Rundfunkubertragung: Rechtsfragen Der Nutzung Terrestrischer Rundfunkfrequenzen (Schriften Zu Kommunikationsfragen,) (German Edition) 3428066561, 9783428066568

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CARL-EUGEN EBERLE · RUNDFUNKÜBERTRAGUNG

Schriften zu Kommunikationsfragen Band 13

Rundfunkübertragung Rechtsfragen der Nutzung terrestrischer Rundfunkfrequenzen

Von

Prof. Dr. Carl-Eugen Eberle

Duncker & Humblot · Berlin

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Eberle, Carl-Eugen:

Rundfunkübertragung: Rechtsfragen der Nutzung terrestrischer Rundfunkfrequenzen I von Carl-Eugen Eberle. - Berlin: Duncker u. Humblot, 1989 (Schriften zu Kommunikationsfragen; Bd. 13) ISBN 3-428-06656-1 NE:GT

Kritik und Anregungen werden an folgende Anschrift erbeten: Prof. Dr. Carl-Eugen Eberle Seminar für Verwaltungslehre Universität Harnburg Schlüterstraße 28 2000 Harnburg 13 Telefon: 0 40 I 41 23 - 35 03 oder 0 40 I 82 86 40

Alle Rechte vorbehalten © 1989 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Gerrnany ISSN 0935-4239 ISBN 3-428-06656-1

Vorwort

Die Erschließung neuer Übertragungsmöglichkeiten hat die Entwicklung des Rundfunks in der Bundesrepublik Deutschland außerordentlich gefördert. Sie schuf grundlegende Voraussetzungen für die Zulassung privater Rundfunkveranstalter und für eine Ausweitung des Angebots an Rundfunkprogrammen. Gleichzeitig wurde aber auch offenbar, daß die Übertragungskapazitäten insgesamt nach wie vor nicht ausreichen, um die wachsende Nachfrage nach Frequenzen und Kanälen zu befriedigen. Deshalb stellt sich drängender denn je die Frage, nach welchen inhaltlichen und verfahrensrechtlichen Maßstäben die knappen Ressourcen der Rundfunkübertragung zu verteilen sind. Die vorliegende, auf einem Rechtsgutachten für Radio Schleswig-Holstein beruhende Untersuchung geht dieser Frage am Beispiel der terrestrischen UK W-Hörfunkfrequenzen nach. Die hierzu herausgearbeiteten Erkenntnisse etwa über die Verzahnung von Fernmelde- und Rundfunkrecht, über die Bedeutung der Rundfunkfreiheit in der Form der Sendefreiheit, über die Gewährleistung der "Grundversorgung" in einer "dualen Rundfunkordnung", die durch die Koexistenz von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk geprägt ist, sowie über einen Planungsvorbehalt für die Vergabe begrenzter Übertragungsmöglichkeiten können aber auch für die Verteilung knapper Kanalkapazitäten von Rundfunksatelliten oder in Kabelanlagen herangezogen werden. Zu danken habe ich Herrn Hubertus Gersdorf und Herrn Alexander Schmid-Lossberg, die mir bei der Sammlung und Auswertung des Materials wertvolle Hilfe geleistet haben sowie Herrn Gunter Böttcher für die Unterstützung bei der Textverarbeitung.

Hamburg, im März 1989

Carl-Eugen Eberle

Iohaltsverzeichnis

A. Rahmenbedingungen des Fernmeldewesens I.

II.

111.

Zuweisung eines UKW-Frequenzbereichs an den Hörfunkdienst . . . . . . . . . . . .

2

Verteilung der UK W-Hörfunkfrequenzen

2

I. Der Genfer Wellenplan . . . . . . 2. Planungsgrundlagen und -konzepte. a) Planungsmethodik. . . . . . . b) Hörfunk- Versorgungskonzepte . 3. Änderungen des Genfer Wellenplans 1984. a) Nationales Koordinierungsverfahren . . b) Internationales Koordinierungsverfahren . 4. Vorabnutzung von Frequenzen

2 3 4 6 7 7 8 9

Nutzung der Hörfunkfrequenzen

9

1. Landesrundfunkanstalten . . 2. Sonstige Rundfunkveranstalter. B. Grundlagen der Verzahnung von Fernmelderecht und Rundfunkrecht hinsichtlich der Nutzung von Hörfunkfrequenzen . . . . I.

II.

10 10

13

Problemstellung.

13

Rechtliche Bestimmungsfaktoren der Frequenzabstimmung zwischen Deutscher Bundespost und Bundesländern . . . . .

14

1. Kompetenzverteilung . a) Fernmeldekompetenzen b) Rundfunkkompetenzen c) Zwischenergebnis . . .

15 15 17 21

VIII

Inhaltsverzeichnis 2. "Dienende Funktion" des Fernmeldewesens gegenüber dem Rundfunk a) Begründung . . . . . . . . . b) Grundsätzliche Folgerungen . . c) Grenzen der dienenden Funktion

21 22 23 24

C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen Inhaltliche Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . .

26

I. Nutzung von Rundfunkfrequenzen als Gegenstand grundrechtlicher Gewährleistung: Sendefreiheit

1. Sendefreiheit als Bestandteil der Rundfunkfreiheil. . . . . . . . . . . . . a) Sachlicher Schutzbereich . . . . . ( 1) Frequenznutzung aufgrund staatlicher Ausgestaltungsnotwendigkeit dem grundrechtlichen Schutzbereich entzogen? . . (2) Kein Grundrechtsschutz für die Frequenznutzung aufgrund des staatlichen Fernmeldemonopols? 2. Träger der Sendefreiheit ./ . . . 3. Funktionen der Sendefreiheit . . a) Funktion als subjektives Recht ( 1) Begründung . . . . . . (2) Einwendungen gegen die individualrechtliche Gewährleistung . . . . . (a) Rundfunkfreiheit kein "Jedermann"Grundrecht? . . . . . . . . . . (b) "Dienende Funktion" der Rundfunkfreiheit . . . . . . . . . . . . b) Sendefreiheit als objektiv-rechtliche Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . (I) Inhaltsbestimmung der objektiv-rechtlichen Gewährleistung . . . . . . . . . . . (2) Zusammenhang von objektiv- und subjektiv-rechtlicher Gewährleistung 4. Gesetzliche Regelung der Sendefreiheit . . . . a) Unterschied zwischen Ausgestaltungs- und Eingriffsregelungen . . . . . . . . . . . b) Rechtsstaatliche Inhaltsmaßstäbe gesetzlicher Regelungen . . . . . . . . . . . . . .

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II.

Inhaltsverzeichnis

IX

Verfassungsrechtliche Maßstäbe für die Frequenzplanung .

45

1. Sondermaßstäbe für den Umbau der über-

kommenen Rundfunkordnung? a) Von der öffentlich-rechtlichen über die geteilte zur dualen Ordnung des Rundfunks b) Grundversorgung - Maßstab für die Frequenzplanung? (1) Begriff und Komponenten der Grundversorgung (2) Grundversorgung als Maßstab grundrechtsausgestaltender Rundfunkgesetzgebung (Niedersachsen-Urteil) (3) Grundversorgung als Maßstab der Frequenzvergabe: "Notwendige Grundversorgung" als Aufgabe primär der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (Baden-Württemberg-Beseht uß)? (4) Grundversorgung - Leitbild für die Frequenzplanung? . (5) Ergebnis . c) Verfassungsrechtlicher Bestandsschutz für Senderechte der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten außerhalb der Grundversorgung? . (1) Bestandsschutz aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG? (2) Bestandsschutz aufgrund staatlicher Funktionsgewährleistungspflicht gegenüber den Rundfunkanstalten? (a) Grundrechtlich begründete Funktionsgewährleistung . (b) Organisationsrechtlich begründete Funktionsgewährleistung? (3) Grundrechtlich begründeter Bestandschutz außerhalb von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG?. 2. Maßstäbe für die Frequenzplanung . a) Abwägungsgebot (1) Gebot umfassender Frequenzplanung (2) Gebot umfassender Interessenberücksichtigung b) Gebot der Meinungsvielfalt

45 45 47 47 48

49 52 53

53 54 58 58 60 62 62 63 65 66 66

Inhaltsverzeichnis

X

(I) Gebot optimaler Auslastung des Frequenzspektrums. . . . . . . . . (2) Gebot gleichwertiger Frequenzversorgung . . . . . . . . . . . . (3) Gebot programmauftragsgerechter Frequenzversorgung . . . . . . . . . . c) Zur Problematik des Auseinanderfallens von Versorgungsgebiet und Empfangbarkeil (Overspill-Effekt). . . . . . . . . . . . 3. Maßstäbe für die Vergabe von Einzelfrequenzen. a) Geteilte oder ungeteilte Frequenznutzung? b) Die Auswahl unter mehreren Bewerbern. (I) Chancengleicher Zugang . . (2) Gebot der Meinungsvielfalt . . . .

III.

Landesrechtliche Regelungen - Bestandsaufnahme und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestands- und Entwicklungsgarantien für den öffentlichrechtlichen Rundfunk . . . . . . 2. Frequenzaufteilung unter privaten Rundfunkanbietern . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Frequenzaufteilung zwischen öffentlichrechtlichen und privaten Rundfunkanbietern

D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen Verfahrensgrundsätze. . . . . . . . . . . . I. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen.

I. Defizite überkommener Handlungsmuster rundfunkrechtlicher Senderechtsentscheidungen 2. Gesetzesvorbehalt für rundfunkrechtliche Senderechtsentscheidungen . . . . . . . a) Gesetzesvorbehalt für die Frequenzvergabe an private Rundfunkanbieter . . b) Gesetzesvorbehalt auch für die Frequenzvergabe an öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten. . . . . . . . . . . . 3. Planungsvorbehalt für rundfunkrechtliche Senderechtsentscheidungen . . . . . . . a) Folgewirkungen der Senderechtsvergabe

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Inhaltsverzeichnis b) Begründung eines Planungsvorbehalts für die Vergabe von Senderechten . . . . . c) Gegenstand rundfunkrechtlicher Frequenzplanung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zuständigkeit bei Frequenznutzungsentscheidungen: Parlamentsvorbehalt versus Gebot der Staatsferne des Rundfunks . . . . . . . . a) Parlamentszuständigkeit für die Frequenzplanung . . . . . . . . . . . . . . . b) Zuständigkeit der Landesmedienanstalten II.

XI

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Landesrechtliche Regelungen - Bestandsaufnahme und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 1. Frequenzplanung unter Einschluß der für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk .bestimmten Frequenzen . a) Formelle Frequenzplanung durch die Landesregierung b) Frequenzplanung durch die Landesmedienanstat t c) Informelle Frequenzplanung durch die Staatsbzw. Senatskanzleien 2. Isolierte Frequenzplanung für den öffentlichrechtlichen Rundfunk a) Gewährleistung bestehender Senderechte . b) Vergabe neuer Senderechte. 3. Isolierte Frequenzplanung für den privaten Rundfunk

103 103 104 106 107 107 108 109

E. Die Verschränkung rundfunkrechtlicher und fernmelderechtlicher Entscheidungen über die Frequenznutzung

111

Inhaltliche Bindungen fernmelderechtlicher Entscheidungen an rundfunkrechtliche Vorgaben

111

I.

1. Bindung an die rundfunkrechtliche Frequenzplanung. 2. Bindung an rundfunkrechtliche Vergabeentscheidungen . 3. Ansprüche der Rundfunkveranstalter . a) "Dienende Funktion" des Fernmeldewesens .

111 112 113 113

XII

Inhaltsverzeichnis b) Ansprüche aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG (Rundfunkfreiheit als Sendefreiheit)

II.

Verfahrensrechtliche Konsequenzen . I. Notwendige verfahrensrechtliche Verzahnung von rundfunkrechtlichen und fernmelderechlichen Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . a) Frühzeitige Beteiligung an der fernmelderechtlichen Frequenzplanung . . . . . . b) Initiativrechte . . . . . . . . . . . . c) Rundfunk- und fernmelderechtliche Verbundentscheidung? . . . . . . . . . . . . 2. Stellung der Rundfunkveranstalter im fernmelderechtliehen Verfahren . . . . . . . a) Begründung der verfahrensrechtlichen Stellung . . . . . . . . . . . . . . (1) Zur Bedeutung der TKO und allgemeiner verwaltungsrechtlicher Verfahrensgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfahrensrechtsverhältnis nach Maßgabe der dienenden Funktion des Fernmeldewesens gegenüber dem Rundfunk. b) Konkrete Verfahrensrechte . . . . . (I) Informations- und Auskunftsrechte (2) Initiativrechte . . . . . . . . .

111.

Exkurs: Parlamentsvorbehalt für die fernmelderechtliche Frequenzplanung?

F. Zusammenfassung . . . .

115 117

118 118 118 ll9 120 120 121 122 124 124 125 126 128

A. Rahmenbedingungen des Fernmeldewesens Bei der Vergabe terrestrischer Hörfunkfrequenzen sind zunächst fernmeldetechnische Vorgaben zu beachten. Das nutzbare Frequenzspektrum ist begrenzt, eine Frequenz kann innerhalb des Empfangsgebietes zur gleichen Zeit nur von einem Benutzer störungsfrei in Anspruch genommen werden 1 . Deshalb vollzieht sich die Einrichtung und Nutzung von Hörfunkfrequenzen innerhalb technischer Rahmenbedingungen, die durch internationale und nationale fernmeldetechnische Regelwerke geschaffen werden 2• Diese technischen Rahmenbedingungen beruhen vor allem auf drei Arten von Vorentscheidungen3 : - Zuweisungsentscheidungen, durch die einzelne Frequenzbereiche für bestimmte Funkdienste reserviert werden (I), - Verteilungsentscheidungen, durch welche einzelne Frequenzen, Senderstandorte und Sendebedingungen sowie die für diese Frequenz zuständige Fernmeldeverwaltung auf internationaler Ebene festgelegt werden (II), - Zuteilungsentscheidungen, durch welche die Benutzung konkreter Einzelfrequenzen durch bestimmte Benutzer geregelt werden (III).

1 Vgl. BVerfGE 12, S. 205, 227, 230. 2 Vgl. Scherer, Frequenzverwaltung zwischen Bund und Ländern, Frankfurt/M. 1987, S. 10 ff. 3 Vgl. Scherer, Frequenzverwaltung (siehe oben Fn. 2), S. 11 ff.

