. 22 Als Herausgabeansprüche kommen neben § 985 BGB vor allem markenrechtliche Ansprüche in Betracht, die sich als Rechtsfolge der Markenrechtsverletzung aus §§ 14 ff MarkenG ergeben. Ein Anspruch aus § 985 BGB scheidet von vornherein aus, da der Markeninhaber nie Eigentümer der Sache war und durch die widerrechtliche Kennzeichnung auch nicht wird, da weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher Erwerbstatbestand eingreift. Die schuldhafte Markenrechtsverletzung zieht nach § 14 VI MarkenG einen Schadensersatzanspruch nach sich. Auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes modifiziert der BGH in ständiger Rechtsprechung unter Billigung der Literatur den Schadensumfang im Vergleich zu den sonst geltenden Grundsätzen. 23 Dem Verletzten steht ein Wahlrecht zwischen einer dreifachen Schadensberechnung zu: – Ersatz des konkreten Schadens unter Einschluss des entgangenen Gewinns, §§ 249 ff BGB. – Ersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr. – Herausgabe des vom Verletzer erzielten Gewinns. Zusätzlich dazu hat der Verletzte einen Anspruch auf Ersatz des sog. Marktverwirrungsschadens. Hierunter ist der Schaden zu verstehen, der durch die unrichtige Vorstellung der Verkehrskreise bzgl. der Herkunft und des Rufs der Ware entsteht. Ersatzfähig sind alle Aufwendungen, die zur Beseitigung der Marktverwirrung erforderlich und geeignet sind, wie insbesondere die Kosten für eine berichtigende Werbung. 24 Von diesen Schadensarten kommt für einen denkbaren Herausgabeanspruch ohnehin nur der Ersatz des konkreten Schadens in Betracht. Nach §249 S. 1 BGB muss der Verletzer den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Hätte der Verletzer die Sache nicht widerrechtlich gekennzeichnet, so läge eine neutrale, nicht gekennzeichnete Sache vor, ein Herausgabeanspruch resultiert daraus jedenfalls nicht. 25 Daneben kann der Verletzte im Wege der Eingriffskondiktion nach § 812 I 1, 2. Alt. BGB auch die eingetretene Bereicherung herausverlangen. Der Wertersatz nach § 818 II BGB für die Benutzung der Marke richtet sich nach der angemessenen Haft § 259 I 1; Weber S. 350 ff. BGH GRUR 1966, 375, 379 – Meßmer Tee II; BGH GRUR 1993, 757, 758 – Kollektion Holiday; BGH GRUR 1993, 55, 57 – Tchibo/Rolex II; Ingerl/Rohnke Vor §§ 14–19 Rn 112 ff; Berlit Rn 258; Hubmann/Götting § 47 Rn 4 ff. Siehe dazu auch bereits 1. Kapitel IV 2. 24 Hubmann/Götting aaO; Ingerl/Rohnke Vor §§ 14–19 Rn 119. 25 Vgl. Weber aaO. 22 23

VI. § 261 StGB

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und marktüblichen Lizenzgebühr. 26 Auch insoweit besteht also kein Restitutionsanspruch. Auch durch den verschuldensunabhängigen Vernichtungsanspruch nach § 18 MarkenG kann der Verletzte nur verlangen, dass die im Besitz oder Eigentum des Verletzers befindlichen, widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände vernichtet werden, nicht jedoch kann er die Herausgabe der Gegenstände einfordern. 27 Auch dieser Anspruch geht also nicht auf Herausgabe, sondern auf Beseitigung. Damit bestehen im Bereich des Markenrechts keinerlei Herausgabeansprüche des verletzten Markeninhabers gegen den Verletzer bezüglich des Falsifikats selbst. Durch die Vortat ist also keine rechtswidrige Besitzlage an diesen Sachen eingetreten. Eine Hehlerei scheidet damit im Ergebnis in jeder denkbaren Konstellation aus.

VI. § 261 StGB 1. Vortat: Von einem Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangene Vergehen Auf den ersten Blick mag es überraschend wirken, dass sich der Erwerber von gefälschten Markenartikeln nach § 261 StGB strafbar machen kann, da ein Markenrechtsdelikt nicht als geeignete Vortat erscheint: Sowohl die Grundform des § 143 MarkenG als auch die Qualifikation nach Abs. 2 sind Vergehen, außerdem gehört das Markenrechtsdelikt nicht zu den enumerativ in § 261 I 2 StGB aufgelisteten Delikten. Zu denken ist aber dann an die Geldwäsche, wenn das Markendelikt von einem Mitglied einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB) i. S. d. § 261 I 2 Nr. 5 begangen wird. Nach Ansicht des BGH sind an die Bildung einer kriminellen Vereinigung nach § 129 StGB folgende Voraussetzungen zu stellen: 28 a) Vereinigung Eine Vereinigung ist der auf Dauer angelegte organisatorische Zusammenschluss von mindestens drei Personen, die bei Unterordnung des Willens des einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und unter sich derart in Beziehung stehen, dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen. 29 Der Unterschied zum Begriff der Bande z. B. in § 244 I Nr. 2 StGB besteht in einem Hubmann/Götting § 47 Rn 5. Ingerl/Rohnke § 18 Rn 31; vgl. Benkard/Rogge § 140 a PatG Rn 8; BGH BB 1997, 2126; LG München I CR 1993, 698, 701. 28 BGHSt 41, 47; 31, 239; 31, 202; BGH NStZ 1981, 303. 29 BGHSt 31, 202, 204; 31, 239, 240. 26 27

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10. Kapitel: Anwendbarkeit des Kernstrafrechts

Mindestmaß an fester Organisation. 30 Eine Beschränkung der Vorschrift auf politische oder politisch motivierte Vereinigungen wird von der h. M. und der Rechtsprechung nicht vorausgesetzt. 31 Da im Bereich der Markenpiraterie zunehmend die Organisierte Kriminalität Fuß fasst und ein erheblicher Teil der extrem hohen volkswirtschaftlichen Schäden auf ihr Konto gehen dürfte 32, ist es zwar letztlich Tatfrage, ob eine kriminelle Vereinigung vorliegt, es ist jedoch gut möglich, dass im Einzelfall die erforderliche feste Organisation und der dem einzelnen übergeordnete Wille der Gesamtheit bestehen. b) Der Zweck und die Tätigkeit der Vereinigung Der Zweck und/oder die Tätigkeit der Vereinigung muss zum Zeitpunkt der Tat in der Begehung von Straftaten bestehen. Es reicht jedoch nicht jede Art von Straftat aus, vielmehr ergibt sich aus dem Schutzzweck des § 129 I StGB, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Bedeutung der Vorschrift als Voraussetzung für besondere strafprozessuale Maßnahmen (§ 98 a I Nr. 2 StPO, § 110 a I Nr. 2 StPO i.V. m. §§ 74 a, 120 GVG; § 100 a I Nr. 1 lit. c StPO) insoweit eine Einschränkung, als die begangenen und/oder geplanten Straftaten eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen müssen. Ob es sich um solche Delikte handelt, hängt nicht allein von der Strafdrohung ab, vielmehr ist eine Gesamtwürdigung unter Einbeziehung aller Umstände vorzunehmen, die für das Maß der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit von Bedeutung sein können. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die Tatauswirkungen im konkreten Fall. 33 Bei Markenrechtsvergehen ist also nicht nur der häufig ganz erhebliche Schadensumfang von Bedeutung, sondern vor allem auch die Auswirkungen auf die betroffenen Verbraucher. Diese sind bei Markenverletzungen im Bereich der Musikund Softwareindustrie meist sehr gering, da der Konsument hier in der Regel ein vollwertiges oder zumindest nahezu vollwertiges Produkt erhält und von diesen Waren meistens auch keine Folgeschäden zu befürchten sind. Schon bei gefälschten Textilien kann dies aber ganz anders aussehen, wenn toxische Bleich- und Färbemittel verwendet werden. Bei wirkungslosen Medikamenten, funktionsuntüchtigen Flugzeugersatzteilen und sicherheitsrelevanten Kfz-Zubehörteilen, wie z. B. Bremsbelägen, wird die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit vollends augenfällig, da hier nicht nur die Gesundheit von weiten Teilen der Bevölkerung, sondern auch die Funktionstüchtigkeit des Verkehrs massiv betroffen wird. Bei derartigen Delikten kommen also durchaus Straftaten nach § 129 StGB in Betracht. 30 31 32 33

BGHSt 31, 202, 205. BGH NStZ 1981, 303: Internationaler Rauschgifthändlerring; Lackner/Kühl § 129 Rn 2. Siehe 2. Kapitel II 1. BGHSt 41, 47, 50 f.

VI. § 261 StGB

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c) Keine untergeordnete Bedeutung nach § 129 II Nr. 2 StGB Die Begehung von Straftaten ist schon dann nicht von untergeordneter Bedeutung im Sinne des § 129 II Nr. 2 StGB, wenn sie zwar nur einen von mehreren Zwecken oder eine von mehreren Tätigkeiten darstellt, sie aber wenigstens in dem Sinne gleichgeordnet mit den anderen ist, dass durch das strafrechtswidrige Verhalten das Erscheinungsbild der Vereinigung aus der Sicht informierter Dritter mitgeprägt wird. 34 Bei den angesprochenen Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität wird die Begehung von Straftaten meist der alleinige Zweck der Vereinigung sein, jedenfalls deutlich im Vordergrund stehen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so liegt eine Vortat i. S. d. § 261 I 2 Nr. 5 StGB vor.

2. Tatobjekt Es muss sich um einen Gegenstand handeln, der aus der Vortat herrührt. Ein Gegenstand in diesem Sinne ist jedes Rechtsobjekt, d. h. eine Sache oder ein Recht. 35 Der Begriff des Herrührens ist weit zu verstehen und erfasst auch die Gegenstände, die durch die begangene Vortat hervorgebracht worden sind 36, also auch das widerrechtlich gekennzeichnete Produkt. Anders als bei der Hehlerei kommt es bei der Geldwäsche nicht darauf an, dass durch die Herstellung an dem rechtswidrig hergestellten Gegenstand eine rechtswidrige Besitzlage entstanden ist. Dies ergibt sich aus den unterschiedlichen Schutzrichtungen der beiden genannten Vorschriften: Während § 259 StGB ein Vermögensdelikt darstellt, dessen Unrechtsgehalt in der Perpetuierung der durch die Vortat geschaffenen Besitzlage besteht 37, ist das von § 261 StGB geschützte Rechtsgut die Rechtspflege, in Abs. 2 zusätzlich das durch die Vortat verletzte Rechtsgut. Der inkriminierte Gegenstand soll also verkehrsunfähig gemacht und sein Einschleusen in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf unterbunden werden. 38 Will man den aus dem Markenrechtsdelikt hervorgegangenen Gegenstand verkehrsunfähig machen, dann kann die fehlende rechtswidrige Besitzlage39 nicht maßgeblich sein, da diese nichts an der kriminellen Herkunft des Gegenstands ändert. 34 35 36 37 38 39

BGHSt 41, 47, 56. LK-Ruß § 261 Rn 3. LK-Ruß § 261 Rn 8. Siehe 10. Kapitel V. Vgl. Rengier BT I, § 23 Rn 2 ff. Vgl. 10. Kapitel V.

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10. Kapitel: Anwendbarkeit des Kernstrafrechts

Somit handelt es sich bei dem Falsifikat auch um ein taugliches Tatobjekt i. S. d. § 261 StGB.

3. Tathandlungen Bei den relevanten Tathandlungen kommt vor allem ein Sichverschaffen in Betracht. Der Erwerber von Markenpiraterieware erlangt im Einvernehmen mit dem Vortäter eigenständige Verfügungsgewalt über diese Sache und verschafft sie sich damit i. S. d. § 261 II Nr. 1 StGB. Ferner kann der Erwerb auch eine Vereitelungsoder Gefährdungshandlung gemäß § 261 I S. 1 StGB darstellen. 40

4. Vorsatz und Leichtfertigkeit Bei den Tathandlungen nach § 261 I und II StGB ist jeweils Vorsatz erforderlich. Dieser Vorsatz muss sich dann aber auch auf die geeignete Vortat der Geldwäsche erstrecken, das heißt, der Täter muss Kenntnis von den Umständen haben, aus denen sich die Begehung der Vortat durch ein Mitglied einer kriminellen Vereinigung ergibt oder zumindest diese Umstände billigend in Kauf nehmen.41 Erkennt der Täter leichtfertig nicht die Herkunft des Gegenstands, wird er nach § 261 V StGB bestraft. Der subjektive Tatbestand ist das entscheidende Kriterium, um den privaten Endverbraucher, der nur für eigene Zwecke die widerrechtlich gekennzeichnete Ware erwirbt, von der Strafbarkeit nach § 261 StGB auszunehmen: Selbst wenn er weiß, dass es sich um ein Falsifikat handelt, wird er regelmäßig keine positive Kenntnis davon haben, dass der Gegenstand aus der Tat einer kriminellen Vereinigung herrührt. Da es bisher wohl auch nicht so ist, dass Fälscherware weit überwiegend aus solchen Quellen stammt, kann ihm auch kein Vorwurf gesteigerter Fahrlässigkeit gemacht werden. Deshalb wird der private Endabnehmer auch in Bezug auf dieses Anschlussdelikt straflos bleiben. Anders sieht es aber bei Zwischenhändlern aus, die in großem Umfang gefälschte Markenprodukte erwerben, um diese weiterzuveräußern: Tritt ein solcher Händler mit einem zu einer kriminellen Vereinigung gehörenden Hersteller in Kontakt, wird er oft von den Organisationsstrukturen, die zur Bejahung einer kriminellen Vereinigung führen, Kenntnis haben, diese billigend in Kauf nehmen oder zumindest grob fahrlässig keine Kenntnis von diesem Umstand haben. Dies gilt dann um so mehr, wenn der Händler zum Hersteller schon vor der Lieferung geschäftliche Kontakte unterhalten und unter Umständen auch schon derartige Produkte bezogen hat. 40 41

Vgl. Rengier BT I, § 23 Rn 10 f. LK-Ruß § 261 Rn 16.

