Schuldnerverzug: Eine dogmengeschichtliche Untersuchung [1 ed.] 9783428520701, 9783428120703

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Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 51

Schuldnerverzug Eine dogmengeschichtliche Untersuchung

Von

Jan Dirk Harke

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JAN DIRK HARKE

Schuldnerverzug

Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen Herausgegeben vom Institut für Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung der Albert-Ludwigs-Universität, Freiburg i. Br.

Neue Folge · Band 51

Schuldnerverzug Eine dogmengeschichtliche Untersuchung

Von

Jan Dirk Harke

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-6704 ISBN 3-428-12070-1 978-3-428-12070-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsverzeichnis Einführung Mora debitoris im klassischen römischen Recht

9

I.

Die „Verewigung“ des Schuldverhältnisses und die utilitas circa rem..................... 9

II.

Die Verzugszinsen....................................................................................................11

III. Der Verzugstatbestand............................................................................................. 12 Erstes Kapitel Das römische Recht im Mittelalter

14

§ 1 Verzugsfolgen als Strafe.......................................................................................... 14 I.

Rogerius......................................................................................................... 14

II.

Azo.................................................................................................................16

III.

Accursius und Odofredus...............................................................................18

IV.

Petrus de Bellapertica und Cinus de Pistoia.................................................. 21

V.

Bartolus.......................................................................................................... 25

VI.

Baldus............................................................................................................ 27

VII.

Ergebnis......................................................................................................... 29

§ 2 Verzugszinsen und Zinsverbot................................................................................. 30 I.

Azo und Accursius.........................................................................................30

II.

Bartolus.......................................................................................................... 32

§ 3 Verzug und Verschulden.......................................................................................... 33 I.

Rogerius......................................................................................................... 33

II.

Azo.................................................................................................................34

III.

Accursius........................................................................................................36

IV.

Odofredus, Jacobus de Ravanis und Petrus de Bellapertica.......................... 38

6

Inhaltsverzeichnis V.

Cinus.............................................................................................................. 39

VI.

Bartolus.......................................................................................................... 42

VII.

Baldus............................................................................................................ 44

VIII. Ergebnis......................................................................................................... 44 Zweites Kapitel Humanistische Jurisprudenz

46

§ 4 Verzugsfolgen und Interessebegriff..........................................................................46 I.

Zasius und Alciat........................................................................................... 46

II.

Cujaz.............................................................................................................. 48

III.

Duaren............................................................................................................50

IV.

Donellus......................................................................................................... 51

V.

Anton Faber................................................................................................... 55

VI.

Ergebnis......................................................................................................... 59

§ 5 Verschulden als Verzugstatbestand.......................................................................... 60 I.

Zasius und Alciat........................................................................................... 60

II.

Cujaz.............................................................................................................. 62

III.

Donellus......................................................................................................... 62

IV.

Anton Faber................................................................................................... 63

V.

Ergebnis......................................................................................................... 64 Drittes Kapitel Die Zeit des Vernunftrechts

65

§ 6 Verzugsfolgen und Erfüllungshaftung......................................................................65 I.

Die frühe Naturrechtslehre.............................................................................65

II.

Christian Wolff.............................................................................................. 67

III.

Der Codex Maximilianeus Civilis................................................................. 70

IV.

Das preußische ALR...................................................................................... 73

V.

Der Code civil................................................................................................ 77

VI.

Das österreichische ABGB............................................................................ 81

VII.

Ergebnis......................................................................................................... 84

Inhaltsverzeichnis

7

§ 7 Verzug als Nichterfüllung........................................................................................ 85 I.

Christian Wolff.............................................................................................. 85

II.

Der Codex Maximilianeus Civilis................................................................. 86

III.

Das preußische ALR...................................................................................... 88

IV.

Der Code civil................................................................................................ 89

V.

Das österreichische ABGB............................................................................ 91

VI.

Ergebnis......................................................................................................... 92 Viertes Kapitel Gemeines Recht im 19. Jahrhundert

93

§ 8 Wandel der Verzugsfolgen....................................................................................... 93 I.

Glück..............................................................................................................93

II.

Thibaut, Puchta und Savigny......................................................................... 95

III.

Madais „Lehre von der Mora“....................................................................... 98

IV.

Carl Wilhelm Wolff und Vangerow............................................................ 101

V.

Friedrich Mommsen.....................................................................................104

VI.

Brinz, Windscheid, Kniep und Dernburg.................................................... 107

VII.

Das ADHGB................................................................................................ 111

VIII. Die Entstehung des BGB............................................................................. 114 IX.

Ergebnis....................................................................................................... 118

§ 9 Verzug als Tatbestand?...........................................................................................120 I.

Thibaut und Savigny, Puchta und Vangerow.............................................. 120

II.

Madai, Wolff, Mommsen und Kniep...........................................................122

III.

Brinz, Windscheid und Dernburg................................................................ 125

IV.

Das ADHGB................................................................................................ 127

V.

Die Entstehung des BGB............................................................................. 127

VI.

Ergebnis....................................................................................................... 130 Fünftes Kapitel Schlußfolgerungen

131

§ 10 Die Entwicklung bis zum BGB von 1900.............................................................. 131

8

Inhaltsverzeichnis I.

Verzugsfolgen.............................................................................................. 131

II.

Verzugstatbestand........................................................................................ 133

§ 11 Moderne Rechtsvereinheitlichungswerke und die deutsche Schuldrechtsreform..................................................................................................................... 134 I.

Rücktrittsrecht ohne Verschulden................................................................134

II.

Nichterfüllungshaftung oder besonderer Verzugsschadensersatz?..............136

III.

Verzugszinsen mit Straffunktion................................................................. 138

IV.

Leistungstermin oder Mahnung?................................................................. 139

Einführung:

Mora debitoris im klassischen römischen Recht I. Die „Verewigung“ des Schuldverhältnisses und die utilitas circa rem Hervorstechendes Merkmal des römischen Verzugsrechts1 ist die sogenannte perpetuatio obligationis. Sie war eine Erfindung der republikanischen Juristen2 und bestand in der Fiktion, daß ein in Wahrheit schon untergegangener Leistungsgegenstand noch vorhanden, die Verurteilung des Schuldners also nicht wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen war.3 Dieser Fiktion bediente man sich, wenn der Schuldner seine Leistung aktiv unmöglich gemacht hatte. Darüber hinaus griff sie ein, wenn der Leistungsgegenstand nach Eintritt des Schuldnerverzugs zufällig untergegangen war. So wurde die Säumnis des Schuldners sanktioniert, ohne daß die Einhaltung der Leistungszeit zum Schuldinhalt oder Gegenstand einer gesonderten Verpflichtung gemacht wurde. Die Erklärung, welche die spätklassischen römischen Juristen für diesen künstlichen Mechanismus fanden, lag im Strafgedanken.4 Er überbrückte nicht nur die Kluft zwischen Schuldinhalt und Haftungsumfang, sondern gab auch der besonderen Strenge der Verzugshaftung ihre Rechtfertigung: Kraft der Unterstellung, daß der untergegangene Leistungsgegenstand noch vorhanden war, wurde die Streitsumme, die im Zeitpunkt des Rechtsstreits eigentlich gleich null war, auf den Wert festgesetzt, den der Leistungsgegenstand bei Eintritt des Schuldnerverzugs hatte. Diese Verlagerung des Schätzungszeitpunktes bewirkte, daß ein säumiger Schuldner unbedingt und ohne Rücksicht darauf haftete, ob auch die rechtzeitige Leistung für den Gläubiger verloren gewesen wäre. Denn der Wert, den der Leistungsgegenstand bei Verzugseintritt hatte, war unabhängig von seinem späteren, wirklichen oder potentiellen Schicksal. Der Spätklassiker Ulpian, der sich mit dem Fall befaßte, in dem ein vermachtes Grundstück nach Säumnis des Erben durch Erdbeben vernichtet 1 Vgl. hierzu meine Schrift: Mora debitoris und mora creditoris im klassichen römischen Recht, 2005, deren Ergebnisse diese Einführung widerspiegelt. 2 D 45.1.91.3 Paul 17 Plaut. 3 D 45.1.91.6 Paul 17 Plaut. 4 D 46.3.95 Pap 28 quaest, PS 5.7.4.

10

Einführung: Mora debitoris im klassischen römischen Recht

wird, fand hierfür die Begründung, daß der Gläubiger den Leistungsgegenstand bei Einhaltung der Leistungszeit noch hätte verkaufen und das Verlustrisiko so einem Dritten aufbürden können: D 30.47.6 Ulp 22 Sab Item si fundus chasmate perierit, Labeo ait utique aestimationem non deberi: quod ita verum est, si non post moram factam id evenerit: potuit enim eum acceptum legatarius vendere.

Anders war die Rechtslage nur bei restitutorischen und ähnlichen Schuldverhältnissen wie bei der rei vindicatio5, der Klage wegen rechtswidriger Drohung6 und der Verwahrungsklage in ihrer alten, in factum konzipierten Form7. Bei den eigentlichen Leistungsklagen traf den Schuldner dagegen stets eine unbedingte Zufallshaftung. Sie galt nicht nur bei den strengrechtlichen Verbindlichkeiten mit bestimmtem Schuldinhalt (certum), wie sie aus Stipulation, Damnationslegat oder als condictio furtiva aus einem Diebstahl entstanden. Hier war die Fiktion der Leistungsmöglichkeit schon zur Erhaltung des Schuldverhältnisses nötig, das auf einen bestimmten Leistungsgegenstand festgelegt und mit seinem Untergang eigentlich zum Erlöschen verdammt war. Die unbedingte Zufallshaftung traf den Schuldner auch bei den Verpflichtungen mit unbestimmtem Schuldinhalt (incertum)8 und sogar bei bonae fidei iudicia9, wo der Richter das Pflichtenprogramm selbst aufstellen und trotz Untergangs des Leistungsgegenstands gleichwohl noch eine Haftung des Schuldners hätte vorsehen können. Die Verlagerung des Schätzungszeitpunktes führte hier nicht nur dazu, daß ebenso wie bei den strengrechtlichen Verbindlichkeiten ein nachträglicher Untergang des Leistungsgegenstands zum Nachteil des Schuldners unberücksichtigt blieb. Sie hatte auch eine gläubigerfeindliche Wirkung, indem sie den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung auf das Interesse circa rem beschränkte: D 19.1.21.3 Paul 33 ed Cum per venditorem steterit, quo minus rem tradat, omnis utilitas emptoris in aestimationem venit, quae modo circa ipsam rem consistit: neque enim si potuit ex vino puta negotiari et lucrum facere, id aestimandum est, non magis quam si triticum emerit et ob eam rem, quod non sit traditum, familia eius fame laboraverit: nam pretium tritici, non servorum fame necatorum consequitur. nec maior fit obligatio, quod tardius agitur, quamvis crescat, si vinum hodie pluris sit, merito, quia sive datum esset, haberem emptor, sive non, quoniam saltem hodie dandum est quod iam olim dari oportuit.

5

D 6.1.15.3 Ulp 16 ed. D 4.2.14.11 Ulp 11 ed. 7 D 16.3.14.1 Gai 9 ed prov. 8 D 44.7.45 Paul 5 Plaut, PS 5.7.4. 9 D 18.4.21 Paul 16 quaest, CJ 4.48.4 (a. 239), CJ 4.48.6 (a. 294). 6

I. Die „Verewigung“ des Schuldverhältnisses und die utilitas circa rem

11

Daß der Käufer wegen Verzugs des Verkäufers nicht den entgangenen Gewinn aus weiteren Handelsgeschäften und nicht den Folgeschaden verlangen kann, den die Verzögerung einer Getreidelieferung für seine hungernde Familie bewirkte, liegt nur scheinbar an einer sachlichen Differenzierung zwischen direkten und mittelbaren Schäden. Das entscheidende Kriterium ist in Wahrheit nicht gegenständlicher, sondern zeitlicher Natur: Der Gläubiger einer verzögerten Leistung konnte nur fordern, was diese im Zeitpunkt des Verzugseintritts oder, wenn er wegen eines Anstiegs der Marktpreise auf dieses Privileg verzichten wollte, im Zeitpunkt des Prozesses wert war. Das hypothetische Schicksal der rechtzeitigen Leistung blieb unbeachtet. Ebenso, wie es im Fall der Unmöglichkeit nicht zugunsten des Schuldners berücksichtigt wurde, wirkte es auch nicht zu seinen Lasten, sei es, daß die rechtzeitige Leistung dem Gläubiger einen weiteren Gewinn beschert hätte, sei es, daß sie ihn vor materiellem Schaden bewahrt hätte. Die Beschränkung des Schadensersatzanspruchs läßt sich technisch daraus ableiten, daß die maßgeblichen Klageformeln präsentisch gefaßt waren, dem Richter also keine Rücksicht auf zukünftige oder hypothetische Entwicklungen erlaubten. Den eigentlichen Grund für die Interessebegrenzung nennt Paulus aber in D 19.2.21.3: nec maior fit obligatio, quod tardius agitur. Der Gläubiger einer verzögerten Leistung sollte durch seine Klage umgehend für eine Klärung des Rechtsstreits im Prozeß sorgen. Wartete er ab, durfte er hiervon nicht in der Weise profitieren, daß sich die Verpflichtung des Schuldners um den Verzugsschaden vergrößerte. Der Schuldinhalt war, sieht man von der akzessorischen Verpflichtung aus einem constitutum ab, stets ohne zeitliche Komponente, die obligatio auf ihre sofortige Verwirklichung im gerichtlichen Verfahren angelegt. Die Verpflichtung des säumigen Schuldners zeitigte keine Haftung für Nichterfüllung in Ansehung der Zeit, sondern eine zeitlich versetzte Haftung für einfache Nichterfüllung.

II. Die Verzugszinsen Nicht zum Ausgleich des Schadens, den die Verzögerung der Leistung anrichtete, waren im römischen Recht auch die Verzugszinsen und sonstigen Verzugsfrüchte gedacht. Sie hatte der säumige Schuldner bloß dann zu leisten, wenn seine Hauptschuld auch im Zeitpunkt des Prozesses noch unerfüllt war. Zugesprochen wurden sie nur kraft richterlichen Ermessens und ohne in obligatione zu sein: D 19.1.49.1 Herm 2 iur epit Pretii, sorte licet post moram soluta, usurae peti non possunt, cum hae non sint in obligatione, sed officio iudicis praestentur.

12

Einführung: Mora debitoris im klassischen römischen Recht

Die Funktion der Verzugszinsen war die einer Strafe mit rein präventivem Zweck:10 Sie sollten den säumigen Schuldner lediglich zur Leistung anhalten. Erbrachte er sie, und sei es auch verspätet, gab es keinen Anlaß zum Druck auf den Schuldner mehr. Der Gläubiger, der die Leistung schließlich erhalten hatte, sollte nicht deshalb mehr verlangen können, weil er mit der Klage zugewartet hatte.

III. Der Verzugstatbestand Die römischen Juristen kannten zwei verschiedene Tatbestände mit verzugsbegründender Wirkung: Die automatisch eintretende mora ex re war ein Privileg minderjähriger Gläubiger und der Kinder freizulassender Sklavinnen.11 Der Tatbestand der gewöhnlichen mora ex persona hatte zwei Komponenten: zum einen die Fähigkeit des Schuldners zur Leistung, der es gleichstand, wenn sich der Schuldner ihrer arglistig begeben hatte, zum anderen einen hinreichenden Grund (iusta causa) für die Kenntnis der Leistungszeit: D 12.1.5 Pomp 22 Sab Quod te mihi dare oporteat si id postea perierit, quam per te factum erit quominus id mihi dares, tuum fore id detrimentum constat. sed cum quaeratur, an per te factum sit, animadverti debebit, non solum in potestate tua fuerit id nec ne aut dolo malo feceris quominus esset vel fuerit nec ne, sed etiam si aliqua iusta causa sit, propter quam intellegere deberes te dare oportere.

Einen solchen Grund bedeutete nicht nur die Mahnung (interpellatio) des Gläubigers. In Verzug gerieten ohne sie der Dieb12, der sein Delikt und die hieraus entspringende Rückgewährpflicht ja kannte, ferner der Käufer, dem die Kaufsache übergeben und der so an seine Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung erinnert wurde,13 sowie der Schuldner, der schon im Vertrag die Einhaltung einer bestimmten Leistungszeit zugesagt hatte. Daß der Eintritt eines vereinbarten Leistungstermins verzugsbegründend wirkte, zeigen die Quellen, die für die Terminschuld eine Vorverlagerung des Schätzungszeitpunktes auf den Leistungstermin vorsehen.14 Hätte der Eintritt des Schuldnerverzugs auch in diesem Fall von einer Mahnung abgehangen, hätte nur sie den maßgeblichen Zeitpunkt für die Wertbestimmung markieren können und allenfalls zufällig eine Schätzung zum Leistungstermin bewirkt. Daß die Mahnung den römischen Juristen gleichwohl als Synonym für den Tatbestand des Schuldnerverzugs galt, 15 lag an der gläubigerfreundlichen Rechtspraxis: War die Schuld nicht terminiert, 10

D 22.1.3.4 Pap 20 quaest, D 22.1.17.3 Paul 1 usur. D 40.5.26.1 Ulp 5 fid, D 40.5.53 Marc 4 reg. 12 D 13.1.8.1 Ulp 27 ed. 13 D 19.1.13.20 Ulp 32 ed, PS 2.17.19. 14 D 12.1.22 Iul 4 ex Min, D 13.3.4 Gai 9 ed prov, D 42.1.11 Cels 5 dig. 15 D 22.1.32pr. Marc 4 reg. 11

III. Der Verzugstatbestand

13

konnte der Gläubiger die Verbindlichkeit durch Mahnung jederzeit in eine solche umwandeln, der sich der Schuldner nur noch um die Strafe der Verzugsfolgen entziehen konnte. Die Mahnung war Ersatz für eine vertragliche Vereinbarung der Leistungszeit, deren Bestimmung ein einseitiges Recht des Gläubigers war.

Erstes Kapitel:

Das römische Recht im Mittelalter § 1 Verzugsfolgen als Strafe Der Zusammenhang zwischen perpetuatio obligationis und beschränktem Interesseersatz, den im klassischen römischen Recht die Vorverlagerung des Ästimationszeitpunktes ergab, ist in der Lehre der mittelalterlichen Juristen nahezu völlig verloren. Sie spüren zwar, daß sich die unbedingte Zufallshaftung nicht mit den herkömmlichen Regeln über die Verpflichtung zum Schadensersatz vereinen läßt, und streiten aus diesem Grund über die Wirkung der perpetuatio obligationis. So wenig dabei aber der zeitliche Aspekt dieses Mechanismus erkannt wird, so wenig findet er Eingang in das Verständnis der Interessebegrenzung auf die utilitas circa rem. Die sachlichen Unterscheidungsmerkmale, welche die mittelalterlichen in beiden Fällen an die Stelle des zeitlichen Kriteriums der Römer setzen, stimmen jedoch zuweilen überein. Die so erreichte Annäherung von perpetuatio obligationis und Interessebeschränkung ist keineswegs zufällig, jedoch nicht von einer tieferen Einsicht in das römische Verzugskonzept getragen und bleibt folgenlos.

I. Rogerius Rogerius erkennt, daß die perpetuatio obligationis eine unbedingte Zufallshaftung zeitigt. Er versteht sie als Auslöser eines regelrechten Gefahrübergangs und Merkmal sowohl der strengrechtlichen und auf certum beschränkten als auch der übrigen Klagen einschließlich der bonae fidei iudicia. Seine Einteilung der Schuldverhältnisse ist rechtsfolgenorientiert und auf die Trias: Gefahrübergang, Zinsen und beider Kombination, festgelegt: Unde fit talis divisio, quod mora quandoque parit usuras et periculum ad se trahit, ut cum ex interpellatione fit, ut in iuditiis bone fidei et in legatis et fideicommissis; quandoque solummodo usuras non etiam periculum, ut cum mora creditur fieri favore persone; quandoque solummodo periculum non etiam usuras, ut si odio persone credatur fieri.1

1

Summa Codicis, 4.37 (zu CJ 4.32), S. 73 der Ausg. Bologna 1913.

§ 1 Verzugsfolgen als Strafe

15

Daß die mora favore personae, also zur Begünstigung des Gläubigers, nur Zinsen und keinen Gefahrübergang hervorbringt, ergibt die Abstraktion aus den Quellen zur mora ex re, die keinen Fall einer perpetuatio obligationis erwähnen. Diese folgt für Rogerius nur aus einer regelmäßigen mora durch interpellatio sowie aus dem odium personae und dient hier zur Benachteiligung des Schuldners. Während die unbedingte Zufallshaftung des säumigen Schuldners im bonae fidei iudicium klar jener, die Haftung des Diebes aus der condictio furtiva eindeutig dieser Kategorie zugewiesen ist, sagt Rogerius nicht, wohin die perpetuatio obligationis zulasten des Schuldners bei den übrigen strengrechtlichen Klagen gehört. Da sie nicht mit einer Zinspflicht einhergeht, kann sie eigentlich nicht zur ersten Gruppe gehören. Da sie zumindest gewöhnlich durch interpellatio ausgelöst wird, kann sie aber auch nicht auf das odium personae zurückgeführt werden, das Rogerius der Mahnung gerade gegenüberstellt. Wegen der eigenwilligen Kombination von Rechtsfolgen und Gründen der mora wird Rogerius’ Einteilung ihrem Anspruch, den vorgefundenen Rechtsstoff zu ordnen, also offenbar nicht gerecht. Sie zeigt freilich, daß der mittelalterliche Jurist nach einer besonderen Grundlage für den Gefahrübergang sucht, der sich für ihn nicht automatisch aus der einfachen Feststellung einer Nichterfüllung ergibt und daher an den besonderen Umstand der interpellatio oder das spezielle Motiv des odium personae angeknüpft werden muß. Mit seiner Interpretation der klassischen Aussagen zum Interesseersatz nimmt Rogerius schon ansatzweise die Lehren der späteren mittelalterlichen Juristen und vor allem die Tendenz vorweg, den Schadensersatz einer bis zum Prozeßzeitpunkt reichenden Kausalitätsbetrachtung zu unterwerfen. Die utilitas circa rem und ihr neu entdecktes Gegenstück: das interesse extra rem, werden so zu sachlichen Schadenskategorien. Rogerius will sie über die in D 19.1.21.3 genannten Fälle hinaus auch zur Erklärung der eingeschränkten Zinspflicht eines geldleistungspflichtigen Schuldners fruchtbar machen: Extra rem: veluti si emptor ex uva vel ex frumento negotiari potuit, vel familia eius fame necata est venditore moram faciente, non lucrum vel familie dampnum debet estimari, sed verum ipsius rei pretium que distracta est ... Item si emptor in pretio solvendo moram adhibuit non lucrum quod ex negotiatione venditor facere potuit, sed usuras tantum prestare debet, ... 2

Durch den Vergleich des vom Interesse extra rem ausgenommenen Gläubigers einer Sachleistung mit dem auf die Zinsen beschränkten Gläubiger einer Geldschuld entsteht die Vorstellung einer allgemeinen Interessebegrenzung. Die ersatzfähige utilitas circa rem und die Verzugszinsen erscheinen als sachlich abgegrenzter Teil eines umfassenderen Leistungsinteresses, seine Einschränkung als Kompromiß zwischen Haftungsziel und Schuldnerschutz.

2

Summa Codicis (Fn. 1), 7.35 (zu CJ 7.47), S. 137.

16

Erstes Kapitel: Das römische Recht im Mittelalter

Einer Rechtfertigung der Interessebegrenzung nähert sich Rogerius durch die Gegenüberstellung zur dolus-Haftung. Sie unterliegt, wie exemplarisch Julians Entscheidung zur Verpflichtung des bösgläubigen Verkäufers einer mangelhaften Sache in D 19.1.13pr. zeigt, keinerlei Beschränkungen: D 19.1.13pr. Ulp 32 ed Iulianus libro quinto decimo inter eum, qui sciens quid aut ignorans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex empto: ait enim, qui pecus morbosum aut tignum vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tantum ex empto actione praestaturum, quanto minoris essem empturus, si id ita esse scissem: si vero sciens reticuit et emptorem decepit, omnia detrimenta, quae ex ea emptione emptor traxerit, praestaturum ei: sive igitur aedes vitio tigni corruerunt, aedium aestimationem, sive pecora contagione morbosi pecoris perierunt, quod interfuit idonea venisse erit praestandum.3

Der Käufer, dessen Haus infolge der Schadhaftigkeit eines erworbenen Balkens eingestürzt oder dessen Vieh durch ein gekauftes Tier infiziert worden ist, kann vom arglistigen Verkäufer Ersatz des gesamten Schadens verlangen, den die mangelhafte Kaufsache in seinem Vermögen angerichtet hat. Für Rogerius ist dies eine Haftung auf die utilitas circa et extra rem: Sed cum teneatur de predictis venditor et de quibusdam aliis, aliter tenetur sciens, aliter ignorans; sed sciens tenetur ad interesse quod est circa rem et extra rem, ut si vendidit pecus morbosum, aut tignum vitiosum, tenetur quanti interest, vel ratione ipsius re, et quod interest ratione aliarum rerum, ut si pecora tua contagione venditi animalis perierunt, ut edes vitio tigni corruerunt; …4

Dem durch die Anwendung der Schadenskategorien eigens erzeugten Erklärungsbedarf versucht Rogerius durch einen Hinweis auf das Deliktsrecht abzuhelfen: Evenit quandoque ut etiam illud interesse quod extra rem est tam in contractibus quam in malefitiis prestetur, veluti si sciens servum fugitivum vel furem vendidisti, teneris de omnibus dampnis vel detrimentis per te mihi illatis.5

Ist die umfassende Haftung des dolosen Vertragspartners der aus einem maleficium ähnlich, erscheint sie als Reaktion auf ein besonders unwertes Verhalten, die bloße Nichterfüllung dagegen als ein weniger schweres Unrecht mit dem haftungsrechtlichen Privileg der Interessebegrenzung.

II. Azo Auch für Azo bewirkt die perpetuatio obligationis einen Gefahrübergang. Die zugrunde liegende Auffassung seines Lehrers Johannes Bassanius, der den 3

Zu diesem Text Harke, Si error aliquis intervenit, 2005, S. 217ff. Summa Codicis (Fn. 1), zu CJ 4.48, S. 80. 5 Summa Codicis (Fn. 1), 7.35 (zu CJ 7.47), S. 137. 4

§ 1 Verzugsfolgen als Strafe

17

säumigen Schuldner einer unbedingten Zufallshaftung unterwirft, ist allerdings nicht unumstritten. Azo muß sie gegen die Ansicht des Martinus verteidigen, der das hypothetische Schicksal des Leistungsgegenstands beim Gläubiger berücksichtigen will: ... distinguitur tamen a quibusdam: utrum erat peritura eodem modo penes deponentem, an non: ut in primo casu non teneatur depositarius, in secundo teneatur. Sed nostri doctores dixerunt depositarium et quemlibet debitorem teneri de casu fortuito quia satis est quod res potuit non perire penes actorem.6

Azos Begründung, es genüge die Möglichkeit, daß der Leistungsgegenstand bei rechtzeitiger Leistung nicht zum Schaden des Gläubigers untergegangen wäre, kann an den Hinweis auf die Verkaufsgelegenheit anknüpfen, den Ulpian in D 30.47.6 gibt. In der Frage des Interesseersatzes übernimmt Azo die von Rogerius bekannte Einteilung in utilitas circa rem und interesse extra rem. Sein Ersatz gilt Azo ebenfalls als besondere Verpflichtung des Deliktsschuldners und des arglistigen Verkäufers: Sed nunquid veniat circa vel extra? distingue utrum nullo modo tradatur res, et tunc venit interesse circa rem, an tale praestatur, quod peius est. nam tunc venit omne interesse circa rem et extra rem, et sic venit interesse extra rem in eo qui servum occidit, vel rem subripuit …7

Die Frage, was die utilitas circa rem inhaltlich ausmacht,8 beschäftigt Azo, wenn es um die Reichweite der justinianischen Beschränkung auf das alterum tantum9 geht. Von dieser sieht Azo wiederum in Anschluß an seinen Lehrer Johannes nur das Interesse extra rem erfaßt. Die utilitas circa rem sei dagegen unbeschränkt ersatzfähig sei. Der Grund für diese Differenzierung soll im Wesen der beiden Interessearten liegen: Während der Schaden extra rem unvorhergesehen sei, werde die utilitas circa rem von vornherein abgeschätzt und einkalkuliert: … dicunt enim quod si vendidi et fui in mora, quod teneor quanti plurimi fuit res a tempore morae. et voluerunt quidam dicere, quanti plurimi etc. non tamen excedat duplum pretij conventi. … sed hoc falsum est, quia non haberet locum quod hic generaliter traditur, nisi quando res est empta, et conventum de pretio vel forte de mercede in locatione. Videtur etiam aliud contra D 19.1.13pr. quidam dixerunt quod loquitur de interesse quod est extra rem: quia quantumcunque sit, debet praestari. 6

Summa Codicis, zu CJ 4.34, S. 144 der Ausg. Turin 1564 (Nachdruck Turin 1966). Lectura super Codicem, zu CJ 7.47, S. 589 der Ausg. Turin 1577 (Nachdruck 1966). 8 Zum Verhältnis der Einteilung: circa rem – extra rem, zur Differenzierung nach interesse commune – singulare – conventum vgl. Wieling, Interesse und Privatstrafe vom Mittelalter bis zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1970, S. 32ff.: Während diese Unterscheidung nur die Schätzungsart betrifft, bestimmt jene allein den Umfang der erfaßten Schadensfolgen. 9 Vgl. CJ 7.47 (a. 531). 7

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Erstes Kapitel: Das römische Recht im Mittelalter Aliud in eo quod est circa rem. non enim debet excedere duplum pretij dati … Sed Ioanni non placet. Magis enim esset dicendum totum interesse praestari quod est circa rem, quasi de eo cogitaverint contrahentes quam illud quod est extra rem: quia de eo non videtur sensisse ... 10

Ist die Vorhersehbarkeit, welche die Ausnahme von der Begrenzung auf das alterum tantum trägt, Merkmal und damit zugleich Kriterium der utilitas circa rem, gewinnt die klassische Beschränkung hierauf eine neue Basis: Wer mit einer vertraglich ausbedungenen Leistung in Verzug gerät, soll nicht gleich einem Deliktsverantwortlichen auch für unvorhersehbare Risiken einstehen. Seine Vertragsverletzung soll keinen größeren Schadensersatzanspruch zeitigen, als er bei Begründung der vertraglichen Bindung abschätzbar und daher von der privatautonomen Entscheidung zum Vertragsschluß gedeckt ist. Die Beschränkung auf die utilitas circa rem wird so zu einer Funktion des rechtsgeschäftlichen Verpflichtungsakts.11

III. Accursius und Odofredus Verflacht finden wir Azos Unterscheidung zwischen Nichterfüllungs- und dolus-Haftung bei Accursius. Er bringt sie auf die griffige Formel non tradere – male tradere12 und führt die ungleichen Rechtsfolgen der beiden Tatbestände im Anschluß an Rogerius wieder auf einen unterschiedlich hohen Grad an Vorwerfbarkeit zurück.13 In der Gl. non servorum zu D 19.1.21.3 nennt er das male tradere, das dem dolosen Verkäufer in Fällen wie dem von D 19.1.13pr. zur Last fällt, schlicht peius: Sed cur non sequitur pretium familiae, sicut et domus quae corruit ut D 19.1.13pr. So. ut ibi: quia peius est male tradere, ut ibi: quam nullo modo tradere, ut hic dicitur.

In der Gl. interfuit zu D 19.1.13pr. führt er diesen Gedanken aus, indem er dem säumigen Schuldner lediglich ein vitium personae, der mangelhaften Leistung dagegen ein vitium personae et rei attestiert: venit enim interesse in hac actione: … sed hic venit etiam id quod est extra rem: … Et sic est contra D 19.1.21.3. Sol. hic tradidit, et male tradidit. unde intercessit rei vitium et personae. ibi non tradidit, et sic personae tantum, ubi contumacia intervenit …

Was bei Azo noch als Differenzierung zwischen Delikt und privatautonomem Verpflichtungsakt als verschiedenen Schuldgründen erscheint, ist bei Ac10

Lectura super Codicem (Fn. 7), zu CJ 7.47, S. 589; vgl. auch Summa Codicis (Fn. 6), zu CJ 7.47, S. 284. 11 Azos Unterscheidung überwindet daher entgegen Wieling (Fn. 8), S. 34 durchaus das Schema: mittelbarer – unmittelbarer Schaden. 12 Vgl. Gl. interest zu D 21.2.8, Gl. dupli zu CJ 7.47. 13 Richtig Wieling (Fn. 8), S. 35.

§ 1 Verzugsfolgen als Strafe

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cursius in ein Stufenverhältnis gerückt.14 Sein Maßstab ist die Schädlichkeit für den Gläubiger: Das stets vorhandene vitium personae ist gefährlicher und sanktionswürdiger, wenn es wie im Deliktsfall von einem vitium rei begleitet ist. Die hieraus entspringende Haftung für Schäden extra rem hat nicht die Funktion, die rechtsfeindliche Einstellung des Schuldners zu sühnen. Als Reaktion der Rechtsordnung auf ein erhöhtes Gefährdungspotential ist sie aber dennoch Strafe, die dem bloß säumigen Schuldner erspart bleibt. Noch deutlicher als der Autor der Glossa ordinaria sagt dies Odofredus: Vel potest dici, si interesse potest peti: quia res non tradtiur, tunc quod est circa rem potest peti ... si autem petatur interesse quia res viciosa traditur, tunc quod est extra rem potest peti … quia magis delinquit qui rem viciosam tradit, quam qui rem emptam non viciosam non tradit: unum magis puniendus est … Item et alia ratione: quia melius est rem viciosam non tradere …15

Wer eine mangelhafte Sache liefert, sündigt mehr als der Schuldner, der einfach nicht leistet, und ist daher strenger zu bestrafen. Ist der Leistungsgegenstand mit Fehlern behaftet, geht von seiner Zurückhaltung nämlich eine geringere Gefahr aus als von seiner Übergabe. In offenkundigem Widerspruch hierzu steht es, wenn Accursius und Odofredus ebenso wie Johannes und Azo gegen die Ansicht Martinus’ und für eine unbedingte Zufallshaftung des säumigen Schuldners eintreten.16 Sie läßt sich wiederum am einfachsten mit dem Strafgedanken rechtfertigen, ohne den selbst Martinus nicht auskommt. Nach der Gl. interitura esset zu D 16.3.14.1 soll das hypothetische Schicksal des Leistungsgegenstands auch nach seiner Ansicht unbeachtet bleiben, wenn der Schuldner ein fur oder meticulosus ist: Sed Martinus hanc distinctionem semper etiam post moram admittebat, praeterquam in fure et meticuloso.

In dem Vorbehalt, den Martinus zulasten von Dieb und Erpresser macht, verbirgt sich zugleich der tragende Gedanke der Gegenauffassung von Johannes und Azo, die Accursius und Odofredus übernehmen: Sieht man wie sie generell davon ab, ob der Gläubiger bei rechtzeitiger Leistung von ihr profitiert hätte, kann dies nur daran liegen, daß man den Schuldner zur Beachtung der Leistungszeit anhalten oder für ihre Nichtbeachtung büßen lassen möchte. Martinus will diesen Schritt nur im Fall deliktisch entstandener Verpflichtungen tun, setzt den Strafgedanken also ebenso gezielt ein wie Accursius in der Frage 14

Nur Accursius’ Lösung kann daher auch die Kritik von Wieling (Fn. 8), S. 35 treffen, der meint, mit der Differenzierung nach male tradere und non tradere sei ohne Rücksicht auf die Wertungsgrundlage lediglich ein Mechanismus geschaffen, D 19.1.13pr. und D 19.1.21.3 miteinander zu harmonisieren. 15 Lectura super Codice, Teil II, zu CJ 7.47 n. 10, fol. 122 der Ausg. Lyon 1552 (Nachdruck Bologna 1968). 16 Vgl. Gl. detrimentum zu D 12.1.5, Gl. difficilis zu D 22.1.32pr.

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des Interesseersatzes. Accursius bestraft mit einer unbedingten Zufallshaftung dagegen gerade den Schuldner, der sich bloß einfache Nichterfüllung vorwerfen lassen muß und den er beim Interesseersatz mangels besonderen Strafbedürfnisses schützen will. Statt diesen Widerspruch aufzuklären, verwenden Accursius und Odofredus viel Mühe darauf, die Quellen zu entwerten, die einer unbedingten Zufallshaftung zu widersprechen scheinen. Dabei verkennen sie, daß sich diese statt auf Leistungspflichten auf Restitutionsverhältnisse beziehen. Accursius und Odofredus müssen daher entweder Sonderregime feststellen oder durch Manipulation des mitgeteilten Sachverhalts die Aussagekraft für die Rechtsfolgen der mora entwerten. So soll nach der Gl. difficilis zu D 22.1.32pr. bei der rei vindicatio die frühere Redlichkeit des verklagten Besitzers als specialitas dieser Klage zur Berücksichtigung des hypothetischen Kausalverlaufs führen: In rei vindicationem tamen quaedam specialitas servatur: quia ubi est in mora possessor quo ad interitum, qui prius fuit bonae fidei, distinguitur aut habet iustam causam litigandi, et tunc nullo modo de interitu tenetur … aut non, et tunc cum distinctione illa tenetur, erat res peritura vel non …

In der Gl. interitura esset zu D 16.3.14.1 unterstellt Accursius, daß der Verwahrer, zu dessen Gunsten nach dem klassischen Text die hypothetische Kausalität Berücksichtigung finden soll, entweder ohne culpa ist oder wegen seiner Aufwendungen eine iusta causa litigandi hat, sich also überhaupt nicht den Vorwurf der mora gefallen lassen muß: subaudi, maxime. nam idem si non erat interitura, secundum Ioannem … sed et si non culpa. vel hic iustam causam litigandi habet propter impensas.

Ebenso argumentiert Odofredus, dem Martinus’ Ansicht zur Zufallshaftung bereits als lächerlich gilt: In §. isto ne faciam pro ridiculosa opinio domini Martini contra opinionem domini Johanni nota ita casum: deposui apud te servum meum: tu in servo isto fecisti sumptus? utiles vel necessarios usque ad probabilem modum. Postea ego vel cum te vivo: vel te mortuo cum herede tuo ago ... tu dicis: paratus sum reddere: sed volo quod refundas mihi sumptus utiles vel necessarios: dicis tu non restituas nisi tu refundas ... servus ille periit apud te morte naturali nunquid teneris ad hominem: certe non: quia habebas iustam causam litigandi et eodem tempore periisset penes meum si restituises ... sed depositarius non erat in mora: quia habebat iustam causam litigandi ...17

In der Wiedergabe der einzigen Begründungsformel, welche die römischen Quellen für die unbedingte Zufallshaftung bereithalten, zeigt Odofredus freilich schon gewisse Unsicherheiten. Den in D 30.47.6 überlieferten Satz Ulpians, der Gläubiger hätte den Leistungsgegenstand bei rechtzeitiger Erfüllung verkaufen 17

Lectura super Digesto veteri, zu D 16.3.14.1, fol. 79f. der Ausg. Lyon 1552 (Nachdruck Bologna 1968).

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können, wiederholt Odofredus bei der Kommentierung von D 16.3.14.1 noch originalgetreu: quia satis est quod si habuisset eam potuisset eam distraxisse legatarius ... 18

Bei der Erläuterung von D 22.1.32pr. wird aus der hypothetischen Verkaufsmöglichkeit als Motiv der perpetuatio obligationis schon ein hypothetischer Verkauf, der nicht nur Grund, sondern schon Voraussetzung der Zufallshaftung sein könnte: Item hunc quartum effectum ut si res pereat post moram debitor teneat indistincte de interitura: nec distinguitur res esset peritura eo modo penes creditorem ut apud debitorem: quia satis est si solvisset creditor distraxisset ...19

IV. Petrus de Bellapertica und Cinus de Pistoia Petrus de Bellapertica und der ihm folgende Cinus nehmen zwar das von Accursius und Odofredus entwickelte Strafkonzept auf, gelangen durch Abstraktion aber über die banale Formel: non tradere – male tradere hinaus und stellen erstmals wieder die Verbindung zwischen Interesseberechnung und Zufallshaftung her: Petrus wendet sich nicht nur gegen das anstelle von utilitas circa rem und interesse extra rem zuweilen aufgetretene Begriffspärchen: interesse intrinsecum – interesse extrinsecum20 Er gibt den beiden überkommenen Schadenskategorien auch einen neuen Inhalt: Während das interesse circa rem jedermann mit dem Leistungsgegenstand verbinde, habe das interesse extra rem nur die konkrete Gläubigerperson: Interesse circa rem est, sive in extrinsecis rei consistit, sive in intrinsecis, dum tamen comitetur rem quocunque vadat. Sed interesse extra rem dicitur quod non comitatur rem, … Interesse extra rem dicitur, quod certam personam respicit: …21

Cinus übernimmt diese Unterscheidung, kehrt jedoch zu den Begriffen interesse intrinsecum und extrinsecum zurück: Sic interesse intrinsecum, est in rem, vel circa rem: et interesse extrinsecum extra rem … Nam intrinsecum interesse est, etiam extrinseca bonitas, quae communiter sequitur rem, penes quemcunque vadat, ut si ad tertiam personam veniat locum habeat, verbi gratia: vendidisti mihi servum, qui est heres institutus … Interesse extra rem dicitur, quod non commitatur, nisi cum veniat ad certam personam …22

18

Lectura super Digesto veteri (Fn. 17), zu D 16.3.14.1, fol. 80. Lectura super Digesto veteri (Fn. 17), zu D 22.1.32pr. n. 7, fol. 156. 20 Repetitiones Variae, zu CJ 7.47 n. 9, S. 78 der Ausg. Frankfurt/Main 1571 (Nachdruck Bologna 1968). 21 Repetitiones Variae (Fn. 20), CJ 7.47 n. 10, S. 78. 19

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Erstes Kapitel: Das römische Recht im Mittelalter

Petrus’ und Cinus’ Unterscheidung führt im Regelfall zu den gleichen Ergebnissen wie Azos Differenzierung nach der Vorhersehbarkeit des Schadens: Das in jeder Person eintretende interesse circa rem deckt den Schaden ab, den der Schuldner als Folge seiner Pflichtverletzung schon bei Vertragsschluß gewöhnlich vorhersehen kann. Das individuelle interesse extra rem wird ihm dagegen meist verborgen bleiben. Ist Petrus’ und Cinus’ Unterscheidung demnach ebenfalls sach- und nicht zeitbezogen, kommen beide Juristen dem römischen Konzept doch durch die Bestimmung des Anwendungsbereichs beider Interessearten näher. Daß einmal nur das gemeine, das andere Mal auch das individuelle Interesse an der Leistung gefordert werden kann, erscheint Petrus und Cinus zwar ebenso wie Accursius und Odofredus als Folge ungleich großer Strafwürdigkeit. An die Stelle der abstraktionsarmen Unterscheidung zwischen non tradere und male tradere setzt Petrus jedoch die Differenzierung danach, ob eine gebotene Handlung ausgeblieben oder ein verbotene Handlung vorgekommen ist: Quando interesse circa rem potest peti? Dico, regulariter in omni casu, in quo potest interesse venire, et in quibus venit, infra videbis, sive quia factum est quod fieri non debuit, vel econtra … Sed quando habetur ratio interesse, quod est extra rem? Distinguo sic: aut debetur, quia non est factum, quod debuit fieri, et tunc nunquam venit interesse extra rem …, aut quia factum est, quod non debuit … Et advertatis, non est mirabile, si ubi facit, quod facere non debuit, veniat interesse, in alio casu non, quia gravius delinquit qui facit, quod non debuit.23

Cinus folgt ihm auch in diesem Punkt vorbehaltlos: ... quaeritur, quando habetur ratio intrinseci, et quando extrinseci? Respondeo, aut agitur propter haec ad interesse, quia fecit, quod facere debuit, et tunc habetur ratio intrinseci et extrinseci interesse … aut agitur ad interesse, quia non est factum, quod fieri debuit, et tunc non habetur ratio extrinseci, sed intrinseci tantum … Ratio diversitatis est: quia gravius est facere, quam non facere … secundum Petrum.24

Obwohl sich Petrus’ und Cinus’ Unterscheidung zunächst nur als allgemeinere Fassung der früheren Formel ausnimmt, überwindet sie in Wahrheit doch den von den italienischen Glossatoren entwickelten Strafgedanken:25 Die Verzugshaftung und die Schadensersatzpflicht wegen doloser Schlechterfüllung trennt weniger ein Stufenverhältnis im Unwerturteil als vielmehr ein Unterschied im Anspruchsgegenstand: auf der einen Seite eine Leistung, die noch erbringbar und bloß nicht zur rechten Zeit erfolgt ist, auf der anderen Seite Ersatz für einen nicht mehr rückgängig zu machenden Eingriff. Ihm wäre der Nachteil, den die Nichterfüllung der Leistungspflicht bedeutet, allenfalls dann vergleich22

Lectura super Codice, zu CJ 7.47 n. 15, fol. 459 der Ausg. Frankfurt a.M. 1578 (Neudruck Rom 1998). 23 Repetitiones Variae (Fn. 20), CJ 7.47 n. 11f., S. 78. 24 Lectura super Codice (Fn. 22), zu CJ 7.47 n. 16, fol. 459. 25 Das Urteil von Wieling (Fn. 8), S. 36, Petrus habe die Unterscheidung nach non tradere und male tradere übernommen, trifft daher nur sehr bedingt zu.

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bar, wenn man schon die Nichteinhaltung der Leistungszeit als irreversiblen und schadensersatzbewehrten Pflichtenverstoß wertete. Was diesem Schritt entgegensteht, ist gerade die im römischen Gesetz angeordnete Beschränkung des Leistungsinteresses auf die utilitas circa rem. Ihre Wurzel liegt ja darin, daß die Säumnis des Schuldners nicht direkt, sondern lediglich durch die zeitliche Versetzung der einfachen Haftung für Nichtleistung sanktioniert wird. Merkmal der Haftung bei nicht rechtzeitiger Erfüllung ist daher der von Petrus herausgearbeitete Umstand, daß die nicht an eine Zeit gebundene Leistung noch in vollem Umfang nachholbar und ein bleibender Schaden, wie er bei der dolosen Schlechterfüllung entsteht, ausgeschlossen ist. Über die Annäherung an das römische Konzept der mora hinaus ist Petrus’ Unterscheidung deshalb bemerkenswert, weil sie in der Frage wiederkehrt, ob der Verzug des Schuldners einen Gefahrübergang zeitigt. Anders als die Vertreter der herrschenden Ansicht unter den Glossatoren entscheidet sich Petrus’ nicht einfach für eine unbedingte Zufallshaftung und gegen die abweichende Ansicht Martinus’. Für den Normalfall des Verzugs durch Nichtleistung trotz außergerichtlicher Mahnung des Gläubigers schließt er sich ihr sogar an. Eine unbedingte Zufallshaftung soll nur zum Zuge kommen, wenn mora dadurch begründet ist, daß der Schuldner den Leistungsbefehl eines iudex mißachtet oder, anstatt durch Untätigkeit eine Pflicht zum Handeln zu verletzen, vielmehr durch aktives Tun gegen eine Pflicht zur Unterlassung verstößt: Martinus dicit quod ad se trahit periculum non indistincte, sed secundum distinctionem … Quid ergo dicemus? Dicunt Doctores, quod regula est quod mora trahit ad se periculum interitus, fallit in l. illa, si recolitis sententiam Martini approbavi, vel alias, quando quaeritur, nunquid mora trahit ad se periculum interitus, aut mora est contracta faciendo quod fieri non debet, et tunc indistincte mora trahit ad se periculum interitus, ut hic, hoc est verum, regulariter fallit, supra …, et ibi est ratio fallendi: Aut mora est contracta in non faciendo, et tunc, aut contracta est contempta partis solius interpellatione. Aut cum hoc est contempta iudicis decreti interpositio ... et tunc mora indistincte tradhit ad se periculum interitus … Aut contracta est mora sola partis interpellatione contempta, tunc sententiam Martini teneo …26

Die Unterscheidung zwischen aktiver Handlung und Unterlassen folgt dem von der Interesseberechnung bekannten Muster: Entscheidend ist, ob das geschuldete Verhalten nachgeholt werden kann. Ist dies wie beim Verstoß gegen eine Pflicht zum Unterlassen nicht der Fall, haftet der Schuldner unbedingt auch für zufällige Ereignisse, die schadensstiftend oder -erhöhend wirken. Zwar ist nicht ausgeschlossen, daß diese den Gläubiger auch bei rechtmäßigem Verhalten des Schuldners getroffen hätten. Da die Beeinträchtigung des Gläubigerinteresses jedoch nicht mehr wettzumachen ist, führt sie zur Irrelevanz des hypothetischen Kausalverlaufs. Die unbedingte Zufallshaftung trifft so insbeson26

Commentaria in Digestum Novum, zu D 43.16.1.33 n. 7, S. 35 der Ausg. Frankfurt/Main 1571 (Nachdruck Bologna 1968).

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dere den Dieb, den schon Martinus von der Rücksicht auf das Schicksal der rechtzeitigen Leistung ausnehmen wollte.27 Mit der generellen Unterscheidung nach Handlungsge- oder -verbot gibt Petrus dieser Lösung Martinus’ einen systematischen Anhaltspunkt. Petrus’ Entscheidung des Falls, daß der Schuldner statt einer Mahnung des Gläubigers dem Leistungsbefehl des Richters die Gefolgschaft verweigert, knüpft dagegen allein an die rechtsfeindliche Gesinnung des Schuldners an. Die unbedingte Zufallshaftung wirkt hier als Strafe für den erhöhten Rechtsungehorsam, den der Schuldner durch die Mißachtung des Richterbefehls beweist. Deutlicher als Petrus sagt dies Cinus, der sich dem französischen Juristen auch in dieser Frage anschließt. Daß die Mißachtung eines richterlichen Leistungsbefehls einen Gefahrübergang bewirkt, geschieht für Cinus in odium deliquentis: Quaero quod sint effectus morae constitutae? … Dixi primus effectus est circa interitum rei, quae morosi periculo deperit, quod est verum, dicit Martinus Gosianus, nisi eodem modo peritura fuisset penes creditorem, quia tunc non tenetur de interitu … Nostri Doctores reprobant Martino dicentes, quod imo indistincte de interitu tenetur morosus, … Petrus cuius opinio mihi placet, cum distinctione approbat utramque opinionem distinguendo sic et bene. Cum quaeritur, nunquit mora faciat morosum de interitu teneri, refert: aut mora commissa est in faciendo, quod fieri non debuit: aut est commissa in non faciendo quod fieri debuit. Primo casu verum est quod indistincte morosus tenetur de interitu … Secundo casu quando contractum est mora in non faciendo quod fieri debuit, subdistinguit: Aut qui non fecit, quod debuit facere, contempsit solummodo partis interpelationem, tunc vera est sententia Martini … Aut contemspit partis interpellationem et iudicis decretum, tunc in odium sic delinquentis periculum interitus transit ad eum … 28

Unterliegt die Zufallshaftung normalerweise der Rücksicht auf den hypothetischen Kausalverlauf, wirft dies freilich die Frage auf, warum bei der Interesseschätzung anders verfahren werden soll. Die Beschränkung auf die utilitas circa rem bedeutet gerade eine Vernachlässigung des Prinzips, daß die gesamte hypothetische Entwicklung des Falles bei gehöriger Leistung berücksichtigt wird. Mit der Entscheidung für die bedingte Zufallshaftung hat die Haftungsbegrenzung also nur die schuldnerfreundliche Tendenz gemein. Scheinen Petrus und Cinus auch zu ahnen, daß es einen inneren Zusammenhang zwischen Interessebegrenzung und Zufallshaftung kraft perpetuatio obligationis gibt, bleibt die Verbindung, die sie mit Hilfe der doppelt angewandten Unterscheidung zwischen Handlungsgebot und -verbot herzustellen versuchen, doch äußerlich.

27 28

s.o. III. Lectura super codice (Fn. 22), zu CJ 2.40.2 n. 13, Bd. 1, fol. 104.