2

A. Rahmenbedingungen des Fernmeldewesens I. Zuweisung eines UKW-Frequenzbereichs

an den Hörfunkdienst

Der Frequenzbereich, der für den Tonrundfunkdienst (Hörfunk) zur Verfügung steht, ist durch internationale Vereinbarungen festgelegt. Maßgebend für den UKW-Bereich, um den es im folgenden allein geht, sind insbesondere die Beschlüsse der Internationalen Funkverwaltungskonferenz, Genf 1979 (W ARC '79). Durch sie wurde der UK W-Bereich, der bislang für den Rundfunkdienst zur Verfügung stand und der die Frequenzen von 87,5 bis 100 MHz umfaßte, bis einschließlich 108 MHz erweitert. Durch diese Zuweisungsentscheidung4 wurde die Möglichkeit eröffnet, neue Frequenzen insbesondere im Bereich von 100 bis 108 MHz für den Rundfunk bereitzustellen5.

II. Verteilung der UKW- Hörfunkfrequenzen 1. Der Genfer Wellenplan

Im Anschluß an die Beschlüsse der Internationalen Funkverwaltungskonferenz, Genf 1979 (W ARC '79), welche den Frequenzbereich von 87,5 bis 108 MHz dem Hörfunk zuwies, erfolgte die Verteilung6 der einzelnen Frequenzen dieses

4 Unter Zuweisung ist die Eintragung eines bestimmten Frequenr;bereichs in den Frequenzbereichsplan zwecke Benutzung dieeee Bereiche durch einen oder mehrere terrestrieche Funkdienete oder Weltraumfunkdienste oder durch den Radioastronomiefunkdienst unter genau festgelegten Bedingungen zu verstehen, vgl. Art. 1, 2.1 VO Funk. 5 Vgl. Bim:/Biermann, Archiv PF 1983, S. 332, 332 ff.; Olms/Meier, Archiv PF 1985, s. 240, 241 ff. 6 Unter Verteilung ist die Aufnahme eines bezeichneten Frequenzkanals in einen vereinbarten, von einer zuständigen Konferenr; angenommenen Plan zwecks Benutzung durch einen oder mehrere Verwaltungen für einen terrestrischen Funkdienst oder einen Weltraumfunkdienst in einem oder mehreren genannten Ländern oder geographischen Gebieten unter genau festgelegten Bedingungen

Il. Verteilung der UKW-Hörfunkfrequenzen

3

Bereichs auf der Internationalen Frequenzplanungskonferenz für den UKW-Hörrundfunk 1982 und 1984. Aufgrund der Beschlüsse dieser Konferenz wurde ein Frequenzplan erstellt (UKW-Frequenzplan, Genf 1984; Genfer Wellenplan 1984), der die Senderstandorte mit ihrer jeweiligen Frequenz, ihrer Sendeleistung und ihrem Antennendiagramm im einzelnen festlege. Die Verteilungsentscheidungen im Genfer Wellenplan 1984 beschränken sich darauf, Senderstandorte und Sendemodalitäten sowie die für die Standorte zuständigen Fernmeldeverwaltungen festzulegen. Sie enthalten insbesondere noch keine Bestimmungen darüber, welcher Rundfunkveranstalter den jeweiligen Sender benutzen darf. Diese Entscheidung obliegt der jeweils zuständigen Fernmeldeverwaltung8 .

2. Planungsgrundlagen und -konzepte

Der Genfer Wellenplan 1984 ist das Ergebnis von Vorarbeiten, die durch eine bestimmte Planungsmethodik gekennzeichnet sind. Sie sind außerdem geprägt durch Konzepte zur Rundfunkversorgung, die von den Landesrundfunkanstalten und vom ZDF sowie von den Bundesländern in Zusammenarbeit mit der Deutschen Bundespost entwickelt worden sind. Nach intensiver Abstimmung in vielfältigen Koordinationsgremien entstand so das mit allen genannten Beteiligten abgestimmte UK W- Mengengerüst, das als nationale Bedarfsanmeldung hinsichtlich Zahl und Leistung zusätzlicher Frequenzen in die Genfer Beratungen eingebracht wurde. Insoweit waren damit auch Vorentscheidungen als Planvorgaben über Senderstandorte, Senderreichweiten und die beabsichtigte Zuteilung der Übertragungskapazitäten an einzelne Bedarfsträger getrofzu verstehen, vgl. Art. 1, 2.2 VO Funk. 7 Zu den Ergebnissen der Genfer Funkverwaltungskonferenz vgl. Olms/Meier, Archiv PF 1985, S. 240- 256; zu den Inhalten des Genfer Wellenplans vgl. Bauer u.a., Die Neuen Medien, Ulm 1985 ff., Abschn. 2.9.8., S. 1 ff. 8 Vgl. Scherer, Frequenzverwaltung (siehe oben Fn. 2), S. 12 f.

4

A. Rahmenbedingungen des Fernmeldewesens

Da sowohl die Planungsmethodik wie auch das RundfunkVersorgungskonzept den Inhalt des Genfer Wellenplans 1984 maßgeblich beeinflussen, soll auf diese beiden Determinanten der Frequenzplanung näher eingegangen werden.

a) Planungsmethodik

Die Frequenzplanung muß grundsätzlich widersprüchliche Zielsetzungen miteinander in Einklang bringen: Sie soll einerseits den wachsenden Bedarf an Frequenzen für den Hörfunk abdecken, indem sie verfügbare Senderstandorte und Frequenzkanäle ausweist. Zum anderen soll sie gewährleisten, daß die Frequenzen auch störungsfrei benutzt werden können. Dabei ist zu berücksichtigen, daß dieselbe Frequenz zur gleichen Zeit nur in erheblicher Entfernung vom Senderstandort anderweitig benutzt werden kann, sollen gegenseitige Störungen vermieden werden. Um allen diesen Anforderungen an die Frequenzplanung gerecht werden zu können, hat man bei der Erstellung des Genfer Wellenplans 1984 das Rautenplanungsverfahren 10 zugrunde gelegt. Es berücksichtigt die physikalische Gegebenheit, daß drei Sender auf gleicher Frequenz mit dem minimalen Wiederholungsabstand eingeplant werden können, wenn sie an den Eckpunkten eines gleichseitigen Dreiecks zu liegen kommen. Werden diese gleichseitigen Dreiecke über die einzelnen Seiten hinaus fortgesetzt, so ergeben sich Rauten mit einem Winkel von 60 Grad. Dieses Prinzip wurde in Europa für den Frequenzbereich von 100 bis 108 MHz angewandt.

9 Zum Verfahren, in dem die Internationale Frequenzplanungskonferenz für den UKW-Hörrundfunk in Genf 1984 auf internationaler und nationaler Ebene vorbereitet wurde, vgl. Olms/Meier, Archiv PF 1985, S. 244-248; Scherer, Frequenzverwaltung (siehe oben Fn. 2), S. 22-26. 10 Zum Rautenplanungsverfahren vgl. Binz/Biermann, Archiv PF 1983, S. 332/349352; Olms/Meier, Archiv PF 1985, 240, 244 f.

ll. Verteilung der UKW-Hörfunkfrequenzen

5

Aufgrund des Frequenzkanalabstands von 100 kHz wurde von 79 Frequenzkanälen in diesem Bereich ausgegangen, die jeweils ganzzahlige Vielfache von l 00 kHz betragen. Alle dieser Frequenzkanäle werden nach dem Rautenplanverfahren mit einem Gleichkanalabstand von 240 km räumlich verteilt. Diese theoretische Grundraute wird dann maßstabsgerecht auf die geografische Karte eines jeden Landes übertragen. Sie bildet die Grundlage für die Zuordnung von Frequenzkanälen zu Senderstandorten. Dabei sind bereits bestehende Sender zu berücksichtigen. Ebenso müssen bei der Wahl des Frequenzabstandes technische Planungseinschränkungen beachtet werden, die sich insbesondere aus dem Betrieb mehrerer Sender am gleichen Standort über die gleiche Antenne ergeben11. Schließlich ergeben sich weitere Beschränkungen dadurch, daß Beeinträchtigungen des Flugfunkdienstes, dem die Frequenzen 108-137 MHz zugewiesen sind, zu vermeiden sind, wobei die Verträglichkeitskriterien im einzelnen noch umstritten sind12 . Unter Beachtung aller dieser Vorgaben werden dann konkrete Frequenzbedarfe zur Aufnahme in den Frequenzplan angemeldet. Diese Planungsmethodik soll eine optimale Nutzung des Hörfunk-Frequenzbereichs ermöglichen, bei der Frequenzverluste so gering wie möglich gehalten werden. Sie setzt allerdings als Prämisse voraus, daß Sender hinsichtlich Leistung und wirksamer Antennenhöhe mit jeweils gleicher Größenordnung geplant werden. Dies ist in der Praxis jedoch nicht der Fall. Weitere methodische Probleme können sich dadurch ergeben, daß die theoretisch zugrunde gelegte Gleichkanalentfernung von 240 km, die einen störungsfreien Empfang auf der gleichen Frequenz sichern soll, aufgrund konkreter geografischer Gegebenheiten unterschritten werden könnte. Beide Überlegungen können dazu führen, daß das Festhalten am Rautenplankonzept im Einzelfall einen Frequenzverlust zur Folge haben kann. Dies gilt es besonders im Hinblick auf später hinzukommende Frequenzbedarfe zu beachten, die bei der Erstellung des 11 Vgl. dazu Binz/Biermann, Archiv PF 1983, S. 323, 352-354. 12 Vgl. Binz/Biermann, Archiv PF 1983, S. 332, 348 f .; Olms/Meier, Archiv PF 1985, s. 240, 255 f.

6

A. Rahmenbedingungen des Fernmeldewesens

Genfer Wellenplans noch keine Berücksichtigung finden konnten oder gefunden haben. Diese Bedarfe können auch dadurch befriedigt werden, daß Senderstandorte unter Abweichung oder Änderung der im Genfer Wellenplan ausgewiesenen Daten eingerichtet werden 13. Bei der Koordinierung dieser Standorte, d.h. bei einer Verträglichkeitsprüfung im Hinblick auf mögliche Beeinträchtigung anderer Frequenzen, könnten die aufgezeigten Defizite des Rautenplanverfahrens Anlaß dazu geben, die Besonderheiten des Einzelfalles in den Vordergrund zu rücken, um Frequenzverluste zu vermeiden und eine dem konkreten Bedarf angemessene Lösung zu finden.

b) Hörfunk- Versorgungskonzepte

Der Inhalt des Genfer Wellenplans 1984 wird maßgeblich durch die nationalen Bedarfsanmeldungen geprägt, die wiederum Ausdruck bestimmter Rundfunk- Versorgungskonzepte sind. Das Konzept der Bundesrepublik Deutschland, das in die Genfer Beratungen eingegangen ist, sah im wesentlichen vor, die bisher im Bereich 87,5 bis 100 MHz genutzten Frequenzen weitgehend unverändert aufrechtzuerhalten und im Bereich 100 bis 108 MHz für jedes Bundesland zwei weitere flächendeckende Senderketten einzurichten. Hinzu kamen Einzelfrequenzen für den Deutschlandfunk sowie für verschiedene Landesrundfunkanstalten zur Schließung von Versorgungslücken in den bereits bestehenden Senderketten und für die Programme der Gaststreitkräfte. Einzig für Baden-Württemberg waren statt einer zweiten, flächendeckenden Hörfunk-Senderkette neben einigen wenigen leistungsstarken Grundnetzsendern 70 lokale UK W-Sender vorgesehen 14 . Dieses Hörfunk-Versorgungskonzept, das im Genfer Wellenplan 1984 im wesentlichen seinen Niederschlag gefunden hat, ist heute in vielfacher Hinsicht nurmehr eingeschränkt gültig. 13 Vgl. Bauer u .a ., Die Neuen Medien (siehe oben Fn. 7), Abschn. 2.1.2, S. 3, 5 f. 14 Zu den Bedarfsanmeldungen der Bundesrepublik Deutschland vgl. Bauer u .a., Die Neuen Medien (siehe oben Fn. 7), Abschn. 2.1.2, S. 1 f.

//. Verteilung der UKW-Hörfunkfrequenzen

7

Zum einen muß heute von einem erheblich höheren Bedarf an Hörfunk-Frequenzen ausgegangen werden, da auch in Bundesländern, die seinerzeit privat veranstalteten Hörfunk ablehnten, nunmehr die rundfunkrechtlichen Bestimmungen für die Einführung privaten Hörfunks vorliegen. Ein weiterer Bedarf an Hörfunksendern entsteht dadurch, daß die neuen Frequenzen im Bereich 100 bis 108 MHz zumeist auf bereits bestehende Senderstandorte der Landesrundfunkanstalten gelegt werden sollten. Die Deutsche Bundespost will für neue Rundfunkveranstalter dagegen bevorzugt posteigene Sendestandorte verwenden 15 , um Entgelte einzusparen, die durch die Landesrundfunkanstalten in z.T. erheblichem Umfang für die Mitbenutzung ihrer Sendeanlagen zur Versorgung privater Programmveranstalter von der Post erhoben werden. Aus alledem wird deutlich, daß der Schaffung neuer, zusätzlicher Frequenzen zur Abdeckung des aufgezeigten Bedarfs durch Änderung des Genfer Wellenplans 1984 eine erhebliche Bedeutung zukommt.

3. Änderungen des Genfer Wellenplans 1984 Art. 4 des dem Genfer Wellenplan 1984 zugrundeliegenden Abkommens enthält Bestimmungen über die Änderung von Eintragungen im Frequenzverteilungsplan. Dem internationalen Verfahren, das in diesen Bestimmungen vorgesehen ist, geht jedoch ein nationales Koordinierungsverfahren voraus.

a) Nationales Koordinierungsverfahren Voraussetzung dafür, daß eine Frequenz abweichend vom Genfer Wellenplan genutzt werden kann, ist zunächst eine 15 Anders wohl Bauer u .a ., Die Neuen Medien (siehe oben Fn. 7), Abschn. 2.1.3, s. 2.

