Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung [1 ed.] 9783428460403, 9783428060405

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JOHANNW. GERLACH Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung

Schriften zum Prozessrecht

Band 86

U ngerech tfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung

Von

Prof. Dr. J ohann W. Gerlach

DUNCKER & HUMBLOT / BERLIN

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Gerlach, Johann W.: Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung / von Johann W. Gerlach. Berlin: Duncker und Humblot, 1986. (Schriften zum Prozessrecht; Bd. 86) ISBN 3-428-06040-7

NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1986 Duncker & Hwnblot GmbH, Berlin 41 Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin 61 Druck: Wemer Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3-428-06040-7

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung .............................................. . ....... . ..

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B. Der Bereichemngsanspmch und der richtige Gläubiger und Schuldner ...... 12 I. Zwangsvollstreckung in Sachen ..................... . . . . . . . . . . . . . .. 12

1. ohne Anspruch des Vollstreckungsgläubigers ...................... a) der Bereicherungsanspruch im Grundsatz ...................... b) der Bereicherungsanspruch bei Verfahrensbesonderheiten ........ aal § 825 ................................................. bb) § 817 Abs. 4 ............................................

14 15 19 19 19

2. in Vermögen eines Dritten ...................................... a) der Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger im Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. b) rechtlich-dogmatische Gegenargumente ........................ c) Interessen- und Vertrauensschutzargumente .................... aal zugunsten des Vollstreckungsgläubigers .................... bb) zugunsten des Dritten ................................... d) Summe der Argumente ...................................... aal der Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger . bb) der Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsschuldner

24 24 25 27 28 30 32 32 33

3. bei einem anderen "besseren (Befriedigungs-)Recht" ................ 34 a) eines Vollstreckungsgläubigers ............................... 34 b) eines Dritten ............................................... 36 4. Konkurrenz von Bereicherungsansprüchen ......................... 38 a) bei verschiedenen materiellen Mängeln ........................ 38 b) bei materiellen und formellen Mängeln ......................... 40 11. Zwangsvollstreckung in (Geld-)Forderungen und sonstige Vermögensrechte 41 1. ohne Anspruch des Vollstreckungsgläubigers ...................... 43

2. in Vermögen eines Dritten ...................................... a) bei Pfändung und Überweisung ...................... . ....•... aal mit Anspruch des Vollstreckungsgläubigers ................. bb) ohne Anspruch des Vollstreckungsgläubigers ................ b) bei pfändung und Verwertung ................................

45 47 48 51 52

3. bei einem anderen "besseren (Befriedigungs-)Recht" ................ 55 a) eines Vollstreckungsgläubigers ............................... 55 b) eines Dritten ............................................... 57 4. Konkurrenz von Bereicherungsansprüchen ........................ 58

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c.

Inhaltsverzeichnis

Der Bereicherungsanspruch mit seinem Gegenstand und Umfang . . . . . . . . . .. 59 I. Der Bereicherungsgegenstand (§§ 812, 818, Abs. 1, 2 BGB) .............. 59

11. Der Bereicherungsumfang und seine mögliche Minderung (§ 818 Abs. 3 BGB) 60 1. durch Aufwendung von Zwangsvollstreckungskosten ............... 60

a) im Verhältnis zum Vollstreckungsschuldner .................... 62 b) im Verhältnis zum Dritten ................................... 64 c) im Verhältnis zum besserberechtigten Vollstreckungsgläubiger und zum Drittschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 66

2. durch spätere Umstände und Dispositionen ........................ 66 a) nach Zwangsvollstreckung ohne Anspruch oder mit Verfahrensmängeln .................................................. 68 b) nach Zwangsvollstreckung auf Kosten Dritter ................... 69

D. Ergebnis . .......................................................... 75 Literaturverzeichnis ................................................... 77

A. Einleitung

Bekanntlich hat der ZPO-Gesetzestext nur wenig fixe Bedeutung für die rechtliche Beurteilung der zentralen Fragen der Zwangsvollstreckung. Das gilt vor allem für die Pfändung und Verwertung mit ihren Folgen, aber auch für die materiellen Ausgleichsfragen nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung - ohne Anspruch oder/und in Drittvermögen -, wozu lediglich § 878 Abs. 2 ZPOI für eine besondere Konstellation etwas sagt2. Nur so war auch ohne größere Textverbiegungen der grundlegende Wandel in Theorie und vielen praktischen Folgen möglich, der von der CPO (ZPO) mit einer deutlichen materiellrechtlichen Vorstellung ähnlich dem Faustpfand und seiner Verwertung3 zu einer überwiegend öffentlich-prozeßrechtlichen Betrachtung führte, wie sie schließlich von Fr. Stein bahnbrechend entwikkelt worden ist 4 und sich entsprechend dem ganzen Zug der Zeit umgehend mit breitem Konsens auch in allen wesentlichen Rechtsfolgen durchgesetzt hat. Die auf dem prozessualen Weg noch weitergehende und heute zunehmend vertretene sog. reine öffentlichrechtliche Theorie, die entgegen der

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Im folgenden sind §§ ohne Gesetzesangabe solche der ZPO.

Um ein anderes Problem handelt es sich bei der (verfahrens-)fehlerhaften Zwangsvollstreckung mit ihren Folgen; dazu näher B I 4 b. 3 Hahn, Die gesamten Materialien zur Civilprozeßordnung, Erste Abtheilung, 1880, S. 440f., 452f., 454f. Auch die ZPO drückt das in entsprechenden Begriffen aus, vgl. §§ 753ff., § 817 Abs. 4. Vgl. auchRGZ 16, 396ff. und ganz in diesem Sinne maßgebend Gaupp / Stein, ZPO, Bd. 2, 8./9. Auf!. 1908, etwa 11 (4), III zu § 804, I 2 zu § 814, I zu § 817, zu § 819. 4 Die Grundfragen der Zwangsvollstreckung, 1913. Im einzelnen ausgeführt dann in Gaupp / Stein, ZPO, 10. Auf!. 1913. Auf dieser Linie zeitgleich RGZ 82, 85, 86ff. u. später etwa RGZ 153, 257, 261 u. 156,395, 398ff. -Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2. Auf!. 1964 S. 312, hat den Rang der Leistung von Stein knapp und richtig so gewürdigt: "Das geltende deutsche Zwangsvollstreckungsrecht ist nicht das aus dem Jahre 1877, sondern stammt von Friedrich Stein." - Zur Ehre anderer Fachkenner der Zeit sei aber vermerkt, daß das über normale Gesetzesinterpretation weit hinausgehende Konzept von Stein sich "im Strom der Zeit" bewegte und nur deshalb so schnell durchsetzen konnte, während andere eben "daneben lagen", so etwa Oertmann AcP 96 (1905) S. 1, 18ff. (mit dem Ausschluß der Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers bei Zwangsvollstrekkung in Drittvermögen) und teils auch M. Wolff, Die Zwangsvollstreckung in eine dem Schuldner nicht gehörige bewegliche Sache, in Festgabe für B. Hübler, 1905, S. 63, 72 ff. (zum ausbleibenden Eigentumserwerb des Vollstreckungsgläubigers selbst nach Erlösauskehr). 2

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A. Einleitung

sog. gemischten Theorie von Stein auch noch das Pfändungspfandrecht rein prozessual betrachtet5 , hat bei den Rechtsfolgen praktisch nichts geändert. Inzwischen allerdings ist hier einiger Wandel mit Kontroversen auch bei den sachlichen Folgen zu konstatieren. So ist zum einen eine Gegenbewegung zu der vorherrschenden prozessualen Betrachtung mit mehr Besinnung wieder auf das materielle Recht zu verzeichnen 6 , und zum anderen wird gerade über die materiellen Ausgleichsfragen nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung neu und grundsätzlich gestritten. Da gibt es zunächst vereinzelt und in extremer Ausführung der prozessualen Betrachtung die Ansicht, daß dem Zwangsvollstreckungsverfahren als solchem stets rechtfertigende Bedeutung für den Erwerb des Vollstreckungsgläubigers beizumessen und dieser deshalb danach keiner Bereicherungshaftung mehr ausgesetzt sei? Alsdann kommen für den Fall ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung in Drittvermögen immerhin von Bötticher und jetzt noch von Schlosser Zweifel8 und von anderen sogar Angriffe 9 gegen die ganz h. M. von einer Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers 1o . Weiter besteht hier innerhalb der h. M. schon länger und jetzt deutlicher ausgesprochen Streit über die scheinbare Nebensache, ob der Vollstreckungsgläubiger nur den für seinen Titelforderung erlangten (Netto-)Erlös oder auch die Zwangsvollstreckungskosten bzw. deren Gegenwert an den Dritten heraus-

5 Dazu Stein 1 Jonas 1 Münzberg, ZPO, 20. Aufl.1978ff. RdNr.1ff. zu§ 804m.w.N. Fn. 4. Zur sog. gemischten Theorie eingehend Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, 1970 S.320ff., 328ff. m.w.N. Vermittelnd mit der Annahme eines für die Dauer des Verfahrens stets schwebend wirksamen materiellen Pfändungspfandrechts A. Blomeyer, Zur Lehre vom Pfändungspfandrecht, in Festgabe für v. Lübtow, 1970 S.803ff. 6 So etwa mit der Forderung nur eines Gutglaubensschutzes für den Ersteher in der Versteigerung entsprechend § 1244 BGB bei zwar wirksamer, aber verfahrensfehlerhafter Zwangsvollstreckung, vgl. Henckel (Fn. 5) S. 313ff.; dazu noch B Im. Fn. 18. Und das drückt sich auch in den Bemühungen um eine materielle Erklärung der Vollstreckungsabwehr- und der Drittwiderspruchsklage aus, vgl. etwa A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975, § 33 I, VII, § 35 11, § 37 IV gegen die h.M. von rein prozessualen Gestaltungsklagen, vgl. Stein 1 Jonas 1 Münzberg, RdNr. 2ff. zu § 767, RdNr. 4ff. zu § 771, jeweils m. w.N.: mehr dazu mein Beitrag "Die zivile und prozessuale Bedeutung von Vollstreckungsabwehr- und Drittwiderspruchsklage, JZ 1986/87 (demnächst). 7 Böhm, Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsanspruche, 1971. Praktisch in diese Richtung auch Lukes ZZP 72 (1959) S. 99, 125; dazu noch BI 1 a m. Fn. 31. 8 Bötticher ZZP 85 (1972) S. 1, 14 u. Schlosser, Zivilprozeßrecht 11, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984, S. 66f. (m. rechtsvergleichenden Überlegungen). 9 Schmitz NJW 1962, 853f. u. 2335ff.; Gloede MDR 1972, 291ff. u. JR 1973, 99ff.; Günther AcP 178 (1978) S. 456 ff. (auch mit rechtsvergleichender Argumentation). Anschl. auch Baumbach 1 Lauterbach 1 Albers 1 Hartmann, ZPO, 44. Aufl. 1986, 2 zu § 819 (mit aber unvereinbar anderer Grundsatzbemerkung 2 B vor §§ 771 - 774). 10 Dazu nur Stein 1 Jonas 1 Münzberg RdNr. 73 zu § 771 m. w.N. Fn. 238. Näher dazu unten B I 2.

A. Einleitung

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geben muß l l . In Wahrheit handelt es sich dabei um einen durchaus bezeichnenden Streitpunkt aus der prinzipiellen Kontroverse, ob bei einer solchen Zwangsvollstreckung der Dritte oder der Vollstreckungsgläubiger den größeren rechtlichen Schutz verdient1 2 • Und dieser Konflikt wirkt sich auch in der Auseinandersetzung um die allgemeinen Grenzen einer möglichen Entreicherung des Vollstreckungsgläubigers nach § 818 Abs.3 BGB noch aus 13 • Schließlich ist über einige neuere Rechtsprechungsfälle zur Bereicherungshaftung nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung in Geldforderungen mit der Besonderheit der Zahlung durch den Drittschuldner die zivilrechtliche Unsicherheit um die sog. Leistungskondiktion im Dreiecksverhältnis auch in die Zwangsvollstreckung eingebrochen, so daß hier sogar der richtige Bereicherungsgläubiger und -schuldner ganz fraglich geworden sind 14 . Bei allen diesen Streitfragen geht es um mehr als um allgemeines Bereicherungsrecht, auch wenn sie durchgehend immer wieder nur darin eingeordnet und ausgedrückt werden. Daran ist lediglich richtig, daß die §§ 812ff. BGB die positivrechtliche Grundlage für einen Bereicherungsausgleich nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung bilden. Aber ob sie hier überhaupt und wenn ja, in welcher genauen Weise anzuwenden sind, ist erst aufgrund des Zwangsvollstreckungsrechts zu entscheiden, das insofern vorrangig maßgebend ist und sich auch nach der Durchführung des Verfahrens noch auswirkt, selbst wenn seine Wertungen schließlich erst in Wechselbeziehung zum materiellen Recht und speziell zum Bereicherungsrecht genau zu bestimmen sind. Das ist in Wahrheit das komplexe Verhältnis von Zwangsvollstreckungsrecht und materiellem Recht, das üblicherweise zu vereinfacht dahin umschrieben wird, daß während des Verfahrens das besondere Zwangsvollstreckungsrecht und danach das allgemeine materielle Recht entscheidend sei. Beides trifft jedoch nicht ganz zu. Zwar dominiert während des Verfahrens grundsätzlich das Prozeßrecht unabhängig vom materiellen Recht. Die Zwangsvollstreckung ist im Interesse rechtlicher Sicherheit und praktischer Effektivität in den Voraussetzungen wie in 11 Zur überwiegend angenommenen Haftungsbeschränkung auf den Nettoerlös BGHZ 66, 150, 155ff. Dazu näher unten C 11 1. 12 Das bleibt bei der üblichen rein bereicherungsrechtlichen Diskussion zwar verdeckt, kommt aber bei den beiden bedeutendsten literarischen Vertretern der Gegenpositionen klar zum Ausdruck, wenn Lent, Anm. zu AG Soltau NJW 1955, 674, ausdrücklich dem Dritten ein "gewisses Risiko" aufbürdet, weil dieser seine Sache dem Vollstreckungsschuldner "anvertraut hatte", während A. Blomeyer (Fn. 6) § 3911 u. Anm. zu BGH MDR 1976, 925 dem Vollstreckungsgläubiger "das volle Risiko" dafür zuweist, "daß die Sache dem Schuldner gehört", und ihn "einem bösgläubigen Empfänger wie bei Rechtshängigkeit" gleichstellt. 13 Vgl. nur im herrschenden Meinungssinne umfassend anerkannter Entreicherung Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 74 zu § 771 u. dagegen A. Blomeyer (Fn. 6) § 39 11 2. Dazu näher unten C 11 2. 14 BGHZ 66, 150, 151 ff.; 78, 201, 204; 82, 28ff. Näher dazu B II.

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A. Einleitung

der Durchführung vom materiellen Recht abgehoben "formalisiert" und dem Vollstreckungsgläubiger damit bewußt "auf fremde Gefahr hin" gegeben 15 ; deshalb müssen und können die davon etwa zu materiellem Unrecht Betroffenen sich ihrerseits und allein gem. § 767 bzw. § 771, 805 i. V.m. §§ 775 f. dagegen wehren, andernfalls das Verfahren mit seinen hoheitlich begründeten Eingriffs- und Verfügungsmaßnahmen wirksam zu Ende geführt wird. Aber bei der rechtlichen Beurteilung im einzelnen, z. B. der Verwertung, der Rechtslage am Erlös und des Vorgangs seiner Aushändigung (u. a.) an den Vollstreckungsgläubiger spielen sehr wohl materielle Gesichtspunkte und Interessenabwägungen eine wesentliche Rolle, weil dabei selbstverständlich die materiellen Konsequenzen zu berücksichtigen und die Zwangsvollstreckungsgrundsätze damit abzustimmen sind16 • Und nach der Durchführung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens kann erst recht nicht so getan werden, als sei jetzt alles Weitere einzig nach materiellem Recht zu entscheiden und entschieden. Vielmehr ist lediglich der Verfahrensvorgang als solcher zu Ende, während die Frage seiner bleibenden oder zu korrigierenden Rechtsfolgen zwangsläufig nur unter Berücksichtigung der fortwirkenden Wertungen des Zwangsvollstreckungsrechts sinnvoll materiell zu lösen ist. Gerade beim Bereicherungsausgleich nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung, und zwar im Grundsatz wie in allen Einzelheiten, wird dieser komplexe Zusammenhang von materiellem Recht und Zwangsvollstrekkungs-Verfahrensrecht besonders manifest. Und viele bisher offenen Fragen und Kontroversen beruhen allein darauf, daß man diesen umfassenden rechtlichen Rahmen nicht hinreichend bedacht hat. Andere Ausgleichs- und Ersatzansprüche speziell auch gegen den Vollstreckungsgläubiger, die dessen Verschulden und mehr voraussetzen, sind dagegen heute im wesentlichen ausgemacht und nur noch in Einzelheiten etwas umstritten 17 •

15 Grundlegend Stein (Fn. 4) S. 5ff., 10ff., 16ff.; vgl. auch Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 16ff. vor § 704. 16 Dazu allgemein BI m. Fn. 18ff. 17 So wird bei Verschulden des Vollstreckungsgläubigers ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung (aufgrund eines schon bestehenden oder mit der Zwangsvollstreckung gesetzlich geschaffenen Schuldverhältnisses) und aus § 823 Abs. 1 BGB angenommen; dazu mit Belegen Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 56 zu § 767, RdNr. 76ff. zu § 771 sowie A. Blomeyer (Fn. 6) § 33 IX, § 39 III u. näher noch unten C 11 2 b m. Fn. 274ff. Bei Kenntnis von der Unrechtmäßigkeit der Zwangsvollstreckung kommt auch ein Anspruch aus § 687 Abs. 2 BGB in Betracht. Dazu kann schließlich ein Anspruch aus § 826 BGB kommen. Lediglich Ansprüche aus §§ 987ff. BGB sind kontrovers, weil man während der Dauer der Zwangsvollstreckung ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ablehnen kann, so RGZ 61, 430, 431ff., während das nach der Zwangsvollstreckung rückwirkend durchaus anders zu sehen ist, vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 77 zu § 771 u. A. Blomeyer (Fn. 6) § 35 111. - Dazu kommen alle möglichen Ansprüche eines Dritten gegen den Vollstreckungsschuldner wegen der von diesem zu verantwortenden Zwangsvollstreckung, während gegen den

A. Einleitung

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Beim Bereicherungsproblem steht im folgenden die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen mit ihren diversen Konstellationen ganz im Mittelpunkt. (Zur ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung wegen anderer Ansprüche nur kurz unten D.) Dabei geht es zunächst um den Grundsatz des Bereicherungsanspruchs und den richtigen Gläubiger und Schuldner (B), wobei allerdings auch schon Fragen zum Bereicherungsgegenstand und -umfang aufkommen, die anschließend im einzelnen zu behandeln sind (C). Abschließend folgt das zusammenfassende Ergebnis (D).

Ersteher in der Versteigerung nur § 826 BGB als Anspruchsgrundlage bleibt, vgl. anschließend BI m. Fn. 19. (Eine detaillierte Übersicht zu den möglichen Ausgleichsansprüchen nach Verwertung schuldnerfremder Sachen - allerdings sehr verkürzt auf die herrschende Sichtweise - findet sich bei Brox / Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 1986, § 16 III.)

B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner Wegen der verschiedenen Verfahrensstrukturen ist hier nach Zwangsvollstreckung in (bewegliche und unbewegliche) körperliche Sachen einerseits (I.) und in Forderungen und sonstige Vermögensrechte andererseits (lI.) zu differenzieren, wobei jeweils noch die verschiedenen Konstellationen ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung - ohne Anspruch (1.), in Vermögen eines Dritten (2.), bei einem anderen "besseren (Befriedigungs-)Recht" (3.) - zu unterscheiden und dann in möglicher Anspruchskonkurrenz zu kombinieren sind (4.).

I. Zwangsvollstreckung in Sachen Die regelmäßige Zwangsvollstreckung in bewegliche Sachen, die mit der Pfändung gern. §§ 808f. einsetzt, anschließend (außer im Falle der Geldwegnahme gern. § 815) zu einer Versteigerung nach §§ 814ff. führt und mit der Erlösauskehr (u. a.) an den Vollstreckungsgläubiger endet, sofern dieser nicht schon als Ersteher seine Befreiung von der Zahlungspflicht erlangt hat (§ 817 Abs. 4), und die kompliziertere Immobiliarvollstreckung in Form der Beschlagnahme des Grundstücks gern. §§ 20ff. ZVG mit anschließender Zwangsversteigerung gern. §§ 66ff., 90ff. ZVG und abschließender Erlösverteilung weisen trotz wichtiger Modifizierungen doch wesentliche entsprechende Grundstrukturen gerade bei den hier interessierenden Fragen auf: Der verfahrensgemäße Zugriff ist selbst bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung in Drittvermögen wirksam; die Versteigerung verschafft, wenn sie nur den wichtigsten Verfahrensanforderungen genügt18, dem Ersteher

18 Dazu Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 23 zu § 817. Zu heute wieder angemeldeten weitergehenden Gutglaubensanforderungen beim Ersteher vgl. Henckel (zuvor Fn. 6) u. ebenso etwa Wieczorek, ZPO, 2. Aufl. 1981, D I cl zu § 817 sowie G. Huber, Die Versteigerung gepfändeter Sachen, 1970, S.100ff., 132ff. Dagegen A. Blomeyer (Fn. 6) § 49 VII 2. Eine andere Sache ist die Annahme gutgläubiger Erwerbsmöglichkeit bei ausnahmsweise verfahrensunwirksamer Versteigerung; dazu schon Stein (Fn.4) S.75ff. (entspr. § 366 HGB) sowie M. Wolf! (Fn. 4) S. 66ff. u. A. Blomeyer (Fn. 6) § 49 VII (entspr. § 1244 BGB). Dagegen aus bloß öffentlichrechtlichen Betrachtungsgrundsätzen Lüke ZZP 67 (1954) S. 356, 370f. - Der rechtskräftige ZVGZuschlag hat sogar praktisch richterlichen Urteilswert.

1. Zwangsvollstreckung in Sachen

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kraft Hoheitsaktes wirksam und mit Rechtsgrund endgültig das Eigentum 19 , sei es nach der ZPO mit Zuschlag und Ablieferung der Sache gegen Barzahlung (§ 817) ein lastenfreies Eigentum 2o , sei es nach dem ZVG allein mit Zuschlag (§ 90 ZVG) ein Eigentum mit Belastung der nach den Versteigerungsbedingungen fortbestehenden Rechte (§ 44 Abs. 1, §§ 52, 91 ZVG); der Versteigerungsertrag, nach der ZPO das bar gezahlte Geld (mit Ausnahme bei § 817 Abs. 4), nach dem ZVG zunächst die Forderung gegen den Ersteher und bei Zahlung dann der Erlös, tritt insgesamt und im Wege sog. dinglicher Surrogation an die Stelle des versteigerten Gegenstandes 21 ; dieser Erlös, nach dem ZVG auch die nicht bezahlte Forderung gegen den Ersteher, wird ranggemäß an die formal (Empfangs-)Berechtigten verteilt 22 , und zwar wiederum kraft Hoheitsaktes mit dinglich lastenfreier Übertragungswirkung23 . Nach h. M. trägt diese Zuweisung aber im Gegensatz zum Erstehererwerb nicht schon den Rechtsgrund in sich, so daß der Vollstreckungsgläubiger sie bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung ohne Rechtsgrund erlangt24, und zwar auf Kosten desjenigen, dem der Versteigerungsertrag kraft Surrogation gehörte bzw. materiell vorrangig zustand25 , wobei man diesen Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger heute

19 Dieser endgültige Erstehererwerb ist im öffentlichen Interesse einer sicheren und nur dann effektiven Versteigerung besonders begründet, vgl. schon Stein (Fn.4) S. 70ff.; dem entspricht es, daß nur § 826 BGB einen Anspruch gegen den Ersteher begründen kann, vgl. zuvor Fn. 17. Dazu noch anschl. 1 b bb. 20 Dazu Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 19ff. zu § 817. 21 Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 2 zu § 819 u. grundlegend Stein (Fn. 4) S. 77ff. In den §§ 90, 37 Nr. 5 ZVG ist diese Surrogation selbstverständlich vorausgesetzt. Zum ungeklärten Surrogationsumfang bei nicht dinglichen Rechtspositionen am Pfandgegenstand vgl. unten 4 a. Auch die §§ 819, 815 Abs. 3 können nur auf dem Surrogationshintergrund richtig verstanden werden, dazu 2 b. 22 Nach der ZPO findet nur unter den bestimmten Voraussetzungen von § 827 Abs.2, §§ 853ff. ein Verteilungsverfahren nach §§ 872ff. statt, während es nach §§ 105ff. ZVG dort praktisch immer dazu kommt; näher unten 3 a. 23 Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 8ff. zu § 819 u. grundlegend Stein (Fn. 4) S. 87f. Das ist auch im Bemühen um dinglich eindeutige Rechtsfolgen begründet und bedeutet für die bisher Erlösberechtigten keine besondere Beeinträchtigung, weil deren etwa fortbestehendes Eigentum umgehend doch durch Vermischung usw. untergehen würde. Gehörte schon der Pfandgegenstand und damit der Erlös dem Vollstreckungsgläubiger, so erhält er jetzt wie auch als Ersteher nur einen weiteren Erwerbstitel für lastenfreies Eigentum. 24 Dazu allgemein Stein / Jonas / Münzberg RdNr.56 zu § 767, RdNr.73ff. zu § 771, RdNr. 27 zu § 805 sowie Stein / Jonas / Münzberg, ZPO, 3. Bd. 19. Aufl. 1975, IV, V zu § 878. Schon vorher im "Beschlagsrecht" eine ungerechtfertigte Bereicherung des Vollstreckungsgläubigers zu sehen, ist nicht weiterführend sinnvoll, so aber Wasner, Der Bereicherungsausgleich nach der Verwertung schuldnerfremder· oder unpfändbarer Sachen, Diss. Hamburg 1967 S. 67f. 25 Allein in dem Zweck eines angemessenen Interessenausgleichs mit Bereicherungsansprüchen aller bisher Berechtigten liegt der tiefere Grund dafür, nicht etwa den Gerichtsvollzieher als "Verfügenden" in Leistungsvertretung des Vollstreckungsschuldners mit der Folge eines nur diesem zukommenden Bereicherungsanspruchs anzusehen. Das verkennt ganz G. Huber (Fn. 18) S. 166ff.

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

überwiegend mit § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB26 und nur noch vereinzelt mit § 816 BGB27 begründet, ohne damit allerdings unterschiedliche Rechtsfolgen zu verbinden. Im folgenden soll diese h. M. in Auseinandersetzung mit der inzwischen dagegen wieder lauter gewordenen Kritik noch einmal grundsätzlich überprüft werden, und zwar gesondert für die unterschiedlichen Konstellationen ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung.

1. ohne Anspruch des Vollstreckungsgläubigers

Der Bereicherungsanspruch des Vollstreckungsschuldners gegen den Vollstreckungsgläubiger nach einer ungerechtfertigten Zwangsvollstrekkung ohne (fort-)bestehenden materiellen (bzw. rechtskräftig zugesprochenen) Anspruch 28 war schon für Stein so selbstverständlich, daß er dazu gar keine Begründung, sondern nur die Feststellung gegeben hat, das sei "ganz allgemein anerkannt"29. Und so ist es auch bis heute geblieben30 , wenngleich vereinzelt in der unterlassenen Vollstreckungsabwehr eine Art Aufgabe des Rechts gesehen wird 31 und einer, Böhm, sogar das Gegenkonzept präsentiert, daß dem Zwangsvollstreckungsverfahren im Ergebnis wie einem Erkenntnisverfahren die Bedeutung einer abschließenden Regelung mit rechtfertigender "Vollstreckungskraft" zukomme 32 . Damit wird ein Bereicherungsanspruch überhaupt verneint, und deshalb ist darauf zunächst

Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 73 zu § 771 mit Belegen in Fn. 241. So die früher vorherrschende Ansicht (vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 73 zu § 771 m. Fn. 240). Heute etwa für § 816 Abs. 2 MünchKomm / Lieb, BGB Bd. 3 2. Halbband, 2. Auf!. 1986, RdNr. 269f. zu § 812; aber der Vollstreckungsgläubiger ist empfangsberechtigt, so daß nicht "an einen Nichtberechtigten" gezahlt wird. Eine Begründung in § 816 Abs. 1 BGB führt in rechtliche Undinge, vgl. schon Stein (Fn. 4) S. 87f., S. 94f., und deshalb müßte man schon in der voraufgehenden Versteigerung die unberechtigte Verfügung des Vollstreckungsgläubigers sehen, so G. Huber (Fn. 18) S. 165ff. 28 Zur allgemeinen Präklusion der Rechtskraft des Zwangsvollstreckungstitels Stein / Jonas / Schumann / Leipold, ZPO 2.Bd., 19. Auf!. 1972, X zu § 322 u. Gaul JuS 1962, lff.; zur besonderen Auswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung über eine Vollstreckungsabwehrklage für den späteren materiellen Ausgleich A. Blomeyer (Fn. 6) § 33 VII u. im einzelnen mein Beitrag (Fn. 6). 29 (Fn. 4) S. 91. Anders aber damals schon etwa Emmerich, Pfandrechtskonkurrenzen, 1909, S. 451 m. Fn. 395, der nur einen Anspruch aus § 826 BGB gegen den Vollstreckungsgläubiger geben wollte. 30 Vgl. nur Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 56 zu § 767 u. Gaul (Fn. 28) S. lff. m.w.N. in Fn. 8. 31 So etwa Lukes (Fn. 7) S. 125. Entspr. für eine unterlassene Erinnerung Henckel (Fn. 5) S. 337, für den darin "häufig ein Verzicht" liegt; dagegen A. Blomeyer (Fn. 6) § 30 IV 1 a. 32 (Fn. 7) S. 44ff., 48ff., 85ff. 26

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I. Zwangsvollstreckung in Sachen

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einzugehen (a), bevor dann die Lage bei einigen Verfahrensbesonderheiten zu klären ist (b).

a) der Bereicherungsanspruch im Grundsatz Die Theorie von Böhm ist nicht mehr als eine rechtspolitische Idee, die er zwar als richtige letzte Konsequenz der rein öffentlichrechtlichen Betrachtungsweise behauptet33 , deren Begründung im geltenden Recht er sich aber zu leicht gemacht hat. Gaul hat dagegen auch schon eingehend Stellung genommen 34, und so sind die Argumente im wesentlichen präsentiert, wenngleich dabei einiges zu vertiefen bleibt und anderes weniger entscheidend ist. Um mit letzterem zu beginnen: wenn Gaul für den Bereicherungsanspruch auf eine im ZPO-Reformentwurf von 1931 vorgesehene entsprechende ausdrückliche Regelung (§ 945) verweist 35 und auch die spezielle Ausschlußbestimmung des § 79 Abs. 2 S.4 BVerfGG (mit dem Gedanken eines argumentum e contrario für den normalen Fall) anführt 36 , dann sind das allenfalls Belege für eine selbstverständlich herrschende Vorstellung, mehr aber rechtlich nicht3 7 • Und wenn Böhm den allgemeinen Ausschluß späterer Ausgleichsansprüche auf die spezielle Präklusion des § 767 Abs. 3 gründen wil13 8 , wiewohl diese Bestimmung eindeutig nur für den Fall einer erhobenen Vollstreckungsabwehrklage und lediglich gegen ein entsprechendes erneutes Vorgehen wirkt, dann ist das so bodenlos wie auch die Argumentation 39 , eine sachliche Abweisung der Vollstreckungsabwehrklage wirke sich entgegen aller Meinung nicht gegen einen späteren Bereicherungsanspruch aus, so daß erst seine "Vollstreckungskraft" diese richtige Rechtsfolge begründen könne40 . Ähnlich ist es schließlich mit seiner Berufung auf § 37 Nr. 4, § 110 ZVG41; wenn nach diesen Bestimmungen nicht eingetragene und nicht rechtzeitig (bis zur Feststellung des geringsten Gebots) gehörig angemeldete Rechte nur noch im Rang nach den übrigen Rechten bei der Erlösverteilung berücksichtigt werden und man daraus konsequent eine

(Fn. 7) S. 89 ff. AcP 173 (1973) S. 323 ff. 35 (Fn. 34) S. 329. 36 (Fn. 34) S. 332 f. 37 Insoweit hat Günther (Fn. 9) S. 461 mit seiner Kritik an Gaul recht; aus einer speziellen Regelung auf das Gegenteil für den normalen Fall zu schließen, versteht sich keineswegs von selbst. 33

3.