VII. § 263 StGB

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In diesen Fällen liegt dann entweder Vorsatz oder Leichtfertigkeit nach Abs. 5 vor.

5. Ergebnis Unter den genannten Voraussetzungen kann der bislang im Rahmen der Produktund Markenpiraterie nicht erörterte Tatbestand des § 261 StGB durchaus von Bedeutung sein.

VII. § 263 StGB Beim Absatz von gefälschten Markenartikeln kommt ein Betrug zum Nachteil von zwei Personen in Betracht: Zum einen zu Lasten des Erwerbers42, zum anderen zu Lasten des Markeninhabers. 43 Daneben kann ein Betrug auch bei falschen Angaben im Rahmen des Auskunftsanspruchs nach § 19 MarkenG vorliegen. 44

1. Betrug zu Lasten des Erwerbers a) Täuschungshandlung Der Verkäufer einer widerrechtlich gekennzeichneten Ware täuscht den Erwerber regelmäßig darüber, dass diese Ware nicht vom Markeninhaber oder von einem autorisierten Lizenznehmer stammt und auch nicht die Qualität des Originalprodukts aufweist. Darüber hinaus wird auch erklärt, dass der Käufer über die erworbene Ware frei verfügen darf, was aber angesichts der gegen ihn gerichteten Ansprüche des Markeninhabers aus §§ 14 ff MarkenG nicht der Fall ist. 45 Allein gegen den privaten Endverbraucher bestehen diese Ansprüche nicht, so dass hier bzgl. der freien Verfügbarkeit der Ware keine Täuschung vorliegt. 46 Weiß der Verkäufer aber selbst nicht, dass es sich um widerrechtlich gekennzeichnete Ware handelt, so scheitert eine Betrugsstrafbarkeit nicht erst am fehlenden Vorsatz, sondern bereits am mangelnden Täuschungsbewusstsein, ohne das schon objektiv keine Täuschung vorliegt. 47 Siehe sogleich VII 1. Siehe unten VII 2. 44 Siehe unten VII 3. 45 Vgl. Holler in Harte-Bavendamm, § 5 Rn 159; Braun, Produktpiraterie, S. 168. 46 Zum privaten Endverbraucher, gegen den keine Ansprüche des Markeninhabers bestehen s. 3. Kapitel II 2. 47 Bei der Täuschungshandlung handelt es sich um ein Tatbestandsmerkmal mit subjektiver Komponente; Rengier BT I § 13 Rn 5. 42 43

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10. Kapitel: Anwendbarkeit des Kernstrafrechts

b) Irrtum Durch die Täuschungshandlung muss beim Erwerber ein mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmendes Vorstellungsbild entstehen. Dies ist immer dann der Fall, wenn er sich positiv vorstellt, dass es sich um eine Markenware handelt. Aber auch ein sachgedankliches Mitbewusstsein genügt, also die aus bestimmten Tatsachen abgeleitete Vorstellung, dass bzgl. der Qualität der Ware alles in Ordnung sei. 48 Diese Vorstellung wird um so eher gegeben sein, je stärker die gefälschte Ware in Preis und Aufmachung dem Originalprodukt angenähert ist.49 Im Einzelfall ist dies jedoch Tatfrage und durch Beweiserhebung zu klären. 50 Ein Irrtum wird nach h. M. auch nicht durch Zweifel des Getäuschten oder durch die Erkennbarkeit der Täuschung ausgeschlossen. 51 Somit liegt ein Irrtum auch schon dann vor, wenn es dem Erwerber aufgrund der äußeren Umstände hätte klar sein müssen, dass es sich niemals um ein Originalprodukt handeln konnte, wie z. B. beim Straßenverkauf, bei evident minderwertiger Ware oder bei einem extrem niedrigen Preis, er aber dennoch davon ausging, dass er Markenware erwirbt. Ein Irrtum ist erst bei schlichtem Nichtwissen hinsichtlich der widerrechtlich gekennzeichneten Ware oder bei positiver Kenntnis hiervon ausgeschlossen. 52 c) Vermögensverfügung Die Vermögensverfügung des Erwerbers liegt zum einen im Abschluss des Kaufvertrags, zum anderen in der Übereignung des Geldes zur Erfüllung diese Vertrags. d) Vermögensschaden Ein Vermögensschaden liegt dann vor, wenn der Vergleich des Werts des Vermögens vor und nach der Vermögensverfügung ergibt, dass für den Erwerber eine Einbuße an Vermögenswerten entstanden ist. 53 Es sind also die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen zu vergleichen. Ein Schaden kann beim Erwerb von Markenpiraterieware unter zwei Gesichtspunkten entstehen. Zum einen aufgrund von Mängeln, die in der Sache selbst begründet sind 54, zum anderen durch rechtliche Mängel der Sache.55 48 49 50 51 52 53 54 55

Vgl. Wessels/Hillenkamp BT 2 Rn 509; OLG Hamburg NJW 1983, 768; Blei BT §61III1. Vgl. Wölfel, Rechtsfolgen von Markenverletzungen, S. 137. Wessels/Hillenkamp aaO. Rengier BT I § 13 Rn 21; Wessels/Hillenkamp BT 2 Rn 510. Vgl. Holler in Harte-Bavendamm, § 5 Rn 159 f. Rengier BT I, § 13 Rn 67. Siehe sogleich VII 1 d) aa). Siehe unten VII 1 d) bb).

VII. § 263 StGB

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aa) Mängel, die in der Sache selbst begründet sind Ein Schaden entsteht immer dann, wenn der Käufer zum Originalpreis eine minderwertige Sache erwirbt. Dies wird im Markenrecht regelmäßig der Fall sein, da die widerrechtlich gekennzeichnete Ware qualitativ meist hinter dem Originalprodukt zurückbleibt. Doch auch bei einer qualitativen Gleichwertigkeit ist von einem Vermögensschaden auszugehen, da sich die Minderwertigkeit der Ware nach Ansicht des BGH nicht nach reinen Qualitätsgesichtspunkten, sondern nach der Verkehrs- und Marktauffassung bestimmt. 56 Da es aber gerade eine der Funktionen der Marke ist, die gleich bleibende Herkunft und Qualität der Ware zu garantieren 57, wird der Markenartikel im Verhältnis zu einem qualitätsgleichen No-Name-Produkt vom Markt höher bewertet. Aus diesem Grund ist auch das qualitätsgleiche Produkt minderwertig, ein Schaden liegt daher auch in dieser Konstellation vor. Ein Schaden tritt nach h. M. aber ausnahmsweise dann nicht ein, wenn die Fälscherware nicht zum Originalpreis, sondern zu einem Preis verkauft wird, der ihrem tatsächlichen Wert entspricht. Begründet wird dies damit, dass § 263 StGB nur das Vermögen, nicht aber die Dispositionsfreiheit schützt.58 Gegen dieses Ergebnis ließe sich zwar einwenden, dass zwischen der durch den abgeschlossenen Kaufvertrag geschuldeten Markenware und der gelieferten Fälscherware ein wirtschaftliches Minus liege, das den Schaden begründe. Allerdings entsteht der Anspruch auf die geschuldete Leistung erst durch den Vertragsschluss, weswegen man ihn noch nicht als Vermögensbestandteil betrachten kann, der durch diesen Vertragsschluss geschädigt werden könnte. Letztlich handelt es sich um keine Vermögensminderung, sondern um eine ausgebliebene Vermögensmehrung. 59 Diese Straflosigkeit auf schuldrechtlicher Ebene findet ihre Entsprechung auf Erfüllungsebene: Die Täuschung wird bereits im Rahmen des Verpflichtungsgeschäfts begangen und wirkt in der Erfüllungsphase nur fort, wodurch eine Einheit zwischen diesen beiden Ebenen entsteht. Die Konsequenz daraus ist, dass nicht, wie sonst beim Erfüllungsbetrug, tatsächliche Erfüllung und Erfüllungsanspruch miteinander verglichen werden, sondern die Leistung des Verkäufers mit der Gegenleistung des Käufers. Im gebildeten Beispiel würde deswegen auch auf Erfüllungsebene eine Strafbarkeit ausscheiden. 60 56 BGHSt, 8, 46, 48 f; 12, 347, 350 ff; BGH NJW 1980, 1760; vgl. Holler in Harte-Bavendamm, § 5 Rn 162. 57 Hubmann/Götting § 47 Rn 2; Ingerl/Rohnke Einleitung Rn 66 f. 58 BGHSt 16, 321; NJW 1983, 1917; OLG Düsseldorf NJW 1991, 1841. 59 Vgl. Rengier BT I, § 13 Rn 73 ff, m. w. N.; vgl. SK-Samson/Günther § 263 Rn 175. 60 Sog. „unechter“ Erfüllungsbetrug, Lackner/Kühl § 263 Rn 53; BGHSt 16, 220; BayObLG NJW 1987, 2452; BayObLG NJW 1999, 663 mit Besprechung Rengier, JuS 2000, 644 ff; vgl. Geerds, Jura 1994, 316; Seyfert, JuS 1997, 31 f.

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10. Kapitel: Anwendbarkeit des Kernstrafrechts

bb) Rechtliche Mängel der Sache Rechtliche Mängel und damit ein Schaden entstehen immer dann, wenn der Erwerber den Ansprüchen des Markeninhabers aus §§ 14 MarkenG ausgesetzt ist. 61 Der gewerbliche Händler erfüllt regelmäßig die Voraussetzungen nach § 14 II, III MarkenG, da er die gefälschte Ware besitzt, um diese unter dem Zeichen anzubieten. Der Markeninhaber kann ihm also durch die verschuldensunabhängigen Ansprüche nach § 14 V MarkenG und § 18 MarkenG, die auf Unterlassung bzw. auf Vernichtung der Sache gerichtet sind, faktisch die bestimmungsgemäße Brauchbarkeit der Sache untersagen, wodurch diese für den Erwerber wirtschaftlich wertlos wird. 62 Zu beachten ist jedoch, dass solche Ansprüche nur gegen den gewerblichen Zwischenhändler, nicht aber gegen den privaten Endabnehmer entstehen können, da dieser nicht „im geschäftlichen Verkehr“ i. S. d. § 14 II MarkenG handelt. 63 Der private Endverbraucher kann also nach Belieben mit der Sache verfahren. Dies hat aber zur Konsequenz, dass ihm gegenüber kein Schaden durch rechtliche Mängel der Sache entstehen kann und eine Betrugsstrafbarkeit des Verkäufers unter diesem Gesichtspunkt ausscheiden muss. Auf den ersten Blick mag es merkwürdig erscheinen, dass der Umfang, mit dem der private Endverbraucher durch das Strafrecht geschützt wird, geringer ist als derjenige des gewerblichen Zwischenhändlers, jedoch ist dies die zwingende Konsequenz aus der Wertung des Gesetzgebers, den privaten Endabnehmer von sämtlichen Ansprüchen des Markeninhabers freizustellen. Dieses Ergebnis ist darüber hinaus aber auch kriminalpolitisch unbedenklich, da keine Strafbarkeitslücken entstehen: Abgesehen von der Ausnahmekonstellation, dass die Sache „ihren Preis wert ist“, besteht nämlich regelmäßig ein Schaden durch Mängel, die in der Sache selbst begründet sind. 64 e) Subjektiver Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld Der Vorsatz und die Absicht des Verkäufers, sich aus dem Vermögen des Erwerbers einen stoffgleichen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, wird regelmäßig gegeben sein, ebenso wie die Rechtswidrigkeit und die Schuld.

Diese Problemlage verkennt Wölfel, Die Rechtsfolgen von Markenrechtsverletzungen, S. 138, der ohne Begründung in diesem Fall einen Schaden annimmt. 61 Zum Schaden durch Rechtsmängel vgl. LK-Lackner § 263 Rn 201. 62 Vgl. Holler in Harte-Bavendamm. 63 Zum geschäftlichen Verkehr siehe 3. Kapitel II 2. 64 Siehe VII 1 d) aa).

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2. Betrug zum Nachteil des Markeninhabers Erwirbt der getäuschte Abnehmer vom Markenpiraten widerrechtlich gekennzeichnete Ware, so kann auch ein Betrug zum Nachteil des Markeninhabers in Betracht kommen. Dies soll anhand des folgenden Beispiels gezeigt werden: Beispiel: Markeninhaber M stellt bestimmte Produkte her und kennzeichnet diese mit seiner Marke. Er steht mit seinem Stammkunden K seit Jahren in fester Geschäftsbeziehung, in deren Rahmen er zum ausschließlichen Lieferanten des K avancierte. Als der Markenpirat P dem K zum halben Preis nachgemachte und widerrechtlich mit der Marke des M gekennzeichnete Produkte anbietet, kann dieser nicht widerstehen und erwirbt diese. Der P hatte dem K dabei wahrheitswidrig vorgespiegelt, dass es sich um Originalware handelte, die er sehr günstig reimportierte. K schenkt dieser Aussage Glauben. Aufgrund dieses Kaufs verzichtet K auf die sonst übliche Bestellung bei M. Die von P erworbenen Sachen sollen im Übrigen Variante 1: „Ihren Preis wert sein“. Variante 2: „Ihren Preis nicht wert sein“.

a) Täuschungsbedingte Vermögensverfügung Fraglich ist zunächst in beiden Fallvarianten das Vorliegen einer täuschungsbedingten Vermögensverfügung. Durch den Abschluss des Kaufvertrags und die Zahlung des Kaufpreises verfügt K über sein eigenes Vermögen; insoweit entspricht das Beispiel der Lösung unter 1. Gleichzeitig könnte K jedoch durch den Abschluss des Kaufvertrags über das Vermögen des M verfügt haben. Hierdurch wurde M nämlich die Aussicht genommen, mit K ein Gewinn bringendes Geschäft abzuschließen. Allerdings muss beim Betrug immer eine Vermögensminderung eintreten und nicht nur eine erhoffte Vermögensmehrung ausbleiben. Deswegen kann nicht jede Aussicht auf ein vorteilhaftes Geschäft einen von § 263 StGB geschützten Vermögensbestandteil darstellen. Nach ganz h. M. gehören diese sogenannten Exspektanzen nur dann zum Vermögen, wenn es sich nicht nur um allgemeine und unbestimmte Aussichten oder bloße Hoffnungen handelt, sondern ein Vermögenszuwachs mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten und die Gewinnaussicht realisierbar ist. 65 Hierbei muss die Aussicht eine solche Gewissheit erlangt haben, dass sie nach der Verkehrsauffassung einen messbaren Vermögenswert besitzt. 66 Die Rechtsprechung hat dies bei Gewinnaussichten, die aus einer festen Kundschaft resultieren, angenommen, bei Gelegenheitskunden muss der Abschluss des Vertrags jedoch sicher bevorstehen. 67 Im gebildeten Beispiel bedeutet das, dass die Gewinnaussicht des M aufgrund der jahrelangen Geschäftsbeziehung zu K hinreichend konkretisiert ist, so dass diese 65 66 67

LK-Tiedemann § 263 Rn 135 mit zahlreichen Beispielen aus der Rechtsprechung. BGHSt 17, 147, 148. BGHSt 20, 143, 145; RGSt 71, 333, 334; LK-Tiedemann aaO.