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V. Bartolus Bartolus will Petrus’ und Cinus’ Definition von utilitas circa rem und interesse extra rem nicht mehr ohne weiteres übernehmen. In Korrektur der Unterscheidung zwischen allgemeinem und individuellen Interesse differenziert er nach dem Schema causa proxima – causa remota. Als Prüfstein gilt ihm der Fall, daß ein geschuldeter Sklaven zum Erben eingesetzt worden ist. Die Erbschaft, die dem Gläubiger infolge der Leistungsverzögerung entgeht, käme jedem Herrn des Sklaven zugute, ist nach der Ansicht von Petrus und Cinus also nicht extra, sondern circa rem. Bartolus entscheidet umgekehrt. Als interesse circa rem will er nur den Wert des Gegenstands selbst und der unmittelbar auf ihn als causa proxima zurückgehenden Vorteile wie Früchte und Sklavennachwuchs gelten lassen. Dagegen gehöre die Erbschaft, für deren Anfall der Erwerb des geschuldeten Sklaven nur eine causa remota sei, schon zum interesse extrinsecum: Circa hoc est videndum, quid sit interesse intra rem, et extra rem? Ultramontani dicunt, quod illud dicitur esse intra rem, quod sequitur rem, penes quemcumque vadat. Et ideo si servus est haeres institutus, tota haereditas videtur interesse intrinsecum … Sed non sequitur rem, penes quemcumque vadat: ut in tigno vitioso, cuius vitio domus emptoris periit: et tunc dicetur interesse extrinsecum: … Idem in lucro quod aliquis facit tanquam mercator: … illud interesse de servo haerede instituto, per glo. vocatur extra rem, seu extrinsecum: … Dico quod glo. nostrae melius loquatur … Cuius gratia debetis scire, sicut dicimus in dictione ex, quae denotat causam proximam, dictio vero propter, et dictio ob, causam remotam … ita in proposito intrinsecum interesse debet dici illud, quod est ipsa res, seu eius aestimatio, … Item illud quod est immediate ex ipsa re, ut fructus et partus et similia. Ea vero quae veniunt occasione rei, non ex ipsa re, debent dici extrinsecum … Et ideo verum dicit gl. quod haereditas, ex qua servus est haeres institutus, est interesse extrinsecum: quia non ex ea re, sed occasione rei contingit. Nec est verum quod dicunt Ultramontani, quod ideo dicatur extrinsecum, quia sequitur rem, penes quemcunque vadat …29

Bartolus modifiziert nicht nur Petrus’ und Cinus’ Definition der Interessearten. Er vereinfacht auch die Abgrenzung ihrer Anwendungsbereiche. Statt auf die Unterscheidung zwischen Handlungsgebot und -verbot zurückzugreifen, nähert er sich wieder der von Accursius bekannten schlichten Differenzierung zwischen non tradere und male tradere, indem er von non factum und malefactum spricht. Während beim malefactum unter der Voraussetzung des dolus stets das interesse extrinsecum geschuldet werde,30 sei beim non factum weiter danach zu unterscheiden, ob der Leistungsgegenstand Objekt der affectio sein 29 Commentaria in secundam partem Codicis, zu CJ 7.47 n. 13f., S. 205f. der Ausg. Basel 1589. 30 Zur weiteren Differenzierung bei der unwissentlichen Schlechtleistung, deren Sanktion dem Utilitätsprinzip und dem Kriterium der Vorhersehbarkeit folgt, vgl. Wieling (Fn. 8), S. 39f.

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könne. Sei dies wie bei Geld nicht der Fall, komme auch in diesem Fall das interesse extrinsecum, ansonsten das interesse intrinsecum zum Ansatz: Quoddam est interesse extrinsecum: et in hoc dic, aut agitur propter non factum aut propter malefactum. Primo casu, aut est tale interesse, quod sequitur rem penes quemcunque vadat … Aut non sequitur rem penes quemcunque vadat: et tunc aut petitur talis res, in qua non potest cadere affectio, seu interesse intrinsecum: ut in pecunia, in qua non cadit affectio: et tunc venit interesse extrinsecum: … Aut petitur res, in quo potest cadere interesse intrinsecum: et tunc non habetur ratio interesse extrinseci: ... et tunc non habetur ratio extrinseci … Si vero agitur propter malefactum: et tunc aut fuit malefactum scienter, aut ignoranter. Si scienter, venit interesse extrinsecum …31

Auf den ersten Blick trennen Petrus’ und Cinus’ Unterscheidung nach Handlungsgebot und -verbot und Bartolus’ Differenzierung nach non factum und malefactum nur ein verschieden hoher Abstraktionsgrad und die Perspektive: Während die älteren Juristen nach dem erwarteten rechtmäßigen Verhalten einteilen, entscheidet für Bartolus die Art des rechtswidrigen Verhaltens. Die Umkehrung der Perspektive und der Verlust an Abstraktion haben jedoch gravierende Konsequenzen:32 Zum einen geht der Gedanke verloren, daß die Verletzung eines Handlungsverbots im Unterschied zum Verstoß gegen ein Verhaltensgebot nicht mehr wettzumachen ist. Die Nachholbarkeit des geschuldeten Verhaltens ist aber gerade der Grund, aus dem die klassischen römischen Juristen den Gläubiger auf die utilitas circa rem beschränkt und im übrigen auf die rasche Durchsetzung des Forderungsrechts im Klagewege verwiesen haben. Zum anderen bedeutet die Abkehr von der Unterscheidung nach Handlungsgebot und -verbot auch die Auflösung der fragilen Verbindung, die Petrus und Cinus zwischen Interesseberechnung und Zufallshaftung hergestellt haben. Bartolus versagt dem von den beiden älteren Juristen angelegten Kriterium hier wie dort die Treue: Ob den säumigen Schuldner eine unbedingte oder eingeschränkte Zufallshaftung trifft, soll nicht mehr von der Art der Pflichtverletzung, sondern davon abhängen, ob der Gläubiger einen dinglichen Anspruch oder eine schuldrechtliche Position hat. In jenem Fall werde der hypothetische Kausalverlauf untersucht, in diesem hafte der Schuldner unbedingt. Verstehe sich die strenge Haftung beim Dieb von selbst, gelte sie auch für den gewöhnlichen morosus, der einem Dieb gleichstehe: Iuxta hoc ultimum dubitatur, an debeat distingui, utrum res essent eodem modo periturae penes creditorem vel non … Ego dico vobis solum hic puram veritatem, et distinguo sic. Aut loqimur in actione reali: … Aut loquimur in actione personali: et tunc aut in actione quae descendit ex delicto: et tunc sine dubio non est adhibenda distinctio, an esset eodem modo peritura … Si vero obligatio personalis descendit ex contractu vel quasi, in hoc sunt opiniones. Ego teneo opi. gl. quod non debeat 31

Commentaria in secundam partem Codicis (Fn. 29), zu CJ 7.47 n. 17ff., S. 206. Nicht ganz zutreffend daher die Beobachtung von Wieling (Fn. 8), S. 39, der meint, Bartolus finde sachlich den Anschluß an Petrus. 32

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adhiberi illa distinctio. Ratio: quia morosus et fur aequiparantur … Sed in fure nullum est dubium …33

Bartolus kehrt die Rechtslage, wie sie sich für Petrus und Cinus darstellt, also um und wieder zur herrschenden Meinung in der Glossatorenschule zurück: Die unbedingte Zufallshaftung, die bei Petrus und Cinus noch Ausnahme vom Regelfall der Berücksichtigung des hypothetischen Kausalverlaufs war, gilt nun ihrerseits als Prinzip und sogar ausnahmslos. Die Rücksicht auf den hypothetischen Kausalverlauf ist in das Gebiet der actiones reales und damit aus dem Bereich der eigentlichen Leistungsverhältnisse verbannt. So nähert sich Bartolus, obwohl er das von Petrus und Cinus geknüpfte Band zwischen Zufallshaftung und Interesseberechnung zerreißt, auf anderem Wege wieder dem römischen Recht. Hier war die bedingte Zufallshaftung nämlich das Merkmal der Restitutionsverhältnisse und damit auch der rei vindicatio als Prototyp der dinglichen Klage. Bleibt Bartolus dieser Zusammenhang auch verborgen, formuliert er doch klar den Strafgedanken, der die unbedingte Zufallshaftung schon im spätklassischen römischen Recht getragen hat: Die Gefahrtragung ist Buße für den Dieb und andere säumige Schuldner, deren Verhalten ein vergleichbares Unrecht bedeutet.

VI. Baldus Baldus übernimmt Bartolus’ Unterscheidung zwischen actiones personales und actiones reales, die er von den Fällen einer vera obligatio ausnimmt. Um die römischen Entscheidungen zur Verwahrerhaftung nicht wie Accursius durch offenkundige Sachverhaltsmanipulation erklären zu müssen, will er aber innerhalb der Gruppe der actiones personales zusätzlich nach dem vertraglichen Haftungsmaßstab differenzieren: Haftet der Schuldner wie beim depositum nur für dolus und culpa lata, werde Rücksicht auf das hypothetische Schicksal der rechtzeitigen Leistung genommen. Die unbedingte Zufallshaftung finde nur bei Verpflichtungen statt, bei denen der Schuldner für culpa levis und levissima einzustehen habe: sed in reali actione, ubi non est vera obligatio, dic ut D 6.1.15.3 … item id quod dixi in obligatione personali, est verum, ubi venit levis culpa, vel levissima, secus ubi punitur tantum dolus, et lata culpa ut D 16.3.14.1 …34

Die Grundlage für diese Differenzierung bietet eine alternative Anknüpfung der perpetuatio obligationis an mora und culpa: Eine unbedingte Zufallshaftung aus mora komme nur bei dolus und culpa lata zum Zuge. Sie könne sich 33 Commentaria in secundam partem Digesti veteris, zu D 12.1.5 n. 10f., S. 20 der Ausg. Basel 1588. 34 Kommentar zu D 30.47.6 n. 1, Commentaria omnia, Venedig 1599 (= Nachdruck Goldbach 2004), Bd. 3, fol. 133.

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aber auch aus einfacher culpa ergeben, falls der Schuldner – anders als ein Verwahrer – für diese einzustehen habe: Opponitur quod non noceat culpabiliter ignorare, sed requiratur dolus ut D 50.17.63. Sol. illa intelligitur, secundum istam, ut etiam culpa veniat … quod est verum in culpa lata … nam ex levi non perpetuatur obligatio ratione morae, sed ratione culpa, si talis culpa venit ex natura contractus …35

Die Berechtigung der unbedingten Zufallshaftung, die Baldus so auf eine breitere Basis stellen will, zieht er auf der anderen Seite erheblich dadurch in Zweifel, daß er sie zum Produkt des strengen ius civile, die Berücksichtigung der hypothetischen Kausalität dagegen zum Merkmal der prätorischen iudicia stempelt: ... praedicta vera in civilibus obligationibus; secus in praetoriis, ubi propter aequitatem praetoris distinguitur, aut res esset eodem modo peritura necne ...36

Entspricht die Rücksicht auf den hypothetischen Kausalverlauf dem an der aequitas orientierten ius honorarium, ist der Geltungsgrund der dem ius civile zugeschlagenen, unbedingten Zufallshaftung rein positiver Natur. Für Baldus ist sie also Strafe ohne eigentliche Rechtfertigung. Auch der Unterscheidung der beiden Interessearten gibt Baldus eine neue Wendung. Zwar übernimmt er von Bartolus die Unterscheidung nach non factum und malefactum als Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit von interesse intrinsecum und interesse extrinsecum; und er erkennt im male facere eine größere culpa als im non facere.37 Sowohl bei der gewöhnlichen Haftung auf die utilitas circa rem als auch in den Fällen, in denen ausnahmsweise das interesse extra rem ersetzt wird, sieht er jedoch eine unmittelbare Kausalitätsbeziehung gegeben: Der Schuldner, der eine mangelhafte Sache leiste, biete für den hierdurch verursachten Folgeschaden im Vermögen des Gläubigers ebenso eine causa immediata wie der säumige Schuldner für den Verzicht des Gläubigers auf den Leistungswert. Das ausgeschlossene interesse extra rem kennzeichnet demnach anders als bei Bartolus nicht mehr ein Unterscheid im Kausalitätsgrad. Entscheidend soll vielmehr sein, daß es außerhalb der natura contractus liegt, und zwar deshalb, weil es bei der Bestimmung von Leistung und Gegenleistung nicht berücksichtigt wurde: Quaero, an interesse extra rem veniat? Responde, non, quia ex novo facto, non ex contractu surgit, et quia extra naturam contractus est, et extra materiam eius, nisi debitor esset causa immediata ipsius damni facto suo, ut in delictis, vel cum tradit tignum vitiosum scienter, immediata autem dicitur causa vitium tigni, quia immediata causa est illa per quam, non propter quam ... Est et alia ratio quare extra rem non venit, quia est contra naturam contractus, et extra materiam eius, cum enim in pretio 35

Kommentar zu D 12.1.5 n. 6, Commentaria omnia (Fn. 34), Bd. 2, fol. 7. Kommentar zu D 30.47.6 n. 1, Commentaria omnia (Fn. 34), Bd. 3, fol. 133. 37 Kommentar zu CJ 4.47 n. 55, Commentaria omnia (Fn. 34), Bd. 8, fol. 58. 36

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paciscendo non consideretur interesse extra, ergo nec econtra; quia propter hoc non venditur plus, ergo plus non detur aestimari per locum a correlativis ...38

Baldus knüpft so an die Lehre Azos an: Der Grund für die Differenzierung nach den beiden Interessearten und die regelmäßige Beschränkung auf die utilitas circa rem liegt in der begrenzten Reichweite der privatautonom gesetzten Verpflichtungsbasis: Die vertragliche Haftung kann nicht über den Bereich hinausgehen, den die Parteien beim Vertragsschluß übersehen und in ihre Berechnungen eingestellt haben.

VII. Ergebnis Das Prinzip, das die unbedingte Zufallshaftung des säumigen Schuldners im klassischen römischen Recht trägt, bleibt im Mittelalter unerkannt. Daß sie überhaupt zum Gegenstand eines Glossatorenstreits wird, zeugt von einem grundlegenden Wandel in der Konstruktion der Verzugsfolgen: Statt wie die römischen Juristen von einer einfachen Nichterfüllung auszugehen und den maßgeblichen Schätzungszeitpunkt vom Prozeß auf den Verzugseintritt zu verschieben, halten die Juristen des Mittelalters bei der Bestimmung der Verzugsfolgen grundsätzlich den gesamten Zeitraum bis zum Prozeß für beachtlich. Wenn sie, den Quellen folgend, gleichwohl das hypothetische Schicksal der rechtzeitigen Leistung ausblenden, können sie dies allein aus der Straffunktion der perpetuatio obligationis erklären. Sie ist freilich nur im Fall des Diebes eingängig, ansonsten fragwürdig und kollidiert zudem mit dem mittelalterlichen Verständnis der Haftungsbegrenzung auf die utilitas circa rem: Daß diese bei der Schadensersatzverpflichtung wegen arglistiger Schlechtleistung keine Anwendung findet, wird spätestens seit Accursius darauf zurückgeführt, daß die einfache Nichtleistung weniger gefährlich und daher auch nicht so strafwürdig wie die Schlechtleistung ist. Was die stets ersetzbare utilitas circa rem ausmacht, wird sehr uneinheitlich beurteilt. Während Petrus und Cinus sie mit dem gemeinen Interesse gleichsetzen und dem individuellen Interesse eines bestimmten Gläubigers gegenüberstellen, unterscheiden Azo und Baldus danach, ob der eingetretene Schaden vorhersehbar und damit bei Vertragsschluß einkalkuliert worden, der Schadensersatz also vom privatautonomen Verpflichtungsakt gedeckt ist. Bartolus erprobt ein objektives Kausalitätsschema unter Rückgriff auf die Kategorien der causa proxima und causa remota. Gemeinsam ist diesen Definitionsversuchen, daß sie eine rein sachliche Abgrenzung anstreben und damit nicht zu dem zeitlichen Kriterium vordringen, das für die römischen Juristen entscheidend war: Die Begrenzung auf die utilitas circa rem ist jetzt äußere Schranke für 38

Kommentar zu CJ 7.47 n. 23, Commentaria omnia (Fn. 34), Bd. 8, fol. 57.

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Erstes Kapitel: Das römische Recht im Mittelalter

einen Schadensersatz, der grundsätzlich unter Rücksicht auf die gesamte Entwicklung bis zum Prozeß bestimmt wird. Lediglich Petrus und Cinus können eine Verbindung zwischen Zufallshaftung und Interessebegrenzung herstellen, die jedoch überaus fragil und allenfalls eine Annäherung an das römische Prinzip ist: Sie wollen in beiden Fällen danach unterscheiden, ob der Schuldner durch aktives Tun gegen eine Pflicht zum Unterlassen oder durch Untätigkeit gegen eine Handlungspflicht verstoßen hat. Gewonnen ist dieses Merkmal durch Abstraktion aus der herkömmlichen Differenzierung zwischen Schlecht- und Nichtleistung. Ihm liegt aber zusätzlich der Gedanke zugrunde, daß die versäumte Leistung nachholbar, die Nichterfüllung im Unterschied zum deliktischen Eingriff oder einer schadensträchtigen Schlechtleistung wieder wettzumachen ist. Hiervon ließen sich auch die römischen Juristen leiten, als sie den Gläubiger, der die Erledigung des Rechtsstreits im Prozeß verzögerte, auf sein Interesse im Zeitpunkt des Verzugseintritts beschränkten. Petrus und Cinus können dieses Prinzip jedoch nicht mehr klar formulieren; und der Zusammenhang, den sie durch Transplantation des Unterscheidungsmerkmals für die Interesseberechnung in das Recht der Zufallshaftung herstellen, ist äußerlich. Kommende Juristen wie Bartolus und Baldus kann diese Lehre nicht mehr überzeugen. Sie nähern sich ihrerseits dem klassischen Recht mit einer Differenzierung zwischen dinglichen und persönlichen Klagen, die der unterschiedlichen Behandlung der Zufallshaftung bei Leistungs- und restitutorischen Verhältnissen im römischen Recht entspricht.

§ 2 Verzugszinsen und Zinsverbot I. Azo und Accursius Die mittelalterliche Lehre von den Verzugszinsen ist durch tiefe Widersprüche geprägt, die ihre religiöse Wurzel im christlichen Zinsverbot haben.39 Dieses spielt noch keine Rolle bei Rogerius,40 der die Verzugszinsen getreu den römischen Quellen und ohne Erläuterung ihres Rechtscharakters dem officium iudicis unterstellen kann.41 Mit seiner Erklärung des Begriffs usurae legt er allerdings die Grundlage für den späteren Versuch einer Harmonisierung mit dem Zinsverbot:

39 Vgl. hierzu auch Dilcher, Die Theorie der Leistungsstörungen bei Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten, 1960, S. 151. 40 Vgl. Wieling (Fn. 8), S. 198. 41 Summa Codicis (Fn. 1), 4.24 (zu CJ 4.23), S. 67.

§ 2 Verzugszinsen und Zinsverbot

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Usure quidem nomen ab usu sumunt; inde dicitur usura ob usum rei data. In iuditiis bone fidei et stricti iuris veniunt usure, perceptione fructuum officio iudicis prestantur usure.42

Aus der Überlegung, daß usurae nicht anders als gezogene Früchte bloß das Ergebnis einer Sachnutzung sind, kann schon Azo praktische Schlüsse ziehen. Er sieht das christliche Zinsverbot als verbindlich an, will aber, um die Verzugszinsen hiervon auszunehmen, zwischen untersagtem Zinsgewinn und erlaubtem Schadensersatz unterscheiden. Die Verzugszinsen gehören für ihn zum Schadensersatz und würden trotz der Namensgleichheit nicht eigentlich als usurae, sondern als interesse gefordert: Sed usura ista praestatur tanquam interesse. ex eo enim quod fructus percepit, quasi mora sit tenetur ad usuras tanquam ad interesse …43

Azos begriffliche Unterscheidung findet Eingang in die Gl. Petrum apostolum zu CJ 1.1.1.1: ex hoc quod hic legitur, sume argumentum quod usurae hodie peti non possunt secundum ius civile. nam dicit Imperator quod vult, quod subditi sibi, sequatur fidem sive religionem quam Petrus Apostulus tradidit Romanis. sed iure divino prohibitae sunt usurae. Item iura civilia non dedignantur sacros canones imitari … sed distingue, aut petit quis lucrum, et non potest. aut quia obsit sibi, quia passus est damnum, et tunc non ut usurae, sed ut interesse petuntur …44

Seinen Standpunkt will Azo durch den Vergleich zu anderen Sachfrüchten untermauern, die offenbar nicht unter das Zinsverbot fallen: Mit dem geschuldeten Geld hätte der Gläubiger auch einen Weinberg kaufen und Wein ernten könnten. Die utilitas, die in diesem Fall zum Ansatz komme, sei die gleiche wie bei den Verzugszinsen: … et ita non est usura, quia praestatur tanquam interesse, non tanquam usura. vel prestatur tanquam utilitas, et ideo videretur licita, ut si quis emit bonam vineam ex illa pecunia, et fructus percepit. ob istam enim utilitatem agitur ad usuras tanquam ad interesse.45

Dieser Vergleich ist als Argument für die Gewährung von Verzugszinsen deshalb überaus gefährlich, weil er zeigt, daß die Zuordnung zum interesse nicht ohne eine Unterstellung auskommt, die ihrerseits gegen die römischen Regeln über die Schadensersatzpflicht verstößt: Verpflichtet man den säumigen Schuldner zur Zinszahlung als Interesseleistung, setzt man voraus, daß der Gläubiger den rechtzeitig gezahlten Betrag dazu eingesetzt hätte, durch Sacherwerb andere Früchte zu erwirtschaften. Die näher liegende Annahme, er habe den ausgebliebenen Betrag als Darlehen aufnehmen müssen oder ausgereicht 42

Summa Codicis (Fn. 1), 4.37 (zu CJ 4.32), S. 73. Lectura super Codicem (Fn. 7), zu CJ 4.32.2, S. 321. 44 Vgl. auch die Gl. usurarum zu CJ 4.34.4 und Lange, Schadensersatz und Privatstrafe in der mittelalterlichen Rechtstheorie, 1955, S. 63. 45 Lectura super Codicem (Fn. 7), zu CJ 4.32.2, S. 321. 43

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Erstes Kapitel: Das römische Recht im Mittelalter

und so Zinsen entrichtet oder gezogen, ist nicht zulässig, weil die Praxis der Kreditwirtschaft damit entgegen dem Zinsverbot akzeptiert worden wäre. Die Unterstellung, der Gläubiger habe mit dem eingezogenen Geld auf andere Weise Gewinn erwirtschaftet, verstößt aber wiederum gegen die Beschränkung des Schadensersatzes auf die utilitas circa rem, und zwar ganz unabhängig davon, wie man dieses definiert. Etwas anderes gälte nur, wenn man sich der für Azo noch gar nicht greifbaren Ansicht Bartolus’ anschließt und Geldschulden von der Interessebeschränkung ausnimmt, weil es bei ihnen angeblich kein interesse intrinsecum gibt.46 Hinzu kommt der Widerspruch zu dem Satz, Zinsen könnten nur kraft des officium iudicis zugesprochen werden und seien nicht in obligatione. Azo respektiert ihn und die konkrete Folgerung, daß eine Zinsforderung erfolgreich nur in Verbindung mit dem Hauptanspruch, also nicht mehr nach Wegfall der actio principalis und der Hypothekenklage angestellt werden kann: Et ubi usure petuntur iure actionis potest subici regula generalis, ut sive duret actio principalis sive non nihilominus agatur pro usuris. Si vero iudicis officio petuntur puta ex mora potest pro eis implorari officium iudicis quamdiu durat actio principalis. Nam qui de ea cognoscit suum officium incidenter ad usuras extenddit. Vero si actio principalis vel etiam actio ypothecaria nomine debiti propter pignore competens solutione vel prescriptione sit sublata pro usuris agi non potest … 47

Sind die Zinsen aber nur Teil des Interesses an der geschuldeten Leistung, müßten sie eigentlich selbst in obligatione und unabhängig von der Zuständigkeit des Hauptanspruchs zu leisten seien.

II. Bartolus Einen vermeintlichen Ausweg aus der Alternative: Häresie oder Verstoß gegen das römische Gesetz, bietet der Strafgedanke,48 der ja schon bei der Erklärung der perpetuatio obligationis erprobt ist.49 Auf ihn verfällt Bartolus. Anders als vor ihm noch Cinus und nach ihm Baldus beschränkt er sich nicht auf die hergebrachte Formel, Verzugszinsen seien Interesse50. Im Anschluß an Jacobus

46

s.o. § 1 V. Summa Codicis (Fn. 6), zu CJ 4.32, S. 141; vgl. auch die Summe zu CJ 2.40, S. 50. 48 Zu seinem kanonistischen Hintergrund im Zinsrecht Heymann, Das Verschulden beim Erfüllungsverzug. Zugleich ein Beitrag zur Geschichte des Obligationenrechts, Marburg 1915 (Nachdruck 1970), S. 78ff. 49 s.o. § 1 III, V. 50 Cinus, Lectura super Codice (Fn. 22), zu CJ 4.32.3 n. 3, fol. 247; Baldus, Kommentar zu CJ 4.32.15 n. 26, Commentaria omnia (Fn. 34), Bd. 6, fol. 90. 47

§ 3 Verzug und Verschulden

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Butrigarius will Bartolus die Verzugszinsen vielmehr als gesetzliche Strafe für den Schuldner deuten und auch deshalb vom Zinsverbot ausnehmen:51 Et ideo tenendum est, usuras nullo modo exigi ut usuras, sed ut interesse ... Sed quae ex mora, id est, poena per legem statuta sunt, dico illas esse licitas … et hoc dicit Iac. But …52

Dieses Verständnis der Verzugszinsen hat freilich ebenfalls seine Tücken: Der Strafgedanke trug die Zinspflicht des säumigen Schuldners nämlich schon im klassischen römischen Recht. Hier unterlagen die Verzugszinsen, die nur zur Leistung anhalten sollten und ohne sie funktionslos waren, ebenfalls einem Verbot, und zwar gerade wegen ihres Strafcharakters: Daß der römische Höchstzinssatz von 12% p.a. nicht überschritten werden durfte, galt für die Verzugszinsen nur deshalb, weil sie eben nicht Ausgleichs-, sondern Präventionscharakter hatten. Übertragen auf das totale Zinsverbot christlicher Prägung hätte die Fortführung des römischen Strafkonzepts also eigentlich zum völligen Ausschluß der Verzugszinsen im Mittelalter führen müssen. Etwas anderes hätte sich nur aus einer Wandlung des Strafgedankens ergeben können: Soll die Zinspflicht nicht mehr spezialpräventiv wirken, sondern Vergeltung für bereits begangenes Unrecht sein, darf auch das Zinsverbot nicht gelten. Einer solchen Lösung steht freilich wiederum entgegen, daß die Verzugszinsen nicht in obligatione sind und damit auch nicht selbständig eingeklagt werden können. Der Strafgedanke, wie immer man ihn auch wendet, hilft also auch nicht aus dem Dilemma, das den mittelalterlichen Juristen das Zusammentreffen von römischem Gesetz und christlichem Dogma bereitet.

§ 3 Verzug und Verschulden Bei der Ausbildung des regulären Verzugstatbestands zeichnet sich im Mittelalter eine vorsichtige, zuweilen unterbrochene Entwicklung hin zur Integration in die allgemeine Haftung für Vertragsverletzung ab. Herausragend ist in dieser Hinsicht Cinus, dessen Leistung im Werk der älteren Juristen vorbereitet, später jedoch übergangen wird.

I. Rogerius Rogerius sieht den gewöhnlichen Verzugstatbestand noch allein durch die interpellatio charakterisiert, der er den favor personae als Merkmal der mora 51 Lange (Fn. 44), S. 64f. stellt dagegen vor allem die schon vor Bartolus zum Gemeingut gewordene Verbindung der Verzugszinsen mit der Interesselehre heraus. 52 Commentaria in primam partem Codicis, zu CJ 1.1 n. 7f., S. 9 der Ausg. Basel 1589.

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Erstes Kapitel: Das römische Recht im Mittelalter

ex re und das odium personae als Grundlage der Regel fur semper in mora gegenüberstellt: Ex mora veniunt officio iudicis, que mora quandoque fit per interpellationem, quandoque favore persone esse intelligitur, quandoque odio. Ex interpellatione dicitiur fieri cum interpellatus est congruo tempore ut solvat, et sine iusta causa recusavit solutionem. Si est iuditium bone fidei et quantitas debeatur et mora interveniat adiudicantur usure; vel si est iudicium stricti iuris, ex ultima voluntate descendens, ut puta in legatis et fideicommissis, si species debeatur, quocunque iuditio mora trahit ad se periculum. Cum mora esse intellegitur favore persone … Odio creditur mora fieri, ut contingit in fure nam fur semper in mora esse dicitur, et mora trahit ad se periculum, nisi sit purgata oblatione vel novatione.53

Sind die Sonderung der mora ex re und ihre Erklärung aus dem favor personae schon durch die Quellen vorgegeben, verdeckt die übrige Einteilung in interpellatio und odium, die schon das Verständnis der perpetuatio obligationis störte,54 den gemeinsamen Kern der beiden so erfaßten Verzugstatbestände, nämlich die Kenntnis des Schuldners von seiner Pflicht, sofort zu leisten. Sie hat nicht nur der gemahnte Schuldner, sondern auch, wer sich durch einen Diebstahl zur Rückgabe der entwendeten Sache verbindlich gemacht hat. Ohne Zusammenhang hiermit, ja noch nicht einmal als Fall der mora erkannt muß daher auch die Säumnis des Käufers bleiben, die automatisch mit der Sachübergabe eintritt. Rogerius stellt sie der regelrechten mora des Käufers gegenüber und führt sie, obwohl dies nach den römischen Quellen keine Voraussetzung der Zinspflicht ist, darauf zurück, daß der Käufer die Kaufsache schon nutzt: Officio iudicis veniunt usure, puta si fuerit emptor in mora, vel perceperit fructus ex re empta.55

II. Azo Azo übernimmt die von Rogerius bekannte Einteilung der Verzugsfälle, unterscheidet jedoch zwischen Regel- und Sondertatbestand. Die durch interpellatio eintretende mora nennt er communis, den favore oder odio begründeten Verzug specialis: Potest sic definiri mora, communis est mora, cum quis maior XXIIII. annis interpellatus per diem appositam lapsam, vel per litis contestationem, cum intelleget se debere, vel teneri debuit intellegere, nec omissa sit rei petendi instantia, sine causa distulit rei solutionem vel praestationem … Specialis mora fit duobus modis, favore et odio … Odio, ut in fure, praedone …56 53

Summa Codicis (Fn. 1), zu CJ 4.32, S. 73. s. o. § 1 I. 55 Summa Codicis (Fn. 6), zu CJ 4.48, S. 79. 54

§ 3 Verzug und Verschulden

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Azos Darstellung ist von zwei Tendenzen geprägt, die sich erst bei näherem Hinsehen als gegenläufig erweisen: Auf der einen Seite macht Azo den Verzug durch Terminsablauf mit Hilfe der Formulierung: interpellatus per diem, zum Unterfall der mora aus interpellatio und diese so zum wesentlichen Merkmal des gewöhnlichen Verzugs. Andererseits gibt Azo dem klassischen Satz, der Schuldner müsse eine iusta causa für die Kenntnis der Leistungszeit haben, eine solche Wendung, daß er dem Verschuldensprinzip ähnlich wird: Der Schuldner solle wegen der interpellatio entweder wissen oder wissen müssen, daß er nun zu leisten habe. Während Azo so auf eine Integration des Verzugs in den gewöhnlichen Tatbestand der Vertragsverletzung zusteuert, weist die Fixierung auf das Mahnungserfordernis in die entgegengesetzte Richtung. Den gleichen zwiespältigen Eindruck macht auch Azos Zusammenstellung von culpa und mora als Auslöser einer Zufallshaftung bei depositum und locatio conductio: Potest etiam dici casum fortuitum venire in actionem istam propter moram precedentem … Item venit casus in hanc actionem propter precedentem dolum vel latam culpam depositarii …57 Casus autem fortuitus non venit in actionem istam, nisi vel specialem pactum fiat vel casum praecedat mora vel culpa …58

Daß sich die Haftung für casus fortuitus gleichermaßen aus Verzug und schuldhaftem Verhalten ergeben soll, bedeutet zwar, daß Azo die durch mora begründete Zufallshaftung der aus culpa folgenden für ähnlich hält. Es zeigt aber auch, daß die mora gerade kein Fall der culpa und noch nicht in das Konzept der Haftung für schuldhafte Vertragsverletzung integriert ist. Schwankend ist Azo schließlich auch in Zuordnung und Herleitung der Zinspflicht des Käufers nach Sachübergabe. Auf der einen Seite erscheint sie ihm als Folge einer quasi mora: Item veniunt in eam [actionem] usure pecuniae ex mora … vel ex quasi mora, ut si venditor tradiderit emptori rem. satis est, ut vidatur emptor in mora quod potest fructus percipere …59

Auf der anderen Seite soll das durch den Zinslauf entstehende emolumentum pecuniae dem Verkäufer als Gegenstück zum emolumentum rei zustehen: Tenetur ad usuram tanquam ad interesse: cum enim emptor habuit emolumentum rei, ego debeo habere emolumentum pecuniae.60 56 Lectura super Codicem (Fn. 7), zu CJ 2.40.2, S. 141; vgl. auch Summa Codicis (Fn. 6), zu CJ 2.40, S. 49 und zu CJ 4.32, S. 140. 57 Summa Codicis (Fn. 6), zu CJ 4.34, S. 144. 58 Summa Codicis (Fn. 6), zu CJ 4.65, S. 171. 59 Summa Codicis (Fn. 6), zu CJ 4.49, S. 161. 60 Lectura super Codicem (Fn. 7), zu CJ 4.49.5, S. 348.

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Der Erklärung aus dem Prinzip äquivalenten Nutzungsvorteils, die wohl in erster Linie wieder der Ausnahme vom christlichen Zinsverbot dient,61 steht freilich das im römischen Recht geltende Barkaufprinzip entgegen. Es bewirkt, daß der Käufer zum emolumentum rei in Form der Früchte der Kaufsache nicht erst ab deren Übergabe, wenn auch die Zinspflicht beginnt, sondern schon ab Abschluß des Kaufvertrags zugelassen ist. Daß die Zinspflicht nicht zeitgleich, vielmehr erst mit der Sachübergabe einsetzen soll, kann Azo nur durch mit Hilfe eines Tricks bewältigen: Nach der ihm zugeschriebenen Gl. post diem zu D 19.1.13.20 soll die zinspflichtbegründende traditio, falls der Käufer tatsächlich Anspruch auf die Sachfrüchte erhebt, nicht erst durch die reale Sachübergabe, sondern schon mit Vertragsschluß verwirklicht sein: Sed cur dicit post traditionem? nonne fructus spectant ad emptorem venditione contracta … ergo ab eo tempore debet praestare usuras cum enim hoc solum debeat spectari, an habeat facultatem fructus percipiendi … Tu dic melius, quod est in arbitrio emptoris, accipiat fructus a tempore venditionis: ut tunc a tempore contractus praestet usuras: quia fructus consequendo a tempore contractus, perinde habetur ac si tradita fuisset. an relinquat eos: et tunc praestabit a tempore traditionis: nec potest venditor emptori obicere culpam, quia fructus non percepit: cum ex ea culpa lucrum senserit. Azo.62

III. Accursius Rogerius’ Ableitung der Deliktsmora aus dem odium furis und Azos Definition der mora communis finden sich auch in Accursius’ Glossa ordinaria. In der Gl. difficilis zu D 22.1.32pr. heißt es: Sed certe mora, quae iure communi committitur, potest sic definiri: Mora est, cum quis maior XXIIII. annis non habens curatorem … interpellatus per diei appositae lapsum … vel per litis constetationem … vel per eius cui debetur denuntiationem congruo loco et tempore factam … cum intellegat se debere, vel intellegere debeat … nec omissa sit debiti repetendi instantia, sine causa distulit rei praestationem vel solutionem … Specialis autem fit multis modis … odio ut in fure …

Wie bei Azo dreht sich der Zentraltatbestand der mora um die interpellatio. Sie ist der Oberbegriff, unter den auch der verzugsauslösende Leistungstermin fällt,63 und macht sogar die subjektive Einstellung des Schuldners zu einem nur abgeleiteten Merkmal: Daß er von seiner Leistungspflicht weiß oder wissen muß, erscheint als bloße Konsequenz der Mahnung, ist als Tatbestandsmerkmal also nur von seiner äußeren Ursache her erfaßt. Ganz anders fällt Accursius’ Kommentar zu D 12.1.5 aus, in dem das Bewußtsein des Schuldners als eigenständige Verzugsvoraussetzung erscheint. 61

Hierzu oben § 2 I. Vgl. auch Summa Codicis (Fn. 6), zu CJ 4.49, S. 161. 63 Vgl. auch Gl. committitur zu D 22.1.9. 62

§ 3 Verzug und Verschulden

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Die Gl. factum zu D 12.1.5 zerlegt den Schuldnerverzug in zwei Komponenten: die Leistungsfähigkeit und die Kenntnis der Verpflichtung: … nota quod dictorum tria sunt genera. unum in quantitate: aliud in genere, … aliud in specie … in tertio habet locum ista lex, in qua dicitur quod si per eum factum fuerit, quod fit periculum debiotris, id est, postquam fuit in mora … quod fit tribus concurrentibus: quorum duo per hanc legem probantur: si dare potuit … et se debere scivit …

Accursius kann sich hier, ohne seinen Ausführungen zu D 22.1.32pr. zu widersprechen, auf die positive Kenntnis des Schuldners beschränken, weil er ihr in der Gl. deberes zu D 12.1.5 die culpa lata gleichstellt: Ergo et si non intellexit: si tamen debuit intellegere, tenetur: quia lata culpa potest ei imputari …

Die iusta causa zur Kenntnis der Leistungszeit, die in dem glossierten Pomponiustext als Voraussetzung der mora erscheint, hat sich in Accursius’ Interpretation von einem äußeren Merkmal zu einer subjektiven Verzugsvoraussetzung gewandelt. Sie ist zudem in das allgemeine Schema vertraglicher Haftungstatbestände eingepaßt und mit den Kategorien von dolus und culpa lata identifiziert. Ob Accursius mit dem Ausschluß der culpa levis den römischen Rechtszustand trifft, mag zweifelhaft sein. Er gewinnt so zumindest eine Basis für die Erklärung der Besonderheiten der Zufallshaftung aus Verzug. In der Gl. saepe evenit zu D 16.3.1.35 erscheint sie ebenso wie bei Azo als Parallelfall zu der durch culpa ausgelösten Haftung: Nota, quinque sunt casus in quibus depositarius tenetur de casu fortuito: Primus si pactum intervenit … Secundus, si mora praecedat casum: … Tertius si culpa …

Eine Gleichsetzung scheitert für Accursius schon daran, daß die gewöhnliche Pflichtverletzung im Gegensatz zum Verzug keine unbedingte Zufallshaftung zeitigt. Auf den Unterschied weist er in der Gl. dolo et culpa zu D 14.2.10.1 hin: Et nota quod hic videtur contra Ioannem qui dicit quem teneri de casu post moram: erat vel non erat res peritura penes actorem … Sed dic esse aliud cum quis est in mora: et aliud cum in culpa …

Als Grund für das Stufenverhältnis von Verzugs- und culpa-Haftung bietet sich der unterschiedlich hohe Verschuldensgrad an: Während die gewöhnliche Zufallshaftung stets eingreift, trifft die unbedingte nur einen Schuldner, der sich den Vorwurf des dolus oder eines gleichgeachteten Maßes an grober Fahrlässigkeit gefallen lassen muß. Einer Vereinheitlichung von mora und culpa steht für Accursius auch die zweite der in D 12.1.5 aufgeführten Verzugsvoraussetzungen: die potestas zur Leistung, entgegen. Hier sieht er sich deshalb vor eine Harmonisierungsaufgabe

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Erstes Kapitel: Das römische Recht im Mittelalter

gestellt, weil es nach D 45.1.137.4 auf die Verpflichtung des Schuldners gerade keinen Einfluß haben soll, wenn ihm die facultas dandi fehlt. Welche Bedeutung vor diesem Hintergrund der potestas zur Leistung als einer Verzugsvoraussetzung zukommen kann, ist unter den Glossatoren umstritten. Die Gl. in potestate zu D 12.1.5 nennt drei Ansichten: … sed dic: in potestate, id est in rerum natura … Alii ad maiorem contumaciam dicunt dici quod habeat eum in potestate, quod in idem recidit. Tertii, quod liceat difficultas non noceat, ut possit conveniri et condemnari, non tamen sit in mora.

Die Vertreter der ersten Auffassung, von der Accursius berichtet, setzen die potestas im Sinne von D 12.1.5 kurzerhand mit der possibilitas gleich. Den Verzugseintritt kann sie demnach nur dann ausschließen, wenn der Leistungsgegenstand nicht in rerum natura, die Leistung also von niemandem zu erbringen ist. Nach der zweiten Meinung ist die potestas gar nicht erforderlich, um den Schuldner in mora zu bringen, sondern erhöht nur seine Schande.64 Die dritte Meinung differenziert zwischen Verzug und Verpflichtung, sieht diese und eine Verurteilung des Schuldners durch die difficultas unberührt, den Verzug dagegen als ausgeschlossen an. Diese dritte Lösung kommt dem klassischen römischen Recht am nächsten. Hier betraf die facultas dandi, die D 45.1.137.4 für unbeachtlich erklärt, nur die Frage, ob die obligatio Bestand hat oder zeitweilig ausgeschlossen ist, während die potestas spezielle Voraussetzung der mora mit ihren besonderen Folgen war. Übernehmen einzelne Glossatoren und vielleicht auch Accursius diese Position, liegt hierin ein erhebliches Hindernis für die Integration der mora in das allgemeine Konzept der Haftung für Vertragsverstoß: Läßt sich die Verletzung der vertraglichen Leistungspflicht ohne Rücksicht auf die Leistungsfähigkeit des Schuldners, mora aber nur feststellen, wenn der Schuldner auch zur Leistung in der Lage ist, kann der Verzug nicht gewöhnliche Vertragsverletzung sein.

IV. Odofredus, Jacobus de Ravanis und Petrus de Bellapertica Odofredus legt sich in zwei Fragen auf Positionen fest, mit denen er jeweils den Widerspruch der französischen Gelehrten Jacobus de Ravanis und Petrus de Bellapertica erntet. Zum einen ordnet er im Anschluß an Azo die Zinspflicht des Käufers nach Sachübergabe den Verzugsfolgen zu und als quasi mora ein: ... mora subiiciamus de quasi mora, in certis casibus. Ecce emptor post rem venditam et traditam est quasi in mora precii solvendi …65

64 Da die potestas zur Leistung nur eine der beiden in D 12.1.5 genannten Verzugsvoraussetzungen ist, läßt sich die Ansicht der alii entgegen Heymann (Fn. 48), S. 96 nicht auf die Formel bringen, daß ein Verschulden für den Verzugseintritt entbehrlich ist.

§ 3 Verzug und Verschulden

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Jacobus stellt ihn den Verzugstatbeständen statt dessen gegenüber und führt die Verzinsung des Kaufpreises auf den Äquivalenzgedanken zurück, dessen sich zur Verteidigung gegen Zinsverbot gleichfalls schon Azo bedient hat. Die ab Sachübergabe geschuldeten Zinsen auf den Kaufpreis sind danach nur der Ausgleich für die Früchte der verkauften Sache, in deren Genuß der Käufer ab ihrer Übergabe kommt: Sic ergo habet casum ubi currunt usurae mora non contracta de iure communi: nam emptor qui percepit fructus rei sibi venditae tenetur ad usuras precii nondum soluti ut hic ... nam aequum est ex quo tu habes fructum rei meae tibi venditae quod ego similiter habeam fructum pecuniae hoc est usuram nam usurae loco fructuum sunt …66

Eine andere, besonders bemerkenswerte Äußerung des Odofredus zeigt, daß er aus dem hergebrachten Muster der Formel: dies interpellat pro homine, ausbricht und den vertraglich bestimmten Leistungstermin nicht mehr als Unterfall der Mahnung begreift. Sie gilt ihm nicht als Merkmal des Verzugstatbestands schlechthin, sondern zusammen mit vertraglicher Leistungszeit und Klageerhebung bloß als eine von drei Varianten, durch die der Verzug iure communi begründet wird. In der Aufzählung der drei Fälle nimmt der Leistungstermin sogar den ersten Platz ein: Mora quae fit iure communi habet fieri tribus modi, vel per diei appositae lapsum vel per litem contestationem factam in iure vel per denunciationem factam extra iudicium congruo loco ...67

Demgegenüber leugnet Petrus schon, daß der Ablauf der vertraglich bestimmten Leistungszeit überhaupt anstelle der Mahnung treten und den Schuldner in Verzug setzen kann: Quaerit glossa, qualiter dicitur per eum stare? Dicit glossa, si interpellatus fuit per hominem, vel per diei appositae lapsum, dico, appositio diei aliquem non constituit in mora …68

V. Cinus Cinus nimmt im Streit mit den französischen Juristen im Ergebnis wieder die Haltung Odofredus’ ein, macht sich aber nicht dessen Systematik zu eigen: Die Zinspflicht des Käufers nach Sachübergabe bringt Cinus wieder mit dem Ver65 Lectura super Codice, Teil 1, zu CJ 2.40.2 n. 23, fol. 112 der Ausg. Lyon 1552 (Neudruck 1968). 66 Lectura super Codice, CJ 4.49.5, fol. 203 der Ausg. Paris (fälschlich dem Petrus de Bellapertica zugeschrieben; Nachdruck Bologna 1967). 67 Lectura super Codice (Fn. 65), zu CJ 2.40.2 n. 8, fol. 111. 68 Commentaria in Digestum Novum, Ausg. Frankfurt a. M. 1571 (Nachdruck Bologna 1968), zu D 45.1.23 n. 4, S. 224.

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zugsrecht in Verbindung. Anders als Odofredus will er in ihr aber nicht nur die Folge einer quasi mora erkennen, sondern deutet sie als Ausdruck regelrechter mora, die lediglich iure speciali, nämlich re ipsa, eintrete.69 Und die verzugsbegründende Wirkung des Leistungstermins, die er sogar einer konkludent vereinbarten Leistungszeit zuschreibt,70 ist für Cinus im Gegensatz zu Odofredus wieder Folge des Satzes: dies interpellat pro homine, das übergreifende Merkmal der gewöhnlichen mora also die interpellatio: Not. … primo quod licet regulariter non constituatur quis in mora sine interpellatione ...71

Scharfsinnig widerlegt Cinus das Gegenargument, auch bei einer Bedingung trete mit ihr nicht automatisch Verzug ein. Im Unterschied zur Bedingung bewirke die Vereinbarung eines Leistungstermins nämlich keinen Aufschub der obligatio, sondern bloß einen solchen der solutio: De mente enim iuris videtur dicendum, quod existentia conditionis nunquam constituat aliquem in mora, quia conditio apposita ad suspensionem obligationis de solutione nihil operatur, sed dies apposita ad suspensionem solutionis … Bene operatur, quia non circa obligationem quae pure contracta est, sed circa solutionem suum operatur eventum.72

Diese Differenzierung ist keineswegs rein begrifflich, sondern Ausdruck der Einsicht in einen grundlegenden Unterschied von Bedingung und Leistungszeit: Während hier die Existenz der Verpflichtung außer Frage steht, ist es dort durchaus offen, ob sie überhaupt zur Entstehung gelangt. Die erst mit Bedingungseintritt begründete obligatio kann daher ohne weiteres einem anderen Regime der mora unterliegen als die auf einen Leistungstermin festgelegte obligatio, deren Existenz von vornherein feststeht. Darüber hinaus macht Cinus einen wesentlichen Schritt zur Integration von mora und culpa: Hat Accursius dem Schuldner die Nichtleistung nur bei Kenntnis oder grobfahrlässiger Unkenntnis der Verpflichtung zur Last gelegt, wendet Cinus den Verschuldensmaßstab des jeweiligen Vertrags an. Ob dem Schuldner nur die vorsätzliche oder grobfahrlässige Mißachtung der Leistungspflicht, schon ihre leicht fahrlässige Verkennung oder auch nur eine culpa levissima schadet, sei nicht allgemein zu entscheiden, sondern hänge von der Natur des Vertrags ab, aus dem sich die Leistungspflicht ergibt: … dicitur hic, quod paria sunt, scire et scire debere, ubi est culpa commissa ignorando, alias non … Verum tamen posset hic dubitari de qua culpa intellegi debeat? et in hoc respicere debemus naturam contractus, nam quidam sunt contractus 69

Lectura super Codice (Fn. 22), zu CJ 2.40.2, fol. 103. Lectura super Codice (Fn. 22), CJ 4.66.2 n. 3, fol. 284; zur Fortwirkung dieser Lehre Dilcher (Fn. 30), S. 50f. 71 Lectura super Codice (Fn. 22), zu CJ 2.40.2 n. 1, fol. 104. 72 Lectura super Codice (Fn. 22), zu CJ 2.40.2 n. 10, fol. 104. 70

§ 3 Verzug und Verschulden

41

in quibus venit dolus tantum, et culpa lata, quidam in quibus venit culpa levis, quidam in quibus venit levissima … et ideo hoc de illa culpa debemus exaudire, quam requirat natura contractus.73

Um die Vereinheitlichung von mora und vertraglicher Verschuldenshaftung bemüht sich Cinus auch in der Frage, welche Bedeutung der Leistungsfähigkeit des Schuldners zukommt. Hier geht er sogar soweit, die Aussage des römischen Juristen zu korrigieren, der in D 12.1.5 der potestas zur Leistung lediglich ihre arglistige Beseitigung gleichstellt. Cinus erweitert den Kreis der Fälle unbeachtlicher Leistungsunfähigkeit kurzerhand um die Konstellationen, in denen sie wegen eines defectum debitoris eingetreten ist. Nur die ohne Zutun des Schuldners entstandene Leistungsunfähigkeit soll diesen entschuldigen: … quando supervenit difficultas post obligationem iam contractam, refert: aut supervenit difficultas propter defectum debitoris iniustum, vel post moram eius: et tunc non liberatur … aut sine tali facto vel mora sua, et tunc non liberatur, sed excusatur …74

Da sich das defectum debitoris wiederum mit Hilfe des jeweiligen vertraglichen Verschuldensmaßstabs bestimmen läßt, ist die Beurteilung der beiden überkommenen Verzugsmerkmale bei Cinus synchronisiert, die neuzeitliche Gleichsetzung von Verzug und culpa schon ansatzweise vorweggenommen. Die gleiche Tendenz offenbart Cinus’ Erklärung dafür, warum die fehlende potestas zur Leistung überhaupt berücksichtigt werden soll, während D 45.1.137.4 eine difficultas des Schuldners für unbeachtlich erklärt. Mit der noch von Accursius erwähnten, aber offenkundig quellenwidrigen Auffassung, daß sie gar nicht zum eigentlichen Verzugstatbestand gehören, sondern nur die Schande des Schuldners erhöhen soll, gibt sich Cinus erst gar nicht mehr ab. Er beschränkt sich von vornherein auf die beiden anderen aus der Glosse bekannten Erklärungsmodelle: Er verwirft die Gleichsetzung von potestas und objektiver Leistungsmöglichkeit und entscheidet sich für die Differenzierung zwischen Vertragsgeltung und mora. Obwohl sich der Glosse keine Präferenz ihres Autors entnehmen läßt,75 unterstellt Cinus, auch Accursius’ Sohn habe dieser Ansicht den Vorzug gegeben: Secundo opponitur hic in fine quod si per debitorem steterit, quod praestare poterit, est in mora. Sed contra infra D 45.1.137.4. Solutionem quidam exponunt, in potestate, id est in rerum natura: et sic sufficit, quod possibilitas sit ex parte rei, licet ex parte personae sit difficultas. Alii dicunt quod ibi loquitur, quantum ad obligationem contrahendam, ubi difficultas personae non impedit. Hic loquitur quantum ad effectum iam contractae obligationis, propter mora inducendam, quam moram facit cessare difficultas praestandi, quae est ex parte debitoris et istam 73 Commentaria in Digesti veteris libros, zu D 12.1.5 n. 4, fol. 51 der Ausg. Frankfurt/Main 1578 (=Neudruck Rom 1998). 74 Commentaria in Digesti veteris libros (Fn. 74), zu D 12.1.5 n. 3, fol. 51. 75 Und zwar entgegen Heymann (Fn. 48), S. 96 auch nicht, daß Accursius der Identifikation von potestas und possibilitas zuneigt.

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Erstes Kapitel: Das römische Recht im Mittelalter solutionem sequebatur Franciscus Accursius, qui addit hic in fine glossae et haec vera.76

Die dem Sohn des Accursius zugeschriebene Position unterscheidet sich in der Fassung, die Cinus ihr gibt, jedoch ganz erheblich von der Ansicht, die in der Glossa ordinaria erscheint: Dort sollte die difficultas lediglich die mora ausschließen, ansonsten aber weder dem Vertragsschluß entgegenstehen noch eine spätere Verurteilung des Schuldners verhindern. Cinus sieht die difficultas dagegen nur für den Vertragsschluß als irrelevant an, mißt ihr jedoch allgemeine Bedeutung für den effectus iam contractae obligationis zu. Dies bedeutet, daß die mangelnde Leistungsfähigkeit des Schuldners nicht nur den Verzugseintritt, sondern auch seine Verurteilung ausschließt. Damit ist anders als bei Accursius’ Sohn ein Gleichlauf von Leistungspflicht und Verzugsvorwurf erreicht, der unabdingbare Voraussetzung für die Gleichsetzung von mora und culpa ist.