8

A. Rahmenbedingungen des Fernmeldewesens

auf den in Aussicht genommenen Senderstandort bezogene inländische Versorgungsplanung 16. Dabei wird der Senderstandort unter Berücksichtigung der Versorgungsaufgabe vorläufig festgelegt, nachdem zuvor die verfügbaren Frequenzen theoretisch ermittelt und Untersuchungen über die tatsächliche Belegung von Frequenzen im Versorgungsbereich durchgeführt worden sind. Sodann ist die in Betracht kommende Frequenz einer Frequenzverträglichkeitsprüfung nach Durchführung auszuwählen. Zu diesem Zweck sind theoretische Analysen mit Hilfe des Frequenzrechners unter Verwendung der Senderdatenbank durchzuführen, die durch zusätzliche geografische Untersuchungen ergänzt werden. An diese Vorarbeiten schließt sich die formelle inländische Frequenzkoordinierung entsprechen dem Verfahren für die Inlandsabstimmung der Frequenzbenutzung im Bereich 87,5-108 MHz durch UKW-FM-Sender an, dessen Ziel die Abstimmung mit anderen inländischen Bedarfsträgern (Landesrundfunkanstalten, Fernmeldetechnisches Zentralamt der Deutschen Bundespost) ist. Problematisch ist auch hier wieder die Abstimmung mit dem Flugnavigationsdieost aufgrund der fehlenden Einigung über die anzuwendenden Verträglichkeitskriterien 17.

b) Internationales Koordinierungsverfahren Ist die Inlandskoordinierung erfolgreich abgeschlossen, so schließt sich die Koordinierung der Frequenz mit den berührten ausländischen Fernmeldeverwaltungen nach Maßgabe von Art. 4 des Genfer Abkommens von 1984 an 18. In dieser Bestimmung ist festgelegt, welche Änderungen koordinierungsbedürftig sind und welches Verfahren anzuwenden ist.

16 Vgl. zum Ablauf der Versorgungsplanung die übersieht bei Bauer u .a., Die Neuen Medien (siehe oben Fn. 7), Abschn. 2.1.2/4. 17 Vgl. Binz/Biermann, Archiv PF 1983, S. 332, 348 f.; Olms/Meier, Archiv PF 1985, s. 240, 255 f. 18 Vgl. dazu Olms/Meier, ArchivPF 1983, S. 253.

ll. Verteilung der UKW-Hörfunkfrequenzen

9

4. Vorabnutzung von Frequenzen Obwohl der Genfer Wellenplan 1984 zum 1.7.1987 in Kraft getreten ist, ist die Benutzung der Frequenzen im Bereich 104 bis 108 MHz entsprechend den Bestimmungen dieses Plans nicht ab sofort uneingeschränkt möglich. Zum Schutz der Dienste, die diese Frequenzen bisher belegen, sieht das Abkommen Übergangsfristen bis zum Jahre 1996 vor. Für eine Reihe von Frequenzen aus diesem Bereich ist jedoch inzwischen eine Vorabnutzung nach Maßgabe der mit einigen Nachbarländern (Dänemark, CSSR, DDR, Frankreich, Großbritannien, Österreich, Polen und Schweden) getroffenen Verabredungen möglich 19.

111. Nutzung der Hörfunkfrequenzen

Voraussetzung für die tatsächliche Nutzung einer Hörfunkfrequenz ist, daß eine entsprechende Zuteilungsentscheidung 20 der zuständigen Fernmeldeverwaltung ergangen ist. Diese Entscheidung regelt den Betrieb einer konkreten Funkstelle, indem dieser eine bestimmte Frequenz zugeordnet und die Bedingungen bestimmt werden, unter denen die Frequenz von dieser Funkstelle aus betrieben werden darf. Die Zuteilungsentscheidung konkretisiert somit die fernmelderechtliche Rechtsposition dessen, der diese Funkstelle benutzt. Sie begründet für ihn das Recht, die Frequenz unter den angegebenen Sendebedingungen zu nutzen. Gleichzeitig schließt die Zuteilung andere von der Benutzung dieser Funkstelle und Frequenz unter den gleichen Sendebedingungen aus. 19 Vgl. dazu Bauer u.a., Die Neuen Medien (siehe oben Fn. 7), Abschn. 2.1.2., s. 4. 20 Zuteilung ist die von einer Verwaltung erteilte Genehmigung für eine Funkstelle zur Benutzung einer Funkfrequenz oder eines Funkfrequenzkanals unter genau festgelegten Bedingungen, Art. 1, 2.3 VO Funk; vgl. Scherer, Frequenzverwaltung (siehe oben Fn. 2), S. 12.

A. Rahmenbedingungen des Fernmeldewesens

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Darüberhinaus gewährleistet sie, daß innerhalb eines durch die Sendebedingungen festgelegten Gebietes unzulässige Störungen durch anderweitige Nutzung von Frequenzen unterbleiben. Dieses Koordinierungsgebiet 21 kennzeichnet einen geografischen Raum, der dieser Funkstelle zugeordnet ist und innerhalb dessen die Benutzung der zugeteilten Frequenz nicht durch andere, unzulässig störende Aussendungen oder Ausstablungen beeinträchtigt werden darf. Deshalb begründet die Zuteilung einen Abwehranspruch des durch sie Begünstigten gegenüber Beeinträchtigungen dieser Art.

1. Landesrundfunkanstalten Soweit die Landesrundfunkanstalten über eigene Sendeanlagen verfügen, dürfen sie diese nur benutzen, wenn die Deutschen Bundespost hierzu eine Rundfunk-Sendegenehmigung erteilt hat. Bei ihr handelt es sich um eine Verleihung nach § 2 Abs. 1 F AG. Gegenstand dieser Genehmigung ist die Benutzung der rundfunkeigenen Sendeanlagen unter genau festgelegten Bedingungen zum Zwecke des Rundfunkdienstes. Diese Entscheidung ist demnach als Zuteilungsentscheidung nach Art. 1, 2.3 VO Funk zu qualifizieren.

2. Sonstige Rundfunkveranstalter Die übrigen Rundfunkveranstalter (ZDF und private Programmveranstalter) verfügen nicht über eigene Sendeanlagen, sondern nutzen die ihnen von der Deutschen Bundespost bereitgestellten Sendeanlagen auf der Grundlage eines mit der Deutschen Bundespost individuell begründeten Benutzungsrechtsverhältnisses nach Maßgabe der Telekommunikationsordnung (TKO). Hier ist fraglich, ob der Verwaltungsakt, mit dem die Deutsche Bundespost dieses Rechtsverhältnis begrün21 Vgl.

~um

Begriff Art. 1, 7.6 VO Funk.

III. Nutzung der Hörfunkfrequenzen

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det 22 , zugleich eine fernmelderechtliche Zuteilungsentscheidung enthält. Wenn die Deutsche Bundespost die Sendeeinrichtungen selbst betreibt, bedarf sie hierfür keiner Genehmigung, so daß insoweit dieses mit der Zuteilungsentscheidung i.S.d. VO Funk verbundene Element nicht vorliegt. Andererseits ist Gegenstand des Benutzungsrechtsverhältnisses nach der TKO, daß die Rundfunksendungen des jeweiligen Programmveranstalters durch die Deutsche Bundespost von einer bestimmten Funkstelle unter Benutzung einer genau bezeichneten Frequenz nach festgelegten Bedingungen ausgestrahlt werden. Dem Inhalt nach handelt es sich um die gleichen Gewährleistungen, wie sie auch für die Zuteilung charakteristisch sind. Sie umfassen einen Anspruch auf die Benutzung einer bestimmten Funkstelle und Frequenz, den insoweit bedingten Ausschluß anderer von der Benutzung der Funkstelle und Frequenz unter den gleichen Sendebedingungen sowie den Abwehranspruch gegen Störungen. Da folglich die für die Zuteilung typischen fernmeldetechnischen Funktionsbedingungen geregelt werden, ist davon auszugehen, daß der das Benutzungsverhältnis nach der TKO begründende Verwaltungsakt der Deutschen Bundespost, wie er gegenüber privaten Rundfunkveranstaltern und dem ZDF ergeht, zugleich die fernmelderechtliche Zuteilungsentscheidung beinhaltet. Das bedeutet zugleich, daß die Landesrundfunkanstalten einerseits und die übrigen Rundfunkveranstalter andererseits fernmelderechtlich die gleiche, durch die frequenzrechtliche Zuteilung begründete Rechtsstellung innehaben, soweit es um die Nutzung von Rundfunkfrequenzen geht. Das darüberhinausgehende Recht der Landesrundfunkanstalten, ihre eigenen Sendeanlagen benutzen zu dürfen, ist frequenzrechtlich ohne Belang. Für dieses Ergebnis spricht auch, daß alle Programm22 Die Begründung des fernmeiderechtlichen Benutzungsverhältnisses durch (mitwirkungsbedürftigen) Verwaltungsakt ist für das Teilnehmerrechtsverhältnis auf das Grundlage der alten Benutzungsordnungen anerkannt, vgl. z.B. für das Fernsprechteilnehmerverhältnis Aubert, Fernmelderecht I, 3. Auflage, Hamburg/Berlin 1974, S. 156 f. Gleiches gilt auch für die Begründung des Benutzungsrechtsverhältnisses nach der TKO, vgl. BPM, Erläuterungen und Begründungen zur TKO, S. 106.

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A. Rahmenbedingungen des Fernmeldewesens

veranstalter gleichermaßen das Bedürfnis haben, die Benutzung der zur Aussendung nötigen Sender und Frequenzen, den Ausschluß Dritter hiervon und die Störungsabwehr rechtlich gewährleistet zu bekommen, weil ihr Veranstaltungsaufwand ohne diese Rechtssicherheit nicht tragbar erscheint.

B. Grundlagen der Verzahnung von Fernmelderecht und Rundfunkrecht hinsichtlich der Nutzung von Hörfunkfrequenzen

I. Problemstellung

Die Benutzung von Hörfunkfrequenzen durch Programmveranstalter vollzieht sich im Überschneidungsbereich der beiden Rechtskreise des Fernmelderechts und des Rundfunkrechts. Sie ist das Ergebnis fernmelde- und rundfunkrechtlicher Planungen und Verwaltungsverfahren, die in inhaltlich teils übereinstimmende, teils aufeinander abgestimmte Entscheidungen münden. Erst das Zusammenspiel dieser Entscheidungen schafft die Voraussetzungen für die Veranstaltung von Rundfunk. Diese Verschränkung von fernmelde- und rundfunkrechtlichen Entscheidungen kann nur gelingen, wenn sich alle Beteiligten bei der Entscheidungsvorbereitung abstimmen. Diese Abstimmung vollzog sich bislang überwiegend informell in der Form wechselseitiger Information und Absprache zwischen der Deutschen Bundespost, den Bundesländern und den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten 23 . Diese Vorgehensweise erwies sich als praktikabel und leistungsfähig, solange die Zahl der an der Nutzung von Frequenzen interessierten Programmveranstalter klein war und kein großer Entscheidungsbedarf hinsichtlich der Vergabe von Frequenzen bestand24 . Diese Situation änderte sich durch die Ausweitung des Hörfunk-Frequenzbereichs und die damit eröffneten Möglichkeiten, auch private Rundfunkveranstalter zuzulassen. Die Länder sehen sich nunmehr vor der Aufgabe, die Rundfunkordnung unter Berücksichtigung der neuen Frequenzen bundesweit und 23 Ausführlich zum Verfahren der Entscheidungsvorbereitung am Beispiel der Aufteilung des Frequenzbereiches 100-108 MHz Scherer, Frequenzverwaltung (siehe oben Fn. 2), S. 21 ff. 24 Vgl. die Amtliche Begründung zu § 5 LMedienG Bad-Württ., abgedruckt in Bullinger/Gödel, Landesmediengesetz Baden-Württemberg, Baden-Baden 1986.

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B. Verzahnung von Fernmelderecht und Rundfunkrecht

innerhalb ihres Landesgebiets neu zu gestalten und die einzelnen Frequenzen unter den konkurrierenden Programmanbietern aufzuteilen. Voraussetzung hierfür ist, daß die Deutschen Bundespost die zu diesem Zweck benötigten Frequenzen, soweit erforderlich, international und national koordiniert und für die Zuteilung bereitstellt. Bei alledem sind, auch schon in den Phasen der Planung und Entscheidungsvorbereitung, die Belange einer Vielzahl von Interessenten zu berücksichtigen, die sich um die Nutzung dieser Frequenzen bewerben 25 . Angesichts dieser heterogenen Beteiligten- und Interessenlage ist die Planung und Vorbereitung der Frequenznutzung in starkem Maße konfliktbelastet. Daraus ergeben sich erhöhte Anforderungen an die Leistungsfähigkeit des Abstimmungsverfahrens. Zugleich rücken die Rechtsmaßstäbe in den Vordergrund, an denen sich diese Abstimmung messen lassen muß. Unter Berücksichtigung dieser Entwicklung sollen deshalb zunächst die Grundlagen für die rechtlichen Bestimmungsfaktoren dieser Abstimmung von fernmelde- und rundfunkrechtlicher Frequenzplanung und -verteilung zwischen Deutscher B\Jndespost und Bundesländern aufgezeigt werden (II.). Die konkreten Konsequenzen für Verfahren und Maßstäbe der Abstimmung werden in Abschnitt F dargelegt.

II. Rechtliche Bestimmungsfaktoren der Frequenzabstimmung zwischen Deutscher Bundespost und Bundesländern Für die Abstimmung zwischen Bundespost und Bundesländern sind die Kompetenzverteilung einerseits und die dienende Funktion des Fernmeldewesens gegenüber dem Rundfunk andererseits von grundsätzlicher Bedeutung.

25 Vgl. Amtliche Begründung zu§ 5 LMedienG Bad-Württ., abgedruckt in Bullinger/Gödel (siehe oben Fn. 24) , § 5 LMedienG Bad-Württ.

Il. Frequenzabstimmung zwischen Bundespost und Ländern

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1. Kompetenzverteilung

Regelungen, welche die Benutzung von Frequenzen durch Hörfunkveranstalter zum Gegenstand haben, betreffen einerseits die Veranstaltung von Rundfunk. Sie zählen insoweit zum Rundfunkrecht und fallen somit in die Zuständigkeit der Bundesländer. Soweit diese Regelungen aber zugleich die frequenzrechtliche Zuteilung beinhalten, zählen sie auch zum Fernmelderecht und fallen in die Zuständigkeit der Deutschen Bundespost. Für die Abstimmung im Zuge der Vorbereitung dieser Regelungen kommt es demnach zunächst darauf an, wie die Entscheidungszuständigkeiten zwischen Bundespost und Bundesländern in diesem Berührungsfeld von Fernmeldeund Rundfunkrecht verteilt sind.

a) Fernmeldekompetenzen

Die Bundeskompetenzen für das Fernmeldewesen ergeben sich für die Gesetzgebung aus Art. 73 Nr. 7 GG. Innerhalb dieses inhaltlich durch den Begriff des Fernmeldewesens gekennzeichneten Rahmens besitzt die Deutsche Bundespost Verwaltungskompetenzen nach Art. 87 Abs. 1 GG. Was unter Fernmeldewesen in Abgrenzung zu den Rundfunkkompetenzen der Länder zu verstehen ist, hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) im 1. Rundfunkurteil 26 wie folgt konkretisiert: "Zum Fernmeldewesen gehören die technischen Voraussetzungen, deren Regelung für einen geordneten Ablauf des 26 BVerfGE 12, S. 205, 227 u. 230; vgl. auch Herrmann, Fernsehen und Hörfunk in der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen 1975, § 145, S. 266 !!.; Rupp, Rechtsgutachten über die Zulässigkeit EUsätzlicher Fernsehprogramme durch das Zweite Deutsche Fernsehen, Mainz 1981, S. 10; Schneider, FS Carstens, Köln u .a . 1984, S. 817, 830; Scherer, Telekommunikationsrecht und Telekommunikationspolitik, Baden-Baden 1985, S. 609 ff.; Scherer, Frequenzverwaltung (siehe oben Fn. 2), S. 28 f .

