Sachentscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts in Strafsachen (§ 354 Abs. 1 StPO) [1 ed.] 9783428491681, 9783428091683

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JAN STEINMETZ

Sachentscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts in Strafsachen (§ 354 Abs. 1 StPO)

Hamburger Rechtsstudien herausgegeben von den Mitgliedern des Fachbereichs Rechtswissenschaft I der Universität Hamburg Heft 89

Sachentscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts in Strafsachen (§ 354 Abs. 1 StPO)

Von

Jan Steinmetz

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Steinmetz, Jan: Sachentscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts in Strafsachen (§ 354 Abs. 1 StPO) / von Jan Steinmetz. - Berlin : Duncker und Humblot, 1997 (Hamburger Rechtsstudien ; H. 89) Zug!.: Hamburg, Univ., Diss., 1996/97 ISBN 3-428-09168-X

Alle Rechte vorbehalten © 1997 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0072-9590 ISBN 3-428-09168-X Gedruckt auf aIterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

9

Vorwort Es gibt keine Regel, die auf Anhieb zu entscheiden erlaubt, ob eine Analogie gut oder schlecht ist, denn jedes Ding ähnelt jedem anderen unter einem bestimmten Aspekt. Umberto Eco, Das Foucaultsche Pendel, MOnchen, 1989, S. 726

Die nachfolgende Arbeit ist im Wintersemester 1996 / 1997 vom Fachbereich Rechtswissenschaft I der Universität Hamburg als Dissertation angenommen worden. Literatur und Rechtsprechung konnten bis einschließlich Februar 1997 berücksichtigt werden, teilweise auch noch darüber hinaus. Mein Dank gilt Herrn Professor Dr. Gerhard Fezer, der in seinen Vorlesungen und Seminaren mein verfahrensrechtliches Verständnis entscheidend geprägt hat. Ebenso wie ihm danke ich auch Herrn Professor Dr. Michael Köhler fiir die schnelle Durchftlhrung des Prüfungsverfahrens. Ohne die fortwährende Unterstützung meiner Eltern hätte ich all dies nicht erreicht. Ihnen widme ich dieses Buch. Jan Steinmetz

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung....................................................................................................................

21

B. Gesetzgebungsgeschichte des § 354 Abs. 1 StPO...........................................

27

I. Eckpunkte der Rechtsmittelrefonn................................................................

27

I.

Die Refonnziele..........................................................................................

27

2.

Grundlinien des neuen Rechtsmittels.................................................

28

11. Grundaussagen filr die vorliegende Fragestellung..................................

30

I.

Die Ausgestaltung der Revision als Rechtsbeschwerde...............

30

2.

Die Abkehr vom Kassationsprinzip....................................................

32

a)

Kassation und Revision.................................................................

32

b)

Auswirkungen auf die Sachentscheidungskompetenzen?...

33

III. Die Nonngenese des § 354 Abs. 1 StPO....................................................

35

I.

Vom Entwurf bis zur heutigen StPO ...................................................

35

2.

Zwischenfazit.............................................................................................

41

IV. Sachentscheidungskompetenzen des Rechtsbeschwerdegerichts in Ordnungswidrigkeitensachen, § 79 Abs. 6 OWiG.................................

43

1.

Zur Entstehungsgeschichte des § 79 Abs. 6 OWiG.......................

43

2.

Zur heutigen Auslegung des § 79 Abs. 6 OWiG ............................

44

3.

Zwischenfazit.............................................................................................

46

C. Grund und Grenzen revisionsgerichtlicher Sachentscheidungskompetenzen..............................................................................................................................

47

I. Sinn und Zweck revisionsgerichtlicher Sachentscheidungen.............

48

1.

Begriff, Bedeutung und Beschränkungen der Verfahrenswirtschaftlichkeit............. ..... ..... .......................... ........... .......... ..................... ...

49

Inhaltsverzeichnis

8 2.

Folgerung....................................................................................................

52

"Leistungstheorie" und Sachentscheidungskompetenzen .................

52

I.

"Leistungstheorie" oderVerantwortungsteilung zwischen Tatund Revisionsrichter?...........................................................................

52

2.

Bedeutung der §§ 353, 358 StPO für die vorliegende Frage? .....

56

3.

Folgerung....................................................................................................

58

D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung...........................................

61

I. Vorliegen eines materiell-rechtlichen Fehlers...........................................

65

11.

I.

Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die Feststellungen....................................................................................................

65

a)

Sachentscheidung bei konkurrierender Verfahrensrüge? .....

68

b)

Sachentscheidung bei Prozeßhindernissen? ...........................

74

11. Das Erfordernis erschöpfender tatsächlicher Feststellungen................

75

I.

Verfassungsrechtlicher Hintergrund ...................................................

75

2.

Revisionsgerichtliche Prüfungsmethoden und -maßstäbe............

76

a)

Darstellungsrüge..............................................................................

78

b)

Erweiterte Subsumtionskontrolle...............................................

82

Zwischenfazit.............................................................................................

84

III. Sachentscheidung und Hinweispflicht.......................................................

85

l.

Hintergrund und Inhalt der Hinweisptlicht......................................

85

2.

Bedeutung des § 265 Abs. 1 StPO in der Revisionsinstanz........

87

a)

Das Prinzip ........................................................................................

87

b)

Anerkannte und umstrittene Ausnahmen ..................................

88

c)

Stellungnahme...................................................................................

90

aal

Analyse ausführlicher begründeter Entscheidungen ....

90

bb) Die Rechtsprechung zum Beruhenszusammenhang bei § 265 Abs. 1 StPO...................................................................

94

3.

Inhaltsverzeichnis ce) Synopse......................................................................................

fJ7

Hinweis durch das Revisionsgericht? ...............................................

99

IV. Aspekte der Ausgestaltung der Verteidigungsbefugnisse im Revisionsverfahren.....................................................................................................

103

V. Zusammenfassung ..............................................................................................

114

Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO..........................................

118

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs...............................

119

Freisprechung (§ 354 Abs. 1 Alt. IStPO)........................................

123

a)

Auslegung..........................................................................................

123

b)

Entscheidungsmaterial...................................................................

124

c)

Extensionen des § 354 Abs. I Alt. 1 StPO...............................

127

aa) Ausdehnungen durch die "Darstellungsrüge" ..............

127

bb) Ausdehnungen durch die "erweiterte Subsumtionskontrolle" ...................................................................................

132

Einstellung (§ 354 Abs. 1 Alt. 2 StPO).............................................

134

a)

Auslegung..........................................................................................

134

b)

Inkonsequente Systematik.............................................................

137

aa) Das Verhältnis der Alternativen des § 354 Abs. 1 StPO untereinander.................................................................

137

bb) Das Verhältnis der Entscheidungsformen zueinander...

138

Die Schuldspruchberichtigung ............................................................

141

a)

Entwicklung der Figur der Schuldspruchberichtigung........

142

aa) Die frühe Rechtsprechung des RG ......................................

142

bb) Die spätere Rechtsprechung des RG ..................................

143

Die Fallgruppen der Schuldspruchberichtigung....................

145

aa) Wegfall idealkonkurrierender Delikte...............................

145

3.

E.

9

I.

2.

3.

b)

Inhaltsverzeichnis

10

bb) Austausch von Vorschriften.................................................

146

(1) Ersetzung von Straftatbeständen etc..........................

146

(2) Änderung des Konkurrenzverhältnisses..................

148

cc) Hinzufügung von Delikten...................................................

149

Kritik der dogmatischen Konstruktion der Schuldspruchberichtigung......................................................................................

150

aa) Der Wortlaut des § 353 StPO..............................................

150

bb) Die Systematik..........................................................................

151

cc) Historische Betrachtungsweise...........................................

152

dd) Abschließende Würdigung..................................................

155

Verurteilung in der Revisions- nach Freispruch in der Tatsacheninstanz.................................................................................................

157

a)

Entwicklung der Judikatur............................................................

158

aa) Reichsgericht............................................................................

158

bb) Oberster Gerichtshof für die britische Zone.....................

159

cc) Bundesgerichtshof und Oberlandesgerichte....................

159

(1) Judikatur bis 1970..........................................................

159

(2) Judikatur seit 1970 .........................................................

161

b)

Meinungsstand im Schrifttum .......................................................

164

c)

Heutiger Diskussionsstand und Stellungnahme ....................

166

aa) Grundsätzlich mangelnde Vollständigkeit der Feststellungen?...............................................................................

166

bb) Potentielle Rechtsfehlerhaftigkeit der tatrichterlichen Feststellungen?.......................................................................

172

cc) Extensionen...............................................................................

178

dd) Fazit.............................................................................................

185

5.

Verurteilung in der Revisions- nach Einstellung in der Tatsacheninstanz.................................................................................................

186

6.

Prozeßentscheidung bei Verfahrensrüge? .........................................

188

c)

4.

Inhaltsverzeichnis 7.

11

Zusammenfassung......................................................................................

192

11. (Sach-)Entscheidungen im Bereich des Rechtsfolgenausspruchs .......

195

Bestätigung des Strafausspruchs nach Schuldspruchänderung..

196

1.

a)

b)

Revisionsgerichtliche Begründungsmuster bei der Durchentscheidung......................................................................................

197

aa) Teilfreispruch / -einstellung und Bestätigung des Rechtsfolgenausspruchs.........................................................

197

bb) "Auswechselung" und Bestätigung des Rechtsfolgenausspruchs.............. ..... ............................................... .................

198

cc) "Wegfall" und Bestätigung des Rechtsfolgenausspruchs..... ...................................................................................

203

dd) "Hinzufllgung" und Bestätigung des Rechtsfolgenausspruchs..................................................................................

207

Stellungnahme zur Durchentscheidungspraxis .......................

209

aa) Überblick über die Literatur zur Durchentscheidungspraxis...........................................................................................

210

bb) Eigene Stellungnahme............................................................

213

(I) Revisibilität der Strafzumessung................................

214

(2) Dogmatische Einordnung der Bestätigungsbefugnis..................................................................................

223

(a) Bestätigung fehlerhaft begründeter Strafausspruche.......................................................................

22 3

(b) Unzulässigkeit "hypothetischer Strafzumessungserwägungen"?.............................................

234

(c) Die revisionsrichterliche Perspektive..............

236

(d) Übertragung auf die behandelten Konstellationen.........................................................................

23 7

(aa) Teilfreispruch- / -einstellung......................

238

(bb) WegfalL............................................................

239

(cc) Auswechselung..............................................

241

(dd) Hinzufügung...................................................

245

Inhaltsverzeichnis

12 2.

"Absolut bestimmte Strafe" (§ 354 Abs. I Alt. 3 StPO)............... a)

4.

Lebenslange Freiheitsstrafe als "absolut bestimmte Strafe"? 246 aa) Die ältere Literatur und Rechtsprechung..........................

247

bb) Die neuere Literatur und Rechtsprechung........................

249

cc) Stellungnahme..........................................................................

250

(I) Die erste Phase der Relativierung..............................

250

(2) Die zweite Phase der Re1ativierung...........................

251

(a) BGHSt 30,105 (105 fl).........................................

251

(b) Die Einführung des § 57 a StGB........................

253

(3) Die dritte Phase der Relativierung.............................

254

(4) Synopse..............................................................................

256

(a) Dynamisierung und Flexibilisierung von Straftatbestand und Rechtsfolge.. ...... .... ......... .....

257

(b) Probleme der Entscheidungsvermittlung........

259

(5) Revisibilität und Sachentscheidung im Rahmen der Schuldschwerefeststellung....................................

260

(a) Verfassungsgerichtliche Vorgaben....................

260

(b) Revisionsrechtliche Umsetzung.........................

260

(c) Entscheidungsanalyse und Stellungnahme....

262

(aa) Entscheidungsanalyse..................................

262

(bb) Stellungnahme..................................... ............

264

Ergebnis..............................................................................................

265

Gesetzlich niedrigste Strafe (§ 354 Abs. I Alt. 4 StPO)...............

265

a)

Auslegungsansätze .......................... :...............................................

266

b)

Entscheidungsmaterial...................................................................

26 7

c)

Bewertung..........................................................................................

270

Absehen von Strafe (§ 354 Abs. I Alt. 5 StPO)...............................

271

b) 3.

246

Inhaltsverzeichnis

5.

13

a)

Auslegung..........................................................................................

271

b)

Entscheidungsmaterial...................................................................

271

c)

Würdigung.........................................................................................

273

Die "Rechtsfolgenausspruchänderung"............................................

275

a)

276

Die Fallgruppen................................................................................

aal

Neufestsetzung von Freiheitsstrafe oder Tagessatz-

zahL.............................................................................................

276

(l) Verstoß gegen das Schlechterstell ungsverboL.....

277

(2) Unterlassene (nachträgliche) Gesamtstrafenbildung.....................................................................................

278

(3) "Strafausspruchbestätigung" beim Austausch von Konkurrenzformen............................................................

28 0

(a) Annahme von Tateinheit statt -mehrheit..........

280

(b) Annahme von Tatmehrheit statt -einheit..........

283

(4) Überschneidung von Schuld- und Strafrahmengrenze..................................................................................

284

(5) Sachentscheidung im Rahmen der Sanktionsuntergrenzen...........................................................................

28 7

bb) Festsetzung der Tagessatzhöhe............................................

289

cc) Gewährung von Zahlungserleichterungen.......................

291

dd) (Nicht-)Anrechnung der UntersuchungshafL................

293

ee) (Versagung der) Strafaussetzung zur Bewährung...........

294

(l) Struktur des Strafaussetzungsrechts und Überprüfungsbasis...................................................................

295

(2) Entscheidungsanalyse...................................................

296

(3) Bestimmung der Dauer der Bewährungszeit............

298

(4) Zwischenergebnis...........................................................

299

fl) Verwarnung mit Strafvorbehalt / Verurteilung zur vorbehaltenen Strafe.......................................................................

299

Inhaltsverzeichnis

14

gg) (Wegfall der) Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung...... ... ........... ......... ...... ........ .......... ............

301

(1) Stationäre Maßregeln .....................................................

301

(2) Ambulante Maßregeln....................................................

303

hh) (Wegfall der) Anordnung des Verfalls...............................

305

(Wegfall der) Anordnung der Einziehung........................

305

(I) Obligatorische Einziehung..........................................

305

(2) Fakultative Einziehung.................................................

306

b)

Zwischenfazit.....................................................................................

307

c)

Stellungnahme zur Praxis der "Rechtsfolgenausspruchänderung"...............................................................................................

308

aal Ausführlichere Stellungnahmen in der Literatur ............

310

bb) Die Kernpunkte der aktuellen Auseinandersetzung.....

313

(1) Prozeßrechtliche Schranken obergerichtlicher Rechtsfolgenentscheide.... .. ..... ......... ......... .......... ..... .....

313

(2) Materiell-rechtliche Schranken obergerichtlicher Rechtsfolgenentscheide.... .. .............. ......... ......... ...........

315

Zusammenfassung......................................................................................

324

ii)

6.

F.

Rechtsmethodische Begründung erweiterter Entscheidungskompe-

tenzen.............................................................................................................................

327

I. Rechtsmethodische Begründung der Schuldspruchänderung..............

327

Die Behandlung der Frage in Judikatur und Literatur ...................

327

a)

Analogie.............................................................................................

328

b)

Argumentum a maiore ad minus....................................................

329

c)

Bindung des Tatrichters.................................................................

329

Nicht tragflihige Bedenken gegen eine Analogie zu § 354 Abs. 1 StPO................................................................................................

330

a)

33 1

1.

2.

Allgemeines Analogieverbot im Strafverfahrensrecht? .........

Inhaltsverzeichnis

3.

b)

§ 354 Abs. I StPO als nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift?................................................................................................

332

c)

Analogieverbot bei Analogie zuungunsten des Angeklagten?......................................................................................................

334

Revisionsgerichtliche Sachentscheidungskompetenzen und Art. 101 Abs. 1 S.2 GG ..........................................................................

335

a)

Verfassungsrechtliche Basisaussagen ........................................

336

aa) Grundgedanke des Art. 101 Abs. 1 S.2 GG ....................

336

bb) Verfassungsdogmatischer Aussagegehalt des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG...........................................................................

337

cc) "Gesetzlichkeit" des Richters.............................................

338

dd) "Entziehung" des gesetzlichen Richters.........................

339

Revisionsgerichtliche Sachentscheidung als "Richterentziehung"? ..........................................................................................

342

aa) Erster Ansatz: Verfassungsverstoß durch "Ausschaltung der Schöffen"?...............................................................

342

bb) Zweiter Ansatz: Verfassungsrechtlich verankerte Kompetenzabgrenzung?........................................................

345

(l) Analyse der einschlägigen Judikatur ........................

34 5

(2) Zwischenergebnis ...........................................................

352

(a) Schuldspruch und Richterentziehung..............

352

(b) Rechtsfolgenausspruch und Richterentziehung............................................................................

353

"Gesetzlicher" Richter und Analogiebildung........................

353

aa) Streitstand und erste Stellungnahme..................................

353

bb) Bedeutung der sog. Wesentlichkeitsjudikatur?............

357

cc) Zwischenergebnis....................................................................

359

"Einfachrechtliche" Bedenken gegen eine Analogie ....................

360

a)

Voraussetzungen und Grenzen der Analogie...........................

360

b)

Fallanwendung.................................................................................

363

Rechtsmethodischer Ertrag....................................................................

375

b)

c)

4.

5.

15

16

Inhaltsverzeichnis 11. Rechtsmethodische Begründung der "Rechtsfolgenausspruchände-

rung".....................................................................................................................

376

1.

Auffassung von Batereau und Frisch...................................................

377

2.

Auffassung von Scheffier.........................................................................

380

111. Zusammenfassung..............................................................................................

383

G. Reform der Sachentscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts......

385

I. Die bisher erörterten Reformvorschläge......................................................

385

1.

Vorschlag von Kries' ...............................................................................

385

2.

Entwurf einer Strafverfahrensordnung 1939 (EStVO 1939).........

386

3.

Vorschlag von Frisch...............................................................................

389

4.

Vorschlag von Batereau ..........................................................................

391

5.

Diskussionsentwurf für ein Gesetz über die Rechtsmittel in Strafsachen...................................................................................................

392

6.

Die Vorschläge des 52. Deutschen Juristentages 1978 (52. DIT).......................................................................................................

397

7.

Die Vorschläge des 60. Deutschen Juristentages 1994 (60. DIT)....................... ~...............................................................................

399

8.

(Vor-)Entwurf eines weiteren (Zweiten) Rechtspflegeentlastungsgesetzes...........................................................................................

40 1

a)

Der Vorschlag der Arbeitsgruppe................................................

40 1

b)

Stellungnahme der Strafrechtslehrer(innen)..............................

403

c)

Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer mit Gegenentwurf..........................................................................................

404

d)

Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege.......................................................................................

405

11. Eigener Vorschlag.............................................................................................

406

H. Schlußbetrachtung......................................................................................................

417

Literaturverzeichnis .........................................................................................................

429

Sachregister ........................................................................................................................

454

Abkürzungsverzeichnis ÄndGCPO AKStPO arg. e. BA

BAK BezG BR-Drs. BT-Drs. bzw. DAV DE-RechtsmittelG dens. ders. dies.

CPO-Änderungsgesetz Alternativkommentar zur StPO Argument aus Blutalkohol - Wissenschaftliche Zeitschrift für die medizinische und juristische Praxis; zit. nach Jahr und Seite (bei Jahreszahlen), bzw. Beschlußausfertigung (bei Aktenzeichen) Blutalkoholkonzentration Bezirksgericht Bundesratsdrucksache; zit. nach Nummer und Jahr Bundestagsdrucksache; zit. nach Wahlperiode und Nummer beziehungsweise Deutscher Anwaltverein Diskussionsentwurf für ein Gesetz über die Rechtsmittel in Strafsachen denselben derselbe dieselbe(n)

E

Entwurf

Einl.

Einleitung

EStVO

Entwurf einer Strafverfahrensordnung

etc.

etcetera

gern. GS Habil.

Hrsg.

gemäß Gedächtnisschrift Habi litationsschrift herrschende Auffassung Herausgeber

i.E.

im Ergebnis

i. e.

im einzelnen

i. F. (d.)

im Falle (der / des)

i. S. (d.)

im Sinne (der / des)

h.A.

i. ü.

im übrigen

Jura

Juristische Ausbildung; zit. nach Jahr und Seite

2 Steinmetz

18

Abkürzungsverzeichnis

KK

Karlsruher Kommentar zur StPO

KKOWiG

Karlsruher Kommentar zum OWiG

Kl. /M.-G.

Kleinknecht / Meyer-Goßner (Kommentar zur StPO)

KMR

Kleinknecht / Müller / Reitberger (Kommentar zur StPO)

KRG Nr. 10

Kontrollratsgesetz Nr. 10

KWKG

Ausführungsgesetz zu Art. 26 Abs. 2 GG - Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen

lfd.

laufend(e / r)

LK

Leipziger Kommentar zum StGB

LR

Löwe / Rosenberg (Großkommentar zur StPO)

L/R/H

Leibholz / Rinck / Hesselberger (Kommentar zum GG)

m.aW

mit anderen Worten

M/D

Maunz / Dürig (Kommentar zum GG)

MDR(eport)

Monatsschrift für Deutsches Recht (Report) (mit Rechtsprechungsübersichten von Dallinger [D.] und Holtz [H.]; zit. nach Jahr und Seite

m.E.

meines Erachtens

MfS

Ministerium für Staatssicherheit

n. F.

neue Fassung (§§) bzw. neue Folge (OLGSt)

NKStGB

Nomos Kommentar zum StGB

Nr(n).

Nummer(n)

NStE

Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht, herausgegeben von Rebmann / Dahs / Miebach, zitiert nach § und lfd. Nr.

NStZ-RR

Neue Zeitschrift für Strafrecht - Rechtsprechungsreport; zit. nach Jahr und Seite

o.ä

oder ähnliche(s)

ÖstStPO

Österreich ische Strafprozeßordnung

o. g.

obengenannt(e / r)

OG (DDR)

Oberstes Gericht der DDR

OGH(BZ)

Oberster Gerichtshof (mr die britische Zone)

o. u.

offensichtlich unbegründet

passim

allenthalben

RAbgO

Reichsabgabenordnung

R/R/H

Rebmann / Roth / Herrmann (Kommentar zum OWiG)

(R)CPO

(Reichs- )Civilprozeßordnung

RGRspr.

Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts; herausgegeben von den Mitgliedern der Reichsanwaltschaft; zit. nach Band und Seite

RStGB

Reichsstrafgesetzbuch

RStPO

Reichsstrafprozeßordnung

Abkürzungsverzeichnis RT-Drs. scil. SKStGB SKStPO sog. StraFo Strauda StrK

u. a. UA Univ. unveröff. v. ZAkdR z.B. zit. ZStW

z. T.

19

Reichstagsdrucksache; zit. nach Wahlperiode und Num-

mer

scilicet; nämlich Systematischer Kommentar zum StGB Systematischer Kommentar zur StPO sogenannt(e / r) Strafverteidiger Forum; zit. nach Jahr und Seite Strafrechtsausschuß der Bundesrechtsanwaltskammer Strafkammer unter anderem Urteilsausfertigung Universität unveröffentlicht von / vom Zeitschrift der Akademie rur Deutsches Recht; zit. nach Jahr und Seite zum Beispiel zitiert Zeitschrift rur die gesamte Strafrechtswissenschaft; zit. nach Band, Jahr und Seite zum Teil

Bezüglich aller weiteren nicht aus sich heraus verständlichen Abkürzungen wird verwiesen auf: Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Aufl., Berlin u. a. 1993.

A. Einleitung Erachtet das Revisionsgericht eine Revision als begrUndet, so hat es das angefochtene tatrichterliche Urteil gemäß §§ 353, 354 Abs.2, 3' grundsätzlich einschließlich der diesem zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das zuständige Tatgericht zurückzuverweisen. Anders als das Berufungsgericht hat der Gesetzgeber das Revisionsgericht nur dann zu einer eigenen Sachentscheidung ermächtigt, wenn es auf der Tatsachengrundlage des angefochtenen Urteils ohne weitere tatsächliche Erörterungen zur Freisprechung, Einstellung, Festsetzung einer absolut bestimmten Strafe oder auf Antrag der StA zur Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe bzw. zum Absehen von Strafe gelangt (§ 354 Abs. 1). Die Rechtsprechung der Obergerichte sah sich jedoch schon bald nach Inkrafttreten der StPO nicht mehr an den Wortlaut dieser Vorschrift gebunden, sondern baute insbesondere hinsichtlich der in Betracht kommenden Entscheidungsinhalte ihren Einzugsbereich sowohl im Schuldspruchbereich, als auch auf dem Sektor der Rechtsfolgen Stück fiir Stück weiter aus. Sowohl die Voraussetzungen, als auch die möglichen Entscheidungsinhalte können jedem Standardkommentar entnommen werden 2 : Was den Bereich des Schuldspruchs angeht, so nehmen die Revisionsgerichte in großem Umfang Subsumtionsänderungen bis hin zu einer Verurteilung des in der oder den Tatsacheninstanz(en) freigesprochenen Angeklagten vor. Auch im Bereich des Rechtsfolgenausspruchs entscheiden die Obergerichte in einer Vielzahl von Fallgruppen selbst abschließend: Z. T. schließen sie insoweit den Einfluß der zuvor vorgenommenen Schuldspruchänderung auf den Strafausspruch aus, z. T. setzen sie unabhängig davon eine andere Rechtsfolge fest. Dies alles entspricht seit langem gefestigter Rechtsprechung. Wofilr also eine neue und noch dazu derart umfangreiche Untersuchung? Die Rechtswissenschaft bemüht sich seit langer Zeit nicht mehr um ein auch dogmatisch tragbares Konzept fiir obergerichtliche Sachentscheidungen. Im Vordergrund steht vielmehr die fast durchgehend zustimmende Rezipierung der Ergebnisse der Praxis und ihres oftmals , §§ ohne Gesetzesangabe sind solche der StPO. 2 Genauso präzise wie knappe Ausführungen finden sich insoweit bei Kl. / M.-G., StPO, § 354, Rn. I - 32.

22

A. Einleitung

spärlichen dogmatischen Ertrags. Gelegentliche Korrekturversuche seitens der Wissenschaft beschränken sich auf Randfragen, zumal man gerade Subsumtionsänderungen im Schuldspruchbereich als besonders unproblematische und originär revisionsgerichtliche Tätigkeit ansehen mag. Alles in allem erscheint die Thematik als ein von der obergerichtlichen Praxis vollständig dominiertes, aus wissenschaftlicher Sicht äußerst karges Feld, daß es nicht lohnt, es erneut von Grund auf neu zu beackern. Auch der Titel der Arbeit wird beim fachkundigen Leser einen gewissen deja-vu-Effekt hervorrufen, war die Problematik doch bereits in den Jahren 1958, 1970 und 1993 Gegenstand monographischer Aufbereitung: In der ersten Arbeit, einer Kölner Dissertation, beschäftigte sich Bode) zum ersten Mal systematisch mit Voraussetzungen, Umfang und Grenzen eigener Sachentscheidungen des Revisionsgerichts. Hinsichtlich des Schuldspruchbereichs stimmte er methodisch mit den Obergerichten darin überein, daß § 354 Abs. 1 aus Gründen der Verfahrenswirtschaftlichkeit einer ausdehnenden Handhabung bedürfe. Von kleineren Kritikpunkten abgesehen sah er die Obergerichte in weitem Umfang zu allen Arten von Schuldspruchänderungen mit Ausnahme einer eigenen Verurteilung nach Freisprechung in der Tatsacheninstanz berechtigt an. Im Rechtsfolgenbereich habe demgegenüber die Prozeßökonomie fUr den Regelfall hinter dem Grundsatz zurückzustehen, daß die Strafzumessung grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters sei. Nur in Ausnahmeflillen dürfe das Revisionsgericht nach erfolgter Schuldspruchänderung das tatrichterliche Urteil im Strafausspruch bestätigen. Die eigene Festsetzung von Rechtsfolgen schließlich komme nur dann in Betracht, wenn es insoweit einer revisionsgerichtlichen Ermessensausübung nicht mehr bedürfe. Zu im Schuldspruchbereich überwiegend gleichen Ergebnissen kam 13 Jahre später Batereau' in seiner wesentlich umfangreicheren Göttinger Dissertation, die in größerem Maße, als dies Bode möglich war, auch die Rechtsprechung des BGH miteinbezog. Weit über die heutige Praxis hinausgehend wollte Batereau Sachentscheide im Rechtsfolgenbereich inhaltlich unbegrenzt immer dann zulassen, wenn dem Revisionsgericht im tatrichterlichen Urteil ein vollständig ausermittelter Strafzumesungssachverhalt zur Verftlgung stehe, ohne daß es insoweit einer Rechtsänderung bedürfe. Ganze 23 Jahre später lieferte sodann Walbaum l , eine Göttinger Doktorandin, erneut eine Monographie zum vorliegenden Themenkreis ab. Walbaum widmet

) Die Entscheidung des Revisionsgerichts in der Sache selbst, Berlin 1958; siehe insbesondere aaO., 61 f. • Die Schuldspruchberichtigung, Göttingen 1971; siehe insbesondere aaO., 127. l Schuldspruch in der Revisionsinstanz nach freisprechendem Urteil des Tatgerichts, Frankfurt a. M. 1996; siehe insbesondere aaO., 137 ff., 141 f.

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sich in erschöpfenden Ausfiihrungen allen erdenklichen Kritikpunkten, die bislang gegen die Praxis der Obergerichte, entgegen freisprechenden Urteilen der Tatgerichte in der Revisionsinstanz zu verurteilen, vorgebracht wurden6 , nachdem sie sich zuvor ausfilhrlich auch mit den in der von ihr untersuchten Konstellation relevant werdenden Voraussetzungen einer eigenen Sachentscheidung des Revisionsgerichts beschäftigt hat, ohne insoweit wesentliche neue Erkenntnisse zu gewinnen. Sie selbst hält die geäußerten Bedenken filr durchgreifend, als geltend gemacht wird, freisprechende Urteile enthielten keine ausreichende Tatsachenbasis filr eine Verurteilung, und der Angeklagte habe mangels Beschwer keine Möglichkeit der Urteilsanfechtung. Existierte nur die letztgenannte Arbeit, so wäre angesichts ihres beschränkten Untersuchungsziels die Legitimation einer erneuten Auseinandersetzung mit den revisionsgerichtlichen Sachentscheidungskompetenzen schnell begründet, müßte eine solche Monographie doch zwar auch auf den von Walbaum umfassend aufbereiteten Themenkreis eingehen, könnte aber zunächst schon dort zu anderen Ergebnissen kommen und sich im übrigen auf die von Walbaum nicht erörterten oder nur gestreiften Problematiken konzentrieren. Bleiben immer noch die Dissertationen von Bode und Batereau. Aber auch sie fordern eine neue Ausarbeitung heraus: Soweit sie im Bereich der Voraussetzungen eigener Sachentscheidungen zu von der Rechtsprechung abweichenden Ansätzen gekommen sind, harren diese einer kritischen Auseinandersetzung. Nun wird man einwenden können, daß jedenfalls die Rechtsprechung einer solchen "argumentativen Schützenhilfe" nicht bedarf, ist sie doch auch so ohne sichtbare Notiz an den Arbeiten von Bode und Batereau vorbeigegangen. Selbst wenn die Kritik an der herrschenden Meinung nicht überzeugt, sieht der Verfasser eine wesentliche Aufgabe dieser Abhandlung jedoch darin, insoweit auch Begründungen zu geben, was bislang im Hinblick auf die Bequemlichkeit der schlichten Berufung auf die überwiegende Autmssung zu oft unterblieb. Dies bedingt eine erneute Aufarbeitung zumindest auch der wesentlichen Voraussetzungen revisionsgerichtlicher Sachentscheidungskompetenzen. Ein weiterer Schwerpunkt dieser Untersuchung liegt in einer möglichst umfassenden Bestandsaufnahme der revisionsgerichtlichen Praxis, denn jede Kritik und jeder Versuch einer Dogmatisierung bedingen, daß man sich zuvor Klarheit über das einzuordnende Entscheidungsmaterial verschafft. Insbesondere im Bereich der Sachentscheidungen im Rechtsfolgenbereich lassen die Untersuchungen von Bode und Batereau insoweit noch viele Wünsche offen. Die reine Ordnung des Stoffs jedoch kann andererseits den Ansprüchen 6 Siehe zu dieser Konstellation und den damit verbundenen Fragestellungen ausfllhrlich unten E. I. 4.

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nicht genügen, die an eine wissenschaftliche Monographie gestellt werden. Erforderlich ist vielmehr darüber hinaus die Erarbeitung von abstrakten Maßstäben, an denen die Praxis gemessen werden kann, vennag doch sonst nicht erkannt zu werden, ob sie hinter den heutigen Leistungsmöglichkeiten der Revisionsgerichte zurückbleibt oder im Gegenteil zu weit über diese hinausgeht. Eben die Leistungsmöglichkeiten des geltenden Revisionsrechts und die damit verbundene Verantwortungsteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht sollen hier insoweit der Ausgangspunkt der Betrachtung sein. Wo ansonsten die Leistungstheorie zur Beantwortung der Frage herangezogen wird, ob ein die Revision begründender Rechtsfehler vorliegt, soll hier gefragt werden, ob die Leistungstheorie auch Erkenntnisse darüber vennitteln kann, welche Grenzen revisionsgerichtlichen Sachentscheiden, also der der reinen Fehlerfeststellung nachfolgenden Verfahrensweise, gezogen sind. Diesen Zollstock müssen sich sodann wiederum die einzelnen Fallgestaltungen revisionsgerichtlicher Sachentscheide anlegen lassen. Eine weitere ganz wesentliche und hier verneinte Fragestellung wird es dann sein, ob sich die rechtsmethodische Begründung fiir die vielfiiltigen Erweiterungen revisionsgerichtlicher Sachentscheidungskompetenzen, also die Analogisierung des § 354 Abs. 1 halten läßt. Trotz immer wieder, wenn auch spärlich laut werdender Zweifel ist diese Frage bislang nur ganz stiefmütterlich behandelt worden, wußte man doch eine inzwischen fast hundertjährige Praxis und den Druck täglich anstehender Entscheidungen hinter sich. Einen ganz aktuellen Bezug bekommt die Untersuchung schließlich durch die neuesten gesetzgeberischen Bestrebungen, zumindest einen Teilbereich revisionsgerichtlicher Sachentscheidungskompetenzen im Rechtsfolgenbereich detaillierter zu regeln. Angesichts des langen Stillschweigens der Legislative gibt dies Anlaß zu einem Blick auf ältere und jüngere Nonnierungsbestrebungen und die Präsentation eines eigenen umfassenderen Regelungsvorschlags. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich der Plan fiir die vorliegende Abhandlung: In einem ersten Abschnitt soll ein ausruhrlicher Blick auf die Entstehungsgeschichte des Rechtsmittels der Revision, auf die Nonngenese des § 354 Abs. 1 und die Entwicklung des verwandten § 79 Abs. 6 OWiG geworfen werden ' . Soweit die Betrachtung der StPO gewidmet ist, sollen damit sowohl der Weg geebnet werden rur die im zweiten Abschnitt geleistete allgemeinere Betrachtung von Grund und Grenzen revisionsgerichtlicher Sachentscheidungen, als auch die historischen Hintergrundinfonnationen fiir die in den weiteren Teilen der Untersuchung folgende Interpretation des § 354 Abs. I geliefert 1

Siehe dazu unter B.

A. Einleitung

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werden. Der zweite Teil soll dann wie angedeutet einer allgemeinen Betrachtung von Sinn, Zweck, Ausgangsbedingungen und Schranken revisionsgerichtlicher Sachentscheidungskompetenzen de lege lata und de lege ferenda dienen 8 • Mit diesem Kapitel wird m. a. W. die dogmatische Basis rur die weiteren Teile der Untersuchung geschaffen, insbesondere für diejenigen Abschnitte, die sich mit der heutigen praktischen Anwendung des § 354 Abs. 1 beschäftigen. Eine Erörterung der obergerichtlichen Praxis ist nämlich nur dann sinnvoll, wenn zunächst jedenfalls eine Grundaussage über den eigenen Standpunkt getroffen wurde, soll sich die Abhandlung nicht in einer bloßen Aneinanderreihung von Entscheidungsanmerkungen erschöpfen. In den folgenden Abschnitten widmet sich die Untersuchung sodann, aufgeteilt nach Sachentscheidungsvoraussetzungen und Entscheidungsinhalten 9 kritisch dem System, welches die Rechtsprechung im Laufe der Jahrzehnte erarbeitet hat lO , und stellt ständig den Bezug zu den zuvor gewonnenen übergreifenden Einsichten her. Was die Voraussetzungen der revisionsgerichtlichen Sachentscheidungskompetenzen angeht, muß freilich schon aus Raumgründen eine Beschränkung erfolgen: Ausfiihrlicher erörtert werden sollen nur diejenigen Bedingungen, die vor dem Hintergrund der Restriktionen des revisionsgerichtlichen Verfahrens der Gewährleistung einer hinreichenden Subsumtionsbasis für nachfolgende Entscheidungen in der Sache selbst dienen. Diesbezüglich werden innerhalb des § 354 Abs. 1 dessen Anknüpfung an den Einzugsbereich der Sachrüge und die Voraussetzung der Vollständigkeit und fehlenden Erweiterbarkeit der Feststellungen zu erörtern sein. Außerhalb des § 354 Abs. 1 wird zu untersuchen sein, ob und inwieweit das Revisionsgericht mittels (Zurückverweisung zur) Erteilung rechtlicher Hinweise, Verteidigerbestellungen oder der Anberaumung einer Revisionshauptverhandlung im Rahmen seiner Möglichkeiten eine ausreichende Sachentscheidungsgrundlage garantieren kann. Diese thematische Selbstbeschränkung ist auch deshalb legitim, weil die Erörterung mehr verfahrenstechnischer Fragen den Argumentationsgang dieser Arbeit nicht fördern würde. Vertiefter, als dies in den bislang vorliegenden Monographien geschehen ist, setzt sich die vorliegende Abhandlung im Rahmen der Erörterung der einzelnen möglichen Entscheidungs inhalte insoweit auch mit dem durchaus nicht geringrugigen direkten Anwendungsbereich des § 354 Abs. I auseinander. Dabei dienen diese Teile der Abhandlung zugleich dazu, etwaigen gesetzgeberischen Handlungsbedarf Siehe dazu unter C. 9 So auch bereits die Unterscheidung (nach Tatbestand und Entscheidungsinhalten) bei Ziethen, Urteilsberichtigungsverfahren, 58 f.; Geerds, JZ 1968, 390 (392 f.). 10 Siehe dazu unter D. und E. 8

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A. Einleitung

festzustellen. Um jegliche Ergebnisbezogenheit zu vermeiden, erfolgt die Darstellung und Analyse dabei losgelöst von der rechtstheoretischen Konstruktion der Schuldspruch- bzw. Rechtsfolgenausspruchänderung über eine Analogie :ru § 354 Abs. 1. Letztere Problematik wird vielmehr in einem eigenständigen Teil der Untersuchung behandele I, wobei die vielfliltigen Analogiebildungen sowohl einer verfassungsrechtlichen, als auch einer einfach-rechtlichen Betrachtung unterzogen werden. Wie bereits erwähnt, kommt die vorliegende Arbeit dabei zu dem Schluß, daß sich die rechtsmethodische Konstruktion der ganz h. M. nicht halten läßt, so daß wegen des zilgleich unbestreitbaren Bedarfs an erweiterten Sachentscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts im letzten Teil der Untersuchung nach einer eingehenden Analyse der bislang vorgelegten Regelungsvorschläge eine Neufassungsmöglichkeit präsentiert werden solll2, die sowohl praktischen Bedürfnissen genügt; als auch dogmatischen Anforderungen entspricht, ohne sofort wieder Ausweitungsbestrebungen zu provozieren.

11 12

Siehe dazu unter F. Siehe dazu unter G.

B. Gesetzgebungsgeschichte des § 354 Abs. 1 StPO Gleich zu Beginn der vorliegenden Untersuchung soll der insbesondere rur die Interpretation des § 354 Abs. I wichtigen Gesetzgebungsgeschichte dieser Vorschrift ein eigener Abschnitt gewidmet werden. Auf die hier gewonnenen Erkenntnisse wird im weiteren Verlauf stets zurückgegriffen werden. Dargestellt werden sollen insoweit sowohl die Entwicklung und die sich in § 354 Abs. I widerspiegelnden Grundideen des stratprozessualen Revisionsrechts (dazu unter I. und 11.), und die Nonngenese des § 354 Abs. I in seiner heutigen Fassung' (dazu unter III.), als auch die Parallelregelung im OWiG (dazu unter IV.).

I. Eckpunkte der Rechtsmittelreform 1. Die Reformziele Als in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts die Vorarbeiten zu den rechtsvereinheitlichenden Prozeßgesetzen begannen, war eines der Ziele der Refonn die Erschaffung eines neuen Rechtsmittelsystems 2 • Im Vordergrund stand dabei die Ennöglichung einer rechtlichen Kontrolle tatrichterlicher Entscheidungen. Demgegenüber wurde die eine zweite Tatsacheninstanz eröffuende Berufung erst spät und in sichtlicher Ratlosigkeie in den Entwurf einer RStPO aufgenommen·. Ursprünglich wollte man primär die Abkehr von dem an das französische Vorbild angelehnten Rechtsbehelf der AppellationS durchsetzen6 • Danach mußte

, Siehe dazu auch Bode, Entscheidung, 3 ff.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 5 ff.; Walbaum, Schuldspruch, 32 ff. 2 Vgl. Behr, Rechtsmittel, 29 ff.; zur partikularrechtlichen Ausgangslage siehe dens., aaO., 79 ff., 86 ff., 101 ff., 145 ff.; Burgmüller, Beruhen, 52 (55 ff.). Zur damaligen rechtspolitischen Auseinandersetzung Behr, aaO., 111 ff., 122 ff., 136 ff~ 161 ff.; Burgmüller, aaO., 55 (58 ff.); jüngst umfassend Braum, Geschichte, 25 ff., 44 ff. 3 So Fezer, Möglichkeiten, 3. 4 Dazu auch Kemper, Teilrechtskraft, 73 ff.; Bloy, JuS 1986, 585 (593); Fezer, NStZ 1995,265 (267 f.). S Dazu Behr, Rechtsmittel, 24 f., 86 ff.

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B. Gesetzgebungsgeschichte des § 354 Abs. 1 StPO

es zu den Grundlinien des neuen Rechtsmittelsystems gehören, die tatsächliche Würdigung des Falles, namentlich die Beweiswürdigung von der Tätigkeit des Rechtsmittelrichters auszuschließen. Letztere sei - so die Motive zur RStP0 7 dem Tatrichter ausschließlich überlassen. Der Revisionsrichter sei an deren Ergebnisse gebunden, es sei denn, diese seien im Wege eines gesetzwidrigen Verfahrens gewonnen worden". Die Aufgabe des Revisionsrichters wurde also nur in der rechtlichen Beurteilung der Sache gesehen 9 • 2. Grundlinien des neuen Rechtsmittels Die Entwurfsverfasser standen nun vor der Frage, wie das neue Rechtsmittel im einzelnen ausgestaltet werden sollte. Zwar war den deutschen partikularrechtlichen Prozeßordnungen mit der Nichtigkeitsbeschwerde 'o noch ein weiterer Rechtsbehelf gegen nicht rechtskräftige Urteile bekannt 1 1 • Sie wurde jedoch als zu formal empfunden und sollte durch ein "besseres" Rechtsmittel ersetzt werden 12 • Die Nichtigkeitsbeschwerde war dem Kassationsrekurs des französischen Rechts nachgebildet 13 • Die Motive zur RStPO l4 filhrten dazu aus, daß einerseits oft genug materiell richtige Urteile vernichtet, andererseits aber auch sachlich begründete Beschwerden aus lediglich verfahrensrechtlichen Gründen verworfen werden mußtenIl. Um den beabsichtigten Bruch mit diesem System deutlich zu machen, sollte auch die Bezeichnung "Nichtigkeitsbeschwerde" auf6 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 249. Exakt dieselben Erwägungen leiteten bereits die bei den Entwürfe einer deutschen StPO aus dem Jahre 1873; vgl. EStPO 1873 I, 216 f.; EStPO 187311, 159 f. 7 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1,249 f. " Zu dieser Einschränkung Fezer, Grenzen, 89, 92 f., 105 f. 9 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 250; Bohnert, Beschränkung, 5. 10 Die anderen partikularstaatlichen Regelungen (Rekurs, Einspruch etc.) wurden schon deshalb nicht näher in Betracht gezogen, weil sie sich von der Appellation bzw. der Nichtigkeitsbeschwerde mehr dem Namen als der Sache nach unterschieden; vgl. Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 249. 11 Vgl. Behr, Rechtsmittel, 25 f., 86 ff.; Küper, Richteridee, 277 (284 ff.); Burgmüller, Beruhen, 55 f., 58 ff.; Braum, Geschichte, 22 ff. 12 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 249. 13 Schwinge, Grundlagen, 40 ff vermutet (deshalb) auch politisch-ideologische Gründe rur die Ablehnung der Nichtigkeitsbeschwerde (Nationalismus, Rechtseinheitsgefährdung); vgl. auch S. Mayer, Entwurf, 243 f. 14 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 249. Il Siehe freilich auch Schwinge, Grundlagen, 40 ff., 48 f.

I. Eckpunkte der Rechtsmittelreform

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gegeben und in begrifflicher Anknüpfung an die ebenfalls im Entstehen befmdliche ZPO der Name "Revision" gewählt werden l6 • Aber auch sachlich wollte man sich den Vorschriften des Entwurfs der RCPO über die Revision insoweit anschließen, als nicht die Verschiedenheit des Zivilprozesses einerseits und des Strafprozesses andererseits Abweichungen unabweislich bedingten 17. Dem Rechtsmittelgericht sollten "freie Bewegung gewährt" und möglichst wenig formale Grenzen gesetzt werden. Insbesondere letzterer Gesichtspunkt fiihrte zu zwei weiteren grundsätzlichen Aussagen: Einmal sollte eine Gesetzesverletzung nur dann mit einer Urteilsaufhebung sanktioniert werden, wenn ein ersichtlicher oder jedenfalls möglicher Beruhenszusammenhang besteht 18. Zum anderen soll-

Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 249. 17 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 250. Der Gesetzgeber der ZPO hat dennoch keine ausdrücklichen Parallelen zur als Teil der Reichsjustizgesetze gleichzeitig beratenen StPO gezogen (siehe zur Normgenese Schubert, Entstehung, 365 fI, 458, 493,499 (621), 842, 847 f,852, 858, 864, 868, 869, 876, 882; Hahn, Materialien [CPO], 371 ff zu §§ 503 f RegECPO, 739 ff, 926, 1016, llOl, 1147 f, 1231; Hahn / Mugdan, Materialien [ÄndGCPO], 27 f., 115,372 ff., 509 ff Zu den Grenzen der Vergleichbarkeit von StPO und ZPO allgemein auch Frisch, Probleme, 251 f). Das Revisionsgericht in Zivilsachen wird durch § 565 Abs. 3 Nr. I ZPO (zum arbeitsgerichtlichen Verfahren vgl. § 72 Abs. 5 ArbGG; zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren vgl. § 144 Abs.3 VwGO. Hinsichtlich des gesetzlichen Sprachgebrauchs siehe von Kries, Rechtsmittel, 340 f,341 ff,345 mit Fn. 186 a, 357.) zwar ebenfalls strikt auf die Rechtskontrolle beschränkt, ihm wird aber eine insoweit unbeschränkte Sachentscheidungskompetenz im Falle einer vollständigen Tatsachengrundlage eröffnet (vgl. auch Arens, AcP 161 [1962], 172, 178 mit Fn. 5). Trotzdem sind auch bei der Handhabung dieser Norm noch starke Ausweitungstendenzen feststell bar; vgl. dazu ausführlich Arens, aaO., 178 mit Fn. 5, 183 f, 184 fI, 213 f.; zur heutigen Anwendungsbreite des § 565 Abs. 3 ZPO siehe auch Stein / Grunsky, ZPO, § 565, Rn. 21 fI). Die Notwendigkeit einer Zurückverweisung ist lediglich eine Konsequenz des Verbots einer Tatsachenverhandlung vor dem Revisionsgericht und liegt nicht im "Wesen" des Rechtsmittels selbst begründet (siehe Arens, AcP 161 [1962], 177 [182 fI]). Damit ist über den bereits erwähnten Satz in den Motiven zur RStPO hinaus, das Rechtsmittelrecht der strafprozessualen solle demjenigen der zivilprozessualen Revision nicht nur namentlich, sondern auch inhaltlich soweit wie systemimmanent möglich angeglichen werden, nicht viel gewonnen. Immerhin ist es durchaus vorstellbar, daß eine auf Fallgruppen beschränkte Sachentscheidungskompetenz auch für den Zivilprozeß deshalb nicht in Betracht gekommen ist, weil dort nur abstrakt zwischen Leistungs-, Gestaltungs- und Feststellungsurteilen hätte unterschieden werden können, insoweit aber die Kompetenzen des Revisionsgerichts beschränkende Differenzierungen nicht gut hätten ausgemacht werden können. 18 Dazu ausführlich Burgmüller, Beruhen, 72 fI, der aaO., 52 (58 fI) unter dem Blickwinkel der Verfahrensrüge auch auf die historischen Wurzeln des Beruhenserfordernisses eingeht; Hahn, Motive (RStPO), Abt. I, 250; S. Mayer, Entwurf, 245 f.; Braum, Geschichte, 68 ff., 95 f. 16

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B. Gesetzgebungsgeschichte des § 354 Abs. I StPO

te sich das Revisionsgericht im Falle der Urteilsaufhebung nicht auf diese beschränken müssen, sondern in der Sache selbst entscheiden können, sofern es bei dieser Entscheidung eines Hinübergreifens in das dem Tatrichter vorbehaltene Gebiet der Tatsachenwürdigung nicht bedarf 18 ••

11. Grundaussagen für die vorliegende Fragestellung Aus den vorangegangenen Erörterungen ergeben sich drei Grundaussagen filr die hier zu besprechenden Fragestellungen, die im folgenden noch näher erläutert werden sollen. Zum einen handelt es sich um die Ausgestaltung der Revision als Rechtsbeschwerde (dazu 1.), zum anderen um die beabsichtigte Abkehr vom Kassationsprinzip (siehe 2.), und schließlich - damit möglicherweise verbunden - um die vom damaligen Gesetzgeber angestrebte Ausdehnung der Sachentscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts (dazu 3.). 1. Die Ausgestaltung der Revision als Rechtsbeschwerde

Anders als die Berufung (§§ 312 ff.), die eine zweite Tatsacheninstanz eröffnet, in der es zu einer neuen Beurteilung der Sache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht kommt l \ fUhrt die Revision (§§ 333 ff.) gern. § 337 Abs. 1 nur zur Nachprüfung der Rechtsfrage 20 • Sie ist ein "beschränktes Rechtsmittel'>2I. Das Revisionsgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen des Untergerichts gebunden 22 • Eine nach den Regeln des Strengbeweises durchzufilhrende Beweisaufnahme zur Schuld- und Straffrage entfime 3 • Die Bindung an die tatrichterlichen Feststellungen gehört dabei wesensmäßig zur Überprüfung der materiellen

18. Hahn, Motive (RStPO), Abt. I, 250; Bode, Entscheidung, 2; Arens, AcP 161 (1962), 181 (182 f., 213); Sarstedt / Hamm, Revision, Rn. 153; Braum, Geschichte, 25 (37 f.). 19 Bloy, JuS 1986, 585 (591 f.); Fezer, NStZ 1995, 265 (266). 20 LR(24)-Hanack, StPO, vor § 333, Rn. I f.; § 337, Rn. I f.; Bloy, JuS 1986, 585 (593, 596); Fezer, NStZ 1995, 265 (266). Zu dieser Unterscheidung im österreichischen Strafprozeßrecht auch Steininger, FS Platzgummer, 325 (329 f.). 21 Roxin, Strafverfahrensrecht, 400 (Rn. I). 22 Siehe freilich die Ausfllhrungen zur Verfahrensruge unter C. 11. 23 Vgl. von Kries, Rechtsmittel, 276 (277); Schlüchter, Strafverfahren, 823 f (Rn. 751. 2); Fezer, Strafprozeßrecht, 20/44; vgl. freilich auch Peters, Strafprozeß, 658.

11. Grundaussagen fllr die vorliegende Fragestellung

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Rechtsanwendung24 • Das Revisionsgericht kann in diesem Bereich nicht von anderen Feststellungen ausgehen, oder durch eigene Beweiserhebung andere Feststellungen treffen2s • Stellte man die Bindung an die tatsächlichen Feststellungen im Bereich der Sachrüge26 in Frage, so erlaubte man eine an keine VerfahrensrUge gebundene Beanstandung, die Feststellungen seien falsch oder unvollständig27 und begründete damit eine entsprechende revisionsgerichtliche ÜberprUfungsbefugnis. Dies würde jedoch neben einer wesensmäßigen Veränderung hin zur Berufung zu einer Anmaßung tatrichterlicher Kompetenzen seitens des Revisionsgerichts filhren28. Als strukturelle Grenze der revisionsgerichtlichen ÜberprUfbarkeit tatrichterlicher Feststellungen ist nicht daran vorbeizukommen, daß der Tatrichter bei prozeßordnungsgemäßem Verfahren seine Überzeugung aus dem Inbegriff einer Hauptverhandlung geschöpft hat (vgl. § 261), an der der Revisionsrichter nicht teilgenommen hat. Ferner ist zu berücksichtigen, daß der Überzeugungsbildungsprozeß nicht isoliert von der Person des Tatrichters gedacht werden kann 29 • Das Revisionsverfahren beschränkt sich nach allem auf die Kontrolle der angefochtenen Entscheidung auf eine formelle oder materielle Rechtsverletzung hin30 • Da das Revisionsgericht seiner Entscheidung grundsätzlich die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen zum Tatgeschehen zugrunde legen muß, kommt es zur Trennung der Tat- und der Rechtsfrage 31 • Die Beschränkung der Revision auf die rechtliche ÜberplÜfung liegt dabei in den Prinzipien

24 Fezer, Grenzen, 89 (104 f; auch schon 92 f, 102, 103). Siehe zur Bindungsfrage auch unten C. II.

B Alberts, Feststellung, 36, 60; Fezer, Grenzen, 89 (107 f.); Pjitzner, Bindung, 23 ff.; LR(24)-Hanack, StPO, vor § 333, Rn. 5 f.; Braum, Geschichte, 25 (37 f.). 26

Zur Bindungsfrage bei der Verfahrensrüge siehe weiterfllhrend unter C. H.

27 Vgl. Pjitzner, Bindung, 71; freilich auch Fezer, Grenzen, 89 (110 bei Fn. 55, 113 bei Fn. 66). 28 Fezer, Grenzen, 104 (105), 107 (108); LR(24)-Hanack, StPO, vor § 333, Rn. 2, 5; § 337, Rn. 77 f.; zu Hanack jedoch wiederum Fezer, Grenzen, 90 ff., 106 ff. 29 Vgl. Fezer, Strafprozeßrecht, 20/ 10 f.

30 Kemper, Teilrechtskraft, 73; Bloy, JuS 1986, 585 (594 f); Bohnert, Beschränkung, 5; Fezer, Grenzen, 89 (92 f.). 31 Naucke, Symposion, 107 (108 f); Bloy, JuS 1986, 585 (593, 596); von Kries, Rechtsmittel, 276 (277); Marxen, Straftatsystem, 281 ff.; Bohnert, Beschränkung, 5 ff.; vgl. freilich auch Peters, FS Stock, 199 (206 ff).

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B. Gesetzgebungsgeschichte des § 354 Abs. I StPO

der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit begründet". In einem beschränkten und schriftlichen Verfahren ist die Urteilskritik eher möglich, als die ungleich umfangreichere Neuentscheidung, ist doch die bloße Überprüfung eines Urteils auf rechtliche Fehler hin weniger aufwendig als die Begründung einer neuen fehlerfreien Entscheidung33 •

2. Die Abkehr vom Kassationsprinzip Darüber hinaus beabsichtigte der Gesetzgeber die Abkehr von kassatorisch ausgestalteten Rechtsmitteln. Die grundsätzliche Systemdivergenz (dazu unter a) könnte wiederum Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Sachentscheidungskompetenzen haben (dazu unter b). a) Kassation und Revision Die Verschiedenartigkeit bestimmter Rechtsmittelkonzeptionen ergibt sich vornehmlich daraus, ob und wie der zumindest teilweise kassierende Akt (iudicium rescindens) und der reformierende Akt (iudicium rescissorium) in der obergerichtlichen Entscheidung miteinander verknüpft und auf Tat- und Rechtsmittelgericht verteilt sindH • Als Kassation wird jene Konstruktion bezeichnet, die dem Obergericht bei begründeter Anfechtung lediglich gestattet, die unrichtige oder rechtsverletzende Entscheidung zu vernichten. Der Rechtsstreit als solcher fällt nach der Kassation in allen seinen Aspekten voll und ausnahmslos in die Zuständigkeit der "allgemeinen" Gerichte zurück und wird dort völlig neu und zunächst ohne Bindung an die Kassationsentscheidung verhandelt. Zwischen dem Gegenstand des Kassationsverfahrens und der Sachentscheidung besteht keinerlei Verbindung. Das Kassationsgericht nimmt vielmehr erst und nur dann positiv auf die Sachentscheidung Einfluß, wenn die Kassationsbeschwerde mehrfach in begründeter Weise eingelegt wurde 35 • Als Kassati-

32 Vgl. neben den oben aus den Motiven zitierten Stellen auch Hahn, Motive (RStPO), Abt. I, 242 f; Kemper, Teilrechtskraft, 74, 101 (104 ff.); DE-RechtsmitteiG, 27. 33 Kemper, Teilrechtskraft, 73 (74, 85). 34 Weitzel, JuS 1992, 625 (626). 35 Weitzel, JuS 1992, 625 (626 f); vgl. auch S. Mayer, Reform, 243 ff.; Küper, Richteridee, 277 (284 ff.); Arens, AcP 161 (1962), 180 f; Burgmüller, Beruhen, 55 (56 0; Braum, Geschichte, 19 ff.

11. Grundaussagen fllr die vorliegende Fragestellung

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on durch Reformation36 läßt sich demgegenüber die gesetzliche Grundkonzeption der Rechtsmittel in StPO und ZPO beschreiben: Die Entscheidung der Vorinstanz tritt erst am Ende der Rechtsmittelverhandlung in den Blick, wenn deren Ergebnis mit dem der ersten Instanz verglichen und eine Aussage zum Schicksal des vorinstanzlichen Urteils getroffen werden muß. Die Rechtsmittelanträge (§§ 344 Abs. 1,352 Abs. 1 StPO; 554 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) sind Verfahrensfortsetzungsanträge; sie eröffnen kein neues Verfahren J7 • Bei "reiner" Durchfilhrung der Unterscheidung ist demnach eine Systemdivergenz zwischen Kassation und Revision festzustellen J8 • b) Auswirkungen auf die Sachentscheidungskompetenzen?

Bei "unverflilschter" Anwendung des Systems der Kassation muß nach den im Vorstehenden gewonnenen Einsichten eine andere Entscheidung als die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils bei Vorliegen eines relevanten Rechtsfehlers zwingend ausscheiden39 • Hingegen ist mit dem Rechtsmittel der Revision ein solch unterschiedsloser Ausschluß einer eigenen Sachentscheidung nicht schon prinzipiell verbunden. Hier kommt es demgegenüber jedoch schon deshalb regelmäßig zur Zurückverweisung der Sache an den Tatrichter (vgl. § 354 Abs. 2, 3), weil eine Neuentscheidung häufig nicht ohne eine dem Revisionsgericht verwehrte Beweisaufnahme zur Schuld- und StratUage möglich ise o• Auch ist eine bloße Urteilskontrolle in einem beschränkten und schriftlichen Verfahren eher möglich, als die ungleich umfangreichere Begründung einer Neuentscheidung41 • Freilich zeigt ein Blick in deutsche partikularrechtliche Normierungen der kassatorischen Nichtigkeitsbeschwerde, daß das System der Kassati36 A. A. (Kassation plus nachfolgende Refonnation) Gilles, Berufung, 147 (154, 166); dazu auch WeitzeI, JuS 1992, 625 (627); Steinmetz, JR 1993, 228 (233) m. w. N. in Fn. 94. J7 Weitzel, JuS 1992, 625 (627). Entsprechend ist denn auch zu tenorieren; vgl. Kroschel / Meyer-Goßner, Urteile, 54 (54 f.). 38 Die Ausführungen von Schwinge, Grundlagen, 26 ff. 40 ff., der wesentliche Unterschiede zwischen Kassation und Revision verneint, können demnach überhaupt nur dann (teilweise) überzeugen, wenn man sie auf die tatsächliche verfahrenspraktische Differenz bezieht; vgl. Batereau, Schuldspruchberichtigung, 5 mit Fn. 1; H. Mayer, FS Eb. Schmidt, 634 (638 f.); siehe freilich auch den ersten Absatz der Motive zu § 265 E 1873 I (aaO., 229) und zur ZPO Arens, AcP 161 (1962), 181 f. 39 Behr, Rechtsmittel, 15 f.; vgl. auch S. Mayer, Refonn, 243 ff. 40 Vgl. auch LR(24)-Hanack, StPO, vor § 333, Rn. 1,6; § 354, Rn. 1. 41 Siehe Kemper, Teilrechtskraft, 74 f.; zur ZPO Arens, AcP 161 (1962), 182 f.

3 Steinmetz

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B. Gesetzgebungsgeschichte des § 354 Abs. 1 StPO

on selten unverfälscht durchgefilhrt wurde. Auch nach den Refonngesetzen des ersten Jahrzehnts ab 1848 filhrte eine begründete Nichtigkeitsbeschwerde zwar i. d. R. zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz42 • War jedoch infolge fehlerhafter Gesetzesanwendung eine nicht strafbare Tat sanktioniert worden, dann hatte das Rechtsmittelgericht nach einigen Verfahrensordnungen selbst die Freisprechung vorzunehmen·l . In der Mehrzahl der Länder konnten die Rechtsmittelgerichte aber auch andere mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügte materielle Rechtsfehler selbst korrigieren, und zwar entweder jede unrichtige (Nicht-)Anwendung des Strafgesetzes4 \ oder aber nur die unrichtige Anwendung eines Gesetzes zum Nachteil des Angeklagten·~. § 398 Abs. 1 der Preußischen Strafprozeßordnung von 1867 sah ftIr die Nichtigkeitsbeschwerde sogar noch darüber hinaus eine weitgehende, auch die Strafzumessung umfassende Sachentscheidungskompetenz des Obergerichts dort vor, wo dies ohne neue Tatsachenverhandlung möglich war, um Prozeßverzögerungen aufgrund einer ZurUckverweisung zu venneiden46 • Freilich vennögen diese Regelungen im Grundsatz nichts daran zu ändern, daß mit der späteren Hinwendung von der Kassation zur Revision erst auch vom Prinzip her der Weg ftIr eine andere Beurteilung der Frage der Einräumung eigener Sachentscheidungskompetenzen fllr das Rechtsmittelgericht frei war·7 • Andererseits erwecken die Motive zur RStPO bezüglich der Sachentscheidungsmöglichkeiten bei der Nichtigkeitsbeschwerde

.2 Vgl. Behr, Rechtsmittel, 97; dens., aaO., 25 (26) zu früheren, bzw. 147 (148) zu späteren Regelungen . • l So z. B. Bayern (10. 11. 1848), Art. 249 Nr. 1; Sachsen (13. 8. 1855), Art. 352; siehe auch den im ersten Absatz der Motive zu § 265 E 1873 I (aaO., 229) enthaltenen Hinweis auf die partikularrechtlichen Regelungen. u Preußen (3. 1. 1849), § 148; Hannover (8. 11. 1850), § 218 Abs. 3, bzw. Hannover (5.4.1859), § 225 Abs. 3; Württemberg (17. 4. 1868), Art. 458, 461, 462. Zu Art. 116 des preußischen Gesetzes vorn 3. 5. 1852 vgl. John, Kritiken, 50 (56 ff~ und dazu wiederum von Kries, Rechtsmittel, 279 ff. mit Fn. 149. 4~ Österreich (17.1. 1850), §§ 364,388,389 . • 6 Siehe S. Mayer, Reform, 244, 256 (257). 47 Vgl. auch Arens, AcP 161 (1962), 182 (183), aber auch Peters, FS Stock, 197 (206). Entgegen Schwinge, Grundlagen, 40 (43 ff) kann man daher insoweit doch von einer Wesensverschiedenheit der Rechtsbehelfskonstruktionen sprechen. Freilich ist auch mit der Revision eine eigene ("endgültige") Sachentscheidung nicht zwingend verbunden, ist doch auch schon durch § 358 Abs. 1 die den entscheidenden Unterschied ausmachende Verbindung hergestellt; vgl. bereits den Hinweis im vierten Absatz der Motive zu § 265 E 1873 I (aaO., 229 [230)); Küper, Richteridee, 277 (287 f.).

III. Die Nonngenese des § 354 Abs. I StPO

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einen falschen Eindruck von den teilweise bereits unter dem System der Kassation sehr weitgehenden partikularrechtlichen Vorschriften.

III. Die Normgenese des § 354 Abs. 1 StPO 1. Vom Entwurf bis zur heutigen StPO Im Januar 1873 48 legte das Preußische Justizministerium in Anknüpfung an die erörterten grundsätzlichen Erwägungen einen "Entwurf einer Deutschen Strafprozeß-Ordnung" vor, der in § 265 bestimmte49 : "Im Falle der Aufhebung des Urtheils ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen'o . Dasselbe hat die Rechtsnormen, welche der Aufhebung des Urtheils zu Grunde gelegt sind, auch seiner Entscheidung zu Grunde zu legen'I. Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urtheils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältniß erfolgt, und es filr die Entscheidung in der Sache selbst thatsächlicher Erörterungen oder einer Abmessung der Strafe innerhalb der vom Gesetz angeordneten Grenzen nicht bedarf"2. Zur letzten Alternative (,,[ ... ] fiIr die Abmessung der Strafe in48 Zur Entstehung der RStPO von 1877 ausfllhrlich Schubert, in: Schubert / Regge, Quellen, 4 ff., 43 f.; dort ist auch der genaue Gang der Beratungen sehr detailliert aufgeschlüsselt. Der E 1873 II findet sich dort ebenfalls abgedruckt, aaü., 113 tf. 49 Diese Vorschrift findet sich abgedruckt auch bei Schubert / Regge, Quellen, 137. Demgegenüber ordnete noch § 328 Abs. I, 2 des Entwurfs einer "StrafprozeßOrdnung fllr den Norddeutschen Bund" von 1870 fllr die Nichtigkeitsbeschwerde an: "Das Nichtigkeitsgericht erkennt entweder auf Verwerfung der Nichtigkeitsbeschwerde oder auf Vernichtung des angefochtenen Urtheils. hn letzteren Fall ist die Sache zur abennaligen Verhandlung und Entscheidung in die erste Instanz zurückzuverweisen"; vgl. jedoch auch §§ 328 Abs. 3, 332 Abs.2 E 1870 (abgedruckt bei Schubert / Regge, Quellen, 93 f.). lO Zu späteren, diesen Nonnteil betreffenden Änderungen und Vorschlägen vgl. Schubert / Regge, Quellen, 281, 291. II Dieser Satz wurde später zu § 267 E 1873 gestellt (vgl. Schubert / Regge, Quellen, 262) und findet sich heute inhaltsgleich in § 358 Abs. I. l2 Der in der 23. Sitzung der Kommission am 21. 5. 1873 gestellte Antrag, den letzten Halbsatz des § 265 Abs. 2 wie folgt zu fassen: ,,( ... ) und es fllr die Entscheidung in der Sache selbst oder fllr die Abmessung der Strafe innerhalb der vom Gesetz angeordneten Grenzen thatsächlicher Erörterungen nicht bedarf', wurde nach erfolgter Diskussion zurückgezogen In derselben Sitzung wurde auch der Antrag abgelehnt, den § 265 Abs. 2 wie folgt zu fassen: ,,( ... ) nach Ansicht des Revisionsgerichts ohne weitere thatsächliche Erörterungen auf Freisprechung oder dieselbe

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nerhalb der vom Gesetz angeordneten Grenzen [... )") wird dort ausgefilhrt: "Kann (sonach) die Abmessung der Strafe dem Revisionsrichter nicht übertragen werden, so werden es nur wenige Fälle sein, in denen derselbe überhaupt auf eine Strafe erkennen darf. Er wird dies dann dürfen, wenn die Strafe eine absolut bestimmte ist, oder wenn vermöge der Unzulässigkeit einer reformatio in peius das Festhalten an der von dem ersten Richter verhängten, das gesetzliche Strafminimum nicht überschreitenden Strafe geboten ist"s3. Im Herbst 1873 veröffentlichte die am 13.3. 1873 vom Bundesrat eingesetzte StPO-KommissionS4 unter Beifilgung von 212 Seiten Motiven sodann einen 395 Vorschriften umfassenden Entwurf einer Deutschen Strafprozeßordnung (E 1873 nys, dessen § 271 u. a. S6 bestimmte: "Das Revisionsgericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urtheils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältniß erfolgt und ohne weitere thatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung zu erkennen ist"s7. Demgegenüber hatte § 265 des ersten Entwurfs zur RStPO wie dargestellt vor allen Dingen noch die Alternative enthalten, daß "es einer Abmessung der Strafe innerhalb der vom Gesetz angeordneten Grenzen" nicht bedürfe. § 271 des zweiten Entwurfs hat diesen Passus von der Annahme ausgehend beseitigt, daß das richtige Strafmaß nur aufgrund einer mündlichen Beweisverhandlung gefunden werden könne s8 , und bei der Übernahme der zugehörigen Passagen aus den Motiven zum E 1873 I zu § 265 s9 schlicht deren letzten Satz gestrichen60 • Der dem Reichstag schließlich zur Beratung vorgelegte § 316 des Entwurfs einer Reichsstrafprozeßordnung (sog. Vorlage61 ) hatte in der hier interessierenden Strafe zu erkennen ist." (vgl. Schubert / Regge, Quellen, 221 f.); siehe dazu auch noch F. 1. 4. b. S3 E 1873 1,229 (230), Absatz 1 zu § 265; siehe dazu auch Walbaum, Schuldspruch, 33 in Fn. 33. S4 Vgl. zu dieser Schubert / Regge, Quellen, 9 ff. ss Abgedruckt bei Schubert / Regge, Quellen, 293 ff.; der RStPO-Entwurf vom Mai / Juni 1874 nach den Beschlüssen des Justizausschusses brachte bezüglich der hier zu besprechenden Problematik nur redaktionelle Änderungen mit sich; vgl. Schubert / Regge, Quellen, 414, 435. S6 Zur Entwicklung der in Absatz 1 enthaltenen Zurückverweisungsvorschrift siehe Schubert / Regge, Quellen, 475, 491, 512, 562, 598, 629, 633, 643, 663. S7 Schubert / Regge, Quellen, 339. S8 Batereau, Schuldspruchberichtigung, 5 (6); Bode, Entscheidung, 3 f.; S. Mayer, Reform, 256 (257). S9 Motive E 1873 I, 229 f. 60 Vgl. Motive E 187311, S. 168 zu § 271. 61 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 2, 2133 (2320); Schubert / Regge, Quellen, 19 ff.

III. Die Nonngenese des § 354 Abs. 1 StPO

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Passage folgenden Wortlaut: "Erfolgt die Aufhebung des Urtheils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urtheil zu Grunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst 211 entscheiden, sofern ohne weitere thatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung zu erkennen ist,,62. Die grundsätzlichen gesetzgeberischen Überlegungen werden in den Motiven63 zu dieser Vorschrift des Entwurfs weitergefilhrt. Sie sind dabei ganz überwiegend wortwörtlich den Motiven zu den beiden StPOEntwürfen von 1873 entlehnt·: Da alle tatsächlichen Erörterungen von der Tätigkeit der Revisionsgerichte ausgeschlossen seien, hätten diese die Sache nach einer Urteilsaufhebung regelmäßig an das Gericht erster Instanz zurtlckzuverweisen. Weder eine Änderung der tatsächlichen Feststellungen noch die Vornahme neuer Feststellungen komme in Betracht65 . Selbst eine Ergänzung zweifellos erscheinender Tatsachen stehe dem Revisionsgericht nicht 21166 . Zur Strafzwnessung heißt es, daß auch diese dem Revisionsrichter nicht übertragen werden könne: "Das richtige Strafmaß läßt sich nur auf Grund der mündlichen Beweisverhandlung fmden, und dem Revisionsrichter würde, wenn er die Strafe abmessen sollte, jede Grundlage und jeder Maßstab hierfür fehlen. Das aufgehobene Urtheil kann eine solche Grundlage nicht darstellen; die Menge größerer und kleinerer Momente, die für den ersten Richter bei der Abmessung der Strafe bestimmend gewesen sind, entzieht sich häufig jeder Feststellung durch die Schrift. Gerade hinsichtlich des Strafmaßes gelangt man sehr oft zu den unterschiedlichsten Ergebnissen, je nachdem man auf Grund der mündlichen Verhandlung oder aber aufgrund der Akten urtheilt; es wird dies durch das gegenwärtige Appellationsverfahren unwiderleglich bewiesen. Übrigens würde bei einer Strafzumessung durch den Revisionsrichter auch die Gefahr obwalten, daß derselbe, zumal er nur selten in die Lage kommen würde, die Strafe abzumessen, auch in abstracto von einem ganz anderen Maßstab ausgehen würde als die Gerichte erster InStanz,,67. Nach allem hielten die Gesetzesverfasser nur die erwähnte Gesetzesfassung filr zulässig68 . In der ersten Lesung des Entwurfs im

Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 40. 63 Wiedergegeben auch bei von Kries, Rechtsmittel, 276 f.