VI. Bartolus Bartolus trennt wieder scharf zwischen der in der Glosse mitgeteilten Auffassung und der Ansicht von Cinus, die er auch bei Rogerius und Petrus gefunden haben will. Bartolus unterliegt jedoch seinerseits einem Verständnisfehler und mißdeutet die Ansicht des Cinus. Obwohl dieser die difficultas ganz allgemein zum Verurteilungs- und Verzugshindernis macht und nur bei der Entscheidung über die Wirksamkeit des Vertrags unberücksichtigt lassen will, unterstellt Bartolus ihm eine rein zeitliche Differenzierung zwischen einer difficultas im Moment des Vertragsschlusses und einer nachträglich entstandenen Leistungsunfähigkeit. Dieses Konzept kann Bartolus nicht überzeugen: Nachdem er die Gleichsetzung von potestas und objektiver Leistungsmöglichkeit sowie die Ansicht abgelehnt hat, die potestas gehöre nicht zum Verzugstatbestand, schließt er sich der Position an, die Accursius, wenn auch neutral, in der Glossa ordinaria darstellt: Die mangelnde Leistungsfähigkeit des Schuldners soll allein den Verzug ausschließen, ansonsten aber nicht auf die obligatio wirken: Contra, difficultates non impediunt obligationem: … Huius timore dicunt quidam, quod reus dicitur habere facultatem, si res debita est in rerum natura, ut sic non inspiciatur facultas seu difficultas personae, sed naturae. Alii dicunt, quod hic ponit Jurisconsultus id, quod posuit ad ostendendum maiorem contumaciam, non quod hoc sit necesse. Sed ista solutio displicet, quod immo recte Jurisconsultus hic posuit, ostendens quod sit necesse. Unde alii dicunt, quod difficultates non impediunt contrahi obligationem lege contraria, sed moram committi sic. Casus est hic. Haec est vera solutio et multum notabilis … Rogerius vero, Petrus et Cynus hic aliter dicunt, aut difficultas suberat tempore contractae obligationis, et non nocet ut in lege 76

Commentaria in Digesti veteris libros (Fn. 73), zu D 12.1.5 n. 6, fol. 51.

§ 3 Verzug und Verschulden

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contraria, aut supervenit ex post facto, et tunc impedit mora. Ita loquitur hic. Haec distinctio non placet …77

Darf der leistungsunfähige Schuldner damit verurteilt werden, obwohl er nicht in Verzug geraten kann, ist der bei Cinus erreichte Gleichlauf von Leistungspflicht und Verzugsvoraussetzung wieder aufgehoben. Mit seiner aus der Glossa ordinaria übernommenen Lösung gibt Bartolus der mora also wieder ihre Sonderstellung zurück. Von anderer Tendenz geprägt ist seine Bestimmung der difficultas aus den Gefahrtragungsregeln: … et ideo circa materiam de difficultate solum hoc examinabo nunc, an difficultas impediat mora, et dico sic. Aut in obligatione est factum et indistincte difficultas impedit moram … Aut est in obligatione dari, seu datio, et tunc debetur species et difficultas impedit moram committi … Aut est obligatio quantitatis, et difficultas non impedit moram. Licet enim in perpetuam debitor non possit congere pecuniam quod debet, tamen in mora constituitur … Si enim debitorem non excusat casus multo minus difficultas …78

Bartolus schränkt den Kreis der Verpflichtungen, in denen eine difficultas den Verzugseintritt hindert, auf die obligationes dandi und hier auf Stückschulden ein. Bei einer obligatio quantitatis könne die Leistungsunfähigkeit des Schuldners den Verzug ebensowenig ausschließen, wie der casus von der Leistungspflicht befreie. Diesen Schluß von der Sachgefahr auf die Verzugsvoraussetzungen hält Bartolus für einen solchen a maiore ad minus.79 Daß sich leistungsbefreiender casus und verzugshindernde difficultas in einem Stufenverhältnis befinden, versteht sich jedoch nur dann von selbst, wenn die mora eine Verletzung der Leistungspflicht ist80 – ein Konzept, das Bartolus durch die neuerliche Trennung von Verurteilungs- und Verzugsvoraussetzungen aber gerade selbst in Abrede stellt. Auch bei der Bestimmung des subjektiven Verzugselements fällt Bartolus hinter die von Cinus erreichte Einheit von mora und schuldhafter Leistungspflichtverletzung zurück. In der Frage, welche Wirkung die in D 12.1.5 genannte iusta causa für die Kenntnis der Leistungszeit haben muß, läßt sich Bartolus von D 50.17.63 leiten, wonach keine mora begeht, wer sich ohne dolus auf einen Rechtsstreit einläßt. Eine Harmonisierung gelingt ihm nur, indem er unter 77 Commentaria in secundam partem Digesti veteris (Fn. 33), zu D 12.1.5 n. 13, S. 20. 78 Commentaria in secundam partem Digesti veteris (Fn. 33), zu D 12.1.5 n. 14, S. 20f. 79 Nicht ganz zutreffend daher Heymann (Fn. 48), S. 99f., der glaubt, Bartolus verallgemeinere nur den allgemeinen und in Praxis bewährten Satz, daß Waren- oder Geldmangel nicht entschuldige. 80 Heymann (Fn. 48), S. 98f. spricht hier von einem „Parallelismus von Verzug und Unmöglichkeit“.

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Erstes Kapitel: Das römische Recht im Mittelalter

dolus die culpa lata und zugleich eine generelle Verzugsvoraussetzung versteht: … Dicitur hic, quod ad moram sufficit se debere intelligere licet non intelligat … Contra D 50.17.63. Resp. Subaudi ibi, sine dolo, vel lata culpa. Requiritur ergo, quod intelligat, vel intelligere debeat se debere.81

Bartolus nimmt so wieder den Standpunkt von Accursius ein, verwirft also Cinus’ Gleichsetzung von subjektiver Verzugsvoraussetzung und vertraglichem Haftungsmaßstab.

VII. Baldus Auch bei Baldus findet sich der von Bartolus bekannte Schluß von der Leistungsgefahr auf den Verzugstatbestand und damit die Abkehr von Cinus: … venio ad secundam partem et opponitur quod difficultas non excusat ut ibi (D 45.1.137.4) sed impedit moram committi, ut hic. dicit Dynus, quod mora non contrahitur si difficultas impedit factum vel dationem speciei, quod casus contingit in re debita: secus si debetur quantitas, vel genus, quia tunc non contingit casus in re dicta, cuius paupertas non excusat …82

Im Ergebnis nimmt Baldus Cinus’ Haltung aber in der Frage ein, welchem Haftungsmaßstab der Verzug unterliegt. Wie seine Erläuterung der unbedingten Zufallshaftung83 zeigt, macht er den Eintritt regelrechter mora zwar ebenso wie Bartolus davon abhängig, daß dem Schuldner Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Falls der Schuldner nach dem Regime des jeweiligen Schuldverhältnisses für culpa levis oder levissima einzustehen hat, soll gegen ihn jedoch ebenfalls die perpetuatio obligationis wirken, wenn auch nicht ratione morae, so doch ratione culpae. Ohne von Bartolus’ theoretischer Vorgabe für den Verzugstatbestand abzuweichen, läßt Baldus die Verzugsfolgen also ebenso wie Cinus immer dann eintreten, wenn die Leistungsverzögerung auf einem Umstand beruht, den der Schuldner nach dem für das Schuldverhältnis einschlägigen Haftungsmaßstab zu vertreten hat.

VIII. Ergebnis Der Tatbestand des Schuldnerverzugs ist im Mittelalter zwar Veränderungen unterworfen, aber noch deutlich von der culpa-Haftung gesondert.84 Kennzeichnend ist die Regel: dies interpellat pro homine. Daß die mittelalterlichen Juri81 Commentaria in secundam partem Digesti veteris (Fn. 33), zu D 12.1.5 n. 14, S. 21. 82 Kommentar zu D 12.1.5 n. 5, Commentaria omnia (Fn. 34), Bd. 2, fol. 7. 83 s.o. § 1 VI.

§ 3 Verzug und Verschulden

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sten mit Ausnahme von Odofredus den Leistungstermin lediglich als Unterfall der interpellatio begreifen, zeigt, daß sie den Verzug nicht als Verstoß gegen eine zeitgebundene Leistungspflicht oder auch nur als Verletzung einer besonderen Pflicht zur rechtzeitigen Leistung verstehen. Deren Grundfall wäre die Nichteinhaltung einer vertraglich bestimmten Leistungszeit, nicht die Mahnung, die den Verzug von den übrigen Vertragsverletzungen sondert. Eine stärkere Annäherung an die Haftung für culpa gelingt bei der subjektiven Komponente des Verzugstatbestands: Der Effekt, den die Mahnung oder der Leistungstermin im Bewußtsein des Schuldners haben, wird allmählich mit den Kategorien von dolus und culpa erfaßt. Dabei wagt es aber nur Cinus, den jeweiligen vertraglichen Haftungsmaßstab auf den Verzugstatbestand zu übertragen. Schon Bartolus kehrt dagegen zu der Auffassung von Accursius zurück, der Verzug setzte eine vorsätzliche Mißachtung der Leistungspflicht oder zumindest eine gleichzuachtende grobe Fahrlässigkeit des Schuldners voraus. Besondere Schwierigkeiten bei der Integration von Verzugs- und sonstiger Haftung bereitet den Juristen des Mittelalters, daß die mangelnde Leistungsfähigkeit des Schuldners nach den römischen Quellen zwar ohne Einfluß auf die obligatio, aber verzugsausschließend sein soll. Hier ist es wiederum Cinus, der nicht nur abermals auf den vertraglichen Haftungsmaßstab zurückgreift, sondern auch Leistungspflicht und Verzugsvoraussetzungen synchronisiert: Der Leistungsunfähigkeit spricht er lediglich die Wirkung auf Entstehung und Bestand der obligatio ab; für Verzug und Verurteilung mißt er ihr dagegen die gleiche Ausschlußfunktion zu. Bartolus schließt sich erneut der älteren Gegenauffassung an, die mangelnde Leistungsfähigkeit des Schuldners schließe allein den Verzug, nicht aber seine Verurteilung aus. Der Verzug bleibt so besonderer Haftungstatbestand mit schärferen Voraussetzungen als die gewöhnliche Vertragsverletzung.

84 Dilcher (Fn. 39), S. 53 geht daher zu weit, wenn er glaubt, die mora habe sich im Mittelalter von einer Sonderform zur Leistungsstörung mit zusätzlichen Voraussetzungen gewandelt.

Zweites Kapitel:

Humanistische Jurisprudenz § 4 Verzugsfolgen und Interessebegriff In der humanistischen Jurisprudenz kommt es zum Bruch mit den mittelalterlichen Lehren zur Zufallshaftung und Interessebegrenzung. Während diese bei Zasius und Alciat noch wirksam sind, versagen ihnen die französischen Gelehrten die Folge. In wechselnder Rollenverteilung bekämpfen sie den Strafgedanken, den die mittelalterlichen Juristen zur Rechtfertigung der Zufallshaftung einerseits und zur Abstufung im Interesseersatz andererseits bemüht haben.

I. Zasius und Alciat Zasius macht sich sowohl im Ergebnis als auch in der Ableitung noch ganz die Auffassung Bartolus’ zu eigen: Das hypothetische Schicksal des Leistungsgegenstands beim Gläubiger soll nur bei den actiones reales berücksichtigt werden. Bei den actiones personales bewirke der Verzug dagegen einen Gefahrübergang, dessen Grundlage der Strafgedanke ist: Der Schuldner soll ab Verzugseintritt so gestellt sein wie ein Dieb, für den sich die unbedingte Zufallshaftung schon ab dem Delikt von selbst versteht: Sexta conclusio est generalis, facit regulam generalem pro communi opinione, videlicet, post moram debitoris periculum interitus ad eundem debitorem pertinebit … Propter haec et alia iura magna altercatio oritur inter Ioannem et Martinum glossatores … Sed pro sententia Ioannis est communis opinio. Unde pro resolutione huiusmodi accipite tres conclusiones ex sententia Bartoli additis etiam meis. Prima conclusio: In actione reali, ubi actor rem suam petit, si ista res pendente iudicio intereat, tunc est distinctio adhibenda … Et hoc loco defenditur opinio Martini … Secunda conclusio: In actionibus personalibus quae ex delicto veniunt, sicut furtum, rapina, depraedatio, et violentia, et qua sunt similia, etiam naturalem rei debitae fatum, si res debita moriatur suo fato, debitor tamen interitu vel morte non liberatur: quia hoc debitum a principio ex delicto conflatum fuit … In actionibus personalibus quae ex contractu vel quasi proveniunt: … his casibus, pro Ioanni opinione, debitor post moram, interitu speciei, non liberatur, etiam si fato, fatali infirmitate, propria

§ 4 Verzugsfolgen und Interessebegriff

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natura, sine dolo debitoris vel culpa, res vel periisset vel mortua esset … quae est pura et mera veritas … quia fur et morosus aequiparantur …1

Alciat, der Bartolus’ Differenzierung zwischen dinglichen und persönlichen Klagen ebenfalls übernimmt, spricht in Anlehnung an das odium furis der römischen und mittelalterlichen Quellen von einem odium frustratoris, das den Gefahrübergang auf den säumigen Schuldner rechtfertigen soll: Hinc colligitur alia conclusio, ut post moram contractam periculum interitus ad promissorem pertineat. cuius ea est ratio, quia post moram lex odio frustratoris perinde teneri eum iubet, ac si res adhuc extaret … Nec rursus refert, an res eodem modo apud creditorem peritura fuerit. nec enim in acionibus personalibus exceptio haec admittenda est, praeterquam erga eum, cui dominii quaestio refricari nequeat. Videmus enim domino vendicanti hanc exceptionem obstare …2

Auch die Begrenzung des ersatzfähigen Schadens auf das interesse circa rem ist bei Alciat mit dem Strafgedanken verknüpft. Er betrachtet die Interessebegrenzung nicht als allgemeine Regel, sondern als eine Besonderheit des Kaufrechts, die ihre Wurzel im Gebot der Gleichbehandlung beider Vertragspartner habe: Schulde der säumige Käufer nur die gesetzlich zulässigen Zinsen auf den Kaufpreis, könne der Verkäufer nicht auf mehr als das interesse intrinsecum haften: Itaque puto generaliter concludendum, non solum eius quod intra rem, sed et etiam simul eius quod extra rem nostra interest, rationem habendam: aliud tamen esse spcecialiter inductum in emptionis et venditionis contractu: nam cum emptor et venditor simili iure censeatur, et quod passim aiunt, sint correlativa, non debuit alter plus altero gravari. cum igitur statutum est, ut emptor, si pecuniam non traderet, in usuris solum legitimis condemnaretur, aequum fuit, ut venditoris quoque mora nihilo durius puniretur, unde si rem venditam non tradit, solum in eo quod intrinsecus interest damnatur: id enim quod extra rem versatur, legitimum usurarum modum excedit.3

Daß Alciat den Grund der Interessebeschränkung in der Straffunktion des Schadensersatzrechts erkennt, zeigt seine Wortwahl: Aufgabe der Begrenzung auf das interesse intrinsecum soll es sein zu vermeiden, daß der säumige Verkäufer härter als der säumige Käufer bestraft wird. Im Gegensatz zur Zufallshaftung wirkt der Strafzweck in diesem Fall allerdings haftungsbegrenzend und nicht -verschärfend.

1 Commentaria in titulos aliquot Digesti veteris, zu D 12.1.5 n. 25ff., Opera Omnia, Lyon 1550 (Nachdruck Aalen 1964), Bd. 1, Sp. 683f. 2 Kommentar zu D 45.1.23, Opera omnia, Basel 1582, Bd. 2, Sp. 431f.; vgl. auch Kommentar zu D 12.1.5 n. 14, Bd. 1, Sp. 288 und Kommentar zu D 12.1.22, Bd. 1, Sp. 361: qui in mora est, furi similis esse iuris interpretatione censetur. 3 Kommentar zu CJ 7.47 n. 9 n. 18, Opera omnia (Fn. 2), Bd. 3, Sp. 555f.

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Zweites Kapitel: Humanistische Jurisprudenz

II. Cujaz Cujaz bricht vollends mit der von Zasius noch communis opinio genannten Ansicht des Johannes Bassanius zur Zufallshaftung und stellt sich auf die Seite von Martinus.4 Auch bei persönlichen Klagen soll der Gläubiger den Wert eines zufällig untergegangenen Leistungsgegenstands allenfalls dann verlangen können, wenn er ihn bei rechtzeitiger Leistung nachweislich noch vorher verkauft und das Risiko so auf den neuen Vertragspartner abgewälzt hätte. Sein Hauptargument gegen die herrschende Meinung gewinnt Cujaz aus dem Vergleich zur perpetuatio obligationis wegen aktiver Vereitelung der Leistungspflicht: Soll der Schuldner, der in Verzug geraten ist, genauso behandelt werden wie ein Schuldner, der den Leistungsgegenstand vernichtet hat? Soll es wirklich keinen Unterschied machen, ob ein Schuldner, der einmal in Verzug geraten ist, den Leistungsgegenstand später durch Zufall verloren oder aktiv zerstört hat? Prudentior igitur Martinus Ioanne: … quod sit multo aequius fato quod contigit quodque evitare ne creditor quidem ipse potuit, ad creditorem potius quam ad debitorem pertinere. Nam hac re merito debitor expostulare cum creditore potest in hunc modum: Etiamsi moram non fecissem, res perisset, non mora, sed natura interitum attulit. Tantum ne mihi obfuerit cunctatio mea, ut quod fato venit, videantur venisse praeter factum, ac si occidissem? Quid enim si fatum praesto, interest, moram fecerim, et postea res naturaliter interierit, an occiderim? Quae mors multis dicitur non esse fatalis … Ut igitur doceas post moram re perempta, distinguendum esse ut Martinus fecit, recte doces, distinugi eodem modo post culpam re perempta. … Nam si forte hominem petitum qui postea sua natura interiit, distracturus erat actor, si accepisset, condemnatur reus: quia si actori resitutisset, distraxisset, et pretium lucratus esset. Si non erat distracturus, atque adeo si erat homo moriturus apud actorem, absolvitur etiam malae fidei possessor.5

Mit seinen rhetorischen Fragen trifft Cujaz den Kern der herrschenden Lehre von der unbedingten Zufallshaftung. War sie im römischen Recht jenseits des Strafgedankens noch dadurch gerechtfertigt, daß die obligatio kein Zeitmoment hatte, die Haftung für Verzug also nur zeitversetzte Haftung für einfache Nichterfüllung war, bleibt seit dem Mittelalter, in dem die Einsicht in diesen Zusammenhang verloren gegangen ist, nur das Strafkonzept. Dieses leidet nicht nur daran, daß es, wie im Werk von Zasius und Alciat sichtbar, auch zur Erklärung der aus gleicher Wurzel stammenden Beschränkung der Interessehaftung herhalten und hier mit gegenläufiger Tendenz wirken muß. Es verliert auch jede Überzeugungskraft, wenn man nach dem Verhältnis von Schuld und Strafe fragt. Die Haftung des Schuldners, der seine Leistung aktiv unmöglich gemacht hat, folgt zwar schon aus einer einfachen Kausalitätsbetrachtung und bedarf daher gar nicht erst der Herleitung aus dem Strafgedanken. Sie gibt aber einen Vergleichsmaßstab für den Verzugsfall ab, worin dem Schuldner lediglich eine 4

Zum Glossatorenstreit s.o. § 1 II, III. Tractatus ad Africanum, zu 30.1.108, Opera omnia, Paris 1668, Bd. 1, Sp. 1388; vgl. auch Kommentar zu D 45.1.23, Bd. 1, Sp. 1208. 5

§ 4 Verzugsfolgen und Interessebegriff

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Verzögerung und im Gegensatz zur aktiv herbeigeführten Unmöglichkeit keineswegs zum Vorwurf gemacht werden kann, daß er die Leistung endgültig vereiteln wollte. Die Straffunktion, die der unbedingten Zufallshaftung einen letzten Halt geben konnte, wird durch den Vergleich zur ungleich strafwürdigeren Leistungsvereitelung als untaugliches Deutungsmuster entlarvt. Den Strafgedanken bekämpft Cujaz auch bei den Verzugszinsen. Er weigert sich, sie allein oder auch nur zusätzlich als poena für den säumigen Schuldner anzusehen. Dies war der Ausweg, den Bartolus aus dem Dilemma suchte, daß Zinsen einerseits nicht in obligatione, aber andererseits auch vom christlichen Zinsverbot ausgenommen sein sollen.6 Für Cujaz stehen die Verzugszinsen in deutlichem Gegensatz zur poena, deren Merkmal er in der Unabhängigkeit vom wirklichen Interesse des Gläubigers erkennt: In eam actionem ex vendito, actionem pretii, non dicemus ex mora venire id quod interest, sed ex mora venire usuras pretii, quae legitimo modo in regionibus frequentantur … At sane hae usurae non proprie veniunt quasi usurae, sed quod intersit venditoris, moram emptorem non adhibuisse in offerendo pretio … et ratio est, quia hae usurae propter moram non solventium inferuntur, id est, qui tardius solvunt, non propter lucrum petentium … Sed alia est poena, ut dixi, quae infertur etiam ei cuius nihil interest ex conventione. Alia quae infertur ei tantum cuius interest, ut usura, et quanti interest, quod propter moram exigitur, et praestatur officio iudicis.7

Kann Cujaz dem zitierten Satz des Paulus, Zinsen fielen propter moram non solventium, non propter lucrum petentium an,8 auch eine neue Wendung geben, bleibt er doch die Antwort auf die Frage schuldig, warum Verzugszinsen ohne Rücksicht auf das Schicksal des Geldbetrags beim Gläubiger gewährt werden, also eigentlich seiner Definition der poena entsprechen. In inhaltlichem Zusammenhang mit seiner Opposition gegen die herrschende Meinung zur Zufallshaftung und doch in bemerkenswertem Gegensatz zur dort bewiesenen Innovationskraft steht Cujaz’ Auffassung zur Interessebegrenzung. Hier übernimmt er Alciats Ansicht, die Beschränkung auf das interesse circa rem sei eine Besonderheit des Kaufvertrags und Pendant zur begrenzten Zinspflicht des säumigen Käufers. Die unbeschränkte Haftung des Verkäufers einer mangelhaften Sache führt Cujaz allein auf dessen dolus zurück: Et maxime observandum est, de mora tantum venditoris Paulum loqui, plecti eam moram actione ex empto; in qua tamen non venit omne damnum, quod sustinuit emptor, omneve lucrum quod non fecit emptor, sed id tantum quod constitit circa rem ipsam. Idemque servatur in mora emptoris … si emptor fecerit moram in solvendo pretio, actione ex vendito tenetur, ut praestet usuras duntaxat, non ut praestet omne omnino quod venditor mora non facta consequi potuisset: veluti si pro pretio soluto negotiatus ex eo fuisset, et ex mercibus plus tulisset, quam est usuris; huius lucri, 6

s.o. § 2 II. Kommentar zu CJ 7.47, Opera postumorum, Paris 1668, Bd. 5, Sp. 1117f. 8 D 22.1.17.3 Paul 1 usur. 7

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Zweites Kapitel: Humanistische Jurisprudenz quoniam extra rem est, ratio non habetur … Haec omnia dicuntur de mora: nam alia est ratio scientiae et doli mali venditoris, ut puta si sciens ancillam esse sterilem, partum eius ignoranti vendiderit, vel si sciens de tributo venditi praedii, ignorantem emptorem celaverit, vel si sciens dolo malo pecus morbosum, aut tignum vitiosum vendiderit. His enim casibus non tantum aestimatur utilitas emptoris, quae circa rem ipsam versatur, sed etiam omnia detrimenta, quae sunt extra rem, quae scilicet emptor ex ea emptione traxit, ut si vitio tigni aedes emptoris perierint, quanti ea fuerint, aestimatur et praestatur emptori … Alia igitur est causa morae venditoris, quoniam ob hanc causam non aestimatur damnum, quod extrinsecus emptor passus est in suis rebus. Alia autem est causa scientiae et doli mali, quoniam tunc omne damnum aestimatur, quod vel in re ipsa, vel extra rem ipsam consistit …9

Hebt Cujaz den Unterschied zwischen mora und scientia oder dolus besonders hervor, versucht er, ein Stufenverhältnis in der Sanktionswürdigkeit zu beschreiben. Dies erkennen vor ihm auch Azo und Bartolus, die allerdings von der objektiven Gefährlichkeit der Schlechtleistung ausgehen. Für Cujaz steht dagegen die Gesinnung des Verkäufers im Vordergrund:10 Hat er wissentlich eine mangelhafte Sache übergeben, beweist er für Cujaz größeren Rechtsungehorsam, als wenn er seine Leistung lediglich verzögert. Diese Differenzierung erinnert an Cujaz’ Vergleich zwischen Verzug und aktiver Leistungsvereitelung, ist aber anders als dieser nicht stichhaltig: Auch mora kann und wird sogar im Regelfall wissentlich begangen; und die möglichen Folgen der Zuwiderhandlung sind hier nicht weniger vorhersehbar und vorhergesehen als bei der Lieferung einer mangelhaften Sache. Ein pauschaler Unterschied im Strafbedürfnis, der die ungleichen Rechtsfolgen tragen könnte, läßt sich so nicht begründen.

III. Duaren Gegen einen generellen Gefahrübergang durch Verzug spricht sich auch Duaren aus, der freilich anders als Cujaz nach der Beweissituation differenzieren will: Sed hic existit difficilis quaestio, an, si interitu naturali perierit res, quae penes creditorem fortassis erat eodem modo peritura, nihilo minus post moram teneatur debitor ad aestimationem. In qua quaestione tres mihi casus considerandi esse videntur. Primus est, cum exploratum est, aut ex verisimilibus coniecturis apparet, rem de qua agitur, eodem modo perituram fuisse, si reddita esset, nec ideo venditorem potuisse eam distrahere precii lucrandi gratia, D 16.3.14.1 … Secundus casus est, cum constat rem perituram eo casu non fuisse, si reddita fuisset … Tertius casus est, cum dubium, atque incertum est, an eodem modo periturus fuerit: … Et 9

Recitationes solemnes, zu D 19.1.21.3, Opera postumorum (Fn. 7), Bd. 2, Sp. 547. Die Ansicht von Wieling (Kap. 1 Fn. 8), S. 42, Cujaz komme über die mittelalterlichen Lehren nicht hinaus, ist daher nur, was die Definition des interesse circa rem anbelangt, richtig. 10

§ 4 Verzugsfolgen und Interessebegriff

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hoc casu frustratorem interpretamur, perinde ac si certum esset, interiturum non fuisse …11

Die Entscheidung gegen eine unbedingte Zufallshaftung fällt sang- und klanglos durch schlichten Verweis auf Gaius’ Entscheidung in D 16.3.14.1, die ein Restitutionsverhältnis betrifft und daher eigentlich gar nicht paßt. Sie gilt nach Duaren für jeden Fall, in dem der Leistungsgegenstand bei rechtzeitiger Erfüllung nachweislich auch zum Schaden des Gläubigers untergegangen wäre. Daß der Schuldner haftet, wenn die Leistung ohne ihre Verzögerung für den Gläubiger erweislich nicht verloren gewesen wäre, versteht sich ohnehin von selbst. Neben diesen beiden Konstellationen führt Duaren noch gesondert den Fall auf, daß sich nicht feststellen läßt, ob der Verzug für den Untergang des Leistungsgegenstands kausal war oder nicht. Hier will er contra frustratorem vorgehen und den Gläubiger so stellen, als stünde fest, daß die Leistung ohne mora von Wert gewesen wäre. So macht er aus der unbedingten Zufallshaftung, deren mangelnde Konsistenz auf materiellrechtlicher Ebene Cujaz erweist, ein Phänomen der Rechtsdurchsetzung: Statt eines Gefahrübergangs wird dem Gläubiger bloß eine Vermutung der Kausalbeziehung zuteil, die der Schuldner durch den Nachweis des fehlenden Zusammenhangs von Verzug und Sachuntergang widerlegen kann.

IV. Donellus Den von Duaren eingeschlagenen Weg geht auch Donellus. Anders als Cujaz will er zwar nicht in vollem Umfang Rücksicht auf das hypothetische Schicksal der Leistung beim Gläubiger nehmen. Er verlangt jedoch zumindest den Nachweis, daß der Gläubiger die Möglichkeit hatte, die Sache bei rechtzeitiger Leistung zu verkaufen und so die Gefahr ihres Untergangs auf einen anderen abzuwälzen. In seinem Kommentar zum Digestentitel 22.1 heißt es: Hoc loco existit quaestio, praestet ne interitum rei debitor post moram, etiamsi fato, vel natura sua res perierit, ut maxime eodem modo apud creditorem peritura fuerit. Et, si nobis constare volumus, ne quid mora debitoris creditori damnosa sit, dicendum est, praestare debere, ac proinde aestimationem deberi, si rem restitutam creditor distrahere potuerit: justissima ratione, ut quod ille lucrari potuit, si rem recepisset: hoc ipsum saltem post moram a debitore consequatur.12

Was Donellus in diesem Zusammenhang mit dem Satz meint, der Verzug dürfe dem Gläubiger nicht zum Nachteil gereichen, zeigt ein Passus aus seinen Commentarii de jure civili, worin er die früher vertretene Auffassung bekräftigt: 11 12

Kommentar zu D 45.1.23, Opera omnia, Frankfurt 1598, S. 735. Kommentar zu D 22.1, 5.62, Opera omnia, Florenz 1841, Bd. 10, Sp. 1486.

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Zweites Kapitel: Humanistische Jurisprudenz Ego autem quod olim scripsi in commentario de mora, … idem nunc quoque retinendum puto … Nam … interitum naturalem, qui sine dolo et culpa debitoris contigerit ad reum moratorem pertinere, hoc ratione defenditur, quod si actor cum petit, rem accepisset, vendere potuisset, et pretium lucrari; atque adeo id facturus fuisse existimatur tantum ideo, quia potuit, ne mora debitoris possessorisve illi noceat. … Quod cum ab Ulpiano dicitur …, satis declaratur hoc illum solum admittere, cum actor rem receptam distrahere potuit. At hoc non negat, qui dicit interitum ad actorem pertinere, cum res interitura esset, etsi restituta esset actori … Quod si rem receptam distrahere actor non potuit, et periit postea natura sua etsi restituta esset: ubi scilicet neque rem ipsam habere potuit, neque pretium …13

Donellus setzt sich nicht einfach über das antike Quellenmaterial hinweg, verfremdet Ulpians Begründung in D 30.47.6 aber zu einer Aussage über die Haftungsvoraussetzungen: Daß der Verkäufer die Sache bei rechtzeitiger Leistung hätte verkaufen können, erscheint bei Donellus nicht mehr als Motiv, sondern als Bedingung der Zufallshaftung. Das Schicksal der Leistung beim Gläubiger bleibt nur deshalb unbeachtet, weil zu seinen Gunsten vermutet wird, daß er die Sache, wenn sie verkäuflich ist, auch verkauft hätte: id facturus fuisse existimatur tantum ideo, quia potuit, ne mora debitoris possessorisve illi noceat. Der hypothetische Kausalverlauf wird zum Gegenstand einer gläubigerfreundlichen Vermutung, deren Basis die Verkaufsmöglichkeit ist. Der Verzug des Schuldners soll dem Gläubiger nicht nur materiellrechtlich keinen Schaden bringen. Er soll auch keinen Nachteil in der Beweisposition zeitigen, der aber entstünde, wenn man den Gläubiger mit dem vollen Nachweis des hypothetischen Kausalverlaufs belastete. Indem er dem Gläubiger lediglich den Beweis der Verkaufsmöglichkeit abverlangt, schränkt Donellus die unbedingte Zufallshaftung des säumigen Schuldners im praktischen Ergebnis zwar nur unwesentlich ein. In der Theorie lehnt er sie aber ebenso ab wie Cujaz: Der Verzug bewirkt keinen Gefahrübergang, die Haftung des Schuldners ist materiellrechtlich in vollem Umfang einer Kausalitätsbetrachtung unterworfen, die gewährleistet, daß die Leistungsverzögerung Ursache des eingetretenen Schadens ist. Dem Gläubiger wird bloß im Wege einer unwiderleglichen Vermutung ein mitunter schwer zu führender Beweis erspart, wie ihn auch Duaren für entbehrlich hält. Im Unterschied zu diesem verlangt Donellus freilich immerhin den Nachweis einer Vermutungsbasis. Der bei Duaren vielleicht noch virulente Strafgedanke wird so erkennbar durch eine einfache Interessenbewertung ersetzt. Auch in der Frage der Interessebestimmung verschwindet bei Donellus das Strafelement. Er wendet sich gegen die noch bei Cujaz zu findende Auffassung Alciats und bestreitet, daß die Begrenzung auf die utilitas circa rem eine Besonderheit des Kaufvertrags sei. Als solche widerspräche sie nämlich dem Ge-

13

Commentarii de jure civili 16.2.15, Opera omnia (Fn. 12), Bd. 4, Sp. 647f.

§ 4 Verzugsfolgen und Interessebegriff

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bot von bonum et aequum, durch das sich der Kaufvertrag gerade von anderen Schuldverhältnissen wie der actio de eo quod certo loco unterscheide: De emptione autem loqui Paulum constat eo loco, ubi genus excipit. Quod multo minus quam prius illud probandum est; nam si quo in judicio [=de eo quod certo loco] omnis utilitas aestimanda est; ubi tamdem citius aestimetur, quam in eo in quo ex fide bona agatur, qualis est emptio et venditio? Quo in genere potissimum omnia aestimatur quae alterum alteri ex aequo et bono praestare oportet …14

Donellus zeigt auch, daß die Begrenzung der Verkäuferhaftung auf das interesse circa rem der Beschränkung auf die Zinspflicht keineswegs kongruent ist. So könne der Verkäufer, der die Verzugszinsen erhält, in Wirklichkeit nur einen Schaden haben, der allein extrinsecum sei; und der Wert der Kaufsache, der zum ohne weiteres ersatzfähigen interesse intrinsecum des Käufers gehört, könne bis zum Prozeß leicht so stark steigen, daß der gesetzliche Zinssatz bei weitem überschritten werde: At enim quod extra rem interest, legitimum usurarum modum excedit; supra autem hunc modum a venditore exigi non debet. Utrumque falsum est, Prius, quia potest ut nihil amplius absit venditori, quam quod extrinsecus consequi potuit; quod praestitum, non majorem modum quam usurarum efficeret. Posterius, quia, si supra modum usurarum venditor praestare non debet; si is triticum venditum sua die non tradiderit, et tritici aestimatio creverit forte ad duplum ut fit, ne hanc quidem praestabit, auctore Alciato; quia altera quasi sors quae accessit, non dico unius mensis, sed multorum annorum usuras superat: quod ne ipse quidem Alciatus dicit, et aperte falsum est … Ex quo intellegitur, emptoris praestationem usurarum ad venditorem nihil attinere.15

Die Beschränkung auf das interesse circa rem muß demnach eine generelle Regel für alle Sachleistungsschulden mit einer allgemeingültigen Erklärung sein. Donellus findet sie im Kausalitätsschema.16 Ersatzfähiges interesse intrinsecum ist für ihn nur der Schaden, für den der Verzug des Schuldners die einzige Ursache ist. Dies ist wiederum dann der Fall, wenn der Schuldner die einzige Quelle für die verzögerte Leistung ist.17 Kann der Gläubiger sie auch von einer anderen Person beziehen, unterläßt er es aber beispielsweise aus Geldmangel, fehlt es an dem nötigen exklusiven Kausalitätsverhältnis zwischen Verzug und Folgeschaden: Nostra sic ratio est, neque in emptione et venditione, neque in ullo alio judicio, si res quae praestari debuit, tradita non sit, eam utilitatem esse aestimandam, quae circa rem non consistit; idest quae ex re non est, seu quae talis est ut, quamvis res absit quae tradi debeat, ipsa tamen esse et percipi potuerit aliunde; neque interesse speciesne aliqua ut triticum, an pecunia debeatur quae praestita non fuerit … Si 14

Kommentar zu CJ 7.47, ca. 11 n. 8, Opera omnia (Fn. 12), Bd. 9, Sp. 883. Kommentar zu CJ 7.47, ca. 11 n. 8, Opera omnia (Fn. 12), Bd. 9, Sp. 884f. 16 Den Zusammenhang mit der Lehre des Contius stellt Wieling (Kap. 1 Fn. 8), S. 45ff. dar. 17 Von der Interessebegrenzung erfaßt sind daher vor allem die Verpflichtungen zur Leistung vertretbarer Sachen; vgl. Wieling (Kap. 1 Fn. 8), S. 47. 15

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Zweites Kapitel: Humanistische Jurisprudenz rationem quaerimus, expedita est; quippe hasce res aequo salvas habere potuit alio tritico aliave pecunia, etsi maxime neque id triticum quod debebatur, neque ea pecunia mihi redderetur; quo fit ut non magis ob id amissae dici possint, quia triticum id non habui. Quod si verum est, non est aequum id detrimentum dependere te mora facta, quod peculiariter cessationi tuae adscribi non potest: haec ratio, non in uno aliquo genere obligationis aut rei in obligationem deductae tantum valet, sed aeque in omnibus.18

Donellus kann für sich in Anspruch nehmen, mit dem Kriterium der ratio unica die Beispielsfälle zu treffen, die Paulus in D 19.1.21.3 anführt, um die Begrenzung auf die utilitas circa rem zu veranschaulichen: Wein und Weizen, deren hypothetisches Schicksal bei rechtzeitiger Leistung nach Paulus unberücksichtigt bleiben soll, sind gleichermaßen auch andernorts zu beschaffende Sachen. Der Verzug des Verkäufers kann also nicht die einzige Ursache für den entgangenen Gewinn oder die Hungersnot der Familie sein, die Paulus von der ersatzfähigen utilitas circa rem ausschließt. Mit dem Kriterium exklusiver Kausalität kann Donellus aber auch erklären, warum der Verkäufer, der vorsätzlich eine mangelhafte Kaufsache liefert, regelmäßig unbeschränkt haftet. Denn die Arglist des Verkäufers ist gewöhnlich der einzige Grund für einen durch ihn verursachten Folgeschaden. Zwar ist eine Ersatzbeschaffung, die ihn verhindert hätte, objektiv auch in diesem Fall nicht geschlossen. Sie unterbleibt aber gerade, weil der Verkäufer den Sachmangel nicht offengelegt hat. Trotz seiner Eignung zur Quellenharmonisierung kann Donellus’ Konzept gleichwohl nicht überzeugen. Die Begrenzung der ersatzfähigen Vermögensnachteile auf solche, die in einer exklusiven Kausalitätsbeziehung zum haftungsbegründenden Verhalten stehen, trägt dem Umstand nicht hinreichend Rechnung, daß der Schuldner auch solche Schäden vorhersehen kann, für die sein Zögern nicht die einzige Ursache ist. In diesen Fällen verdient er keineswegs, von einer Haftung nur deshalb ausgenommen zu sein, weil es, naturalistisch betrachtet, noch weitere Gründe für den Schaden gibt. Besonders eindrucksvoll ist der Fall, daß dem Gläubiger wegen einer schon erfolgten Zahlung an den Schuldner die finanziellen Mittel fehlen, um eine Ersatzleistung zu beschaffen. Das Kriterium der unica ratio wirkt in diesen Fällen noch rigider als der römische Mechanismus, der immerhin in ein System eingepaßt war, das die Zeit als Verpflichtungselement nicht kannte und den Gläubiger zur sofortigen Geltendmachung seines Rechts anhielt. Der schematische Schuldnerschutz durch Interessebeschränkung hatte unter diesen Umständen noch eine gewisse Berechtigung, die ihm in Donellus’ Konzept der ratio unica abhanden gekommen ist. Zu leisten vermag dieses lediglich den Ausschluß des Strafgedankens, der seit dem Mittelalter und noch bei Donellus’ Zeitgenossen Cujaz zur Erklärung des vermeintlichen Stufenverhältnisses im Haftungsumfang herangezogen wird. 18

Kommentar zu CJ 7.47, c. 11 n. 9, Opera omnia (Fn. 12), Bd. 9, Sp. 885f.

§ 4 Verzugsfolgen und Interessebegriff

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Er konnte deshalb nie befriedigen, weil er bei der Interesseberechnung ja gerade zugunsten des säumigen Schuldners, bei der Zufallshaftung dagegen zu seinen Lasten wirkte. Mit dem bei Nicht- und Schlechtleistung gleichermaßen einschlägigen Kriterium der ratio unica beseitigt Donellus bereits das Stufenverhältnis selbst, zu dessen Erklärung vor ihm der untaugliche Strafgedanke herhalten mußte.

V. Anton Faber Faber reichert Donellus’ Konzept der Zufallshaftung mit einer Beweislastumkehr zugunsten des Gläubigers an. Ebenso wie Donellus bejaht er eine Haftung des säumigen Schuldners nach zufälligem Untergang des Leistungsgegenstands materiellrechtlich nur dann, wenn der Gläubiger bei rechtzeitiger Leistung von dieser profitiert hätte. Habe er wegen des hypothetischen Kausalverlaufs kein Interesse an der Leistung, könne er auch nicht erfolgreich klagen: Nunquam actio danda est ei cuius nihil interest, cum obligationes et actiones omnes ad hoc comparatae sint, ut acquirat quisque sibi quod sua interest ... At qui nihil interest eius qui deposuit nec alterius actoris cuiuslibet, quo res deposita aut alio iure debita, statim restituta non fuerit, quotiens constat fuisse illam aeque perituram penes actorem etiamsi restituta fuisset. 19

Seine Auffassung sieht Faber ebenso wie Duaren durch den Text von D 16.3.14.1 belegt. Dessen Aussage, die für Restitutionsverhältnisse gilt und daher eigentlich nicht paßt, befreit er von Accursius’ und Odofredus’ willkürlicher Unterstellung, der verklagte Verwahrer, zu dessen Gunsten das hypothetische Schicksal der streitbefangenen Sache beim Gläubiger berücksichtigt werden soll, habe eine iusta causa litigandi gehabt, sei also trotz Klageerhebung nicht in Verzug geraten:20 Intellige tamen cum Accursio nisi depositarius aliusve debitor quilibet iustam litigandi causam habuerit ... Sed longe gravior Accursij nostri error in eo est quod hunc §. intelligit de eo casu quo res deposita interciderit, non solum ante rem iudicatam, ut Caius hic loquitur, sed etiam ante motam controversiam et contractam moram, ut inferat depostarium non solum in dolo non fuisse, sed neque in mora, quasi si in mora fuisset, aliud responsurus fuerit Iurisconsultus cum tamen verba Caij sint aperta tractantis de eo depositario qui actione depositi conventus fuerit, et de ea re deposita, quae pendente iudicio perierit. Et postquam iam agi ceperat, ac proinde post motam controversiam: prius enim est moveria controversiam quam litem contestari ... Et rursum prius litem contestari quam rem iudicari ... Itaque fatendum est neque Accursium neque Ioannem ad hunc textum respondere potuisse.21 19 Rationalia in tertiam partem pandectarum, zu D 16.3.14.1, Bd. 4, S. 409 der Ausg. Genf 1626/1631. 20 s. o. § 1 III. 21 Rationalia in tertiam partem pandectarum (Fn. 19), zu D 16.3.14.1, Bd. 4, S. 409.

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Zweites Kapitel: Humanistische Jurisprudenz

Um nicht in Widerspruch zu den Aussagen der klassischen Juristen zur unbedingten Zufallshaftung im Leistungsverhältnis und insbesondere zu D 30.47.6 zu geraten, begnügt sich Faber mit der Feststellung, daß der Gläubiger den Leistungsgegenstand bei rechtzeitiger Erfüllung hätte verkaufen können. Schon diese Vermutungsbasis, welche die Annahme trägt, die Sache sei auch wirklich verwertet worden, will Faber aber nicht mehr der Beweislast des Gläubigers unterstellen. Statt dessen soll der Schuldner beweisen, daß der Leistungsgegenstand unveräußerlich, sein Untergang damit auch bei rechtzeitiger Erfüllung zum Schaden des Gläubigers gewesen wäre: Ergo hoc casu depositarium et alium debitorem quemlibet liberari aequum est, sed hoc ita, si clarissime probet, quod plerumque difficilium est, aeque rem penes actorem fuisse omnimodo perituram, puta si homo debitus statim post interpellatum debitorem repentino percussus morbo perierit, ita ut certum sit medium tempus nullum intercessisse quo vendi potuerit: aut si constet actorem numquam fuisse venditurum aut servum depositum tam vitiosum et nequam fuisse, ut verisimiliter nemo eum fuerit empturus: sufficit enim ad retinendum in obligatione debitorem, ut potuerit actor rem a se petitam si fuisset restituta, vendere … 22

Die Beispiele des plötzlich tödlich verwundeten oder wegen eines Mangels unverkäuflichen Sklaven illustrieren Fabers Bemerkung, der dem Schuldner auferlegte Beweis sei häufig überaus schwer zu erbringen. Daher kann Faber, ohne in Selbstwiderspruch zu geraten, auch behaupten, daß zugunsten des Gläubigers, der in Genuß einer widerleglichen Vermutung der Verkaufsmöglichkeit und einer ergänzenden unwiderleglichen Vermutung des Verkaufs kommt, ein Gefahrübergang stattfindet: Et sane si mora sola effectum hunc habet, ut totum rei periculum transferat in moratorem: etiam in actionibus stricti iuris cuiusmodi sunt actiones ex stipulatu, vel ex testamento … quanto magis obtinere id debet in actionibus bonae fidei, cui nihil tam contrarium est quam dolus et mala fides … Ideo autem sola mora effectum hunc habet transferendi periculi in moratorem, qui alioquin solo rei interitu liberaretur: quod si mora facta non esset habuisse creditor rem sibi debitam, eamque alii vendere potuisset, atque ita se ab interitus et peremtionis periculo liberat …23

Den Grund für die prozessuale Begünstigung des Gläubigers, welche die materielle Rechtslage nahezu ins Gegenteil wendet, sieht Faber anders als Donellus nicht darin, daß dem Gläubiger kein Nachteil aus der Säumnis des Schuldners entstehen soll. Das Ziel soll statt dessen darin bestehen, dem Schuldner aus seiner frustratio des Gläubigerrechts keinen Vorteil erwachsen, sie ihm vielmehr zum Schaden gereichen zu lassen: Nemini mora sua, et frustratio prodesse debet … sed potius nocere … non autem melius et convenientius puniri mora potest, quam si res, quae post moram periit, habeatur pro adhuc extante … Potuisset enim creditor eam vendere, si moram passus non fuisset, atque ita periculum in emptorem transferre. Merito igitur constitutum est, 22 23

Rationalia in tertiam partem pandectarum (Fn. 19), zu D 16.3.14.1, Bd. 4, S. 409. Rationalia in tertiam partem pandectarum (Fn. 19), zu D 16.3.12.2, Bd. 4, S. 407.

§ 4 Verzugsfolgen und Interessebegriff

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ut morae effectus praecipuus ille esse debeat, ut periculum transferat in eum, qui moram contraxit, ne interitu rei liberetur.24

Die Umkehrung von Donellus’ ratio ist mit der Wiederkehr des Strafgedankens verbunden: Daß der Schuldner aus seiner Säumnis keinen Vorteil zieht, soll durch seine Bestrafung mit einem prozessual bewirkten Gefahrübergang erreicht werden. Auch in der Beurteilung der Verzugszinsen findet Faber wieder zum Strafgedanken zurück. Die klassische Aussage, Verzugszinsen würden nicht propter lucrum petentium, sondern propter moram solventium gewährt, reichert er mit seiner schon bei der Rechtfertigung der Zufallshaftung bewährten Argumentation an: Da die frustratio des Gläubigerrechts dem Schuldner keinen Vorteil bringen soll, muß über ihn eine Strafe in Form der Zinspflicht verhängt werden: In mandati iudicio contrario ut et in caeteris bonae fidei iudiciis omnibus usurae veniunt non iure obligationis et actionis, sed tantum officio iudicis ... quia non est ex bona fide cuiquam frustratio sua prosit ... aut alii noceat ... Noceret autem nisi eo damno usurarum mandatoris mora puniretur. Non enim propter lucrum petentium, sed propter moram non solventium usurae infliguntur ...25

Um den Strafgedanken nicht mit gegenläufiger Tendenz auch zur Rechtfertigung der schuldnerfreundlichen Haftungsbeschränkung auf den Schaden circa rem einsetzen zu müssen, weiß Faber hierfür ein anderes Motiv anzugeben. Es ist das allgemeine und gesellschaftliche Interesse daran, daß Forderungen nicht ad infinitum wachsen und so zu Unwägbarkeiten für den Rechtsverkehr und das Gerichtswesen werden. Der unbegrenzte Ersatz aller kausal auf den Verzug zurückgehenden Schäden erscheint Faber nicht nur gegen das römische Gesetz, sondern auch gegen die regulae naturae zu verstoßen: Aestimatio eius quod interest, facile in infinitum excresceret contra iuris, non minus quam naturae regulas, si non certis finibus ac limitibus contineretur. Atqui non contineretur, si eius quoque quod extra rem interesset, ratio haberetur, sive de damno emergente tractemus sive de lucro cessante, omne si quidem id quod res ipsa non est, extra rem est. Et quid tam alienum a re quae debetur, quam quod est extra rem ipsam? Ergo etiamsi potuerit emptor ex vino vendito si traditum fuisset, negotiari et magnum ex ea negotiationem quaestum facere, non ideo tamen in id omne condemnandus est venditor, tamtetsi in mora fuerit tradendi vini, sicuti dicimus de emptore qui in mora fuerit solvendi pretii: esse quidem condemnandum illum ad usuras pretii, sed non ad omne id omnino quod venditor mora non facta consequi potuisset ...26

Der Vergleich, den Faber zwischen der Haftungsbegrenzung zugunsten des Verkäufers und der begrenzten Zinspflicht des Käufers anstellt, unterliegt nicht mehr den Einwänden, die Donellus gegen den älteren Versuch ihrer Paralleli24

Rationalia in tertiam partem pandectarum (Fn. 19), zu D 12.1.5, Bd. 3, S. 13. Rationalia in tertiam partem pandectarum (Fn. 19), zu D 17.1.26.4, Bd. 5, S. 65. 26 Rationalia in tertiam partem pandectarum (Fn. 19), zu D 19.1.21.3, Bd. 5, S. 501. 25

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Zweites Kapitel: Humanistische Jurisprudenz

sierung bei Alciat erhoben hat. Fabers Vergleichsbasis ist nicht die Kongruenz von Kaufpreisverzinsung und utilitas circa rem. Gemeinsames Merkmal von Haftungsbeschränkung und Zinspflicht ist vielmehr, daß diese nicht anders als jene dazu dient, unabsehbare Schadensersatzleistungen in infinitum zu vermeiden: Id quod interest, nunquam praestatur ratione pecuniae, et negotiationis quae ex pecunia fieri potuisset, quia facile alioquin excederet, et excresceret in infinitum, quod et natura et ius nostrum abhorret. Quis enim dicere aut taxare unquam possit lucrum quod ex pecuniarium negotiatione diligens paterfamilias et negotiator sperare valeat?27

Da dieser Zweck vom Gegenstand der betroffenen Primärverpflichtung unabhängig ist, gilt Faber der Ausschluß des interesse extra rem ebenso wie Donellus und im Unterschied zu Accursius und Bartolus denn auch als allgemeine Regel, die keine Ausnahmen leidet: Quod non satis bene a Bartolo et aliis interpretibus intellectum et explicatum fuisse videtur, qui quod lex ait de detrimentis omnibus, quae emptor ex emptione traxerit, a venditore praestandis, ad omne id quod intereset etiam extra rem porrigunt: hoc enim malo ego dicere, quam quod Accursius respondet, peius esse rem male tradere quam nullo modo tradere, licet id quoque subtiliter fortasse magis quam vere dici possit. Nec subtilius est quod volunt, tum habendam rationem interesse ut vocant extrinseci, cum interesse singularis ratio haberi nulla potest ... Nam nummis quoque debitis puta pretio venditionis quod semper in pecunia numerata consistit ... id tamen quod extra rem interest, venditor praestandum non esse apertissime scriptum est ... Generaliter igitur definiendum est eius quod extra rem interest, numquam habendam esse rationem ...28

Eine Besonderheit soll noch nicht einmal bei der Lieferung einer mangelhaften Sache gelten. Daß ihr doloser Verkäufer den gesamten Schaden zu ersetzen hat, den der Sachmangel im Vermögen des Käufers verursacht, ist für Faber anders als für die mittelalterlichen Juristen und noch für Cujaz kein Beispiel dafür, daß zuweilen auch das interesse extra rem gewährt werde. Denn der Schaden, den die fehlerhafte Sache anrichtet, stamme ex ipsa emptione, ja sogar ex ipsa re, während in den Fällen von D 19.1.21.3 kein Zusammenhang zwischen dem Verzug und den Folgeschäden im Vermögen des Käufers bestehe: Nec pugnat quod scriptum est in D 19.1.13pr., si quis pecus morbosum aut tignum vitiosum sciens vendiderit, et vitium reticuerit, atque ita emptorem deceperit, omnia detrimenta quae ex ea emptione emptor traxerit, praestare illum emptori debere, puta si aedes vitio tigni corruerint, at pecora contagione morbosi pecoris perierint, ut etiam aedium aestimatio fieri debeat et totius pecoris perempti. Non enim omnino extra rem videri potest damnm, quod ex ipsa emptione, adeoque ex ipsa re emptor proficiscitur, multumque differt a damno quod sentit emptor ob moram in tradendo tritico factam, quae servorum fame necatorium iacturam attulerit. Quid enim commune habet mors

27 28

Rationalia in tertiam partem pandectarum (Fn. 19), zu D 18.6.19, Bd. 5, S. 435. Rationalia in tertiam partem pandectarum (Fn. 19), zu D 19.1.21.3, Bd. 5, S. 501.