38 39 40 41

(Fn. 7) S. 53 f. (Fn. 7) S. 69 ff.

Dagegen auch schon Gaul (Fn. 34) S. 330f. (Fn. 7) S. 24, 50.

16

B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

endgültige Rangerniedrigung mit dem Ausschluß auch eines späteren Bereicherungsanspruchs gegen die bevorzugt bedachten Beteiligten ableitet42 , dann ist das bei den eindeutig besonderen Gründen dieses Falles 43 nun wirklich kein allgemein tragendes Argument. Demgemäß hat Gaul das auch eher als Gegenargument genommen und dafür noch auf die andere Regelung des § 37 Nr. 5 ZVG verwiesen44 , der bei gleichfalls nicht eingetragenen und nicht rechtzeitig (bis zum Zuschlag) gehörig angemeldeten, allerdings der Versteigerung entgegenstehenden Rechten nicht zur Wirkung des § 110 ZVG führt, sondern diese Rechte in ihrer Position noch am Erlös surrogieren läßt, woraus man dann für den Fall anderer Erlösauskehr einen späteren Bereicherungsanspruch ableitet - was allerdings auch mehr eine Konsequenz der schon herrschenden Vorstellungen als ein eindeutiges rechtliches Argument für den Bereicherungsanspruch ist. Rechtlich ernst wird es erst mit dem Argument des § 878 Abs. 2, der einem Vollstreckungsgläubiger auch nach durchgeführtem Verteilungsverfahren ausdrücklich vorbehält, sein dabei übergangenes "besseres Recht" anschließend noch "im Wege der Klage" geltend zu machen. Böhm kann diese Anerkennung eines Bereicherungsanspruchs überhaupt nicht erklären, und so bleibt ihm nur die Resignation, daß sein Konzept "natürlich" dort nicht gelten könne, "wo das Vollstreckungsrecht selbst die Erlösverteilung ausdrücklich unter den Vorbehalt nochmaliger Überprüfung stellt"45. Gaul sieht darin gerade eine Bestätigung der allgemein angenommenen Bereicherungshaftung46, ohne allerdings zu erklären, wieso die ZPO das eigens nur für diesen Fall und doch nicht als spezielle Ausnahme bestimmt hat, wie das von der Gegenposition denn auch schon erwidert wird47 . Gegen soviel Beliebigkeit helfen die Motive weiter. Dort heißt es, daß die in § 878 Abs. 1 S.2 ausgesprochene Folge versäumter Widerspruchsklage, nämlich die Ausführung des Plans "ohne Rücksicht auf den Widerspruch", "für das Bedürfniß des Vertheilungsverfahrens genügt", und daß Abs.2 "daher zur Ausschließung von Zweifeln konstatiert, daß dies Präjudiz nicht über das Vertheilungsverfahren hinauswirkend materielle Rechte entscheidet"48. Damit ist klar, daß § 878 Abs. 2 lediglich den vorausgesetzten allgeDazu nur BGHZ 21, 30, 34 mit Belegen. Es geht um ein definitiv sicheres geringstes Gebot, damit nachstehende Gläubiger evtl. durch höheres Mitbieten ihre Rechte wahren können, dazu Jaeckel / Güthe, ZVG, 7. Auf!. 1937, RdNr. 5ff. zu §§ 37, 38. Die Aufforderung zur Anmeldung von Rechten ist eine Art Aufgebotsverfahren. 44 (Fn. 34) S. 329 f. 45 (Fn. 7) S. 87. 46 (Fn. 34) S. 332. 47 So Günther (Fn. 9) S. 460/1. 48 Hahn (Fn. 3) S. 464. 42

43

I. Zwangsvollstreckung in Sachen

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meinen Rechtsgrundsatz bleibender materieller Ausgleichsansprüche bestätigend zum Ausdruck bringt, und daß das hier nur "zur Ausschließung von Zweifeln" geschehen ist, weil man sonst nach einem förmlichen Verteilungsverfahren immerhin eher zu einer anderen Annahme kommen könnte. Es gibt auch keinen besonderen Sachgrund, der den ausgesprochenen Ausgleichsanspruch nur für den Fall des § 878 Abs. 2 beschränkt rechtfertigen könnte. Und damit haben wir hier einen bedeutenden positivrechtlichen Ausdruck des Grundsatzes, daß bei der Zwangsvollstreckung ungerechtfertigt übergangene materielle Rechte später noch im Wege des Bereicherungsausgleichs geltend gemacht werden können. - Dazu besteht der Ausgleichsanspruch nach einem Verteilungsverfahren nicht nur, wie in § 878 Abs. 2 vorgesehen, bei versäumter Widerspruchsklage nach vorher erhobenem Widerspruch, sondern auch dann, wenn der Vollstreckungsgläubiger nicht einmal einen Widerspruch erklärt und sich damit für das Verteilungsverfahren gern. § 877 Abs. 1 ganz verschwiegen hat 49 • Entsprechend ist es im Verteilungsverfahren nach § 115 ZVG. Daraus läßt sich allgemein schließen, daß eine aus welchen Gründen auch immer unterbliebene Wahrnehmung der speziellen Rechtsbehelfe während laufender Zwangsvollstreckung spätere materielle Ausgleichsansprüche unberührt läßt, so daß das ebenso bei §§ 767, 771, 805 gelten muß. Damit ist auch zugleich gesetzlich entschieden, daß darin für sich keine Aufgabe des Rechts oder eine Verwirkung gesehen werden kann, was sich bei einer ungerechtfertigten Zwangsvollstrekkung ohne Anspruch des Vollstreckungsgläubigers mangels hinreichenden Vertrauensbestandes sowieso verstehen sollte und allenfalls bei Zwangsvollstreckung in Drittvermögen eine Frage sein könnte. Es bleibt schließlich noch die allgemeine Verfahrensstruktur der Zwangsvollstreckung, mit der so und so argumentiert wird. Böhm beruft sich auf die speziellen Klagemöglichkeiten der ZPO, mit deren Hilfe betroffene materielle Rechte geltend gemacht werden können und deren Unterlassung den endgültigen Vollstreckungserwerb des Vollstreckungsgläubigers legitimieren so1l50. Umgekehrt argumentiert Gaul, daß die Zwangsvollstreckung ohne Rücksicht auf entgegenstehende materielle Rechte durchgeführt werde, so daß ein endgültiger Rechtsverlust für den Betroffenen unzumutbar und mit dessen Verfassungsrecht auf hinreichende rechtliche Gewährleistung und auf rechtliches Gehör unvereinbar sei51 . Dazu ist zunächst festzustellen, daß beide Seiten jeweils nur einen Teil der Verfahrensstruktur für sich reklamieren und damit zwangsläufig der Sache insgesamt nicht gerecht werden können. Angesichts des stets nötigen Titels gegen den VollstrekVgl. nur Stein I Jonas I Münzberg V 1 zu § 878. Dazu näher unten 3 a. (Fn. 7) S. 48ff., 69ff. 51 (Fn. 34) S. 324ff.; zur überwiegenden Handlungs- und geringeren Verhandlungsstruktur in der Zwangvollstreckung auch schon Gaul ZZP 85 (1972) S. 251, 266ff. 49

50

2 Gerlach

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

kungsschuldner und dessen umfassender Verteidigungsmöglichkeit (im Rahmen des § 767 Abs. 2 bzw. § 797 Abs. 4) mit auch einstweiligen Anordnungsregelungen nach §§ 769f. kann man hier sicher nicht mit dem Verfassungsrecht gegen Böhm und seine These ankommen, wie das allenfalls bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung in Drittvermögen fraglich sein mag 52 • Insofern ist also mit der richtigen Feststellung der überwiegenden Handlungs- und geringeren Verhandlungs struktur des Zwangsvollstrekkungsverfahrens noch nichts entscheidend gesagt. Aber im Rahmen der ZPO selbst zeigen sich Konsequenzen der Verfahrensvorgabe für den Vollstrekkungsgläubiger und der Reaktionslast für den Vollstreckungsschuldner, die unzumutbar irreparabel bleiben, wenn man später keinen Bereicherungsausgleich mehr zuläßt: Hat der Vollstreckungsschuldner während der Zwangsvollstreckung noch gezahlt und der Vollstreckungsgläubiger das nicht mehr rechtzeitig erfahren oder dem Vollstreckungsorgan mitteilen können, dann würde die weitergehende Zwangsvollstreckung dem Vollstreckungsgläubiger noch einmal endgültig den Betrag verschaffen. Die nach einem solchen Vorgang im Rahmen eines Erkenntnisverfahrens immerhin bleibende Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 580 Nr.7b mit anschließendem Bereicherungsanspruch53 ist beim Zwangsvollstreckungsverfahren kaum gegeben. Nur bei unanfechtbaren gerichtlichen Beschlüssen wird von der Literatur überwiegend und allerdings entgegen der Rechtsprechung eine entsprechende Anwendung der Wiederaufnahmegrundsätze befürwortet 54 • Alle Maßnahmen des Gerichtsvollziehers scheiden dafür aber von vornherein aus. Und so kann man gerade in der unmöglichen Anwendung der allgemeinen und in dem Fehlen'von besonderen Wiederaufnahmebestimmungen in der Zwangsvollstreckung den entscheidenden Beleg für die rechtliche Bewertung und Auswirkung der hier herrschenden (überwiegenden Handlungs-) Verfahrensstruktur und damit für die zwangsläufige Konsequenz finden, daß die Korrektur allein im Wege des späteren materiellen Aus52 Ob man die Zwangsvollstreckung, sogar soweit sie nicht richterlich betrieben wird, überhaupt dem Art. 103 Abs. 1 GG unterstellen kann, mag dahinstehen, da das Prinzip materiell auch für die Verwaltung gilt, vgl. Maunz / Dürig / Herzog, GG RdNr. 84ff., 92ff. zu Art. 103 GG. Im übrigen ist die Frage hinreichender Rechtsschutzmöglichkeit gegen die staatliche Zwangsvollstreckung eher in Art. 19 Abs. 4 GG zu verankern. Dazu noch bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung in Drittvermögen unten 2 c bb m. Fn. 120ff. 53 Dazu A. Blomeyer, Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Auf!. 1985, § 90 III 1 u. im einzelnen Gaul (Fn. 28) S. 7 ff. Nicht etwa kann die voraufgehende Zahlung als ungerechtfertigte Bereicherung wieder herausverlangt werden, weil das gegen die Rechtskraftwirkung verstieße; entspr. müßte es bei der Zwangsvollstrekkung sein, wenn man hier eine "Vollstreckungskraft" annehmen wollte. 54 Dazu näher Stein / Jonas / Grunsky, ZPO, 20. Auf!. 1977, RdNr. 29 zu § 578 mit Meinungsübersicht in Fn. 61. Dagegen aber RGZ 73, 194, 196; OLG Stuttgart NJW 1976, 1324f.; KG MDR 1961, 238f. (zum Fall des § 825).

1. Zwangsvollstreckung in Sachen

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gleichs stattfinden kann und muß - was sich dann genau zur Regelung des § 878 Abs. 2 fügt.

b) der Bereicherungsanspruch bei Verfahrensbesonderheiten aal § 825 Die bisher zum regelmäßigen Ablauf der Zwangsvollstreckung in Sachen festgestellten Grundsätze gelten um nichts weniger bei den möglichen verschiedenen Varianten der Sachverwertung. Ob die Sache wie regelmäßig nach §§ 814ff. versteigert oder aufgrund gerichtlicher Anordnung nach § 825 verwertet wird, sei es im Wege privater Versteigerung oder eines freihändigen Verkaufs durch den Gerichtsvollzieher oder eine andere Person, ist nur eine technische Frage und spielt keine sachlich entscheidende andere Rolle 55 . Zwar richten sich diese Privatverwertungen allein nach materiellem Recht mit auch nur einem Gutglaubensschutz für den Ersteher. Aber nach einer solchen wirksamen Verwertung kommt der Erlös bzw. der Kaufpreis in der Hand des Gerichtsvollziehers wie zuvor die Sache in den Pfändungszustand mit entsprechender Surrogation56 , so daß erst die anschließende und wieder kraft Hoheitsaktes wirksame Erlösauskehr an den Vollstrekkungsgläubiger diesem "etwas" verschafft, das er bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung als ungerechtfertigte Bereicherung herausgeben muß. bb) § 817 Abs. 4 Eine besondere Lage tritt erst ein, wenn der Vollstreckungsgläubiger die Sache selbst unter Anrechnung auf seine Titelforderung erhält, sei es als Ersteher in der Versteigerung nach § 817 Abs. 4, sei es aufgrund entsprechender Anordnung nach § 825. Hier kann zwar auch nicht ernsthaft der Bereicherungsanspruch als solcher, sondern höchstens seine genaue rechtliche Einordnung und sein Gegenstand in Frage stehen. Aber einige wollen das doch ganz anders sehen, wobei sie allerdings ausdrücklich nur den Fall ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung in Drittvermögen im Auge haben und die Tragweite ihrer Argumentation für jede ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung nicht übersehen 57 • Für die h. M. ist die Lage ganz klar: Da der 55 Zu diesen verschiedenen Verwertungsweisen Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 9ff. zu § 825 u. A. Blomeyer (Fn. 6) § 50. 56 Dazu Stein / Jonas / Münzberg RdNr.l0ff., 14 zu § 825. Bei ausnahmsweise erlaubter Verwertung ohne Barzahlung gilt das entspr. für die Forderung, die dem Vollstreckungsgläubiger zugewiesen werden kann, vgl. Emmerieh (Fn. 29) S. 394 u. zustimmend Stein (Fn. 4) S. 70; in § 118 ZVG ist der Fall speziell geregelt. 57 Vgl. die Aufsatznachweise in Fn. 9; im einzelnen dazu ansehl.

2'

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

Vollstreckungsgläubiger (wie auch der Vollstreckungsschuldner) in der Versteigerung ohne weiteres mitbieten kann (vgl. § 816 Abs. 4), spricht man ihm denselben Erwerberschutz wie sonst einem Ersteher zu, so daß er die Sache wirksam endgültig erlangt58. Das ist selbstverständlich nicht mit seinem besonderen Schutzinteresse als Vollstreckungsgläubiger, wohl aber wie auch sonst mit dem öffentlichen Interesse und dem Interesse aller Beteiligten an einer möglichst effektiv-ergiebigen und deshalb notwendig sicheren Versteigerung zu erklären, bei der der Vollstreckungsgläubiger ein praktisch wichtiger Bieter sein kann. Dessen ungerechtfertigte Bereicherung liegt erst im zugewiesenen Erlös oder in der in § 817 Abs.4 bestimmten Befreiung von der Barzahlungspflicht 59 • Und ganz ebenso ist es, wenn der Vollstreckungsgläubiger die Sache ohne Versteigerung aufgrund § 825 zugewiesen erhält; denn das ist nur eine besondere Verwertungsweise 6o , so daß der Vollstreckungsgläubiger erst durch die Anrechnung des bestimmten Preises auf seine Forderung mit entsprechender Zahlungsbefreiung wie bei § 817 Abs. 4 "etwas" erlangt61. Dagegen wird nun vereinzelt sogar die dingliche Unwirksamkeit dieses gesamten Verwertungsvorgangs bei ungerechtfertigter Zwangsvollstrekkung behauptet. Aber das ist abwegig. Einer meint, die in § 817 Abs.4 bestimmte Befreiung des Vollstreckungsgläubigers von der Pflicht zur baren Zahlung sei nur nach Maßgabe von dessen materiellem Befriedigungsrecht wirksam, so daß es bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung in Wahrheit bei der Zahlungspflicht bleibe und der Gerichtsvollzieher deshalb unter Verstoß gegen die in § 817 Abs.2 unbedingt vorgeschriebene Ablieferung nur gegen bare Zahlung verfahren, der Vollstreckungsgläubiger also gar nicht Eigentümer geworden sei62 . Das beruht auf einem Kurzschluß im Gesetzesverständnis mit der verfehlten Konsequenz, daß hier nicht wie sonst allein die Titelforderung als Zuweisungsgrundlage für den Vollstrekkungsgläubiger entscheidend sein so1l63. Die nur technisch vereinfachte und 58 Stein / Jonas / Münzberg RdNr.14f. zu § 817. Die Annahme eines dinglich unwirksamen wie auch eines rechtsgrundlosen Erwerbs der Sache durch den Vollstreckungsgläubiger bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung würde für diesen zu unzuträglichen Folgen führen, wenn er den gezahlten und verteilten Erlös bei den verschiedenen Empfängern wieder mit allem Risiko einsammeln müßte. Ausdrücklich gegen eine Herausgabe der ersteigerten Sache selbst auch OLG München HRR 1941 Nr.142 u. Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl. 1961 § 185 III 4. Vgl. schon RGZ 40, 288/9. 59 Dazu nur Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 15 zu § 817 m. w.N. in Fn. 26 u. OLG Neustadt NJW 1964, 1802, 1803/4. 60 Nach dem Wortlaut des § 825 hat das Vollstreckungsgericht nur die Verwertungsweise zu bestimmen, während die Verwertung selbst sich erst anschließt; dazu Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 9ff. zu § 825. 61 Dazu Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 16 zu § 825. Dagegen in diesem Fall für einen Anspruch auf Herausgabe der Sache selbst aber Wieczorek, C III bl zu § 771. 62 . So Schmitz (Fn. 9).

I. Zwangsvollstreckung in Sachen

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praktisch allein sinnvolle Verfahrensweise der Befriedigung des Vollstrekkungsgläubigers durch Befreiung von seiner Zahlungspflicht als Ersteher kann doch nicht ernsthaft für so grundlegend andere Rechtsfolgen stehen64 . Deshalb ist es ebenso unbegründet, wenn ein anderer den Vollstreckungsgläubiger nur für den Fall wie sonst einen Ersteher schützen will, daß er eine über die Zahlungsbefreiung hinausgehende Barleistung als effektives Vermögensopfer erbracht hat 65 • Bei der Immobiliarvollstreckung entfallen diese Einwände auch von vornherein, weil der Ersteher nach § 90 ZVG ohne Rücksicht auf seine Zahlung mit dem Zuschlag das Eigentum erlangt, wobei sich allerdings der Vollstreckungsgläubiger als Ersteher gemäß seiner Rangposition im Verteilungsplan auch "für befriedigt erklären" und damit seine Zahlungspflicht reduzieren kann 66 • Mithin trifft auch den erstehenden Vollstreckungsgläubiger nur eine Bereicherungshaftung und ausschließlich in bezug auf die ihm zuteil gewordene Befreiung von der Zahlungspflicht. Das ist so zwangsläufig selbstverständlich, daß es üblicherweise auch nur als Ergebnis und nicht noch mit weiteren Erklärungen verbunden gesagt wird. Bei der Versteigerung beweglicher Sachen ist der Vorgang jedoch etwas kompliziert-erklärungsbedürftig; denn die in § 817 Abs. 4 bestimmte Zahlungsbefreiung tritt bereits mit dem Zuschlag ein, während das Eigentum erst mit der nachfolgenden Ablieferung dem bisherigen Eigentümer verlorengeht, so daß nicht sofort zu begreifen ist, wieso die Befreiung von der Zahlungspflicht auf dessen Kosten geschehen ist 67 • Einige können sich das nun überhaupt nicht erklären und wollen damit und dann "beispielhaft" allgemein belegen, daß eine' 63 Schmitz (Fn. 9) meint, die in § 817 Abs. 4 S. 2 bestimmte Zahlungsfiktion könne nicht in dem üblichen Sinne der §§ 819, 815 Abs. 3 als Gefahrtragungsregelung verstanden werden, weil gar keine Transportgefahr bestehe, so daß hier von einer Erfüllungswirkung ausgegangen werden müsse. (Erst recht sehen das diejenigen so, die schon die §§ 819, 815 Abs.3 allgemein als Erfüllungsbestimmung verstehen, dazu unten 2 b.) Aber § 817 Abs. 4 S. 2 hat wie auch §§ 819, 815 Abs. 3 noch weiter einen verfahrensrechtlichen und einen materiellen Sinn; dazu anschl. m. Fn. 95. 64 Sonst würde der Vollstreckungsgläubiger noch in dem für ihn nachteiligeren Fall unbedingter Zahlungspflicht nach § 817 Abs.4 S. 1 (a.E.) besserstehen! Zu diesen Selbstverständlichkeiten und gegen Schmitz auch schon v. Gerkan MDR 1962, 784ff. u. NJW 1963, 1140ff. 65 So Kaehler JR 1972, 445, 449f. Daß dem Vollstreckungsgläubiger bei voller Verrechnung auf seine Titelforderung die sonst bei Annahme seines unwirksamen Erwerbs eintretenden Nachteile (vgl. Fn. 58) nicht drohen, macht es gleichwohl nicht sinnvoll, im Bietungsverfahren danach zu differenzieren. Im übrigen muß auch der Vollstreckungsgläubiger als Ersteher die entsprechenden Zwangsvollstreckungskosten bar zahlen. Gegen die Differenzierung auch Gloede JR 1973, 99, 100. 66 Dazu Jaeckel / Güthe (Fn.43) RdNr. 1 zu § 107. Eine weitergehende Aufrechnungsmöglichkeit für den Ersteher kommt nicht in Betracht, vgl. BGHZ 39, 242, 244f. 67 In der Immobiliarvollstreckung ist die Lage von vornherein klar, weil mit Zuschlag zugleich der Ersteher das Eigentum und der bisherige Eigentümer die Zahlungsforderung erwirbt (vgl. BGHZ 68, 267, 278ff.), so daß deren anschl. Reduzierung durch Verrechnung mit der Titelforderung offenkundig "auf dessen Kosten" geschieht.

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung gänzlich ausgeschlossen sei68 • In Wahrheit ist der Vorgang durchaus auch dogmatisch-konstruktiv zu begreifen, wozu man allerdings etwas in den Hintergrund der Versteigerung gehen muß, der sonst kaum Belang hat und deshalb wenig geklärt ist 69 • Aus § 817 Abs. 3 ergibt sich, daß erst mit Ablieferung der Sache endgültige Verhältnisse bei den Zuschlagsfolgen eintreten. Deshalb kann man die bis dahin schwebenden Folgen als aufschiebend bedingt betrachten7o , wie man das entsprechend in der Immobiliarvollstreckung sieht, wenn es nach § 118 ZVG um die bei Ausbleiben der Erlöszahlung anstehende Forderungsübertragung mit der Wirkung "wie die Befriedigung aus dem Grundstück" geht, die durch bestimmte nachträgliche Ereignisse wieder entfallen kann, vgl. § 118 Abs. 2 ZVG71. Selbst wenn der Vollstreckungsgläubiger als Ersteher gar nichts mehr bar zu zahlen braucht, steht seine Zahlungsbefreiung bis zur Ablieferung noch unter dem kurzfristigen Vorbehalt einer möglichen erfolgreichen Erinnerung gegen den Zuschlag72 • Und damit ist die Verbindung von Zahlungsbefreiung und Eigentumsverlust hergestellt. Aber es genügt noch nicht unbedingt zur Erklärung der Bereicherungshaftung, daß der Vollstreckungsgläubiger den Vorteil lediglich sachlich und zeitlich infolge des Eigentumsverlusts des früheren Sacheigentümers erlangt hat 73 . Vielmehr muß der Vorteil der Befreiung von der Erlöszahlung gerade mit einem entsprechenden Rechtsverlust des Sacheigentümers in bezug auf den Erlös korrespondieren. Dazu mag man auf dessen entsprechende Anwartschaft auf das Erlöseigentum verweisen 74, selbst wenn es sich dabei nicht um eine Anwartschaft im Rechtssinne handelt; auch ausschließlich zugewiesene tatsächliche Erwerbsaussichten können nämlich schon bereicherungsrechtlich geschützt sein 75 • Aber man kann es einfacher machen und dem Sacheigentümer bereits mit dem Zuschlag einen Anspruch auf den Erlös zusprechen, so daß sich das Weitere wie bei der Immobiliarvollstrekkung ergibt. Ein solcher Zahlungsanspruch wird zwar, soweit man sich dazu überhaupt äußert, eher verneint, und zwar unter Berufung auf die in § 817 So vor allem Günther (Fn. 9) S. 456ff. und tendenziell auch Gloede (Fn. 9). Vgl. schon Stein (Fn. 4) S. 67ff., 70. Lediglich Lüke ZZP 68 (1955) S. 341ff. hat sich damit einmal, allerdings in extremer öffentlichrechtlicher Betrachtung, befaßt. 70 Dagegen und ohne Begründung für eine auflösende Bedingung Lüke (Fn. 69) S.355. 71 So Zeller, ZVG, 11. Aufl. 1983, RdNr. 2 (6 g) zu § 118. Sonst drückt man das so aus, daß innerhalb der drei Monate unsicherer Zeit die Forderungsübertragung zunächst "zahlungshalber" und erst danach "an Zahlungs Statt" wirkt, vgl. Jaeckell Güthe (Fn. 43) RdNr. 6 zu § 118 u. A. Blomeyer (Fn. 6) § 83 11 2 b. 72 Dazu Stein I Jonas I Münzberg RdNr. 28 zu § 817. 73 Anders wohl Kaehler (Fn. 65) S. 450. . 74 So Stein / Jonas I Münzberg RdNr. 15 m. Fn. 26 zu § 817 u. v. Gerkan NJW 1963, 1140,1142. 75 Dazu allgemein MünchKomm / Lieb (Fn. 27) RdNr. 207ff. zu § 812. 68 69

I. Zwangsvollstreckung in Sachen

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Abs.3 nur bestimmte Sanktion einer Ausfallhaftung bei Nichterfüllung76 • Aber das ist nur eine Frage der Sanktion, nicht des dahinterstehenden Anspruchs selbst. § 817 Abs. 4 S. 1 spricht ausdrücklich von der "Verpflichtung zur baren Zahlung", und dann kann man darauf auch einen entsprechenden Anspruch geben 77 • Ebenso erhält der Ersteher mit dem Zuschlag einen Anspruch auf Ablieferung, auf Eigentumszuweisung, der allerdings nur mit der Erinnerung geltend gemacht werden kann 78 . Daß das Vollstrekkungsorgan und damit der Staat für die Entgegennahme des Erlöses wie für die Ablieferung der Sache allein zuständig ist, hindert es nicht, den Zahlungsanspruch in Vorwirkung der Erlössurrogation bereits dem bisherigen Sacheigentümer inhaberschaftlich zuzuordnen 79 • Daß dieser damit vorübergehend zu seinem noch vorhandenen Eigentum einen Anspruch erhält, kann nur diejenigen stören, die es unbedingt anders wollen 80 . Dieser Anspruch hat ja keinen eigenen Verfügungswert und besteht nur aufschiebend bedingt durch die Ablieferung der Sache, die dem Eigentümer dann verloren geht. Und deshalb bedeutet der vorübergehende Anspruch nur den gehörig korrespondierenden "Ausgleich für den Anspruch des Erstehers auf Eigentumsübertragung" 81. Damit läßt sich die Befreiung des Vollstreckungsgläubigers von der Zahlungspflicht als Ersteher auch dogmatisch befriedigend als eine ungerechtfertigte Bereicherung auf Kosten des früheren Sacheigentümers erklären. Diese Bereicherung ist dem Vollstreckungsgläubiger zwar als Ersteher, aber aufgrund und in Verrechnung zur Befriedigung seiner Titelforderung zugewendet worden. Und da sie als solche nicht herausgegeben werden kann, hat der Vollstreckungsgläubiger nach § 818 Abs. 2 BGB ihren Wert zu ersetzen, also den entsprechenden Erlösbetrag zu bezahlen82 • Ganz ebenso ist es schließlich in einem solchen Erwerbsfalle nach § 825 83 • So etwa Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 16 zu § 817. Vgl. auch Lüke (Fn. 69) S. 357 u. schon RGZ 156, 395, 399. Zum offenkundigen Anspruch bei ausnahmsweise erlaubter Verwertung ohne Barzahlung vgl. oben Fn.56. 78 Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 16 zu § 817. Nach § 81 ZVG hat der Meistbietende schon einen Anspruch auf den Zuschlag. 79 Selbst die Vorstellung von einem Anspruch des bisherigen Sacheigentümers auf den Erlös und einer nur den Staat treffenden Verpflichtung zur Eigentumszuweisung an den Ersteher ist kein rechtliches Unding, wie das ZVG zeigt. 80 So denn Schmitz NJW 1962, 2335, 2336; Gloede MDR 1972, 291, 292; Günther (Fn. 9) S. 457/8. 81 So Lüke (Fn. 69) S. 357. 82 Vgl. die Nachweise zuvor Fn. 59. Ebenso im Ergebnis, nur in der Begründung unklar vermischend zwischen materieller und öffentlichrechtlicher Betrachtung HansOLG Hamburg MDR 1953, 10.3. Die immer wieder herangezogene Parallele zur Aufrechnung ist so unnötig wie unpassend; so aber Lüke AcP 153 (1953) S. 533, 544 m. Fn. 44. Selbst unter den Voraussetzungen des § 393 BGB bleibt die bestimmte Zahlungsbefreiung wirkl>am. - Zur entsprechenden Bereicherung bei den Zwangsvollstreckungskosten vgl. unten C I m. Fn. 230. 83 Vgl. zuvor m. Fn. 60, 61. 76 77

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner 2. in Vermögen eines Dritten

a) Der Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger im Grundsatz Vor allem bei diesem Fall waren und sind die Bereicherungsfragen kontrovers. Die h. M. samt der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist aber konstant bei einem Bereicherungsanspruch des Dritten gegen den Vollstrekkungsgläubiger geblieben84, streitet allerdings noch um den genauen Umfang des Anspruchs, soweit es um eine mögliche Entreicherung des Vollstreckungsgläubigers geht (dazu näher eIl). Die früher kompetent vertretene Gegenansicht mit der Annahme eines Anspruchs des Dritten allein gegen den Vollstreckungsschuldner85 ist seit der grundlegend anderen Konzeption von Stein 86 praktisch verstummt. Erst in den letzten Jahrzehnten hat sie wieder einige Vertreter gefunden87 , die aber unter sich geblieben sind. Lediglich mit Bötticher neigt ein Name von Rang zu dieser Seite, dem die h. M. "jedenfalls nicht selbstverständlich scheint"88. Nach der grundsätzlichen Klarstellung des Bereicherungsanspruchs bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung (vgl. zuvor la) läßt sich auch hier sicher sagen, daß nach unserer Zwangsvollstreckungsordnung eine Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers gegenüber dem Dritten allein konsequent angemessen und entsprechend zu rechtfertigen ist. Allerdings spricht eine Abwägung der Interessen- und Vertrauenslage hier nicht von vornherein so eindeutig gegen den Vollstreckungsgläubiger wie bei einer Zwangsvollstreckung ohne Anspruch. Und darin liegt wohl auch die tiefere Erklärung dafür, daß früher verbreitet und jetzt wieder vereinzelt gerade in diesem Fall die Bereicherungshaftung so bestritten ist. Zwar hat schon Stein vor einer Entscheidung ganz nach "Interessenwägung" mit einigem Recht gewarnt, aber dann auch für seine Ansicht die Interessenlage mit dem Ergebnis angeführt, daß "die Wagschale unbedingt zugunsten des Dritten sinkt" 89. Bei einer rechtlich gründlichen Abwägung kann man die

84 So ganz selbstverständlich RGZ 60, 25, 26 u. eingehend RGZ 156, 395, 399f.; ebenso BGHZ 32, 240, 244f. u. 66, 150, 151ff.; Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 73 zu § 771; A. Blomeyer (Fn. 6) § 39 I. Grundlegend Stein (Fn.4) S.94ff. Ebenso das gesamte zivilrechtliche Schrifttum, vgl. etwa Staudinger / Lorenz, BGB, 12. Auf!. 1979, RdNr. 27 zu § 812 u. MünchKomm / Lieb (Fn. 27) RdNr. 269f., jeweils m. W.N. 85 So vor allem Oertmann (Fn. 4) S. 18ff., 41ff. u. noch Hellwig-Oertmann, System des Deutschen Zivilprozeßrechts, 2. Teil 1919, § 320; ebenso Emmerich (Fn. 29) S. 446ff., 451ff. m.w.N. 86 (Fn. 4) S. 94ff. 87 Vgl. die Nachw. Fn. 9. 88 (Fn.8) S. 14. In die zweifelnde Richtung jetzt auch (allerdings vorwiegend rechtsvergleichend begründet) Schlosser (Fn. 8). 89 (Fn. 4) S. 97f.