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Motive zum EStPO 1973 1,229 f.; Motive zum EStPO 1873 II, 168. Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 258. 66 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 258 f. 67 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 259; vgl. auch Michalke-Detmering, Mindestanforderungen, 51 ff. 68 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 1, 259; siehe auch Braum, Geschichte, 80 (81). Die Fassung des Einleitungssatzes des restlichen § 316 ERStPO ("In anderen Fäl64

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B. Gesetzgebungsgeschichte des § 354 Abs. 1 StPO

Reichstag wurde der Entwurf zum Zwecke grundlegender Überarbeitung in bestimmten, hier nicht betroffenen Punkten der aus 28 Mitgliedern bestehenden Justizkommission überwiesen69 • Während der dortigen ersten Lesung stellten die Abgeordneten Becker, Bähr, von Schwarze und Struckmann zu § 316 ERStPO den Antrag, in dessen ersten Absatz hinter "Freisprechung" die Worte "oder auf eine absolut bestimmte Strafe" einzuschalten und demselben Absatz ferner folgende Ergänzung hinzuzufil.gen: "Auch kann auf die gesetzlich niedrigste Strafe erkannt werden, wenn nur diese von der Staatsanwaltschaft beantragt worden ist,,70. Diesem Antrag schlossen sich die Abgeordneten Reichensperger und Thilo vorbehaltlos an, wobei letzterer hervorhob, daß der Antrag den Entwurf in völlig unbedenklicher Weise erweitere und das Verfahren abkürze. Den ersten Teil des Antrags kommentierte der Abgeordnete Becker dahin, daß nach dem Entwurf die Zurückverweisung auch dann stattfmden müsse, wenn wegen der Absolutheit der Strafe keine Abmessung derselben erforderlich sei. In diesen Fällen solle sofort entschieden werden können. Der Abgeordnete Struckmann maß diesem Teil des Antrags große praktische Bedeutung bei. Wenn auch im StGB absolute Strafen selten vorkämen, so seien dieselben doch in Zoll- und Steuersachen sehr häufig, alldieweil sich dort die Sanktion nach dem Wert des hinterzogenen Gegenstandes richte 71 . Der Geheime Oberregierungsrat Hanauer trat diesem Antragsteil jedoch mit der Erwägung entgegen, daß es sich auch lediglich um Nebenstrafen wie Einziehung, Zulässigkeit von Polizeiaufsicht usw. oder Kostenfragen handeln können. Zum zweiten Teil des Antrags bemerkte der Abgeordnete Becker, daß dieser im Interesse der Vermeidung einer doppelten Verhandlung noch einen Schritt weitergehe. Es gebe mitunter unbedeutende Fälle, in welchen die StA nur an einer Änderung des Erkenntnisses in der Schuldfrage, nicht aber an der Strafhöhe ein Interesse habe und deshalb das gesetzliche Strafminimum beantrage. Auch in diesen Fällen, die der Abgeordnete Struckmann erneut fil.r praktisch bedeutsam hielt, solle das Revisionsgericht sofort entscheiden können 73. Der Geheime Oberregierungsrat Hanauer lehnte diesen Teil des Antrags hingegen ebenfalls ab. Die Strafzumessung innerhalb eines relativen Rahmens müsse auf einer tatsächlichen Beurteilung beruhen, und len [... ]") wurde insoweit nicht näher begründet; vgl. Hahn, aaO., 258 f, 1039 ff, 1426, 1608, 1622, 1668, 2014. 69 Siehe dazu Schubert / Regge, Quellen, 19 (21). Zur lustizkommission vgl. Schubert / Regge, aaO., 22 ff. 70 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 2, 1039 f. 71 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 2, 1040. 72 Hahn, Motive, (RStPO), Abt. 2, 1040 f. 73 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 2, 1040.

III. Die Nonngenese des § 354 Abs. 1 StPO

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eine solche sei nicht Aufgabe des Revisionsgerichts. Ob der Staatsanwalt das Minimum oder eine höhere Strafe beantrage, könne nicht maßgebend sein, da nirgends in Verfahren der Antrag der StA filr das Gericht bindend sei74 • Dem hielt der Abgeordnete Reichensperger entgegen, daß seines Wissens dann, wenn es sich nur noch um die Anwendung des richtigen Strafgesetzes handele, auch in der ersten Instanz niemals von einer vollständigen Wiederholung der Beweisaufuahme die Rede sei, sondern aufgrund der Akten erkannt werde B • Zur weiteren Unterstützung seines Antrags wies der Abgeordnete Becker wörtlich darauf hin, daß so eine "ganz überflüssige Belästigung neuer Schöffen" in schöffengerichtlichen Sachen vermieden würde. Auch könne auf diesem Weg die abgeschaffie "Revision zur Wahrung des Gesetzes" ersetzt werden. Schließlich hätten "die Freunde der Berufung" dem Berufungsrichter in der fraglichen Hinsicht ein weit freieres Ermessen eingeräumt. Dem entgegnete wiederum der Geheime Oberregierungsrat Hanauer, daß dem Berufungsgericht ja auch die filr die Strafzumessung erforderliche tatsächliche Würdigung zustehe. Abgesehen von SchwurgerichtsflUlen, bei denen der Wahrspruch aufrecht erhalten werde, dürfe nach der Aufhebung des Urteils nicht auf Grund der Akten über die Strafe erkannt werden, sondern es müsse eine neue Verhandlung stattfmden. Nach Schluß der Debatte nahm die Kommission den Antrag der Abgeordneten Bekker u. a. nach gesonderter Abstimmung über beide Teile an und modifizierte damit die Entwurfsfassung des § 316 Abs. 1 entsprechend76 • Der aus den Beratungen der Justizkommission des Reichstags in erster Lesung hervorgegangene Entwurfwurde sodann zunächst erneut dem Bundesrat, und zwar dessen Justizausschuß zugänglich gemacht, um möglichst frühzeitig den ÄnderungswUnschen des Reichstags Rechnung zu tragen". Der insoweit vom Land Baden gestellte Antrag Nr. 22 bezüglich des § 316 Abs. 1 ERStPO lautete dahin, die Worte "oder das Revisionsgericht" bis "angemessen erachtet" zu streichen78 • Die dem gedruckten Antrag nicht beigefügte, sondern nur im metallographierten Exemplar erhaltene79 Begründung lautete insofern: "Auch die Erkennung der der gesetzlich niedrigsten Strafe enthält einen Act der Strafausmessung. Die Bestimmung eröffnet die Möglichkeit, daß der Staatsanwalt die niedrigst zulässige

Hahn, Motive (RStPO), Abt. 2, 1040 f. 73 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 2, 1041. 76 Hahn, Motive, (RStPO), Abt. 2, 1042. " Vgl. Schubert / Regge, Quellen, 25 (26) und die Zeittafel aaO., 43 (43). 78 Schubert / Regge, Quellen, 516 (523). 79 Schubert / Regge, Quellen, 516 in Fn. 10. 74

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B. Gesetzgebungsgeschichte des § 354 Abs. 1 StPO

Strafe beantragt, um eine nochmalige Verhandlung zu ersparen,,80. Der Justizausschuß des Bundesrates lehnte diesen Antrag in seiner fiinften Sitzung vom 10.4. 1876 ab81 . Nach Abschluß der Beratungen des Bundesrates wurde die 2. Lesung des Entwurfs durch die Justizkommission des Reichstags durchgefilhrt. In deren 163. Sitzung vom 19. 10. 187682 wurde beschlossen, in § 316 Abs. 1 ERStPO nach dem Wort "Freisprechung" die Wendung "oder auf Einstellung" einzuschalten83 . Dazu ist anzumerken, daß diese EintUgung parallel lief mit der Ergänzung des § 219 ERStPO (= § 259 RStPO, der teilweise § 260 Abs. 3 n. F. entspricht) um die Alternative "Einstellung des Verfahrens", mit der deren Revisibilität und die Bindung des Tatgerichts an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts erreicht werden sollte84 . Der endgültige Kommissionsvorschlag zu § 316 ERStPO lautete hinsichtlich des hier interessierenden Passus somit: "Erfolgt die Aufhebung des Urtheils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urtheil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere thatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung, oder auf Einstellung, oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist, oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrage der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe tUr angemessen erachtet,,8s. § 316 ERStPO wurde sodann in der beschlossenen Fassung vom Reichstag angenommen und als § 394 RStPO verkündet86 ; der Reichstag nahm in seiner Zweiten und Dritten Lesung insofern keine Änderungen mehr VO~7. Diese Vorschrift wurde durch die sog. Emminger-Verordnung vom 4.1.192488 inhalts gleich als § 354 RStPO übernom-

80 Schubert / Regge, Quellen, 523 in Fn. 34. 81 Schubert / Regge, Quellen, 474 (475). 82 Dazu Hahn, Motive (RStPO), Abt. 2, 1520. 83 Hahn, Motive (RStPO), Abt. 2, 1523. 84 Hahn, Motive, (RStPO), Abt. 2, 1520. 8S Vgl. Hahn, Motive (RStPO), Abt. 2, 2321/2323. Die weitere Vorschrift war wie folgt formuliert: "In anderen Fällen ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht, dessen Urtheil aufgehoben ist, oder an ein demselben Bundesstaate angehöriges benachbartes Gericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört". 86 RGBl. 1877, 253 (siehe auch Schuber! / Regge, Quellen, 667 [723]). 87 V gl. Hahn, Motive (RStPO), Abt. 2, 2321 / 2323. 88 Bekanntmachung des Textes der RStPO vom 22. 3. 1924 (RGBl. I, 357). Zur Emminger-Verordnung vgl. insgesamt Vormbaum, Lex Emminger.

III. Die Normgenese des § 354 Abs. 1 StPO

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men 89 • Auch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12.9. 195090 brachte hier nur redaktionelle Änderungen. Durch das Strafrechtsänderungsgesetz vom 30. 8. 1951 91 wurde § 354 Abs. 1 schließlich bislang zum letzten Mal dahin ergänzt, daß auch dann in der Sache selbst zu entscheiden ist, "sofern ( ... ) das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft ( ... ) das Absehen von Strafe fiir angemessen erachtet"n. Der im Regierungsentwurf des Strafrechtsänderungsgesetzes noch nicht enthaltene 93 Zusatz wurde erst vom Rechtsausschuß des Bundestages eingefiigt94 • Diese Erweiterung ist hauptsächlich darauf zurückzufiihren, daß das Strafrechtsänderungsgesetz 1951 im StGB verschiedene neue Möglichkeiten des Absehens von Strafe geschaffen hatte, und stellt eine verfahrensrechtliche Auffangmaßnahme dar, mit der der durch die Änderung des materiellen Rechts bedingten gestiegenen Bedeutung dieser Fälle auch prozessual Rechnung getragen werden sollte95 • 2. Zwischen fazit Aus der Entstehungsgeschichte des Rechtsmittels der Revision lassen sich folgende Basisaussagen fiir die Interpretation des § 354 Abs. 1 herauskristallisieren, die auch den an der Formulierung dieser Norm Beteiligten vor Augen standen: Das Revisionsgericht hat stets darauf zu achten, daß ihm mangels Zulässigkeit der Strengbeweiserhebung allein die Rechtsanwendung auf die vom Tatgericht bindend festgestellten Tatsachen obliegt"6. Zudem gingen die Geset-

89 Der Versuch von Mitgliedern der Reichstagskommission, anläßlich der Arbeiten zum EStPO 1908, der in § 346 Abs. 1 eine dem § 394 RStPO entsprechende Regelung enthielt (vgl. EStPO 1908, 94, 314), das Antragserfordernis zu streichen, weil es der StA die Möglichkeit gebe, das Verfahren zu verzögern (l), wurde von den Regierungsvertretern erfolgreich mit der Begründung abgewehrt, im Hinblick auf den Ausnahmecharakter dieser Vorschrift könne auf das Antragserfordernis nicht verzichtet werden; vgl. RT-Drs. 12/638,516 ff. 90 Neubekanntmachung des Textes der StPO vom 12. 9. 1950 (BGBI. I, 455, 629). 91 Gesetz vom 30. 8. 1951 (BGBI. I, 739). 92 Das RG(St 73, 250) hatte bereits im Jahre 1939 in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. I RStPO von Strafe abgesehen (vgl. Batereau, Schuldspruchberichtigung, 8 mit Fn. 24 f). 93 Inhaltsübersicht zu Art. 4 des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 1/1304, S. 4 f. 94 Vgl. den mündlichen Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 1/2414, S. 12. 95 Dallinger, JZ 1951, 620 (622 f); Bode, Entscheidung, 4 f.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 6 f.; Walbaum, Schuldspruch, 35, 36 f, 119 f. 96 Siehe dazu oben B. 1. 2. und B. II. I.

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B. Gesetzgebungsgeschichte des § 354 Abs. 1 StPO

zesverfasser von einer "rein thatsächlichen" Natur der Strafzumessung aus: Dem Revisionsrichter fehle aufgrund der nur begrenzten Mitteilbarkeit der StrafzumessungsgrUnde insoweit die Grundlage. Es bedürfe vielmehr einer mündlichen Hauptverhandlung, zumal aufgrund dieser anders gewertet werde, als auf der Grundlage der Akten. Auch fehle dem Revisionsgericht der Maßstab ftlr die Durchftlhrung der Strafzumessung, bzw. werde dieser vom tatrichterlichen Maßstab abweichen, alldieweil es den Revisionsrichtern an der nötigen Erfahrung mangele. Wie die dem Gesetzgeber der StPO bekannten recht weitgehenden partikularrechtIichen Regelungen zu den Sachentscheidungskompetenzen des Kassationsgerichts zeigen, hat der Systemwandel von der Kassation zur Revision zudem nur grundsätzlich den Weg filr eine stärkere Ausdehnung der Befugnisse der Obergerichte zur Entscheidung in der Sache selbst freigemacht 97 , Zllmal auch der heutige § 358 Abs. 1 als Ausprägung des mit der Revision verbundenen Prinzips eigener und abschließender Sachentscheidung angesehen wurde 9s • Jener Grundsatz unterliegt mithin der legislatorischen Disposition insofern, als er der weiteren normativen Ausgestaltung bedarf. Dies läßt sich gut an der Normgenese des heutigen § 354 Abs. 1 aufzeigen, der, obwohl er doch Ausdruck eines umfassend verstandenen Prinzips der eigenen Sachentscheidung sein sollte, zunächst mit Bedacht nur die Befugnis zur Freisprechung in der Revisionsinstanz enthielt. Mit der EinfUgung der Alternative "Erkennen auf gesetzlich niedrigste Strafe" sollte unter Hintanstellung dogmatischer Bedenken angesichts der vom historischen Gesetzgeber geäußerten Ablehnung einer Strafzumessung durch das Revisionsgericht die Möglichkeit einer abschließenden Entscheidung auch dann eröffuet werden, wenn es der StA primär um die Änderung des tatgerichtIichen Schuldspruchs in ihrem Sinne geht. Die Festsetzung einer "absolut bestimmten Strafe" wurde hingegen schon nicht als Aufweichung des Ausschlusses des Revisionsgerichts von eigener Strafzumessung verstanden, da letztere in den gemeinten Fällen deshalb ausscheide, weil dem Gesetz bereits ohne jegliche Wertung durch schlichte Subsumtion (etwa des festgestellten Wertes der erlangten Beute) die verwirkte Sanktion zu entnehmen sein müsse. Die Einfügung der Alternative "Einstellung" wurde schließlich deshalb vorgenommen, weil der Gesetzgeber es für erforderlich hielt, ein Pendant zu der neu aufgenommenen Verpflichtung zu schaffen, Einstellungen nach Eröffuung des Hauptverfahrens nur im Urteilswege durchzufUhren 99 • Die relative InhomoSiehe dazu oben B. 11. 2. Siehe bereits den Hinweis im vierten Absatz der Motive zu § 265 E 1873 I (aaO., 229 [230)); Küper, Richteridee, 277 (287 f.). 99 Siehe dazu insgesamt oben B. III. 97

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IV. Sachentscheidungskompetenzen nach § 79 Abs. 6 OWiG

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genität des § 354 Abs. 1 wurde noch dadurch erhöht, daß nach dem zweiten Weltkrieg die zusätzliche, der Grundaussage des historischen Gesetzgebers widersprechende Möglichkeit geschaffen wurde, von Strafe abzuseheniOD.

IV. Sachentscheidungskompetenzen des Rechtsbeschwerdegerichts in Ordnungswidrigkeitensachen, § 79 Abs. 6 OWiG § 79 Abs. 6 OWiG, dessen Entstehungsgeschichte (1.) und Auslegung (2.) im Folgenden nachgezeichnet werden, bestimmt ft1r das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde: "Hebt das Beschwerdegericht die angefochtene Entscheidung auf, so kann es abweichend von § 354 Abs. 1 und 2 der Strafprozeßordnung in der Sache selbst entscheiden oder sie an das Amtsgericht, dessen Entscheidung aufgehoben wird oder an ein Amtsgericht desselben Landes zurückverweisen".

1. Zur Entstehungsgeschichte des § 79 Abs. 6 OWiG

Die Norm des § 79 Abs.6 OWiG lol wurde erst durch das OWiG 1968 102 eingefilhrt. Die zuvor an dessen Stelle stehende Vorschrift des § 56 Abs. 4 OWiG 1952 103 hatte demgegenüber folgenden Wortlaut: "Über die Rechtsbeschwerde entscheidet das Oberlandesgericht nach Anhörung des Beschwerdegegners und der Staatsanwaltschaft. Die §§ 344, 347, 352, 354 Absatz 1 und Absatz 2, 354 a, 355, 357, 358 der Strafprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden"lo,. § 56 Abs. 4 S. 2 OWiG 1952 verwies das Oberlandesgericht hinsichtlich der Sachentscheidungsbefugnis mithin auf den durch die §§ 354, 354 a StPO eröffneten Bereich. Die Materialien zum OWiG 1952 sind diesbezüglich unergiebig: Die Begründung des Regierungsentwurfs vom 28.3. 100

Siehe dazu oben B. III.

§ 83 Abs. 3 OWiG bestimmt für das Verfahren bei Ordnungswidrigkeiten und Straftaten (§§ 81 ff. OWiG) : "Hebt das Beschwerdegericht das Urteil auf, soweit es nur Ordnungswidrigkeiten betrifft, so kann es in der Sache selbst entscheiden". Dazu R / R / H, OWiG, § 79, Rn. 19 gegen OLG Karlsruhe, NJW 1973, 722 (723 f.). 102 Gesetz vom 25.5. 1968 (BGB\. I, 481). 103 Gesetz vom 25. 3. 1952 (BGB\. I, 177). 101

10. Hinzuweisen ist im vorliegenden Zusammenhang auf eine spezielle Regelung der Schuldspruch- und Rechtsfolgenausspruchänderung bei der Überleitung von Straf- in Bußgeldverfahren (§ 158 Abs.l S.3 EGOWiG) durch § 317 Abs.2 EGStGB. Zu § 317 Abs.2 EGStGB vg\. LR(24)-Hanack, StPO, § 354 a, Rn. 4; Kl. / M-G., StPO, § 354, Rn. 12; § 354 a, Rn. 2.

B. Gesetzgebungsgeschichte des § 354 Abs. 1 StPO

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1951 105 enthält zu § 51 EOWiG, auf den § 56 OWiG 1952 zurückgeht, lediglich einen Hinweis auf die "revisionsähnliche Ausgestaltung" der Rechtsbeschwerde, wobei diese Bemerkung zudem nur auf die Förmlichkeiten dieses Rechtsmittels bezogen ist. Erst im Gesetzgebungsverfahren bezüglich der Neufassung des OWiG in den Jahren 1967 / 68 hat der Rechtsausschuß des Bundestages den fiir die heutige Fassung des § 79 Abs.6 OWiG entscheidenden Vorschlag gemache 06 • Noch der Regierungsentwurf eines Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten vom 8. 1. 1967 107 wollte es im Rahmen der Umgestaltung der Rechtsbeschwerde zu einem nur unwesentlich modifizierten Revisionsverfuhrenl08 bei einer Verweisung auf die §§ 354 f. belassen lo9 • In seinem schriftlichen Bericht vom 19. 2. 1968 wies der Rechtsausschuß darauf hin, daß die im Anschluß daran Gesetz gewordene Neufassung der Vereinfachung des Rechtsbeschwerdeverfahrens diene. Das Beschwerdegericht solle durch die Möglichkeit eigener Sachentscheidung das Verfahren rasch zum Abschluß bringen können. Diese Verfahrensvereinfachung sei im Hinblick auf die regelmäßig weniger bedeutenden Unrechtsfolgen angemessen I 10 •

2. Zur heutigen Auslegung des § 79 Abs. 6 OWiG Wie bereits dem Wortlaut des § 79 Abs. 6 OWiG entnommen werden kann, enthält diese Vorschrift für den Fall der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zwei Verfahrensvereinfachungen: Sie erweitert erstens das Recht lll des Beschwerdegerichts, unter Verzicht auf Zurückverweisung an das AG in der Sache selbst zu entscheiden I 12 und ermöglicht zweitens die Zurückverweisung an das-

BT-Drs. 112100, S. 10 / 24. 106 BT-Drs. V / 2600, zu V / 2600, S. 33 f (§ 68 Abs.6 EOWiG i. d. F. der Beschlüsse des 12. Ausschusses). 107 BT-Drs. V /1269. 108 Vgl. §§ 68 f. RegEOWiG und die Begründung in BT-Drs. V /1269, S. 99 ff. 109 Siehe § 37 RegEOWiG und dazu die Begründung in BT-Drs. V /1269, S. 79 f. 110 BT-Drs. V / 2600, zu V / 2600, zu § 68, S. 10 f. III KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 157 sieht das Recht des Beschwerdegerichts aus Gründen der Prozeßökonomie zur Pflicht verdichtet; anders als bei § 354 Abs. 1 ergibt sich dies indes nicht bereits aus dem Gesetzeswortlaut. 112 R / R / H, OWiG, § 79, Rn. 19 sprechen davon, daß das Beschwerdegericht bei der eigenen Sachentscheidung "von den Schranken des § 354 Abs. 1 StPO befreit" ist. KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 153 weist darauf hin, daß von der Möglichkeit, in der Sache durchzuentscheiden, von den Bußgeldsenaten in der Mehrzahl der FällOS

IV. Sachentscheidungskompetenzen nach § 79 Abs. 60WiG

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selbe AG, welches die angefochtene Entscheidung erlassen hat l13 • Grob zusammengefaßt soll das Beschwerdegericht jede Sachentscheidung treffen können, die im Falle der Zurückverweisung das AG treffen könnte ll \ möge sie nun den Schuldspruch oder die .Rechtsfolgen betreffen. Im Bereich des Schuldspruchsll~ werden zunächst wie bei § 354 Abs. 1 StPO Freispruch und Einstellung ftIr Zlllässig gehalten I 16 • Darüber hinaus wird weiterhin auch der Schuldspruch nach Freispruch als zulässig angesehen ll7 • Schließlich werden in großem Umfang Schuldspruchberichtigungen zugelassen ll8 • Im Bereich der Rechtsfolgen soll neben der insoweit dem § 354 Abs. 1 rechtsähnlichen Verhängung der niedrigst möglichen Geidbuße ll9 die Festsetzung von Nebenfolgen oder auch einer anderen als der verhängten Geldbuße in Betracht kommen, wenn das Beschwerdegericht der Auffassung ist, daß die in der mit der Rechtsbeschwerde angefochtenen Entscheidung des AG ausgeworfene Rechtsfolge nicht angemessen ist l20 • le Gebrauch gemacht werde (vgl. dens., aaO., vor § 79, Rn. 9). Die Regelung habe sich in der Praxis durchaus bewährt, fUhre zur schnelleren Erledigung und verhindere kostenträchtigen Leerlauf der Rechtsprechungsinstitutionen. 113 Siehe dazu Göhler, OWiG, § 79, Rn. 48; R / R / H, OWiG, § 79, Rn. 19 f.; KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 153, 161 ff. 114 Göhler, OWiG, § 79, Rn. 45; KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 158; OLG Köln, VRS 75 (1988), 336 (338). II~ Zur Tenorberichtigung vgl. Göhler, OWiG, § 79, Rn. 47 b. 116 Siehe R / R / H, OWiG, § 79, Rn. 19; KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 154, 156, 158; Göhler, OWiG, § 79, Rn. 45 a, d, 47 a; Brandenburgisches OLG, NStZ 1997, 139 (139); OLGe DüsseIdorf, VRS 74 (1988), 202 (203); Koblenz, VRS 76 (1989), 395 (397); Oldenburg, NStZ-RR 1996, 347 (347). 117 Vgl. KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 159. 118 Dabei soll es letzterenfalls u. a dann keines Hinweises nach § 46 Abs. 1 OWiG i. V. m. § 265 Abs. 1 StPO bedürfen, wenn andere Verteidigungsmöglichkeiten nicht ersichtlich sind; siehe Göhler, OWiG, § 79, Rn. 45 d; R / R / H, OWiG, § 79, Rn. 19; kritisch KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 156. Zu einem Fall des Übergangs vom Bußgeld- zum Strafverfahren gern. § 81 OWiG OLG Hamburg, Vrt. v. 18. 12. 1995 - I - 412 / 95 - 2 Ss 86/95 (VA S. 5), wo zwar zunächst die Vollständigkeit und Fehlerfreiheit der Feststellungen betont, eine Schuldspruchänderung dann jedoch unter Berufung auf Göhler, NStZ 1988, 83 (84) unter Hinweis darauf, daß weitere Verteidigungsmöglichkeiten nicht ausgeschlossen erschienen, abgelehnt wird. Göhler hat seine dortige Auffassung jedoch zwischenzeitlich richtiggestellt; vgl. dens., IR 1989, 124 [124] a. E.; dens., OWiG, § 81, Rn. 25. Zur Schuldspruchberichtigung beim Übergang vom Bußgeld- zum Strafverfahren im Rechtsbeschwerdeverfahren jüngst ausführlich mit i. E. nicht überzeugender Argumentation Oft, Übergang, 105 ff. 119VgI.R/R/H,OWiG,§79,Rn.19. 120 BayObLG, NStZ-RR 1996, 340 (341); R / R / H, OWiG, § 79, Rn. 19; Göhler, OWiG, § 79, Rn. 45 a, c; siehe auch KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 159.

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B. Gesetzgebungsgeschichte des § 354 Abs. I StPO

Was die Seite der Voraussetzungen des § 79 Abs. 6 OWiG anbetrifft, so soll das Rechtsbeschwerdegericht dabei stets dann in der Sache selbst entscheiden können, wenn die zugrundeliegenden Feststellungen von der gerügten Gesetzesverletzung unberührt bleiben l21 , also nicht aufgehoben werden l22 • Anders gesehen kommt eine eigene Sachentscheidung also nur dann in Betracht, falls ergänzende Feststellungen nicht erforderlich oder nicht zu erwarten sind l23 • Neue tatsächliche Feststellungen zu treffen, ist dem Rechtsbeschwerdegericht hingegen wie dem Revisionsgericht verwehrt l24 • Jede andere Handhabung würde dem Wesen der Rechtsbeschwerde, die nur zur rechtlichen Nachprüfung filhrt, widersprechen l2S •

3. Zwischenfazit Es bleibt zu konstatieren, daß die Erweiterungen des § 79 Abs. 6 OWiG gegenüber dem § 354 Abs. I nicht die Seite der Voraussetzungen, sondern diejenige der daraus resultierenden - im OWiG vergleichbar breit wie in der ZPO ausgestalteten - Sachentscheidungskompetenzen des Rechtsmittelgerichts betreffen. M. a. W. wird das Rechtsbeschwerdegericht insoweit nur durch das Fehlen der Möglichkeit zur Strengbeweisaufnahme an noch umfassenderen abschließenden Sachentscheidungen gehindert. Insoweit sind § 354 Abs. 1 und § 79 Abs. 6 OWiG demnach deckungsgleich. In diesem Rahmen, nämlich der Bindung an die Feststellungen des AG, ist das Obergericht im Verfuhren nach dem OWiG dann jedoch - wie vom Gesetzgeber in ausdrücklicher Abkehr von § 354 Abs. 1 auch bezweckt - hinsichtlich der in Betracht kommenden Entscheidungs inhalte nicht beschränkt.

121 Zum erweiterten Vorrang der Sachentscheidung vor der ZurUckverweisung vgl. Göhler, OWiG, § 79, Rn. 46; KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 157. l22 Siehe R / R / H, OWiG, § 79, Rn. 19; Göhler, OWiG, § 79, Rn. 47 a. E.; KG, VRS 39 (1970), 448 (448 ff.). 123 Siehe BayObLG, NStZ-RR 1996, 79 (80);KG, NStZ 1997, 138 (138 f.); KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 157, 161. 124 R / R / H, OWiG, § 79, Rn. 19; KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 157; freilich auch Göhler, OWiG, § 79, Rn. 47, 47 a. l2S Göhler, OWiG, § 79, Rn. 47 (dort auch zu OLG Hamburg, MDR 1976, 864 [864]; kritisch dazu KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 161).

c. Grund und Grenzen revisionsgerichtlicher Sachentscheidungskom petenzen

Der nachfolgende Abschnitt soll einer abstrakten Bestimmung von Grund und Grenzen revisionsgerichtlicher Sachentscheidungskompetenzen dienen. Eine solche Auseinandersetzung ist schon deswegen vonnöten, weil zwar eine große Zahl der mit dieser Arbeit verbundenen prozeß- und materiell-rechtlichen Probleme aus sich selbst heraus einer Lösung zugefilhrt werden kann, andererseits aber insbesondere sowohl bei der kritischen Durchsicht der obergerichtlichen Praxis, als auch bei der Erörterung künftiger Ausgestaltungsmöglichkeiten des § 354 der Blick fiIr etwaige Systemzusammenhänge verloren zu gehen droht: Übergreifender Gedanke und damit Grund aller revisionsgerichtlicher Sachentscheidungen ist die Gewährleistung der Prozeßökonomie. Mit diesem Begriff läßt sich nur dann arbeiten, wenn zuvor dessen Bedeutung, Tragweite und Restriktionen herausgestellt werden (dazu unter 1.). Entsprechend den ersten Andeutungen in der Einleitung dieser Arbeit l soll dann gefragt werden, ob die "Leistungstheorie" nicht nur im Rahmen der revisionsgerichtlichen Fehlerfeststellung, sondern auch bei der Umsetzung der Ergebnisse in eine eigene Entscheidung Erkenntnisse vermitteln kann. Dazu bedarf es zunächst einer kritischen Durchsicht dessen, was die "Leistungstheorie" im erstgenannten Bereich zu "leisten" vermag. Da auch der "Leistungstheorie" jedenfalls de lege lata nur insoweit zum Durchbruch verholfen werden kann, als sie systemkonforme Ergebnisse erbringt, ist dabei zu ermitteln, welche Ausgangsbedingungen und Beschränkungen das revisionsrechtliche System enthält (siehe unter 11.).

I

Siehe oben unter A.

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C. Sachentscheide: Grund und Grenzen

I. Sinn und Zweck revisionsgerichtlicher Sachentscheidungen Soweit der teleologische Hintergrund revisionsgerichtlicher Sachentscheidungskompetenzen betroffen ist, wird sowohl von den verschiedenen Gesetzgebern, als auch in Rechtsprechung und Literatur stets das Argument der Prozeßökonomie bemUht, welches so in der Diskussion um die Ausgestaltung der Sachentscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts de lege lata und de lege fu. renda erhebliches Gewicht erhälf. Was darunter genau zu verstehen ist, wird hingegen selten erkläre. Dennoch wird dieser Begriff allüberall als Umschreibung des Normzwecks bzw. - fiir die Analogiebildung - als dogmatische Grundlage oder jedenfalls als zusätzlicher Argumentationstopos wie selbstverständlich herangezogen4 • Ob der Prozeßökonomieaspekt darüber hinaus nicht nur abstrakt, sondern auch im konkreten Fall die Entscheidung mitzutragen in der Lage ist, wird in der Judikatur gar nicht und in der Literatur erst in der jüngeren Zeit hinterfragf. Auch gibt es kaum Stellungnahmen zu der Frage, ob der Grundsatz der Prozeßökonomie etwa auch Einschränkungen anerkannter Prinzipien des prozessualen bzw. materiellen Rechts rechtfertigen könnte 6 •

2 Siehe u. a. BayObLGSt 24 (1974), 98 (100); Schlüchter, Strafverfahren, 823 f (Rn. 751. 2), 825 (Rn. 752. 1); Fezer, Strafprozeßrecht, 20/50; Scheffler, NStZ 1992, 297 (297). 3 Zur Situation in der zivilprozessualen Literatur und Rechtsprechung vgl. Noske, Prozeßökonomie, 1 ff, 15 ff.; zu Ansätzen der Begriffsbestimmung vgl. dens., aaO., 16 f., 21, 75, 209. 4 Eher noch weitergehend hält Naucke, Symposion, 107 (108) mit Fn. 3 dafür, daß § 354 Abs. 1 ein allgemeines Prinzip enthalte, in dem nicht nur prozeßökonomische Erwägungen, sondern die Auffassung des Gesetzgebers zum Ausdruck komme, daß Tat- und Rechtsfrage klar trennbar seien, so daß bei ausreichenden Feststellungen auch in der Revisionsinstanz in der Sache zu entscheiden sei; vgl. aber auch dens., aaO., 114; Peters, FS Stock, 197 (206 ff.); Lilie, Obiter dictum, 51 (52 f). ~ Siehe aber z. B. Peters, FS Stock, 197 (211 ff.); Walbaum, Schuldspruch, 22 (23),27 ff., 137. 6 Siehe aber bereits Batereau, Schuldspruchberichtigung, 1 ff, 15 f; Noske, Prozeßökonomie, 20 f, 75, 210 f

1. Sachentscheide: Sinn und Zweck

49

1. Begriff, Bedeutung und Beschränkungen der

Verfahrenswirtschaftlichkeit

Schon bei Beling7 heißt es: "Der Prozeß soll gewiß im allseitigen Interesse schnell, und er soll ( ... ) so wenig kostspielig wie möglich sein (Gedanke der Prozeßökonomie)". Danach geht es also bei der Verfahrenswirtschaftlichkeit offenbar um die Einsparung von Zeit und Kosten. Als weitere Zielvorstellung soll die Justiz entlastet werden, indem den Gerichten unnötige Arbeit erspart wird. Angesichts dessen, daß die Mittel, die ein Staatswesen fiir die (Straf) Rechtspflege aufbringen kann, begrenzt und nicht beliebig vermehrbar sind, ist die wirtschaftliche Verfahrensweise ein Gebot praktischer Vernunft, kann hier doch Zeit gewonnen werden rur qualitative und quantitative Verbesserungen bei anderen Prozessen. Dies kommt sowohl dem Angeklagten als auch der Allgemeinheit zugute 8 • Auch kann es nicht Sinn des Rechtsmittelrechts sein, eine abschließende Entscheidung durch überflüssige Verfahrenswiederholungen unnötig lange hinauszuzögern. Dem Rechtsfrieden ist eine verzögerliehe Aburteilung jedenfalls nicht dienlich; ganz davon abgesehen, daß der Strafj>rozeß auch eine ungesäumte Verurteilung des Schuldigen ermöglichen soW. Freilich können auch die Gegenläufigkeiten nicht außer acht gelassen werden 'o . Soweit andere Verfahrensziele oder Prinzipien beeinträchtigt werden, bedarf der Grundsatz der Verfahrenswirtschaftlichkeit klarer Grenzziehungen 11: Eine systemimmanente Grenze fmdet die Prozeßökonomie im Hauptziel des Strafprozesses, nämlich der Verwirklichung von Wahrheit und Gerechtigkeit. Die Steigerung der Effizienz des Strafverfahrens darf nicht auf Kosten der Justizförmigkeit gehen 12 • Zunächst ist insoweit zu berücksichtigen, daß durch eine revisionsgerichtliche Schuldspruchänderung ohne Durchentscheidung im Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich des Schuldspruchs Teilrechtskraft eintritt. Die den Reichsstrafprozeßrecht, 29. So auch Kemper, Teilrechtskraft, 153. 9 Kemper, Teilrechtskraft, 153; Wollweber, Bindungswirkung, 80. 10 Hettinger (JZ 1987, 386 [387] in Fn. 10) formuliert insofern, das Argument der Prozeßökonomie dränge "in fataler Weise zur rationellsten aller Lösungen: Der billigste Prozeß ist der kurze Prozeß". 11 So schon Beting, Reichsstrafprozeßrecht, 29; auch Wollweber, Bindungswirkung, 31 f.; Bachmann, Probleme, 166. 12 Wollweber, Bindungswirkung, 31 f.; siehe auch den Sinnspruch von Kern (JW 1920, 56 [56]): "Die Fixigkeit der Rechtsprechung darf nicht auf Kosten der Richtigkeit erzielt werden". 7

8

4 Steinmetz

c. Sachentscheide: Grund und Grenzen

50

Schuldspruch tragenden und das geschichtliche Ereignis kennzeichnenden Feststellungen binden nach überwiegender Auffassung den zur Neuverhandlung über den Strafausspruch berufenen Tatrichter, selbst wenn ihm bei der Rechtsfolgenbemessung Zweifel an deren Richtigkeit kommen. Im Extremfall einer übereilt vorgenommenen Schuldspruchänderung zwingt dies den Angeklagten in ein Wiederaufnahmeverfahren mit durchaus zweifelhaften Erfolgsaussichten hinein. Die Bindung des Revisionsgerichts an die tatsächlichen Feststellungen des Tatgerichts und der Ausschluß einer originären oder auch nur ergänzenden Beweisaufnahme zur Schuld- und Straffrage verlangen diesem also eine umsichtige Prüfung der Vollständigkeit und mangelnden Veränderbarkeit der Tatsachengrundlage ab, die einer einschränkungslosen Durchsetzung des Gedankens der Prozeßwirtschaftlichkeit zuwiderläuft Il • Ebenso liegt es im Bereich eigener Entscheidungen der Obergerichte im Rechtsfolgenbereich, wo materiell-rechtliche Grundsätze oder Besonderheiten des revisionsgerichtlichen Verfahrens Zurückhaltung gegenüber einer allein die Prozeßökonomie betonenden Handhabung erfordern können l4 • Auch haben die Erwägungen der Effektivität und Zweckmäßigkeit in den in Jahrhunderten entwickelten Verfahrensgrundsätzen bereits Berücksichtigung gefunden. Dann ist aber der eigenständige Aussagegehalt dieses Prinzips durchaus zweifelhaft. Hinsichtlich der Prozeßökonomie kann es letztlich nur darum gehen, das Verfahren so zu optimieren, daß mit einem Minimum an Arbeitsaufwand die Ziele des Strafprozesses einschränkungslos zu verwirklichen sind I' . Unabhängig von diesen Bedenken ist bereits fiilh bestritten worden, daß eigene Sachentscheidungen der Revisionsgerichte unter prozeßökonomischen Gesichtspunkten viel einbringen l6 • So merkte Geppert l7 an, es sei zu vermuten, daß Verurteilungen durch das Revisionsgericht auch durch ein gewisses Mißtrauen gegenüber dem Tatrichter motiviert sein könnten. Schmid l8 ftihrte jüngst Siehe auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 2 f. Dazu unter D. 11. Dazu unten E. 11. I. b. bb. (I). und E. 11. 5. c. bb. I' Siehe insgesamt auch Kemper, Teilrechtskraft, 154 ff. 16 Siehe bereits Peters, FS Stock, 197 (211 f.); skeptisch bis ablehnend zur Bedeutsamkeit der Prozeßwirtschaftlichkeit in diesem Zusammenhang auch Otto, JR 1990, 128 (128); Eh. Schmidt, StPO, Lehrkommentar, Nachtragsband I, §§ 353 355, Rn. 54 a; Müller-Christmann, JuS 1987, 19 (24): Die Vorteile stünden in keinem Verhältnis zu den Nachteilen und Gefahren); Neumann, JuS 1990, 535 (539) mit Fn. 51 (vgl. aber auch dens., aaO., 540) und Schroeder, JuS 1982,491 (495). 17 JR 1985,430 (433). 18 BA 1994, 330 (332). 13 U

I. Sachentscheide: Sinn und Zweck

51

aus, die Schuldspruchberichtigung durch das Revisionsgericht sei althergebracht, angeblich durch den Grundsatz der Prozeßökonomie geboten, in Wahrheit aber vielfach verwendet, um wenigstens einen Teil des Schuldspruchs "dicht zu machen". Und in der Tat: Die Bindung an die Rechtsauffassung des Revisionsgerichts bei nach § 353 Abs. 2 aufrechterhaltenen Feststellungen wird über § 358 Abs. I erreicht l9 • Freilich wird andererseits durch eine abschließende Entscheidung zumindest hinsichtlich des Schuldspruchs die Gefahr einer erneuten fehlerhaften Entscheidung des Tatgerichts gebannfO, zumal sich der Instanzenzug im Falle einer aufhebenden und zurückverweisenden Revisionsentscheidung, und damit der Zeitraum zwischen Straftat und Aburteilung ganz bedeutend verlängerf 1 • Zu beachten ist jedoch auch noch der Rechtsfolgenausspruch: jedenfalls seinetwegen muß häufig eine Zurückverweisung erfolgen; hat das Revisionsgericht den Angeklagten nach Freispruch oder Einstellung in der Tatsacheninstanz verurteilt, wird dies mangels ausreichendem Strafzumessungssachverhalt sogar regelmäßig zwingend sein22 • Anders wird man dies in der weitaus größeren Zahl derjenigen Entscheidung sehen müssen, die den tatrichterlichen Schuldspruch lediglich abändern und anschließend den Strafausspruch bestätigen23 , bzw. die nur den Rechtsfolgenausspruch ändern 24 • In jenen Fällen ist ein prozeßökonomischer Effekt kaum zu bestreiten. Begnügt man sich darüber hinaus damit, daß in allen anderen ändernden Entscheidungen zumindest der Schuldspruch teilrechtskräftig wird, so wird man diese Argumentation jedenfalls nicht einfach beiseiteschieben können, zumal bei genauer Beachtung der Voraussetzungen des § 354 Abs. I B auch die im Prinzip der Verfahrenswirtschaftlichkeit angelegten Gegenläufigkeiten26 aufgefangen werden können. Siehe auch Peters, FS Stock, 197 (211 f.) und unten F. I. l. c. So denn auch Walbaum, Schuldspruch, 28. 21 Dazu auch Walbaum, Schuldspruch, 22 (23). Peters (FS Stock, 197 [211 f.]) fUhrt freilich aus, unter dem Gesichtspunkt der Wahrheitsfindung sei genauso hinzunehmen, daß der Angeklagte gegen die neue tatrichterliche Entscheidung wieder Rechtsmittel zustünden, wie angesichts der grundlegenden Kompetenzverteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht die Möglichkeit abweichender Feststellungen oder neuer rechtlicher Erwägungen des Tatrichters nach der Zurückverweisung zu akzeptieren sei. 22 Vgl. Walbaum, Schuldspruch, 107 ff.; siehe freilich OLG Koblenz, OLGSt a. F., § 240 StGB, S. 23 ff.; OLG Hamburg, Urt. v. 31. 7. 1980 - 2 Ss 143/80. 2l Darauf weist auch Walbaum, Schuldspruch, 28 ff. hin; siehe zu dieser Judikatur unten E. IV. 2. a. 24 Siehe dazu ausfUhrlich unten E. 11. 5. B Siehe dazu insbesondere unten D. 11. 26 Vgl. dazu soeben C. I. 19

20

4'

52

C. Sachentscheidung: Grund und Grenzen

2. Folgerung Bei allen Beschränkungen, die nach dem zuvor Gesagten ("Eigendynamik" und mangelnde Trennschärfe der Begrifflichkeit; gegenläufige Interessen des Angeklagten an sorgtaltiger Sachverhaltsaufklärung und Rechtsanwendung) mit diesem topos verbunden sind, wird man dem Gedanken der Verfahrenswirtschaftlichkeit sowohl bei der Interpretation des § 354 Abs. 1 als auch bei der Suche nach einer sinnvollen Neuregelung ein gewisses Gewicht einzuräumen haben.

11. "Leistungstheorie" und Sachentscheidungskompetenzen Im nachfolgenden Abschnitt sollen die zuvor gewonnenen Einsichten in die Abgrenzung zwischen Tat- und Revisionsgericht tUr eine abstrakte Klärung des "Einzugsbereichs" revisionsgerichtlicher Sachentscheidungskompetenzen nutzbar gemacht werden, die den sich anschließenden Teilen der Untersuchung Zllgrunde gelegt werden soll.

1. "Leistungstheorie" oder Verantwortungsteilung zwischen Tat- und Revisionsrichter? Hinsichtlich der Ausgangsbedingungen des heutigen Revisionsverfahrens ist zunächst die in § 337, aber auch in § 354 Abs. 1 enthaltene Festlegung des Revisionsgerichts auf die Beantwortung von "Rechtsfragen" hervorzuheben: Während § 337 ausspricht, daß die Revision nur darauf gestützt werden könne, daß das Urteil auf einer Gesetzesverletzung, also der unterbliebenen oder der unrichtigen Anwendung einer Norm beruhe, eröffuet § 354 Abs. 1 die eigene Sachentscheidung bei jeder Urteilsaufhebung wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen. Mit diesen auf den ersten Blick klaren Begrifflichkeiten fangen jedoch die Probleme erst an, was der jahrzehntelange und tUr die praktische Handhabung weitgehend fruchtlose Streit um die Möglichkeit und Ausgestaltung einer vom Einzeifalllosgelösten Unterscheidung zwischen Tat- und Rechtsfrage eindrucksvoll bestätigf 6 '. Insoweit soll hier jedoch vermieden werden, den nächsten der unge-

26. Zusammenfassend u. a Roxin, Strafverfahrensrecht, 403 ff (Rn. 16 [21 ff.]); AKStPO-Maiwald, § 337, Rn. 3 f Siehe auch Braum, Geschichte, 59 ff, 92 ff, 119 ff.

Ir. "Leistungstheorie" und Sachentscheidungskompetenzen

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zählten und erfolglosen Abgrenzungsversuche zu unternehmen. Genau in diesem Dilemma setzt nämlich die sog. Leistungsmethode an: Besonders prägnant findet sie sich bei Peters 26b , der von der Gerechtigkeitsaufgabe des Revisionsrechts her argumentierend annimmt, der vom Revisionsgericht zu beachtende entscheidende Gegensatz sei nicht Rechtliches einerseits, und Tatsächliches andererseits, "sondern allgemein und nur in der Besonderheit Erkennbares, Wertbares". Dem Revisionsgericht sei somit ein Eingriff in alle Tat-, Rechts- und Ermessensfragen möglich. Maßgeblich sei lediglich, "was die Revision leisten kann, und ob Mängel nur aus der Besonderheit des Einzelfalles oder allgemein erkennbar und behebbar sind". Soweit das Obergericht in der Lage sei, eine bessere und wertvollere Entscheidung herbeizuftlhren als die Vorinstanz, sei sie zur Überprüfung berechtigt. Bindend seien daher Feststellungen, deren Fehlerhaftigkeit nur bei unmittelbarer und mündlicher Verhandlung feststellbar sei. Stünden dem Revisionsgericht hingegen die gleichen Erkenntnisquellen offin wie dem Tatgericht, z. B. bei den Akten befindliche Urkunden, so sei eine freie Beurteilung zulässig. Peters nimmt die Grenzziehung des revisiblen - nicht des der Sachentscheidung zugänglichen (!) - Bereichs danach nicht aufgrund eines theoretischen Modells vor, sondern bedient sich praktischer Zweckmäßigkeitsüberlegungen und Möglichkeiten, wobei tatsächliche Wertungen und Einzelfallbeurteilungen weitgehend, wenn auch nicht vollständig der revisionsgerichtlichen Einschätzung entzogen werden 27 • Will man ermitteln, ob die "Leistungstheorie" überhaupt einen geeigneten Maßstab ftlr den "Zugriffsbereich" des Revisionsgerichts bereit hält, oder mit welchen Beschränkungen dies der Fall ist, bedarf es einer Analyse ihrer Schnittmengen mit dem heutigen revisionsgerichtlichen Verfahrensrechts. Die Grenzen der "Leistungstheorie" und ihrer Nutzbarmachung ftlr die vorliegende Frage wird man zunächst darin zu sehen haben, daß nach geltendem Recht eine Strengbeweisaufnahme bzw. auch nur eine tatgerichtsähnliche Ausgestaltung der Verhandlung vor dem Revisionsgericht aufgrund dessen beschränktem Aufgabenbereich vollkommen bzw. weitgehend ausscheidef 8 • Anders als in der ZPO (siehe deren § 561) ist die damit notwendig einhergehende Bindung an die tatgerichtlichen Feststellungen in der StPO zwar nicht ausdrücklich normiert. Sie 26b Strafprozeß, 639 ff.; ähnlich Roxin, Strafverfahrensrecht, 403 ff. (Rn. 16 [21 ff.]); rur den Zivilprozeß u. a. Gottwald, Revisionsinstanz, 179 (l81 ff.). 27 Kritisch zu letzterem Gottwald, Revisionsinstanz, 179 (180). 28 Siehe auch Gottwald, Revisionsinstanz, 179 (l81), der zu Recht desweiteren auf Faktoren wie die Größe des Gerichts und die Verfahrensdauer hinweist.

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C. Sachentscheidung: Grund und Grenzen

ist aber dennoch "kleinster gemeinsamer Nenner" der überwiegenden Anzahl der zur Grenze der Revisibilität bei der Sachrilge29 vertretenen theoretischen 30 und praktischen Modelle. Dort, wo eine "Tatsachenkontrolle" zugelassen wird, sind Prüfungsgrundlage immer nur die in der Urteilsurkunde enthaltenen Feststellungen. Anders hingegen die sog. Leistungstheorie31 : Lasse sich z. B. die Unrichtigkeit einer Tatsache allein aus den Akten entnehmen, so sei das Urteil gleichwohl aufzuheben. Dazu ist zu bemerken, daß es nach dem Wortlaut des § 337 zwar durchaus möglich ist, eine Gesetzesverletzung auch dann anzunehmen, wenn eine Rechtsnorm auf einen unrichtig festgestellten Sachverhalt angewendet wird32 • Nach dem gesetzgeberischen Willen sollte die Revision jedoch keine neue Tatsacheninstanz zur Klärung der Schuld- und Straffrage, sondern grundsätzlich auf die Nachprüfung der Rechtsanwendung beschränkt sein. Dies ergibt sich auch aus einem Vergleich des § 337 mit § 318, der Kompetenznorm des Berufungsverfahrens, die prinzipiell den gesamten Inhalt des erstinstanzlichen Verhandlungsstoffs erneuter Prüfung unterwirft:33 • ZerflUlt die (straf) richterliche Tätigkeit im wesentlichen in die Komponenten Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung, so kann § 337 im Grundsatz nur so verstanden werden, daß der Revisionsrichter jedenfalls im Schuld- und Strafbereich keine

29 Demgegenüber ist die insbesondere von der Rechtsprechung (Analyse bei Fezer, Grenzen, 89 f., 96 ff., 99 ff.) postulierte Bindung im Rahmen der Verfahrensrüge nicht in gleichem Maße ausgemacht. Die Problematik erwächst dort insbesondere aus der heutigen Auslegung der §§ 244 Abs. 2, 261, die zunehmend Anforderungen an den Inhalt der Beweiswürdigung stellt (vgl. z. B. Pelz, NStZ 1993, 361 [362 ff.]; Fezer, StV 1995,95 [96 ff.]; Schäfer, StV 1995, 147 [154 ff]): Es entsteht zwangsläufig eine Systeminkonsistenz, wenn man einschränkungslos am Bindungspostulat bzw. am Verbot der inhaltlichen Rekonstruktion der Hauptverhandlung und zugleich an der Forderung nach voller Überprüfbarkeit von Verfahrensfehlern festhalten will. Während die Judikatur bislang zu Lasten der Überprüfbarkeit entschieden hat, hat Fezer (Grenzen, 104 ff., 106 ff.; siehe auch dens., JZ 1996, 655 [665 f.]) jüngst überzeugend nachgewiesen, daß sich das sog. Rekonstruktionsverbot tllr den Bereich der Verfahrensrüge (mit den bisherigen Erklärungsansätzen) nicht aufrechterhalten läßt. Freilich führt seine Auffassung zu ebenfalls noch nicht bewältigten Konsequenzen (zu diesen Fezer, Grenzen, 112 ff.; Schäfer, StV 1995, 147 [156]; Basdorf, SchlHA 1993, 57 [59]). 30 Vgl. dazu Alberts, Feststellung, 33 ff. 31 Siehe dazu erneut Peters, Strafprozeß, 639 ff.; Alberts, Feststellung, 37, 58 ff.; LR(24)-Hanack, StPO, vor § 333, Rn. 5; § 337, Rn. 3, 5; Hamm, StV 1987, 262 (263); Naucke, Symposion, 107 (116). 32 Siehe Sarstedt / Hamm, Revision, Rn. 324. 33 Pjitzner, Bindung, 68 (70 f.); Alberts, Feststellung, 59.

II. "Leistungstheorie" und Sachentscheidungskompetenzen

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neuen Tatsachenfeststellungen vornehmen solP 4 • Eröffhete man dem Revisionsgericht mit der Leistungstheorie auch bei der Sachrüge den Akteninhalt, so erschiene es gekünstelt, das Obergericht bei Feststellung der Unschuld auf die Aufhebung zu beschränken, statt ihm die Freisprechung zu ermöglichen. Eine eigene Sachentscheidung ist jedoch gern. § 354 Abs. 1 nur möglich, soweit die tatsächlichen Feststellungen unverändert auch der Revisionsentscheidung 2llgrunde gelegt werden können. Die Notwendigkeit der Zurückverweisung ergibt sich ja gerade daraus, daß dem Revisionsgericht eigene strengbeweisliche Feststellungen verwehrt sind35 • Die hier bestehenden Restriktionen lassen sich an den Reformbestrebungen

im strafprozessualen Rechtsmittelrecht gut deutlich machen: Sieht man einmal von denjenigen Stellungnahmen ab, die den Instanzenzug vollständig umgestalten wollen, so fanden und fmden sich bereits recht kurze Zeit nach Inkrafttreten der RStPO bis in die Gegenwart hinein leidenschaftliche Stellungnahmen, die für oder gegen die Beachtlichkeit von Akten-, Urkunden- oder Protokollwidrigkeit, für oder gegen die Berücksichtigung von Wiederaufnahmetatsachen und filr oder gegen die Einftlhrung eines ergänzenden Beweisaufnahmerechts des Revisionsgerichts mit entsprechend "tatnäherer" Ausgestaltung der dortigen Hauptverhandlung eintreten36 • Das Angewiesensein des Revisionsgerichts heutiger Prägung auf eine vollständig ausermittelte Tatsachengrundlage und seine damit einhergehende "Tatferne" bilden demnach die Begrenzungen fiir eigene Sachentscheide. Weiter wird bei der näheren Betrachtung auch ein Blick auf die Ausgestaltung der Verteidigungsrechte vor dem Revisionsgericht geworfen werden müssen 37 •

H Fezer, Grenzen, 89 (102); Alberts, Feststellung, 59; kritisch zu dieser Herleitung, aber i. E. zustimmend Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (367 1f.); weiterführend Pjitzner, Bindung, 49 ff., 55 ff.; freilich läßt sich mit der durch § 337 vorgegebenen Aufgabenteilung als solcher im Bereich doppelrelevanter Tatsachen kaum argumentieren, siehe Alberts, Feststellung, 66 f., 72 ff. 35 Alberts, Feststellung, 59 f.; Pjitzner, Bindung, 71, 149; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (263, 299 in Fn. 256).

36 37

Siehe dazu ausführlich Gottwald, Revisionsinstanz, 72 ff. Siehe dazu unten D. IV.

C. Sachentscheidung: Grund und Grenzen

56

2. Bedeutung der §§ 353, 358 StPO für die vorliegende Frage? Die Leistungsmethode könnte aber wegen zweier anderer Besonderheiten des strafprozessualen Revisionsrechts trotzdem eine jedenfalls grundsätzlich zutreffende abstrakte Beschreibung des Einzugsbereichs der obergerichtlichen Sachentscheidungskompetenzen erbringen: Als weitere in diesem Zusammenhang bedeutsame Ausgangsbedingung des geltenden Rechts fmdet sich nämlich § 358 Abs. 1 und die aus dieser Vorschrift folgenden Bindungswirkung sowohl hinsichtlich allgemeiner Entscheidungsgrundsätze als auch hinsichtlich konkreter Ergebnissätze. Diese Vorschrift, die Parallelnormen in allen Verfahrensordnungen hae 8 , schafft den Ausgleich fiir eine fehlende umfassende Sachentscheidungsbefugnis des Revisionsgerichts und ermöglicht diesem erst die HerbeifUhrung von Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit. Durch die von ihr ausgehende innerprozessuale Bindungswirkung in Bezug auf die ratio decidendi der obergerichtlichen Entscheidung vermeidet sie gleichzeitig, daß die Sache zwischen Tat- und Revisionsgericht hin- und hergeschoben wird. Von der stillschweigenden Beurteilung von Vorfragen wie dem Nichtvorliegen von Verfahrenshindemissen etc. abgesehen, erstreckt sich die Bindungswirkung in sachlich-rechtlicher Hinsicht bei gleichbleibender Sach- und Verfahrenslage auf jede der Aufhebung auf die Sachrüge unmittelbar zugrunde liegende Rechtsauffassung des Revisionsgerichts. Legt das Obergericht z. B. dar, daß und wieso der Tatrichter ein bestimmtes Strafgesetz unrichtig angewendet hat, so beschränkt sich die Bindung hierauf. Führt die Entscheidung jedoch außerdem aus, wie dieselbe Sachlage richtig zu beurteilen ist, so gehört auch das zur Aufhebungsansicht. Bindende Wirkung hat darüber hinaus insbesondere auch die Auffassung des Revisionsgerichts, daß die festgestellten Tatsachen zur Verurteilung nicht ausreichen". Ohne dies an dieser Stelle bereits gebührend vertiefen zu können, legt diese Vorschrift im Bereich des Schuldspruchs ein Verständnis nahe, nach welchem das Revisionsgericht die Entscheidung des Tatgerichts nach Aufhebung und Zurückverweisung jedenfalls außerhalb des Bereichs von unbestimmten Rechtsbegriffen etc. in rechtlicher Hinsicht umfassend präjudizieren kann. Nicht umsonst wurde § 358 Abs. 1 vom historischen Gesetzgeber als eine Ausprägung

38

Siehe nur §§ 565 Abs. 2 ZPO, 72 Abs. 5 ArbGG, 144 Abs. 6 VwGO.

39 Siehe zum Vorstehenden insgesamt LR(24)-Hanack, StPO, § 358, Rn. I ff.; AKStPO-Maiwald, § 358, Rn. 3.

II. "Leistungstheorie" und Sachentscheidungskompetenzen

57

des Prinzips abschließender Sachentscheidung angesehen 40 • Hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs wird man hieraus bei erster überschlägiger Würdigung eine Restriktion revisionsgerichtlicher Entscheidungskompetenzen insoweit herleiten können, als nach h. M. und insbesondere der obergerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls im Bereich flexibler Rechtsfolgenbestimmungen innerhalb eines weiten Strafrahmens eine exakte Richtigkeitskontrolle und damit notwendigerweise auch eine Festlegung des Untergerichts auf ein bestimmtes Strafmaß bzw. eine bestimmte Rechtsfolgenentscheidung ausscheiden muß. Anders wird man dies sehen können, wenn bei subsumtionsähnlich ausgestalteten Rechtsfolgenentscheidungen abgesehen von den auch auf tatbestandlicher Seite stets erforderlichen revisionsgerichtlichen Wertungsentscheidungen ein schlichter Ausspruch in der Art eines "Ja" oder "Nein" möglich ist. Freilich steht § 358 Abs. 1 wie erwähnt unter dem Vorbehalt einer gleichbleibenden Verfahrens- und Sachlage. M. a. W. läßt diese Vorschrift den Tatrichter in der Ermittlung und Würdigung der Tatsachen völlig frei. Das Tatgericht ist nicht gehindert, andere Tatsachen festzustellen und dabei Rechtsfragen zu entscheiden, die zu beantworten das Revisionsgericht aufgrund der früheren Feststellungen keinen Anlaß hatte41 • Dies lenkt den Blick auf eine weitere Ausgangsbedingung des geltenden Rechts: Nach § 353 sind zugleich mit und im Umfang der Urteilsaufhebung die dem Urteil zugrunde liegenden tatrichterlichen Feststellungen aufzuheben, sofern sie durch die Gesetzesverletzung betroffen werden. Nach Meinung insbesondere der Obergerichte fUhrt diese Vorschrift gerade auch in dem Fall der filr die vorliegende Untersuchung maßgeblichen Konstellation der Aufhebung im Rechtsfolgenausspruch mit oder ohne vorangegangener Schuldspruchberichtigung zu einer horizontalen Teilrechtskraft mit Bindungswirkung: Für das weitere Verfahren nach Aufhebung und Zurückverweisung sind die nicht aufgehobenen tatrichterlichen einfach- oder doppelrelevanten Feststellungen, soweit sie zum selben geschichtlichen Vorgang gehören, grundsätzlich bindend. Eine Beweisaufnahme findet insoweit nicht mehr statt. Dennoch gestellte Beweisanträge hinsichtlich bindend gewordener Feststellungen sind gern. § 244 Abs.3 S. 1 wegen Unzulässigkeit abzulehnen. Danach noch zulässige Feststellungen dürfen nur insoweit bei der Entscheidungsfindung und -begründung berücksichtigt werden, als sie mit den aufrechterhaltenen Feststellungen ein einheitliches und

40 Siehe dazu bereits den Hinweis im vierten Absatz der Motive zu § 265 E 1873 I (aaO., 229 [230]); Küper, Richteridee, 277 (287 f.). 41 Siehe dazu erneut LR(24)-Hanack, StPO, § 358, Rn. 13.

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C. Sachentscheidung: Grund und Grenzen

widerspruchs freies Ganzes bilden 42 • Sieht man die dadurch bewirkte Tatsachenbindung vor dem Hintergrund der durch § 358 Abs. 1 begründeten Bindung an die revisionsgerichtliche Rechtsansicht, sind die Obergerichte schon ganz abgesehen von den Möglichkeiten des § 354 Abs. 1 eine weitestgehende Vorwegnahme des Ergebnisses herbeizuführen in der Lage. Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, daß ein derartiges Verständnis der §§ 353 Abs.2, 358 Abs. 1 den Weg zwischen Fehlerfeststellung und -korrektur stark abkürzt und damit die Befürwortung einer eigenen Sachentscheidung erleichtert.

3. Folgerung Nach allem wird man die "Leistungstheorie" weder im Bereich der Fehlerfeststellung, noch im Bereich der Fehlerkorrektur als allgemeines und beherrschendes Prinzip ansehen können. Eine Abgrenzungsgrundlage ist sicherlich die schon nach einem Blick auf das revisionsgerichtliche Verfahren selbstverständlich erscheinende Erkenntnis, daß nicht revisibel sein und erst recht nicht eigener Sachentscheidung unterliegen kann, was das Revisionsgericht ohne Wiederholung der Beweisaufnahme nicht zu überprüfen vermag. Auch wenn die Revisionsgerichte aber in immer größerem Maße auch die Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit anstreben, wird man dennoch schon im Interesse der Wahrung der obergerichtlichen Funktionstüchtigkeit die "Leistbarkeit" nur neben anderen Faktoren in Rechnung stellen dürfen: Soll die historische Defmition der Revision als Rechtsbeschwerde nicht ignoriert werden, kann nicht allein entscheidend sein, daß das Revisionsgericht "in der Lage ist", im tatrichterlichen Urteil mitgeteilte Willenserklärungen und Urkunden auszulegen oder eine Strafzumessung vorzunehmen, wenn bereits der Tatrichter z. B. gern. § 233 Abs. 1 in Abwesenheit des Angeklagten verhandelt hat. Dem Tatgericht obliegen nach der Ausgestaltung des bundesdeutschen Strafverfahrensrechts hinsichtlich der Schuld- und Rechtsfolgenfrage die Aufgaben der Stoffsammlung, der Stoffauswertung zuzüglich der damit verbundenen Feststellung der subsumierbaren Tatsachen und der Subsumtion bzw. Rechtsan42 Siehe dazu ausführlich LR(24)-Hanack, StPO, § 353, Rn. 26, 28 ff.; AKStPODöl/ing, § 318, Rn. 16 ff., 37 ff.; AKStPO-Maiwald, § 344, Rn. 6 ff.; § 353, Rn. 5, 8; Fezer, JZ 1996,655 (666); BGH, NStZ-RR 1996,203 (203 f.).

11. "Leistungstheorie" und Sachentscheidungskompetenzen

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wendung selbst. Die Stoffsammlung im materiellen Sinne - die fonnale Seite betrifft die Zulässigkeit der Beweiserhebung - bezeichnet den durch den Autklärungsgrundsatz vorgegebenen Umfang der Beweisaufuahme. Insoweit hat das Gericht allen sachdienlichen Beweisen von Amts wegen und damit ohne Bindung an Anträge der Beteiligten nachzugehen und fiir eine objektive und gründliche Aufklärung des von der Staatsanwaltschaft unterbreiteten tatsächlichen Geschehensabschnitts zu sorgen. Die Stoffauswertung im materiellen Sinne - ihre fonnelle Seite bezieht sich auf die erforderliche nachvollziehbare Darstellung in den Urteilsgründen - betrifft die Auswertung und Würdigung der velWendeten Beweismittel. Die Feststellung der für die Subsumtion erforderlichen Tatsachen betrifft die damit untrennbar verknüpfte Aufgabe der Herstellung einer subsumtionsfilhigen Tatsachengrundlage. Und endlich trifft das Tatgericht die Aufgabe der rechtlichen Qualifizierung des aufgeklärten Geschehens, die Subsumtion" . Dieser letzte Punkt bildet denn - insbesondere vor dem Hintergrund der fehlenden Möglichkeit einer Strengbeweisaufuahme vor dem Revisionsgericht die eigentliche Zäsur zwischen den Aufgabenbereichen von Tat-, und Revisionsgericht: Mängel der Subsumtion fallen sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht in den typischen Aufgabenbereich der Rechtskontrolle als Außenkontrolle - im Gegensatz zu der das Vorfeld der Subsumtion betreffenden Innenkontrolle der tatrichterlichen Tätigkeit in Bezug auf die Stoffsammlung und -auswertung - des tatrichterlichen Urteils". Die Tatsachenfeststellung zum Schuld- und Rechtsfolgenausspruch, die Überzeugungsbildung über die Schuld oder deren NichtelWeislichkeit, und die gerechte Rechtsfolgenbemessung innerhalb des gesetzlichen Rahmens obliegt vorrangig dem Tatgericht, dies schon deshalb, weil dem Revisionsgericht sonst die Basis filr eine ÜberpIilfung und Entscheidung fehlen würde. Dem Revisionsgericht hingegen obliegt vom Grundsatz her die ÜberpIilfung, ob das tatgerichtliche Verfahren fehlerfrei war, ob das sachliche Recht zutreffend angewendet wurde, und ob die Rechtsfolgenentscheidung dem Gesetz entspricht. Über diesen Rahmen darf das Revisionsgericht weder bei der Konstatierung eines Rechtsfehlers, noch bei einer eigenen Sachentscheidung hinausgehen. Man mag insoweit von einer gesetzlich vorgegebenen Verantwortungsteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht spre-

43 Siehe zum Ganzen aus der Sicht des durchaus vergleichbaren österreichischen Strafverfahrensrechts aufschlußreich Steininger, FS Platzgummer, 325 (327 f., 346 f.). U Siehe auch Steininger, FS Platzgummer, 325 (328).

c. Sachentscheidung: Grund und Grenzen

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chen4s • § 354 Abs. 1 und das soeben dargelegte Verständnis der §§ 353 Abs. 2, 358 Abs. 1 zeigen, daß auch bei einem solchen Ausgangspunkt eigene Sachentscheidungen nicht ausscheiden müssen. Deren Grenzen im einzelnen zu bestimmen, wird Aufgabe der nachfolgenden Erörterungen sein.

4S

Siehe dazu auch LR(24)-Hanack, StPO, vor § 333, Rn. 5; § 337, Rn. 5.

D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung Wie bereits mehrfach ausgeftihrt wurde, dient die vorliegende Arbeit insbesondere der Analyse der Anwendungsbreite des § 354 Abs. 1 in Bezug auf die jeweiligen Entscheidungsinhalte, um vor dem Hintergrund einer dogmatischen Aufarbeitung der insoweit erzielten Ergebnisse die Frage nach der rechtlichen Begrilndbarkeit der von den Revisionsgerichten getroffenen Entscheidungen stellen und beantworten zu können 1 • Von dieser Fragestellung her gesehen, erscheint es auf den ersten Blick entbehrlich und dem Begrilndungsgang dieser Untersuchung nicht dienlich, auch zu den Voraussetzungen eigener revisionsgerichtlicher Sachentscheidungen im einzelnen Stellung zu nehmen. Bei näherer Betrachtung erweist sich dies aber als Trugschluß, bietet doch zumindest die Interpretation der in § 354 Abs. 1 ausdrücklich genannten Voraussetzungen den Schlüssel filr ein näheres Verständnis dessen, was das Revisionsgericht auf der Ebene über die reine Kassation hinausgehender Judikate nach geltendem Recht zu leisten vermag. Näherer Betrachtung bedarf danach zunächst die sich schon aus dem Wortlaut des § 354 Abs. 1 ergebende Anknüpfung der Entscheidungskompetenzen an den Einzugsbereich der Sachrüge (siehe unter 1.). Eng damit verbunden ist die Frage, ob und wie das Revisionsgericht hinsichtlich seines modus procedendi überhaupt in der Lage ist, die Vollständigkeit und fehlende Ergänzbarkeit der Feststellungen zu gewährleisten (siehe unter H.). Keinen ausdrücklichen Niederschlag im Wortlaut des § 354 Abs. 1 hat hingegen die weitere Voraussetzung gefunden, daß ein rechtlicher Hinweis gern. § 265 Abs. 1 bereits erteilt oder jedenfalls entbehrlich sein muß. Die Rechtfertigung fiIr eine eingehendere Untersuchung dieser Entscheidungsbedingung in dieser Arbeit ergibt sich aber daraus, daß ein erteilter oder unterlassener Hinweis direkten Einfluß auf die dem Revisionsgericht fiIr seine Sachentscheidung allein zur Verfilgung stehende Tatsachenbasis haben kann. Dies wiederum provoziert die Frage, ob die Revisionsgerichte gerade bei den Ausnahmen von der Hinweispflicht diese Rückkopplung ausreichend berücksichtigen (siehe dazu III.). Unter demselben Blickwinkel bedürfen schließlich auch noch die Ausgestaltung des revisionsgerichtlichen Verfahrens und die dortigen Verteidigungsbefugnisse näherer Betrachtung (siehe unter IV.). 1

Siehe dazu oben A. und C. 11.

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

Weitgehend ausgespart werden soll hingegen der Aspekt, ob Voraussetzung einer verschlechternden Sachentscheidung eine zuungunsten des Angeklagten eingelegte Revision ist, was sich zum einen mit einer Erstreckung des Verschlechterungsverbots gern. § 358 Abs. 2 S. I auf den Schuldspruch, und zum anderen mit dem Erfordernis der Beschwer begründen ließe. Hinsichtlich ersterer Problematik ist mit der ganz h. M. in Rechtsprechung und Literatur und entgegen dem jüngsten Begründungsansatz von Wittschie~ davon auszugehen, daß sich das Verbot der reformatio in peius nur auf den Rechtsfolgenausspruch bezieht'. Auch das Erfordernis der Beschwer des Angeklagten durch den Urteilstenor vermag zutreffender, aber bestrittener Auffassung nach verschlechternde Sachentscheide im Schuldspruch bei lediglich zugunsten des Angeklagten eingelegtem Rechtsmittel nicht zu hindern, mögen die Revisionsgerichte auch zumeist von entsprechenden Schuldspruchänderungen absehen6 • Insoweit hat

2 BGHSt 21,256 (259 f.); 37, 5 (9); BGH, NJW 1986,322 (322); NStZ 1984, 262 (262); NStZ / PI / M. 1986,209 (209); TolksdorJ, FS Stree und Wesseis, 753 (763); Meyer-Goßner, DRiZ 1989, 55 (56); Kl. / M.-G., StPO, § 331, Rn. 8; KMR-Paulus, StPO, §331, Rn. 3; LR(24)-Gollwitzer, StPO, §331, Rn. 7; Pfeif/er/Fischer, StPO, § 354, Rn. 5; § 358, Rn. 5; AKStPO-Dölling, § 331, Rn. 3 ff.; Bloy, JuS 1986, 585 (589, 590); Batereau, Schuldspruchberichtigung, 20 ff, 25 f.; Jagusch, NJW 1962, 1417 (1417 f., 1419 f.); Ott, Übergang, 105 (109 f.); DE-RechtsmitteIG, 109. 3 Verbot, 43 ff.; ders., StV 1986, 173 ff. 4 Der Wortlaut des Gesetzes ist heute nach freilich durchaus wechselhafter Geschichte (siehe dazu ausführlicher Wittschier, StV 1986, 173 [173 ff.]) eindeutig und wird durch einen Blick auf den Sprachgebrauch in § 263 Abs. I StPO weiter untermauert. Auch die subjektiv-historische Perspektive vermag nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen, da sich die Gesetzesmaterialien zwar durch eine mangelnde Verarbeitung abweichender Auffassungen in Lehre und Rechtsprechung auszeichnen (siehe dazu Wittschier, aaO., 176 f.), inhaltlich jedoch keinerlei Zweifel daran aufkommen lassen, daß die Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch gewollt war. In einer derartigen Situation vermag dem weitergehenden telos des Verschlechterungsverbots nicht gesetzeskonform zum Ausdruck verholfen zu werden. S Siehe erstmals ausführlicher unter dem Gesichtspunkt der Beschwer TolksdorJ, FS Stree und Wesseis, 753 (761, 764). Siehe weiter KMR-Paulus, StPO, § 354, Rn. 18 und jüngst Fezer, Strafprozeßrecht, 20/51 ohne eigene Begründung. Hanack, JZ 1973, 660 (660 f.) und Grünwald, JZ 1966, 106 (108) betrachten die Rechtsprechung der Obergerichte primär unter dem Blickwinkel des Verschlechterungsverbots. Siehe freilich die Ausführungen von LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 22. 6 Siehe dazu BGH, Besch!. v. 2. 3. 1995 - 4 StR 67/95; Besch!. v. 7. 9. 1995 - I StR 136/95; BGH, NStZ 1994, 481 (482); 1995, 141 (141 0; NJW 1996, 2875 (2876, 2877); 1995, 1166 (1166 f.); 2045 (2046); 1990, 2560 (2567); 1983, 1276 (1277); VRS 45 (1973), 177 (178); BayObLG, NJW 1995, 2646 (2646); NStZ 1988, 81 (82 f.); OLG Düsseldorf, NJW 1994,3366 (3367).