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servorum fame necatorum cum tritico, quod venditum fuerit et tradi debuerit, nec traditum sit?29

Obwohl er anders als Donellus keine allgemeingültige Formel zur Bestimmung der utilitas circa rem aufstellt, beseitigt auch Faber das Stufenverhältnis der Haftung, indem er die Existenz eines ersatzfähigen interesse extra rem leugnet.

VI. Ergebnis Gestalt und Rechtfertigung der Zufallshaftung aus Schuldnerverzug erleiden in der humanistischen Jurisprudenz einen tiefgreifenden Wandel: Während Zasius und Alciat im Anschluß an Bartolus noch für eine unbedingte Zufallshaftung des Schuldners bei persönlichen Klagen eintreten und sie aus ihrer Straffunktion rechtfertigen, stößt sie bei den französischen Juristen auf Ablehnung: Cujaz will den säumigen Schuldner stets nur dann haften lassen, wenn die Unmöglichkeit der Leistung gerade auf ihrer Verzögerung beruht. Duaren macht die unbedingte Zufallshaftung zur bloßen Folge des non liquet. Für Donellus und Faber ergibt sie sich aus Beweislastregeln: Beide lassen zugunsten des Gläubigers die unwiderlegliche Vermutung eingreifen, daß dieser sich des Risikos eines zufälligen Sachuntergangs durch Verkauf entledigt hätte. Die Vermutungsbasis, daß die Sache überhaupt verkäuflich ist, will Faber darüber hinaus noch zum Gegenstand einer widerleglichen Vermutung machen, so daß der Gläubiger vom Beweis voll entlastet, der Schuldner zu dem Beweis gezwungen ist, daß der Leistungsgegenstand unverkäuflich war. Faber führt diese Lösung, die das materiellrechtliche Prinzip einer lediglich bedingten Zufallshaftung unberührt läßt, wieder auf das Strafbedürfnis beim Schuldnerverzug zurück. Donellus beläßt es bei dem Gedanken, daß der Schuldner aus seinem Verzug keinerlei Vorteil, und zwar auch nicht für seine Beweisposition, ziehen darf. Er wird damit der Kritik von Cujaz gerecht, der den Strafgedanken bei der perpetuatio obligationis mit Hilfe des Vergleichs zur aktiv verursachten Leistungsunmöglichkeit ad absurdum führt. In der Frage, ob die Interesseberechnung mit einem Strafzweck verbunden ist, sind die Rollen von Cujaz und Faber vertauscht: Cujaz übernimmt die mittelalterliche Unterscheidung zwischen male factum und non factum sowie seine Herleitung aus dem größeren Strafbedürfnis bei der Schlechtleistung. Die Beschränkung der Haftung für non factum auf die utilitas circa rem gilt ihm im Anschluß an Alciat als Besonderheit des Kaufvertrags und Pendant zur begrenzten Zinspflicht des Käufers. Donellus und Faber leugnen dagegen schon, daß es überhaupt Fälle gibt, in denen es zum Ersatz des interesse extra rem 29

Rationalia in tertiam partem pandectarum (Fn. 19), zu D 19.1.21.3, Bd. 5, S. 501.

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Zweites Kapitel: Humanistische Jurisprudenz

kommt. Für Donellus ergibt sich die generelle Beschränkung auf das utilitas circa rem daraus, daß das haftungsbegründende Verhalten ratio unica des ersatzfähigen Schadens sein muß. So kann er die klassischen Entscheidungen zu Leistungsverzögerung und Schlechtleistung auf einen Nenner bringen und den Strafgedanken mangels Haftungsabstufung funktionslos machen. Für Faber folgt die allgemeine Begrenzung auf das utilitas circa rem aus dem gesellschaftlichen Interesse daran, keine in infinitum wachsenden Schadensersatzansprüche zuzulassen. Die Befreiung der Zufallshaftung und Interessebegrenzung vom Strafgedanken trägt selbstverständlich nicht dazu bei, die gemeinsame Wurzel beider Phänomene im römischen Recht sichtbar zu machen: Daß der Verzug durch Haftung für einfache Nichterfüllung mit zeitlich versetzter Bemessungsgrundlage sanktioniert wird, liegt völlig außerhalb der Vorstellungswelt der humanistischen Jurisprudenz. Das Interesse des Gläubigers, der zum Opfer eines Schuldnerverzugs geworden ist, wird grundsätzlich unter Rücksicht auf den gesamten Kausalverlauf bis zum Prozeß bestimmt. Zufallshaftung und Interessebegrenzung sind verschiedenartige äußere Einschränkungen prozessualer oder materiellrechtlicher Natur mit gläubiger- oder schuldnerschützender Tendenz.

§ 5 Verschulden als Verzugstatbestand Die im Mittelalter nur bei Cinus greifbare Vorstellung des Verzugs als schuldhafte Vertragsverletzung nimmt in der humanistischen Jurisprudenz konkrete Gestalt an. Wiederum sind es aber erst die französischen Humanisten, denen die Überwindung der mittelalterlichen Konzepte gelingt.

I. Zasius und Alciat Daß sich der Verzug durch Eintritt eines Leistungstermins allmählich vom mittelalterlichen Grundmuster der interpellatio löst, ist schon bei Zasius und Alciat spürbar. Alciat bedient sich zwar noch der Redewendung: dies interpellat pro homine, nennt den durch ausdrücklichen oder stillschweigenden Leistungstermin eingetretenen Verzug jedoch zugleich einen solchen absque interpellatione: Quandoque tamen absque interpellatione, perinde quis tenetur, atque si in mora esset: ut cum dies tacite inest, veluti si quis insulam facere promiserit: habet haec facti successivi promissio tacitam diem, cum primum fieri poterit: quae dies interpellat, et in mora debitorem constituere videtur: quod multo magis in die expressa dicendum

§ 5 Verschulden als Verzugstatbestand

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est: eius enim eventu, citra interpellationem committitur mora: nec distinguimus, sciverit debitor, an ignoraverit.30

Zasius schließt die Terminsschuld sogar ausdrücklich aus seiner Definition der mora regularis aus. Diese werde durch interpellatio begründet werde und sei nur bei einem debitor purus, nicht aber bei einer Verpflichtung mit Zeitbestimmung denkbar, deren Schuldner ohne Mahnung in Verzug gerate: Debitor purus interpellatus congruo loco et tempore, si non solvit cum solvere poterat, vel dolo malo fecit quo minus possit, in mora regulariter constituitur … Haec nostra conclusio recipit aliquas resolutiones. Primo … debitor purus: per hoc excluditur debitor in diem: quia debitor in diem adveniente termino in mora constituitur, sine aliqua interpellatione … 31

In der Frage, welchen Einfluß eine difficultas auf Verpflichtung und Verzugseintritt hat, schließt sich Zasius der Auffassung Bartolus’ an, der die nachträgliche und nicht eigens verursachte Leistungsunfähigkeit des Schuldners zwar weder für ein Verpflichtungs- noch für ein Verurteilungshindernis, wohl aber für einen Umstand hält, der die mora ausschließt: Dimissis concertationibus distinguite: Quia aut difficultas excusat ab obligatione, et tunc certe non excusatur debitor … et hoc voluit etiam in praesentia Bartolus … Aut loquimur de difficultate morae excusandae, tunc quicquid dicat Bartolus debitor quantitatis ita bene excusatur a mora per supra dictas difficultates, sicut alii debitores … quia difficultas superveniens extrinseca a mora excusat, sed non ab obligatione …32

Da sich die Divergenz von Leistungspflicht und Verzug gar nicht anders erklären läßt, greift Zasius ebenso wie bei der Zufallshaftung33 auf den Strafgedanken zurück. Die mora ist für ihn ein strafbewehrtes Delikt, von dem die Fälle einer difficultas wegen mangelnden Schuldvorwurfs ausgenommen sein müssen: Secundo infero, quod si venditorem impediret aliqua difficultas, qui paratus fuit tradere, sed non potuit, propter aliquam difficultatem, bella, infirmitatem, propter vim, prohibitionem superioris etc. quia tunc propter non traditionem venditor non consitueretur in mora, cum mora sit delictum, at difficultas excusat a poena et delicto … 34

30

Kommentar zu D 12.1.5 n. 39, Opera omnia (Fn. 2), Bd. 1, Sp. 292. Kommentar zu D 12.1.5 n. 32, Opera omnia (Fn. 1), Bd. 1, Sp. 684. 32 Kommentar zu D 12.1.5 n.38f., Opera omnia (Fn. 1), Bd. 1, Sp. 688. 33 s.o. § 4 I. 34 Kommentar zu D 12.1.22 n. 16, Opera omnia (Fn. 1), Bd. 1, Sp. 766. 31

62

Zweites Kapitel: Humanistische Jurisprudenz

II. Cujaz Für Cujaz ist der Satz: dies interpellat pro homine lediglich ein vulgo dictum. Zu seiner Anerkennung, der sich noch Ferretus in seinem Tractatus de mora35 widersetzt hat, kann sich Cujaz erst nach einigem Schwanken36 und nicht ohne eine leichte inhaltliche Korrektur entscheiden: Die interpellatio gehe eigentlich nicht vom dies, sondern vom Schuldner aus, der sich wegen der vertraglichen Leistungszeitbestimmung selbst zur rechtzeitigen Leistung mahnen müsse. Als gesetzlicher Anknüpfungspunkt gilt Cujaz Justinians Entscheidung zum Verfall von Strafversprechen für terminierte Leistungen in CJ 8.37.12. Ihr will er einen automatischen Verzugseintritt durch Leistungstermin und ohne Mahnung entnehmen: Verum ratio huius legis demonstrat, et moram facere eum, qui ad diem non solvit, etiamsi interpellatus non sit, quia ipse seipsum debuit interpellare, et in memoriam redigere, quam in diem promiserit, quia dies ipsa, quae condicta et promissa, satis eum interpellat … Ex quo etiam sequitur … verissimum esse id, quod vulgo dicitur, diem certam et condictam interpellare pro creditore, quod est, aliam interpellationem non esse necessariam.37

Die Verlagerung der interpellatio vom dies in das intellektuelle Potential des Schuldners paßt zu Cujaz’ knapper Definition des Verzugstatbestands, den er auf den einfachen Nenner einer schuldhaften Vertragsverletzung bringen will: Mora est culpa non respondentis ad conventionem opportunam creditoris, vel debitoris.38

III. Donellus Cujaz’ einfache Verzugsdefinition trifft in der Sache auch die Ansicht Donellus’. Er sieht die regelmäßige mora ex persona durch eine culpa oder ein vitium in der Person des Schuldners charakterisiert.39 Ihrem Begriff unterfällt nicht nur der Verzug, der automatisch mit dem Leistungstermin40 und wegen

35

Veröffentlicht in: Tractatus universi iuris, De contractibus licitis, Bd. 6, Teil 2, Venedig 1584, fol. n. 12f., fol. 416. 36 Vgl. Thibaut, AcP 6 (1823) 45, 55f., Heymann (Kap. 1 Fn. 48), S. 89 Fn. 209. 37 Recitationes solemnes in libros Codicis, zu CJ 8.37.12, Opera postumorum (Fn. 7), Bd. 5, Sp. 1313. 38 Paratitla in libros Digestorum, zu D 22.1, Opera omnia (Fn. 5), Bd. 1, Sp. 797. 39 Vgl. Commentarii de jure civili 16.2.2, Opera omnia (Fn. 12), Bd. 4, Sp. 640, 16.2.7, Sp. 643; vgl. auch Kommentar zu D 12.1.5, n. 4, Opera omnia (Fn. 12), Bd. 10, Sp. 135, Kommentar zu D 22.1, 5.14, Opera omnia (Fn. 12), Bd. 10, Sp. 1473. 40 Commentarii de jure civili 16.2.7, Opera omnia (Fn. 12), Sp. 643; vgl. auch Kommentar zu D 12.1.5, n. 6, Opera omnia (Fn. 12), Bd. 10, Sp. 135.

§ 5 Verschulden als Verzugstatbestand

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dessen Kenntnis41 eintritt, sondern auch die mora des Diebes,42 der von seiner Rückgewährpflicht seit der Sachentwendung weiß. Die beiden Tatbestandselemente, die D 12.1.5 als besondere Voraussetzungen der mora nennt: Leistungsfähigkeit und Grund zur Kenntnis der Leistungszeit, integriert Donellus geschickt in das allgemeine Verschuldenskonzept, indem er das jeweilige Gegenteil zu einer justa causa recusandi macht. Hiervon soll es bei der durch interpellatio begründeten mora vier geben: Der Schuldner darf der Mahnung des Gläubigers die Folge versagen, wenn er überhaupt nicht schuldet, wenn er keinen hinreichenden Grund zur Kenntnis seiner Leistungspflicht hat, ferner, wenn er keine potestas zur Leistung und sich dieser auch nicht arglistig begeben hat, und schließlich, wenn er zur Leistung noch Zeugen oder Bürgen hinzuziehen will: Interpellatio recusandi justae causae sunt quattuor. Prima est, si interpellatus non debuit; … Secunda causa est, si qui vere debuit, non intellexit, nec ulla justa causa fuit, propter quam intellegerit se debere … Tertia est, si et debuit quis, et scivit debere, sed quo tempore petebatur, rem in potestate non habuit, nec dolo feceret, quominus haberet … Quarta est, si cum omnia concurrerent, ut sciret debitor se debere, et rem in potestate haberet ideo distulet, quia voluit prius ad solutionem adhibere testes, aut fidejussorem ejus obligationis: …43

Da ein Umstand, der nicht zu den vier justae causae recusandi gehört, den Vorwurf der culpa rechtfertigt, nimmt diese inhaltlich den Platz des Verzugstatbestands ein.

IV. Anton Faber Auch Faber, der im Tatbestand der mora die allgemeinen Haftungsmaßstäbe von dolus und culpa verwirklicht findet,44 integriert die Leistungsunfähigkeit des Schuldners in dieses Schema. Anders als Donellus und entgegen der klassischen Aussage von D 12.1.5 stellt er der mangelnden potestas zur Leistung nicht nur ihre arglistige Beseitigung gleich. Statt dessen soll die Leistungsunfähigkeit des Schuldners den Verzugseintritt bloß dann ausschließen, wenn sie unverschuldet und nach Begründung der obligatio entstanden ist: Difficultas quidem praestationis non impedit obligationem, sed tamen excusat a mora, si difficultatem nulla culpa praecesserit. Quid enim possis ei imputare, qui etiamsi solvere maxime velit, tamen non possit? ... Sed intellige de difficultate, quae 41

Kommentar zu D 22.1, 5.10f., Opera omnia (Fn. 12), Bd. 10, Sp. 1471. Kommentar zu D 12.1.5, n. 6, Opera omnia (Fn. 12), Bd. 10, Sp. 135f.; Kommentar zu D 22.1, 5.14, Opera omnia (Fn. 12), Bd. 10, Sp. 1473. 43 Commentarii de jure civili 16.2.6, Opera omnia (Fn. 12), Sp. 642; vgl. auch Kommentar zu D 12.1.5, n. 8, Opera omnia (Fn. 12), Bd. 10, Sp. 137f., Kommentar zu D 22.1, 5.39ff., Opera omnia (Fn. 12), Bd. 10, Sp. 1479ff. 44 Rationalia in tertiam partem pandectarum (Fn. 19), zu D 12.1.5, Bd. 3, S. 14. 42

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Zweites Kapitel: Humanistische Jurisprudenz ex improviso et post contractam obligationem supervenerit, non de ea, quae iam fuerit, aut quae praevideri potuerit eo tempore, quo obligatio contrahebatur. Illa enim sicuti non impedit obligationem, ita neque a mora excusat, non magis, quam casus, quem culpa praecedit ... Culpa autem est, adeoque dolo proxima, si quis promittat id quod sciat praestare se non posse ...45

Bemerkenswert ist, daß Faber auch der anfänglichen Leistungsunfähigkeit die verzugsausschließende Wirkung abspricht, wenn und weil der Schuldner sie kannte oder hätte kennen können. Die culpa, die dem Schuldner unter diesen Umständen zum Vorwurf gemacht wird, besteht nicht in der Verletzung einer vertraglichen, sondern in dem Verstoß gegen eine vorvertragliche Sorgfaltspflicht, die Faber ohne weiteres dem Schema für Vertragspflichtverletzung unterwirft.

V. Ergebnis Begreift Zasius den Verzug noch als Straftatbestand, setzt sich bei den französischen Humanisten die Vorstellung durch, der Verzug sei schuldhafte Vertrags- oder Obligationsverletzung: Cujaz formuliert diesen Gedanken als Grundsatz. Donellus macht aus den tradierten Tatbestandselementen der Leistungsfähigkeit und des Grunds zur Kenntnis der Leistungszeit zwei von insgesamt vier Entschuldigungsgründen, durch die der Schuldner dem Vorwurf der culpa entgeht. Faber unterwirft schließlich die Leistungsunfähigkeit, die D 12.1.5 nur bei ihrer arglistigen Herbeiführung für relevant erklärt, dem allgemeinen Kriterium, ob dem Schuldner in dieser Hinsicht culpa zur Last fällt. Diese Entwicklung, die mit einer Verselbständigung des verzugsauslösenden Leistungstermins gegenüber der Mahnung einhergeht, fügt sich zum dramatisch gewandelten Verständnis der Verzugsfolgen. Bestimmt über die Haftung des säumigen Schuldners, von gläubigerfreundlichen Vermutungen und der schuldnerfreundlichen Begrenzung auf exklusive Kausalbeziehungen abgesehen, allein der Kausalverlauf seit dem Verzugseintritt, unterscheiden sich die Folgen des Schuldnerverzugs im Grundsatz nicht mehr von denen der gewöhnlichen culpa. Die Integration der mora in das Konzept der Vertragsverletzung, die im Mittelalter nur Tendenz war, ist im Humanismus schon fast vollendet, das Fundament für die Aufgabe des Verzugs als eigenständige Rechtsfigur gelegt.

45

Rationalia in tertiam partem pandectarum (Fn. 19), zu D 12.1.5, Bd. 3, S. 14.

Drittes Kapitel:

Die Zeit des Vernunftrechts § 6 Verzugsfolgen und Erfüllungshaftung Die profane Naturrechtslehre verwirklicht das im Humanismus vorbereitete Konzept der Verzugshaftung. Die Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs konstruiert sie zunächst als solche der culpa, später aus den Regeln über die Nichterfüllung. Zudem bildet sie mit dem Rücktrittsrecht des Gläubigers eine neue Verzugsfolge aus.

I. Die frühe Naturrechtslehre Die frühe Naturrechtslehre bringt zwei wesentliche Neuerungen für das Recht der Verzugsfolgen: die Abkehr vom strikten Zinsverbot und das Rücktrittsrecht beim gegenseitigen Vertrag. Während dieses dem Gläubiger eine Alternative zur Schadensersatzforderung eröffnet, erleichtert die Lockerung des Zinsverbots den dogmatischen Umgang mit den Verzugszinsen: Anders als die mittelalterlichen Juristen erkennt Hugo Grotius nicht erst in den Verzugszinsen, sondern schon in vertraglich vereinbarten Darlehenszinsen keine usurae im eigentlichen Sinn des christlichen Verbots. Kreditzinsen seien nur das Äquivalent für Mühe und Risiko des Darlehensgebers sowie dafür, daß er während der Darlehenslaufzeit des Kapitals entbehren müsse, das er anderweit gewinnbringend einsetzen könne.1 Als bloße compensatio für id quod abest seien sie daher unbedenklich: Leges vero humanae quae concedunt aliquid stipulari pro usu pecuniae, aut rei alterius; ut apud Hollandos jampridem concessum est aliis quidem octo nummos in centum, mercatoribus autem duodecim pro usu annali exigere, siquidem vere stant intra compensationem ejus quod abest, aut abesse potest, non pugnant cum naturali aut divino jure: sin eum modum excedunt, impunitatem praestare possunt, jus dare non possunt.2 1 De jure belli ac pacis 2.12.22, S. 353f. der Ausg. Leiden 1939 (Nachdruck Aalen 1993); vgl. auch Pufendorf, De jure naturae et gentium 5.7.10ff., S. 515ff. der Ausg. Amsterdam 1688 (Nachdruck Buffalo 1995). 2 De jure belli ac pacis (Fn. 1) 2.12.22, S. 354.

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Drittes Kapitel: Die Zeit des Vernunftrechts

Grotius’ Einsicht in die Natur der Vertragszinsen wirkt sich auch auf die Verzugszinsen aus. Um sie vom Zinsverbot auszunehmen, wurden sie zwar schon seit dem Mittelalter als Ausgleich für den Vermögensvorteil angesehen, der dem Gläubiger wegen der Säumnis des Schuldners entgeht.3 Bisher fehlte aber eine Erklärung dafür, warum sie ohne Rücksicht darauf gefordert werden konnten, ob der Gläubiger den ausstehenden Betrag in erlaubten Geschäften oder im Rahmen unzulässiger Zinsproduktion angelegt oder beschafft hätte, und warum das vorenthaltene Kapital, seine erlaubte Verwendung oder Ersatzbeschaffung unterstellt, nur Zinsen zu einem bestimmten Satz auswarf. Erst mit der generellen Anerkennung der Zinsleistung als eines zulässigen Ausgleichs für die Vorenthaltung von Kapital ist der Weg für eine allgemeingültige Vermutung frei, daß die rechtzeitige Erfüllung einer Geldschuld dem Gläubiger einen Vermögensvorteil in Höhe des gesetzlich erlaubten Zinssatzes eingebracht oder einen entsprechenden Vermögensnachteil erspart hätte. Grotius legt auch die Grundlage für das Rücktrittsrecht des Gläubigers im gegenseitigen Vertrag:4 Für die völkerrechtliche Vereinbarung formuliert er die Regel, die perfidia eines Vertragspartners entbinde den anderen automatisch von seiner Leistungspflicht.5 Samuel Pufendorf macht hieraus einen allgemeinen Satz, der auch für zivilrechtliche Verträge gilt: Praeterea non tam solvitur, quam abrumpitur obligatio alterius perfidia, adeoque quando unus non praestat, de quo convenit, neque alter tenetur id praestare, quod reciproce et intuitu praestationis alterius recepit. Cum enim qui ex pacto aliquid alteri promittit, non absolute et gratis, sed intuitu ejus, quod alter se praestiturum recepit, promiserit; inde praestationes utrimque sibi inivicem insunt per modum conditionis; quasi dictum foret, praestabo, si tu praestiteris prius. Jam autem conditioni superstruuntur, ea non adparente corruere constat … Haec autem locum habent, si iste suum non praestiterit, qui priore loco praestare debeabat, aut qui simul cum altero.6

Die von Grotius übernommene Konstruktion der Gegenleistung als Bedingung für die eigene Leistungspflicht des Gläubigers ist nicht so weit durchgeführt, daß die verzugsbedingte Auflösung des Vertrags automatisch eintritt und den Anspruch auf Naturalerfüllung und das Recht zum Schadensersatz verdrängt. Der Gläubiger der verzögerten Leistung soll die Wahl haben, ob er von seiner eigenen Pflicht zur Leistung entbunden sein oder den anderen Vertragspartner zur Erfüllung oder zum Schadensersatz anhalten will.7

3

s.o. § 2 I. Zum kanonistischen Hintergrund Boyer, Recherches historiques sur la résolution des contrats, 1924, S. 212ff. 5 De jure belli ac pacis (Fn. 1) 3.19.14, S. 821. 6 De jure naturae et gentium (Fn. 1) 5.11.9, S. 537f. 7 Richtig Scherner, Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung, 1965, S. 99. 4

§ 6 Verzugsfolgen und Erfüllungshaftung

67

Besteht beim völkerrechtlichen Vertrag deshalb ein besonderes Bedürfnis für das Rücktrittsrecht, weil es hier an einer übergeordneten staatlichen Ordnung für die Rechtsdurchsetzung fehlt,8 ist auch die Einführung des Rücktrittsrechts bei zivilrechtlichen Vereinbarungen nicht ohne Anlaß. Anders als noch in Rom sind diese nun selbst im Streitfall in natura zu erfüllen, der Gläubiger trotz der Säumnis seines Vertragspartners immer dem Risiko ausgesetzt, daß er nach dessen verspätetem Angebot noch zur eigenen Leistung und nicht lediglich zum Interesseersatz gezwungen werden kann. Die Sicherheit, die eigene Leistung nicht mehr bereithalten zu müssen, kann er nach römischem Recht nur erlangen, wenn er in die gerichtliche Offensive geht und sein Interesse an der Gegenleistung einklagt. Das Rücktrittsrecht, das durch schlichte Abstandnahme vom Vertrag auch außergerichtlich ausgeübt werden kann, erspart ihm diesen Weg. Während es in das gemeine Recht bloß allmählich und auch nur beschränkt Eingang findet,9 gilt es unter Naturrechtslehrern wie Johann Gottlieb Heineccius fortan als Alternative für den Gläubiger, der durch die Säumnis des anderen Teils zum Opfer einer perfidia wird und weder Erfüllung noch Schadensersatz gerichtlich durchsetzen will: Quia vero mutuo tantum consensu tolli potest bilateralis obligatio … unius sane voluntas illam non tollit, adeoque alterutrius partis perfidia non abrumpit obligationem, ceu visum est Grotio … et Puffendorfio … Nam et ipse, qui fidem non praestat, obligatus manet, quum se sua voluntate obligatione exsolvere non possit ... et alteri jus est, illum ad implendum pactum cogendi; quamvis si hic jure suo uti nolit, procul dubio cesset ultriusque obligatio, quippe jam utriusque consensu sublata. … Omni enim bilaterali negotio tacita inest conditio, unum praestiturum, quod promiserit, si et alter ex sua parte pacto sit satisfacturus … Si ergo hic pacto non satisfecit, deficit conditio, a qua supensa est obligatio … adeoque et ipsa alterius obligatio cessat.10

II. Christian Wolff Auch für Christian Wolff bildet die schuldhafte Leistungsverweigerung eines Vertragspartners die Grundlage für eine Rücktrittsbefugnis des anderen Teils als Alternative zum Erfüllungsanspruch. Durch seine recessio kann er der conditio, welche die Erbringung der Gegenleistung für die eigene Verpflichtung bedeutet, zur Wirkung verhelfen:11 Si pacta mutuas praestationes continent, et unus paciscentium praestare nolit, quod debet; nec alter ad id praestandum tenetur, quod ipse debet, consequenter a pacto 8

Vgl. Scherner (Fn. 7), S. 96. Ausführlich Scherner (Fn. 7), S. 104ff. 10 Elementa juris naturae et gentium, 1.413, S. 294f. der Ausg. Madrid 1789. 11 Es findet also, wie Scherner (Fn. 7), S. 100 richtig bemerkt, keine Auflösung ipso iure statt. 9

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Drittes Kapitel: Die Zeit des Vernunftrechts recedere licet, si alter recedit. Etenim si pactum praestationes mutuas continet, quod tu praestare debes, ad id praestandum te obligasti sub hac conditione, si et alter praestet, ad quod praestandum se obligavit … Quamobrem cum deficiente conditione promissio, adeoque etiam pactum … pro non facto habeatur … consequenter tu non ex eo obligeris; si alter paciscentium praestare nolit, ad quod tibi praestandum sese obligavit, nec tu id praestare teneris, ad quod ipsi praestandum te obligasti … Salvum igitur non obstante hoc jure manet jus tuum alterum compellendi ad satisfaciendum obligationi suae …12

Die recessio kommt für Christian Wolff aber nur in Betracht, solange der Gläubiger die eigene Leistung noch nicht vollständig erbracht hat. Hat der vertragstreue Teil schon in vollem Umfang geleistet, muß er den säumigen Vertragspartner auf Erfüllung in Anspruch nehmen: Si ego totum praestiti, quod ex pacto praestare tenebar, alter vero quod vicissem praestare debet, praestare non vult; mihi jus est ad pactum implendam alterum compellendi. Etenim si ego totum praestiti, quod praestare tenebar, ego pactum ex parte mea adimplevi, seu servari … nec amplius mihi integrum est a pacto discedere, quod alias liceret, nisi idem jam adimplevissem … Quamobrem cum pacta obligent, mihi competit jus alterum adigendi, ut et ipse idem adimpleat.13

Die herkömmlichen Verzugsfolgen finden wir im Werk von Christian Wolff vollständig in die Haftung für culpa integriert: Eine Zufallshaftung des säumigen Schuldners kommt für Wolff von vornherein nur in Abhängigkeit vom hypothetischen Schicksal des Leistungsgegenstands, also bloß dann in Betracht, wenn die mora des Schuldners für den Schaden des Gläubigers kausal war. Wegen dieser Einschränkung erscheint Wolff schon der Begriff „Zufall“ fraglich, die Wendung casus evitabilis vorzugswürdig. In ihr kommt zum Ausdruck, daß der vermeintlich zufällig entstandene Schaden nach Verzugseintritt auf ein Verschulden des Leistungspflichtigen zurückgeht: Dicimus simpliciter rem interire casu, quia casus evitabilis ex eo intellegitur, quod in mora fuerit promissor. Quodsi enim rem dedisset, quando dare debeabat, nec dare distulisset, eodem casu non interiisset. Quodsi res servando servari nequit; solam ob moram promissoris interire potest.14

Mit der Aufgabe der unbedingten Zufallshaftung geht die Beseitigung sämtlicher Beschränkungen einher, denen das römische Recht die Schadensersatzpflicht des säumigen Schuldners unterwirft. Erleidet der Gläubiger durch seinen Verzug einen Schaden, soll der Schuldner zum vollen Interesseersatz einschließlich des entgangenen Gewinns verpflichtet sein: Si quis damnum patitur, vel lucrum ejus cesset, propterea quod tu in mora es; ad id, quod interest, teneris. Quoniam enim nemo in mora esse debet …; si in mora es, … obligationi suae non satisfacis … Enimvero si quis damnum incurrit, vel lucrum ejus 12 Jus naturae methodo scientifica pertractatum 3.827, Bd. 3, S. 579 der Ausg. Halle/Magdeburg 1743 (= Gesammelte Werke 1968, Bd. 19). 13 Jus naturae (Fn. 12) 3.831, Bd. 3, S. 583. 14 Jus naturae (Fn. 12) 3.676, Bd. 3, S. 467.

§ 6 Verzugsfolgen und Erfüllungshaftung

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cessat, propterea quod obligationi tuae non satisfacis, ad id, quod interest, teneris … Ergo ad id, quod interest teneris, si quis damnum patitur, vel lucrum ejus cessat, propterea quod tu in mora es.15

Auch die Verzugszinsen sind für Wolff nur ein Teil der Verzugshaftung auf das Interesse an der rechtzeitigen Leistung und gehören zum Ersatz des Schadens, den die Vorenthaltung des geschuldeten Betrags im Vermögen des Gläubigers anrichtet: Si debitor fuerit in mora, usuras pro eo, quod solvere debebat, a die morae solvere tenetur. Etenim si debitor in mora est, eo die non solvit debitum, quo solvere debebat … adeoque tu pecuniae usu carere debes, consequenter damnum incurris … Etenim si quis damnum incurrit, propterea quod tu in mora es, ad id quod interest teneris … Quamobrem etiam debitor, si in mora fuerit, creditori tenetur ad id quod interest. Enimvero intererat creditoris pecunia, quam solvere debebas, uti posse. Quodsi ergo in mora es, ad id praestandum teneris, quantum valet usus pecuniae a die morae. Ast quod pro usu pecuniae datur usura est … Quare si debitor in mora fueris, usuras pro eo, quod solvere debebas, a die morae solvere teneris.16

Die umfassende Schadensersatzpflicht aus Schuldnerverzug ist nur ein Anwendungsfall der allgemeinen Haftung auf das Interesse, deren Umfang sich allein nach dem Abgleich von tatsächlichem und hypothetischen Kausalverlauf richtet. Der Gläubiger erhält alles, was er gehabt hätte, wenn der Schuldner seine Verpflichtung gehörig erfüllt hätte: Si promissarius minus habet, quam habere debet, vel poterat, propterea quod promissor non adimplevit promissionem; hic tenetur ad id, quod interest. Quoniam enim promissa sunt servanda …, si promissor non implevit promissionem et propterea promissarius minus habet, quam habere debet, vel poterat, ideo minus habet, quia ille obligationi suae non satisfecit. Enimvero si quis minus habet, quam habere debebat, vel poterat, quod tu obligationi tuae non satisfecisti, tu ad id quod interest teneris … Quamobrem si promissarius minus habet, quam habere debeat, vel poterat, propterea quod tu promissionem non adimplevisti; ad id, quod interest, teneris.17

Der Schaden, zu dessen Ersatz dolus und culpa gleichermaßen verbindlich machen, umfaßt mit id quod interest den entgangenen Gewinn nicht weniger als wirkliche Nachteile im Vermögen des Gläubigers: Si ob factum quoddam tuum, vel non factum, sive dolosum, sive culposum alter damnum quoddam incurrat, aut lucrum quoddam ejus cesset; ad id, quod interest, teneris. Etenim si ob factum quoddam tuum, vel non factum, sive dolosum, sive culposum alter damnum incurrat; damnum ipsi datur dolo tuo, vel culpa tua, quod per se patet. Damnum igitur, quod alter ob factum, vel non factum tuum incurrit, resarciendum est … Quod si ob idem factum lucrum quoddam alterius cesset, cum damnum tibi dare censendus sit, qui lucrum tuum cessare facit …, damnum vero dolo, vel culpa datum resarciendum sit, quicquid etiam hujus damni est, 15

Jus naturae (Fn. 12) 3.655, Bd. 3, S. 449. Jus naturae (Fn. 12) 4.1428, Bd. 4, S. 1005. 17 Jus naturae (Fn. 12) 3.627, Bd. 3, S. 434f. 16

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Drittes Kapitel: Die Zeit des Vernunftrechts resarciendum, consequenter tantundem restituendum, quantum valet res, quam habere poterat, nisi a te impeditus fuisset … Teneris adeo alteri non minus de lucro cessante, quam damno emergente. Quamobrem cum damnum emergens lucrum cessans sint id, quod interest …; si ob factum quoddam tuum, sive dolosum, sive culposum, alter damnum quoddam incurrat, vel lucrum quoddam ejus cesset, ad id, quod interest, teneris.18

Folgt die Verzugshaftung in jeder Hinsicht den Regeln über die allgemeine Haftung für culpa und dolus, ist sie gewöhnliche Haftung für Pflichtverletzung. Sie hat alle Überbleibsel der römischen Konstruktion als zeitlich versetzte Haftung für einfache Nichterfüllung abgelegt und sanktioniert nun direkt die Nichteinhaltung der Leistungszeit. Dabei spielt es keine Rolle, ob diese Teil der Leistungspflicht oder Gegenstand einer selbständigen Pflicht zur Vermeidung einer Verzögerung ist. Welche dieser beiden Vorstellungen bei Christian Wolff wirksam ist, läßt sich dem einschlägigen Passus seiner Ausführungen zur mora nicht eindeutig entnehmen: Nemo in mora esse debet, seu in mora esse non licet. Quodsi enim quis ad praestandum nunc obligatus est, necesse est ut nunc praestet, quod praestandum … neque adeo ipsi jus est praestationem differendi in aliud tempus pro arbitrio suo … Quamobrem cum in mora sit, qui, quod certo tempore praestare poterat, ac debebat, eodem non praestat, sed praestationem in aliud tempus differt … nemo in mora esse debet, seu in mora esse non licet … Cui quid praestandum, is moram indulgere non tenetur, nisi reus debendi de eadem se purgare possit. Nemo enim, qui alteri ad quid praestandum obligatur, in mora esse debet …, adeoque cum ex obligatione rei debendi tibi nascatur jus praestationem eo tempore exigendi, quo ad praestandum hic tibi obligatur, haud quaquam pati debes, ut reus debendi praestationem differat in aliud tempus … Moram igitur nemo ei indulgere tenetur, qui ad praestationem quandam sibi obligatur …19

Daß niemand in mora geraten darf und der Gläubiger sie auch nicht erdulden muß, weil er Leistung zum festgesetzten Termin erwarten kann, ist für die Frage, ob die Leistung und ihre Zeit Gegenstand einer einzigen oder zweier getrennter Verpflichtungen sind, unergiebig.

III. Der Codex Maximilianeus Civilis Wolffs Verzugslehre bemerkenswert ähnlich, wenn auch überwiegend aus anderen Quellen gespeist, ist die Regelung der Verzugsfolgen im Codex Maximilianeus Civilis. Dieses Gesetz gewährt dem Gläubiger einer verzögerten Leistung zwar kein Rücktrittsrecht,20 obwohl es sich bis zur Mitte des 18. Jahrhunderts auch im gemeinen Recht zumindest für den Fall etabliert hat, daß für 18

Jus naturae (Fn. 12) 3.623, Bd. 3, S. 430f. Jus naturae (Fn. 12) 3.652f., Bd. 3, S. 447f. 20 Vgl. Scherner (Fn. 7), S. 125. 19

§ 6 Verzugsfolgen und Erfüllungshaftung

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den Gläubiger der Vertragsnutzen weggefallen ist.21 Die materiellrechtliche Sanktion des Schuldnerverzugs entspricht im übrigen jedoch dem Konzept der entwickelten Naturrechtslehre. Ausschlaggebend soll allein sein, welches Interesse der Gläubiger an der Einhaltung der Leistungszeit hat. Die Besonderheiten der mora sind auf Beweislastfragen reduziert: So haftet der säumige Schuldner für eine Unmöglichkeit der Leistung gemäß § 20 IV 1 CMC grundsätzlich nur, wenn seine mora für die Wirkung des Unglücksfalles kausal ist. Den Beweis hierfür hat freilich nicht der Gläubiger zu erbringen. Nach allgemeinen Regeln muß vielmehr der Schuldner nachweisen, daß die ihm obliegende Leistung durch Unglücksfall und ohne sein Verschulden, also wahrhaft zufällig unmöglich geworden ist: „… 5to Wird endlich Casus mere fortuitus, oder ein versehener Unglücksfall regulariter nicht prästirt, es sey denn, daß er durch vorläufige Saumseligkeit oder sonst zu prästirende Culpam veranlaßt, oder ein anderes bedungen worden; es liegt auch die Probe eines solchen unversehenen Zufalles demjenigen, der sich damit zu entschuldigen sucht, allezeit ob …“

Der Schöpfer des Codex, Wiguläus von Kreittmayr, gelangt mit dieser Lösung über den Stand der zeitgenössischen Gemeinrechtslehre deutlich hinaus. Wie etwa die von Stryk geleitete Disputatio juridica über purgatio morae22 zeigt, entscheiden sich auch die Vertreter des usus modernus zuweilen schon für die bedingte Zufallshaftung,23 gehen aber immer noch vom Gefahrübergang als einer eigenständigen Verzugsfolge aus24. Für Kreittmayr ist das zufällige Leistungshindernis nach Verzugseintritt dagegen einfacher Anwendungsfall der Haftung für schuldhaft verursachte Unmöglichkeit. Zudem trennt er klar zwischen materieller Rechtslage und Beweislast und kommt hier wie dort ohne den Strafgedanken aus: Die Frage, ob der Verzug für den Unglücksfall kausal war, weist Kreittmayr dem Einwand zufälliger Unmöglichkeit zu, der außer der Unerbringbarkeit der Leistung auch das fehlende Verschulden und so zwangsläufig beider Verhältnis umfaßt.25 So bleibt der Grundsatz gewahrt, daß der in Verzug geratene Schuldner allein für die Unmöglichkeit einzustehen hat, die von ihm schuldhaft verursacht worden ist. Nicht erfaßt, allenfalls in Analogie zu dieser Regel zu lösen ist freilich die Konstellation, daß der Unglücksfall die Leistung zwar nicht vor der rechtzeitigen Erfüllung unmöglich, aber danach wertlos gemacht hätte. 21

Vgl. Scherner (Fn. 7), S. 104ff. Doktorand Michael Purmann, Frankfurt/Oder 1691, n. 43, S. 16. 23 Disputaio de purgatione morae (Fn. 22), n. 50, S. 17. 24 Disputatio de purgatione morae (Fn. 22), n. 43, S. 16; ebenso Lauterbach, Collegium theoretico-practicum, zu D 22.1 n. 57, S. 152 der Ausg. Tübingen 1763, mit der traditionellen Unterscheidung zwischen iuducia realia und personalia. 25 Wollschläger, Die Entstehung der Unmöglichkeitslehre, 1970, S. 102 spricht hier von einer einheitlich aufgefaßten Haftung für Vertragsverletzungen. 22

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Drittes Kapitel: Die Zeit des Vernunftrechts

Integriert in das Schema einer Schadloshaltung für schuldhafte Pflichtverletzung, finden wir im bayerischen Landrecht auch die Zinspflicht des säumigen Schuldners. § 21 II 3 CMC erklärt sie zur allgemeinen Verzugsfolge, die unabhängig von der Vertragsart eintritt, und zum Unterfall einer umfassenden Schadensersatzhaftung: „Obschon Geld an sich ein unfruchtbares Ding ist, so trägt es doch 1mo dem Creditoren öftermal Zinsen und Interessen, welche ihm der Debitor ab der schuldigen Haupt-Summe, jedoch 2do niemals anders zu entrichten hat, als wenn ein ausdrückliches Geding, oder in Entrichtung der Schuldigkeit ein Saumsal, oder sonst ein Special-Gesetz darüber vorhanden ist … 4to Hat der nach Römischen Rechten inter Actiones bonae fidei et stricti Juris dießfalls obwaltende Unterschied nach deutschen Reichs- und hiesigen Landrechten nicht mehr Statt. 5to Bestehen die gewöhnlichen Zinsen regulariter auf jährlich fünf von hundert, es sey denn, daß sub Nomine Lucri cessante vel Damni emergentis ein Mehreres bewiesen werden kann. Wer nun 6to in dieser Probe unterliegt, verlirt derwegen die übrigen gewöhnlichen Zinsen keineswegs.“

Als ausschlaggebend für die Verallgemeinerung der Zinspflicht nennt Kreittmayr eine einheimische Rechtsquelle: § 139 des Reichsdeputationsabschieds von 160026.27 Sie belegt für ihn ebenso wie für Stryk28 und Lauterbach29, daß das moderne deutsche Recht nicht anders als die holländische Praxis 30 in der Frage der Zinspflicht ohne die römische Unterscheidung zwischen strengrechtlichen Schuldverhältnissen und bonae fidei iudicia auskommt: „Bey den Usuris oder Interesse morae distinguirt das Römische Recht abermal inter bonae et stricti Juris negocia, und laßt solche zwar wohl bey den ersten, nicht aber bey den letzten passiren … allein dieser Unterschied ist jure moderno ebenfalls schon 26 „So viel nun diesem nach den zum Eingang jetzigen Abschieds angeregten punctum mutui anlangen thut, haben sich der Churfürsten, deputirter Fürsten und Stände anwesende Räthe und Gesandte erinnert … ob nit in contractibus mutui … ein gewisses loco interesse a tempore morae zu statuiren und zu setzen, – vor billich geachtet worden, wan der Schuldner in mora restituendi pecuniam mutuam ist, daß er seinem Gläbuiger von derselben zeit hero (der vermuthung halben, daß der Creditor sein Geldt, von solcher zeit an, anlegen und zugelassener weise von hundert fünff wol haben möge,) das interesse zu entrichten und gut zu machen schuldig seye; welches wir uns auch gnedigst also gefallen lassen: So ordnen und wollen wir nachmals, daß solch interesse a tempore morae erstattet, und derentwegen den Creditoren fünff Gülden vom hundert bezahlt werden, oder aber, da dem Creditori solche fünff Gülden nit annemblich, sondern er vermeynen wollte, tam ex lucro cessante, quam damno emergedte, ein mehrs zu fordrden, daß jhme alßdann sein gantz interesse zu deducirn, gebürlich zu liquidirn und zu bescheinen, und der Richterlichen erkanntnuß darüber zu gewarten, unbenommen seyn sol.“ 27 Zu dessen Vorgeschichte Wieling (Kap. 1 Fn. 8), S. 207. 28 Usus modernus pandectarum, Ausg. Halle/Magdeburg 1710, zu D 22.1, n. 5, Bd. 3, S. 785. 29 Collegium theoretico-practicum (Fn. 24), zu D 22.1 n. 18, Bd. 2, S. 135. 30 Voet Commentarius ad Pandectas, zu D 22.1 n. 11, Bd. 1, S. 761 der Ausg. Den Haag 1763.

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längst wiederum aufgehoben … und wird folglich hierin auch nicht mehr attendirt … obwohl also z. B. mutuum unter die Negocia stricti Juris gerechnet zu werden pflegt, so müssen nicht destoweniger die Interesse morae, falls nichts bedungen ist, bezahlt werden, Deput. Abschied von Anno 1600.“31

Der Reichsabschied gibt Kreittmayr zudem einen Anhalt, um die Zinspflicht in das allgemeine Schadensersatzrecht einzugliedern: „Bey ermangelnder Prob nun ist die Frag, ob Creditor nebst den höheren auch die ordinari Zinsen verliehre. Viele Authores seynd der Meinung, quod sic … andere quod non … Dieser letztern Meinung fallt unser Codex bey, dann daß jeder 5 pro Cento mit seinen Geld profitieren könne, wird vermög mehr oballegirten Deputations-Abschied de Anno 1600 § 139 ohnehin schon praesumirt: ibi per verba: „Der Vermuthung halber, daß der Creditor sein Geld von solchr Zeit anlegen und zugelassener Weis wenigst fünf von Hundert wohl haben möge.“ Da demnach der Beweis nicht mehr die ordinari Zinsen, sondern nur den praetendirten Uberschuß betrift, so siehet man nicht, warum jene verlohren gehen sollen, wann man mit dem Beweis des letzteren nicht auslangt.“32

Daß der Gläubiger einer Geldschuld in jedem Fall Verzugszinsen in Höhe von 5% p.a. verlangen kann, folgt also aus der unwiderleglichen Vermutung eines in diesem Umfang entgangenen Gewinns. Die Zinspflicht unterliegt damit materiellrechtlich wiederum dem Grundsatz, daß der Gläubiger nur den Schaden ersetzt erhält, der durch den Verzug verursacht worden ist. Diese Regel leidet nicht theoretisch, sondern bloß in der praktischen Rechtsanwendung eine Ausnahme durch eine gläubigerfreundliche praesumptio. So gewinnen zwei Schlußfolgerungen eine dogmatische Basis, die auch Stryk gegen die römischen Quellen ziehen will: zum einen, daß statt des festen Zinssatzes auch der Ersatz des konkreten Schadens gefordert werden kann,33 zum anderen, daß die Zinspflicht des Schuldners zumindest dann, wenn der Gläubiger das Kapital unter Protest annimmt, erhalten bleibt34.

IV. Das preußische ALR Zufallshaftung und Zinspflicht sind, wenn auch nicht im Gesetzesaufbau, so doch der Sache nach im ALR ebenfalls weitgehend in das Konzept der Haftung für Obligationsverletzung integriert. Zudem bietet das Gesetz einen zeitgemäßen Ersatz für die gemeinrechtliche Differenzierung zwischen utilitas circa rem und interesse extra rem und weist dem Rücktrittsrecht eine neue Funktion zu: 31 Anmerkungen über den Codicem Maximilianeum Bavaricum Civilem, Ausg. München 1765, zu § 21 II 3 n. 2, Bd. 2, S. 544. 32 Anmerkungen (Fn. 32), zu § 21 II 3 n. 8, Bd. 2, S. 547f. 33 Usus modernus (Fn. 28), zu D 22.1, n. 16, S. 794f. 34 Usus modernus (Fn. 28), zu D 22.1, n. 8, S. 788.

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Die Zufallshaftung des Schuldners richtet sich aufgrund einer Verweisung in § 18 I 16 ALR nach den Bestimmungen über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis. Die so für den unredlichen Besitzer und säumigen Schuldner gleichermaßen geltende Bestimmung in § 241 I 7 ALR lautet: „Auch den Zufall muß der eigentlich unredliche Besitzer tragen, wenn nicht ausgemittelt werden kann, daß der Zufall die Sache im Besitz des Eigenthümers ebenfalls würde getroffen haben.“

Materiellrechtlich ist hier eine bedingte Zufallshaftung in Kombination mit einer Beweislastumkehr zulasten des Schuldners statuiert.35 Durchbrochen wird dieses Prinzip im Diebstahlsfall, für den § 242 I 7 ALR eine unbedingte Zufallshaftung anordnet: „Wer mittelst einer durch Strafgesetz verbotenen Handlung zum Besitz einer Sache gelangt ist, kann sich gegen den Ersatz der Verschlimmerungen durch den Einwand, daß dieselben bloß zufällig entstanden wären, nicht schützen.“

Daß der Dieb schlechter als andere Schuldner steht, kann nur der Strafzweck rechtfertigen.36 Ein pönales Element findet sich auch in der Regelung des Interesseersatzes und nimmt hier den Platz ein, der früher den Kriterien für die Gewährung des interesse extra rem zukam. Nach den für vertraglichen Schadensersatz allgemein geltenden Vorschriften der §§ 287f. I 5 ALR hat der Schuldner, dem Vorsatz oder grobes Versehen vorgeworfen werden kann, vollen Schadensersatz einschließlich des entgangenen Gewinns zu leisten, während der nur mäßig oder leicht fahrlässige Schuldner bloß den wirklichen Schaden ersetzen muß. Diese Differenzierung, die an das Unwerturteil über die Gesinnung des Schuldners anknüpft und damit ihre Straffunktion offenbart, leidet zahlreiche Ausnahmen,37 denen zuweilen ein anderes Motiv zugrunde liegt: So sollen nach § 289f. I 5 ALR zum vollen Interesseersatz auch der Kunst- und Sachverständige sowie solche Schuldner herangezogen werden, die gewarnt sind, daß von ihren Handlungen besondere und außergewöhnliche Vorteile abhängen. Im ersten der beiden Fälle ist das erhöhte Vertrauen in die Sorgfalt des Schuldners, im zweiten die Vorhersehbarkeit und damit ein Kriterium ausschlaggebend, das 35

Bornemann, Systematische Darstellung des Preußischen Civilrechts, Bd. 2, Berlin 1842, § 153, S. 324, Förster/Eccius, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts, 4. Aufl., Berlin 1882, Bd. 1, Abt. 2, § 105, S. 811. Entgegen Dernburg, Lehrbuch des Preußischen Privatrechts, 2. Bd., § 72, 5. Aufl., Halle 1897, S. 171, der hier, dem Trend seiner Zeit entsprechend, auf das römische Recht zurückgreifen will, umfaßt der dem Schuldner abverlangte Beweis automatisch auch den Umstand, daß der Gläubiger die Sache nicht rechtzeitig veräußert hätte. 36 Unergiebig ist insoweit die Äußerung Svarez, er wolle dem bestohlenen Gläubiger eine Auseinandersetzung mit dem Delinquenten über die Art des eingetretenen Zufalls ersparen; vgl. Förster/Eccius (Fn. 35), § 105, S. 811 Fn. 49, die diese Erwägungen als nicht stichhaltig ansehen. 37 Eine vollständige Liste findet sich bei Förster/Eccius (Fn. 35), § 106, S. 824ff.