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Exspektanz einen Vermögensbestandteil darstellt. Außerhalb dieser Konstellation scheidet ein hinreichend wahrscheinlicher Vermögenszuwachs und damit ein Betrug zum Nachteil des Markeninhabers allerdings regelmäßig aus. Ein weiteres Problem im Rahmen der Vermögensverfügung besteht darin, dass die konkretisierte Gewinnaussicht des M durch einen Dritten, nämlich den K zunichte gemacht wird. Es stellt sich daher die Frage, ob in diesem Fall, obwohl keine Abgrenzung zum Diebstahl erfolgen muss, im Rahmen eines Dreiecksbetrugs ein Näheverhältnis zwischen K und M notwendig ist und ob ein solches auch tatsächlich besteht. Die Rechtsprechung erwähnt dieses Kriterium des Näheverhältnisses in den meisten Fällen nicht oder bejaht es nur pauschal 68, selten explizit. 69 In allen Fällen wird es jedoch, zumindest stillschweigend, als Erfordernis anerkannt.70 Der Mindestinhalt des Näheverhältnisses besteht nach h. M. in einer besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Macht des Getäuschten, die ihm den Zugriff auf das betroffene Vermögen im Verhältnis zum Außenstehenden erleichtert. Im hier vorliegenden Fall des Abwerbens eines Stammkundens ist es die gefestigte Kundenbeziehung, die dem getäuschten K die besondere Macht verleiht, Reflexwirkungen im Vermögen des M hervorzurufen. 71 Damit besteht ein Näheverhältnis zwischen K und M, K verfügt insoweit über fremdes Vermögen. b) Schaden Da dem Vermögen des M kein Äquivalent zufließt, ist es auch geschädigt. In der Variante 2 liegt darüber hinaus auch ein Schaden des K vor, nicht jedoch in der Variante 1. c) Vorsatz Bei Kenntnis der Sachlage ist auch vom Vorsatz des P auszugehen. d) Stoffgleiche Bereicherungsabsicht Problematisch ist hingegen, ob P sich stoffgleich aus dem Vermögen des M bereichern wollte. Dies soll zunächst anhand der Variante 1 untersucht werden. Diese Sachverhaltsalternative stellt in der Praxis sicherlich eine Ausnahmekonstellation Vgl. BGH wistra 1992, 299; BGHSt 24, 382; 17, 147. OLG Celle NJW 1994, 142, 143. 70 Vgl. LK-Tiedemann §263 Rn 117; LK (10. Auflage)-Lackner §263 Rn 115 mit Nachweisen kritischer Literaturstimmen. 71 Vgl. LK (10. Auflage)-Lackner aaO. 68 69

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dar, da die Ware meist derartig minderwertig ist, dass sie dem vereinbarten Preis nicht entspricht. 72 Allerdings ist diese Variante rechtlich leichter zu würdigen, da hier nur ein geschädigtes Vermögen, nämlich das des M in Frage kommt. Aus diesem Grund soll die Prüfung mit dieser Alternative beginnen. Nach Rechtsprechung und h. L. ist für die Stoffgleichheit erforderlich, dass Vorteil und Schaden auf derselben Verfügung beruhen und der Vorteil zu Lasten des geschädigten Vermögens geht. 73 Im gebildeten Beispiel beruht der Vorteil des P und der Schaden des M auf derselben Verfügung des K, nämlich auf dem Abschluss des Kaufvertrags zwischen K und P. Aber auch die Bereicherung des P geht zu Lasten des Vermögens des M: Zwar kommt der Vorteil des P aus dem Vermögen des K und nicht aus dem des M, da P nicht die Exspektanz als solche erwirbt. Jedoch gewinnt er auch nicht nur einen externen Vorteil, denn er realisiert einen Gewinn unmittelbar zu Lasten des Geschädigten M, der die geldwerte Aussicht auf denselben Gewinn einbüßt. Eine darüber hinaus gehende Identität zwischen Schaden und Vorteil ist jedenfalls keine Voraussetzung. 74 Damit liegt eine stoffgleiche Bereicherungsabsicht vor. Da auf diesen Vorteil auch kein Rechtsanspruch besteht, ist der angestrebte Vorteil auch rechtswidrig. Schwieriger zu beantworten ist die Frage der Absicht stoffgleicher Bereicherung in der Variante 2. Dort sind zwei Vermögen geschädigt, nämlich das des K wegen der Minderwertigkeit der erworbenen Sache und das des M wegen der verletzten Gewinnaussicht. Wendet man obige Definition der Stoffgleichheit erneut an, so ergibt sich daraus folgendes: Beide Schäden sowie der Vorteil des P beruhen auf derselben Verfügung, nämlich auf dem Kaufvertrag zwischen K und P. Der Vorteil des P geht zu Lasten beider geschädigter Vermögen, da M seine geldwerte Exspektanz verliert und K im Verhältnis zum Kaufpreis eine minderwertige Sache erwirbt. Somit ist die Stoffgleichheit sowohl bzgl. K als auch hinsichtlich des M gegeben. P hat durch seine Täuschungshandlung nicht nur einen Betrug zum Nachteil des K, sondern auch zum Nachteil des M begangen. Da beide Delikte auf einer natürlichen Handlung beruhen, ist Tateinheit gemäß § 52 StGB anzunehmen. Dass dieses Ergebnis richtig ist, zeigt ein Parallelbeispiel aus dem allgemeinen Zivilrecht: Ein Nichtberechtigter täuscht bei Abschluss eines Kaufvertrags den Käufer nicht nur über seine fehlende Eigentümerstellung, sondern verschweigt daneben auch Siehe VII 1 d) aa). BGHSt 34, 379, 391; Sch/Sch-Cramer § 263 Rn 168; LK-Tiedemann § 263 Rn 260. 74 Vgl. LK (10. Auflage)-Lackner § 263 Rn 271, 274 am Ende; LK-Tiedemann § 263 Rn 263; BGH aaO. 72 73

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noch arglistig Sachmängel: Der gutgläubige Käufer erwirbt zwar nach § 932 BGB Eigentum an der Sache, der bezahlte Preis ist aber zu hoch, weswegen ein Schaden an seinem Vermögen entsteht. Der Schaden des tatsächlichen Eigentümers liegt hier im Verlust seines Eigentums. Der Schaden tritt also für beide Geschädigte stoffgleich durch eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung ein, sofern man den Kaufvertrag und die nachfolgende Übereignung der Sache zu einer Einheit zusammenfasst. Auch hier werden durch eine natürliche Handlung zwei Betrugsdelikte begangen.

3. Falsche Angaben im Rahmen des Auskunftsanspruchs nach § 19 MarkenG Bewusst falsche Angaben durch den nach § 19 MarkenG zur Auskunft Verpflichteten können in zweierlei Hinsicht einen Betrug begründen: Zum einen durch fehlerhafte Angaben bzgl. der Menge der widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände und zum anderen durch falsche Angaben hinsichtlich der Person des Herstellers, des Lieferanten oder der gewerblichen Abnehmer. a) Menge Macht der einem Auskunftsanspruch des Markeninhabers nach § 19 MarkenG ausgesetzte gewerbliche Käufer von Falsifikaten bewusst unwahre Angaben über den Umfang der bezogenen Waren, um damit den gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruch des Markeninhabers nach § 14 VI MarkenG zu verkürzen, liegt relativ unproblematisch ein Betrug vor: Die Täuschung führt zu einem Irrtum des Berechtigten, wodurch es dieser unterlässt, den ihm zustehenden Anspruch in vollem Umfang geltend zu machen. Dies stellt sowohl eine Vermögensverfügung, als auch einen Schaden dar. Neben dem Vorsatz ist auch die Bereicherungsabsicht gegeben, da der erstrebte Vorteil auch in der Abwehr eines Schadensersatzanspruchs liegen kann. 75 b) Lieferanten, Abnehmer Wesentlich schwieriger als die vorangegangene Fallgruppe sind bewusst irreführende Angaben über Lieferanten, Abnehmer und sonstige in § 19 II MarkenG aufgeführte Personengruppen. Zur Verdeutlichung ein Beispiel: Markenpirat P stellt in großem Umfang mit der Marke des Markeninhabers M versehene Falsifikate her. Der bösgläubige Zwischenhändler Z bezieht regelmäßig gefälschte Ware von P, um sie an weitere gewerbliche Händler veräußern zu können. Bevor es diesmal dazu kommt, werden die Produkte jedoch bei Z gefunden. M macht nun gegen Z seinen 75

Vgl. BGHSt 42, 268, 271; Rengier BT I, § 13 Rn 103.

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Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG geltend und verlangt von ihm Angaben über den Hersteller/Lieferanten der Ware, um gegen diesen seinen Schadensersatzanspruch nach § 14 VI MarkenG realisieren zu können. Z nennt aber nicht den P, sondern gibt wahrheitswidrig den völlig unbeteiligten X als Hersteller/Lieferanten an. Z weiß, dass M seinen Schadensersatzanspruch gegen P deswegen nicht durchsetzen kann. Sein alleiniges Motiv ist es jedoch, den P nicht zu enttarnen, da er von diesem auch in Zukunft mit gefälschter Markenware beliefert werden möchte, was aber nicht möglich ist, wenn dessen Fälscherbetrieb auffliegt. Die kostenträchtige gerichtliche Durchsetzung des – vermeintlichen – Anspruchs des M gegen X scheitert schließlich, Z hatte jedoch billigend in Kauf genommen, dass X zur Zahlung eines Schadensersatzes verurteilt wird.

Beim in Frage kommenden Betrug zum Nachteil des M ist sowohl der objektive Tatbestand als auch der Vorsatz des Z gegeben. Problematisch ist jedoch die Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Bereicherungsabsicht liegt vor, wenn es dem Täter auf die Erlangung des Vorteils ankommt, mag dieser von ihm auch nur als Mittel zu einem anderen Zweck und damit als Zwischenziel erstrebt werden. 76 In Betracht kommt bei Z eine fremdnützige Bereicherungsabsicht, da er P vor einem Schadensersatzanspruch des M bewahrt. Fraglich ist jedoch, ob die verhinderte Geltendmachung des Anspruchs für den Z ein notwendiges Zwischenziel für sein eigentliches Endziel, die Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung zu P ist oder nur eine unvermeidliche, bloß wissentliche Nebenfolge darstellt. Die Frage ist deshalb bedeutsam, weil die Rechtsfolgen unterschiedlich sind: Bei einem notwendigen Zwischenziel wird allgemein die Bereicherungsabsicht bejaht 77, bei einer bloßen Nebenfolge lehnt die h. L. eine Bereicherungsabsicht ab 78, während die Rechtsprechung darauf abstellt, ob die als sicher vorhergesehene Abwehr des Schadensersatzanspruchs dem Täuschenden erwünscht wäre oder nicht. 79 Im gebildeten Beispiel liegt ein notwendiges Zwischenziel und nicht eine bloße Nebenfolge vor: Das Endziel lässt sich für Z nur erreichen, wenn alles so bleibt wie es ist. Sobald M seinen Anspruch gegen P geltend macht, ist dieser enttarnt und scheidet als zukünftiger Geschäftspartner aus. Somit liegt eine fremdnützige Bereicherungsabsicht und damit auch ein Betrug vor. Zu beachten ist aber, dass dies nur für den Schadensersatzanspruch gilt, nicht aber für die nutzlos aufgewendeten Anwalts- und Gerichtskosten des M: Das Gerichtsverfahren des M gegen X stellt für Z nur eine lästige Nebenfolge dar, sein Endziel ist unabhängig vom Verhalten des M Wessels/Hillenkamp BT 2 Rn 579. Wessels/Hillenkamp aaO; Krey BT 2 Rn 493 ff. 78 Vgl. Rengier BT I, § 13 Rn 104 f; Fahl, JA 1997, 110. 79 Grundlegend dazu BGHSt 16, 1 ff; BGH wistra 1999, 378, 379; OLG Köln NJW 1987, 2095. 76 77

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gegenüber dem X erreichbar. Im Gegenteil ist es für Z sogar vorteilhaft, wenn M nicht gegen X vorgeht, weil dann nicht herauskommt, dass dieser völlig unbeteiligt war. Deswegen würden hier sowohl die h. L. als auch die Rechtsprechung eine Bereicherungsabsicht verneinen. Die Annahme eines versuchten Betrugs zum Nachteil des X scheitert daran, dass dolus eventualis für die Bejahung einer Bereicherungsabsicht, unabhängig von der Frage des notwendigen Zwischenziels oder einer bloßen Nebenfolge, nach einhelliger Ansicht nicht ausreicht. 80 Allerdings hat Z in diesem Fall § 187 StGB verwirklicht. Wurde die widerrechtlich gekennzeichnete Ware schon an gewerbliche Abnehmer weiterverschoben, nennt Z aber wiederum völlig unbeteiligte Dritte als Abnehmer i. S. d. § 19 II MarkenG, um sich seine Absatzmöglichkeiten auch in Zukunft nicht zu verschließen, so lässt sich das gebildete Beispiel entsprechend anwenden: Fremdnütziger Betrug zugunsten der tatsächlichen gewerblichen Abnehmer, aber kein versuchter Betrug hinsichtlich der von ihm genannten unbeteiligten Dritten.