D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

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der BGH7 überzeugend ausgefilhrt, bei der Beschwer handele es sich um eine reine Zulässigkeitsfrage. Sei die Revision in zulässiger Weise eingelegt worden, so eröffue die Sachrüge - vom Fall ordnungsmäßiger Rechtsmittelbeschränkung abgesehen - die materiell-rechtliche Prüfung in vollem Umfang. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß neben der umfassenden Kognitionspflicht des Revisionsgerichts letztlich die "Gretchenfrage" berührt ist, wem in welchem Maße die Entscheidungsgewalt darüber eingeräumt werden soll, ob und in welchem Umfang Korrekturen der erstinstanzlichen Entscheidung herbeigefilhrt werden sollen: dem Angeklagten oder dem Revisionsgericht. Insoweit ist jedoch dem Verfabrensrecht eine Vorwertung zu Lasten der ersten Alternative zu entnehmen: Das Schlechterstellungsverbot soll richtiger Auslegung nach - vorbehaltlich einer Änderung de lege ferenda - gerade hinsichtlich des Schuldspruchs nicht verhindern, daß ein dem materiellen Recht gemäßes Urteil gefunden wird!. Diese Vorwertung würde durch ein Beschwererfordernis auch hinsichtlich der Begründetheitsprüfung unterlaufen. De lege lata hilft nur eine zulässige Rechtsmittelbeschränkung, die dem Revisionsgericht die rechtliche Beurteilung der Schuldfrage entzieht.

BGHSt 37, 5 (7 ff.). Eine bruchlose Transfonnierung eines korrespondierenden Anspruchs des Angeklagten in das geltende Rechtsmittelsystem erscheint hingegen entgegen Batereau (Schuldspruchberichtigung, 24 f.) grundsätzlich nicht möglich, liefe eine solche Auffassung doch i. E. darauf hinaus, die Beschwer fiir den Angeklagten aus der bloßen Unrichtigkeit des Urteils herzuleiten (Plöttner, Beschwer, 78 f, 92 f, 100; siehe aber auch Kaiser, Beschwer, 159 in Fn. 36). Das Erfordernis der Beschwer und das Konzept der Maßgeblichkeit allein der Rechtssphäre des Anfechtenden würden materiell aufgegeben. Der Hinweis auf die Anerkennung einer derartigen Rechtslage auf Seiten der StA führt schon deshalb nicht weiter, weil ihre Aufgabenstellung als einer unparteiischen und zur Rechtswahrung verpflichteten Behörde eine völlig andere ist (siehe ausführlich Kaiser, aaO., 92 ff., 144,224 ff.). Eine Ausnahme wird man nur in dem Fall anerkennen müssen, daß der Tatvorwurf in qualitativer Hinsicht unzutreffend ist, weil der Angeklagte in einem solchen Fall die durch den Schuldspruch begründete Repressivwirkung abwehren können muß (siehe dazu einerseits BGHSt 8, 34 [34 ff.]; Plöttner, aaO., 96 ff., andererseits Batereau, aaO., 24 [25]; DIt, Übergang, 164 ff.). 7

8

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

Das Revisionsgericht hat gern. § 354 Abs. 19 schließlich unter der Voraussetzung in der Sache selbst zu entscheiden, daß lO die Aufhebung des Urteils erfolgt. Diesbezüglich wurde in der Literatur bisher zumeist auf Beling" ZUIilck-

9 Grundsätzlich im Rahmen des § 353 Abs. 1 (richtig deshalb die dogmatische Einordnung bei LR[24]-Hanack, StPO, § 353, Rn. 7 ff.; Kl. / M.-G., StPO, § 353, Rn. 7; KMR-Paulus, StPO: § 353, Rn. 5; unklar KK-Pikart, StPO, § 353, Rn. 13 / 15 einerseits, § 354, Rn. 17 t: andererseits; siehe freilich auch BGHR StPO § 354 Abs. 1 - Sachentscheidung 4 - Bestimmung des Schuldumfangs, wo die Schuldumfangsverminderung im Wege einer TeileinsteIlung wegen - zugunsten des Angeklagten angenommener - Verjährung vorgenommen wird, und BGH, NStZ 1989,238 [238 f.]: Schuldumfangsverminderung und Verhängung der Mindeststrafe) ist die Frage zu behandeln, inwieweit ein fehlerhafter Schuldspruch aufgehoben werden muß, bzw. inwieweit die Revision trotz fehlerhaften Schuldspruchs verworfen bzw. deren Erfolg auf die Aufhebung des Strafausspruchs beschränkt werden kann (vgl. LR[24]-Hanack, § 353, Rn. 8/10; LK-Laujhütte, vor § 174, Rn. 22 in Fn. 26; BGH, NStZ 1993, 440 [440 f.]; 1995, 78 [78]; 204 [204]; 492 [492 f.]; 1996, 227 [228]; StV 1982, 226 [226]; 1996, 431 [432]; OLG Düsseldorf, StV 1984, 425 [426]). '0 Der BGH (NStZ 1995, 394 [399]; 1996, 384 [385] a. E.; NJW 1994, 2703 [2707]; BGHR StPO § 267 Abs. 1 S. I - Mindestfeststellungen 7 - Individualisierung der Gewaltanwendung und § 354 Abs. 1 - Sachentscheidung 5 - Opferschutz; Widmaier, NStZ 1995,361 [366] in Fn. 47 f.; LK-Laujhütte, StGB, vor § 174, Rn. 22 in Fn. 26; kritisch Kl. / M.-G., StPO, § 354, Rn. 3; Geppert, NStZ 1996, 57 [62] in Fn. 55) zieht jüngst vermehrt auch außerhalb des eigentlichen Tatvorwurfs liegende Umstände bei der Beantwortung der Frage heran, ob bei Rechtsfehlerhaftigkeit aufzuheben ist. So erweitert er die von § 354 Abs. 1 her gewohnte Prognose, ob in der neuen Verhandlung noch mit weiteren Feststellungen gerechnet werden kann, auf die Gesamtumstände des Verfahrens nach der Zurückverweisung und nimmt eine Abwägung zwischen Nachteilen und Nutzen einer Neuverhandlung vor. Widmaier (aaO.) hat insofern die einprägsamen Formeln "es bringt nichts mehr" bzw. "es schadet nur" eingeführt. Zumindest dann, wenn das Obergericht einen Rechtsfehler feststellt, erscheint diese Verfahrensweise zunächst einmal als eine nicht unbedenkliche Abweichung von § 353 Abs. I. Andererseits gelangt hier die "reine Rechtsanwendung" an immanente Grenzen: Ansteigen der Verfahrensdauer und deren strafmildernder Wirkung, berechtigte Opferinteressen, oder die Erwartung, daß es bei einer Zurückverweisung zu einer Bestrafung nicht mehr kommt, können zumal bei der bloßen Beanstandung von Konkurrenzfehlern ein Gewicht annehmen, weIches zum - so der BGH - "Vorrang der Rechtskraft" drängt. In Einzelfällen wird es sich angesichts der Zweifelhaftigkeit des Verfahrensausgangs sogar fragen, ob hier überhaupt ein "Verzicht auf die volle Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs" vorliegt. Freilich haben die hier angedeuteten Erwägungen viel eher bei der Prüfung der Voraussetzungen einer eigenen Sachentscheidung ihren Raum. Mehr als eine Notlösung für Ausnahmefälle kann das Absehen von der Aufhebung nicht sein, zumal strikt beachtet werden muß, daß sich die Urteilsbestätigung nicht zu Lasten des Angeklagten auswirkt (siehe auch Widmaier, aaO.; Rieß, JR 1995,473 [476]). 11 GA 67 (1919), 141 (159 ff.) und unter teilweiser Aufgabe seiner früheren Auffassung ders., Lehrbuch, 428.

I. Vorliegen eines materiell-rechtlichen Fehlers

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gegriffen l2 : Soweit nach der Bejahung der Zulässigkeit der Revision und der Vemeinung des Vorliegens von Verfahrenshindemissen 13 auf die Sachrüge(n) eingegangen werden muß, soll unmittelbar über die Prozeßerledigung geurteilt werden, ohne zuvor über die Autbebungsfrage zu entscheiden l4 . Diese Auffassung überzeugt nicht, weil § 354 Abs. 1 als Teil des Bedingungsgefiiges selbst von einer vorherigen Autbebung des tatrichterlichen Urteils ausgeht. Ist also eine Sachrüge erhoben, ist wie im Fall notwendiger Zurückverweisung zunächst darüber abzustimmen, ob und wieweit das Urteil der Vorinstanz auf einer Verletzung materiell-rechtlicher Normen beruht und infolgedessen aufzuheben ist. Die eigene Sachentscheidung folgt der Autbebung nach ls . Zu ergänzen ist noch, daß eine Autbebung der ja fiir die Sachentscheidung benötigten Feststellungen nicht erfolgt l6 .

I. Vorliegen eines materiell-rechtlichen Fehlers 1. Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die Feststellungen § 354 Abs. 1 setzt weiter voraus, daß die Autbebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen erfolgtl7. Heute versteht man unter den "dem Urteil 12 Siehe dazu nur LR(24)-Hanack, § 351, Rn. 10; Eb. Schmidt, Lehrkommentar I1I, GVG, § 194, Rn. 30 ff. 13

Insoweit zustimmend auch Mellinghoff, Fragestellung, 132, 141 f.

14 Für die Fälle der Schuldspruchberichtigung blieb dies in der Literatur bislang völlig offen, vgl. Mellinghoff, Fragestellung, 49.

IS SO zu Recht Mellinghoff, Fragestellung, 133 f., 137 im Anschluß an die später (Beling, Lehrbuch, 428 f.) aufgegebene Auffassung Belings, GA 67 (1919), 141 (166 f.); siehe auch schon Ziethen, Urteilsberichtigungsverfahren, 60 ff.; vgl. weiter Pfeif/er / Fischer, StPO, § 353, Rn. 2; § 354, Rn. I; BayObLG, JR 1986, 430 (431).

Zur Formulierung der Fragestellung hinsichtlich der eigenen Sachentscheidung vgl. Mellinghoff, Fragestellung, 136 f. 16

Siehe auch Krause, Revision, 219.

Vgl. dazu BGH, MDR 1987, 955 (956). Dabei zeigt sich die unsystematische Einordnung der Einstellungskompetenz nach § 354 Abs. I Alt. 2: Bei der Einstellung geht es nicht um die Beseitigung dem Urteil anhaftender materiell-rechtlicher Fehler, sondern darum, daß es (dem Revisionsgericht) wegen fehlender Prozeßvoraussetzungen oder aufgrund vorliegender Prozeßhindernisse an einer Sachurteilsvoraussetzung für die eigene Entscheidung fehlt. Hier kommt es gar nicht zu einer Entscheidung "in der Sache" selbst. Freilich kommt auch eine Einstellung nur un17

5 Steinmelz

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

zugrunde liegenden Feststellungen" die konkreten, die Grundlage der Subsumtion bildenden Feststellungen des Tatgerichts zum Sachverhalt18 • Jede Verurteilung und jeder Freispruch gründen sich auf Feststellungen tatsächlicher Art zum Schuldvorwurf, die der Tatrichter gern. § 267 Abs. I und 5 in die Entscheidungsgründe aufzunehmen hat l9 • Dementsprechend wird unter "Anwendung des Gesetzes" i. S. d. § 354 Abs. I der zweite Bestandteil des Subsumtionsschlusses, nämlich die Anwendung der durch Auslegung ermittelten Rechtsnorm verstanden, § 354 Abs. 1 also (in erster Linie) auf den Fall bezogen, daß das Revisionsgericht die tatrichterliche Subsumtion filr rechtsfehlerhaft erachtef o. Mit der Formulierung "Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen" umschreibt § 354 Abs. 1 mithin die sowohl den Schuldspruch als auch den Rechtsfolgenausspruch21 erfussende Rüge, der Tatrichter habe zur Zeit seiner Entscheidung geltende 22 materiell-rechtliche Normen nicht (richtig) angewendet (sog. Sachrüge)23. Insofern ter der Voraussetzung erschöpfender tatsächlicher Feststellungen in Betracht, so daß die Lozierung im Zusammenhang mit den übrigen Entscheidungsalternativen des § 354 Abs. I von daher gerechtfertigt erscheint; vgl. auch Bode, Entscheidung, 5 f.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 7, 27 f. 18 Vgl. Grünwald, Teilrechtskraft, 101; Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar 11, §§ 353 - 355, Rn. 40 a. E. Siehe dazu auch noch unter F. I. 4. b. 19 LR(24)-Hanack, StPO, § 353, Rn. 16. 20 Grünwald, Teilrechtskraft, 102, 105. 21 Wegen der durch § 352 StPO gezogenen Grenze zulässiger Nachprüfung kommt bei einer ordnungsgemäß auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision eine Sachentscheidung im Schuldspruch nicht in Betracht; vgl. BGH, NStZ / K. 1997,74 (Nr. 26); OLG Hamm, HESt 2, 123 (125); Kl. / M.-G., StPO, § 301, Rn. 1. Zur älteren Rechtsprechung siehe RGSt 22, 213 (217 f) einerseits und RG, JW 1894,224 (224) andererseits. Vgl. schließlich auch BGH, NJW 1995, 2301 (2302) zu § 400 Abs. 1. 22 Freilich ist zu beachten, daß durch die während des Dritten Reiches eingefügte, zwischenzeitlich aufgehobene und durch das Vereinheitlichungsgesetz wieder eingeführte Vorschrift des § 354 a (siehe LR[24]-Hanack, StPO, § 354 a, vor Rn. 1) eine Erweiterung des Einzugsbereichs der Sachrüge insofern eingetreten ist, als das Revisionsgericht dieselben Gesetzesänderungen zu berücksichtigen hat, die auch der Tatrichter nach § 2 Abs. 3 StGB beachten muß. Zu § 354 a siehe im einzelnen Bode, Entscheidung, 8; Schneidewin, Fünfzig Jahre Reichsgericht, 270 (323); Peters, Strafprozeß, 662 f.; Eb. Schmidt, Lehrkommentar H, StPO, §§ 353 - 355, Rn. 1 ff.; LR(24)-Hanack, aaO., Rn. 1 ff.; Braum, Geschichte, 180 f, 210 (214). Durch die Verweisung des § 354 a auf § 354 stellen sich alle hier zu behandelnden Fragestellungen bezüglich der Sachentscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts auch bei zwischenzeitlichen Rechtsänderungen; siehe jüngst BayObLG, JR 1996, 39 (40); LR(24)-Hanack, aaO., Rn. 11; Kl. / M.-G., StPO, § 354 a, Rn. 6. 23 Walbaum, Schuldspruch, 40; Pfeif/er / Fischer, StPO, § 354, Rn. 1; vgl. zur Sachrüge einfllhrend Otto, NJW 1978, 1 (3 ff.); Fezer, Strafprozeßrecht, 20/5 (6 f.).

I. Vorliegen eines materiell-rechtlichen Fehlers

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spiegelt sich in § 354 Abs. 1 die enge gesetzgeberische Vorstellung vom Prüfungsbereich der Revisionsgerichte wider: Das Revisionsgericht prüft nur, ob die im Urteil geschilderten Tatsachen die Anwendung der vom Tatrichter angeftlhrten Vorschriften des materiellen Rechts (neben Strafnormen also z. B. auch Rechtfertigungs- und EntschuldigungsgrUnde, aber auch Strafzumessungsnormen) rechtfertigt, bzw., ob das Tatgericht angesichts des von ihm geschilderten Sachverhalts andere bzw. weitere Vorschriften hätte anwenden müssen2 •• Die so verstandene "Subsumtionsrüge" ist demnach begrUndet, wenn nach Auffassung des Revisionsgerichts der Tatrichter einen gesetzlichen Tatbestand bzw. ein Tatbestandsmerkmal nicht richtig ausgelegt hat, wenn die Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter eine an sich richtig verstandene Norm fehlerhaft ist, oder wenn der Tatrichter eine Norm überhaupt nicht angewendet hat, obwohl die Sachverhaltsschilderung deren Voraussetzungen vollständig enthält und ferner nicht auszuschließen ist, daß das Urteil auf dieser Gesetzesverletzung beruht25 • Ausschließliche Prüfungsgrundlage des Revisionsgerichts filr die Anwendung des materiellen Rechts sind dabei die UrteilsgrUnde 26 • An die darin angegebenen Feststellungen ist der Revisionsrichter jedenfalls im Rahmen der Sachrüge gebunden27 •

24 Siehe Marxen, Straftatsystem, 281 f, 284 f, 287 f; LR(24)-Hanack, StPO, § 337, Rn. 99. 25 Fezer, Strafprozeßrecht, 20/6; LR(24)-Hanack, StPO, § 337, Rn. 108 ff Nur eingeschränkt überprüft werden allerdings insbesondere die Subsumtion unter unbestimmte Rechtsbegriffe, die Auslegung von Willenserklärungen und die Rechtsfolgenentscheidung; vgl. ausführlich Pfitzner, Bindung, 5 ff.; LR(24)-Hanack, StPO, § 337, Rn. 113 ff., 117 ff., 194 ff.; Schmid, ZStW 83 (1973), 360 (377 ff., 383 ff, 392 ff.). 26 A. Schmidt, Grundsätze, 209 ff., 214 ff.; LR(24)-Hanack, StPO, § 337, Rn. 101 ff. (105); Kl. / M.-G., StPO, § 337, Rn. 22. Siehe auch Fezer, Strafprozeßrecht, 20/7, 10, 12,34; Pelz, NStZ 1993, 361 (362); Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (262 f.); a. A.: OLG Köln, NJW 1979,729 (730) und OLGSt, § 170 b StGB, S. 30; wie hier Kl. / M.-G., StPO, § 354, Rn. 3; KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 3; LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 2; OLG Schleswig, GA 1982, 511 (511); OLG Köln, VRS 86 (1994), 126 (129); offenlassend BGHR StPO § 354 Abs. I - Freisprechung 1 - weitere Feststellungen. 27 Siehe dazu bereits oben B. I. 2., B. H. l. und C. H.; vgl. weiter Pelz, NStZ 1993, 361 (361).

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

a) Sachentscheidung bei konkurrierender Verfahrensrüge?

Ausgehend von diesem Gesetzesverständnis stellt sich bei unbefangener Lektüre des § 354 Abs. 1 die Frage, ob eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts nur dann in Betracht kommt, wenn das angefochtene Urteil ausschließlich materiell-rechtlich fehlerhaft ist. Es ist m. a. W. zu erörtern, ob das Revisionsgericht auch dann in der Sache selbst entscheiden kann, wenn auch eine begrUndete VerfahrensrUge vorliegf8. Aus § 354 Abs. 1 läßt sich unmittelbar nichts zwingendes zur Beantwortung dieser Frage herleiten29 • Die Vorschrift ordnet zwar an, daß das Revisionsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden hat, wenn die Urteilsaufhebung wegen Verletzung des sachlichen Rechts erfolgt. Daraus ergibt sich im Umkehrschluß zunächst nur, daß das Obergericht zurUckzuverweisen hat, wenn das Urteil auf eine VerfahrensrUge hin aufgehoben wird. Ob das Rechtsmittelgericht jedoch wegen des Verfahrensfehlers aufhebt, wird durch § 354 Abs. 1 nicht präjudizierf°. Bis Anfang der 60er Jahre sah man das Verhältnis zwischen Sach- und VerfahrensrUge allgemein in der Weise, daß die Prüfung der Rüge des Verstoßes gegen prozeßrechtliche Normen der SachrUge zwingend vorauszugehen habe. Dies hatte zur Folge, daß bei Aufdeckung eines durchgreifenden Verfahrensfehlers die Sache stets an das Tatgericht zurUckverwiesen werden mußte 3 '. Das Revisionsgericht konnte also nach dieser Auffassung den Angeklagten weder freisprechen, noch das Urteil wegen sachlich-rechtlicher Mängel aufheben, solange eine begrUndete Verfahrenslilge eine solche Entscheidung blockiert32 • Die strenge Einhaltung der Prüfungs- und Aufhebungsreihenfolge "Verfahrenshinder-

28 Siehe dazu auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 28 ft; H. Mayer, FS Eb. Schmidt, 634 (634 tT.). 29 Siehe LR(24)-Hanack, StPO, § 352, Rn. 11; vgl. aber auch Jagusch, NJW 1962, 1417 (1419) zu § 358 Abs. I. 30 Batereau, Schuldspruchberichtigung, 28, 30; anders ohne Erörterung Bode, Entscheidung, 5 f. 31 So apodiktisch Bode, Emtscheidung, 5 f.; Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar 11, § 352, Rn. 4; vgl. auch Dahs / Dahs, Revision, Rn. 574 und Batereau, Schuldspruchberichtigung, 28 f; H. Mayer, FS Eb. Schmidt, 634 (635). 32 Siehe Dahs / Dahs, Revision, Rn. 574; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 28 f. So zog in BGHSt 14, 240 (243) der Verteidiger (eine) begründete Verfahrensrüge(n) zurück, um den erstrebten Freispruch durchzusetzen; H. Mayer, FS Eb. Schmidt, 634 (634, 643 f.).

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nisse / Verfahrensrüge / Sachrüge"ll wurde dabei in erster Linie auf Gründe der Prozeßökonomie und der Logik gestützt; weiterhin darauf, daß eine strafrechtlich richtige Würdigung des Sachverhalts erst dann möglich sei, wenn feststehe, daß die Vorinstanz die Tatumstände fehlerfrei ermittelt habeH. Einen deutlichen Schnitt vollzog dann der BGH in einer in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Entscheidung JS • Inhaltlich ging dieses Judikat dahin, daß das Revisionsgericht die Reihenfolge der Erörterung der Revisionsbeschwerden nicht vorschreiben lasse. Bei konkurrierenden begründeten Sach- und Verfahrensrügen werde die Sache dann nicht an das Tatgericht zurückverwiesen, wenn der Angeklagte freizusprechen sei. Der Mangel, daß die zum Freispruch ftlhrenden Feststellungen verfahrensrechtlich nicht einwandfrei zustande gekommen sind, habe zurückzutreten. Dabei ließ der BGH offen, ob dies auch im Falle absoluter Revisionsgründe i. S. d. § 338 Nm. 1 bis 7 gelten solle. Es ging dem Senat in dieser Entscheidung also vor allem darum, sich die revisionsrichterliche Autonomie zu bewahren und sich in den ihm durch § 354 Abs. 1 eingeräumten Möglichkeiten nicht beschränken zu lassen 36 • Weite Teile des Schrifttums haben daraufhin den Vorrang des weitestreichenden Revisionsgrundes anerkannt: Verfahrensrügen seien nicht zu prüfen, wenn dem Revisionsgericht ein Freispruch unmittelbar möglich sei, wobei dies sowohl auf relative als auch auf absolute Revisionsgründe bezogen wird37 • Hingegen will Batereau38 über die Fälle hinaus, in denen ein Freispruch entscheidungsreif ist, darauf abstellen, welche AufhebungsgrUnde die Strafsache einer schnellen und richtigen Verfahrenserledi33 Hanack, JZ 1973, 777 (778) spricht insoweit kritisch vom "Dogma der prozeßlogischen Stufenfolge". Siehe freilich auch LR(24)-Hanack, StPO, § 352, Rn. 11 (12 ff). H Vgl. Oberrath, § 357 StPO, 69; Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar 11, §§ 353355, Rn. 40. JS BGHSt 17, 253 (253 f.). Weitere Nachweise aus der älteren Rechtsprechung bei Batereau, Schuldspruch berichtigung, 31 in Fn. 91. Siehe weiter auch BGHSt 27, 125 (132), wo es im Rahmen der Verwerfung der Revision gern. § 349 Abs.2 filr zulässig erachtet wurde, die Sachentscheidung vorzuziehen. 36 Lilie, Obiter dictum, 150 f. 37 H. Mayer, FS Eb. Schmidt, 634 (635 ff.); Hanack, JZ 1973, 777 (778); LR(24)Hanack, StPO, § 352, Rn. 15; Pfeif/er / Fischer, StPO, § 352, Rn. 7; Fezer, Strafprozeßrecht, 20/29; Krause, Revision, 70 t: (Rn. 37); Dahs / Dahs, Revision, Rn. 572, 574 ff.; Kl. / M-G., StPO, § 352, Rn. 9; Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar, Nachtragsband I, § 352, Rn. 3; AKStPO-Maiwald, § 352, Rn. 7 f; vgl. auch Oberrath, § 357 StPO, 69 f.; Peters, Gutachten zum 52. DJT, C 85 f. 38 Batereau, Schuldspruchberichtigung, 29 ff., 31 ff., 35 f; in der Tendenz weitergehend auch Kl. / M-G., StPO, § 352, Rn. 9, 12. Zu § 79 Abs.6 OWiG siehe Göhler, OWiG, § 79, Rn. 46; KKOWiG-Steindorf, § 79, Rn. 157.

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

gung am nächsten bringen. Seien durch den Prozeßrechtsverstoß die tatsächlichen Feststellungen nicht berührt, was das Revisionsgericht sorgfltltig zu prüfen habe, sei in der Sache selbst zu entscheiden, sonst sei zurückzuverweisen39 • Dies soll sowohl bei relativen als auch bei absoluten RevisionsgrUnden gelten40 • Batereau41 ist zunächst darin zuzustimmen, daß "prozeßlogische Erwägungen" in diesem Zusammenhang nur bedingt überzeugen können, da sie unabgeleitet in den Raum gestellt werden und nicht zur Abstützung eines anderweitig zumindest rechtlich vorgeprägten Ergebnisses zu dienen scheinen42 • Auch die "ausschließlich begünstigende Wirkung" des Freispruchs kann nicht ausschlaggebend sein, vermag doch eine sofortige Behandlung der materiell-rechtlichen Rüge schon mangels Bindungswirkung des neu entscheidenden Tatgerichts an die Authebungsansicht des Revisionsgerichts (§ 358 Abs. 1) in dieser Konstellation43 auch in anderen Situationen dem Angeklagten günstige Wirkungen zu entfalten44 • Prozeßökonomische Erwägungen sprechen eher ftIr als gegen eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts auch in anderen Fällen4 ' • Zweifelhaft ist aber, ob es möglich ist, mit prozeßökonomischen Erwägungen das weitere Gegenargument beiseite zu schieben, daß zunächst feststehen müsse, daß das Tatgericht die Tatumstände fehlerfrei ermittelt habe46 • Es ist freilich von der Natur des einzelnen Verfahrensfehlers abhängig, ob er die Ermittlung des wahren Sachverhalts beschränkt oder verhindert. Die Gefahr, daß letzteres zutrifft, besteht insbesondere bei denjenigen Prozeßverstößen, die eine Batereau, Schuldspruchberichtigung, 32. Batereau, Schuldspruchberichtigung, 32 f., 36. 41 Batereau, Schuldspruchberichtigung, 30 f.; H. Mayer, FS Eb. Schmidt, 634 (635 f.); vgl. auch Oberrath, § 357 StPO, 70 f., bezüglich der gleichliegenden Problematik im Rahmen des § 357. 42 Anders ist dies beim Fehlen von Prozeßvoraussetzungen, vgl. unten D. I. 2. b. 43 Siehe BGH, VRS 34 (1968), 356 (356); Lilie; Obiter dictum, 145; LR(24)-Hanack, StPO, § 358, Rn. 6; KK-Pikart, StPO, § 358, Rn. 8; Kl. / M.-G., StPO, § 358, Rn. 5. 44 Batereau, Schuldspruchberichtigung, 31 . ., So auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 30 f.; H. Mayer, FS Eb. Schmidt, 634 (636, 638 f.); siehe dazu auch Wollweber, Bindungswirkung, 27, 73 bei und in Fn.4. 46 So bereits Hülle, JZ 1951, 170 (172); siehe auch Bode, Entscheidung, 17 f. 39 40

I. Vorliegen eines materiell-rechtlichen Fehlers

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erschöpfende Beweisaufnahme vereiteln oder zu einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung fUhren 47 • Im Rahmen der relativen RevisionsgrUnde (§ 337) sind dabei hauptsächlich die §§ 244, 245 und 338 Nr. 8 zu nennen48 • Auch die Verletzung von Beweisverboten49 oder im Interesse des Angeklagten erlassener Soll- und Ordnungsvorschriften kommt in Betracht, soweit sie rur diesen revisibel sind~o. Die Wesensmerkmale der absoluten RevisionsgrUnde stehen einer eigenen Sachentscheidung des Revisionsgerichts ebenfalls nicht apriori entgegen: Die Rügen des § 338 Nm. 1 bis 7~1 haben zwar zwingenden Charakter und lassen grundsätzlich keine Prüfung der Frage zu, ob ohne den Fehler nicht dasselbe Urteil ergangen wäre: Bei ihnen wird also das Beruhen i. S. d. § 337 Abs. 1 unwiderleglich vermutet~2. Dennoch oder gerade deswegen ist es vorstellbar, daß die Siehe Batereau, Schuldspruchberichtigung, 35 f. 48 Siehe auch Mehle, Erfordernis des Beruhens, 62. Zu § 338 Nr. 8 siehe auch Burgmüller, Beruhen, 112 (119 fE). Soweit Batereau, Schuldspruchberichtigung, 35 f. auf die Verletzung des § 52 hinweist, ist hinzuzufügen, daß man sich insoweit mit einem Einfluß auf den Inhalt und nicht auch auf die Richtigkeit des Urteils begnügen muß, wenn man den Schutzbereich dieser Vorschrift nicht (auch) in der Sicherstellung der Wahrheitsfindung sieht, vgl. Mehle, aaO., 56 f.; dens., Tendenzen, 53f. 49 Vgl. freilich auch OLG Karlsruhe, NJW 1973, 208 (208 f.): Auf die - neben den nicht beschiedenen Sachrügen erhobene - Verfahrensrüge sprach das OLG den Angeklagten entsprechend § 354 Abs. I frei. Das Urteil des LG sei auf der Grundlage - wegen Verstoßes gegen Post- und Steuergeheimnis - unverwertbarer Beweismittel gewonnen worden. Weitere Feststellungen seien nicht zu erwarten, denn die Zeugenaussagen unterlägen ebenfalls dem genannten Verwertungsverbot, und der Angeklagte habe die inkriminierten Schriften nicht zu Gesicht bekommen. ~o Vgl. Batereau, Schuldspruchberichtigung, 35. ~I Bei einem Verstoß gegen § 338 Nr.2 (Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters) das Bestehen zutreffender Tatsachenfeststellungen nicht gewährleistet (vgl. Batereau, Schuldspruchberichtigung, 36); bei § 338 Nr. 7 ist schon deshalb nicht an eine eigene Sachentscheidung zu denken, weil dieses beim Fehlen jeglicher Entscheidungsgründe von vornherein nicht in der Lage ist, das Urteil des Tatrichters zu kontrollieren (vgl. Batereau, aaO., 36). ~2 Vgl. Z. B. BGHSt 27,96 (98) und Batereau, Schuldspruchberichtigung, 32. Es werden jedoch für den Fall, daß eine Auswirkung des Verfahrensfehlers auf den Urteilsinhalt absolut undenkbar ist (kritisch zu diesem Ansatz Mehle, Tendenzen, 28 fE, der bereits bei der Frage des Vorliegens einer Gesetzesverletzung ansetzt), verschiedentlich Ausnahmen anerkannt (vgl. dazu i. e. Mehle, aaO., 28 ff, 38 ff, 40 ff., 138 ff, 153 fE; mit anderem Ausgangspunkt auch Burgmüller, Beruhen, 112 [113 fE], 158 [162 f.]). Siehe schließlich auch RGSt 53, 199 (202) und dazu Walbaum, Schuldspruch, 40 (43). 47

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

absoluten Revisionsgrunde die vom Tatgericht getroffenen Feststellungen gar nicht berühren'3. Ob dies freilich insbesondere in den Fällen des § 338 Nm. 1 und 4 bis 6 regelmäßig der Fall ist", erscheint eher zweifelhaft, wird doch ansonsten im strafprozessualen Schrifttum eher umgekehrt von der grundsätzlichen Verpflichtung zur Aufhebung auch der Feststellungen ausgegangen". DaIiiber hinaus wird man hinsichtlich der Nm. 1,4 und 5 des § 338 aufgrund der vielfaltigen, schwer rekonstruierbaren psychischen Interaktionen zwischen den Verfahrensbeteiligten und der Persönlichkeitsgebundenheit der Überzeugungsbildung mögliche Auswirkungen der Gerichtsbesetzung und der An-, bzw. Abwesenheit vorgeschriebene Verfahrensbeteiligter im Normalfall kaum ausschließen können'6. In engen Grenzen sind freilich auch hier Ausnahmen möglich 51 • Hier würde eine Neuverhandlung i. d. R. zu denselben oder wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Beweismittel- bzw. -wertverlusts'8 zu fiIr den Angeklagten günstigeren, aber nicht gerechteren Resultaten fUhren'". Auch ist zu beachten, daß die absoluten Revisionsgründe aufgrund ihrer Rügebedürftigkeit fiIr den

'3 Batereau, Schuldspruchberichtigung, 33, 36; DE-RechtsmitteIG, 74. Siehe aber auch Mehle, Tendenzen, 26 f., 73 ff., 153 f. Diesem zufolge stellen die absoluten Revisionsgründe ein Institut zur Sicherung wesentlicher, die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens bedingende Grundsätze dar, die vom Einfluß auf das Urteil vollständig gelöst sind. Für die Folge der zwingenden Urteilsaufhebung sei die Frage eines - auch nur potentiellen - Kausalzusammenhangs deshalb irrelevant. " So Batereau, Schuldspruchberichtigung, 36; eramer, FS Peters, 239 (247). " Siehe nur LR(24)-Hanack, StPO, § 353, Rn. 20. '6 Siehe dazu insbesondere jüngst Walbaum, Schuldspruch, 43 f Walbaum (aaO., 44 [48]) setzt sich ferner sehr ausführlich mit der - von ihr zu Recht bejahten - Frage auseinander, ob auch die Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens (§ 338 Nr. 6) i. d. R. zur Aufhebung der Feststellungen führen muß. 51 Siehe z. B. die Nachweise oben in Fn. 100. So i. E. auch Walbaum, Schuldspruch, 43, 48, 137. '8 Dazu ausführlich Kemper, Teilrechtskraft, 157 ff. '" Batereau, Schuldspruch berichtigung, 33; Krauth, FS Tröndle, 513 (519 f). Daß mit einer erfolgreichen Verfahrensrüge allzu häufig nur Pyrrhus-Siege errungen würde, läßt sich jedenfalls nicht einschränkungslos aufrechterhalten (vgl. Hanack, FS Tröndle, 495 f.). So ergab eine 76 Verfahren aus dem Jahre 1964 betreffende Studie von Haddenhorst, daß die Revision den Beschwerdeführern nur in 29 Verfahren (= 38, 2 %) z. T. trotz veränderter Feststellungen letztlich keinen Vorteil brachte, während sie in 46 Verfahren (= 60, 4 %) zu Strafmaßänderungen gegenüber dem Urteil, zur Einstellung (7 Verfahren = 9, 2 %) oder sogar zum Freispruch (9 Verfahren = 11, 8 %) führte; vgl. Haddenhorst, Einwirkung, 79 ff.; siehe aber auch AKStPOMaiwald, § 354, Rn. 26.

1. Vorliegen eines materiell-rechtlichen Fehlers

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Angeklagten disponibel sind60 • Dienen die in § 338 Nm. 1 bis 7 niedergelegten Rechtsgarantien aber zumindest auch dem Schutz des Angeklagten, so dürfte sich ihr Schutz nicht in Form einer Verfahrensverzögerung gegen diesen wenden, wenn nur er sich auf die Rechtsverletzung beruft6 l . Im Ergebnis berechtigt diese Argumentation jedoch m. E. nur zu einer Ausdehnung des Vorrangs des Freispruchs vor der Urteilsauthebung und Zurilckverneisung bei Verfahrensfehlern auch auf die absoluten Revisionsgründe. Von einer weiteren Ausweitung dieser Rechtsprechung sollte hingegen abgesehen werden. Bestehen nämlich ersichtliche Zweifel bezüglich der Sachverhaltsannahmen, so können die Verfahrensrügen gerade wegen der möglichen Fehler beim Zustandekomrnen dieser problematischen Feststellungen nicht einfach übergangen werden62 • Insofern liegt ein differenzierter Umgang mit der gestellten Frage schon deshalb nahe, weil die unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten zur eigenen Sachentscheidung berechtigenden, jedoch verfahrensfehlerhaft gewonnenen Feststellungen im gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen63 •

Hinsichtlich der Prüfungs- und Authebungsreihenfolge ist das Revisionsgericht dementsprechend nur frei, wenn nicht durch eine zurückgestellte Verfuhrensruge Nachteile filr den Angeklagten hervorgerufen werden64 • Letztere sind jedoch am ehesten dann ausgeschlossen, wenn die tatrichterlichen Feststellungen das Revisionsgericht förmlich zur Freisprechung drängen65 •

60 Krauth, FS Tröndle, 513 (519 f.); Batereau, Schuldspruchberichtigung, 33; Jagusch, NJW 1962, 1417 (1418). 61 Batereau, Schuldspruchberichtigung, 33. 62 KK(3)-Pikart, StPO, § 352, Rn. 19. 63 Lilie, Obiter dictum, 151. 64 KK(3)-Pikart, StPO, § 352, Rn. 21; Lilie, Obiter dictum, 15\. 65 Siehe schon Eh. Schmidt, StPO, Lehrkommentar, Nachtragsband I, § 352, Rn. 3; Jagusch, NJW 1962, 1417 (1418 f.). Auch Hanack, JZ 1973, 778 betont, daß es sich bei der Entscheidung BGHSt 17, 253 (253 f.) - siehe dazu oben bei Fn. 35 - um eine "behutsame Einzelfallentscheidung" handele. Selbst insoweit kritisch noch Molketin, GA 1987, 476 (478) zu dem trotz mehrerer Verfahrensrügen ergangenen Freispruch in BGHSt 26,99 (101 ff.).

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

b) Sachentscheidung bei Prozeßhindernissen? Batereau66 will lediglich eine Einschränkung hinsichtlich des von ihm postulierten und vorstehend weitgehend abgelehnten Vorrangs der Sachentscheidung auch im Falle verfahrensfehlerhafter Urteile machen: Das Vorliegen eines von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozeßhindemisses stehe jeglichem Verfuhren zur Gewinnung eines Sachurteils, mithin auch eines Freispruchs, im Wege. Eine statt dessen erfolgende Einstellung des Verfahrens werde in dieser Fallkonstellation zu Unrecht als Benachteiligung des Angeklagten angesehen67 • Demgegenüber befilrwortet die h. M. in Rechtsprechung und Literatur den sog. Vorrang des Freispruchs auch im Falle des Vorliegens von Verfahrenshindemissen68 • Steht fest, daß dem Angeklagten keine Straftat nachzuweisen ist, so ist bei einem nunmehr entstehenden oder entdeckten Verfahrenshindernis freizusprechen69 • Der letztgenannten Auffassung ist zuzustimmen. Dem Angeklagten kann nicht aus Gründen bloß dogmatischer Logik der sichere Freispruch aus Rechtsgründen genommen werden. Die ansonsten berechtigte strenge Beachtung der Eigengesetzlichkeiten der Prozeßhindemisse vermag in diesem Son-

Schuldspruchberichtigung, 32 und 33. Ebenso Eb. Schmidt, JR 1962, 387 (388) mit - entgegen Batereau (Schuldspruchberichtigung, 32 mit Fn. 98, 99) - kaum überzeugendem Hinweis auf Art. 6 Abs.2 EMRK. 61 LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 8; KI. / M.-G., StPO, § 354, Rn. 6; Pfeiffer / Fischer, StPO, § 354 Rn. I, 3; AKStPO-Maiwald, § 352, Rn. 7 f.; Walbaum, Schuldspruch, 40 (41); Krause, Revision, 70 (Rn. 37); Fezer, Strafprozeßrecht, 20/27 t:, 30; Rüping, Strafverfahren, 177; Ranft, Strafprozeßrecht, 535 (Rn. 2213 [2214]); Peters, Strafprozeß, 660; wohl auch Schlüchter, Strafverfahren, 829 (Rn. 754.2),837 (Rn. 759). Siehe auch BGHSt 38, 172 (173 f.): Nachholung des wegen Art. 103 Abs. 3 GG erforderlichen Teilfreispruchs trotz Verfahrenshindernisses fehlender sachlicher Zuständigkeit; kritisch Rieß, NStZ 1992, 548 (549 f.). Entgegen dem BGH (aaO., 174, 176) war der Angeklagte wegen der Erforderlichkeit des Freispruchs (siehe dazu KI. / M.-G., StPO, vor § 296, Rn. 10) beschwert; offenlassend Rieß, aaO. 69 Siehe OLG Oldenburg, NJW 1982, 1166 (1166 f.), aber auch BGH, NJW 1995, 1844 (1845); NStZ-RR 1996, 299 (300); KG, JR 1990, 124 (124 ff.); OLG Celle, NJW 1996, 2666 (2666). Freispruch hat auch zu ergehen, wenn dies wegen der bei Tateinheit erforderlichen einheitlichen Entscheidung notwendig ist, wenn das dem Angeklagt'en vorgeworfene Verbrechen bzw. Vergehen nicht erwiesen und ein danebenstehendes Vergehen bzw. eine Ordnungswidrigkeit nicht (mehr) verfolgbar ist (BGH, NStZ / PI / M. 1985, 495 [495]; GA 1978, 371 [371]; OLG Düsseldorf, JR 1991, 250 [252]; OLG Hamm, NJW 1976, 2222 [2222 f.]), bzw. wenn der Vorsatzvorwurf nicht erwiesen und der Fahrlässigkeitsvorwurf zwar beweisbar, aber nicht (mehr) verfolgbar ist (BGHSt 36, 340 [340 f.]). 66 67

11. Das Erfordernis erschöpfender Feststellungen

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derfall nicht zu gerechten Lösungen zu ftlhren. Daß der Angeklagte auch durch eine Einstellung begünstigt wird, läßt sich nur in demjenigen Fall sagen, in dem weitere Feststellungen in Betracht kämen 70 •

11. Das Erfordernis erschöpfender tatsächlicher Feststellungen Gern. § 354 Abs. 1 kann das Revisionsgericht ferner nur dann in der Sache selbst entscheiden, wenn dies ohne weitere tatsächliche Erörterungen möglich ist'l. Diese Voraussetzung ergibt sich, wie schon der Blick in die Entstehungsgeschichte der Vorschrift und des Rechtsmittelrechts gezeigt hat72 , aus der Ausgestaltung der Revision als Rechtsbeanstandungsverfahren 73 : Im Rahmen der Sachrüge74 ist die Sachverhaltsaufklärung oder -ergänzung durch eigene Beweiserhebung der Revisionsgerichte ausgeschlossen 75. Die Sicherstellung einer vollständigen Tatsachenbasis vor der Durchftlhrung einer (revisionsgerichtlichen) Sachentscheidung ist aber auch eine Forderung des Art. 103 Abs. 1 GG (siehe dazu unter 1.), so daß es eingehender Beschäftigung mit der Frage bedarf, wie die Revisionsgerichte dieser auch verfassungsrechtlich begründeten Forderung vor dem Hintergrund ihres Verfahrensrechts Rechnung tragen (dazu 2.).

l. Verfassungsrechtlicher Hintergrund Das Erfordernis erschöpfender tatsächlicher Feststellungen hat zunächst auch eine verfassungsrechtliche Komponente. Die eigene revisionsgerichtliche Sachentscheidung kann nämlich im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG Bedenken

70 Ebenso bereits Jagusch, NJW 1962, 1417 (1418), der jedoch bei seiner Argumentation den besonderen Charakter von Prozeßvoraussetzungen zu sehr in den Hintergrund treten läßt. 71 Peters, Strafprozeß, 664 f.; Bode, Entscheidung, 3, 5, 16 ff.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 3, 5, 17, 33 ff. 72 Vgl. dazu B.1. 2. und B. 11. l. 73 Siehe Walbaum, Schuldspruch, 48 f; Dierlamm, Ausschließung, 80 f; Dahs / Dahs, Revision, Rn. 395; AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. l. 7. Vgl. demgegenüber zur VerfahrensrUge nur LR(24)-Hanack, StPO, § 337, Rn. 33,70 ff. H Bloy, JuS 1986, 585 (593, 596), aber auch Peters, Strafprozeß, 658.

76

D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

hervorrufen 76 • Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. I GG kommt freilich nur in Betracht, wenn sich aus den Umständen des Falles ergibt, daß das Gericht tatsächliches Vorbringen des Angeklagten entweder nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat. Das BVerfG77 stellt im konkreten Fall insoweit darauf ab, daß das Revisionsgericht in seiner mit der Verfassungsbeschwerde erfolglos angegriffenen Entscheidung78 mangels entgegenstehender Anhaltspunkte bindend darauf hingewiesen habe, daß fiir den Angeklagten günstigere Feststellungen nach den ausfiihrlichen Beweisaufnahmen der Tatgerichte mit Sicherheit ausgeschlossen seien. Auch habe das Tatgericht die seitens des Angeklagten gestellten Beweisanträge nicht deshalb abgelehnt, weil es auf die in ihnen unter Beweis gestellten Behauptungen wegen des Freispruchs nicht mehr angekommen sei. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. I GG scheide daneben auch insoweit aus, als der Beschwerdefilhrer weder konkrete Fehler bei der Tatsachenfeststellung durch die Instanzgerichte benenne, deren Rüge ihm durch die Verfahrensweise des OLG abgeschnitten worden sei, noch unberücksichtigten und infolge horizontaler Teilrechtskraft nunmehr ausgeschlossenen Tatsachenstoff vortrage 79 •

2. Revisionsgerichtliche Prüfungsmethoden und -maßstäbe Es fragt sich, wie die Obergerichte bei der Klärung der Frage vorgehen, ob das Tatgericht die tatsächlichen Feststellungen erschöpfend getroffen und dargelegt hat. Die veröffentlichte Rechtsprechung erschöpft sich insoweit sowohl bei der Bejahung als auch bei der AblehnungSO einer eigenen Sachentscheidung zumeist in der knappen Konstatierung des Vorliegens bzw. Fehlens dieser VoraussetzungS1 • Übergreifende Hinweise fmden sich selten: In einer älteren Ent76 Siehe BayObLG, JZ 1961, 506 (508); Peters, JZ 1961, 508 (508); ders., FS Stock, 197 (204 f., 215). Sarstedt, JR 1959, 199 (199) spricht insoweit von einem "Winken mit dem großen Stock". 77 BVerfG, NJW 1987,2661 (2662). 7S OLG Hamburg, JR 1985,429 (429 f.); dazu auch E. I. 4. c. (cc). 79 BVerfG, NJW 1987, 2661 (2662); ebenso BVerfGE 82, 236 (255 f.) zu BGHSt 32, 165 (182). Siehe auch noch Dahs, Das rechtliche Gehör, 134 (134 ff.). so Dies kann dann, wie Loos, JuS 1985, 859 (859) mit Fn. 5 zu BGH, NJW 1984, 986 (986 f.) bemerkt, auch dazu fUhren, daß dem Tatgericht nach der Zurückverweisung nichts bleibt, als unter Rekapitulierung der wesentlichen Gründe der Revisionsentscheidung (wiederum) freizusprechen. 81 Vgl. nur NStZ 1997, 91 (91). Siehe auch Wa/baum, Schuldspruch, 50 f. Dies bemängelt schon Bode, Entscheidung, 16, der sich dann jedoch (aaO., 16 fI) darauf

H. Das Erfordernis erschöpfender Feststellungen

77

scheidung filhrte der BGH82 insoweit aus, die maßgeblichen Feststellungen des LG gehörten nicht zu den tragenden Erwägungen und seien deshalb möglicherweise weniger ausfiihrlieh, als wenn sie die ratio decidendi gebildet hätten. In einer weiteren Entscheidung83 sprach gegen die Vollständigkeit der Feststellungen, daß das LG ein wichtiges Indiz filr die Täterschaft des Angeklagten nicht ausreichend gewürdigt und die Ablehnung eines Hilfsbeweisantrags auf Vernehmung eines Tatbeteiligten auf das i. d. R. nur vorübergehend bestehende umfassende Auskunftsverweigerungsrecht aus § 55 StPO gestützt hatte. Ebenso kann es sein, daß weitere Feststellungen in Betracht kommen, weil das LG diese im Hinblick auf die nach seiner Rechtsansicht fiir den Schuldspruch zu verlangenden Tatsachen fiir nicht erforderlich gehalten hat, wie seiner BeweisWÜTdigung zum Aussageverhalten der Tatzeugin zu entnehmen sein kann84 . Anders lag es in jenen Judikaten, in denen der BGH8l weitere Feststellungen ausschloß, weil angesichts des Todes des Tatopfers lediglich der Angeklagte Angaben zum subjektiven Tatbestand machen könne, dessen fiilhere Vernehmungen jedoch insoweit keine Anhaltspunkte ergeben hätten, oder weil nach Ansicht des BGW6 nicht zu erwarten war, daß der Angeklagte von seiner vom LG filr widerlegt erachteten Verteidigungs linie abgehen würde, oder weil es "angesichts der besonderen Beweislage bei der mehr als 33 Jahre zurückliegenden Tat und mit Rücksicht darauf, daß die von dem Beschwerdefilhrer abgefeuerten Geschosse nicht getroffen haben, (00') ausgeschlossen (ist), daß eine neue Hauptverhandlung zu Feststellungen filhrt, die einen (bedingten) Tötungsvorsatz des Beschwerdefilhrers hinreichend belegen könnten"87, oder weil die Anwendung verbotener Vernehmungsmethoden erwiesen, zwei jeweils aufgehobene tatrichterliche Urteile auf je unterschiedlicher Tatsachenbasis vorlägen, und angesichts der festgestellten psychischen Befmdlichkeit des Angeklagten ein mög-

beschränkt, Beispielsflille zu erörtern, auf die größere Bedeutung dieser Voraussetzung im Rahmen der entsprechenden Anwendung des § 354 Abs. I hinzuweisen und eine sorgfliltige EinzelpTÜfung anzumahnen. 82 NIW 1970,818 (818 ff.). 83 BGHR StPO § 354 Abs. I - Freisprechung I - weitere Feststellungen; siehe jüngst auch wieder BGH, NIW 1996, 1547 (1550): Unterlassene Vernehmung eines V-Mannes; ausführlicher auch BGH, NIW 1996,2171 (2172). 84 BayObLG, NIW 1994,2370 (2370); siehe auch BGH, NStZ 1996,39 (40). 81 BGH, IR 1993, 163 (164); ähnlich BGH, NIW 1970, 1242 (1242): Unerreichbarkeit des mutmaßlichen Tatopfers. 86 BGHSt 35, 379 (388). 87 So BGH, NStZ 1995,497 (497 f.). Siehe auch OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1997, 14 (14 f.).

78

D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

liches Mordmerkmal nicht sehr nahe liege88 . Ähnlich ist die Lage im Schrifttum89 . Aus der isolierten Analyse des § 354 Abs. 1 und des dazu vorliegenden Materials lassen sich demnach kaum Leitregeln ableiten. Angesichts der Schwierigkeiten filr das Revisionsgericht, die fehlende Vollständigkeit und die Fehlerhaftigkeit der tatrichterlichen Feststellungen zutreffend zu erkennen 90 , gäbe dies Anlaß zur Resignation91 . Dieses Bild ändert sich jedoch, wenn man zusätzlich die der Vorschrift des

§ 354 Abs. I immanente Anknüpfung an die revisionsrechtliche Sachrüge und die diesbezügliche Entwicklung in der Rechtsprechung der vergangenen Jahrzehnte und deren Systematisierung durch die stratprozeßrechtliche Literatur in die Betrachtung miteinbezieht.

a) Darstel/ungsrüge Die Judikatur hat sich (nämlich) nach Inkrafttreten der StPO ein langsam immer leistungsfiihigeres System zur Kontrolle der tatrichterlichen Feststellungen erarbeitet. Die Revisionsgerichte praktizieren im Rahmen der Sachrüge bzw. des § 354 Abs. 1 durchaus nicht "im luftleeren Raum"92, sondern sind 88 So BGH, NStZ 1996,290 (291). 89 AusfUhrlicher nur Batereau, Schuldspruch berichtigung, 33 ff.; siehe auch Walbaum, Schuldspruch, 48 (49), die zutreffend auf die Einzelfallabhängigkeit und die daraus folgende Unmöglichkeit der Bildung von Fallgruppen o. ä. hinweist; vgl. schließlich auch Oft, Übergang, 105 (111 f.). 90 AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 3. Siehe auch Rostek, Grenzüberschreitungen, 89 (90 ff.), der am Beispiel der Entscheidung BGH, NStZ 1991, 123 (123 f) auf die Gefahren verkürzter Sachverhaltswahrnehmung durch das Revisionsgericht hinweist. Freilich wird man dem entgegenhalten müssen, daß die Rechtsmittelgerichte Sachentscheidungen nicht auf der Basis des vom Berichterstatter des Senats zusammengefaßten Sachverhalts, sondern auf der Basis der gesamten tatrichterlichen Feststellungen treffen. Auch die Beanstandungen von G. Wolf, JR 1997, 73 (76 t:) gehen am Kern der Sache vorbei: Das revisionsgerichtliche Bewertungsmonopol im Rahmen eines bestimmten festgestellten Sachverhalts wird ebenso mißachtet, wie die Tatsache, daß die festgestellten Tatsachen (siehe die Sachverhaltsschilderung in BGH, JR 1997, 72 [72]) die Subsumtion nach der maßgeblichen Rechtsauffassung des BGH durchaus tragen. 91 Dagegen aber zutreffend Bode, Entscheidung, 17 f.; Batereau, Schuldspruch berichtigung, 34, 38; Walbaum, Schuldspruch, 51 f. 92 So jedoch noch Stree, FS Engisch, 676 (690 f.), der meinte, das Revisionsgericht sei nach seinem modus procedendi gar nicht in der Lage, über die Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen zu urteilen. Siehe insgesamt Fezer, Mög-

11. Das Erfordernis erschöpfender Feststellungen

79

eingebunden in ein Prüfungsprogramm, welches sich verkürzt dahin beschreiben läßt, daß die Sachrüge begründet ist, wenn die vom Tatgericht getroffenen Feststellungen gemessen an dem von diesem angenommenen Tatbestand nicht ausreichend geschlossen bzw. klar, wenn sie lückenhaft oder widersprüchlich sind. Die Rechtsprechung hält im Bereich der Sachrüge somit zwar grundsätzlich an der These von der Revision als einem auf die Korrektur von Rechtsanwendungsfehlern gerichteten Rechtsmittel fest, hat jedoch im Laufe der Jahrzehnte bestimmte "Fallgruppen"93 von bereits auf die Sachrüge hin zu beachtenden, ins Tatsächliche hineinragenden Fehlerkonstellationen entwickelt, die heute zumeist unter dem Schlagwort "Darstellungsrüge" zusammengefaßt werden94 . Dabei soll die "Darstellungsrüge" insbesondere die Tauglichkeit der tatrichterlichen UrteilsgrUnde filr die "eigentliche" Rechtsfehlerprüfung i. S. der Subsumtionskontrolle sicherstellen9s . Die erste der angedeuteten Fallgruppen betrifft die Verständlichkeit und Vollständigkeit der Sachdarstellung im tatrichterlichen Urteil. Materiell fehlerhaft ist nicht nur ihr völliges Fehlen. Das Urteil verfällt vielmehr auch dann der Aufhebung, wenn der festgestellte Sachverhalt Unklarheiten, Lücken und Widersprüche aufweist96 . Häufig werden tatrichterliche Urteile mit der Begründung aufgehoben, "die Feststellungen (seien) zu ungenau, als daß dem Senat eine sichere Prüfung möglich wäre, ob das Tatgericht in jeder Hinsicht von zutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist"97. Zwar ist der Text der Urteilsgründe als solcher nicht die Entscheidungsbasis. Dieser kann also die Fehlerhaftigkeit des Urteils nicht begründen. Jedoch sind die Feststellungen das "in Worte geronnene Ergebnis richterlicher Erkenntnis". Mangelhafte Feststellungen offenbaren somit Rechtsfehler des Erkenntnisprozesses93 , so lichkeiten, 62 fT., 94 fT., 170 ff. Beurteilungsfehler lassen sich freilich dennoch nicht ausschließen; vgl. auch Bode, Entscheidung, 16 ff.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 34, 38.

93 Vgl. freilich Fezer, Erweiterte Revision, 8 f., 13 ff., 17 f., 23, 43 f., 51 f. dazu, daß sich die Judikatur längst von den einmal geprägten "Formeln" emanzipiert hat. 94 Siehe Fezer, Strafprozeßrecht, 20/ 12, 34; dens., NStZ 1986, 29 (30), dens., StV 1995,95 (98 f.); dens., Erweiterte Revision, 15 f., 23 ff., 45 ff., 51 ff.; dens., JZ 1996, 655 (659 f.; 665); Schäfer, StV 1995, 147 (150 ff.); Pelz, NStZ 1993, 361 (362); Luther, NJ 1994,347; Hamm, StV 1987, 262, 263 f.); Wollweber, Bindungswirkung, 24 ff.; DE-RechtsmitteIG, 29, 75 f.; Kühne, Strafprozeßlehre, 396 f. (Rn. 667 ff.). 9S Vgl. Alberts, Feststellung, 35 f., 38, 142; DE-RechtsmitteIG, 29. 96 Alberts, Feststellung 35, 142; P/itzner, Bindung, 12 ff.; Bloy, JuS 1986, 585 (593 f.). 97 So z. B. BGH, StV 1984, 64 (64); siehe auch Sarstedt / Hamm, Revision, Rn. 330 ff., 334 ff.; Analyse der Rechtsprechung bei Fezer, Möglichkeiten, 130 ff., 142 ff., 170 ff. 93 Dahs / Dahs, Revision, Rn. 400.

D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

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daß berechtigterweise verlangt wird, daß die Sachdarstellung im Urteil in sich geschlossen, klar und verständlich sein muß. Dieser Prüfungsmaßstab gewährleistet zugleich eine hinreichende Flexibilität: Sind die Feststellungen in den Urteilsgründen nicht übersichtlich gegliedert und zusammengefaßt, sondern verstreut, enthalten sie nur formelhafte, tabellarische oder summarische Angaben oder schildern sie Tatsachen mittels "unaufgelöster" Rechtsbegriffe, so werden sie revisionsgerichtlicher Prüfung grundsätzlich nicht standhalten99 • Andererseits halten sich die Obergerichte bei mehrdeutigen Tatsachenfeststellungen lOO und mit der Möglichkeit des Rückschlusses "aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe"lol teilweise weite Wertungsspielräume offen I 02 . Die tatrichterlichen Feststellungen sind auch dann in revisionsrechtlich relevanter Weise lückenhaft und unvollständig, wenn sie nicht den gesamten äußeren und inneren Tatbestand des angewendeten Gesetzes ausschöpfen l03 . Sämtliche Elemente der Tatbestandsmäßigkeit, der Rechtswidrigkeit und der Schuld müssen durch Tatsachen belegt sein. Lediglich formelhafte Wiederholungen des Gesetzeswortlautes etc. genügen nicht. Vielmehr muß in jedem Punkt eine rechtliche Überprüfung möglich sein l04 . Freilich hält es sich die Rechtsprechung auch hier offen, nach der konkreten Fallgestaltung über die Erforderlichkeit bestimmter Feststellungen zu befinden I 05 . Die Tatsachenfeststellungen müssen desweiteren auch frei von Widersprüchen sein l06 , die sich bisweilen in ganz unterschiedlichen Urteilspassagen fmden. Häufig existieren widersprüchliche Feststellungen aber auch in der Form, daß die den Straftatbestand ausfUllende Sachverhaltsdarstellung auf einer bestimmten Seite des Urteils das Gegenteil dessen feststellt, was einige Seiten zuvor ebenfalls "festgestellt" wurde, so z. B., wenn zur Schuldfrage ausgefUhrt wird, der wegen geflihrlicher Körperverletzung Verurteilte habe bei Abgabe des Schusses "in Kauf genommen", daß er einen Menschen treffen Vgl. BGH, NStZl M. 1988,531 (531); DahslDahs, Revision, Rn. 399. 100 Dazu Dahs I Dahs, Revision, Rn. 400. 101 Vgl. Dahs I Dahs, Revision, Rn. 398 f. 102 Kritisch Schünemann, 52. DIT, Sitzungsbericht L, 64 (66). Siehe auch AK StPO-Maiwald, vor § 333, Rn. 5 (6); § 337, Rn. 9 f. 103 BGH, NStZ 1990,496 (496). Rechtsprechungsanalyse bei Fezer, Möglichkeiten, 130 lI, 142 lI, 170 ff.; dazu auch ders., Erweiterte Revision, 18 ff.; dens., StV 1995,95 (98 f.); Pelz, NStZ 1993,361 (362). 104 Dahs I Dahs, Revision, Rn. 401. 105 Siehe nochmals Dahs I Dahs, Revision, Rn. 398 f. 106 Vgl. die Rechtsprechungsanalyse bei Fezer, Möglichkeiten, 97 (99), 108 lI, 113 f., 130 ff., 142 ff., 170 ff.; ders., Erweiterte Revision, 16 ff.; Pelz, NStZ 1993, 361 99

(362).

11. Das Erfordernis erschöpfender Feststellungen

81

könne, ihm bei der Strafzumessung jedoch strafschärfend "grober Leichtsinn" vorgeworfen wird, mit dem er "auf die Ungefilhrlichkeit seines Schusses vertraute"IO? . Die Sachrüge fUhrt des weiteren auch zur Kontrolle der Anwendung derjenigen Gesetzmäßigkeiten, die der Urteilsfmdung quasi von außen Grenzen setzen. Die tatrichterlichen Feststellungen - vor allem diejenigen zur Beweiswürdigung - werden nämlich auch im Hinblick auf die Berücksichtigung der Denkgesetze und naturwissenschaftlichen Erkenntnisse, die (Nicht-)Einhaltung allgemeingültiger bzw. die unzulässige Verallgemeinerung nicht allgemeingültiger Erfahrungssätze, bzw. deren nicht ausreichend begründete Nichtberücksichtigung geprüft l08 • Schließlich fmdet auf die Sachrüge hin noch eine Art "Plausibilitätskontrolle" des tatrichterlichen Urteils statt. Dabei überprüfen die Revisionsgerichte, ob der Tatrichter, obwohl der Sachverhalt dazu drängte, naheliegende andere Möglichkeiten des Tatgeschehens nicht beachtet hat l09 • Die Rechtsprechung verpflichtet den Tatrichter insoweit über § 267 Abs. 1 hinaus in zunehmendem Maße, Beweistatsachen und -würdigung so darzustellen, daß das Revisionsgericht überprüfen kann, ob der Tatrichter allen daran zu stellenden Anforderungen gerecht geworden ist" o• Die Urteilsgründe müssen in ihrer Gesamtheit "überzeugend" wirken, nachvollziehbar bzw . "vertretbar" sein 111. Selbst wenn also ein Urteil alle notwendigen Feststellungen enthält, hebt das Revisionsgericht die Entscheidung auf, wenn es angesichts der Darstellungsmängel erhebliche Bedenken hat, ob die tatsächlichen Feststellungen richtig und vollständig

Dahs / Dahs, Revision, Rn. 404. Siehe dazu Alberts, Feststellung, 35 f., 142; Fezer, Möglichkeiten, 94 ff., 97 ff, 100 ff., 113 f. einerseits, 114 ff., 118 ff. andererseits; Sarstedt / Hamm, Revision, Rn. 338 ff., 362 ff.; LR(24)-Hanack, StPO, § 337, Rn. 165 ff~ 170 ff.; AKStPO-Maiwald, vor § 333, Rn. 5; § 337, Rn. 8; Braum, Geschichte, 124 ff., 241 (243). 109 Beispielhaft jüngst BGH, NJW 1997, 807 (808 f.). 110 Siehe Fezer, Strafprozeßrecht, 20/8 ff~ 34; Pelz, NStZ 1993, 361 (361 f.); Hamm, StV 1987, 262 (263 f.,267 f.); Naucke, Symposion, \07 (111 ff.); Bohnert, Beschränkung, 5, 7 f., 9 ff.; Marxen, Straftatsystem, 285; LR(24)-Hanack, StPO, vor § 333, Rn. 4, § 337, Rn. 100, 120 ff~ 131 ff, 144 ff.; auch Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (369 ff.); Alberts, Feststellung, 36, 142; Pjitzner, Bindung, 12 f. 111 BGHSt 29, 18 (21 ff.); Otto, NJW 1978, 3 (5 ff.); Fezer, StV 1995, 95 (98 f.); AKStPO-Maiwald, § 337, Rn. 9 f. 10? 108

6 Sleinmetz

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

sind l12 • Diese Bedenken werden insbesondere entstehen, wenn sich die Feststellungen nicht überzeugend aus der im Urteil mitgeteilten Beweisaufuahme ableiten lassen 113. Mittelbar ist daher mit der Darstellungsbeanstandung eine Einflußnahme des Revisionsgerichts auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der tatsächlichen Feststellungen verbunden I 14 • b) Erweiterte Subsumtionskontrolle Ein zweiter Weg, um zu einer Aussage über die erforderliche, aber nicht vorliegende Vollständigkeit der Feststellungen zu gelangen, ergibt sich aus dem "traditionellen" Prüfungsumfang der Sachrüge. Die Tatfeststellungen können nämlich auch dadurch beeinflußt sein, daß das Tatgericht das sachliche Recht i. S. d. Stratbarkeitsvoraussetzungen verkannt hat. Zwischen der Tatsachenfeststellung und der zutreffenden Rechtsanwendung besteht ein innerer Zusammenhang dergestalt, daß erst mit einem rechtsfehlerfreien Verständnis der einzelnen Stratbarkeitsvoraussetzungen die Grundlage fiir eine erschöpfende und ordnungsgemäße Aufklärung und Erfassung des Sachverhalts sowohl nach der objektiven als auch nach der subjektiven Tatseite geschaffen ist. Sofern also das Tatgericht das sachliche Recht verkannt hat, liegt es zumindest nahe, daß es die Tatfeststellungen unter diesem unrichtigen Blickwinkel getroffen hat ll 5 •

112 Kritisch dazu Foth, NStZ 1992, 444 (445), der anmerkt, oft gebe nur die vermeintlich - bessere Einsicht des Revisionsgerichts den Aufuebungsgrund ab, wenn nicht gar die bloße Aktenwidrigkeit. 113 Vgl. Fezer, Strafprozeßrecht, 20/13. 114 Zur genaueren dogmatischen Fundierung aus Jungerer Zeit Bohnert, Beschränkung, 5, 9 ff.; Braum, Geschichte, 221 ff., 241 (243); Fezer, StV 1995, 95 (98 f., 100 f.); Foth, NStZ 1992,444 (445 ff.); LR(24)-Hanack, StPO, vor § 333, Rn. 4,9 ff.; § 337, Rn. 125 ff.; Luther, NJ 1994,296 f., 347 f., 349 f.; Paulus, FS Spendei, 687 (insbesondere 705 ff., 710 ff.); Pelz, NStZ 1993, 361 (362); Schäfer, StV 1995, 147 (147 f., 153 f.); Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (376, 383, 398); A. Schmidt, Grundsätze, 193 ff., 200 ff.; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 ff., 272 ff; Krauth, FS Tröndle, 513 (527 f.). Siehe auch Steininger (FS Platzgummer, 325 [330 ff~ 336 ff.]) zur Nichtigkeitsbeschwerde des österreichischen Strafverfahrensrechts. 115 Jagusch, NJW 1962, 1417 (1417); Batereau, Schuldspruchberichtigung, 36 f.; Gössel, JR 1977, 391 (391); Walbaum, Schuldspruch, 49 f.; Oft, Übergang, 111 (112, 160 ff.). Diesbezüglich bestätigt sich die Aussage von Bode, Entscheidung, 16 fund Batereau, Schuldspruchberichtigung, 26 f., daß die Voraussetzungen des § 354 Abs. 1 bei dessen Anwendung im Rahmen der sog. Schuldspruchberichtigung ganz besondere Bedeutung erlangen.

11. Das Erfordernis erschöpfender Feststellungen

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Hat z. B. der Tatrichter irrig einen venneidbaren Verbotsirrtum statt eines Tatbestandsirrtums angenommen, so wird das Revisionsgericht zu bedenken haben, daß es vom Standpunkt des Tatrichters auf diesen Irrtum nicht primär angekommen sein mag, während nach richtiger Auffassung nunmehr Schuld oder Nichtschuld von dieser Frage abhängen. In solchen Fällen drängt alles Zll einer Aufhebung und Zuruckverweisung l16 • Batereau hat daraus gefolgert, daß dem Revisionsgericht eine abändernde Entscheidung zur Schuldfrage regelmäßig nur dann möglich sei, wenn die unterschiedlichen Schuldsprüche des Tatgerichts einerseits und des Revisionsgerichts andererseits in einer gewissen Nähebeziehung stünden, insbesondere, wenn der in Betracht kommende andere Straftatbestand bereits Gegenstand tatrichterlicher Erörterungen gewesen sei. Bedenken bestünden hingegen gegen die Verurteilung aus einem Delikt, das sich nach Angriffsart und verletztem Rechtsgut erheblich von dem unterscheide, aus dem der Tatrichter verurteilt habe ll1 • Eine derartige Nähebeziehung wird häufig bei der HinzufUgung oder dem Wegfall idealkonkurrierender Delikte, bzw. - im Allgemeinen Teil des StGB - bei der Verurteilung wegen Versuchs statt Vollendung, wegen Beihilfe statt Mittäterschaft und umgekehrt bzw. beim Austausch von Konkurrenzfonnen bestehen 118 • Freilich handelt es sich hier m. E. um den nicht-nonnativen, bloß faktischen Aspekt, daß die tatrichterlichen Feststellungen wohl selten fUr die Verurteilung aus einem" völlig anderen" Tatbestand ausreichen werden. Immerhin ist damit jedoch andererseits ein weiterer Gesichtspunkt gefunden, mit dem schon bei eher äußerlicher Betrachtung des tatrichterlichen und des avisierten revisionsgerichtlichen Tenors gewisse Aufschlüsse über die ausreichende Vollständigkeit der tatrichterlichen Feststellungen gewonnen werden können 1I ' •

116 So BGH, Urt. v. 20. 1. 1959 - 5 StR 539/ 58, mitgeteilt von Sarstedt, JR 1959, 199 (199); ebenso auch wieder OLG Schleswig, Besch\. v. 12.8. 1996 - 1 Ss OWi 170/96, BA S. 7. Siehe freilich oben Fn. 80 zu Loos. 117 Batereau, Schuldspruchberichtigung, 37 ff.; auch 58 ff.; ähnlich wohl auch Grünwald, Teilrechtskraft, 91 (93 ff.), der darauf abstellt, ob die jeweiligen Feststellungen im Rahmen des tatrichterlichen Urteils tragende Bedeutung hatten oder nicht. 118 Siehe zu allem auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 37 f., 56 ff.; Bode, Entscheidung, 24 ff. 11. Ähnlich auch Walbaum, Schuldspruch, 49 f.

6'

D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

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3. Zwischenfazit Auf den ersten Blick stellt es sich angesichts der fehlenden eigenen Kompetenz zur Strengbeweiserhebung als Dilemma dar, daß sich das Revisionsgericht - durch Art. 103 Abs. I GG auch verfassungsrechtlich fundiert - vor der Vornahme einer eigenen Sachentscheidung von der Vollständigkeit und fehlenden ErgänzungsbedUrftigkeit bzw. -flihigkeit der tatrichterlichen Feststellungen überzeugen muß, darf es doch nach dem Wortlaut des § 354 Abs. I keiner weiteren tatsächlichen Erörterungen bedürfen. Die in § 354 Abs. I enthaltene Anknüpfung an die Sachrüge hält jedoch einen befriedigenden Ausweg aus diesem scheinbaren Mißstand bereit: Die Rechtsprechung hat nämlich im Bereich der bloßen Fehlerkontrolle die Rüge der Verletzung des materiellen Rechts in den letzten Jahrzehnten zu einem effektiven Instrument der Kontrolle der intersubjektiven Überzeugungskraft der tatrichterlichen Feststellungen ausgebaut ("Darstellungsrüge"), wonach ein Urteil der Aufhebung verfallen kann, wenn die Sachverhaltsdarstellung nicht ausreichend verständlich und vollständig ist - wobei letzteres auch i. S. einer erweiterten Subsumtionsrüge an den eigenen Vorstellungen des Obergerichts hinsichtlich der Auslegung des jeweils betroffenen Straftatbestandes gemessen wird -, wenn sie der Feststellung vorgelagerten Denkgesetzen, Erfahrungssätzen oder naturwissenschaftlichen Erkenntnissen nicht oder nicht hinreichend Rechnung tragen, oder wenn sie naheliegende alternative Geschehensabläufe außer acht lassen. Diese Ansätze werden sämtlich auch außerhalb der bloßen Fehlerfeststellung bei der Umsetzung der Ergebnisse in eine eigene Sachentscheidung herangezogen l2O • Das vorliegende revisionsrechtliche Instrumentarium ermöglicht es somit bei umsichtiger Anwendung dem Revisionsgericht trotz der Restriktionen seines Verfahrensrechts ohne Usurpierung originär tatrichterlicher Aufgaben, die Tragflihigkeit der vom Instanzgericht getroffenen Feststellungen fiir eine Sachentscheidung zu beurteilen.