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B. Verzahnung von Fernmelderecht und Rundfunkrecht Betriebs der Rundfunksender und des Empfangs ihrer Sendungen unerläßlich ist. Den Sendern müssen bestimmte Wellenbereiche zugeteilt werden, die auf die Frequenzen der anderen Sender abgestimmt sind. Um Überschneidungen und Störungen zu vermeiden, müssen Standort und Sendestärke der Sender nach funktechnischen Gesichtspunkten festgelegt werden. Die Einhaltung der Frequenzen und Sendestärken muß überwacht werden. Es muß Vorsorge getroffen werden, daß Ausstrahlung und Empfang der Sendungen nicht durch andere Fernmeldeanlagen und elektrische Einrichtungen gestört werden, und daß sie nicht ihrerseits den allgemeinen Funkverkehr stören. Entsprechendes gilt für Leitungen und Funkverkehr, durch die Ton- und Bildsignale vom Studio zum Sender übermittelt werden. Diese Dinge gehören zum Fernmeldewesen. Soweit sie einer gesetzlichen Normierung zugänglich sind, kann nur der Bund sie regeln. Die Interessen der Allgemeinheit fordern eine Ordnung des Funkverkehrs, die wirksam nur vom Bund vorgenommen werden kann. Das gilt auch für den Rundfunk. Zuteilung und Abgrenzung der Wellenbereiche der Sender, Bestimmung ihrer Standorte und Sendestärken unter funktechnischen Gesichtspunkten, die sogenannte Leitungstechnik, Überwachung des Funkverkehrs, sein Schutz gegen großräumige und örtliche Störungen sowie die Durchführung internationaler Vereinbarungen können nach Lage der Sache nur einheitlich geregelt werden, wenn ein Chaos im Funkverkehr vermieden werden soll."

Diese Konkretisierung der Gesetzgebungskompetenzen des Bundes ist auch für dessen Verwaltungskompetenzen, d.h. insbesondere für die frequenzrechtlichen Zuständigkeiten der Deutschen Bundespost, von Bedeutung, da sich nach Ansicht des BVerfG der Umfang des Sachbereichs "Bundespost" in Art. 87 Abs. I GG aus dem ergibt, was unter "Post- und Fernmeldewesen" nach Art. 73 Nr. 7 GG zu verstehen ist 27• Ausdrücklich werden in diesem Zusammenhang auch die Verwaltungsbefugnisse des Bundes nach Art. 87 Abs. I GG 27 BVerfGE 12, S. 205, 229, 230.

li. Frequenzabstimmung zwischen Bundespost und Ländern

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zur Zuteilung der Wellenbereiche an die Sender erwähnt, die aber nur unter sendetechnischen Gesichtspunkten vorgenommen werden darf28 . Das BVerfG grenzt also alle die Sendetechnik betreffenden Entscheidungen aus dem Rundfunkbegriff als Kompetenztitel aus 29 , und zwar ungeachtet dessen, daß zur Veranstaltung von Rundfunk naturgemäß auch die sendetechnische Übertragung der Programme gehört. Zu den auf die Vergabe von Rundfunkfrequenzen bezogenen Entscheidungen, die in die Entscheidungskompetenz des Bundes bzw. der Deutschen Bundespost fallen, zählen hiernach, folgt man dem Konzept der Verfassungsrechtsprechung, insbesondere: - Festlegung technischer Standards wie Frequenz- und Kanalabstände, Kriterien für die Koordinierung von Frequenzen, Kriterien für die rundfunktechnische Versorgung eines Sendegebietes, - Internationale und nationale Abstimmung und Koordinierung von Rundfunkfrequenzen zur Erstellung von Frequenzplänen und Bereitstellung von Einzelfrequenzen, - fernmelderechtliche Zuteilung von Senderstandorten und Rundfunkfrequenzen zur Benutzung unter genau festgelegten Bedingungen. Aus der Bundeskompetenz folgt, daß für diese Entscheidungen allein und ausschließlich der Bund bzw. die Deutsche Bundespost zuständig ist. Zu prüfen bleibt, ob und ggf. in welchem Umfang aufgrund der Rundfunkkompetenzen der Bundesländer diese ein Recht haben, an den genannten Entscheidungen teilzuhaben oder auf sie Einfluß zu nehmen.

b) Rundfunkkompetenzen

Nach der Verfassungsrechtsprechung besitzen die Bundesländer die Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen für die 28 BVerfGE 12, S. 205, 239 u. 249, 250 29 Allerdings wird die sog. Studiotechnik vom Bundesverfassungsgericht der Rundfunkkompetenz zugeordnet, BVerfGE 12, S. 205, 225.

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B. Verzahnung von Fernmelderecht und Rundfunkrecht

Veranstaltung von Rundfunk mit Ausnahme der Sendetechnik30 . Zu ihren Aufgaben zählt insbesondere die Entscheidung über die Grundlinien der Rundfunkordnung und über den Zugang zur Veranstaltung privaten Rundfunks 31 . Hinzu kommt die Sicherstellung u. a. der technischen Vorbedingungen, die es dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk ermöglichen, die unerläßliche "Grundversorgung" im Rahmen der dualen Rundfunkordnung zu gewährleisten32 • Entscheidungen auf allen diesen Feldern berühren die Nutzung von Hörfunkfrequenzen. Bei der Ausgestaltung der Rundfunkordnung, die im Hinblick auf die neu verfügbaren Hörfunkfrequenzen nötig geworden ist, legen die Länder unter Berücksichtigung des Gebots der Vielfaltsicherung die Versorgungsstruktur fest. Beinhaltet diese, wie in der Mehrzahl der Länder, ein oder mehrere landesweit auszustrahlende Vollprogramme, so bedeutet dies für die Frequenzplanung, daß hierfür Senderstandorte, Frequenzen und Sendebedingungen mit dem Ziel koordiniert werden müssen, eine oder mehrere landesweite Senderketten einzurichten. Ist dagegen beabsichtigt, wie in NordrheinWestfalen oder in Baden-Württemberg, lokalen oder regionalen Hörfunk zuzulassen, dann enspricht diesem Versorgungskonzept eine Frequenzplanung, die auf eine Vielzahl von Senderstandorten mit geringen Sendeleistungen ausgerichtet ist. Die Entscheidung über die Zulassung eines privaten Rundfunkveranstalters hat zur Folge, daß Senderstandorte und Frequenzen in dem der Rundfunkerlaubnis entsprechenden Umfang in Beschlag genommen werden und nunmehr für andere Benutzer nicht mehr zur Verfügung stehen. Auch wenn rundfunkrechtlich die Voraussetzungen für die Inanspruchnamhe technischer Sendemöglichkeiten durch die Rundfunkanstalten geschaffen werden, hat dieses einen Verbrauch von Frequenzen zur Folge. Rundfunkrechtliche Entscheidungen zielen also wie die zuvor dargestellten fernmelderechlichen Entscheidungen darauf ab,

30 BVerfGE 12 S. 205, 249; die sog. Studiotechnik wird hingegen dem Kompetenztitel Rundfunk zugewiesen. 31 BVerfGE 57, S. 295, 324 u. 326; 73, 118 u . 153. 32 BVerfGE 73, S. 118, 157 f.; 74, S. 297, 324 f.

1/. Frequenzabstimmung zwischen Bundespost und Ländern

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die Benutzung einer bestimmten Frequenz unter genau bestimmten Bedingungen zur Aussendung von Rundfunkprogrammen zuzulassen. Dennoch kann es sich im Hinblick auf die unterschiedlichen Kompetenzen nicht um Entscheidungen mit gleichem rechtlichen Inhalt handeln. Auch wenn fernmelderechtliche Zuteilung und rundfunkrechtliche Erlaubnis die Benutzung derselben Frequenz unter denselben Sendebedingungen regeln, so unterscheiden sie sich doch hinsichtlich Regelungsgegenstand und -maßstab. Gegenstand der fernmeiderechtlichen Frequenzzuteilung ist die Begründung des Rechts, Frequenzen unter Beachtung bestimmter technischer Parameter zu benutzen. In ihr wird zum Ausdruck gebracht, daß gegen die Frequenznutzung keine sendetechnischen Bedenken bestehen. Maßstab für diese Entscheidung sind frequenzplanerische Vorentscheidungen (z.B. Genfer Wellenplan 1984) sowie Standards, aus denen die technischen Parameter hergeleitet werden. Über die rundfunkrechtliche Zulässigkeit der Aussendung sagt die fernmelderechtliche Zuteilung nichts aus. Insoweit kommen deshalb auch rundfunkrechtliche Kriterien als Maßstab für die Zuteilungsentscheidung nicht in Betracht. Gegenstand der rundfunkrechtlichen Erlaubnis ist das Recht, Rundfunk innerhalb eines bestimmten Sendegebiets zu veranstalten. Inhaltlich kann dies so gefaßt sein, daß in der Erlaubnis schlicht das Sendegebiet genannt wird, ohne daß auf die Benutzung einer bestimmten Frequenz abgestellt wird. Üblich ist jedoch, daß Senderstandort(e) und Frequenz(en), über welche die Rundfunkaussendung erfolgen soll, einschließlich der Sendebedingungen in der Erlaubnis genau bezeichnet werden. Hiermit wird zum Ausdruck gebracht, daß gegen die Frequenznutzung keine rundfunkrechtlichen Bedenken bestehen. Maßstab für diese Entscheidung ist, daß die rundfunkrechtlichen Voraussetzungen für die Programmveranstaltung erfüllt werden. Über die sendetechnische Zulässigkeit der Aussendungen trifft die Erlaubnis keine Aussage, sendetechnische Kriterien werden auch nicht als Maßstäbe für die Erlaubnis herangezogen. Aus alledem wird deutlich, daß der Benutzung von Rundfunkfrequenzen zwei Entscheidungen zugrundeliegen, nämlich die rundfunkrechtliche Veranstaltererlaubnis und die fernmelderechtliche Frequenzzuteilung, die sich, auch wenn sie dieselbe

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B. Verzahnung von Fernmelderecht und Rundfunkrecht

Frequenz betreffen, nach Inhalt und Maßstab deutlich voneinander abgrenzen lassen. Von Bedeutung ist schließlich, daß die rundfunkrechtliche Entscheidung über die Frequenzvergabe voraussetzt, daß die Frequenz sendetechnisch überhaupt zur Disposition steht. Die rundfunkrechtliche Frequenzvergabe kann sich also nur auf solche Frequenzen beziehen, deren Benutzung fernmeldetechnisch freigegeben ist. Insoweit greift die Fernmeldekompetenz der Rundfunkkompetenz vor, wenn es um die Regelung der Frequenzbenutzung geht. Diese Vorgreifliehkeil der Fernmeldekompetenz ist sachlich darin begründet (und gleichzeitig darauf beschränkt), daß die Frequenzen vor ihrer Vergabe sendetechnisch koordiniert werden müssen. Ein weiterer Grund besteht darin, daß die fernmeldetechnische Frequenzabstimmung großräumig erfolgen muß und dabei neben bestehenden Frequenzzuteilungen vielfältige, z.T. konkurrierende Bedarfe der einzelnen Bundesländer zu berücksichtigen hat. Da die Senderstandorte teils vorgegeben waren, im übrigen aber aufgrund geografischer Gegebenheiten und sendetechnischer Eignung sowie unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte ausgewählt wurden, bedarf es einer einheitlichen, auf das ganze Bundesgebiet bezogenen Frequenzplanung, um eine optimale Aufteilung und A uslastung der knappen terrestrischen Übertragungsressourcen zu gewährleisten. Bei dieser Frequenzabstimmung kommt den Ländergrenzen keine Bedeutung zu. Zwar markieren sie Rundfunk-Versorgungsgebiete, auf deren sendetechnische Versorgung die Frequenzplanung ausgerichtet ist. Die zur Abdeckung dieses Bedarfs geschaffenen konkreten sendetechnischen Strukturen - Senderstandorte und Sendebedingungen - folgen historischen, geografischen und vor allem physikalisch-sendetechnischen Determinanten und richten sich nicht an den Ländergrenzen aus 33 . So kann es z.B. geboten sein, aufgrund der geografischen Gegebenheiten ein Bundesland oder Teile desselben von einem außerhalb dieses Landes gelegenen Senderstandort 33 BVerfGE 12, S. 205, 251. UnEutreffend insofern VG Wiesbaden, ZUM 1986, S. 489 f.

ll. Frequenzabstimmung zwischen Bundespost und Ländern 21 zu versorgen. Alle diese Überlegungen verdeutlichen Entscheidungsbedarf und Entscheidungszuständigkeiten im Rahmen der Fernmeldekompetenz.

c) Zwischenergebnis Unter kompetenzrechliehen Aspekten erfolgt die Vergabe terrestrischer Hörfunkfrequenzen durch zwei Entscheidungen, nämlich durch die rundfunkrechtliche Erlaubnis und durch die fernmelderechtliche Zuteilung. Beide Regelungen betreffen die Benutzung derselben Frequenz, unterscheiden sich aber aufgrund ihres Inhalts und der zugrundeliegenden Maßstäbe. Die rundfunkrechtliche Erlaubnis gestattet die Benutzung der Frequenz unter Berücksichtigung rundfunkrechtlicher Kriterien, die Zuteilung bescheinigt, daß die Frequenznutzung mit sendetechnischen Erfordernissen in Einklang steht. Die Rundfunkerlaubnis kann sich immer nur auf Frequenzen beziehen, die fernmelderechtlich für den Rundfunkdienst freigegeben worden sind. Insoweit wird durch die Fernmeldekompetenz der Rahmen abgesteckt, innerhalb dessen rundfunkrechtliche Erlaubnisse erteilt werden können. In welchem Umfang fernmelderechtliche Entscheidungen Bedarfen des Rundfunks Rechnung zu tragen haben, ist damit jedoch noch nicht festgelegt.