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schon von Azo und Baldus für die Unterscheidung zwischen utilitas circa und interesse extra rem eingesetzt wurde.38 Einen mittelalterlichen Vorläufer hat auch § 290 I 5 ALR, der den Verstoß gegen eine Unterlassungspflicht mit umfassender Schadensersatzpflicht ahndet. Zugrunde liegt die schon bei Petrus de Bellapertica und Cinus de Pistoia39 zu findende Überlegung, daß die Verletzung einer Pflicht zur Unterlassung anders als die Vernachlässigung einer Handlungspflicht nicht mehr ungeschehen zu machen ist. Der im übrigen geltenden Differenzierung nach Verschuldensgraden soll auch die Zinspflicht des säumigen Schuldners unterworfen sein, die sich so zumindest ansatzweise als Teil des Interesseersatzes darstellt. Aufgrund einer Verweisung in § 65 I 16 ALR gelten für den Zahlungsverzug die Regeln über die Verzögerung einer Darlehensrückzahlung, insbesondere die Bestimmungen der §§ 833f. I 11 ALR: „§. 833. Außer den Zögerungszinsen kann der Gläubiger für den durch Verzug des Schuldners ihm entstandenen Schaden keine weitere Vergütung fordern. §. 834. Hat jedoch der Schuldner, bey vorhandenen hinlänglichen Zahlungsmitteln, aus Vorsatz oder grobem Versehen, die Zahlung verzögert, so kann der Gläubiger, statt der Zögerungszinsen … den Ersatz des aus diesem Verzuge ihm erwachsenen wirklichen Schadens verlangen.“

Die allgemeine Differenzierung im Interesseersatz finden wir hier, ohne daß ein Grund erkennbar würde, weiter abgestuft: Der wirkliche Schaden, der sonst die geringere Ersatzpflicht der Schuldner ausmacht, denen leichte oder mäßige Fahrlässigkeit zur Last fallen, ist hier Gegenstand eines Privilegs, das nur dem Opfer von grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz zustatten kommt. Die „Zögerungszinsen“, die der Schuldner bei leichter oder mäßiger Fahrlässigkeit zu entrichten hat, erscheinen als unterste Stufe der Schadensersatzverpflichtung; der Ersatz entgangenen Gewinns ist ausgeschlossen. Mit dieser und der allgemeinen Haftungsabstufung schwer zu vereinbaren ist die Regelung über den Ersatz von sonstigen Verzugsfrüchten, die aufgrund der Verweisung in § 18 I 16 ALR wiederum den Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu entnehmen ist.40 Nach den so einschlägigen §§ 222, I 7 ALR hat allein der vorsätzliche Schuldner die Nutzungen zu ersetzen, die der Gläubiger bei rechtzeitiger Leistungen hätte ziehen können, während die lediglich nachlässigen Schuldner einschließlich der grob fahrlässigen bloß für die gezogenen Nutzungen einzustehen haben. Ungeachtet dieser Unzulänglichkeiten in der Ausführung bedeutet die Ablösung der gemeinrechtlichen Unterscheidung zwischen utilitas circa rem und in38

s.o. § 1 II, VI. s.o. § 1 IV. 40 Den Widerspruch erkennt Bornemann (Fn. 35), § 154, S. 323. 39

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teresse extra rem durch die verschuldensgradabhängige Differenzierung nach wirklichem Schaden und entgangenem Gewinn einen erheblichen Fortschritt. Zwar bleibt das ALR so deutlich hinter Christian Wolff und dem Codex Maximilianeus zurück, die überhaupt keinen Unterschied im Umfang der Schuldnerhaftung machen wollen. Mit der am Strafgedanken ausgerichteten Abstufung zwischen gewöhnlichem Schadens- und Gewinnersatz ist jedoch eine, wenn auch ihrerseits zweifelhafte, so doch immerhin nachvollziehbare Regelung an die Stelle der längst nicht mehr verstandenen Interessebegrenzung des römischen Rechts getreten. Sie war schon seit dem Mittelalter obsolet, als man begann, die Schadensersatzpflicht des säumigen Schuldners grundsätzlich nach dem gesamten Geschehensablauf zwischen Verzugseintritt und Prozeß zu bestimmen. Die neue Einteilung des ALR hat im Unwerturteil über die Gesinnung des Schuldners einen einfachen sachlichen Anknüpfungspunkt, wie er sich für die allgemeine Begrenzung auf die utilitas circa rem nicht mehr finden läßt.41 Einen Bruch sowohl mit der römischen als auch mit der Naturrechtslehre vollzieht das ALR mit der Einführung eines Rücktrittsrechts.42 Wegen des in römischer Tradition stehenden Widerstands fällt sie nur zaghaft aus. Auf den ersten Blick erscheint sie lediglich als Kompromiß zwischen naturrechtlicher recessio und römischem Rücktrittsverbot.43 In Wahrheit gibt sie dem Rücktrittsrecht jedoch eine neue Wendung und eigenständige Existenzberechtigung: Den Rücktritt des Gläubigers gestatten §§ 408 I 5 und 229f. I 5 vorbehaltlos nur bei vertraglichen Ansprüchen auf Handlungen und bei Kaufverträgen über bewegliche Sachen mit einem Wert von unter 50 Talern. Die Gläubiger anderer Verpflichtungen verweisen §§ 393f. I 5 statt dessen auf ihren Erfüllungsanspruch. Bleibt dieser unbefriedigt, weil sich der Schuldner zu Unrecht auf eine unzureichende Gegenleistung oder die mangelnde Leistungsbereitschaft des Gläubigers beruft,44 darf dieser gemäß §§ 396f. I 5 immerhin dann vom Vertrag zurücktreten, wenn sich der Einwand des Schuldners in einer gerichtlichen Untersuchung als unberechtigt herausgestellt hat: „§. 396. Ist der Inhalt des Vertrages klar; der eine Theil aber weigert die Erfüllung seiner darin übernommenen Verbindlichkeiten, aus dem Grunde, weil der andre die seinigen nicht gehörig erfüllt habe oder solchergestalt nicht erfüllen könne; so muß dieser Weigerungsgrund gerichtlich untersucht werden. §. 397. Wird derselbe rechtskräftig verworfen, so hat derjenige, welcher auf die Erfüllung antrug, die Wahl, ob er nunmehr ferner darauf bestehn, und mit dem Ersatz 41 Die preußische Lösung läßt sich daher entgegen Wieling (Kap. 1 Fn. 8), S. 61 weniger als Fortsetzung und eher als Ersatz der römischen Einteilung verstehen. 42 Zur Gesetzgebungsgeschichte dieser „Kompromißlösung“ vgl. Scherner (Fn. 7), S. 126ff. 43 So das etwas voreilige Urteil von Scherner (Fn. 7), S. 128. 44 Hierin liegt ein großes praktisches Hindernis für das Rücktrittsrecht; vgl. Scherner (Fn. 7), S. 181.

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des aus der ungegründeten Weigerung entstandenen Schadens sich begnügen, oder von dem Vertrage ganz zurücktreten wolle.“

Der Zwang zur gerichtlichen Untersuchung nimmt dem Rücktrittsrecht seine bisherige Funktion, die Auflösung des Vertrags auch ohne Klageerhebung zu erreichen. Gleichwohl ist das Rücktrittsrecht dadurch nicht sinnlos geworden. Es ist nun als Instrument für die Fälle entdeckt, in denen die Leistung ausbleibt, ohne daß dem Schuldner der Vorwurf der culpa gemacht werden kann. Das Erfordernis einer unberechtigten Verweigerung aus Rücksicht auf die Gegenleistung ist nämlich nicht mit der allgemeinen Verzugsvoraussetzung des Verschuldens kongruent. Es erfaßt nicht alle Verzugs-, dafür aber auch solche Fälle, in denen die Leistung, wenn auch nicht wegen einer ausstehenden Gegenleistung, so doch aus anderen Gründen ausbleibt, die der Schuldner nicht zu vertreten hat. Das Rücktrittsrecht ist damit anders als noch in der Naturrechtslehre nicht mehr von perfidia oder Verschulden des Vertragspartners abhängig.45 Es ist gar keine spezifische Verzugsfolge mehr, sondern löst das vom Verzugsrecht nicht bewältigte Problem, was geschehen soll, wenn die Leistung im gegenseitigen Vertrag unterbleibt und mangels Verschulden nicht durch eine vertragsauflösende Interessehaftung ersetzt wird.46

V. Der Code civil Der Code civil ähnelt dem ALR sowohl in der Rücktrittskonstruktion als auch in der Abstufung des Schadensersatzumfangs. Art. 1184 CC gewährt dem Gläubiger einer ausgebliebenen Leistung ein Recht auf résolution, das zwar gerichtlich geltend gemacht werden muß, aber ebenso wie sein preußisches Pendant nicht vom Verschulden des säumigen Vertragspartners abhängt: La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. – Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. – La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.

Ist die Regelung des CC auch weitaus übersichtlicher, das statuierte Verfahren praktikabler als nach dem ALR, teilt sie doch Kennzeichen und Motiv des preußischen Konzepts: Der Vorteil, den das Rücktrittsrecht gegenüber dem einfachen Schadensersatzbegehren bietet, liegt nicht darin, einen Prozeß zu ersparen. Statt dessen gewinnt er die Möglichkeit, ohne Streit über das Verschulden 45

Richtig Scherner (Fn. 7), S. 130. Zur hieran geübten Kritik der „romanisierten“ Lehre zum ALR eingehend Scherner (Fn. 7), S. 186ff. 46

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seines Vertragspartners Sicherheit in der Frage zu erlangen, ob ihm noch eine Leistung abverlangt wird. Der Verzicht auf das Verschuldenserfordernis47 ergibt sich für den Code civil zwingend aus der Anknüpfung an die condition résolutoire. Sie ist nicht etwa die dem Leistungsversprechen inhärente conditio naturrechtlicher Ausprägung, für die das Verschuldensprinzip gilt,48 sondern der rechtsgeschäftliche Aufhebungsvorbehalt. Praktikabel ist er nur, wenn man keine Rücksicht auf die Verschuldensfrage nimmt. Daß sie Vorbild für das Rücktrittsrecht des Code civil ist, zeigt über die gesetzliche Formulierung hinaus die zugrundeliegende Darstellung bei Pothier, der den ausdrücklichen und den selbstverständlichen Auflösungsvorbehalt gemeinsam unter der Überschrift Des conditions résolutoires behandelt:49 Dans les contrats synallagmatiques … on met souvent pour condition résolutoire de l’obligation que contracte l’un des contractants l’inexécution des engagements de l’autre … Quand même on aurait pas exprimé dans la convention, l’inexécution de votre engagement comme condition résolutoire de celui que j’ai contracté envers vous, néanmoins cette inexécution peut souvent opérer le résiliement du marché et conséquemment l’extinction de mon obligation. Mais il faut que je fasse prononcer le résiliement par le juge, sur l’assignation que je dois vous donner à cet effet.50

Im Ergebnis der Regelung des ALR ähnlich ist trotz anderer Herkunft auch die Abstufung im Haftungsumfang. Der Unterschied, den der Vorsatz des Schuldners hier macht, ist im Gegensatz zum ALR nicht durch die Abgrenzung zwischen wirklichen Schaden und entgangenem Gewinn bestimmt. Maßgeblich ist nach Art. 1150f. CC statt dessen, ob der aus der Nichterfüllung folgende Vermögensnachteil des Gläubigers vorhersehbar war oder nicht. Während der Schuldner, der sich den Vorwurf der Arglist gefallen lassen muß, für alle Schäden einzustehen hat, muß ein fahrlässiger Schuldner nur die vorhersehbaren Vermögensnachteile ersetzen: art. 1150 CC Le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée. art. 1151 CC Dans le cas même où l’inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les dommages et intérêts ne doivent comprendre à l’égard de la perte éprouvée par le 47 Zu seiner späteren Einschränkung nach gemeinrechtlichem Vorbild Scherner (Fn. 7), S. 190ff. 48 s.o. I, II. 49 Umgekehrt Schmidlin, Der Rücktritt vom Vertrag, FS Mayer-Maly, 2002, S. 677, 683f., der bei Pothier gerade eine Abkehr von der Bedingungskonstruktion erkennt und die Regelung des Code civil auf Bourjon zurückführen will. 50 Traité des obligations 3.7.2, n. 672, Oeuvres, Paris 1861, Bd. 2, S. 368f.

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créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution de la convention.

Vorbild für diese Regelung ist wiederum die Ansicht Pothiers, der sich selbst auf Molinaeus51 beruft. Auch Pothier verpflichtet den arglistigen Schuldner zum vollen Schadensersatz, den fahrlässigen dagegen nur zur Haftung auf das vorhersehbare Interesse: Lorqu’on ne peut reprocher au débiteur aucun dol, et que ce n’est par une simple faut qu’il n’a pas exécuté son obligation; soit parce qu’il s’est engagé témérairement à ce qu’il ne pouvait accomplir, soit parce qu’il s’est mis depuis, par sa faute, hors d’état d’accomplir son engagement; dans ce cas, le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qu’on a pu prévoir, lors de contrat, que le créancier pourrait souffrir de l’inexécution de l’obligation; car le débiteur est censé ne s’être soumis qu’à ceux-ci. … Les principes que nous avons établis jusqu’à présent n’ont pas lieu, lorsque c’est le dol de mon débiteur qui a donné lieu à mes dommages et intérêts. En ce cas, le débiteur est tenu indistinctement de tous les dommages et intérêts que j’ai soufferts, auxquels son dol a donné lieu …52

Die Kombination von Vorhersehbarkeit und Verschuldensgrad, die Pothier nach eigenem Bekunden auch im Verzugsfall zur Anwendung bringen will,53 ist im Gegensatz zur preußischen Unterscheidung zwischen wirklichem Schaden und entgangenem Gewinn nicht aus einem Bruch mit der Tradition des römischen Rechts, sondern aus dieser selbst hervorgegangen: In der Abstufung der Verschuldensgrade setzt sich die mittelalterliche Unterscheidung zwischen non factum und arglistigem male factum fort. Die Vorhersehbarkeit ist die Formel, mit der die französischen Juristen die römische Begrenzung auf die utilitas circa rem zeitgemäß zu übersetzen suchen. Dies zeigt sich noch im Werk von Pothier, der als vorhersehbar im Normalfall nur die Schäden ansieht, die sich auf die Sache selbst beziehen und propter ipsam rem non habitam eingetreten sind: Ordinairement les parties sont censées n’avoir prévu que les dommages et intérêts que le créancier, par l’inexécution de l’obligation, pourrait souffrir par rapport à la chose même qui en a été l’objet, et non ceux que l’inexécution de l’obligation lui a occasionnés d’ailleurs dans ses autres biens. C’est pourquoi, dans ce cas, le débiteur n’est pas tenu de ceux-ci, mais seulement de ceux souffert par rapport à la chose qui a fait l’objet de l’obligation; damni et interesse, propter ipsam rem non habitam.54

Als Mittel zu Konkretisierung und Erklärung der römischen Interessebeschränkung ist das Vorhersehbarkeitskriterium schon bei Azo und Baldus erprobt.55 Es macht aus einer äußeren Schranke des Interesseersatzes eine interne Begrenzung, deren Wurzel der privatautonome Verpflichtungsakt ist: Der vor51 Zu dessen Lehre und zur Entwicklung des Vorhersehbarkeitskriteriums Wieling (Kap. 1 Fn. 8), S. 48ff. 52 Traité des obligations (Fn. 50) 1.2.3, n. 160, 166, S. 76, 80. 53 Traité des obligations (Fn. 50) 1.2.3, n. 169, S. 82. 54 Traité des obligations (Fn. 50) 1.2.3, n. 161, S. 76. 55 s.o. § 1 II, VI.

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Drittes Kapitel: Die Zeit des Vernunftrechts

satzlose Schuldner haftet nur, wenn und weil der eingetretene Schaden bei Vertragsschluß erkennbar und daher von seiner Entscheidung für die Vertragsbindung gedeckt ist. Daß sich dieses überzeugende Konzept außerhalb Frankreichs nicht durchsetzen kann, liegt an seiner Unvereinbarkeit mit den römischen Quellen, die nicht nach der Schadenswahrscheinlichkeit differenzieren und auch keinen Raum für eine stillschweigende Verpflichtung zum Ersatz des interesse extrinsecum lassen. Sie wird erst mit der französischen Unterscheidung möglich und von Pothier ausdrücklich erwähnt: Quelquefois le débiteur est tenu des dommages et intérêts du créancier, quoique extrinsèques; savoir, lorsqu’il paraît que par le contrat ils ont été prévus, et que le débiteur s’en est ou expressément ou tacitement chargé, en cas d’inexécution de son obligation.56

Eine Straffunktion, wie sie der Differenzierung nach Verschuldensgraden im Haftungsumfang die Grundlage gibt, enthält auch Art. 1302 CC, der für den gewöhnlichen Schuldner eine bedingte Zufallshaftung mit Beweislastumkehr, für den Dieb dagegen eine unbedingte statuiert: Lorsque le corps certain et déterminé qui était l’objet de l’obligation, vient à périr, est mis hors du commerce, ou se perd de manière qu’on en ignore absolument l’existence, l’obligation est éteinte si la chose a péri ou a été perdue sans la faute du débiteur et avant qu’il fût en demeure. – Lors même que le débiteur est en demeure, et s’il ne s’est pas chargé des cas fortuits, l’obligation est éteinte dans le cas où la chose fût également périe chez le créancier si elle lui eût été livrée … De quelque manière que la chose volée ait péri ou ait été perdue, sa perte ne dispense pas celui qui l’a soustraite, de la restitution du prix.

Die Vorschrift läßt die Ableitung der Zufallshaftung aus dem Interessebegriff erahnen, wie sie Pothier noch ausdrücklich vornimmt: C’est encore un effet de l’obligation de donner, de la part du débiteur, que, lorsqu’il a été en demeure de satisfaire à son obligation, il soit tenu des dommages et intérêts du créancier, résultant de cette demeure, et qu’il doive en conséquence l’indemniser de tout ce qu’il aurait eu, si la chose lui eût été donnée aussitôt qu’il l’a demandée. C’est en conséquence de ce principe, que, si la chose due a été détériorée, ou même est totalement périe, depuis la demeure du débiteur, par quelque cas fortuit ou force majeur, le débiteur est tenu de cette perte, dans les cas auxquels la chose n’aurait pas également péri chez le créancier. C’est aussi en conséquence de ce principe, que le débiteur est tenu de faire raison au créancier, non seulement de fruits perçus par le créancier depuis la demeure du débiteur.57

Daß der Schuldner den Gläubiger in die Lage versetzen muß, in der sich dieser ohne den Verzug befände, findet allerdings auch bei Pothier eine Grenze in der Zinspflicht des säumigen Schuldners. Sie soll sich nur im for de la conscience am konkreten Interesse des Gläubigers orientieren, mit diesem also weg-

56 57

Traité des obligations (Fn. 50) 1.2.3, n. 162, S. 77. Traité des obligations (Fn. 50) 1.2.1, n. 143, S. 67.

§ 6 Verzugsfolgen und Erfüllungshaftung

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fallen oder dem individuell entgangenen Gewinn entsprechen.58 Im for extérieur soll dagegen ausschließlich ein fester Zinssatz gelten, der sogar im Fall vorsätzlicher Vertragsverletzung allen Spekulationen über den hypothetischen Kausalverlauf und den hier bestehenden Beweisschwierigkeiten vorbeugt: Comme les différents dommages et intérêts qui peuvent résulter du retard de l’accomplissement de cette espèce d’obligation, varient à l’infini, et qu’il est aussi difficile de les prévoir que de les justifier, il a été nécessaire de les régler comme par une espèce de forfait, à quelque chose de fixe … En conséquence de cette espèce de forfait, quelque grand que soit le dommage que le créancier ait souffert du retard que le débiteur a apporté au paiement de la somme due, soit que ce retard ait procédé d’une simple négligence, soit qu’il ai procédé d’un dol et d’une contumace affectée, le créancier ne peut demander d’autre dédommagement que ces intérêts.59

Umgesetzt finden wir dieses Prinzip in Art. 1153, der den säumigen Schuldner einer Geldschuld bloß zur Zahlung der gesetzlichen Zinsen, dies aber auch unabhängig von einem konkreten Schaden des Gläubigers zuläßt: Dans les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme, les dommages et intérêts résultant dur retard dans l’exécution ne consistant jamais que dans la condamnation aux intérêts fixés par la loi; sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement. – Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte …60

Der Strafgedanke, der im ALR immerhin die Haftung des vorsätzlichen Schuldners auf den konkret eingetretenen wirklichen Schaden tragen soll, ist hier vollständig dem prozeßökonomischen Gesichtspunkt untergeordnet, der für die Pauschalierung des Schadensersatzes durch einen festen Verzugszinssatz spricht.

VI. Das österreichische ABGB Auch das ABGB sieht eine Staffelung des Haftungsumfangs nach dem Grad des Verschuldens vor. Sein § 1324 verpflichtet ebenso wie § 287f. I 5 ALR lediglich den vorsätzlich oder grob fahrlässig handelnden Schuldner zur Leistung des entgangenen Gewinns und beschränkt den Gläubiger im übrigen auf den wirklichen Schaden:

58

Traité des obligations (Fn. 50) 1.2.3, n. 172, S. 83f. Traité des obligations (Fn. 50) 1.2.3, n. 170, S. 82f. 60 Durch eine Ergänzung von 1900 wird klargestellt, daß ein unabhängig vom Verzug entstandener weiterer Schaden nicht vom Ersatz ausgeschlossen ist: Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance. 59

82

Drittes Kapitel: Die Zeit des Vernunftrechts „In dem Falle eines aus böser Absicht, oder aus einer auffallenden Sorglosigkeit verursachten Schadens ist der Beschädigte volle Genugthuung; in den übrigen Fällen aber nur die eigentliche Schadloshaltung zu fordern berechtigt.“61

Der Verbindung von Haftungsumfang und Schuldnergesinnung, die so schon im Urentwurf des ABGB vorgesehen war,62 spricht der Gesetzesverfasser Zeiller63 zwar das naturrechtliche Fundament ab. Er attestiert ihr aber einen gesellschaftspolitischen Nutzen, nämlich einerseits eine generalpräventive Wirkung wider die böse Absicht, andererseits eine Erleichterung des Verkehrs, den Zeiller durch eine umfassende Schadensersatzpflicht für einfache Fahrlässigkeit zu stark behindert sieht: „Allein diese äußerste Strenge kann der Gesetzgeber im Staate, wo ein stätes geselliges Wechselwirken, und ein allgemeiner, die Industrie belebender, Verkehr Statt finden soll, nicht sanctionieren. Jedermann müßte in steter Sorge schweben, daß er ja nicht der Person oder dem Eigenthume des anderen zu nahe komme, um nicht eines unvorsichtigen Schrittes wegen zur Verantwortung gezogen zu werden. Und wer könnte sich in mehrfache, ausgebreitete, also eine getheilte Aufmerksamkeit fordernde Vertragsgeschäfte einlassen, wenn er überall für seine höchste Aufmerksamkeit stehen sollte. Obschon also der Paragraph [§ 1295] aussagt, daß jedermann für sein Verschulden hafte; so kommt es doch erst darauf an, welche Handlungen und Unterlassungen, oder welches Versehen das Gesetz zum Verschulden anrechne.“64

Seiner Zurückhaltung gegenüber rigider Sanktion einfacher Verfehlungen treu, bringt Zeiller den Rücktritt wegen Nichterfüllung, der im Urentwurf des ABGB noch als Bedingungskonstrukt vorgesehen war,65 wegen fehlender Differenzierung zwischen Zufall und Verschulden sowie nach dessen Graden zu Fall.66 Auf sein Betreiben schreibt § 919 ABGB ebenso wie zuvor schon der Codex Theresianus67 wieder ausdrücklich den Ausschluß des Rücktrittsrechts fest: „Wenn ein Theil den Vertrag entweder gar nicht; oder nicht zu der gehörigen Zeit; an dem gehörigen Orte; oder auf die bedungene Weise erfüllet, so ist der andere Theil außer den in dem Gesetze bestimmten Fällen, oder einem ausdrücklichen Vorbehalte,

61

Zur Diskussion über die Begriffe Genugtuung, Schadloshaltung und entgangenen Gewinn im Gesetzgebungsvefahren Ofner, Der Ur-Entwurf und die Berathungs-Protokolle des Österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches, Wien 1889, Bd. 2, S. 193f. 62 Vgl. dessen §§ 419, 425, 428 III 5. 63 Commentar über das ABGB, Bd. 3, Abt. 1, Wien/Triest 1812, § 1324 Anm. 2, S. 758. 64 Commentar über das ABGB (Fn. 63), § 1295 Anm. 5f., S. 707. 65 § 28 III 5. 66 Vgl. Ofner (Fn. 61), Bd. 2, S. 18, 79. 67 Nr. 340 III 9, vgl. Harrasowsky, Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen, Wien 1884, Bd. 3, S. 185.

§ 6 Verzugsfolgen und Erfüllungshaftung

83

nicht berechtigt, die Aufhebung, sondern nur die genaue Erfüllung des Vertrages, und Ersatz zu fordern.“

Die lapidare Aussage, der Schuldner, der seine Verpflichtung nicht zur gehörigen Zeit erfülle,68 habe Ersatz zu leisten, ist die denkbar einfachste Regelung der Verzugsfolgen. Sie begegnet erneut in § 1047 ABGB, einer Bestimmung über den Tauschvertrag, die kraft einer Verweisung in § 1061 ABGB auch für den Kaufvertrag gilt: „Tauschende sind vermöge des Vertrages verpflichtet, die vertauschten Sachen der Verabredung gemäß mit ihren Bestandtheilen, und mit allem Zugehöre, zu rechter Zeit, am gehörigen Orte, und in eben dem Zustande, in welchem sie sich bey Schließung des Vertrages befunden haben, zum freyen Besitze zu übergeben und zu übernehmen. Wer seine Verpflichtung zu erfüllen unterläßt, haftet dem Andern für Schaden und entgangenen Nutzen.“

Anders als noch in der Revision geplant,69 findet der Verzug überhaupt keine namentliche Erwähnung. An seiner Stelle erscheint im Gesetzestext nur die Nichteinhaltung der gehörigen Leistungszeit. Die entspringende Schadensersatzpflicht ist die allgemeine Sanktion der Nichterfüllung. Dies gilt auch für die Verzugszinsen, die § 1333 ABGB als bloßen Unterfall des Nichterfüllungsschadens aufführt: „Der Schade, welchen der Schuldner seinem Gläubiger durch Verzögerung der bedungenen Zahlung des schuldigen Capitals zugefügt hat, wird durch die von dem Gesetze bestimmten Zinsen vergütet.“

Keine andere Ausgestaltung erfährt die Zufallshaftung. Sie ergibt sich aus einer allgemeinen Bestimmung über den Fall des casus mixtus, den § 1311 ABGB als Ausnahme von dem Grundsatz: casum sentit dominus, und im Gegensatz zum Codex Theresianus70 sogar ohne Beweislastprivileg für den Gläubiger aufführt: „Der bloße Zufall trifft denjenigen, in dessen Vermögen oder Person er sich ereignet. Hat aber jemand den Zufall durch ein Verschulden veranlaßt; hat ein Gesetz, das den zufälligen Beschädigungen vorzubeugen sucht, übertreten; oder sich ohne alle Noth in fremde Geschäfte gemengt; so haftet er für allen Nachtheil, welcher außer dem nicht erfolgt wäre.“

Mit der Regelung des ABGB ist die völlige Integration der Verzugs- in die Haftung für Nichterfüllung erreicht. Hat Christian Wolff noch offengelassen, ob die Verzugshaftung an eine Leistungspflicht mit zeitlicher Komponente oder an eine selbständige Pflicht zur Einhaltung einer Leistungszeit anknüpft, hat sich der Schöpfer des ABGB eindeutig für das erste Konzept entschieden. Sein Modell der Verzugs- als Unterfall der Nichterfüllungshaftung leidet eine einzige Ausnahme in der Festschreibung eines festen Verzugszinssatzes. Ansonsten 68

Über ihre Entstehung unterrichtet Ofner (Fn. 61), S. 405. Vgl. Ofner (Fn. 61), S. 84. 70 Nr. 127 III 1, vgl. Harrasowsky (Fn. 67), Bd. 3, S. 21. 69

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Drittes Kapitel: Die Zeit des Vernunftrechts

ist die Verzugshaftung von allen Besonderheiten des römischen Rechts einschließlich der Interessebeschränkung befreit, die wie im ALR einer epochentypischen Differenzierung nach dem Verschuldensgrad gewichen ist.

VII. Ergebnis Der Beitrag, den das Vernunftrecht zur Lehre von den Verzugsfolgen leistet, besteht außer in der weiteren Integration von Verzugs- und sonstiger vertraglicher Haftung vor allem in der Entwicklung des Rücktrittsrechts. In der Form, welche die frühe Naturrechtslehre ihm gibt, dient es dazu, dem Gläubiger im Fall des Schuldnerverzugs auch ohne Prozeß die Beseitigung seiner Vertragsbindung zu ermöglichen. In der Form, in der das Rücktrittsrecht Aufnahme in ALR und Code Civil findet, hat es eine andere Funktion und auch nicht mehr den Schuldnerverzug zur Voraussetzung: Statt dem Gläubiger der ausgebliebenen Leistung den Prozeß zu ersparen, soll es nun eine Vertragsaufhebung ohne Verschuldensprüfung erlauben. Vorbild zumindest der französischen Regelung ist dabei der vertragliche Auflösungsvorbehalt, der nur an den Ausfall der Leistung und nicht an ein Verschuldenserfordernis anknüpft. Für die Vereinheitlichung von Verzugs- und übriger vertraglicher Haftung ist mit der Beseitigung des Zinsverbots ein wesentliches Hindernis weggefallen. So kann die Naturrechtswissenschaft die Lehre der französischen Humanisten weiterführen und ein neues Verzugsmodell ohne inhärenten Strafgedanken entwerfen: Christian Wolf leitet alle herkömmlichen Verzugsfolgen ausnahmslos aus dem Grundsatz ab, der säumige Schuldner habe seinem Gläubiger den Nachteil zu ersetzen hat, den dieser durch den Leistungsverzug erleidet. Eine vergleichbar einfache Regelung findet sich auf gesetzlicher Ebene zwar erst im ABGB, das den Schuldnerverzug mit Ausnahme der Verzugszinsen vollständig in den Regeln über die Nichterfüllung der Leistungspflicht aufgehen läßt. Schon der eher gemeinrechtlich orientierte Codex Maximilianeus erfaßt die Verzugshaftung aber als bloßen Anwendungsfall der allgemeinen Einstandspflicht für culpa. Er begnügt sich mit einer aus allgemeinen Regeln folgenden Beweislastumkehr für den Kausalzusammenhang von Verzug und zufälliger Unmöglichkeit sowie mit der unwiderleglichen Vermutung eines Zinsverlustes als Mindestschaden bei der Geldschuld. Die Verzugsfolgenbestimmungen des ALR und des Code civil teilen die Tendenz zur Integration der Verzugshaftung, fallen aber deutlich komplizierter aus. Weitgehend aus dem Verzugskonzept verbannt, wird der Strafgedanke in den Naturrechtsgesetzbüchern zum Element der allgemeinen Haftungslehre: ALR, Code civil und ABGB sehen eine Abstufung des Haftungsumfangs nach dem Verschuldensgrad vor. Während die preußische und österreichische Rege-

§ 7 Verzug als Nichterfüllung

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lung an die Unterscheidung zwischen entgangenem Gewinn und wirklichem Schaden anknüpft, den einfachen Schuldner nur hierfür, den vorsätzlichen oder grob fahrlässigen für beides einstehen läßt, unterscheidet das französische Gesetz nach der Vorhersehbarkeit des Schadens. Entstanden ist dieses Kriterium aus der gemeinrechtlichen Abgrenzung von utilitas circa rem und interesse extrinsecum, die Ungleichbehandlung von gewöhnlichem und vorsätzlichem Schuldner aus der mittelalterlichen Unterscheidung von non factum und arglistigem male factum. Indem das französische Gesetz die Haftung des lediglich fahrlässigen Schuldners auf den vorhersehbaren Schaden begrenzt, gibt es der Haftungsbeschränkung eine Grundlage im privatautonomen Verpflichtungsakt, wie sie zuvor schon Azo und Baldus entwickelt haben.

§ 7 Verzug als Nichterfüllung Die wiederum in der humanistischen Jurisprudenz vorbereitete Integration des Verzugstatbestands in das allgemeine Schema der Haftung für Vertragsverletzung findet im Zeitalter des Vernunftrechts ihren Abschluß:

I. Christian Wolff Christian Wolff, der die Verzugsfolgen völlig in die allgemeine Interessehaftung für Pflichtverletzung integriert,71 baut auch den Tatbestand des Schuldnerverzugs in seine Lehre vom Verschulden ein. Verzug hängt für ihn von der Zurechnung ab: Cui mora imputari nequit, is in mora non est.72

Zurechnung setzt aber wiederum voraus, daß der Schuldner in seinem Verhalten frei, die Verzögerung der Leistung zu vermeiden und insbesondere ein Leistungshindernis überwindlich gewesen ist: Quoniam itaque homini non imputantur actiones nisi liberae …; mora agenti imputari nequit, si adfuerit impedimentum inevitabile ac insuperabile. … Quoniam itaque mora actionibus liberis in hoc casu accensenda venit …, actiones autem liberae agenti imputantur; mora imputantur agenti, si impedimentum, quod ipsi objicitur, fuerit evitabile ac superabile, aut si alterutrum horum obintuerit.73

Der Verzug besteht demnach in der freiwilligen Verschiebung einer einhaltbaren Leistungszeit und ist als solcher culpa: 71

s.o. § 6 I. Jus naturae (Fn. 12) 3.641, Bd. 3, S. 443. 73 Jus naturae (Fn. 12) 3.640, Bd. 3, S. 442. 72

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Drittes Kapitel: Die Zeit des Vernunftrechts Quando mora agenti imputari potest, culpa est. … si mora agenti imputari potest, necesse est ut libere in aliud tempus distulerit, quod nunc fieri debebat … Patet itaque eum negligentem sese praebuisse vel in faciendo, quod fieri debebat, vel in impedimento evitando, vel eodem tollendo … Quoniam itaque negligentia culpa est …, quae ex eadem proficiscitur mora etiam culpa est. Atque adeo patet, moram esse culpam, quando agenti imputari potest.74

Mit der Reduktion des Verzugstatbestands auf die schuldhafte Nichteinhaltung der Leistungszeit hat Christian Wolff alle Besonderheiten der römischen mora eliminiert: Er hat nicht nur die interpellatio, die schon in der römischen Praxis und seit dem Mittelalter auch in der Theorie als Charakteristikum des Verzugs galt, zu einem bloßen Mittel zur Bestimmung der Leistungszeit degradiert. Er hat auch endgültig die römische Zweiteilung des Verzugstatbestands in iusta causa zur Kenntnis der Leistungszeit und facultas zur Leistung hinter sich gelassen. Der Verzug hat nun gar keinen eigenständigen Tatbestand mehr, vielmehr nur noch die Pflicht zur Einhaltung der Leistungszeit und ihre Verletzung zur Voraussetzung.

II. Der Codex Maximilianeus Civilis Als Verschulden finden wir die mora auch im Codex Maximilianeus eingeordnet, der in diesem Punkt wiederum der Lehre Wolffs nahekommt. § 21 II 3 CMC will den „Saumsal“ allerdings noch an die Alternative: dies oder interpellatio, knüpfen: „… Der Saumsal wird 3tio auf Seite des Debitors begangen in Obligatione definita von der Zeit an, da der hierin bestimmte Tag wirklich verstrichen ist; in Obligatione indefinita aber, welche auf keinen gewissen Tag eingeschränkt ist, von der Zeit an, da der Debitor entweder gerichtlich, oder erweislichermassen außergerichtlich um die Schuld einmal angegangen worden.“

Diese Regelung geht über die Schriftsteller des usus modernus nur insoweit hinaus, als der Leistungstermin als eigenständiger Verzugsauslöser und nicht als Fall einer stillschweigenden Mahnung75 oder als quasi interpellatio76 verstanden wird.77 Völlig vom gemeinrechtlichen Schema löst sich der Codex Ma74

Jus naturae (Fn. 12) 3.643, Bd. 3, S. 444. Stryk, Disputatio de purgatione morae (Fn. 22), n. 23, S. 11. 76 Lauterbach (Fn. 24), zu D 22.1 n. 53, S. 150. 77 Gegen einen Schluß aus dem Satz: dies in favorem rei, wendet man sich allgemein mit der Begründung, daß der Vorteil des Schuldners nur bis zum Eintritt des dies reiche; vgl. Lauterbach (Fn. 24), zu D 22.1 n. 54, S. 151 und Samuel Cocceji, Jus civile controversum, Ausg. Frankfurt/Leipzig 1729, qu. 19, S. 85f. Der entgegengesetzten Haltung der niederländischen Juristen, die wie Noodt, De foenore et usuris 3.9, Opera omnia, Leiden 1777, S. 210 stets eine Mahnung und wie Voet (Fn. 30) zu D 22.1 n. 11, S. 761 mitunter sogar eine gerichtliche verlangen, hält Samuel Cocceji aaO das bemerkenswerte Argument entgegen, ohne Eintritt der mora mit dem Leistungstermin sei die von 75

§ 7 Verzug als Nichterfüllung

87

ximilianeus erst, wenn er in § 20 IV 1 die Säumnis zu einer Konstellation der culpa erklärt: „… 5to Wird endlich Casus mere fortuitus, oder ein versehener Unglücksfall regulariter nicht prästirt, es sey denn, daß er durch vorläufige Saumseligkeit oder sonst zu prästirende Culpam veranlaßt, …“

Noch deutlicher ist Kreittmayrs Kommentar, in dem zwischen vorsätzlich und fahrlässig verursachter mora unterschieden, diese als species culpae, jene als species doli bezeichnet wird: „Die zweyte Ausnahm ist, wann culpa oder mora von Seiten desjenigen, den der Casus fortuitus betrift, vorausgehet, … wobey jedoch sowol unser Codex … als das Jus commune eine solche culpam supponirt, welche man … zu prästiren schuldig ist. … In mora ist derjenige, welcher nicht zeitlich genugthut, was er thun muß und kann … geschihet nun solches … mit Fleiß und Vorsatz, so ist es gar species doli … rührt aber mora nur aus Fahrlässigkeit her, so ist es species culpae …“78

Unter diesen Begriff der mora paßt für Kreittmayr auch die Verzögerung der Kaufpreiszahlung nach Übergabe der Kaufsache. Die Zinspflicht, die den Käufer in diesem Fall trifft, ist gemäß § 14 IV 3 CMC eine solche, die mit dem Verzug beginnt: „Der Kauf-Schilling muß 1mo ganz, und wo kein anderes bedungen ist, auf einmal, auch 2do mit den landesgebräuchigen Interessen a Die Morae bezahlt werden, ohne daß bey Kaufmanns-Waaren dießfalls ein Absatz gemacht wird …“

Aufschlußreich ist wiederum der Kommentar von Kreittmayr. Darin wird die Verzinsung nach Sachübergabe zwar als mora irregularis et realis der gewöhnlichen mora durch Mahnung oder Leistungstermin gegenübergestellt. Kreittmayr sieht sie jedoch allein durch den Verzug gerechtfertigt und wendet sich gegen ihre Herleitung aus dem Gedanken der Nutzungsäquivalenz, wie er im usus modernus üblich geworden ist79: „In mora regulari et personali wird der Käufer durch die Interpellation und zwar ab homine oder a lege gesezt, ab homine, wann er von dem Verkäufer, welcher fidem de pretio simpliciter und ad tempus indefinitum gehabt hat, um die Bezahlung ermahnt und angegangen wird, a lege, wann man fidem de pretio nicht simpliciter gehabt, sondern nur auf gewisse Zeit geborgt und creditirt hat, maßen nach Ausfluß der bestimmten oder Zahlungs-Frist dies pro homine interpellirt … In mora irregulari et D 12.1.22 vorgesehene Schätzung zu diesem Zeitpunkt undenkbar: An dies interpellet pro homine, indeque debitorem in mora constituat? Affirmatur; quia is dies ab actore statuitur ad solvendum, nec interest, initio statuat, an post, id ergo inter utrumque rite actum, ut hoc dies solvatur, prout igitur partes statuunt, ita jus est … per D 12.1.22 ubi tempus aestimationis est dies adjectus, aut eo non adjecto, interpellatio, atqui tempus aestimationis est, quo dari debet, et ideo id inspicitur, quia tum dari debet, adeoque incipit tum mora. 78 Anmerkungen (Fn. 31), zu § 20 IV 1 n. 2, Bd. 4, S. 1396. 79 Vgl. Lauterbach (Fn. 24), zu D 22.1 n. 56, S. 151, Leyser, Meditationes ad Pandectas, spec. 248 med. 6, Bd. 3/4, S. 906f. der Ausg. Leipzig 1735.

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Drittes Kapitel: Die Zeit des Vernunftrechts reali befindet sich der Käufer von der Zeit an, da die Extradition geschehen ist … Einige wollen den ruckständigen Kaufschilling solchenfalls gar von Zeit des Contracts, mithin schon ante traditionem rei venditae verzinset wissen, weil der Käufer … fructus rei von selber Zeit an genießt, mithin auch ad usuras pretii saltem ex aequitate verbunden ist … allein die Praxis et communior opinio gehet mit der Zinsrechnung nicht so weit zurück, sondern fangt erst später und zwar vestandnermaßen in casu, da man fidem de pretio nicht gehabt hat, a tempore Traditionis an … Ob dieselbe res sterilis oder frugifera seye, auch ob die letztere viel oder wenig Nutzen verschaft habe, macht hierin keinen Unterschied …“80

Die Zinspflicht des Käufers nach Sachübergabe soll im Gegensatz zu seinem Anspruch auf die Sachfrüchte nicht schon mit Vertragsschluß, sondern unabhängig hiervon und sogar von der Frage einsetzen, ob die Sache überhaupt Früchte trägt. Entscheidend ist statt dessen der Aus- oder Wegfall der fides in pretio. Wird sie gewährt, beginnt der Verzug mit Mahnung oder Leistungstermin. Wird sie nicht gewährt, beginnt er durch Sachübergabe, die den beiden anderen Verzugsauslösern strukturgleich ist.

III. Das preußische ALR Ein Perspektivenwechsel findet mit dem preußischen ALR statt. Hier tritt der Verzug nicht als Verschulden, sondern als zurechenbare Nichterfüllung der Leistungspflicht auf. Diese Anknüpfung wird schon in den §§ 15f. I 16 ALR offenbar, welche die Verzugsbestimmungen einleiten: „§. 15. Ein jeder ist schuldig, seine Verbindlichkeiten auch zur gehörigen Zeit zu erfüllen. §. 16. Wer dieses unterläßt, der muß die Folgen seiner Zögerung gegen den Berechtigten vertreten.“

Leistungstermin und Mahnung erscheinen in § 20 I 16 ALR folgerichtig auch nicht als Verzugsauslöser im eigentlichen Sinne, sondern als Mittel zur Bestimmung der Leistungszeit, deren Mißachtung Verzug auslöst: „Wo die Zeit der Erfüllung weder durch Willenserklärung, noch durch richterlichen Ausspruch, noch durch besondere Gesetze bestimmt ist; da muß der Berechtigte den Verpflichteten zur Erfüllung auffordern.“

Das Verhältnis von Leistungstermin und Mahnung ist hier umgekehrt als nach der hergebrachten Regel: dies interpellat pro homine: Die Leistungszeit, die der Schuldner nicht verstreichen lassen darf, ohne in Verzug zu geraten, richtet sich grundsätzlich nach der vertraglichen Vereinbarung, und nur, wenn diese schweigt, nach der Mahnung des Gläubigers.81 Vertraglicher Leistungster80

Anmerkungen (Fn. 31), zu § 14 IV 3 n. 2, Bd. 4, S. 1461f. Keine besonders glückliche Hand bewiesen die Verfasser des ALR mit § 68 I 16, der für Geldschulden auch dem Bedingungseintritt verzugsbegründende Wirkung bei81

§ 7 Verzug als Nichterfüllung

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min und Mahnung dienen demnach nicht zur Feststellung eines besonderen Verzugstatbestands, sondern bloß dazu, den Zeitpunkt festzulegen, ab dem die weitere Vorenthaltung der Leistung zur sanktionsbewehrten Mißachtung der Leistungspflicht wird. Ergänzt werden sie beim Kaufvertrag durch die Übergabe der Kaufsache, deren Rechtsfolge nach § 227 I 11 ALR ein Anspruch des Verkäufers auf Entrichtung von Verzugszinsen ist: „In allen Fällen, wo der Käufer die bey der Uebergabe baar bedungene Zahlung ohne rechtlichen Grund nicht leistet, ist er Zögerungszinsen, vom Tage der Uebergabe an, zu entrichten verbunden.“

Ob der Verzug dem Schuldner zuzurechnen ist, soll sich gemäß § 26 I 16 ALR aus den Regeln über die Unmöglichkeit ergeben: „So weit die Unmöglichkeit das gänzliche Unterbleiben der Erfüllung entschuldigt, so weit kommt sie auch dem zu statten, der seine Verbindlichkeit nicht zur gehörigen Zeit erfüllt.“

Für die Nichterfüllung gilt also einheitlicher Standard:82 Ebenso wie der Bestand der Leistungspflicht findet auch ihre zeitliche Komponente eine Grenze allein in der Unmöglichkeit, über deren Konsequenzen gemäß § 360 I 5 die Regeln über die verschuldensgradabhängige Interessehaftung entscheiden.

IV. Der Code civil Zumindest in der Regelung der Verschuldensfrage ähnelt der Code civil dem ALR. Anknüpfungspunkt der Haftung ist auch im französischen Gesetzbuch die Nichterfüllung der Leistungspflicht. Ihre Verletzung unterteilt Art. 1147 in die einfache inexécution und den retard dans l’exécution, die beide dem gleichen Maßstab unterworfen und danach beurteilt werden, ob die Nichterfüllung durch einen äußeren, dem Schuldner nicht zurechenbaren Grund entschuldigt ist: Le débiteur et condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Ergänzt wird diese Regelung freilich anders als im ALR nicht durch eine schlichte Bestimmung über die Leistungszeit. Statt dessen findet sich im vorangehenden Art. 1146 ein Hinweis auf die demeure als eigenständigen Verzugstatbestand: mißt. Die Bedingung war in der mittelalterlichen Diskussion gerade das Gegenargument gegen einen automatischen Verzugseintritt mit dem Leistungstermin und ist von Cinus als nicht vergleichbar erwiesen worden; vgl. oben § 3 V. 82 Heymann (Kap. 1 Fn. 48), S. 117 spricht von einer Parallele von Verzug und Unmöglichkeit.

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Drittes Kapitel: Die Zeit des Vernunftrechts Les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation, excepté néanmoins lorsque la chose que le débiteur s’était obligé de donner ou de faire ne pouvait être donnée ou faite que dans un certain temps qu’il a laissé passer.

Definiert ist die demeure in Art. 1139 CC, der eine Mahnung, eine mahnungsähnliche Handlung oder die vertragliche Vereinbarung ihrer Entbehrlichkeit fordert: Le débiteur est constitué en demeure, soit par une sommation ou par autre acte équivalent, soit par l’effet de la convention, lorsqu’elle porte que, sans qu’il soit besoin d’acte et par la seule échéance du terme, le débiteur sera en demeure.

Das Konzept der Haftung für Nichterfüllung, das mit einer Regelung der Leistungszeit ausgekommen wäre, ist so zugunsten des hergebrachten Schemas eines besonderen Leistungsstörungstatbestands durchbrochen. Dessen Charakteristikum ist in traditioneller Manier die Mahnung, die Pothier noch generell und zumindest bei einer obligation de donner sogar in gerichtlicher Form verlangt hat.83 Ungenutzt bleibt im Code civil zudem die Möglichkeit, welche sein Art. 1139 mit der Erwähnung einer mahnungsähnlichen Handlung für die Zinspflicht des Käufers eröffnet. Statt die Sachübergabe als acte équivalent zur Mahnung gelten zu lassen, statuiert Art. 1652 eine selbständige Zinspflicht und nennt die sommation sogar erneut als eine von drei Fallvarianten, in denen der Käufer nach Sachübergabe zinspflichtig wird: L’acheteur doit l’intérêt du prix de la vente jusqu'au paiement du capital, dans les trois cas suivants: – S’il a été ainsi convenu lors de la vente; – Si la chose vendue et livrée produit des fruits ou autres revenus; – Si l’acheteur a été sommé de payer. – Dans ce dernier cas, l’intérêt ne court que depuis la sommation.

Kernfall und aussagekräftig für den Grund der Zinspflicht ist die Konstellation, in der die Sache Früchte trägt. Daß nur ihre und nicht auch die Übergabe einer unfruchtbaren Sache die Zinspflicht auslöst, stempelt diese zum Pendant für die Nutzungen der Kaufsache und läßt sie als Ausfluß des Prinzips erscheinen, daß der Käufer nicht in den Genuß von Kaufsache und Preis zugleich kommen soll. Für Pothier, dem in der Differenzierung zwischen fruchtbaren und anderen Kaufsachen Domat vorangeht,84 ist die Verzinsung des Kaufpreises in Abhängigkeit von der Art des Kaufgegenstands denn auch eine Konsequenz der natura contractus: Lorsque la chose vendue n’est pas de nature à produire des fruits … l’acheteur, de même que tout autre débiteur de somme d’argent, ne doit les intérêts du prix que du jour qu’il a été mis en demeure de le payer par une interpellation judiciaire. – Mais lorsque la chose vendue est de nature à produire des fruits naturels ou civils … 83

Vgl. Traité des obligations (Fn. 50) 1.2.3, n. 144, S. 67. Les Loix civiles dans leur ordre naturel 1.3.5.1.4, 5, Bd. 1, S. 250f. der Ausg. Paris 1756. 84

§ 7 Verzug als Nichterfüllung

91

l’acheteur doit les intérêts du prix de plein droit, et ex natura contractus, du jour qu’il est entré en possession et jouissance de la chose, soit qu’ils aient été stipulés, soit qu’ils ne l’aient pas été.85

V. Das österreichische ABGB Während der Codex Theresianus noch zwischen Schuld und „Saumsal“ unterscheidet,86 ist der Verzugstatbestand im ABGB nur ein Unterfall schuldhafter Nichterfüllung. § 1334 ABGB, der nach seiner Stellung im Gesetz nur für die Geldschuld, nach Zeillers Verständnis aber für alle Fälle des Verzugs87 gilt, definiert diesen als Nichteinhaltung der durch Vertrag, Gesetz oder Mahnung bestimmten Zahlungszeit: „Eine Verzögerung fällt einem Schuldner überhaupt zur Last, wenn er den durch Gesetz oder Vertrag bestimmten Zahlungstag nicht zuhält; oder wenn er in dem Falle, daß die Zahlungszeit nicht bestimmt ist, nach dem Tage der geschehenen gerichtlichen oder außergerichtlichen Einmahnung sich nicht mit dem Gläubiger abgefunden hat.“

Der Verzug fällt so mit der Fälligkeit zusammen, die nach § 1417 ABGB kraft vertraglicher Bestimmung der Leistungszeit oder durch „Einmahnung“ entsteht. Ist der Verzug schlicht Nichterfüllung einer durch Leistungstermin oder Mahnung konkretisierten Leistungspflicht,88 ergibt sich ohne weiteres, daß er auch dem gar nicht erst eigens erwähnten Verschuldenserfordernis unterliegt. Für Zeiller versteht sich die Anwendung der allgemeinen Regeln über schuldhafte Nichterfüllung ganz von selbst: „Das Gesetz läßt die Verzögerung gleich nach dem Zahlungstage, oder dem Tage der Einmahnung ihren Anfang nehmen, ohne daß es von einem Verschulden Erwähnung machte. Ein Verschulden soll dem Schuldner ohne dieß nie zum Vortheile der längeren Capitals-Benützung gereichen. Es entschuldiget ihn aber auch weder ein von ihm selbst veranlaßter Zufall … noch ein Zufall, der sich in seiner Person ereignet (§ 1311), …“89

Eine automatische Zinspflicht des Käufers nach Sachübergabe, die in dieses Schema nicht gepaßt hätte, ist durch § 1063 ABGB ausgeschlossen: „Wird die Sache dem Käufer von dem Verkäufer ohne das Kaufgeld zu erhalten, übergeben; so ist die Sache auf Borg verkauft, …“ 85

Traité du contrat de vente 3.1.2, n. 283, Oeuvres (Fn. 50), Bd. 3, S. 115. Nr. 127 III 1, Nr. 340 III 9, vgl. Harrasowsky (Fn. 67), Bd. 3, S. 21, 185. 87 Commentar über das ABGB (Fn. ), § 1334 Anm. 4, S. 771. 88 Entgegen Heymann (Kap. 1 Fn. 48), S. 113 ist sie daher nicht einfach nur ein Fall der Vermögensbeschädigung. 89 Commentar über das ABGB (Fn. 63), § 1334 Anm. 3, S. 770. 86

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Drittes Kapitel: Die Zeit des Vernunftrechts

Unabhängig davon, ob man der hier angeordneten Fiktion einer Kreditvereinbarung90 Folge leistet oder für diese eine wirkliche Parteiabrede verlangt,91 führt der Verweis auf das Recht des Darlehensvertrags dazu, daß der Kaufpreis mangels besonderer Absprache ebenso wie eine Darlehensforderung erst mit Mahnung oder Eintritt des Leistungstermins verzinslich wird.