VIII. § 267 StGB Fraglich ist, ob durch das widerrechtliche Anbringen einer fremden Marke auf einer Ware oder Dienstleistung eine Urkundenfälschung begangen werden kann. Dies hängt entscheidend davon ab, ob man Marken als Beweiszeichen und damit auch als Urkunde ansieht. Die Einordnung der Beweiszeichen als Urkunde und ihre Abgrenzung zu den bloßen Kennzeichen, die nicht zu den Urkunden gehören, ist zwar umstritten und von etlichen, nicht einheitlichen Lösungsansätzen in Frage gestellt worden, soll hier jedoch mit der h. L. und der ständigen Rechtsprechung vorausgesetzt werden. 81 Beweiszeichen vermitteln über ihr Dasein hinaus eine Gedankenerklärung mit Beweisfunktion, während reine Kennzeichen lediglich Ordnungs- und Unterscheidungsaufgaben erfüllen. 82 Bei einem Beweiszeichen werden somit alle Strukturmerkmale der Urkunde vorausgesetzt, d. h., dass das Beweiszeichen für bestimmte rechtliche Beziehungen Beweis erbringen muss. 83 Ob diese Anforderungen erfüllt sind, lässt sich allein von der Funktion des Zeichens her bestimmen. 84 Es ist deswegen nachfolgend an Hand der Funktionen der Marke zu klären, ob ihr eine Gedankenerklärung mit Beweisfunktion zukommt oder ob sie als Kennzeichen lediglich Unterscheidungsfunktionen erfüllt. BGHSt, 16, 1, 5; Lackner/Kühl § 263 Rn 58. Vgl. LK (10. Auflage)-Tröndle § 267 Rn 69 ff; Sch/Sch-Cramer §267 Rn 20 ff; Kienapfel, Urkunden im Strafrecht, S. 114 ff; BGHSt 9, 235; 16, 94; 18, 66; BayObLG NJW 1980, 1057. 82 Rengier BT 2 § 32 Rn 13. 83 LK (10. Auflage)-Tröndle § 267 Rn 71; Sch/Sch-Cramer § 267 Rn 22. 84 Wessels/Hettinger BT 1 Rn 807; Sch/Sch-Cramer aaO. 80 81

VIII. § 267 StGB

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§ 1 MarkenG klärt den Anwendungsbereich dieses Gesetzes ab und ordnet dabei die Marke als Unterform des Kennzeichens ein. Dies spricht eher gegen die Einordnung der Marke als Urkunde. Allerdings handelt es sich hierbei nur um ein formales Argument, das nicht dazu verleiten darf, ohne weitere Prüfung der Markenfunktionen ein Kennzeichen i. S. d. Urkundenstrafrechts anzunehmen. Der Begriff der Marke wird in § 3 I MarkenG legaldefiniert: Danach sind Marken Zeichen, die dazu geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Diese Unterscheidungsfunktion als Grundaufgabe, die der Gesetzgeber der Marke zuschreibt, ist ein recht starkes inhaltliches Indiz für ein bloßes Kennzeichen. Eng mit dieser Funktion verbunden ist die Herkunftsfunktion, denn durch die Kennzeichnung der Waren mit der Marke soll es den Abnehmern ermöglicht werden, diese ihrer betrieblichen Herkunft nach zu unterscheiden.85 In dieser Hinsicht ist die Zuordnung zum Beweis- oder Kennzeichen i. S. d. § 267 StGB nicht ganz so klar: Entweder man erachtet diese Funktion als bloßes Unterscheidungsmittel hinsichtlich der betrieblichen Herkunft oder man sieht sie als Beweis dafür, dass der Markeninhaber die Sache hergestellt hat und dass sie mit seiner Billigung in den Verkehr gebracht wurde. 86 Bei genauerer Betrachtung muss aber auch insoweit ein Beweiszeichen verneint werden: Das Markengesetz hat die Herkunftsfunktion stark aufgeweicht, indem es dingliche Lizenzen, § 30 MarkenG, v. a. aber auch die freie, vom Geschäftsbetrieb unabhängige Übertragung der Marke zugelassen hat, § 27 MarkenG. Markeninhaber und Hersteller der Ware können deswegen auseinander fallen. Fehlvorstellungen der Verbraucher über die Herkunft der Waren werden durch das Markenrecht nicht nur nicht unterbunden, sondern werden sogar bewusst in Kauf genommen. 87 Wenn der Verbraucherschutz aber so deutlich hinter der Einordnung der Marke als frei übertragbares Wirtschaftsgut zurücktreten muss, dann kann die Marke für die Herkunft bestenfalls ein Indiz darstellen, nicht jedoch über diese Tatsache Beweis erbringen i. S. d. § 267 StGB. Im Hinblick auf die ebenfalls von der Marke mitumfasste Qualitäts- und Garantiefunktion erwartet der Verbraucher, dass eine mit einer bestimmten Marke gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung eine gleichbleibende Qualität aufweist. Auch diese Funktionen sind aber rechtlich nicht zugunsten des Verbrauchers abgesichert, da der Markeninhaber nicht für eine gleichbleibende Beschaffenheit der Ware einzustehen hat. 88 Hubmann/Götting § 47 Rn 1; Ingerl/Rohnke Einleitung Rn 66 f. In einem ähnlichen Fall hat der BGH entschieden, dass das Namenszeichen eines Künstlers beweise, dass er das Gemälde hergestellt, das Werk als vollendet und für verkehrsreif erklärt hat: BGH 4 StR 32/60 vom 11.3.1960; zitiert nach LK (10. Auflage)-Tröndle § 267 Rn 72. 87 Hubmann/Götting aaO. 88 BGHZ 48, 118, 123; Hubmann/Götting aaO. 85 86

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10. Kapitel: Anwendbarkeit des Kernstrafrechts

Diese Funktionen sind daher eher im Zusammenhang mit der Werbefunktion der Marke zu sehen, wonach einer Marke immaterielle Wertfaktoren wie Eleganz, Luxus, Exklusivität und Prestige zugeschrieben werden. Wenn Erwartungen der Abnehmer hinsichtlich der Qualität der Ware aber nur einen verbraucherpsychologischen, nicht aber einen rechtlichen Hintergrund haben, dann kann die Marke auch keinen Beweis für eine rechtliche Beziehung erbringen. Deswegen scheidet die Marke im Hinblick auf jede ihrer Funktionen als Beweiszeichen i. S. d. § 267 StGB aus. Wie ihre Legaldefinition aus § 3 I MarkenG ergibt, kommen ihr nur Unterscheidungsaufgaben zu, sie stellt somit lediglich ein Kennzeichen i. S. d. § 267 StGB dar. 89 Mit der Ablehnung der Urkundsqualität der auf einem Produkt angebrachten Marke ist zwar noch nichts über die rechtliche Einordnung von sonstigen, auf der Ware oder ihrer Verpackung angebrachten Zeichen gesagt, jedoch weist das gerade gefundene Ergebnis auch hier die Richtung. Das Reichsgericht hatte bei einer auf der Verpackung der Ware angebrachten Kontrollnummer für diese die Urkundeneigenschaft bejaht und zur Begründung auf die dadurch erhöhte Garantiefunktion gegenüber den Käufern abgestellt. 90 Dem kann aber nicht zugestimmt werden: Wenn schon der Marke keine rechtlich relevante Qualitäts- oder Garantiefunktion zugebilligt werden kann, dann muss dies erst recht für eine bloße Kontrollnummer gelten, denn der durchschnittliche Verbraucher wird diese beim Kauf entweder überhaupt nicht beachten oder sich bei seiner Entscheidung weit überwiegend von der angebrachten Marke leiten lassen und einer Kontrollnummer nur untergeordnete Bedeutung beimessen. Das Urteil des Reichsgerichts muss vor dem Hintergrund der damals noch gegebenen festen Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb gesehen werden, denn insoweit kam der Marke tatsächlich eine Garantiefunktion zu, die sich durch eine angebrachte Kontrollnummer noch steigern ließ. Durch den Wandel der Marke zu einem frei übertragbaren Rechtsgut ist diese Entscheidung aber nicht mehr haltbar. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass eine Bestrafung wegen Urkundenfälschung beim widerrechtlichen Anbringen von Marken oder sonstigen Zeichen auf der Ware oder ihrer Verpackung ausscheidet.

89 90

Nur im Ergebnis ebenso BGHSt 2, 370 zum alten Warenzeichengesetz. RG DRiZ Rechtsprechung 1929, N870; vgl. Kienapfel, Urkunden im Strafrecht, S.161 ff.

IX. Beurteilung der Funktion und der Notwendigkeit des Markenstrafrechts

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IX. Beurteilung der Funktion und der Notwendigkeit des Markenstrafrechts 1. Funktion des Markenstrafrechts gegenüber dem Kernstrafrecht Wie die vorangegangene Untersuchung gezeigt hat, ist das Kernstrafrecht bei weitem nicht in der Lage, sämtliche vorsätzlichen Markenverletzungen zu erfassen. Nur in den Bereichen, in denen die Täter mit einer Täuschung oder einer Drohung arbeiten, kommen § 263 StGB oder § 253 StGB in Betracht. 91 Daraus folgt, dass das Markenstrafrecht gegenüber dem Kernstrafrecht eine große eigenständige Bedeutung innehat, da nur auf diese Weise Strafbarkeitslücken vermieden werden können.

2. Funktion des Markenstrafrechts gegenüber zivilrechtlichen Markenrechtsansprüchen Nicht nur gegenüber dem Kernstrafrecht, sondern auch gegenüber den zivilrechtlichen Markenrechtsansprüchen ist das Markenstrafrecht unverzichtbar. Zwar dauert ein strafgerichtliches Verfahren bedeutend länger als die Geltendmachung von zivilrechtlichen Ansprüchen im einstweiligen Rechtsschutz, gerade im Bereich von gewerbsmäßigen Pirateriefällen dient die Strafandrohung von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe gemäß § 143 II MarkenG jedoch der Abschreckung von potenziellen Tätern, was durch zivilrechtliche Sanktionen allein nicht gewährleistet wäre. Ein anderes Problem, das der Effektivität des Markenstrafrechts bislang entgegen stand, dürfte sich durch die EU-Osterweiterung und die Anbindung der Türkei an die EU zumindest erheblich verringern: Da die Markenkriminalität stark durch eine internationale Vorgehensweise geprägt ist und die Hintermänner oft im Ausland zu finden sind, unter anderem in den jetzigen EU-Beitrittsländern Osteuropas sowie der Türkei 92, das Unrechtsbewusstsein in den genannten Ländern für diese Form der Kriminalität jedoch oft fehlte, war es in der Vergangenheit häufig sehr schwierig, der Drahtzieher habhaft zu werden. 93 Aus diesem Grund war es bislang oft von vornherein aussichtslos, ein Strafverfahren durchzuführen. Mit der EU-Osterweiterung werden die Beitrittsstaaten gezwungen, ihr Rechtssystem dem der EU-Staaten anzugleichen und größere Anstrengungen zum Schutz der Marken zu unternehmen, insbesondere der Ermittlung von Tätern auf diesem Gebiet mehr Bedeutung beizumessen als bislang. Unter Berücksichtigung dieses Umstands dürfte die praktische Bedeutung des Markenstrafrechts in Zukunft erheblich zunehmen. 91 92 93

Siehe 10. Kapitel II und VII. Siehe dazu vor allem 2. Kapitel II. 4. Siehe oben aaO.

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10. Kapitel: Anwendbarkeit des Kernstrafrechts

Ein sehr bedeutsamer Vorteil des Markenstrafrechts gegenüber einer rein zivilrechtlichen Vorgehensweise besteht weiter darin, dass das Strafverfahren Ermittlungsmöglichkeiten bietet, die dem Zivilrecht in dieser Form nicht zur Verfügung stehen. So eröffnet ein Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss der ermittelnden Staatsanwaltschaft dem Rechteinhaber, der bislang nur Verdachtsmomente gegen einen Täter, aber noch keine handfesten Beweise hatte, häufig erst die Einleitung eines zivilgerichtlichen Verfahrens. Das zeigt, dass Zivil- und Strafrecht im Bereich des Markenrechts miteinander verzahnt sind und eine Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche häufig von der erfolgreichen Durchführung eines vorgelagerten Strafverfahrens abhängt.

3. Funktion des Markenstrafrechts gegenüber den sonstigen Strafnormen des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts Die Bedeutung des Markenstrafrechts ergibt sich aber nicht nur aus einer isolierten Betrachtung des § 143 MarkenG, sondern vor allem auch aus der Berücksichtigung des Gesetzeskontextes, in den diese Strafnorm eingebunden ist. Das Markenstrafrecht dient erklärtermaßen auch der Aufrechterhaltung eines einheitlichen Rechtsschutzes im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes. 94 Daraus folgt, dass ohne das Markenstrafrecht nicht nur der Schutz der Marke als solcher erheblich beeinträchtigt würde, vielmehr würde auch das gesamte Schutzsystem des geistigen Eigentums in Frage gestellt, da dann nicht mehr zu vermitteln wäre, warum zum Beispiel der Schutz des Urheberrechts strafrechtlich bewehrt sein soll, der des Markenrechts jedoch nicht. Das bedeutet, dass ohne das Markenstrafrecht mittelbar auch das Urheberstrafrecht ins Wanken käme, was angesichts der Milliardenverluste, die der Phono-, der Film- und der Softwarebrache jährlich durch illegale Kopien entstehen, nicht hinnehmbar wäre.