2. "Dienende Funktion" des Fernmeldewesens gegenüber dem Rundfunk Für die Abstimmung von rundfunkrechtlichen und fernmelderechtlichen Entscheidungen ist von besonderer Bedeutung, daß nach Ansicht der Verfassungsrechtsprechung Fernmeldeund Rundfunkkompetenzen nicht gleichrangig nebeneinanderstehen, sondern daß dem Fernmeldewesen gegenüber dem

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B. Verzahnung von Fernmelderecht und Rundfunkrecht

Rundfunk eine untergeordnete, dienende Funktion zukommt34 .

a) Begründung

Das BVerfG hat die dienende Funktion der Fernmeldeeinrichtungen gegenüber dem Rundfunk mit der herausragenden politischen und kulturellen Bedeutung des Rundfunks als Massenkommunikationsmittel begründet. Angesichts dessen hätten die fernmeldetechnischen Aspekte ihre zu den frühen Zeiten des Rundfunks möglicherweise überragende und dessen Wesen prägende Bedeutung verloren35 . Dem Gericht dienten diese Überlegungen allerdings lediglich dazu, die These zu widerlegen, daß das Fernmeldewesen seinem Inhalt nach auch die Rundfunkkompetenz mit umfaßt. Die Annahme einer dienenden Funktion der Fernmeldekompetenz gegenüber der Rundfunkompetenz ist jedoch auch gerechtfertigt, soweit es um die sachliche Abstimmung bestimmter Entscheidungen in den beiden Kompetenzbereichen geht. Die Notwendigkeit einer solchen Abstimmung ergibt sich daraus, daß Rundfunkveranstaltung ohne sendetechnische Übertragungsmöglichkeiten nicht stattfinden kann und daß andererseits ein bestimmter Frequenzbereich, wie oben beschrieben, speziell dem Rundfunk zugewiesen ist. Für diese Frequenzen gilt, daß sie nicht als Selbstzweck sondern sondern für den Zweck der Rundfunkübertragung eingerichtet sind. Aus dieser Aufgabe (und begrenzt auf sie) erwächst eine funktionelle Ausrichtung des Fernmeldewesens auf den Rundfunk, die zugleich eine gewisse Vorrangstellung des Rundfunks begründet. Diese wird durch die herausragende Bedeutung des Rundfunks als Medium und Faktor der Meinungsbildung 34 BVerfGE 12, S. 205, 227, spricht von den untergeordneten, dienenden Funktionen der "fernmeldetechnischen Einrichtungen" gegenüber dem Rundfunk als Ganzes. Da diese Einrichtungen Ausdruck fernmelderechtlicher Kompetenzausübung sind, erstreckt sich die dienende Funktion wohl auf die gesamte Fernmeldekompetenz, soweit es wie hier um die Benutzung von Hörfunkfrequenzen geht; vgl. auch BVerfGE 46, S. 120, 139, 143 f. 35 BVerfG 12, S. 205, 227.

//. Frequenzabstimmung zwischen Bundespost und Ländern 23 noch untermauert36 . Dieser Auslegung kann nicht entgegengehalten werden, das BVerfG habe den Begriff der dienenden Funktion nur auf die Fernmeldeeinrichtungen, nicht aber auf die Fernmeldekompetenz als solche beziehen wollen. Der Wandel in der funktionsbezogenen Betrachtungsweise der Fernmeldeeinrichtungen war für das Gericht nur der Anknüpfungspunkt für seine kompetenzrechtlichen Folgerungen, so daß die dienende Funktion nicht objekt-, sondern durchaus kompetenzbezogen zu verstehen ist. Im übrigen ist eine Interpretation von Kompetenzen, die deren funktionale Bezogenheit berücksichtigt, durchaus üblich, wie das Gebot der Rücksichtnahme zeigt, das als allgemein anerkannter Grundsatz bei der Kompetenzausübung zu beachten ist.

b) Grundsätzliche Folgerungen Die dienende Funktion des Fernmeldewesens führt dazu, daß bei allen Entscheidungen im Rahmen der Kompetenzausübung auf die Belange des Rundfunks Rücksicht genommen werden muß 37 . Würde die dienende Funktion in ihrer Wirkung hierauf beschränkt, so würde im Ergebnis allerdings nichts anderes bewirkt, als was unter dem Gebot der Rücksichtnahme oder des länderfreundlichen Verhaltens ohnehin schon als Rechtsmaßstab für die Kompetenausübung im Bundesstaat gilt38 . Deshalb ist zu prüfen, ob sich mit der dienende Funktion nicht Rechtswirkungen verbinden, die über das hinausgehen, was diese Prinzipien bereits verbürgen. Die funktionelle Ausrichtung der Fernmeldekompetenz auf den Rundfunk bewirkt, daß die Inhalte der fernmelderechtli36 Treffend Scherer, Telekommunikationsrecht und Telekommunikationspolitik (siehe oben Fn. 26). S. 641; ders., Frequenzverwaltung (siehe oben Fn. 2), S. 44. 37 Bullinger, Kommunikationsfreiheit im Strukturwandel der Telekommunikation, Baden-Baden 1980, S. 87; Groß, MP 1986, S. 254/257; Scherer, Frequenzverwaltung (siehe oben Fn . 2) , S. 45 38 Vgl. Groß, MP 1986, S. 254, 255 f. und 262 ff.

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B. Verzahnung von Fernmelderecht und Rundfunkrecht

chen Entscheidungen grundsätzlich den Erfordernissen des Rundfunks Rechnung tragen müssen. Hieraus ergeben sich verfahrensmäßige und inhaltliche Folgerungen, die im einzelnen konkretisierungsbedürftig sind. Dabei kommt es zunächst darauf an, ob die Beachtung der Rundfunkbelange nicht schon konkret durch Abstimmungsvorschriften geregelt ist. In Ermangelung solcher Regelungen kann dann auf die dienende Funktion als verfassungsrechtliches Rechtsprinzip zur Abstimmung von Entscheidungen im Fernmeldewesen einerseits und Rundfunk andererseits unmittelbar zurückgegriffen werden.

c) Grenzen der dienenden Funktion Aus kompetenzrechtlichen Gründen darf aber die dienende Funktion nicht dazu führen, daß über die Ausrichtung an den Belangen des Rundfunks der Stellenwert der eigenen, spezifischen Belange und Erfordernisse des Fernmeldewesens verkannt wird. Dies würde die Gefahr einer unzulässigen der Fernmeldekompetenz heraufbeschwören. Aushöhlung Vielmehr gilt, daß für die Ausübung der Fernmeldekompetenz zunächst durchaus die durch die Sachstrukturen und Regeln der Sendetechnik geprägten Maßstäbe des eigenen Kompetenzbereichs maßgeblich sein müssen. Die Belange des Rundfunks ergänzen jedoch diesen Kreis der Entscheidungskriterien. Sie sind zu beachten, soweit hierfür Raum bleibt. Dies immer dann der Fall, wenn die fernmelderechtliche Entscheidungen durch sendetechnische Kriterien nicht abschließend determiniert sind. Im Konfliktsfall, wenn also Belange des Rundfunks und der Sendetechnik nicht miteinander vereint werden können, ist dagegen ein schonender Ausgleich zwischen den widerstreitenden Belangen der beiden Kompetenzbereiche zu suchen. Dies gebietet das für die Lösung von Kompetenzkonflikten geltende Gebot der Rücksichtnahme. Dem steht auch der mit der Kompetenzeinräumung verbundene Auftrag, die spezifischen Belange des jeweiligen Kompetenzbereichs wahrzunehmen39 , 39 Stettner, Grundfragen einer Kompetenzlehre, Berlin 1983, S. 296.

II. Frequenzabstimmung zwischen Bundespost und Ländern 25 nicht entgegen. Die vorstehenden Überlegungen haben deutlich gemacht, daß maßgebliche Impulse zur Ausgestaltung der Frequenzordnung vom Rundfunkrecht ausgehen müssen. Deshalb gilt es nun zuerst, die einschlägigen rundfunkrechtlichen Gestaltungsund Verfahrensmaßstäbe zu untersuchen. Im Anschluß hieran sind dann die konkreten verfahrensrechtlichen und inhaltlichen Konsequenzen für die Verzahnung von Rundfunkrecht und Fernmelderecht aufzuzeigen.

C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen Inhaltliche Maßstäbe I. Nutzung von Rundfunkfrequenzen als Gegenstand grundrechtlicher Gewährleistung: Sendefreiheit

Für die inhaltlichen Maßstäbe, die bei der rundfunkrechtlichen Frequenzvergabe zu beachten sind, ist es von außerordentlich großer Bedeutung, ob und mit welcher Wirkungsweise die Nutzung von Rundfunkfrequenzen grundrechtlich verbürgt ist. Soweit eine solchen Grundrechtsgewährleistung besteht, gelten für die Vergabe die Voraussetzungen, die der Staat bei der Einschränkung von Grundrechten üblicherweise zu beachten hat, insbesondere also die Grundsätze der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit. Diese schränken einen möglichen Gestaltungsspielraum bei der Frequenzvergabe erheblich ein. Außerdem entscheidet sich an dieser Stelle auch, ob und unter welchen Gesichtspunkten Rechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen eröffnet ist. Die grundrechtsdogmatische Behandlung der Rundfunkfreiheit ist außerordentlich umstritten. Häufig wird unter Berufung auf die Besonderheiten des Rundfunks von vornherein abgelehnt, die Rundfunkfreiheit nach den überkommenen, für die übrigen Grundrechte traditionell angewendeten und gesicherten grundrechtsdogmatischen Regeln zur Entfaltung zu bringen. Stattdessen wird die gesamte Auslegung dieses Grundrechts von der Funktion der Rundfunkfreiheit im Hinblick auf die freie Meinungsbildung oder von der auf den Rundfunk in seiner Gesamtheit abzielenden objektiv-rechtlichen Gewähr leis tung her bestimmt40 . Dieser Weg wird nachfolgend nicht beschritten. Vielmehr folgt die Auslegung den für die Grundrechte im übrigen allgemein anerkannten Auslegungskriterien. Das bedeutet nicht, daß die Besonderheiten, die nach allgemeiner Ansicht mit der Rundfunkfreiheit verbunden sind, keine Berücksichtigung finden. Nur geben sie nach hier vertretener Ansicht keinen Anlaß, die Regeln der überkommenen Grund40 Vgl. statt vieler: Wieland, Die Freiheit des Rundfunks, Berlin 1984, S. 61 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

I. Sendefreiheit

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rechtsdogmatik von vornherein durch funktionale Gesichtspunkte außer Kraft zu setzen. Vielmehr läßt die Dogmatik, wie noch zu zeigen sein wird, ausreichend Raum, diesen Besonderheiten innerhalb der bestehenden Auslegungsregeln Rechnung zu tragen.

1. Sendefreiheit als Bestandteil der Rundfunkfreiheit a) Sachlicher Schutzbereich Fraglich ist zunächst, ob die Benutzung von Rundfunkfrequenzen zum Zwecke der Ausstrahlung von Programmen eines Rundfunkveranstalters zum Schutzbereich der für ihn geltenden Rundfunkfreiheit gehört. Eine solche Sendefreiheit zählt dann zu den durch Art. 5 Abs. I S. 2 geschützten Freiheiten, wenn die Aussendung als essentieller Bestandteil der Verbreitungstätigkeit anzusehen ist, die wiederum bei den Kommunikationsgrundrechten zum Schutzbereich des jeweiligen Grundrechts zählt 41 • Für die Veranstaltung von Rundfunk aber liegt es auf der Hand, daß die Verbreitung typischerweise über terrestrische Frequenzen erfolgt, so daß aus diesem Gesichtspunkt heraus auch die Sendefreiheit zur Rundfunkfreiheit gehört.

(1) Frequenznutzung aufgrund staatlicher Ausgestaltungsnotwendigkeit dem grundrechtliehen Schutzbereich entzogen? Bedenken gegen diese Wertung könnten sich daraus ergeben, daß die Benutzung von Frequenzen, um Störungen zu vermeiden, nicht unkaardiniert erfolgen kann, sondern immer einer 41 Vgl. BYerfGE 20, S. 162, 176, wonach beim Kommunikationsgrundrecht der Pressefreiheit ebenfalls die Verbreitungstätigkeit zum Schutzbereich der Grundrechtsgewährleistung zählt; vgl. auch Starck in v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz-Kommentar, 3 . Auflage, München 1985, Art. 5 Rdnr. 67; jetzt ebenso fUr das Grundrecht der Rundfunkfreiheit BYerfGE 77, S. 65, 74.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

vorausgehenden frequenztechnische Abstimmung nach Maßgabe einer frequenzrechtlichen Entscheidungen bedarf. Daraus könnte geschlossen werden, daß die Frequenznutzung nicht Ausfluß einer gewissermaßen "natürlichen" Freiheit ist, sondern nur innerhalb eines Rahmens stattfinden kann, der durch die staatlichen Ausgestaltungsentscheidungen abgesteckt wird. Die Situation ist vergleichbar mit der baulichen Nutzung eines Grundstücks, die ebenfalle sehr weitgehend durch eine verwaltungsrechtliche Nutzungsordnung überlagert wird42 . Hieraus zieht ein Teil der Lehre den Schluß, daß die Baufreiheit kein Bestandteil des Grundeigentums sei, sondern auf einer öffentlich-rechtlichen Nutzungszuweisung ("Zuteilung") beruhe43 . Dieser Schluß ließe sich auch auf die Frequenznutzung übertragen, doch wird er schon für die Baufreiheit von der herrschenden Ansicht in Lehre 44 und Rechtsprechung 45 zu Recht abgelehnt. Der ausschlaggebende Grund hierfür ist wohl, daß der Grundrechtschutz leerlaufen kann, wenn der Schutzbereich eines Grundrechts nur nach Maßgabe staatlicher Ausgestaltungserfordernisse bestimmt wird. Die Bedeutung der grundrechtliehen Gewährleistung besteht vor allem darin, daß sie Freiheitsbeschränkungen zwar nicht ausschließt, sie aber nur unter Wahrung rechtsstaatlicher Kriterien wie der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffs zuläßt und für die Kontrolle darüber, ob diese Maßstäbe eingehalten werden, den Rechtweg eröffnet.