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Interessenlage auch gar nicht beiseite lassen. Aber das positive Recht mit seinen Wertungen spielt dabei doch im Ausgangspunkt die wesentliche Rolle. Und deshalb sind auch hier zunächst die geltend gemachten positivrechtlichen Argumente gegen eine Bereicherungshaftung des Vollstrekkungsgläubigers zu erÖrtern (b), bevor es zu der mehr allgemeinen Interessenfrage geht (c), nach der sich dann die Summe ziehen läßt (d).

b) rechtlich-dogmatische Gegenargumente Da ist zunächst das Argument, in dem besonderen Versteigerungsfall des § 817 Abs.4 sei eine Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers nicht zu erklären, die deshalb wie dort "beispielhaft" auch allgemein ausgeschlossen sein müsse 90 ; das hat sich aber schon zuvor als insgesamt verfehlter Kurzschluß erwiesen (vgl. 1 b bb). Komplizierter ist das vor allem früher hauptsächlich genannte Argument von der entsprechenden Bedeutung der §§ 819, 815 Abs. 3, nach denen die Empfangnahme des Erlöses wie die Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher "als Zahlung von seiten des Schuldners gilt"; darin soll eine ausdrücklich bestimmte Erfüllungswirkung im Verhältnis von Vollstreckungsschuldner und Vollstreckungsgläubiger mit der Folge des Untergangs des Anspruchs auch bei einer Zwangsvollstreckung in Drittvermögen zu sehen sein91, und früher haben einige damit noch einen gleichzeitigen Eigentumserwerb des Vollstreckungsgläubigers am Erlös bzw. Geld verbunden 92 • Nimmt man diese Bestimmungen iso'liert und nur mit ihrer Aussage einer Zahlungsfiktion, dann kann man sie sicher so deuten. Und was der Gesetzgeber dazu in den Motiven erkärt hat 93 , ist jedenfalls nicht dagegen zu wenden, wenngleich daraus weder dafür noch dagegen ein klares Bild seiner Vorstellungen zu gewinnen ist. Auch die gewählte Fiktionsform läßt

Vgl. die Nachw. Fn. 68. So vor allem Oertmann (Fn.85). Heute ebenso besonders Gloede MDR 1972, 291, 292ff. u. JR 1973, 99f. 92 So besonders Emmerich (Fn. 29) S. 379ff.; m.w.Nachw. bei Stein (Fn. 4) S. 79. Dagegen damals schon Oertmann (Fn. 4) S. 25, 43f. u. M. Wolff(Fn. 4) S. 72ff. 93 Hahn (Fn. 3) S. 454, wo es nach der Befugnis des Gerichtsvollziehers "zur Empfangnahme der schuldigen Leistung" mit dem "Charakter der Zahlung von Seiten des Schuldners" weiter heißt: "Dieses Moment ist wichtig, weil mit demselben die Gefahr des fraglichen Geldes auf den Gläubiger übergeht und namentlich die Anschlußpfändung ausgeschlossen wird. Im Uebrigen entscheidet die Prozeßordnung nur über den Erfolg der Liberation des Schuldners; der Entscheidung der Fragen, ob etwa diese Zahlung als eine vom Schuldner geleistete angefochten werden kann, oder ob der Schuldner der Verkäufer der versteigerten Gegenstände ist, soll nicht vorgegriffen werden." - Dem entgegen nehmen wir heute die fortdauernde Möglichkeit einer Anschlußpfändung (vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 1,2 zu § 826 und näher Gerlach ZZP 89,1976 S. 294ff.) wie einer Intervention an (dazu anschl. m. Fn. 97). 90

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sich so und so wenden 94 . Aber rechtssystematisch insgesamt überwiegen die Einwände gegen diese Ansicht und damit die Gründe für die h. M., die diese Zahlungsfiktion in erster Linie als Regelung der Gefahrtragung (bei uneingeschränkt fortbestehender dinglich-surrogierter Rechtslage am Erlös und Geld) versteht und dafür noch voraussetzt, daß eine gerechtfertigte Zwangsvollstreckung u. a. in das richtige Haftungsvermögen vorliegt95. Zur fortbestehend surrogierten dinglichen Rechtslage hat schon Stein alles Nötige an Begründung gesagt 96 , von der überragenden Bedeutung des Surrogations- und nicht des Traditionsprinzips bei der Pfandverwertung, wie das dann auch in § 1247 (S. 2) BGB zum Ausdruck gekommen ist und sich klar aus §§ 91, 37 Nr. 5 ZVG ergibt, bis zum sonst bei § 815 Abs. 3 möglichen Hin und Her eines "pendelnden Eigentums" (mit Untergang und Aufleben der daran bestehenden beschränkt dinglichen Rechte). Allein auf dieser Grundlage ist es auch sinnvoll zu erklären, daß dem Dritten bis zur Ablieferung des Erlöses bzw. des Geldes an den Vollstreckungsgläubiger die Intervention möglich bleibt und bleiben muß 97 , was sich noch mit § 815 Abs. 2 ausdrücklich belegen läßt. Diese Gründe sprechen aber ebenso gegen eine vorzeitige und dann möglicherweise "pendelnde" Wirkung der Erfüllung mit Untergang und Aufleben des Gläubigeranspruchs. Wenn einem BGB-Pfandgläubiger ohne ein bestehendes (und auch nicht gutgläubig erworbenes) Faustpfand nichts aus dem Erlös "gebührt" und deshalb seine Forderung dadurch sowenig wie durch anschließende Erlösauskehr erfüllt wird (vgl. § 1247 S. 1 BGB)98, dann gibt es ebensowenig bei einer Zwangsvollstreckung in Drittvermögen und zumal beim materiellen Konzept des historischen Gesetzgebers einen einleuchtenden Grund, einem Vollstrekkungsgläubiger nun mehr zu geben und die §§ 819,815 Abs. 3 so ungewöhnlich anders zu deuten. Mithin kann es rechtssystematisch konsequent erst mit der Ablieferung des Erlöses bzw. des Geldes an den Vollstreckungsgläubiger zu weitergehenden Wirkungen kommen, die aber nicht mehr mit der Zahlungsfiktion zu erklären sind. Und insoweit ist mit der h. M. von einer hoheitlich begründeten dinglichen Wirkung der Erlöszuweisung auszugehen, die aber bei Zwangsvollstreckung in Drittvermögen keine ErfülDemgemäß Oertmann (Fn. 4) S. 43 wie umgekehrt Stein (Fn. 4) S. 77ff., 81/2. Grundlegend Stein (Fn.4) S.77ff.; Stein / Jonas / Münzberg RdNr.13ff. zu § 815, RdNr. Hf. zu § 819. Die §§ 819, 815 Abs. 3 haben neben der Regelung der Gefahrtragung noch die Bedeutung, daß in diesem Zeitpunkt verfahrensrechtlich der Titel insoweit verbraucht ist (vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 17 zu § 815) u. materiellrechtlich die Zahlungszeit festgelegt wird, so daß der Vollstreckungsschuldner danach nicht mehr in Verzug ist (dazu MünchKomm / Walchshöfer, BGB Bd. 2, 2. Aufl. 1985, RdNr. 46 zu § 284 BGB; zu dem wiederholten Streitfall bei Scheckzahlung LG Bremen DGVZ 1981, 23 - anders AG Wuppertal DGVZ 1978, 29ff.). 96 (Fn. 4) S. 77 ff., 79 ff. 97 Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 16 zu § 815, RdNr. 2 zu § 819. 98 Dazu Staudinger / Wiegand, BGB, 12. Auf!. 1981, RdNr. 14ff. zu § 1247 m. w.N.; MünchKomm / Damrau, BGB 1981, RdNr. 2ff., 6 zu § 1247. 94 95

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lung bewirkt, so daß der anschließende Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger wie dessen fortbestehender Anspruch gegen den Vollstreckungsschuldner rechtlich-dogmatisch befriedigend zu erklären sind 99 . Schließlich werden noch die förmlichen Zugriffsvoraussetzungen des Gewahrsams nach §§ BOBf. und der Grundbucheintr~gung nach § 17 ZVG sowie deren Prüfung durch die Vollstreckungsorgane"als materielles Indiz entsprechend den Vermutungen nach §§ 1006, 891 B~ für einen bestimmten Vertrauensschutz des Vollstreckungsgläubigers witd die Endgültigkeit seines Erwerbs genanntl°o. Aber das ist offenkundig 'verfehlt, wie schon allein die bestehende Interventionsmöglichkeit bis zum Ende der Zwangsvollstreckung zeigt. Die Zwangsvollstreckungsordnung würde auch eher auf den Kopf gestellt, wenn man die allein aus Gründen eines effektiv-praktischen Verfahrens und bewußt "auf fremde Gefahr hin" bestimmten formalen Zugriffserleichterungen 101 zu einer schließlichen materiellen Rechtfertigung für den endgültigen Rechtsverlust des Dritten und einen sicheren Vollstreckungserwerb des Vollstreckungsgläubigers ver-wenden wollte. c) Interessen- und Vertrauensschutzargumente

Die damit angesprochene Vertrauensfrage führt allerdings zum Kern des grundsätzlichen Wertungsproblems, wenn man sie richtig dahin formuliert, ob der Vollstreckungsgläubiger in seinem Vertrauen auf das schließliehe Ergebnis eines formal ordnungsgemäßen Verfahrens, das auch materiell durch seinen Anspruch gerechtfertigt ist, mehr Schutz als der Dritte verdient, der noch infolge unterlassener Intervention diesen Zustand erst ermöglicht und damit auch zu verantworten hatl° 2 . Dabei ist zur Lösung 99 Dazu nur Stein (Fn. 4) S. 87 f., 96ff. (sowie oben m. Fn. 21ff.). Stein (Fn. 4) S. 97 hielt auch noch ein späteres Wiederaufleben der Titelforderung (im Anschluß an Schulz AcP 105, 414f.) für eine mögliche Erklärung nicht endgültiger Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers. - Zu den nur technischen Fragen der nötigen Überwindung eines etwa fehlenden Leistungswillens des Vollstreckungsschuldners als unmögliches Hindernis für eine Gläubigerbefriedigung Lüke (Fn. 82) S. 540ff. u. Börger, Zur Zwangsvollstreckung in eine dem Schuldner nicht gehörende Sache, Diss. Hamburg 1940 S. 53ff. 100 So vor allem Böhm (Fn. 7) S. 57ff. sowie Gloede MDR 1972, 291, 293 u. Günther (Fn. 9) S. 464f. 101 Dazu Stein (Fn. 4) S. 15f., 37ff.; Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 2, 5f. zu § 808; A. Blomeyer (Fn. 6) § 39 I. Vgl. schon oben A m. Fn. 15. Bei der Pfändung von Forderungen genügt sogar die Behauptung des Vollstreckungsgläubigers, Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 37f. zu § 829. 102 Das dürfte der entscheidende Gedanke von Bötticher (Fn. 8) sein. Darauf kommt nach einigen Abwegen auch Günther (Fn. 9) S. 465f. Dagegen ist der Einwand von Gaul (Fn. 34) S. 340, auch Vertrags- und Legalpfandgläubiger würden bei abhandengekommenen bzw. nicht dem Schuldner gehörenden Sachen nicht in ihrem Vertrauen geschützt, noch kein Argument.

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

unserer Rechtslage aber mit dem bloßen rechtsvergleichenden Hinweis auf andere Rechtsordnungen noch nichts bedeutend geschweige definitiv gesagtl03. Allerdings entscheidet man in anderen Rechtsordnungen überwiegend mehr zugunsten des Vollstreckungsgläubigers und gibt dem Dritten entweder nur einen Anspruch gegen den Vollstreckungsschuldner oder erst bei Verschulden des Vollstreckungsgläubigers auch einen Anspruch gegen diesen. Aber das ist auch dort keineswegs unbestritten 104. Selbst bei der immer wieder angeführten Schweizer Rechtslage, nach der die Zwangsvollstreckung eher eine Verhandlungsstruktur aufweist, ist noch nicht alles einhellig gegen eine spätere Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers ausgemachtl° 5 . Insofern kann man dazu nur resümieren, was sowieso klar ist, nämlich daß es sich hier um eine prinzipielle Wertungsfrage mit durchaus möglichen gegensätzlichen Lösungen handelt, von denen keine ohne Härte gegen eine Seite auskommt. Die nun bei unserer Rechtslage für wie gegen eine Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers reklamierten besonderen Interessen- und Vertrauensschutzargumente haben großenteils nicht den entscheidenden rechtlichen Wert, den man ihnen jeweils beimißt. aa) zugunsten des Vollstreckungsgläubigers So werden die besonderen Nachteilsfolgen für den Vollstreckungsgläubiger im Falle seiner späteren Bereicherungshaftung und im Vergleich zur Lage bei rechtzeitig erfolgreicher Intervention übertrieben. Verfahrensmäßig trifft den Vollstreckungsgläubiger nur die besondere, aber nicht eben beweisschwere Last, sich gern. § 733 eine weitere vollstreckbare Ausferti103 Anders aber und ganz überzogen Günther (Fn. 9) S. 466 f. (in einseitiger Auswahl der Feststellungen von Wahl JZ 1971, 715, 718ff.); in die Richtung auch Schlosser (Fn. 8). Dagegen schon Gaul (Fn. 34) S. 327 sowie Fn. 51 S. 269ff., 279ff. mit dem Hinweis auf die überwiegende Handlungs- und geringere Verhandlungsstruktur des Zwangsvollstreckungsverfahrens. Historisch war im übrigen ein materieller Ausgleichsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger gar keine Frage, während umgekehrt allerdings die Intervention als Einmischung in das laufende Verfahren erst fortschreitend zu entwickeln war; dazu Picker, Die Drittwiderspruchsklage, 1981 S.205ff. 104 Dazu nur die nähere Übersicht von Wahl (Fn. 103) u. allgem. Gaul (Fn. 51) S. 279ff. 105 v. Tuhr / Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Auf!. 1979 S. 496 m. Nachw. über die andere h. M. Nach der Verfahrensstruktur der Art. 69ff. des Bundesgesetzes über Schuldbeitreibung und Konkurs (v. 11. 4. 1889) ist aber noch zu differenzieren, je nachdem, ob der Dritte vom Beitreibungsamt zur Klage aufgefordert worden ist oder nicht; nur für den ersten Fall bestimmt Art. 107, daß bei unterlassener Klage angenommen wird, der Dritte "verzichte auf seinen Anspruch". Allerdings bleibt nach Art. 87 Abs. 1 für die Fälle ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung grundsätzlich nur ein Jahr Zeit für die Rückforderung bei Zahlung einer Nichtschuld.

I. Zwangsvollstreckung in Sachen

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gung beschaffen zu müssen 106 , weil die erste Ausfertigung gern. § 757 entweder in Höhe der darauf vermerkten Erlösauskehr formal verbraucht oder sogar dem Vollstreckungsschuldner übergeben worden ist; Ein möglicher längerer Klärungsprozeß über die Bereicherungshaftung wäre nichts Besonderes, weil das ebenso bei einer Interventionsklage vorkommen kann. Allenfalls ist noch ein nachträglicher Streit mit dem Vollstreckungsschuldner über das Fortbestehen der Titelforderung möglich; aber dem kann der Vollstreckungsgläubiger jedenfalls mit einer Feststellungsklage begegnen bzw. zuvorkommen 107 • - Materiell ist zunächst die behauptete Verjährungsgefahr für die Titelforderung 108 angesichts der §§ 218ff. BGB praktisch nicht bedeutend109 , und sie löst sich bei der h. M. sogar in nichts auf, weil diese in einem so entstandenen Verjährungsfall eine Entreicherung des Vollstrekkungsgläubigers gern. § 818 Abs. 3 BGB annimmt llO (dazu näher C II 2). Auch die Kosten der früheren Zwangsvollstreckung spielen keine besondere Rolle; die h. M. erlaubt dem Vollstreckungsgläubiger ja sogar deren Abzug als Entreicherung l l l , und wenn man das nicht zuläßt, dann fallen sie jedenfalls regelmäßig gern. § 788 Abs. 1 dem Vollstreckungsschuldner zur Last ll2 (dazu näher C II 1). Eine auch praktisch bedeutende besondere Gefahr kann erst darin liegen, daß der Vollstreckungsgläubiger jetzt weniger hinreichendes Haftungsvermögen beim Vollstreckungsschuldner vorfindet, als ihm bei Ende der früheren Zwangsvollstreckung und nach einer bis dahin möglichen erfolgreichen Intervention des Dritten noch zur Verfügung gestanden hätte. Hier liegt der nicht immer so klar herausgestellte wesentliche Interessenkonflikt bei der Bereicherungshaftung, der im übrigen weniger bedeutend ist; denn wenn der Vollstreckungsschuldner jetzt ebensowenig hinreichendes Vermögen wie früher hat, dann kann das nach der Wertentscheidung des § 771 nur das bleibende Risiko des Vollstreckungsgläubigers sein, und wenn der Vollstreckungsschuldner jetzt noch hinreichendes Vermögen hat, dann ist eine Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers für diesen sowenig 106 Zu den nötigen Voraussetzungen Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 3, 8 zu § 733; insoweit übertreibend Böhm (Fn. 7) S. 29. 107 Eine analoge Hilfe über die Regeln der Streitverkündung im Rechtsstreit zwischen dem Dritten und dem Vollstreckungsgläubiger ist eher fraglich, weil es im Verhältnis des Vollstreckungsgläubigers zum Vollstreckungsschuldner nicht eigentlich um eine "Schadloshaltung" LS. des § 72 geht. 108 Böhm (Fn. 7) S. 29 u. schon Hellwig-Oertmann (Fn. 85) § 320 (S. 333). 109 Dazu schon Gaui (Fn. 34) S. 340. Auch akzessorische Sicherungsrechte verjähren nicht früher, sondern überdauern sogar die Verjährung der Forderung, vgl. § 223 BGB. 110 Allgemein zu diesen Entreicherungsfragen Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 74 zu § 771. III Dazu nur BGHZ 66, 150, 155ff. 112 Das gilt auch für die Kosten der zweiten Ausfertigung, Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 7 zu § 788.

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

ernsthaft belastend wie für den Dritten notwendig wichtig. In dem zentralen Konfliktpunkt entscheidet die h. M. mit der Rechtsprechung nun aber gerade zugunsten des Vollstreckungsgläubigers, indem sie nach allgemeinem Bereicherungsrecht eine entsprechende Entreicherung anerkennt und damit dem Dritten das ganze Risiko zwischenzeitlicher Vermögensverschlechterung beim Vollstreckungsschuldner zuweist l13 , während eine Mindermeinung umgekehrt aufgrund vollstreckungsrechtlicher Erwägungen dem Vollstreckungsgläubiger das volle Risiko eines Fehlgriffs im Haftungsvermögen bleibend aufbürdet 1l4 (dazu näher unten C 11 2). Und so bleibt in diesem Zusammenhang nur zu konstatieren, daß den Vollstreckungsgläubiger bei der h. M. und Praxis gar kein besonderes bedeutendes Risiko bei seiner Bereicherungshaftung trifft, so daß er nicht einmal wirklich schutzbedürftig ist 115 • Erst bei der Mindermeinung wird das anders, die damit zugleich eine (Vertrauens-)Schutzwürdigkeit des Vollstreckungsgläubigers verneint, was allerdings noch zu erwägen bleibt (dazu anschließend d aal. bb) zugunsten des Dritten Auch für den Bereicherungsanspruch des Dritten gegen den Vollstrekkungsgläubiger wird über die prinzipielle Wertung des § 771 hinausgehend manches übertrieben vorgebracht. Da wird etwa gesagt, daß der Dritte andernfalls "ganz der Vertragstreue" und "der Zufälligkeit" einer Pfändungsnachricht seitens des Vollstreckungsschuldners "ausgeliefert" sei und daß sonst auch den anerkannten Kreditsicherungen "ihre Wirksamkeit in der Zwangsvollstreckung genommen" werde 116 • Aber regelmäßig hat der Dritte seine Sache dem Vollstreckungsschuldner "anvertraut" 117, und auf dieser Grundlage kann die Gefahr der Unredlichkeit des Vollstreckungsschuldners bei einer geschehenen und nicht angezeigten Zwangsvollstrekkung wie bei einer rechtsgeschäftlichen Verfügung gleichermaßen Risiko des Dritten sein 11B . Außerdem ist selbst bei den heute problematischen Sicherungsverhältnissen eine Pfändungs anzeige an den Dritten mehr als Dazu nur Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 74 zu § 771. Dazu nur A. Blomeyer (Fn. 6) § 39 II 2. 115 Insofern sieht Bötticher (Fn. 8) die Rechtslage zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers zu wenig differenziert, wenn er an der h. M. beanstandet, daß ein Anspruch nur gegen den Vollstreckungsschuldner "sicher um des Willen gar nicht erst in Betracht gezogen wird, weil man ihn für insolventer hält als den Gläubiger". 116 So Gaul (Fn. 34) S. 336f. u. auch Kaehler (Fn. 65) S. 445f. 117 Vgl. Lent (Fn. 12). 118 Überwiegend nimmt man eine Unterschlagung durch den Vollstreckungsschuldner an, wenn er die Zwangsvollstreckung in Drittvermögen ohne Anzeige an den Dritten geschehen läßt, während andere dazu noch fordern, daß er die Sache "zur Verfügung stellt", vgl. Schönke / Schröder / Eser, StGB, 22. Auf!. 1985, RdNr. 18 zu § 246. 113 114

I. Zwangsvollstreckung in Sachen

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eine "Zufälligkeit"1l9, so daß auch nicht das ganze Kreditsicherungssystem zusammenbrechen würde, wenn der Dritte nur während der Zwangsvollstreckung mit der Intervention vorgehen und später nichts mehr ausrichten könnte, zumal der Bereicherungsanspruch nur einen erheblich geringeren praktischen Wert hat (vgl. anschließend). Es hat auch wenig Überzeugungswert, wenn nun gerade in diesem Zusammenhang Art. 103 Abs. 1 GG als Verfassungsgarantie für einen Bereicherungsanspruch des Dritten gegen den Vollstreckungsgläubiger entdeckt wird120. Wenn man bedenkt, welche Nachteile wir dem Dritten selbstverständlich zumuten, von dem endgültigen Verlust seines Rechts in der Versteigerung über einen Bereicherungsanspruch nur auf den regelmäßig geringeren Erlöswert bis zur herrschenden Anerkennung aller möglichen Entreicherungseinwände des Vollstreckungsgläubigers, und daß wir ihm dafür auch keinen Ausgleichsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gegen den Staat geben 121 , dann ist der Verfassungsschutz des Dritten offenkundig begrenzt. Aus den Garantien der Verfassung kann nur ein Recht auf Verfahrensbeteiligung zur Rechtswahrnehmung folgen, und dem wird die ZPO mit § 771 grundsätzlich gerecht, wobei man dem Dritten allerdings die Last der Reaktion zumutet. Wenn das aber gilt und genügt122, dann lassen sich dem Dritten auch alle Rechtsnachteile einer unterlassenen Intervention regelmäßig zurechnen und nicht mehr verfassungsrechtlich garantiert abnehmen; denn dafür ist entweder der Dritte selbst oder der Vollstreckungsschuldner wegen der geschehenen und auch nicht angezeigten Zwangsvollstreckung verantwortlich, der jedenfalls immer dann dem Risikobereich des Dritten zugeordnet werden kann, wenn dieser ihm die Sache "anvertraut" hatte. Auch die Beschränkung des § 771 auf "die Veräußerung hindernde Rechte" macht deutlich, daß es bei der rechtlichen Bewertung der schutzwürdigen Interessen des Dritten in der Zwangsvollstreckung sehr wohl eine Rolle spielt, welche Beeinträchtigungen ihm schon vom materiellen Verkehrsrecht zugemutet werden, was bisher noch nicht verfassungsrechtlich infrage gestellt worden ist. Und so ist auch das Grundsatzproblem der Bereicherungshaftung sinnvoll allein nach der ZPO und ihren Wertungen zu entscheiden.

119 Umgekehrt sind die vorkommenden Vermögensverschiebungen zu Lasten der Gläubiger auch kein Argument gegen den Bereicherungsanspruch, wie schließlich § 771 klarstellt; vgl. schon Stein (Fn. 4) S. 97f. 120 So aber Gaul (Fn. 34) S. 328. Die Erwiderung von Günther (Fn. 9) S. 465 ist wieder zu glatt, weil er gar nicht das Problem gerade fehlender Verfahrensbeteiligung eines Dritten sieht. 121 Dazu nur BGHZ 32, 240, 244f. 122 Dazu noch oben 1 a m. Fn. 52.