VI. Ergebnis In der Erfassung des Verzugstatbestands zeigen Naturrechtslehre und -gesetzbücher sowie der Codex Maximilianeus eine noch größere Übereinstimmung als in der Regelung der Verzugsfolgen: Mit Ausnahme des Code civil, der dem alten Muster eines durch die Mahnung geprägten Verzugstatbestands folgt, finden wir die Leistungsverzögerung stets in das Schema der Haftung für Pflichtverletzung oder Nichterfüllung eingeordnet. Dies gilt sogar für das ALR, dessen einfache Regelung der Verzugsvoraussetzungen in auffallendem Gegensatz zu der verwirrenden Konstruktion der Verzugsfolgen steht: Ebenso wie das ABGB kennt das ALR statt eines regelrechten Verzugstatbestands nur die Nichterfüllung der Leistungspflicht. Mahnung und vertraglicher Leistungstermin erscheinen in den beiden deutschsprachigen Naturrechtsgesetzbüchern nicht als Elemente eines besonderen Haftungstatbestands, sondern als Bestimmungsgründe für die zeitliche Komponente der Leistungspflicht. Demgegenüber begnügen sich die älteren Entwürfe von Christian Wolff und des Codex Maximilianeus damit, den Verzug als Unterfall der culpa zu erfassen. Das ABGB, das nicht nur bei den Säumnisfolgen, sondern auch für den zugrundeliegenden Tatbestand den reifsten Entwurf naturrechtlicher Verzugslehre bereithält, verzichtet konsequent auf eine automatische Verzinsung des Kaufpreises nach Sachübergabe. Im Codex Maximilianeus und im ALR erscheint sie noch als Folge eines irregulären Verzugstatbestands; im Code civil ist sie dagegen auf den Gedanken der Nutzungsäquivalenz zurückgeführt und dementsprechend auf den Kauf fruchttragender Sachen beschränkt.

90 Sie entspricht der Vorstellung Zeillers; vgl. seinen Commentar über das ABGB (Fn. 63), Anm. zu § 1063, Bd. 2, S. 363. 91 So die heute herrschende Lehre; vgl. Rummel-Aicher, ABGB, § 1063 Rn. 1.

Viertes Kapitel:

Gemeines Recht im 19. Jahrhundert § 8 Wandel der Verzugsfolgen Die Gemeinrechtslehre des 19. Jahrhunderts gewinnt nur allmählich Anschluß an die naturrechtlichen Entwürfe, gelangt dann aber ebenfalls zu einer Integration von Verzugs- und Verschuldenshaftung. Sie findet jedoch keinen Eingang in das BGB von 1900, das freilich das in Naturrechtslehre und -kodifikationen entwickelte Rücktrittsrecht aufnimmt.

I. Glück Den Einfluß, den die Naturrechtslehre auf den usus modernus hat, kann man in Glücks „Erläuterung der Pandekten“ studieren. Erkennbar naturrechtliche Positionen bezieht er in zwei Fragen: durch seine Entscheidung für ein Rücktrittsrecht des Gläubigers im gegenseitigen Vertrag und bei der Abstufung des Schadensersatzumfangs nach Verschuldensgraden: Der herrschenden Meinung im usus modernus folgend,1 erachtet Glück den Vertrag dann als aufgelöst, wenn die Leistung infolge der mora des Schuldners keinen Nutzen für den Gläubiger mehr hat: „Zuweilen verursacht die mora des Schuldners, daß der ganze Contract ungültig wird. Dies geschieht, wenn es auf den Fall der Contravention ausdrücklich ausgemacht worden; oder wenn solche Umstände eingetreten sind, daß sich nicht wohl mehr auf Erfüllung des Contractes klagen läßt, weil sie z.B. dem Promissar nun nichts mehr nütze ist.“ 2

Die Beschränkung auf den Fortfall des Vertragsnutzens, mit der Glück hinter der Naturrechtslehre zurückbleibt, bedeutet freilich eine erhebliche Abschwächung. Denn der Vorteil, den ein an die mora gebundenes und damit verschuldensabhängiges Aufhebungsrecht bietet, kann zu Glücks Zeiten nur darin liegen, dem Gläubiger einen Prozeß zu ersparen, in dessen Rahmen er sein Inter1

s. o. § 6 III. Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld, 4. Teil, 2. Abt., Erlangen 1797, § 330, S. 417. 2

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Viertes Kapitel: Gemeines Recht im 19. Jahrhundert

esse an der Gegenleistung oder an der Wiedererlangung der eigenen Leistung3 geltend machen muß. Dieser Vorteil besteht auch dann, wenn dem Gläubiger die verzögerte Leistung noch nicht wertlos geworden ist. Seine Entscheidung, ob ihm der Schadensersatz oder die einfache Abstandnahme vom Vertrag lieber ist, kann nicht durch das objektive Kriterium ersetzt werden, ob die Durchführung des Vertrags noch von Nutzen ist oder nicht. Glücks verschuldensgradabhängige Unterscheidung im Haftungsumfang folgt ganz dem Vorbild des ALR: Ebenso wie das preußische Gesetzbuch will Glück nur den Schuldner, dem Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fallen, zum Ersatz des entgangenen Gewinns verpflichten, alle übrigen Schuldner dagegen bloß für den wirklichen Schaden einstehen lassen.4 Nach dem Vorbild von § 289 I 5 ALR macht er auch eine Ausnahme für Kunst- und Sachverständige.5 Die preußische Differenzierung, die anders als die Regelung des Code civil nicht der gemeinrechtlichen Tradition abgerungen ist,6 sondern mit ihr bricht, stößt in Glücks Werk auf die hergebrachte Zweiteilung in utilitas circa rem und interesse extra rem. Um sie mit der preußischen Doktrin kompatibel zu sein, muß Glück sie wie vor ihm schon Donellus7 auf ein reines Kausalitätskriterium reduzieren: Zur utilitas circa rem rechnet er nur Nachteile, die mit der schadensersatzbegründenden Handlung in einem notwendigen Zusammenhang stehen.8 Nichtleistung und arglistige Schlechtleistung bringen so eine Haftung gleichen Umfangs hervor, die erst mit Hilfe der Unterscheidung zwischen wirklichem Schaden und entgangenem Gewinn und nach den Verschuldensgraden weiter gegliedert wird. Glücks Schadensersatzlehre hätte durchaus das Potential, auch Zufallshaftung und Zinspflicht des säumigen Schuldners als Funktionen des Interessebegriff aufzunehmen. Zumindest im bonae fidei iudicium will er dem Gläubiger im Verzugsfall ganz allgemein den Ersatz allen „gegründeten Interesses“ zugestehen.9 Diesen Ansatz führt er jedoch nicht aus: Er entscheidet sich für eine unbedingte Zufallshaftung des säumigen Schuldners, der nicht einwenden könne, daß auch eine rechtzeitige Leistung für den Gläubiger wertlos gewesen wäre. In dieser Frage sieht Glück den Deliktscharakter der mora am Werke,10 der ihm auch die Verzugszinsen zu usurae punitoriae werden läßt.11 Daß ihm diese Einordnung nicht zweifelsfrei erscheint, läßt Glück allerdings bei der Untersu3

Vgl. D 19.1.11.5 Ulp 32 ed. Pandecten (Fn. 2), § 333, S. 447. 5 Pandecten (Fn. 2), § 333, S. 447. 6 Zum Code civil s.o. § 6 V. 7 s.o. § 4 III. 8 Pandecten (Fn. 2), § 332, S. 443f. 9 Pandecten (Fn. 2), § 330, S. 412f., 418. 10 Pandecten (Fn. 2), § 330, S. 416f. 4

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chung der Frage erkennen, ob der Zinsanspruch den Untergang der Hauptverpflichtung überlebt. Seine Bindung an ihren Bestand erscheint Glück als Verletzung der Regel: ubi non deficit ius, ibi non deficit actio.12 Statt hieraus aber den Schluß zu ziehen, daß Verzugszinsen nicht nur zur Strafe, sondern als Schadensersatz für die verspätete Leistung zu entrichten sind, nutzt er zur Abkehr von der römischen Tradition gerade den Gedanken der perpetuatio obligationis. Sie erfasse die „Hauptklage“ auch „wegen der daher entstehenden accessorischen Verbindlichkeit ad interesse“13 und bewirke einen eigenständigen Ersatz der Verzugsfrüchte. Das römische Recht, dem Glück bei Ausgestaltung und Herleitung der Zufallshaftung die Treue hält, soll so mit seinen eigenen Konstruktionsmitteln überwunden werden.

II. Thibaut, Puchta und Savigny Thibaut, der Verzugszinsen anders als Glück nicht für selbständig erzwingbar hält,14 stimmt mit Glück immerhin in der Frage des Rücktritts und im Verständnis der Beschränkung auf die utilitas circa rem überein: Auch er will dem Gläubiger ein Recht zum „Abgehen“ vom Vertrag einräumen, sollte dieser ihm durch den Verzug des Schuldners „unnütz“ geworden sein.15 Daß der alternativ zuständige Ersatzanspruch nach den römischen Quellen auf Schäden circa rem begrenzt sein soll, erscheint Thibaut lediglich als Filter zur Aussonderung ungewisser Gewinnaussichten und vermeidbarer Schäden: „Wer überhaupt das Interesse zu leisten hat, braucht nur den Schaden zu ersetzen, welcher eine gewisse, nothwendige, und von dem Andern nicht zu vermeidende Folge seiner bloß widerrechtlichen Handlung (damnum ex re), nicht aber einen Gewinn, der bloß möglich, und einen Schaden, welcher vermeidbar war (damnum extra rem datum).“16

Während der Ausschluß bloß möglicher Gewinne selbstverständlich und keine eigentliche Einschränkung des Haftungsumfangs ist,17 konkretisiert Thibaut mit der Frage nach der Vermeidbarkeit des Schadens das von Glück bekannte Kriterium des notwendigen Zusammenhangs: Ersatzfähig soll nur der Schaden sein, der durch das ersatzverpflichtende Verhalten zwangsläufig eintritt, ohne

11

Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld, Teil 21 Abt. 1, Erlangen 1820, § 1130, S. 40f. 12 Pandecten (Fn. 2), § 330, § 331, S. 429f. 13 Pandecten (Fn. 2), § 330, § 331, S. 430. 14 System des Pandektenrechts, § 103, 7. Aufl., Jena 1828, Bd. 1, S. 77. 15 System des Pandektenrechts (Fn. 14), § 103, Bd. 1, S. 77. 16 System des Pandektenrechts (Fn. 14), § 275, Bd. 1, S. 205. 17 Richtig Wieling (Kap. 1 Fn. 8), S. 63.

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daß ein anderer Umstand im Einflußbereich des Geschädigten mitgewirkt hat.18 Der so abgrenzte Bereich des kompensationsfähigen Interesses unterliegt keiner weiteren Unterteilung mehr. Thibaut will den Schuldner, dem Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fallen, zwar schlechter stellen als den leicht fahrlässigen Schuldner. Ort dieser Differenzierung soll aber anders als im ALR und bei Glück nicht die Entscheidung über den Haftungsumfang, sondern das Beweisrecht sein: „Aus einem arglistig oder culpa lata verursachten Schaden entspringt nach der gemeinen Meynung die Verbindlichkeit zur Leistung des besonderen, aus einer geringeren Schuld bloß die Verpflichtung zur Leistung des gemeinen Interesse, wiewohl man eigentlich die Affectionen nie in Betracht ziehen, und den Unterschied bloß dahin setzen sollte, daß, im Fall der Arglist und grober Versehen, der Beweis des (gemeinen) Interesses durch den Eid des Verletzten, sonst aber zunächst nur durch andere Beweismittel geführt werden kann.“19

Zu den modernen Tendenzen in der Rücktrittsfrage und bei der Bestimmung des Gläubigerinteresses kommt eine fortschrittliche Haltung zur Zufallshaftung hinzu: Im Gegensatz zu Glück und ebenso wie Mühlenbruch20 spricht sich Thibaut für eine Berücksichtigung des hypothetischen Schicksals der rechtzeitigen Leistung beim Gläubiger aus. Anders als Mühlenbruch will er sogar noch nicht einmal eine Ausnahme für Diebe und gewaltsame Besitzer machen. Die Beweislast für den hypothetischen Kausalverlauf soll allerdings den Schuldner treffen.21 Zumindest in diesem Punkt kommt Thibaut der Auffassung von Puchta nahe, der allerdings für eine unbedingte Zufallshaftung bei der Vorenthaltung von Diebesgut eintritt.22 Wenn es um die Bestimmung des ersatzfähigen interesse circa rem geht, nimmt Puchta Anschluß an die mittelalterliche Lehre von Petrus de Bellapertica und Cinus de Pistoia23:24 Eine vollständige Kompensation kommt für ihn überhaupt nur bei wirklichen Vermögensnachteilen in Betracht; und der entgangene Gewinn soll lediglich insoweit ersetzt werden, als er für jedermann und nicht nur für den konkreten Gläubiger erzielbar gewesen wäre: „Bey der Forderung des Interesse kommt 1) nur der Nachtheil in Anschlag, der durch das beschädigende Ereigniß wirklich hervorgebracht worden ist, 2) in der Regel nur der volle positive Schaden, hinsichtlich des entgangenen Gewinns dagegen nur der 18 Anders als Wieling (Kap. 1 Fn. 8), S. 63 möchte ich hierin nicht lediglich eine Rücksicht auf Mitverschulden sehen. 19 System des Pandektenrechts (Fn. 14), § 275, Bd. 1, S. 206f. 20 Lehrbuch des Pandekten-Rechts, 2. Teil, 2. Aufl. 1838, § 357, S. 297 Fn. 3, S. 298. 21 System des Pandekten-Rechts (Fn. 14), § 102, S. 76. 22 Lehrbuch der Pandekten, Leipzig 1838, § 268 Fn. c, 12. Aufl., Leipzig 1877, S. 409. 23 s.o. § 1 IV. 24 Wieling (Kap. 1 Fn. 8), S. 121 spricht daher nicht zu Unrecht von einer „veralteten Auslegung“.

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gemeine, durch die Sache selbst und ihre allgemeine Bestimmung gegebene Wert, utilitas circa rem ipsam.“25

Erklärtes Ziel dieser Differenzierung ist, die für untauglich befundene Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Schaden zu ersetzen. Puchta wendet sich so gegen Savigny, der bei vertraglichen und quasivertraglichen Verpflichtungen gewöhnlich nur das „directe“, bei Arglist des Schuldners dagegen ausnahmsweise auch das „indirecte“ Interesse ersetzt wissen will.26 Diese in ihrer Funktionalität durchaus fragwürdige Formel ist ebenso aus Quellentreue entstanden wie Savignys Haltung zur Zufallshaftung: Ob der Unglücksfall, der die Leistung des Schuldner unmöglich macht, bei rechtzeitiger Erfüllung auch zum Schaden des Gläubigers gewirkt hätte, hält Savigny grundsätzlich für irrelevant.27 Den Hinweis Ulpians, der Gläubiger hätte den Leistungsgegenstand bei rechtzeitiger Erfüllung noch vor seinem Untergang verkaufen können, versteht er im Sinne seines Urhebers als bloße Aussage über das Motiv der Zufallshaftung, in der er ein Mittel gegen die Beweisnot des Gläubigers erkennt: „Dabei erscheint also die entzogene Möglichkeit des Verkaufs als Motiv der strengen Verpflichtung. Durch die oben angegebene Behauptung soll nun dieses Motiv in eine Bedingung verwandelt werden, so daß der Kläger nur dann einen Ersatz fordern könnte, wenn er bewiese, daß er von jener Möglichkeit Gebrauch gemacht, also in der That verkauft haben würde. Dadurch wird aber die ganze Regel so gut als völlig entkräftet. Denn der Beweis, daß der Kläger unter einer gewissen (jetzt fehlenden) Voraussetzung Etwas gethan haben würde, ist schon an sich als eigentlicher Beweis unmöglich, … Nach dieser allgemeinen Betrachtung müssen wir also den für den Kläger verhinderten Verkauf als Motiv der ganzen Rechtsregel, nicht als Bedingung ihrer Anwendung, betrachten.“28

Aus Rücksicht auf die widersprechenden Aussagen zu Restitutionsverhältnissen will Savigny das Prinzip unbedingter Zufallshaftung aber doch für den Fall durchbrechen, daß der Gläubiger überhaupt keine Möglichkeit zum Verkauf hatte.29 So ist zwar nicht die Veräußerung des Leistungsgegenstands selbst zur Haftungsvoraussetzung gemacht, wohl aber die Verkaufsmöglichkeit, deren Entzug Savigny den Grund der Zufallshaftung nennt.30

25 Lehrbuch der Pandekten, Leipzig 1838, § 207, S. 226 = S. 344f. der 12. Aufl. (Fn. 22). 26 Pandektenvorlesung 1824/25, Savignyana, Bd. 1, 1993, S. 213. 27 So ansatzweise schon in der Pandektenvorlesung (Fn. 26), S. 265. 28 System des heutigen römischen Rechts, Bd. 6, Berlin 1847, S. 184f. 29 System (Fn. 28), S. 188ff. 30 System (Fn. 28), S. 191.

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III. Madais „Lehre von der Mora“ Den Anschluß an die römischen Quellen sucht außer Savigny auch Carl Otto von Madai in seiner 1837 erschienenen Monographie über die mora.31 Darin will er den Vorgaben der römischen Juristen nicht nur im Ergebnis folgen, sondern versucht auch, ihr gemeinsames Prinzip zu finden, das er in der perpetuatio obligationis erblickt. Sie bedeutet für Madai die Verewigung der Obligation in dem Zustand, wie sie sich bei Eintritt der mora befand. Hieraus ergibt sich von selbst, daß bei einer später eintretenden Unmöglichkeit der Leistung der hypothetische Kausalverlauf bei rechtzeitiger Erfüllung ausgeblendet wird. Die Berücksichtigung des Schicksals, das der Leistungsgegenstand beim Gläubiger erfahren hätte, liefe nämlich geradewegs auf eine „Suspendierung der Verewigung“ hinaus.32 Das gleiche gälte, wenn man für die Ermittlung des Gläubigerinteresses einen anderen Zeitpunkt als den des Verzugseintritts wählte.33 Ein Ausweichen auf den Zeitpunkt des Prozesses, wie es schon die römischen Juristen zugelassen haben, erklärt Madai für eine exzeptionelle Billigkeitslösung, die nur im bonae fidei iudicium statthabe.34 Daß der Dieb auf den Höchstwert ab Verzugseintritt haftet, kann er dagegen ohne weiteres aus der Regel ableiten, daß er nicht nur einmal, sondern stets erneut mora begeht.35 Sind Madais Folgerungen für die Zufallshaftung auch schlüssig, versagt sein Verständnis der perpetuatio obligationis doch bei der Erklärung von Zinspflicht und Interessebegrenzung. Daß das Schuldverhältnis durch den Verzug „verewigt“ ist, vermag er lediglich als Argument dafür einzusetzen, daß es überhaupt eine Haftung über den Wert der ausgebliebenen Leistung hinaus zeitigt: „Dem Gläubiger kann durch die Säumniß des Schuldners, außer dem gewissen Verlust der entbehrten Sache und ihrer Früchte, noch mancher andre Nachtheil erwachsen sein, den er ohne die Mora des Schuldners nicht erlitten haben würde. Auch diesen andern Nachtheil, das s. g. Interesse, muß der Morosus ersetzen, denn seine Obligation ist in ihrem gesamten Umfange, selbst wie sie durch die verzögerte Erfüllung erweitert ist, zur perpetua geworden.“36

Nicht mehr zu erklären vermag Madai dagegen, daß der Schadensersatz im Umfang auf die utilitas circa rem begrenzt sein soll. Hierdurch sieht er ebenso wie Glück und Thibaut nur solche Nachteile ausgeschlossen, die „durch das Zusammentreffen zufälliger Umstände eintreten, nicht unmittelbare und

31 Die Lehre von der Mora. Dargestellt nach den Grundsätzen des römischen Rechts, Halle 1837. 32 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 296, 312f. 33 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 315. 34 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 315f. 35 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 318. 36 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 334.

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nothwendige Folge der verzögerten Leistung sind“37. Diese rein sachliche Abgrenzung ist ohne Verbindung zur Vorstellung einer Verewigung des Schuldverhältnisses, die nur eine zeitliche Differenzierung hervorbringen könnte. Um die Begrenzung auf die utilitas circa rem zu rechtfertigen, kann Madai daher nicht mehr auf das Prinzip der perpetuatio obligationis zurückgreifen, sondern muß ebenso wie Alciat38 und Cujaz39 einen Analogieschluß aus der beschränkten Zinspflicht des Geldschuldners ziehen. Die Verzugszinsen will Madai anders als Glück nur im Zusammenhang mit dem Hauptanspruch,40 wegen § 139 des Reichsdeputationsabschieds von 160041 aber auch bei strengrechtlichen Verbindlichkeiten gewähren42. Für Madai repräsentieren die Zinsen das Interesse an der Erfüllung einer Geldschuld, das sich wegen der Unwägbarkeiten hypothetischer Entwicklungen selbst weder schätzen noch beweisen lasse: „Dürfte der Creditor als solches Interesse alles das in Anschlag bringen, was er durch jenes Geld, bei Zahlung zur rechten Zeit, hätte möglicher Weise gewinnen können, so würde, bei dem an sich unbestimmten Umfange des überhaupt Möglichen, die Ermittlung des wahrscheinlichen Erwerbes, mithin die Feststellung des durch den Verzug wirklich begründeten Verlustes unmöglich werden, und dadurch jeder feste Anhalt für die richterliche Entscheidung, die sich doch auf den Beweis des wirklichen Interesse gründen soll, verloren gehen. Die Berücksichtigung dieser Schwierigkeit führte nothwendig zu der Bestimmung, daß bei verzögerter Geldleistung Verzugszinsen zugleich die Stelle des Interesses vertreten sollen.“43

Auch diese schon von Pothier bekannte44 Erwägung bedeutet eine Einschränkung des Konzepts der perpetuatio obligationis. Mit ihm kann Madai die Zinsund Fruchterstattungspflicht des säumigen Schuldners wiederum nur dem Grunde nach rechtfertigen: „…; andrerseits aber erzeugt die der Mora voraufgehende Mahnung, sei es eine gerichtliche oder außergerichtliche, eine besondere obligatio solvendi. Der Debitor weiß fortan, daß er erfüllen soll. So ist jene obligatio perpetua zugleich eine obligatio perpetua solvendi. Ist nun Gegenstand der Obligation eine Sachleistung, so wird vom Augenblick der Mora an für den Debitor das fernere Innehaben der Sache eine unrechtmäßige detentio rei alienae, ein detinere invito creditore. So wie die Sache selbst, ist er mithin auch alle von jenem Augenblick an gezogenen Früchte zu restituieren verpflichtet … Dasselbe tritt ein bei Obligationen auf Geldleistungen. Auch hier müssen vom Augenblick der Mora, da fortan das Innehaben des Geldes für den Debitor ein unrechtmäßiges detinere invito creditore ist, außer dem 37

Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 387. s.o. § 4 I. 39 s.o. § 4 II. 40 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 358. 41 Vgl. oben § 6 III. 42 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 359, 373. 43 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 384. 44 s.o. § 6 V. 38

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ursprünglichen Inhalt der Obligation, die Früchte derselben entrichtet werden. Früchte des Geldes aber sind Zinsen.“45

Der Verewigung des Schuldverhältnisses kommt in Madais Sicht also verdinglichende Wirkung zu: Seit der Umwandlung der Verpflichtung in eine obligatio perpetua bedeutet die weitere Verzögerung der Leistung die Vorenthaltung einer dem Gläubiger schon zugewiesenen Sache: Sie ist detentio rei alienae mit der Folge einer Fruchterstattungspflicht wie im Eigentümer-BesitzerVerhältnis. Gegen den sich aufdrängenden Schluß, daß der säumige Schuldner ebenso wie ein malae fidei possessor außer für die wirklich gezogenen auch für bloß erzielbaren Früchte einzustehen hat, kann wiederum nur die Analogie zu den Verzugszinsen helfen, in denen Madai, jetzt sogar in Abkehr von den römischen Quellen, kein Strafinstrument sehen will: „Daß überhaupt die Verbindlichkeit zur Erstattung der fructus percipiendi nicht als allgemeine Wirkung des Verzuges angesehen werden könne, scheint folgende Analogie hinlänglich darzuthun. Vom Augenblick des Verzugs an muß der Morosus … Verzugszinsen entrichten. Diese aber haben nicht das Maaß der Strafzinsen, die den fructibus percipiendis gleich zu achten wären, sondern der gewöhnlichen landesüblichen Zinsen.“ 46

Anders als das Schicksal von Geld sind die Fruchtbezugsmöglichkeiten, die andere Sachen bieten, im Regelfall vorhersehbar und eröffnen der Spekulation keinen zu weiten Raum. Die ratio, aus der Madai die Zinspflicht begrenzt sieht, paßt bei den übrigen Früchten ganz offensichtlich nicht und wird schon hinlänglich dadurch widerlegt, daß der malae fidei possessor im eigentlichen Eigentümer-Besitzer-Verhältnis ja zur Erstattung der potentiellen Früchte verpflichtet ist. Der dinglichen Zuweisung des Leistungsgegenstands an den Gläubiger, in der Madai die Wirkung der perpetuatio obligationis sieht, entspräche allein, dem Gläubiger außer den wirklichen auch die potentiellen Vorteile des Leistungsgegenstands jedenfalls insoweit unbeschränkt zuzusprechen, als sie dem Nachweis zugänglich sind. Ist der Gläubiger einmal zum dinglich Berechtigten erhoben, darf man sie ihm noch weniger vorenthalten als dem Gläubiger, der schlicht Opfer der Nichterfüllung einer schuldrechtlichen Verpflichtung ist. Mit der Beschränkung der Zins- und Fruchterstattungspflicht verliert aber auch die pauschale Begrenzung des Schadensersatzes auf die utilitas circa rem ihre Berechtigung, die Madai ja nur durch Analogieschluß aus der Zinsbeschränkung herleiten kann. Obwohl die Beschränkung des Schadensersatzes im römischen Recht aus dem gleichen Prinzip hervorgegangen ist, dem auch die perpetuatio obligationis entspringt, hat Madai diese derart verfremdet, daß sie nun im Widerspruch dazu steht. Seinem Anspruch der Quellentreue, der ihn

45 46

Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 333f. Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 351.

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auch zur völligen Ablehnung eines Rücktrittsrechts nach naturrechtlichem Muster treibt,47 vermag Madai selbst nicht gerecht zu werden.

IV. Carl Wilhelm Wolff und Vangerow In einer nur vier Jahre nach Madais Buch erschienenen Monographie mit annähernd gleichem Titel48 entwickellt Carl Wilhelm Wolff die Gegenposition zu Madais traditionalistischem Konzept. Für Wolff lautet das „oberste Princip“ des Verzugsrechts, daß der Schuldner zum Ersatz des gesamten, durch seine culpa verursachten Schadens verpflichtet ist. Dieser Grundsatz sei so einfach, daß auch die römischen Juristen ihn nicht hätten verkennen können: „Das einfachste war allerdings zu sagen: der morosus, als ein in Culpa befindlicher Obligations-Interessent hat dieser Culpa wegen omne id quod interest zu prästiren. Hierauf mußten die römischen Juristen a priori gelangen, und in der That haben sie nur diesen Grundsatz als den obersten anerkannt. Aus ihm sind sodann die einzelnen Wirkungen entwickelt, die in jeder Einzelheit sich auf denselben zurückführen lassen; …“49

Daß das Prinzip in den römischen Quellen nicht rein zur Geltung kommt, schreibt Wolff allein den Besonderheiten der Schuldverhältnisse strengen Rechts zu. Deren Natur habe es nicht gestattet, den Grundsatz der Interessehaftung voll durchzuführen.50 Mit dem Verschwinden des ius strictum in der Rezeption stehe ihm aber fortan nichts mehr im Wege. Daß der säumige Schuldner für das Interesse an der Vermeidung seiner culpa einzustehen hat, erledigt für Wolff die Frage, ob aufgrund des Verzugs die fructus percepti oder die fructus percipiendi zu erstatten sind. Entscheide man sich lediglich für die gezogenen Früchte, folge die Pflicht zum Ersatz der erzielbaren Früchte aus der Verpflichtung auf Leistung des sonstigen Interesses.51 Diese stehe auch im Hintergrund der Zinspflicht, die lediglich das Interesse des Gläubigers repräsentiere und nur Alternative zum Ersatz des individuell entstandenen Schadens sei.52 Trotz seiner Absicht zur Konstruktion der Verzugsfolgen aus dem „obersten Princip“ kommt Wolff doch nicht um zwei Zugeständnisse an die Quellen umhin: Die Beschränkung des Gläubigers auf die utilitas circa rem muß er ebenso wie Alciat zur Besonderheit des Kaufvertrags und als Pendant zur begrenzten 47

Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 391ff. Zur Lehre von der Mora. Ein civilistischer Versuch, Göttingen 1841. 49 Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 443. 50 Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 444. 51 Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 446. 52 Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 452. 48

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Haftung des Käufers erklären. Dieser sei im Gegensatz zu anderen Geldschuldnern keinem alternativen Anspruch auf den konkret entgangenen Gewinn ausgesetzt.53 Eine überzeugende ratio für die gegenseitigen Beschränkungen beim Kaufvertrag anzugeben fällt Wolff aber ebenso schwer wie die Rechtfertigung der Zufallshaftung, die er zwar vom hypothetischen Schicksal der rechtzeitigen Leistung abhängig macht, aber mit einer Beweislastumkehr zulasten des Schuldners verbindet: Im Interesse des Gläubigers soll sowohl die Möglichkeit zum Verkauf des Leistungsgegenstands vor seinem Untergang als auch zu unterstellen sein, daß der Gläubiger von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht hätte, und zwar just in dem Moment, in dem der Preis des Gegenstands am höchsten war.54 Während für die Verkäuflichkeit eines Gegenstands noch die Lebenserfahrung spricht, kann Wolff als Grund für die Vermutung einer Verkaufsabsicht nur nennen, daß es „exorbitant“ wäre, dem Gläubiger diesen Beweis aufzuerlegen.55 Das gleiche gilt freilich auch für den umgekehrten Beweis, den er dem Schuldner abverlangt. In der Behandlung der Zufallshaftung wird offenbar, daß Wolff sein Modell, das im Ausgangspunkt den naturrechtlichen Mustern des 18. Jahrhunderts und insbesondere dem Entwurf von Christian Wolff, folgt, gegen die römischen Quellen ausgeführt hat. Diese sperren sich auch gegen die Eliminierung des Strafgedankens, den Wolff aber ausdrücklich anstrebt: „Einen positiven Gewinn soll ja der creditor durch die mora des debitor nicht erhalten, letzterer soll auch nicht etwa eine gesetzlich bestimmte Privatstrafe seiner culposen Verzögerung dem Gläubiger zahlen, sondern ihn nur vollkommen schadlos halten. Dies geschieht aber schon dadurch, daß nur derjenige Verlust ersetzt wird, den der creditor, wäre ihm das Object zeitig geliefert, nicht erlitten haben würde.“56

An seinem Gegenüber Madai findet Wolff immerhin löblich, daß dieser ebenso wie er selbst die Herleitung der Verzugsfolgen aus einem einzigen Prinzip anstrebe. Dieses Lob gilt ausdrücklich nur der Methode, heimlich vielleicht auch dem inhaltlichen Ansatz von Madai, der eine leichte Angriffsfläche bietet, wenn man nur die von Madai zum Grundsatz erhobene perpetuatio obligationis als bloßes Resultat der Zufallshaftung entlarvt: „Freilich finden wir bei den Schriftstellern über die Mora diesen einfachen Grundsatz als das oberste Princip für die Wirkungen der Mora nicht aufgestellt; vielmehr stellen sie eine Reihe von Wirkungen neben einander, ohne sich um die Aufsuchung des obersten Grundsatzes sonderlich zu bemühen. Eine löbliche Ausnahme macht v. Madai, indem er wenigstens nach einem solchen gesucht hat. Für die Wirkungen der mora creditoris hat er ein oberstes Princip nicht auffinden können, wohl aber für die 53

Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 450f. Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 456, 462. 55 Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 467. 56 Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 463. 54

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mora debitoris: hier soll die perpetuatio obligationis eintreten und aus ihr sollen die einzelnen in den Gesetzen anerkannten Wirkungen abgeleitet sein. Auffallend ist es nun … daß für die Mora des Schuldners die perpetuatio obligationis, die viel eher ein abgeleiteter, als ein originairer Grundsatz zu sein scheint, von den römischen Juristen in der letztgenannten Eigenschaft behandelt sein soll.“57

Die gleiche Kritik bekommt Madai auch von Vangerow zu hören, der sich ebenso wie Wolff ganz allgemein und auch beim Diebstahl für eine bedingte Zufallshaftung mit einer Beweislastumkehr zugunsten des Gläubigers ausspricht.58 Auch Vangerow bescheinigt Madai, mit seinem Ansatz bei der perpetuatio obligationis die Rechtsfolge mit dem Haftungsgrund zu verwechselt zu haben: „Der wesentliche Fehler der Madai’schen Darstellung scheint mir hierbei der zu sein, daß er die s. g. perpetuatio obligationis als selbständiges Prinzip an die Spitze der Lehre von den Wirkungen der Mora stellt, und daraus die unbedingte Haftung des säumigen Schuldners als konsequente Folge deduziert … In der That ist aber in jener s. g. perpetuatio obligationis gar kein selbständiges Prinzip enthalten, sondern dieselbe nur die Konsequenz des höheren Grundsatzes, daß der säumige Schuldner wegen seiner Culpa verpflichtet ist, dem Gläubiger das gesamte Interesse zu vergüten, d.h. daß er alles das dem Gläubiger zu leisten hat, was dieser ohne jene Mora gehabt hätte … Gehen wir nun demgemäß bei unsrer Frage nicht von diesem bloßen Folgesatz, sondern von jenem höheren Grundsatze aus, so leuchtet von selbst ein, daß, wenn die res debita jedenfalls auch bei dem Gläubiger untergegangen wäre, und dieser sie auch nicht vorher veräußert hätte, durch die Mora des Schuldners der Gläubiger gar keinen wahren Schaden erlitten hat, und er also auch keine Vergütung in Anspruch nehmen kann, d. h. daß die s. g. perpetuatio obligationis unter den angegebenen Voraussetzungen eine Ausnahme leiden muß.“59

Indem er die perpetuatio obligationis zur einfachen Konsequenz aus der Verschuldenshaftung des säumigen Schuldners erklärt, spricht Vangerow ihr von vornherein die Eignung zur Basis für die Konstruktion der Verzugsfolgen ab. Seine und Wolffs Kritik ist freilich nur teilweise berechtigt. Denn mit der perpetuatio obligationis greift Madai ja immerhin das hervorstechende Merkmal der römischen mora auf, dessen Verständnis auch Sinn und Funktionsweise der übrigen Verzugsfolgen erschließt. Daß Madai in der Ausführung seines Ansatzes scheitert, liegt freilich genau an dem Punkt, an dem sich Wolffs und Vangerows Kritik entzündet: Die „Verewigung“ als solche bietet kein übertragbares Schema, sondern allein das in ihr wirkende Prinzip, daß der säumige Schuldner zeitlich versetzt für die Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit einzustehen hat. Mit seiner Konzentration auf die perpetuatio obligationis hat Madai nur den von Wolff und Vangerow genutzten Anlaß gegeben, sie als eigenständiges Rechtsphänomen ganz zu beseitigen. 57

Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 441f. Lehrbuch der Pandekten, § 588 Anm. 3, 7. Aufl., Marburg und Leipzig 1869, Bd. 3, S. 200. 59 Lehrbuch der Pandekten (Fn. 58), § 588 Anm. 3, S. 199. 58

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Viertes Kapitel: Gemeines Recht im 19. Jahrhundert

V. Friedrich Mommsen Die Unebenheiten von Wolffs Konzept verschwinden bei Friedlich Mommsen, der sich in seinen „Beiträgen zum Obligationenrecht“ sowohl dem Verzug60 als auch der Interesselehre widmet61. Im Anschluß an Vangerow gelingt es ihm, die Schwierigkeiten, die sich aus den Quellen über die utilitas circa rem und die beschränkte Zinspflicht ergeben, dadurch zu beseitigen, daß er ihre Aussage banalisiert. Für Vangerow bedeuten Paulus’ und Hermogenians Entscheidungen in D 19.1.21.3 und D 18.6.19 schlicht, daß die Ersatzpflicht keinen entgangenen Gewinn, der bloß möglich ist, und mittelbar entstandene Vermögensnachteile nur insoweit umfaßt, als sie vorhersehbar sind: „Aus einer Singularität des Kaufgeschäfts oder der Geldschuld dürften hiernach die in Frage stehenden Gesetze [D 19.1.21.3 und D 18.6.19] nicht zu erklären sein; sondern dieselben enthalten Grundsätze, die bei allen Entschädigungs-Ansprüchen gleichmäßig zur Anwendung zu bringen sind, und die auch, wenn man sie nur richtig auffaßt, mit den oben angedeuteten Prinzipien im vollsten Einklange stehen. In l. 19 cit. soll nämlich dem Verkäufer sicherlich nicht aller Anspruch auf lucrum cessans abgesprochen, sondern es soll da nur eingeschärft werden, daß nicht der blos mögliche, wenn auch vielleicht in abstracto sehr wahrscheinliche, Gewinn berechnet werden dürfe. … Ganz dasselbe, was die l. 19 cit. sagt, wird in der l. 21 § 3 wiederholt, und außerdem wird dort noch … auf den anderweiten eben so verständigen Satz aufmerksam gemacht, daß nämlich nur derjenige mittelbare Schaden ersetzt wird, welchen der Beschädiger entweder voraussah, oder doch bei gehöriger Anspannung hätte voraussehen können.“62

Mommsen geht noch einen Schritt weiter und reduziert Paulus’ Formel von der utilitas circa rem auf das Kriterium nachweisbarer Kausalität: „Der Satz, den Paulus in D 19.1.21.3 ausführt, ist alsdann folgender: der Schuldner muß im Fall der Mora zwar das ganze Interesse leisten; hier, wie in allen anderen Fällen, kommt aber nur der Schaden in Betracht, welcher circa rem ist, d.h. in einem nachweisbaren Causalnexus mit der zum Ersatz verpflichtenden Thatsache steht; steht er in einer entfernteren Beziehung zu derselben, so daß dieser Nachweis nicht geliefert werden kann, so wird er nicht ersetzt.“63

Hermogenian, der den Verkäufer ausdrücklich auf die Verzinsung des Kaufpreises beschränkt, dreht Mommsen dabei ebenso wie Vangerow kurzerhand das Wort im Munde herum. Statt eine regelrechte Beschränkung des Schadensersatzanspruchs zu statuieren, habe der römische Jurist nur zum Ausdruck bringen wollen, daß bei einer Geldschuld ein die Zinsen übersteigender Schaden selten erweislich sei: 60

Die Lehre von der Mora, Beiträge zum Obligationenrecht, 3. Abt., Braunschweig 1855. 61 Zur Lehre von dem Interesse, Beiträge zum Obligationenrecht, 2. Abt., Braunschweig 1855. 62 Lehrbuch der Pandekten (Fn. 58), § 571, S. 44f. 63 Zur Lehre von dem Interesse (Fn. 61), S. 291.

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„Es bleibt uns aber dann nichts übrig, als anzunehmen, daß es dem Juristen besonders um den zweiten Satz zu thun war, und daß er im ersten Satz nur dasjenige hat angeben wollen, was factisch die Regel bildet. Das ist aber, daß bei Geldschulden, wenn wegen verzögerter Zahlung ein Interesse zu leisten ist, nur die Zinsen verlangt werden können, weil ein weiteres Interesse nur selten nachgewiesen werden kann.“64

Unterliegt die Haftung des säumigen Schuldners, die Mommsen in ihrem Umfang nicht vom Verschuldensgrad abhängig machen will,65 keinen äußeren Beschränkungen mehr, kann sie als Erfüllungssubstitut zum Prinzip der einzelnen Verzugsfolgen werden: Zufallshaftung und Zinspflicht sind bei Mommsen völlig in das Schema der Haftung für Nichterfüllung integriert. Beide sind nur Erscheinungsformen des Anspruchs auf das „Zeitinteresse“, das die „Nichterfüllung in Ansehung der Zeit“66 hervorbringe: „Die Mora erzeugt für den Schuldner die Verpflichtung, die volle utilitas temporis zu erstatten. Dieses Zeitinteresse besteht allerdings vorzugsweise in den Vortheilen, welche die Benutzung des geschuldeten Gegenstands in dem eigentlichen Sinne des Wortes während der Dauer der Mora für den Gläubiger gehabt hätte.“67

Zur ersatzfähigen utilitas temporis gehören für Mommsen alle Früchte, die der Gläubiger bei rechtzeitiger Leistung hätte ziehen können.68 Die gesetzlichen Verzugszinsen, die Mommsen wegen des Reichsdeputationsabschieds von 160069 auch bei strengrechtlichen Verbindlichkeiten alternativ zum konkret entgangenen Gewinn gewähren will,70 beruhen nach seiner Ansicht bloß auf der unwiderleglichen Vermutung, daß der Gläubiger einen gleichhohen Zinsschaden erlitten hätte.71 Unter das Zeitinteresse falle ferner auch ein Kaufpreis, den der Gläubiger für den rechtzeitig geleisteten Gegenstand noch vor dessen zufälligem Untergang oder seiner Verschlechterung hätte erzielen können. Daß er, falls der Gegenstand einen Marktwert hat, von dieser Gelegenheit durch sofortigen Verkauf Gebrauch gemacht hätte, soll zu seinen Gunsten ebenso vermutet72 werden wie die Voraussetzung, daß er überhaupt eine Möglichkeit zum Verkauf hatte73. Während sich die unwiderlegliche Vermutung der Verkaufsabsicht nur auf das Schutzbedürfnis des Gläubigers stützen läßt, kann Mommsen für die Unterstellung einer Verkaufsmöglichkeit die Lebenserfahrung in Anspruch nehmen: Daß eine zum Verkauf angebotene Sache auch ihren Abnehmer findet, 64

Zur Lehre von dem Interesse (Fn. 61), S. 294. Zur Lehre von dem Interesse (Fn. 61), S. 71, 277. 66 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 180. 67 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 187. 68 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 232. 69 Vgl. oben § 6 III. 70 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 241, 246. 71 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 245. 72 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 207. 73 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 197. 65

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ist praktischer Regelfall, daß sie unverkäuflich bleibt, die Ausnahme. 74 Nicht mehr von einem Erfahrungssatz gedeckt ist dagegen, daß der Gläubiger bei der Veräußerung der Sache die günstigste Gelegenheit erwischt und den höchsten zwischen Verzugseintritt und Prozeß erzielbaren Wert realisiert hätte. Nimmt er einen höheren als den Wert in Anspruch, den die Sache bei Verzugseintritt hatte, soll er seine konkrete Verkaufsabsicht daher beweisen müssen.75 Indem er den Kausalzusammenhang zwischen Verzug und Unglücksfall zu einem reinen Problem der Beweislast macht, bewahrt Mommsen das materiellrechtliche Prinzip vor Ausnahmen. Es lautet, daß der Schuldner nur für den von ihm schuldhaft verursachten Schaden, bei ihrer zufälligen Unmöglichkeit also nur im Falle eines Kausalzusammenhangs zwischen mora und Schadensereignis haftet: „Bei Beantwortung der aufgeworfenen Frage ist zu unterscheiden, ob das Ereigniß, welches die (völlige oder theilweise) Unmöglichkeit der Leistung herbeigeführt hat, den Gegenstand der Obligation auch dann betroffen hätte, wenn der Schuldner rechtzeitig erfüllt hätte, oder ob dies nicht der Fall gewesen wäre. In dem letzten Fall bildet die Mora des Schuldners den Grund, daß dem Gläubiger die Leistung entgangen ist, … . daß aber ein derartiger Causalnexus berücksichtigt werden muß, folgt aus den Grundsätzen, welche das römische Recht über die Prästation der Culpa aufstellt.“76

Um dieses Konzept mit dem römischen Gesetz zu vereinbaren, entwickelt Mommsen ein historisches Erklärungsmodell für die unbedingte Zufallshaftung. Er schreibt sie dem besonderen Recht der Stipulationen zu, das in Deutschland ohnehin nicht rezipiert worden sei. Bei den hieraus entspringenden strengrechtlichen Klagen sei es die auf den Verzugseintritt bezogene aestimatio gewesen, die das spätere Schicksal des Leistungsgegenstands unbeachtlich gemacht habe. Unter dem nunmehr allein maßgeblichen Regime der bonae fidei iudicia habe dagegen schon in römischer Zeit das Prinzip der Haftung auf die „utilitas temporis“ gegolten: „Es ist in hohem Grade wahrscheinlich, daß wenigstens bei den Condictionen die Feststellung der zu leistenden aestimatio nach dem Zeitpunkte des Beginns der Mora ursprünglich den Sinn hatte, daß die Verpflichtung als strenge auf diese aestimatio gerichtet angesehen wurde, so daß die Ereignisse, welche den ursprünglichen Gegenstand der Obligation nachher betragen, nicht berücksichtigt werden konnten. … Bei den freien Klagen war eine derartige Auffassung gewiß schon früher minder allgemein. Es stand hier fest, daß die utilitas temporis zu prästiren sei, und dieser Gesichtspunkt mußte zu Einschränkungen führen.“77

Trifft er auch nicht das klassische römische Recht, das die Verschiebung des Ästimationszeitpunkts und die hieraus folgende perpetuatio obligationis als all74

Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 196f. Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 210. 76 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 183f. 77 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 201f. 75

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gemeines Phänomen sämtlicher Leistungsklagen kannte, hat Mommsen seine Abkehr hiervon doch klug bemäntelt. Das freie Recht der bonae fidei iudicia dient Mommsen als Hülle für sein naturrechtliches Konzept der Verzugs- als Nichterfüllungshaftung, wie es zuvor schon im ABGB Gesetz geworden ist. In römischem Gewand tritt bei Mommsen auch das Rücktrittsrecht auf, das er als eigenes Rechtsinstitut leugnet und unter die Überschrift „vermeintliche Wirkungen der Mora“ stellt. Zu den mit seiner Hilfe erzielten Ergebnissen will er im Rahmen des gemeinrechtlichen Schadensersatzanspruchs kommen. Bei Nutzlosigkeit der ausgebliebenen Leistung berechtige er sowohl zu ihrer dauerhaften Ablehnung als auch zur Restitution der eigenen Leistung des Gläubigers: „Wenn der Zweck, welchen der Gläubiger durch den Gegenstand der Obligation erreichen wollte, und den er bei rechtzeitiger Leistung auch hätte erreichen können, durch die Mora des Schuldners vereitelt ist, oder wenn der Gläubiger, durch die Mora des Schuldners veranlaßt, einen anderen Wege zur Erreichung des Zwecks eingeschlagen hat, so daß ihm der Gegenstand der Obligation nutzlos ist, so braucht er die später angebotene Leistung nicht mehr anzunehmen; er hat alsdann das Recht, geradzu auf ein Aequivalent für die Leistung selbst zu klagen; dies Aequivalent braucht er sich aber nicht aufdringen zu lassen; … Anders gestaltet sich die Sache, wenn der Gläubiger die Gegenleistung bereits beschafft hat. Die Gegenleistung als solche kann er nicht zurückverlangen, weil die Obligation ungeachtet der Mora des Schuldners fortwährend wirksam ist. Er wird aber, wenn die Leistung nutzlos geworden ist, … statt der Leistung des Interesse die Restitution der Gegenleistung verlangen können. – Auf die angegebene Weise wird dem Effecte nach dasselbe bewirkt, wie wenn der Gläubiger in dem zur Frage stehenden Fall von dem Vertrage zurücktreten könnte.“78

VI. Brinz, Windscheid, Kniep und Dernburg Markieren Madai und Mommsen die Gegenpole im monographischen Schrifttum zum Verzugsrecht, entscheidet sich die künftige Literatur überwiegend für Mommsens Konzept der Integration von Verzugs- und Nichterfüllungshaftung: Brinz, der dem Gläubiger ebenso wie Mommsen kein Rücktrittsrecht zugestehen will,79 erklärt die Verzugsfolgen gleichfalls aus dem Interesse, das der Gläubiger an der Einhaltung der Obligation hat. Durch die schuldhafte Verzögerung der Leistung werde es gesteigert, könne aber nie über das hinausgehen, was der Gläubiger bei rechtzeitiger Leistung gehabt hätte, also auch keine Zufallshaftung ohne Rücksicht auf den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtzeitiger Erfüllung bewirken:

78 79

Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 257f. Lehrbuch der Pandekten, 2. Aufl., Bd. 2.1, Erlangen u.a. 1879, S. 301.

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„Die Mora ist eine Verschuldung, aber keine von der Art, daß sie … eine Obligation zu bewirken oder auch nur die vorhandene Obligation unmittelbar zu verändern, erweitern oder zu erstrecken vermöchte; wohl aber eine Verschuldung, welche ein Interesse des Gläubigers begründen kann, darum … mittelbar zur Erweiterung, Veränderung oder Erstreckung der Obligation führt. Sache des Richters nämlich ist es 1. in der Aestimation und Kondemnation der Hauptsache allen den Schaden und Nutzen mit aufzunehmen, den Kläger bei Nichtverzögerung der Leistung vermieden oder gehabt haben würde, wenn er nur gewollt hätte … 2. den Beklagten in der Sache selbst auch dann zu verurtheilen, wenn dieselbe (post moram) kasuell zu Grunde gegangen ist … Der letzte Grund auch dieses Verzugseffektes liegt in der Verletzung des kreditorschaftlichen Interesses. Darum muß dem Schuldner auch hier Beweis nachgelassen werden, daß der casus die Sache auch beim Gläubiger getroffen und dieser ihn durch Veräußerung nicht von sich abzuwenden vermocht hätte.“80

Im Gegensatz zu Brinz tritt Windscheid zwar für eine unbedingte Zufallshaftung des Schuldners ein und will diesen lediglich zu dem Einwand zulassen, der Leistungsgegenstand wäre mangels Verkaufsabsicht des Gläubigers auch zu dessen Schaden untergegangen.81 Mit dieser Lösung beugt sich Windscheid jedoch nach eigenem Bekunden bloß der Autorität der Quellen und verstößt sogar gegen seinen übergeordneten Satz, die Zufallshaftung folge ebenso wie die Verzinsung einer Geldschuld allein aus der Verpflichtung des säumigen Schuldners zur Interesseleistung.82 Dem Unterschied zwischen den römischen Quellen und seiner eigenen Ansicht widmet er eine eingehende Analyse: „Es kommt darauf an, für welchen Moment man annehmen will, daß durch den Verzug dem Gläubiger der Leistungsgegenstand entzogen worden sei; Ereignisse, welche nach diesem Momente eingetreten sind, sind für den Entschädigungsanspruch des Gläubigers gleichgültig, wenn gleich sie den Verlust des Leistungsgegenstands in gleicher Weise herbeigeführt haben würden … Als diesen Moment kann man nun möglicherweise den Moment ansehen, wo hätte geleistet werden sollen, aber nicht geleistet worden ist; dann kann der Schuldner darauf, daß der Gläubiger auch bei rechtzeitiger Leistung den Leistungsgegenstand verloren haben würde, sich nicht berufen. Man kann aber auch sagen: durch die damalige Nichtleistung ist dem Gläubiger nicht der Leistungsgegenstand entzogen worden, sondern nur ein Zeitvortheil in Beziehung auf denselben; der Leistungsgegenstand wird dem Gläubiger nur dadurch entzogen, daß er ihm überhaupt nicht, also auch jetzt nicht, geleistet wird. Nach dieser Auffassung kann der Schuldner alle Ereignisse, welche bis zum jetzigen Zeitpunkt den Verlust des Leistungsgegenstandes ebenfalls herbeigeführt haben würden, geltend machen, und der Gläubiger kann sich dem gegenüber seinen Entschädigungsanspruch nur durch den Gegenbeweis sichern, daß er den Leistungsgegenstand vorher in seinen Werth umgesetzt haben würde. Es scheint mir nicht bezweifelt werden zu dürfen, daß diese letztere Auffassung die richtigere ist.“83 80

Lehrbuch der Pandekten (Fn. 79), § 273, S. 299ff. Im Ergebnis ebenso Wächter, Pandekten, Teil II, Leipzig 1881, S. 399f. 81 Windscheid/Kipp, Lehrbuch der Pandekten, 8. Aufl., Frankfurt a.M. 1900, § 280 Fn. 14, S. 135. 82 Lehrbuch der Pandekten (Fn. 81), § 280, S. 131ff. 83 Lehrbuch der Pandekten (Fn. 81), § 280 Fn. 14, S. 134.