120

Siehe dazu oben D. 11. 2.

III. Sachentscheidung und Hinweispflicht

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III. Sachentscheidung und Hinweispflicht Gern. § 265 Abs. 1 darf der Angeklagte nicht aufgrund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angefiihrten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist. Dieser Rechtssatz bedarf zunächst einer genaueren Bestimmung seines Inhalts (dazu unter 1.), bevor dann nach seiner Bedeutung fiir die Revisionsinstanz bei der Vornahme von Sachentscheidungen gefragt werden kann (dazu unter 2.). Gesonderter Erörterung bedarf die Problematik, ob und zu welchem Zweck der Revisionssenat selbst einen rechtlichen Hinweis erteilen könnte (dazu unter 3.). 1. Hintergrund und Inhalt der Hinweispflicht

Aus § 264 folgt eine allseitige und umfassende Kognitionspflicht des Tatgerichts in rechtlicher Hinsicht. Nach dieser Vorschrift muß das Gericht die in der Anklage bezeichnete Tat im verfahrensrechtlichen Sinn so, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt, unter allen rechtlichen Gesichtspunkten aburteilen 121. Daraus können sich nun erhebliche Änderungen bei der materiell-rechtlichen Beurteilung der Tat zwischen Anklage, Eröffuungsbeschluß und Urteil ergeben. Würde dem Angeklagten erst mit der Urteilsverkündung bewußt werden, daß er sich gegen eine fiir das Gericht nicht mehr maßgebliche Bewertung in der Anklage bzw. im Eröffuungsbeschluß verteidigt hat, so nützte es ihm nichts, wenn er sich gegen die im Urteil zugrunde gelegten rechtlichen Erwägungen möglicherweise mit beachtlichen Argumenten hätte verteidigen können 122 • Sollen dem Angeklagten also keine Verteidigungsmöglichkeiten abgeschnitten werden, muß ihm spätestens vor Schluß der Beweisaufuahme vom den Verfahrensgegenstand defmierenden Gericht 123 Gelegenheit gegeben werden, von den gegenüber der zugelassenen Anklage eingetretenen materiell-rechtlichen Änderungen Kenntnis und so dann dazu Stellung zu nehmen. Zur Führung einer eigenverantwortlichen, effizienten Verteidigung und zur Einflußnahme auf die gerichtliche Überzeugungsbildung auf der Grundlage der zugelassenen Anklage, die dem Angeklagten aus seiner Stellung als ProzeßsubSiehe z. B. BGHSt 25, 72 (75); BGH, StV 1994, 63 (63 f.). Schlothauer, StV 1986, 213 (213 f.); siehe auch OLG Stuttgart, NJW 1973, 1385 (1386) und dazu Kraemerl Ringwald, NJW 1973,1387 (1387). 123 Vgl. Wollweber, Bindungswirkung, 50 ff. 121

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

jekt heraus ermöglicht werden müssen, ist dieser alleine mit Hilfe von Hinweisen in der Lage 124 • Ausdruck der Bemühungen um die Sicherstellung einer so verstandenen SubjektsteIlung des Angeklagten ist § 265 Abs. 1, der die Hinweispflicht mit der Verpflichtung verknüpft, dem Angeklagten Gelegenheit zur Neuorientierung seiner Verteidigung zu geben. Dies verdeutlicht den Normzweck, den Angeklagten wissen zu lassen, was ihm tatsächlich und rechtlich zur Last gelegt wird, ist er doch nur dann in der Lage, sich gegen den gegen ihn erhobenen Vorwurf sachgerecht zu verteidigen 12S • § 265 Abs. 1 ist dabei Teil eines ineinandergreifenden Regelungssystems zur Sicherstellung der Verteidigung des Angeklagten, das neben dieser Vorschrift auch aus den §§ 200 f., 207 Abs. 2, (215) und 243 Abs. 3 besteht126 • Zusammengefaßt wird dadurch 7ll garantieren versucht, daß der Angeklagte ,,( ... ) darauf vertrauen (kann), daß seiner Verurteilung nur solche Strafbestimmungen zugrunde gelegt werden, über die er entweder durch die zugelassene Anklage oder durch einen entsprechenden Hinweis in der Hauptverhandlung unterrichtet worden ist"l27, zumal die §§ 136 Abs. 1 S. 1, 163 a Abs. 3 S. 2 und 260 Abs. 4 S. 1 zeigen, daß das deutsche Strafverfahrensrecht auf die Verurteilung wegen ganz bestimmter Straftatbestände ausgerichtet ist 128 • Die Hinweispflicht aus § 265 Abs. 1 bezieht sich dabei inhaltlich nur auf solche rechtlichen Veränderungen, die zu einer Verurteilung auf. grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angefllhrten Strafgesetzes ftlhren 129 • Die Bedeutung dieser Einschränkung läßt sich wegen der neben der Umgrenzungsfunktion bestehenden Informationsaufgabe der Anklageschriftl30 unter Rückgriff auf die Anforderungen näher bestimmen, die an eben jene gern. § 200 Abs. 1 S. 1 ("gesetzliche Merkmale der dem Angeklagten zur Last gelegten Straftat") gestellt werden 13 I. VerkUrzt sind damit alle Änderungen

Siehe Schlothauer, StV 1986,213 (214). Siehe u. a BGH, StV 1984, 63 (63 f.); Bode, Entscheidung, 18, 20, 23; Bate reau, Schuldspruchberichtigung, 38 ff., 46, 47 f. 126 Schlothauer, StV 1986, 213 (216). Dabei geht § 265 über das durch Art 103 Abs. I Gebotene hinaus, wenngleich seine Verletzung auch die Verfassungsbeschwerde begrUnden kann; vgl. MI D I Schmidt-Aßmann, GG, Art. 103, Rn. 78; SKStPO-Schlüchter, § 265 (Mai 1995), Rn. 64 (65); Niemöller, Hinweispflicht, 43 (44 tT.); Schlothauer, aaO, 213 (214 f.); Batereau, Schuldspruchberichtigung, 39 mit Fn. 130,47,49; Dahs, Das rechtliche Gehör, 96 ff. 127 BGHSt 29, 274 (278). IH

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Schroeder, JuS 1984,846 (848); vgl. auch BGH, NStZ 1994,383 (385). Dazu auch Wollweber, Bindungswirkung, 54 ff. 130 Dazu jüngst Fezer, NStZ 1995, 297 (297 f.). 131 Schlothauer, StV 1986,213 (216); Wollweber, Bindungswirkung, 50 f.

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III. Sachentscheidung und Hinweispflicht

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gemeint, die in irgendeiner Weise den Schuldspruch beeinflussen können 132. Immer dann kann der Angeklagte nämlich vor die Situation gestellt sein, 'sich gegenüber seinem ursprünglichen Konzept anders verteidigen zu müssen 133 • Innerhalb des Allgemeinen Teils des Strafrechts ergeben sich Hinweispflichten bei jeglichen Änderungen der Handlungs- (Tun / Unterlassen), oder der Schuldform (Vorsatz / Fahrlässigkeit), beim Wechsel von Versuch zu Vollendung und umgekehrt, beim Austausch der Beteiligungsformen, der Konkurrenzarten, und bei der wahlweisen Verurteilung 134 • Ebenso umfassend sind die Hinweispflichten von der Rechtsprechung im Bereich der einzelnen Straftatbestände ausgestaltet worden 135. Wertungsspielräume werden bei andersartigen Begehungsformen desselben Strafgesetzes eröfthet, wo sich die Abgrenzung "nach dem wesensmäßigen Inhalt der Begehungsform"136 bestimmen soll.

2. Bedeutung des § 265 Abs. 1 StPO in der Revisionsinstanz a) Das Prinzip Es entspricht wohl allgemeiner Ansicht, daß eine Sachentscheidung des Revisionsgerichts grundsätzlich dann nicht in Betracht kommt, wenn der rechtliche Hinweis nach § 265 Abs. I nachgeholt werden muß, damit sich der Angeklagte in tatsächlicher Hinsicht anders verteidigen kann 137. Ist der Angeklagte auf die vom Revisionsgericht beabsichtigte Änderung nicht hingewiesen worden, so muß das Obergericht die Sache grundsätzlich an den Tatrichter zurückverweisen, da es ihm unmöglich ist, die aufgrund der veränderten rechtlichen Würdigung möglicherweise erforderliche weitere Sachaufklärung selbst vorzunehmen l38 . Die Erftlllung der Hinweispflicht ist damit eng verbunden mit der 132 BGHSt 29, 274 (276 f.). 133 Schlothauer, StV 1986,213 (216). 134 Siehe mit umfassenden Nachweisen Schlothauer, StV 1986, 213 (216 f.). l3S Siehe umfassend Schlothauer, StV 1986, 213 (217). 136 Siehe u. a. BGHSt 23, 95 (96); 25, 287 (289); auch Schroeder, JuS 1982, 491 (495) und M Geis, NJW 1990,2735 (2735 f.); kritisch, wenn auch i. E. zustimmend Schlothauer, StV 1986, 213 (217). 131 Siehe nur KI. / M-G., StPO, § 354, Rn. 16. 138 Batereau, Schuldspruchberichtigung, 41. Aus der Rechtsprechung vgl. u. a. BGH, NJW 1993, 2818 (2818); MDR/ H. 1994, 1070 (1070); 1993, 406 (406); NStZ-RR 1996,116 (116); 291 (292); StV 1995,23 (23); BayObLGSt 1994, 188 (194 f); BayObLG, NJW 1980, 1057 (1058); OLG Stuttgart, NJW 1979, 2321 (2322); 1970, 66 (66 f.); 1973, 1385 (1386 f.); zustimmend zu letzterer Entschei-

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

Voraussetzung vollständiger tatsächlicher Feststellungen 139 • Der dem Angeklagten gegebene rechtliche Hinweis ennöglicht dem Revisionsgericht i. d. R. eine der Belehrung entsprechende Sachentscheidung, weil der Tatkomplex dann auch insoweit vom Tatgericht behandelt wurde 140. Daraus ergibt sich weiter, daß die Hinweispflicht sowohl bei der direkten als auch bei der entsprechenden Anwendung des § 354 Abs. I Bedeutung erlangtl'l. Bei ersterer ist ihre Erfiillung nur in den Fällen des § 354 Abs. 1 Alt. I und jedenfalls grundsätzlich l42 der Alt.2 entbehrlich l' l . Bei letzterer bedarf es lediglich beim Wegfall von Tatbeständen u. ä. grundsätzlich keines Hinweisesi" , während z. B. die Beurteilung der Fälle der Auswechselung von Strafvorschriften - wie bereits angedeutet - u. U. stark einzelfallabhängig ise' s • b) Anerkannte und umstrittene Ausnahmen

Streit besteht darüber, welche Ausnahmen von diesem Prinzip der grundsätzlichen Zurückverweisung bei fehlendem Hinweis anzuerkennen sind l' 6 • Von der Rechtsprechung wird insoweit ohne Widerspruch aus dem wissenschaftlichen Schrifttumi" zunächst überprüft, ob Verfahrenshandlungen ersichtlich sind, die einen ausdrücklichen Hinweis durch das Gericht in der Hauptverhandlungi'. dung Kraemer / Ringwald, NJW 1973, 1387 (1387); sehr viel großzügiger BGH, NJW 1994, 395 (396); MDR / H 1970, 382 (382 f). Il9 Vgl. dazu bereits oben D. 11. 2. b.; ferner Walbaum, Schuldspruch, 51 f.; 60. 1'0 Bode, Entscheidung, 23; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 45. 1.1 Siehe auch schon Wimmer, MDR 1948, 69 (71, 74, 75); Lüttger, DRZ 1950, 348 (349). 142 Siehe freilich Kl. / M.-G., StPO, § 265, Rn. 7. 14l Ebenso Bode, Entscheidung, 18; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 26 in Fn. 60, 40, 57 ff. 14' Vg!. dazu auch Bode, Entscheidung, 23 f; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 48 f, 57 ff; Walbaum, Schuldspruch, 53 f 145 Siehe Batereau, Schuldspruchberichtigung, 48 f, 57 f[ passim; Kl. / M.-G., StPO, § 265, Rn. 8 ff. 146 Dazu zunächst Bode, Entscheidung, 18 ff.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 38 (41 ff.). 147 Siehe nur Batereau, Schuldspruchberichtigung, 41, 49; Bode, Entscheidung, 18 (19, 24); Schroeder, JuS 1982, 491 (495); Ott, Übergang, 105 (113); AKStPOMaiwald, § 354, Rn. 16. I •• Vg!. als Beispiele ändernder Sachentscheidung im Falle des Vorliegens eines solchen Hinweises BGH, NJW 1994, 332 (333); OLG Stuttgart, NJW 1987, 666 (666); OLG Hamburg, Besch!. v. 11. 4. 1994 - 2 Ss 4/94 (BA S. 7).

III. Sachentscheidung und Hinweispflicht

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entbehrlich machen bzw. ersetzen: So ist zum einen in vielen Fällen die Tat bereits in der Anklageschrift entsprechend der vom Revisionsgericht beabsichtigten Änderung gewürdigt worden, so daß der Zielsetzung der Hinweispflicht Genüge getan und der Angeklagte bereits ausreichend informiert ist l49 • In anderen Fällen enthielt jedenfalls der Eröffuungsbeschluß die entsprechende rechtliche WürdigungiSO . Es wird ferner überprüft, ob die Beachtung der Hinweispflicht den in erster Instanz gebotenen Rahmen überstiege l51 • Die Auseinandersetzung entzündet sich (demgegenüber) an einer weiteren Ausnahme. Eine ändernde Sachentscheidung soll danach auch dann in Betracht kommen, wenn der Angeklagte zu seiner Verteidigung auch bei anderer rechtlicher Einordnung nichts anderes als bisher hätte vorbringen können I 52 • Diese vom RG bereits recht fiüh und recht großzügig gehandhabte Entscheidungspraxis l53 wurde nach dem Zweiten Weltkrieg von den Obergerichten fortgefiihrt l54 • 1. E. wird danach trotz feh149 BGH, NJW 1997, 265 (265); NStZ 1996, 339 (340); NStZ-RR 1996, 3 (3); 100 (101); 227 (227); auch BGH, NJW 1994, 267 (271): freilich war dort kein konkretes Mordmerkmal benannt (!); 1988, 2679 (2681); (zu letzterer Entscheidung auch M Geis, NJW 1990, 2735 [2735 f]); 1972, 1904 (1904 f.); StV 1995, 642 (643); OLG Karlsruhe, NJW 1974, (2061) 2061 f; OLG Saarbrücken, NJW 1975, 65 (65 ff.); vgl. schließlich auch noch BGH, NJW 1993, 1807 (1807), wo sich der filr den vom BGH vorgenommenen Austausch eines tateinheitlichen Delikts bedeutsame Sachverhalt zwar nicht aus der Anklage ergab, dieser aber - so der Senat "in anderem Zusammenhang in das Verfahren eingeführt" worden sei, und BGH, StV 1996,674 (674), wo die Schuldspruchänderung "im wesentlichen" den Vorwürfen in der Anklageschrift entsprach. 150 Siehe z. B. OLG Stuttgart, NJW 1973, 1385 (1386). 151 Vgl. zustimmend Batereau, Schuldspruchberichtigung, 48 f. und - unter einem anderen Blickwinkel - auch BGH, NStE Nr. 5 zu § 354 StPO. Eine Sachentscheidung soll ferner dann unbedenklich sein, wenn das Ergebnis dem Antrag des Verteidigers entsprach; siehe BGH, NStZ 1984, 311 (311); OLG Düsseldorf, VRS 85 (1993), 322 (324); LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 20; Bode, Entscheidung, 22; Walbaum, Schuldspruch, 61 (62); Oft, Übergang, 105 (113); ablehnend Batereau, Schuldspruch berichtigung, 45 f. Freilich wird angesichts solcher Verfahrensabläufe wie in OLG Düsseldorf, VRS 87 (1994), 295 (295) auch hier Vorsicht geboten sein. 152 Eine besonders treffende Zusammenfassung der Judikatur findet sich insoweit bei Kl. / M-G., StPO, § 354, Rn. 16; neben diesem stimmen dem u. a zu: Schlüchter, Strafverfahren, 825 (Rn. 752. I), 837 (Rn. 759); Fezer, Strafprozeßrecht, 20/51; Pfeiffer / Fischer, StPO, § 354, Rn. 5; Schneidewin, Fünfzig Jahre Reichsgericht, 270 (322); Richter, FS Bumke, 85 (98 f.); Kalf, NStZ 1997, 66 (67). Zum Meinungsstand siehe auch Walbaum, Schuldspruch, 54 f.; Oft, Übergang, 105 (114). 153 Zusammenstellung bei Bode, Entscheidung 19, 21 und Batereau, Schuldspruchberichtigung, 41. 154 Zusammenstellung bei Bode, Entscheidung, 19 t: und Batereau, Schuldspruchberichtigung, 41 ff.; BGH, NJW 1971, 152 (153); 1973, 1706 (1706 f.); 1982, 189 (189); 708 (708 f); 1984,501 (501); 621 (621 f.); 1993,1807 (1807), 2818

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

lenden rechtlichen Hinweises nur bei erheblichen rechtlichen Änderungen zurückverwiesen ISS. Im Schrifttum wird demgegenüber von einer mittlerweile recht großen Zahl von Autoren die zuletzt genannte Ausnahme strikt abgelehnt, und eine insoweit strenge Beachtung des § 265 Abs. I auch im Revisionsrechtszug mit der Folge der Aufhebung und ZurUckverweisung an das Tatgericht eingefordert ls6 •

c) Stellungnahme

aa) Analyse ausfiihrlicher begründeter Entscheidungen Nicht eben häufig fmden sich in veröffentlichten Entscheidungen der Revisionsgerichte eingehende Erwägungen dazu, weshalb die Revisionsgerichte im konkreten Fall andere Verteidigungsmöglichkeiten filr ausgeschlossen erachte-

(2818); 1994,267 (267); 1885 (1886); 2034 (2034); MDR/ H. 1986, 974 (974); 1987, 978 (978 f.); 1991, 1021 (1021); 1993, 406 (406); VRS 56 (1979), 139 (139tT.); 141 (142, 144); 65 (1983); 133 (133 f); 66 (1984),443 (444); JR 1983, 210 (210); 1993, 163 (164); StV 1984,377 (377); BayObLGSt 1993, 188 (194 f.); OLGe Celle, NStZ 1989, 367 (368); Karlsruhe, NJW 1973, 722 (723); Koblenz, NJW 1993, 1808 (1809); Stuttgart, NJW 1979, 2321 (2321 f.); Saarbrücken, NJW 1975, 65 (65 ff.). ISS Vgl. auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 41. IS6 SO insbesondere Bode, Entscheidung, 18 (20 ff); Batereau, Schuldspruchberichtigung, 38 (43 ff., 53, 127); Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar 11, §§ 353 - 355, Rn. 49, 50; AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 16 (17); Ranft, Strafprozeßrecht, 541 f (Rn. 2241, 2245); Gössel, Strafverfahrensrecht, 325; Rüping, Strafverfahren, 178; Roxin, Strafverfahrensrecht, 416 (Rn. 67); Grünwald, Teilrechtskraft, 94 mit Rn. 7; Neumann, JuS 1990, 535 (540); Kemper, Teilrechtskraft, 216 in Fn. 57, 481 f.; jedenfalls im konkreten Fall auch Eb. Schmidt, JZ 1958, 575 (575); kritisch auch Hanack, JZ 1973, 779 (779) und KKOWiG-SteindorJ, § 79, Rn. 156, der von einer "Zauberformel der Revisions- und Rechtsbeschwerdegerichte" spricht, und zu einem vorsichtigen Umgang mit derartigen Unterstellungen mahnt; siehe weiter den Diskussionsbeitrag von Schmidt-Leichner, Sitzungsbericht L (52. DJT), 164; DERechtsmitteiG, 100 (104) zu § 332 und Schroeder, JuS 1982, 491 (495). Ausführlichere Erörterung jüngst bei Walbaum, Schuldspruch, 52 (55 ff); 137 f.; die insbesondere bei einem Stufenverhältnis zwischen auszutauschenden Strafnormen eine Ausnahme von dem Erfordernis der Zurückverweisung machen will; vgl. dies., aaO., 62 f Für Schuldspruchänderungen aus Anlaß eines Übergangs vom Bußgeld- ins Strafverfahren ablehnend auch Ott, Übergang, 112 (115 ff) mit letztlich kaum überzeugenden Hinweis auf §§ 81 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 3, 4 und 85 Abs. 3 S.2 OWiG.

III. Sachentscheidung und Hinweispflicht

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ten 1S7 • Hier sollen vier entsprechende Judikate näher betrachtet werden. Rein zuflillig erscheint, daß es sich um Entscheidungen des BGH handelt, die sämtlich Tötungsdelikte betreffen. In dem ersten Urteil lS8 nahm der BGH die "Hürde des § 265 Abs. 1"ls9 mit folgender Begründung: Das LG habe in einer außergewöhnlich langen und sehr eingehenden Verhandlung die den Angeklagten zur Last gelegten Taten mit großer Sorgfalt soweit geklärt, wie dies überhaupt möglich erscheine I 60. Dabei seien auch alle die Umstände ausfilhrlich erörtert worden, die die Tötung zur grausamen machten. Die Angeklagten hätten Gelegenheit gehabt, sich zu allen Einzelheiten der Taten eingehend zu äußern und hätten dies auch weitgehend getan. Angesichts der Art der Verteidigung der beiden Angeklagten, der ausfilhrlichen Erörterung und Widerlegung ihrer Einlassungen l61 im Urteil und der eingehenden, sehr sorgfliltigen Feststellungen, die das LG über die Tatausfilhrung getroffen habe, sei auszuschließen, daß diese sich im Falle eines Hinweises anders und wirksamer hätten verteidigen können, als sie es in der Hauptverhandlung vor dem LG getan hätten. In dem zweiten Judikat l62 fiihrte der 5. Strafsenat in einem Beschluß im Nachverfahren gern. § 33 a aus, der Vorwurf des Verdeckungsmordes schließe den Vorwurf der vorsätzlichen Tötung ein. In der Hauptverhandlung vor der ersten Aufhebung habe sich der Angeklagte in vollem Umfang gegen den Vorwurf der vorsätzlichen Tötung verteidigen können. Insbesondere habe er schon damals vorbringen IS7 Entgegen Walbaum, Schuldspruch, 59 [ folgt daraus jedoch noch nicht die Berechtigung, ohne Kenntnis insbesondere des tatgerichtlichen Urteils eine entsprechende Entscheidung des BGH (NJW 1982, 189 [189]) in Bausch und Bogen zu verwerfen. ISS BGH, MDR / D. 1970,382 (382). IS9 SO Dallinger, MDR 1970, 382 (382). 160 Vgl. auch wieder OLG Saarbrücken, NJW 1975,65 (65 ff): "eindeutige Sachund Rechtslage". Zu letzterem Aspekt auch BGH, NJW 1971, 152 (153): "Seit der Einfllhrung des § 56 StGB a F. (= § 18 StGB n. F.) schließt der § 226 StGB den § 222 StGB von vornherein mit ein, so daß sich der Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können". 161 Vgl. auch OLG Karlsruhe, NJW 1973, 722 (723): "Der Angeklagte ist insoweit voll geständig und hat i. Ü. auch durch seinen Verteidiger mehrfach vortragen lassen, daß sein Verhalten dem genannten Ordnungswidrigkeitentatbestand unterfalle"; BGH, NJW 1994,2034 (2034); Beschl. v. 9. 7. 1991 - 4 StR 291 /91 (BA S. 3): ,,(im wesentlichen) geständiger Angeklagter"; NJW 1996, 2802 (2802 f.); NStZ 1996, 129 (129); 290 (291); NStZ-RR 1996, 131 (132); 347 (348); 1997, 33 (33 [). Siehe freilich auch BGH, StV 1996, 82 (82) für die Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe bei einem geständigen Angeklagten (vgl. auch die dortige [StV 1996, 82 (83)] redaktionelle Anmerkung) und SKStPO-Schlüchter, § 265 (Mai 1995), Rn. 58 a. E. fllr den bestreitenden Angeklagten. 162 BGH, NStE Nr. 5 zu § 354 StPO.

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

können, das Verschwinden von Vennögenswerten des Opfers, die weder im Hause des Opfers noch beim Angeklagten gefunden worden seien, sprächen dafiir, daß nicht er, sondern eine andere Person das Opfer bestohlen und getötet habe. In der ersten Hauptverhandlung habe sich der Angeklagte auch damit verteidigt, daß er den Tod des Opfers nicht herbeigefiihrt habe. Auch das damalige Revisionsvorbringen habe sich in vollem Umfang gegen die Annahme des LG gerichtet, der Angeklagte habe das Opfer getötet. Eine andere Beurteilung des Ausschlusses weiterer Verteidigungsmöglichkeiten sei auch nicht dadurch geboten, daß infolge einer Schuldspruchänderung (Austausch § 211 gegen § 212 StGB infolge fehlender Feststellung der Verdeckungsabsicht) im ersten Revisionsverfahren fiir die zweite Hauptverhandlung vor dem LG nun von einem Totschlag mit ungeklärtem Motiv auszugehen gewesen sei. Ein ihn entlastendes Totschlagsmotiv habe der Angeklagte nämlich schon in der ersten Hauptverhandlung darlegen können. Dazu sei er selbstverständlich nicht verpflichtet gewesen. Es sei vielmehr sein Recht gewesen, sich mit der Einlassung zu verteidigen, er habe das Tatopfer überhaupt nicht getötet. Diese Verteidigungsstrategie habe das Revisionsgericht jedoch nicht verpflichtet, dem Angeklagten vor der Entscheidung im Revisionsverfahren Gelegenheit zu geben, sich unter Abkehr von seinem vollständigen Bestreiten nunmehr zu einem Totschlagsmotiv zu äußern. Zu einer Würdigung solcher neuer Gesichtspunkte sei das Revisionsgericht nach dem Verfahrensrecht nicht befugtl.3. Eine weitere hier vorzustellenden Entscheidung l64 wies die Besonderheit auf, daß die Anklageschrift kein bestimmtes Mordmerkmal nannte. Jedoch - so der 5. Strafsenat - habe der Angeklagte dem angefochtenen Urteil zufolge die Schüsse auf das Opfer zugegeben, aber diejenigen Umstände bestritten, die den heimtückischen Charakter seiner Tat begründeten. Den letztgenannten Teil der Einlassung des Angeklagten habe wiederum das BezG aufgrund der Beweisaufhahme fiir widerlegt erachtet. In dem letzten ludikat l6S war ein das Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe enthaltener Hinweis nicht protokolliert. Jedoch sei der Angeklagte - so der 5. Strafsenat - sowohl vor dem KreisG als auch in der Hauptverhandlung vor dem BezG auf die Möglichkeit einer "Verurteilung wegen versuchten Mordes" hin163 Der Leitsatz dieser Entscheidung lautet dementsprechend: "Eine Änderung des Schuldspruchs ohne vorherige Ankündigung durch das Revisionsgericht (§ 265 Abs. I) beeinträchtigt die Verteidigung des Angeklagten nur dann, wenn der unterbliebene Hinweis dem Angeklagten Verteidigungsmöglichkeiten eröffuet hätte, die er in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter nicht gehabt hat". Ganz ähnlich bereits die ältere Entscheidung BGH, NStZ 1996, 485 (488) a. E. 164 BGH, NJW 1994,267 (271 f.). 16S BGH, NJW 1994,395 (395 f.).

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gewiesen worden. Auch die StA sei in ihrem Plädoyer von diesem VOIwurf ausgegangen. Daß in der Hauptverhandlung ein anderes Mordmerkmal anstelle der nun angenommenen niedrigen Beweggründe erörtert worden wäre, sei nach der Fassung der Urteilsgründe ausgeschlossen. Aus den vorstehenden Entscheidungen ergibt sich, daß die Revisionsgerichte die Frage, ob sich der Angeklagte nicht anders als geschehen verteidigen könnte, auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen und der Beweiserwägungen des angefochtenen Urteils beurteilen l66 • Dabei bedienen sie sich eines wertenden Maßstabs, der die Besonderheiten der betroffenen Straftatbestände und dort insbesondere die Frage miteinbezieht, ob das vom Tatgericht als gegeben erachtete Delikt auf der einen Seite und das nach eigener Auffassung einschlägige Delikt auf der anderen Seite so divergieren, daß deshalb eine abweichende tatsächliche Einlassung vernünftigerweise geboten gewesen wäre, oder ob die Tatbestände so miteinander verwoben sind, daß die Einlassung des Angeklagten gar nicht unterschiedlich ausfallen konnte. Letzteres wird insbesondere bei den gewählten Beispielen deutlich. Gerade bei einem umfassenden Geständnis des Angeklagten und einer erschöpfenden Beweiswürdigung des Tatrichters sehen sich die Revisionsgerichte in ihrer Ansicht bestätigt, daß der Hinweis auf die möglicherweise in Betracht kommende andere rechtliche Würdigung keinen Einfluß auf die Einlassung des Angeklagten und weitergehend auf die Beweissituation gehabt hätte. Der Zweck des Hinweises in diesem Verfahrensstadium wird als dadurch begrenzt angesehen, daß dem Angeklagten nicht weitergehende Verteidigungsmöglichkeiten als in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eröfihet werden müssen, daß er aber umgekehrt gegenüber der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auch nicht durch die Restriktionen des begrenzten Rechtsmittels der Revision schlechtergestellt werden darf. Eine Mitverantwortung fiir das Verteidigungskonzept des Angeklagten 167 wollen demnach auch die Revisionsgerichte nicht übernehmen.

166 Siehe auch Pfeif/er / Fischer, StPO, § 354, Rn. 5; ähnlich nonnative Bestimmungen des fehlenden Beruhenszusammenhangs durch Rechtsprechung und Literatur bei der Verletzung von Verfahrensnonnen arbeitet ausführlich Burgmüller, Beruhen, 83 ff., 145 ff. heraus. 167 Siehe zu diesem Aspekt in anderem Zusammenhang ganz ähnlich auch Freund, JuS 1995, 394 (398) nach Fn. 19.

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

bb) Die Rechtsprechung zum Beruhenszusammenhang bei § 265 Abs. 1 StPO Die vorelWähnte Rechtsprechung velWendet Argumentationstopoi, die ebenso im Bereich der Beurteilung der Frage des Beruhens i. S. d. § 337 Abs. 1 auftauchen 168 • Mit der dortigen Judikatur teilt sie das Charakteristikum, daß sie von den geschilderten Entscheidungen einmal abgesehen nur in den seltensten Fällen näher begründet wird. Statt mit eigenständiger Argumentation wird lediglich mit apodiktischer Feststellung gearbeitet l69 • Seiner "Beweislast" i. S. einer argumentativen Vermittelbarkeit genügt das Revisionsgericht unter dieser Voraussetzung jedenfalls nicht l70 • Es ist daher zu fragen, ob sich dem Revisionsgericht überhaupt die Faktoren erschließen können, die nach der Prozeßordnung bestimmt sind, den Verfahrensverlaufund damit auch die Überzeugungsbildung des Tatgerichts zu beeinflussen. Anders formuliert ist zu beantworten, welches die Erkenntnisquellen sind, deren sich die Revisionsgerichte bedienen dürfen, um die Beruhensfrage zu beantworten l71 • Die Berechtigung dieser Frage erschließt sich erst wirklich bei einem Blick auf die "Maßstäbe", die das Gesetz bereithält 172 • In § 337

168 Siehe jüngst BGH, NStZ-RR 1996, 10 (10), wo hauptsächlich darauf abgestellt wird, daß der Vorwurf des versuchten Mordes den des versuchten Totschlags einschließe, und rur den Angeklagten in beiden Fällen angesichts der Möglichkeit einer Versuchsmilderung aller Anlaß bestanden habe, sich - wie auch tatsächlich geschehen - eingehend zur Person und zur Sache einzulassen. Zu dieser Parallelität vgl. Bode, Entscheidung, 22 f.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 44; Walbaum, Schuldspruch, 58 f., 61 ff.; KI / M.-G., StPO, § 265, Rn. 48; Herdegen, NStZ 1990,513 (517); Schroeder, JuS 1982,491 (496); auch Keller, JR 1983, 210 (211) nimmt diese Verknüpfung vor. 169 Siehe Mehle, Erfordernis des Beruhens, 51 f.; auch LR(23)-Meyer, StPO, § 354, Rn. 20 a. E. 170 Dazu Herdegen, NStZ 1990,513 (516 f.). 171 Siehe Mehle, Erfordernis des Beruhens, 53 f. 172 Sie ergibt sich auch beim Blick auf die mangels Begründung oftmals überraschende Ergebnisdifferenz (scheinbar) vergleichbarer Revisionsverfahren (vgl. auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 43 vor Fn. 156). So betraf BGH 3 StR 338/82 vom 3. 11. 1982 (mitgeteilt von Mehle, Erfordernis des Beruhens, 52 f.) eine Anklage wegen gemeinschaftlicher Brandstiftung, während BGH, MDR 1977, 63 (63 f. [1. Strafsenat)) einen Fall gemeinschaftlich begangenen Mordes behandelt. In bei den Entscheidungen waren die Angeklagten ohne förmlichen Hinweis nach § 265 Abs. 1 wegen Beihilfe verurteilt worden, nachdem die Verfahrensbeteiligten den betreffenden Gesichtspunkt in der Hauptverhandlung unter Beteiligung des Gerichts eingehend erörtert hatten (vgl. dazu auch BGHSt 22, 29 [30 f.]). Während

III. Sachentscheidung und Hinweispflicht

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Abs. 1 bestimmt die StPO, die Revision könne nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes "beruhe". Dieser - wie auch immer zu definierende - Zusammenhang zwischen Gesetzesverstoß und Urteil darf herrschender Auffassung zufolge nur dann verneint werden, wenn die Möglichkeit des Beruhens mit Sicherheit auszuschließen ist l73 • Herrschende Meinung ist dabei, daß mit dem Beruhen nicht die reine Ursächlichkeit fiir die Existenz des Urteils als solches gemeint ist, sondern der Einfluß des Rechtsfehlers auf dessen Inhalt 174 • Hinzukommt, daß bei einer Reihe von Verfahrensvorschriften die ursächliche Auswirkung des Verfahrensfehlers auf das Urteil nur "in besonderen AusnahmeflUlen" soll ausgeschlossen werden können. Dies soll insbesondere auch fiir die hier maßgebliche Hinweispflicht aus § 265 Abs. 1 gelten 17S • Die Schwierigkeiten des Nachweises eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen Verfahrensverstoß und Urteilsinhalt wurden bereits von den Verfassern der StPO erkannt, die sich insoweit auf historische Vorarbeiten im Zusammenhang mit dem Rechtsbehelf der Nichtigkeitsbeschwerde stützen konnten 176. Dadurch, daß sich der Strafprozeß fortschreitend entwickelt und laufend wechselnde Prozeßlagen hervorruft, können Aussagen über den weiteren Verfahrensverlauf grundsätzlich nur unsicher sein 177 • Diese Unsicherheiten potenzieren sich beim Versuch eines Nachvollzugs der richterlichen Überzeugungsbildung (§ 261)178. Es existieren keine naturwissenschaftlich gesicherten Kausalgesetze bezüglich der Frage, wie sich bestimmte äußere Sachverhalte auf die lnformationsverarbeider 3. Strafsenat das Urteil des LG auf die VerfahrensTÜge hin aufhob, schloß der 1. Strafsenat das Beruhen aus. 173 Mehle, Tendenzen, 52 f, 60 ff.; ders., Erfordernis des Beruhens, 47 f.; Herdegen, NStZ 1990, 513 (514 f); Bloy, JuS 1986, 585 (596); siehe auch Burgmüller, Beruhen, 1, 72 ff., 83 ff., der jedoch die Existenz eines einheitlichen Beruhensbegriffs verneint, und rur die stärkere Einbeziehung auch normativer Aspekte in die Prüfung gerade eines möglichen Beruhensausschlusses plädiert (siehe dens., aaO. 145 ff.); ebenso Krause, Revision, 132 (Rn. 101 a). 174 Da es in der StPO zahlreiche dem Schutz der materiellen Wahrheitsfindung nachgerade entgegenlaufende Normen (vgl. z. B. die §§ 52 ff.) gibt, ist hingegen der Einfluß auf die Richtigkeit der Entscheidung irrelevant. Es kann lediglich darauf ankommen, ob ein Verfahren, bei dem die betreffende Norm nicht verletzt worden wäre, zum selben Ergebnis geführt hätte; siehe Mehle, Erfordernis des Beruhens, 56 f 173 Siehe Kl. / M.-G., StPO, § 265, Rn. 48; Schroeder, JuS 1982, 491 (496); Batereau, Schuldspruchberichtigung, 39 f mit Fn. 137; kritisch Bode, Entscheidung, 22 f.; vgl. aber auch Herdegen, NStZ 1990,513 (516, 517). 176 Siehe Burgmüller, Beruhen, 52 (58 ff.); Herdegen, NStZ 1990, 513 (514); Mehle, Erfordernis des Beruhens, 57, 63 f. 177 Siehe Mehle, Tendenzen, 56 f.; dens., Erfordernis des Beruhens, 57 f. 178 Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (265) bei und in Fn. 41,278 nach Fn. 120.

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

tung von Menschen auswirken 179 • Mangels nachvollziehbarer Erfahrungssätze wird daher z. T. unausgesprochen schematisiert und gewertet I 80 • So versetzt sich das Revisionsgericht etwa im Rahmen des § 265 Abs. 1 in die Lage des Angeklagten bzw. des Verteidigers, der angesichts der Verfahrenssituation, wie sie sich dem Revisionsgericht aus den Akten mitteilt, "vernünftigerweise" seine Verteidigung entsprechend anders eingerichtet hätte, wäre ihm dies nur überhaupt möglich gewesen lSl • Mehle l82 will dem eine strikt am Normzweck des § 265 Abs. I ausgerichtete Auffassung entgegenstellen. Nach der ratio des § 265 Abs. 1 sei ein förmlicher Hinweis nur dann entbehrlich, wenn die Verfahrensbeteiligten unter Einbeziehung des Gerichts den veränderten Gesichtspunkt angesprochen und der Angeklagte etwa über seinen Verteidiger ausfiihrlich dazu Stellung genommen habe 183 • Immer dann, wenn Rechte unzulässig beschränkt seien, die (wie § 265 Abs. 1) den Einfluß der Verfahrensbeteiligten auf das Verfahren und damit auf das Urteil sichern sollen, lasse sich - nehme man die Forderung nach sicherem Beruhensausschluß ernst - dieser jedenfalls nicht mit der Begründung annehmen, es sei nicht ersichtlich, wie der Verfahrensbeteiligte dieses Recht anders als geschehen ausüben wolle l84 • Dem sich aufdrängenden GegenargumentISS , seine Lösung werte system widrig Gesetzesverletzungen zu absoluten Revisionsgründen auf, hält Mehle entgegen, aus § 338 lasse sich kein Umkehrschluß dahingehend herleiten, daß der Gesetzgeber bei allen anderen Normen einen Be179 Fezer, Grenzen, 114 f.; ders., Möglichkeiten, 42 ff,46 f.,77; Mehle, Tendenzen, 58 f.; ders., Erfordernis des Beruhens, 58 f. 180 Siehe auch Pjitzner, FeststeIJung, 18 ff.; Bloy, JuS 1986, 585 (596); Niemöller, Hinweispflicht, 81 (82); Braum, Geschichte, 68 ff,95 f.; aufschlußreich jüngst BGH, NJW 1996, 1685 (1685 f.) und NStZ-RR 1996, 108 (109). Siehe auch BGH, NStZ / K. 1997, 71 (Nr. 13) einerseits und BGH, NStZ 1997, 95 (96) andererseits. Burgmüller (Beruhen, 145 ff.) versucht, die nonnative Betrachtung beim Beruhensausschluß umfassend zu legitimieren; ebenso Krause, Revision, 132 (Rn. 101 a). 181 Siehe Mehle, Erfordernis des Beruhens, 60, 63 f., 65 ff.; freilich hält Mehle, aaO., 55, 59 ff. die Stufe der Nonnzweckerörterung fiir den richtigen Ort normativer Wertungen. 182 Erfordernis des Beruhens, 61 ff. 183 Mehle, Erfordernis des Beruhens, 53, 61; siehe auch Neumann, JuS 1990, 535 (540) und BGHSt 22,29 (30 f.). 184 Mehle, Erfordernis des Beruhens, 62, 63, 65; kritisch auch Dahs / Dahs, Revision, Rn. 460 a. E. ISS Vgl. BGHSt 22,278 (280 f.); Herdegen, NStZ 1990, 516 (516).

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ruhensausschluß als - im Einzelfall - sicher möglich angesehen hat l86 • Dazu ist schon zu bemerken, daß der Gesetzgeber - trotz Problembewußtseins - die Beruhensprufung auch nicht ausgeschlossen hat. Der sich aus letzterem Aspekt entwickelnden Gegenthese, die gesetzliche Konzeption des Beruhenszusammenhangs werde desavouiert, begegnet Mehle l87 mit der Aussage, angesichts der bereits den Gesetzesverfassern bekannten Nachweisschwierigkeiten hinsichtlich des Beruhenszusammenhangs zwischen Verfahrensfehler und Urteil bedürfte es umgekehrt eines Nachweises fiir die Zulässigkeit von anband des Akteninhalts aufgestellten Wahrscheinlichkeitshypothesen. Es ist jedoch eher zweifelhaft, ob diese Kennzeichnung den Kern der hier zu besprechenden Judikatur trifft. M. E. könnte ein Großteil des Mißtrauens gegenüber dieser Rechtsprechung dadurch abgebaut werden, daß die Revisionsgerichte auch insofern die tragenden Erwägungen mitteilen und auf diese Weise zeigen, daß der Beruhensausschluß nicht auf einem bloßen kaum begründbaren Evidenzerlebnis beruht. U. a. die oben näher betrachteten Judikate zeigen, daß dies durchaus möglich ist. Die Beschränkung des Beruhensausschlusses auf Ausnahmefälle verdient (demgegenüber) uneingeschränkt Beachtung, zumal das telos des § 265 Abs. 1 eine ausschließlich unter Effizienzgesichtspunkten erfolgende Interpretation der Hinweispflicht und der Folgen ihrer Nichtbeachtung verbietd 88 • cc) Synopse Versucht man nun, die Folgerungen aus dem hinsichtlich des § 337 Abs. 1 eingenommenen Standpunkt fiir die vorliegende Frage zu ziehen, so erscheint es zwar nach wie vor problematisch, die Irrelevanz einer noch gar nicht bekannten Behauptung des Angeklagten vorausschauend festzustellen l89 • Denn ob eine andere Verteidigung möglich ist, hängt vielfach von Umständen ab, die nicht das

186 Erfordernis des Beruhens, 64 f.; dem weiteren Argument Mehles, aaO, 64, angesichts der Entstehungsgeschichte der StPO sei schon der Ansatz, § 338 enthalte eine Beruhensvermutung, nicht berechtigt, kann hier nicht mit der gebotenen Ausfllhrlichkeit nachgegangen werden. Freilich ist bei § 338 das Beruhen grundsätzlich nicht zu prüfen. 187 Erfordernis des Beruhens, 63 f.; vgl. freilich auch Bode, Entscheidung, 22. 188 Dies gegen LR(23)-Meyer, StPO, § 354, Rn. 20 a. E.; vgl. auch Bode, Entscheidung, 24 und Batereau, Schuldspruch berichtigung, 44 f. 189 Bode, Entscheidung, 20 f., 21 f., 24; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 43 f., 46, 48; Neumann, JuS 1990,535 (540); Schroeder, JuS 1982,491 (495,496).

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

Gericht, sondern nur der Angeklagte und sein Verteidiger zuverlässig beurteilen können 190. M. E. vennag die prinzipielle Ablehnung der erwähnten Judikatur im Rahmen des § 354 Abs. 1 jedoch dennoch nicht zu überzeugen l91 • Im Grunde wird hier nämlich dem Revisionsgericht nur eine Verfahrensweise gestattet, wegen der es im konkreten Fall ein tatrichterliches Urteil nicht aufzuheben bräuchte l92 • Dem wird in der Literatur teilweise entgegengehalten, die Tolerierung einer bewußten Gesetzesverletzung durch das Revisionsgericht erscheine nicht angängig l93 • Freilich ist § 265 innerhalb der Vorschriften über die Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges loziert. Für die Berufungsinstanz nimmt § 332 auf diese Nonn Bezug. Für die Revisionsinstanz fehlt eine entsprechende Vorschrift l94 • Hintergrund dieser Rechtslage ist offensichtlich, daß die Sachentscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts in § 354 Abs. 1 stark begrenzt sind, und daß jedenfalls ein Hinweis unmittelbar durch das Revisionsgericht angesichts 190 DE-RechtsmitteIG, 104; Walbaum, Schuldspruch, 56, 58, 59 f.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 43 (44); siehe auch die redaktionelle Anmerkung zu BGH, StV 1996, 82 (82) in StV 1996, 82 (82 f.). Grünwald, Teilrechtskraft, 94 mit Fn. 7 und Batereau, aaO., 45 fonnulieren in diesem Zusammenhang: Gerade dann, wenn dem (Revisions-)Gericht keine Anhaltspunkte rur mögliche Einwendungen offenbar seien, erlange der Hinweis Bedeutung. Denn anderenfalls habe es diesen Anhaltspunkten sowieso nachzugehen. Eb. Schmidt, JZ 1958, 575 (575); (ebenso Batereau, aaO., 44) weist in diesem Zusammenhang auf die strengere (siehe insoweit freilich auch Kl. / M.-G., StPO, § 258, Rn. 33) Aufbebungspraxis i. F. d. Verletzung des § 258 Abs. 2 letzter Halbsatz hin; vgl. schließlich auch den Hinweis von Mehle, Erfordernis des Beruhens, 62 und Neumann, JuS 1990, 535 (540) auf das Verbot der Beweisantizipation. Die letztgenannten bei den Argumentationsstränge wurden jüngst ausführlicher von Walbaum, Schuldspruch, 56 ff. aufgegriffen. 191 So i. E. auch Walbaum, Schuldspruch, 55 (60 ff.). 192 Keller, JR 1983,210 (211); so i. E. auch Walbaum, Schuldspruch, 55 (60 ff.\ wenn sie eine Parallelisierung der Maßstäbe im Rahmen des § 337 Abs. 1 einerseits und des § 354 Abs. 1 andererseits vorschlägt. 193 Bode, Entscheidung, 22; Batereau, 44 f.; Eb. Schmidt, JZ 1958, 575 (575); Schroeder, JuS 1982,491 (496) hält die Vorstellung einer "bewußten Gesetzesverletzung durch das höchste Gericht" für "nur schwer erträglich". Neumann, JuS 1990, 535 (540) fonnuliert abweichend, daß es als Forderung prozeduraler Gerechtigkeit erscheine, daß der Angeklagte nicht von einer Verurteilung überrascht werden dürfe, die sich auf einen im Verfahren niemals erwähnten Tatbestand stütze. Siehe auch AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 16 (17); Walbaum, Schuldspruch, 60. 194 Vgl. freilich §§ 332 Abs. 1 S.2, 335 Abs.2 S.3 DE-RechtsmittelG und die zugehörige Begründung, 100 (104). Dazu und zu den Erwägungen Batereaus (Schuldspruchberichtigung, 46 ff.) hinsichtlich einer Durchführung des Hinweises durch das Revisionsgericht selbst vgl. unten D. III. 3.

III. Sachentscheidung und Hinweispflicht

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der Funktion der dortigen Hauptverhandlung bzw. der Ausgestaltung der Revisionshauptverhandlung l95 dem Gesetzgeber nicht sinnvoll vorgekommen sein wird 196 • Nun rechtfertigt zwar die ausdehnende Handhabung des § 354 Abs. 1 die sinngemäße Anwendung des § 265 Abs. 1, da sein telos auch und gerade in diesen Fällen einschlägig ist 197 • Die nur sinngemäße Anwendung des § 265 Abs. 1 läßt es aber gerade nicht zu, hier davon zu sprechen, das Revisionsgericht setze sich über das Erfordernis des § 265 Abs. I hinweg 19S • Ein Aufhebungsautomatismus muß hier schon deshalb ausscheiden, da das tatrichterliche Urteil in diesen Fällen verfahrensrechtlich einwandfrei zustandegekommen ist, arg. e § 337. Angesichts der nur sinnentsprechenden Beachtung des § 265 Abs. 1 ist das Revisionsgericht frei, nicht bloß isoliert auf den fehlenden Hinweis abzustellen, sondern erweiternd danach zu fragen, ob die Feststellungen gleichwohl vollständig sind. Freilich erscheint die Aufforderung zu äußerster Vorsicht l99 dennoch berechtigt.

3. Hinweis durch das Revisionsgericht? Im vorliegenden Zusammenhang ist anläßlich einer neueren Entscheidung des BGH20o , die soweit ersichtlich in der veröffentlichten Judikatur kaum ein Pendant hat20I , schließlich noch auf die bisher kaum einmal diskutierte Frage einzugehen, ob das Revisionsgericht in bestimmten Fällen nicht selbst zum Zwecke der Ermöglichung einer eigenen Sachentscheidung einen bislang fehlenden Hinweis erteilen kann. In der der erwähnten Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Konstellation hatte das LG den Angeklagten, der zwei Poli-

195

Siehe dazu D. IV.

Walbaum, Schuldspruch, 53; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 40. Angesichts dieser Rechtslage erscheint es denn auch zunächst einmal als durchaus richtige Diagnose, (unter den genannten Voraussetzungen) von der Nichtgeltung des § 265 Abs. 1 im Revisionsverfahren auszugehen; vgl. Schroeder, JuS 1982, 491 (495) in Fn. 47 und KMR-Paulus, StPO, § 265, Rn. 7. 197 Bode, Entscheidung, 20; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 40; Walbaum, Schuldspruch, 53 f. 198 So aber die oben in Fn. 193 Genannten. 196

199

LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 20; auch Dahs / Dahs, Revision, Rn. 588 a.

200

Urt. v. 22. 6. 1995 - 5 StR 249/95.

Siehe aber schon BGH, NStE Nr.5 zu § 354 und jüngst wieder BGH, NStZRR 1996, 141 (141). Weiter zum Verfahren beim Übergang vom Ordnungswidrigkeiten- zum Strafverfahren OLG Hamburg, Urt. v. 18. 12. 1995 - 1- 412/95 - 2 Ss 86/95, aber auch § 81 Abs.2 S. 1 OWiG). 201

7'

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

zeibeamte in der Absicht, durch deren Fesselung seine unbehinderte Flucht Zll erzwingen, unter Vorhalt einer ungeladenen Schußwaffe zur Herausgabe ihrer Dienstpistolen gezwungen und sie damit bedroht hatte, u. a. wegen Geiselnahme (§ 239 b StGB), nicht aber tateinheitlich wegen schwerer räuberischer Erpressung (§§ 253, 255, 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB) verurteilt. Entgegen der Regelung in § 6 Abs. 3 WaffG hatte es darüber hinaus auf die vom Angeklagten besessene Maschinenpistole das KWKG, nicht aber das WaffG angewendet. Der 5. Strafsenat fiihrte nach der Kenntlichmachung der erwähnten Rechtsfehler aus: "Die aufgezeigten Rechtsfehler fuhren zur Änderung des Schuldspruchs, der die Vorschrift des § 265 Abs. 1 nicht entgegensteht, da der Senat vor der Revisionshauptverhandlung einen entsprechenden Hinweis gegeben hat. Daß der Angeklagte sich gegen den Vorwurf aus den hier erstmals angewendeten Vorschriften mit neuem tatsächlichen Vorbringen verteidigen könnte, ist nicht dargetan, vielmehr ausgeschlossen"202. In der Handhabung des Verfahrensrechts erinnert dies an den Vorschlag der "Bund-Länder-Arbeitsgruppe Strafverfahrensreform", die filr das neu zu erschaffende Rechtsmittel der Urteilsrüge 203 und die dortige Regelung der Sachentscheidungskompetenzen in einem § 335 Abs.2 S. 3 DERechtsmitteiG folgende Normierung unterbreitet hatte: "Ist der Angeklagte nicht bereits auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts (§ 265) hingewiesen worden, so ist er hierauf vom Gericht hinzuweisen; der Hinweis kann schriftlich gegeben werden,,204. Soweit in der Literatur die hier aufgeworfene Fragestellung überhaupt erörtert wird, schneidet man sich ein weiteres Eingehen darauf zumeiseos sofort wieder damit ab, daß ein solcher Hinweis durch das Revisionsgericht angesichts der fehlenden Möglichkeit einer Strengbeweisauf-

202 BGH, Urt. v. 22. 6. 1995 - 5 StR 249/95 (UA S. 12). 203 Siehe dazu ausführlicher unten G. I. 5. 204 Vgl. DE-RechtsmitteIG, 12 (13). Aus der Begründung zu dieser Vorschrift (aaO., \04 zu § 335 Abs. 2 S. 3 DE-RechtsmitteIG) ergibt sich, daß der erste Teil der Regelung wegen der ablehnenden Haltung der Initiatoren zu der hier grundsätzlich befürworteten Judikatur zur fehlenden Erforderlichkeit eines Hinweises bei mangelnder anderweitiger tatsächlicher Verteidigungsmöglichkeit rur geboten erachtet, der zweite Teil demgegenüber der Ermöglichung von Beschlußentscheidungen dienen soHte ("Der Hinweis kann schriftlich erteilt werden, damit nicht aHein deshalb in einer Sache, die an sich [... ] durch Beschluß entschieden werden könnte, eine mündliche Verhandlung durchgeführt werden muß"). Freilich ist darauf hinzuweisen, daß das Urteilsrügegericht auch die Möglichkeit eigener ergänzender Strengbeweisaufnahme bekommen soHte, was die Funktionalität des Hinweises bei durchzuführender Hauptverhandlung eher gesteigert hätte. 20l Siehe freilich Batereau, Schuldspruchberichtigung, 46 ff.

III. Sachentscheidung und Hinweispflicht

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nahme wenig sinnvoll erscheine 206 • Dabei gerät freilich mehreres aus dem Blick: Die nur entsprechende Anwendbarkeit des § 265 in der Revisionsinstanz eröffnet dogmatisch durchaus grundsätzlich auch dem Revisionsgericht die Möglichkeit, einen entsprechenden Hinweis zu geben. Dies wirft nun jedoch die Frage nach der Funktion eines derartigen Hinweises in der Revisionsinstanz auf, kann doch dort tatsächlich unmittelbar keine Beweisaufuahme zur Schuld- und Rechtsfolgenfrage erfolgen. Aus dem Zusammenhang der oben zitierten Entscheidung des BGH ergibt sich jedoch, daß der Hinweis dem Revisionsgericht offenbar die zusätzliche Sicherheit vermitteln sollte, daß weitere tatsächliche Aufklärung auch im Falle der Aufhebung und Zurückverweisung nicht zu erwarten sein würde und die Vollständigkeit der Feststellungen auch nicht durch die materiell-rechtlich fehlerhaften Grundannahmen des Tatgerichts zum anwendbaren Recht beeinflußt worden waren. In der Tat ist es m. E. nicht fraglich, daß der Angeklagte insbesondere zur Eigenschaft der Maschinenpistole als Grundlage der Subsumtion unter § 6 Abs. 3 WaffG nichts mehr hätte ergänzen können. Das Tatgericht hatte darüber hinaus festgestellt, daß der Angeklagte mit Waffengewalt die Dienstpistolen an sich gebracht und die Polizeibeamten damit bedroht hatte, um sie fesseln und selbst fliehen zu können. Diese Feststellungen gingen aber teilweise über die vom vom Tatgericht insoweit zu Recht fiir einschlägig gehaltenen Tatbestand des § 239 b StGB geforderten Mindestfeststellungen hinaus und konnten deshalb ebenfalls von dem fehlenden Blick des LG auf die §§ 253, 255, 250 Abs. I Nr. I StGB und den mangelnden Hinweis darauf kaum beeinflußt sein. Der Hinweis in entsprechender Anwendung des § 265 dient mithin in dieser Verfahrenskonstellation zur Stützung oder Erschütterung der Überzeugung des Revisionsgerichts, daß der Angeklagte zu seiner Verteidigung nichts mehr hätte vorbringen können und fördert damit mittelbar die Sachaufklärung insofern, als bei relevantem neuen Vortrag Aufhebung mit den zugrunde liegenden Feststellungen zu erfolgen hätte. Dieser Mechanismus ist insoweit durchaus vergleichbar mit den dem Revisionsverteidiger immer wieder anempfohlenen AustUhrungen zur Frage des Beruhenszusammenhangs gerade auch im Fall eines Verstoßes des Tatgerichts gegen § 265 Abs. 1207 • Ange-

206 Bode, Entscheidung, 18; KMR-Pau/us, StPO, § 265, Rn. 7; Schroeder, JuS 1982, 491 (495); Ott, Übergang, 112 (112 0; Wa/baum, Schuldspruch, 54, die darüber hinaus wenig zwingend darauf hinweist, daß im Hinblick auf die mangelnde Verpflichtung des Angeklagten und seines Verteidigers, in der Revisionsverhandlung zu erscheinen, die Befürchtung naheliege, daß diese von einem entsprechenden Hinweis keine Kenntnis erhalten. 207 Siehe nur Dahs / Dahs, Revision, Rn. 357, 460; Sarstedt / Hamm, Revision, Rn. 316; vgl. auch die redaktionelle Anmerkung zu BGH, StV 1996,82 (82 f.).

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

sichts dieser Funktionsbeschreibung des Hinweises in der Revisionsinstanz wird man der Anwendung des § 265 Abs. 1 sicherlich nicht entgegenhalten können, daß dieser ganz im Dienste der Sachautklärung stehe, soll der Hinweis hier doch gerade der Ermittlung dienen, ob wirklich lückenlos aufgeklärt wurde. Und: Wird man auch mit der h. M. weder verfassungs-, noch einfach-rechtlich eine Verpflichtung des Revisionsgerichts zur Durchfilhrung eines - gleichwohl z. T. durchaus fruchtbaren und sinnvollen - Rechtsgesprächs verneinen müssen208 , so wird doch in der Revisionsinstanz verlangt, daß der Verteidiger die Frage, "wie es wirklich gewesen ist" tunliehst ausspart und sich auf rechtliche Ausfilhrungen beschränkt, wenn nicht das Revisionsgericht auffordert, es möge dazu Stellung genommen werden, was bei einem entsprechenden Hinweis vorgetragen worden wäre. In dem Fall, in dem weder StA noch Tatsacheninstanz die nun vom Revisionsgericht fiir anwendbar erachteten Tatbestände zur Sprache gebracht haben, ist es durchaus eine legitime Zwecksetzung der Hinweispflicht, dem Verteidiger auch Rechtsausfilhrungen zu den "neuen" Straftatbeständen zu eröffnen209 • Bei sinnentsprechender Zweckdefmition vermag mithin auch in der Revisionsinstanz der Hinweis durchaus die umfassende Verteidigung des Angeklagten zu fordern. Ebensowenig vermag es andersherum gerade auch mit Blick auf die oben dargestellte Entscheidung des BGH zu überzeugen, den Hinweis durch das Revisionsgericht bei ausschließlich rechtlichen Änderungen wegen der engen Abhängigkeit zwischen Tat- und Rechtsfrage ausschließen zu wollen2lO • Es erscheint konsequent, bereits de lege lata in geeigneten Fällen einen obergerichtlichen Hinweis - wie in der genannten Entscheidung des BGH gehandhabt - als diskussions- und zustimmungs würdig anzusehen, wenn das Revisionsgericht zu der Überzeugung gelangt, der Angeklagte

208 Siehe BVerfG, NJW 1994, 1274 (1274); Jarass / Pieroth, GG, Art. 103, Rn. 11; M / D / Schmidt-Aßmann, GG, Art. 103, Rn. 78; KU M.-G.; StPO, § 351, Rn. 5; LR(24)-Hanack, StPO, § 351, Rn. 7; a A. andeutungsweise Batereau, Schuldspruchberichtigung, 47; siehe aber auch dens., aaO., 39 in Fn. 130. 209 Siehe auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 46 (47) und in anderem Zusammenhang Dahs, Das rechtliche Gehör, 127 (129). 210 So aber Batereau, Schuldspruchberichtigung, 47 f., der jedoch selbst erkennt, daß dies keineswegs in allen Fällen gelten kann, so daß er (aaO., 48) letztendlich nur an die Revisionsgerichte appellieren kann, auch dann aufzuheben und zurückzuverweisen, wenn sie kein geändertes Vorbringen erwarten. Vor demselben Hintergrund ist die Kritik Batereaus (aaO., 49) an der Entscheidung BGHSt 14, 30 (37) zu sehen, wo obiter dictu von der Zulässigkeit der Aufrechterhaltung der Feststellungen bei isolierter Zurückverweisung zur Nachholung des Hinweises ausgegangen wird; kritisch dazu auch Grünwald, Teilrechtskraft, 94 mit Fn. 6; Kemper, Teilrechtskraft, 481 f.; zustimmend aber u. a. Kl. / M-G., StPO, § 353, Rn. 15 m. w. N.

IV. Verteidigungsbefugnisse im Revisionsverfahren

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hätte auch im Falle eines Hinweises in der Tatsacheninstanz keine anderen tatsächlichen - Verteidigungsmöglichkeiten gehabt.

IV. Aspekte der Ausgestaltung der Verteidigungsbefugnisse im Revisionsverfahren Bereits in der Einieitung210B wurde angedeutet, daß außerhalb der in § 354 Abs. I explizit genannten Voraussetzungen zu untersuchen bleibt, ob und inwieweit die Anwesenheit des Angeklagten und / oder eines Verteidigers in der Revisionsinstanz, bzw. die Anberaumung einer Hauptverhandlung vor dem Obergericht eine ausreichende Sachentscheidungsgrundlage garantieren können, bejahendenfalls, in welchem Umfang das procedere vor dem Revisionsgericht seiner Schutzfunktion rur den Angeklagten in der besonderen Situation eines eigenen Sachentscheides gerecht wird. Die Fragestellung läßt sich auch dahingehend formulieren, ob und in welchem Umfang bei der derzeitigen Ausgestaltung des Revisionsverfahrens und insbesondere der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht Sachentscheidungsbefugnisse namentlich im Rechtsfolgenbereich mit dem geltenden System übereinstimmen, oder ob sie vielmehr eine Änderung des obergerichtlichen Prozeßrechts voraussetzen 211 • Im Vordergrund der Betrachtung steht dabei vorliegend der Aspekt der Ausgestaltung der Mitwirkungsrechte der Beteiligten, und dabei zuvörderst des Angeklagten und seines Verteidigers. Verurteilt das Revisionsgericht den Angeklagten, nachdem er in der oder in den Tatsacheninstanz(en) freigesprochen wurde, so ist ausnahmslos eine Revisionshauptverhandlung durchzuftlhren 212 , genauso, wie wenn eine dem Angeklagten nachteilige Revision der StA Erfolg hat. Darüber hinaus kommt die Anberaumung einer Hauptverhandlung auch überall dort in Betracht, wo trotz vorliegender Voraussetzungen ftlr eine Beschlußentscheidung Gelegenheit zur Erörterung in einer mündlichen Verhandlung gegeben werden soll. Bei Sachentscheidungen der Revisionsgerichte im Rechtsfolgenbereich wird häufig nur eine Entscheidung im Urteilsverfahren möglich sein: Spezifische Rechtsfolgen-, insbesondere Strafzumessungsentscheidungen im Beschlußwege fUgen sich nicht recht in das geltende System ein, denn insoweit handelt es sich weder um eine Entscheidung nach § 349 Abs. 2, noch wird sich in jedem Falle begründen lassen, daß die Entscheidung i. S. d. § 349 Abs. 4 nur zugunsten 210.

Siehe oben unter A.

Siehe bereits die Andeutung von Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar 11, § 358, Rn. 8 a. E. 212 Vgl. auch Walbaum, Schuldspruch, 39, 64. m

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

des Angeklagten wirke IJ • Mag letzteres fiir die Fälle des § 354 Abs. 1 Alt. 4 und 5 noch zutreffen, so wird die Herleitung fiir § 354 Abs. 1 Alt. 3 bereits komplexer. Es stellt sich diesbezüglich die Frage, ob eine revisionsgerichtliche Sachentscheidung nur erfolgen darf, wenn der Angeklagte bzw. sein Verteidiger während der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht anwesend waren und Gelegenheit hatten, ihren Standpunkt auch mündlich vorzutragen. Als Basisaussage wird man jedenfalls formulieren dürfen, daß es grundsätzlich nicht in Betracht kommen kann, Schuldspruch und Rechtsfolgen durch das Obergericht in einem Verfahren festsetzen zu lassen, das auftatrichterlicher Ebene nicht akzeptabel wäre 2l4 • Dies bedingt zumindest einen gewissen Mindeststandard an Anwesenheits- und Mitwirkungsrechten der Beteiligten. Damit ist die im Folgenden kurz zu beantwortende Frage nach dem Ablauf des Revisionsverfahrens nach geltendem Recht gestellt. Der Normierung des Revisionsrechts in der StPO läßt sich folgendes Regelungssystem entnehmen: Ist die Revision rechtzeitig und fonngerecht eingelegt und begründet worden, so sind Rechtsmittelschrift und Begründung nach § 347 Abs. 1 dem Gegner des Beschwerdefiihrers zuzustellen. Dieser hat dann Gelegenheit, dazu binnen einer Woche eine Stellungnahme, die sog. Gegenerklärung, abzugeben 2ls • Gern. § 350 Abs.2 S.2 hat der inhaftierte Angeklagte zwar keinen Anspruch auf Teilnahme an der Revisionshauptverhandlung, er kann jedoch auf Antrag oder von Amts wegen aus der Haft vorgefiihrt werden. Ersatzweise kann er gern. § 350 Abs. 3 S. 1 die Beiordnung eines Ptlichtverteidigers verlangen 216 ; die Terminsnachricht muß ihm wegen der insoweit laufenden Wochen frist förmlich zugestellt werden, wobei streitig ist, ob bei fehlendem Hinweis auf diese Möglichkeit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist217 • Wird dem (inhaftierten oder nicht inhaftierten) Angeklagten ein Ptlichtverteidiger bestellt,

213 Hanack, StV 1993, 63 (65) weist zutreffend darauf hin, daß dies bereits heute dazu fUhren sollte, in bestimmten Fällen eine Hauptverhandlung anzuberaumen. 214 Peters, JZ 1978,247 (248); ders., Gutachten, C 84 (85); Hanack, StV 1993,63 (65); siehe auch Widmaier, NStZ 1995, 361 (363); Schefjler, NStZ 1997, 29 (30). Geerds, JZ 1968, 390 (394) spricht von Entscheidungen "quasi nach Lage der Akten" und einem "Rückfall in Vorstellungen des gemeinrechtlichen Inquisitionsprozesses". W Siehe dazu näher Dahs/Dahs, Revision, Rn. 538 ff. 216 Siehe dazu auch noch die folgenden AusfUhrungen; ergänzend LR(24 )-Hanack, StPO, § 350, Rn. I, 13; Dahs, Das rechtliche Gehör, 114 (114 f.); 116 (116 f.). 217 Vgl. dazu Walbaum, Schuldspruch, 64 (65).

IV. Verteidigungsbefugnisse im Revisionsverfahren

105

so ist dessen Anwesenheitsrecht und -pflicht auch verfassungsrechtlich abgesichert2I8 • Der auf freiem Fuß befmdliche Angeklagte und sein Wahlverteidiger haben hingegen nach herrschendem Verständnis zwar das Recht zu erscheinen; verpflichtet sind sie dazu hingegen nicht. Die Benachrichtigung erfolgt i. d. R. formlos, eine Einflußnahme auf die Terminierung und damit auf die Möglichkeit des Erscheinens kann nur indirekt erfolgen, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird nur in engen, den Normalfall nicht betreffenden Grenzen ge-

Wäluf 19 •

Den Gang der Hauptverhandlung bestimmt sodann § 351 220 : Danach trägt zunächst der Berichterstatter des Senats die fiir das Revisionsgericht bedeutsamen Ergebnisse des bisherigen Verfahrens und die Revisionsanträge mitsamt den zugehörigen Begründungen vor 21 • Daraufhin werden zunächst der Revisionsfiihrer (wenn dies der Angeklagte ist, soweit dieser oder fiir diesen ein Verteidiger anwesend ist) und sodann der Rechtsmittelgegner gehörtm . Dem Angeklagten gebührt bei Anwesenheit das letzte Wort223 • Danach ermöglicht die mangels Kompetenz zum Strengbeweisverfahren "amputierte" Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht also zumindest eine Anhörung des Angeklagten bzw. seines Verteidigers einerseits und der StA andererseits. Darüber hinaus erscheint in gewissem Umfang auch ein Plädoyer zur Rechtsfolgenseite als möglich. Dies stellt wiederum die Verbindung zu den Hintergründen und der Kritik an der derzeitigen Ausgestaltung des Revisionsverfahrens her und wirft zum anderen die Frage auf, ob nach geltendem Recht eine effektive Verteidigung vor dem Revisionsgericht garantiert ist.

218 Siehe dazu insbesondere BVerfG, NStZ 1984, 82 (82 f) und Walbaum, Schuldspruch, 64 f Nach h. M. erstreckt sich die Beiordnung eines Ptlichtverteidigers in der Vorinstanz freilich nicht auf die Revisionshauptverhandlung; siehe dazu Dahs / Dahs, Revision, Rn. 18,560. 219 Dazu und zu den Konsequenzen Walbaum, Schuldspruch, 64 (65 f.); AKStPO-Maiwald, § 350, Rn. 9; LR(24)-Hanack, StPO, § 350, Rn. 3 ff, 7, 14 f; ders., FS Dünnebier, 301 (301 f., 312 f). 220 Vgl. dazu näher Dahs / Dahs, Revision, Rn. 565 ff 221 Siehe dazu auch LR(24)-Hanack, StPO, § 351, Rn. 2 ff. 221 Vgl. dazu i. e. LR(24)-Hanack, StPO, § 351, Rn. 6 f 223 Dazu LR(24)-Hanack, StPO, § 351, Rn. 8.

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

Eine obligatorische mündliche Verhandlung vor dem Revisionsgericht hat der Gesetzgeber hauptsächlich deshalb filr entbehrlich gehalten, weil "das Verfahren in der Revisionsinstanz wesentlich ein solches ist, bei welchem der Stoff filr die richterliche Entscheidung in Schriftsätzen niedergelegt und darum die mündliche Darlegung der Beschwerdepunkte vor dem erkennenden Gericht nebensächlich ist"m. Diese Erwägung setzt freilich voraus, daß ein Verteidiger beteiligt ist, der seinen Rechtsstandpunkt bereits in der Revisionsschrift bzw. in der Gegenerklärung nicht mehr ergänzungsbedürftig ausgeführt hat. Sie baut rudern auf dem damaligen Zuschnitt der Rügemöglichkeiten auf, der hauptsächlich dadurch gekennzeichnet war, daß die Sachrüge lediglich als Mittel der Subsurntionskontrolle ausgestaltet war und im Rahmen der Strafzumessungsrevision nur die Einhaltung der gesetzlichen Strafrahmen überprüft wurde221 • Wie bereits an mehreren Stellen näher darzulegen versucht wurde 226 , hat sich insbesondere durch die Entwicklung der sog. Darstellungsrüge und den Ausbau der Strafinaßrevision der Zugriffsbereich der Obergerichte mittlerweile sehr stark ausgedehnf 27 • Damit ist andererseits eine Zunahme von Wertungsfragen verbunden, die das Tatsächliche zumindest streifen und eine dialektische Ausgestaltung der Hauptverhandlung zumindest nahelegen 228 , zumal angesichts der heutigen Handhabung des § 349 vermehrt Revisionen mündlich verhandelt werden, bei denen noch "Diskussionsbedarf' besteht. Auch kann oft erst in der Hauptverhandlung zum Vortrag der StA beim Revisionsgericht Stellung genommen werden. Etwaige Ergänzungen an den Ausfilhrungen des Berichterstatters können sogar nur dort vorgenommen werden 229 • Vor diesem Hintergrund ist die Ausgestaltung der Revisionshauptverhandlung bzw. des Revisionsverfahrens bereits des öfteren auf Kritik gestoßen230 • AnHahn, Motive (RStPO), Abt. 1,254 f. Siehe bereits oben B. l. 2; B. 1I. 1., D. 1I. 2 und E. 1I. I. b. bb. (I).; Hanack, FS Dünnebier, 301 (302 f., 308). 226 Siehe dazu D. 1I. 2 und E. 1I. l. b. bb. (I). 227 Zusammenfassend auch Hanack, FS Dünnebier, 301 (303 ff., 305). 228 Siehe auch Hanack, FS Dünnebier, 30 I (303 ff., 309 ff., 319 ff.). 229 Siehe dazu auch Wa/baum, Schuldspruch, 68 f.; Hanack, FS Dünnebier, 301 (310 f., 319 f.). 230 Siehe bereits Mayer, Reform, 253 f.; Batereau, Schuldspruch berichtigung, 49 f.; Fezer, Funktion, 86 (87); Rüping, Strafverfahren, 177; Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar, Nachtragsband I, § 350, Rn. 3 f Etwas anders Fezer, Möglichkeiten, 270 (272 ff.); anders die Bewertung von Marxen, Straftatsystem, 282 ff.; Rieß, JR 1995, 473 (474). 224

22l

IV. Verteidigungsbefugnisse im Revisionsverfahren

107

dererseits setzen die positiven Aussagen zum Wert der Hauptverhandlung vor dem Obergericht zumeist den kundigen und genauestens vorbereiteten Verteidiger voraus 231 • Zudem wird angesichts der vom Gesetzgeber noch angenommenen, in der Realität jedoch mangelnden "Siebfunktion" des Verteidigers 232 die oft resignative Einstellung der Revisionsrichter gegenüber der Durchfiihrung von "Rechtsgesprächen" bzw. der Anberaumung von Revisionshauptverhandlungen überhaupt deutlich 233 • Die Anwesenheit des Angeklagten schließlich wird angesichts der besonderen Ausgestaltung des Rechtsmittels damals wie heute filr entbehrlich gehalten 234 ; dies schon deshalb, weil man kaum einmal annehmen dürfen könne, daß dieser vor dem Revisionsgericht seine Verteidigungsbelange zumal möglicherweise noch in einem "Rechtsgespräch" effizient wahrnehmen könne, von "störenden Einflüssen" durch seine mangelnde Kenntnis vom Revisionsrecht oder eines angesichts der Beobachtung durch seinen Mandanten besonders "engagiert" auftretenden Verteidigers ganz abgesehen 235 • Soweit also die Bedeutung der Revisionshauptverhandlung diskutiert wird, ist diese bislang überwiegend untrennbar verbunden mit der dortigen Stellung der Verteidigung236 • Läßt man zunächst die Wahlverteidigung außer Betracht, so ist, wie erwähnt, dem inhaftierten Angeklagten gern. § 350 Abs.3 S. 1 auf Antrag ein Verteidiger beizuordnen, falls er nicht zur Verhandlung vorgefilhrt wird237 • Schon letztere Ausnahmeregelung ist angesichts der jedenfalls im Normalfall der Revisionsverhandlung ohne eigene Sachentscheidung kaum als sinnvoll III bezeichnenden Anwesenheit des Angeklagten ohne einen Verteidiger unver231 Siehe nur Walbaum, Schuldspruch, 67 (; Sarstedt / Hamm, Revision, Rn. 483, 509; aber auch Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar II, § 350, Rn. I; ders., Lehrkommentar, StPO, Nachtragsband I, § 350, Rn. 4. 232 Dazu und zu den näheren Ursachen Hanack, FS Dünnebier, 301 (302 f., 308 f.).