42 Vgl. Papier in Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Stand 1987, Art. 14 Rdnr. 60; Bryde in v. Münch (Hrsg.), Grundgesetzkommentar, Bd. 1, 3. Auf!. 1985, Art. 14 Rdnr. 14. 43 Schmidt-Aßmann, Grundfragen des Städtebaurechts, Göttingen 1972, S. 89 ff.; Böckenförde in Staat, Gesellschaft, Freiheit, Frankfurt 1976, S. 318/323 ff.; Breuer, Die Bodennutr:ung im Konflikt zwischen Städtebau und Eigentumsgarantie, München 1976, S. 158 ff.; 44 Vgl. insbesondere Bundesminister für Raumordnung und Bauwesen (Hrsg.), Neue und modifizierte Rechtsformen der Bodennutzung (Münchener Gutachten), Bonn 1977, S. 43 ff.; Ernst/Hoppe, Das öffentliche Bau- und Bodenrecht, Raumplanungsrecht, 2. Auf!. München 1981, Rdnr. 166; Papier, in Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz (siehe oben Fn. 42), Art. 14, Rdnr. 59; Peine, Raumplanungsrecht, Tübingen 1987, S. 101, jeweils m .w.N. 45 BVerwGE 45, S. 324; 48, S. 271.

I. Sendefreiheit

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Diese "rechtsstaatliche Domestizierung" 46 des Staatshandeins geht verloren, soweit Entfaltungsbereiche aus dem Schutzbereich eines Grundrechts herausgenommen werden. Würde etwa die Frequenznutzung aus dem Schutzbereich der Rundfunkfreiheit ausgeschlossen, so könnten Frequenzen willkürlich zugeteilt oder versagt und somit z.ur Steuerung von Reichweite und Empfangsmöglichkeiten der Rundfunkprogrammen mißbraucht werden, ohne daß dies rechtlich gerügt oder gerichtlicher kontrolliert werden könnte. Deshalb kann das Erfordernis staatlicher Ausgestaltung eines Lebens- oder Tätigkeitsbereichs nicht dazu führen, daß dieser Bereich von vornherein seine grundrechtliche Umhegung verliert. Im Ergebnis bleibt es deshalb dabei, daß auch die Frequenznutzung vom Schutzbereich der Rundfunkfreiheit erfaßt wird.

(2) Kein Grundrechtsschutz für die Frequenznutzung aufgrund des staatlichen Fernmeldemonopols? Gegen den Grundrechtsschutz für die Nutzung von Rundfunkfrequenzen könnte das staatliche Fernmeldemonopol ins Feld geführt werden, welches nach § 1 F AG für die Benutzung von Fernmeldeanlagen und damit auch für die Frequenznutzung gilt und somit diesen Tätigkeitsbereich in staatliche Regie überführt. Doch ist dem entgegenzuhalten, daß das Fernmeldemonopol lediglich die sendetechnische Dimension der Frequenznutzung umfaßt, wie oben unter kompetenzrechtlichen Gesichtspunkten nachgewiesen wurde. Die inhaltliche Dimension der Frequenznutzung, um die es hier geht, ist außerhalb des Fernmeldemonopols angesiedelt und wird folglich in ihrem Grundrechtsschutz von diesem nicht berührt. Aber selbst wenn man annehmen würde, daß die Frequenznutzung durch Rundfunkveranstalter eine Tätigkeit darstellt, die unter das Fernmeldemonopol zu zählen ist, so wird sie dadurch nicht aus dem Schutzbereich der Rundfunkfreiheit eliminiert. Vielmehr ist anerkannt, daß sich auch Verwaltungs46 Vgl. Papier in Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz (siehe oben Fn. 42), Art. 14, Rdnr. 67.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

monopale an den Maßstäben messen lassen müssen, die für die Beschränkung von Grundrechten gelten47 . Dies setzt voraus, daß die vom Monopol erfaßten Tätigkeiten nicht durch die Einführung des Monopols aus dem grundrechtliehen Schutzbereich herausfallen. Im Ergebnis ändert auch das Fernmeldemonopol nichts daran, daß die Nutzung von Rundfunkfrequenzen als Sendefreiheit Bestandteil der grundrechtlich geschützten Rundfunkfreiheit ist.

2. Träger der Sendefreiheit

Als Träger der Sendefreiheit kommen zunächst zugelassene Rundfunkveranstalter in Betracht. Sie verfügen auch rechtlich über die Möglichkeit, Programme zu veranstalten und zu verbreiten. Deshalb sind sie aktuell in der Lage und im Rahmen ihrer Rundfunktätigkeit auch unmittelbar darauf angewiesen, Frequenzen zu benutzen und insoweit von ihrer Sendefreiheit Gebrauch zu machen 48 . Fraglich ist, ob die Sendefreiheit auch von Rundfunkanbietern geltend gemacht werden kann, die (noch) über keine Rundfunkerlaubnis verfügen. Geht man davon aus, daß die Aussendung faktisch von der Programmveranstaltung abhängt und nur im Zusammenhang mit dieser Sinn macht, so kommt als Folge dieser Akzessorietät von Programmveranstaltung und Verbreitung in Betracht, daß die Sendefreiheit nur den zuge47 So - für die Berufsfreiheit - BVerfGE 21, S. 245, 249 ff.; BVerwGE 39, S. 159, 168; vgl. aber BVerfGE 41, S. 205, 217 f.; vgl. weiter: Badura, Jahrbuch der Deutschen Bundespost 1977, S. 131 ff.; Lerche, Rundfunkmonopol, Zur Zulässigkeit privater Fernsehveranstaltungen, Frankfurt/M. 1970; Scholz in Maunz/Dilrig/Herzog/Scholz, Grundgesetz (siehe oben Fn. 42), Art. 12, Rdnr. 412 ff. m.w.N. 48 Vgl. Hoffmann-Riem in Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, Berlin/New York 1984, S. 389, 410.; Böckenförde/Wieland, AFP 1982, S. 77, 82; Wieland, S. 92 f.; Bethge, Die verfassungsrechtliche Problematik der Zulassung von Rundfunkveranstaltern des Privatrechts, München 1981, S. 68 f.; Stender, "Staatsferne" und "Gruppenferne" in einem außenpluralistisch organisierten Rundfunksystem, Regensburg 1987, S. 76.

I. Sendefreiheit

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lasseneo Rundfunkveranstaltern zugesprochen wird, nicht aber denen, die sich als Rundfunkanbieter erst um die Vergabe einer Frequenz bewerben. Gegen diese Beschränkung der Grundrechtsträgerschaft spricht jedoch, daß die Bedeutung der Sendefreiheit verkannt wird, wenn sie lediglich als Instrument gesehen wird, welches den zugelassenen Rundfunkveranstaltern ihre Verbreitungsmöglichkeiten gewährleisten soll. Sie stellt vielmehr ein wichtiges Korrektiv dar, um die Auswahl zwischen konkurrierenden Bewerbern bei der Vergabe von Rundfunkfrequenzen rechtlich einzubinden. Deshalb muß sie auch für Rundfunkanbieter gelten, die noch über keine Erlaubnis als Rundfunkveranstalter verfügen. Auch der Bewerber um eine gewerberechtliche Konzession kann sich unbestrittenermaßen auf Art 12. Abs. I GG berufen. Der grundrechtliche Schutz wird nicht etwa erst mit Erteilung der Erlaubnis aktuell. 3. Funktionen der Sendefreiheit Bei der Funktion, mit der von der Sendefreiheit als Grundrecht Gebrauch gemacht werden kann, sind mehrere Einzelaspekte zu unterscheiden, die in der Diskussion nicht immer scharf auseinandergehalten werden. Es geht zunächst um die Frage, ob das Senderecht als Individualrecht vom jeweiligen Grundrechtsträger geltend gemacht werden kann (a), ob es sich dabei um ein klassisches Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe oder um ein Teilhabe- bzw. Leistungsrecht gegenüber dem Staat handelt (b) und welche Bedeutung dem Senderecht als objektiver Rechtsgewährleistung zukommt (c).

a) Funktion als subjektives Recht (1) Begründung

Für die Rundfunkfreiheit ist prinzipiell anerkannt, daß sie - wie jedes andere Grundrecht auch - von ihrem Träger als

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

subjektives öffentliches Recht geltend gemacht werden kann49 . Das bedeutet insbesondere, daß gegen staatliche Maßnahmen, welche die Rundfunkfreiheit beschränken, unter Berufung auf den Grundrechtsschutz der Rechtsweg zu den Gerichten offensteht und daß diese Maßnahmen anband der grundrechtliehen Rundfunkgewährleistung sowie der Maßstäbe der Geeignetheit, Erforderlichkeil und Verhältnismäßigkeit überprüfte werden können. Nach Ausschöpfung des Rechtswegs ist darüberhinaus unter Berufung auf eine Verletzung der Rundfunkfreiheit Verfassungsbescherde zum BVerfG statthaft. Da die Sendefreiheit gegenständlich zum Schutzbereich der Rundfunkfreiheit zählt, erstreckt sich die subjektiv-rechtliche Funktion dieses Grundrechts grundsätzlich auch auf sie. Im einzelnen ist jedoch umstritten, wie weit die individualrechtliehe Gewährleistung der Rundfunkfreiheit reicht. Deshalb müssen die Einwendungen gegen den subjektiv-rechtlichen Charakter der Rundfunkfreiheit unter besonderer Berücksichtigung der Sendefreiheit geprüft werden.

49 Nach dem Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 57, S. 295, 320; 74, S. 297, 323) ist die "Rundfunkfreiheit primär eine der Freiheit der Meinungsbildung in ihren subjektiv- und objektiv-rechtlichen Elementen dienende Freiheit" . Ob das Bundesverfassungsgericht mit diesem Satz subjektiv-rechtliche Gehalte der Rundfunkfreiheit anerkannt hat, ist bestritten: Teilweise bezieht man die "subjektiv-rechtlichen Elemente" auf die Rundfunkfreiheit (so Scholz, JZ 1981, S. 561, 563; Pestalozza, NJW 1981, S. 2158, 2160), teils auf die unbenannte Basisgewährleistung des Art. S Abs. 1 GG der Freiheit der Meinungsbildung (so Böckenförde/Wieland, AFP 1982, S. 77, 82). Entscheidend ist indes, dafl das Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach über Verfassungsbeschwerden der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entschieden und damit die subjektiv-rechtliche Komponente der Rundfunkfreiheit anerkannt hat, vgl. BVerfGE 31, S. 314, 322; 59, S. 231, 254 f.; 74, S. 297, 317 f.; 77, S. 65, 72; vgl. auch NJW 1988, S. 1715. Aus der Literatur vgl. H. H. Klein, Die Rundfunkfreiheit, München 1978, S. 32 ff.; Scheuner, Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit, Berlin 1982, S. 12 ff.; Herzog in Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz (siehe oben Fn. 42), Art. 5 Rdnr. 236 ff.; Starck in v . Mangoldt/Klein/ Starck, Das Bonner Grundgesetz (siehe oben Fn. 41), Art. 5 Rdnr. 68; Selmer, Bestands- und Entwicklungsgarantien für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in einer dualen Rundfunkordnung, Berlin 1988, S. 44 ff.

l. Sendefreiheit

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(2) Einwendungen gegen die individualrechtliche

Gewährleistung

(a) Rundfunkfreiheit kein "Jedermann"-Grundrecht? In Rechtsprechung und Literatur wird z.T. darauf abgestellt, daß die Ausübung der Rundfunkfreiheit nicht jedermann möglich sei, da die Rundfunkveranstaltung einen erheblichen finanziellen Aufwand erfordere, der nur von einigen wenigen getragen werden könne 50 . Diese Prämisse mag für den Fernsehfunk zutreffen 51 . Sie gilt aber, wenn überhaupt, für den Hörfunk nur in sehr eingeschränktem Maße, da die Erstellung von Hörfunkprogrammen bereits mit einem geringen Kostenaufwand möglich ist. Insofern unterscheidet sich die Situation nicht wesentlich z.B. von der durch die Berufsfreiheit geschützten Gründung eines Wirtschaftsunternehmens. Hinsichtlich der Sendefreiheit kommt hinzu, daß möglicherweise kostspielige Investitionen für Sendeeinrichtungen von der Bundespost getragen werden und für die Sendetechnik nur Gebühren nach Maßgabe der Nutzung anfallen. Zudem zeigt die Entwicklung, daß als Rundfunkveranstalter zunehmend Anbietergemeinschaften auftreten, bei denen der finanzielle Gesamtaufwand auf mehrere Partner verteilt und somit für eine Vielzahl von Beteiligten tragbar wird. Diese Anbietergemeinschaften verdeutlichen letztlich auch den personalen Bezug der Rundfunkveranstaltung, wenngleich es auf diesen unter Berücksichtigung von Art. 19 Abs. 3 GG nicht ankommt52 .

50 Vgl. BVerfGE 12, S. 205, 261; 31, S. 314, 326; 57, S. 295, 322; 73, S. 118, 123; Bethge, Zulassung von Rundfunkveranstaltern (siehe oben Fn. 48), S. 87; Lücke, DVBI. 1977, S. 977, 979; kritisch zum finanziellen Argument: Herzog in Maunz/Dürig/Herzog/Scholz (siehe oben Fn. 42), Art. 5, Rdnr. 221. 51 Die überwiegende Ansicht geht davon aus, daß sich im Fernsehbereich zwei, höchstens drei bundesweite werbefinanzierte Anbieter von Vollprogrammen auf Dauer behaupten werden können (vgl. BVerfGE 73, S. 118, 123). 52 Anders wohl, was den personalen Bezug und dessen grundrechtsdogmatische Bedeutung anbelangt, Bethge, Zulassung von Rundfunkveranstaltern des Privatrechts (siehe oben Fn. 48), S. 88; Hoffmann-Riem, Handbuch des Verfassungsrechts (siehe oben Fn. 48). S. 389, 396; Bullinger, JZ 1987, S. 257, 259.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Abgesehen davon muß aber bezweifelt werden, ob aus der Tatsache, daß nur wenige Bürger von bestimmten grundrechtliehen Betätigungen faktisch Gebrauch machen (können), der Schluß gezogen werden darf, daß dieses Grundrecht seinen Charakter als Individualrecht verliert. Mit Recht wird darauf hingewiesen, daß niemand ernsthaft daran denkt, die verfassungskräftige Unternehmerfreiheit an dem Umstand scheitern zu lassen, daß für die Gründung eines solchen Unternehmens u.U. beträchtliche Mittel erforderlich sind 53 . Eine solche Einschränkung läßt sich dem Wortlaut der Grundrechtsvorschriften nicht entnehmen. Sie würde auch angesichts der Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse zu unlösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten führen und dem Staat durch die notwendige Festlegung von Schwellenwerten eine personelle Eingrenzung des Grundrechtsschutzes ermöglichen, für die es keine Maßstäbe und folglich keine Rechtsbindung gibt. Aus allen diesen Gründen ist eine solche immanente "Low-Cost"-Schranke der Grundrechtgewährleistung allgemein wie auch für die Rundfreiheit und speziell für die Sendefreiheit abzulehnen. Gleichermaßen bedenklich wäre es, wollte man statt auf den vermeintlich hohen finanziellen Veranstaltungsaufwand auf die begrenzte Zahl der verfügbaren Frequenzen abstellen und aus diesem Grunde den Individualrechtscharakter der Rundfunk- bzw. Sendefreiheit verneinen 54 . Zu den obengenannten Gründen kommt hier noch hinzu, daß die Bedeutung des Grundrechtsschutzes im Hinblick auf das Senderecht gerade darin besteht, die Verteilung des knappen Gutes Rundfunkübertragungsmöglichkeiten rechtsstaatlich zu binden und von staatlicher Willkür freizuhalten. Des Grundrechtsschutzes bedarf es als Korrektiv für die Verwaltung des Mangels nicht nur für diejenigen, welche die geschützte Betätigung auch tatsächlich ausüben (können), sondern gerade auch für die übrigen, die von der Grundrechtsausübung ausgeschlossen werden (müssen). Dies hat die numerus-clausus-Entscheidung des BVerfG 55 deutlich gemacht: Niemand wäre angesichts 53 Schmitt Glaeser, Kabelkommunikation und Verfassung, Berlin 1979, S . 141. 54 Vgl. BVerfGE 12, S. 205, 261 ; 31, S. 314, 326; 57, S. 295, 322; 73, S. 118, 123; zum "technischen Argument" Herzog in Maunz/Dürig/Herzog/Scholz (siehe oben Fn. 42), Art. 5, Rdnr. 224 ff.; Bullinger, Kommunikationsfreiheit im Strukturwandel (siehe oben Fn. 37), S. 23 ff. 55 BVerfGE 33, S. 303 ff.