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

d) Summe der Argumente

aa) der Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger Aus den bisherigen Erwägungen ergibt sich, daß eine Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers in dem engen Rahmen, den die h. M. mit der Anerkennung zwischenzeitlicher Entreicherung nur noch läßt, für diesen keine besondere bedeutende Belastung, für den Dritten aber das Minimum darstellt, das man ihm an Interessenschutz aufgrund der Wertung des § 771 geben muß. Wenn § 771 dem Vollstreckungsgläubiger das Risiko hinreichenden Haftungsvermögens des Vollstreckungsschuldners bis zum Ende der Zwangsvollstreckung eindeutig zuweist, dann ist eine anschließende Bereicherungshaftung jedenfalls in diesem Rahmen nur konsequentgerecht. Erst ein besonderer gegenteiliger Rechtssatz könnte es anders entscheiden, während die ZPO genau dagegen spricht. Insoweit gibt es kein rechtlich begründetes Interessenargument gegen die Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers, so daß auch der Hinweis auf das durchgeführte und beendete Verfahren keinen rechtlichen Wert hat. Lediglich bei der Mindermeinung, die dem Vollstreckungsgläubiger das Risiko eines Fehlgriffs im Haftungsvermögen dauernd zuweist und keinerlei Entreicherung anerkennt, kommt es zu weiteren Abwägungsfragen. Aber auch diese speziell vollstreckungsrechtlich begründete Entscheidung hat durchaus ihre Sachlogik, wenn sie sich gegen einen schließlichen Vertrauensschutz für den Vollstreckungsgläubiger mit Hilfe des allgemeinen Bereicherungsrechts ausspricht, zumal auch das bloße Unterlassen der Interventionsklage für sich nicht zu einer Verwirkung hinreicht 123 • Danach ist sogar mit einer Interessenabwägung auf der entschiedenen Wertungsgrundlage des § 771 der Grundsatz der Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers auch hier zu belegen, was sich ganz zu den entsprechenden allgemeinen Prinzipien der ZPO fügt (vgl. oben 1a). Das paßt dann auch zum Grundsatz der Wahrung der "die Veräußerung hindernden Rechte" im Vollstreckungs- wie im Insolvenzfall. Der für den rechtsgeschäftlichen Verkehr vorrangig bestimmte Gutglaubensschutz mit auch ausgeschlossenem Bereicherungsanspruch gegen den Erwerber ist hier gerade nicht maßgebend. Für die Zwangsbefriedigung im staatlich geordneten Verfahren steht dem Vollstreckungsgläubiger nur das richtige Haftungsvermögen des Vollstreckungsschuldners zur Verfügung. Auf mehr kann er nicht rechtlich gesichert vertrauen. Schließlich hat er dem Vollstreckungsschuldner auch ungesichert Kredit gegeben, was man bei den zu seinen Gunsten angestellten Interessenerwägungen nur zu gern übersieht. Wenn 123 Dazu schon oben 1 a (nach Fn. 49) und näher unten wirkungsgesichtspunkt auch Gaul (Fn. 34) S. 328.

eIl 2. Allgemein zum Ver-

I. Zwangsvollstreckung in Sachen

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der Vollstreckungsgläubiger für den Ernstfall der Zwangsvollstreckung oder der Insolvenz nur das wirkliche Haftungsvermögen seines Schuldners garantiert erhält, dann kann sein enttäuschtes Kreditvertrauen billigerweise nicht zu Lasten Dritter gehen. Und so ist es konsequent und alles andere als ungerecht, ihm auch mit Verfahrensende keinen Schutz im Vertrauen auf die Endgültigkeit des Erwerbs zu gewähren. Dabei macht es dann keinen Unterschied, ob der Vollstreckungsgläubiger wie regelmäßig den Versteigerungserlös oder als Ersteher in der Versteigerung bzw. nach § 825 die Sache selbst unter Anrechnung des Preises auf seine Titelforderung mit entsprechender Zahlungsbefreiung erhält (vgl. oben 1 b). Und was im Rahmen des § 771 gilt, ist ebenso bei den auf vorrangige Befriedigung aus dem Erlös gerichteten Rechten nach § 805 maßgebend (dazu noch 3b). bb) der Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsschuldner Daneben bleibt dem Dritten immer die Möglichkeit, die geschehene Zwangsbefriedigung aus seinem Vermögen ähnlich den Bereicherungsfällen des § 816 BGB hinzunehmen und sich mit einem Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsschuldner wegen der erlangten Schuldbefreiung mit entsprechendem Wertersatzanspruch gern. § 818 Abs. 2 BGB zufriedenzugeben 124, der ihm dazu wegen eines etwa ausgehändigten Resterlöses bereicherungsrechtlich allein haftet und weiter wegen der zu vertretenden Zwangsvollstreckung (vgl. § 279 BGB) auch schadensersatzpflichtig ist. Bei einer zugleich gegenüber dem Vollstreckungsschuldner ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung ohne Anspruch kann dieser dem Dritten nicht seine ausgebliebene Schuldbefreiung und damit das Fehlen jeder Bereicherung entgegenhalten; denn für die Zwangsvollstreckung und diese Bereicherungsfolgen ist allein der Titel maßgebend, gegen den wegen fehlenden Anspruchs nach § 767 vorzugehen ausschließlich Aufgabe des Vollstrekkungsschuldners und nicht des Dritten ist1 25 . Ebenso ist es, wenn der Vollstreckungsgläubiger aus anderen Gründen den Vollstreckungsertrag aus Drittvermögen endgültig behalten kann, weil er dann "im Ergebnis das Seine erhalten" hat, seine Titelforderung damit also befriedigt und der Vollstreckungsschuldner entsprechend um die Befreiung von seiner Schuld ungerechtfertigt bereichert ist1 26 Das ist etwa der 124 Dazu (allerdings im Ergebnis zu Unrecht zweifelnd) Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 80 zu § 771. 125 Dazu näher anschl. 3 b, auch mit der a~erdings nur zugunsten des Dritten angestellten Erwägung, ihm diesen Einwand doch zu erlauben. Zur entsprechenden Lage bei einer Zwangsvollstreckung in Forderungen unten II 2 a bb. 126 Dazu Wahl (Fn. 103) S. 719 u. A. Blomeyer (Fn. 6) § 51 IV 2 im Anschluß an v. Caemmerer, Festschrift für Dölle, Bd. I 1963, S. 135, 145f. (zum Fall endgültig bleibender Zahlung durch einen Dritten auf fremde Schuld).

3 Gerlach

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13. Der 13ereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

Fall, wenn die h. M. den Vollstreckungsgläubiger wegen zwischenzeitlicher Entreicherung aus seiner Bereicherungshaftung entläßt (dazu unten C II 2). Und das kann auch bei einer rechtskräftigen sachlichen Abweisung der Interventionsklage die Folge sein, weil dadurch ein späterer Bereicherungsanspruch des Dritten gegen den Vollstreckungsgläubiger ausgeschlossen wird l27 . Allerdings kann im Ausgleichsverhältnis zwischen dem Dritten und dem Vollstreckungsschuldner dann einiges zu differenzieren sein, sei es wegen der möglichen Auswirkungen einer geschehenen Streitverkündung des Dritten gegenüber dem Vollstreckungsschuldner l28 , sei es wegen einer Abweisung der Interventionsklage aus dem besonderen Grund einer materiellen Haftung des Dritten für die Titelforderung des Vollstreckungsgläubigers l29 . Im letzten Fall kann der Ausgleich zwischen dem Dritten und dem Vollstreckungsschuldner nur unter Berücksichtigung des bestehenden MitHaftungsverhältnisses entschieden werden; und das ist ebenso, wenn der Vollstreckungsgläubiger erst nach der Zwangsvollstreckung gegenüber dem geltend gemachten Bereicherungsanspruch des Dritten dessen Mit-Haftung einwendet und sich insoweit für seine Titelforderung für befriedigt erklärt1 30 . Schließlich kann der Vollstreckungsgläubiger nach der Zwangsvollstreckung auch mit einer sonstigen Forderung gegen den Dritten und dessen Bereicherungsanspruch aufrechnen, so daß dessen damit geschehene Schuldbefreiung beim Ausgleichsverhältnis zum Vollstreckungsschuldner einzubeziehen ist. Dazu allgemein unten 4. 3. bei einem anderen "besseren (Befriedigungs-)Recht"

a) eines Vollstreckungsgläubigers Wenn im Verteilungsverfahren nach §§ 872ff,131 ein Vollstreckungsgläubiger - und entsprechend ein Beteiligter nach §§ 105ff., 115 ZVG - aus dem Erlös nur nach seinem formalen Pfändungsrang bedacht worden und mit seinem in Wahrheit "besseren Recht" dabei zu kurz gekommen ist, dann 127 128

§ 74.

Dazu Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 6 zu § 771 u. A. Blomeyer (Fn. 6) § 37 IV. Dazu allgemein Stein / Jonas / Leipold, ZPO 13d. 1, 20. Aufl. 1984, RdNr. 4f. zu

129 Dazu A. Blomeyer (Fn.6) § 28. Hier geht die h.M. zugunsten des Vollstrekkungsgläubigers zu weit, wenn sie ihm alle möglichen Einwände gegenüber der Interventionsklage erlaubt. 130 Das muß man nicht unbedingt als Aufrechnung' sehen, solange die Zwangsvollstreckung ordnungsgemäß war und eine solche Anrechnung auf die Dritthaftung auch die Folge endgültiger 13efriedigung für die Titelforderung gegen den Vollstreckungsschuldner hat. 131 Dazu kommt es bei der Sachvollstreckung nur bei den Voraussetzungen des § 827 Abs. 2 (bzw. auch des § 854 Abs. 2), während es bei der Forderungsvollstrekkung noch die weiteren Möglichkeiten nach §§ 853 ff. gibt (dazu unten 11 3). Das Verteilungsverfahren nach § 105ff. ZVG findet immer statt.

I. Zwangsvollstreckung in Sachen

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kann er dieses anschließend noch "im Wege der Klage" gegen den zu Unrecht besser behandelten Konkurrenten geltend machen, wie das § 878 Abs.2 ausdrücklich und nur "zur Ausschließung von Zweifeln" sagt (vgl. näher oben la). Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist das allerdings nur für den Fall vorgesehen, daß der Vollstreckungsgläubiger zuvor dem Plan widersprochen und dann nicht rechtzeitig Widerspruchsklage nach § 878 Abs. 1 dagegen erhoben hat. Hat er dem Plan nicht einmal widersprochen, so wird nach § 877 Abs. 1 "angenommen, daß er mit der Ausführung des Planes einverstanden sei"132. Und daraus könnte man weiter materiell folgern, daß ihm auch der spätere "Weg der Klage" für einen Ausgleichsanspruch versperrt sei 133 • Die Frage ist aber, ob der unterlassene Widerspruch mit der Wirkung des § 877 Abs. 1 so viel bedeuten kann, daß damit genau das Gegenteil zum Fall des § 878 begründet ist. Unter Interessen- und Vertrauensgesichtspunkten kann man die Sache so und so sehen 134 . Dem Gesetzgeber ging es bei § 877 Abs. 1 nur um die "für die Verhandlung über die Vertheilung" nötige "Regelung des anzuwendenden Präjudizes" bei fehlendem Widerspruch. Das deckt sich mit der zu § 878 gegebenen Erklärung, daß die in Abs. 1 bestimmte Folge der Planausführung bei nicht rechtzeitiger Widerspruchsklage "für das Bedürfniß des Vertheilungsverfahrens genügt" und Abs. 2 dann nur "zur Ausschließung von Zweifeln konstatiert, daß dies Präjudiz nicht über das Vertheilungsverfahren hinauswirkend materielle Rechte entscheidet"135. Die in beiden Fällen übereinstimmende gesetzgeberische Fixierung nur auf ein Präjudiz für das Verteilungsverfahren spricht deutlich dafür, mit § 877 Abs. 1 gleichfalls nicht weitergehende materielle Wirkungen zu verbinden 136 , wie das auch seit langem h. M. isV 37 . Dieses Ergebnis fügt sich allein sinnvoll zu dem

132 § 877 Abs. 1 muß man so verstehen, daß er immer bei fehlendem Widerspruch gilt, vgl. Stein / Jonas / Münzberg I zu § 877. 133 So denn Hellwig-Oertmann (Fn. 85) § 334 (S.404/5) u. Emmerich (Fn.29) S.412,440ff. 134 Ein besonderes Vertrauen in die endgültige Planausführung kann man bei fehlendem Widerspruch ebenso annehmen wie bei ausgebliebener Widerspruchsklage nach erhobenem Widerspruch. 135 Hahn (Fn. 3) S. 463 f. 136 Dafür kann man noch auf die in § 877 Abs. 2 bestimmte und nur für das Verteilungsverfahren geltende gegenteilige Annahme verweisen, daß ein nicht erschienener Vollstreckungsgläubiger den von einem anderen erhobenen u. ihn betreffenden "Widerspruch nicht als begründet anerkenne". 137 RGZ 58, 156f.; 166,249, 252ff.; BGHZ 4, 84, 86f.; Stein / Jonas / Münzberg V 1 zu § 878; A. Blomeyer (Fn. 6) § 71 IV 4. Das gilt, mit Ausnahme der Rechte gern. § 37 Nr. 4 ZVG (vgl. oben 1 a m. Fn. 41 ff.), auch nach dem ZVG-Verteilungsverfahren trotz der Rechtskraft der Planfeststellung, vgl. BGH a.a.O. (während RGZ 153, 252, 256 dafür die Rechtskraft des Teilungsplans geringer wertete als die des Zuschlags). - Auf dieser Linie ist es konsequent, einem Versäumnisurteil gegen den widersprechenden Vollstreckungsgläubiger nach § 881 auch keine Auswirkung auf die spätere materielle Ausgleichsfrage beizumessen, vgl. Stein / Jonas / Münzberg zu § 881.

3'

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

gegebenen Bereicherungsanspruch des Vollstreckungsgläubigers, der ein "besseres Recht" während der Zwangsvollstreckung überhaupt nicht geltend gemacht und eine Erlösverteilung durch den Gerichtsvollzieher gern. § 827 Abs. 2 (bzw. § 854 Abs. 2) ohne Verteilungsverfahren nur nach der Reihenfolge der Pfändungen geschehen lassen hat. Und damit schließt sich zugleich der Kreis der Beweisführung um den Grundsatz dieses Bereicherungsanspruchs.

b) eines Dritten Ein "besseres Befriedigungsrecht" geben auch die gesetzlich oder vertraglich begründeten vorrangigen Pfand- und Vorzugsrechte des materiellen Rechts. Diese sind aber nicht im Verteilungsverfahren, sondern im besonderen Klagewege geltend zu machen 138 , wobei dem Dritten sogar die Intervention nach § 771 zur Verfügung steht, soweit er nicht nach § 805 auf die sog. Vorzugsklage beschränkt ist 139 • Daß ein so besser berechtigter Dritter nach durchgeführter Zwangsvollstreckung wegen des ungerechtfertigten Übergriffs auf sein Vermögen einen Bereicherungsanspruch gegen den Vollstrekkungsgläubiger hat, ist schon früher geklärt (vgl. 2 d aa). Hier ist nur noch ein besonderes vollstreckungsrechtliches Problem mit Verbindung auch zum Bereicherungsanspruch zu vermerken: Ein solcher Dritter kann seine Klage nach §§ 771,805 nur mit dem auch zeitlich förmlichen Vorrang seines Rechts, nicht aber-und damit anders als ein Vollstreckungsgläubiger - bei einem Nachrang damit begründen, daß ihm wegen formeller oder materieller Mängel der vorrangigen Pfändungsposition des Vollstreckungsgläubigers in Wahrheit das "bessere Recht" zustehe 140 . Das ergibt sich eigentlich folgerichtig aus dem System der ZPO und ihrer Rechtsbehelfe, wonach vor allem bei materiellen Mängeln nur der unmittelbar Betroffene und allein im bestimmten Klagewege der §§ 767, 771, 805 seine Einwände geltend machen kann, während andere sich im Laufe der Zwangsvollstreckung nicht darauf berufen 141 , sondern höchstens 138 Zu den verschiedenen Konstellationen bei bestehenden Pfand- und Vorzugsrechten und den dafür jeweils bestimmten Verteidigungsweisen gegenüber einer ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung A. Blomeyer (Fn. 6) §§ 68f. Im ZVG-Verteilungsverfahren sind alle Rangberechtigten beteiligt. 139 Zu den Gründen für diese Differenzierung Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 1,2 zu § 805. 140 Ein Dritter kann nach § 805 auch im Gegensatz zu einem nachrangigen Vollstreckungsgläubiger keine ranggemäße, sondern nur vorzugsweise Erlösverteilung geltend machen. Ihm ist aber entspr. § 805 Abs. 3 mit einer Klage gegen den Vollstrekkungsschuldner auf Zustimmung zu einer solchen Erlösverteilung zu helfen, vgl. A. Blomeyer (Fn. 6) § 68 IX 1. 141 Bei formellen Mängeln gibt man dem Dritten allerdings die Erinnerungsbefugnis, vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 7 zu § 805, RdNr. 32 zu § 766.

I. Zwangsvollstreckung in Sachen

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später beim Bereicherungsanspruch darauf zurückkommen können 142 • Aber einem nachrangigen Vollstreckungsgläubiger erlaubt man schon während der Zwangsvollstreckung zur Begründung seines Widerspruchs bzw. seiner -klage gegen den Verteilungsplan, diese Mängel der Pfändungsposition seines vorrangigen Konkurrenten geltend zu machen 143 , der sich auch in der gleichen Weise verteidigen kann 144 • Diese Besonderheit wird mit der speziellen und nur relativen Bedeutung des Rangkonflikts zwischen den konkurrierenden Vollstreckungsgläubigern und letztlich mit dem praktischen Argument erklärt, daß schon hier und gerade zur Vermeidung eines späteren Bereicherungsausgleichs eine volle Klärung der materiellen Rangfrage angebracht sei1 45 • Aber im Verhältnis eines Dritten zu einem Vollstrekkungsgläubiger kann man die Dinge ebenso sehen 146 • Es bleibt nur der Unterschied, daß der konkurrierende Vollstreckungsgläubiger im Gegensatz zum Dritten am Zwangsvollstreckungsverfahren förmlich beteiligt ist 147 und die Widerspruchsklage nach § 878 Abs. 1 sonst nicht viel Klärungswert hätte 148 . Ob das wirklich sachlich so entscheidend ist und derart unter142 Umgekehrt ist der nachrangige Vollstreckungsgläubiger nicht daran gehindert, dem vorrangigen Pfand- oder Vorzugsberechtigten materielle Mängel seiner Position entgegenzuhalten; anders Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 7 zu § 805. 143 Dogmatisch u. weitgehend auch nach der Interessenlage ist hier einerseits nahezu alles und andererseits sicher nichts zu begründen, vgl. schon Stein (Fn. 4) S. 99ff., 103ff. sowie Stein / Jonas / Münzberg 11 2 zu § 878. Praktisch ist man sich aber im Ergebnis einig und streitet nur noch darüber, ob die Vollstreckungsgläubiger untereinander nicht einmal oder wenigstens doch an die Rechtskraft von Entscheidungen im Verhältnis des einen Vollstreckungsgläubigers zum Betroffenen gebunden sind; gegen jede Präklusion Stein / Jonas / Münzberg 11 2 zu § 878, dagegen aber A. Blomeyer (Fn. 6) § 71 IV a u. Henckel (Fn. 5) S. 339ff., jeweils m. Belegen. Nur bei formellen Mängeln erledigt sich das Problem, weil man die Rechtskraft von Erinnerungsentscheidungen ganz eng auf das jeweilige Rechtsverhältnis faßt; dabei geht es dann aber darum, ob der Vollstreckungsgläubiger diese Mängel nur gesondert mit der Erinnerung oder auch im Rahmen der Widerspruchsklage geltend machen kann, dazu A. Blomeyer a.a.O. 144 Leiden beide Pfändungspositionen am selben Mangel, etwa bei Übergriff auf Drittvermögen, so hat der nachrangige Widerspruchskläger kein "besseres Recht"; aber das muß auch bei Übergriff auf Drittvermögen nicht immer so sein, vgl. Stein / Jonas / Münzberg 11 3 zu § 878. Im übrigen streitet man darüber, ob jeder Mangel gleich wiegt oder ob bei formellen Mängeln nach der jeweiligen Schwere zu unterscheiden ist und materielle Mängel überwiegen oder nicht, dazu Stein / Jonas / Münzberg 11 5 zu § 878 einerseits und A. Blomeyer (Fn. 6) § 71 IV 5 andererseits sowie eingehend Martin, Pfändungspfandrecht und Widerspruchsklage im Verteilungsverfahren, 1966 S. 292ff. m. Belegen. 145 So schon RG JW 1894, 15 u. Stein (Fn.4) S. 99ff., 105 sowie Stein / Jonas / Münzberg 11 3 zu § 878 u. eingehend m. Belegen Martin (Fn. 144) S. 138ff. 146 Ob man bei einem sogar "die Veräußerung hindernden Recht" eines Dritten "erst recht" so weit gehen muß, mag hier dahin stehen. 147 Das bloße Fehlen eines Titels für den Dritten kann es nicht sein, und ein längerer Klärungsprozeß kann hier wie bei der Widerspruchsklage vorkommen. 148 Der mit § 878 Abs. 2 angeblich besonders zum Ausdruck gebrachte Zusammenhang zwischen der Bereicherungs- und der Widerspruchsklage (so Stein / Jonas / Münzberg 11 2 zu § 878) ist aber angesichts der eindeutigen Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung (vgl. zuvor a m. Fn. 132) kein Argument.

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

schiedliche Folgen rechtfertigen kann, erscheint fraglich. Man sollte eher erwägen, in den sicher nur seltenen Fällen eines nachrangig begründeten Drittrechts entsprechend zu verfahren 149 und damit auch hier einen späteren Bereicherungsstreit möglichst überflüssig zu machen. 4. Konkurrenz von Bereicherungsanspruchen

a) bei verschiedenen materiellen Mängeln Nach einer in verschiedener Hinsicht ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung kann es für die jeweils Betroffenen zu eigenen Bereicherungsansprüchen gegen den Vollstreckungsgläubiger kommen. Allerdings begründet nicht schon die ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung als solche den Anspruch. Vielmehr muß es dabei zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Vollstreckungsgläubigers auf Kosten des Betroffenen gekommen sein, was etwa beim Vollstreckungsschuldner nach Zwangsvollstreckung ohne Anspruch und zugleich ausschließlich in Drittvermögen nicht der Fall ist 150 • Mithin entscheidet zunächst die materielle Zuordnung des Pfandgegenstandes und anschließend des surrogierten Erlöses, wem überhaupt ein Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger zustehen kann 151 • Und alsdann richtet sich das Verhältnis konkurrierender Bereicherungsansprüche erstens nach der vermögensrechtlichen und zweitens nach der haftungsrechtlichen Beziehung zwischen den Betroffenen und in bezug auf den Pfandgegenstand (bzw. den Erlös). Das ist zwar im Grundsatz klar, kann aber im einzelnen zu schwierigen rechtlichen Abgrenzungsproblemen führen. Zunächst zur Konkurrenz zwischen dem Vollstreckungsschuldner und einem Dritten. Hat der Vollstreckungsgläubiger ohne Anspruch in Schuldner- und zugleich in Drittvermögen vollstreckt, etwa bei Miteigentum oder 149 Nachträglich vertraglich begründete Drittrechte werden eher gutgläubig und dann schon mit Vorrang begründet (Stein / Jonas / Münzberg RdNr.43 zu § 804); anders aber bei gesetzlichen Pfandrechten, bei denen dann auch nicht dagegen gesagt werden kann, daß der Dritte sich sehenden Auges in die Gefahren einer laufenden Zwangsvollstreckung begeben habe. 150 Allerdings kann der Vollstreckungsgläubiger den Vollstreckungsschuldner bei Unkenntnis bestehender Drittrechte entspr. § 1248 (u. § 1148) BGB für empfangszuständig halten und deshalb mit der Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung an ihn insgesamt befreit werden. 151 Daß der Erlös in voller dinglicher Hinsicht an die Stelle der Sache tritt, ist klar. Aber unklar ist, ob auch alle sonstigen und nichtdinglichen Rechtspositionen am Erlös surrogiert fortbestehen oder nicht; für eine Surrogation sogar in besitzrechtlicher Hinsicht M. Wolf! (Fn. 4) S. 75/6 u. Emmerich (Fn.29) S.350f. Soweit eine Rechtsposition einen bereicherungsrechtlichen "Zuweisungsgehalt" hat, und das gilt vor allem für "die Veräußerung hindernde Rechte", sollte man sie surrogieren und so in einem späteren Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger fortwirken lassen.

I. Zwangsvollstreckung in Sachen

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bei Eigentum des Dritten nUt Nießbrauch des Vollstreckungsschuldners am Pfandgegenstand, dann ist der Vollstreckungsgläubiger. auf beider Kosten ungerechtfertigt bereichert. Dabei steht grundsätzlich jedem Betroffenen ein eigener Bereicherungsanspruch zu. Nicht etwa wirkt die Surrogation mit der Folge fort, daß bei Miteigentum beiden nur ein entsprechender einheitlicher Anspruch oder bei Dritteigentum mit Nießbrauch des Vollstreckungsschuldners nur ein Anspruch mit dem Nießbrauch belastet besteht. Allerdings können beide Ansprüche nach Maßgabe der Rechtsbeziehung zwischen den betroffenen Berechtigten zweckgebunden und deshalb nur gern. §§ 1011, 432 BGB in einem mit der Forderung der Herausgabe der gesamten Bereicherung an beide gemeinsam geltend zu machen sein 152 • Und dann kann ausnahmsweise auch die Pflicht bestehen, an dem zurückerhaltenen Betrag wieder Miteigentum oder Dritteigenturn mit Nießbrauch des Vollstreckungsschuldners zu begründen i53 . Der Vollstreckungsgläubiger seinerseits ist bei Unsicherheit über die gen aue jeweilige Höhe beider Ansprüche immer gern. § 372 S. 2 BGB befugt, den Betrag für beide gemeinsam mit befreiender Wirkung zu hinterlegen; eine Aufrechnung kommt dagegen nur nach genauer Maßgabe des jeweiligen Bereicherungsanspruchs in Betracht. Nun zur Konkurrenz zwischen dem Vollstreckungsschuldner und einem besserberechtigten weiteren Vollstreckungsgläubiger. Hat der Vollstrekkungsgläubiger ohne Anspruch in Schuldnervermögen vollstreckt und später den Erlös noch auf Kosten eines "besseren Rechts" eines anderen Vollstreckungsgläubigers erhalten, so steht sowohl diesem als auch dem Vollstreckungsschuldner ein Bereicherungsanspruch zu. In ihrem Verhältnis zueinander ist der Vollstreckungsgläubiger entsprechend seinem Pfändungs- und Haftungsvorrecht auch beim Bereicherungsanspruch bevorrechtigt, so daß dem Vollstreckungsschuldner nur ein Anspruch auf einen übrigen Rest uneingeschränkt bleibt. Auch hier kann u. U. ein Anspruch nur auf Leistung an beide gemeinsam wie eine Hinterlegungsbefugnis des in Anspruch genommenen Vollstreckungsgläubigers in Betracht kommen. Komplizierter wird es dann bei mehrfacher Konkurrenz, also wenn eine ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung ohne Anspruch und in Drittvermö152

Zum Miteigentum und entspr. Rechtgemeinschaften etwa MünchKomm /

K. Schmidt, BGB Bd. 4 1981, RdNr. 2f. zu § 1011 u. allgemeiner für das Verhältnis

zwischen Eigentümer- und Anwartschaftsinhaber bei Ersatzansprüchen gegen einen Dritten MünchKomm / H. P. Westermann, BGB Bd. 3 1980, RdNr. 54f. zu § 455. 153 Das wird etwa für den Schadensersatzanspruch des Pfandeigentümers und des -gläubigers angenommen, wenn man dem Pfandgläubiger einen Anspruch auf Verpfändung des Schadensersatzanspruchs zuspricht, vgl. Staudinger / Wiegand (Fn. 98) RdNr.13 zu § 1227 m.w.N. Normalerweise allerdings ist das Rechtsverhältnis mit dem Untergang der bestimmten Sache erfüllungsunmöglich, so daß kein Anspruch mehr auf Wiederbegründung eines entspr. Rechtsverhältnisses am Erlös oder gar an einem damit anzuschaffenden neuen Gegenstand besteht.

40

B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

gen und dazu noch unter Übergehen eines "besseren Rechts" eines konkurrierenden Vollstreckungsgläubigers durchgeführt worden ist. Der Fall kann etwa bei der Zwangsvollstreckung gegen Ehegatten vorkommeri, wenn gern. § 739 ein Vollstreckungsgläubiger gegen den Mann ohne Anspruch in eine allein der Frau gehörende Sache und anschließend ein Vollstreckungsgläubiger mit Anspruch gegen die Frau in dieselbe Sache vollstreckt und der insgesamt nicht für beide ausreichende Erlös daraufhin nach der Pfändungsreihenfolge verteilt wird. Dann hat der zweitpfändende Vollstreckungsgläubiger gegenüber seinem Konkurrenten ein besseres Recht und damit einen Bereicherungsanspruch, der dem seines Vollstreckungsschuldners, der Frau, vorgeht, der aber als Dritter in bezug auf die Zwangsvollstreckung gegen den Mann ein Anspruch auf den Rest bleibt, während diesem mangels Entreicherung keinerlei Anspruch zusteht, weder als Vollstreckungsschuldner noch als Dritter. Die Lage wird noch verwickelter, wenn auch dem Mann ein Recht an der seiner Frau gehörenden Sache zustand. Spricht man dann dem Vollstreckungsgläubiger der Frau wegen des Zugriffs in das richtige Eigentum das "bessere Recht" zu, dann.bleibt es zwar bei seinem vorrangigen Bereicherungsanspruch im Verhältnis zur Frau als Vollstreckungsschuldnerin, aber ihm geht jetzt der Mann als insoweit Dritter wegen und in Höhe seines ungerechtfertigten Rechtsverlusts an seinen Vollstreckungsgläubiger vor. Und das alles relativiert sich noch schwierig weiter, wenn etwa zwischen den Ehegatten eine Haftungsabsprache bestand oder beide gemeinsam ·einem oder gar beiden Vollstreckungsgläubigern schuldeten bzw. hafteten; das muß hier aber nicht ausgeführt werden.

b) bei materiellen und formellen Mängeln Abschließend ist noch die mögliche Kombination materiell ungerechtfertigter und zugleich (verfahrens-)fehlerhafter Zwangsvollstreckung zu bedenken. Verfahrensmängel begründen regelmäßig die Anfechtbarkeit und sind nur ausnahmsweise so bedeutsam, daß sie Nichtigkeit zur Folge haben, oder so belanglos, daß sie nicht einmal zur Anfechtbarkeit führen I54 • Bei unterlassener Anfechtung stellen sich zwei Fragen: erstens, ob der Mangel und mit Wirkung ex nunc aut tunc im Laufe des Verfahrens "geheilt" werden kann, was durch förmliche Behebung, aber wohl auch durch bloßen Fortgang des Verfahrens in Betracht kommt1 55 ; zweitens, ob ein bleibender Mangel sich nach Ende der Zwangsvollstreckung noch auswirkt oder nicht. Hier nimmt man überwiegend eine Erledigung des Mangels mit der Folge

Dazu allgemein Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 128ff., 135 vor § 704. Dazu Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 132 ff. vor § 704 u. speziell zur Erledigung des Mangels durch Verfahrensfortgang A. Blomeyer (Fn. 6) § 30 III. 154 155

H. Zwangsvollstreckung in (Geld-)Forderungen u. sonstige Vennögensrechte

41

an, daß der Vollstreckungsgläubiger bei sonst gerechtfertigter Zwangsvollstreckung endgültig zu seiner Befriedigung erhalten hat und behalten kann, was ihm wie immer verfahrensfehlerhaft zugeflossen ist 156 • Dagegen läßt sich aber einwenden; daß das Zwangsvollstreckungsverfahren eine bestimmte Ordnungsaufgabe hat und dem Vollstreckungsgläubiger nicht um jeden Fehlerpreis ein schließliches materielles Befriedigungsrecht gibt, so daß er jedenfalls bei Verstößen gegen besonders vermögensschützende Verfahrensbestimmungen den Vollstreckungsertrag ungerechtfertigt erhält, wobei er den Bereicherungsanspruch allerdings meistens im Wege der Aufrechnung mit seiner Titelforderung erledigen kann 157 • Bei ungerechtfertigter und zugleich fehlerhafter Zwangsvollstreckung ist zunächst wieder allein nach der materiellen Güterzuordnung zu entscheiden, wer überhaupt eine Entreicherung erfahren und deshalb einen Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger haben kann. Alsdann richtet sich die weitere Konkurrenzfrage wiederum nach der materiellen Rechts- und Haftungsbeziehung zwischen den Anspruchsberechtigten. Insofern haben Verfahrensmängel hier keine eigenständige Bedeutung. Sie können sich allerdings auch materiell (z. B.) gegenden Vorrang und damit das "bessere Recht" eines formal erstrangigen Vollstreckungsgläubigers auswirken; dann bleibt zu entscheiden, ob das nur im Verhältnis zwischen den konkurrierenden Vollstreckungsgläubigern oder auch im Verhältnis zum Vollstreckungsschuldner wie zu Dritten gilt, und ob dabei materielle Mängel gleich oder schwerer wiegen 158 .

n.