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Anders als Madai durchschaut Windscheid den in der perpetuatio obligationis wirkenden Mechanismus und entschließt sich zu seiner Überwindung: Den Unterschied zwischen der klassischen römischen und der modernen Auffassung, der er de lege ferenda selbst den Vorzug gibt, macht die Wahl zwischen zwei verschiedenen Zeitpunkten aus: Entweder man setzt beim Verzugseintritt an und läßt die weitere Entwicklung unbeachtet; oder man geht vom Prozeßzeitpunkt aus und fragt nach dem hypothetischen Schicksal der rechtzeitigen Leistung. Diese zweite Lösung setzt voraus, daß man den Verzug lediglich als Entzug des Zeitvorteils ansieht, den die rechtzeitige Leistung für den Gläubiger bedeutet. Die Verzugsfolgen sind so nur Ausprägungen der Haftung für eine teilweise Nichterfüllung im Zeitmoment, nicht aber, wie im klassischen römischen Recht, zeitlich versetzte Haftung für völlige Nichterfüllung. Windscheid findet für die römische Lösung die treffende Formulierung, daß mit Eintritt des Verzugs der Leistungsgegenstand selbst als entzogen angesehen werde. Den auf dieser Grundlage gewährten Interesseersatz will er im Anschluß an Mommsen weder auf unmittelbare oder notwendige Schäden beschränken84 noch um ein besonderes Rücktrittsrecht ergänzen85. Karl Friedrich Ferdinand Kniep, der ein zweibändiges Werk über die mora86 vorlegt, verortet den Gegensatz zwischen perpetuatio obligationis und fortschrittlichen Haftungskonzept dagegen schon im römischen Recht. Die perpetuatio obligationis und die ihr entspringende unbedingte Zufallshaftung hält er ebenso wie Mommsen für eine Eigentümlichkeit der strengrechtlichen Verbindlichkeiten.87 Anders als dieser erkennt Kniep aber, daß die römischen Juristen sie auch bei bonae fidei iudicia eingesetzt haben,88 und sieht hierin gerade den Fehler, den es für den modernen Juristen zu korrigieren gelte89. Der Interessebegriff, der die bonae fidei iudicia von vornherein bestimmt habe, erzwinge die Rücksicht auf das hypothetische Schicksal der rechtzeitigen Leistung und sei nun bei allen Verbindlichkeiten zugrunde zu legen.90 Obwohl Kniep leugnet, daß sich die Mahnungswirkungen sämtlich aus dem Interessebegriff ableiten lassen,91 unterstellt er ihm außer der Zufallshaftung auch die Verzugszinsen. Hier macht er einen Unterschied zwischen römischem und gemeinem Recht aus: Während die Römer Verzugszinsen allein als Nachteil für den Schuldner 84

Lehrbuch der Pandekten (Fn. 81), § 258, S. 54. Lehrbuch der Pandekten (Fn. 81), § 258 Fn. 1, S. 131f. 86 Die Mora des Schuldners nach römischem und heutigem Recht, Bd. 1, Rostock 1871, Bd. 2 Rostock 1872. 87 Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 2, S. 22ff. 88 Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 2, S. 28f. 89 Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 2, S. 41. 90 Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 2, S. 45ff. 91 Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 2, S. 638ff. 85

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begriffen hätten,92 seien sie in Deutschland nach der Rezeption stets als Surrogat für das Interesse an der rechtzeitigen Leistung verstanden worden und so auch weiterhin anzusehen93. Auch Dernburg sieht den Weg zur Überwindung der unbedingten Zufallshaftung schon im römischen Recht geebnet. Er erkennt eine historische Tendenz, die er für die Überwindung der unbedingten Zufallshaftung fruchtbar machen will. Hierfür unterscheidet er zwischen dem Ziel, dem Gläubiger das Interesse an der rechtzeitigen Leistung zu gewähren, und den Instrumenten, mit denen seiner Beweisnot abgeholfen werden soll: „Der säumige Schuldner schuldet dem Gläubiger das Interesse an rechtzeitiger Leistung. – Doch das Recht begnügt sich nicht mit einer so allgemeinen Regel. Bei der Schwierigkeit der Darlegung und des Nachweises des Interesses hätte sie dem Gläubiger keine ausreichende Gewähr für den vollen Ersatz dessen geboten, was ihm in Wahrheit entging. Man entwickelte vielmehr konkrete Sätze, welche dem Gläubiger den Beweis seines Interesses im einzelnen bis zu einem gewissen Grade ersparen.“94

Die unbedingte Zufallshaftung markiere lediglich den Standpunkt der republikanischen Juristen. Schon in der frühen Kaiserzeit sei sie durch Labeo mit dem ihm zugeschriebenen Hinweis auf die Verkaufsmöglichkeit in D 30.47.6 wesentlich verändert worden: „Seit den Glossatoren ist streitig, ob der Schuldner in Folge der Perpetuation der Obligation unbedingt von dem Augenblicke der mora die Gefahr trage, oder ob er frei werde, wenn der Untergang den Gläubiger auch dann getroffen hätte, falls die Leistung des Schuldgegenstandes rechtzeitig an den Gläubiger geschehen wäre … Madai selbst vertritt die strengere Ansicht, während die heutigen Juristen überwiegend der milderen Auffassung huldigen. Ihr ist auch beizutreten. Nur ist, was meist nicht geschieht, die historische Entwicklung zu beachten. Aufgestellt wurde der Satz der Perpetuation von den republikanischen Juristen als ein selbständiger und unbedingter … Seit der Kaiserzeit erregte jedoch diese Feststellung der alten Jurisprudenz Bedenken … Der Ausspruch von Labeo zündete. Was er zur Rechtfertigung des alten Satzes vorgebracht hatte, wurde nun als der leitende juristische Gedanke behandelt …“95

Die Konsequenz, die Dernburg hieraus für das moderne Recht zieht, besteht in einer bedingten Zufallshaftung, kombiniert mit einer Beweislastumkehr zulasten des Schuldners.96 So soll das rohe Instrument der frühen römischen Juristen durch einen flexiblen Maßstab ersetzt werden. Das gleiche gilt für die Haftung des säumigen Geldschuldners, die Dernburg alternativ zu den im Beweisinteresse des Gläubigers eingeführten festen Ver92

Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 2, S. 218ff. Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 2, S. 228ff. 94 Pandekten, 2. Band, Berlin 1886, § 41, S. 109. 95 Pandekten (Fn. 94), § 41, S. 109f. Fn. 2. 96 Pandekten (Fn. 94), § 41, S. 110 Fn. 2. 93

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zugszinsen auf einen konkret nachgewiesenen Schaden erstrecken will.97 Daß dieser keinen Beschränkungen unterliegt, will Dernburg wiederum aus einer historischen Analyse folgern. Anders als Mommsen verzichtet er darauf, Paulus und Hermogenian, den Autoren von D 19.1.21.3 und D 18.6.19, das Wort zu verdrehen. Statt dessen nimmt er einen Klassikerstreit mit Ulpian an, dessen Ansicht ihm vorzugswürdig erscheint: „Meist behauptet man, daß Paulus und Hermogenianus an Fälle gedacht hätten, in denen es sich um bloß möglichen Gewinn durch Geschäfte über die zu liefernden Schuldobjekte handelte, während sie anders entschieden hätten, wenn der Kaufmann hätte nachweisen können, daß er mit diesem Gelde oder dieser Waare Gewinn gemacht hätte, wenn ihm zur rechten Zeit geleistet worden wäre … Dies ist nicht zutreffend. Paulus und Hermogenian verwarfen principiell den Gewinn, welcher durch Spekulationsgeschäfte hätte gemacht werden können. Bei diesem Widerspruche mit der Auffassung Ulpians hat man sich der Meinung des letzteren als der mehr begründeten anzuschließen.“98

Die Konsequenz ist eine prinzipiell unbegrenzte Erfüllungshaftung. Sie soll zwar nicht auf notwendige oder voraussehbare Schäden beschränkt,99 einer Differenzierung nach der Verkehrsanschauung und in diesem Rahmen auch nach dem Verschuldensgrad aber zugänglich sein: „Erscheint nach der Anschauung des Lebens die Verschuldung nicht mehr als die Ursache, sondern nur als entfernte Veranlassung der Beschädigung, so besteht eine Verhaftung für die letztere nicht mehr. Es liegt aber nahe und ist gerechtfertigt, bei dolosem Handeln die Verantwortlichkeit weiter auszudehnen, als bei bloßer Fahrlässigkeit.“100

VII. Das ADHGB Deutschlandweite Verbreitung findet das Rücktrittsrecht wegen Leistungsverzögerung durch die Bestimmungen über den Handelskauf im ADHGB. Nach dessen Art. 354 hat der Verkäufer bei einem Zahlungsverzug des Käufers bis zur Übergabe der Ware als Alternative zu Schadensersatzforderung und Selbsthilfeverkauf das Recht, von dem Vertrage abzugehen, „gleich als ob derselbe nicht geschlossen wäre“. Art. 355 ADHGB statuiert das gleiche Recht für den Käufer im Fall des Verkäuferverzugs. Der Rücktritt setzt nach Art. 356 ADHGB in beiden Fällen seine Androhung und die Bestimmung einer Frist zur Nachholung der ausgebliebenen Leistung voraus, falls es nicht um eine Warenlieferung zu einer „festbestimmten Zeit“ oder binnen „festbestimmter Frist“ geht. Hier verliert der Gläubiger gemäß Art. 357 ADHGB mit dem 97

Pandekten (Fn. 94), § 41, S. 111f. Pandekten (Fn. 94), § 45, S. 120 Fn. 2. 99 Pandekten (Fn. 94), § 45, S. 119, S. 120 Fn. 5. 100 Pandekten (Fn. 94), § 45, S. 120. 98

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Versäumnis der Leistungszeit sogar automatisch seinen Erfüllungsanspruch, wenn er sich diesen nicht unverzüglich vorbehält. Hervorgegangen ist diese Lösung als Kompromiß aus der Diskussion über den preußischen HGB-Entwurf, der in seinem Art. 250 für alle „zweiseitigen Verträge“ die gerichtliche Vertragsaufhebung als Alternative zu Schadensersatz und Erfüllungsanspruch vorsah. Das französische Vorbild des Art. 1184 CC101 ist in Art. 251 Abs. 2 des Entwurfs erkennbar, der außer der Pflicht zur Rückgewähr schon erbrachter Leistungen die Anlehnung an eine vertragliche Aufhebungsklausel vorgibt: „Wird der Vertrag aufgehoben, so hat jeder Theil dem andern das bereits Geleistete zurückzugewähren; es tritt das Verhältniß ein, als wenn dem Vertrage eine auflösende Bedingung beigefügt gewesen wäre.“

Daß sich der preußische Entwurf in der Kommission zur Ausarbeitung des ADHGB nicht durchsetzen kann, liegt vor allem am Zwang zur Einschaltung des Gerichts. Sie spaltet sogar die Befürworter des Rücktrittsrechts,102 weil sie offenkundig seinem Zweck zuwiderläuft, dem Kaufmann, der seine Geschäfte zeitgebunden plant, eine schnelle Lösung vom Vertrag zu gestatten.103 Will man ihm schon nicht zumuten, zur Unzeit eine verspätete Leistung anzunehmen,104 darf man ihn erst nicht zu einem Prozeß nötigen, zumal ihm hier anders als nach Art. 1184 CC noch der Streit um Verzug und Verschulden aufgezwungen würde. Als man sich nach Ablehnung einer generellen Rücktrittsregelung zu einer besonderen für den Handelskauf durchringt,105 folgt man daher dem Ratschlag, die richterliche Vertragsauflösung durch das Erfordernis einer Rücktrittsandrohung zu ersetzen: „Für die Beseitigung der Vorschrift aber, daß der Gläubiger den Richter um Auflösung des Vertrages angehen müsse, wurde angeführt, wenn man auf dieser Vorschrift bestehe, so müsse den Gläubiger in ungerechtfertigter Weise die Beweislast über den Vertrag und über den Verzug des Schuldners treffen, der vertragstreue Kontrahent werde zu einem Prozesse gedrängt, während andererseits, falls man blos eine Androhung oder Anzeige der Auflösung verlange, mit Recht dem Schuldner, der durch den Richter gleichwohl die Erfüllung des Vertrages zu erzwingen strebe, die Betretung des Rechtsweges überlassen bleibe und ihn der Beweis treffe, daß er zur rechten Zeit geleistet habe.“106

101

s.o. § 6 V. Lutz (Hg.), Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Bd. 2, 3, Bd. 2, Würzburg 1858, S. 596. 103 Zum Ursprung des Rücktrittsrechts in der Praxis des Lieferungskaufs ausführlich Scherner (Kap. 3 Fn. 7), S. 159ff. 104 Protokolle der HGB-Kommission (Fn. 102), Bd. 2, S. 595. 105 Protokolle der HGB-Kommission (Fn. 102), Bd. 2, S. 626ff., Bd. 3, S. 1402ff. 106 Protokolle der HGB-Kommission (Fn. 102), Bd. 2, S. 602. 102

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Das gesetzliche Produkt, das den Rücktritt an Verschulden bindet und wegen der zeitlichen Beschränkung für den Verkäufer auch keinen Rückgewähranspruch in natura eröffnet, geht nicht über das hinaus, was in der Praxis des gemeinen Rechts ohnehin schon gilt. Sogar in der Fassung des preußischen HGBEntwurfs, die immerhin noch einen Rückgewähranspruch in natura vorsieht, erscheint es seinen Gegnern als überflüssig, weil der gemeinrechtliche Schadensersatz sowohl die Ablehnung der durch Verzug nutzlos gewordenen Leistung als auch die Rückforderung der eigenen Leistung einschließe:107 „Das verstehe sich von selbst, daß derjenige, der ablehnen und Entschädigung ansprechen dürfe, dies auch ohne Entschädigung thun, daß er auf Schadensersatz verzichten könne. Das Letztere sei als minus in dem Ersteren enthalten, eine ausdrückliche Erwähnung des einfachen Rücktritts aber könne zu Mißverständnissen führen. – Hiergegen wurde geltend gemacht, das Recht des einfachen Rücktritts sei nicht etwa ein minus der Ablehnung der Erfüllung gegen Entschädigung, sondern juristisch etwas ganz Anderes, Letzteres beruhe gerade auf Aufrechterhaltung des Vertrages, Ersteres auf dessen Aufhebung. Aber auch praktisch sei Beides nicht gleich. Denn wer vom Vertrage abgehe, habe ein Recht, das wegen desselben Gegebene zurückzufordern; und das könne möglicherweise mehr als der Schadensersatz betragen, der bei Aufrechterhaltung mit der Klage aus dem Kontrakte erreichbar sei. … – Da sich indessen durch die Debatte ergab, daß von keiner Seite das Recht der Rückforderung des Gegebenen beanstandet werde, daß vielmehr diejenigen Mitglieder, welche in dem zuerst angeführten Sinne sich aussprachen, der Meinung waren, daß das Recht der Zurückforderung in dem Rechte auf Schadensersatz enthalten sei, …“108

Die Neuerung, welche die Rücktrittsvorschriften des ADHGB bringen, ist daher nicht praktischer, sondern rein dogmatischer Natur. Mit der Gegenüberstellung von Schadensersatz und Rücktritt109 sind das Abgehen vom Vertrag und seine Folgen aus der Interessehaftung ausgeschieden; der Schadensersatzanspruch ist auf das Interesse an der Vertragserfüllung beschränkt. Das Rücktrittsrecht des ADHGB schafft so erst das Bedürfnis, das es selbst befriedigt.110

107

Regelsberger, „Ueber das Recht zum Rücktritt vom Kaufgeschäft wegen Verzugs in der Erfüllung“, AcP 50 1867, 27, 28ff. nennt dieses Recht sogar ausdrücklich ein solches zum Rücktritt. 108 Protokolle der HGB-Kommission (Fn. 102), Bd. 3, S. 1410. 109 Deren Abgrenzung wertet auch Scherner (Kap. 3 Fn. 7), S. 179 als wesentliche Leistung des ADHGB. 110 Wie es auf die gemeinrechtliche Literatur wirkt, läßt sich in der Monographie von Kniep (Fn. 86), S. 376ff., 468f. studieren: Ein regelrechtes Rücktrittsrecht des Gläubigers will dieser immerhin dann zulassen, wenn der Gläubiger nachweist, daß er sich die ausgebliebene Leistung anderweit schneller beschaffen kann als durch Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner. Daß der Gläubiger seinen Schritt unter Fristsetzung androhen muß, soll zudem außer für den Rücktritt auch für den mit einer Ablehnung der Leistung verbundenen Schadensersatz wegen Nichterfüllung gelten (vgl. S. 468f.).

114

Viertes Kapitel: Gemeines Recht im 19. Jahrhundert

VIII. Die Entstehung des BGB Die Verzugsregelung des BGB hat ihre Gestalt, die in merkwürdigem Kontrast zum Programm ihres ersten Verfassers steht, im wesentlichen schon im Dresdener Entwurf gefunden. Eine Ausnahme bildet nur das Rücktrittsrecht des Gläubigers, dessen schrittweise Einführung im Gesetzgebungsverfahren einer gewandelten Auffassung über die Ausgestaltung des Schadensersatzanspruchs geschuldet ist: Der Dresdener Entwurf enthält in seinem Art. 305 lediglich einen Hinweis, daß der wegen Schuldnerverzug zum Schadensersatz berechtigte Gläubiger bei Nutzlosigkeit der verzögerten Leistung die eigene einbehalten oder zurückverlangen kann: „Ist in Folge des Verzuges des Schuldners dem Gläubiger die Leistung nutzlos geworden, so kann dieser, unbeschadet des Anspruchs auf weiteren Schadensersatz, die Annahme der Leistung verweigern und die Gegenleistung zurückhalten oder, wenn er sie schon gewährt hat, zurückfordern.“

Daß das Recht zur Annahmeverweigerung und Rückforderung der eigenen Leistung als Teil des gläubigereigenen Schadensersatzanspruchs begriffen ist, zeigt der Vorbehalt zugunsten „weiteren Schadensersatzes“. Diese Formulierung ist keineswegs zufällig entstanden, entspringt vielmehr der Ansicht der Mehrheit in der Dresdener Kommission, die sich dezidiert gegen ein Rücktrittsrecht im eigentlichen Sinn111 und für die Bestimmung des späteren Art. 305 gerade deshalb ausspricht, weil sie zum Schadensersatzrecht gehört.112 Symptomatisch ist die folgende Äußerung eines Kommissionsmitglieds: „Mit dem … vorgeschlagenen Art. 294d [=Art. 305 des Entwurfs] könne er sich einverstanden erklären, da das dort thatsächlich eingeräumte Rücktrittsrecht, nebst dem nebenher laufenden Anspruche auf Ersatz erweislicher sonstiger Schäden kein Rücktrittsrecht im technischen Sinne sei, sondern sich in eine Schadenlage aus dem betreffenden Contracte auflöse.“113

Einem anderen Abgeordneten erscheint die Auswahl zwischen dem Interesse an der Gegenleistung und dem an der Auflösung des Vertrags lediglich als eine solche zwischen res und pretium.114 Schon Kübels Vorentwurf für das Schuldrecht des BGB ist von einer anderen Tendenz geprägt. Zwar spricht § 28 des Teilentwurfs über die „Folgen der Nichterfüllung der Verbindlichkeit“ immer noch von dem Ersatz eines „weite-

111 Protocolle der Commission zur Ausarbeitung eines Allgemeinen Deutschen Obligationenrechtes, Dresden 1863-1866, S. 945. 112 Vgl. die Argumentation des Antragstellers, Protocolle (Fn. 111), S. 937f. 113 Protocolle (Fn. 111), S. 942. 114 Protocolle (Fn. 111), S. 942.

§ 8 Wandel der Verzugsfolgen

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ren Schadens“. Die dem Gläubiger eingeräumte Befugnis heißt nun jedoch schon ausdrücklich „Rücktrittsrecht“: „Bei gegenseitigen Verträgen kann der Gläubiger, wenn in Folge des Verzuges des Schuldners die diesem obliegende Leistung für ihn nutzlos geworden ist oder an Werth für ihn erheblich verloren hat, auch von dem Vertrage zurücktreten, unbeschadet seines Rechts auf den Ersatz eines weiteren zur Zeit des Rücktritts schon entstandenen Schadens.“115

Bereinigt um den Hinweis auf den weiteren Schaden findet diese Vorschrift als § 369 Abs. 2 Eingang in den ersten Entwurf und wird in der zweiten Kommission um die Tatbestandsalternative der fruchtlos abgelaufenen Nachfrist zur Vorläuferregelung von § 326 BGB ergänzt.116 Daß die durch sie zugelassene Vertragsauflösung von vornherein nicht mehr Teil des Schadensersatzes sein sollte, zeigen Kübels Ausführungen zu dem in Anlehnung an die Verzugsregelung vorgeschlagenen Rücktrittsrecht bei Unmöglichkeit der Leistung117, das später in § 325 BGB Gesetz wird: Der Schadensersatzanspruch, der nur das positive Interesse abdecke, läßt nach Kübels Auffassung eine Lücke, die bei der Unmöglichkeit nicht minder als beim Verzug durch ein Rücktrittsrecht geschlossen werden müsse:118 „Verzug ist an sich die Verletzung der aus einem Schuldverhältniß resultierenden Verbindlichkeit in einer bestimmten Richtung, nämlich in Ansehung der Zeit, zu welcher erfüllt werden soll; er enthält also immer eine theilweise Nichterfüllung der Verbindlichkeit, eine Unmöglichkeit der Erfüllung in Ansehung der Zeit, wegen deren der Schuldner dem Gläubiger für dessen Interesse aufzukommen hat. Wenn nun zur Wahrung dieses Interesse oder zur Ausgleichung des dem Gläubiger durch den Verzug entstandenen Schadens diesem ein Rücktrittsrecht eingeräumt wird und eingeräumt werden muß, so fragt sich sofort, warum nicht in anderen Fällen, wo eine von dem Schuldner zu verantwortende totale Unmöglichkeit der Erfüllung oder eine partielle Unmöglichkeit der Erfüllung in quantitativer oder qualitativer Beziehung vorliegt, dem Gläubiger dasselbe Mittel zur Ausgleichung seines Schadens gegeben werde, warum hier der Gläubiger ausschließlich auf die Liquidirung des ihm durch die gänzliche oder partielle Nichterfüllung erwachsenen Schadens verwiesen werden soll.“119

In diesem Passus kommt zugleich Kübels Verzugsverständnis klar zum Ausdruck: Daß Unmöglichkeit und Verzug gleich behandelt werden müssen, ergibt sich für ihn daraus, daß der Verzug nur Unterfall der Nichterfüllung, und zwar in Richtung der Zeit120 und als solcher sogar eine Variante der Unmöglichkeit 115

Schubert (Hg.), Die Vorentwürfe der Redaktoren zum BGB, Recht der Schuldverhältnisse, Bd. 1, 1980, S. 853. 116 Vgl. Prot., Mugdan, Bd. 2, S. 642f. Dazu Scherner (Kap. 3 Fn. 7), S. 201ff. 117 Vgl. § 3 des Teilentwurfs, Vorentwürfe (Fn. 117), S. 849. 118 Diese Argumentation erscheint auch in den Motiven zum ersten Entwurf; vgl. Mugdan, Bd. 2, S. 116. 119 Vorentwürfe (Fn. 117), S. 867. 120 Vgl. auch Vorentwürfe (Fn. 117), S. 878.

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Viertes Kapitel: Gemeines Recht im 19. Jahrhundert

ist, weil mit seinem Eintritt eine Erfüllung zur richtigen Leistungszeit ausgeschlossen ist. Diese von Mommsen121 übernommene Einsicht findet jedoch keinen Niederschlag in den von Kübel vorgelegten Teilentwurf, der dem Dresdner Entwurf und damit einer Regelung mit anderen Determinanten nachgebildet ist: Zwar findet sich die Vorstellung, der Verzug sei Nichterfüllung in Ansehung der Zeit, zuweilen in den Aussagen einzelner Mitglieder der Dresdener Kommission.122 Zum Grundsatz der Verzugsfolgen erklärt Art. 291 des Dresdener Entwurfs jedoch statt einer Nichterfüllungshaftung die Ersatzpflicht für den „durch den Verzug verursachten Schaden“. Dem Urheber des maßgeblichen Antrags zufolge gilt als ihr Ziel denn auch nicht, den Zustand gehöriger Erfüllung nachzuahmen, sondern vielmehr, den Verzug wettzumachen: „Aus diesem obersten Princip, daß der Schuldner dem Gläubiger allen Schaden zu ersetzen und letzteren überhaupt so zu stellen habe, wie er stehen würde, wenn ein Verzug nicht stattgefunden hätte, folge alles Andere, die Haftung für perpetuatio obligationis, die Haftung für Zufall, soweit er den Gläubiger ohne die mora nicht getroffen hätte …“123

Anders ist die Vorstellung, die Kübel von der Funktion der Verzugsfolgen hat. Für ihn dienen sie dazu, das Interesse zu befriedigen, das der Gläubiger an der rechtzeitigen Erfüllung hat: „Die Wirkung des Verzugs des Schuldners, als einer durch keinen zulässigen Grund entschuldigten Zögerung in Bewirkung der schuldigen Leistung, ist, daß der Schuldner dem Gläubiger zur Leistung des Interesse desselben an der rechtzeitigen Erfüllung verpflichtet ist … Dies ist das gemeinrechtliche Prinzip, aus welchem sich alle Verzugsfolgen im Einzelnen ergeben, insbesondere die Haftung für entstandenen Schaden, entzogenen Gewinn, Früchte, Zinsen, sowie für einen nach dem Verzug in Beziehung auf die geschuldete Leistung eingetretenen Zufall.“124

Trotz dieses Perspektivenwechsels übernimmt Kübel den Art. 291 des Dresdener Entwurfs inhalts- und nahezu wortgleich in § 18 seines Teilentwurfs: „Der Schuldner hat dem Gläubiger den durch den Verzug unmittelbar oder mittelbar verursachten Schaden … zu ersetzen.“

Die Sonderung vom Recht der Nichterfüllung wird dadurch perfekt, daß § 1 des gleichen Teilentwurfs bei schuldhaft verursachter Unmöglichkeit ausdrücklich den „Ersatz des durch die Nichterfüllung verursachten Schadens“ statuiert. Zwar läßt der erste Entwurf des BGB einen solchen in §§ 247 Abs. 2 und 369 Abs. 2 (später §§ 286 Abs. 2 und 326 Abs. 1 BGB) auch bei einer wegen Säumnis nutzlosen Leistung zu. Die Formel von Art. 291 des Dresdener Entwurfs setzt sich jedoch in § 247 Abs. 1 E I, später in § 286 Abs. 1 BGB fort, der anders als sein Pendant für die Unmöglichkeit in § 240 Abs. 1 E I 121

s.o. V. Protocolle (Fn. 111), S. 890. 123 Protocolle (Fn. 111), S. 903. 124 Vorentwürfe (Fn. 117), S. 892. 122

§ 8 Wandel der Verzugsfolgen

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(§ 280 Abs. 1 BGB) eben keinen Ausgleich für die Nichterfüllung verspricht, sondern lediglich den Verzug ungeschehen machen will. Von dem so verselbständigten, besonderen „Verzugsinteresse“ sprechen denn auch ausdrücklich die Motive zum ersten Entwurf des BGB.125 Der einzige Punkt, in dem sich Kübels abweichender Standpunkt gegenüber den Vorgabe des Dresdener Entwurfs bemerkbar macht, ist die Unabhängigkeit der Verzugsfolgen vom Leistungsanspruch. Während Art. 302 des Dresdener Entwurfs den Anspruch auf Verzugszinsen noch an den Bestand der Hauptforderung bindet,126 will Kübel einen Zusammenhang zwischen der Erfüllung des Leistungsanspruchs und den Verzugsrechten allenfalls nach den allgemeinen Regeln über die Annahme eines konkludenten Verzichts entstehen lassen.127 Eine andere Lösung hätte eindeutig seiner Vorstellung widersprochen, daß die Verzugsfolgen eine teilweisen Nichterfüllung der Leistungspflicht sanktionieren. Da Verzugs- und Erfüllungshaftung in der Ausführung im übrigen nicht zu anderen Ergebnissen führen müssen, besteht zwischen Kübels Ansicht und den von ihm übernommenen Bestimmungen des Dresdener Entwurfs in den Einzelfragen ansonsten kein Unterschied mehr: Die Ersatzpflicht für die dem Gläubiger entgangene Sachnutzung, die Art. 297 des Dresdener Entwurfs und § 19 von Kübels Teilentwurf128, aber nicht mehr die BGB-Entwürfe enthalten, läßt sich gleichermaßen aus einer Verzugs- und einer Haftung für Nichterfüllung herleiten. Das gleiche gilt für die Verzugszinsen und den alternativ zugesprochenen konkreten Schaden, die Art. 298, 300 des Dresdener Entwurfs, § 20 des Kübelschen Teilentwurfs129 sowie § 248 E I und § 288 BGB vorsehen, und schließlich für die Zufallshaftung. In §§ 22f. seines Teilentwurfs kleidet Kübel sie in die Formulierung von Art. 293 des Dresdener Entwurfs: „§ 22. Von Beginn des Verzugs an haftet der Schuldner, auch wenn er vorher in beschränkter Weise verantwortlich war, für jede Fahrlässigkeit, sowie für jede während des Verzuges ganz oder theilweise eingetretene Unmöglichkeit der Leistung. § 23. Bei Verbindlichkeiten auf Leistung einer Sache wird der Schuldner von der Haftung für Zufall frei, wenn er beweisen kann, daß der letztere die Sache auch im Falle zeitiger Leistung bei dem Gläubiger getroffen hätte. Behauptet der Gläubiger, daß er die Sache vor dem Eintritt des Zufalles veräußert haben würde, so hat er diese Behauptung zu beweisen.“130

125

Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 33. Protocolle (Fn. 111), S. 927. 127 Vorentwürfe (Fn. 117), S. 901f. 128 Vorentwürfe (Fn. 117), S. 852. 129 Vorentwürfe (Fn. 117), S. 852. 130 Vorentwürfe (Fn. 117), S. 853. 126

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Viertes Kapitel: Gemeines Recht im 19. Jahrhundert

Der Entscheidung für eine lediglich bedingte Zufallshaftung des Schuldners und seine Belastung mit dem Beweis des fehlenden Kausalzusammenhangs wird weder in den Protokollen der Dresdener Kommission131 noch in den Motiven zu Kübels Teilentwurf132 besondere Aufmerksamkeit geschenkt. Daß der Gläubiger beweisen soll, er hätte den auch ihm drohenden Schaden durch einen rechtzeitigen Verkauf des Leistungsgegenstands abgewehrt, wird hier wie dort damit gerechtfertigt, daß man dem Schuldner andernfalls einen nahezu unmöglich zu führenden Beweis auferlege.133 Dieses Privileg des Schuldners beseitigt die erste BGB-Kommission in §§ 250, 716 E I, weil der Schuldner durch seine Säumnis erst die zu bewältigenden Beweisprobleme geschaffen habe:134 „Hiermit wird weiter gegen die Auffassung … des dresd. Entw. 293, 294 die bekannte Streitfrage, ob der Schuldner, um sich von der Haftung freizumachen, auch beweisen müsse, daß der Gläubiger bei rechtzeitiger Leistung den Leistungsgegenstand behalten hätte, oder ob vielmehr der Gläubiger im Wege der Replik behaupten und beweisen müsse, daß er vor Eintritt des Zufalles veräußert hätte, … zu Ungunsten des Schuldners entschieden. Der Schuldner wird frei, wenn er, soweit dies nach Lage des Falles und der dem Richter zustehenden freien Beweiswürdigung noch erforderlich ist, beweist, daß der durch den Zufall entstandene Schaden auch im Falle rechtzeitiger Leistung entstanden wäre, also, daß der Gläubiger auch bei rechtzeitiger Leistung über den Gegenstand nicht in einer Weise disponirt hätte, wonach die Einwirkung des Zufalles auf den Gegenstand ausgeschlossen gewesen wäre … Dem Schuldner, der zur Leistung des vollen Interesses verpflichtet ist und durch sein rechtswidriges Verhalten die Ermittelung und Feststellung der Thatsachen, von denen der Anspruch des Gläubigers abhängt, erschwert oder vereitelt hat, wird mit Recht die volle Beweispflicht auferlegt.“135

IX. Ergebnis Im Laufe des 19. Jahrhunderts erreicht die Gemeinrechtslehre zwar den Stand, auf den die Naturrechtslehre schon früher gekommen ist, kann mit den Verzugsbestimmungen des BGB aber nicht die Reife der naturrechtlichen Verzugstheorie erlangen, wie sie ihren Ausdruck im ABGB gefunden hat: Um Verzugs- und sonstige Haftung zu vereinheitlichen, muß die Gemeinrechtswissenschaft zunächst die unbedingte Zufallshaftung überwinden, für die 131

Protocolle (Fn. 111), S. 909. Vorentwürfe (Fn. 117), S. 898f. 133 Protocolle (Fn. 111), S. 909, Vorentwürfe (Fn. 117), S. 899. 134 In der Vorkommission des Reichsjustizamtes und in der zweiten Kommission paßte man den verkürzten Text so an, daß klargestellt ist, daß der Schuldner sich auch auf eine andere als die in der Unmöglichkeit wirksam gewordene Ursache berufen kann; vgl. Jakobs/Schubert (Hg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Recht der Schuldverhältnisse, Bd. 1, 1978, S. 310 und Prot., Mugdan, Bd. 2, S. 538. 135 Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 35f. 132

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noch Savigny und auch Madai, der Verfasser der ersten wichtigen Monographie über die mora, eintreten. Dieser erweist ihr freilich keinen guten Dienst, indem er das Phänomen der perpetuatio obligationis zur Basis einer Theorie machen will, an deren Ausführung er scheitern muß. Vangerow und Wolff, dem Autor der zweiten wichtigen Verzugsmonographie, gibt sie Anlaß zu dem Vorwurf, Madai habe Ursache und Wirkung verwechselt. Eine treffende Analyse der unbedingten Zufallshaftung im römischen Recht gelingt dagegen Windscheid. Er erkennt in ihr die Vorstellung am Werke, daß durch den Verzugseintritt nicht bloß ein Zeitvorteil, sondern der Leistungsgegenstand selbst entzogen werde. Windscheid hält diese Lösung für falsch, beugt sich ihr aber aus Respekt vor den Quellen. Mommsen, Kniep und Dernburg wollen sich für ihre Opposition gegen die unbedingte Zufallshaftung statt dessen vermeintliche Widersprüche im römischen Recht zunutze machen: Mommsen und Kniep erklären die strikte Zufallshaftung für eine Besonderheit des in Deutschland nicht rezipierten Rechts der strengrechtlichen Verbindlichkeiten. Dernburg macht einen Unterschied zwischen republikanischem und klassischem römischen Recht aus, dem er eine Tendenz zur Berücksichtigung des hypothetischen Kausalverlaufs entnimmt. Erscheint die unbedingte Zufallshaftung so als rohes Mittel gegen Beweisschwierigkeiten des Gläubigers, muß sie zwangsläufig einer einfachen Beweislastumkehr weichen, durch die dem Schuldner der Nachweis mangelnder Kausalität von Verzug und Schaden aufgebürdet wird. Ihre Rechtfertigung soll diese Beweislastumkehr nach den Motiven zum ersten Entwurf des BGB nicht mehr im Strafzweck, sondern in der Erwägung finden, daß die Untersuchung des hypothetischen Geschehensablaufs erst durch den Verzug des Schuldners nötig wird. Die Begrenzung des Schadensersatzes auf die utilitas circa rem büßt ihre Bedeutung durch die Reduktion auf ein schlichtes Kausalitätskriterium ein: Schon Glück und Thibaut sehen in ihr lediglich das Erfordernis eines notwendigen Ursachenzusammenhangs ausgesprochen. Vangerow und Mommsen erkennen in ihr nur noch eine Chiffre für die selbstverständliche Voraussetzung, daß der Haftungsgrund kausal für den ersatzfähigen Schaden geworden sein muß. Derart banalisiert kann sich die Regel von der Beschränkung auf die utilitas circa rem nicht mehr länger als eigenständiger Rechtssatz behaupten. Ein weiterer Wandel im Verständnis des Schadensersatzanspruchs führt zur Integration der Rücktrittsrechts in die gemeinrechtliche Vertragslehre, wie sie im BGB Gesetz geworden ist. Auslöser ist die Kodifikation der Rücktrittsbefugnis als Alternative zum Schadensersatz aus Handelskauf im ADHGB: Der vertragliche Schadensersatzanspruch verengt sich hierdurch auf das positive Interesse an der verletzten Leistungspflicht, so daß das Rücktrittsrecht die Funktion übernehmen muß, dem Gläubiger einen Anspruch auf Rückgewähr der schon erbrachten Leistung zu geben. Hinzu kommt der Vorteil, daß der Rücktrittsberechtigte seine Vertragsbindung ohne Prozeßlast durch außergerichtliche

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Viertes Kapitel: Gemeines Recht im 19. Jahrhundert

Handlung beseitigen kann. Beide Merkmale unterscheiden das neue Rücktrittsrecht erheblich von dem des ALR und des Code civil, die den Anstoß zur Regelung im ADHGB gegeben haben, dem Gläubiger aber vor allem den Streit über das Verschulden seines Vertragspartners ersparen wollen. Einen ähnlichen Verständniswandel wie die utilitas circa rem erleben die Aussagen der römischen Juristen zu den Verzugszinsen: Sie gelten den Interpreten des 19. Jahrhunderts als Beleg dafür, daß die Zinsen bei einer Geldschuld den Teil des Verzugsschadens repräsentieren, der regelmäßig eintritt und vermutet, aber auch durch den konkreten Schaden eines Gläubigers ersetzt werden kann. Diese Regel wird im BGB ebenfalls Gesetz. Etwas anderes gilt für das in den Verzugsfolgen wirksame Prinzip: Hierfür bildet sich in der Gemeinrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts allmählich der schon im ABGB verwirklichte Grundsatz heraus, der säumige Schuldner müsse die Nichterfüllung seiner Leistungspflicht in zeitlicher Hinsicht wettmachen. Formuliert wird dieses Prinzip von Mommsen, inhaltlich übernommen von Brinz, Windscheid und Dernburg. Auch Kübel, der Redaktor des Schuldrechtsvorentwurfs zum BGB, hängt ihm an, bringt es in seinem an den Dresdener Entwurf angelehnten Text jedoch nicht hinreichend zum Ausdruck. Die Konsequenz besteht in einer gesetzlichen Sonderung der Verzugshaftung von den Regeln über die Nichterfüllung.

§ 9 Verzug als Tatbestand? Die gemeinrechtliche Lehre von den Verzugsvoraussetzungen nimmt die gleiche Entwicklung wie die Theorie der Verzugsfolgen: Sie vollzieht den Fortschritt des Naturrechts nach, kann ihm im BGB aber keine Gesetzesform geben.

I. Thibaut und Savigny, Puchta und Vangerow In der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts gerät die hergebrachte Regel: dies interpellat pro homine, in die Diskussion. Thibaut sieht sich durch Aufsätze von Neustetel136 und Schröter137 herausgefordert, den überkommenen Rechtssatz gegen Zweifel in Schutz zu nehmen.138 Sie entspringen der durchaus treffenden Erwägung, daß sich Aussagen der römischen Quellen zum Verfall von 136

„Die Regel: dies interpellat pro homine, ist unrichtig“, AcP 5 (1822) 221. Zeitschrift für Civilrecht und Proceß 4, Abh. 5. 138 „Vertheidigung der Regel: dies interpellat pro homine, in ihrem herkömmlichen Sinn“, AcP 6 (1823) 45, „Ueber die Regel dies interpellat pro homine’, AcP 16 (1833) 182. 137

§ 9 Verzug als Tatbestand?

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Strafversprechen nicht für die Frage der Verzugsvoraussetzungen verwerten lassen. Denn die Zuständigkeit der Konventialstrafe ist eben nicht an den Beginn von mora, sondern an den Eintritt der ausgemachten Bedingung geknüpft.139 Das andere Argument, der Gläubiger, der den Schuldner nicht zur Leistung mahne, gebe sich mit ihrer Verzögerung zufrieden,140 kann Thibaut leicht entwerten, indem er auf die Rechtsfigur des konkludenten Verzichts verweist.141 Sie kann im Recht des Verzugs nicht einfach durch das Ausbleiben einer Mahnung ersetzt werden. Indem er sich auf Pomponius’ Formel beruft, der Schuldner müsse einen hinreichenden Grund zur Kenntnis der Leistungszeit zu haben,142 gelingt es Thibaut auch, für die verzugsbegründende Wirkung des Leistungstermins einen Anhaltspunkt in den Quellen zu finden.143 Der Subsumtion unter den Tatbestand der regelmäßigen mora widerspricht es freilich, daß Thibaut den Verzug durch Terminsüberschreitung ebenso wie Glück144 und Mühlenbruch145 der mora ex re zuordnet.146 Deren Merkmal ist es nämlich gerade, daß sie als Gläubigerprivileg ohne Kenntnis des Schuldners von der Leistungszeit auskommt. Diese Ungereimtheit in der herrschenden Meinung mag ausschlaggebend dafür gewesen sein, warum sich auch Savigny gegen einen Verzugseintritt ohne Mahnung ausspricht. Seine in der Pandektenvorlesung 1824/25 verwendeten Argumente sind freilich wenig überzeugend: Daß sich der Gläubiger, solange er nicht mahne, mit der Verspätung der Leistung zufrieden gebe,147 hat schon Thibaut widerlegt. Daß die Bestimmung einer Leistungszeit ausschließlich pro reo erfolge,148 hat bereits Cinus als Fehlschluß aus dem Recht der conditio entlarvt.149 Puchta folgt Savigny in der Ansicht, die interpellatio des Gläubigers könne nicht durch die Vereinbarung eines Leistungstermins ersetzt werden, weil der Wille des Gläubigers „entschieden auf die Leitung gerichtet“ und so auch erklärt werden müsse.150 Er wendet sich sogar gegen die beispielsweise bei Müh139

So Neustetel, AcP 5 (1822) 227f. Neustetel, AcP 5 (1822) 222. 141 Vgl. AcP 6 (1823) 45f. 142 D 12.1.5 Pomp 22 Sab; oben Einleitung II. 143 AcP 6 (1823) 52. 144 Pandecten (Fn. 2), § 329, S. 405. 145 Lehrbuch des Pandekten-Rechts (Fn. 20), § 355, S. 292f., 294 Fn. 8. Auch den Verzug des Diebes ordnet Mühlenbruch der mora ex re zu. 146 AcP 6 (1823) 54, 16 (1833) 191f. und System des Pandektenrechts (Fn.14), § 105, S. 79. 147 Pandektenvorlesung 1824/25 (Fn. 26), S. 263f. 148 Pandektenvorlesung 1824/25 (Fn. 26), S. 264. 149 s.o. § 2 VI. 150 Lehrbuch der Pandekten (Fn. 22), § 269, S. 411. 140

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lenbruch151 zu findende Auffassung, mora setze schlechthin Verschulden voraus, und folgert aus dem Mahnungserfordernis, daß lediglich entschuldbare Unkenntnis oder wohlbegründete Zweifel am Bestand der Schuld den Verzug ausschließen können.152 Vangerow nimmt die Gegenposition ein und verteidigt das Verschuldensprinzip mit dem Argument, daß sich nur so die gravierenden Folgen des Verzugs rechtfertigen lassen.153 Die Regel: dies interpellat pro homine, der er schon die Kraft eines gegen die Quellen wirksamen Gewohnheitsrechts beimißt,154 ergibt sich nach seiner Ansicht durch einen Schluß a maiore ad minus aus dem Fall, daß der Gläubiger zwar eine Mahnung ausspricht, dem Schuldner aber eine Frist zur Leistung setzt. Mißachte der Schuldner sie, falle ihm kein größeres, sondern eher ein geringeres Verschulden zur Last als beim Verstoß gegen eine vertragliche Leistungszeitbestimmung, auf deren Beachtung er sich besser vorbereiten konnte: „Gehen wir nun noch einen Schritt weiter und denken uns, daß jene Zahlungsfrist sogleich bei Abschließung der Obligation vertragsmäßig festgesetzt wurde, so kann meines Erachtens eine Annahme der Mora nach dem fruchtlosen Ablauf dieses Termins um so weniger zweifelhaft sein, da ja zu den Gründen, die uns im Falle einer einseitigen vom Gläubiger anberaumten Zahlungszeit zu jener Annahme bestimmen müssen, hier noch der weitere tritt, daß die Nichtachtung jener Frist zugleich als eine offenbare Vertrags-Verletzung, als ein eigentlicher Treubruch erscheint, und also jedenfalls eine Culpa des Schuldners noch in viel höherem Grade vorhanden ist.“155

Der automatische Verzugsbeginn durch Eintritt eines Leistungstermins ist so zum Ausfluß des Verschuldensprinzips gemacht.

II. Madai, Wolff, Mommsen und Kniep Die Autoren der vier Monographien zum Verzugsrecht: Madai, Wolff, Mommsen und Kniep haben keine einheitliche Einstellung zum Satz: dies interpellat pro homine. Auch das Verschuldensprinzip ist bei ihnen nicht unumstritten: Während Kniep es überhaupt nicht für den Verzug gelten lassen will, haben Madai, Wolff und Mommsen unterschiedliche Ansichten über seine Funktion und Ausgestaltung: Madai will die Folgen, die den Schuldner im Verzugsfall treffen, generell auf dessen culpa zurückführen. Er beruft sich dabei auf die Straffunktion der mora. In ihren Folgen erkennt er die Sanktion einer fehlerhaften Gesinnung, de151

Lehrbuch des Pandekten-Rechts (Fn. 20), § 355, S. 293. Lehrbuch der Pandekten (Fn. 22), § 269, S. 410f. 153 Lehrbuch der Pandekten (Fn. 58), § 588 Anm. 1, S. 184f. 154 Lehrbuch der Pandekten (Fn. 58), § 588 Anm. 1, S. 197. 155 Lehrbuch der Pandekten (Fn. 58), § 588 Anm. 2, S. 188. 152

§ 9 Verzug als Tatbestand?

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ren Unwertgehalt der Schuldner nur im reinigenden Akt der purgatio morae wieder beseitigen könne: „Die an die Mora geknüpften mannigfachen rechtlichen Nachtheile sind also nicht allein Strafen des durch die Verzögerung herbeigeführten Erfolges, etwa des dadurch veranlaßten Schadens usw.: sondern zugleich Strafen der widerrechtlichen, culposen Gesinnung … Setzt nun die Existenz der Mora wesentlich jene schuldvolle Gesinnung voraus, so folgt nothwendig, daß selbst die bisherige Mora aufhören müsse, eine Mora zu sein, sobald die schuldvolle Gesinnung sich aus der bisherigen äußeren Handlung zurückzieht. Dies kann nun geschehen durch ein bestimmtes entsprechendes Handeln des Morosus, und dieses die Reinigung der früheren Gesinnung documentierende Handeln bezeichnen die Römischen Juristen mit Recht als eine purgatio morae.“156

Für die Feststellung der rechtsfeindlichen Gesinnung, die auch durch eine Leistungsunfähigkeit des Schuldners nicht ausgeschlossen sein soll,157 macht es für Madai keinen Unterschied, ob der Schuldner eine Mahnung seines Gläubigers oder eine vertraglichen Leistungstermin mißachtet. Den Verzug, der in diesem Fall als mora ex re158 eintrete, will Madai nicht aus den römischen Quellen,159 sondern ebenso wie Vangerow aus dem Verschuldensvorwurf herleiten, der den Schuldner stets treffe, wenn er eine ihm bekannte Leistungszeit ignoriert.160 Den häufig als Gegenargument verwendeten Satz, der Eintritt des Leistungstermins mache die betagte zu einer unbetagten Obligation, wandelt Madai elegant um: Während der Leistungstermin die Obligation unberührt lasse, mache die Mahnung aus einer unbetagten eine betagte Verbindlichkeit. 161 Obwohl als mora ex re angesehen, ist der Verzug durch Leistungstermin dem durch Mahnung ausgelösten strukturell vergleichbar und hat wenig mit der Diebesmora gemein, die Madai in Anknüpfung an die mittelalterliche Tradition auf das odium furis zurückführen will.162 Noch weniger verbindet den Verzug durch Mahnung oder Leistungstermin mit der Zinspflicht des Käufers nach Sachübergabe. In ihr erkennt Madai keine Verzugsfolge, sondern nur einen Ausdruck des Prinzips, daß keine der beiden Kaufvertragsparteien zugleich in den Genuß der Früchte der Kaufsache und des Kaufpreises gelangen soll.163

156

Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 475. Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 78ff. 158 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 24f., 87. 159 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 137f. 160 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 143. 161 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 141. Ebenso Vangerow, Lehrbuch der Pandekten (Fn. 58), § 588 Anm. 2, S. 190; dagegen Wolff, Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 354f. 162 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 149. 163 Die Lehre von der Mora (Fn. 31), S. 193; ebenso Vangerow, Lehrbuch der Pandekten (Fn. 58), § 588 Anm. 1, S. 183. 157

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Keine andere Beurteilung erfährt die Zinspflicht des Käufers bei Wolff,164 der ebenfalls vom Verschuldensprinzip ausgeht, diesem aber einen anderen Inhalt gibt und hieran auch die Regel dies interpellat pro homine scheitern läßt: Da mora einerseits Verschulden voraussetze, sich in den Quellen aber andererseits keine Differenzierung nach dem für die betroffene Obligation einschlägigen Haftungsmaßstab finde, könne der Eintritt nur an den Mindeststandard der culpa lata gebunden sein, die in jedem Schuldverhältnis stets haftungsauslösend wirke.165 Den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit müsse sich aber nur gefallen lassen, wer eine Mahnung des Gläubigers mißachte,166 nicht dagegen der Schuldner, der einen vertraglich bestimmten Leistungstermin versäume167. Dieses pauschale Urteil verträgt sich nicht mit Wolffs Auffassung, ein Unvermögen zur Leistung wirke nie verzugsausschließend168. Denn der Vorwurf der culpa lata ist bei einer Leistungsunfähigkeit des Schuldners keineswegs eher angebracht als bei der Versäumung eines vertraglichen Leistungstermins wegen Unkenntnis der Leistungszeit. Ebenfalls auf einen bestimmten Haftungsmaßstab beschränkt erscheint das Verschuldenserfordernis auch bei Friedrich Mommsen. Anders als Wolff sieht er den Verzug allerdings sowohl durch Mahnung als auch durch einen vertraglich bestimmten Leistungstermin ausgelöst. Daß dieser die gleiche Wirkung wie jene hat, will Mommsen ebenso wie Madai nicht den römischen Quellen entnehmen,169 wohl aber gewohnheitsrechtlich gelten lassen.170 Für Mommsen läßt sich die mora nicht in Grade einteilen, wie es sie bei der culpa gibt.171 Da sie Kenntnis von Bestand und Durchsetzbarkeit der Verbindlichkeit sowie der Leistungszeit voraussetze,172 erscheint ihm die mora stets als „dolus im weiteren Sinne des Wortes“.173 Außer mit der Unkenntnis der Obligation soll sich der Schuldner freilich auch damit entschuldigen können soll, daß er die Leistung wegen einer „wahren, vom Recht anerkannten Unmöglichkeit“ nicht erbringen kann.174 Der Verweis auf das Unmöglichkeitsrecht hätte eigentlich auch die Übertragung des dort geltenden Verschuldensmaßstab in das Verzugsrecht nahegelegt. Erst so wäre Mommsen dem eigenen Grundsatz gerecht geworden, aus dem er die Verzugsfolgen konstruiert: Sollen sie die Nichterfüllung der 164

Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 145, 150f. Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 256. 166 Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 289. 167 Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 345f. 168 Zur Lehre von der Mora (Fn. 48), S. 299f. 169 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 81ff. 170 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 101ff. 171 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 23. 172 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 24. 173 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 69. 174 Die Lehre von der Mora (Fn. 60), S. 61ff. 165

§ 9 Verzug als Tatbestand?