I. Sendefreiheit

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der beschränkten Zahl der Studienplätze und der damit verbundenen Privilegierung der wenigen, die einen solchen Platz erringen können, auf die Idee gekommen, der Berufsfreiheit insoweit die individualrechtliche Wirkung abzusprechen. Deshalb läßt auch die begrenzte Kapazität der für den Rundfunk verfügbaren Übertragungsmöglichkeiten die individualrechtliche Wirkung von Rundfunk- und Sendefreiheit nicht entfallen.

(b) "Dienende Funktion" der Rundfunkfreiheit Von der Verfassungsrechtsprechung wird immer wieder betont, daß die Rundfunkfreiheit nicht isoliert zu betrachten sei, sondern der Gewährleistung freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung dienen 56 . Letztere sieht das BVerfG noch nicht dadurch sichergestellt, daß die Rundfunkfreiheit als Abwehrrecht gegen staatliche Beherrschung und Einflußnahme, als Mittel negatorischer Gestaltung, zur Geltung kommt. Vielmehr bedarf es nach Ansicht des Gerichts "einer posttlven Ordnung, die sicherstellt, daß die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet und daß auf diese Weise umfassende Information geboten wird" 57. Aus dieser dienenden Funktion, welche die Rundfunkfreiheit gegenüber der freien Meinungsbildung und der Informationsfreiheit der Rezipienten hat, wird in der Literatur z.T. geschlossen, daß ihr subjektivrechtlicher Gehalt hinter der objektivrechtlichen Gewährleistung zurücktrete und nurmehr zum Tragen komme, soweit dies die dienende Funktion dieses Grundrechts zulasse 58 . Mit Rücksicht darauf, daß die Rundfunkordnung der gesetzlichen Ausgestaltung bedarf, wird ein subjektiv-rechtlicher Grundrechtsschutz gelegentlich allenfalls dem eingeräumt, der als Rund56 BVerfGE 57, S. 257, 320; 74, S. 297, 323. 57 BVerfGE 57, S. 295, 300 f.; 73, S. 118, 152 f.; 74, S. 297, 324. 58 Vgl. insbesondere W. Schmidt, Die Rundfunkgewährleistung, Frankfurt/M. 1980, S. 86 f.; Hoffmann-Riem, Handbuch des Verfassungsrechts (siehe oben Fn. 48), S. 389, 410; Böckenförde/Wieland, AFP 1982, S. 77, 82; Wieland, Freiheit des Rundfunks (siehe oben Fn. 40), S. 68.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

funkveranstalter nach Maßgabe der rundfunkgesetzlichen Regelung zugelassen ist und Rechte besitzt59. Dieser Ansicht ist jedoch zu widersprechen, weil sie den Grundrechtsschutz in einer mit der überkommenen Grundrechtsdogmatik unvereinbaren Weise verkürzt. Soweit es - wie beim Rundfunk - darum geht, divergierende bzw. miteinander verflochtene Grundrechtspositionen in Einklang zu bringen, wie das im Verhältnis von Rundfunkveranstaltern und -empfängern der Fall ist, ist nach dem Maßstab der "praktischen Konkordanz" ein schonender Ausgleich zwischen ihnen zu suchen60. Dieser Ausgleich findet auf der Ebene der Grundrechtsausübung statt, indem beiden Rechtsgütern Grenzen gezogen werden, damit beide zu optimaler Wirksamkeit gelangen können. Der die individualrechtliche Ausprägung der Rundfunkfreiheil verneindende Ansatz sucht den Ausgleich zwischen Informationsfreiheit und Rundfunkfreiheit aber nicht auf der Ausübungsebene, indem er für bestimmte Kollisions- oder Verflechtungslagen der Informationsfreiheit den Vorrang einräumt und dementsprechend die Rundfunkfreiheit hintanstellt, wie das der Methode der praktischen Konkordanz entsprechen würde. Stattdessen wird die Rechtsgüterebene als die Ebene, auf der die Konflikt- oder Verflechtungslage angesiedelt ist, verlassen und der Rundfunkfreiheit der individuelle Rechtsträger entzogen. Auf diese Weise wird das Kollisions- bzw. Verflechtungsproblern nicht auf der Ebene des sachlichen Schutzbereichs, sondern auf der des persönlichen Schutzbereichs gelöst61 . Dieser Ansatz verkürzt die Wirksamkeit der Rundfunkfreiheil in einem Ausmaß, wie es zur Verwirklichung der gebotenen inhaltliche Abstimmung der beiden Rechtsgüter nicht

59 60 61

Hoffmann-Riem, Handbuch des Verfassungsrechts (siehe oben Fn. 48), S. 389, 410; Böckenförde/Wieland, AfP 1982, S. 77, 82; Wieland, Freiheit des Rundfunks (siehe oben Fn. 40), S. 139 f.; Bethge, Zulassung von Rundfunkveranstaltern (siehe oben Fn. 48), S. 68 f. Vgl. zu dieser verfassungsrechtsdogmatischen Methode insb. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16. Aufl., Heidelberg 1988, Rdnr. 317 ff., 72 m.w.N.; vgl. auch Klein, Die Rundfunkfreiheit (siehe oben Fn. 49), S. 35. Scholz, JZ 1981, S. 561, 566; Stender, "Staatsferne" und "Gruppenferne" (siehe oben Fn. 48), S. 115 ff.

I. Sendefreiheit

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erforderlich ist62 . Damit wird das Gebot des "schonenden" Rechtsgüterausgleichs, wie es die praktische Konkordanz fordert, verletzt. Folge ist, daß die Rundfunkfreiheit ihre typische grundrechtliche Funktion als rechtsstaatliches Korrektiv verliert, das staatliche Maßnahmen zur Ausgestaltung der Rundfunkordnung inhaltlich (Übermaßverbot) und verfahrensmäßig (gerichtlicher Rechtsschutz) rechtlich einbindet. Sie verkümmert zum stumpfen Schwert einer objektiv-rechtlichen Gewährleistung in der Hand des Gesetzgebers, der selbst am Rundfunkgeschehen, wie noch zu zeigen sein wird, erhebliche Eigeninteressen hat. Hinzu kommt, daß Verstöße gegen die objektive Rundfunkgewährleistung weitgehend sanktionslos bleiben, weil Individualrechtsschutz nicht eröffnet ist. Aus all diesen Gründen ist der Ansatz, welcher der Rundfunkfreiheit (und implizit damit auch der Sendefreiheit) ihre Qualität als Individualrecht abspricht, abzulehnen.

b) Sendefreiheit als objektiv-rechtliche Gewährleistung Die Wirkungsweise der Rundfunkfreiheit soll nach einem in der Literatur vertretenen Ansatz vor allem durch die objektivrechtliche Funktion diese Grundrechts geprägt werden 63 . Angesichts der tiefgreifenden Konsequenzen, die sich mit diesem Ansatz für die Rundfunkfreiheit und damit auch für die Sendefreiheit ergeben, bedarf es einer Auseinandersetzung mit den Grundlagen dieser Lehre. Nach der Rechtsprechung des BVerfG enthalten die Grundrechte nicht nur Wirkungen als individualrechtliche Gewährleistungen des einzelnen Grundrechtsträgers, sondern sie entfalten auch als objektiv-rechtliche, d.h. nicht auf einen konkreten Rechtsträger bezogene Verbürgungen Rechtswirkungen. Von solchen "subjektiv- und objektiv-rechtlichen Elementen" geht die Rechtsprechung auch bei der Rundfunkfreiheit aus 64 . Das 62 Vgl. in diesem Sinne insbesondere Selmer, Bestands- und Entwicklungsgar antien (siehe oben Fn. 49) , S. 46. 63 Statt vieler Wieland, Freiheit des Rundfunks (siehe oben Fn. 40) , S. 61 ff., m.w.N. 64 BVerfGE 57, S. 295, 320; 74, S. 297, 323.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Bundesverfassungsgericht läßt hinsichtlich der Rundfunkfreiheit jedoch offen, wie der Inhalt der objektiv-rechtlichen Gewährleistung zu bestimmen ist, ob er vom Inhalt des Individualrechts abweicht und welche Rückwirkungen sich für dieses möglicherweise ergeben. In der Literatur hingegen wird z.T. der Inhalt der objektiv-rechtlichen Gewährleistung mit der durch den Gesetzgeber ausgestalteten Rundfunkordnung gleichgesetzt und die individualrechtliche Gewährleistung entweder hintangestellt oder zumindest inhaltlich an den objektivrechtlich vorgeprägten Inhalten der Rundfunkfreiheit ausgerichtet65.

(1) Inhaltsbestimmung der objektiv-rechtlichen Gewährleistung

Gegen die Gleichsetzung der vom Staat ausgestalteten Rundfunkordnung mit den objektiv-rechtlichen Inhalten der Rundfunkfreiheit bestehen erhebliche Bedenken. Zum einen folgt sie nicht zwingend aus der Verfassungsrechtsprechung zur Rundfunkfreiheit. Wenn das BVerfG sowohl für die subjektivwie für die objektiv-rechtlichen Elemente der Rundfunkfreiheit gleichermaßen deren dienende Funktion gegenüber der freien Meinungsbildung betont66 , dann bleibt an dieser Stelle noch offen, welche grundrechtsdogmatischen Konsequenzen daraus zu ziehen sind, insbesondere ob Schutzbereich und Zielrichtung der Rundfunkfreiheit von vornherein mit der Hypothek inhaltlicher Ausrichtung auf die freie Meinungsbildung belastet sind oder ob diese Ausrichtung erst nach Maßgabe gesetzlicher Ausgestaltung oder Einschränkung an den grundrechtliehen Gewährleistungsinhalt herangetragen wird. Der nachfolgende Hinweis auf das Erfordernis gesetzlicher Ausgestaltung durch 65

66

Vgl. Schmidt, Rundfunkgewährleistung (siehe oben Fn. 58), S. 86 ff.; Bethge, DVBI. 1983, S. 374 ff.; Hoffmann-Riem, Handbuch des Verfassungsrechts (siehe oben Fn. 48) , S. 389, 409; vgl. auch die Gleichsetr:ung von Ausgestaltung und objektiv-rechtlicher Seite der Rundfunkfreiheit bei Jarass, Gutachten G zum 56. Deutschen Juristentag, München 1986, Rdnr. 22 und Selmer, Bestandsund Entwicklungsgarantie (siehe oben Fn. 49) , S. 47. BVerfGE 57, S. 295, 320; 74 , S. 297, 323.

I. Sendefreiheit

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materielle, organisatorische und Verfahrensregelungen spricht eher dafür, daß der Grundrechtsinhalt nicht a priori, sondern erst als Folge dieser Ausgestaltung unter dem Aspekt der dienenden Funktion geformt wird. Gegen die Gleichsetzung von Ausgestaltung und objektivrechtlichem Gehalt spricht auch, daß auf diese Weise der Grundrechtsschutz nurmehr nach Maßgabe einfachgesetzlicher Ausgestaltung gewährt wird. Die Rundfunkfreiheit verliert so ihre rechtsstaatliche Maßstabs- und Korrektivfunktion gegenüber dem Gesetzgeber. Wenn demnach die gesetzlich ausgestaltete Rundfunkordnung als Bestimmungsfaktor der objektiv-rechtlichen Rundfunkfreiheit ausscheidet, so ist zu überlegen ob nicht die vorn BVerfG geforderte dienende Funktion der Rundfunkfreiheit als solche, unabhängig von der gesetzlichen Ausgestaltung, als Determinante des objektiv-rechtlichen Gehalts dieses Grundrechts heranzuziehen ist. Danach wären mithin Fragen der Kollision und Verflechtung zwischen Informationsfreiheit und Rundfunkfreiheit bereits auf der Ebene der Inhaltsbestimmung der Rundfunkfreiheit zu entscheiden. Auch insoweit gilt aber wiederum, daß die Lösung solcher Fragen in weitem Umfang in die Ausgestaltungskompetenz und in das Ermessen des Gesetzgebers gestellt ist. Dies spricht dagegen, sie schon als verfassungsrechtlich vorgezeichnet anzusehen und die Inhaltsbestimmung der Rundfunkfreiheit an ihr auszurichten. Das bedeutet keine Verkennung der dienenden Funktion der Rundfunkfreiheit, sondern lediglich eine Klarstellung, wie sie grundrechtsdogmatisch zu realisieren ist, nämlich als Ausgestaltung und Schrankenziehung, nicht aber bereits als objektiv-rechtliches Element der Rundfunkfreiheit 67.