4. Funktion des Markenstrafrechts innerhalb des europäischen Strafrechts Schließlich dient das Markenstrafrecht auch dazu, einen einheitlichen Rechtsschutz in Europa auf dem Gebiet des geistigen Eigentums zu gewährleisten. 95 Da in den Rechtsvorschriften aller Mitgliedsstaaten festgelegt ist, dass der betrügerische Nachahmer beziehungsweise der Wirtschaftspirat grundsätzlich strafrechtlich verfolgt wird 96, ist das deutsche Markenstrafrecht im europäischen Kontext ein absolut notwendiger Baustein im Kampf gegen die europaweite Produktpiraterie. Damit ist 94 95 96

So das erklärte Ziel der Produktpirateriegesetzes; siehe dazu Kapitel 1 V. 2. Vgl. 1. Kapitel V 4. Siehe Grünbuch der Kommission S. 21.

X. Zusammenfassung

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das deutsche Markenstrafrecht letztlich Bestandteil eines einheitlichen Rechtsschutzes für das geistige Eigentum in Europa und Ausdruck eines harmonisierten Binnenmarkts.

X. Zusammenfassung Bei der Frage der Anwendbarkeit des Kernstrafrechts neben dem markenrechtlichen Straftatbestand ergibt sich ein gemischtes Bild. Im Zusammenhang mit dem Erwerb und dem Vertrieb der Ware ist lediglich § 263 StGB in einigen Konstellationen anwendbar, von den Anschlussdelikten sind nur §§ 258 und 261 StGB in eher seltenen Ausnahmefällen erfüllt, während die §§ 257, 259 StGB regelmäßig ausscheiden. Ebenfalls nicht von Bedeutung ist die Urkundenfälschung nach § 267 StGB. Macht der geschädigte Markeninhaber gegen den Hersteller beziehungsweise den Händler von Falsifikaten zivilrechtliche Ansprüche geltend, und wehrt der Täter diese unberechtigterweise ab oder verknüpft er deren geschuldete Erfüllung mit der Forderung nach einer Gegenleistung, so sind regelmäßig § 263 StGB respektive § 253 StGB anwendbar. Wie sich aus einer Gegenüberstellung des Markenstrafrechts mit dem Kernstrafrecht sowie mit den zivilrechtlichen Markenrechtsansprüchen der Markeninhaber ergibt, ist das Markenstrafrecht ein unverzichtbarer Bestandteil der Rechtsordnung, ohne den die beiden anderen genannten Bereiche lückenhaft blieben. Außerdem handelt es sich beim Markenstrafrecht um einen elementaren Baustein zum Schutz des nationalen geistigen Eigentums sowie des harmonisierten europäischen Binnenmarkts.

11. Kapitel

Strafprozessuale Probleme Aus den strafprozessualen Problemen, die im Zusammenhang mit der Anwendung des § 143 I MarkenG entstehen können, werden an dieser Stelle mehrere Bereiche herausgegriffen: Zunächst soll die Reichweite des im Rahmen des Auskunftsanspruchs relevanten Beweisverwertungsverbots nach § 19 IV MarkenG abgeklärt werden. Anschließend wird auf die Bereiche Zuständigkeit in Markenstrafsachen, Adhäsion und Privatklage eingegangen, bevor die Frage erörtert wird, welche Personengruppen grundsätzlich dazu berechtigt sind, den zur Strafverfolgung notwendigen Strafantrag nach § 143 IV MarkenG zu stellen.

I. Das Beweisverwertungsverbot nach § 19 IV MarkenG 1. Auskunftsanspruch nach § 19 I MarkenG Eine Verknüpfung zwischen Zivil- und Strafrecht ergibt sich im Strafverfahrensrecht durch den Auskunftsanspruch des Markeninhabers gegen den Verletzer seiner Marke nach § 19 I MarkenG und das gesetzlich angeordnete Beweisverwertungsverbot nach § 19 IV MarkenG. Der verschuldensunabhängige Auskunftsanspruch nach § 19 I MarkenG knüpft an die objektiven Verletzungstatbestände des § 14 II–IV MarkenG an und besteht selbständig neben den anderen Rechtsfolgen der Verletzungshandlung. 1 Er soll dem Markeninhaber die Rechtsverfolgung gegenüber Lieferanten und gewerblichen Abnehmern ermöglichen, um so Quellen und Vertriebswege der schutzrechtsverletzenden Gegenstände möglichst schnell vollständig zu verschließen. 2 Der Anspruch besteht nur dann nicht, wenn eine Abwägung im konkreten Fall einen Vorrang des Geheimhaltungsinteresses des Verletzers vor dem Informationsinteresse des Verletzten ergibt. Zu berücksichtigen ist dabei aber, dass der Gesetzgeber dem InformationsinIngerl/Rohnke § 19 Rn 8. Ingerl/Rohnke § 19 Rn 6; zu den zivilrechtlichen Folgen einer Markenverletzung siehe bereits 1. Kapitel IV. 1 2

I. Das Beweisverwertungsverbot nach § 19 IV MarkenG

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teresse einen grundsätzlichen Vorrang eingeräumt hat; eine Einschränkung kommt daher nur in Ausnahmefällen in Betracht. 3 Der sehr weitreichende Anspruchsumfang ergibt sich dann aus § 19 II MarkenG.

2. Beweisverwertungsverbot nach § 19 IV MarkenG Strafrechtliche Relevanz bekommt diese gesetzlich vorgeschriebene Auskunftspflicht dadurch, dass die Auskunftsperson in die Konfliktsituation geraten kann, sich entweder selbst einer strafbaren Handlung zu bezichtigen oder durch eine Falschaussage gegebenenfalls ein weiteres Delikt zu begehen oder wegen ihres Schweigens Zwangsmitteln ausgesetzt zu werden. 4 Für den Bereich des Markenstrafrechts bedeutet dies, dass der Täter bei einer Selbstbezichtigung unter Umständen eines Delikts nach § 143 I MarkenG überführt werden kann. Kommt er seiner Aussagepflicht hingegen nicht nach, so können gegen ihn regelmäßig zur zwangsweisen Durchsetzung des Anspruchs die Beugemittel des Zwangsgelds oder der Zwangshaft nach §§ 888 I, 913 ZPO angeordnet werden. 5 Neben diesen Beugemitteln existiert auch noch eine weitere Sanktionsmöglichkeit: Wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die Auskunft nicht mit der nötigen Sorgfalt erteilt worden ist, dann kann der Berechtigte eine eidesstattliche Versicherung über die Vollständigkeit und Richtigkeit analog §§ 259 II, 260 II BGB verlangen. 6 Sollte auch diese falsch sein, dann macht sich der Verpflichtete nach § 156 StGB strafbar. Befindet sich der Auskunftsschuldner in einer derartigen Konfliktsituation, dann stellt nach einer Entscheidung des BVerfG zur damals geltenden Konkursordnung die erzwingbare Auskunftspflicht einen Eingriff in die Handlungsfreiheit und eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 I GG dar. Durch den Zwang zur Selbstbezichtigung wird gleichzeitig die Würde des Menschen berührt, da dessen Aussage gegen ihn selbst verwendet wird. 7 Damit der Eingriff in die genannten Grundrechtspositionen nicht zu einer Verletzung derselben führt, ist als Ausgleich ein strafrechtliches Verwertungsverbot notwendig, der Zwang zur Selbstbezichtigung als solcher ist aber zulässig. 8 Fezer § 19 Rn 14; Ingerl/Rohnke § 19 Rn 12 ff. Vgl. BVerfGE 56, 37, 41; zu den strafrechtlichen Konsequenzen einer Falschaussage im Rahmen des Auskunftsanspruchs siehe ausführlich 10. Kapitel VII 3 und IV. 5 Im Einzelfall kommt auch eine Ersatzvornahme nach § 887 I ZPO in Betracht, wenn sich die Auskunftserteilung als eine vertretbare Handlung darstellt. Nach h.M. handelt es sich hierbei aber regelmäßig um eine unvertretbare Handlung, weil nur der Auskunftspflichtige selbst die nötige Kenntnis dazu hat, es sei denn, die Auskunft kann auch anhand von Buchführungsunterlagen oder durch einen Sachverständigen erteilt werden. Siehe dazu Eichmann, GRUR 1990, 575, 580 ff; Fezer § 19 Rn 15; Ingerl/Rohnke § 19 Rn 45. 6 Fezer § 19 Rn 16; Ingerl/Rohnke § 19 Rn 52. 7 BVerfG aaO. 8 BVerfGE 56, 37, 50. 3 4

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11. Kapitel: Strafprozessuale Probleme

Die genannte Entscheidung ist deswegen so wichtig für das Markenstrafrecht, weil das BVerfG die Problematik rechtlich vorgeschriebener Auskunftspflichten allgemein erörtert und das in § 19 IV MarkenG angeordnete Beweisverwertungsverbot die Umsetzung dieser Entscheidung darstellt. Dies wird auch dadurch deutlich, dass der Gesetzgeber in seiner Begründung ausdrücklich auf diese Entscheidung verweist. 9

3. Reichweite des Beweisverwertungsverbots nach § 19 IV MarkenG Die Existenz des strafrechtlichen Verwertungsverbots ist unproblematisch, da es ausdrücklich in § 19 IV MarkenG geregelt ist. Problematisch ist jedoch seine Reichweite. Nach der Begründung zum Produktpirateriegesetz soll das Verwertungsverbot auch solche Tatsachen und Beweismittel umfassen, die zwar nicht unmittelbar Gegenstand der Auskunftserteilung sind, zu denen aber die Auskunft unmittelbar den Weg gewiesen hat. 10 Mit anderen Worten wird damit vom Gesetzgeber eine Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots angenommen. Dies würde beispielsweise bedeuten, dass neben der Aussage als solcher auch Geschäftsunterlagen, zu denen erst die Aussage des Auskunftsschuldners geführt hat, unverwertbar wären. Ob die Rechtsprechung solch eine Fernwirkung akzeptieren wird, erscheint jedoch mehr als fraglich. Und zwar aus folgenden Gründen: Der Wortlaut des § 19 IV MarkenG ist insoweit offen, er legt die Reichweite des Beweisverwertungsverbots nicht fest. Ebenfalls nicht entschieden wurde die Reichweite in der bereits genannten maßgeblichen Entscheidung des BVerfG. Vielmehr zieht das Gericht bei dem von ihm auf dem Gebiet der Konkursordnung konstruierten und vom Gesetzgeber ins Markengesetz übernommenen Beweisverwertungsverbot die Parallele zu § 136 a StPO. 11 Bei § 136 a StPO hat der BGH aber schon ausdrücklich eine Fernwirkung abgelehnt. 12 Begründet wird dies damit, dass nicht ein Verfahrensfehler, der ein Verwertungsverbot für ein Beweismittel herbeiführt, das gesamte Strafverfahren lahm legen darf. Außerdem lässt sich kaum je feststellen, ob die Polizei das betreffende Beweismittel nicht auch ohne den Verstoß gefunden hätte. 13 In der Literatur ist die Frage der Fernwirkung heftig umstritten, überwiegend Amtliche Begründung zum Produktpirateriegesetz, Blatt für PMZ 1990, 161, 183. Amtliche Begründung zum Produktpirateriegesetz, Blatt für PMZ 1990, 161, 189; Fezer § 19 Rn 20. 11 BVerfGE 56, 37, 52. 12 BGHSt 32, 362, 364. 13 BGH aaO. 9

10

I. Das Beweisverwertungsverbot nach § 19 IV MarkenG

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wird sie im Gegensatz zur BGH-Auffassung aber bejaht. 14 Eine ausführliche Darstellung würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen und von der spezifisch markenstrafrechtlichen Problematik wegführen. Es sollen deswegen nur markenstrafrechtliche Gründe genannt werden, die im Vergleich zu § 136 a StPO dafür sprechen, eine Fernwirkung abzulehnen. Zunächst erscheint der Auskunftsschuldner nicht im gleichen Maße schutzwürdig, wie der Betroffene nach § 136 a StPO: § 136 a StPO betrifft verbotene Vernehmungsmethoden, das heißt, diese Norm soll vor rechtswidrig erlangten Aussagen schützen. § 19 IV MarkenG behandelt jedoch nur eine rechtmäßig erlangte Auskunft. Die geringere Schutzbedürftigkeit ergibt sich auch schon aus der Wertung des Gesetzgebers, die Geheimhaltungsinteressen des Verletzers im Rahmen des § 19 I MarkenG hinter dem Auskunftsinteresse des Markeninhabers regelmäßig zurücktreten zu lassen. 15 Hinzu kommt, dass sich der Beschuldigte bei § 136 a StPO einem Anfangsverdacht der staatlichen Strafverfolgungsbehörde ausgesetzt sieht, weshalb er durch die verbotenen Vernehmungsmethoden i. S. d. § 136 a StPO besonders geschützt wird. 16 Daneben steht bei § 19 IV MarkenG der Auskunftspflichtige lediglich einem Privatmann gegenüber, der ihm nicht über-, sondern gleichgeordnet ist. Dieses Gleichordnungsprinzip gibt dem Auskunftsschuldner einen viel größeren Spielraum, auf seine Auskunftspflicht einzuwirken: Während die Staatsanwaltschaft nach dem Legalitätsgrundsatz handelt, kann der nach dem Markengesetz Verpflichtete den Berechtigten auch davon abbringen, seinen Anspruch geltend zu machen, beispielsweise indem er ihm bei der Höhe des Schadensersatzes entgegenkommt oder sich zu einem Kompensationsgeschäft durch Abnahme von Markenware des Markeninhabers verpflichtet. Außerdem ergibt sich eine Abstufung der Schutzwürdigkeit auch aus folgendem Gesichtspunkt: Da sich die die Beweisgewinnung regelnden Vorschriften der StPO nur an die Strafverfolgungsorgane, nicht dagegen an Privatpersonen richten, sind Beweismittel, die durch Private mit den Mitteln des § 136 a StPO erlangt werden, grundsätzlich verwertbar. 17 Wenn jedoch § 19 IV MarkenG ein Beweisverwertungsverbot sogar für rechtmäßig erlangte Auskünfte im Rahmen eines von einer Privatperson geltend gemachten Auskunftsanspruchs vorsieht, dann sollte man es dabei bewenden lassen und nicht noch zusätzlich eine Fernwirkung annehmen. Schließlich verfängt das von den Kritikern des BGH bei § 136 a StPO vorgebrachte Argument, dass den Strafverfolgungsbehörden jeder Anreiz zu verbotenen 14 Zum Streitstand siehe Beulke, Strafprozessrecht Rn 482 ff; siehe zum ganzen auch SKRogall § 136 a Rn 100 ff; Roxin, Strafprozessrecht § 24 Rn 44; Maiwald, JuS 1978, 379, 384; Beulke, ZStW 103 (1991), 657 ff. 15 Siehe bereits 1. Kapitel IV 4. 16 Beulke, Strafprozessrecht Rn 111. 17 Beulke, Strafprozessrecht Rn 478; Roxin, Strafprozessrecht § 24 VI.