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Leistungspflicht sanktionieren, können für den Verzugstatbestand keine besonderen Maßstäbe gelten. Gleichermaßen auf Ablehnung stoßen Verschuldensprinzip und automatischer Verzugseintritt durch Leistungstermin bei Kniep, der sich bei der Konstruktion des Verzugstatbestands ganz den römischen Quellen unterwerfen will. Für ihn beschränkt er sich auf die Mahnung,175 die zunächst ausschließliches Tatbestandselement und erst nachträglich um andere Fälle wie den Diebstahl erweitert worden sei176. Der Leistungstermin wirke nur auf den Umfang des Interesseanspruchs, indem er den Zeitpunkt der Fälligkeit bestimme, führe aber keine eigentlichen Verzugsfolgen wie die Zufallshaftung herbei.177 Die Konzentration des Verzugstatbestands auf die Mahnung bedeutet für Kniep auch, daß er ohne Verschulden auskommt. Mora und culpa seien nur ursprünglich identisch gewesen. Seit ihrer Verselbständigung habe für den Eintritt von mora die iusta causa zur Kenntnis der Leistungszeit genügt, die der Schuldner schon allein aufgrund der Mahnung habe.178 Seine Leistungsunfähigkeit wirke sich nicht auf den Verzug, sondern allenfalls über die allgemeinen Unmöglichkeitsregeln auf den Bestand der Obligation aus.179

III. Brinz, Windscheid und Dernburg Das Verschuldenserfordernis ist auch in der Lehrbuchliteratur umstritten. Brinz kehrt das herkömmliche Verhältnis von mora und culpa um: Statt diese als Voraussetzung für jene gelten zu lassen, will er die mora als Unterfall der culpa ansehen: „Sie ist eine Verschuldung. Ihren Begriff verrückt, wer da sagt, Verschuldung sei eine Voraussetzung der mora. Gegen ihren Begriff aber geht es, wenn man sie als etwas Schuldloses oder Unschuldiges darstellt. Sie heißt culpa, – sie ist etwas, das „am Schuldner liegt“, nicht ohne Wissen und Wollen desselben, also auch nicht ohne Zurechnung desselben eintritt, – sie wirkt endlich mit zum Theil so drückender Folge, daß man diese für eine Strafe, die mora selbst als für eine Verschuldung erachten muß.“180

Dem Ausdruck culpa muß Brinz einen zweifachen, einen weiten und einen engen Sinn geben: Culpa soll einerseits der Oberbegriff für alle Leistungsstörungen und damit auch der mora, andererseits zusammen mit dolus ihr Gegen175

Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 1, S. 67ff. Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 1, S. 54ff. 177 Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 1, S. 139. 178 Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 1, S. 334. 179 Die Mora des Schuldners (Fn. 86), Bd. 1, S. 377ff. 180 Lehrbuch der Pandekten (Fn. 79), § 271, S. 287f. 176

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Viertes Kapitel: Gemeines Recht im 19. Jahrhundert

begriff sein, indem er die Vereitelung, Verschlechterung oder Schädlichkeit der Leistung im Unterschied zu ihrer Verzögerung bezeichnet: „Die Mora ist Verschuldung, und zwar eine eigene Spezies des durch culpa im weitesten (dolum, culpam und moram in sich fassenden) Sinnes des Wortes ausgedrückten Genus von Verschuldungen … Von den beiden letzteren Arten der Verschuldung unterscheidet sie sich zuvörderst durch die Art des Uebels oder der Schädigung, die dem Gläubiger zugefügt wird; denn während bei dolus und culpa die Leistung ihrem Gegenstand unmöglich, entwerthet, oder in ihrer Ausführung zum Nachtheile des Gläubigers gewendet wird …, besteht der Schade hier in einer Verzögerung der Leistung (Hinhaltung des Gläubigers …).“181

Kann sich Brinz für die Einordung der mora als Unterfall der culpa auf D 45.1.91.3 berufen, gelingt es ihm auch, den frei gewordenen Platz der Verzugsvoraussetzung in strenger Anlehnung an die Quellen zu füllen: Wie von D 12.1.5 vorgegeben, fordert er einen hinreichenden Grund für die Kenntnis der Leistungszeit und die Leistungsfähigkeit des Schuldners.182 Beides sei im Begriff der Verschuldung selbst begriffen,183 so daß sich die positiven Anspruchsvoraussetzungen, die der Gläubiger dartun müsse, auf Anforderung und Nichterfüllung beschränkten: „Prozessualisch freilich, wenn man das, was Kläger behaupten muß und also den Grund der Anschuldigung bietet, zugleich als Grund der Schuld bezeichnet, ist die Mora … ein Produkt lediglich aus Anforderung und Nichterfüllung, oder nichts als die durch Anforderung konstatierte Nichterfüllung, Nichtleistung.“184

Dernburg und Windscheid fordern zum Verzugseintritt schlicht ein Verschulden des säumigen Schuldners: Dernburg bringt den Tatbestand des Schuldnerverzugs auf die einfache Formel, daß „schuldhafterweise nicht zur rechten Zeit erfüllt“ wird.185 Windscheid sieht eine Leistungsverzögerung sowohl durch einen berechtigten Irrtum über die Leistungspflicht als auch durch ein unvermeidliches Leistungshindernis als entschuldigt an.186 Dabei möchte er zugunsten des Schuldners sogar seine Zahlungsunfähigkeit berücksichtigen, wenn sie aufgrund eines unverschuldeten Unglücksfalles eingetreten ist.187 Ob der Verzug automatisch mit dem Leistungstermin eintritt, will er nach der individuellen Bedeutung der Terminsbestimmung entschieden wissen, welche die Mahnung aber im Zweifel entbehrlich machen soll.188 Die zugrunde liegende

181

Lehrbuch der Pandekten (Fn. 79), § 271, S. 288. Lehrbuch der Pandekten (Fn. 79), § 271, S. 289ff. 183 Lehrbuch der Pandekten (Fn. 79), § 272, S. 292. 184 Lehrbuch der Pandekten (Fn. 79), § 271, S. 289. 185 Pandekten (Fn. 94), § 40, S. 105. 186 Lehrbuch des Pandektenrechts (Fn. 81), § 277, S. 118f. 187 Lehrbuch des Pandektenrechts (Fn. 81), § 277, S. 119. 188 Lehrbuch des Pandektenrechts (Fn. 81), § 278, S. 121ff . 182

§ 9 Verzug als Tatbestand?

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Regel: dies interpellat pro homine, hält er ebenso wie Mommsen und Dernburg189 für unrömisch, durch andauerende Gewohnheit aber zum Rechtssatz erhoben.190

IV. Das ADHGB Ob das ADHGB eine Aussage über den Verzugstatbestand macht, hängt davon ab, wie man seine aus Art. 222 des preußischen HGB-Entwurfs hervorgegangene Zinsregelung versteht: Nach Art. 288 ADHGB beginnt die Zinspflicht bei einseitigen Handelsgeschäften spätestens mit der Mahnung, während Art. 289 ADHGB für beiderseitige Handelsgeschäfte einen Zinslauf schon ab dem Tag der Fälligkeit und „ohne Verabredung oder Mahnung“ einsetzen läßt. Die Bedeutung der Regelung hängt davon ab, welches dieser beiden Merkmale man durch die gesetzliche Bestimmung ersetzt sieht: Ist es die Mahnung, dann handelt Art. 289 ADHGB von Verzugszinsen und schreibt für den Handelsverkehr den automatischen Verzug durch Eintritt eines Leistungstermins191 und außerdem fest, daß die mangelnde Zahlungsfähigkeit entgegen der Ansicht Windscheids nicht vom Vorwurf des Verschuldens befreit. Ist es die „Verabredung“, die durch die gesetzliche Bestimmung entbehrlich gemacht werden soll, dann besagt die Vorschrift lediglich, daß es mangels abweichender vertraglicher Regelung als konkludent vereinbart gilt, Forderungen schon ab Fälligkeit zu verzinsen. In der Kommission zur Ausarbeitung des ADHGB werden beide Auffassungen vertreten. Die Vorschrift wird sowohl als gesetzlicher Ausdruck der Regel: dies interpellat pro homine, als auch im Sinne „stillschweigend versprochener Konventionalzinsen“ verstanden.192

V. Die Entstehung des BGB Die Diskrepanz zwischen der Zwecksetzung, die Kübel mit seinem Vorentwurf verband, und dem objektiven Sinn der von ihm übernommenen Vorschriften des Dresdener Entwrufs besteht auch in der Ausgestaltung des Verzugstatbestands. Für Kübel, der den Verzug als „Nichterfüllung in Ansehung der Zeit“ betrachtet, bedeutet die Mahnung des Gläubigers nur eine einseitige Bestimmung der Leistungszeit:

189

Pandekten (Fn. 94), § 40, S. 107f. Fn. 13. Lehrbuch des Pandektenrechts (Fn. 81), § 277, S. 122f. Fn. 4f. 191 In diesem Sinne versteht die Regelung Heymann (Kap. 1 Fn. 48), S. 138. 192 Protokolle der HGB-Kommission (Fn. 102), Bd. 2, S. 421f., Bd. 3, S. 1315f. 190

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Viertes Kapitel: Gemeines Recht im 19. Jahrhundert

„Durch die Mahnung hat der Gläubiger … wenn dies nicht schon durch den Inhalt der Obligation geschehen ist, dem Schuldner die Zeit der Erfüllung der fälligen Verbindlichkeit bestimmt und hiermit die Erfüllung zu dieser Zeit gefordert.“193

Statt dies, wie schon im ALR und ABGB geschehen, auch gesetzlich zum Ausdruck zu bringen, formuliert Kübel in § 14 des Teilentwurfs über die „Folgen der Nichterfüllung der Verbindlichkeit“ in Anlehnung an Art. 283 des Dresdener Entwurfs: „Wenn der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht erfüllt, obwohl er nach eingetretener Fälligkeit gemahnt worden ist, so kommt er in Verzug.“194

Durch die Mahnung definiert, erscheint der Verzug als Sondertatbestand und nicht lediglich als teilweise Nichterfüllung. Daß man die Mahnung auch als Leistungszeitbestimmung und Auslöser für eine besondere Form der Fälligkeit verstehen kann, ist noch der ersten BGB-Kommission präsent, die den Begriff der Fälligkeit im Sinne des Kübelschen Teilentwurfs jedoch als Synonym für Forderungsreife begreift: „Was im Uebrigen die Fassung des § 14 Abs. 1 anlangt, so wurde das Wort „Fälligkeit“ gebilligt. Man verkannte zwar nicht, daß dem Worte ein doppelter Sinn beigelegt werden kann, einmal der Sinn, nach welchem ein Anspruch fällig ist, wenn seine Befriedigung verlangt werden darf, was schon zutrifft, wenn eine Zeit der Leistung nicht bestimmt ist … dann aber auch der Sinn, nach welchem Fälligkeit erst vorliegt, wenn die für die Leistung bestimmte Zeit herangekommen oder in Ermangelung einer sochen Bestimmung die Leistung von dem Gläubiger gefordert ist. Der Entwurf braucht vorliegend das Wort „Fälligkeit“ in dem ersten Sinne.“195

In dieser Bedeutung erscheint der Begriff der Fälligkeit auch in § 245 E I und § 284 BGB, die beide die Mahnung ebenfalls zum Grundtatbestand des Verzugs erklären. Die vertragliche Bestimmung einer Leistungszeit ist in diesen Vorschriften ebenso wie in Art. 283 des Dresdener und in § 16 von Kübels Teilentwurf zum bloßen Mahnungssurrogat degradiert. Keine Diskrepanz zwischen Dresdener Entwurf und der Auffassung Kübels besteht beim Verschuldenserfordernis. § 17 des Kübelschen Teilentwurfs, der Art. 284 des Dresdener Entwurfs nachgebildet ist, lautet: „Der Schuldner kommt nicht in Verzug, wenn ihm die Beachtung der Mahnung oder die Einhaltung der für die Leistung bestimmten Zeit in Folge eines von ihm nicht zu vertretenden Umstandes zeitweilig unmöglich ist, oder wenn er über das Bestehen oder den Betrag oder die Zeit der Leistung oder über die Berechtigung des Gläubigers gerechte Zweifel gehabt oder sich diesfalls in einem entschuldbaren Irrthum befunden hat. Mit der Beseitigung eines solchen Zweifels oder Irrthums oder genannter Hindernisse tritt der Verzug ohne Weiteres ein.“196 193

Vorentwürfe (Fn. 117), S. 887. Vorentwürfe (Fn. 117), S. 851. 195 Beratung des BGB (Fn. 134), S. 292. 196 Vorentwürfe (Fn. 117), S. 852. 194

§ 9 Verzug als Tatbestand?

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Daß der Schuldner beweispflichtig, aber nicht nur durch äußere oder objektive Leistungshindernisse, sondern gleichfalls durch seine individuelle Leistungsunfähigkeit entlastet sein soll,197 kann Kübel gerade damit rechtfertigen, daß der Verzug teilweise Nichterfüllung und als solcher ebenso wie die Unmöglichkeit zu behandeln ist: „Die Verpflichtung zur rechtzeitigen Leistung ist doch nur ein Theil der Erfüllungsverbindlichkeit überhaupt, und Verzug ist eben eine Verletzung der letzteren hinsichtlich der einzuhaltenden Zeit.“198

In diesem Punkt folgt ihm auch die erste BGB-Kommission: „Aus der richtigen Auffassung, daß der Verzug die Nichterfüllung der Verbindlichkeit in einer gewissen Richtung ist, ergiebt sich mit Nothwendigkeit, die Voraussetzung des Verzuges bz. seiner Folgen in subjektiver Hinsicht einheitlich in Uebereinstimmung mit den Grundsätzen über die Vertretbarkeit der Nichterfüllung bz. über die Unmöglichkeit der Erfüllung festzusetzen. Aus jener prinzipiellen Auffassung folgt, daß der Schuldner sich gegen den Vorwurf des Verzuges in demselben Umfange und durch dieselben Umständ, wie gegennüber vertretbarer gänzlicher Unmöglichkeit oder anderer teilweiser Unmöglichkeit der Erfüllung muß exkulpiren können …“199

§ 246 E I und § 285 BGB führen Kübels Vorstellung des Verzugs als teilweise Nichterfüllung denn auch konsequenter als er selbst aus, indem sie, statt von Leistungshindernis und entschuldbarer Unkenntnis zu sprechen, nur allgemein einen „vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand“ nennen.200 Die Zinspflicht des Käufers nach Sachübergabe201 führt Kübel nicht auf den Verzug, sondern darauf zurück, daß eine Vertragspartei nicht Kaufsache und Kaufpreis zugleich nutzen soll.202 Die erste BGB-Kommission bekundet Zweifel an dieser „an sich singulären Vorschrift“, nimmt sie aber deshalb in den ersten Entwurf des BGB auf, weil sie bislang annähernd in ganz Deutschland gegolten habe.203 Die zweite Kommission läßt sich hiervon nicht beeindrucken. Sie streicht den maßgeblichen § 467 E I mit der Begründung, die Verzinsung des Kaufpreises sei im „täglichen Kleinverkehr“ unüblich, im Handelsverkehr wegen Art. 289 ADHGB überflüssig.204 Ihre Aufnahme in § 452 BGB verdankt sie erst den Reichstagsberatungen.205 197 Zur Absage an eine verzugsausschließende Wirkung der Zahlungsunfähigkeit und ihrem Hintergrund Heymann (Kap. 1 Fn. 48), S. 114ff., 123ff. 198 Vorentwürfe (Fn. 111), S. 884. 199 Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 33. 200 Zu dieser Änderung Heymann (Kap. 1 Fn. 48), S. 128ff. 201 Zu ihrem Schicksal in der Entstehungsgeschichte des BGB vgl. auch Knütel, SZ 105 (1988) 515f. 202 Vorentwürfe (Fn. 117), S. 33. 203 Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 182. 204 Prot., Mugdan, Bd. 2, S. 775. 205 Vgl. Mugdan, Bd. 2, S. 1276.

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Viertes Kapitel: Gemeines Recht im 19. Jahrhundert

VI. Ergebnis Auch in der Ausbildung des Verzugstatbestands muß das gemeine Recht im 19. Jahrhundert nachholen, was die Naturrechtslehre schon zuvor geschafft hat. Anders als dieser gelingt es der Gemeinrechtswissenschaft aber nicht, dem theoretischen Fortschritt einen gesetzlichen Ausdruck zu geben, wie er ihn zuvor bereits im ABGB gefunden hat: Während in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts wieder der Verzugseintritt durch vertraglichen Leistungstermin, vereinzelt sogar das Verschuldenserfordernis geleugnet wird, kann sich beides später durchsetzen: Die Regel: dies interpellat pro homine, wird allmählich als quellenwidriges Gewohnheitsrecht abkzeptiert. Das Verschuldenserfordernis erscheint in drei der vier Verzugsmonographien noch als Anknüpfungspunkt für ein Unwerturteil über die Schuldnergesinnung oder auf einen bestimmten Haftungsmaßstab beschränkt, bei Brinz nachgerade wieder in seiner urrömischen Fassung. Schließlich gewinnt es jedoch die Gestalt, die es auch in den übrigen Fällen vertraglicher Haftung hat, und findet so auch Eingang in das BGB. Nicht gelungen ist dagegen die gesetzliche Umsetzung der Einsicht, daß der Verzug Nichterfüllung der Leistungspflicht durch Verstoß gegen die einzuhaltende Leistungszeit ist. Obwohl dies seit Friedrich Mommsen erkannt und auch die Auffassung des maßgeblichen Redaktors für das Schuldrecht des BGB ist, findet es in dessen Text, der aus dem Dresdener Entwurf hervorgeht, keinen adäquaten Ausdruck: Der Verzug erscheint hier als besonderer Haftungstatbestand, dessen prägendes Merkmal die Mißachtung einer Mahnung und dessen Ausnahmefall die Bestimmung einer Leistungszeit ist. Auf diese Weise negiert das BGB von 1900 den Fortschritt, den nicht nur die Vernunftrechtslehre, sondern auch die Gemeinrechtswissenschaft bis zu seinem Erlaß gemacht hat.

Fünftes Kapitel:

Schlußfolgerungen § 10 Die Entwicklung bis zum BGB von 1900 I. Verzugsfolgen Unsere Untersuchung hat zwar keine kontinuierliche Bewegung, wohl aber eine klare Tendenz in der Entwicklung der Verzugslehre ergeben: An die Stelle der römischen Verzugshaftung als zeitlich versetzte Haftung für einfache Nichterfüllung tritt allmählich die Haftung für Nichterfüllung in Ansehung der Zeit und mit ihr die Integration der Leistungszeit in die Leistungspflicht: Der entscheidende Schritt, der die weitere Entwicklung vorprogrammiert, besteht in einem mittelalterlichen Verständnisfehler: Glossatoren und Kommentatoren verkennen die gemeinsame Grundlage von unbedingter Zufallshaftung und Interessebeschränkung, indem sie bei der Bemessung des Schadensersatzanspruchs Rücksicht auf den gesamten Kausalverlauf bis zum Prozeß nehmen. Wurzel der beiden römischen Verzugsphänomene war aber gerade, daß das hypotheteische Schicksal der rechtzeitigen Leistung beim Gläubiger ausgeblendet wurde, weil der Schuldner für die Nichterfüllung im Zeitpunkt des Verzugseintritts haftete. Privileg für den Gläubiger war dies nur bei einer nachträglichen zufälligen Unmöglichkeit oder Verschlechterung der Leistung, für die der Schuldner unabhängig davon einzustehen hatte, ob das schadensträchtige Ereignis den Leistungsgegenstand auch beim Gläubiger getroffen hätte. Bei der Interessebestimmung wirkte die Verschiebung des Schätzungszeitpunkts umgekehrt: Der Gläubiger, der seine Leistung nicht erhielt, konnte nur deren Wert beanspruchen und keine Gewinne oder Verluste geltend machen, die sich aus dem hypothetischen oder tatsächlichen Kausalverlauf nach rechtzeitiger Leistung ergaben. Er sollte eben umgehend für eine Erledigung des Rechtsstreits im Prozeß sorgen und durch sein Zuwarten die Verpflichtung des Schuldners nicht vergrößern dürfen. Ganz anders ist der Ansatz der mittelalterlichen Juristen: Im Grundsatz wollen sie den gesamten, aktuellen wie potentiellen, Geschehensablauf bis zum Prozeß berücksichtigen und geraten so bei unbedingter Zufallshaftung und Interessebeschränkung in erhebliche Erklärungsnot. Da sie den zeitlichen Aspekt beider Phänomene übersehen, erscheinen sie ihnen als rein sachliche Modifikationen der Ergebnisse, welche die einfache Kausalitäts-

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Fünftes Kapitel: Schlußfolgerungen

betrachtung zeitigt. Als ratio fällt ihnen vor allem der Strafgedanke ein: Er soll zum einen die mangelnde Rücksicht darauf rechtfertigen, daß der Leistungsgegenstand auch bei rechtzeitiger Leistung zum Schaden des Gläubigers verloren oder entwertet gewesen wäre. Zum anderen soll er den geringeren Umfang der Verzugs- gegenüber der Haftung für vorsätzliche Schlechterfüllung erklären. Da er so einmal gegen den säumigen Schuldner, das andere Mal für ihn wirkt, kann dieses Erklärungsmodell nicht befriedigen. Zukunfsträchtiger ist der bei Azo und Baldus zu findende Gedanke, die Interessebeschränkung folge aus dem Vorstellungshorizont der Parteien bei Vertragsschluß und so aus der beschränkten Reichweite des privatautonomen Verpflichtungsaktes. Den Zusammenhang zwischen unbedingter Zufallshaftung und Interessebegrenzung, den in Annäherung an das klassische römische Recht, aber ohne wirkliche Einsicht hierin nur Petrus de Bellapertica und Cinus de Pistoia herstellen, kann auch die humanistische Jurisprudenz nicht finden: Die französichen Gelehrten entscheiden sich für die in der mittelalterlichen Jurisprudenz schon als Mindermeinung anzutreffende Ansicht, der säumige Schuldner hafte für Zufall bloß in Abhängigkeit vom hypothetischen Geschehensablauf bei rechtzeitiger Leistung. Daß er im praktischen Regelfall anch nach wie vor unbedingt einstehen soll, ist für die Humanisten, wenn überhaupt, lediglich das Ergebnis gläubigerfreundlicher Vermutungen. Ihr Zweck ist nicht zwingend, Strafe für den säumigen Schuldner zu sein, sondern kann auch darin bestehen, ihm die Beweisschwierigkeiten aufzubürden, die er durch die Verzögerung der Leistung hervorgerufen hat. In der humanistischen Jurisprudenz weicht der Strafgedanke auch aus der Interessebeschränkung, die entweder als unerklärliche Besonderheit des Kaufvertrags oder als allgemeines Phänomen des Schadensersatzrechts und nicht mehr als Privileg des säumigen Schuldners begriffen wird. Die Begrenzung auf die utilitas circa rem wandelt sich so zu einem qualifizierten Kausalitätskriterium, dessen ratio es ist, Schadenersatzverpflichtungen überschaubar zu halten. Über den Stand der humanistischen Jurisprudenz gelangt die Gemeinrechtswissenschaft bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts nicht wesentlich hinaus. Unter Banalisierung der Interessebeschränkung zu einem schlichten Kausalitätserfordernis rezipiert sie schließlich die naturrechtliche Auffassung des Verzugs als teilweise Nichterfüllung der Leistungspflicht in Ansehung der Zeit. Verwirklicht ist sie schon vorher im ABGB, dem Christian Wolff und der Codex Maximilianeus mit der Vorstellung vorangehen, die Verzugshaftung sei eine Verpflichtung aus culpa. Besonderheiten kann sie so nur noch in Form beweislastverteilender Vermutungen haben. Als materiellrechtlicher Grundsatz gilt, daß der Schuldner für jeden kausal aus der Leistungsverzögerung hervorgehenden Schaden, aber auch nur für diesen einzustehen hat. Unter diese Regel fallen nun auch die Zinsen, die der Schuldner einer Geldforderung zu entrichten hat. Ur-

§ 10 Die Entwicklung bis zum BGB von 1900

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sprünglich als rein präventives Instrument gedacht, um den Schuldner zur Beachtung der Leistungszeit anzuhalten, werden sie wegen des christlichen Zinsverbots zunächst wenig überzeugend, nach seiner Überwindung nachvollziehbar zum Ausgleich eines unwiderleglich vermuteten Zinsschadens erklärt. Im BGB von 1900 findet diese Entwicklung keinen hinreichenden Ausdruck, obwohl der erste Verfasser seiner Verzugsvorschriften durchaus der Überzeugung ist, daß die Verzugs- nur ein Unterfall der Haftung für Nichterfüllung ist. Ursächlich für die Diskrepanz von Plan und Gesetzeswirklichkeit ist die weitgehende Übernahme des Dresdener Entwurfs, dem die Vorstellung zugrunde liegt, der Verzug sei ein selbständiger Schädigungstatbestand und gesondert von der Nichterfüllung der Leistungspflicht. Das BGB fällt so deutlich hinter den zeitgenössischen Stand der Rechtswisschenschaft zurück. Modern erweist es sich nur insoweit, als es keine Abstufung in der Haftung mehr vorsieht, wie sie der Code civil noch als Relikt der mittelalterlichen Unterscheidung zwischen Nicht- und vorsätzlicher Schlechtleistung enthält. Das Rücktrittsrecht, welches das BGB im Anschluß an das ADHGB dem Gläubiger einer verzögerten Leistung nach Ablauf einer Nachfrist zugesteht, leidet daran, daß es anders als sein Pendant im französichen Recht, das einer vertraglichen Auflösungsklausel nachempfunden ist, nicht ohne Verschuldensprüfung auskommt. Für den Gläubiger bietet es allerdings den schon in der frühen Naturrechtslehre maßgeblichen Vorteil, ohne Prozeß vom Vertrag Abstand nehmen zu können. Außerdem erlaubt es eine Rückgewähr der schon erbrachten Gegenleistung. Daß der Gläubiger sie nicht schon im Rahmen seines Schadensersatzanspruchs zurückerhält, ist freilich erst das Ergebnis der gesetzlichen Einführung des Rücktrittsrechts im ADHGB.

II. Verzugstatbestand Eine ähnliche Entwicklung wie die Konstruktion der Verzugsfolgen nimmt die Lehre des Verzugstatbestands. Seine römischen Elemente sind die Leistungsfähigkeit des Schuldners und, daß er einen zureichend Grund zur Kenntnis der Leistungszeit hat. Seit dem Mittelalter werden beide Voraussetzungen immer häufiger mit der culpa als übergreifendem vertraglichen Haftungsmaßstab in Verbindung gebracht. Bei der Integration in den Tatbestand der Nichterfüllung tun sich vor allem Cinus und Baldus hervor, deren Ansätze jedoch erst im Humanismus weitergeführt werden. Seine französischen Vertreter und die Naturrechtslehrer sehen den Verzug durch die culpa des Schuldners ausgelöst. Als Tatbestandsvoraussetzung des Verzugs wird sie schließlich auch im gemeinen Recht akzeptiert und findet Aufnahme in das BGB.

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Fünftes Kapitel: Schlußfolgerungen

Was wiederum nur der Vernunftrechtsbewegung, nicht auch dem Gesetzgeber des BGB gelingt, ist, den Verzug auch in seinem Tatbestand als Nichterfüllung der Leistungspflicht zu erfassen. Hindernis hierfür war von Anfang an das den römischen Quellen zu entnehmende Mahnungserfordernis. Zwar galt der vertraglich bestimmte Leistungstermin der herrschenden Lehre vom gemeinen Recht schon seit dem Mittelalter als gleichwertiger Verzugsauslöser. Gerade in der einschlägigen Sentenz: dies interpellat pro homine, kommt jedoch zum Ausdruck, daß die Mahnung als Grundtatbestand, der vertragliche Leistungstermin als sein bloßes Surrogat angesehen wird. Um den Verzug als Nichterfüllung der Leistungspflicht zu bestimmen, bedarf es des umgekehrten Verständnisses: Die Mahnung muß als Ausübung eines Bestimmungsrechts begriffen werden, mit dem der Gläubiger durch einseitigen Akt eine vertragliche Vereinbarung der Leistungszeit ersetzen kann. In dieser Funktion erscheint die Mahnung schon in ALR und ABGB, die beide den Verzugstatbestand als Nichterfüllung der Leistungspflicht bestimmen. Obwohl dies eigentlich auch der Vorstellung des maßgeblichen BGB-Redaktors entsprach, ist die Mahnung im deutschen Gesetzbuch wiederum wegen der Anlehnung an den Dresdener Entwurfstext dennoch zum entscheidenden Verzugsmerkmal, die vertragliche Abrede über die Leistungszeit zu ihrem bloßen Ersatz geworden. Anders als im ABGB findet sich im BGB auch die automatische Verzinsung des Kaufpreises nach Sachübergabe, die, wenn man die Übergabe anders als die römischen Juristen nicht als zureichenden Grund zur Kenntnis der Leistungszeit versteht, völlig aus dem Verzugsschema herausfällt.

§ 11 Moderne Rechtsvereinheitlichungswerke und die deutsche Schuldrechtsreform Sieht man von der Zinspflicht des säumigen Schuldners ab, entsprechen das UN-Kaufrecht und die nach seinem Vorbild geschaffenen Verzugsregeln in den UNIDROIT-Prinzipien und den Grundregeln des europäischen Vertragsrechts der festgestellten Tendenz zur Integration des Verzugsrechts in das Nichterfüllungsregime. Das deutsche BGB konserviert dagegen auch nach der Schuldrechtsreform noch viele Züge der rückständigen Regelung von 1900, verschärft sie teilweise sogar.

I. Rücktrittsrecht ohne Verschulden Lediglich beim Rücktrittsrecht hat das deutsche Recht Anschluß an den Trend gefunden, den für die modernen Rechtsvereinheitlichungswerke das UNKaufrecht setzt:

§ 11 Rechtsvereinheitlichungswerke und Schuldrechtsreform

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Sein Art. 49 Abs. 1 läßt den Käufer, Art. 64 Abs. 1 den Verkäufer zum Rücktritt zu, wenn der Vertragspartner seine Leistung auch nach Ablauf einer vom jeweiligen Gläubiger gemäß Art. 47 Abs. 1 oder Art. 63 Abs. 1 gesetzten Nachfrist noch nicht erbracht hat. Das Rücktrittsrecht, das gemäß Art. 26 CISG durch bloße Erklärung gegenüber dem Vertragspartner auszuüben ist, setzt kein Verschulden des säumigen Vertragsteils voraus und ist nicht alternativ, sondern kumulativ zum Schadensersatzanspruch zuständig. Dieses Modell ist nicht nur zum Muster für die UNIDROIT-Prinzipien (Art. 7.1.5) und die Grundregeln des europäischen Vertragsrechts (Art. 8:106 Abs. 3) geworden. Es hat auch den Entwurf eines neuen Leistungsstörungsrechts von Ulrich Huber1 und das Konzept der Schuldrechtskommission2 geprägt, dessen einschlägige Vorschriften im Zuge der Schuldrechtsreform von 2001 im wesentlichen Gesetz geworden ist:3 Vom Entwurf der Schuldrechtskommission weicht das neue BGB lediglich insofern ab, als es keine einheitliche Rücktrittsregelung für alle Arten von Leistungsstörungen enthält. Speziell für den Fall der Leistungsverzögerung übernimmt es dagegen völlig das Konzept des UN-Kaufrechts: § 323 BGB n.F. bindet das Rücktrittsrecht nicht mehr an Verzug und Verschulden, sondern allein an den fruchtlosen Ablauf einer Nachfrist. Diese muß nicht mehr mit einer Ablehnungsdrohung versehen werden und zeitigt folglich auch keinen automatischen Fortfall des Leistungsanspruchs mit Fristablauf. § 325 BGB n.F. läßt einen Schadensersatz wegen Nichterfüllung neben dem Rücktritt zu. Die Ausnahme des Rücktrittsrechts vom Verschuldensprinzip, die zugleich seine Ausgliederung aus dem Verzugsrecht bedeutet, ist ein Schritt, den auch der Gesetzgeber von 1900 erwogen, aber für zu schuldnerfeindlich befunden hat.4 Mit ihm hat sich schließlich auch in Deutschland das französische Modell eines Rücktrittsrechts durchgesetzt, wie es einer an die bloße Nichterfüllung geknüpften, vertraglichen Resolutivklausel entspringt.5 Die gerichtliche Vertragsaufhebung, die Art. 1184 CC vorsieht, ist allerdings wie schon im ADHGB durch eine Nachfrist ersetzt. Dem hieraus zugleich übernommenen Erfordernis einer Ablehnungsdrohung, das nun wegen praktischer Unzuträglichkeiten beseitigt ist, lag dagegen gar keine bewußte gesetzgeberische Entscheidung des Gesetzgebers von 1900 zugrunde: Die zweite BGB-Kommission, die im Anschluß an das ADHGB das Rücktrittsrecht wegen fruchtlosen Fristablaufs einführte, erkannte gar keine „sachliche Verschiedenheit“ zwischen zwei Anträ1 BMJ (Hg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1981, S. 677. 2 BMJ (Hg.), Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1992, S. 162ff. 3 Zu den Abweichungen BT-Drucks. 14/6040, S. 182ff. 4 Prot., Mugdan, Bd. 2, S. 642. 5 Einen Vorläufer hat es in der actio redhibitoria des römsichen Sachmängelrechts, mit der es nun verschmolzen ist; dazu Harke, AcP 205 (2005) 67, 76ff.

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Fünftes Kapitel: Schlußfolgerungen

gen, von denen der eine Fristsetzung genügen ließ, der andere Ablehnungsdrohung verlangte.6 Die strenge Alternativität von Rücktritt und Schadensersatz mußte im Zuge der Schuldrechtsreform schließlich der im Gesetzgebungsverfahren des 19. Jahrhunderts verlorenen Einsicht weichen, daß der Schadensersatz die Rücktrittsfunktion zum Teil übernimmt: Hat der Gläubiger die eigene Leistung noch nicht erbracht, kann er durch Erhebung seines Schadensersatzanspruchs die Suspendierung von der eigenen Leistungspflicht erreichen. Hat er sie schon erbracht, kann er zumindest ihren Wert zurückverlangen. Die Möglichkeiten, die ihm der Schadensersatzsanspruch bietet, waren der Grund dafür, warum er unter dem alten BGB nahezu stets die bessere Wahl war. Der Rücktritt war nur ausnahmsweise und dann vorzugswürdig, wenn der Gläubiger eine bereits erbrachte Gegenleistung in natura zurückverlangen wollte und dieser Anspruch auch realisierbar erschien. Um die voreilige Wahl des Rücktritts in anderen Konstellationen nicht zur Härte für den Gläubiger werden zu lassen, soll er nun seinen Schadensersatzanspruch neben dem Rücktrittsrecht geltend machen können.7

II. Nichterfüllungshaftung oder besonderer Verzugsschadensersatz? Anders als beim Rücktrittsrecht befindet sich das reformierte BGB in der Frage des Schadensersatzes wegen Leistungsverzögerung nach wie vor auf einem deutschen Sonderweg, der es in Abstand von den fortschrittlicheren Naturrechtskodifikationen hält. Die hier schon ganz oder ansatzweise verwirklichte Integration der Verzugs- in die Haftung für Nichterfüllung ist auch das Merkmal des UN-Kaufrechts, das in dieser Frage wiederum maßgebend für die übrigen Rechtsvereinheitlichungswerke ist: Der Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung, der in Art. 47 Abs. 2 und Art. 63 Abs. 2 CISG im Rahmen eines Vorbehalts Erwähnung findet, ist nicht Gegenstand eines besonderen Anspruchs, sondern Teil der allgemeinen Haftung für Nichterfüllung, die Art. 74 auf die bei Vertragsschluß vorhersehbaren Schäden beschränkt und Art. 79 ausschließt, wenn die Nichterfüllung auf einen unvorhersehbaren und unvermeidbaren Hinderungsgrund außerhalb des Einflußbereichs des Schuldners zurückgeht. Dies ist auch das Konzept von Art. 7.1.7, 7.4.1, 7.4.4 der UNIDROITPrinzipien und Art. 8:108, 9:501 und 9:503 der Grundregeln des europäischen Vertragsrechts, die allerdings eine unbeschränkte Haftung bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit vorsehen. Hierin lebt die Haftungsabstufung weiter, die Po-

6 7

Vgl. Prot., Mugdan, Bd. 2, S. 639f., 643. BT-Drucks. 14/6040, S. 188.

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thier und die anderen französischen Juristen der mittelalterlichen Lehre vom interesse intrinsecum und extrinsecum abgerungen haben.8 Eine umfassende Haftung für Nichterfüllung, die den Verzug als besonderes Rechtsinstitut eigentlich entbehrlich macht,9 wollte für Deutschland auch Huber einführen, dessen Entwurf eines neuen Leistungsstörungsrechts freilich dann doch nicht auf den eingeführten Begriff verzichtete. Der Verzug erscheint hierin unter anderem als Tatbestandsmerkmal einer Bestimmung über die Zufallshaftung, wie sie schon § 287 S. 2 BGB aF vorsah, und einer Verweisung auf die Regeln, die das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis für die Herausgabe und Vergütung von Nutzungen bereithält.10 Die alte Regelung der Zufallshaftung hat mit nur geringfügigen Änderungen auch die Bearbeitung durch die Schuldrechtskommission und die gesetzliche Schuldrechtsmodernisierung überstanden. In ihrer neuen Fassung wird jetzt lediglich klargestellt, daß die Zufallsverantwortlichkeit nur für die Leistungspflicht gilt, hier aber nicht bloß den Fall der Unmöglichkeit, sondern auch den der Leistungsverschlechtung abdeckt.11 Für den Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung gibt es ebenso wie vor der Schuldrechtsreform eine eigene Haftungsregelung, die nun aus einer Verweisung in § 280 Abs. 2 auf die Voraussetzungen von § 286 BGB n.F. besteht. Der so gewährte „Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung“ ist klar getrennt von dem in § 280 Abs. 3 genannten und in §§ 281 – 283 BGB n.F. näher beschriebenen „Schadensersatz statt der Leistung“. Der Verzugsschadensersatz ist also nach wie vor kein Äquivalent für die Nichterfüllung der Leistungspflicht, die damit weiterhin ohne zeitliche Komponente auskommen muß. Dieses objektive Gesetzesverständnis wird aller Voraussicht nach auch nicht der unter dem alten Rechtszustand erprobten Auffassung weichen können, der zum Schadensersatz statt der Leistung berechtigte Gläubiger könne als solchen auch den Verzugsschaden geltend machen.12 Diese praktische Integration der theoretisch gesonderten Pflicht zur rechtzeitigen Leistung war unter dem alten Schuldrecht13 nur deshalb möglich, weil der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 286 Abs. 2 oder § 326 BGB aF stets Verzug des Schuldners voraussetzte. Seitdem er gemäß § 281 BGB nF nur noch an den Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung gebunden ist, kann er nicht mehr den Verzögerungsschaden kompensieren, dessen Ersatz von anderen Voraussetzungen ab8

s.o. § 6 V. Vgl. Gutachten (Fn. 1), S. 699f. 10 Vgl. Gutachten (Fn. 1), S. 675. 11 Abschlußbericht der Schuldrechtskommission (Fn. 2), S. 141 = BT-Drucks. 14/6040, S. 148. 12 So MünchKomm-Emmerich, vor § 281 BGB Rn. 17. 13 RGZ 94, 203, 206f.; 96, 158, 160; BGH NJW 1953, 337; 1975, 1740; 1997, 1231. 9

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hängt.14 Die Kluft zwischen Verzugssanktion und Nichterfüllungsfolgen ist durch die deutsche Schuldrechtsmodernisierung also noch größer geworden.

III. Verzugszinsen mit Straffunktion In der praktischen Tendenz verschieden, im Grundgedanken aber ähnlich und gleichermaßen fragwürdig sind die Regelungen der Zinspflicht in den internationalen Rechtsvereinheitlichungswerken und im neuen deutschen Recht: Im Anschluß an Art. 78 des UN-Kaufrechts sehen Art. 7.4.9 der UNIDROIT-Prinzipien und Art. 9:508 der Grundregeln des europäischen Vertragsrechts neben der gewöhnlichen Haftung für Nichterfüllung eine verschuldensunabhängige Zinspflicht ab dem Tag der Fälligkeit vor. Diese sind nach dem Kommentar zu Art. 9:508 der Grundregeln des europäischen Vertragsrechts ausdrücklich nicht als „species of ordinary damages“ gedacht.15 Da eine vergleichbare Haftung für andere potentiell fruchttragende Leistungen fehlt, bleibt als Erklärung nur die aus den Beratungen des ADHGB bekannte Deutung als „stillschweigend vereinbarte Conventionalzinsen“. Sind die Verzugszinsen damit Ausfluß eines konkludenten Vertragsstrafeversprechens bei Geldforderungen, ist diese Sonderbehandlung der Geldschuld nicht nur im gewöhnlichen Privatrechtsverkehr, sondern auch bei Handelsgeschäften, auf die alle drei Rechtsvereinheitlichungswerke zugeschnitten sind, überaus zweifelhaft. Ganz anders ist die Tendenz im deutschen bürgerlichen Recht, dessen einschlägige Bestimmung des § 288 BGB in der Struktur unverändert, seit der Schuldrechtsrefom aber mit einer neuen ratio unterlegt ist. Statt dem Gläubiger einer Geldforderung wie in den Rechtsvereinheitlichungswerken unabhängig vom Verschulden des säumigen Schuldners einen Zinsanspruch zu gewähren, haben die Verfasser des Reformgesetzes nach eigenem Bekunden sogar erwogen, die ohnehin schon verschuldensabhängige Zinspflicht noch zusätzlich dadurch zu beschränken, daß sie dem Schuldner den Beweis nachlassen, der Gläubiger habe überhaupt keinen oder nur einen geringeren Schaden gehabt.16 So wäre die Anordnung der Verzugszinsen zu einer widerleglichen Vermutung eines durch die Zahlungsverzögerung verursachten Schadens herabgestuft und mit der Bestimmung über die Zufallshaftung in § 287 S. 2 BGB synchronisiert worden. Was diesen in systematischer Hinsicht sehr zu begrüßenden Schritt verhinderte, war, daß unter der Zulassung des Gegenbeweises vor allem die Verbraucher zu leiden hätten, die anders als Unternehmer nicht einfach darauf 14

MünchKomm-Ernst, § 281 BGB Rn. 112, Palandt-Heinrichs, § 281 BGB Rn. 17. Ole Lando, Hugh Beale (Hg.), Principles of European Contract Law. Parts I, II, 2000, S. 451. 16 BT-Drucks. 14/6040, S. 148. 15

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verweisen könnten, daß sie ständig Kredit in Höhe der ausstehenden Zahlung in Anspruch nehmen.17 Die unwiderlegliche Vermutung eines Verzugszinsschadens ist so zum Instrument sozialmotivierter Privilegierung einer bestimmten Schuldnergruppe geworden, die Ersatz ohne Schaden erhalten und damit so wie die Gläubiger eines Vertragsstrafeversprechens gestellt werden soll.

IV. Leistungstermin oder Mahnung? Einen Sonderweg schlägt das deutsche Recht auch nach der Schuldrechtsreform noch bei der Definition des Verzugstatbestands ein: Die Rechtsvereinheitlichungswerke, die den säumigen Schuldner für die Nichterfüllung seiner Leistungspflicht verantwortlich machen, verzichten ebenso wie schon das ABGB konsequenterweise auf einen besonderen Verzugstatbestand und begnügen sich mit einer Regelung der Leistungszeit: Art. 33 des UN-Kaufrechts und die ihm nachempfundenen Bestimmungen in Art. 6.1.1 der UNIDROIT-Prinzipien und Art. 58 der Grundregeln des europäischen Vertragsrechts verpflichten den Schuldner auf eine Leistung zu der vertraglich bestimmten Zeit oder innerhalb des vereinbarten Zeitraums. Für den Fall, daß die Parteien weder eine Leistungszeit noch eine Leistungsfrist festgelegt haben, verlangen sie eine Erfüllung „innerhalb einer angemessenen Frist nach Vertragsschluß“. Läßt der Schuldner diese oder die vereinbarte Frist oder Zeit verstreichen, macht er sich für Nichterfüllung haftbar und hat dem Gläubiger den hieraus erwachsenden Nachteil zu ersetzen. Dieses Konzept favorisiert auch Ulrich Huber, der es mit dem hergebrachten Erfordernis der Mahnung in § 275a Abs. 1 S. 1 seines Entwurfs eines reformierten Leistungsstörungsrechts kombiniert: „Ist die Leistungszeit nicht nach dem Kalender und auch nicht so bestimmt, daß sie sich nach dem Kalender berechnen läßt, so kann der Gläubiger Schadensersatz wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung nur verlangen, wenn er den Schuldner nach Fälligkeit aufgefordet hat, die Leistung zu bewirken (Mahnung).“18

Hieran schließt er jedoch in § 275b eine Aussage über den Tatbestand des Verzugs an: „Der Schuldner, der die Leistung bei Fälligkeit nicht bewirkt, kommt in Verzug. Soweit nach § 275a eine Mahnung erforderlich ist, tritt der Verzug nur ein, wenn die Mahnung erfolgt ist. Der Verzug tritt nicht ein, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den der Schuldner nicht zu vertreten hat.“

17 18

BT-Drucks. 14/6040, S. 148. Gutachten (Fn. 1), S. 672.

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Soll diese Vorschrift auch nur den Zweck haben, den im übrigen BGB schon vorhandenen Verweisungen einen Sinn zu geben,19 öffnet sie für die Schuldrechtskommission und den ihr folgenden Gesetzgeber der Schuldrechtsreform doch das Tor, um den vorgefundenen Verzugstatbestand beizubehalten. Diesen will man nur im Detail abändern, und zwar bei den sogenannten „Mahnungssurrogaten“: „Eine bloße Verzögerung der Leistung über die Fälligkeit hinaus soll für den Schuldner noch keine wesentlichen Rechtsnachteile erzeugen. Vielmehr entspricht es der beizubehaltenden Rechtstradition, daß solche Nachteile erst im Schuldnerverzug … eintreten. Dieser setzt Vertretenmüssen des Schuldners und eine Mahnung oder einen gleichgestellten Umstand voraus. Bei diesen Mahnungssurrogaten besteht … das wesentliche Reformbedürfnis.“20

Daß der Verzug „Mahnung oder einen gleichgestellten Umstand“ voraussetzen soll, zeigt hinlänglich, daß die Leistungsverzögerung getreu dem bisherigen Recht keineswegs als Unterfall der Nichterfüllung, sondern als eigenständiger Verletzungstatbestand begriffen ist. Die Korrekturen des Schuldrechtsreformgesetzgebers beschränken sich auf die Beseitigung einzelner Beschränkungen. So soll die Mahnung zukünftig nicht nur durch eine Bestimmung der Leistungszeit nach dem Kalender, sondern auch durch eine Vereinbarung ersetzt werden, welche die Leistungszeit nach dem Kalender berechenbar macht. Den Anlaß hierfür gibt die Zahlungsverzugsrichtlinie der EU,21 den Ansatzpunkt liefert die schon in § 284 Abs. 2 S. 2 BGB a. F. gemachte Ausnahme für den Fall der Kündigung,22 die keine Sonderstellung verdient.23 Die auf diese Weise überwundene strenge Anbindung an den Kalender im BGB von 1900 war ihrerseits lediglich ein Produkt der Vorstellung, daß die Leistungszeit nicht für sich genommen schon Auslöser einer Verzugshaftung, sondern nur Ersatz der Mahnung sein könne. Um ihr gleichzukommen, sollte die Vereinbarung der Leistungszeit nach Auffassung der ersten BGB-Kommission jeden Zweifel beim Schuldner ausschließen: „Wenn aber der eigentliche Grund des Rechtssatzes darin liegt, daß durch die Zufügung der Zeitbestimmung die Leistungs- und Erfüllungspflicht zu dieser Zeit festgestellt worden ist und der Schuldner hieraus schon die nöthige Aufforderung, zu leisten, entnehmen muß, so liegt kein Grund zu solcher Beschränkung vor … Die Zeit muß aber für die Leistung so bestimmt sein, daß sie sich, auch wenn eine Kündigung nöthig und erfolgt ist, aus dem Kalender ergiebt …; nur unter dieser Voraussetzung kann der Schuldner nicht im Zweifel sein, daß und wann er ohne Mahnung leisten muß … Die Hervorhebung der Fälle, in welchen eine Kündigung zur Herbeiführung der kalendermäßigen Leistungszeit erforderlich ist, hielt man bei 19

Gutachten (Fn. 1), S. 787. Abschlußbericht (Fn. 2), S. 137 = BT-Drucks. 14/6040, S. 145. 21 BT-Drucks. 14/6040, S. 146. 22 Sie findet sich schon in Art. 284 des Dresdener Entwurfs. 23 Abschlußbericht (Fn. 2), S. 137 = BT-Drucks. 14/6040, S. 145. 20

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der großen praktischen Wichtigkeit der Frage, zur Abschneidung aller Zweifel für erforderlich.“24

Die Vorstellung, daß die Mahnung Grundvoraussetzung des Verzugs und allenfalls durch ein mahnungsgleiches Ereignis ersetzbar ist, war auch für die frühere Reserve gegenüber einer Rechtswirkung der Rechnung verantwortlich. § 286 Abs. 3 BGB n.F. erklärt sie nun in Kombination mit einer 30-Tage-Frist, die im Zweifelsfall an den Erhalt der Gegenleistung anknüpft, ausdrücklich zum Verzugsauslöser. Für den Gesetzgeber von 1900 verstand sich noch von selbst, was Art. 288 Abs. 2 ADHGB für den Handelsverkehr festschrieb, nämlich daß die Übersendung einer Rechnung nicht die Wirkung einer Mahnung hat. Daß diese Bestimmung im BGB von 1900 nicht wiederholt wurde, lag daran, daß man den Ratschlag der Dresdener Kommission befolgte, das Gesetzbuch nicht mit „ungehöriger Casuistik“ zu belasten.25 Daß eine überbordende Kasuistik dem modernen Gesetzgeber nicht mehr als kodifikatorische Fehlleistung gilt, könnte der Grund dafür sein, warum er in der Formulierung des Verzugstatbestands den Anschluß an den Trend der Rechtsvereinheitlichungswerke verpaßt hat: Statt mit der Fixierung auf die Mahnung den Grundfehler des alten BGB zu beseitigen, wollen die Schuldrechtskommission und der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform nur die Symptome behandeln: Im neuen § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB, der auf § 284 Abs. 2 Nr. 4 des Kommissions- und auf § 284 Abs. 4 des Entwurfs von Ulrich Huber zurückgeht, wird eine Auffangklausel für die Fälle geschaffen, in denen eine grundsätzlich erforderliche Mahnung ausnahmsweise entbehrlich erscheint. Gemeint sind besonders eilige Leistungen, deren sofortige Erbringung sich von selbst versteht, ferner die Verhinderung des Zugangs der Mahnung durch den Schuldner sowie die Abwendung einer Mahnung durch die Ankündigung, demnächst unaufgefordert zu leisten.26 Läßt sich die Zugangsverhinderung ohne weiteres mit den allgemeinen Regeln über die Bedingungsvereitelung bewältigen, wären auch die beiden anderen Konstellationen leicht zu lösen gewesen, wenn man nur von der Orientierung an der Mahnung als entscheidendem Tabestandsmerkmal abgelassen hätte: Bei einer besonders eiligen Leistung versteht es sich von selbst, daß der Schuldner, der den Vorwurf der Verletzung seiner Erfüllungspflicht vermeiden will, auf eine naheligende Leistungszeit festgelegt ist; und die Ankündigung baldiger Leistung durch den Schuldner läßt sich ohne weiteres als ein nicht annahmebedürftiges Angebot zur Vereinbarung einer naheliegenden Leistungszeit verstehen. Wäre man dem Vorbild des UN-Kaufrechts gefolgt, dem die Schuldrechtskommission attestiert, den Schuldnerverzug nur „gering

24

Mot., Mugdan, Bd. 2, S. 31. Protocolle (Kap. 4 Fn. 111), S. 886. 26 Abschlußbericht (Fn. 2), S. 139 = BT-Drucks. 14/6040, S. 146. 25

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entwickelt“ zu haben,27 hätte man sich die wenig elegante Auffangklausel des neuen deutschen Rechts ersparen können. In zwei Punkten hat die deutsche Schuldrechtsreform immerhin praktisch bedeutsame Fortschritte gebracht, zum einen mit der Beseitigung der strikten Haftung, die § 279 BGB a.F. für die Gattungsschuld vorschrieb, zum anderen durch Tilgung der Zinspflicht des Käufers aus § 452 BGB a.F: Die verschuldensunabhängige Haftung des Schuldners, dem die Erbringung einer Gattungsschuld subjektiv unmöglich ist, war nicht nur im allgemeinen viel zu streng, sondern besonders in der Anwendung auf den Schuldnerverzug problematisch und von Anfang an umstritten.28 Der neue § 276 BGB, der statt der schematischen Differenzierung nach Gattungs- oder Stückschuld die Übernahme des Beschaffungsrisikos im Einzelfall entscheiden läßt, bietet dagegen einen flexiblen Maßstab, mit dem sich auch die Verschuldensfrage beim Verzug besser bewältigen läßt. Die Zinspflicht des Käufers nach Sachübergabe, die in § 452 BGB a.F. fortlebte, war nicht nur im römischen Recht fragwürdig, weil die als Äquivalent zur Zinspflicht geltende Nutzungszuweisung schon mit dem Vertragsschluß einsetzte. Auch im BGB, das dem Käufer die Nutzungen der Kaufsache erst ab Sachübergabe und damit zugleich mit dem Beginn der Zinspflicht zuwies, hatte sie keine Berechtigung.29 Denn sie stellte den Verkäufer besser als andere Gläubiger, obwohl er es nicht anders als diese selbst in der Hand hatte, den Zinslauf durch Leistungszeitvereinbarung oder Mahnung in Gang zu setzen. Daß er auch ohne sie in den Genuß von Zinsen kommen sollte, eröffnete ihm sogar die Mißbrauchsmöglichkeit, die Zahlung der Kaufpreises durch Zurückhaltung der Rechnung hinauszuzögern, um Zinsen zu Lasten des Käufers zu produzieren. Schuldrechtskommission und Reformgesetzgeber haben sich aus diesen Gründen zu Recht entschieden, die Vorschrift ersatzlos zu streichen. 30 Mit diesem Schritt wird endlich auch in Deutschland die schon im ABGB zu findende Konsequenz daraus gezogen, daß die Zinspflicht des Käufers, die im römischen Recht Teil des Verzugsrechts war, mit ihrer allmählichen Isolierung die Existenzberechtigung verloren hat.

27

Abschlußbericht (Fn. 2), S. 137. Vgl. Heymann (Kap. 1 Fn. 48), S. 154ff. 29 Anders Knütel, SZ 105 (1988) 539f. 30 Abschlußbericht (Fn. 2), S. 452 = BT-Drucks. 14/6040, S. 203f. 28