Zwangsvollstreckung in (Geld-)Forderungen und sonstige Vermögensrechte

Die Zwangsvollstreckung nach §§ 828ff. ist im Vergleich zur Sachvollstreckung in einigem anders strukturiert, was sich bis in die Bereicherungsfragen auswirken kann. Sie geschieht im Wege eines Pfändungs- und regelmäßig eines Überweisungsbeschlusses (§§ 829, 835, §§ 846, 857 Abs. 1, 2) und ist grundsätzlich ebenso verfahrenswirksam wie eine Sachvollstrekkung; nur wenn das (vom Vollstreckungsgläubiger für die Zwangsvollstrek-

So schon Stein (Fn. 4) S. 92f.u. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 141 vor § 704. Dazu eingehend Henckel (Fn.5) S.331ff., 338 u. zustimmend A. Blomeyer (Fn.6) § 30 IV. Das wird hauptsächlich für den Verstoß gegen Pfändungsschutzbestimmungen erörtert, wobei man in Fortwirkung dieses Schutzes sowohl die Aufrechnungsmöglichkeit gegen diesen Anspruch als auch dessen Pfändbarkeit noch in Frage stellen kann. 158 Dazu m.N. zuvor Fn. 144. 156

157

42

B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

kung bestimmte) "angebliche" Recht nicht dem Vollstreckungsschuldner zusteht oder gar nicht besteht, dann kann der Zugriff - anders als bei der Zwangsvollstreckung in schuldnerfremde Sachen - von vornherein "gegenstandslos"-unwirksam sein 159 • Die abschließende Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers variiert allerdings nach der Eigenart des jeweiligen Pfandgegenstandes : Bei einer Geldforderung hat es im allgemeinen mit der gern. § 835 Abs. 1 nach Wahl des Vollstreckungsgläubigers möglichen Überweisung zur Einziehung oder an Zahlungs Statt sein Bewenden; danach kann der Vollstrekkungsgläubiger vom Drittschuldner durch (freiwillige oder erzwungene) Zahlung das Seine erhalten, wobei er im Falle einer Überweisung an Zahlungs Statt bereits damit "als befriedigt anzusehen ist", § 835 Abs. 2. Hier tauchen nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung in diesem "Dreiecksverhältnis" besondere Bereicherungsprobleme auf (vgl. anschließend 1, 2). Bei anderen Forderungen und sonstigen Rechten ist dagegen regelmäßig noch eine Verwertung entsprechend § 844 (vgl. §§ 846, 857 Abs. 1) eingeschaltet1 60 , die aber auch bei Geldforderungen in Betracht kommen kann. Für einen solchen Verwertungsfall gelten die Grundsätze zur Sachverwertung entsprechend, So daß der Erwerber das (Forderungs- oder sonstige) Recht endgültig wirksam erhält, alsdann der Erlös kraft Surrogation an dessen Stelle tritt und der Vollstreckungsgläubiger erst mit der wirksamen Aushändigung des Erlöses "etwas" erhä1t1 61 , um das er bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung auf Kosten der zuvor Berechtigten ungerechtfertigt bereichert ist1 62 . Ebenso ist es auch, wenn der Vollstreckungsgläubiger selbst den Pfandgegenstand in der Verwertung gemäß § 844 zugeschlagen bzw. übertragen erhält, wobei er wie nach § 817 Abs. 4, § 825 die Befreiung von seiner Zahlungspflicht erlangt und darum ungerechtfertigt bereichert ist1 63 . Wenn allerdings dem Vollstreckungsgläubiger dabei das (Forderungs-)

Dazu näher allgemein 2 (a.A.) u. speziell 2 b. An die Zwangsvollstreckung gern. §§ 846ff. schließt sich (nach einer gern. § 849 nur zur Einziehung zulässigen Uberweisung) bei beweglichen Sachen nach § 847 Abs.2 nur noch eine Verwertung, bei Grundstücken dagegen gern. § 848 Abs. 3 eine vollständige Immobiliarvollstreckung an. Zu den bei den diversen Rechten nach § 857 möglichen Verwertungsweisen vgl. Stein / Jonas / Münzberg V zu § 857, RdNr. 8ff. zu § 844. 161 Dazu schon Stein (Fn. 4) S. 65/6 u. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 9ff. zu § 844. Ob bei § 844 auch erst die Rechtszuweisung oder schon der bloße Zuschlag die Rechte übergehen läßt, kann hier dahin stehen, dazu Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 9 zu § 844. 162 Auch hier ist wie nach einer Sachvollstreckung § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB die treffende Rechtsgrundlage, vgl. oben I m. Fn. 25 ff. Selbst wenn der verwertete Gegenstand von einem Drittschuldner herausgegebn worden ist, erlangt der Vollstreckungsgläubiger erst durch die Erlöszuweisung seitens des Vollstreckungsorgans "etwas". 163 Ausdrücklich für eine entspr. Verrechnungsweise wie beim Sacherwerb durch den Vollstreckungsgläubiger Wieczorek B III a1 zu § 844. Allgemein für entspr. Gel159 160

11. Zwangsvollstreckung in (Geld-)Forderungen u. sonstige Vermögensrechte

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Recht entsprechend § 835 überwiesen wird 164, dann handelt es sich nach der Verfahrensstruktur der §§ 828ff. wie auch bei unmittelbarer Anwendung des § 835 nicht um eine Verwertung mit sicherem Erwerb des Vollstrekkungsgläubigers, sondern um eine Weise seiner Befriedigung165. Deshalb muß er bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung hier ein etwa an Zahlungs Statt überwiesenes (Forderungs-)Recht bereicherungsrechtlich rückübertragen und nicht wie bei einer ihm nur grundlos zuteil gewordenen Zahlungsbefreiung deren Wert ersetzen166 . Damit ist nach der allgemeinen Grundlegung (vgl. zuvor I) der Rahmen der jetzt noch bleibenden besonderen Bereicherungsfragen abgesteckt: zunächst interessiert bei einer Zwangsvollstreckung ohne Anspruch der Fall einer Zwangsvollstreckung in eine Geldforderung mit Zahlung durch den Drittschuldner an den Vollstreckungsgläubiger, weil es dabei zu den Problemen der "Leistungskondiktion im Dreiecksverhältnis" kommt (1.). Alsdann geht es bei einer Zwangsvollstreckung in Drittvermögen (2.) auch vor allem um diesen Fall, wobei aber das allgemeine Problem auftaucht, daß hier die Zwangsvollstreckung bereits "gegenstandslos"-unwirksam sein kann. Abschließend sind die Besonderheiten bei einem anderen "besseren (Befriedigungs-)Recht" (3.) und die Konkurrenz verschiedener Bereicherungsansprüche (4.) zu erörtern. 1. ohne Anspruch des Vollstreckungsgläubigers

Nach einer solchen Zwangsvollstreckung in eine (bestehende und dem Vollstreckungsschuldner auch zustehende) Geldforderung mit Zahlung durch den Drittschuldner an den nach § 836 allein einforderungsberechtigten Vollstreckungsgläubiger kann man die Lösung des Bereicherungsausgleichs einigermaßen komplizieren, wenn man sich nach dem materiellen Recht richten will, bei dem die "Leistungskondiktion im Dreiecksverhält-

tung der §§ 816ff. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 9 zu § 844; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann 2 A zu § 844. Eigens zur Bietmöglichkeit auch des Vollstreckungsgläubigers entspr. § 816 Abs. 4 KG HRR 1933, 963/4 u. KGJ 31, A 315ff. 164 Dazu Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 13, 14 zu § 844. 165 Die Überweisung an Zahlungs Statt ist augenscheinlich wie eine Überweisung zur Einziehung behandelt, bei der es sich um eine Weise der Gläubigerbefriedigung ohne vorhergehende Verwertung handelt. Strukturell könnte man durchaus bei der Überweisung an Zahlungs Statt im Hintergrund auch eine nur unerwähnt gelassene Verwertung entspr. § 825 sehen. 166 Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 13 f. zu § 844 i. V. m. RdNr. 38 zu § 835. Soweit der Vollstreckungsgläubiger die Forderung eingezogen hat, bleibt naturgemäß nur ein Ersat~!lnspruch, vgl. auch Wieczorek D I zu § 835. (Zur allgemeinen Frage, ob nach einer Uberweisung an Zahlungs Statt überhaupt noch wegen Verfahrensmängeln eine Aufhebung der Pfändung mit der Folge "automatischen" Rückfalls der Forderung in Betracht kommen kann, Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 43, 49 zu § 835.)

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·B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

nis" ja immer noch überwiegend unsicher danach beurteilt wird, an wen der Zahlende "geleistet hat" bzw. "leisten wollte" 167. Danach könnte man sogar noch zu differenzieren gezwungen sein, je nachdem, ob dem Vollstreckungsgläubiger die Forderung zur Einziehung oder an Zahlungs Statt überwiesen worden ist, weil bei letzterer alles für eine "Leistung" an den Vollstrekkungsgläubiger als neuen Gläubiger sprechen könnte, während bei ersterer eher auch eine "Leistung" an den Vollstreckungsschuldner als fortdauernden Forderungsinhaber in Betracht käme. Aber eine solche Unterscheidung kann nicht sachlich sinnvoll sein. Angesichts der bestehenden Schuld des Drittschuldners geht es viel weniger um die Leistungsrichtung als darum, ob er an den Vollstreckungsgläubiger mit oder etwa ohne Rechtsgrund gezahlt hat. Das ist wohl auch mit der Rede gemeint, daß den Drittschuldner das "fehlerhafte Valutaverhältnis" zwischen Vollstreckungsschuldner und -gläubiger "nichts angeht"168, selbst wenn damit nur die Richtung gewiesen und noch keine Begründung gegeben ist. Dabei hilft das Zwangsvollstrekkungsrecht weiter. Während der Zwangsvollstreckung ist es dem Drittschuldner verwehrt, dem Vollstreckungsgläubiger dessen fehlenden Anspruch gegen den Vollstreckungsschuldner überhaupt entgegenzuhalten, weil dieser Einwand allein vorn Vollstreckungsschuldner und nur im Wege des § 767 geltend gemacht werden kann 169 . Der Drittschuldner ist an die verfahrenswirksame Zwangsvollstreckung gebunden 170 und muß selbst bei Kenntnis vorn fehlenden Anspruch des Vollstreckungsgläubigers an diesen zahlen l7l . Allerdings ist das nur für die Dauer der Zwangsvollstreckung maßgebend, so daß damit die spätere Bereicherungsfrage noch nicht ohne weiteres entschieden ist; insofern muß dem Drittschuldner in Auswirkung des Zwangsvollstrekkungsrechts nur garantiert sein, daß er mit befreiender Wirkung an den

167 Dazu nur die kritische Übersicht bei Reuter / Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung 1983, §§ 10ff., besonders § 12 IVff.; zum hier aktuellen Problem bei mehrfacher bzw. kollidierender Zweckrichtung etwa Joost WM 1981, 82, 86ff. u. Seibert JuS 1983, 591 ff. 168 So Lieb ZIP 1982, 1153, 1156 u. MünchKomm (Fn. 27) RdNr.126a zu § 812. 169 BGH WM 1968, 947; NJW 1982, 383, 385/6; Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 115 zu § 829. Zu diesem Grundsatz näher oben 13 b; die dort zugunsten von Dritten angestellte Erwägung, diesen den Einwand des fehlenden Anspruchs gegen den Vollstrekkungsgläubiger zu erlauben, erledigt sich beim Drittschuldner, weil dieser kein entspr. schutzbedürftiges Interesse hat. 170 Allerdings gibt man dem Drittschuldner überwiegend eine umfassende Erinnerungsbefugnis bei Verfahrensmängeln, vgl. BGHZ 69, 144, 148 m. Belegen; aber das läßt sich, auch bei den dafür nur genannten obskuren Gründen (vgl. etwa Lüke JuS 1962, 418, 421), angesichts des geringen rechtlichen Interesses des Drittschuldners ernsthaft bezweifeln, vgl. A. Blomeyer (Fn. 6) § 31 IV 3 a. 171 Vgl. BGH WM 1968, 947; Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 4f. zu § 836. Der häufig in diesem Zusammenhang angeführte Gedanke des § 836 Abs. 2 mit seinem bloßen Gutglaubensschutz trifft die Sache nicht.

11. Zwangsvollstreckung in (Geld-)Forderungen u. sonstige Vennögensrechte

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Vollstreckungsgläubiger gezahlt hat. Aber mit der Überweisung an Zahlungs Statt wie zur Einziehung ist der Vollstreckungsgläubiger kraft Hoheitsaktes verfügungsrechtlich wirksam (ein-)forderungsberechtigt gegenüber dem Drittschuldner geworden 172 • Und daran ändert auch das Ende der Zwangsvollstreckung nichts. Mithin hat der Drittschuldner nur seine Schuld an den wirklich Empfangsberechtigten gezahlt. Dann aber gibt es für ihn nicht den geringsten Anlaß, die Frage von Leistung und Rechtsgrund auch nur zu stellen. Insoweit haben ihn verfügungsrechtlich wirksame Zuständigkeitsveränderungen auf der Gläubigerseite bei Zahlung an die richtige Stelle nicht zu interessieren, wie das bei der vergleichbaren Lage einer wirksamen und nur rechtsgrundlosen Abtretung entsprechend der Fall ist 173 • Der Drittschuldner hat hier mit Rechtsgrund gezahlt und geleistet, so daß zwangsläufig nur dem Vollstreckungsschuldner gegen den Vollstreckungsgläubiger der Bereicherungsanspruch zustehen kann 17 4, wobei die Rechtsgrundlage wegen der vorhandenen Einforderungsberechtigung des Vollstreckungsgläubigers auch hier in § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 und nicht in § 816 Abs. 2 BGB gefunden werden kann 175 • Nur wenn der Drittschuldner lediglich gern. § 836 Abs. 2· (wie entsprechend §§ 407f. BGB) geschützt und befreit ist, kann er nach seiner Wahl entweder die Zahlung als Leistung mit Rechtsgrund gelten lassen - und dann bleibt es beim Bereicherungsanspruch des Vollstreckungsschuldners (bzw. des sonst Forderungsberechtigten) gegen den Vollstreckungsgläubiger, oder sie bei einem jetzt etwa bestehenden Aufrechnungsinteresse gegenüber dem wahren Berechtigten direkt beim Vollstreckungsgläubiger kondizieren 176 (dazu mehr anschließend 2.).

2. in Vermögen eines Dritten

Hat der Vollstreckungsgläubiger in ein dem Vollstreckungsschuldner nicht zustehendes (Forderungs- bzw. sonstiges) Recht vollstreckt, dann ist der Zugriff regelmäßig unwirksam, was man bildlich dahin zu umschreiben pflegt, daß er "ins Leere" geht, "gegenstandslos" ist, keinen "Rechtsboden"

Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 25f. zu.§ 835. Gerade hier aber anders MünchKomm / Lieb (Fn. 27) RdNr. 124 zu § 812, und zwar in dem Bemühen, alle Zessionsprobleme bereicherungsrechtlich gleich mit einem Anspruch gegen den Zedenten und genau anders als bei der Zwangsvollstrekkung zu lösen. Dazu noch mehr anschl. 2. 174 Insofern richtig Lieb (Fn. 168) S. 1156f. u. MünchKomm RdNr. 126, 126a zu § 812. 175 Dazu oben I m. Fn. 26f. 176 So grundlegend (zu §§ 407f. BGB) RGZ 83, 184, 187ff.; vgl. auch Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 2 zu § 836. 172 173

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

hat 177 ; und entsprechend sind auch die nachfolgenden Zwangsvollstrekkungsmaßnahmen grundsätzlich unwirksam (vgl. aber noch anschließend und näher b). Das beruht darauf, daß hier ein manifester äußerer Zuordnungsanhalt für die Zugehörigkeit des Pfandgegenstandes zum Vermögen des Vollstreckungsschuldners fehlt, an den sich die Zwangsvollstreckung mit zumutbarer Wirkung auch gegenüber einem Dritten und Drittschuldner anlehnen könnte, und wie das anders bei der Sachvollstreckung mit dem Gewahrsam an körperlichen Sachen nach §§ 808f. bzw. mit der Eintragung des Grundstückseigentums im Grundbuch nach §17 ZVG der Fall ist1 78 • Einem in Wahrheit berechtigten Dritten soll weder der Verlust seines Rechts infolge der Zwangsvollstreckung noch die Last der Intervention dagegen zugemutet werden, die er allerdings auf sich nehmen kann, wenn er ein entsprechendes Klärungsinteresse hat1 79 • Diese Unwirksamkeit von Pfändung und Überweisung ist nur und immer dann gegeben, wenn dem Vollstreckungs schuldner das gepfändete (Forderungs- bzw. sonstige) Recht nicht zusteht. Deshalb ist der Zugriff einerseits bei einem nur beschränkt dinglichen Recht eines Dritten an dem dem Vollstreckungsschuldner zustehenden (Forderungs-)Recht nachrangig wirksam 180 und andererseits gleichermaßen unwirksam, wenn dieses einem Dritten zusteht wie wenn es gar nicht besteht. Im letzten Fall liegt zwar nicht einmal ein Übergriff in Drittvermögen, sondern ein Zugriff "in kein Vermögen" vor. Aber mehr als unwirksam kann und braucht auch dieser Zugriff nicht zu sein. Für einen so zu Unrecht in Anspruch genommenen Drittschuldner liegen beide Konstellationen auch gleich beieinander, wenn er versehentlich eine " Fehlleistung " erbringt, und das wirkt sich entsprechend bereicherungsrechtlich aus (a). Kommt es allerdings noch zu einer besonderen Verwertung nach § 844, so gewährt man dem Erwerber selbst bei unwirksamer Pfändung verkehrsgeschäftlichen Gutglaubensschutz, und darüber stellt sich die Frage, ob nicht unter diesen Voraussetzungen auch ein "gegenstandsloser" Zugriff wirksam sein kann (b).

177 BGHZ 56, 339, 350f.; KG KGJ 31, A 315, 320f.; Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 67f. zu § 829 (m. w.N. in Fn. 268); A. Blomeyer (Fn. 6) § 55 I1; Henckel (Fn. 5) S. 319. Anders nur einmal (allerdings zur Begründung einer wirksamen Heilung der Pfändung) OLG München NJW 1954, 1154. Überwiegend nimmt man Nichtigkeit an, vgl. BGH a.a.O. u. Stein / Jonas / Münzberg a.a.O. (m.w.N. in Fn. 274); dagegen im sinnvollen Interesse einer späteren Heilungsmöglichkeit für schwebende UnwirksamkeitA. Blomeyer a.a.O. u. K. Schmidt ZZP 87 (1974) S. 316, 327ff. m. w.N. sowie OLG München a.a.O. 178 So zuerst klar Henckel (Fn.5) S. 319. Bei der Zwangsvollstreckung nach §§ 828ff. geschieht die Pfändung schon auf bloße Behauptung des Vollstreckungsgläubigers, vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 37f. zu § 829. 179 Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 20 m. Fn. 79 zu § 77l. 180 Vgl. zur Pfändung einer verpfändeten Forderung A. Blomeyer (Fn. 6) § 69 I 1, 2. Dazu mehr unten 3 b.

11. Zwangsvollstreckung in (Geld-)Forderungen u. sonstige Vermögensrechte

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a) bei Pfändung und Überweisung

Wenn der Drittschuldner aus Versehen oder in Unkenntnis des unwirksamen Zugriffs an den Vollstreckungsgläubiger zahlt, dann sind zwei Konstellationen zu unterscheiden. Entweder zahlt er, obwohl er überhaupt nicht oder in dieser Höhe nicht (mehr) schuldet, was von vornherein zwangsläufig sein Risiko bleibt, weil es keinerlei rechtlichen Vertrauensschutz bei der Bezahlung nicht bestehender Schulden gibt und geben kann. Oder er schuldet zwar, aber nicht (mehr) dem Vollstreckungsschuldner als seinem Gläubiger, sondern einem Dritten. Auch in diesem Fall wird er nicht nach § 836 Abs. 2 geschützt und frei1 81 . Aber dann kann er materiellrechtlichen Schutz finden, sei es nach dem allgemeinen Verkehrsschutz etwa der §§ 893,2366 BGB, sei es nach dem besonderen Schuldnerschutz der §§ 407f. BGB182. Alsdann steht dem in Wahrheit berechtigten Dritten, auf dessen Kosten dieser Schutz geht, ein Bereicherungsanspruch zu, der sich wie nach den allgemeinen Grundsätzen einer ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung in Drittvermögen (vgl. zuvor I 2) so auch hier gegen den Vollstreckungsgläubiger richtet 183 , wobei man als Rechtsgrundlage jetzt eher § 816 Abs. 2 als sonst § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB nennen kann. Wenn der Drittschuldner diesen nur zu seinen Gunsten bestimmten Schutz allerdings nicht haben will, dann steht ihm der Bereicherungsanspruch zu, wie das immer auch bei Zahlung ohne jede Schuld der Fall ist. Und jetzt bleibt nur die Frage, ob er sich damit an den Vollstreckungsgläubiger oder an den Vollstreckungsschuldner wenden muß. Nach den unsicheren Kriterien der "Leistungskondiktion im Dreiecksverhältnis" speziell bei kollidierenden möglichen Zweck- und Leistungsrichtungen ist hier alles zu erklären 184 . Und wenn auch der Vollstreckungs181 Dazu Stein / Jonas / Münzbl!,rg RdNr. 2 ff. zu § 836. - Zahlt der Drittschuldner dagegen bei voller Pfändung und Uberweisung mehr an den Vollstreckungsgläubiger, als diesem nach dem Titel zusteht, so ist das ohne weiteres vollstreckungsrechtlich wirksam, vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 74ff. zu § 829; lediglich wenn der Drittschuldner über die Pfändung hinaus zahlt, ist das wieder ganz sein Risiko, vgl. noch anschl. m. Fn. 191. 182 Dazu Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 6 zu § 836, dort RdNr. 2ff. mehr zu solchem Schuldnerschutz, auch RdNr.7ff. zum entspr. Schutz eines Vertrauens des Drittschuldners auf den Wegfall bzw. die Aufhebung einer in Wahrheit wirksam fortbestehenden Pfändung. Speziell zum Schutz bei möglicher Unkenntnis von einer wirksamen (zugestellten) Pfändung Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 101 zu § 829. 183 Wie immer man den richtigen Schuldner für den Bereicherungsanspruch des Drittschuldners selbst bestimmt (dazu weiter im Text), so kommt für einen Dritten doch immer nur der Vollstreckungsgläubiger als Schuldner in Betracht, vgl. auch knapp wie selbstverständlich BGHZ 66, 150, 151; allerdings kann er die Zahlung an den Vollstreckungsgläubiger gelten lassen und sich dann an den Vollstreckungsschuldner wenden, vgl. anschl. aa m. Fn. 190. 184 Vgl. zuvor 1 m. Fn. 167. Dazu auch den "vielsagenden" Einstieg BGHZ 82, 28, 31 ff. (zur verfehlten Zahlung des Drittschuldners an einen nachrangigen Vollstrekkungsgläubiger), jener verfolge mit seiner Zahlung "auch - wenn nicht in erster

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

schuldner wie der Drittschuldner vom Bestand der Forderung ausgegangen sind und das noch einander wie dem Vollstreckungsgläubiger erkärt haben 185 , dann ist der Knoten so gar nicht zu lösen. Der naheliegende Gedanke, den Fall einfach entsprechend der Abtretung einer nichtbestehenden Forderung mit Zahlung des Putativschuldners an den Zessionar zu behandeln, führt auch nur in Konfusion, weil dabei gleichfalls alles kontrovers ist und ein Bereicherungsanspruch nur gegen den Zessionar wie nur gegen den Zedenten befürwortet wird 186 • Bei diesen verwirrenden materiellrechtlichEm Verhältnissen bleibt nur eine inzwischen auch dort mehr befürwortete Entscheidung nach Maßgabe der rechtlich bestimmten Interessenund Risikolage zwischen den Beteiligten187, und zwar hier auf der Grundlage des Zwangsvollstreckungsrechts. Dabei ist zunächst die Lage bei einer solchen Zwangsvollstreckung mit Anspruch (aa) und alsdann ohne Anspruch des Vollstreckungsgläubigers (bb) zu erörtern. aal mit Anspruch des Vollstreckungsgläubigers Die Frage nach dem richtigen Bereicherungsschuldner kann man hier nicht von vornherein mit dem Argument in die Richtung des Vollstreckungsgläubigers beantworten, daß der Vollstreckungsschuldner keinen Zurechnungstatbestand gesetzt habe, der seine Inanspruchnahme rechtfertigen könne 188 • Eine Zurechnung ist auch ohne rechtsgeschäftliche Erklärung (wie bei einer Abtretung) einfach damit zu begründen, daß die Zwangsvollstrekkung kraft Titels gegen den Vollstreckungsschuldner betrieben wird 189 • Allerdings steht dem Vollstreckungsschuldner bei Übergriffen der Zwangsvollstreckung über sein eigenes Haftungsvermögen hinaus keinerlei Rechtsbehelf dagegen zu; das kann nur der betroffene Dritte im Klagewege der §§ 771, 805 und/oder der Drittschuldner mit seiner Zahlungsverweigerung geltend machen. Aber es wäre ein verfehlt-kurzschlüssiger Gedanke, darin etwa die ausgesprochene Entlastung des Vollstreckungsschuldners von Linie" den Zweck, das jeweilige Einziehungsrecht des Vollstreckungsgläubigers zu tilgen. Ähnlich auch Seibert (Fn.167). Gegen eine solche zu jedem gewünschten Ergebnis mögliche Argumentation etwa Schubert Anm. zu BGH JR 1982, 286f.; Lieb (Fn. 168) S. 1154 u. MünchKomm RdNr. 126, 126a zu § 812; K. Schmidt JuS 1982, 300. 185 Zu den bei solcher Erklärung des Drittschuldners allerdings möglichen (nur Beweis-)Nachteilen Stein / Jonas / Münzberg RdNR. 14ff. zu § 840 u. A. Blomeyer (Fn. 6) § 55 IV 2. Vgl. noch anschl. m. Fn. 193. 186 Dazu näher anschl. aa m. Fn. 195ff. 187 Dazu etwa Canaris, Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, in Festschrift für K. Larenz zum 70. Geburtstag, 1973, S. 799ff. u. Reuter / Martinek (Fn. 167) § 12 !Vff. 188 So aber Lieb (Fn. 168) S. 1155, 1157 u. MünchKomm RdNr. 126, 126a zu § 812, der damit einen Unterschied zu den von ihm anders angenommenen Bereicherungsfolgen bei entspr. Zessionsfällen erklären will, vgl. schon zuvor Fn. 173; entspr. Seibert (Fn. 167) S. 593. Dazu noch anschl. m. Fn. 195ff. 189 So auch richtig Reuter / Martinek (Fn. 167) § 12 VI 4.

11. Zwangsvollstreckung in (Geld-)Forderungen u. sonstige Vermögensrechte

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seiner Verantwortung für eine solche Zwangsvollstreckungsmaßnahme zu sehen. Vielmehr ist es gerade umgekehrt so, daß das Zwangsvollstreckungsrecht den Vollstreckungsschuldner dafür ganz verantwortlich sein läßt, wenn nicht macht. Und so war es denn nie eine Frage, daß ein Dritter sich nach ungerechtfertigter Sachvollstreckung immer statt an den Vollstrekkungsgläubiger auch an den -schuldner zum Bereicherungsausgleich wenden kann, wenn er die aus seinem Vermögen geschehene Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers gelten läßt (vgl. oben I 2 d bb). Dabei kommt es im Rahmen einer Sachpfändung nicht etwa noch auf den Gewahrsam des Vollstreckungsschuldners als weiteres Zurechnungsmerkmal an, so daß es auch bereicherungsrechtlich gleichgültig bleibt, ob die Pfändung nach § 808 oder nach § 809 geschehen ist 189a • Das Ergebnis kann bei einer Zwangsvollstreckung in Forderungen nicht anders sein. Die hier bei einem Fehlgriff im Haftungsvermögen angenommene Unwirksamkeit der Zwangsvollstrekkungsmaßnahme ist schließlich nicht im Interesse des Vollstreckungsschuldners, sondern allein des Dritten und des Drittschuldners begründet. Deshalb kann sich ein in Wahrheit forderungsberechtigter Dritter bei gleichwohl befreiender Zahlung durch den Drittschuldner statt an den Vollstreckungsgläubiger auch an den Vollstreckungsschuldner halten, wenn er die Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers aus seinem Vermögen hinnimmt1 9o • Und das ist ebenso dem Drittschuldner möglich, wenn seine Zahlung an den Vollstreckungsgläubiger ohne befreiende Wirkung gegenüber dem berechtigten Dritten geblieben oder auf eine gar nicht bestehende Schuld geschehen ist1 91 • Danach kann es nur darum gehen, ob der Drittschuldner sich von vornherein allein an den Vollstreckungsschuldner oder (auch) an den Vollstrekkungsgläubiger halten kann. Nach der Wertung des Zwangsvollstreckungs189. Auch bei einer Pfändung nach § 809 (ob mit oder ohne Zustimmung des Dritten) bleibt der Vollstreckungsschuldner dagegen so wehrlos wie er danach einem Bereicherungsanspruch des Dritten ausgesetzt sein kann; dazu näher Gerlach (Fn. 93) S. 318ff., 327ff. Diese mit § 808 gleichwertige Pfändungsweise übersieht Lieb (Fn. 188), so daß er verfehlt den Schuldnergewahrsam für allein entscheidend erklärt, um dann bei der Forderungsvollstreckung in Drittvermögen konsequent falsch zur fehlenden Verantwortung des Vollstreckungsschuldners zu kommen. Diese Wertung widerspricht auch noch den anerkannten Ausgleichsgrundsätzen bei unautorisiert-freiwilliger Zahlung eines Dritten auf eine bestehende fremde Schuld; hier ist die Bereicherungshaftung des von seiner Verbindlichkeit befreiten Schuldners keine Frage, vgl. Reuter / Martinek (Fn. 167) § 12 III 2 a und ebenso selbst Lieb (Fn. 27) RdNr. 97 ff., 101ff. zu § 812. 190 Vgl. schon zuvor a m. Fn. 183. Zur Möglichkeit einer nachträglichen Zwecksetzung durch den Zahlenden allgemein Reuter / Martinek (Fn. 167) § 12 III 2 c, 4 b. 191 Nur wenn der Drittschuldner über die bestimmte Höhe der Pfändung und Überweisung hinaus an den Vollstreckungsgläubiger gezahlt hat, liegt der Fall außerhalb des Zwangsvollstreckungsrechts und seiner Risikoregelung (vgl. schon zuvor Fn. 181). Dann ist ganz wie sonst nach materiellem Recht bei versehentlicher oder bewußter Zahlung auf eine (bestehende oder vermeintliche) fremde Schuld zu entscheiden; dazu Reuter / Martinek (Fn. 167) § 12 II1.