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11. Kapitel: Strafprozessuale Probleme

Praktiken genommen werden müsse, im Bereich des Markenrechts gerade nicht: Die vom Markeninhaber erlangte Auskunft ist rechtmäßig geltend gemacht worden, weil ihm dieser Anspruch von Gesetzes wegen zustand. Die Geltendmachung diese Anspruchs stellt nur die Reaktion auf das rechtswidrige Verhalten des Verletzers dar, ein Anreiz muss dem Auskunftsgläubiger von vornherein nicht genommen werden. 18 Nach alldem ist eine Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots nach § 19 IV MarkenG abzulehnen. Die Annahme des Gesetzgebers, dass hiervon auch Beweismittel umfasst sind, zu denen die Auskunft unmittelbar den Weg gewiesen hat, ist aus den genannten Gründen abzulehnen.

II. Zuständigkeit Für das Markenstrafrecht besteht eine Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer nach § 74 c I Nr. 1 GVG. Daneben können durch die Konzentrationsvorschrift des § 74 c III GVG einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte Strafsachen auf dem Gebiet des Markenrechts zugewiesen werden. Dieser besondere Spruchkörper ist nach § 74 c I GVG aber nur dann erstinstanzlich zuständig, wenn nach § 74 GVG das Landgericht als solches zuständig ist. 19 Nach § 74 I 2 GVG ist das zum einen dann der Fall, wenn eine höhere Freiheitsstrafe als vier Jahre zu erwarten ist, was überhaupt nur bei der Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit nach § 143 II MarkenG in Betracht kommt, aber auch dort sehr selten sein dürfte. Zum anderen wäre die Zuständigkeit auch bei einer Bejahung der besonderen Bedeutung des Falls gegeben. Daraus folgt, dass in den meisten Fällen der Einzelrichter oder das Schöffengericht erstinstanzlich zuständig sein werden. Für die mit dem Rechtsmittel der Berufung angegriffenen Urteile des Amtsgerichts ist nach § 74 III GVG das Landgericht zuständig. Innerhalb des Landgerichts ist die Wirtschaftsstrafkammer aber nur bei Urteilen des Schöffengerichts zuständig, also nur bei mittlerer Kriminalität und einer ursprünglichen Straferwartung zwischen zwei und vier Jahren, §§ 24 I Nr. 2, 28, 25 Nr. 2, 74 c I GVG. Damit wird die inhaltlich spezialisierte Wirtschaftsstrafkammer häufig auch in der Berufungsinstanz nicht zuständig sein. Für die Revision gelten die allgemeinen Grundsätze, ohne dass wirtschaftsstrafrechtliche Modifikationen zu beachten wären. 20

18 19 20

Vgl. zu diesem Kritikpunkt Roxin, Strafprozessrecht § 24 V. Kissel § 74 c Rn 2, 6. Zu den Obergerichten als Rechtsmittelinstanz siehe Beulke, Strafprozessrecht Rn 49 ff.

IV. Strafantragsberechtigte nach § 143 IV MarkenG

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III. Adhäsion und Privatklage Das Adhäsionsverfahren gibt dem Verletzten eines Markendelikts die Möglichkeit, seine zivilrechtlichen Ansprüche, die ihm aus dem Delikt erwachsen sind und die er eigentlich vor dem Zivilgericht verfolgen müsste, nach §§ 403–406 c StPO im Strafverfahren geltend zu machen. Nach § 403 I StPO können alle vermögensrechtlichen Ansprüche, die aus der Straftat entstanden sind, geltend gemacht werden. Vermögensrechtlich in diesem Sinne sind dabei alle Ansprüche, die aus Vermögensrechten abgeleitet oder auf vermögenswerte Leistungen gerichtet sind. 21 Da die Marke nach einhelliger Ansicht ein Vermögensrecht darstellt, können sämtliche Ansprüche, die aus der Verletzung des Markenrechts nach § 14 MarkenG resultieren, auch im Adhäsionsverfahren geltend gemacht werden. 22 Das einfache Markenrechtsvergehen nach § 143 I MarkenG kann vom Verletzten wegen der Vorschrift des § 374 I Nr. 8 StPO nur als Privatklagedelikt geltend gemacht werden. Die öffentliche Klage wird nach § 376 StPO nur dann erhoben, wenn dies im öffentlichen Interesse liegt. Wie die Staatsanwaltschaft diesen Begriff auszulegen hat, richtet sich nach RiSTBV Nr. 86 Absatz 2, Nr. 261, wonach insbesondere das Ausmaß der Schutzverletzung, der wirtschaftliche Schaden, die erstrebte Bereicherung und die Gefährlichkeit der Tat zu berücksichtigen sind. Ob im Bereich des Markenstrafrechts das öffentliche Interesse bejaht werden kann, ist damit letztlich eine Einzelfallentscheidung. 23 Zu beachten ist dabei, dass der Begriff des öffentlichen Interesses weiter ist als der des besonderen öffentlichen Interesses nach § 143 IV MarkenG. In der Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses bei fehlendem Strafantrag liegt somit zugleich auch die Bejahung des öffentlichen Interesses nach § 376 StPO. 24 Ansonsten weist die Privatklage im Markenstrafrechtsverfahren keine spezifischen Besonderheiten auf. 25

IV. Strafantragsberechtigte nach § 143 IV MarkenG Die einfache Markenrechtsverletzung ist, im Gegensatz zur Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit nach § 143 II MarkenG, ein Antragsdelikt, § 143 IV MarkenG. Eine Strafverfolgung von Amts wegen erfolgt hingegen nur, wenn die Staatsanwaltschaft Kleinknecht/Meyer-Goßner § 403 Rn 10. Zur Marke als Vermögensgegenstand siehe 3. Kapitel III 1; zu den einzelnen zivilrechtlichen Ansprüchen des durch die Tat verletzten Markeninhabers siehe 1. Kapitel IV. 23 Vgl. dazu Cremer, Mitt 1992, 153, 160, Holler in Harte-Bavendamm, § 5 Rn 192. 24 Braun, Produktpiraterie Kapitel 5 II 3. 25 Zum Privatklageverfahren siehe Schroeder, Strafprozessrecht Rn 356 ff. 21 22

12 Schulz

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11. Kapitel: Strafprozessuale Probleme

wegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafvereitelung dies von Amts wegen für geboten hält, was sich nach Nr. 261 a RiSTBV richtet. 26 Antragsberechtigt ist nach § 77 I StGB der Verletzte, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Es kommen also im Markenstrafrecht drei Gruppen in Betracht, die antragsberechtigt sein könnten: Der Markeninhaber selbst, der Lizenznehmer und der dinglich Berechtigte. Für diese soll untersucht werden, ob ihnen jeweils ein Antragsrecht zusteht.

1. Der Markeninhaber Der Markeninhaber ist Träger des geschützten Rechtsguts und als solcher stets antragsberechtigt. 27

2. Der Lizenznehmer Nach § 30 MarkenG können an einer Marke Lizenzen erteilt werden. Nach allgemeiner Auffassung handelt es sich dabei um die vom Rechtsinhaber einem anderen gewährte Erlaubnis, das beim Inhaber verbleibende Kennzeichenrecht in bestimmtem Umfang zu nutzen. 28 Allerdings kann der Lizenznehmer nach § 30 III MarkenG wegen einer Markenverletzung eine zivilrechtliche Klage aus eigenem Recht gegen Dritte nur mit Zustimmung des Markeninhabers erheben. Damit stellt sich die Frage, ob sich die genannte Norm auch auf das Markenstrafrecht auswirkt und dem Lizenznehmer deswegen kein eigenes, vom Markeninhaber unabhängiges Strafantragsrecht zusteht. Dazu ist zunächst zu klären, wie die Antragsberechtigung i. S. d. § 77 StGB ganz allgemein zu bestimmen ist: 26 Danach ist ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung insbesondere dann anzunehmen, wenn der Täter einschlägig vorbestraft ist, ein erheblicher Schaden droht oder eingetreten ist, die Tat den Verletzten in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht oder die Gesundheit der Verbraucher gefährdet. Anzumerken bleibt insoweit, dass die Beurteilung, ob eine Vorstrafe einschlägig ist, sich danach richtet, ob sie mit der verwirklichten Markenstraftat demselben Deliktstyp unterfällt. Da vom Rechtsgut her in erster Linie das Vermögen des Markeninhabers geschützt wird, siehe 2. Kapitel III 1, kommen als einschlägige Vorstrafen deswegen nicht nur Straftaten gegen das geistige Eigentum, sondern sämtliche Vermögensdelikte in Betracht. Daneben muss auch erwähnt werden, dass es durch Markenpiraterieprodukte auch zu einer zum Teil massiven Gesundheitsgefährdung der Verbraucher kommen kann, siehe 2. Kapitel II 2 b, weswegen ein besonderes öffentliches Interesse gar nicht so selten gegeben sein wird. 27 Vgl. LK-Jähnke § 77 Rn 23. 28 Ströbele/Hacker § 30 Rn 8; zur umstrittenen Rechtsnatur der Markenlizenz siehe Fezer § 30 Rn 6 ff; Ströbele/Hacker aaO; Ingerl/Rohnke § 30 Rn 8; OLG München NJW-RR 1997, 1266.

IV. Strafantragsberechtigte nach § 143 IV MarkenG

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Die Rechtsprechung und die herrschende Lehre haben den Kreis der Verletzten und damit der Antragsberechtigten im Bereich der Eigentumsdelikte über den Eigentümer hinaus auf diejenigen erstreckt, die ein dingliches oder persönliches Nutzungsrecht an der Sache haben. Damit werden insbesondere Mieter und sonstige Nutzungsberechtigte als Antragsberechtigte behandelt.29 Diese Ausdehnung lässt sich grundsätzlich auch auf das Markenstrafrecht übertragen: Das Markenrecht fällt als geistiges Eigentum nach Ansicht des BVerfG unter Art. 14 GG. Ebenso wie § 903 BGB beim Eigentum gewährt die Marke ihrem Inhaber nach § 14 I MarkenG ein absolutes Recht, wonach der Markeninhaber neben einem positiven Benutzungsrecht auch ein negatives Ausschlussrecht gegenüber sämtlichen Dritten erhält. 30 Wegen dieser Wesensähnlichkeit des Eigentums mit dem Markenrecht ist der Lizenznehmer, ebenso wie der dinglich Berechtigte, Verletzter i. S. d. § 77 I StGB und damit grundsätzlich antragsberechtigt. Darüber hinaus kann hier, ebenso wie beim Eigentum, der Nutzungsberechtigte erheblich stärker betroffen sein als der Markeninhaber, da dieser trotz Schädigung durch den Dritten vom Lizenznehmer seine Lizenzgebühr erhält. 31 Fraglich ist aber, ob die durch § 30 III MarkenG festgelegte Einschränkung der zivilrechtlichen Klagebefugnis auch Auswirkungen auf die Antragsbefugnis nach § 77 I StGB hat. Danach ist der Verletzte dann nicht antragsberechtigt, wenn das Gesetz etwas anderes bestimmt. Ob das Gesetz etwas anderes vorsieht, richtet sich nun wiederum danach, ob man § 30 III MarkenG über die zivilrechtliche Regelung hinaus als allgemeinen Rechtsgedanken ansieht, der es dem Lizenznehmer grundsätzlich, und damit auch im Bereich des Strafrechts, unmöglich macht, ohne Zustimmung des Markeninhabers gegen Dritte vorzugehen. Die Rechtsprechung versteht § 30 III MarkenG sehr weit: Die Zustimmung wird nicht nur als bloße Prozessvoraussetzung angesehen, vielmehr ist auch ein Vorgehen gegen Dritte im Vorfeld gerichtlicher Geltendmachung von der Zustimmung des Markeninhabers abhängig, insbesondere bei einer beabsichtigten Abmahnung wegen einer Lizenzrechtsverletzung. Begründet wird dies damit, dass § 30 III MarkenG zu einer Abstimmung und stärkeren Bindung zwischen dem Stammrechtsinhaber und dem Lizenznehmer führen soll. Das Stammrecht soll umfassend geschützt und dem Lizenznehmer soll die Möglichkeit genommen werden, selbständig gegen vermeintliche Verletzer vorzugehen und dadurch dem Rechtsinhaber oder einem weiteren Lizenznehmer Schaden zufügen zu können. 32 29 LK-Jähnke § 77 Rn 23; OLG Frankfurt a. M. NJW 1987, 389, 390; BayObLG JR 1982, 25, 26. 30 BVerfGE 51, 193, 216 ff; BVerfG NJW 1988, 2594, 2596; Hubmann/Götting §5 Rn 3; siehe dazu bereits 2. Kapitel III 1. 31 Vgl. LK-Jähnke § 77 Rn 23. 32 OLG München NJW-RR 1997, 1266, 1267.