Siehe Walbaum, Schuldspruch, 67 (68); Hanack, FS Dünnebier, 301 (307 f.). Vgl. nur Batereau, Schuldspruchberichtigung, 49 (50); Hanack, FS Dünnebier, 301 (302). 233

234

235 Siehe Walbaum, Schuldspruch, 71 ff.; Hanack, FS Dünnebier, 301 (311); aber auch Sarstedt / Hamm, Revision, Rn. 516 ff.; Widmaier, NStZ 1995, 361 (362 (). Zur Bedeutung der Revisionshauptverhandlung jüngst auch BGH, NStZ 1995, 390 (391),393 (393) und 394 (394); 1996, 242 (242); BVerfG, NStZ 1995, 391 (392). Kritisch Widmaier, aaO., 361 ff.; Schuster, NJW 1995, 2698 (2698); Rieß, JR 1995, 473 (473 ff.).

Siehe jüngst Rieß, JR 1995,473 (474); auch AKStPO-Maiwald, § 351, Rn. l. Kritisch zu dieser Regelung Batereau, Schuldspruchberichtigung, 50 (; M. Hahn, Verteidigung, 26 f., 80 f.; LR(24)-Hanack, StPO, § 350, Rn. 2 ff. 236 237

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

ständlich. Weiterhin erscheint auch die Tatsache der Inhaftierung nicht als geeignetes Differenzierungskriterium, um die Sinnhaftigkeit der Bestellung eines Verteidigers für die Revisionshauptverhandlung festzustellen. Vor allen Dingen wird jedoch der auf freiem Fuß befmdliche Angeklagte in sachlich kaum gerechtfertigter Weise gegenüber dem inhaftierten Beschuldigten benachteiligt238. Darüber hinaus ist, selbst wenn in der Revisionshauptverhandlung ein Wahlverteidiger auftritt, dessen Stellung geschwäche 39 • Er ist nicht zu laden, sondern nur zu benachrichtigen. Weiterhin ist der Wahlverteidiger insgesamt kein notwendiger Beteiligter240 • Durch die parallele Anwendung des § 140 Abs.2 läßt sich dieses Manko kaum ausgleichen 24 \ • Dies resultiert zum einen aus der Abstimmung des § 140 nur auf die Verhandlung vor dem Tatrichter. Die Merkmale "Schwere der Tat" und "mangelnde Verteidigungsfähigkeit des Angeklagten" in § 140 Abs. 2 S. I lassen sich im Revisionsverfahren kaum fiir eine sinnvolle Abgrenzung nutzbar machen. Hinsichtlich des ersten Kriteriums folgt dies daraus, daß Tatschwere und Bedeutung der Revisionshauptverhandlung kaum zwingend korrespondieren dürften. ließe man das zweite Kriterium ausschlaggebend sein, so würde die Hauptverhandlung vor dem Obergericht mangels revisionsrechtlicher Vorbildung des Angeklagten eher zur RegeF 42 • Es bleibt mithin nur die Ausrichtung an der schwierigen Sach- und Rechtslage i. S. d. § 140 Abs. 2 S. 1 Alt. 2. Angesichts der Bindungswirkung des erstinstanzlichen Urteils zur Tatfrage reduzieren sich die Anwendungstalle jedoch auch hier von vornherein 243 • Auch bei der Einschätzung, wann von einer "schwierigen Rechtslage" auszugehen ist, spielen wiederum u. a. die Ausgestaltung des Revisionsverfahrens als ein primär schriftliches procedere und die überkommenen Vorbehalte gegenüber der Sinnhaftigkeit der Verteidigermitwirkung in der Revisionshauptverhandlung mit hinein 244 • Überwölbt wird diese

238 So zu Recht Dahs, Das rechtliche Gehör, 116 (116 f.); Hanack, FS Dünnebier, 301 (312); AKStPO-Maiwald, § 350, Rn. 7. 239 Siehe Hanack, FS Dünnebier, 301 (301 f., 312 ff); ders., in: LR(24), § 350, Rn. 3 ff., 6 f, 13 ff. Siehe freilich auch Laufhütte, Grundrecht, 181 (187 f.). 240 Siehe zu den Konsequenzen LR(24)-Hanack, StPO, § 350, Rn. 6 f, 13 ff.; siehe freilich auch Laufhütte, Grundrecht, 181 (187 f.). 24\ Ebenso LR(24)-Hanack, StPO, § 350, Rn. 8 ff; siehe auch Wollweber, Bindungswirkung, 81 f, 128 f. 242 Siehe auch Hanack, FS Dünnebier, 301 (315). 243

244

Vgl. auch BGHSt 19, 258 (260). Hanack, FS Dünnebier, 301 (315 f.).

IV. Verteidigungs befugnisse im Revisionsverfahren

109

einfach-rechtliche Ausgangslage durch eine Entscheidung des BVerfG24l , in der aus dem aus Art. 20 Abs. 3, 2 Abs. I GG folgenden Grundrecht auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren eine Pflicht zur Verteidigerbestellung fiir die Revisionshauptverhandlung in schwerwiegenden Fällen entnommen wird, wobei sich die Erforderlichkeit eines Verteidigers maßgeblich nach der Interessenlage des Beschuldigten bezüglich des Ausgangs und den möglichen Auswirkungen des Revisionsverfahrens beurteilen soll. Angesichts dieser Kriterien, die kaum auf die Besonderheiten des Revisionsverfahrens abgestimmt scheinen, läßt sich schlecht absehen, ob die Entscheidung des BVerfG über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung erlangen und zu einer überzeugenden Lösung des gesamten Fragenkomplexes beitragen können wird 246 • Nach den vorangegangenen Überlegungen ermöglicht die heutige Ausgestaltung des Revisionsverfahrens und der -hauptverhandlung sowohl eine Anhörung der Beteiligten - insbesondere des Angeklagten -, als auch ein "Plädoyer" zur Rechtsfolgenentscheidung. Jedoch ist die Anwesenheit des Angeklagten in der Revisionshauptverhandlung nicht schon kraft Gesetzes sichergestellt. Auch kann die derzeitige Ausgestaltung des Rechts der (Ptlicht-)Verteidigung in der Revisionsinstanz nur bei entsprechend großzügiger Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen gewährleisten, daß der Angeklagte in ausreichendem Maße verteidigt ist. Zu konstatieren ist insoweit eine zumindest unbefriedigende 247 Ausformung einfachen Gesetzesrechts, die durch das Verfassungsrecht in wenig durchschaubarer Weise überlagert wird. Auf der anderen Seite widerspräche es geltendem Recht, eine eigene (verschlechternde) Sachentscheidung in jedem Fall von der Anwesenheit des Angeklagten und eines Verteidigers abhängig zu

24l BVerfDE 46, 202 (210 ff). Kritisch Hanack, FS Dünnebier, 301 (316 ff). Weitgehend hingegen Dahs, NJW 1978, 140 (141), der bei einer Revisionshauptverhandlung stets von einem Fall der Pflichtverteidigung ausgehen will. Ähnlich auch AKStPO-Maiwald, § 351, Rn. 6. 246 Dem BVerfG zustimmend freilich Laufhütte, Grundrecht, 181 (185 f), der darüber hinaus (aaO., 187) mitteilt, beim 5. Strafsenat des BGH würden regelmäßig Ptlichtverteidiger bestellt, wenn kein Wahlverteidiger auftrete; siehe freilich noch Dahs, Das rechtliche Gehör, 116 (117). Die hier vorgestellte Rechtslage hat in der Vergangenheit desöfteren zu Reformvorschlägen (Generelle Ptlichtverteidigung vor dem Revisionsgericht / Modifizierte Antragslösung im Rahmen einer Erweiterung des § 350 Abs. 3 / Spezialvorschrift mit generalklauselartiger Formulierung; siehe dazu insgesamt Hanack, FS Dünnebier, 301 [318 ff.]; Molketin, Schutzfunktion, 153 [164 ff], 173 f.) geführt. 247 Sehr deutlich Hanack, FS Dünnebier, 301 (313); AKStPO-Maiwald, § 350, Rn. 7; offen lassend Walbaum, Schuldspruch, 70.

110

D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

machen248 • Dies hat jedoch vor dem Hintergrund der Kritik an der derzeitigen Ausgestaltung der Mitwirkungsrechte dieser Prozeßsubjekte Batereau249 gefordert. Soweit sich diese Forderung auf einen bestellten Ptlichtverteidiger bezieht, ist ihr auf der Basis der Rechtsprechung des BVerfG2S0 , nach der ohne dessen Teilnahme nicht verhandelt werden darf, freilich zuzustimmen. Anders ist dies jedoch hinsichtlich des Angeklagten und eines Wahlverteidigers zu sehen: Hier wird sich die Beurteilung an der jedenfalls verfassungskonformen und de lege lata auch so zu handhabenden Vorschrift des § 350251 auszurichten haben. Diese Vorschrift eröffnet dem Wahlverteidiger und dem nicht inhaftierten Angeklagten nämlich andererseits ein Wahlrecht, ob sie an der Revisionshauptverhandlung teilnehmen wollen, welches ihnen durch eine womöglich zwangsmittelbewehrte Herbeifilhrung ihrer Anwesenheit seitens des Revisionsgerichts genommen würde. Auch die Gefahren der "Boykottierung" bzw. Verzögerung einer angekündigten Sachentscheidung durch den nicht inhaftierten Angeklagten sind nicht ganz von der Hand zu weisen, zumal seine Anwesenheit in einer Revisionshauptverhandlung jedenfalls grundsätzlich kaum hilfreich oder sinnvoll isf 52 • Eine Hauptverhandlung in zwingender Anwesenheit des Angeklagten ist schließlich auch nicht deshalb unbedingt erforderlich, weil er sonst das Gefiihl vermittelt bekäme, nicht die Möglichkeit gehabt zu haben, alles aus seiner Sicht Wesentliche gesagt zu haben253 • Denn diesem Einwand könnte - wie jüngst ausfiihrlich von Walbaum 254 dargelegt - damit begegnet werden, daß zum einen entgegen der herrschenden Praxis auch dem nicht inhaftierten Angeklagten und seinem Verteidiger die Terminsnachricht förmlich zugestellt würde, so daß deren Kenntnis von der Hauptverhandlung nachprüfbar sichergestellt wäre, und daß ihnen und auch dem inhaftierten Angeklagten zum anderen im Falle unverschuldeter Säumnis ein Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt würde, um ihnen rechtlich durchsetzbar einen Anspruch auf Teilnahme an der Revisionshauptverhandlung zu gewähren, so daß die EntSo jüngst auch ausführlich Walbaum, Schuldspruch, 64 (69 ff.). 249 Schuldspruchberichtigung, 51. 2SO Siehe erneut BVerfG, NStZ 1984, 82 (82 f.). Siehe weiter AKStPO-Maiwald, § 350, Rn. 8. 251 Walbaum, Schuldspruch, 70; jüngst wieder BVerfG, NStZ 1995,95 (96). 2S2 Zu den hier vorgetragenen Argumenten siehe jüngst ausführlicher Walbaum, Schuldspruch, 69 ff. 253 So aber wohl Hartung, DRZ 1950, 219 (221 f.). Zu dieser Problematik im Rahmen der Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe in der Revisionsinstanz siehe auch noch unten E. 11. 2. a. cc. (4). (b). 254 Schuldspruch, 72 f., 73 f., 138. 248

IV. Verteidigungsbefugnisse im Revisionsverfahren

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scheidung über die (Nicht-)Teilnahme an der Revisionshauptverhandlung ausschließlich in den Verantwortungsbereich des Angeklagten und seines Wahlverteidigers verlagert wäre. Ebenfalls mit in den Blick zu nehmen ist, daß auch auf tatrichterlicher Ebene in großem Umfang von durch die StPO bereitgestellten255 Verfahrensgestaltungen Gebrauch gemacht wird, durch die die Bedeutung einer Hauptverhandlung filr eine ausgewogene Schuld- und insbesondere Rechtsfolgenentscheidung stark relativiert wird, was auch Auswirkungen auf die Einschätzung des Wertes einer Revisionshauptverhandlung haben könnte2S6 • Zunächst ist dabei an die Fälle einer "verkürzten" Hauptverhandlung im beschleunigten Verfahren (§ § 417 ff. n. F.) zu denken, in dem u. a. die Verhängung einer Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr ohne Bewährung zulässig ist. Die mögliche Einschränkung der Verteidigungschancen soll dabei freilich durch eine Ausweitung der Pflichtverteidigung ausgeglichen werden. Darüber hinaus ist das erst jüngst ausgedehnte Stratbefehlsverfahren (§§ 407 ff.) zu erwähnen, in welchem bei Erwachsenen potentiellB7 ohne jegliche Hauptverhandlung - wenn auch nach Bestellung eines Verteidigers - insbesondere eine Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr mit Bewährung verhängt werden kann. Davon zu unterscheiden sind wiederum die Fälle, in denen zwar eine Hauptverhandlung stattfmdet, die Anwesenheit des Angeklagten hierbei jedoch dem Gesetzgeber nicht unerläßlich erscheint, wobei auch die Teilnahme eines Verteidigers hier nicht schon in jedem Fall gesetzliche Voraussetzung ist: Gemeint sind hier die diversen Fälle von "Abwesenheitsverfahren", also die §§ 231, 231 a einerseits, insbesondere jedoch die §§ 232 ff. andererseits2S8 • In besonders engem Zusammenhang mit den hier maßgeblichen Konstellationen der Strafausspruchsbestätigung bzw. der Neufestsetzung des Rechtsfolgenausspruchs steht weiter die Rechtsfigur der horizontalen Teilrechtskraft im Schuldspruch, also deIjenigen verfahrensrechtlichen Situation, die entsteht, wenn das Revisionsgericht nach erfolgter Schuldspruchänderung zur Auffassung kommt, ein Einfluß der vorgenommenen Änderung auf den Strafausspruch könne nicht ausgeschlossen werden, bzw. eine Neufestsetzung der Rechtsfolgen bereits im Revisionsrechtszug sei nicht mög-

m Außer acht bleiben soll hier die praktische Gestaltung vieler "klassischer" Anklageprozesse mit Hauptverhandlung insbesondere vor den Amtsgerichten; siehe dazu Fezer, StV 1995,263 (264 f., 269). 216

Siehe auch die Andeutungen bei Walbaum, Schuldspruch, 72 f., III (112).

Insoweit soll einmal die durch Einspruch erzwingbare Hauptverhandlung (§ 411 Abs. 1 S. 2) außer Betracht gelassen werden. 218 Darauf weist LR(24)-Hanack, StPO, vor § 333, Rn. 5 hin. Siehe auch Walbaum, Schuldspruch, 72 f., III (112). 217

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D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

lich bzw. zulässig259 • Für die neue Verhandlung vor dem Gericht, an das die Sache zur Neubestimmung der Rechtsfolgen zurückverwiesen wurde, gilt nun, daß es an die nicht aufgehobenen Feststellungen zum Schuldspruch gebunden ist, auch wenn es sich um sog. doppelrelevante, also auch fiir den Strafausspruch bedeutsame Tatsachen handelt260 • Bereits kurz nach Inkrafttreten der RStPO und danach immer wieder wurde darauf hingewiesen, daß in diesen Fällen die Position des Tatrichters sich qualitativ kaum von der des Revisionsrichters abhebe 261 • Freilich geriete dabei etwas aus dem Blick, daß dem Tatgericht nach der Zurückverweisung zumindest die Möglichkeit ergänzender Feststellungen eröffnet ist, um eine Entscheidung auf überwiegend schriftlicher Basis zu vermeiden, wenn auch die in der neuen Verhandlung getroffenen Feststellungen mit den denselben geschichtlichen Vorgang betreffenden aufrechterhaltenen Feststellungen zur Schuldfrage ein einheitliches Ganzes bilden, bzw. bei einem Widerspruch dem Strafausspruch nicht zugrunde gelegt werden dürfen 262 • Zu bedenken ist andererseits auch, daß der Gesetzgeber selbst vor dem Hintergrund der in § 354 Abs. 1 eröffueten Sachentscheidungskompetenzen eine andersartige, "tatnähere" Ausgestaltung der Revisionshauptverhandlung nicht fiir erforderlich gehalten hat, was jedoch um so näher gelegen hätte, als die dort genannten Alternativen im Hinblick auf die erst nach und nach eingefiihrten Möglichkeiten einer Entscheidung im Beschlußwege zunächst überhaupt nur nach einer Hauptverhandlung vor dem Obergericht ausgesprochen werden konnten. Dann wiederum finden sich im geltenden Recht hinsichtlich der Erforderlichkeit einer mündlichen Verhandlung selbst im Beschlußverfahren auch wiederum gegenläufige Tendenzen. So sieht die StPO in § 454 Abs. 1 S. 3 fiir die Entscheidung über die Strafrestaussetzung zwar keine mündliche Verhandlung i. e. S., aber eine mündliche Anhörung gerade des Verurteilten vor, die durch die neuesten Entwicklungen in der Rechtsprechung des BVerfG263 bezüglich der Beteiligung eines Verteidigers eine ungeahnte Dynamisierung erfahren hae 6 " 259 260

Siehe dazu bereits oben E. 1. 3. C. Siehe insbesondere Kl. / M.-G., StPO, § 353, Rn. 20.

261 Siehe nur Stenglein, RStPO, § 394, Anm.2 mit Fn. *"'; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 102 f. 262 Vgl. dazu erneut Kl. / M.-G., StPO, § 353, Rn. 20.

Siehe dazu BVerfG, NStZ 1993,355 (356 f.); StV 1994,552 (553). 264 Siehe dazu Bringewat, NStZ 1996, 17 (20 f.); siehe auch Hanack, StV 1993, 63 (65) mit Fn. 24 zur Rechtslage bei der nachträglichen Gesamtstrafenbildung gern. §§ 460, 462, 462 a. Vgl. freilich auch OLG Frankfurt, NStZ-RR 1997, 29 (29 f). Deutlich zurückhaltender auch Funck, NStZ 1997, 150 (151). 263

IV. Verteidigungsbefugnisse im Revisionsverfahren

113

läßt sich doch nun mit guten Gründen vertreten, daß die mündliche Anhörung nach § 454 Abs. I S. 3 angesichts der in der Praxis üblichen intuitiven Prognose bei der Strafaussetzung zur Bewährung die maßgebliche Erkenntnisquelle rur die nach den §§ 57 ff. StGB, 454 StPO zu treffenden gerichtlichen Entscheidungen und des anläßlich der vom BVerfG 26'1266 eingeforderten größeren Verfahrensgerechtigkeit bei der Entscheidung nach § 57 a StGB zwangsläufigen Bedeutungszuwachses der begleitenden Verfahrensgarantien ist, und damit als spezifisch strafvollstreckungsrechtliche Ausprägung des MÜlldlichkeitsprinzips bzw. als mündliche Verhandlung eigener Art erscheint. Darüber hinausgehend ergeht im Jugendstrafverfahren die Entscheidung über die nachträgliche einheitliche Festsetzung von Maßnahmen oder Jugendstrafe (§ 66 Abs. 2 JGG) auf Grund einer Hauptverhandlung durch Urteil, wenn die StA dies beantragt, oder der Vorsitzende dies fiir angemessen hält. Zumindest ist jedoch auch hier eine Anhörung erforderlich. Zu konstatieren ist nach alledem eine durchaus ambivalente Position des Strafverfahrensrechts aller Instanzen zur Erforderlichkeit einer mündlichen Verhandlung auch und gerade zwecks Festsetzung des Rechtsfolgenausspruchs. Im Hinblick auf die Eigengesetzlichkeiten des Revisionsverfahrens wird die Festsetzung flexibler Rechtsfolgen, insbesondere die Durchfiihrung einer eigenen Strafzumessung innerhalb eines Strafrahmens schon mangels einer Befugnis Zllf ergänzenden Beweisaufnahme nicht in Betracht kommen. Anders wird man dies bei Entscheidungen im Bereich des Schuldspruchs und bei solchen eigenen Rechtsfolgenentscheidungen zu sehen haben, bei denen dem Revisionsgericht kein Spielraum verbleibt. Anders liegt dies auch, wenn der Strafausspruch lediglich bestätigt, die Revision also verworfen wird. Bei einer anderen Sichtweise würde es in letzter Konsequenz in jedem Fall einer quasi-tatrichterlich ausgestalteten Revisionshauptverhandlung bedürfen. Hält sich die avisierte (Sach-) Entscheidung in diesem Rahmen, so ist es dem Revisionssenat andererseits möglich, insbesondere bei anberaumter Revisionshauptverhandlung und geplanter Sachentscheidung im Rechtsfolgenausspruch durch großzügige Ptlichtverteidigerbestellung eine ausreichende Vertretung des Angeklagten sicherzustellen. Nach geltendem Recht ist demgegenüber eine Sachentscheidung weder von der Anwesenheit des Wahlverteidigers noch von derjenigen des Angeklagten in der anberaumten Revisionshauptverhandlung abhängig, wenngleich insbesondere

26'1266

8 Steinmetz

Siehe BVerfGE 86, 288 (315 ff.) und dazu unten E. 11. 2. a. cc. (3).

114

D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

letztere durchaus die Akzeptanz der Entscheidung erhöhen könnte. Durch § 354 Abs. 1 ist der Rahmen auch filr solche Entscheidungen gemäß den "natürlichen" Grenzen des Revisionsrechts jedenfalls dahin abgesteckt, daß es sich um eine Rechtsanwendung auf abschließend festgestelltes Tatsachenmaterial handeln muß, die grundsätzlich auch durch schriftliche Stellungnahmen vorbereitet werden kann. Erst bei einer Erweiterung der Sachentscheidungskompetenzen namentlich im Rechtsfolgenbereich müßte wohl auch über eine entsprechende Änderung des revisionsgerichtlichen Verfahrensrechts nachgedacht werden.

v.

Zusammenfassung

Abschließend seien hier thesenartig die wesentlichen Ergebnisse der im vorangegangenen Abschnitt angestellten Erörterungen zu den mit der Gewährleistung einer adäquaten Subsumtionsbasis zusammenhängenden Voraussetzungen einer eigenen Sachentscheidung dargestellt: 1. Soweit § 354 Abs. 1 "die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen" in Bezug nimmt, sind darunter die konkreten, die Subsumtionsgrundlage bildenden Feststellungen des Tatgerichts zum Sachverhalt zu verstehen, die von diesem gemäß § 267 Abs. 1 und 5 in die Urteilsurkunde aufzunehmen sind. Dem steht nicht entgegen, daß aus historischer Sichtweise im sog. echten schwurgerichtlichen Verfahren unter "der Feststellung" nur der Wahrspruch der Jury, also lediglich das Ergebnis des Subsumtionsschlusses verstanden werden konnte, da dessen Bestandteile - also die konkreten Feststellungen und die der Subsumtion zugrunde liegenden Rechtsauffassungen - nicht in Erscheinung traten. Denn von Anfang an existierten auch "gewöhnliche" gerichtliche Spruchkörper, die zur Begründung ihrer Urteile auch den festgestellten Geschehensablauf wiedergeben mußten, mögen auch die schwurgerichtlichen Erkenntnisse im Mittelpunkt des gesetzgeberischen Interesses gestanden haben 267 • 2. Unter der in § 354 Abs. 1 aufgenommenen Voraussetzung der "Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die ( ... ) Feststellungen" kann demnach, wie auch die Fallgruppenbildung auf der Seite der möglichen Entscheidungs inhalte (Freisprechung etc.) erkennen läßt, nur detjenige Bereich an Rechtsfehlern zu verstehen sein, die dem Revisionsgericht mittels der Sachrüge 267

Siehe dazu oben D. und dort vor I.

V. Zusammenfassung

115

und dort insbesondere der auch dem Gesetzgeber bereits bekannten "Subsumtionsrüge" zur Überprufung unterbreitet werden kann 268 • 3. Der Zuschnitt des § 354 Abs. I auf die Sachrüge läßt es als fraglich erscheinen, ob das Revisionsgericht zum Zwecke der Herbeiftlhrung einer Sachentscheidung eine parallel geltend gemachte, aussichtsreiche Verfahrensrtlge dahingestellt sein lassen kann. § 354 Abs. I setzt zwar eine vorangegangene Urteilsautbebung voraus, schreibt dem Revisionsgericht aber nicht vor, daß es gerade auf die Verfahrensruge hin aufzuheben hat. Auch prozeßlogische Erwägungen präjudizieren die Entscheidung nicht. Jedoch wird man Im Falle des Vorliegens von - relative oder absolute Revisionsgrtlnde bildenden - Verfahrensfehlern nur im Fall einer auf der Hand liegenden Notwendigkeit der Freisprechung des Angeklagten zur Sachentscheidung gelangen dürfen. In anderen Fällen wird man die Verfahrensrugen wegen der möglichen Fehler beim Zustandekomrnen der ja die Grundlage der anschließenden Sachentscheidung bildenden Sachverhaltsannahmen des Tatgerichts nicht einfach übergehen können. Ebenso ist dies bei den bereits von Amts wegen beachtlichen Verfahrenshindernissen zu sehen: Selbst angesichts der dogmatisch zutreffenden Aussage, diese stünden jeglichem Verfahren zur Gewinnung einer Sachentscheidung entgegen, wird man dem Anspruch des Angeklagten auf Freisprechung bei dahingehender Entscheidungsreife den Vorrang vor der lediglich theoretisch befriedigenden Einstellung des Strafverfahrens einzuräumen haben269 • 4. Die in § 354 Abs. I enthaltene Anknüpfung an die Sachrüge enthält gleichzeitig einen befriedigenden Ausweg aus dem sich angesichts der fehlenden eigenen Kompetenz zur Strengbeweiserhebung auf den ersten Blick als Dilemma darstellenden - durch Art. 103 Abs. I GG auch verfassungsrechtlich fundierten - Notwendigkeit rur das Revisionsgericht, sich vor der Vornahme einer eigenen Sachentscheidung von der Vollständigkeit und fehlenden Ergänzungsbedürftigkeit und -flIhigkeit der tatrichterlichen Feststellungen zu überzeugen, darf es doch nach dem Wortlaut des § 354 Abs. I "keiner weiteren tatsächlichen Erörterungen" bedürfen. Die Rechtsprechung hat nämlich im Bereich der bloßen Fehlerkontrolle die Sachruge in den letzten Jahrzehnten zu einem effektiven Instrument der Kontrolle der intersubjektiven Überzeugungskraft der tatrichterliehen Feststellungen ausgebaut ("Darstellungsruge"), wonach ein Urteil der

268 269

8'

Siehe dazu D. I. Siehe dazu oben D. I

116

D. Die Voraussetzungen eigener Sachentscheidung

Aufhebung verfallen kann, wenn die Sachverhalts darstellung nicht ausreichend verständlich und vollständig ist - wobei letzteres auch i. S. einer "etweiterten SubsumtionsTÜge" an den eigenen Vorstellungen des Obergerichts hinsichtlich der Auslegung des jeweils betroffenen Straftatbestandes gemessen wird -, wenn sie der Feststellung vorgelagerten Denkgesetzen, Erfahrungssätzen oder naturwissenschaftlichen Erkenntnissen nicht oder nicht hinreichend Rechnung trägt, oder wenn sie naheliegende alternative Geschehensabläufe außer acht läßt. Diese Ansätze werden sämtlich auch außerhalb der bloßen Fehlerfeststellung bei der Umsetzung der Ergebnisse in eigene Sachentscheidung herangezogen 270 • 5. Auch wenn der Angeklagte nicht bereits durch Anklageschrift, ETÖfthungsbeschluß oder einen entsprechenden rechtlichen Hinweis in der tatrichterlichen Hauptverhandlung darauf hingewiesen wurde, daß sein Verhalten auch in der vom Revisionsgericht fiir zutreffend gehaltenen Weise rechtlich eingeordnet werden könnte, ist es dem Obergericht insbesondere bei Vorliegen eines umfassenden Geständnisses entsprechend den rur die BeruhenspTÜfung bei einem Verstoß des Tatrichters gegen § 265 Abs. 1 maßgeblichen Grundsätzen bei umsichtigem Vorgehen möglich, auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen und der Beweisetwägungen des angefochtenen Urteils einzuschätzen, ob der Angeklagte sich gegen den fiir zutreffend gehaltenen Votwurf anders hätte verteidigen können, und auf diese Weise den Weg rur eine Entscheidung in der Sache selbst freizumachen. Zur Absicherung der eigenen Überzeugung kann das Revisionsgericht den Hinweis in bestimmten Konstellationen auch selbst erteilen27 1 •

6. Die heutige Ausgestaltung des Revisionsverfahrens und der -hauptverhandlung ermöglicht zum Zwecke der HerbeifUhrung einer eigenen Sachentscheidung im Schuld- und / oder im Strafausspruch sowohl eine Anhörung der Beteiligten - insbesondere des Angeklagten -, als auch ein "Plädoyer" zur Rechtsfolgenentscheidung. Insbesondere hinsichtlich letzterer zeigt sich zwar auch auf der Ebene der Tatsacheninstanzen eine gewisse Ambivalenz des Strafverfahrensrechts gegenüber der Erforderlichkeit einer mündlichen Verhandlung, so z. B. im Rahmen des Stratbefehls-, oder des beschleunigten Verfahrens. Jedoch ist das Revisionsverfahren schon durch die fehlende Möglichkeit einer Strengbeweisaufnahme am "tatfernsten" ausgestaltet. Die Anwesenheit des An270 Siehe dazu D. II. 271 Siehe dazu D. III.

V. Zusammenfassung

117

geklagten und seines Wahlverteidigers in der Revisionshauptverhandlung ist nicht schon kraft Gesetzes garantiert. Die derzeitige Ausgestaltung des Rechts der (Ptlicht-)Verteidigung in der Revisionsinstanz kann nur bei großzügiger Handhabung der gesetzlichen Bestimmungen gewährleisten, daß der Angeklagte in ausreichendem Maße verteidigt ist. Eine Erweiterung der Sachentscheidungskompetenzen im Bereich der Rechtsfolgenbemessung würde darum auch eine Änderung des revisionsgerichtlichen Verfahrens voraussetzen 272

272

Siehe dazu D. IV.

E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO Auf den folgenden Seiten schließt sich - aufgeteilt nach Schuldspruch- (dazu unter 1.) und Rechtsfolgenebene (siehe dazu 11.) - eine ausfilhrliche Darstellung und Erörterung der Anwendungsbreite des § 354 Abs. 1 in direkter und entsprechender Anwendung an, wie sie von der Praxis unter Zustimmung weiter Teile der Strafprozeßrechtswissenschaft gesehen wird. An geeigneter Stelle wird dabei auch jeweils auf die sich stellenden dogmatischen Probleme und auf die Auseinandersetzung im Schrifttum bzw. auf abweichende Judikatur eingegangen, um sowohl rur die erforderliche Auseinandersetzung de lege lata, als auch fI1r etwaige Vorschläge de lege ferenda eine ausreichende Basis zu schaffen.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs Der erste größere Abschnitt in diesem Teil der Untersuchung wird sich mit den Entscheidungskompetenzen des Revisionsgerichts im Bereich des Schuldspruchs auseinandersetzen. Dazu zählen zunächst die in den ersten beiden Alternativen des § 354 Abs. I ausdrücklich genannten Möglichkeiten der Freisprechung und der Einstellung bzw. der insoweit von der Judikatur praktizierten Extensionen (siehe dazu unter 1. und 2.). Hierher gehört auch das Problemfeld der sog. Schuldspruchberichtigung (dazu unter 3.), wobei deren Auswirkungen auf den Rechtsfolgenausspruch erst später zu behandeln sein werdenI. Getrennt von letzterer Fragestellung sollen auch die in vielerlei Hinsicht eine Ausnahmeposition einnehmenden Erörterungen der Befugnisse der Revisionsgerichte zur (erstmaligen) Verurteilung nach Freispruch bzw. Einstellung in der bzw. in den Tatsacheninstanz(en) (siehe dazu unter 4. und 5.) und zu Prozeßentscheidungen bei Verfahrensrügen (siehe dazu unter 6.) vorgenommen werden. Auch wenn sich aus der Betrachtung der historischen Hintergründe ergeben hat, daß zumindest § 354 Abs. I Alt. 4 so zu verstehen ist, daß er neben der Festsetzung der gesetzlichen Mindeststrafe auch und gerade eine Entscheidung des Obergerichts zum Schuldspruch ermöglichen sollte 2 , gehören die Alternativen 3

I

Siehe unten E. 11. 1.

2

Vgl. dazu unter B. III.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

119

bis 5 des § 354 Abs. 1 doch eher in den Sachzusammenhang des - getrennt (unter 11.) zu erörternden - Bereichs revisionsgerichtlicher Sachentscheidungen im Rechtsfolgenausspruch 3 • Um - gerade angesichts der bis in die heutige Zeit hinein oftmals wenig klaren Abgrenzung - eine Negativabgrenzung zu den von § 354 Abs. 1 erfaßten Entscheidungen in der Sache selbst zu ennöglichen, soll noch kurz auf die Befugnis des Revisionsgerichts zur Berichtigung offensichtlicher Versehen im Ausspruch des angefochtenen Urteils (sog. Tenorberichtigung) eingegangen werden·: Anders als z. B. die ZPO in § 319 Abs. 1 enthält die StPO keine Regelung zur Zulässigkeit von UrteilsberichtigungenS . Gleichwohl hat die Rechtsprechung derartige Richtigstellungen von Anbeginn an vorgenommen6 • So hatte das RG 7 am 17.5.1881 über einen Fall zu entscheiden, in dem die Strafkammer in den UrteilsgrUnden zu erkennen gegeben hatte, daß sie in der Straftat des Angeklagten neben einer UrkundenflUschung zugleich eine in Idealkonkurrenz stehende Betrugstat sah, jedoch im erkennenden Teil der Entscheidung allein wegen UrkundenfiUschung verurteilt hatte. Das RG berichtigte den Tenor entsprechend, zog zu diesem Zweck jedoch § 394 Abs. I a. F. (= § 354 Abs. 1 n. F.) in analoger Anwendung heran. Diese Kompetenznonn wird denn z. T. auch noch in neuerer Zeit sowohl in der Rechtsprechung8 , als auch in der Litemtur9 benannt. Die einschlägigen Entscheidungen aus der jUngeren VergangenSiehe dazu unten E. H. 2., 3. und 4. Bode, Entscheidung, 2; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 3 f.,8 und Walbaum, Schuldspruch, 16 f. streifen diese Problematik nur mit sehr wenigen Sätzen; ausfUhrlich hingegen LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 47 ff Zu den kostenrechtlichen Konsequenzen einer möglichen Konkurrenz von Tenorberichtigung und Wiederaufnahmeantmg vgl. Pereis, NStZ 1985,538 (538 ff.). S Pereis, NStZ 1985, 538 (538). 6 Teilweise auch nach Eintritt der Teilrechtskraft hinsichtlich des Schuldspruchs; siehe BayObLG, MDR 1972,42 (42); OLG Saarbrücken, MDR 1975, 334 (334); zustimmend bereits Ziethen, Urteilsberichtigungsverfahren, 55 ff.; LR(24)Hanack, StPO, § 354, Rn. 48; KMR-Paulus, StPO, § 354, Rn. 13 a. E.; Kl. / M-G., StPO, § 354, Rn. 33; kritisch Wiedemann, Korrektur, 87 mit Fn. 30. Zur Abgrenzung vgl. OLG Düsseldorf, VRS (1994), 295 (295 ff.); KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 16; Kl. / M-G., StPO, § 354 a, Rn. 5; LR(24)-Hanack, StPO, § 354 a, Rn. 9 f. 7 RGSt 4, 179 (182); dazu Batereau, Schuldspruchberichtigung, 4 in Fn. 11, 8; LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 48. B RG, JW 1927, 1316 (1316); OLG Karlsruhe, VRS 43 (1972), 261 (266); NJW 1973, 1989 (1990). 9 Sowohl Bode, Entscheidung, 12 bei Fn. 15; Peters, FS Stock, 197 (202); Bruns, Strafzumessungsrecht(I), 583; Schlüchter, Strafverfahren, 825 mit Fn. 563; 3

4

120

E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

heit'° behandeln dabei einerseits die Berichtigung von bloßen Schreibfehlern oder ähnlichen Versehen, andererseits aber auch die Korrektur des Schuld- bzw. Rechtsfolgenausspruchs "aus den Gründen des angefochtenen Urteils" 11 • Dazu ist folgendes zu bemerken: Solange das Revisionsgericht bei seiner Richtigstellung lediglich dafiir sorgt, daß eine aus den Entscheidungsgründen widerspruchsfrei und eindeutig sich ergebende Verurteilung o. ä. 12 im Tenor ihren vollständigen bzw. klaren Ausdruck fmdet 13 , liegt dies außerhalb des Anwendungsbereichs des § 354 Abs. }14. Es liegt keine eigene Sachentscheidung vor lS • Batereau '6 spricht insofern von einem "Dienst an dem vom Vorderrichter bereits entschiedenen Fall". Jedoch muß der Irrtum des Tatrichters evident und

vgl. daneben Gössel, Strafverfahrensrecht, 282, 325; ohne klare Trennung auch Dahs ! Dahs, Revision, Rn. 552. 10 BGHSt 23,254 (256 f); BGH, MDR 1997,80 (80); 184 (185); MDR / H. 1973, 370 (370 f.); 1984,442 (442 f); 1986,793 (793); NStZ 1992,546 (546); 1993, 134 (134), 236 (236 f), 438 (438 f.); 1994, 335 (335 f.); 1997, 79 (79); NStZ / Kusch 1993,29 (Nr. 20); 1997,71 (Nr. 12); NStZ-RR 1996,347 (347); 1997,22 (23); VRS 46, 106 (107); NJW 1994, 2034 (2034 f.); 1995, 973 (973); 1997, 138 (140 f.); OLGe Frankfurt, NJW 1988, 3028 (3028); Hamburg, JR 1985, 429 (430) a. E.; Hamm, VRS 44 (1973), 424 (426); NJW 1981, 697; Koblenz, VRS 45 (1973), 173 (176); Rechtsprechungsanalyse von LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 74 ff. 11 Vgl. dazu auch KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 20 f.; Wiedemann, Korrektur, 86 (87). 12 Zum Ausspruch von Nebenfolgen siehe LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 49; zur Korrektur der Liste der angewendeten Vorschriften ders., aaO., Rn. 50; KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 22. 13 Problematisch ist freilich bei dieser Formulierung die Zulässigkeit einer Berichtigung von Namensverwechselungen; siehe dazu Pereis, NStZ 1985, 538 (538) und BayObLG, JW 1929, 2750 (2750) einerseits, OLG Düsseldorf, NStZ 1994, 355 (355) andererseits. 14 So auch LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 47; KMR-Paulus, StPO, § 354, Rn. 12 ff; Kl. ! M.-G., StPO, § 354, Rn. 33; § 328, Rn. 12; AKStPO-Maiwald, § 353, Rn. 2; § 354, Rn. 2; Wimmer, MDR 1948,69 (70, 74); Lüttger, DRZ 1950, 348 mit Fn. 16; Geerds, JZ 1968,390 (392 f.); siehe auch bereits Ziethen, Urteilsberichtigungsverfahren, 60 tI einerseits, 63 f, 64 tI andererseits; Feisenberger, RStPO, § 394, Anm. 3 einerseits, Anm. 4 andererseits. IS SO auch Bode, Entscheidung, 2; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 3 (4); Walbaum, Schuldspruch, 16 f; AKStPO-Maiwald, § 353, Rn. 2; § 354, Rn. 2; siehe auch BayObLGSt 22 (1972), 1 (1), wobei sich letztere Entscheidung jedoch dennoch auf eine Analogie zu § 354 Abs. 1 stützt und durch die Neufassung des § 260 auch i. ü. sachlich überholt ist (vgl. LR[24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 50 mit Fn.73). 16 Batereau, Schuldspruch berichtigung, 4; siehe auch Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar 11, §§ 353 - 355, Rn. 12.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

121

am tatsächlich Beschlossenen kein vernünftiger Zweifel möglich sein 17 • Unter dieser Voraussetzung kann es dann aber andererseits auch nicht darauf ankommen, ob die Änderung "zugunsten" oder "zuungunsten" des Angeklagten erfolgtl8. Freilich zeigt die Wertungsbedürftigkeit von Begriffen wie "offensichtliche Unrichtigkeit"l9 und "in sich eindeutige Urteilsgründe"20 den oftmals schmalen Grat zwischen der bloßen Tenorberichtigung und der an andere Voraussetzungen gebundenen eigenen Sachentscheidung durch das Revisionsgeriche l. Besonders schwer abzugrenzen sind diesbezüglich die Fallgruppen, in denen die Richtigstellungen nicht auf einem eigentlichen Versehen des Tatrichters, sondern auf einer Verkennung des Gesetzes beruhen 22 , da es sich dabei um Korrekturen handelt, die i. d. R. auf eine fehlerhafte tatrichterliche Willensbildung zurückzufiihren sind. Als einziges Abgrenzungskriterium bleibt in solchen Fällen nur die Offensichtlichkeit des Fehlers 23 • Diese Abgrenzungsfragen in Randbereichen mögen auch ein Grund dafiir sein, daß fiir Tenorberichtigungen dieser Art z. T. § 354 Abs. 1 herangezogen wurde bzw. wird24 . Um eine Sachentscheidung i. S. d. Thematik dieser Arbeit handelt es sich dennoch erst, wenn dem tatrichterlichen Urteil selbst (!) das Gemeinte nicht zu entnehmen

ise s•

Die - wegen § 122 Abs. 1 GVG ohnehin nur fiir die Strafsenate des BGH bedeutsame - Frage, mit welchen Mehrheitsverhältnissen das Revisionsgericht

Pereis, NStZ 1985,538 (538) m. w. N. Richtig Batereau, Schuldspruchberichtigung, 4. Demgemäß ist eine derartige Entscheidung auch im Beschlußwege gern. § 349 Abs. 2 zulässig; so auch LR(24)Hanack, StPO, § 349, Rn. 25 m. w. N. 19 Vgl. LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 47. 20 Vgl. Batereau, Schuldspruchberichtigung, 4. 17

18

21 Pereis, NStZ 1985, 538 (538); vgl. ferner OLO Koblenz, VRS 50 (1976), 32 (34) und dazu LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 49 a. E.; Wiedemann, Korrektur, 54 f., 56, 87 zu ROSt 54, 202 (205). 22 Zugelassen von LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 47; Kl. / M.-G., StPO, § 354, Rn. 33; KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 20; KMR-Paulus, StPO, § 354, Rn. 12 f.; ablehnend wohl Gössel, Strafverfahrensrecht, 282, 285 f., 325; vgl. auch Rieß, NStZ 1992, 548 (549 f.). 23 Kritisch Wiedemann, Korrektur, 86 (87). 24 KMR-Paulus, StPO, § 354, Rn. 13; Wiedemann, Korrektur, 87. 2S Vgl. auch LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 47 a. E.

122

E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

in der Sache selbst entscheidee 6 27, soll als lediglich verfahrenstechnischer Natur im laufenden Text nicht behandelt werden 28 • 26 Soweit in § 354 Abs. 1 angeordnet ist, daß das Obergericht bei Vorliegen der Voraussetzungen in der Sache selbst entscheidet, soll nur kurz betont werden, daß das Revisionsgericht - anders als beispielsweise das Rechtsbeschwerdegericht nach § 79 Abs. 6 OWiG - bei Vorliegen der Bedingungen eine Sachentscheidung zu treffen hat. In der Literatur wird dies offensichtlich infolge des insoweit keine Spielräume lassenden Wortlautes fast durchweg als derart selbstverständlich angesehen, daß es nicht einmal kurzer Erwähnung filr wert erachtet wird (ausdrücklich betont nur von Fezer, Strafprozeßrecht, 20/48). Angesichts der noch darzustellenden Bestrebungen de lege ferenda (siehe G. 1.), dem Revisionsgericht auch insoweit mehr Bewegungsfreiheit zu gewähren, da die Rechtsfolge offenbar als zu starr betrachtet wird, sollte aber zur Vermeidung von Irritationen hier auch kurz auf die geltende Rechtslage hingewiesen werden. Dabei sollte freilich schon hier bedacht werden, daß, wie in den vorangegangenen Abschnitten zu zeigen versucht wurde, bereits die geltende Fassung des § 354 Abs. 1 mit ihrer stark normativ-wertungsabhängigen Fassung den Revisionsgerichten ganz beträchtliche Spielräume verschafft, die den zwingenden Charakter der Vorschrift in seiner Konsequenz stark abmildern. 27 Es sei diesbezüglich auch noch darauf hingewiesen, daß die eigene Sachentscheidung gemäß bzw. entsprechend § 354 Abs. 1 nach § 357 auch den Nichtrevidenten erfaßt; siehe BGH, NStZ 1 Kusch 1994, 229 (229; Nr. 20); NStZ 1997, 137 (138); BGH, Beschlüsse v. 16. 3. 1995 - 4 StR 19/95, v. 7. 4. 1995 - 2 StR 118/95undv.19.4. 1995 -3 StR 143/95 und 4StR 175/95; Oberrath, §357 StPO, 30 ff.; Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar 11, § 357, Rn. 2 a; Lüttger, DRZ 1950, 348 (349); Fezer, Strafprozeßrecht, 20157; Schlüchter, Strafverfahren, 833 fE (Rn. 757 ff.); 838 (Rn. 759); Kühne, Strafprozeßlehre, 407 (Rn. 681). 28 Die Diskussion über diese Problematik ist nach wie vor nicht abgeschlossen (zum Diskussionsstand LR[24]-Hanack, StPO, § 351, Rn. 11; MeliinghofJ, Fragestellung, 149 f.; Peters, Strafprozeß, 660 f.; Beling, Reichsstrafprozeßrecht, 429, aber auch ders., GA 67 [1919], 141 [165]; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 52 ff., 57, 127; Pfeiffer / Fischer, StPO, § 351, Rn. 4; Walbaum, Schuldspruch, 75 [76]; Roxin, Strafverfahrensrecht, 417, Rn. 73; Rüping, Strafverfahren, 178). Wortlaut und Schutzzweck des § 263 Abs. 1 hindern seine entsprechende Anwendung in der Revisionsinstanz nicht. Die Aufgabenteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht bezüglich der Durchführung einer Beweisaufnahme zur Schuld- und Straffrage und die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Trennung und Trennbarkeit von factum und ius (vgl. §§ 337, 354 Abs. 1) müssen jedoch zu einer differenzierenden Schutzbereichsanalyse führen. Fällt die wesentliche Frage der Bejahung oder Verneinung der Tatbeteiligung nicht in die Kompetenz des Revisionsgerichts, so erscheint es als zulässig, das Eingreifen des § 263 Abs. 1 nicht von der bloßen Tatsache einer eigenen Sachentscheidung des Revisionsgerichts i. S. einer gleichwohl bestehenbleibenden Verurteilung des Angeklagten, wenn auch aus einem anderen Gesetz, sondern vom konkreten Inhalt dieser Sachentscheidung und damit von einem Vergleich der jeweiligen Entscheidungsinhalte abhängig zu machen. Mögliche Schwierigkeiten bei der Abgrenzung hierbei können nicht dazu fUhren, die grundsätzliche Legitimität dieses Ansatzes in Frage zu stellen (so aber Batereau, Schuldspruchberichtigung, 52 mit Fn. 208), zumal die Entscheidung in den allermeisten Fällen problemlos möglich sein dürfte. Es bedarf nach allem nur dann einer Zweidrit-

1. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

123

1. Freisprechung (§ 354 Abs. 1 Alt. 1 StPO) Gern. § 354 Abs. 1 Alt. 1 hat das Revisionsgericht bei Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift auf Freisprechung zu erkennen. Nach einer Auslegung dieses Merkmals aus heutiger Perspektive (dazu unter a) wird zunächst das dazu vorliegende Entscheidungsmaterial vorzustellen sein (dazu b), um schließlich auf gewisse Extensionen einzugehen, die die Alternative "Freisprechung" durch die Erweiterungen der Sachrüge hin zu einer DarstellungsrUge erfahren hat (dazu unter c).

a) Auslegung Die StPO verwendet den Begriff der Freisprechung außer in § 354 Abs. 1 Alt. 1 noch in den §§ 267 Abs. 5, 371 Abs. 1, 2, 3 und § 467 Abs. 1 StPO, ohne im dortigen Zusammenhang aber eine Legaldefmition zu geben29 • Aus § 267 Abs. 5 läßt sich jedoch entnehmen, daß ein freisprechendes Urteil i. d. S. nur ergeht, wenn die Unschuld des Angeklagten erwiesen ist oder seine Schuld unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt (§ 264) festgestellt werden kann 30 • Schon die Begrenzung des § 354 Abs. 1 auf Urteilsauthebungen wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen erfolgt, legt freilich nahe, daß mit "Freisprechung" nur ersterer Fall gemeint sein kann Jl • Ergeben die Feststellungen, daß der Angeklagte sich weder aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des angefochtenen Urteils noch aus einem anderen strafbar gemacht hat, so ist auf Freisprechung erkennen32 • Nun kann es auch so liegen, daß die zugelassene Anklage nicht ausgeschöpft wird. In einem solchen Fall muß im übrigen Teilfreispruch erfolgen JJ • § 354 telmehrheit (§ 263 Abs. 1), wenn der BGH gemäß oder entsprechend § 354 Abs. 1 eine gegenüber dem tatrichterlichen Urteil nachteilige eigene Sachentscheidung trifft; so wohl auch AKStPO-Maiwald, § 353, Rn. 11. 29 Siehe auch die oben unter B. III. wiedergegebenen durchaus spärlichen gesetzgeberischen Erwägungen. 30 Kl. / M.-G., StPO, § 260, Rn. 17; Walbaum, Schuldspruch, 93. 31 Siehe freilich auch die Ausführungen unten E. 1. 1. e. 32 Fezer, Strafprozeßrecht, 20/46, 48, 51; Ranft, Strafprozeßrecht, 540 (Rn. 2240); LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 2. Dabei soll nach h. M. eine Revisionsbeschränkung die Freisprechung dann nicht hindern, wenn der nicht angefochtene Schuldspruch auf einem nicht (mehr) gültigen Gesetz beruht; vgl. LR(24)-Hanack, StPO, § 344, Rn. 25, 66; § 354, Rn. 3; § 354 a, Rn. 9 m. w. N.; vgl. aber auch OLG DUsseldorf, VRS 87 (1994), 295 (295 ff.). JJ Siehe dazu ausführlich Kl. / M.-G., StPO, § 260, Rn. 9 ff.

124

E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

Abs. 1 Alt. 1 läßt dabei auch eine nur teilweise Freisprechung durch das Revisionsgericht ZUH. Entgegen Bode3 ' handelt es sich dabei nicht um eine Analogiebildung36 • Vielmehr wird diese Interpretation i. S. einer Auslegung sowohl dem Wortlaut als auch dem Zweck des § 354 Abs. 1 gerecht, bei Spruchreife soweit als möglich und zulässig schon in der Revisionsinstanz abschließende Sachentscheidungen herbeizufiihren. Die im Rahmen des § 353 Abs. 1 anerkannte Trennbarkeit von Entscheidungsteilen37 muß insoweit auch auf die Auslegung des § 354 Abs. 1 zurückwirken. Dies drängt sich geradezu auf, wenn die Entscheidung i. ü. durch Teilverwerfung der Revision oder im Fall der Teilanfechtung rechtskräftig wird. Etwas anderes kann aber auch dann nicht gelten, wenn das Rechtsmittel hinsichtlich des anderen Entscheidungsteils zur Aufhebung und Zuruckverweisung fUhrt.

b) Entscheidungsmaterial Das Entscheidungsmaterial zu § 354 Abs. 1 ist äußerst vielfliltig: Freispruch ergeht dann38 , wenn entgegen der Ansicht des Tatrichters der objektive39 DeH LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 4; KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 4; KMRPaulus, StPO, § 354, Rn. 5; Kl. / M.-G., StPO, § 354, Rn. 4; Pfeif/er / Fischer, StPO, § 354, Rn. 2; AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 5. B Entscheidung, 24 mit Fn. 43, wobei er insoweit keine weitere Begründung gibt. 36 So auch Batereau, Schuldspruch berichtigung, 56 mit Fn. I; Lüttger, DRZ 1950, 348 (349); siehe auch bereits die Ausflihrungen von Voitus, RStPO, § 394, Anm. 1; von Bomhard / Koller, RStPO, § 394, Anm. 2; Feisenberger, RStPO, § 354, Anm. 2 a; Gerland, Strafprozess, 429 f.; von Holtzendorff, Handbuch, 317; Puchelt, RStPO, § 394, 640 f. 37 Siehe dazu E. I. 3. a und c. 38 Von den Revisionsgerichten wird dabei ohne erkennbare Präferenz sowohl durch Urteil, als auch durch Beschluß entschieden. Entgegen Batereau (Schuldspruchberichtigung, 55; vgl. auch Eb. Schmidt, Lehrkommentar, StPO, Nachtragsband I, § 354, Rn. 20) ist dies nicht deswegen bedenklich, weil der aufgrund einer öffentlichen Hauptverhandlung Verurteilte Anspruch darauf hätte, nicht "bloß" im Beschlußverfahren "freigeschrieben" zu werden. Vielmehr richtet sich die Entscheidung nach denjenigen Maßstäben, die auch sonst. im Rahmen des § 349 relevant sind (LR[24)]-Hanack, StPO, § 349, Rn. 34; AKStPO-Maiwald, § 349, Rn. 17; Widmaier, NStZ 1995,361 [363]). Darüber hinaus kann auch in anderen Fällen das Verfahren nach Erlaß eines tatrichterlichen Urteils nach einer u. U. stigmatisierenden öffentlichen Hauptverhandlung durch Beschluß beendet werden (§§ 153, 154, 206 a, 206 b, 371 Abs. 1, 2). 39 Siehe aus der Rechtsprechung des BGH u. a.: BGHSt 28, 162 (164); 35, 357 (362); 38, 75 (78); NJW 1973,474 (474 f.); 1977, 1695 (1696); 1984, 1311 (1312);

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

125

liktstatbestand nicht gegeben ist. Ebenso gilt dies hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes40 • Freisprechung hat auch dann zu erfolgen, wenn RechtfertigungsgIilnde41 , oder EntschuldigungsgrUnde 42 vorliegen, oder die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts43 erfiillt sind. Freisprechung kann schließlich auch aus KonkurrenzgIilnden44 bzw. zur Anldageerschöpfung4S erforderlich sein. 1988,2483 (2485); 1990,2560 (2568 f.); 1991, 2715 (2715); 1839 (1840); 1992, 847 (849); 1994, 1228 (1228 f.); 1995,64 (67); 2174 (2176); 3324 (3328 ff); 1996, 203 (205); 1997, 333 (333); NStZ 1989, 473 (474); 1990, 240 (240 f); NStZ-RR 1996,34 (35); 65 (69); 69 (70 f.); 202 (203); NJ 1994, 583 (583 ff.); StV 1995, 363 (364); 1997, 26 (26); aus der Judikatur der OLGe u. a.: BayObLGSt 1979, 132 (132 ff.); BayObLG, NJW 1990, 264 (264 f); 1861 (1862); 1862 (1862 f); 1994, 2427 (2427); 2427 (2427 f.); NStZ 1990, 395 (396); 1993, 190 (190); 1994, 88 (88),491 (491 f.); KG, GA 1975,213 (215); NStZ 1983,561 (561 f.); StV 1991,520 (521); Düsseldorf, NJW 1985, 1848 (1849 f.); 1987, 853 (854); 1994, 2428 (2428 f); NStZ-RR 1996, 164 (167); GA 1990,34 (34); JR 1991, 250 (252); 1994, 522 (522 f.); Frankfurt, JR 1972,515 (515 f.); VRS 51 (1976),283 (284); NJW 1985, 1720 (1721); Hamburg, StV 1995, 533 (533 ff); Hamm, NJW 1976, 2222 (2223); 1977,207 (208); 1979,438 (439); 1982,2456 (2457); GA 1980,222 (224); Karlsruhe, VRS 43 (1972), 261 (266); MDR 1992, 1166 (1166 f); NStZ 1993, 389 (389); Köln, NJW 1972, 1335 (1336 f.); 1983, 769 (770); 1984, 1979 (1979 f.); NStZ 1981,444 (444); VRS 87 (1994), 426 (431 f.); OIdenburg, NJW 1986, 1275 (1275); StV 1995, 139 (139 f.); Schleswig, NJW 1984, 1470 (1471); Zweibrücken, StV 1993, 196 (196 f.); NStZ 1995,35 (36). 40 BGH, NJW 1984,1311 (1312); 1993,1932 (1933 0; 1994,3174 (3176 f.); 1995, 3324 (3328 ff); GA 1977, 343 (345); wistra 1987, 339 (340); NStZ 1995, 288 (288 f.); 497 (497 f.); NStZ / Kusch 1996, 323 (324 t: [Nr. 12]); NStZ-RR 1997, 36 (36); aus der Judikatur der OLGe u. a. BayObLG, NJW 1981,772 (772 f); 1993, 2882 (2883); StV 1995, 304 (305); Düsseldorf, NStZ-RR 1996, 198 (198); Karlsruhe, NJW 1976, 1853 (1854); KG, NStZ-RR 1996, 345 (345); Köln, NJW 1971, 255 (256); VRS 50 (1976), 344 (346). 41 BGH, StV 1996,660 (660 f); BayObLG, NStZ 1988, 408 (409); JR 1991, 248 (249 f.); 1994, 112 (112 f.); KG, GA 1975,213 (215); OLGe Schleswig, NJW 1984, 1470 (1471); Stuttgart, NJW 1984,1649 (1694 f.); Zweibrücken, JR 1994,518 (520). 42 BGH, NJW 1979,2053 (2054); 1995,973 (973); NStZ 1989,474 (474 f); StV 1993, 583 (585); BayObLGSt 1991, 119 (119 ff.). 43 BGH, NJW 1984,2169 (2170); 1985, 813 (814); 1995, 1437 (1437 0; NStZ 1997, 123 (124); NStZ-RR 1996, 161 (161); StV 1995, 509 (509 f.); 1996, 372 (373). 44 BGHSt 38, 172 (173 0; BGH, NJW 1984, 501 (501); 1995, 1764 (1764); NStZ 1994,502 (502); OLG Saarbrücken, NJW 1974,375 (376 f.); OLG Schleswig, Besch\. v. 26. 7. 1996 - 1 Ss 191/96. 4S BGHSt 38, 172 (173 f.); BGH, NStZ 1992, 555 (555); StV 1994, 63 (64); OLG Düsseldorf, VRS 85 (1993), 339 (342); OLG Schleswig, Besch\. v. 26. 7. 1996 - 1 Ss 191/96.

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. I StPO

Freilich ist vor Erlaß eines freisprechenden Urteils in der Revisionsinstanz stets zu prilfen, ob die dem Revisionsgericht unterbreitete Tat nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt strafbar ist46 , bzw., ob nach der Zurilckverweisung weitere Feststellungen zu erwarten sind, die einen Schuldspruch tragen könnten47 • Etwa erforderliche Nebenentscheidungen (wie Kosten-, Auslagen- oder Entschädigungsaussprilche) seien hier ausgeklammert43 • 46 Vgl. nur BGH, NJW 1997, 599 (600); NStZ 1994, 501 (502); StV 1996, 372 (373); BayObLG, StV 1996, 657 (658); für die Einstellung auch BGH, NStZ-RR 1996, 163 (163); NJW 1996,3424 (3424 f.). Ist die Verfolgung nach § 154 a Abs. 2 beschränkt worden, und ist nunmehr im Hinblick auf einen Freispruch in der Tatsacheninstanz vom noch verfolgten Verfahrensstoff eine Verurteilung hinsichtlich des ausgeschiedenen Verfahrens stoffs sowohl möglich als auch geboten, so muß das Revisionsgericht die ausgeschiedenen Teile wieder einbeziehen und die Sache zurückverweisen; siehe dazu BGH, JR 1984, 478 (478 0; StV 1986, 45 (45); NStZ 1988,322 (322 f.) einerseits, BGH, JR 1984,477 (477 f.); NStZ 1996, 241 (241) andererseits; OLG Stuttgart, NJW 1973, 1385 (1386 f.); Kraemer / Ringwald, NJW 1973, 1387 (1387); Walbaum, Schuldspruch, 16; Wollweber, Bindungswirkung, 90 tf~ 129; Kl. / M-G., StPO, § 354, Rn. 3; § 154 a, Rn. 22, 24, 27; KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 3 a. E.; LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 2 a. E.; AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 4; anders aber BGH, NJW 1988, 2483 (2485); dazu auch Scheffler, Überlange Dauer, 33 (34). 47 Siehe dazu BGHR StPO § 354 Abs. I - Freisprechung I - weitere Feststellungen; BayObLG, NStZ-RR 1996, 341 (341 f.); OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 103 (105); PfeifJer / Fischer, StPO, § 354, Rn. 2; AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 3; siehe fIlr die Einstellung auch BGH, NStZ-RR 1996, 203 (203). 43 Zur Kostenentscheidung und zur Entscheidung über die notwendigen Auslagen des Angeklagten enthalten; siehe LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 6; Kl. / MG., StPO, § 354, Rn. 5; KMR-Paulus, StPO, § 354, Rn. 4; KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 25; D. Meyer, MDR 1978, 284 (284). Hinsichtlich der Frage nach der Zuständigkeit für die Entscheidung über die Entschädigung for Strafverfolgungsmaßnahmen nach dem StrEG hat sich in der Judikatur (hingegen) nach wie vor keine

einheitliche Auffassung herausgebildet. Während die OLGe mehr und mehr dazu übergehen, selbst darüber zu entscheiden (so z. B. OLG Düsseldorf, BA 1995, 62 [63]; BayObLG, NJW 1994,2427 [2427 f.]), verweist der BGH zumeist mit der Begründung zurück, daß es sich bei der Beantwortung der insoweit klärungsbedürftigen Fragen um eine vorrangig tatrichterliche Aufgabe handele (NJW 1984, 1311 [1311 f.]; 1991, 1839 [1839]; NStZ/ Kusch 1994,230 [Nr. 32]; Urt. v. 11. 4.1995I StR 64 / 95; Beschl. v. 21. 3. 1995 - 5 StR 89 / 95; anders aber z. B. Beschl. v. 17. 3. 1995 - 2 StR 85/95; NJW 1996, 203 [205]; ersterem Ansatz zustimmend KMRPaulus, StPO, § 354, Rn. 4; differenzierend KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 26; Kl. / M-G., StPO, § 354, Rn. 5; § 8 StrEG, Rn. I, 16; PfeifJer / Fischer, StPO, § 354, Rn. 9]). Diese letztere Auffassung läuft der eindeutigen gesetzlichen Zuständigkeitsregelung in § 8 Abs. I S. I StrEG zuwider und ist deshalb abzulehnen (ebenso D. Meyer, MDR 1978, 284 [285]; Schätzler, GA 1990, 36 [36] m. w. N.; LR[24]-Hanack, StPO, § 354, Rn. 6).

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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c) Extensionen des § 354 Abs. 1 Alt. 1 StPO

Mit der Entwicklung der "Darstellungsrüge" bzw. mit dem Ausbau der "Subsumtionsrüge" gingen in den letzten Jahrzehnten auch gewisse Ausdehnungen der revisions gerichtlichen Kompetenz zur Freisprechung des Angeklagten einher, die im bislang vorliegenden Schrifttum nur ganz vereinzelt einer eingehenderen Darstellung und Würdigung unterzogen wurden. Nur deren Einbeziehung vermag aber einen einigermaßen vollständigen Überblick über die nach Auffassung der Obergerichte durch § 354 Abs. I eröffueten Möglichkeiten zu gewähren. aa) Ausdehnungen durch die "Darstellungsrüge" Die zusammenfassend als "Darstellungsrüge" bezeichnete Verfeinerung der Prüfungsmaßstäbe im Bereich der Sachrüge49 bringt auch eine Vergrößerung der Anwendungsbreite des § 354 Abs. 1 mit sichso. Diese zeigt sich deutlich bei der Freisprechung durch das Revisionsgericht (§ 354 Abs. I Alt. 1). Prüfen die Obergerichte nämlich neben der Subsumtion auch die Darstellung der tatrichterlichen Feststellungen und BeweiswÜfdigung, so kann eine Situation entstehen, bei der die Revisionsinstanz die Fehlerhaftigkeit der getroffenen und gleichzeitig die Unmöglichkeit weiterer Feststellungen konstatiert und dann vor der Frage der eigenen Entscheidungskompetenzen steht. Diese Mechanismen seien anband einiger Judikate SI zunächst veranschaulicht. In dem einer älteren Entscheidung des OLG Koblenzs2 zugrunde liegenden Fall hatte das AG den Angeklagten wegen einer Übertretung zu einer Geldstrafe verurteilt, weil er mit mehr als 50 km / h durch eine Ortschaft gefahren sei. Dem lag folgender knapp zusammengefaßter Sachverhalt zugrunde: Drei Polizeibeamte hatten die Geschwindigkeit des Kfz des Angeklagten 50 bis 80 Meter vor dem Orts schild auf 70 bis 80 km / h geschätzt und angegeben, der Angeklagte sei mit gleichbleibender Geschwindigkeit an dem Ortsschild vorbei in die Ortschaft hineingefahren. Das OLG Koblenz hob das Urteil des AG auf die Sachrüge des Angeklagten auf und sprach ihn frei. Es sei nach der Lebenserfahrung unmöglich, unter den hier gegebenen Umständen zu der Überzeugung zu gelangen, daß der Angeklagte mit

49

Vgl. dazu oben D. H. 2.

so Dazu bereits Cuypers, Revisibilität, 453 (455).

Auch BGH, NStZ 1996, 485 (487, 489); NStZ-RR 1996, 202 (202 f.); OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1996, 198 (198). S2 DAR 1959, 111 (111). SI

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

einer höheren Geschwindigkeit als 50 km / h in die Ortschaft hineingefahren sei. Weitere Feststellungen könnten in einer neuen Hauptverhandlung nicht getroffen werden. Auch eine einige Jahre später ergangene Entscheidung des OLG Schleswig53 betriffi eine Verurteilung aufgrund von Geschwindigkeitsschätzungen. Zwei Polizeibeamte hatten die vom Angeklagten gefahrenen Geschwindigkeit auf mindestens 50 km / h geschätzt. Die beiden Zeugen beobachteten dabei, daß der Wagen des Angeklagten beim Durchqueren einer tiefen Frostaufbruchstelle aus den Federn gehoben und leicht seitlich versetzt wurde. Zuvor hatten sie festgestellt, daß bei der vorgeschriebenen Geschwindigkeit von 30 km / h ihr mit zwei Personen besetztes Fahrzeug glatt durch die Aufbruchstelle hindurchrollte, während der Wagen bei einer höheren Geschwindigkeit hinausgetragen und teilweise seitlich versetzt wurde. Die auf die Sachrüge und zwei Verfahrensrugen 54 gestützte Revision des Angeklagten fUhrte zur Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils und zum Freispruch: Fehlerfreie Feststellungen zur Höhe der gefahrenen Geschwindigkeit und zum subjektiven Tatbestand habe das AG weder getroffen, noch seien solche nach einer Zuruckverweisung zu erwarten. In dem einer jüngeren Entscheidung des BGH55 zugrunde liegenden Fall hatte das LG einen Richter u. a. wegen Rechtsbeugung verurteilt, weil dieser ein Bußgeldverfahren entgegen § 47 Abs. 3 OWiG gegen Zahlung von 250 DM an eine gemeinnützige Organisation eingestellt hatte. Auf die nur den Vorwurf der Rechtsbeugung betreffende Revision des Angeklagten sprach der BGH ihn "in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1" frei. Die Verurteilung könne schon deswegen keinen Bestand haben, weil das LG eine vorsätzliche Rechtsverletzung nicht rechtsfehlerfrei festgestellt habe. Die Annahme des LG, die Einlassung des Angeklagten S6 belege seine Kenntnis vom Kopplungsverbot des § 47 Abs.3 OWiG, werde deren Inhalt nicht gerecht, und ergebe sich auch nicht aus den weiteren vom Senat i. e. gewürdigten Beweisanzeichen57 • Rechtlicher ,,Aufhänger" fiir den BGH ist dabei, daß die Beweiswürdigung des LG die vom Angeklagten hervorgehobene Unterscheidung zwischen einer vorläufigen Verfahrenseinstellung nach § 153 a und einer endgültigen

DAR 1964, 141 (141). Die Verfahrensrügen, mit denen die fehlerhafte Ablehnung zweier Beweisanträge beanstandet wurde, die die Unzuverlässigkeit des Schätzverfahrens hätten ergeben sollen, erörterte das OLG (DAR 1964, 141 [141]) interessanterweise im Rahmen der Sachrüge mit. 55 wistra 1987, 339 (339 f.). 56 Siehe dazu unten nach Fn. 59. 57 Siehe dazu BGH, wistra 1987, 339 (340). 53

54

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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Verfahrenseinstellung unberücksichtigt lasse'8. Ebenso intensiv setzt sich der Senat'9 auch mit der Einlassung des Angeklagten auseinander, er sei bei der nach Bekanntwerden der gegen ihn erhobenen VOlwürfe erstmals (!) erfolgten Lektüre des § 47 Abs. 3 OWiG von dessen Inhalt "sehr erstaunt" gewesen. Die Beachtung der erörterten rechtlichen Gesichtspunkte würde - so der BGH dem Tatrichter die Verwertung der von ihm fiir wesentlich gehaltenen Beweisanzeichen gegen den Angeklagten nicht gestattet haben. Die Feststellungen und die Beweiswürdigung des LG ließen erkennen, daß die Beweislage dann die Feststellung nicht zugelassen hätte, der Vorsatz des Angeklagten habe sich auf die Unzulässigkeit der Verfahrenseinstellung erstreckt. Weitere Feststellungen, die insoweit zu einer Verurteilung filhren könnten, seien nicht zu erwarten 60 • Auch in einer weiteren Entscheidung des 3. Strafsenats des BGH61 wurde der Angeklagte "entsprechend § 354 Abs. 1" freigesprochen. Das LG hatte den beschuldigten Grenzbeamten wegen getahrlicher Körperverletzung verurteilt, weil dieser einen Schuß auf die fliehenden Fahrer eines Motorrades abgegeben und dabei den Sozius getroffen hatte. Der BGH belegt zunächst mit ausfilhrlichen Erwägungen die Rechtsfehlerhaftigkeit der Annahme des LG, der Angeklagte habe im Rahmen der Schußwaffengebrauchsvorschriften der §§ 11 ff. UZwG rechtswidrig gehandelt. Das LG hatte infolge seiner Auffassung, der Einsatz von Schußwaffen gegen Personen sei in derartigen Fällen generell verboten, nicht geprüft, ob der Angeklagte die erforderliche einzelfallbezogene Abwägung vorgenommen hatte, insbesondere, ob bestimmte Verdachtsmomente ihn veranlaßt hatten, die gesetzliche Anhaltepflicht durch den Schußwaffengebrauch gegen die bereits 100 Meter entfernten Motorradfahrer durchzusetzen. Der bisher festgestellte Sachverhalt trug deshalb andererseits nun auch nicht die Annahme einer rechtsfehlerfreien Ennessensentscheidung des Angeklagten. Der Senat war jedoch überzeugt, daß auch in einer neuen Hauptverhandlung wie schon bisher die den Angeklagten bei der Schußabgabe leitenden Motive nicht mit Sicherheit festgestellt werden könnten, da der Angeklagte von Anfang an behauptet habe, daß sich das Tatopfer nach dem Start des Motorrades mutmaßlich mit ei-

'8 Vgl. BGH, wistra 1987, 339 (340). Ob der Angeklagte durch die Verfahrenseinstellung überhaupt den objektiven Tatbestand des § 336 StGB erftlllt hatte, ließ der 3. Strafsenat (wistra 1987, 339 [340 fD dahinstehen. Zu diesem obiter dictum siehe Doller, NStZ 1988,219 (219 f); Scholderer, Rechtsbeugung, 644 f. '9 BGH, wistra 1987, 339 (340). 60 BGH, wistra 1987, 339 (340). Ähnlich bereits die Vorgehensweise des 3. Strafsenats in BGH, MDR / H. 1986,974 (974) fiir einen Fall des Austausches von Straftatbeständen durch das Revisionsgericht. 61 BGHSt 35, 379 (390). 9 Steinmetz

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. I StPO

ner Waffe in der Hand zu ihm umgedreht habe62 . Nach dem Grundsatz "im Zweifel ftlr den Angeklagten,,63 müsse von dem rur den Angeklagten günstigsten Vorstellungs bild ausgegangen werden, das unwiderlegbar in Betracht komme. Selbst wenn die Einlassung des Angeklagten hinsichtlich einer Bedrohung durch den Nebenkläger eine bloße Schutzbehauptung wäre, lasse sich nach dem vom LG insoweit ohne Rechtsfehler festgestellten Sachverhalt nicht ausschließen, daß der Angeklagte sich bei dem Tatentschluß davon leiten ließ, daß es sich bei den flüchtenden jungen Männern um geflihrliche Straftäter, jedenfalls aber um Personen handelte, die einen besonders schwerwiegenden gesetzwidrigen Grund zur Flucht hatten64 . Die genannten Entscheidungen65 haben, soweit ihnen überhaupt Aufinerksamkeit geschenkt wurde, in der Literatur erhebliche Bewertungsprobleme hervorgerufen. So hat Cuypers66 letztendlich zustimmend davon gesprochen, daß die Revisionsgerichte hier "mangels Beweises" freisprächen. Dieser Bewertung hat sich jüngst i. E. ablehnend auch Jerouschek67 angeschlossen. Rieß68 wiederum hält dies rur eine Fehlinterpretation. Es ist freilich interessant, daß die zitierte Begrifflichkeit nicht nur von Cuypers6\ sondern von den OLGen Koblenz und Schleswig70 in den Entscheidungsgrunden selbst so gewählt wurde, was jedoch vom Schrifttum bisher nirgendwo erwähnt wurde. Zu der ersten der bei-

62 BGHSt 35, 379 (388). 63 Auch ansonsten nimmt der BGH in einer ganzen Anzahl von Entscheidungen diverse Sachentscheidungen unter Anwendung des Grundsatzes "in dubio pro reo" vor, wenn das Tatgericht bei der Beweiswürdigung oder der Rechtsanwendung im Falle einer mangelnden Tatsachengrundlage rechtsfehlerhaft zu einem den Angeklagten benachteiligenden Ergebnis gekommen ist; siehe u. a. BGH, StV 1994, 655 (656); 1995, 509 (509 f.); 520 (520); 1996, 81 (81); 131 (132); NJW 1990, 2560 (2568 f.); 1994, 2703 (2707); IR 1983, 210 (210); VRS 66 (1984), 443 (444); MDR / H. 1987, 978 (979); 1990, 676 (676); NStZ / Kusch 1994, 229 (Nr. 24); NStZ 1996,485 (487, 489); 493 (494); 1997, 121 (121); NStZ-RR 1996,131 (131); 202 (202 f.); siehe auch OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1996, 198 (198). 64 BGHSt 35, 379 (388 f.). 65 Siehe weiter BGH, NStZ 1995,497 (497 f.); Rieß, GA 1978, 257 (274) in Fn. 90; Hamm, StV 1987,262 (264) vor und in Fn. 12. 66 Revisibilität, 456 ff.; siehe auch Walbaum, Schuldspruch, 93 f. mit Fn. 3. 67 GA 1992,493 (510 f.). 68 GA 1978, 257 (274) mit Fn. 91. 69 Revisibilität, 456 ff. 70 DAR 1959, 111 (111); 1964, 141 (141). Ebenso - in Anführungszeichen Gribbohm, NStZ 1996, 289 (290).