4 Gerlach

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

rechts ist ein Übergriff auf nicht haftendes Vermögen immer Risiko des Vollstreckungsgläubigers, der deshalb von einem dadurch betroffenen Dritten auf Bereicherungsausgleich in Anspruch genommen werden kann (vgl. oben I 2). Das ist auch bei einer unwirksamen Zwangsvollstreckung in eine Geldforderung nicht anders, wenn der Drittschuldner mit befreiender Wirkung gegenüber dem forderungsberechtigten Dritten an den Vollstrekkungsgläubiger gezahlt hat1 92 . Dann aber gibt es aus der Interessenlage des Vollstreckungsgläubigers keinerlei Sachgrund, ihn nun speziell vor einem Bereicherungsanspruch des Drittschuldners selbst zu bewahren. üb dieser überhaupt nicht oder einem Dritten schuldet und dabei mit oder ohne befreiende Wirkung zahlt, ist für den Vollstreckungsgläubiger gar nicht vorherzusehen und deshalb auch nicht rechtlich bedeutend zu unterscheiden. Und auf Seiten des Drittschuldners besteht auch kein besonderer Grund, ihn unbedingt anders als einen Dritten zu behandeln und mit seinem Bereicherungsanspruch allein an den Vollstreckungsschuldner zu verweisen. Zwar hat er - im Unterschied zu einem Dritten - selbst dem Vollstrekkungsgläubiger den Vollstreckungs ertrag zugewendet. Aber wenn man seine regelmäßig vorhandene Unkenntnis von der wahren Schuldlage berücksichtigt, dann kann man ihm nicht einfach mit dem Argument seiner freiwilligen Zahlung einen Bereicherungsanspruch gegen den Vollstrekkungsgläubiger abschneiden 193 • Auch einem Dritten wird sein Bereicherungsanspruch nicht etwa genommen, wenn er die Intervention sogar bewußt unterläßt. Und das macht deutlich, daß es vollstreckungsrechtlich nicht auf eine besondere Schutzwürdigkeit dafür ankommt, ob ein Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger begründet ist oder nicht. Deshalb ist es vollstreckungsrechtlich so sachgerecht wie systematisch konsequent, dem Drittschuldner einen Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger zu geben, wie man das heute wenigstens im Ergebnis nahezu übereinstimmend entsprechend empfindet1 94 • Vgl. zuvor a m. Fn. 183. Dem Drittschuldner können nur die Beweisnachteile für seine Nichtschuld zugemutet werden, die ihm auch nach einer falschen Auskunft gern. § 840 entstehen, vgl. zuvor Fn. 185. Zu den Grenzen einer Geltung des § 814 BGB vgl. Staudinger / Lorenz (Fn. 84) RdNr. 7, 10 zu § 814 u. Reuter / Martinek (Fn. 167) § 12 III 4a. 194 BGHZ 78, 201, 204; 82, 28, 33 (obiter); Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 71 zu § 829; A. Blomeyer (Fn. 6) § 70 III 2 b; Staudinger / Lorenz (Fn. 84) RdNr. 41 zu § 812; Reuter / Martinek (Fn. 167) § 12 VI 4; Lieb (Fn. 168) S. 1156 u. MünchKomm RdNr. 126, 126a zu § 812 (in Abweichung von MünchKomm 1. Auß. 1980 RdNr. 126 zu § 812); Canaris (Fn. 187) S. 836; Schlosser ZZP 76 (1963) S. 73, 79. Auch unterinstanzlich hat sich diese Meinung inzwischen gefestigt, vgl. LG Wiesbaden NJW 1956, 186f.; LG Hamburg MDR 1957, 491; LG Bremen NJW 1971, 1366f. m. zustimmender Anm. von Medicus. Anders noch LG Braunschweig, Die Ortskrankenkasse 1954,577,578; OLG Karlsruhe JW 1932,667,668 m. zust. Anm. von Jonas; für einen entspr. Verpfändungsfall auch KG Recht 1935 Nr. 2065 (speziell dagegen Schlosser a.a.O. S. 76ff.). Die heute weitgehende Übereinstimmung im sachlichen Ergebnis steht ganz im Gegensatz zu der verwirrenden Vielfalt von Begründungen; dazu und mit dem Ergebnis der h.M. näher Joost (Fn. 167) S. 82ff., 89f. 192 193

11. Zwangsvollstreckung in (Geld-)Forderungen u. sonstige Vermögensrechte

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Das kann man im materiellen Recht noch weitergehend mit der Parailele zur Abtretung einer nichtbestehenden Forderung erklären, gleichgültig, ob der Vollstreckungsgläubiger nun die Forderung an Erfüllungs Statt oder nur zur Einziehung überwiesen erhalten hat1 95 • Zwar wird dabei auch beachtlich die Meinung vertreten, daß der Putativschuldner sich nach seiner Zahlung an den Zessionar mit seinem Bereicherungsanspruch nur an den Zedenten zu halten habe l96 , wofür man noch darauf verweist, daß dem Zessionar der Betrag nach seiner Vereinbarung mit dem Zedenten zustehe und dieser damit von seiner Schuld befreit, also entsprechend bereichert sei. Aber das Rechtsgrundverhältnis zwischen dem Zedenten und dem Zessionar braucht den scheinbaren Schuldner nicht zu interessieren. Anders als im Falle der unwirksamen Abtretung einer bestehenden Forderung kann man auch nicht von einer möglichen Dominanz der Rechtsbeziehung des Schuldners zum Zedenten als seinem ursprünglichen wirklichen Gläubiger und Vertragspartner sprechen l97 • Deshalb erscheint es nach Abtretung und Zahlung bei einer nichtbestehenden Forderung angemessener, dem Putativschuldner den Bereicherungsanspruch gegen den Zessionar als Zuwendungsempfänger zu geben l98 . Und wenn man ihm dessen Insolvenzrisiko nicht zumuten will, weil er sich diesen nicht als Gläubiger ausgewählt habe, dann bleibt immer noch die hilfsweise Inanspruchnahme des Zedenten über eine entsprechende nachträgliche Zweckbestimmung der Zahlung auf dieses Verhältnis - wie sogar ganz irregulär von einem Teil der Gegenansicht bei Insolvenz des Zedenten ein "Durchgriff" gegen den Zessionar freigegeben wird l99 . bb) ohne Anspruch des Vollstreckungsgläubigers Daß sich in diesem Fall ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung auch noch ohne Anspruch des Vollstreckungsgläubigers nichts am Bereicherungsanspruch eines Dritten wie des Drittschuldners gegen ihn ändern kann, versteht sich von selbst. Das gilt aber auch für den hilfsweisen 195 Dafür auch BGHZ 66, 150, 153 u. 82, 28, 31ff., dort auch mit der Feststellung, daß eine überragende Leistungsbestimmung des Drittschuldners gerade im Verhältnis zum Vollstreckungsschuldner nicht anzunehmen sei. 196 So etwa Staudinger / Lorenz (Fn. 84) RdNr. 41 zu § 812; Lieb (Fn. 168) S. 1155, 1157 u. MünchKomm (Fn. 27) RdNr. 121ff., 125f. zu § 812; Canaris (Fn. 187) S. 834ff. 197 Dazu Staudinger / Lorenz (Fn. 84) RdNr. 41 zu § 812 m. W.N. 198 So auch Köndgen, Dogmatik und Methode, in Festschrift für J. Esser, 1975, S. 55, 66f.; Reuter / Martinek (Fn. 167) § 12 VI m. w.N., die auch die bisherige Rechtsprechung wesentlich in diesem Sinne analysieren und dazu richtig das Problem in der Möglichkeit der Forderungsabtretung an sich und nicht erst bei der Einwendungsfrage verankern; dahin auch König, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1985 S. 197ff. Zur Übersicht über den allgemeinen Meinungsstand bei den Abtretungsfragen noch BGHZ 78, 201, 204f. 199 Dazu m. Nachw. Reuter / Martinek (Fn. 167) § 12 VI 3.

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsschuldner, wenn der Dritte oder der Drittschuldner die Zahlung an den Vollstreckungsgläubiger gelten läßt. Nicht etwa kann der Vollstreckungsschuldner dagegen einwenden, er habe durch die Bezahlung mangels Anspruchs des Vollstreckungsgläubigers nichts an Schuldbefreiung erlangt; denn es ist ausschließlich seine Sache und Kompetenz, während der Zwangsvollstreckung Mängel beim Anspruch des Vollstreckungsgläubigers gern. § 767 geltend zu machen 20o , und dann muß er sich von dem Dritten und Drittschuldner auch nachher bei seiner Titelschuld nehmen lassen, ohne diesen nun sein Risiko aufbürden zu können. Daß bei einer unwirksamen Zwangsvollstreckung der Drittschuldner nicht zahlen mußte, kann dem Vollstreckungsschuldner hier sowenig wie bei einer Zwangsvollstreckung mit Anspruch des Vollstrekkungsgläubigers zugute kommen. Und so ist die Lage im Ergebnis hier nicht anders als nach einer entsprechenden Sachvollstreckung, so daß der Vollstreckungsschuldner mit der Zahlung durch den Drittschuldner eine Schuldbefreiung ungerechtfertigt erlangt hat, deren Wert er gern. § 818 Abs. 2 BGB zu ersetzen hat, ohne sich auch auf die Abtretung seines eigenen Bereicherungsanspruchs gegen den Vollstreckungsgläubiger zurückziehen zu können 201 • b) bei Pfändung und Verwertung

Kommt es nach einer "gegenstandslos"-unwirksamen Pfändung vor allem eines sonstigen Vermögensrechts zu einer Verwertung entsprechend § 844, dann ist für den Fall einer privaten Verwertung im Wege einer solchen Versteigerung oder Veräußerung anerkannt, daß der allgemeine verkehrsgeschäftliche Gutglaubensschutz auch hier zugunsten des Erwerbers gilt 202 • Bei einer Vollstreckungsversteigerung kann das aber nicht anders sein203 • Fehlen die verfahrensmäßigen Voraussetzungen für einen unbedingt sicheren Erstehererwerb, dann müssen wenigstens die allgemeinen Bestimmungen des Verkehrsschutzes nach Maßgabe ihrer Anforderungen gelten; "das Ergebnis entspricht jedem gesunden Empfinden", hatte schon Stein dazu 200 Dazu allgemein oben I 3 b; speziell zur fehlenden Kompetenz des Drittschuldners für diesen Einwand zuvor 1 m. Fn. 169ff. 201 Zu dieser allgemeinen materiellen Problematik um eine "Kondiktion nur der Kondiktion" Staudinger / Lorenz (Fn. 84) RdNr. 55 zu § 812. Es bleibt höchstens zu erwägen, ob der Vollstreckungsschuldner nicht nur die Schuldbefreiung, sondern sogar die an den Vollstreckungsgläubiger erbrachte Zuwendung selbst "erlangt" hat; dazu König (Fn. 198) S. 193f. - Selbst bei Zahlung über die Titelforderung hinaus nach Maßgabe des umfassenden Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses bleibt der Vollstreckungsschuldner auch insoweit Bereicherungsschuldner; dazu zuvor Fn. 181 u. 19l. 202 BGH MDR 1964, 999; RGZ 61, 330, 332f.; KG JW 1935, 3236; Wieczorek B III a 2 zu § 844. 203 Dagegen aber ausdrücklich Wieczorek B III a 2 zu § 844.

Ir. Zwangsvollstreckung in (Geld-)Forderungen u. sonstige Vermögensrechte

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bemerkt 204 . Die weiteren Folgen einer solchen Verwertung muß man wohl so bestimmen, daß der Erlös zwar sowenig wie zuvor der verwertete Gegenstand in den Pfändungszustand kommt, aber entsprechend den auch bei wirksamer privater (Pfand-)Verwertung geltenden Grundsätzen surrogiert, so daß er, wenn nicht sogleich, dann jedenfalls mit seiner Aushändigung an den Vollstreckungsgläubiger zu dessen ungerechtfertigter Bereicherung auf Kosten des zuvor Berechtigten führt 205 • Nun drängt sich doch der Gedanke auf, hier noch einen Schritt weiterzugehen und beim Vorliegen der Zuordnungsanhalte, die einen Erwerber bei der Verwertung in seinem Vertrauen schützen, bereits die Pfändung selbst wirksam sein zu lassen. Das wird allerdings allseits mit dem Argument verneint, daß es in der Zwangsvollstreckung keinen gutgläubigen Erwerb der Pfändungsposition für den Vollstreckungsgläubiger geben könne 206 • Hierin liegt jedoch ein Mißverständnis. Beim Gutglaubensschutz geht es um den Rechtsgrundschutz eines dinglich wirksamen und zugleich mit Rechtsgrund geschehenen endgültigen Erwerbs, von dem in der Tat zugunsten des Vollstreckungsgläubigers in der Zwangsvollstreckung nicht die Rede sein kann 207 • Aber die Frage einer verfahrenswirksamen Pfändung ist eine andere, die man wie bei der Sachvollstreckung bejahen kann, ohne dem Vollstreckungsgläubiger damit einen endgültigen Erwerb zuzusprechen. Die allgemeine Annahme eines "gegenstandslos"-unwirksamen Zugriffs bei nicht dem Vollstreckungsschuldner zustehenden (Forderungs- und sonstigen) Rechten beruht ja allein auf dem Fehlen manifester Zuordnungsanhalte für das Haftungsvermögen des Vollstreckungsschuldners208 • Dann läßt sich diese Annahme aber auch entsprechend ihrer Voraussetzung begrenzen. Liegen die bestimmten Anhalte für die Zugehörigkeit des Gegenstandes zum Schuldnervermögen vor, die später auch in der Verwertung den Erwerber bei seinem Vertrauen schützen, etwa der grundbuchliche oder briefliche Ausweis des Vollstreckungsschuldners als (scheinbarer) Inhaber einer Hypothekenforderung, dann fehlt der sachliche Grund für die Annahme einer unwirksamen Pfändung. Für die bei einer wirksamen Pfändung betroffenen Dritten, den wahren Inhaber der Hypothekenforderung und (Fn. 4) S. 77; entspr. zur Sachversteigerung oben I m. Fn. 18. Wenn man mangels Verstrickung keine hoheitlich wirksame Zuweisung des Erlöses an den Vollstreckungsgläubiger annimmt, dann ändert das im Ergebnis nicht viel, weil die fortbestehenden Rechte am Erlös in der Hand des Vollstreckungsgläubigers doch alsbald durch Vermischung usw. mit der Folge bloßer Bereicherungshaftung untergehen. - Zu einem besonderen Surrogationsproblem noch Fn. 213. 206 So zu § 830 RGZ 59, 313, 315ff.; 60, 221, 222ff.; 90, 335, 337ff.; Stein I Jonas I Münzberg RdNr. 6 zu § 830 i.V.m. RdNr. 65ff. zu § 829; Wieczorek B III (a) zu § 830. Und zu §§ 866ff. BGHZ 9, 250, 252ff.; Stein I Jonas I Münzberg IV (m. Fn. 66) zu § 867. 207 Anders nur beim Erwerb des Vollstreckungsgläubigers im Rahmen einer Verwertung; daran zweifelt bei einer Verwertung nach § 844 KG KGJ 31, A 315,320. 208 Dazu oben 2 m. Fn. 177 ff. 204 205

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

sonst den Grundstückseigentümer (mit oder ohne Eigentümergrundschuld), ist diese Lage nicht weniger zumutbar als für Drittberechtigte eine wirksame Sachvollstreckung, und sie können sich entsprechend auch mit der Intervention dagegen wehren. Diese Überlegungen werden durch einen Vergleich mit der Zwangsvollstreckung in Wertpapiere bestätigt. Wertpapiere werden zwar wie bzw. als eine Sache gepfändet und auch so verwertet, mit Ausnahme der Orderpapiere über eine Geldforderung, bei denen sich die Verwertung nach den Forderungsregeln richtet (vgl. §§ 821, 831)209. Aber das darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß es dabei sachlich um das verbriefte Recht, nicht um das Papier selbst geht. Hier ist nun klar, daß die Zugehörigkeit des verbrieften Rechts zum Vermögen eines Dritten wie auch seine Nichtexistenz einer wir~samen Pfändung und Verwertung nicht entgegenstehen 210 • Daß nach dem System der ZPO nicht in der gleichen Weise z. B. auf einen Hypothekenbrief zugegriffen werden kann, sondern dafür eine Pfändung der Hypothekenforderung selbst mit den besonderen Förmlichkeiten nach § 830 vorgeschrieben ist, bedeutet mit Sicherheit kein zwingendes Sachargument gegen die Annahme einer auch hier möglichen "gegenstandslos"-wirksamen Pfändung. Und wenn dem Vollstreckungsgläubiger dann im Zuge der Verwertung oder einer Überweisung ein Ertrag aus Drittvermögen zufließt, so hat er ihn als ungerechtfertigte Bereicherung wieder herauszugeben. Deshalb sollte man sich durchaus allgemein dazu verstehen, in dem aufgezeigten Rahmen auch "gegenstandslose" Pfändungen wirksam sein zu lassen, womit dann zugleich die Verwertung ihre verfahrensmäßig sichere Grundlage erhält. Lediglich wenn das Recht überhaupt nicht besteht und durch die Pfändung auch kein Dritter in einem "die Veräußerung hindernden Recht" betroffen wird, sondern allein einem Drittschuldner eine in Wirklichkeit nicht begründete Inanspruchnahme droht, ist zu dessen Schutz noch eine besondere Vorkehrung zu entwickeln. Daß dieser im Zuge einer Verwertung 'dem Ersteher "verschuldet" werden kann, ist zwar nicht zu verhindern und wie bei einer Wertpapierverwertung sein Risiko. Aber diese Gefahr könnte er bei einer Wertpapierpfändung regelmäßig mit der Intervention abwenden, weil ihm nach einer früheren Bezahlung seiner Schuld etwa an den 209 Dazu A. Blomeyer (Fn. 6) § 43 u. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 2 ff., 7 ff. zu § 821. 210 Diese Besonderheit bei der Pfändung von Wertpapierrechten hat zuerst Weigelin, Pfändungspfandrecht an Forderungen, Diss. Tübingen 1899 S.19 bemerkt; zustimmend Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 67 (m. Fn. 268) zu § 829. Bei der Pfändung von Orderpapieren ist neben dem Gewahrsam noch die Papierlegitimation des Vollstreckungsschuldners nötig, vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 1 zu § 831 u. Wieczorek All b zu § 831. - Der Zuschlag ersetzt die nötigen Übertragungsformen, vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 9 zu § 844; zu den noch nötigen besonderen Maßnahmen bei der Verwertung von Namenspapieren vgl. § 822.

11. Zwangsvollstreckung in (Geld-)Forderungen u. sonstige Vermögensrechte

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Vollstreckungsschuldner als wahren Berechtigten das Eigentum am Papier entsprechend § 952 BGB zugefallen wäre 211 • Diese Eigentumslage ist jedoch sogar bei Wertpapieren nicht immer gegeben 212 , und dann steht man dabei wie auch allgemein bei einem nicht in einem Wertpapier verbrieften "scheinbaren" Recht vor der Frage, wie man dem Drittschuldner vor der Gefahr seiner Inanspruchnahme helfen kann. Hier bietet sich eine entsprechende Anwendung des § 771 an; denn wenn ein Dritter damit ein einzelnes "die Veräußerung hinderndes Recht" verteidigen kann, dann sollte auch ein Drittschuldner die Inanspruchnahme und Verhaftung seines ganzen Vermögens damit abwehren können213 • Kommt es dagegen zu keiner Verwertung, sondern nur zu einer Überweisung an den Vollstreckungsgläubiger, so ist dem Drittschuldner gegen einen damit verfahrenswirksam begründeten Zahlungsanspruch einfach mit dem Einwand anschließender bereicherungsrechtlicher Herausgabepflicht zu helfen 214 • 3. bei einem anderen "besseren (Befriedigungs-)Recht"

a) eines Vollstreckungsgläubigers Kommt es bei einer Zahlung durch den Drittschuldner gern. § 853 oder nach einer Verwertung auf (Vorrang-)Verlangen eines Vollstreckungsgläubigers gern. § 854 Abs. 2, 3 (und entsprechend gern. § 844 bzw. § 857 Abs. 1) zu einer Hinterlegung mit anschließendem Verteilungsverfahren, so kann ein Vollstreckungsgläubiger sein dabei übergangenes "besseres Recht" danach gegen den ungerechtfertigt bereicherten Konkurrenten gern. § 878 Abs. 2 geltend machen. Und das ist im Ergebnis auch nicht anders, wenn gar kein Verteilungsverfahren stattgefunden hat (dazu allgemein oben 13 a); ein

211 Dazu Baumbach / Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 14. Auf!. 1984, RdNr. 38 zu WPR u. RdNr. 3 zu Art. 39 WG m. w. N. 212 Grundsätzlich geht bei Wertpapieren das Papiereigentum seinen eigenen Weg, ohne automatischen Rückfall an einen darauf etwa noch zu Unrecht vermerkten Schuldner. 213 Bei einer in einem Wertpapier verbrieften (nur mehr) scheinbaren Verpflichtung kann dem Drittschuldner auch ein Anspruch auf einen entlastenden Papiervermerk zustehen, soweit der Einwand nur "aufnahmefähig" ist, vgl. Baumbach / Hefermehl (Fn. 211) RdNr. 27 ff. zu Art. 17 WG u. Jacobi, Wechsel- und Scheckrecht 1955, S. 93. Diesen "Berichtigungsanspruch" kann man wohl, wie auch bei nichtverbrieften Scheinlagen, schon unmittelbar in § 771 einordnen. - Kommt es dann doch zu einer Verwertung, die erst zur "Verschuldung" des Drittschuldners führt, so muß diesem die Surrogation zugute kommen, weil sonst niemand auszumachen ist, dem der Erlös gerechterweise zugeordnet werden könnte; daraus folgt dann die ungerechtfertigte Bereicherung des Vollstreckungsgläubigers am Erlös auf Kosten des Drittschuldners. 214 Wenn der Vollstreckungsschuldner selbst im Zuge einer solchen Zwangsvollstreckung aus dem Papier "verschuldet" werden kann, dann ist seine Lage doch als gleichzeitiger Titelschuldner eine besondere, so daß ihm nicht wie einem Drittschuldner unbedingt ein Abwehrmittel dagegen gegeben werden muß.

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

Drittschuldner genügt hier ganz seiner Pflicht, wenn er entsprechend der Reihenfolge der Pfändungen (nicht der Überweisungen) seine Schuld an die Vollstreckungsgläubiger zahlt 215 • Nur wenn der Drittschuldner in Wahrheit nichts bzw. nicht dem Vollstreckungs schuldner schuldete, steht allein ihm der Bereicherungsanspruch ZU 216 • Hat der Drittschuldner dagegen nicht hinterlegt und bei seiner Zahlung den Vorrang eines Vollstreckungsgläubigers übergangen, so trifft ihn die Gefahr einer "Fehlleistung". Allerdings gewährt man ihm überwiegend noch den Schutz der §§ 408, 407 BGB bei Zahlung an einen nachrangigen Vollstreckungsgläubiger in Unkenntnis einer vorgehenden Pfändung217 , und man schützt ihn sogar noch entsprechend § 836 Abs. 2 bei Zahlung an den anscheinend besser bzw. allein berechtigten nachrangigen Vollstreckungsgläubiger218 • Aber wenn ihm dieser Schutz befreiender Zahlung nicht hilft oder er ihn nicht haben will, dann bleibt ihm nur ein Bereicherungsanspruch, der sich - wie auch bei seiner Zahlung auf eine gar nicht bestehende Schuld (vgl. zuvor 2 a) - gegen den ungerechtfertigt bereicherten nachrangigen Vollstreckungsgläubiger richtet. Das ist zwar mit "Leistungs"Erwägungen nicht sicher zu entscheiden, entspricht aber allein den grundsätzlichen Strukturen der Bereicherungshaftung nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung im allgemeinen wie einer ungerechtfertigten Zahlung durch den Drittschuldner im besonderen und wird denn auch im Ergebnis ganz überwiegend so beurteilt 219 • Weder kann der Drittschuldner ausschließlich an den Vollstreckungsschuldner verwiesen220 noch kann ihm ein Bereicherungsanspruch überhaupt verwehrt und dieser "allenfalls" dem übergangenen Vollstreckungsgläubiger gegen seinen Konkurrenten gegeben werden 221 • Dazu A. Blomeyer (Fn. 6) § 70 III 2. Vgl. zuvor 2 a; das gilt entspr. bei Verwertung oder Zahlung aufgnmd einer "gegenstandslos"-wirksamen Pfändung, vgl. zuvor 2 b. Ebenso ist es zugunsten eines Dritten, wenn der Drittschuldner ihm gegenüber mit befreiender Wirkung gezahlt hat, vgl. oben 2 a (m. Fn. 183). Zu den Konkurrenzproblemen anschl. 4. 217 Dazu Stein / Jonas / Münzberg !tdNr. 6 zu § 836; entspr. ist es bei Zahlung an den Vollstreckungsschuldner unter Ubersehen einer Pfändung, vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 101 zu § 829, dort auch zu den engen Grenzen einer anzuerkennenden Unkenntnis des Drittschuldners von einer wirksamen Pfändung. 218 BGHZ 66, 394, 396ff. u. kritisch dazu Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 8ff. zu § 836, jeweils m. Belegen. 219 BGHZ 82, 28, 31ff.; Reuter / Martinek (Fn. 167) § 12 VI 4; Joost (Fn. 167) S. 82ff.; Lieb (Fn. 168) S. 1156 u. MünchKomm RdNr. 126f. zu § 812 sowie Seibert (Fn. 167) S. 591ff. (dazu aber noch in Fn. 220). Weitere Nachw. mit umfassendem Meinungsstand bei Stöber, Forderungspfändung, 7. Aufl. 1984, RdNr. 612a. Anders vor allem einmal OLG München NJW 1978, 1438, 1439 (vgl. noch Fn. 221). 220 Verfehlt wollen Seibert und Lieb (Fn. 219) einen Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsschuldner ganz ausschließen; zu diesem Irrtum eingehend oben 2 a aa m. Fn. 188ff. 221 So allerdings OLG München a.a.O. (Fn. 219) für den Fall einer bestehenden Drittschuld mit dem verfehlten Argument einer nur relativen Verfügungsbeschrän215 216

11. Zwangsvollstreckung in (Geld-)Forderungen u. sonstige Vermögensrechte

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b) eines Dritten Auch hier steht einem besserberechtigten Dritten nicht anders als bei einer Sachvollstreckung ein Bereicherungsanspruch gegen den ungerechtfertigt bedachten Vollstreckungsgläubiger zu, wenn er seine Klagemöglichkeit nach §§ 771, 805 versäumt hat (dazu allgemein oben I 3 b)222. Das ist ebenso der Fall, wenn der Drittschuldner trotz seiner Zahlung an den nachrangigen Vollstreckungsgläubiger dem vorrangigen Dritten gegenüber frei geworden ist. Und hier besteht eine Tendenz, eine noch weitergehende tilgende Wirkung der Zahlung durch den Drittschuldner an den nachrangigen Vollstreckungsgläubiger anzuerkennen, und zwar nicht zum besonderen Schutz des Drittschuldners, sondern im Interesse der praktischen Durchführung der Zwangsvollstreckung. Dafür spricht man dem nachrangigen Vollstreckungsgläubiger entgegen § 1290 BGB ein Einziehungsrecht vor dem vorgehenden Pfand- oder Vorzugsrecht des Dritten zu223 und verweist diesen ausschließlich auf die Vorzugsklage nach § 805 gegen den Vollstrekkungsgläubiger224 . Das hat zwangsläufig zur Folge, daß der Drittschuldner mit seiner Zahlung an den Vollstreckungsgläubiger und ebenso bei einer Hinterlegung nach §§ 853ff. für mehrere Vollstreckungsgläubiger in dieser Höhe seine Zahlungspflicht auch mit Wirkung gegenüber dem Dritten ordnungsgemäß erfüllt hat, der sich wegen seines besseren Rechts dann auch zum Bereicherungsausgleich nur noch an den bzw. die Vollstreckungsgläubiger halten kann. Lediglich wenn nicht ein besseres Befriedigungsrecht, sondern ein allen Pfändungen und sonstigen Befriedigungsrechten vorgehendes anderes "die Veräußerung hinderndes Recht" eines Dritten, etwa ein Nießbrauch, gegeben ist, gilt wieder die normale Ordnung. Dann geht der Nießbrauch - wie auch bei entsprechender Konkurrenz mit Pfandrechten dem Einziehungsrecht des Vollstreckungsgläubigers vor225 , so daß der Drittschuldner lediglich nach den allgemeinen Bestimmungen geschützt ist, wenn er gleichwohl an einen Vollstreckungsgläubiger zahlt oder nur für diese gern. §§ 853ff. hinterlegt. Eine Hinterlegung mit befreiender Wirkung kung zugunsten des vorrangigen Vollstreckungsgläubigers. Zur in Wahrheit vorliegenden absoluten Verfügungsbeschränkung A. Blomeyer (Fn. 6) § 55 III 4 b, IV 1 a; nur im Ergebnis so auch richtig BGH 82, 28, 31/32, und zwar in der Einsicht, daß die relative Verfügungsbeschränkung "dem Drittschuldner jedoch nur wenig nützt" und deshalb darauf nicht entscheidend abgestellt werden kann. 222 Dort auch zu der Frage, ob der Dritte mit dem fehlenden Anspruch des Vollstreckungsgläubigers seinen Vorrang begründen und ob er auch allgemein nachrangige Befriedigung verlangen kann. 223 Dazu mit eingehender Analyse der Rechtsprechung in diesem Sinne A. Blomeyer (Fn. 6) § 69 I 2; Staudinger / Riedel / Wiegand (Fn.98) RdNr. 3, 6 zu § 1290 m. w.N. Anders etwa Wolf! / Raiser, Sachenrecht, 10. Auf!. 1957, § 176 Fn. 13; Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 1 zu § 805. 224 Dazu A. Blomeyer (Fn. 6) § 69 I 2. Das geht gegen den Wortlaut des § 805, der sich nur auf vorrangige Pfand- und Vorzugsrechte an Sachen bezieht. 225 Dazu Staudinger / Riedel / Wiegand (Fn. 223) u. Wolf! / Raiser (Fn. 223).