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11. Kapitel: Strafprozessuale Probleme

Sieht man § 30 III MarkenG demnach als allgemeinen Rechtsgedanken an, dann muss man konsequenterweise auch die Befugnis des Lizenznehmers zur Stellung eines Strafantrags an die Zustimmung des Markeninhabers koppeln, denn die vom Gesetz angestrebte Abstimmung und Bindung zwischen diesen beiden würde zunichte gemacht, wenn der Lizenznehmer zwar nicht zivilrechtlich, dafür aber mit dem wesentlich schwerer wiegenden Strafrecht gegen vermeintliche Verletzer vorgehen könnte. Damit hat der Lizenznehmer im Ergebnis kein selbständiges Strafantragsrecht, vielmehr ist er von der Zustimmung des Markeninhabers abhängig. 33

3. Der dinglich Berechtigte Nach § 29 I 1 MarkenG können an einer Marke dingliche Rechte begründet werden. Explizit genannt ist dabei das rechtsgeschäftliche Pfandrecht. Bei diesem Markenpfandrecht handelt es sich um ein Recht nach § 1273 I BGB. Es gewährt dem Pfandrechtsgläubiger das Recht, das verpfändete Markenrecht im Falle der Pfandreife, §§ 1273 II 1, 1228 I BGB, zu verwerten und sich gemäß §§ 1273 II 1, 1247 BGB aus dem Erlös zu befriedigen. 34 Als sonstiges dingliches Recht i. S. d. Nr. 1 kommt der Nießbrauch an der Marke in Betracht. Beim Markennießbrauch handelt es sich um einen Nießbrauch an einem Recht nach § 1068 I BGB. Der Nießbraucher ist nach § 1068 II, 1030 I BGB dinglich berechtigt, die Nutzungen aus dem Markenrecht zu ziehen. Er hat das Recht, die Marke zu benutzen und im Falle einer erteilten Markenlizenz die Lizenzgebühren einzuziehen. 35 Nach § 29 I Nr. 2 MarkenG kann eine Marke auch Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein. Mit der Pfändung der Marke erhält der Pfändungspfandgläubiger ein Pfändungspfandrecht an der Marke. Er erwirbt die einem privaten Pfandrechtsgläubiger entsprechende Rechtsstellung, §§ 857 I, 804 II ZPO. 36 Diese dinglich Berechtigten haben bei Beeinträchtigung durch Dritte aus eigenem Recht Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz aus § 14 MarkenG. Beim gesetzlichen Pfandrecht und beim Pfändungspfandrecht ergibt sich das aus §§ 1273 II 1, 1227 BGB, beim Nießbrauch aus §§ 1068 II, 1065 BGB. Wendet man die Grundsätze der Rechtsprechung zum Strafantragsrecht beim Eigentum konsequent auf das Markenrecht als einer von Art. 14 GG umfassten Rechtsposition an, so sind diese dinglich Berechtigten verletzt und damit auch 33 34 35 36

Vgl. Ingerl/Rohnke § 143 Rn 7. Fezer § 29 Rn 6. Fezer § 29 Rn 9. Fezer § 29 Rn 13, 18.

V. Zusammenfassung

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grundsätzlich antragsberechtigt i. S. d. § 77 StGB. Fraglich ist aber wiederum, ob sich aus dem Rechtsgedanken des § 30 III MarkenG nicht etwas anderes ergibt. 37 § 30 III MarkenG ist seinem Wortlaut nach nicht anwendbar, da er sich nur auf die Markenlizenz bezieht. Aber auch der Rechtsgedanke passt nicht, so dass eine analoge Anwendung ausscheidet: § 30 III MarkenG stellt eine nationale Besonderheit des deutschen Markenrechts dar, da diese Vorschrift nicht auf die Markenrechtsrichtlinie zurückgeht. Sie wird zwar als mit der Richtlinie vereinbar angesehen 38, sie muss aufgrund ihrer Herkunft aber restriktiv und nicht über den Wortlaut hinaus angewendet werden, will man die von der Markenrechtsrichtlinie erstrebte Rechtsvereinheitlichung nicht gefährden. Gegen eine erweiternde Auslegung spricht in systematischer Hinsicht auch, dass diese Einschränkung der Rechte des Lizenznehmers keine Entsprechung in den anderen Gesetzen des gewerblichen Rechtsschutzes findet. 39 Daneben sind die in § 29 MarkenG aufgeführten Rechte, insbesondere das Pfandrecht, nicht mit der Markenlizenz vergleichbar: Während bei der Lizenz sowohl der Inhaber der Marke, als auch der Lizenznehmer an einer möglichst reibungslosen Nutzung der Marke interessiert sind, ist die Interessenlage bei einem Pfandrecht von vornherein viel gegensätzlicher. Hier will der Markeninhaber seine Marke weiterhin benutzen und behalten, der Pfandrechtsgläubiger benötigt das Pfandrecht hingegen als Sicherung für eine Forderung; sollte diese nicht erfüllt werden, wird er in die Marke vollstrecken. Bei einem Pfändungspfandrecht hat der Gläubiger sogar schon einen vollstreckbaren Titel erwirkt, meist im Rahmen eines Prozesses. Wegen dieser gegensätzlichen Interessen ist der Rechtsgedanke des § 30 III MarkenG, der auf eine Abstimmung der Verhaltensweisen des Markeninhabers mit dem Lizenznehmer abzielt, nicht analog anzuwenden. Die dinglich Berechtigten nach § 29 MarkenG sind Verletzte i. S. d. § 77 StGB, ihrem Strafantragsrecht steht auch keine anderweitige gesetzliche Regelung entgegen.

V. Zusammenfassung Im Bereich des Strafprozessrechts stellen sich hauptsächlich zwei Probleme: Zum einen ist die Reichweite des im Rahmen des Auskunftsanspruchs nach § 19 I MarkenG bestehenden Beweisverwertungsverbots nach § 19 IV MarkenG erörterungsbedürftig, zum anderen muss geklärt werden, welche Personengruppen strafantragsberechtigt sind i. S. d. § 77 StGB. Zur Marke als von Art. 14 GG umfasstes Vermögensgut siehe 2. Kapitel III 1. Fezer § 30 Rn 3. 39 Vgl. § 22 Gebrauchsmustergesetz, § 3 Geschmacksmustergesetz, § 15 Patentgesetz. Zur Bedeutung der anderen Gesetze des gewerblichen Rechtsschutzes für die Auslegung des Markenstrafrechts siehe 1. Kapitel V 2. 37 38

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11. Kapitel: Strafprozessuale Probleme

Zum Beweisverwertungsverbot ist zunächst zu sagen, dass eine Fernwirkung bezüglich Beweismittel, die aufgrund der Aussage erlangt werden konnten, entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers abgelehnt werden muss. Dies ergibt sich sowohl aus der grundsätzlichen Zurückhaltung des BGH hinsichtlich der Anerkennung von Fernwirkungen als auch aus den Besonderheiten des Markenrechts. Für das Strafantragsrecht gilt hingegen, dass der Lizenznehmer wegen der Wertung des § 30 III MarkenG und der hinter dieser Vorschrift stehenden Absicht des Gesetzgebers, für eine starke Bindung und Abstimmung zwischen dem Stammrechtsinhaber und dem Lizenznehmer zu sorgen, kein vom Markenrechtsinhaber unabhängiges Strafantragsrecht hat. Anderenfalls würde der genannte Gesetzeszweck ausgehebelt. Anders ist die Lage jedoch beim dinglich Berechtigten zu beurteilen, da er ganz andere Ziele als der Markeninhaber verfolgen kann, so dass hier auch eine konträre Interessenlage möglich ist. Deswegen ist der Rechtsgedanke des § 30 III MarkenG für diese Konstellation nicht analogiefähig. Der dinglich Berechtigte ist daher, ebenso wie der Markenrechtsinhaber, in vollem Umfang strafantragsberechtigt i. S. d. § 77 I StGB.

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Arbeit 1. Die Marke und das Markenrecht haben in den letzten Jahren einen enormen Aufschwung genommen. Dies zeigt sich in erster Linie am wirtschaftlichen Wert dieser Immaterialgüter, der sich mitunter im zweistelligen Milliardenbereich bewegen kann. Die gestiegene Bedeutung lässt sich aber auch an den Jahr für Jahr kontinuierlich zunehmenden Anmeldezahlen beim Deutschen Patent- und Markenamt ablesen. 1 2. Parallel zu dieser Entwicklung hat die Markenpiraterie in drastischer Weise zugenommen. Nach Schätzungen der Europäischen Union beläuft sie sich mittlerweile auf 5–7 % des Welthandels, wodurch allein in der Europäischen Gemeinschaft 100.000 Arbeitsplätze verloren gehen. Von diesen Markenverletzungen werden längst nicht mehr nur Hersteller von Luxusartikeln betroffen, sondern auch Produzenten von Alltagsgegenständen, Spielwaren, Arzneimitteln und Ersatzteilen für Kfz oder Flugzeuge. Mittlerweile kommt es zu einem regen grenzüberschreitenden Handel, wobei sich die Organisierte Kriminalität die Markenpiraterie als neues Betätigungsfeld erschlossen hat. Nach Ansicht der EU stellt diese Form der Piraterie insgesamt eine Beeinträchtigung des Funktionierens des Binnenmarkts dar. 2 3. Der großen Bedeutung strafbarer Markenrechtsverletzungen steht kein entsprechend großes Angebot an Gerichtsentscheidungen und Literatur auf diesem Gebiet gegenüber, weswegen die Leitlinien für die Auslegung des Markenstrafrechts bestimmt werden müssen. Diese ergeben sich vor allem aus der Entwicklung der Marke unter dem Warenzeichengesetz, der Einführung des Produktpirateriegesetzes, der umfassenden Änderung des Kennzeichenrechts durch das Markenrechtsreformgesetz und schließlich aus der Bestimmung des Begriffs der Produktpiraterie durch die Europäische Kommission. 3 Weiterhin für die Auslegung von Bedeutung ist das Schutzgut des Markenstrafrechts. Gemäß zweier Entscheidungen des BVerfG ist hier zunächst das von Art. 14 GG umfasste subjektive Recht des Markeninhabers zu nennen. Sekundär ist daneben jedoch auch der Verbraucherschutz zu berücksichtigen. 4 4. Entgegen einiger namhafter Stimmen in der markenrechtlichen Kommentarliteratur unterliegen zentrale Begriffe des Markenrechts in strafrechtlicher Hinsicht 1 2 3 4

Siehe dazu 1. Kapitel II. Siehe 2. Kapitel II. 1. Kapitel V. 2. Kapitel III.

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Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Arbeit

keinen Bestimmtheitsproblemen im Hinblick auf Art. 103 II GG. Das gilt insbesondere für die Verwechslungsgefahr nach § 14 II Nr. 2 MarkenG, den Schutz der bekannten Marke nach § 14 II Nr. 3 MarkenG und die Bezugnahme auf die guten Sitten nach § 23 MarkenG. 5 Dies ergibt sich in erster Linie aus den bereits ergangenen Urteilen des EuGH und der damit einhergehenden Klärung von Streitfragen und der europarechtlichen Herkunft dieser Begriffe. 5. Daneben ist im Markenstrafrecht kein Raum für teleologische Reduktionen zugunsten des Täters. Das betrifft sowohl die Fälle offensichtlicher Nachahmungen, die vom Verbraucher ohne weiteres zu erkennen sind, als auch die Konstellationen, in denen Waren vom Lizenznehmer unter Verletzung wesentlicher Bestimmungen des Lizenzvertrags hergestellt werden. 6 Entsprechendes muss dann gelten, wenn der Täter unter Verstoß gegen den markenrechtlichen Erschöpfungsgrundsatz nach § 24 I MarkenG Originalware nach Deutschland zurückimportiert. 7 Dies resultiert jeweils aus dem dem Markengesetz primär zugrundeliegenden Schutz des Markeninhabers sowie aus der Bestimmung des Begriffs der Produktpiraterie durch die Europäische Kommission. 6. Eine strafbare Einfuhr i. S. d. §§ 143 I, 14 II, 14 III Nr. 4 MarkenG liegt bereits mit Überschreiten der Grenze vor. Unerheblich ist es dabei, ob die Ware im Rahmen der Zollkontrolle angehalten und beschlagnahmt wird. Genauso irrelevant ist es, ob die Gegenstände dabei heimlich oder offen über die Grenze transportiert werden. Entgegenstehende Entscheidungen von Oberlandesgerichten sind weder mit dem Schutzzweck des Markenstrafrechts noch mit der ständigen Rechtsprechung des BGH zu anderen Gesetzen, die den Einfuhrbegriff kennen, zu vereinbaren. Für die Strafbarkeit der Durchfuhr kommt es maßgeblich darauf an, ob die Gefahr besteht, dass die Waren in den Binnenmarkt gelangen können. 8 7. Dem subjektiven Tatbestand kommt im Markenstrafrecht große Bedeutung zu, da keine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit angeordnet ist. Entgegen der in der markenrechtlichen Kommentarliteratur häufig anzutreffenden Ansicht ist für die Abgrenzung des Tatbestandsirrtums vom Verbotsirrtum nicht auf das Gegensatzpaar Tatsachenirrtum – Rechtsirrtum abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Täter die soziale Bedeutung des Tatumstandes richtig erfasst. Wegen der Vielzahl normativer Tatbestandsmerkmale im Markenstrafrecht führen nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Fehlvorstellungen des Täters oft zur Bejahung eines Tatbestandsirrtums. 9 5 6 7 8 9

Siehe dazu 3. Kapitel IV. und V. bzw. 5. Kapitel II. 3. Kapitel III. 5. Kapitel III. 4. Kapitel II und III. Siehe 6. Kapitel.