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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den ausftlhrlicher dargestellten Entscheidungen des BGH71 fallen die kritischen Stellungnahmen ebenfalls recht knapp und vage aus. Doller72 meint, es sei trotz der weiten Auslegung, die § 354 Abs. 1 in der Praxis erfahre, "schon bemerkenswert, wenn in der Revisionsinstanz nicht nur mangels rechtsfehlerfreier Vorsatzfeststellung aufgehoben, sondern auf der subjektiven Schiene durchentschieden und freigesprochen" werde. Scholderer73 hält den vom BGH gewählten Weg "filr ein Revisionsgericht nicht gerade filr selbstverständlich"7.. Kennzeichnend filr die erwähnte Judikatur ist jedenfalls, daß die Obergerichte hier von der im Entscheidungsprogramm des § 354 Abs. 1 ("ohne weitere tatsächliche Erörterungen") angelegten und von der Rechtsprechung und Wissenschaft ausgebauten Voraussetzung vollständiger und fehlerfreier Feststellungen abweichen7s . Daß die Entscheidungen auf den in § 354 Abs. 1 Alt. 1 ausdrücklich genannten Freispruch lauten, ist schon deshalb kein ausreichender Fixpunkt, weil die h. M. den Gesetzeswortlaut längst hinter sich gelassen hat, und keine Gewähr dafilr besteht, daß nicht auch in anderen Fallgruppen entsprechende eigene Sachentscheidungen erwogen werden könnten 76 . Was dann noch als EntscheidungsbegrUndung bleibt, ist lediglich der pauschale Satz, daß nach Lage der Dinge weitere Feststellungen nicht zu erwarten seien. Dieser Satz allein kann jedoch zur Legitimation einer abändernden Entscheidung des Revisionsgerichts nicht ausreichen". Zwar ist die eigene Sachentscheidung in der Revisionsinstanz auch in der hier in Rede stehenden Fallkonstellation prozeßökonomisch, war es doch z. B. in den Entscheidungen der OLGe Koblenz und Schleswig7a mangels Anwendung moderner Geschwindigkeitsmeßgeräte nach BGH, wistra 1987, 339 (339 f.). NStZ 1988,219 (219). 73 Rechtsbeugung, 644 (645). 74 Soweit Scholderer, Rechtsbeugung, 645 in Fn. 451 auf OLG Bamberg, SJZ 1949, Spalten 491 tI als Beispiel filr das "umgekehrte Vorgehen" hinweist, bleibt klarzustellen, daß sich das OLG dort auf die - nichtsdestotrotz "revisionsrechtlich sehr kühn(e)" (so Sarstedt, FS Heinitz, 438 [439]) - Urteilsaufhebung und Zurückverweisung zwecks Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Geisteszustand des Angeklagten beschränkte. Dem OLG erschien es in der genannten Entscheidung allerdings "als nach der Lebenserfahrung unmöglich", daß der Angeklagte nur fahrlässig gehandelt habe (siehe OLG Bamberg, SJZ 1949, Spalte 492). 7S Siehe auch Cuypers, Revisibilität, 455. 76 Insoweit sei bereits hier auf das der Entscheidung des BVerfG, NJW 1991, 2893 (2893 f.) zugrunde liegende Urteil des OLG Oldenburg hingewiesen; vgl. dazu ausführlich E. I. 4. c. cc. und F. I. 3. b. bb. (1). " So aber offenbar Cuypers, Revisibilität, 455; wie hier jedoch Rieß, GA 1978, 257 (274) mit Fn. 89. 78 DAR 1959, 111 (111) bzw. 1964, 141 (141). 71

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

dem Maßstab der beiden Obergerichte jeweils ausgeschlossen, daß der Tatrichter noch zu einer rechtsfehlerfrei gebildeten Überzeugung von der Schuld des Angeklagten hätte gelangen können. Auch wurden die Angeklagten durch die jeweils ergangenen Freisprüche nur begünstigt, und doch kann bei einer die Überzeugungsbildung des Tatrichters betreffenden begründeten Revision nur eine kassatorische Entscheidung zulässig sein 79 • Mit einer eigenen Sachentscheidung würde sich das Revisionsgericht nicht auf die ihm zustehende Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung beschränken, sondern die dabei gebildete Überzeugung i. E. durch eine eigene ersetzen, die nicht auf dem Inbegriff einer nach tatrichterlichen Grundsätzen durchgefiihrten Hauptverhandlung beruht, selbst wenn die Sachentscheidung sich in den inzwischen ausgetretenen Bahnen der revisions gerichtlichen Kontrolle tatrichterlicher Entscheidungen im Rahmen der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts bewegt. Mit den Vorgaben des § 261 wäre ein solches prozessuales Vorgehen eines Obergerichts letztlich nicht zu vereinbaren80 • bb) Ausdehnung durch die "erweiterte Subsumtionskontrolle" Die Anwendungsbreite des § 354 Abs. 1 (Alt. 1) wird daneben auch davon beeinflußt, daß die Revisionsgerichte den Hebel auch auf der anderen Seite des Subsumtionsvorgangs ansetzen können 81 • Sie beanstanden dann, daß der Tatrichter das Strafgesetz nicht ausfiihrlich genug ausgelegt habe, nehmen dann diese Auslegung selbst vor und gelangen aufgrund dieser Auslegung zu dem Ergebnis, daß es an detaillierten Sachverhaltsfeststellungen fiir die Subsumtion 79 So auch Wagner, ZStW 106 (1994),281 mit Fn. 141. Soweit dieser jedoch den Ausführungen von Rieß, GA 1978, 257 (274), die Feh1entscheidungsgefahr beruhe auf der Zuordnung der "Tatsachenrüge" zur Sachrüge, entgegenhält, es komme schon deshalb nur eine kassatorische Entscheidung in Betracht, weil es sich um (eine Sachrüge gegen) ein potentiell verfahrensfehlerhaftes Urteil handele, so vermag dies nur den dogmatischen Hintergrund zu erhellen. An den genannten Entscheidungen kommt auch Wagner nicht vorbei. 80 Ohne Einschränkung wie hier Luther, NJ 1994, 346 (350). Zur Vorsicht mahnend jüngst auch Gribbohm, NStZ 1996, 289 (290) anläßlich BGH, NStZ 1996, 285 (287, 289). Ähnlich auch Rieß, GA 1978, 257 (274), der zwar Ausnahmen filr möglich hält, dies aber nicht weiter ausfUhrt. Die hier dargestellten Entscheidungen kann Rieß, aaO. angesichts seiner dort geäußerten deutlichen Ablehnung jedenfalls nicht meinen. Luther, aaO., bringt diese Bemerkung von Rieß denn auch in enge Verbindung mit dessen Vorschlägen auf dem 52. Deutschen Juristentag; vgl. dazu unten G. I. 6. 81 Siehe bereits oben D. 11. 2. bund Fezer, Erweiterte Revision, 5 f., 29 mit Fn. 45; 42 nach Fn. 46; siehe weiter auch Naucke, Symposion, 107 (111 ff.) mit Fn. 13.

1. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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unter den so verstandenen Straftatbestand fehle. Von daher erhellt, daß eine solchermaßen ausgedehnte Sachrüge auch Auswirkungen im Bereich der Sachentscheidungskompetenzen hat. Kommt das Obergericht nämlich zusätzlich zu der Überzeugung, daß die vermißten Feststellungen sich auch in einer neuen Hauptverhandlung nicht werden treffen lassen, liegt eine Sachentscheidung aus prozeßökonomischen Grunden nahe. Dieser Mechanismus wird u. a. in folgender jüngeren Entscheidung des BGH 82 deutlich: Das LG hatte die Angeklagte wegen § 241 a StGB verurteilt. Diese hatte das MfS der DDR über die Fluchtabsichten mehrerer Freunde informiert, die daraufhin zu Freiheitsstrafen verurteilt wurden. Der BGH hielt eine einschränkende Auslegung dieses Tatbestandes filr geboten, um nicht den Anzeigeerstatter einem höheren Strafbarkeitsrisiko auszusetzen als die Hintermänner. Tatbestandsmäßig seien deshalb nur solche Gewalt- oder Willkürmaßnahmen, die offensichtlich in schwerwiegender Weise gegen Menschenrechte verstoßen. Sodann filhrt der BGH aus: "Ob die Voraussetzungen des § 241 a StGB in der beschriebenen Weise erfilllt waren, läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Trotzdem sieht der Senat von einer Zuruckverweisung der Sache ab. Denn im Hinblick auf die rechtsfehlerfrei festgestellten Besonderheiten dieses Sachverhalts83 schließt er jedenfalls aus, daß eine neue Hauptverhandlung zum Nachweis filhren würde, daß die Angeklagte über das in jeder Inhaftierung wegen ungesetzlichen Grenzübertritts liegende Unrecht hinaus mit schweren Menschenrechtsverletzungen an den von ihr Angezeigten gerechnet oder wenigstens eine derartige Gefahr billigend in Kauf genommen hat. Sie war daher freizusprechen". Eine derartige Anwendung des § 354 Abs. 1 verschiebt zwar den Fixpunkt der Betrachtung, da das Tatgericht bei Vornahme seiner Feststellungen noch gar nicht von der "neuen" Auslegung des Straftatbestandes ausgehen konnte, ist aber gleichwohl als zulässig zu erachten, da sie sich auf der Ebene der Subsumtionskontrolle hält. Die üblichen Prognoseprobleme hinsichtlich der möglichen Vervollständigung der Tatsachengrundlage in einer neuen Hauptverhandlung vor dem Tatgericht verstärken sich hier wegen der Interdependenzen zwischen Tatbestandsinterpretation und erforderlicher Aufklärungsbemühungen84 freilich eher noch.

BGH, MDR 1994,814 (816 0; siehe auch BGH, JR 1993,163 (164). 83 Siehe dazu BGH, MDR 1994, 814 (816); zur Abgrenzung jetzt BGH, MDR 1997, 181 (181 f.). 84 Vgl. dazu schon oben D. 11. 2. b. 82

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. I StPO

2. Einstellung (§ 354 Abs. 1 Alt. 2 StPO) § 354 Abs. 1 Alt. 2 ennächtigt das Revisionsgericht zur Einstellung des Verfahrens, sofern die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen. Auch hier soll unter Berücksichtigung der dazu ergangenen Judikatur und einiger Teilergebnisse der Analyse des § 354 Abs. 1 Alt. 1 zunächst der Anwendungsbereich dieser Kompetenznonn erschlossen werden (siehe a). Im Anschluß daran werden zwei systematische Inkonsequenzen zu erörtern sein, die auch rechtspolitisch dazu Anlaß geben könnten, die Lozierung dieser Alternative in § 354 Abs. 1 zu überdenken (dazu unter b ). a) Auslegung Zunächst soll im Wege der Interpretation der Anwendungsbereich des § 354 Abs. 1 Alt. 2 erschlossen werden. In Literatur und Rechtsprechung hat sich insoweit inzwischen die Überzeugung herausgebildet, daß in § 354 Abs. 1 nur die Einstellung85 wegen Nichtvorliegens86 von Prozeßvoraussetzungen87 gemeint sein könne88 • 85 Bevor es jedoch einstellt, hat das Revisionsgericht trotz Vorliegens eines Verfahrenshindernisses zu prüfen, ob nicht über eine Einstellung hinaus sogar Freispruch gern. § 354 Abs. I Alt. I zu erfolgen hat (sog. Vorrang des Freispruchs); siehe dazu schon oben D. I. 2. b. und AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 6. Wie schon beim Freispruch (siehe dazu E. I. l. a) ist darüber hinaus auch hier kein Grund daftlr ersichtlich, nicht auch die TeileinsteIlung als zulässigen Entscheidungsinhalt anzusehen. Eine TeileinsteIlung hat dann zu erfolgen, wenn das Prozeßhindernis nur einen abtrennbaren Urteilsteil betrifft; ebenso bereits Lüttger, DRZ 1950, 348 (349). Zu beachten ist weiter, daß es bei Einstellungsgründen hinsichtlich eines Teils tateinheitlich verwirklichter Straftatbestände zum Wegfall dieser Delikte und nicht zur Einstellung kommt; siehe dazu unten E. I. 3. b. aa. 86 Kann freilich die fehlende Prozeßvoraussetzung noch geschaffen werden, so ist statt einer Einstellung zurückzuverweisen; siehe BGHSt 8, 151 (154); BGH, NJW 1995, 1844 (1845); OLG Hamburg, JR 1969, 310 (310); Pfeiffer / Fischer, StPO, § 354, Rn. 3; AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 6; Fezer, Strafprozeßrecht, 20/ 30 a. E. BGH, NJW 1983, 2270 (2272) hat bei fehlendem Strafantrag eingestellt. Dies ist jedoch insgesamt eine Frage der Voraussetzungen des § 354 Abs. 1 (siehe auch KKPikart, StPO, § 354, Rn. 7), denn in den Fällen behebbarer Verfahrenshindernisse ist der Sachverhalt noch nicht vollständig aufgeklärt. Zu den Folgen fiIr das tatrichterliche Verfahren nach Autbebung und Zurückverweisung siehe LG Zweibrücken, StV 1997, 13 (13 f.). 87 Zur Lehre von den Prozeßvoraussetzungen vgl. aus jüngerer Zeit eingehend Alberts, Feststellung, 21 ff., 116 ff. 88 Siehe Kl. / M-G., StPO, § 354, Rn. 6; Pfeiffer / Fischer, StPO, § 354, Rn. I, 3; Ranft, Strafprozeßrecht, 540 (Rn. 2239); Schlüchter, Strafverfahren, 824 (Rn. 751.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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Dem ist im Hinblick auf die Gesetzgebungsgeschichte zuzustimmen, denn mit der Einftlgung dieser Alternative in den § 354 Abs. 1 sollte ein Pendant zu § 259 a. F. (= § 260 Abs. 3 n. F.) geschaffen werden8 \ der sich nur aufVerfuhrenshindernisse bezieht. Das Gesetz verwendet den Begriff der "Prozeßvoraussetzung" nicht, sondern spricht statt dessen in den §§ 206 a Abs. 1, 260 Abs.3, 304 Abs.4 S. 2 Nr. 2, 467 Abs. 3 S.2 Nr. 290 von "Verfahrenshindernissen". Prozeßvoraussetzungen sind Bedingungen filr die Zulässigkeit, in einem konkreten Verfahren und einer konkreten Sache zu einem Sachurteil zu gelangen 91 • Aus den zur Einstellung in der Revisionsinstanz fUhrenden Judikaten92 der letzten Jahre sind dabei vor allen Dingen93 zu nennen der Eintritt der VerfolgungsveIjährung9 \ eine mangelnde oder fehlerhafte (Nachtrags- 95 )Anklage96 bzw.

2); AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 6; vg!. auch bereits Pinoff, Rechtsprechung, § 394, Anm. 1. 89 Siehe dazu B. III.; von Sarvey / Thilo, RStPO, § 394, Anm. 2; Puchelt, RStPO, § 394, Anm. 1. 90 Vg!. auch § 6 Abs. 1 Nr.2 StrEG. 91 Siehe BGHSt 10, 74 (75) und die Zusammenstellung bei Kl. / M.-G., StPO, Ein!., Rn. 144 ff.; LR(24)-Hanack, StPO, § 337, Rn. 37 ff. 92 Hinsichtlich der Entscheidung im Urteils- (beispielsweise BGH, NStZ-RR 1996,39 [39]; NJW 1995,2301 [2302]; 1994,2966 [2967]) bzw. im Beschlußwege (z. B. BGH, StV 1995, 19 [20]; 113 [114]; NJW 1994, 2966 [2966]) siehe die Ausführungen oben E. I. 1. d. 93 Siehe auch OLG Hamburg, MDR 1997,89 (89 f.) zur Einstellung eines subjektiven Verfahrens und BGH, NStZ / M., 1997, 119 (Nr. 1) zur TeileinsteIlung wegen Nichtanwendbarkeit deutschen Strafrechts. 94 BGH, NJW 1977, 1695 (1695); 1993,2692; 2693 (2694); 1994, 2368 (2369); 2966 (2967); 1995, 893 (893); 2301 (2302); 1996, 3220 (3220); NStZ 1993, 35 (36); 1994,547 (548); NStZ-RR 354 (354); JA 1987, 51 (52 f.); StV 1995, 19 (20); 1996, 208 (208); BGHR StPO § 354 Abs. 1 - Sachentscheidung 4 - Bestimmung des Schuldumfangs; BayObLG, NStZ 1993, 441 (441 f.); siehe freilich auch BGH, NStZ-RR 1996, 163 (163). 95 BGH, NStZ 1996,563 (563 f.); OLG Stuttgart, StV 1994,644 (645). 96 BGH, NJW 1984, 808 (808 ff); 1991, 2716 (2716); 1994, 2966 (2966); StV 1982,256 (257); 1994,242 (243); 1995, 113 (114); 1996, 190 (191); NStZ 1996, 563 (563 f.); 1997, 145 (146); NStZ-RR 1996, 193 (193); 203 (203); 1997, 1 (1); BGHR StPO vor § 1/ Verfahrenshindemis - Anklage, fehlende 1 - Einstellung durch Revisionsgericht; OLGe Düsseldorf, VRS 85 (1993), 339 (342); Frankfurt, IR 1990,39 (39 f.); Koblenz, StV 1995, 119 (120); Köln, StraFo 1995, 1995, 21 (21); Zweibrücken, StV 1995, 124 (125); MDR 1996,956 (957).

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

ein fehlerhafter oder mangelnder Eröffnungsbeschluß97 , der Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK 98 , der fehlende Strafantrag99 , die fehlende Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung'OO, der Stratklageverbrauch'o, und die Anwendung des § 27 JGG im vereinfachten Jugendverfahren lO2 • Nicht von § 354 Abs. 1 erfaßt sind hingegen die Einstellungsmöglichkeiten der §§ 153 ff.'03. Trotzdem ist das Revisionsgericht befugt, das Verfahren, ohne daß zuvor eine Urteilsaufhebung erforderlich wäre '0. , nach den §§ 153 ff. einzustellen, was wiederum nicht bei § 153 a gilt. Die diesbezügliche Unzuständigkeit sowohl des Revisionsgerichts als auch der StA beim Revisionsgericht läßt sich aus dem Wortlaut des § 153 a Abs. 2 S. 1 begründen. Anders als § 153'05 gilt § 153 a nämlich nicht in jeder Lage des Verfahrens, sondern nur "bis zum Ende der Hauptverhandlung, in der die tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden können"'06. Trotz der immensen Erwei-

97 BGH, NJW 1985, 1720 (1720); NStZ 1981, 448 (448); BayObLGSt 1985, 141 (142); BayObLG, JR 1986,430 (431); OLGe Frankfurt, JR 1992, 348 (350); Kar1sruhe, NJW 1974, 2061 (2061); Stuttgart, NJW 1996, 2879 (2879). 98 BGH, Beschl. v. 2. 7. 1974 - 5 StR 48/74 (mitgeteilt bei Scheffler, Überlange Dauer, 277 f.; dazu ders., aaO., 29, 168); BGH, NJW 1988, 2188 (2189 f.); (dazu Scheffler, aaO., 33 f[, 168 f,205 f,259); OLG Zweibrücken, StV 1989, 51 (53); NStZ 1995, 49 (50). 99 BGH, NJW 1983, 2270 (2271 f.); NStZ 1985, 407 (407); OLG Celle, NJW 1996, 2666 (2666). '00 OLG Düsseldorf, NJW 1970, 1054 (\055).

'0' BGH, NStZ / Kusch 1994, 230 (Nr. 32); NStZ-RR 1996, 39 (39); StV 1996, 650 (650). '02 BayObLGSt 1970,213 (217 f.). Siehe jüngst zur Verfahrensweise des Revisionsgerichts bei (abzusehender) Verhandlungsunfähigkeit ausführlich Rieß, JR 1995, 473 (475 f). Vgl. weiter auch BGH, NStZ 1996, 242 (243), wo wegen vorübergehender Verhandlungsunfähigkeit gern. § 205 eingestellt wird. '03 Siehe Kl. / M.-G., § 354, Rn. 6; vgl. auch Naucke, Einstellung, 459 (463). Anders möglicherweise Eh. Schmidt, StPO, Lehrkommentar I1, §§ 353 - 355, Rn. 41. '04 Während § 354 Abs. 1 eine vorhergehende Urteilsaufhebung voraussetzt, ist dies bei der Einstellung nach den §§ 153 ff. nicht erforderlich; siehe dazu auch Kl. / M.-G., StPO, § 353, Rn. 2; LR(24)-Hanack, StPO, § 353, Rn. 2; kritisch, aber letztlich zustimmend Naucke, Einstellung, 459 (468); a. A. noch Eh. Schmidt, StPO, Lehrkommentar I1, §§ 353 - 355, Rn. 10. 'os Siehe Naucke, Einstellung, 459 (462 f., 464 ff). Zum Änderungsvorschlag der BRAK vgl. unten G. I. 8. c. '06 Vgl. Naucke, Einstellung, 459 (462 f., 466).

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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terung von Sach- und VerfahrenslÜgen in den letzten Jahrzehnten lo ", triffi: dies weiterhin nur fiir die erste Instanz und das Berufungsgericht ZUIO". b) Inkonsequente Systematik

aa) Das Verhältnis der Alternativen des § 354 Abs. 1 StPO untereinander Die Einordnung der Einstellungsmöglichkeit in eine Vorschrift, die ansonsten nur Entscheidungskompetenzen in der Sache selbst eröflhet, erscheint zunächst einmal sachfremd 109 • RechtsgeschichtIicher Hintergrund war, ein Pendant zu § 259 RStPO a. F. (= § 260 Abs. 3 n. F.) zu schaffen llo • Angesichts der Möglichkeit der Beschlußentscheidung nach § 349 Abs. 4 vermag dieser Grund eine Legitimation freilich kaum zu bieten. Es ist jedoch weiter zu bedenken, daß die Lozierung in § 354 Abs. 1 letztlich dadurch eine gewisse Berechtigung erhält, daß sie, wie die anderen Entscheidungskompetenzen auch, davon abhängig gemacht wird, daß die tatsächlichen Feststellungen erschöpfend sind ill • Bei näherem Hinsehen ist auch dies i. E. ein fragwürdiges Argument, da die Revisionsgerichte auch von der Möglichkeit des § 206 a Gebrauch machen, ohne daß davon ausgegangen würde, daß letztere Vorschrift in dieser Beziehung geringere Anforderungen stellte.

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Siehe dazu bereits D. 11. 2.

Kl. / M.-G., StPO, § 153 a, Rn. 28, 47 einerseits, § 153, Rn. 25 andererseits; Pfeif/er / Fischer, StPO, § 353, Rn. 1; Naucke, Einstellung, 459 (463 f.,464 ff). Zu § 153 Abs. 2: BGH, NStZ 1996,506 (506); NJW 1995, 737 (738 f.); StV 1994, 653 (653); wistra 1990, 65 (65); BGH, Beschl. v. 27. 6. 1995 - 4 StR 293/95; OLG Frankfurt, Beschl. v. 18. 11. 1986 - 3 Ss 345/86 (wiedergegeben bei Naucke, Einstellung, 459 [460]); Naucke, Symposion, 107 (110); Lüttger, DRZ 1950, 348 (350); kritisch Braum, Geschichte, 230 (231 f.). Zu §§ 154 f.: BGHR StPO § 354 Abs. 1 - Strafausspruch 2 - Minderung der Gesamtstrafe; BGH, NStZ 1993, 535 (535); BGH, Beschl. v. 20. 7. 1995 - 1 StR 355/95; Beschl. v. 10. 8. 1995 - 4 StR 452/95; Urt. v. 20.7.1995 - 4 StR 112/95; OLGe Celle, NJW 1986, 1275 (1276); Stuttgart, NJW 1995,2647 (2647 f.); Rostock, NStZ 1994, 401 (402); Kodde, Beschlußverwerfung, 74 f., 187 f.; siehe weiter Kl. / M.-G., StPO, § 353, Rn. 2; Naucke, Einstellung, 459 (462 f., 463 ff); Bruns(l), Strafzumessungsrecht, 586; ders.(2), Strafzumessungsrecht, 658, 661 f. 109 So bereits von Kries, Lehrbuch, 686; Bode, Entscheidung, 5 (6); Batereau, Schuldspruchberichtigung, 7, 27 f. 110 Vgl. dazu schon oben B. III.; unten in Fn. 117. 111 So auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 27 f. 108

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

Bei dieser Ausgangssituation könnte zwar zunächst daran gedacht werden, diese Alternative bei einer Refonn ganz zu streichen, letztlich würde dies aber aus einem weiteren Grund nicht überzeugen: Dem Revisionsgericht würde nämlich die Möglichkeit genommen, insoweit nach einer Verhandlung im Wege eines Urteils zu entscheiden. Dies spricht fiir eine Beibehaltung der bisherigen Systematik. bb) Das Verhältnis der Entscheidungsfonnen zueinander Weiter ist zu berücksichtigen, daß die StPO mehrere Wege eröflhet, verfahrensrechtlich auf zur Einstellung filhrende Sachverhalte zu reagieren I 12. Besondere Bedeutung erlangt dies dadurch, daß die Verfahrenseinstellung häufig nicht auf einer revisionsrechtlichen Nonn allein beruht, sondern zusätzlich auf die §§ 206 a, 260 Abs. 3 gestützt werden muß. Letzteres gilt dann, wenn das Revisionsgericht eigene Feststellungen zu den betreffenden prozeßrechtlichen Sachverhalten getroffen hat. Eine Entscheidung nach § 354 Abs. I ist hingegen nur möglich, wenn die tatrichterlichen Feststellungen unberührt bleiben ll3 • § 206 a Abs. I ennöglicht die Verfahrenseinstellung durch Beschluß, wenn sich nach Eröflhung des Hauptverfahrens ein Verfahrenshindernis herausstellt. Dabei herrscht Einigkeit darüber, daß § 206 a Abs. I in jeder Lage des Verfahrens giltll \ also grundsätzlich auch im Revisionsrechtszug. Auf der anderen Seite eröffnet § 349 Abs. 4 StPO bei einer zugunsten des Angeklagten eingelegten Revision i. V. m. § 354 Abs. I Alt. 2 ebenfalls die Möglichkeit einer Einstellung durch Beschluß. Es fragt sich daher, in welchem Verhältnis diese beiden Wege zueinander stehen. Der historische Gesetzgeber konnte sich zu dieser Problematik noch keine Meinung bilden, da die ursprüngliche Fassung des § 349 (= § 389 RStPO a. F.) nur aus den jetzigen Absätzen I und 5 bestand, neben der Entscheidung durch Urteil also nur die Beschlußentscheidung über eine unzulässige Revision vorsah w , und § 206 a erst im Jahre 1942 nachträglich eingeftlgt wurde I 16 •

Siehe dazu auch AKStPO-Maiwald, § 349, Rn. 18. III Siehe Alberts, Feststellung, 130 f.; Rieß, JR 1995,473 (476). 114 BGHSt 24, 208 (212); BayObLG, JR 1986, 430 (431); Ranft, JR 1986, 432 (434); Bohnert, GA 1982, 166 (171 ff.); Kl. / M.-G., StPO, 206 a, Rn. 6. II~ Siehe nur LR(24)-Hanack, StPO, § 349, vor Rn. 1. 116 VO vom 13.8. 1942 (RGBI. I, 512); siehe dazu auch LR(24)-Rieß, § 206 a, vor Rn. 1 und unten Fn. 117. 112

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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Meyer-Goßner will § 206 a Abs. 1117 im Revisionsverfahren nur anwenden, wenn das Prozeßhindemis erst dort eintritt. Habe hingegen das Tatgericht das Verfahrenshindernis falsch eingeschätzt bzw. übersehen, so sei das eingelegte Rechtsmittel begründet. Dann aber müsse unter Urteilsaufhebung eine Rechtsmittelentscheidung getroffen werden. Dies ermögliche § 206 a Abs. I jedoch nicht, da die dortige Einstellung entgegenstehende Urteile nur gegenstandslos mache 118 • Hier sei vielmehr durch Beschluß (§ 349 Abs.4) oder Urteil zu entscheiden 119 • Die h. M. 120 wendet hingegen § 206 a Abs. 1 auch in diesen Fällen an. Bohnert l21 hat dies damit zu begründen versucht, daß die erwähnte Wahlmöglichkeit genau dem tatrichterlichen Entscheidungsverhaiten entspreche, bezüglich dessen der Gesetzgeber auch keine Präferenzen erkennen lasse. Zwar lege der Tatrichter insoweit das gegebene Rechtsmittel fest, die Vorgehensweise des Revisionsgerichts könne der Tatrichter jedoch nicht präjudizieren.

117 Zur in diesem Zusammenhang interessanten Rechtsgeschichte dieser Vorschrift hier nur folgendes: § 259 RStPO sah aufgrund der damaligen Unbekanntheit der Differenzierung zwischen Hauptverfahren und -verhandlung lediglich die Verfahrenseinstellung durch Urteil vor. Die Rechtsprechung dehnte die auf den (anflinglich oder nachträglich) fehlenden Strafantrag beschränkte Regelung auf andere Verfahrenshindernisse aus (vgl. heute § 260 Abs.3), und die Revisionsgerichte entschieden bald auch außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluß, was später durch § 206 a Abs. 1 -legalisiert wurde; vgl. auch Bohnert, GA 1982, 166 (166 f.); Meyer-Goßner, GA 1973,366 (367 f., 370). 11I Dagegen BayObLG, JR 1986,430 (431): Es könne wegen der Unzulässigkeit des Verfahrens im ganzen gar nicht mehr zur Überprüfung der Begründetheit der Revision kommen. Vielmehr beschränke sich die Tätigkeit des Revisionsgerichts auf die Feststellung des Verfahrenshindernisses. Fehle aber die kassatorische Entscheidung nach § 353 Abs. 1, so folge die Einstellung nicht über § 354 Abs. 1, sondern aus § 206 a Abs. 1. Dagegen wiederum Ranft, JR 1986, 432 (434 f.): Grundlage der Tätigkeit des Revisionsgerichts sei das Urteil der Vorinstanz. Das bereits im Hauptverfahren bestehende Prozeßhindernis berühre die Zulässigkeit des Revisionsverfahrens nicht. Vielmehr sei von Amts wegen das Beruhen des Urteils auf dern Fehlen einer Prozeßvoraussetzung zu prüfen. Eine "kassatorische" Entscheidung sei durchaus möglich. Schließlich beseitige auch die Einstellung gern. § 206 a Abs. 1 die Urteilswirkungen; vgl. ferner OLG Frankfurt, JR 1992, 348 (350); zustimmend Wendisch, JR 1992,350 (351). 119 Kl. / M-G., StPO, Einl., Rn. 154; § 206 a, Rn. 6; § 349, Rn. 29; ders., GA 1973,366 (368 f., 370 ff.). Zustimmend Pfeif/er / Fischer, StPO, § 349, Rn. 8. 120 BGHSt 24, 208 (212); 32, 275 (290); LR(24)-Rieß, StPO, § 206 a, Rn. 14 (15) m. W.N. 121 GA 1982, 166 (173); vgl. auch Oberrath, § 357 StPO, 33 (36 ff) filr dieselbe Problematik im Rahmen des § 357.

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

Problematisch ist die Auffassung der h. M. schon deshalb, da § 206 a Abs. 1 einerseits und §§ 349 Abs. 4, 354 Abs. 1 andererseits unterschiedliche Stimmverhältnisse vorsehen. So ist bei § 349 Abs. 4 Einstimmigkeit notwendig, während bei § 206 a Abs. 1 Stimmenmehrheit genügt l22 • Auch im Hinblick lUIf die Unanfechtbarkeit ergeben sich Bedenken, da infolge des § 304 Abs.4 S. 2 Hs. 1 bei Beschlüssen nach § 206 a wegen der mangelnden Vorlagepflicht divergierende Entscheidungen der OLGe und des BGH möglich sind l2J • Die Argumentation Bohnerts kann aber vor allen Dingen den stärksten Einwand der Systemwidrigkeit letztlich nicht ausräumen. Der Revisionsinstanz soll freigestellt werden, ob sie nach §§ 353, 354 Abs. I zunächst aufhebt, oder nach § 206 a Abs. I gleich einstellt. Diese Systemwidrigkeit kommt auch in der Frage zum Ausdruck, ob das Wahlrecht uneingeschränkt gilt l2 \ oder ob § 206 a Abs. 1m oder eher § 349 Abs. 4 126 dabei der Vorrang eingeräumt werden soll. Unabhängig davon, ob es ausgeschlossen erscheint, daß die StPO fiir dieselbe Entscheidung zwei grundsätzlich anwendbare, unterschiedliche Vorschriften bereithält 127 , erscheint dies auf den ersten Blick wenig sinnvoll 128 , so daß überlegt werden könnte, ob zumindest diese Zweigleisigkeit bei einer Reform des § 354 Abs. 1 aufrechterhalten werden sollte. Auf der anderen Seite bleibt je nach Standpunkt jedenfalls noch diejenige Situation als regelungsbedürftig übrig, bei der das Verfahrenshindernis erst in der Revisionsinstanz entsteht. Wenigstens fiir diese Fälle muß dem Revisionsgericht die Möglichkeit offengehalten werden, nach § 206 a Abs. 1 entscheiden zu können. Dies könnte in einer entsprechend differenzierten Neuregelung des § 349 Abs. 4 zum AusSiehe Schlüchter, JR 1990, 10 (15). Diese beiden von Meyer-Goßner, GA 1973, 366 (370) ins Feld geführten Argumente werden allerdings von Bohnert, GA 1982, 166 (173) als "fehlgehend" bezeichnet. Daneben weist Meyer-Goßner, aaO., 370 f., darauf hin, daß hier ohne rechtfertigenden Grund zwischen materiell-rechtlichen und prozessualen Mängeln unterschieden werde, indem letztere nicht zur Urteilsaufhebung führten. 124 So OLG eelle, MDR 1969, 503 (503); unklar insoweit OLG Frankfurt, JR 1990, 39 (39); siehe auch Bohnert, GA 1982, 166 (173); Ranft, JR 1986, 432 (434 f.); ders., Strafprozeßrecht, 535 (Rn. 2215); Schlüchter, JR 1990, 10 (11, 15); Wendisch, JR 1992, 350 (351). 125 So BayObLG, JR 1986,430 (430); LR(24)-Rieß, StPO, § 206 a, Rn. 15. 126 Dafür LR(24)-Hanack, StPO, § 349, Rn. 35. 127 Dagegen Kl. / M-G., StPO, § 349, Rn. 29 a. E. Immerhin wäre es vorstellbar, § 206 a Abs. 1 gemäß seiner systematischen Stellung nur im tatrichterlichen Verfahren anzuwenden. 128 Meyer-Goßner, GA 1973, 366 (370) weist darauf hin, daß jedenfalls nach Einführung des § 349 Abs. 4 der innere Grund für die Anwendung des § 206 a auf echte Revisionsentscheidungen entfallen sei. 122 123

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

141

druck gebracht werden, oder aber auch weiterhin der Entscheidungspraxis der Obergerichte überlassen bleiben.

3. Die Schuldspruchberichtigung Das bundes deutsche Strafprozeßrecht ist auf die Verurteilung wegen ganz bestimmter Straftatbestände ausgerichtet I29 • Der Beschuldigte muß bei seiner ersten Vernehmung auf die in Betracht kommenden Strafvorschriften hingewiesen werden (§§ 136 Abs. 1 S. 1, 163 a Abs. 3 S.2). Die Anklageschrift hat gern. § 200 Abs. 1 S. 1 die anzuwendende Strafvorschrift zu bezeichnen. Eine veränderte rechtliche Würdigung der Tat bei der Eröfthung des Hauptverfahrens ist im Eröfthungsbeschluß darzulegen (§ 207 Abs.2 Nr.3). Ist die Verurteilung des Angeklagten aufgrund eines nicht in der gerichtlich zugelassenen Anklage vorgesehenen Strafgesetzes beabsichtigt, so ist er auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hinzuweisen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung zu geben (§ 265 Abs. 1)130. Das Urteil hat die rechtliche Bezeichnung der Tat anzugeben, deren der Angeklagte schuldig gesprochen wird (§ 260 Abs.4 S. 1). Auch die Vorschrift des § 354 Abs. 1 scheint nun darauf hinzuweisen, daß bei jeder Verletzung materiellen Rechts in der Form eines Subsumtionsfehlers, der nicht zu einer der dort genannten Entscheidungsalternativen fUhrt, ein zur Urteilsauthebung zwingender Revisionsgrund i. S. d. § 337 gegeben ist 131 • Die inzwischen ganz h. M. hat die Vorschrift des § 354 Abs. 1 jedoch insoweit korrigiert, als sie in weitem Umfang eine Änderung des Schuldspruchs mit oder ohne anschließende Rechtsmittelverwerfung zugelassen hat l32 • Zunächst soll hier die Entwicklung dieser Rechtsfigur dargestellt werden (siehe dazu unter a).

Siehe Schroeder, JuS 1984, 846 (848). Siehe zur Hinweispflicht ausführlich oben D. III. 131 KMR-Pau/us, StPO, § 337, Rn. 36; weiter Schroeder, JuS 1984,846 (848). 132 Siehe AKStPO-Maiwa/d, § 354, Rn. 2, 11 f; Wa/baum, Schuldspruch, 15 t:, 17 ff, 20 ff.; Schroeder, JuS 1982, 491 (494 f); Fezer, Strafprozeßrecht, 20/ 50 ff.; Gössel, Strafverfahrensrecht, 325; Kühne, Strafprozeßlehre, 405 f (Rn. 679); Peters, Strafprozeß, 664 f.; Ranft, Strafprozeßrecht, 541 f (Rn. 2243 ff.); Roxin, Strafverfahrensrecht, 416 f (Rn. 66 ff.); Rüping, Strafverfahren, 178 f; Schlüchter, Strafverfahren, 824 ff. (Rn. 752 ff.); Pfeif/er / Fischer, StPO, § 353, Rn. 5 und aus der älteren Literatur die Darstellungen von Lüttger, DRZ 1950, 348 (348 fE) und Wimmer, MDR 1948, 69 (70 ff.). In der Ausbildungsliteratur wird diese Rechtsfigur mittlerweile als Standardwissen vorausgesetzt; vgl. nur Nöldeke, Jura 1987, 213 (215); Geppert, Jura 1987, 162 (165 f.) mit Fn. 22 und jüngst Toepel, JuS 1994, 1009 (1009 f.). 129 130

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. I StPO

Anschließend soll die heutige Judikatur überblicksartig in Fallgruppen aufbereitet werden (siehe insoweit unter b), um dann eine Stellungnahme zum dogmatischen "Unterbau" der Schuldspruchberichtigung - der horizontalen Teilrechtskraft - abzugeben (siehe dazu unter c).

a) Entwicklung der Figur der Schuldspruchberichtigung In einem ersten Abschnitt soll zunächst die Entwicklung der zur Subsumtionsberichtigung fUhrenden Rechtsfigur der Schuldspruchänderung in der frühen Rechtsprechung des RG dargestellt werden 133 • Hervorzuheben ist dabei, daß es hier zunächst nur um die Entscheidung im Schuldspruchbereich unter Außerachtlassung ihrer Auswirkungen auf den Rechtsfolgenausspruch gehen soll134. aa) Die frühe Rechtsprechung des RG Ursprünglich wurde die Problematik der Schuldspruchberichtigung vom RG mit einer kombinierten Anwendung der §§ 353 Abs. 2,358 gelöst, wenn nicht gern. § 354 Abs. 1 auf eine absolut bestimmte Strafe oder auf die gesetzlich niedrigste Strafe 13S erkannt werden konnte. Zu diesem Zweck hielt das Revisionsgericht gern. § 353 Abs.2 die tatsächlichen Feststellungen des Tatrichters aufrecht und stellte klar, wie rechtlich "richtig" zu entscheiden war, falls dem Tatgericht ein die Feststellungen nicht berührender Subsumtionsfehler unterlaufen war. An diese revisionsrichterliche Rechtsansicht war das Tatgericht dann in der neuen Verhandlung nach der Aufhebung und Zurückverweisung gern. § 358 Abs. 1 gebunden. Diese Konstruktion tritt besonders deutlich in einem Urteil des III. Strafsenats des RG vom 3. 11. 1882 136 hervor. Das RG überprüfte darin die Subsumtion des LG und kam zum Ergebnis, daß mangels Eintritts eines Vermögensschadens statt vollendetem nur versuchter Betrug vor-

133 Siehe weiter Bode, Entscheidung, 12 ff.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 8 ff.; Walbaum, Schuldspruch, 17 ff.; siehe auch dies., aaO., 20 ff. zur Entwicklung in der Literatur. 134 Siehe aber auch Schroeder, JuS 1982,491 (494 f.) zu den diesbezüglichen Unsicherheiten bezüglich der Darstellung der historischen Entwicklung. 13S Das Absehen von Strafe sah § 394 Abs. 1 RStPO nicht vor; vgl. oben B. III. 136 RGSt 7, 176 (176 ff.); vgl. dazu auch Kemper, Teilrechtskraft, 218 f.,224; Grünwald, Teilrechtskraft, 104 f Es handelt sich dabei Gedoch) nicht - wie von Kemper, aaO., nahegelegt - um eine Revision gegen ein Urteil des Schwurgerichts, sondern gegen jenes einer "gewöhnlichen" Strafkammer des LG GÜstrow.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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lag. Es erklärte ausdrücklich, daß es selbst gemäß § 394 Abs. I RStPO hätte durchentscheiden können, wenn die zu verhängende Strafe eine "absolut bestimmte" oder die "gesetzlich niedrigste" gewesen wäre. Das RG ließ jedoch stattdessen die "thatsächlichen Feststellungen" bestehen und erklärte, daß die aufrechterhaltenen Bestandteile als "rechtskräftig gewordene Urteilselemente" nicht mehr Gegenstand des tatrichterlichen Verfahrens nach der ZurUckverweisung seien. Eine weitere Beweisaufuahme komme diesbezüglich nicht in Betracht 131 . Aufgabe des Tatrichters nach der ZurUckverweisung war es also nur noch, auf der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils isoliert über den Strafausspruch neu zu entscheiden 138 • Das RG formulierte diesbezüglich: ,,(Nur) insoweit ( ... ) die Strafzumessung noch in Frage steht, liegt fUr das Instanzgericht Anlaß zu weiteren sachlichen Erörterungen und eventuellen Beweiserhebungen vor"139.

bb) Die spätere Rechtsprechung des RG Erst mehr als drei Jahrzehnte nach Inkrafttreten der RStPO fmden sich in der veröffentlichten Rechtsprechung eigene Sachentscheidungen der Revisionsgerichte, die sich mit den heute geläufigen Formen der Schuldspruchberichtigung (in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. I) decken l • o• Eine Begründung fUr diese auffällige Verzögerung könnte darin gefunden werden, daß sich die Judikatur auf den Gebieten der Beschränkbarkeit von Rechtsmitteln 141 und vor allen Dingen der Teilbarkeit von Entscheidungen nur zurückhaltend entwickelte. Ging man nämlich anfangs von der Einheit des tatrichterlichen Urteils aus und hielt dementsprechend eine (Sach-)Entscheidung des Revisionsgerichts nur dann für zulässig, wenn in Übereinstimmung mit den in § 354 Abs. I genannten Alternativen das ganze Verfahren in der Revisionsinstanz rechtskräftig beendet werden konnte 142 , so konnte sich die Frage einer Schuldspruchänderung jedenfalls in der Form einer damit einhergehenden Aufhebung und ZurUckverRGSt 7, 176 (177 ff.). Siehe Grünwald, Teilrechtskraft, 101, 104. 139 RGSt 7, 176 (177); noch deutlicher insofern RGSt 9,98 (99 f.): Urteil des Feriensenats vom 27. 7. 1883, ergangen auf Revision gegen ein Urteil der auswärtigen Strafkammer beim AG Bochum. 140 Siehe Bode, Entscheidung, 14 f. und Batereau, Schuldspruchberichtigung, 56 (58 ff.). 141 Zur diesbezüglichen Entwicklung in der Wissenschaft siehe zusammenfassend Grünwald, Teilrechtskraft, 96 f. einerseits, 97 f. andererseits. 142 Siehe bereits oben unter E. vor I. zu RGSt 7, 176 (176 ff.). 131

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

weisung hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs an sich nicht stellen l43 • Das RG vertrat insoweit zunächst die Ansicht, daß auch bei einer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision die Schuldfrage kontrolliert werden müsse. In der gleichen Weise, nämlich ablehnend, beurteilte das RG die Möglichkeit, ein angefochtenes Urteil horizontal nur insoweit aufZuheben und an den Tatrichter zurückzuverweisen, als es fehlerhaft ist und der Fehler nicht durch eigene Entscheidung des Revisionsgerichts beseitigt werden kann 144 • Damit waren von Anfang an die Befugnis zur Rechtsmittelbeschränkung bzw. die Trennbarkeit von Entscheidungsteilen in der Rechtsmittelinstanz in der dogmatischen Frage verbunden, ob und wenn ja, welche Entscheidungsteile einer gesonderten Nachprüfung in der Rechtsmittelinstanz zugänglich sind 143 • Unter Aufgabe seiner insoweit vertretenen früheren Auffassung erklärte das RG 146 dann im Jahre 1899 ein Rechtsmittel insoweit rur beschränkbar, als der angegriffene Urteilsteil mangels inneren Zusammenhangs unabhängig vom nicht angefochtenen Teil eine selbständige Prüfung gestattet. Nachdem das RG daraufhin nacheinander unter anderem die Gesamtstrafe 147 , die Ersatzfreiheitsstrafe 148 und die Nebenstrafen 149 als selbständig anfechtbar beurteilte und schließlich im Jahre 1911 150 auch die Trennbarkeit von Schuldund Straffiage bejahte und diese Problematik dem Absatz 1 des § 353 zuwies, ergingen im Anschluß daran die ersten Entscheidungen des RG, in denen au143 Siehe auch Bode, Entscheidung, 12 ff.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 8 ff.; Wimmer, MDR 1948,69 (72); Walbaum, Schuldspruch, 17 f. 144 RGSt 5, 186 (187 f.); 22,214 (217); 29,331 (331), (dazu Grünwald, Teilrechtskraft, 98 f.); RGSt 25, 397 (398 ff.) (insoweit nur obiter dictu); zur Literatur zusammenfassend Grünwald, aaO., 106 f., 107 f. 145 Siehe Grünwald, Teilrechtskraft, 11, 96; Schneidewin, Fünfzig Jahre Reichsgericht, 270 (322); Richter, FS Bumke, 85 (98 f.); vgl. freilich auch Kemper, Teilrechtskraft, 84 ff.; 257 ff. 146 RGSt 33, 17 (20). Siehe auch Bode, Entscheidung, 13; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 10 f. Aus heutiger Sicht zusammenfassend Schäfer, Praxis, Rn. 542 (543 ff.); kritisch z. B. Geerds, JZ 1968,390 (393). 147 So RGSt 37, 284 (285). 148 RGSt 39, 393 (394). 149 So RGSt 42, 241 (242 ff.). 150 Siehe RGSt 45, 149 (150); dazu auch OLG Köln, NJW 1953, 356 (357); Grünwald, Teilrechtskraft, 99 f., 105 f., 107 ff.); vgl. freilich schon RGSt 39, 31 (37), (dazu Batereau, Schuldspruchberichtigung, 9 f in Fn. 34); offenbar auch RGSt 15, 67 (72). Siehe dazu aus heutiger Sicht zusammenfassend Schäfer, Praxis, Rn. 542 (547 ff.).

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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ßerhalb der Bahnen des Wortlautes des § 394 Abs. 1 RStPO (= § 354 Abs. 1 n. F.) der Schuldspruch geändert wurde lSl • b) Die Fallgruppen der Schuldspruchberichtigung

Im folgenden Abschnitt sollen die in der Rechtsprechung herausgebildeten des öfteren auch kombinierten lS2 - Fallgruppen der Schuldspruchberichtigung einer näheren Betrachtung und Darstellung unterzogen werden: aa) Wegfall idealkonkurrierender Delikte In einer größeren Anzahl von Entscheidungen sprechen die Revisionsgerichte die Streichung eines tateinheitlich verwirklichten Delikts aus lS3 • Diese Fallgruppe bildet insofern das Äquivalent zu dem bei Tatmehrheit (§ 53 StGB) in den Fällen erforderlichen TeilfreispruchIs" daß nicht wegen aller Straftaten verurteilt wird, die nach der Anklage innerhalb der prozessualen Tat begangen worden sein sollen. Nimmt nämlich der Eröffuungsbeschluß Tateinheit (§ 52 StGB) an, wird aber nicht wegen aller materiell verwirklichten Straftatbestände verurteilt, so erfolgt grundsätzlich kein Teilfreispruch, da wegen einer Tat im prozessualen Sinne das Urteil nur einheitlich auf Verurteilung oder Freispruch lauten kannIss. Neben solchen Judikaten, in denen das idealkonkurrierende Delikt aus Gtiinden mangelnder Tatbestandsverwirklichung ganz entflille s6 , fmden sich seltener ISI Siehe aus der amtlichen Sammlung u. a. RGSt 46,427 (428 f.); 47, 372 (373 f); 48, 12 (16 f.); 52, 97 (98 f.); 53, 257 (257); 53, 279 (279); 54, 60 (67 f); 67, 419 (422 f.). IS2 Siehe aus jüngerer Zeit nur BGH, Besch!. v. 7. 9. 1995 - I StR 136/95; Besch!. v. Il. 4. 1995 - 4 StR 46/95. ISJ Siehe dazu eingehend Bode, Entscheidung, 24 f; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 58 (58); KMR-Paulus, StPO, § 354, Rn. 21, 25; KI. / M.-G., StPO, § 354, Rn. 20; KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 15; LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 30 f; zur diesbezüglichen Rechtsprechung des OGHBZ siehe Lüttger, DRZ 1950, 348 (349). I S4 Siehe dazu E. I. l. a. ISS Siehe zu diesem Grundsatz und den Ausnahmen KI. / M.-G., StPO, § 260, Rn. 12m. w. N. IS6 BGH, NJW 1973, 474 (475); 1976, 1984 (1984); 1983, 1275 (1276); 1985, 501 (502), 1990, 1921 (1921); 1993, 1807 (1808); 2252 (2252); 2758 (2758 f);

10 Sleinmetz

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

auch revisionsgerichtliche Erkenntnisse, in denen die in Idealkonkurrenz verwirklichte Straftat im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurUcktritt 157 • bb) Austausch von Vorschriften Besonders häufig finden sich veröffentlichte Entscheidungen, in denen eine Strafvorschrift durch eine andere ersetzt (dazu unter [1]), bzw. das Konkurrenzverhältnis zwischen den verwirklichten Tatbeständen abgeändert (dazu unter [2]) wird1S8 •

(1) Ersetzung von Straftatbeständen ete. Neben den den "Besonderen Teil" betreffenden Entscheidungen sind weniger häufig auch solche anzutreffen, die Auswechselungen im Bereich des ,,Allgemeinen Teils" vornehmen l'9: Was die allgemeinen strafrechtlichen Vorschriften an1994, 2162 (2162); 1996, 1068 (1069); 2239 (2242); 1997, 333 (333); NStZ 1992, 437 (437); 1993, 88 (88); 391 (392); 538 (538 f.); 1994, 281 (281 f.); 1996, 276 (276); 276 (277); 277 (278); 435 (436); 599 (599); 1997, 121 (121); NStZ-RR 1996, 131 (131); 131 (132); GA 1980,314 (315); StV 1981, 543 (544); 1982, 256 (256); 1993,524 (524); 1994,543 (543); 1996,91 (92); 266 (266); VRS 45 (1973), 185 (186); 186 (187); OLG Koblenz, NJW 1993, 1808 (1809); OLG Zweibrücken, NStZ 1990, 541 (541); siehe freilich auch BGH, NJW 1996, 2875 (2877). 157 BGH, NJW 1977, 1300 (1301); 1978,2040 (2041); 1993, 1723 (1724); 1996, 1762 (1763); NStZ 1994, 383 (383); 1995, 79 (80); 1996, 229 (230); 383 (384); 1997, 124 (124); 137 (138); NStZ-RR 1996, 227 (228); GA 1981, 412 (412); KG, JR 1977,426 (427); siehe freilich auch BGH, NJW 1996,2875 (2876). 151 Siehe dazu eingehend Bode, Entscheidung, 25 f.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 58 (58 ff.); LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 26 ff~ 33 f.; KMR-Paulus, StPO, § 354, Rn. 21 ff; KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 15, Kl. / M.-G., StPO, Rn. 18 f, 22; zur diesbezüglichen Rechtsprechung des OGHBZ vgl. Lüttger, DRZ 1950, 348 (349). 1'9 Ist eine Revision dann offensichtlich unbegründet, wenn der zur Entscheidung berufene Richter und andere Beurteiler mit gleicher Sachkunde ohne Hauptverhandlung sofort erkennen, welche Rechtsfragen vorliegen, wie sie zu beantworten sind, und daß die Revisionsrügen dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen können, kann diese Voraussetzung im konkreten Fall trotz der Notwendigkeit einer Änderung vorliegen (so auch LR[24]-Hanack, StPO, § 349, Rn. 25; AKStPO-Maiwald, § 349, Rn. 6 [11]; siehe aber Dahs, NStZ 1981, 205 [206]). Unproblematisch ist hingegen die eigene Sachentscheidung zugunsten des Angeklagten gern. § 349 Abs.4 (LR[24]-Hanack, StPO, § 349, Rn. 34): Sowohl in § 349 Abs.4, als auch in § 353 Abs. 1 ist nur von der "Aufhebung" des angefochtenen Urteils die Rede. Da keine Sonderregelung fUr Beschlußentscheidungen ersichtlich sind, sind in bei den Fällen fUr die weitere Entscheidung die §§ 353 Abs. 2, 354 ff. maßgebend.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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geht, so tauschen die Revisionsgerichte u. a. Versuch gegen Vollendung aus l60 , bzw. verfahren urngekehrt l61 • In anderen Entscheidungen werden Täterschaft und Teilnahrne l62 , Unterlassen und Tun 163 , bzw. Fahrlässigkeit anstelle von Vorsatz angenommen, bzw. es wird gegenteilig verfahren l64 • Soweit der "Besondere Teil" betroffen ist, fmden sich am häufigsten Entscheidungen, die den tatrichterlichen Schuldspruch abmildem l6l • Als Beispiele seien hier die Verurteilung wegen Totschlags statt wegen Mordes 166 oder wegen Nötigung statt wegen schwerer räuberischer Erpressung 167 genannt. Weniger häufig sind die Judikate, in denen das Obergericht aus einer schwereren Strafvorschrift als der Tatrichter verurteilt l68 , so wegen Mordes statt wegen Totschlags l69 , oder überhaupt wegen einer 160 BGH, NJW 1993, 1723 (1724); 1994, 2034 (2034); 1996, 936 (937 f.); JZ 1984, 423 (428); 680 (680); StV 1994, 655 (655); OLGe Düsseldorf, NJW 1993, 286 (286 f.); Hamburg, NJW 1979, 1614 (1615) und Zweibrücken, JR 1991, 214 (214f.). 161 BGH, NStZ 1994, 395 (395 f.); 1996, 85 (86); NJW 1996, 329 (330); 1997, 334 (335); OLG Celle, JR 1987, 253 (254); OLG Düsse1dorf, VRS 85 (1993), 357 (359); vgl. auch BGH, MDR/ H. 1997, 20 (20 f.); NJW 1993, 2188 (2189); NStZRR 1996, 34 (34); OLG Düsseldorf, NJW 1983, 2341 (2342). 162 Siehe einerseits BGHSt 33, 44 (49); BGH, NJW 1985,812 (813); NStZ 1994, 231 (232); 441 (441 f.); NStZ-RR 1996, 374 (374); StV 1995, 197 (198); OLG Köln, VRS 86 (1994), 279 (282), andererseits BGH, NJW 1994,2703 (2707). 163 BGH, MDR 1994,292 (292 f.). 164 OLG Düsseldorf, VRS 85 (1993), 322 (324); 86 (1994), 110 (112); OLG Zweibrücken, VRS 85 (1993), 202 (204); kritisch dazu ohne Angaben von Gründen AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 12 a. E. 16l Siehe aus der Judikatur des BGH nur: NJW 1971, 152 (153); 1973, 1706 (1707); 1979, 726 (728); 1982, 708 (709); 1983, 239 (239 f.); 1984, 501 (501); 1987,2384 (2384); 1993, 1807 (1807); 1994, 332 (333); 2034 (2034); 1996, 328 (329); 1069 (1070); 2663 (2663); 2877 (2878); NStZ 1993, 438 (438); 489 (489); 1994, 441 (441 f.); 1995, 87 (87 f.); 1996, 128 (129); 290 (291); 435 (435); 507 (508); NStZ-RR 1996, 356 (356 f.); 1997, 33 (33 f.); 35 (35 f.); 50 (50 f.); JZ 1984, 423 (428); StV 1984, 377 (377); 1991, 262 (262); 1993, 525 (525); 1994, 17 (17); 240 (240); 303 (303); 304 (304); 655 (655); 1995, 416 (416); 1996, 81 (81); 87 (87); 545 (545); 664 (664); 1997,7 (7); VRS 50 (1976), 350 (351); 56 (1979), 139 (140 f.); JR 1993, 163 (164); GA 1977,235 (236); aus der Judikatur der OLGe siehe nur: BayObLG, VRS 87 (1994), 121 (125 f.); Celle, NJW 1974, 2326 (2328); Düsse1dorf, NJW 1987,2526 (2527); JZ 1995, 908 (908); Köln, StV 1994, 247 (247); Zweibrücken, JR 1991, 214 (214 f.). 166 Vgl. BGH, NStZ 1993,438 (438); 1996,290 (291); StV 1995,301 (302); VRS 56 (1979), 139 (140 f.); JR 1993, 163 (164). 167 Vgl. BGH, StV 1984,377 (377). 168 BGH, NJW 1976, 380 (381); 1985, 502 (502 f.); 1993, 1723 (1724); 2188 (2189); 1994, 267 (271); 395 (396); 1996, 1483 (1484); MDR/ H. 1996, 881 (881); NStZ 1996,494 (494); NStZ-RR 1996, 141 (141); 339 (339 f.); JZ 1984, 680

10·

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

Straftat, wenn die untere Instanz lediglich einen Ordnungswidrigkeitentatbestand als erfiillt angesehen hatte I 70 • Die geringere Zahl dieser Erkenntnisse wird dabei neben der geringeren Quote der seitens der StA zuuungunsten des Beschuldigten eingelegten Rechtsmittel auch darauf zurUckzuftlhren sein, daß die Revisionsgerichte bei alleinigem Rechtsmittel des Angeklagten, ohne daß sie dazu prozessual verpflichtet wären 171 , häufig von der Vornahme sich für den Angeklagten nachteilig auswirkender Schuldspruchänderungen absehen 172. Weiter sind hier auch Entscheidungen zu nennen, in denen dem zugrunde liegenden Strafrahmen nach gleichgeartete Normen ausgewechselt werden 173 • Ebenfalls in diese Fallgruppe gehören schließlich der Austausch einer wahldeutigen in eine eindeutige Verurteilung 17 " bzw. die umgekehrte Verfahrensweise 17S • (2) Anderung des Konkurrenzverhältnisses

Daneben existiert eine ganze Reihe von Entscheidungen, in denen das Konkurrenzverhältnis zwischen den nebeneinander verwirklichten Straftatbeständen gegenüber dem tatgerichtlichen Urteil abgeändert wird 176 • Dabei überwiegen die(680); 1985, 1059 (1059); StV 1996,664 (664); 674 (674); OLGe Düsse1dorf, NJW 1983, 2341 (2342); NStZ 1993, 286 (286 f); Frankfurt, NJW 1973, 1806 (1807); Hamburg, NJW 1979, 1614 (1615). 169 BGH, NJW 1994,267 (271); 395 (396). 170 OLG Celle, VRS 50 (1976), 286 (286); siehe hinsichtlich des umgekehrten Vorgangs auch OLG Karlsruhe, NJW 1973, 722 (723); (zu letzterer Entscheidung R / R / H, OWiG, § 79, Rn. 19 a. E.); OLG Stuttgart, NJW 1982, 2266 (2267). 171 Siehe dazu ausführlich oben D. vor I. 172 Siehe dazu auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 58 (59). 173 Siehe u. a BGH, NJW 1972, 1287 (1288); 1975,2303 (2303 f); 1982, 189 (190); 1994, 1166 (1166 f.); 2302 (2303); 1996,2293 (2242); 2802 (2802 f.); 1997, 138 (140); 334 (334); NStZ-RR 1996, 131 (132); 1997, 1 (1); 49 (49 f.); MDR 1996, 1165 (1166); 1276 (1276); StV 1982, 574 (574 f.); 1995, 416 (417); 1996, 668 (669); OLGe Düsseldorf, VRS 85 (1993), 322 (324); 86 (1994), 110 (112); Koblenz,VRS 49 (1975),347 (351); NJW 1993, 1808 (1809); Zweibrücken, VRS 85 (1993), 202 (203). 174 BGH, NJW 1983,239 (239 f.); OLG Hamburg, MDR 1994,712 (712). l7S BGH, NJW 1973, 1466 (1467). 176 Bei der Auswertung der 10572 Revisionssachen, über die der BGH in den Jahren 1979 bis 1981 nach § 349 Abs. 2, 4 und 5 entschieden hat, ergab sich , daß bei einem Anteil der Konkurrenzfehler im Verhältnis zu den sonstigen Rechtsmängeln von 15 % - es in 14 % dieser Fälle mit einer Schuldspruchberichtigung sein Bewenden hatte, und in über der Hälfte der Fälle durch eine solche zumindest eine Neuverhandlung über die Tat selbst vermieden werden konnte; siehe die Auswertung von Rebmann, FS Beng!, 99 (104 ff.).

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

149

jenigen revisionsgerichtlichen Entscheidungen, die Tateinheit statt Tatmehrheit annehrnen l71 gegenüber denjenigen Judikaten, in denen die verwirklichten Delikte im Gegensatz zur Rechtsmeinung des Tatgerichts als im Verhältnis der Tatmehrheit stehend angesehen werden 178. cc) Hinzurugung von Delikten Relativ selten werden schließlich Entscheidungen der Revisionsgerichte veröffentlicht, in denen der tatrichterliche Schuldspruch durch ein tateinheitlich verwirklichtes Delikt ergänzt wird 179 • Dabei handelt es sich in den rur die vorliegende Arbeit gesichteten Entscheidungen sowohl um schwerere I 80, gleich schwere l81 oder leichtere 182 Straftatbestände, die dem tatrichterlichen Tenor von den Obergerichten hinzugerugt werden.

177 Siehe u. a BGH, NJW 1973, 1511 (1514); 1974, 959 (960); 1982, 2080 (2080); 1984, 68 (68); 1985, 1967 (1968); 1991, 2975 (2976); 1996, 1483 (1484); 1997, 265 (265); VRS 39 (1970), 184 (186); 56 (1979), 141 (144 f.); 65 (1983), 133 (134); 66 (1984), 20 (20); 443 (443 ff.); NStZ 1982, 512 (512); 1992, 297 (297); 1993,77 (77 f.); 234 (235); 535 (535 f.); 1994, 135 (135); 1995, 347 (347); 1996, 90 (93); 383 (383 f.); 493 (494); 553 (553); 599 (599); 610 (611); 1997, 136 (136 f.); NStZ/ M. 1997,120 (Nr. 8); NStZ-RR 1996,347 (347 f.); 1997, 34 (34); StV 1995,256 (256); 298 (299); 1996, 481 (481); 483 (483); BGHR StPO § 354 Abs. 1 - Strafausspruch 1 - Tateinheit statt Tatmehrheit; BayObLG, NJW 1996, 268 (271); JZ 1985, 855 (856); OLG Hamm, NJW 1979, 117 (118); OLG Karlsruhe, NJW 1974,2061 (2061); weiter BGH, NStZ 1993,87 (87); 584 (584); BGHR StPO § 354 Abs. 1 - Strafausspruch 3 - Zustimmung des GBA; schließlich auch BGH, NStZ 1993,87 (87), BayObLG, NJW 1984,68 (68). 178 BGH, NJW 1979, 726 (728); 1996,936 (937 f.); NStZ 1984, 311 (311 f.); 1996, 129 (129); StV 1993,525 (525); 1995, 70 (72); BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 5 - Tatmehrheit statt Tateinheit. 179 Siehe dazu eingehend Bode, Entscheidung, 24, 26; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 56 f., 60; LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 32; Kl. / M.-G., StPO, § 354, Rn. 21; KMR-Paulus, StPO, § 354, Rn. 24; KK-Pikart, StPO, § 354, Rn. 15. Zur Rechtsprechung des OGHBZ vgl. Lüttger, DRZ 1950, 348 (349). 180 Siehe u. a. BGH, NStZ 1982, 27 (27); 1996, 203 (203). 181 Siehe u. a BGH, NJW 1982, 292 (293); 1997, 138 (140); JR 1977, 390 (390 f.); NStZ 1993, 39 (39 f.); StV 1995, 70 (72); BayObLGSt 21 (1971), 183 (185); 1993, 132 (134 f.). 182 Siehe nur BGH, NJW 1984, 621 (621); 1993, 605 (607); NStZ 1993, 38 (38 f.); NStZ-RR 1996, 100 (101); VRS 71 (1986), 193 (195).

E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

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c) Kritik der dogmatischen Konstruktion der Schuldspruchberichtigung Soweit die Revisionsgerichte nicht auch im Rechtsfolgenausspruch durchentscheiden, basiert die Vereinbarkeit eigener Sachentscheidungen der Obergerichte zum Schuldspruch außerhalb der in § 354 Abs. 1 vorgesehenen Fallgruppen auch auf der Unbedenklichkeit der horizontalen Teilrechtskraft des Schuldspruchs im tatrichterlichen Verfahren nach der Aufhebung und ZurUckverweisung l83 . Nachfolgend sei daher der Frage nachgegangen, ob sich diese Konstruktion mit dem Gesetz vereinbaren läßt. Denn da die Revisionsgerichte zur Subsumtionskontrolle berechtigt und verpflichtet sind, ließe sich die heutige Konstruktion der Schuldspruchänderung insofern rechtfertigen, als jedenfalls die erste Voraussetzung einer Trennbarkeit zwischen Schuld- und Rechtsfolgenausspruch gegeben wäre. Zur zweiten, darauf aufbauenden Bedingung der Zulässigkeit einer dahingehenden Analogie zu § 354 Abs. I sei hingegen gesondert Stellung genommen 184 . aa) Der Wortlaut des § 353 StPO Der Wortlaut des § 353 gibt ftlr diese Frage nichts Präjudizierendes vor l8S . § 353 Abs. I ordnet zunächst an, daß das Revisionsgericht ein fehlerhaftes Urteil zum Zwecke erneuter Entscheidung beseitigen muß, sich also nicht auf die bloße Feststellung eines Rechtsfehlers beschränken darf. Dartlber hinaus hat der Gesetzgeber durch EinfUgung des Wortes "soweit" eine Teilaufhebung zugelassen. Unstreitig und historisch gedeckt ist allerdings nur, daß damit die Aufrechterhaltung der Entscheidung über eine von mehreren Taten im prozessualen Sinne, d. h. der Fall der vertikalen Teilrechtskraftl86 erfaßt ist187 • Aus dem systematischen Zusammenhang mit § 344 188 und aus einer weiteren Anmerkung in den Motiven, wonach die Revision "hinsichtlich eines etwaigen von der Verletzung nicht berührten Bestandtheils der Entscheidung ( ... ) zu verwerfen

183 Siehe bereits oben E. I. 3. a. aa. zur früheren Rechtsprechung des RG; vgl. auch Wimmer, MDR 1948, 69 (72). IU Siehe dazu F. I. 18S Siehe nur Grünwald, Teilrechtskraft, 107 ff, 266, 310 f.; Kemper, Teilrechtskraft, 203, 206, 230 f. 186 Dazu Kemper, Teilrechtskraft, 58 ff. Siehe u. a. Grünwald, Teilrechtskraft, 10,254 (266). 118 Siehe dazu Kemper, Teilrechtskraft, 207 ff.

117

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

151

(ist)"119, ergibt sich nämlich, daß eine Beschränkung der Aufhebung auf eine von mehreren prozessualen Taten ftIr möglich gehalten wurde l90 . Für die Interpretation der Befugnisse des Revisionsgerichts gern. § 354 Abs. I ist dies insoweit von Belang, als damit auch Teilentscheidungen wie der Teilfreispruch l91 historisch legitimiert werden können. Hingegen begründet § 353 Abs.2 die Verpflichtung des Revisionsgerichts, mit dem gern. § 353 Abs. I aufzuhebenden Urteil auch die diesem zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, sofern diese durch die zur Beseitigung des Urteils filhrende Gesetzesverletzung betroffen sind. Welche Teile des angefochtenen Urteils das Revisionsgerichts aufrechterhalten darf, läßt sich aus diesem Absatz der Vorschrift ebenfalls nicht ableiten. bb) Die Systematik Eine Betrachtung der Gesetzessystematik ftlhrt ebensowenig weiter. Weder den Regelungen über die Rechtsmittelbeschränkung noch der Vorschrift des § 358 Abs. I lassen sich weitergehende Hinweise entnehmen. So erlauben die §§ 343 Abs. 1, 344 Abs. 1 und 352 Abs. 1 Halbsatz 1 zwar eine Revisionsbeschränkung, geben aber vom Wortlaut her keine Auskunft darüber, welche Entscheidungsteile abtrennbar sind 192 • Auch die ftIr die Berufungsbeschränkung maßgeblichen §§ 316 Abs. 1, 318 und 327 helfen nicht weiter, da sie inhaltlich nicht über den Aussagegehalt der Normen über das Revisionsverfahren hinausgehen. Nach § 358 Abs.l ist der Tatrichter zwar an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts gebunden, die der Aufhebung zugrundeliegt, § 358 Abs. 1 begründet damit aber auch nur eine beschränkte Bindung an diejenige Rechtsauffassung, die unmittelbar zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils geftlhrt hat l93 , nicht jedoch an die vom Erstrichter getroffenen Tatsachenfeststellungen I9 (.