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B. Der Bereicherungsanspruch und der richtige Gläubiger und Schuldner

gegenüber allen Berechtigten kommt für ihn nur nach Maßgabe des § 372 S.2 BGB in Betracht226 • Bei nicht befreiender Zahlung an die Vollstrekkungsgläubiger bleibt allein ein Bereicherungsanspruch des Drittschuldners gegen diese (wie zuvor a). 4. Konkurrenz von Bereicherungsanspmchen

Hier gelten ganz die gleichen Grundsätze, die für die diversen Konkurrenzen nach einer Sachvollstreckung entwickelt worden sind (vgl. oben I 4). Dazu kommt nur die Besonderheit der Beteiligung eines Drittschuldners. Hat dieser auf seine bestehende Schuld wenigstens mit befreiender Wirkung gezahlt, so scheidet er als Bereicherungsgläubiger und damit auch aus dem Konkurrenzverhältnis aus, während er umgekehrt allen Beteiligten mit seinem Bereicherungsanspruch vorgeht, wenn er ganz ohne Schuld oder jedenfalls nicht mit befreiender Wirkung gezahlt hat.

226 Zu den dem Drittschuldner trotz aller Schutzerwägungen bleibenden Nachteilsgefahren näher Stein, Der Drittschuldner, in Festschrift für Adolf Wach, Bd. 11913,

S. 449, 457ff.,479ff.

c.

Der Bereichemngsanspmch mit seinem Gegenstand und Umfang

I. Der Bereicherungsgegenstand (§§ 812, 818 Abs. 1, 2 BGB) Hat der Vollstreckungsg~äubiger nach einer Verwertung den Erlös bar zu Eigentum oder durch Überweisung mit der Folge einer Forderung gegen seine Kontostelle erhalten, so ist er wie nach einer Geldwegnahme gern. § 815 und auch nach einer Zahlung durch den Drittschuldner um diesen Gegenstand gern. §§ 812, 818 Abs.1 BGB bereichert. Seine Herausgabepflicht wird aber praktisch immer aufs gleiche Ergebnis, die (Rück-)Zahlung des entsprechenden Geld(wert)betrages nach § 818 Abs. 2 BGB hinauslaufen. Und das ist von vornherein so, wenn er in einer Verwertung nach § 817 Abs.4 und entsprechend §§ 825, 844 den Pfandgegenstand selbst erworben und dabei in Verrechnung auf seine Titelforderung die Befreiung von seiner Zahlungspflicht erlangt hat 227 • Lediglich wenn der Pfandgegenstand ihm als Vollstreckungsgläubiger zu seiner Befriedigung durch Überweisung einer Forderung usw. an Zahlungs Statt gern. § 835 Abs. 2 zugewiesen worden ist, bildet diese selbst den Gegenstand seiner ungerechtfertigten Bereicherung, die er rückübertragen muß, soweit er sie nicht bereits eingezogen und deshalb gern. § 818 Abs. 1 BGB den darauf erlangten Betrag herauszugeben hat 22B • Eigens zu erwähnen sind hier schon die Zwangsvollstreckungskosten, weil ein Teil der h. M., die dem Vollstreckungsgläubiger ja im Ergebnis den Abzug der Kosten gestattet (vgl. anschließend II 1), insoweit bereits verneint, daß er überhaupt "etwas" erlangt habe 229 • Aber das ist für den Regelfall einer (jedenfalls teilweisen) Kostenvorauszahlung durch den Vollstrekkungsgläubiger (vgl. allgemein § 65 Abs. 5, § 66 GKG und speziell § 5 GVKostG) schon augenscheinlich falsch, weil der Vollstreckungsgläubiger dann aus dem Erlös bzw. vom Drittschuldner den entsprechenden Kostenbetrag effektiv bezahlt und damit erstattet erhält. Im übrigen ist der Vollstreckungsgläubiger als Antragsteller immer Kostenschuldner (vgl. allgemein § 49, modifiziert in § 53 GKG für die Immobiliarvollstreckung, und Dazu im einzelnen oben B I 1 b bb u. II m. Fn. 163. Dazu oben B II m. Fn. 165f. 229 So Lent (Fn. 12); Lüke (Fn. 82) S. 545 m. Fn. 45; SchulerNJW 1962,1842,1845; Brox / Walker (Fn. 17), § 16 III 2 RdNr. 471 (weil "im Ergebnis" der Schuldner die Kosten zu tragen habe); LG Lübeck MDR 1962, 477. 227

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C. Der Bereicherungsanspruch mit seinem Gegenstand und Umfang

speziell § 3 Abs. 1 Nr. 1 GVKostG), und zwar gesamtschuldnerisch mit dem Vollstreckungs schuldner, der - ebenso wie im Verhältnis zum Vollstrekkungsgläubiger nach § 788 Abs. 1 - für die notwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung auch staatlicher Kostenschuldner ist (vgl. allgemein § 54 Nr. 4, § 58 Abs. 1 GKG und speziell § 3 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 GVKostG). Deshalb hat der Vollstreckungsgläubiger jedenfalls die Befreiung von seiner Kostenschuld erlangt, wenn etwa der Gerichtsvollzieher die noch nicht vorausgezahlten Kosten gern. § 6 GVKostG aus dem Erlös nimmt, so daß er so oder so immer "etwas" auf Kosten des Erlösberechtigten ungerechtfertigt erlangt hat23o • 11. Der Bereicherungsumfang und seine mögliche Minderung (§ 818 Abs. 3 BGB) 1. durch Aufwendung von ZW8ngsvoUstreckungskosten

Die h. M. bringt dem Vollstreckungsgläubiger, speziell im Verhältnis zu einem Dritten, die Zwangsvollstreckungskosten als Erwerbskosten bereicherungsmindernd zugute231 , wobei sie sich allerdings auf die konkreten Kosten gerade für diesen ungerechtfertigten Vollstreckungserwerb beschränkt232 • Das ist schon materiellrechtlich problematisch. Zwar ist es anerkannt, daß auch bei einer Haftung aus Eingriffskondiktion Aufwendungen für den Erwerb in Abzug gebracht werden können, soweit es nicht gerade um die Gegenleistung geht233 • Aber das wird doch fraglich bei Auf-

230 Dazu auch A. Blomeyer (Fn. 6) § 39 II 1 u. Nicklisch NJW 1966, 434. So ist es auch, wenn der Vollstreckungsgläubiger den Pfandgegenstand selbst im Zuge einer Verwertung erwirbt; dann erhält er bei einer Kostenvorauszahlung insofern eine Befreiung von seiner Zahlungspflicht als Ersteher gern. § 817 Abs. 4 oder/und er wird mit dem für die Kosten effektiv gezahlten Erlös als Vollstreckungsgläubiger von seiner Kostenschuld befreit. Dazu allgemein oben B I 1 b. 231 BGHZ 66, 150, 155 ff. (auf Revision gegen OLG München, vgl. Fn. 234); 32, 240, 244; RGZ 40, 288, 293; HansOLG Hamburg MDR 1953, 103 ("Nettoersteigerungserlös"); LG Lübeck MDR 1962,477; Baumbach / Lauterbach / Albers / Hartmann 2 B vor §§ 771 - 774; Wieczorek C nI b1 zu § 771; Rosenberg (Fn. 58) § 185111 4; Mohrbutter, Hdb. des gesamten Zwangsvollstreckungs- u. Insolvenzrechts 2. Aufl. 1974, § 15 VII; Lent (Fn. 12); Lüke (Fn. 82) S. 545 m. Fn. 45; Schuler (Fn. 233). Ganz einhellig und einfach folgend auch die zivilrechtliche Literatur, vgl. Staudinger / Lorenz (Fn. 84) RdNr. 13 zu § 816; MünchKomm / Lieb (Fn. 27) RdNr. 63 zu § 818; Erman / H. P. Westermann, BGB, 7. Aufl. 1981, RdNr. 75 zu § 812; Palandt / Thomas, BGB, 45. Aufl. 1986, 5 B a bb zu § 812. 232 Vgl. BGHZ 66,150,158; zu den staatlichen Verfahrenskosten können noch entspr. Rechtsanwaltsgebühren nach §§ 57ff. BRAGO kommen. Wieczorek C III b1 will sogar noch die Prozeßkosten mindernd einbeziehen. Zu einigen Ungereimtheiten bei diesen Abzugserwägungen noch anschl. m. Fn. 239. 233 Dazu allgemein BGH NJW 1970, 2059 u. entspr. BGHZ 66, 150, 157; zur Übersicht noch Reuter / Martinek (Fn. 167) § 17 IV 3 c (im Unterschied zur weitergehen-

11. Der Bereicherungsumfang und seine Minderung (§ 818 Abs. 3 BGB)

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wendungen, die schon vor der Zeit der Bereicherungshaftung während einer bestehenden sog. Vindikationslage gemacht worden sind. Diese hätten dem Herausgabeanspruch nach § 985 BGB nur nach Maßgabe der §§ 994ff. BGB entgegengesetzt werden können, und dann erscheint es als eine unbegründete Vergünstigung für den Schuldner, wenn er sie nachher gern. § 818 Abs. 3 BGB unbeschränkt abziehen können soll, gleichgültig, ob sie notwendig oder nützlich oder nicht einmal das gewesen sind 234 . Da die Lage während einer ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung jedenfalls im Verhältnis zu einem Dritten (und bei Zwangsvollstreckung ohne Anspruch in Schuldnervermögen auch im Verhältnis zum Vollstreckungsschuldner) entsprechend einem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis behandelt werden kann235 , wären die Zwangsvollstreckungskosten zu dieser Zeit nicht nach §§ 994ff. BGB zu berücksichtigen gewesen, was sich auch ganz mit der bleibenden Kostenbelastung des Vollstreckungsgläubigers nach erfolgreicher Intervention eines Dritten deckt. Die h. M. läßt sich dadurch aber nicht beeindrukken und erwidert schlicht, es sei "nicht zwingend, daß diese Kosten auch innerhalb eines Bereicherungsanspruchs unberücksichtigt bleiben müßten"236. Das ist auch noch insofern zwiespältig, als man die Wertungen der §§ 994ff. BGB sehr wohl zugunsten des Bereicherungsschuldners fortwirken läßt und diesem trotz jetzt nicht mehr bestehender Verwendungsersatzansprüche einen entsprechenden Entreicherungsabzug mit dem Argument erlaubt, er könne bei der schwächeren obligatorischen Bereicherungshaftung nicht schlechter als bei der früheren stärkeren dinglichen Haftung stehen237 . Unter diesen Umständen erscheint es schon bereicherungsrechtlich angezeigt, die Abzugsfähigkeit oder Zwangsvollstreckungskosten noch einmal grundsätzlich zu überdenken. Zieht man nun dabei noch das Zwangsvollstreckungsrecht zu Rate, so erweist sich das verbreitete Unbehagen an der herrschenden Meinung und

den Abzugsmöglichkeit bei der Leistungskondiktion § 17 III 2 b). Insofern in der Begründung unzutreffend gegen jeden (Zwangsvollstreckungs-)Kostenabzug AG Soltau NJW 1955, 674f. u. AG Büdingen NJW 1965, 1381, 1382. 234 Eben deshalb auch gegen jeden Zwangsvollstreckungskostenabzug OLG München WM 1975, 281, 283 u. dahin tendierend auch Reuter / Martinek (Fn. 167) § 17 IV 3 c. Allgemein zur parallelen Wertung zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis Gursky JR 1971, 361, 363ff. 235 Vgl. schon allgemein die Nachw. oben Fn. 17 u. speziell zuvor Fn. 234; auch BGHZ 66, 150, 158 gibt eine rechtsentprechende Betrachtung wie bei einer Vindikationslage zu. - Ob man die Lage während ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung entspr. §§ 985ff. oder § 1004 BGB beurteilt - in diesem Sinne A. Blomeyer (Fn. 6) § 35 11 3, § 37 11 4 u. § 33 I 1 - spielt letztlich keine Rolle, weil es gleichermaßen um die Abwehr u. Beseitigung von Eigentumsstörungen geht; dazu mein Beitrag (Fn. 6). 236 So BGHZ 66, 150, 157. 237 Dazu eingehend mit Nachw. Gursky (Fn. 234).

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C. Der Bereicherungsanspruch mit seinem Gegenstand und Umfang

Praxis als nur zu begründet 238 • Die bisher auch schon geltend gemachten vollstreckungsrechtlichen Einwände treffen allerdings den Kern der Kostenproblematik noch nicht genau genug; denn einerseits bleibt es zu unbestimmt, wenn man die h. M. nur mit einigen praktischen Ungereimtheiten ihrer Kostenbetrachtung und -berechnung konfrontiert und als "praxisfremd" ablehnt 239 , und andererseits braucht man hier noch nicht so allgemein grundsätzlich zu werden, den Vollstreckungsgläubiger "einem bösgläubigen Empfänger wie bei Rechtshängigkeit gleichzustellen" und damit jeden Abzug einer Entreicherung auszuschließen24o • Das Zwangsvollstrekkungs-Kostenrecht selbst gibt deutlich die Lösung und Begründung.

a) im Verhältnis zum Vollstreckungsschuldner § 788 Abs. 1 bestimmt für das Verhältnis von Vollstreckungsgläubiger und Vollstreckungsschuldner, daß diesem die notwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung zur Last fallen. Das sind alle Kosten, die der Vollstreckungsgläubiger im Zeitpunkt der kostenauslösenden Maßnahme objektiv für erforderlich halten durfte 241 • Sind die Kosten notwendig gewesen, dann bleiben sie auch Sache des Vollstreckungsschuldners, wenn die Zwangsvollstreckung schließlich ohne Anspruch ungerechtfertigt zu Ende geht, weil der Vollstreckungsgläubiger eine zwischenzeitliche Zahlung durch den Vollstreckungsschuldner nicht mehr rechtzeitig erfahren oder dem Vollstreckungsorgan zur Kenntnis bringen konnte. Beim Bereicherungsausgleich kann und darf sich daran nichts ändern, so daß der Vollstreckungsgläubiger nur den für die Titelforderung erlangten Betrag und nichts von dem herausgeben muß, was er für die Kosten an Vorschuß erstat238 Vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 75 zu § 771; A. Blomeyer (Fn. 6) § 39 11 a sowie Anm. zu BGH MDR 1976, 925; Nicklisch (Fn. 230) S. 434f.; Kaehler (Fn. 65) S. 447ff.; LG Stade MDR 1963, 925; AG Soltau NJW 1955, 674; AG Büdingen NJW 1965, 1384 (mit Berufung auf RGZ 88, 351, 359, wo aber nur allgemein von der Pflicht zur Herausgabe des Erlöses, "der durch die Versteigerung tatsächlich erzielt worden ist", die Rede ist); speziell für den Fall einer Forderungspfändung OLG München WM 1975,281,283. 239 So Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 75 zu § 771 mit den Hinweisen, daß zum einen (Fn. 250) Kosten wie Gebühren sich teilweise nicht nach dem Wert des Pfandgegenstandes, sondern der beizutreibenden Forderungen richten können (§ 17 Abs. 1 GVKostG, § 57 Abs. 2 Satz 1 BRAGO), und daß zum anderen dem Vollstreckungsgläubiger auch bei erfolglosem Pfändungsversuch immer wesentliche Kosten entstehen (etwa die Anwaltsgebühren und die Hälfte der Pfändungsgebühren nach § 17 Abs. 4 GVKostG). 240 So Kaehler (Fn. 65) S. 447f., 45lf. u. anschl. A. Blomeyer MDR a.a.O. (Fn. 238), der früher (vgl. Fn. 6, § 3911 1) für sein Ergebnis noch die Feststellung genügen ließ, daß der Vollstreckungsgläubiger im Kostenpunkt durchaus "etwas" erlangt habe; in die Richtung des entspr. Kostenrisikos des Vollstreckungsgläubigers auch schon Nicklisch (Fn. 230). Zur Grundsatzfrage eines möglichen Vertrauenstatbestandes für den Vollstreckungsgläubiger anschl. 2. 241 Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 18 zu § 788.

11. Der Bereicherungsumfang und seine Minderung (§ 818 Abs. 3 BGB)

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tet oder an Schuldbefreiung erhalten hat. Und wenn die Kosten nicht notwendig waren, etwa bei einer sog. voreiligen Zwangsvollstreckung vor Ablauf einer Wartefrist (z. B. nach § 750 Abs. 3), dann bleiben diese überflüssigen Kosten auch bei einer im übrigen gerechtfertigten Zwangsvollstreckung Sache des Vollstreckungsgläubigers, wie es ebenso ist, wenn dieser nach einer Zahlung durch den Vollstreckungsschuldner schuldhaft verspätet reagiert und es dadurch zu unnötigen Kosten kommen gelassen hat 242 • In diesen Fällen hat der Vollstreckungsgläubiger alles, was er für diese Kosten an VorschuB erstattet oder an Schuldbefreiung erhalten hat, ungerechtfertigt auf Kosten des Vollstreckungsschuldners erlangt, so daß er 'es diesem wieder herauszugeben hat 243 • Darin manifestiert sich die entscheidende abschließende Bedeutung der Verteilung der Kostenlast durch § 788 Abs. 1, der als spezielle Regelung zugleich über den Rechtsgrund von Kostenaufwendungen entscheidet und damit das allgemeine Bereicherungsrecht verdrängt. Auch der staatliche Kostenanspruch richtet sich danach und bestimmt entsprechend den Vollstreckungsschuldner nur zum Schuldner für die notwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung244 • Und nur mit dieser Maßgabe ist auch das besondere Recht der Kostenentnahme aus dem Erlös nach § 6 GVKostG begründet, das lediglich einer vereinfachten Kostenerhebung auf der Grundlage der bestehenden subjektiven Kostenlast dient 245 ; hat der Gerichtsvollzieher mehr an Kostendeckung aus dem Erlös entnommen, als der Vollstreckungsschuldner an notwendiger Kostenlast zu tragen hat, so kann dieser nach § 766 Abs. 2 dagegen vorgehen und die Aushändigung des Betrages an sich verlangen246 • 242 Stein / Jonas / Münzberg RdNr.20 zu § 788; die voreilige Vollstreckung ist sogar fehlerhaft. 243 Im besonderen Fall einer ungerechtfertigten uneingeschränkten Zwangsvollstreckung wegen einer Masseforderung bei Unzulänglichkeit der Masse hat das BAG NJW 1980, 141, 143 zwar richtig einen Bereicherungsanspruch angenommen, aber unter Ausschluß der Zwangsvollstreckungskosten, weil "für eine Rückforderung der Vollstreckungskosten keine Rechtsgrundlage ersichtlich" sei, und zwar trotz der Voraussetzungen des § 820 Abs. 1 S. 2 BGB. 244 Dazu Hartmann, Kostengesetze, 20. Aufl. 1981, 5 zu § 55 GKG; Schröder / Kay, Das Kostenwesen der Gerichtsvollzieher, 7. Aufl. 1984,6,7 zu § 3 GVKostG; vgl. auch A. Blomeyer (Fn. 6) § 9811 2. 245 So auch Stein / Jonas / Münzberg RdNr.75 zu § 771; A. Blomeyer (Fn.6) § 3911 1 b; Hartmann (Fn. 244) 1 zu § 6 GVKostG; Schröder / Kay (Fn. 244) 8 zu § 6 GVKostG, wo allerdings das spezielle Entnahmerecht wegen der Versteigerungskosten nach § 6 Satz 1 als "eine direkte Kostenhaftung des Erlöses" bezeichnet wird, wenngleich es dabei nur um die vorrangige Inanspruchnahme des Erlöses auch bei mehreren Vollstreckungsgläubigern ungeachtet ihrer Pfändungsreihenfolge zu gehen scheint. Anders nur (für den Fall von Dritteigentum am Erlös) Kaehler (Fn. 65) S. 451. - Entspr. muß § 109 ZVG verstanden werden. 246 Dieser Herausgabeanspruch ist von einem Erstattungsanspruch nach § 788 Abs. 2 zu unterscheiden, der sich nur gegen den Vollstreckungsgläubiger richtet, vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 34 zu § 788.

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C. Der Bereicherungsanspruch mit seinem Gegenstand und Umfang

b) im Verhältnis zum Dritten Diese Grundsätze wirken sich auch auf das Verhältnis des Vollstrekkungsgläubigers zu Dritten aus. Ein Dritter ist nicht Kostenschuldner, weder gegenüber dem Staat noch gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger. Das wird beim staatlichen Kostenanspruch auch respektiert, indem man vor allem das Entnahmerecht aus dem Erlös nach § 6 GVKostG nicht zu Lasten eines Dritten wirken läßt 247 , dem deshalb bei erfolgreicher Intervention nach der Verwertung der gesamte Erlös auszuhändigen ist 248 , und der auch nach der Zwangsvollstreckung im Wege des § 766 noch einen Anspruch gegen den Staat geltend machen kann, wenn und soweit der Erlös effektiv zur Kostendeckung verwendet worden ist 249 • Für den Vollstreckungsgläubiger und seinen Kostenanspruch soll das aber offenbar nicht gelten; denn die h. M. mit ihrem anerkannten Entreicherungseinwand läuft praktisch darauf hinaus, dem Vollstreckungsgläubiger auch noch den Dritten zum Kostenschuldner zu geben. Die herrschende rein bereicherungsrechtliche Betrachtung hat offenbar die vorrangig maßgebende und anders entschiedene Zwangsvollstreckungs-Kostenordnung aus dem Blick verloren. Und es kümmert sie auch nicht, ob der Vollstreckungsgläubiger seinen Kostenanspruch gegen den Vollstreckungsschuldner noch ohne weiteres beitreiben kann - dann soll der Dritte sich die Arbeit machen, oder ob gar keine Erfolgsaussicht im Vermögen des Vollstreckungsschuldners besteht - dann soll der Dritte sehen, wo er bleibt. Eine mögliche Interessenabwägung muß sich daran orientieren, daß der Dritte bis zum Ende der Zwangsvollstreckung im Wege der Intervention seine Sache bzw. deren Erlös ungeschmälert durch Kosteneinwände herausverlangen kann. Diese gesetzliche Interessenentscheidung kann nicht nach Ende der Zwangsvollstreckung plötzlich ins Gegenteil verkehrt werden 250 . Zu welchen verfehlten Ergebnissen eine von den Zwangsvollstreckungskosten-Grundsätzen losgelöste bloße Bereicherungsbetrachtung führt, wird besonders deutlich, wenn es sich um nicht notwendige Kosten handelt. Diese bleiben nach § 788 Abs. 1 im Verhältnis zum Vollstreckungsschuldner allein Sache des Vollstreckungsgläubigers, der sie dann aber bei einem Fehl247 Vgl. die Nachw. zuvor Fn. 245 sowie weiter noch Nicklisch (Fn. 230) S. 435 u. Alisch DGVZ 1979, 5/6. 248 Gegen einen nicht so verfahrenden Gerichtsvollzieher muß der Dritte nach § 766 Abs. 2 vorgehen, wenn es ihm nicht wie im Falle LG Lübeck MDR 1962, 477 (mit dem genauen Tatbestand nur SchlHAnz. 1962, 197) ergehen soll, das den dann gegen den Vollstreckungsgläubiger geltend gemachten Bereicherungsanspruch mit der h.M. abgewiesen hat. Vgl. auch A. Blomeyer MDR 1976, 925, der dem Dritten im erfolgreichen Interventionsfall den Erlös "sicherlich ohne Kostenanrechnung" zuspricht. 249 Vgl. auch Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 75 zu § 771 u. A. Blomeyer (Fn. 6) § 3911 1 b. 250 Vgl. schon zuvor m. Fn. 234ff.

11. Der Bereicherungsumfang und seine Minderung (§ 818 Abs. 3 BGB)

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griff im Haftungsvermögen auf den Dritten überwälzen könnte! Und diesem würde gegen den Vollstreckungsschuldner mangels dessen Befreiung von einer Kostenschuld nicht einmal ein Bereicherungsrückgriff bleiben, mit dem sich die h. M. sonst wohl bei ihrer Zumutung gegenüber dem Dritten unausgesprochen beruhigt. Aber selbst ein bestehender Ausgleichsanspruch gegen den Vollstrekkungsschuldner rechtfertigt die Lösung der h. M. nicht. § 788 Abs. 1 regelt die Zwangsvollstreckungskostenfrage abschließend. Danach trifft auch bei Fehlgriffen im Haftungsvermögen regelmäßig den Vollstreckungsschuldner die Kostenschuld. Deren Beitreibung ist aber allein Aufgabe und Risiko des Vollstreckungsgläubigers, der bei den Kosten doch nicht besser als bei seinem Titelanspruch stehen kann! Sowenig der Vollstreckungsgläubiger den Dritten mit seinem ganzen Bereicherungsanspruch an den Vollstrekkungsschuldner verweisen kann, sowenig ist ihm das bei den Kosten möglich251 • Es ist ein eindeutiger Wertungsbruch und ein schlechter Kompromiß, wenn man sich beim weniger bedeutenden Kostenpunkt auf einmal zu Lasten des Dritten damit beruhigen wollte, daß dieser seine Sache dem Vollstreckungsschuldner "anvertraut" habe 252 • Das ist in Wahrheit eine überholte Sicht aus dem vergangenen Grundsatzstreit um den richtigen Bereicherungsschuldner bei ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung in Drittvermögen. Wenn Argumente und nicht nur gestandene Vorurteile noch etwas bedeuten, dann muß dieses Relikt jetzt auch überwunden werden 253 • Lediglich bei Gewährung von Prozeßkostenhilfe an den Vollstreckungsgläubiger mit der Folge der Befreiung von Kosten und Gebühren nach § 122 ZPO und auch von der Vorschußzahlung nach § 5 S. 2 GVKostG kann der Dritte von ihm nur das erhalten, was dieser auch als Kostenschuldner dem Staat zu zahlen gehabt hätte 254 • Im übrigen ist dem Vollstreckungsgläubiger dann auch nichts aus dem Erlös effektiv oder an Schuldbefreiung für Kosten zugeflossen 255 , so daß sich der Dritte an den Vollstreckungs schuldner halten 251 Nur wenn der Vollstreckungsschuldner jetzt und anders als bei Ende der Zwangsvollstreckung nicht mehr hinreichendes Haftungsvermögen hat, kann man eine beachtliche Entreicherung des Vollstreckungsgläubigers erwägen; dazu anschl. 2 m. Fn. 270. 252 So aber ausdrücklich Lent (Fn. 12). 253 Bei der Kritik an der h.M. steht denn auch das Empfinden eines Vorrangs des Zwangsvollstreckungs-Kostenrechts mehr oder weniger deutlich erkennbar im Hintergrund; vgl. etwa besonders Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 75 zu § 771; A. Blomeyer (Fn. 6) § 39 II 1; Nicklisch (Fn. 230) S. 435; AG Büdingen NJW 1965,1381,1382 u. knapp LG Stade MDR 1963, 925. 254 Dazu A. Blomeyer (Fn. 6) § 39 II 1 b. 255 Das sollte auch nicht anders beurteilt werden, wenn der Gerichtsvollzieher nach § 7 GVKostG aus dem insgesamt nicht ausreichenden Erlös einen Betrag bis zur Höhe eines Fünftels zur Kostendeckung entnommen hat; denn damit soll nur vom vorhandenen Erlös ein Teil für die Kosten genommen werden, ohne dem Vollstreckungsgläubiger damit aber eine sein sonstiges Vermögen treffende Kostenschuld zuzuweisen. Wohl anders A. Blomeyer (Fn. 6) § 39 II 1 b.