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Arbeit

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8. Rechtfertigungsgründe, insbesondere der rechtfertigende Notstand nach § 34 StGB, spielen für das Markenstrafrecht ebenso wenig eine Rolle wie Entschuldigungsgründe. Einschlägig kann allein der unvermeidbare Verbotsirrtum nach § 17 S. 1 StGB sein, wobei an die Unvermeidbarkeit strenge Anforderungen zu stellen sind. 10 Auf Konkurrenzebene hat die Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung trotz zum Teil in der markenrechtlichen Kommentarliteratur vorgebrachter Bedenken keinerlei Bedeutung mehr. 11 9. Bei der Beurteilung von Täterschaft und Teilnahme ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nach gewandelter Ansicht des BGH auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts in vielen Konstellationen auch dann eine mittelbare Täterschaft in Betracht kommt, wenn der Vordermann bösgläubig ist. Diese Fallgruppen werden in der markenrechtlichen Kommentarliteratur bisher verkannt. 12 Eine Teilnahmestrafbarkeit des bösgläubigen Endverbrauchers durch den Erwerb von Markenpiraterieware scheidet dagegen regelmäßig aus, da es sich beim Erwerb normalerweise um eine straflose notwendige Teilnahme in der Form eines Begegnungsdelikts handelt. 13 10. Für die Beurteilung des Versuchsbeginns gelten die üblichen Grundsätze des Allgemeinen Teils des Strafrechts. Bezogen auf das Einfuhrmerkmal wird die Schwelle des Versuchsbeginns bei Fußgängern, Rad- und Kraftfahrern regelmäßig erst überschritten, wenn sich der Täter kurz vor der Grenze befindet, während bei Bahn- und Flugreisen der Versuch mit dem letzten Halt vor der Grenze beginnt. Irrt der Täter zu seinen Ungunsten über Tatumstände, so nimmt der untaugliche Versuch im Gegensatz zum Wahndelikt einen recht großen Raum ein. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Täter bei voller Tatsachenkenntnis von einer tatsächlich nicht gegebenen Verwechslungsgefahr i. S. d. § 14 II Nr. 2 MarkenG ausgeht. 14 11. Von den Delikten des Kernstrafrechts sind lediglich die §§ 263 und 253 StGB häufiger anwendbar, §§ 258 und 261 StGB sind hingegen nur in eher seltenen Ausnahmefällen erfüllt, während die §§ 257, 259, 267 StGB keine Bedeutung für die Erfassung markenstrafrechtlicher Sachverhalte haben. Dies hat zur Folge, dass dem Straftatbestand nach § 143 MarkenG große eigenständige Bedeutung zukommt. 15 12. Im Rahmen des Beweisverwertungsverbots nach § 19 IV MarkenG ist zu beachten, dass entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers keine Fernwirkung in Be10 11 12 13 14 15

7. Kapitel I. und II. 7. Kapitel III. 8. Kapitel II 2. 8. Kapitel III. Siehe dazu 9. Kapitel II. und III. Zur Anwendbarkeit des Kernstrafrechts siehe 10. Kapitel.

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Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Arbeit

zug auf Beweismittel anzunehmen ist, die aufgrund der nach § 19 I MarkenG erfolgten Aussage erlangt werden konnten. Dies ergibt sich sowohl aus der grundsätzlichen Zurückhaltung des BGH hinsichtlich der Anerkennung von Fernwirkungen als auch aus den Besonderheiten des Markenrechts. Daneben ist beim Strafantragsrecht zu berücksichtigen, dass der Lizenznehmer, anders als der dinglich Berechtigte, wegen der Wertung des § 30 III MarkenG über kein eigenes, vom Markeninhaber unabhängiges Strafantragsrecht verfügt. 16

16

11. Kapitel I. und II.

Materialien Amtliche Begründung zum Markenrechtsreformgesetz vom 14.1.1994 (Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken); BT-Drucksache 12/6581. Amtliche Begründung zum Produktpirateriegesetz vom 7.3.1990 (Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie); Abgedruckt im Blatt für Patent-, Marken- und Zeichenwesen 1990, S. 173 ff. Kommission der Europäischen Gemeinschaften: Grünbuch zur Bekämpfung von Nachahmungen und Produkt- und Dienstleistungspiraterie im Binnenmarkt, KOM (98) 569 endg. Zu finden im Internet unter europa.eu.int -> kommission -> offizielle Dokumente -> grünbücher Kommission der Europäischen Gemeinschaften: Mitteilung der Kommission an den Rat, das europäische Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuss, KOM (2000) 789 endg. Zu finden im Internet unter europa.eu.int -> kommission Jüngste Pressemitteilungen der EU: Zoll: Produktpiraterie und Nachahmung im Jahr 2001, Nachricht vom 26.7.2002 Zu finden im Internet unter europa.eu.int -> Nachrichten -> jüngste Pressemitteilungen Homepage des Deutschen Zolls, Zentralstelle für gewerblichen Rechtsschutz: Zu finden im Internet unter grenzbeschlagnahme.de Homepage des Deutschen Patent- und Markenamts: Zu finden im Internet unter dpma.de

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Stichwortverzeichnis Adhäsion 177 f. Analogie 76 f. Anstiftung siehe Täterschaft und Teilnahme Ausfuhr 36, 41, 126 ff. Auskunftsanspruch 29, 31, 85, 157, 164 ff. Auslegung des Markenstrafrechts 22, 29 ff. Außenwirtschaftsrecht 82 Beendigung 84 Begegnungsdelikt 133 Begünstigung 148 ff. Bekanntheit der Marke 52, 66, 72 Bekanntheitsschutz 52, 70 ff. Benutzung – Benutzungshandlung 54, 80 ff. – mit Zustimmung des Markeninhabers 53 ff. Beschreibende Angaben 94 ff. Besonderes öffentliches Interesse 177 ff. Besonderes persönliches Merkmal 77 Bestimmtheit 22, 34, 36, 50, 53, 64 ff., 94 ff. Betäubungsmittelrecht 82 ff., 128 Betrug 157 ff. Beweisverwertungsverbot 172 ff. Binnenmarkt 41, 62, 171 Blankett 49 ff., 104 ff. Bundesgerichtshof 83 ff., 90, 99 ff., 121 ff., 128 ff., 138 f., 142 Bundesverfassungsgericht 45 ff., 67 ff., 94 ff., 173 ff. Deskriptive Tatbestandsmerkmale 105 ff. Dinglich Berechtigter 180 ff. Domain 146 ff. Dunkelfeld 42 Durchfuhr 36, 41, 80, 88 ff., 112, 144

Eidesstattliche Versicherung 173 Eigentum 45 ff., 134, 180 Einfuhr 22, 36, 41 ff., 80 ff., 97, 126 ff., 138 ff. Einverständnis 53 ff. Einwilligung 53 ff. Entschuldigender Notstand 120 Erlaubnistatbestandsirrtum 53 Erpressung 146 ff. Erschöpfung des Markenrechts 93, 97 ff., 113, 121 Europäische Kommission 30, 32, 38, 61, 85, 100 Europäische Union 21 Europäischer Gerichtshof 46 ff., 64 ff., 88 ff. , 96 f., 99 ff., 114 ff. Fahrlässigkeit 22, 47 ff., 103 Fernwirkung von Verstößen gegen strafprozessuale Vorschriften siehe Beweisverwertungsverbot Fortgesetzte Handlung 124 Gedankliche Verbindung 66 f. Geistiges Eigentum 31 f., 170, 179 Geldfälschung 123 Geldwäsche 128, 150, 153 ff. Gemeinschaftsmarke 23 Gemeinschaftsmarkenverordnung 23 Generalklauseln 65 ff., 72, 114 Geographische Herkunftsangaben 23 Geschäftlicher Verkehr 54, 57 ff., 63, 110, 132 ff., 144, 160 Gewerblicher Rechtsschutz 170, 181 Gewerbsmäßigkeit 31 f., 63, 77 ff., 100, 169, 176 Grenzbeschlagnahme 31 f., 44, 81 ff. Grünbuch der Europäischen Kommission 34, 38 Gute Sitten 94 ff.

Stichwortverzeichnis Handlungsfreiheit siehe Beweisverwertungsverbot Hehlerei 151 ff. Homepage-Name siehe domain Identitätsschutz 52, 59 ff. Immaterialgüterrecht 30, 54 Internetbenutzung 146 ff. Irrtum 22, 53, 70, 106 ff. Kernstrafrecht 22, 58, 146 ff., 169 Konkurrenzen 123 ff. Kriegswaffenkontrollrecht 82 Kriminelle Vereinigung 153 ff. Kriminologie siehe Wirtschaftsstrafrecht Leichtfertigkeit 47, 156 Lizenz 34, 54 ff., 58 ff., 113, 167 Lizenznehmer 35, 58 ff., 100 f., 113, 126, 157, 178 ff. Lizenzvertrag 34, 100 f., 113, 141 Marke – Absolute Schutzhindernisse 108 – Als Beweiszeichen/Kennzeichen 166 ff. – Anmeldung 25 f. – Eingetragene und nichteingetragene 26 f. – Formen 47, 70 – Goodwill 25 – Irrtümer 107 ff. – Nichtigkeit 108 – Notorische Bekanntheit 26 – Register 26, 107 – Subjektives Recht 45 – Übertragbarkeit 30 – Verkehrsgeltung 26, 107 – Wert und wirtschaftliche Bedeutung 24 ff., 45 – Zustimmung 108, 141 (siehe auch Lizenz) Markenpiraterie 22, 46 f. , 75, 85, 100, 169 Markenrechtsreformgesetz 30 Markenrechtsrichtlinie 24, 33, 62 ff., 70, 75, 87, 96, 99, 181

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Markenrechtsverletzung – Opfer 39 ff. – Schäden 39 ff. – Täter 37 ff. – Verhältnis zivilrechtlicher Markenrechtsansprüche/Markenstrafrecht 169 f. – Zivilrechtliche Folgen 27 ff. Markenschutz, Entstehung 26 ff. Markenstrafrecht, Funktion 169 ff. Nießbrauch 180 Normative Tatbestandsmerkmale 48 f., 104 ff., 143 ff. Offizialdelikt 31 OLG Braunschweig 122 OLG Bremen 81 ff. OLG München 146 ff. OLG Oldenburg 121 OLG Stuttgart 81, 86 ff. Organisierte Kriminalität 38 ff., 85, 120, 154 Osteuropa 43, 124, 169 Parallelimport 35, 98 ff., 114, 117 Parallelwertung in der Laiensphäre 105 ff., 143 ff. Persönlichkeitsrecht 30, 173 Pfandrecht 180 ff. Privatklage 177 f. Produktpiraterie 21, 29 ff., 34 ff. , 60 ff., 102, 170, Produktpirateriegesetz 28 ff., 85, 137 Rechtsgut 22, 44 ff., 60 Rechtswidrigkeit 31, 54, 92, 119 f. Schadensersatzanspruch 28, 48, 84, 152 f., siehe auch zivilrechtliche Folgen von Markenrechtsverletzungen Schuld 120 ff. Schutzschranken 92 ff., 113 Sonderdelikt 48 Strafantrag 150, 177 ff. Strafantragsberechtigte siehe Strafantrag

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Stichwortverzeichnis

Strafprozessrecht 22, 172 ff. Strafvereitelung 149 ff. Subjektiver Tatbestand 103 ff. Tatbestand 31, 54, 92, 105 Tatbestandsirrtum 53, 103 ff., 141 Tateinheit siehe Konkurrenzen Tatmehrheit siehe Konkurrenzen Täterschaft und Teilnahme 22, 58, 126 ff. – Anstiftung 131 ff. – Mittäterschaft 131 ff., 139 – Mittelbare Täterschaft 128 ff., 139 – Teilnahme des Endverbrauchers 132 ff. – Unmittelbare Täterschaft 127 f. Treu und Glauben 93 TRIPS-Abkommen 60 Ultima-Ratio-Prinzip 48, 63, 101 Unlautere Ausnutzung 50, 71 Unterlassungsanspruch 147, 160, siehe auch zivilrechtliche Folgen von Markenrechtsverletzungen Unternehmenskennzeichen 24 Urheberrecht 31 f., 34, 56 ff., 170 Urkundenfälschung 166 ff. Verbotsirrtum 103 ff., 120 ff., 141 ff. Verbraucherleitbild 68 Verbraucherschutz 39 ff., 46

Verkehrsgeltung 26 Vernehmungsmethoden, verbotene 174 ff. Vernichtungsanspruch 28, 31 f., 147, 160 siehe auch zivilrechtliche Folgen von Markenrechtsverletzungen Verpackungen 81 Versuch 22, 31 f., 54, 137 ff. – Unmittelbares Ansetzen 138 ff. – Untauglicher Versuch 140 ff. – Wahndelikt 140 ff. Verwechslungsgefahr 22, 50, 52, 59, 63 ff., 110, 143 Verwechslungsschutz 52, 63 ff., siehe auch Verwechslungsgefahr Vollendung 54, 81 ff. Vorsatz 22, 47 ff., 103 ff., 156 Waren- und Dienstleistungsverkehr 33, 62, 69, 96, siehe auch Binnenmarkt Warenzeichengesetz 30 ff., 45, 68 f., 71, 88, 99 Werktitel 24 Widerrechtlichkeit 92 ff., 106 Wiederholungsgefahr siehe zivilrechtliche Folgen von Markenrechtsverletzungen Wirtschaftsstrafkammer 50, 176 f. Wirtschaftsstrafrecht 22, 36 ff., 103, 130 Zuständigkeit 176 f.