189 Vgl. Hahn, Motive, 258 f., 2302 f. 190 Dazu auch bereits Löwe(l), RStPO, Anm. 2 zu § 393; von Schwarze, RStPO, Anm. 10 zu § 393. 191 Siehe dazu bereits oben E. I. 1. a. 192 Ebenso Kemper, Teilrechtskraft, 207 ff.; anders offenbar Batereau, Schuldspruchberichtigung, 9. 193 Siehe dazu Eh. Schmidt, StPO, Lehrkommentar II, § 358, Rn. 2 ff.; Lilie, Obiter dictum, 145 ff.; Kühne, Strafprozeßlehre, 406 (Rn. 680. 2 f.); Schlüchter, Strafverfahren, 830 ff. (Rn. 756 ff.), 837 f. (Rn. 759); PfeifJer / Fischer, StPO, § 358, Rn. 2 ff. 19( So auch Kemper, Teilrechtskraft, 102.

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO cc) Historische Betrachtungsweise

Ein Blick in die Motive 195 zu § 353 zeigt allerdings, daß sich der historische Gesetzgeber durchaus mit der Konstellation der horizontalen Teilrechtskraft befaßt hat. Von der in § 353 Abs. 1 angeordneten grundsätzlichen Verpflichtung zur Aufhebung sollte dann eine Ausnahme zulässig sein, sofern der Rechtsfehler erst im zweiten Abschnitt des schwurgerichtlichen Verfahrens, also nach der Verkündung des Wahrspruchs unterlaufen ist. In diesem Fall sollte auch nur dieser Verfahrensabschnitt wiederholt werden. Dies erklärt sich aus der erwähnten 196 Fixierung auf das Schwurgerichtsverfahren. Hat der (Prozeß-)Rechtsverstoß erst im Verfahren nach der Verkündung des Wahrspruchs der Geschworenen stattgefunden, so soll auch nur der zweite Verfahrensabschnitt wiederholt werden l97 • Damit erkennen die Motive aber den Fall der horizontalen Teilrechtskraft l98 des Wahrspruchs jedenfalls bei Verfahrensfehlern und gleichzeitig die Möglichkeit einer Beschränkung des neuen tatrichterlichen Verfahrens auf die Rechtsfolgenentscheidung an. Auf diese Weise konnte zumindest nach der gesetzgeberischen Konzeption l99 prozeßökonomisch auf den erneuten Zusammentritt der zwölf Geschworenen verzichtet, und allein durch die drei Berufsrichter entschieden werden. Zu bedenken ist dabei auch, daß der Gesetzgeber trotz dieses Hintergrundes von Anfang an, wenn auch als Ausnahme, die Zuruckverweisung an ein anderes als an das erstinstanzlich entscheidende Gericht vorgesehen haf oo • Dem liegen zwei Prämissen zugrunde. Zum einen die Überlegung, daß Rechtsfehler im zweiten Verfahrensabschnitt den im ersten Prozeßabschnitt getroffenen Wahrspruch nicht zwingend erfassen. Und zum anderen die Unterstellung, daß auch die Tatrichter nach der Zuruckverweisung, ebenso wie die Berufsrichter im erstinstanzlichen Verfahren "isoliert" auf der Grundlage des aufrechterhaltenen

195 Siehe E. 1. 3. c. aa, cc. und F. 1. 4. b. Nicht ausreichend beachtet von OLG Köln, NJW 1953, 356 (357). 196 Vgl. oben D. IlI. l. 197 Vgl. den dritten Absatz, 2. Halbsatz, l. Alternative der unter E. 1. 3. c. aa, cc. und F. I. 4. b. analysierten Motive; siehe dazu auch Kemper, Teilrechtskraft, 216 f. 198 Dazu auch Kemper, Teilrechtskraft, 60 ff. 199 Siehe auch die bei Schubert / Regge, Quellen, 221 (222) wiedergegebenen, und von der StPO-Kommission des Bundesrates in ihrer 23. Sitzung verhandelten Anträge III und IV. 200 Siehe bereits oben unter B. HI.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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Wahrspruchs über den Rechtsfolgenausspruch entscheiden konnten,ol. Letztere Überlegung wird dadurch unterstützt worden sein, daß nach § 394 RStPO die ZurUckverweisung in aller Rege)'02 an den Spruchkörper erfolgte, dessen Urteil vom Revisionsgericht aufgehoben worden war. Der Gesetzgeber ging demzufolge fiir die Fälle der ZurUckverweisung von einer Verfahrenssituation aus, die mit deIjenigen im Verfahren vor der Aufhebung weitestgehend identisch war. Die Berufsrichter des Gerichts, an das die Sache zurückverwiesen wurde, kannten den Fall aus eigener Anschauung. Sie hatten im erstinstanzlichen Verfahren der gesamten Verhandlung beigewohnt und die Beweisaufnahme selbst geleitet. Die vorhandene, aufgrund der damals wesentlich kürzeren Verfahrensdauer'°3 weitgehend ungetrübte Erinnerung ließ sich mit Hilfe der Akten auffrischen. Auch die historische Interpretation erscheint jedoch noch nicht gänzlich überzeugend. Die Motive 20 ' beziehen sich nämlich zur Erläuterung des § 353 ausschließlich aufVerfahrensfehler. Freilich mag man diese Klippe zunächst mit dem Argument umschiffen, daß das prozessuale Denken damals auf das echte schwurgerichtliche Verfahren und auf die dortige vorrangige Relevanz von Verfahrensfehlern fixiert war. Zum anderen trifft ja die oben erwähnte erste Prämisse grundsätzlich nicht nur auf prozessuale, sondern auch auf materielle Rechtsfehler zu. Und schließlich gibt auch der Wortlaut des § 353 mit seiner Anknüpfung an § 337 keinen Anhalt fiir eine dahingehende Differenzierung. Problematisch ist hingegen, daß die angesprochene zweite Prämisse ihre Plausibilität vorrangig aus der nach außen hervortretenden Zäsur zwischen dem ersten und zweiten Abschnitt des echten schwurgerichtlichen Verfahrens bezieht. Insoweit sind nun jedoch zwei Rechtsänderungen eingetreten, die zum "Wegfall der Geschäftsgrundlage" geführt haben könnten: Erstens wurden das echte Schwurgerichtsverfahren und damit auch das Trennungsprinzip im Jahre 1924 durch eine Notverordnung des Reichsjustizministers - die sog. Lex Emminger'°s - besei-

201 Kritisch dazu Kemper, Teilrechtskraft, 216 (217) m. w. N. 202 Als Ausnahme wurde zwar auch die Zurückverweisung an ein anderes Gericht

zugelassen, was jedoch am Grundsatz nichts ändert; siehe auch Kemper, Teilrechtskraft, 226 f. '03 Siehe nur die Fallgestaltungen in RGSt 2, 289 (289 tI) und 7, 176 (176 tI); desweiteren Kemper, Teilrechtskraft, 225 f., 227 f, 229. Zur heutigen Situation vgl. Hanack, FS Tröndle, 495 (496 f., 498 ff.). 204 Siehe E. I. 3. c. aa., cc. und F. I. 4. b. 20S Dazu ausführlich Vormbaum, Lex Emminger, passim.; Braum, Geschichte, 103 ff., 211 f.

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. I StPO

tigf 06 • Faktisch war das Schwurgericht danach ein aus drei Berufsrichtern und sechs Laienrichtern bestehendes großes Schöffengericht. Für letzteres aber ist rechtlich die gemeinschaftliche Entscheidung der Laien- und Berufsrichter über die ganze Sache kennzeichnend. Seit 1974 schließlich besteht "das Schwurgericht", also die Große Strafkammer als Schwurgericht, nur noch aus zwei Laien- und drei Berufsrichtern und unterscheidet sich von den anderen Großen Strafkammern beim LG weder in der Organisation noch in der Art der Entscheidungsfmdung207 • Desweiteren bestand die oben geschilderte Rechtslage bezüglich des nach Zurückverweisung zuständigen Spruchkörpers zwar zunächst auch noch nach Beseitigung des echten Schwurgerichtsverfahrens fort. Jedoch wurde § 354 Abs.2 durch das Strafprozeßrechtsänderungsgesetz 1964208 dahin geändert, daß die Zurückverweisung an ein anderes Gericht nunmehr zwingend isf 09 • Jedenfalls seit dem Jahre 1965 ist damit im Falle der Verfahrensbeschränkung eine wichtige Entscheidungsgrundlage, nämlich die Erinnerung des Tatrichters an die erstinstanzliche Verhandlung, entfallen2lO • Was die Aufgabe des Trennungsprinzips angeht, so wirkt die horizontale Teilrechtskraft im Schuldspruch nun zwar nicht mehr personell entlastend. Wesentliche Änderungen des tatrichterlichen Verfahrens sind damit jedoch nicht verbunden gewesen211 • Soweit es dem Tatrichter also überhaupt möglich ist, auf der Grundlage des aufrechterhaltenen Schuldspruchs über die Strafzumessung zu entscheiden, gibt es keinen einleuchtenden Grund, dies nur in Schwurgerichtsfitllen nach altem Recht und nicht auch in Strafkammersachen zuzulassen, denn

206 Siehe dazu Vormbaum, Lex Emminger, 38 f.,109, 112 ff., 133 jf~ 142 ff, 147 ff.; Pjitzner, Bindung, 205 f.; Ebert, Jura 1996, 242 (242, 247). 207 Siehe auch Ebert, Jura 1996, 242 (242 f.). Der gern. § 76 Abs. 2 GVG mögliche Besetzungsunterschied ist dabei im hiesigen Zusammenhang irrelevant. 208 Gesetz vom 19. 12. 1964 (BGB!. I, 1067). 209 Zu den aus dieser Änderung entstehenden Problemen insbesondere ft1r die Frage des Ausschlusses und der Ablehnung von Richtern jüngst ausfllhrlich Dierlamm, § 354 Abs. 2, 74 ff. 210 Siehe dazu auch Kemper, Teilrechtskraft, 101 t:, 227 f,229; siehe auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 90. Freilich sind auch heute die Fälle der Identität der Spruchkörperbesetzung nach Zurückverweisung keine Rarität; dazu Dierlamm, § 354 Abs. 2, 84 ff. 211 Zutreffend Kemper, Teilrechtskraft, 223 mit Fn. 83; a. A. Grünwald, Teilrechtskraft, 108 f.; siehe jedoch dens., aaO., 106 f.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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mit Schuldsprucherlaß besteht unabhängig von der nun fehlenden Verfahrensaufspaltung im Hinblick auf das weitere Verfahren kein Unterschied zu Schwurgerichtssachen212 • dd) Abschließende Würdigung Der Wortlaut des § 353 und die Gesetzessystematik sind, unterstützt von der historischen Betrachtungsweise, demnach fUr eine Zulässigkeit der horizontalen Teilrechtskraft durchaus offen, läßt man einmal die späteren Gesetzesänderungen außer Betracht, was (wie dargelegt) im Hinblick auf ihren beschränkten Aussagegehalt auch durchaus vertretbar erscheint. Kritik an der Vorgehensweise der Judikatur hinsichtlich der vorliegenden Frage läßt sich demnach heute hauptsächlich nur unter zwei Gesichtspunkten anmelden. Zum einen ist es die heute durch die Zuständigkeitsvorschriften erzwungene Entscheidung eines gänzlich anderen Spruchkörpers über die Frage der Strafzumessung auf im wesentlichen schriftlicher Basis. Und zum anderen muß die h. M. unterstellen, daß zwischen Schuld- und Rechtsfolgenausspruch keine ihrer getrennten Beurteilung entgegenstehende Verbindungen bestehen. In einem Tatschuldstrafrecht, in dem enge tatsächliche und rechtliche Zusammenhänge zwischen Schuld- und Rechtsfolgenfrage existieren, ist insbesondere letzteres jedoch zumindest zweifelhaft. So enthält bereits der Schuldspruch eine antezipierte Strafzumessungsentscheidung, wird doch aufgrund der Tatbestandstechnik die konkrete Tat vom Erstrichter klassifiziert (z. B. als Vorsatz- oder Fahrlässigkeitstat), vorgewichtet (z. B. als Grundtatbestand oder Qualifikation) und das Strafmaß zumindest rahmenllirmig fixiert (z. B. Freiheitsstrafe von fUnf bis filnfzehn Jahren im Fall des § 212 Abs. I StGB)213. Andererseits wäre die Ausdehnung des tatrichterlichen Verfahrens nach ZurUckverweisung auch auf den Schuldspruch gerade infolge seiner Freiheit von Rechtsfehlern in erheblichem Maße prozeßunökonomisch. Sie kann auch zu Beweisverlusten filhren 214 • Und: Der Rechtsmittelmißbrauch kann 212 So auch Kemper, Teilrechtskraft, 224; siehe auch Grünwald, Teilrechtskraft, 102 f.; von Kries, Rechtsmittel, 275. 213 Dies gilt natürlich auch bei eigener Entscheidung des Revisionsgerichts im Schuldspruch und nachfolgender Zurückverweisung. Siehe auch Grünwald, Teilrechtskraft, 110 t: Während Wollweber, Bindungswirkung, 35 ff~ 41 t: die vorliegende Problematik filr eingrenzbar hält, nimmt Kemper, Teilrechtskraft, 257 ff darüber hinaus eine hundertprozentige Doppelrelevanz an, d. h. sämtliche den Schuldspruch begründende Tatsachen bestimmten in ihrer konkreten Ausgestaltung das Strafmaß mit, so daß Schuldspruch und Rechtsfolgenausspruch untrennbar seien. 214 Siehe dazu ausfilhrlich Kemper, Teilrechtskraft, 151 ff., 191 m. w. N.

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

gefördert werden, wenn über den Angriff auf die Rechtsfolgenentscheidung versucht wird, das gesamte Urteil zu Fall zu bringen21S • Angesichts des Fehlens bzw. der bislang fehlenden Rezipierung filr die Praxis akzeptabler alternativer Lösungsmodelle216 wird die obergerichtliche Judikatur zudem an ihrer Auffus.. sung auch weiterhin festhalten. Hinzukommt, daß der fehlerfreie bzw. durch Subsumtionsberichtigung fehlerfrei gewordene Schuldspruch durchaus keine völlig unbefriedigende Basis filr nachfolgende Entscheidungen bildet. Die erstinstanzlichen Erkenntnisse (z. B. der Schuldspruch wegen Totschlags gern. § 212 Abs. I StGB) lassen sich aufgrund der Begriffiichkeit des Rechtsdenkens auf der Tatbestandsebene auch einem anderen Gericht übermitteln. Darüber hinaus ist die Tat - in Umkehrung der oben erwähnten Gegenargumente - dann immerhin schon auf der Schuldspruchebene bereits vorgewichtet und das Strafmaß zumindest rahmenförmig bestimme l7 • Die Strafzumessung i. e. S. freilich bleibt problematisch. Auch die h. M. hat erkannt, daß eine tatrichterliche Strafzumessung in einem ausschließlich schriftlichen Verfahren fragwürdig und kaum sachgerecht durchftlhrbar ist. Sie gestattet deshalb dem Tatrichter nach der Zurückverweisung eine durch Beweiserhebungs- und -verwertungsverbote gesicherte ergänzende Beweiserhebung bis zur Grenze des Widerspruchs zu bindend gewordenen Feststellungen218 • Zusammen mit der grundsätzlich zwingenden Teilnahme des Angeklagten und eines etwa vorhandenen Verteidigers an der neuen Hauptverhandlung erscheint die Figur der horizontalen Teilrechtskraft insgesamt als eine mit der StPO vereinbare akzeptable Kompromißlösung. Die Praxis der revisionsgerichtlichen Sachentscheidung nur im Schuldspruch filgt sich insoweit nahtlos in das strafprozessuale Gesamtsystem ein 219 • Siehe dazu Kemper, Teilrechtskraft, 157 ff., 191 m. w. N. 216 Siehe freilich jüngst Kemper, Teilrechtskraft, 315 ff., 519 ff. 217 Siehe auch Kemper, Teilrechtskraft, 513. 218 Ob eine Bindungswirkung an den teilrechtskräftigen Schuldspruch schlüssig begründet werden kann oder nicht (dazu ausführlich Grünwald, Teilrechtskraft, 110 ff., 135 ff., 146 ff.; Kemper, Teilrechtskraft, 351 ff.; Kaiser, Beschwer, 374 ff.; siehe auch Schäfer, Praxis, Rn. 542 [542 ff.]; Pfeiffer / Fischer, StPO, § 353, Rn. 6. Demgegenüber stellt Wollweber, Bindungswirkung, 21 fI, 34 fI, 127 fI diese Konzeption nicht in Frage) ist eine der hier erörterten Problematik nachge\agerte Frage, die hier nicht entschieden zu werden braucht. Freilich hat schon Peters, FS Stock, 197 (208 f.) die aus einer Bindungswirkung resultierenden Probleme angemahnt. Dies drängt jedenfalls zu besonderer Sorgfalt bei der revisionsrichterlichen Entscheidungsfindung vor allen Dingen bei der Frage, ob die tatsächliche Feststellungen vollständig bzw. noch weitere Feststellungen zu erwarten sind. Siehe zum Gesamtkomplex jüngst auch AKStPO-Dölling, § 318, Rn. 16 fI, 37 fI und AKStPOMaiwald, § 344, Rn. 6 ff.; § 353, Rn. 5, 8. 219 Siehe freilich unten F. I. und F. 11. zur Analogieflihigkeit des § 354 Abs. I. 21l

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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4. Verurteilung in der Revisions- nach Freispruch in der Tatsacheninstanz Zu den bis zum heutigen Tage am gründlichsten diskutierten Problemen an dem Sektor eigener Sachentscheidungen des Revisionsgerichts zählt die Frage, ob und unter weichen Voraussetzungen ein Schuldspruch nach Freispruch in der Tatsacheninstanz trotz des Wortlauts des § 354 Abs. I zulässig ise l9a • Dieser Problemkreis wird hier in einem gesonderten Abschnitt erörtert, denn in der bisherigen Diskussion flillt auf, daß die Verurteilung durch das Revisionsgericht nach Freispruch in der Tatsacheninstanz begrifflich als bloßer Unterfall der Schuldspruchberichtigung behandelt wird220 • Mag dies auch rein terminologisch hinzunehmen sein, so impliziert diese Bezeichnung jedoch zugleich auch materielle Probleme. Es wird nämlich nicht - wie bei der "bloßen" Schuldspruchänderung - aus dem Urteil etwas gemacht, was der Tatrichter "im Grunde gewollt hat", nämlich die Verurteilung nach der einschlägigen Strafuorm. Im Gegenteil fUhrt das Obergericht die entgegengesetzte Entscheidung herbei. Der Kerngehalt des tatrichterlichen Judikats wird geändert221 • Das Revisionsgericht berichtigt nicht, sondern es beseitige 22 • Insofern verfängt auch der Hinweis an die in § 354 Abs. I enthaltenen Durchentscheidungsmöglichkeiten im Strafausspruch letztendlich nicht, bleibt doch dort der Kerngehalt des tatrichterlichen Urteils unberührt22J • Der Gesetzgeber hat in § 354 Abs. I fiInf Möglichkeiten eigener Sachentscheidung des Obergerichts (Freispruch, Einstellung, Verurteilung zur absolut bestimmten Strafe oder zur gesetzlich niedrigsten Strafe und 219. Ausführlich bereits Peters, FS Stock, 197 (197 fI); jüngst hat Walbaum der Problematik eine eigenständige Dissertation gewidmet (siehe dies., Schuldspruch, insbesondere 79 ff.). 220 Vgl. u. a. Ranft, Strafprozeßrecht, 542 (Rn. 2247); auch Fezer, NStZ 1986, 29 (30); anders konstruieren OLG Koblenz, OLGSt a F., § 240 StGB, S. 23 f[ und OLG Hamburg, Urt. v. 31. 7. 1980 - 2 Ss 143/80. Dort wird auf die alleinige Revision der StA das freisprechende landgerichtliche Urteil unter Aufrechterhaltung der Feststellungen aufgehoben, die alleinige Berufung des Angeklagten verworfen und das verurteilende amtsgerichtliche Erkenntnis vollen Umfangs wiederhergestellt. Dabei ergeben sich jedoch dieselben Problemfelder. Kritisch zu der dahinterstehenden revisionsrechtlichen Konstruktion Walbaum, Schuldspruch, 109 f., wobei ihre Bedenken jedoch wegen der mangelnden Rechtskraft der das Urteil des AG aufhebenden Entscheidung des Berufungsgerichts i. E. nicht zu überzeugen vennögen. 221 Wollweber, Bindungswirkung, 76 in Fn. 1; Meyer-Goßner, DRiZ 1989, 55 (56), der ausführt, es sei ein erheblicher Unterschied, ob das Rechtsmittelgericht den Schuldspruch lediglich verschärfe, oder ob es einen Freispruch durch einen Schuldspruch ersetze. 222 Peters, FS Stock, 197 (201 f.); ders., JZ 1961, 508 (508). 223 Ebenso Peters, FS Stock, 197 (203).

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

Absehen von Strafe) vorgesehen, wenn nach einer Urteilsaufhebung auf die SachrUge hin weitere tatsächliche Erörterungen nicht mehr geboten sind. WeIchen Inhalts das aufzuhebende tatrichterliche Urteil sein muß, ist weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte zu entnehmen 224 • Die Zwiespältigkeit der Norm ergibt sich nun daraus, daß einerseits die Befugnis zur Verhängung von Sanktionen (§ 354 Abs. 1 Alt. 3, 4 und 5) Raum rur die Interpretation läßt, die Kompetenz zur Verurteilung sei miterfaßf2~, andererseits trotz der spezifischen Aufzählung der Fallgruppen eigener Sachentscheidungskompetenzen diejenige der Verurteilung nicht aufgenommen wurde 226 • Es soll deshalb zunächst erörtert werden, ob unabhängig von der rechtsmethodischen Frage der Zulässigkeit einer Analogiebildung zu § 354 Abs. 1227 die Problematik eines (erstmaligen) Schuldspruchs unter Heranziehung anderer Prinzipien des Strafverfahrensrechts "in den Griff zu bekommen" ist (siehe unter c). Dazu bedarf es jedoch zuerst eines Blickes auf die Problemverarbeitung in der Rechtsprechung22B (dazu unter a) und in der Literatur229 (dazu unter b).

a) Entwicklung der Judikatur aa) Reichsgericht Hartung230 hat mitgeteilt, daß das RG niemals bei einem Freispruch durch den Tatrichter einen Schuldspruch gefällt habe 2Jl • Ob dies jedoch in dieser Allgemeinheit zutrifft, ist zweifelhaft. So hat Schneidewin2l2 - freilich ohne Fundstellenangabe - eine gegenteilige Information gegeben. Eine in der amtlichen Walbaum, Schuldspruch, 119 f., 140; BayObLG, JZ 1961, 506 (507). m Siehe dazu oben B. III. und Sarstedt, JR 1957, 272 (272); einschränkend aber ders., JR 1959, 199 (199); grundsätzlich auch BayObLG, JZ 1961, 506 (507); ablehnend aber bereits Löwe(5), RStPO, Anm. 2 a zu § 394; siehe auch Grünwald, Teilrechtskratl, 91, 95 mit Fn. 9. 226 Siehe Peters, FS Stock, 197 (202); dazu jedoch auch Walbaum, Schuldspruch, 119 f., 140. 227 Siehe dazu ausfUhrlich F. I. 228 Dazu auch jüngst Walbaum, Schuldspruch, 79 ff., 138. 229 Vgl. dazu jüngst ausfUhrlich Walbaum, Schuldspruch, 88 ff., 97 ff., 139 ff. 230 DRZ 1950, 219 (220). 211 Schlicht übernommen wurde diese Feststellung u. a. von Bode, Entscheidung, 27; Peters, FS Stock, 197 (199,216); BayObLG, JZ 1961, 506 (507). 232 Fünfzig Jahre Reichsgericht, Berlin, 270 (322). m

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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Sammlung abgedruckte Entscheidung2Jl scheint die letztere Auffassung eher zu bestätigen. Dort hat das RG allem Anschein nach die Angeklagte wegen Beleidigung verurteilt, nachdem das LG weder den Straftatbestand als erfilllt ansah, noch eine Antragsbefugnis nach § 195 RStGB a. F. (Strafantragsrecht des Ehemannes) eröffnen wollte 234 . bb) Oberster Gerichtshof fUr die Britische Zone Von der Rechtsprechung des OGHBZ ist nur soviel bekannt, daß dieser in Strafverfahren nach dem KRG Nr. 10m die freisprechenden Urteile der Vorinstanz aufgehoben, die Angeklagten z. T. im Urteils-, z. T. im Beschlußwege (!) ftIr schuldig erklärt und die Sache zur Straffestsetzung an die Strafkammer zurückverwiesen haf 36 . Die Möglichkeit der Beschlußentscheidung über eine begründete Revision zuungunsten des Angeklagten, die § 349 Abs. 3 bis dahin vorsah, wurde nach dieser zutreffend als mißbräuchlich bezeichneten Verfahrensweise beseitigf37.

cc) Bundesgerichtshof und Oberlandesgerichte

(1) Judikatur bis 1970 In den ersten Jahrzehnten nach dem Zweiten Weltkrieg hat die Judikatur hinsichtlich der vorliegenden Fragestellung nicht zu einer einheitlichen Linie gefunden.

233 RGSt 76, 226 (230). m Siehe Batereau, Schuldspruchberichtigung, 65; Walbaum, Schuldspruch, 79 f. Weiter ist darauf hinzuweisen, daß das RG (Urt. v. 11. 5. 1937 - 3 D 628 / 36; zit. bei LR[19]-Hartung / Niethammer, RStPO, 2. Nachtrag, § 354, "Entscheidung in der Sache selbst bei bestimmter Strafe") nach irriger Einstellung aufgrund des Straffreiheitsgesetzes vom 7. 8. 1934 (RGB!. I, 769) den "Urteilsspruch insgesamt" richtiggestellt hat (siehe dazu Bode, Entscheidung, 31 f. bei und in Fn. 76, 81; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 65, 73 f. bei und in Fn. 113 f.); vg!. auch E. I. 5. m Gesetz vom 20. 12. 1945 (Amtsblatt, S. 50). 236 OGHBZ, Besch!. v. 30. 5. 1949 - StS 191/49 (mitgeteilt von OLG Braunschweig, NJW 1950,36 [37]); siehe auch Lüttger, DRZ 1950,348 (349) mit Fn. 22, 27 und 351 mit Fn. 51; Peters, FS Stock, 197 (197 f.); Walbaum, Schuldspruch, 80 f. 237 Sarstedt / Hamm, Revision, Rn. 447; Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar 11, § 349, Rn. 1; siehe auch Bode, Entscheidung, 27 f., 29.

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

Da die Rechtsprechung bis 1970 schon anderenorts mehrfach aufbereitet wurdem, soll hier insoweit nur noch eine knappe Tendenzaussage erfolgen: Das KG hat sich anfänglich an die Judikatur des OGHBZ 239 angelehnt und einen Schuldspruch dann für zulässig gehalten, wenn der Tatrichter nach Auffassung des Revisionsgerichts keine weiteren dem Angeklagten günstige Feststellungen mehr treffen könne 240 • Überwiegend wurden jedoch alternativ oder kumulativ stärker einschränkende Ansätze verfolgt; z. T. wurde eine eigene Sachentscheidung gar gänzlich abgelehnt241 • Teilweise wurde insoweit verlangt, daß bereits der Tatrichter die Schuld festgestellt hat, jedoch wegen eines Verfahrenshindernisses rechtsfehlerhaft zum Freispruch gelangt War 42 • Darüber hinaus wurde die Zulässigkeit dann bejaht, wenn bei feststehendem Sachverhalt nur noch eng begrenzte Rechtsfragen zu klären sind243 • Als weiteres einschränkendes Kriterium wurde schließlich genannt, daß der Angeklagte erst in der Berufungsinstanz freigesprochen, jedoch vom AG verurteilt worden war 4., bzw. es wurde vorausgesetzt, daß in der Tatsacheninstanz keine Schöffen mitgewirkt hatten, deren Zuständigkeit durch eine eigene revisionsgerichtliche Sachentscheidung umgangen werden könnte 24s •

238 Siehe Bode, Entscheidung, 26 ff.; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 61 ff, 64 ff., 73 f.; Peters, FS Stock, 197 (197 ff.); Walbaum, Schuldspruch, 81 f., 83 ff. 239 Dazu oben E. I. 4. a. bb. 240 KG, JZ 1953, 644 (644); später auch das OLG Stuttgart in zwei von Peters, FS Stock, 197 (200) zitierten unveröffentlichten Entscheidungen; siehe jedoch auch KG, JR 1957,270 (270 f.). 241 So KG, JR 1957, 270 (271 f.); BayObLG, JZ 1961, 506 (507 f). Walbaum, Schuldspruch, 85 ff., 138 f. setzt sich ausflihrlich mit der - von ihr zu Unrecht bejahten - Frage auseinander, ob diese Entscheidungen unter Verletzung der Vorlegungspflicht gern. § 121 Abs.2 GVG ergangen sind, wobei sich freilich aus den betreffenden Revisionsurteilen ergibt, daß schon die Voraussetzungen flir einen verurteilenden Sachentscheid nicht vorlagen. 242 So BGH, NJW 1952, 1263 (1263); OLG Hamburg, NJW 1962,754 (754). W BGH bei BayObLG, JZ 1961, 506 (507): Abgrenzung Vorbereitung / Versuch (nach Sarstedt, JR 1957, 272 [272] ständige Rechtsprechung des BGH; skeptisch Peters, FS Stock, 197 [198]); OLG Frankfurt, NJW 1953, 1362 (1362): Abgrenzung Warnung / Drohung. 244 OLG Oldenburg, NdsRpfl 1954, 116 (116). W So KG, JR 1957,270 (270 f.) und dazu auch die Rückläuferentscheidung KG, JR 1958,268 (268 f.), wo wegen Verstoßes gegen § 358 Abs. I erneut aufgehoben wurde; siehe zu dem letztgenannten Argument ausftlhrlich unten F. I. 3. b. aa.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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(2) Judikatur seit 1970 In den Jahren seit 1970246 finden sich knapp zwei Dutzend veröffentlichte Revisionsurteile, in denen der Angeklagte nach einem Freispruch in der bzw. in den Tatsacheninstanz(en) verurteilt wurde. Besonders häufig sind dabei Verurteilungen durch OLGe, bei denen das LG den Angeklagten auf dessen Berufimg hin freigesprochen hatte 247 • Daneben sind jedoch auch Verurteilungen nach Freisprüchen in beiden Tatsacheninstanzen 248 und nach Sprungrevision der StA bekannt geworden 249 . Letzteren sind, wegen des Instanzenzuges, Verurteilungen durch den BGWsO vergleichbar. Eine einheitliche Tendenz ist jedoch weiterhin nicht feststellbar: Neben gänzlich ablehnenden Entscheidungen25 ! finden sich 246 Zur Rechtsprechung seit 1970 siehe auch Walbaum, Schuldspruch, 81 ff. 2470LG Düsseldorf, JR 1994, 201 (201 f.); OLG Hamburg, NJW 1980, 1007 (1007 ff.); JR 1982, 345 (345 ff.); Urt. v. 31. 7. 1980 - 2 Ss 143 / 80 (Leitsatz in NJW 1981, 138 [138]); JR 1985,429 (429 f.); OLG Karlsruhe, NJW 1976, 902 (902 ff.); OLG Koblenz, VRS 43 (1972), 286 (288 f); OLGSt a. F., § 240 StGB, S. 23 ff.; NJW 1986, 1700 (1700 f.); OLG Oldenburg, JR 1990, 127 (127 f.); eine weitere entsprechende Entscheidung des OLG Oldenburg wurde durch BVerfG, NJW 1991, 2893 (2893 f.) aufgehoben; siehe dazu E. I. 4. c. cc. und F. I. 3. b. bb. (I). 248 OLG Oldenburg, NJW 1985, 1352 (1352 f.); OLG Saarbrücken, VRS 44 (1973),446 (448). 249 OLG Düsseldorf, NJW 1991, 186 (186 f.); OLG Hamburg, JR 1979, 206 (206 f.); 1983, 250 (250 ff.); OLG Stuttgart, NJW 1987, 666 (666 f.). Demgegenüber können die Entscheidungen KG, JR 1987, 257 (257 f) und OLG Celle, MDR 1989, 840 (840) mangels mitgeteilten Verfahrensverlaufs nicht eindeutig zugeordnet werden. In bei den Entscheidungen hatte jedoch zumindest das LG freigesprochen. Darüber hinaus enthält die erwähnte Entscheidung des OLG Celle (MDR 1989, 840 [840]) einen interessanten Grenzfall zur Tenorberichtigung. Das OLG rührt nämlich aaO. aus, das LG habe unter Verkennung des Regelungsgehaltes der §§ 199, 233 StGB nur den Tenor unrichtig formuliert (unklar insoweit Schönke / Schröder / Stree, StGB, § 199, Rn. 10 a. E.; Dreher, StGB, § 199, Rn. 19; siehe weiter auch Kl. / M.-G., StPO, § 354, Rn. 23; AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 13 [14]; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 72 f). BO BGH, VRS 54 (1978), 436 (438); MDR 1991, 70 (70 f.); NJW 1990, 918 (920). In der letztgenannten Entscheidung hatte das LG nicht vollständig freigesprochen. Der Verurteilung durch den BGH lag Uedoch) eine selbständige Tat im prozessualen Sinne zugrunde. 2S1 SO die ausdrücklich an KG, JR 1957, 270 (270) anknüpfende Entscheidung KG, JR 1979, 162 (162 f.); siehe ferner OLG Düsseldorf, StV 1985, 361 (361) und Urt. v. 8. 12. 1980 - 5 Ss 577 / 80 - 443/80 I; siehe jüngst Thüringisches OLG, NStZ 1995, 502 (503): jedenfalls keine Verurteilung wegen § 358 Abs.2 S. 1; BGH, NJW 1996, 1905 (\906); 1906 (1908); 1997, 265 (267); OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 265 (265); OLG Karlsruhe, NJW 1996, 1551 (1552): mangelnde Vollständigkeit der Feststellungen. Zur Frage des Verstoßes gegen die Vorlegungspflicht aus § 121 Abs.2 GVG siehe Walbaum, Schuldspruch, 85 ff., 138 f 11 Steinmetz

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

vorsichtig abwägende Judikate m ebenso wie Urteile, die die Befugnisse des Revisionsgerichts sehr weit interpretieren2SJ • Auffiillig ist, daß der BegrUndungsaufwand filr eine eigene Sachentscheidung in den letzten 25 Jahren merklich gestiegen ise S4 • Fanden sich zunächst nur apodiktische Bemerkungen25S , so wird in den letzten Jahren zunehmend auch unter Heranziehung des kritischen Schrifttums die Sachentscheidungskompetenz des Revisionsgerichts argumentativ legitimiertB6 • Zumeist wird dabei zunächst mit formelhaften Wendungen das Vorliegen der Voraussetzungen des § 354 Abs. I bestätigt: Der Freispruch beruhe auf rechtsfehlerhaften Erwägungen bzw. sei lediglich aus Rechtsgründen erfolge~7, die Feststellungen seien lückenlos und fehlerfreF~·, bzw. seien durch den dem Tatrichter unterlaufenen Rechtsfehler nicht beIilhre~9, bzw. der Sachverhalt sei ausreichend gekl!l.rf 60 , bzw. weitere günstigere Feststellungen seien mit Sicherheit auszuschließen261 • Insbesondere die Aussage, die Feststellungen seien vollständig, wird daneben z. T. auch mit m Siehe z. B. OLG Bremen, NJW 1977, 158 (158 ff); OLG Oldenburg, NJW 1983,57 (57 f.). 2~l Siehe u. a. OLG Hamburg, JR 1985,429 (429 f.); BGH, MDR 1991, 70 (70 f); ferner das der Entscheidung BVerfD, NJW 1991, 2839 (2893 f.) zugrunde liegende Judikat des OLG Oldenburg (siehe oben Fn. 248 a. E.). 134 Zuvor waren es die ablehnenden Entscheidungen, die ausf11hrlich begründet wurden; siehe z. B. BayObLG, JZ 1961, 506 (506 ff.); KG, JR 1957,270 (271 f.). 25S Siehe z. B. BGH, VRS 54 (1978), 436 (437 f.); OLG Saarbrücken, VRS 44 (1973), 446 (448); freilich ergehen solche Entscheidungen auch heute noch; siehe BGH, NJW 1990,918 (920); MDR 1991, 70 (70 f). B6 Siehe nur OLGe Düsseldorf, NJW 1986,2518 (2518 f.); JR 1994,201 (201 f.); Hamburg, NJW 1980, 1007 (1008 f.); vgl. auch Laubenthai, JR 1994,202 (202 f.). m Vgl. u. a. KG, JR 1987, 257 (257 f.); OLGe Düsseldorf, NJW 1986, 2518 (2519); JR 1992, 165 (167); 1994, 201 (201 f); Karlsruhe, NJW 1976, 902 (904); Koblenz, VRS 43 (1972), 286 (287); Stuttgart, NJW 1987,666 (666 f). m KG, JR 1987, 257 (257 f.); OLGe Düsseldorf, NJW 1986, 2518 (2519); JR 1992, 165 (167); Hamburg, NJW 1980, 1007 (1009); Urt. v. 31. 7. 1980 - 2 Ss 143/80 (UA S. 5); JR 1983,250 (251); Karlsruhe, NJW 1976,902 (904); Koblenz, VRS 43 (1972), 286 (288); OLGSt a F., § 240 StGB, S. 23 (26); Oldenburg, NJW 1985, 1352 (1352 f). m OLGe Düsseldorf, JR 1994, 201 (202); Hamburg, NJW 1980, 1007 (1009); Urt. v. 31. 7. 1980 - 2 Ss 143/80 (UA S. 5); JR 1982,345 (347); 1985,429 (429 f.). 260 OLG Saarbrücken, VRS 44 (1973), 446 (448). 261 OLGe Düsseldorf, NJW 1986, 2518 (2519); JR 1992, 165 (167); JR 1994, 201 (202); Hamburg, NJW 1980, 1007 (1009); JR 1979, 206 (207); 1982, 345 (347); Urt. v. 31. 7. 1980 - 2 Ss 143/80 (UA S. 5); Karlsruhe, NJW 1976, 902 (904); Koblenz, NJW 1986, 1700 (1701); Oldenburg, NJW 1985, 1352 (1353).

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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konkreteren Indizien belegt: Den Verteidigungs belangen des Angeklagten sei durch "ausftlhrliche" bzw. "mehrtägige" Hauptverhandlungen Genüge getan262 , das tatrichterliche Urteil enthalte eine "eingehende Beweiswürdigung"263, bzw. der Angeklagte habe den Sachverhalt (weitgehend) eingeräume 64 . Weiterhin wird in anderen Entscheidungen besonderes Gewicht darauf gelegt, daß der Freispruch erst durch das LG erfolgt sej265. Darüber hinaus wird geprüft, ob dem Angeklagten durch die Sachentscheidung Rügemöglichkeiten abgeschnitten werden26 \ bzw., ob weitere Verteidigungsmöglichkeiten ersichtlich sind267 : So lehnte das OLG Oldenburg 263 im konkreten Fall eine eigene Sachentscheidung, abgesehen von mangelnden Feststellungen zur Schadenshöhe, deshalb ab, weil dem Angeklagten die Geltendmachung der in der Berufungsinstanz gestellten und infolge des dort ergangenen Freispruchs nicht beschiedenen Hilfsbeweisanträge unabhängig von ihrer Erfolgsaussicht nicht abgeschnitten werden sollte. Demgegenüber wies das OLG Karlsruhe269 filr seine gegenteilige Entscheidung darauf hin, daß der Hilfsbeweisantrag in der Berufungshauptverhandlung nicht entgegenstehe, da das LG von der Beweisbehauptung ausgehe. Das OLG Hamburg270 zieht seine Überzeugung vom Fehlen weiterer Verteidigungsmöglichkeiten aus dem "Aussagegehalt der (von ihm) in Augenschein genommenen (deliktischen) Zeichnungen". Zur weiteren Begründung wird schließlich noch desöfteren darauf verwiesen, eine Zurückverweisung sei nicht prozeßökonomisch271 .

2620LG Hamburg, NJW 1980, 1007 (1009); JR 1983, 250 (252); 1985, 429 ( 430). 263 OLG Karlsruhe, NJW 1976, 902 (904). 264 OLG Hamburg, NJW 1980, 1007 (1009); KG, JR 1987,257 (257 f.). 265 OLGe Düsseldorf, NJW 1986, 2518 (2519); JR 1994, 201 (202); Karlsruhe, NJW 1976,902 (904). 266 OLG Düsseldorf, JR 1992, 165 (167). 267 OLG Hamburg, JR 1983,250 (252). 268 NJW 1983, 57 (58); so auch wieder OLG Karlsruhe, NJW 1996, 1551 (1552), das darüber hinaus in einem Fall des Freispruchs vom Vorwurf der Nötigung in der Berufungsinstanz darauf abstellt, daß sich das LG zwangsläufig nicht mit der Verwerflichkeitsklausel (§ 240 Abs. 2 StGB) auseinandergesetzt habe. 269 NJW 1976, 902 (904). 270 JR 1985, 429 (430); siehe dazu ausführlich unten E. I. 4. c. cc. 271 Siehe nur OLG Düsseldorf, JR 1992, 165 (167).

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

b) Meinungsstand im Schrifttum

Anders als in der Judikatur überwiegen in der Literatur die ablehnenden Stellungnahmen 272 • Argumentativ wird heute hauptsächlich darauf abgestellt, daß die tatrichterlichen Feststellungen in freisprechenden Urteilen ausnahmslos bzw. jedenfalls grundsätzlich nicht die innerhalb des § 354 Abs. 1 an diese zu stellenden Voraussetzungen der Vollständigkeit und fehlenden Ergänzungsbedürftigkeit erfiillen. Großes Gewicht wird weiterhin darauf gelegt, daß dem Angeklagten aufgrund der fehlenden Beschwer im Falle eines freisprechenden tatrichterlichen Urteils das Rechtsmittel der Revision abgeschnitten werde 273 • Eine ganze Anzahl weiterer, in der fiüheren Auseinandersetzung vorgebrachter Argumente ist hingegen, nachdem sie erstmals in die Diskussion eingebracht wurden, kein zweites Mal aufgegriffen worden. Eine umfassende Auseinandersetzung auch mit jenen Beiträgen hat jüngst Walbaum 274 geleistet, so daß es, insbesondere angesichts der inzwischen fortgeschrittenen Auseinandersetzung, verzichtbar erscheint, darauf auch im Rahmen der vorliegenden Arbeit ausfiihrlich einzugehen. Vielmehr mag insoweit ein Überblick genügen: Als nicht weiterfiihrend einzustufen ist so das von Hartung27S vorgebrachte Argument, nur der Tatrichter sei aufgrund seines unmittelbaren Eindrucks in der Hauptverhandlung in der Lage, den Angeklagten zu verurteilen. Denn fiir die hier allein entscheidende Subsumtion unter einen feststehenden Sachverhalt kann dies nicht entscheidend sein 276 • Weiter überzeugt auch die Kritik von Volk277 nicht, man dürfe dem Tatgericht nicht die dem Revisionsgericht ja nicht zustehendem Möglichkeit abschneiden, nach § 153 a Abs. 2 zu verfahren. Denn nach der Zurückverweisung hinsichtlich des Strafausspruchs entsteht die Einstellungsmöglichkeit von neuem 279 , zum al der Angeklagte weder einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf eine derartige Einstellung hat, die ja außerdem in den vor272 Siehe jüngst die zusammenfassende Darstellung bei Walbaum, Schuldspruch, 88 ff. und den Überblick bei AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 13 ff. 273 Siehe dazu i. e. die folgenden Ausflihrungen. 274 Schuldspruch, 88 ff., 97 ff., 139 ff, 141 f. Die von dieser neben den hier abgehandelten Bedenken analysierten Argumente (siehe dies., aaO., 97 f., 99 ff~ 116 f, 119 ff.) werden hier an anderer Stelle aufgegriffen. 275 DRZ 1950, 219 (220); so offenbar auch wieder Burgmüller, Beruhen, 32. 276 Siehe auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 65 f.; Bode, Entscheidung, 28 f.; Walbaum, Schuldspruch, 111 f., 139 f. 277 JR 1979, 207 (208). 278 Siehe dazu E. I. 2. a.

279 Siehe Kl. / M.-G., StPO, § 153 a, Rn. 47 a. E.; skeptisch Walbaum, Schuldspruch, 112 f. mit Fn. 68.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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angegangenen Verfahrensabschnitten hätte durchgefiihrt werden können, noch eine Zustimmung der StA sehr wahrscheinlich erscheint, nachdem diese nun einen Schuldspruch durch das Revisionsgericht durchgesetzt hat'80. Der Hinweis von Peters281 auf den seiner Auffassung nach in § 362 Nr. 4 zum Ausdruck kommenden höheren Schutz des freisprechenden gegenüber dem verurteilenden Erkenntnis vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, als die Wiederaufuahme anders als die Revision rechtskräftige Entscheidungen betrifft, zumal zum einen bei einem Vergleich angesichts der mangelnden Beschwer des Angeklagten durch einen Freispruch an sich ohnehin die in § 359 normierten Wiederaufuahmegründe betrachtet werden müßten, die aber eine dem § 362 Nr. 4 entsprechende Regelung gerade nicht enthalten, und zum anderen die Wiederaufuahrne anders als die Verurteilung nach Freispruch in der Tatsacheninstanz nicht den Freispruch aus Rechtsgründen, sondern die Freisprechung mangels Beweises betrifR282 . Im Zusammenhang mit der letzteren Argumentation wurde weiter vorgebracht, daß im Falle der Einleitung eines Wiederaufnahmeverfahrens gegen einen revisionsgerichtlichen Schuldspruch283 u. U. der Strafrichter das Urteil eines Senats des OLG beseitigen müsse284 . Dazu ist zu bemerken, daß sich die gleiche Problematik im Falle von Revisionsurteilen stellt, die das Rechtsmittel gegen ein "Fehlurteil" schlicht verwerfen, und die Obergerichte zudem am Zustandekommen der vom Tatgericht zu verantwortenden Feststellungen keinen Anteil haben 28S • Schließlich wurde in der Vergangenheit argumentiert, durch die Zulassung einer Verurteilung durch das Revisionsgericht werde ein weiterer Fall der Teilrechtskraft geschaffen, der den Grundsatz der uneingeschränkten Jurisdiktionsgewalt des Tatrichters noch weiter beschneide286 . Zwar ist nicht zu übersehen, daß die Problematik der horizontalen Teilrechtskraft untrennbar mit der Frage einer eigenen Sachentscheidungskompetenz des Revisionsgerichts zum Schuldspruch zusammenhängt. Auch sollte der nach wie vor nicht befriedigend bewältigte Komplex der Teilrechtskraft auf 280 281 282 283 eines

Ausführlicher dazu Walbaum, Schuldspruch, 112 ff., 140. FS Stock, 197 (202 f.). Siehe dazu ausführlich Walbaum, Schuldspruch, 120 ff., 140. Vgl. zur umstrittenen Frage, ob ein Wiederaufnahmeverfahren bereits im Falle nur teilrechtskräftigen Urteils möglich ist Fezer, Strafprozeßrecht, 20 / 62; Kl. / M.-G., StPO, vor § 359, Rn. 4; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 2 f. 284 Vgl. insoweit § 140 a Abs. I GVG und Kl. / M.-G., StPO, § 140 a GVG, Rn. 7. 281 Siehe ausführlicher Walbaum, Schuldspruch, 117 f., 140. 286 Eb. Schmidt, StPO, Lehrkommentar, Ergänzungsband I, §§ 353 - 355, Rn. 54 a; Peters, FS Stock, 197 (208 f., 214 f.); vgl. auch BayObLG, JZ 1961,506 (507).

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

möglichst wenige Fallkonstellationen beschränkt bleiben281 • Dennoch handelt es sich in Wirklichkeit nur um eine Folgefrage, die durchaus eigener Behandlung fähig und bedürftig isf 88 • c) Heutiger Diskussionsstand und Stellungnahme

Auf den folgenden Seiten seien die nach dem Vorstehenden noch zur Diskussion stehenden (Gegen-)Argumente einer kritischen Würdigung unterzogen, nämlich die - vermeintlich - mangelnde Sachverhaltsautklärung bei freisprechenden Urteilen (vgl. aa) und die fehlende Revisibilität fiIr den Angeklagten (siehe dazu bb). Bevor das vorläufige Fazit gezogen wird (vgl. dd), sei desweiteren noch auf einige berOcksichtigungsbedürftige Erweiterungstendenzen in der neueren Rechtsprechung eingegangen (dazu unter cc). aa) Grundsätzlich mangelnde Vollständigkeit der Feststellungen? Obwohl die Vollständigkeit und fehlende Ergänzbarkeit der tatsächlichen Feststellungen schon zu den Voraussetzungen einer eigenen Sachentscheidung des Revisionsgerichts gehörf 89 , verändert sich in der vorliegenden Konstellation die Richtung der Argumentation. Dieser Voraussetzung wird nämlich von einem Großteil der Literatur so großes Gewicht beigemessen, daß sie, zumeist ohne Prüfung der Berechtigung dieses Einwandes am konkreten Fall290 , der eigenen Verurteilung durch das Revisionsgericht in jedem Fall oder jedenfalls

Siehe auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 115. I. E. ebenso Walbaum, Schuldspruch, 118 f., 140. Zur Frage der horizontalen Teilrechtskraft mit Bindungswirkung siehe zuletzt die umfassende Untersuchung von Kemper, Teilrechtskraft, insbesondere 351 ff. 289 Siehe oben D. 11. und Müller-Christmann, JuS 1987, 19 (23). 290 Nicht selten war die Annahme vollständiger Feststellungen seitens der Obergerichte durchaus nicht unanfechtbar; siehe beispielsweise die schlanken Ausführungen des OLG OIdenburg, NJW 1985, 1352 (1352 f.) zur Irrtumsproblematik; deutlich zurückhaltender gerade insofern OLG Bremen, NJW 1977, 158 (160); BayObLG, NJW 1980, 1057 (1058); vgl. auch Müller-Christmann, JuS 1987, 19 (24); Dölling, JR 1992, 167 (168); Rudolphi, JR 1983, 252 (254); Fezer, NStZ 1986, 29 (30). 211

281

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

167

ganz grundsätzlich entgegenstehen soll291. Es fragt sich, ob dieser Auffassung gefolgt werden kann. Wie sich aus einem Vergleich zwischen § 267 Abs. I und § 267 Abs. 5 ergibt, sind zunächst die Anforderungen an die Begründung eines freisprechenden Urteils geringer als bei einem verurteilenden Erkenntnis292 : Während § 267 Abs. 1 filr den Fall der Verurteilung zumindest die Angabe der filr erwiesen erachteten Tatsachen bzw. Indizien verlangt, spricht § 267 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 beim hier maßgeblichen Freispruch aus Rechtsgründen nur davon, daß die Urteilsgründe ergeben müssen, "ob und aus welchen Gründen die ftIr erwiesen angenommene Tat filr nicht strafbar erachtet worden ist". Dies läßt erhebliche Interpretationsspielräume offun 293 , die freilich sämtlich nur die Untergrenze zum revisiblen Rechtsverstoß bezeichnen: auch bei einem Freispruch müssen die Urteilsgründe so abgefaßt sein, daß das Revisionsgericht in die Lage versetzt wird, die Entscheidung rechtlich nachzuprüfen294 • Der Tatrichter ist also auf der anderen Seite durchaus nicht von vornherein daran gehindert, vollständige Feststellungen zu treffen295 • Gegen die Möglichkeit vollständiger Feststellungen des Tatgerichts bei freisprechenden Erkenntnissen könnte man inhaltlich zunächst vorbringen, der Tatrichter werde sein Hauptaugenmerk bei der Begründung auf dasjenige Merkmal legen dürfen, dessen Vorliegen er verneint. Auf die Darstellung sonstiger Merkmale, die die Entscheidung nicht tragen, werde er weniger Zeit und Sorgfalt verwenden296 • Im Falle der Verurteilung nach Freispruch in der Tatsachen291 Siehe bereits Löwe(5), RStPO, Anm. 2 a zu § 394; von Kries, Rechtsmittel, 281 f; später Peters, FS Stock, 197 (204 f., 206 ff, 210); (zu diesem aber Walbaum, Schuldspruch, 97 f.); Ranft, Strafprozeßrecht, 542 (Rn. 2247); Peters, Strafprozeß, 664; Rüping, Strafverfahren, 178 f.; Schlüchter, Strafverfahren, 826 (Rn. 752. 2); Roxin, Strafverfahrensrecht, 416 f (Rn. 68 ff.). Siehe andererseits Bode, Entscheidung, 28 (29 f.); Dölling, JR 1992, 167 (168); Fezer, NStZ 1986, 29 (30); angesichts der zustimmenden Bezugnahme auf unterschiedliche OLG-Entscheidungen (Strafprozeßrecht, 20/51 a. E.) unklar jetzt ders., aaO., 20/50 a. E. 292 Batereau, Schuldspruchberichtigung, 69; BayObLG, JZ 1961, 506 (507 f); Peters, JZ 1961, 508 (508). 293 Zu den Anforderungen siehe i. e. Michalke-Detmering, Mindestanforderungen, 313 ff.; Sassenberg-Walter, Urteilsgründe, 143 ff.; Kroschel / Meyer-Goßner, Urteile, 208 ff.; Walbaum, Schuldspruch, 124 f 294 Siehe Müller-Christmann, JuS 1987, 19 (24). 29S So denn auch Walbaum, Schuldspruch, 124 (125). 296 Walbaum (Schuldspruch, 125 f.) weist darauf hin, daß hier der Unterschied zu den rein schuldspruchberichtigenden Judikaten liege, denn dort komme es auch bei besonders intensiver Beschäftigung mit einem bestimmten Tatbestandsmerkmal schon auf tatrichterlicher Ebene auf jede einzelne Feststellung an.

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

instanz werde den aufrechterhaltenen Feststellungen so eine neue, vom Tatrichter nicht intendierte Qualität verliehen, denn sie gehörten nicht sämtlich zum tragenden Unterbau der tatrichterlichen Entscheidung; es sei jedenfalls nicht auszuschließen, daß sie in der Beratung und den Entscheidungsgrilnden weniger gründlich behandelt worden seien 297 • Angesichts der fortgeschrittenen Prüfungsinstrumentarien im Bereich der sog. Darstellungsrüge, die auch im Bereich des § 354 Abs. 1 nutzbar gemacht werden 298 , wird man dem nicht uneingeschränkt zustimmen können. Vielmehr ist es einem tatrichterlichen Urteil durchaus oft schon "äußerlich" anzusehen, ob die Feststellungen zur Sache und die AustUhrungen zur rechtlichen Würdigung sich vornehmlich mit demjenigen Merkmal beschäftigen, welches aufgrund seines (Nicht-)Vorliegens zur Freisprechung gefUhrt hat. Ist beispielsweise das Tatgericht nach umfassender Beweisaufuahme, eingehender Beschreibung der vom Angeklagten eingestandenermaßen angefertigten, nach Auffassung der StA beleidigenden Zeichnungen und umfassender Beschäftigung mit dem in dieser Konstellation einzig ernsthaft in Betracht kommenden Rechtfertigungsgrund des § 193 StGB in der Urteilsberatung zu der Rechtsmeinung gelangt, die Zeichnungen hielten sich in dem Freiraum satirischer Darstellungen299 , so wird man kaum ernsthaft erwägen können, daß keine Gewähr fiir eine gleichmäßig sorgfältige Überzeugungsbildung hinsichtlich der einzelnen Feststellungen bestehe. Man wird dies sogar dahin verallgemeinern dürfen, daß jedenfalls nach von einem Geständnis des Angeklagten gestützter umfassender Beweisaufuahme und ausfiihrlicher Erörterung in den Urteils gründen eine sorgfältige Überzeugungsbildung hinsichtlich jeder einzelnen Feststellung angenommen werden kann)Oo.

297 BayObLG, JZ 1961, 506 (507); Walbaum, Schuldspruch, 125 f., 141 f.; Laubenthal, JR 1994,202 (203); Wollweber, Bindungswirkung, 75; siehe auch Gössel, JR 1977,391 (391). Zu beachten sind insoweit auch die möglichen Abstimmungsprobleme in Kollegialspruchkörpern, die sich auch in der Formulierung der Urteilsgrunde niederschlagen können; siehe dazu KG, JR 1957, 270 (271); BayObLG, JZ 1961,506 (507 f.); Sarstedt, JR 1957,272 (272). 298 Siehe dazu eingehend oben D. IV. 2. a; siehe freilich auch Walbaum, Schuldspruch, 126 f. 299 Siehe zu diesem Sachverhalt die Entscheidung des OLG Hamburg, JR 1985, 429 (429 f.); dazu aber auch unten E. IV. I. 4. c. cc. )00 So für den Fall des Geständnisses auch LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 44; KI. / M-G., StPO, § 354, Rn. 23; Geppert, Jura 1987, 162 (165 f.) mit Fn. 22; offen lassend Walbaum, Schuldspruch, 128 (129); siehe auch KG, JR 1987, 257 (258); OLGe Hamburg, NJW 1980, 1107 (1009); JR 1983, 250 (252); 1985, 429 (430); Karlsruhe, NJW 1976,902 (904).

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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Einen weiteren Einwand könnte man aus der Reichweite der aus § 244 Abs. 2 folgenden Aufklärungspflicht herleiten. Das Gericht, das mangels einschlägigem Straftatbestand die Schuld des Angeklagten nicht fiir feststellbar hält, müsse und werde nicht alle vorhandenen Beweismittel zur Erschütterung der belastenden Momente ausschöpfen30I • Der Grundsatz der Prozeßökonomie und der Zweck des Strafverfahrens verböten insofern eine überschießende Aufklärung des Tatvorwurfs 302 • Freilich ist zunächst einmal auch das "Verbot überschießender Aufklärung" kein unumstößliches Dogma: So ist nämlich anerkannt, daß im Rahmen der prozessualen Fürsorgepflicht trotz allem die Verwendung präsenter (§ 245) bzw. anderer sofort oder leicht erreichbarer Beweismittel zulässig und geboten ist 303 • Darüber hinaus wird es gerade bei dem hier betroffenen Freispruch aus Rechtsgründen oftmals Konstellationen geben, in denen sich die vermeintliche Notwendigkeit einer Freisprechung erst aus der Situation der Urteilsberatung heraus und damit nach abgeschlossener Beweisaufnahme ergibt. Und schließlich blieben bei anderer Sichtweise diejenigen Fälle ungenügend berücksichtigt, in denen zwar das LG freigesprochen, das AG jedoch zuvor verurteilt hatte: Allerdings hat das Berufungsgericht nach dem maßgeblichen Verfahrensrecht eine eigenständige Beweisaufnahme durchzufilhren, so daß es verkürzt erscheint, hier nur davon zu sprechen, in diesen Fällen werde auf der Basis der Feststellungen des AG vom Berufungsgericht lediglich eine andere, vom Revisionsgericht anschließend lediglich zu korrigierende rechtliche Würdigung vorgenommen 304 • Die Gefahr, daß sich das LG bei seiner Urteilsfmdung zu früh auf diejenige Feststellung und die damit zusammenhängende rechtliche Würdigung "gestürzt" hat, aus der heraus es zum Freispruch gelangt, ist demnach auch hier nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Jedoch verfUgt das OLG in dieser Konstellation über die Feststellungen beider Tatgerichte, die einander vergleichend gegenübergestellt werden können. Es über301 BayObLG, JZ 1961, 506 (507); Walbaum, Schuldspruch, 126 f, 141; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 69; Rudolphi, JR 1983, 252 (253); Neumann, JuS 1990,535 (540); Peters, JZ 1961,508 (508); ders., FS Stock, 197 (204 f.); MüllerChristmann, JuS 1987, 19 (23 f.); Laubenthai, JR 1994,202 (203). 302 BayObLG, NJW 1959,2273 (2273 f.); KI. / M.-G., StPO, § 244, Rn. 13; KMRPaulus, StPO, § 244, Rn. 115 f. 303 KI. / M.-G., StPO, § 244, Rn. 13; LR(24)-Schäfer, StPO, Ein!., Kap. 11, Rn. 56; KMR-Paulus, StPO, § 244, Rn. 115 (117). 304 So aber Batereau, Schuldspruchberichtigung, 70 f.; dagegen insoweit richtig Walbaum, Schuldspruch, 129 f. Allerdings ist bei genau übereinstimmenden Fest-

stellungen eine Bezugnahme auf die Feststellungen des AG zulässig, so daß sich in diesen Fällen das Berufungsurteil auf die Erörterung der (streitigen) Rechtsfragen beschränkt; siehe Kroschel / Meyer-Goßner, Urteile, 225 f, 228; dort auch zu den Grenzen dieser Möglichkeit.

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

zeugt nicht, dem Revisionsgericht diese Möglichkeit unter Hinweis auf § 328 Abs. 1 nehmen zu wollen 30s , denn angesichts der Revisionseinlegung der StA ist das Urteil des Berufungsgerichts und damit die Aufhebung der amtsgerichtlichen Feststellungen durch das LG noch nicht rechtskräftig. Auch der Hinweis darauf, daß eine gleichmäßige und unabhängig von dem Urteil des AG erfolgte Überzeugungsbildung durch das LG deshalb nicht gesichert sei, weil nach § 325 Protokolle über die Aussagen der in erster Instanz vernommenen Zeugen "erlesen werden könnten 306 , vermag nicht durchzudringen, denn zum einen wird sich schon aus dem Urteil des Berufungsgerichts, jedenfalls aber aus dem Sitzungsprotokoll 307 ergeben, daß von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wurde, und zum anderen kommt aus Gründen der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2) bei Aussagen von prozeßentscheidender Bedeutung ohnehin eine Verlesung nicht in Betrache0 8. Als zweite erforderliche, aber auch ausreichende Einschränkung wird man daher zu verlangen haben, daß ein Schuldspruch durch das Revisionsgericht unter dem Gesichtspunkt der Vollständigkeit der tatrichterlichen Feststellungen überhaupt nur dann in Betracht gezogen wird, wenn erst das Berufungsgericht zur Freisprechung gelangt ise0 9. Als letzter Einwand könnten die Grenzen der aus § 244 Abs. 2 folgenden Aufklärungspflicht auch noch einmal aus anderer Perspektive, nämlich derjenigen des Angeklagten, gegen die Annahme ins Feld gefiihrt werden, die Feststellungen eines freisprechenden tatrichterlichen Urteils könnten eine ausreichende Grundlage fi1r einen Schuldspruch seitens des Revisionsgerichts abgeben. Man könnte nämlich argumentieren, daß sich dem Tatgericht schon deshalb die Notwendigkeit weiterer Beweiserhebung nicht aufdrängen könne, weil der Angeklagte bestimmtes objektiv entlastendes, aber - aus seiner Sicht - sein Sozialprestige belastendes Verteidigungsvorbringen (z. B. eine unentdeckte Krankheit, die gern. § 20 StGB zur Schuldunfilhigkeit im Tatzeitpunkt fUhrt) deshalb zurückhalte, weil das Gericht in Unkenntnis dieses Umstandes signalisiert habe, es werde schon aus einem anderen "unverfilnglichen" Grund zur FreispreSo aber Walbaum, Schuldspruch, 129 f. 306 Vorgebracht von Walbaum, Schuldspruch, 129 (130). 307 Siehe freilich unten E. I. 4. c. bb. 308 OLG Köln, VRS 65 (1983), 40 (40); Kl. / M-G., StPO, § 325, Rn. 12; AK StPO-Dölling, § 325, Rn. 11. 309 So i. E. insoweit auch Batereau, Schuldspruchberichtigung, 70 (; Lauben thai, JR 1994,202 (203 f.); KI. / M-G., StPO, § 354, Rn. 23; zurückhaltender Müller-Christmann, JuS 1987, 19 (24); letztlich offen lassend Walbaum, Schuldspruch, 30S

129 (130), 141.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

171

chung gelangen. Auch der Angeklagte könne also bei einem ihm günstigen Prozeßverlauf gute Gründe haben, sein Verteidigungsvorbringen auf einzelne Punkte zu beschränkenllO • Nun wird man einer solchen Konstellation nicht von vornherein jede Wahrscheinlichkeit absprechen können. Zweifelhafter ist hingegen schon die rechtliche Relevanz einer "offen ausgesprochene(n) oder sich aus dem Gesamtverhalten des Gerichts ergebende(n) ,Freispruchszusage"'lII. So wurde jüngst im sog. "Samag-Prozeß" vor dem LG Halle (Gegenstand des Strafverfahrens waren Betrugsvorwürfe gegen einen ehemaligen Gesellschafter der zusammengebrochenen Sangerhäuser Maschinenfabrik) bekannt, daß der Vorsitzende Richter der mit dem Verfahren befaßten Strafkammer es unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens als geboten ansah, vor dem vorläufigen Schluß der Beweisaufnahme darauf hinzuweisen, daß er die Vorwürfe der StA durch das bisher vorgelegte Beweismaterial nicht bestätigt sehe, gleichzeitig aber auf die fehlende Verbindlichkeit dieser Aussage hinwies 3l2 • Mit der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH zu den sog. Absprachen im Strafverfahren wird man die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des Angeklagten auf eine derartige "Freispruchszusage" entgegen Walbaum 313 kaum begründen können, hat doch gerade des BVerfG314 in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß insbesondere die rechtliche Subsumtion nicht ins Belieben der Verfahrensbeteiligten und des Gerichts gestellt werden dürfe 31s • Jedenfalls in dem Fall, daß das AG zur Verurteilung gelangte, wird der Angeklagte zudem allen Anlaß haben, seine Verteidigungsstrategie filr das Berufungsverfahren zu überdenken, und auch auf seine "stillen Reserven" zurückzugreifen. Schließlich bleibt daraufhinzuweisen, daß dem Angeklagten und seinem Verteidiger dann, wenn sich auch im Berufungsverfahren wegen eines aus anderen Gründen erfolgenden Freispruchs keine Notwendigkeit ergab, das filr kompromittierend gehaltene Verteidigungsvorbringen zu offenbaren, sich in der Revisionsgegenerklärung und in der in diesem Fall obligatorischen Revisi310 BayObLG, JZ 1961, 506 (508); Walbaum, Schuldspruch, 127 f., 141; Peters, FS Stock, 197 (204 f.); Batereau, Schuldspruchberichtigung, 69. 311 So die Fonnulierung von Walbaum, Schuldspruch, 127 (127). 312 Siehe nur "Hamburger Abendblatt" Nr. 99 vom 27. /28. 4. 1996, S. 20; "Süddeutsche Zeitung" Nr. 97 vom 26. 4. 1996, S. 20. 313 Schuldspruch, 127 (127 f.). Entgegen der Darstellung von Walbaum, aaO., hat das BVerfG (NStZ 1987, 419 [419 L]) die Absprachenpraxis auch keineswegs schlicht gebilligt; vg!. nur Fezer, Strafprozeßrecht, 21/8 ff. 314 NStZ 1987,419 (419 f.). 31S Siehe auch KI. / M.-G., StPO, Ein!., Rn. 119; Basdorf, SchlHA 1993, 57 (61).

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

onshauptverhandlung erneut die Gelegenheit ergibt, darzulegen, weshalb die tatrichterlichen Feststellungen "entgegen dem äußeren Anschein" nicht vollständig sind, um das Revisionsgericht von einem beabsichtigten Schuldspruch abzuhalten3 16.

I. E. wird man jedenfalls dann, wenn der geständige Angeklagte erst in der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht aus Rechtsgrtinden 311 freigesprochen wurde, und vor beiden Tatgerichten eine ausfilhrliche Beweiswürdigung stattgefunden hat, eine zureichende Tatsachenbasis rur einen Schuldspruch durch das Revisionsgericht annehmen können 318 . bb) Potentielle Rechtsfehlerhaftigkeit der tatrichterlichen Feststellungen? Argumentativ entscheidend kommt es deshalb auf eine weitere Überlegung an, die grundsätzlich in allen Fällen gleichermaßen gilt: Mangels Beschwer kann der Angeklagte im Falle eines Freispruchs kein zulässiges Rechtsmittel einlegen3l9 • Der Angeklagte hat dann keine Möglichkeit, gegen ihn belastende Feststellungen in den Urteilsgrtinden 320 oder gegen Verfahrensfehler vorzugehen321 , so daß die Gefahr besteht, daß das Revisionsgericht, vom Angeklagten 316 Vgl. dazu schon jetzt Wollweber, Bindungswirkung, 75 (80 ff.), 128 f und unten E. I. 4. c. bb. 311 Siehe dazu noch ausführlicher unten E. IV. l. d. cc. (3); ferner Walbaum, Schuldspruch, 93 ff, 139. m So i. E. auch LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 44; KI. / M-G., StPO, § 354, Rn. 23. Siehe auch AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. 13 ff. 319 Siehe Bloy, JuS 1986, 585 (586 f.); LR(24)-Gollwitzer, StPO, § 296, Rn. 27 ff.; AKStPO-Achenbach, vor § 296, Rn. 15 ff.; umfassend Kaiser, Beschwer, 179 ff.; Plöttner, Beschwer, 110 ff.; Walbaum, Schuldspruch, 131 (134 ff.). 320 Ausgeklammert bleiben soll hier die hauptsächlich de lege ferenda diskutierte und bei dem hier maßgeblichen Freispruch aus Rechtsgründen auch de lege lata irrelevanten (siehe Walbaum, Schuldspruch, 134 [136]) Möglichkeit einer Revision gegen die Urteilsgründe; siehe dazu Krause, Revision, 93 f (Rn. 66 f); Batereau, Schuldspruchberichtigung, 72 f; Wal/weber, 79 in Fn. I; Kaiser, Beschwer, 179 ff. 321 Aus diesem Grunde ablehnend u. a. Walbaum, Schuldspruch, 131 ff., 141 f; Peters, FS Stock, 197 (204,215); ders., JZ 1959, 102 (102); ders., Strafprozeß, 664; Bode, Entscheidung, 30 f; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 71 f, 73, 74; Grünwald, Teilrechtskraft, 93 f (auch 203 f; 232); Müller-Christmann, JuS 1987, 19 (24); Neumann, JuS 1990, 535 (540); Sarstedt, IR 1958, 270 (270) (siehe aber auch dens., JR 1957, 272 [272] und dazu Batereau, Schuldspruchberichtigung, 63 f bei Fn. 56 ff); Laubenthai, IR 1994, 202 (204); Ranft, Strafprozeßrecht, 542 (Rn. 2247); Rüping, Strafverfahren, 178 f; Schlüchter, Strafverfahren, 826 (Rn. 752. 2);

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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nicht rugbar, eine Verurteilung auf unzutreffende oder verfahrensfehlerhaft zustandegekommene Feststellungen stütze 22 • Zu beachten ist dabei von vornherein die besondere Zielrichtung der Argumentation: es geht nicht so sehr um das mögliche "unentdeckte" Bestehen revisibler Rechtsfehler, ist diese Möglichkeit doch auch sonst gegeben, wenn z. B. auf eine entsprechende Rüge verzichtet wird. Maßgeblich soll vielmehr auch und gerade die fehlende Beeinflußbarkeit einer abschließenden Sachentscheidung durch den Angeklagten sein323 • Auch Koffka324 hat diesem Einwand erhebliches Gewicht beigemessen, argumentiert jedoch dagegen, daß er im Grunde die gesamte Rechtsprechung zur Schuldspruchänderung in Frage stellen müßte. So werde eine Freisprechung durch das Revisionsgerieht gerade nicht mit der Begründung abgelehnt, die StA habe keine die Tatsachenfeststellungen betreffenden Revisionsrugen vorbringen können. Aber auch bei der Ersetzung eines Schuldspruchs durch einen anderen könne der Fall ebenso liegen, wenn der Angeklagte z. B. auf Rechtsmittel verzichte, oder aber wenn die Verurteilung in der Revisionsinstanz aus einem qualifizierten Tatbestand erfolge, die Verfahrensfehler jedoch ausschließlich bezüglich der Feststellungen zum Grundtatbestand relevant seien. Die Zulässigkeit solle statt an der Zumutbarkeit (sie!) von Rechtsmitteln besser an der Vollständigkeit der Feststellungen gemessen werden, an deren Vorliegen höchste Anforderungen zu stellen seien. Freilich geht es hier nicht um die Zumutbarkeit, sondern um die von vornherein fehlende Zulässigkeit von Rechtsmitteln. Was die erste von Koflka erwähnte Fallgruppe angeht, so ist hervorzuheben, daß der StA anders als dem Angeklagten stets die prinzipielle Möglichkeit eines Rechtsmittels offensteht. Auch ist zu betonen, daß der Fall der Freisprechung jedenfalls ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist, so daß der Gesetzgeber die daraus möglicherweise ftlr die Roxin, Strafverfahrensrecht, 416 f. (Rn. 68 ff.); BayObLG, JZ 1961, 506 (507); OLG Düsse1dorf, StV 1985, 361 (361). 322 Daß infolge "voreiliger" Verurteilungen durch das Revisionsgericht bereits Wiederaufnahmeverfahren durchgeführt werden mußten (siehe u. a. OLG Braunschweig, NJW 1950,36 [36 ff.]) ist kein selbständiges Argument, sondern kann nur zusätzlich vor den Gefahren warnen; siehe Bode, Entscheidung, 29; auch Batereau, Schuldspruch berichtigung, 2 f. 323 Siehe dazu jüngst Walbaum, Schuldspruch, 131 f., 141 f. 324 ZStW 84 (1972), 694 (695 f.).