5 Gerlach

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C. Der Bereicherungsanspruch mit seinem Gegenstand und Umfang

muß, sofern die Kosten von diesem überhaupt schon beigetrieben werden können (vgl. § 125 ZPO i. V.m. § 7 GVKostG), und sich sonst nur gern. § 766 Abs. 2 an den Staat wenden kann, wenn dieser aus dem Erlös ungerechtfertigte Kostendeckung genommen hat 256 . c) im Verhältnis zum besserberechtigten Vollstreckungsgläubiger

und zum Drittschuldner

Ganz nach diesen Grundsätzen ist auch die Kostenfrage im Ausgleichsverhältnis zwischen konkurrierenden Vollstreckungsgläubigern und zwischen einem Drittschuldner und dem Vollstreckungsgläubiger zu entscheiden. Bei einem besserberechtigten Vollstreckungsgläubiger drängt sich eine entsprechende Behandlung wie bei einem Dritten (speziell nach § 805) auch von vornherein auf. Dazu wird hier die Zumutung der h. M. besonders augenfällig, wenn sie dem besserberechtigten Vollstreckungsgläubiger zu seinem eigenen Kostenrisiko noch das des Konkun:enten zuweisen will. Auch beim Drittschuldner ist es im Ergebnis nicht anders, selbst wenn hier von vornherein eine Parallele zur sog. Vindikationslage ausscheidet und sein Bereicherungsanspruch bei freiwilliger Zahlung (ohne Schuld oder ohne befreiende Wirkung) in § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB begründet ist. Bei der Frage des Kostenabzugs kommt darauf aber nichts an, und damit wird auch die sachliche Ungereimtheit verschiedener Ergebnisse vermieden, je nachdem, ob der Drittschuldner gezahlt oder erst noch eine Verwertung zu seinen Lasten stattgefunden hat. Und wenn er mit befreiender Wirkung gegenüber einem Dritten gezahlt hat, dann steht diesem der Anspruch ebenso ohne Kostenabzug gegen den Vollstreckungsgläubiger zu. 2. durch spätere Umstände und Dispositionen

Die h. M. anerkennt wie bei den Zwangsvollstreckungskosten so erst recht bei späteren Verlustumständen und nachteiligen Dispositionen des Vollstreckungsgläubigers infolge seiner scheinbaren Befriedigung eine Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB; das reicht - bei dem immer nur bedachten Fall ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung in Drittvermögen - von dem ersatzlosen Verlust des Erlöses oder seiner Verwendung für sonst nicht getätigte Luxusausgaben über die Preisgabe von Sicherheiten für die scheinbar erfüllte Titelforderung oder deren zwischenzeitliche Verjährung bis zum praktisch bedeutendsten Umstand, daß der Vollstreckungsschuldner jetzt weniger hinreichendes Haftungsvermögen als bei Ende der

256

Vgl. schon zuvor m. Fn. 245ff.

11. Der Bereicherungsumfang und seine Minderung (§ 818 Abs. 3 BGB)

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Zwangsvollstreckung hat 257 . Gegen diese allgemeinen Haftungsgrundsätze des Bereicherungsrechts wird nur vereinzelt und speziell mit dem Zwangsvollstreckungsrecht begründet die Ansicht vertreten, daß der Vollstrekkungsgläubiger niemals auf den Zugriff in das richtige Haftungsvermögen und damit auf die Endgültigkeit seines Erwerbs vertrauen könne, so daß er rechtlich stets "einem bösgläubigen Empfänger wie bei Rechtshängigkeit gleichzustellen" sei 258 • Diese Ansicht knüpft zutreffend an die Struktur unseres Zwangsvollstreckungsverfahrens an, das mit seiner Formalisierung dauernd die Möglichkeit ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung gibt und damit nicht etwa den Vollstreckungsgläubiger endgültig begünstigen, sondern lediglich die Möglichkeit eines praktisch-effektiven Verfahrens gewährleisten will 259 . Und dann ist es nur ein konsequenter Wertungsschritt, dem Vollstreckungsgläubiger auch beim Bereicherungsausgleich trotz meist real fehlender positiver Kenntnis von seiner ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung rechtlich keinen Vertrauensschutz zu geben und ihm zu verwehren, das Risiko einer solchen Zwangsvollstreckung zu einem erheblichen Teil dem ungerechtfertigt Betroffenen zu überbürden. Dagegen läßt sich nicht mit § 819 Abs. 1 BGB argumentieren, der erst die Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes und nicht schon die Kenntnis bloßer Unsicherheitsfaktoren schaden läßt 260 ; denn es geht gerade um die Frage, ob das allgemeine Bereicherungsrecht uneingeschränkt oder nur modifiziert nach Maßgabe des Zwangsvollstreckungsrechts gilt. Auch im Rahmen des § 818 Abs. 3 BGB selbst ist schon seit längerem nicht mehr eine bloße Kausalitätsbetrachtung, sondern eine normative Abwägung nach Risikosphären mit dem Ziel vorherrschend, eine Entreicherung nicht unbeschränkt anzuerkennen261 • Deshalb gibt es rechtssystematisch sehr wohl Raum für eine Korrektur auch aufgrund der Wertungen des Zwangsvollstreckungsrechts. Hier steht man allerdings vor einer recht offenen Wertungsfrage, bei der im Unterschied zu den Zwangsvollstreckungskosten kein deutlich entschiedenes positives Recht vorzufinden ist. Deshalb läßt sich die Antwort nur 257 BGHZ 82, 28, 33/34 m. w.N.; 66, 150, 155; OLG Neustadt NJW 1964,1802,1804 m. w.N.; Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 74 zu § 771. So heute auch das gesamte zivilrechtliche Schrifttum (in aus- oder unausgesprochener selbstverständlicher Gleichbehandlung wie eine rechtsgrundlose freiwillige Zuwendung), etwa Palandt / Thomas (Fn. 231) 6 C d zu § 818; Staudinger / Lorenz (Fn. 84) RdNr. 39; MÜDchKomm / Lieb (Fn. 27) RdNr. 66 zu § 818. 258 So A. Blomeyer (Fn. 6) § 39 11 2 u. MDR 1976, 925, und zwar im Anschluß an Kaehler (Fn. 65) S. 447. 259 Dazu oben A m. Fn. 15 u. B 1 2 a (m. Fn. 101), c. 260 Dazu Staudinger / Lorenz (Fn.84) RdNr. 6ff. zu § 819 u. MünchKomm / Lieb (Fn. 27) RdNr. 2ff. zu § 819. Darauf für dieh.M. verweisend Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 74 m. Fn. 248. Zu einer erörterten Einschränkung des § 819 Abs. 1 BGB bei der Eingriffskondiktion vgl. Reuter / Martinek (Fn. 167) § 1811 2 d. 261 Dazu eingehend Staudinger / Lorenz (Fn. 84) RdNr. 39 zu § 818 u. MÜDchKomm / Lieb (Fn. 27) RdNr. 47ff. zu § 818.

5'

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C. Der Bereicherungsanspruch mit seinem Gegenstand und Umfang

argumentativ-wägend und nicht so sicher geben. Einerseits ist die h. M. mit ihrer ausschließlichen Orientierung am allgemeinen Bereicherungsrecht nachweislich zu einseitig ganz zugunsten des Vollstreckungsgläubigers vorentschieden und kommt deshalb gar nicht mehr zur eigentlichen Wertungsfrage. Andererseits entscheidet die Gegenposition in einer zu abstrakten Risikobetrachtung übermäßig grundsätzlich gegen den Vollstreckungsgläubiger, dem sie sogar dann das volle Risiko zuweisen würde, wenn er selbst in Unkenntnis, der Dritte dagegen in Kenntnis von der ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung gewesen und gleichwohl untätig geblieben ist, was nicht überzeugen kann. Der richtige Komprorniß muß zwischen diesen beiden Positionen liegen. Eine angemessene konkrete Risiko- und Interessenabwägung stößt allerdings auf zwei rechtliche Schwierigkeiten. Zum einen kommt im Bereicherungsrecht der Gedanke einer Verantwortungsteilung nach §§ 242, 254 BGB grundsätzlich nicht in Betracht262 , so daß der Konflikt jeweils nur voll zu Lasten einer Seite zu entscheiden ist. Zum anderen kann die unterlassene Klageabwehr während der Zwangsvollstreckung nicht ohne weiteres gegen den Betroffenen gewendet werden; denn die diesem zugewiesene Reaktionsaufgabe gegen eine ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung ist nur der überfällige Ausgleich gegenüber der Verfahrensvorgabe für den Vollstreckungsgläubiger, die schon genug strukturelle Beschwer bedeutet und deren unterlassene Wahrnehmung deshalb sowenig den Bereicherungsanspruch infrage stellen wie eine Verwirkung begründen kann, was § 878 Abs.2 deutlich klarstellt263 • Gerade bei dieser unterlassenen Verteidigung ist aber anzusetzen, wenn man dem Betroffenen überhaupt das Risiko späterer Entreicherung beim Vollstreckungsgläubiger rechtlich zumuten will. Deshalb muß man sich hier auf eine differenzierte Risikoabwägung einlassen, wenn und weil die beiden divergierenden Grundsatzpositionen zu allgemein und zu einseitig bleiben. Und dabei ist auch einiges mehr als die sonst nur betrachtete ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung in Drittvermögen zu bedenken.

a) nach Zwangsvollstreckung ohne Anspruch oder mit Verfahrensmängeln Nach einer Zwangsvollstreckung ohne Anspruch kann man dem Vollstreckungsgläubiger gerechterweise nicht den Schutz des allgemeinen Bereicherungsrechts mit der Folge zubilligen, daß er sich auf eine Entreicherung etwa durch ersatzlose Weggabe oder sonst nicht getätigte luxuriöse Ausgabe des Geldes berufen darf. Das Bestehen des Anspruchs ist vom

262 263

Zu seiner ausnahmsweisen Erwägung Reuter / Martinek (Fn. 167) § 17 V 3. Dazu oben B I 1 a m. Fn. 45 ff.

11. Der Bereicherungsumfang und seine Minderung (§ 818 Abs. 3 BGB)

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Vollstreckungsgläubiger in seinem Herrschaftsbereich konkret zu kontrollieren und gehört deshalb unbedingt zu seiner Risikosphäre. Daß der Vollstreckungsschuldner seine Abwehrmöglichkeit nach § 767 selbst in Kenntnis vom fehlenden Anspruch nicht wahrgenommen hat, kann den Vollstreckungsgläubiger auch nicht entlasten; diese verfahrensstrukturelle Reaktionslast des Vollstreckungsschuldners darf nicht zugunsten des Vollstreckungsgläubigers verwendet werden, um diesem die Folgen einer ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung abzunehmen, die er selbst konkret zu verantworten hat. Hat der Vollstreckungsgläubiger das Seine einmal erhalten, dann muß er das danach mit Zwangsvollstreckungs-Zwang und -Druck noch mehr Erlangte selbst bei seiner ausnahmsweisen Unkenntnis vom nicht (mehr) bestehenden Anspruch uneingeschränkt wieder herausgeben 264 • Lediglich der nicht zu vertretende zufällige Verlust des Erlöses kann ihn jetzt noch wie nach § 819 Abs. 1 BGB entlasten265 • Das muß auch gelten, wenn der Vollstreckungsgläubiger ohne Anspruch zugleich ungerechtfertigt auf Kosten Dritter etwas erlangt hat, weil er dadurch nicht besserstehen kann; dann ist ihm gegenüber einem Dritten, einem Drittschuldner und einem konkurrierenden Vollstreckungsgläubiger gleichfalls die Berufung auf eine Entreicherung unbedingt verwehrt. Ebenso sollte man bei erheblichen Verfahrensmängeln entscheiden, die dem Vollstreckungsgläubiger wegen seiner Zwangsvollstreckung zuzurechnen sind und bereits für sich einen Bereicherungsanspruch auslösen können266 • Im Verhältnis zum Vollstreckungsschuldner spielt das zwar keine besondere Rolle; denn entweder nimmt man trotzdem eine Erfüllung des Anspruchs an, und dann sind alle Bereicherungsfragen von vornherein erledigt, oder es besteht jedenfalls mit Ende der Zwangsvollstreckung die maßgebende Aufrechnungslage (vgl. § 389 BGB), die sich nicht mehr zu Lasten des Vollstreckungsschuldners durch eine spätere Entreicherung verändern kann. Aber im Verhältnis zu einem Dritten, Drittschuldner und konkurrierenden Vollstreckungsgläubiger kann das praktisch bedeutend werden.

b) nach Zwangsvollstreckung auf Kosten Dritter In diesem Verhältnis des Vollstreckungsgläubigers zu ungerechtfertigt betroffenen Dritten liegt der sachliche Schwerpunkt der ganzen Entreicherungsproblematik. Dabei ist eine Entreicherung des Vollstreckungsgläubi264 Zum Fall eines entspr. Zahlungsdrucks Staudinger / Lorenz (Fn. 84) RdNr. 39 zu § 818. Ganz anders ist deshalb die Lage, wenn der Vollstreckungsschuldner nach rechtmäßig durchgeführter Zwangsvollstreckung versehentlich noch einmal zahlt. 265 Dazu und zu einer bei Verzug auch möglichen Zufallshaftung Staudinger / Lorenz (Fn. 84) RdNr. 15f. zu § 819, RdNr. 50ff. zu § 818. 266 Dazu oben B I 4 b.

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C. Der Bereicherungsanspruch mit seinem Gegenstand und Umfang

gers von vornherein so lange und insoweit nicht anzuerkennen, als er sich noch mit seinem Titel aus Schuldnervermögen Befriedigung verschaffen kann. Selbst der zufällige Verlust des Erlöses kann ihn dann nicht entlasten. Mit der Anerkennung der Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung zu Lasten Dritter ist zugleich grundsätzlich entschieden, daß ihm die anschließende Verfahrenslast nochmaliger Zwangsvollstreckung zuzumuten ist. Das kann sich nicht ändern, wenn er jetzt um den Ertrag "entreichert" ist. Zwar verschafft ihm die nochmalige Zwangsvollstreckung dann nur einen Ausgleich für die Bereicherungshaftung in seinem Vermögen. Aber das rechtfertigt nicht den Schluß, diese Zwangsvollstreckung sei ihm nicht zumutbar, weil er sie letztlich im Interesse seines Bereicherungsgläubigers betreiben müsse; denn das muß er "letztlich" auch, wenn man ihm den noch vorhandenen Erlös wegnimmt und ihm nicht erlaubt, den Bereicherungsgläubiger mit einer Abtretung des Titelanspruchs abzufinden. Die spezielle Verfahrenslast nochmaliger Zwangsvollstreckung kann nicht mit Hilfe des § 818 Abs. 3 BGB für unzumutbar erklärt werden, sondern umgekehrt ist die entlastende Auswirkung dieser allgemeinen Bestimmung nach Maßgabe der bleibenden (Z wangsvollstreckungs-)Befriedigungsmöglichkeit des Vollstreckungsgläubigers zu begrenzen. Dieser ist in seinem rechtlichen Interesse, durch die Bereicherungshaftung keine Minderung im Vermögen zu erleiden, hinreichend geschützt, wenn man ihn lediglich insoweit haften läßt, als er sich beim Vollstreckungsschuldner noch effektiv Ausgleich holen kann 267 . Deshalb kann man bei unsicherer Befriedigungsmöglichkeit die Durchsetzung des Bereicherungsanspruchs auch zeitlich vom Erfolg der Zwangsvollstrekkung abhängig machen. Das zentrale Problem, ob der Vollstreckungsgläubiger rechtlich überhaupt eine Entreicherung geltend machen kann oder nicht, stellt sich erst unausweichlich bei der letzten und praktisch wichtigsten Konstellation, daß ihm jetzt weniger und nicht mehr hinreichende Sicherheit, vor allem im Haftungsvermögen des Vollstreckungsschuldners, als bei Ende der Zwal!gsvollstreckung zur Verfügung steht268 • Hier spitzt sich jetzt die Grundsatzfrage zu, und je nachdem hat der Vollstreckungsgläubiger oder der Dritte das ganze Risiko zwischenzeitlicher Vermögensverschlechterung beim Vollstreckungsschuldner zu tragen. Von der reinen Haftungs-Interessenlage ist dieses Risiko keinem allein zuzumuten, wenn beide keine Kenntnis von der ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung hatten; insofern steht der Voll267 Allgemein zur fortdauernden Befriedigungslast eines Gläubigers BGH WM 1961,273,274. 268 Entsprechend ist es bei einer ausnahmsweisen zwischenzeitlichen Verjährung der Titelforderung. Bei der Aufgabe anderer Sicherheiten kommt allerdings wegen der nur irrtümlich angenommenen Schuldtilgung ein Anspruch auf Wiederbegriindung in Betracht, und den muß der Vollstreckungsgläubiger zuerst verfolgen.

11. Der Bereicherungsumfang und seine Minderung (§ 818 Abs. 3 BGB)

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streckungsschuldner in beiden Risikosphären. Rechtlich eindeutig ist lediglich, daß die Interessen eines Dritten nach der Wertung des § 771 (und entsprechend § 805 wie auch § 878) bis zum Ende der Zwangsvollstreckung höher bewertet sind, so daß der Vollstreckungsgläubiger das Risiko des dann schon nicht hinreichenden Haftungsvermögens behält 269 . Über das Risiko nachträglicher Vermögensverschlechterung ist damit aber noch nicht entschieden. Das vollstreckungsrechtliche Argument vom fehlenden Vertrauenstatbestand für den Vollstreckungsgläubiger läßt noch die Frage offen, ob es wirklich soweit trägt, den mit Anspruch ins scheinbar richtige Haftungsvermögen vollstreckenden Vollstreckungsgläubiger auch gegenüber späteren nachteiligen Entwicklungen stets gänzlich schutzlos zu stellen. Bei einer Abwägung der Interessenlage ist immerhin zu bedenken, daß der Vollstreckungsgläubiger für einen Fehlgriff im Haftungsvermögen nicht in der gleichen Weise wie für das Fehlen seines Anspruchs konkret verantwortlich gemacht werden kann. Deshalb ist hier auch gegen den Dritten zu erwägen, daß er dem Vollstreckungsgläubiger sein Recht nicht konkret belegt und damit seine Abwehrmöglichkeit während des Verfahrens nicht wahrgenommen hat. Zwar kann das nicht alles ohne weiteres gegen den Dritten wenden. Aber solange der Vollstreckungsgläubiger keine konkrete Ahnung von seiner ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung hat, spricht es strukturell gegen den Dritten, daß er mit seiner Abwehrmöglichkeit ein einfaches Mittel in der Hand hatte und vertan hat, um über die schließliche Rechtshängigkeit seines Anspruchs allen Vertrauensschutz beim Vollstrekkungsgläubiger gern. § 818 Abs.4 BGB hinfällig zu machen. Er benötigt dazu nur eine Pfändungs anzeige vom Vollstreckungsschuldner. Eine Verletzung dieser elementaren und auch einfach zu erledigenden Pflicht zur Nachricht von der Pfändung kann man als ein spezielles und in der Rechtsbeziehung zum Vollstreckungsschuldner auch hinreichend konkret begründetes Risiko des Dritten werten, durch das für ihn überhaupt erst das weitere Risiko einer nachträglichen Vermögensverschlechterung bei diesem aktuell werden kann. Unter diesen Umständen erscheint es grundsätzlich vertretbar, weniger dem ahnungslosen Vollstreckungsgläubiger das Risiko eines Fehlgriffs als dem Dritten das Risiko einer unterlassenen Pfändungs~nzeige wie einer von ihm selbst zu verantwortenden (Klage-)Untätigkeit zuzuweisen, so daß er sich bei nachträglichen nachteiligen Entwicklungen, vor allem im Haftungsvermögen des Vollstreckungsschuldners, mit der Abtretung des Titelanspruchs seitens des Vollstreckungsgläubigers abfinden lassen muß 270 • Dazu näher oben B I 2 c aa, d aa. Nur unter dieser Voraussetzung kann man dem Vollstreckungsgläubiger auch bei den Zwangsvollstreckungskosten mit einem Abzug entgegenkommen; zur sonst anderen Entscheidung vgl. zuvor 1. 269 270

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C. Der Bereicherungsanspruch mit seinem Gegenstand und Umfang

Diese grundsätzliche Risikozuweisung an den Dritten enthält aber zugleich schon in zweifacher Hinsicht ihre Begrenzung, und zwar bei Fehlen jeder konkreten Verantwortung des Dritten einerseits wie bei einer entsprechenden Verantwortung des Vollstreckungsgläubigers andererseits. Ersteres ist der Fall, wenn dem Dritten die ausgebliebene Pfändungsanzeige vom Vollstreckungsschuldner überhaupt nicht zuzurechnen ist, wie man das bei abhandengekommenen Sachen annehmen muß. Hier sollte man unbedingt zugunsten des Dritten entscheiden und dem Vollstreckungsgläubiger das Risiko ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung auch nicht mit allgemeinem Bereicherungsrecht begründet abnehmen 271 . Solange man dem Dritten keinen Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gegen den Staat zuspricht272 , muß es eine rechtliche Grenze für die Zumutung der Nachteile ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung geben. Der andere und eher bedeutende Fall ist der, daß der Dritte (selbst oder durch den Vollstrekkungsschuldner, vgl. § 136 Nr. 2, 3 GVGA) sein Recht auch ohne Klagevorgehen dem Vollstreckungsgläubiger substantiiert dargelegt hat. Das wird zwar meistens nur im Hinblick auf die Kostenentscheidung im anschließenden Abwehrstreit so bewertet, wenn man dem Vollstreckungsgläubiger unter diesen Umständen nicht mehr die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses mit der Kostenfolge des § 93 gibt 273 • Aber eine konkrete Darlegung und Glaubhaftmachung des Drittrechts führt noch zu der weiteren Folge, daß der Vollstreckungsgläubiger seine ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung nunmehr schuldhaft betreibt, so daß er nach § 823 Abs. 1 BGB wie wegen Verletzung des zwischen ihm und dem Dritten bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses schadensersatzpflichtig wird274 • Ob diese "Bösgläubigkeit" des Vollstreckungsgläubigers haftungsrechtlich bereits Vorsatz oder noch Fahrlässigkeit bedeutet, mag hier dahinstehen. In jedem Falle geht jetzt die Verantwortung für die ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung auch subjektiv auf ihn über, so daß den Dritten nicht einmal ein Mitverschulden trifft, wenn er nicht dazu noch den Klageweg beschritten hat 275 • 271 N91r dieser Gesichtspunkt ist beim Gedankengang von Günther (Fn. 9) S. 466 zutreffend. 272 Dazu nur BGHZ 32, 240, 246. Der Anspruch aus Amtshaftung bietet keinen strukturellen Ausgleich, weil er nur bei (schuldhaftern) Fehlverhalten des Vollstrekkungsorgans in Betracht kommt, vgl. etwa HansOLG Bremen DGVZ 1971, 4, 8ff. 273 Vgl. Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 54ff. zu § 771. 274 Dazu BGHZ 55, 20, 30f.; 58, 207, 210ff.; 67, 378, 382f.; Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 76ff. zu § 771; A. Blomeyer (Fn. 6) § 39111, § 33 IX. Der BGH macht sich in BGHZ 58, 207, 212ff. die Begründung des gesetzlichen Schuldverhältnisses zu umständlich schwierig; dagegen mit Recht auch Bettermann, Die Interventionsklage als zivile Negatoria, in Festschrift für Fr. Weber, 1975, S. 87, 95f. Allgemein zu weiteren Ansprüchen nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung oben Fn 17. 275 Dazu vor allem A. Blomeyer a.a.O. (Fn. 274); eher wohl für ein mitwirkendes Verschulden Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 78 zu § 771.

11. Der Bereicherungsumfang und seine Minderung (§ 818 Abs. 3 BGB)

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Diese Risikobewertung bedeutet zugleich bereicherungsrechtlich, daß der Vollstreckungsgläubiger nicht mehr auf die Rechtmäßigkeit seiner Zwangs- . vollstreckung vertrauen kann und "einem bösgläubigen Empfänger wie bei Rechtshängigkeit gleichzustellen" ist. Auch insoweit muß die h. M. ihre Großzügigkeit gegenüber dem Vollstreckungsgläubiger im Bereicherungsrecht etwas revidieren und sich mit dem Schadensersatzrecht abstimmen. Im praktischen Ergebnis ist das zwar für den Dritten nicht besonders bedeutend, weil schon das Deliktsrecht mit § 852 Abs. 3 BGB für einen entsprechenden Bereicherungsausgleich sorgt276. Aber rechtssystematisch ist damit erst das Bereicherungsbild abgerundet. Und damit ergibt sich schließlich ein rechtlich befriedigend begründeter und sachlich erträglicher Interessenausgleich zwischen den Beteiligten. Ähnlich ist die Lage zwischen einem nachrangigen Vollstreckungsgläubiger mit einem "besseren Recht" im Verhältnis zu seinem Konkurrenten. Zwar muß sich ein Vollstreckungsgläubiger immer über vorgehende Pfändungen informieren (lassen). Aber wenn er sein Vorrecht dann konkret belegt hat, ist das weitere Bestehen des erstpfändenden Vollstreckungsgläubigers auf seinem Vorrang allein dessen Risiko. Ganz zu dessen Lasten kommt hier noch hinzu, daß gerade die Mängel seiner Pfändungsposition das "bessere Recht" des anderen Vollstreckungsgläubigers begründen. Deshalb muß die weitere Zwangsvollstreckung voll sein Risiko bleiben, bis der andere Vollstreckungsgläubiger von den Pfändungsmängeln und damit vom eigenen "besseren Recht" positive Kenntnis hat. Anders ist es beim Drittschuldner, der sich nicht auf seine fehlende Verantwortung für die grundlos erbrachte freiwillige Zahlung berufen kann. Lediglich wenn der Vollstreckungsgläubiger trotz der geltend gemachten Einwände besonderen Druck und damit praktisch einen Zahlungszwang gegen den Drittschuldner ausgeübt hat, kann er sich nicht auf sein Vertrauen in die Rechtmäßigkeit der Zwangsvollstreckung und eine anschließende Entreicherung berufen 277 . Sonst aber muß sich der Drittschuldner bei seiner "Leistungskondiktion" den Einwand zwischenzeitlicher Entreicherung des Vollstreckungsgläubigers ganz gefallen lassen 278 . Das muß entsprechend auch nach einer Verwertung gelten, wenn der Drittschuldner den Gegenstand dafür selbst herausgegeben hat. Falls der Drittschuldner aber mit befreiender Wirkung gegenüber einem Dritten gezahlt hat, so muß dieser bei seinem Anspruch aus Eingriffskondiktion grundsätzlich wie sonst ein Dritter gestellt werden. Allerdings können die besonderen (vor allem Dazu RGZ 156, 395, 400. Dazu Staudinger - Lorenz (Fn. 84) RdNr. 39 zu § 818. 278 Zur möglichen unterschiedlichen Beurteilung von Entreicherungsfaktoren bei der Leistungs- und bei der Eingriffskondiktion allgemein Reuter - Martinek (Fn. 167) § 17 III 2 b, IV 3 c. 276 277

74

C. Der Bereicherungsanspruch mit seinem Gegenstand und Umfang

Abtretungs-)Umstände, die überhaupt erst die befreiende Wirkung der Zahlung möglich gemacht haben, zugleich im Verhältnis zum Vollstreckungsgläubiger das Risiko des Dritten dafür wie für seine unterlassene Klagereaktion begründen 279 , während sonst gerade hier jede Verantwortung des Dritten dafür fehlen kann.

279 Hat der Dritte nach einer Abtretung der Forderung vom Vollstreckungsschuldner nicht für eine Nachricht an den Schuldner, den späteren Drittschuldner, gesorgt, dann ist das sein Risiko.

D. Ergebnis Die Bereicherungsfragen nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung sind mit Hilfe der besonderen Wertungen des Zwangsvollstreckungsrechts einfacher und klarer zu beantworten, als es bei den herrschenden Kontroversen und den Unsicherheiten nach rein materiellem Recht zunächst anzunehmen war. Und so führt die abgestimmte Koordinierung des Zwangsvollstreckungsrechts mit seinen auch nach Ende des Verfahrens bleibenden Wirkungen und des materiellen Rechts zu einem theoretisch wie praktisch abgerundeten sachlichen Ergebnis. Danach steht der in § 878 Abs. 2 noch eigens zum Ausdruck gebrachte allgemeine Grundsatz der Bereicherungshaftung des Vollstreckungsgläubigers sicher fest, der nach ungerechtfertigter Zwangsvollstreckung je nachdem vom Vollstreckungsschuldner wie von einem Dritten und einem besserberechtigten Vollstreckungsgläubiger und auch von einem Drittschuldner in Anspruch genommen werden kann, wenn er auf deren Kosten etwas ungerechtfertigt erlangt hat. Selbst nach einer Forderungsvollstreckung mit Zahlung durch einen Drittschuldner spielen "Leistungsgesichtspunkte" keine entscheidende Rolle. Die Bereicherung des Vollstreckungsgläubigers umfaßt auch dasjenige, was er effektiv oder an Schuldbefreiung für die Zwangsvollstreckungskosten erlangt hat, ohne daß er sich insoweit auf eine Entreicherung berufen kann; das ergibt sich eindeutig aus der den allgemeinen Bestimmungen der §§ 812ff. BGB vorgehenden speziellen Zwangsvollstreckungs-Kostenordnung. Eine beachtliche Entreicherung kommt nur insoweit in Betracht, als der Vollstreckungsgläubiger mit Anspruch und fehlerfrei auf Kosten Dritter etwas erlangt hat und ihm jetzt weniger und nicht mehr hinreichende Sicherheit, vor allem im Haftungsvermögen des Vollstreckungsschuldners, als bei Ende der Zwangsvollstreckung zur Verfügung steht. Das setzt allerdings voraus, daß den ungerechtfertigt Betroffenen eine höhere Verantwortung für seine unterlassene Vollstreckungsabwehr als den Vollstreckungsgläubiger für seine ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung trifft, und erst dabei kann es bedeutsam werden, ob dem Vollstreckungsgläubiger etwas freiwillig oder zwangsweise zugewendet worden ist. Schließlich können sich ein Dritter, ein besserberechtigter Vollstreckungsgläubiger wie ein Drittschuldner immer statt an den Vollstreckungsgläubiger auch an den Vollstreckungsschuldner halten. Diese für die Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen entwickelten Haftungsgrundsätze haben auch bei ungerechtfertigter Zwangsvollstrekkung wegen anderer Ansprüche nach § 883ff. ihre Bedeutung. Hier steht

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D. Ergebnis

dem Vollstreckungsschuldner wie anderen ungerechtfertigt Betroffenen ein Bereicherungsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger zu, wenn dieser auf deren Kosten etwas ungerechtfertigt erlangt hat. Dabei kann aber etwa nach einer Herausgabevollstreckung noch die bisherige Rechtslage fortbestehen, so daß der Berechtigte z. B. sogar nach § 985 BGB Herausgabe seiner Sache verlangen kann280 • Lediglich bei einer Zwangsvollstreckung nach §§ 894, 897 kommt ein endgültiger Erwerb des Vollstreckungsgläubigers auch bei Befriedigung aus Drittvermögen in Betracht, weil er dann nach § 898 wie bei einem Rechtsgeschäft geschützt wird 281 •

280 281

Dazu BGHZ 4,283, 284f.; Stein / Jonas / Münzberg RdNr. 72 zu § 771. Zu dieser Problematik A. Blomeyer (Fn. 6) § 90 V 3.

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