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

Durchsetzung des staatlichen "Strafanspruchs" erwachsenden Nachteile in Kauf genommen hat, zumal ein freisprechendes "Fehlurteil" auch leichter hingenommen werden könnte, als ein entsprechendes verurteilendes Erkenntnis. Im zweiten von Kofika genannten Fall konnte der Angeklagte immerhin zuvor frei disponieren, ob er ein Rechtsmittel einlegt325. Hinsichtlich des dritten Beispiels hebt Kofika326 selbst hervor, daß die Feststellungen, aufgrund derer das Revisionsgericht den qualifizierten Tatbestand filr gegeben erachtet, aufgrund ihrer Strafzumessungsrelevanz jedenfalls mit der Sachrüge angegriffen werden könnten327 • Die Gegenargumente Kofikas erscheinen demnach letztlich nicht überzeugend, wenngleich der Appell zu einer sorgfältigen Prüfung der Vollständigkeit der Feststellungen Gehör verdient. Erwogen werden muß in diesem Zusammenhang desweiteren, daß auch der Gesetzgeber selbst die Möglichkeit des Angeklagten ernst nimmt, ihn belastende Feststellungen und Verfahrensmängel zu rügen, was sich daran zeigt, daß er durch das Gesetz zur allgemeinen Einfilhrung eines zweiten Rechtszuges in Staats schutz-Strafsachen vom 8. 9. 1969328 auch in diesem Bereich dem Angeklagten eine Anfechtungsmöglichkeit eingeräumt hat329 • Freilich vermag auch dieser Einwand sogleich wieder dadurch relativiert zu werden, daß sich auch dort dasselbe Dilemma im Fall eines freisprechenden Urteils des OLG ergeben würde. Zudem zwingen weder Art. 19 Abs. 4 GG, noch Art. 20 Abs. 2, 3 GG zur Einrichtung eines Instanzenzuges330 •

325 Vg\. auch Walbaum, Schuldspruch, 13 1 (132). 326 ZStW 84 (1972), 694 (696). 327 Darüber hinaus leuchtet auch nicht ganz ein, welche exzeptionellen Fallgestaltungen einer "gespaltenen Verfahrensfehlerhaftigkeit" Koffka hier meint. m (BGB\. I, 1582 [1582 f]). Die Begründung des DE-RechtsmittelG (aaO., 105 zu § 335 DE-RechtsmitteIG) verweist insofern auf den Einfluß der Rechtsmitte\garantie des Art. 14 Abs. 5 des Internationalen Paktes über Bürgerliche und Politische Rechte vom 19. 12. 1968 (BGB\. 1973 11, 1533 [1541]), wobei die Bundesrepublik Deutschland dieser nur insoweit zugestimmt hat, als "ein weiteres Rechtsmittel nicht allein deshalb eröffnet werden muß, weil der Beschuldigte in der Rechtsmittelinstanz erstmals verurteilt worden ist"; siehe Art. 1 Nr. 3 ades Zustimmungsgesetzes vom 15. 11. 1973 (BGB\. 1973 lI, 1533 [1533]) und Walbaum, Schuldspruch, 114 (115), 140. Aus dem gleichen Grund vermag auch der Hinweis von Peters (FS Stock, 197 [210 f.]) darauf nicht zu verfangen, daß dem Angeklagten im Falle der Sprungrevision seitens der StA eine Tatsacheninstanz entzogen werde; ähnlich wie hier Walbaum, Schuldspruch, 116 f., 140. 329 Siehe Rudolphi, JR 1983, 252 (253). 330 Siehe dazu Walbaum, Schuldspruch, 114 (114 f.), 140.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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Weiter könnte man damit argumentieren, daß der hier erörterte Gedankengang in anderem Zusammenhang auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt wird: Es geht dabei um Fallgestaltungen, in denen der Angeklagte vom Tatrichter wegen erwiesener oder nicht auszuschließender Schuldunflihigkeit (§ 20 StGB) teilrechtskräftig freigesprochen worden ist, und nur die Nichtanordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ 61 ff. StGB) von der StA bzw. deren Nichtanordnung vom Angeklagten mit der Revision erfolgreich gerügt worden sind)) I. Es besteht insoweit Einigkeit darüber, daß der neue Tatrichter sämtliche Voraussetzungen der Maßregelanordnung eigenverantwortlich aufzuklären und zu beurteilen hat. Da Maßregeln einschneidende Grundrechtseingriffe beinhalteten, müsse filr den Angeklagten eine umfassende Verteidigung gewährleistet seinll2 • Freilich wird man diesen Einwand mit dem Gegenargument parieren können, daß es im letztgenannten Fall um den Umfang der Aufhebung geht, wenn das Revisionsgericht einen Einfluß der rechtsfehlerhaften Auffassung des Tatgerichts auf die Feststellungen, anders als in der Konstellation der Verurteilung nach Freisprechung in der Tatsacheninstanz, gerade nicht ausschließen kann. Fraglich ist nach allem, ob es insoweit eine befriedigende Lösung darstellt, das Revisionsgericht im konkreten Fall auf die Prüfung der Fehlerfreiheit des tatrichterlichen Urteils auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu verweisen))). Denn damit wäre der vermeintlich m prozeßökonomische Effekt einer eigenen revisionsgerichtlichen Sachentscheidung in gewisser Weise ad absurdum gefilhrt und der berechtigte Hintergrund des Ausschlusses einer allgemeinen Verfahrensrüge lJS desavouiert. Das Obergericht würde sich mit einer Verantwortung belasten, die es nach der gesetzlichen Ausgestaltung des Revisionsverfahrens mit seiner grundsätzlich strengen Rügegebundenheit im Grunde nicht übernehmen soll. Darüber hinaus sollte bedacht werden, daß dem Obergericht, sofern die allein rechtsmittelberechtigte StA nicht zusätzlich eine oder mehrere Verfahrensrügen (wie z. B. die nicht fernliegende Aufklärungsrüge) erhoben hat, bei ))1

63 ff.

Siehe Wollweber, Bindungswirkung, 84 ff., 129; auch Kemper, Teilrechtskraft,

lJ2 Siehe BGH, NStZ 1988, 309 (309); NJW 1989, 1556 (1557); BayObLGSt 1978, 1 (2 f.); BayObLG, StV 1985, 361 (362); Grünwald, Teilrechtskraft, 203 f.; Meyer-Goßner, DRiZ 1989,55 (55); Saiger, GS Meyer, 413 (419, 422, 425); Wal/weber, Bindungswirkung, 85 f. ))) So u. a. OLG Düsseldorf, JR 1992, 165 (165 ff.); Dölling, JR 1992, 167 (168). ))4 Siehe dazu oben C. I. JJ5 Siehe dazu u. a. Ventzke, StV 1992, 338 (340 f.).

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

prozeßordnungsgemäßer Verfahrensweise (§ 352 Abs. 1 StPO) jeglicher Blick in die Akten verschlossen, und zur Ptiifung der Frage der eventuellen Verfuhrensfehlerhaftigkeit nur der insoweit kaum aufschlußreiche Blick in die Urteilsurkunde bleibt, sieht man einmal von der von Amts wegen erfolgenden Ermittlung etwa bestehender Verfahrenshindernisse ab, bei deren Vorliegen eine Verurteilung ohnehin ausscheidet336 • Durch die Rügemöglichkeiten der StA wird die fehlende Beschwer des Angeklagten jedenfalls nicht kompensiert l17 : Weder wird letzterer darauf verwiesen werden können, entsprechende Revisionsrugen bei der StA anzuregen, noch ist anzunehmen, daß sich die StA durch eine erfolgversprechende Verfahrensruge einen möglichen Schuldspruch in der Revisionsinstanz selbst wieder "verbaut". Verfahrensrugen, deren Einfluß auf das Urteil nicht (z. B. nach § 337 Abs. 1) ausgeschlossen werden kann, und ein Schuldspruch in der Revisionsinstanz schließen sich vielmehr gegenseitig aus. Wollwebeil38 hält zur Auflösung dieser Problematik die bei erfolgreichem Rechtsmittel zuungunsten des Angeklagten obligatorische (siehe § 349 Abs. 4, 5) Revisionshauptverhandlung fiir den adäquaten Rahmen zur Erörterung der Frage, ob die Feststellungen des angefochtenen Urteils vollständig und fehlerfrei und rur den Angeklagten günstigere Erkenntnisse mit Sicherheit auszuschließen sind. Das Erfordernis effektiver Verteidigung müsse angesichts der durch die Gestattung der Ersetzung eines Freispruchs durch eine Verurteilung eintretende Kompetenzverschiebung im Verhältnis Tat- / Revisionsrichter durch weitere inhaltliche Anforderungen an die Revisionshauptverhandlung gewährleistet werden. So müsse der Angeklagte zur Sicherstellung eines fairen Verfahrens zunächst ausdrücklich auf die Möglichkeit eines (erstmaligen) Schuldspruchs in der Revisionsinstanz hingewiesen werden. Weiterhin müsse er innerhalb eines "Rechtsgesprnchs" die Gelegenheit erhalten, Verfahrensfehler, durch die einzelne Feststellungen des freisprechenden Urteils beeinflußt sein könnten, geltend zu machen. Darüber hinaus müsse der Angeklagte die Möglichkeit haben, ergänzende Feststellungen aufzuzeigen, die bei erneuter tatrichterlicher Verhandlung nicht gänzlich fernlägen und geeignet erschienen, dem beabsichtigten Schuldspruch die Grundlage zu entziehen. Dabei müsse die Handlungskompetenz des Angeklagten durch Anlegung eines großzügigen Maßstabs bei der Pflichtverteidigerbestellung (§§ 350, 140 Abs. 2) erweitert werden. Wollwebe~19 argumenSiehe auch Walbaum, Schuldspruch, 132. Insoweit zutreffend und ausfllhrlicher Walbaum, Schuldspruch, 133 f. 118 Bindungswirkung, 80 ff., 128 f. J39 Bindungswirkung, 81 mit Fn. I. 336

JJ7

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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tiert, der Angeklagte begebe sich dadurch nicht in die Rolle des Revisionsfiihrers, sondern begegne nur einer drohenden "Beschwer" durch den revisionsgerichtlichen Schuldspruch. Befiirwortet man die Befugnis der Revisionsgerichte zur Verurteilung nach Freispruch in der Tatsacheninstanz, so wird man diesem Kompromißvorschlag kaum entgegenhalten dürfen, er dehne die Revisionshauptverhandlung in einer vom Gesetz nicht vorgesehenen Weise auf die Erörterung tatsächlicher Fragen aus, bzw. die ohnehin hohe Arbeitsbelastung der Revisionsgerichte werde vergrößert34 0 , trägt eine solche Verbesserung der verfahrensrechtlichen Stellung des Nichtrevidenten doch nur dazu bei, daß das Obergericht "guten Gewissens" einen Schuldspruch fällen kann. Jedoch ist zweifelhaft, ob dem Angeklagten, ohne daß dieser eine entsprechend formalisierte verfahrensrechtliche Stellung mit eigener Rügebefugnis innehätte341 , eine derartige Mitverantwortung fiir die Sachentscheidung des Revisionsgerichts aufgebürdet werden darf. Auch ist nicht sichergestellt, daß die Appelle an eine inhaltliche Aufwertung der Revisionshauptverhandlung auch tatsächlich umgesetzt würden. Doch darf andererseits - um den Bogen wieder zur zu beantwortenden Frage zu schlagen - nicht außer acht gelassen werden, daß dem Angeklagten nicht etwa durch eine revisionsgerichtliche Entscheidung ein an sich gegebenes Rechtsmittel abgeschnitten wird. Vielmehr gewährt das Revisionsrecht dem Angeklagten in der vorliegenden Konstellation von vornherein keinen zulässigen RechtsbeheIf 42 . Dies mag zwar formalistisch klingen: Als Kernproblem schält sich in jedem Fall die Frage heraus, ob das Revisionsgericht grundsätzlich in der Lage ist, einen solchen Nachteil auszugleichen. Diese Frage wird man i. E. nicht schlicht verneinend beantworten können, stehen dem Obergericht jedenfalls im Falle einer von der StA erhobenen Verfahrensrüge doch neben dem Urteil auch die Akten zur VerfUgung und kann der Revisionsgegner sowohl in der Gegenerklärung als auch in der Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht seine Bedenken gegen eine Verurteilung ohne neue Verhandlung auch zur Tatfrage darlegen. Die Möglichkeit dazu wird ihm freilich, so kein Wahlverteidiger auftritt, durch die bereits de lege lata mögliche HJ und zu Recht offenbar zunehmend 340 So auch Wollweber, Bindungswirkung, 82 f. 341 Siehe auch Walbaum, Schuldspruch, 132. 342 Es erscheint deshalb auch nicht unmittelbar überzeugend, wie Walbaum einerseits den fehlenden Anspruch des Angeklagten auf eine Überprüfung im Rechtsmittelwege zu betonen (vgl. dies., Schuldspruch, 114 f, 140), andererseits aber von einer Schlechtersteliung des nicht rechtsmittelberechtigten Angeklagten gegenüber dem durch eine Veurteilung beschwerten Angeklagten zu sprechen, dem nach Aufhebung und Zurückverweisung sämtliche Möglichkeiten verblieben, den Schuldspruch abzuwenden (siehe dies., aaO., 130 f., 132 f.). 343 Siehe dazu D. IV. 12 Steinmetz

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

ausdehnend praktizierte Bestellung eines Pflichtverteidigers, dessen obligatorische Teilnahme an der Hauptverhandlung auch verfassungsrechtlich abgesichert ist344 , gegeben werden müssen l45 • cc) Extensionen Nicht unerwähnt bleiben darf insoweit jedoch, daß der Einzugsbereich des § 354 Abs. 1 auch in dieser Fallkonstellation bedenklichen Erweiterungserscheinungen ausgesetzt ist, die nachfolgend anband zweier neuerer obergerichtlicher Judikate dargestellt seien. Plastisch gemacht werden können die zuvor eher abstrakt erörterten Bedenken zunächst am Beispiel einer Entscheidung des OLG Hamburg 346 : Der vom AG wegen Beleidigung (§ 185 StGB) in drei Fällen verurteilte Angeklagte wurde auf seine Berufung vom LG freigesprochen. Auf die Revisionen der StA und des Nebenklägers wurde das Urteil des LG aufgehoben und der Angeklagte vom OLG Hamburg347 unter ZUTÜckverweisung hinsichtlich des Strafausspruchs und des damit zusammenhängenden Bekanntgabeantrags wegen Beleidigung in drei Fällen verurteilt. Nach Bejahung der Voraussetzungen des § 354 Abs. 1 - insoweit erfolgt lediglich ein Verweis auf eine weitere Entscheidung desselben OLG 348 - fUhrt der Senat aus, entscheidend rur die von ihm als Schuldspruchberichtigung bezeichnete 349 Verurteilung sei der "Aussagegehalt der vom Senat in Augenschein genommenen Zeichnungen"3so. Diese wirkten auf einen unbefangenen und unverbildeten Betrachter nur dahin, daß sich der u. a. als mit einem richterliche Amtstracht tragenden Schwein kopulierendes Schwein dargestellte Nebenkläger der Justiz filr seine Zwecke in anstößigster Weise bediene. Dies sei nach Aus-

344 Vgl. dazu wiederum Walbaum, Schuldspruch, 64 f. mit Fn. 17. l45 So auch Wollweber, Bindungswirkung, 81 f., 128 f. 346 JR 1985, 429 (429 f.). 347 JR 1985, 429 (429 f.). Verfassungsrechtlich wurde dies vom BVerfG, NJW 1987,2661 (2661 f.) hingenommen. 348 OLG Hamburg, NJW 1980, 1007 (1009). 349 Siehe dazu bereits oben unter E. I. 4. ]So OLG Hamburg, JR 1985, 429 (429) unter 1 b); (430) unter 2.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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sagekern und äußerer Gestaltung beleidigendlll , und halte sich nicht mehr in dem der Satire gestatteten Freiraum ll2 • Das OLG Hamburg war demnach zu der Auffassung gelangt, daß die tatrichterlichen Feststellungen sowohl im objektiven als auch im subjektiven Bereich nach den ausfUhrlichen Beweisaufnahmen vor dem AG und dem LG vollständig und endgültig seienlll • Idealisierend betrachtet war damit an sich die Ebene der Feststellungen verlassen und die der Rechtsanwendung erreicht. Die problematische Verbindung zwischen beiden "Ebenen" wurde hier durch die vom OLG vorgenommene Augenscheinseinnahme herbeigefUhrt: Über Zulässigkeit und Grenzen des revisionsgerichtlichen Augenscheins konnte bisher weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur Einigkeit erzielt werden1l4 • Vereinzelt haben in der Vergangenheit verschiedene Revisionsgerichte politische bzw. pornographische Schriften, Bilder und Filme in Augenschein genommen lll • Eine einheitliche Linie hat sich jedoch gleichwohl nicht gebildet, wenn sich auch in jüngerer Zeit die Tendenz zu einer Revisionspraxis abzeichnet, die zumindest dann, wenn sich die materiell-rechtliche Strafbarkeit ausschließlich aus der sinnlichen Wahrnehmung einer bildhaften Darstellung ergibt, von Augenscheinseinnahmen in verstärktem Maße Gebrauch mache l6 • In der Literaturll7 werden neben generell ablehnenden ll8 bzw. zustimmenden ll9 auch differenzierende An-

III OLG Hamburg, JR 1985,429 (430) unter 2; siehe auch Geppert, JR 1985, 430 (432 f.) zum sachlich-rechtlichen Prüfungsmaßstab. ll2 OLG Hamburg, JR 1985, 429 (429) unter 1.; dazu auch BVerfD, NJW 1987, 2661 (2661 f.). m OLG Hamburg, JR 1985,429 (430) unter 2. ll4

Zusammenfassend Neumann, GA 1988,387 (395 ff.).

III Zur Begründung wird gemeinhin angeflihrt, daß das Revisionsinstanz zwar nur flir die Rechtsüberprüfungzuständig sei, es sich jedoch in diesen Fällen um die Überprüfung handele, ob wertausfilllungsbedürftige Tatbestandsmerkmale zutreffend ausgelegt und angewendet worden seien. Diese Tatbestandsmerkmale enthielten Rechtsbegriffe, so daß dem Obergericht die Möglichkeit der Überprüfung anhand der Originale offenstehen müsse; umfassende Nachweise bei A. Schmidt, Grundsätze, 215 in Fn. 4; ausführliche Darstellung der Entwicklung in der Judikatur und Entscheidungsanalyse bei Wenskat, Augenschein, 102 (106 ff., 111 ff.). Zur Betrachtung von Radarfotos jüngst BGH, StV 1996, 413 (414 ff); OLG Oldenburg, NZV 1995,84 f.; siehe aber auch wieder BGH, Besch!. v. 9. 3. 1995 - 4 StR 60/95 (BA S. 5 f.) und OLG Karlsruhe, NStZ-RR 1996, 17 (17 f.); zu letzterer Frage Fezer, Grenzen, 89 (102 f.). ll6 Wenskat, Augenschein, 113 (116). ll7

Zusammenfassende Darstellung bei Wenskat, Augenschein, 116 ff.

m Z. B. LR(24)-Hanack, StPO, § 337, 12*

Rn. 106 f.

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

sätze vertreten 360 . Der I. Strafsenat des OLG Hamburg 361 geht auf diese Streitfrage mit keinem Wort ein. Hatte derselbe Senat einige Jahre zuvor die Umstrittenheit zumindest noch angedeutee 62 , ohne freilich die sachliche Berechtigung der Kritik zu überprufen 363 , fehlt jetzt jeder Hinweis darauf, daß sich das OLG dieser Problematik bewußt war. Auch sonst macht das OLG nicht vollkommen klar, worauf es ihm fiIr seine eigene Sachentscheidung maßgeblich ankam: Während es zunächst heißt: "Die Ansicht des LG, die Zeichnungen hielten sich noch in dem der Satire gestatteten Freiraum ( ... ), ist mit den Feststellungen nicht zu vereinbaren"364, wird an anderer Stelle ausgeführt: "Aussagekem ist auch bei der zweiten Zeichnung, daß sich Nebenkläger und Justiz in anstößigster Weise verbinden und daß der Nebenkläger daran (vgl. die ihn allein zeigenden Zeichnungen) eine besondere Lust empfmdet"365 bzw.: "Hier kommt es entscheidend auf den Aussagegehalt der vom Senat in Augenschein genommenen Zeichnungen an,,366. Ob AG und LG die Abbildungen nach § 267 Abs. I S. 3 in Bezug genommen hatten, teilt das OLG Hamburg367 - anders als in einer Vorläuferentscheiduni 6S, wo dies nicht der Fall war - nicht mit. Ausgangspunkt fiir die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit revisionsgerichtlichen Augenscheins im konkreten Fall (verbunden mit einer eigenen 359 Z. B. Gattwald, Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 342 f filr den Zivilprozeß. 360 Raxin, Strafverfahrensrecht, 405 (Rn. 21 [23]) plädiert filr die Zulässigkeit bei Unmöglichkeit einer sprachlichen Beschreibung wahrgenommener Gesamtsituationen (vgl. auch Neumann, GA 1988,387 [396 ff.] und Schmid, ZStW 85 [1973] 893 [898 1I11etzterer vor allen Dingen de lege ferenda). Peters, JR 1980, 169 (170) spricht sich entgegen BGHSt 29, 18 (21 f.) für die Zu lässigkeit der Überprüfung der Beweiseignung von Radarfotos aus (kritisch Wenskat, Augenschein, 121 f.). Wenskat (aaO., 119 [126], 313 f.) tritt für die Zulässigkeit ein, wenn neben den Voraussetzungen des § 267 Abs. 1 S.3 folgende Bedingungen erfllllt sind: Der Augenschein muß der Klärung eines unbestimmten Rechtsbegriffs dienen, die materiell-rechtliche Stratbarkeit muß sich ausschließlich aus der optischen Wahrnehmung der Abbildung ergeben und der dem Tatrichter und dem Revisionsgericht vorliegende "vorgefundene Sachbestand" i. S. d. § 86 müssen sachlich völlig identisch seien. 361 JR 1985, 429 (429 f.). 362 OLG Hamburg, JR 1982, 76 (76). 363 Zu recht kritisch dazu Battke, JR 1982, 77 (77 f.). 364 OLG Hamburg, JR 1985, 429 (429) unter I. 365 OLG Hamburg, JR 1985, 429 (429) unter I b. 366 OLG Hamburg, JR 1985,429 (430) unter 2; Hervorhebungen vom Verfasser. 367 JR 1985,429 (429 f.). 368 OLG Hamburg, JR 1982, 76 (76 f.).

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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Sachentscheidung) muß der Ende der 70er Jahre eingefilhrte § 267 Abs. 1 S. 3 sein J69 . Nach dieser Vorschrift hat der Tatrichter die Möglichkeit, wegen der Einzelheiten hinsichtlich des schriftlich darzustellenden Augenscheinsobjekts auf Abbildungen J70 zu verweisen, die sich bei den Akten befmden. Der Wortlaut dieser Norm, die systematisch371 innerhalb der den Inhalt der schriftlichen Urteilsgründe regulierenden Vorschrift des § 267 angeordnet ist, läßt zumindest offen, ob die durch sie eröffuete Verweisungsmöglichkeit einen inhaltlich identischen Überprüfungsumfang in revisionsrechtlicher Hinsicht zur Folge hat. insoweit vermittelt jedoch die Begründung zum Regierungsentwurf 72 des entsprechenden Änderungsgesetzes Aufschlüsse: "Die Abbildungen, auf die verwiesen worden ist, werden Bestandteil der Urteilsgründe. Damit wird zugleich eine weitere und bessere Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen durch das Revisionsgericht erreicht, weil dieses unmittelbar zur Augenscheinseinnahme und eigener Bewertung in der Lage ist". Dem hat sich auch die heute ganz h. M. in der Literatur angeschlossen J7J • § 267 Abs. 1 S. 3 hält dementsprechend an dem Grundsatz fest, daß das Revisionsgericht den Akteninhalt nicht zur Prüfungsgrundlage machen darF 74 , gestattet jedoch dann eine Ausnahme, wenn es sich um Augenscheinsobjekte handelt, die durch ihren optisch wahrnehmbaren Gesamteindruck auf die richterliche Überzeugungsbildung einwirken 37s . Nimmt man die Begründung des Regierungsentwurfs auch sonst beim Wort, so sollte dem Obergericht auf die Aufklärungs- und Darstellungsrüge hin lediglich eine bessere Überprüfung der tatrichterlichen Feststellungen ermöglicht werdenJ76 : Stimmt die tatrichterliche Beschreibung einer Abbildung, die die Urteilsgründe verweisen, nicht mit dieser selbst überein, so widerspricht sich die Urteilsbegründung. Dies darf das Revisionsgericht beanstanden. Hat der Tatrichter die Aufgabe der Tatsachenfeststellung unzureichend erfiillt, so ist

an

369 Art. 1 Nr. 22 Buchstabe a StV ÄG 1979 vom 5. 10. 1978 (BGBI. I, 1645); siehe dazu Kl. / M.-G., StPO, § 267, Rn. 8 (10); § 337, Rn. 22 (24); vgl. weiter Schmid, ZStW 85 (1973), 893 (913 fl). 370 Neumann, GA 1988, 387 (397) läßt die Karikatur schon nicht unter den Begriff der "Abbildungen" i. S. d. § 267 Abs. I S. 3 fallen. 371 Neumann, GA 1988,387 (397) merkt insoweit an, daß ein Bezug nur zu § 267 Abs. I S. 2 bestehe, der nicht die rechtliche Würdigung, sondern die Beweiswürdigung betreffe. 312 BT-Drs. VIII / 976, S. 55. 37J Nachweise bei Wenskat, Augenschein, 119 in Fn. 3; Battke, JR 1982, 76 (77); a. A. LR(24)-Hanack, StPO, § 337, Rn. 106 (107). J74 Siehe bereits oben B. 11. 1. und C. 11. 37S Wenskat, Augenschein, 119 f. 376 Siehe Neumann, GA 1988, 387 (400).

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

sein Urteil fehlerhaft und aufzuheben 377 • Die Beanstandung eines solchen Widerspruchs ft1hrt also nicht zwangsläufig dazu, daß das Revisionsgericht diesen Widerspruch selbst auflösen 378 , d. h. selbst werten oder gar durch Feststellungen aufgrund eigener Beweiserhebung ergänzen darf. Zwar kann die AusfUllung unbestimmter Rechtsbegriffe dogmatisch nicht mit einer tatrichterlichen Überzeugungsbildung gleichgesetzt werden. Denn Voraussetzung für die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ist immer, daß der zu beurteilende Sachverhalt bereits feststeht J79 • Wird jedoch anhand der Augenscheinsobjekte selbst deren Beleidigungsrelevanz rein "tatsächlich" beurteilt, so wird nicht mehr nur die rechtliche Haltbarkeit des angefochtenen tatrichterlichen Urteils überprüft. Das Revisionsgericht gewinnt vielmehr im Wege des Freibeweises (I) eine eigene Überzeugung vom Inhalt der Abbildungen 38o . Die Revisionsgerichte müssen sich nach alle dem im Fall eigener Augenscheinseinnahme auch bei rechtsfehlerfreier Tatsachenfeststellung auf kassatorische Entscheidungen beschränken. Eine sehr viel deutlichere Kompetenzüberschreitung enthielt eine unveröffentlichte Entscheidung des OLG Oldenburg38I , die zugleich erneut die der erweiterBottke, JR 1982, 77 (78). Siehe auch AKStPO-Maiwald, § 337, Rn. 3 (6). A. Schmidt, Grundsätze, 214 f. 379 A. Schmidt, Grundsätze, 117 f.,215; siehe freilich auch Walbaum, Schuldspruch, 97 f. und Peters, FS Stock, 197 (206 ff.). 380 A. Schmidt, Grundsätze, 215 f.; siehe auch Geppert, JR 1985, 430 (433). 381 Mitgeteilt in BVerfG, NJW 1991, 2893 (2893 f.). Eine ähnlich problematische Entscheidung ist auch im Bereich "bloßer" Schuldspruchänderungen ergangen: Der lediglich wegen Brandstiftung (§ 308 StGB) erfolgten Verurteilung durch das LG fügte der BGH (JR 1977, 390 f.) auf die Revision der StA eine tateinheitliche Verurteilung wegen Versicherungsbetrugs (§ 265 StGB) hinzu. Zwar weist der Senat einleitend darauf hin, daß die Tatbestandsmerkmale des § 265 StGB dem festgestellten Sachverhalt entgegen der Ansicht des LG mit Sicherheit zu entnehmen seien. Andererseits flihrt der BGH dann wie folgt fort: "Unter den festgestellten Umständen konnte der Angeklagte nach Auffassung des Senats (... ) nicht davon überzeugt sein, daß seine Ehefrau aus der von ihm begangenen Brandstiftung einen Anspruch auf Auszahlung der Versicherungssumme erlangen werde. Zumindest lag es auf der Hand, daß der Angeklagte (... ) die Ungesetzlichkeit eines solchen Vorgehens erkannte und mit der Möglichkeit der Nichtentstehung eines Versicherungsanspruchs rechnete" (Hervorhebung von mir; J. S.). Es liegt nahe, daß es sich insoweit nicht nur um ungeschickte Formulierungen des Senats handelt, sondern daß der BGH tatsächlich eine eigene Beweiswürdigung vorgenommen hat (so dezidiert Gössel, JR 1977,391 [391)). Wieder anders die Entscheidung BGH, MDR 1991,70 (71): Dort hatte das LG den Angeklagten aufgrund irriger Annahme eines Exklusivitätsverhältnisses zwischen Tötungs- und Körperverletzungsvorsatz freigesprochen. Es hielt weder eine wahldeutige Verurteilung wegen (gemeinschaftlichen) versuchten Mordes oder versuchter beabsichtigter schwerer Körperverletzung, noch eine sol377 378

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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ten Sachrüge innewohnende geflihrliche Eigendynamik deutlich mache 82 • Aus diesem Grund soll die Entscheidungsbegründung nachfolgend ausfilhrlicher nachgezeichnet werden: Das AG hatte den Angeklagten wegen Diebstahls geringwertiger Sachen zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat verurteilt. Nach den Feststellungen des AG, die sich im wesentlichen auf die Aussage des Zeugen R. stützten, der bekundete, als Spaziergänger den Tatablauf beobachtet zu haben, hatte der Angeklagte aus drei in L. aufgestellten Zigarettenautomaten mit Hilfe angeschliffener geringwertiger englischer Münzen mehrere Schachteln Zigaretten entnommen. Auf die Berufung des Angeklagten hob das LG das Urteil des AG auf und sprach den Angeklagten frei, da es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme383 trotz vorhandener Indizien nicht die Überzeugung gewinnen konnte, daß der seine Täterschaft bestreitende Angeklagte die Tat begangen hat. Auf die Revision der StA hob das OLG das Urteil des LG auf, sprach den Angeklagten des Diebstahls geringwertiger Sachen schuldig und verwies die Sache zur Entscheidung über die Rechtsfolgen der Tat an eine andere Strafkammer des LG zurück. Zur Begründung seiner Entscheidung filhrte das OLG zusammengefaßt aus, das LG habe die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung überspannt. Es habe eine Reihe von Umständen festgestellt, die auch nach seiner Auffassung in erheblichem Maße filr die Täterschaft des Angeklagten sprächen384 • Die vom LG angefilhrte Möglichkeit, der Zeuge R. habe vom amtlichen Kennzeichen des von ihm beobachteten Kfz. zwar nicht die Ortsbuchstaben, sondern die Kennbuchstaben und Ziffern unrichtig abgelesen, setze voraus, daß zum fraglichen Zeitpunkt neben dem roten Fahrzeug des Angeklagten ein zweites rotes Fahrzeug aus dem Landkreis H. durch L. gefahren che allein wegen letzteren Vorwurfs fllr zulässig. Auf die Revision der StA verurteilte der BGH den Angeklagten aufgrund von Mindestfeststellungen wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung; kritisch dazu unter dem Aspekt der Vollständigkeit der tatrichterlichen Feststellungen Wollweber, Bindungswirkung, 76 ff. 382 Siehe dazu bereits D. 11. 2. 383 Ausfllhrlich zur Beweiswürdigung des LG BVerfG, NJW 1991,2893 (2893). 384 Der Angeklagte habe sich zum fraglichen Zeitpunkt mit seinem Kfz. der Marke P. in L. aufgehalten und nach eigenen Angaben - ordnungsgemäß - dort einen Zigarettenautomaten benutzt. Ein junger, nach Alter und Erscheinungsbild dem Angeklagten entsprechender Mann habe in auffälliger Weise aus mehreren Zigarettenautomaten jeweils mehrere Schachteln Zigaretten entnommen. Bei einer alsbald danach durchgefllhrten Kontrolle der Automaten seien zahlreiche einem deutschen l-DMStück ähnelnde geringwertige Münzen gefunden worden. Der das Geschehen beobachtende Zeuge R. habe von dem Fahrzeug des Täters ein amtliches Kennzeichen abgelesen, welches demjenigen des Fahrzeugs des Angeklagten entspreche. Schließlich seien in der Wohnung des Angeklagten fiir eine Tatbegehung geeignete englische Münzen gefunden worden.

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

sei, das mit dem Fahrzeug des Angeklagten zumindest hätte verwechselt werden können. Diese Möglichkeit habe das LG nach der Sachlage als nur theoretisch und deswegen unmaßgeblich außer Betracht lassen müssen. Angesichts der Entfernung von etwa 100 km zwischen den Städten L. und H. müsse es sich um einen ganz unwahrscheinlichen Zufall handeln, wenn der Zeuge von einem anderen in H. zugelassenen Fahrzeug dasjenige amtliche Kennzeichen abgelesen hätte, welches tatsächlich das rote Kfz. des Angeklagten trage. Ein so fernliegender Zufall dem jede praktische Wahrscheinlichkeit abzusprechen sei, habe bei vernünftiger Betrachtung außer Betracht zu bleiben. Da der Zeuge folglich (!) das amtliche Kennzeichen am Pkw. des Angeklagten zutreffend abgelesen habe, komme seinen Schwierigkeiten, im Gerichtssaal unter gänzlich abweichenden Beleuchtungsverhältnisses die Beschriftung eines Buches abzulesen, keine Bedeutung zu. An dem Ergebnis der Beweiswürdigung (!) habe die Aussage des erstmals in der Berufungsinstanz als Zeuge vernommenen Vaters des Angeklagten nichts ändern können (sic!). Das LG habe diese Aussage nicht in dem Sinne fiir überzeugend gehalten, daß ihrem Inhalt uneingeschränkt zu folgen sei. Vielmehr habe es ausdrücklich ausgeführt, die Aussage könne falsch und mit dem Angeklagten abgesprochen sein. Einer so bewerteten Entlastungsaussage komme innerhalb der Beweiswürdigung nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Ein Entlastungsbeweis fiihre fiir sich allein (!) nur dann zum Freispruch, wenn er nach tatrichterlicher Überzeugung erbracht sei. Eine Aussage, deren Richtigkeit das Tatgericht offengelassen habe, könne bei zutreffender rechtlicher (!) Würdigung ein zur Schuldfeststellung (!) führendes Beweisergebnis nicht umstoßen. Diese Entscheidung vermag schon losgelöst von allen sonstigen Bedenken nicht zu überzeugen. Die Aufgabe, sich eine Überzeugung von der Schuld oder Nichtschuld des Angeklagten zu bilden, ist allein dem Tatrichter gestellt (§ 261 YS ' . Das Revisionsgericht kann diese Beweiswürdigung zwar auf Rechtsfehler (§ 337) überprüfen, wozu in den letzten Jahrzehnten immer feinmaschigere Prüfungsmaßstäbe entwickelt wurden JS6 • Nach diesen Maßstäben lag hier ein Rechtsfehler vor, da das LG die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung überspannt hat's7. Bei einem Beweiswürdigungsmangel kann jedoch anschließend eine andere als eine kassatorische Entscheidung nicht in Betracht kommen J88 • Mit § 354 Abs. I ließe sich ein anderes Ergebnis nur Siehe BGHSt 10,208 (210); 29,18 (20 f.); Pelz, NStZ 1993,361 (361). Siehe oben D. 11. 2. a und Dahs / Dahs, Revision, Rn. 409 ff.; Pelz, NStZ 1993, 361 (361 ff.). 187 Siehe dazu Dahs / Dahs, Revision, Rn. 417 a. E., 425, 432. 3SS Siehe bereits E. I. 1. e. aa. und Dahs / Dahs, Revision, Rn. 425; Walbaum, Schuldspruch, 93 ff., 139. 3S'

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I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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insoweit in Einklang bringen, als Beweiswürdigungsfehler mit der Sachrüge beanstandet werden 389 • Daß es insoweit aber nur um die Berichtigung eines Subsumtionsfehlers ginge, läßt sich ernsthaft nicht behaupten. dd) Fazit Die kritische Durchsicht der zur Fallgruppe der Verurteilung in der Revisionsinstanz nach Freisprechung in der Tatsacheninstanz in Rechtsprechung und Wissenschaft angebotenen Begründungszusammenhänge hat ein zwiespältiges Ergebnis erbracht: Die bislang vorgebrachten Gegenargumente vermögen durchaus nicht in allen Fällen zu überzeugen. Weder ist es dem Revisionsgericht ohne Ausnahme unmöglich, auch hier die Vollständigkeit der Feststellungen zu konstatieren, noch ist es ihm strafverfahrensrechtlich versagt oder faktisch ausgeschlossen, die mangels Beschwer fehlende Revisibilität eines freisprechenden Urteils fiir den Angeklagten durch Prüfung der Fehlerlosigkeit der tatrichterlichen Feststellungen in materiell-rechtlicher bzw. verfahrensrechtlicher Hinsicht auszugleichen 390 • Die Richtigstellung von Subsumtionsfehlern ist demnach - vorbehaltlich eines anderen Ergebnisses hinsichtlich der Analogieflihigkeit des § 354 Abs. 1391 - aus strafverfahrensrechtlicher Sicht auch dann grundsätzlich zulässig, wenn damit die Verurteilung des zunächst freigesprochenen Angeklagten verbunden ist. Auf der anderen Seite wurden die Revisionsgerichte in der Vergangenheit oftmals ihrer in dieser Konstellation besonders gesteigerten Verantwortung nicht gerecht. Viele der Entscheidungsbegründungen vermögen in dem außenstehenden Kritiker nicht eben Vertrauen zu erwecken, von den angedeuteten Grenzüberschreitungen hin zu einer eigenen, lediglich rechtlich verbrämten BeweiswUrdigung durch das Obergericht einmal ganz abgesehen. Ob die in einer jedenfalls nur durchaus relativen Verfahrenswirtschaftlichkeit liegenden Vorteile dieser Verfahrensweise wirklich die damit heraufbeschworenen Gefahren auszuVgl. u. a. Dahs / Dahs, Revision, Rn. 409, 423. Dies wendet sich gleichzeitig gegen die von Gerland (Strafprozeß, 430 mit Anm. 360) und Ziethen (Urteilsberichtigungsverfahren, 65, 69) vorgebrachte Argumentation, bei der Hinzufügung idealkonkurrierender Delikte durch das Revisionsgericht handele es sich um eine nach § 354 Abs. I unzulässige Verurteilung. Selbst wenn dies zuträfe, wäre dies jedenfal1s mit den genannten Argumenten nicht zu beanstanden, zum al es von vornherein nicht an der Revisibilität fehlt. 391 Siehe dazu ausführlich unter F. I. 389 390

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

gleichen vennögen, ist nach allem zweifelhaft, zurnal die Veröffentlichungspraxis der Obergerichte in den letzten 25 Jahren auf eine durchaus geringe Zahl von verurteilenden Erkenntnissen über die hier analysierten Judikate hinaus schließen läßt392 • Dies berechtigt jedoch nicht, die Ebenen von Rechtsanwendung und Rechtspolitik zu verwischen. Vielmehr sollte die Ambivalenz der verfahrensrechtlichen Lage Anlaß dazu geben, die in der Vergangenheit hier und da geäußerten Änderungsvorschläge 393 bezüglich eines ausdrücklichen gesetzlichen Verbots derartiger Entscheidungen noch einmal unvoreingenommen zu prüfen394 •

5. Verurteilung in der Revisions- nach Einstellung in der Tatsacheninstanz War die Zahl derjenigen Entscheidungen, in denen das Revisionsgericht wf eine Einstellung des Tatgerichts hin verurteilt, schon fiilher klein 39s , so ist in den letzten Jahren - soweit ersichtlich - überhaupt kein derartiges Judikat mehr zu verzeichnen396 • Dementsprechend hatte auch das Schrifttum seit den Untersuchungen von Bode397 , Peters398 und Batereau399 keine Veranlassung, die Argumentationsbasis wesentlich zu verbreitern. Die vorliegende Darstellung beschränkt sich demgemäß auf den Nachvollzug der bei der Analyse der Fallgruppe der Verurteilung nach Freispruch gewonnenen Einsichten und deren Übertragung auf die vorliegende Konstellation:

Siehe freilich auch Walbaum, Schuldspruch, 22 f. 393 Siehe nur DE-RechtsmitteIG, 105 zu § 335 Abs. 2; Peters, Gutachten, 86; ders., FS Stock, 197 (214); Batereau, Schuldspruchberichtigung, 74; Roxin, Strafverfahrensrecht, 416 (Rn. 68). 394 Siehe dazu unten G. 11. 39S Siehe die Nachweise bei Bode, Entscheidung, 32 in Fn. 79; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 61 f. 396 Auch BayObLG, NStZ 1996, 436 (437) beschränkt sich ersichtlich auf die Aufhebung des wegen rechts irriger Annahme eines Strafantragserfordemisses zur Einstellung gelangenden Berufungsurteils. 397 Entscheidung, 31 f. 398 FS Stock, 197 (212 ff.). 399 Schuldspruchberichtigung, 61 f., 73 f. 392

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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Anders als bei freisprechenden Urteilen wird bei einstellenden Erkenntnissen von vornherein hervorgehoben, daß es darunter auch solche geben könne, die erschöpfende Schuldfeststellungen enthielten'oo. Insbesondere beim Prozeßhindemis der entgegenstehenden Rechtskraft, aber auch bei der Frage des V orliegens eines Antragsdelikts könne es erforderlich sein, erst einmal den Sachverhalt genau festzustellen 40I . Wie schon beim freisprechenden Urteil greift in solchen Fällen der Einwand fehlender umfassender Tatfeststellungen nicht ein'02. Freilich ist hervorzuheben, daß das Gesetz zur Begründung solcher (Einstellungs-)Urteile schweigt, die sich nicht mit der Frage beschäftigen, ob der Angeklagte überftlhrt ist, sondern damit, daß das vorliegende Strafverfahren filr unzulässig zu erklären ist. Zwar dürfen sich die Gründe nicht auf den Satz beschränken: "Das Verfahren wird eingestellt"4Ol. Jedoch ist andererseits neben der Abhandlung der betreffenden Prozeßvoraussetzung auch nur der filr deren Prüfung notwendige Tatsachenstoff anzugeben; die Angabe der Beweisergebnisse ist nicht erforderlich404 . Bei Einstellungsurteilen wird das Erfordernis der vollständigen Feststellungen daher ebenfalls nur mit ganz besonderer Vorsicht angenommen werden können.

Im Gegensatz zum freisprechenden Urteil greift auch der Aspekt der fehlenden Anfechtbarkeit in bestimmten Fällen schon von vornherein nicht durch. Daraus rechtfertigt sich filr die Befilrworter dieses Kriteriums die Unterscheidung danach, ob der Angeklagte durch das einstellende Urteil beschwert ist und deshalb Revision einlegen kann oder nicht405 . Wann dies der Fall ist, muß hier nicht ausfiihrIich behandelt werden406 . Es genügt vielmehr die Feststellung, daß das 400 Batereau, Schuldspruchberichtigung, 73; siehe auch Rüping, Strafverfahren, 178 f.; anders jedoch KMR-Paulus, StPO, § 354, Rn. 19. 401 Peters, FS Stock, 197 (212 f.). '02 Differenzierungslos und ohne weitere Begründung anders jedoch Grünwald, Teilrechtskraft, 92 (94) mit Fn. 8. 403 Siehe auch RGSt 69, 157 (158 ff.). 404 Kroschel / Meyer-Goßner, Urteile, 215 f; zu den Anforderungen vgl. i. e. Sassenberg-Walter, Urteilsgründe, 169 ff. Von der Mitteilung einer Schuldfeststellung macht jedoch Peters, FS Stock, 197 (198, 213 f) die Zulässigkeit einer Verurteilung abhängig. Siehe auch Walbaum (Schuldspruch, 16) zur Konstellation der Wiedereinbeziehung nach § 154 a ausgeschiedener Gesetzesverletzungen. 405 Bode, Entscheidung, 31 f; Batereau, Schuldspruchberichtigung, 73 f; siehe auch Peters, FS Stock, 197 (213 f.). Völlig ablehnend jedoch Grünwald, Teilrechtskraft, 92 (94) mit Fn. 8. 406 Siehe LR(24)-Gollwitzer, StPO, § 296, Rn. 24 ff, Bloy, JuS 1986, 585 (586); Krause, Revision, 93 f. (Rn. 67). Aktuell (zum z. zt. nicht praxisrelevanten Fall des

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. I StPO

letztgenannte Argument bei der Verurteilung durch das Revisionsgericht nach Einstellung durch das bzw. die Tatgericht(e) noch weiter an - ohnehin begrenzter - Schlagkraft verliert. Von der rechtsmethodischen Begründung abgesehen 407 , vermag deshalb die grundsätzliche Ablehnung der Verurteilung durch das Revisionsgericht nach Einstellung durch das Tatgericht demnach ebensowenig zu überzeugen, wie in der von der Argumentationsbasis aus gesehen durchaus vergleichbaren Konstellation der Verurteilung nach Freisprechung408 • Angesichts der bei aller Vorsicht aber offenbar vollkommen fehlenden praktischen Relevanz409 wäre mit früheren rechtspolitischen Stimmen410 zu überlegen, ob diese Entscheidungskompetenz dem Revisionsgericht nicht ohne Schaden durch ein entsprechendes ausdrückliches Verbot genommen werden sollte 411 •

6. Prozeßentscheidung bei Verfahrensrüge? Gelegentlich werden auch Judikate veröffentlicht, in denen "entsprechend § 354 Abs. 1" prozeßfördemde bzw. -be endende Entscheidungen getroffen wird, ohne daß eine Subsumtion unter Straftatbestände etc. erfolgte bzw. auch nur erfolgen müßte: Zunächst sind hier Entscheidungen zu nennen, die zur Aufuebung des Berufungsurteils und zur Verwerfung der Berufung als unzulässig durch das Revisionsgericht filhrten: So hatten z. B. in dem einem Beschluß des OLG Düssel-

Amnestiegesetzes vgl. Batereau, Schuldspruchberichtigung, 74; Bode, Entscheidung, 32; Go/lwitzer, aaO., Rn. 26) ist momentan nur die Differenzierung zwischen endgültiger und nur vorläufiger Verfahrenseinstellung (siehe dazu Gollwitzer, aaO., Rn. 24 einerseits, Rn. 25 andererseits): Während bei endgültiger Einstellung (z. B. bei Verjährung) wegen des beseitigten staatlichen "Strafanspruchs" - abgesehen von belastenden Nebenentscheidungen - die Beschwer fehlt (BGH, NStZ-RR 1996, 299 [300]), ist dies bei nur vorläufiger Einstellung (z. B. bei fehlendem Strafantrag, soweit dieser noch nachholbar ist) umgekehrt; siehe dazu Batereau, aaO., 73 f.; Bode, aaO., 3 I f. 407 Siehe dazu F. I. 408 Siehe dazu ausführlich oben E. I. 4. 409 Vgl. freilich auch Walbaum, Schuldspruch, 22 f. 410 Vgl. bereits oben E. I. 4. c. dd. 411 Siehe dazu G. 11.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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dorf"12 zugrunde liegenden FaII sowohl das AG als auch das LG übersehen, daß die Frist zur Einlegung der Berufung bereits vor Eingang der Berufungsschrift abgelaufen, das amtsgerichtliche Urteil mithin rechtskräftig war. Das OLG 413 fiihrte dazu in Anlehnung an eine fiiihere Entscheidung des BGH 414 aus: "Die Wirkung des unzulässigen weiteren Verfahrens vermag das Revisionsgericht selbst in der Weise zu beseitigen, daß es das Berufungsurteil aufhebt und die Berufung des Angeklagten als unzulässig verwirft. Das ist auch in der Sache selbst die einzige mögliche Entscheidung, so daß sie von dem Revisionsgericht in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. I getroffen werden darf'4IS. Eine ähnliche Entscheidungssituation kann sich ergeben, wenn das Revisionsgericht feststellt, daß das Tatgericht den Rechtsbegriff der "genügenden Entschuldigung" i. S. d. §§ 329 Abs. I, 412 verkannt hat. Das BayObLG416 fiihrte in einem solchen FaII zur Verwerfung der Revision als unbegründet aus: "Das Berufungsurteil ist aufzuheben, da auf den festgesteIlten Sachverhalt, der einer weiteren Erörterung weder bedarf, noch fähig ist (die dem Gericht zur Verfiigung stehenden Erkenntnismittel einschließlich der prozessual bedeutsamen Einlassung des Angeklagten sind erschöpft), das Gesetz, § 412 Abs. 1 a. F. (= §§ 412, 329 Abs. 1 n. F., l.S.), falsch angewendet worden ist. Aufgrund dieses Sachverhalts ist vom Revisionsgericht ( ... ) dahin zu entscheiden, daß der Angeklagte ( ... ) nicht genügend entschuldigt war, so daß das AG seinen Einspruch rechtsfehlerfrei verworfen hat. An diese rechtliche Beurteilung wäre das Berufungsgericht im Falle der Rückverweisung nach § 358 Abs. 1 gebunden. Das Berufungsgericht könnte danach nur noch die Berufung des Angeklagten als unbegründet verwerfen. Eine solche neue Berufungsverhandlung wäre nutzlos,,417. m GA 1983,220 (220 ff.); vgl. daneben noch BayObLG, DAR / Rüth 1985, 246 (246). Siehe dazu auch Kl. / M-G., StPO, § 349, Rn. 29; § 352, Rn. 3; LR(24)-Hanack, StPO, § 337, Rn. 53. 413 OLG Düsseldorf, GA 1983,220 (221). 414 NJW 1960, 109 (109 f.). Letztere Entscheidung erging (zum alten Strafverfiigungsverfahren und) auf Vorlagebeschluß des OLG Düsseldorf, weIches von einem Urteil des OLG Hamm (JMBINRW 1954, 60 [60]) abweichen wollte, das den nach Rechtskrafteintritt weitergeführten Verfahrensteil gesondert einstellte. W Hervorhebung vom Verfasser. Ebenso wird im Falle der Unzulässigkeit des Einspruchs gegen einen Strafbefehl entschieden, vgl. LR(24)-Hanack, StPO, § 337, Rn. 51; Kl. / M-G., StPO, § 412, Rn. 12. 416 BayObLGSt 25 (1975), 23 (24 f.); zustimmend KMR-Fezer, StPO, § 412, Rn. 28; Kl. / M-G., StPO, § 412, Rn. 11; LR(24)-Gössel, StPO, § 412, Rn. 50. Vgl. zur Abgrenzung OLG Zweibrücken, NStZ 1994, 602 (603). 417 Eine (weitere) Analogie zu dem in § 354 Abs. 1 genannten Fall der absolut bestimmten Strafe zog das BayObLG, aaO., um tatsächlich in der Sache selbst (auch

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

Vergleichbare Sachlagen können sich weiterhin auch bei Zuständigkeitsfragen ergeben. So hatte das AG W. in einem Judikat des BayObLG418 den Angeklagten verurteilt. Auf seine Berufung stellte das LG entgegen § 328 Abs. 3 a. F. (= § 328 Abs. 2 n. F.) und dem Antrag der StA, die Verweisung an das AG Mü. beantragt hatte, das Verfahren unter Aufhebung des angefochtenen Urteils ein. Auf entsprechende VerfahrensrOge der StA hob das BayObLG das Einstellungsurteil auf und entschied weiter: "Der Senat konnte ( ... ) gemäß § 354 Abs. I selbst entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung erfolgt und die dem Berufungsgericht mögliche Entscheidung - nämlich die Verweisung an ein örtlich zuständiges Gericht - unmittelbar aus dem Gesetz folgt. Bei der Auswahl des zuständigen Gerichts war dem Antrag der StA zu entsprechen"m. In einer Entscheidung des OLG Celle420 schließlich hatte das LG auf die Berufung der StA das freisprechende Urteil des AG nach § 328 Abs. 2 S. I a. F. wegen eines die Revision begründenden Verfahrensfehlers aufgehoben und die Sache an eine andere Abteilung des AG zurOckverwiesen. Der Angeklagte wandte sich nun mit der Revision nicht gegen die Zurückverweisung als solche, sondern nur gegen diejenige an eine andere Abteilung. Das OLG hielt die von ihm als wirksam auf diese Frage beschränkt angesehene42l Revision fUr begründet, weil § 354 Abs. 2 nicht entsprechend auf die Zurückverweisungsbefugnis nach § 328 Abs.2 a. F. übertragen werden könne 422 • Es hob das Urteil auf, soweit es die Zurückverweisung an eine andere Abteilung des AG aussprach und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung selbst an das "erkennende Schöffengericht" zurOck423 • im Rechtsfolgenausspruch) abschließend entscheiden zu können; dazu zustimmend

Kl. / M.-G., StPO, § 354, Rn. 9; LR(24)-Hanack, StPO, § 354, Rn. 11 a. E. m BayObLGSt 1987, 33 (37); vgl. auch KMR-Paulus, StPO, § 328, Rn. 38. 419 M. E. liegt hier freilich eher eine Analogie zu § 355 nahe, vgl. OLG Oldenburg, NJW 1981, 1385 (1385); a A. Rieß, NStZ 1981, 304 (305); LR(24)-Hanack, StPO, § 355, Rn. 10. Siehe ferner auch OLG Naumburg, NStZ 1996,248 (248).

OLG Celle, JR 1980,384 (384 f.). Dazu OLG Ce\le, JR 1980, 384 (384 f); Rieß, JR 1980, 385 (386, aber auch 389 f.). 422 Dazu OLG Celle, JR 1980, 384 (385); Rieß, JR 1980, 385 (386 ff.). 423 Vgl. Rieß, JR 1980, 385 (386, 389), aber auch OLG Oldenburg, NJW 1981, 1384 (1385), welches bei vom Berufungsgericht unterlassener Verweisung nach § 328 Abs. 3 a. F. (= § 328 Abs. 2 n. F.) die Sache entsprechend § 355 unmittelbar an das zuständige erstinstanzliche Gericht zurückverwies; kritisch zur dogmatischen Fundierung Rieß, NStZ 1981,304 (305); LR(24)-Hanack, StPO, § 355, Rn. 10. 420

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1. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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Greift man aus diesen Entscheidungen nur diejenige des OLG Celle424 heraus, so ist bei der näheren Analyse festzustellen, daß auch in diesem Fall eine eigene "Sachentscheidung" des Revisionsgerichts getroffen wird: Inhalt des den Gegenstand der revisionsgerichtlichen Prüfung bildenden Berufungsurteils war die ZUTÜckveIWeisung an eine andere Abteilung des AG. Angefochten war lediglich die nähere Bestimmung des zur Neuverhandlung zuständigen Spruchkörpers. Insoweit ersetzte das OLG den sachlichen Inhalt der angefochtenen Entscheidung (ZUTÜckveIWeisung an eine andere Abteilung) durch eine andere Aussage (ZUTÜckveIWeisung an das "erkennende" Schöffengericht42S ). Das Revisionsgericht hat die Entscheidung, die richtigeIWeise das Berufungsgericht hätte treffen müssen, nachgeholt, und entscheidet damit in gewisser Weise "in der Sache selbst"426. Rieß427 meint nun, die Auffassung, daß eine eigene Sachentscheidung nach einer Urteilsaufhebung aufgrund einer VerfahrensIilge schlechthin unzulässig sei, sei als genereller Rechtssatz zu weit gefaßt. Weder § 354 Abs. I noch die Figur der Schuldspruchberichtigung beschrieben den Umfang der revisionsgerichtlichen Entscheidungskompetenzen vollständig. Die Zulässigkeit einer eigenen Sachentscheidung auch bei durchgreifender Verfahrensrüge gelte allerdings nur dann, wenn sich der Verfahrensfehler nicht auf die Feststellungen ausgewirkt haben kann, auf denen die eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts aufbauen müßte. Bei genauerer Betrachtung ergibt sich freilich, daß hier gleich zwei Begrenzungen des § 354 Abs. I beiseite geschoben werden: Einmal erfolgt in den vorliegenden Fällen die Urteilsaufhebung nicht aufgrund der Sachrüge423 , sondern infolge einer Verfahrensrüge, die allerdings keinerlei Auswirkungen auf die filr die Entscheidung benötigten Verfahrenstatsachen gehabt haben kann429 • Zum zweiten ist hier jedoch auch keine Sachentscheidung i. S. der Alternativen I und 3 bis 5 des § 354 Abs. I gegeben, denn einer Subsumtion unter einen strengbeweislich, vollständig und abschließend festgestellten Sachverhalt zum Zwecke der Schuld- oder RechtsfolOLG Celle, JR 1980,384 (384 f.). Vgl. dazu aber auch Rieß, JR 1980,385 (389 f.). 426 Deutlicher Rieß, JR 1980, 385 (389) mit Fn. 32. Eine reine Zurückverweisung gern. § 354 Abs. 2 liegt darin schon deshalb nicht, weil dann an die Berufungsstrafkammer des LG hätte zurückverwiesen werden müssen. 427 JR 1980,385 (389) und ders., NStZ 1981, 304 (305); siehe auch LR(24)-Hanack, StPO, § 355, Rn. 10. 428 Dabei sei hier auch noch einmal auf die obigen (siehe B. III.) Ausführungen zum eigentlichen historischen Hintergrund der Aufnahme der Alternative "Einstellung" in den § 354 Abs. I hingewiesen. m Darauf weist denn auch Rieß, JR 1980, 385 (389) zu Recht hin. Keine Erörterung dieser Problematik findet sich u. a. bei AKStPO-Maiwald, § 354, Rn. I a. E. 424

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

genbestimmung bedarf es hier gerade nicht. Vergleichbar ist die Entscheidungssituation vielmehr nur der ohnehin unsystematisch 10zierten430 Einstellungsmöglichkeit des § 354 Abs. I Alt. 2, und zwar insofern, als eine Prozeßentscheidung getroffen wird, die das Verfahren zudem in einigen Fällen nicht endgültig abschließt, sondern nur eine Bedingung fiir die Fortsetzung des Prozesses schafft. Damit entfernen sich die genannten Entscheidungen allerdings weit von den hinter § 354 Abs. I stehenden Gedanken. Letztlich liegt hier deshalb sogar eine doppelt analoge Anwendung des § 354 Abs. I vor, die lediglich dann überzeugen könnte, wenn dieser Vorschrift tatsächlich eine allgemeine Kompetenz zu verfahrensfördernden und -beendenden Entscheidungen entnommen werden könnte, die dem Revisionsgericht nach der Prozeßlage möglich sind. Dies bedarf jedoch näherer Untersuchung43 1 •

7. Zusammenfassung Auch der vorliegende Abschnitt der Untersuchung soll mit einer thesenartigen Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung zum "Einzugsbereich" der Sachentscheidungskompetenzen im Schuldspruch beschlossen werden. (I) Kein Problem des § 354 Abs. I ist die von der Rechtsprechung seit jeher in Anspruch genommene Kompetenz zur Tenorberichtigung. Solange die Revisionsgerichte bei dieser Art von Richtigstellung lediglich dafiir sorgt, daß eine aus dem Urteil widerspruchsfrei und eindeutig sich ergebende Verurteilung auch im Tenor ihren vollständigen und klaren Ausdruck fmdet, handelt es sich nicht um eine eigene Sachentscheidungm . (2) Von den Entscheidungsinhalten her eröffnet § 354 Abs. I dem Revisionsgericht zunächst die Freisprechung des Angeklagten, die - sowohl im Urteils-, als auch im Beschlußwege - zu erfolgen hat, wenn dieser sich weder aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des angefochtenen Urteils noch aus einem anderen strafbar gemacht hat, und demgemäß Ansatzpunkte auf allen dogmatischen Ebenen strafbaren Verhaltens finden kann. Die bereits vom Gesetzgeber anerkannte vertikale Trennbarkeit von Entscheidungsteilen im Rahmen des § 353 Abs. I 430 4Jl

432

Vgl. dazu auch E. I. 2. b. Vgl. dazu unten F. I. 4. und F. 11. Siehe dazu oben E. vor I.

I. Sachentscheidungen im Bereich des Schuldspruchs

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muß dabei zu der Auslegung fUhren, daß § 354 Abs. 1 Alt. 1 auch die Teilfreisprechung erfaßt. Die Erweiterung der Sachrüge hin zu einer Darstellungsrüge hatte auch Auswirkungen auf die Anwendungsbreite des § 354 Abs. 1 und hat in den letzten Jahrzehnten Entscheidungen hervorgebracht, die mit § 261 kaum zu vereinbaren sind: Mag dieser auch einer weitreichenden Überprüfung der Beweiswürdigung nicht entgegenstehen, so ist die Umsetzung der dabei gewonnenen Erkenntnisse in eigene Sachentscheidung eine andere Sache433 • (3) Soweit § 354 Abs. 1 Alt. 2 das Revisionsgericht zur "Einstellung" befugt, ist darunter die (Teil-)Einstellung wegen Vorliegens von Verfahrenshindernissen zu verstehen. Die Einstellung nach den §§ 153, 154 ff. - mit Ausnahme des § 153 a - ist dem Revisionsgericht freilich (auch ohne vorherige Urteilsaufhebung) dennoch möglich. Dabei mag die EinfUgung einer Kompetenmorm zur Vornahme von Prozeßentscheidungen zunächst unsystematisch erscheinen; sie ermöglicht dem Revisionsgericht aber jedenfalls die Einstellung nach DurchfUhrung einer Hauptverhandlung. Die aus der von der überwiegenden Meinung anerkannten grundsätzlichen und parallelen Anwendbarkeit des § 206 a im revisionsgerichtlichen Verfahren entstehenden Friktionen könnten auch in Zukunft der Klärung durch die Praxis überlassen bleiben434 • (4) Über die Rechtsfigur der Schuldspruchberichtigung, die in ihrer Entstehungsgeschichte zumindest sehr eng mit der Anerkennung der horizontalen Teilrechtskraft im Schuldspruch verbunden ist -, eröffnen sich die Revisionsgerichte in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 den gesamten übrigen Bereich der Subsumtion im Schuldspruch, streichen Tatbestände oder fUgen sie hinzu, oder wechseln Straftatbestände, Begehungsformen oder Konkurrenzarten aus. Das eine dogmatische "Standbein" dieser Kompetenzerweiterung, nämlich die horizontale Teilrechtskraft - das andere "Standbein", die Analogie, bedarf getrennter Erörterungm -, ist dabei als eine im Hinblick auf die Basis der vom neuen Tatrichter vorzunehmenden Rechtsfolgenbemessung zwar nicht ideale,

433 434

m

Siehe dazu oben E. 1. 1. C. Siehe dazu oben E. 1. 2. Siehe dazu unten F. 1.

13 Steinmetz

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. 1 StPO

angesichts der sonst drohenden Konsequenz vollständiger Neuverhandlung trotz begrenzter Rechtsfehler aber zu akzeptierende Kompromißlösung anzusehen, die zudem vollen Umfangs mit § 353 vereinbar ist436 • (5) Die bislang gegen die Vornahme von Verurteilungen durch Richtigstellung von Subsumtionsfehlern nach Freisprechung oder Einstellung in der oder den Tatsacheninstanz(en) vorgebrachten Gegenargumente vermögen durchaus nicht in allen Fällen zu überzeugen. Weder ist es dem Revisionsgericht ohne Ausnahme unmöglich, auch hier die Vollständigkeit der Feststellungen zu konstatieren, noch ist es ihm strafverfahrensrechtlich versagt oder faktisch ausgeschlossen, die mangels Beschwer fehlende Revisibilität eines freisprechenden Urteils filr den Angeklagten durch Prüfung der Fehlerlosigkeit der tatrichterlichen Feststellungen in materiell-rechtlicher bzw. verfahrensrechtlicher Hinsicht auszugleichen. Auf der anderen Seite vermögen viele der Entscheidungsbegründungen im außenstehenden Kritiker nicht eben Vertrauen zu erwecken, von den angedeuteten GrenzUberschreitungen hin zu einer eigenen, lediglich rechtlich verbrämten Beweiswürdigung durch das Obergericht einmal ganz abgesehen. Die durchaus relative Verfahrenswirtschaftlichkeit und die geringe Zahl von verurteilenden Erkenntnissen sollten Anlaß dazu geben, die Änderungsvorschläge bezüglich eines ausdrücklichen gesetzlichen Verbots derartiger Entscheidungen unvoreingenommen zu prüfenm. (6) Im Zuge der Rechtsprechungsanalyse fanden sich auch Entscheidungen der Revisionsgerichte u. a. zu verfristeten Berufungseinlegungen, unentschuldigtem Ausbleiben des Angeklagten in der Rechtsmittelverhandlung und zu Zuständigkeitsfragen, in denen die Obergerichte - angelehnt an die durch § 354 Abs. 1 eröfthete Möglichkeit zur Herbeiftlhrung einer Prozeßentscheidung ("Einstellung") - teilweise verfahrensabschließende, teilweise aber auch prozeßllirdernde Entscheidungen treffen. Letzteres entfernt sich von dem hinter § 354 Abs. I stehenden Gedanken der Ermöglichung prozeßbeendender Entscheidungen durch das Revisionsgerichf'38. Insgesamt setzt diese Handhabung des Gesetzes voraus, daß man den § 354 Abs. 1 als allgemeine Kompetenznorm zur Ermöglichung verfahrensllirdernder und beendender Entscheidungen ansehen kann, was jedoch im rechtsmethodischen Teil dieser Arbeit noch weiterer Untersuchung bedarf 39 . Siehe dazu oben E. I. 3. Siehe dazu oben E. I. 4. und 5. m Siehe dazu oben E. III. 2. 439 Siehe dazu insgesamt F. I. 436 437

11. (Sach-)Entscheidungen im Rechtsfolgenbereich

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11. (Sach-)Entscheidungen im Bereich des Rechtsfolgenausspruchs § 354 Abs. 1 Alt. 3 bis 5 enthält insgesamt drei den Rechtsfolgenausspruch betreffende Entscheidungskompetenzen. Eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts in diesem Bereich ist danach immer dann möglich, wenn die Verhängung einer absolut bestimmten Strafe oder auf Antrag der StA die Ausurteilung der gesetzlichen Mindeststrafe bzw. ein Absehen von Strafe in Betracht kommen. Diese bereits im Gesetzgebungsverfahren440 /441 und in der anschließenden wissenschaftlichen DiskussionHl umstrittenen revisionsgerichtlichen Entscheidungsinhalte waren und sind mitursächlich tllr die bis zum heutigen Tage andauernden Kontroverse um die (Ausweitung der) Befugnisse der Obergerichte zum "Durchentscheiden im Strafausspruch" . Mittlerweile hat sich gezeigt, daß mit letzterer Frage hauptsächlich zwei zusammenhängende Problemkreise, nämlich einerseits die Bestätigung des tatrichterlichen Rechtsfolgenausspruchs trotz einer Schuldspruchänderung und andererseits die (Erweiterung der) Kompetenzen des Obergerichts zur Vornahme eigener Strafzumessungsentscheidungen, berührt sind, deren ersterer sich wiederum mit einer anderen Problematik, nämlich der Aufrechterhaltung eines Rechtsfolgenausspruchs trotz eines BegrUndungsfehlers engstens überschneidet443 • Diese zumindest z. T. aufeinander aufbauende Themenstellung "schlägt ( ... ) Brücken von dem Kontrollrecht zum Sachentscheidungsrecht des Revisionsgerichts"444 und verdeutlicht die rechtspolitische Ausrichtung dieser Thematikw . Gerade dies macht es notwendig, in der nachfolgenden Darstellung und Diskussion das Wünschenswerte vom Machbaren und das Geltende vom Künftigen zu trennen. In einem ersten Abschnitt soll auf diejenigen Entscheidungen eingegangen werden, die nach erfolgter Schuldspruchänderung die Revision i. ü. verwerfen, also das tatrichterliche Urteil im Rechtsfolgenausspruch bestätigen (dazu unter 440/441 Siehe dazu oben B. III. 442 Siehe nur Binding, Grundriß, 277 f einerseits, von Holtzendorff, Handbuch, 3 I 7 f. andererseits. 443 Siehe bereits Bruns, Strafzumessungsrecht(2), 660 f.; eine ausllihrliche Darstellung findet sich jüngst bei Burgmüller, Beruhen, 12 tT. Der genannte Zusammenhang zeigt sich besonders deutlich an den neuesten offiziellen Änderungsvorschlägen zu § 354 Abs. I; siehe dazu ausllihrlich unten G. I. 8. a. 444 Vgl. Frisch, Probleme, 289. 44S Unverkennbar wird dieser Zusammenhang bei Frisch, Probleme, 289 tT., 305 f, 321 tT., 330 tT. 13*

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E. Die Entscheidungsinhalte des § 354 Abs. I StPO

1.)H6. In einem weiteren Abschnitt sollen die in § 354 Abs. 1 Alt. 3 bis 5 ausdrücklich eingeräwnten Sachentscheidungskompetenzen im Rechtsfolgenausspruch dargestellt werden (dazu unter 2. bis 4.). Und schließlich ist eine wachsende Zahl von Urteilen und Beschlüssen der Revisionsgerichte zu betrachten, in denen in breitgefächerten Konstellationen sonstige, hier als Rechtsfolgenausspruchberichtigungen bezeichnete Sachentscheidungen vorgenommen werden (dazu unter 5.). 1. Bestätigung des Strafausspruchs nach Schuldspruchänderung Soweit in veröffentlichten schuldspruchändernden Judikaten einerseits im Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen bzw. andererseits der Strafausspruch bestätigt wird, überwiegen kurze bzw. gar fehlende ausdrückliche Erwägungen die ausftlhrlicheren Begründungen filr die jeweils getroffene Entscheidung447 • Das ergiebigste Material filr eine Analyse des revisionsrichterlichen Entscheidungsvorgangs448 fmdet sich dabei noch im Bereich der "Auswechselung" bzw. des "Wegfalls" von Delikten. Dennoch soll im folgenden versucht werden, zumindest in Grundzügen die filr die Entscheidung über das Für und Wider einer Verwerfung der Revision auch im Strafausspruch bei den einzelnen Unterarten der Sachentscheidung im Schuldspruch außerhalb der in § 354 Abs. 1 ausdrücklich genannten Fallgruppen449 typischen Argwnentationsmuster herauszuarbeiten. Bei der Darstellung (a) soll der bereits oben zugrunde geleg-

446 Zur nicht hinreichend dokumentierten und damit nicht vollständig rekonstruierbaren Entstehungsgeschichte dieser Judikatur, die jedoch ihrerseits eng mit der Zulassung von Teilentscheidungen zusammenhängt (dazu oben E. I. 3. a.), siehe Batereau, Schuldspruchberichtigung, 76 f.; Mannheim, Beiträge, 169 ff.; Schroeder, JuS 1982,491 (494 f.). 447 Siehe bereits die von Pohle, Revision, 107 (120 f.) zusammengetragenen Erkenntnisse des RG. (Auch) dies ist ein Charakteristikum, das diese Entscheidungen mit anderen Urteilen und Beschlüssen zur Beruhensproblematik (§ 337 Abs. I) teilen (siehe dazu schon D. III. 2. c. bb.), und das wohl mit hinter dem Unbehagen steckt, welches bis heute insbesondere mit den abschließenden Entscheidungen der Revisionsgerichte zur Schuld- und Straffrage einhergeht; siehe auch Hanack, StV 1993,63 (64 f.). H8 Freilich sollen die Unterschiede zwischen Herstellung und Darstellung einer Entscheidung nicht verkannt werden. U9 Hinsichtlich der Konstellation des Schuldspruchs in der Revisionsinstanz nach Freispruch bzw. Einstellung in der Tatsacheninstanz bleibt insoweit - wenn überhaupt - nur der Rückgriff auf die Alternativen 3 bis 5 des § 354 Abs. I; siehe dazu bereits Batereau, Schuldspruchberichtigung, 125.

11. (Sach-)Entscheidungen im Rechtsfolgenbereich

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ten Systematik4S0 ebenso gefolgt werden, wie bei der anschließenden Stellungnahme (b).

a) Revisionsgerichtliche Begründungsmuster bei der Durchentscheidung aa) Teilfreispruch / -einstellung und Bestätigung des Rechtsfolgenausspruchs Sprechen die Revisionsgerichte teilweise frei oder stellen sie das Verfahren teilweise ein, so heben sie das Urteil regelmäßig im (Gesamt-)Strafausspruch auf und verweisen die Sache im erforderlichen Umfang an den Tatrichter zurück43 I , um eine neue tatrichterliche Gesamtstrafzumessung zu ermöglichen, wenn nicht sogar schon die übrige Rechtsfehlerhaftigkeit des tatrichterlichen Urteils dies erzwingt432. Selten finden sich veröffentlichte Entscheidungen, in denen der tatrichterliche Strafausspruch bestätigt wird4S3 • Letzteres geschieht insbesondere4S4 dann, wenn Gegenstand der Verurteilung so zahlreiche Einzeltaten