67 Klein, Rundfunkfreiheit (siehe oben Fn. 49), S. 74 f.; Scheuner, Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit, Berlin 1982, S. 54 ff.; Stender, "Staatsferne" und "Gruppenferne" (siehe oben Fn. 48), S. 116 ff.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen (2) Zusammenhang von objektiv- und subjektivrechtlicher Gewährleistung

Aus dem dargelegten Verständnis der Rundfunkfreiheit folgt auch, daß der objektiv-rechtliche Gehalt der Rundfunkfreiheit auf deren subjektiv-rechtliche Komponente nicht verkürzend zurückwirkt. Dies wurde oben68 hinsichtlich des Individualrechtscharakters der Rundfunkgewährleistung schon begründet. Es gilt darüberhinaus aber auch für den Inhalt der subjektiv-rechtlichen Rundfunkfreiheit Diese Sichtweise trägt dem Erfordernis Rechnung, wonach die objektiv-rechtliche Ausprägung eines Grundrechts aus dessen individualrechtlicher Wurzel hervorgeht und nicht umgekehrt69 . Die objektiv-rechtliche Gewährleistung soll die subjektive Rechtsstellung aufnehmen und verstärken 70 . Mithin kann es keine Beschränkung des subjektiv-rechtlichen Gehalts der Rundfunkfreiheit von deren objektiv-rechtlicher Ausprägung her geben.

4. Gesetzliche Regelung der Sendefreiheit

Nach alledem ist es Sache des Gesetzgebers, durch eine entsprechende Gestaltung der Rundfunkordnung die Rahmenbedingungen dafür zu schaffen, daß der Rundfunk seiner dienenden Aufgabe gegenüber der freien Meinungsbildung nachkommen kann 71 . Ihm obliegt es, die verschiedenen, durch den Rundfunk berührten Rechtsgüter insbesondere der Rundfunkempfänger einerseits und der Rundfunkanbieter andererseits im Wege der praktischen Konkordanz untereinander zum Aus-

68 s. 36 f. 69 Dürig in Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz (siehe oben Fn. 42), Art. 1, Rdnr. 98; ausführlich zu den Grundrechten als objektiv-rechtliche Prinzipien: Jarass, AöR Bd. 110 (1985), S. 363; vgl. auch Gick, JuS 1988, S. 585, 587 f. 70 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts (siehe oben Fn. 60), Rdnr. 290; Selmer, Bestands- und Entwicklungsgarantien (siehe oben Fn. 49), S. 47; aus der Rspr. vgl. BVerfGE 7, S. 198, 205; 50, S. 290, 337. 71 BVerfGE 57, S. 295, 320; 74, S. 297, 323.

I. Sendefreiheit

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gleich zu bringen. Diesem Ziel dienen auch die rundfunkgesetzlichen Regelungen zur Frequenzplanung und -vergabe, die es im einzelnen noch zu untersuchen gilt, mit denen der Gesetzgeber auf die Sendefreiheit Einfluß nimmt.

a) Unterschied zwischen Ausgestaltungs- und Eingriffsregelungen Das BVerfG unterscheidet bei gesetzlichen Vorschriften dieser Art zwischen Regelungen, welche die Rundfunkfreiheit lediglich ausgestalten und anderen, welche sie einschränken. Maßstab dafür, ob sich diese Regelungen im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen halten, ist für Ausgestaltungsvorschriften lediglich die Rundfunkfreiheit in Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG, während Regelungen, die in die Rundfunkfreiheit eingreifen, an Art. 5 Abs. 2 GG und den Maßstäben der Verhältnismäßigkeit i. w .S. gemessen werden 72 . Aus der Sicht des Rundfunkanbieters können sich gesetzliche Ausgestaltungs- wie Eingriffsregelungen gleichermaßen belastend auswirken 73 . Deshalb ist zu fragen, wie sich die unterschiedlich strengen Maßstäbe, an denen die gesetzlichen Regelungen gemessen werden, rechtfertigen lassen. Der Begriff der Ausgestaltung entstammt der Diskussion um Grundrechte, die keine natürlichen Freiheiten darstellen, sondern erst aufgrund einer gesetzlichen Ordnung ihre Wirkung entfalten können. Das wird besonders deutlich beim Eigentum, das einer Rechtsordnung bedarf, welche die mit dem Eigentum verbundene Rechtsmacht begründet. Für die Rundfunkfreiheit und speziell für die Sendefreiheit bedarf es staatlicher Vorkehrungen dieser Art, wie oben gezeigt, jedoch nicht.

72 So deutlich in BVerfGE 57, S. 295, 321; 73, S. 118, 166; 74, S. 297, 331 und 336. 73 Vgl. auch Jarass, Gutachten zum 56. DJT (siehe oben Fn. 65), Rdnr. 33; ders. in AöR, Bd. 110 (1985), S. 363, 391; Gick, JuS 1988, S. 585, 588.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Deshalb wird das Ausgestaltungserfordernis für die Rundfunkfreiheit auch anders begründet. Nach Ansicht der Verfassungsrechtsprechung, welche diesen Ansatz maßgeblich prägte, ist die Ausgestaltung vor allem dadurch bedingt, daß die Rundfunkfreiheit nicht um ihrer selbst, sondern um der freien Meinungsbildung Willen gewährleistet ist 74 • Grundrechtsdogmatisch gesehen ist es also nicht Aufgabe der Ausgestaltungsgesetzgebung, für die grundrechtliche Entfaltungsmöglichkeit im Bereich des Rundfunks die denknotwendigen Voraussetzungen zu schaffen, wie dies bei der Ausgestaltungsgesetzgebung im Bereich des Eigentumsrechts der Fall ist. Vielmehr dient die Rundfunkgesetzgebung dazu, den Rundfunk einem außerhalb desselben angesiedelten Rechtsguts - der freien Meinungsbildung - dienstbar zu machen. Damit ist diese Art der Gesetzgebung jeder anderen grundrechtsbeschränkenden Gesetzgebung vergleichbar, die immer dazu dient und auch nur dazu dienen darf, zum Schutz oder zur Förderung eines gleich- oder höherrangigen Rechtsguts die jeweilige Grundrechtsbetätigung zu reglementieren.

b) Rechtsstaatliche Inhaltsmaßstäbe gesetzlicher Regelungen

Die solchermaßen aufgezeigt funktionelle Äquivalenz zwischen ausgestaltender und eingreifender Gesetzgebung bei der Rundfunkfreiheit läßt aber auch den Maßstab, den das BVerfG für Ausgestaltungsregelungen heranzieht, zweifelhaft erscheinen. Wenn das Gericht Regelungen dieser Art allein daran messen will, ob sie der Rundfunkfreiheit dienen 75 , dann verschleiert dies, daß in Wahrheit garnicht das Rechtsgut der Rundfunkfreiheit, sondern das der freien Meinungsbildung als Maßstab dient. In Wirklichkeit liegt der Ausgestaltung also nicht eine grundrechtsimmanente, die verfassungsverbürgte Rundfunkbetätigung schützende und fördernde Zielsetzung zugrunde, sondern eine von außen herangetragene, den Rundfunk disziplinierende und ihn für fremden Aufgaben in Dienst 74 BVerfGE 57. S. 295, 320; 74, S. 297, 323. 75 BVerfGE 74, S. 297, 334.

I. Sendefreiheit

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nehmende Instrumentalisierung 76 . Dies ist umso problematischer, als sich die Freiheitsgewähr für den Rundfunk auf einen relativ klar umrissenen inhaltlicher Schutzbereich bezieht, während das Rechtsgut der freien privaten und öffentlichen Willensbildung nicht anhand eines vergleichbar expliziten Grundgesetztatbestandes, sondern erst aufgrund einer Zusammenschau mehrerer Grundrechtsbestimmungen gewonnen werden kann, wobei zudem die Informationsfreiheit der Rezipienten in einer höchst umstrittenen leistungsrechtlichen Funktion ins Spiel gebracht wird 77• Aus alledem wird deutlich, daß sich hinter der grundrechtsdogmatischen Konstruktion einer gesetzliche Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit die Indienstnahme des Rundfunks für Zielsetzungen verbirgt, die einesteils von außen an diesen herangetragen werden und andererseits vom Grundgesetz nur außerordentlich schwach vorgezeichnet sind. Sie lassen den staatlichen Stellen, die sie konkretisieren, einen erheblichen Gestaltungsspielraum, über den sie auf den Rundfunk Einfluß nehmen können. Die z.T. höchst unterschiedlichen rundfunkgesetzlichen Regelungen der einzelnen Bundesländer sind Ausdruck dafür, wie dieser Spielraum nach Maßgabe der rundfunkpolitischer Ausrichtung des jeweiligen Landes genutzt wird. Stellt sich aber die gesetzliche Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit in Wahrheit als gesetzliche Beschränkung dieser Freiheit dar, dann muß gefragt werden, ob auch der Maßstab, den das BVerfG zur gebotenen rechtsstaatliehen Begrenzung der Ausgestaltung heranzieht, mit den für die Beschränkung der Rundfunkfreiheit geltenden Maßstäben vergleichbar ist. Als solchen Maßstab für Ausgestaltungsregelungen zieht das Gericht lediglich die Rundfunkfreiheit heran 78 . Hierbei ist zunächst von Bedeutung, daß, wie gezeigt, nicht die Rundfunkfreiheit als !Iolche, sondern die Meinungsbildungsfreiheit in Wahrheit zum Maßstab gemacht wird. Der Haupteinwand richtet sich jedoch dagegen, daß mit der verschleiernden Chiffre der Rundfunkfreiheit die Gesetzgebung lediglich dadurch begrenzt 76 BVerfGE 57, S. 295, 320; 74, S. 297, 323 f. 77 Vgl. Klein, Rundfunkfreiheit (siehe oben Fn. 49), S. 34 ff.; wenig überzeugend Rossen, Freie Meinungsbildung durch den Rundfunk, Baden-Baden 1988, S. 115 ff. 78 BVerfGE 57, S. 297, 319; 73, S . 118, 152 f.; 74, S. 295, 323 f.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

wird, daß ihr ein Ziel gesetzt wird, auf das sie auszurichten ist. Folglich wird der Gesetzgeber lediglich anband einer einseitigen Zweck-Mittel-Prüfung gemessen: Zulässig sind alle Ausgestaltungsmaßnahmen, wenn sie nur dem Ziel dienen, die Rundfunkfreiheit (i.S. einer freien Meinungsbildung) zu fördern. Damit bleibt die rechtsstaatliche Bindung des Gesetzgebers weit hinter der Rechtsbindung zurück, die das Übermaßverbot für die Eingriffsgesetzgebung bewirkt. Dieses beschränkt sich nämlich nicht darauf, gesetzliche Regelungen nur auf ihre Geeignetheit hin zu überprüfen, wie dies der einseitigen Zweck-Mittel-Prüfung der Ausgestaltungsgesetzgebung entspräche, sondern beinhaltet zudem den Erforderlichkeits- und Verhältnismäßigkeitsmaßstab. Diese Maßstäbe haben die wechselseitige Zweck-Mittel-Relation zum Gegenstand und führen deshalb zu einem sehr viel stärkeren Schutz vor willkürlichen gesetzlichen Regelungen. Die Diskrepanz zwischen dem Ausgestaltungsmaßstab der Verfassungsrechtsprechung und dem Übermaßverbot wird noch stärker, berücksichtigt man, daß mit dem Begriff der freien Willensbildung nur eine außerordentlich vage Zielsetzung vorgegeben wird, die der Gesetzgebung allenfalls äußerste Schranken zu setzen vermag. Insgesamt werden so die rechtsstaatliehen Defizite ersichtlich, die mit der Ausgestaltungsdogmatik der Verfassungsrechtsprechung für die Gewährleistung der Rundfunkfreiheit verbunden sind und für die es keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung gibt. Deshalb erscheint es angebracht, auf gesetzliche Ausgestaltungs- und Eingriffsregelungen unterschiedslos das Übermaßverbot mit seinen Maßstäben der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit anzuwenden. Auch die Verfassungsrechtsprechung scheint die von ihr entworfene Ausgestaltungsdogmatik zu relativieren, indem sie Ausgestaltungsregelungen zunächst am Maßstab der Rundfunkfreiheit und zusätzlich dann noch an Art. 5 Abs. 2 GG und dem Übermaßverbot mißt. Demgegenüber erscheint es geboten, auf solche Maßnahmen von vornherein die für Grundrechtsbeschränkungen geltenden Kriterien anzuwenden.

li. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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II. Verfassungsrechtliche Maßstäbe für die Frequenzplanung 1. Sondermaßstäbe für den Umbau der überkommenen Rundfunkordnung?

Die aktuelle Nutzung von Rundfunkfrequenzen ist Ausdruck einer Rundfunkordnung, die sich im Laufe von Jahrzehnten herausgebildet hat. Die Erweiterung des für Rundfunkdienste verfügbaren Frequenzspektrums stellt auch für die überkommene Rundfunkordnung eine Herausforderung dar. Die Planung und Vergabe neuer Frequenzen hat erhebliche Auswirkungen auf die bestehenden Ordnungs- und Benutzungstrukturen. Hinzu kommt, daß sich durch die Einführung des Privatrundfunks auch die Ausgestaltungsmaßstäbe verändert haben. Für die Frequenzplanung bedeutet das, daß zunächst die Maßstäbe zu prüfen sind, die für den sich abzeichnenden Umbau der bestehenden Rundfunkordnung gelten. a) Von der öffentlich-rechtlichen über die geteilte zur dualen Ordnung des Rundfunks

Für die Frequenzplanung ist die Frage außerordentlich bedeutsam, ob die überkommene öffentlich-rechtliche Rundfunkordnung, soweit es um die Nutzung der Frequenzen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten geht, gewissermaßen gesondert zu betrachten ist. Folge dieser Sichtweise wäre mithin eine geteilte Rundfunkordnung, in der öffentlichrechtliche und private Rundfunk-Teilordnungen jeweils entsprechend der für sie geltenden spezifischen Maßstäbe auszugestalten wären. Dieser Ansatz liegt ersichtlich dem FRAG-Urteil des BVerfG zugrunde 79 . Die Maßstäbe, die dort für die Ausgestaltung der Rundfunkordnung entwickelt wurden, betrafen ausschließlich die Veranstaltung privater Rundfunksendungen. Insbesondere 79 BVerfGE 57, S. 295, 324 ff.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

hinsichtlich der Gewährleistung der Meinungsvielfalt hat das Gericht es abgelehnt, die Vielfaltssicherung durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk bei der Vielfaltsbeurteilung privater Veranstalter in Anrechnung zu bringen80. Das Gericht ging demnach von einer in einen öffentlich-rechtlichen und einen privaten Sektor aufgespaltenen Rundfunkordnung aus, in der öffentlich-rechtlicher und privater Rundfunk nach jeweils spezifischen Maßstäben koexistieren. Diese Linie der Rechtsprechung wurde mit dem Niedersachsen-Urteil aufgegeben. Der dort geprägte Begriff der "dualen Rundfunkordnung" bringt zum Ausdruck, daß öffentlich-rechtlicher und privater Rundfunk zu einer einheitlichen Rundfunkordnung verschmolzen sind81 . Die Qualifizierung als "duale" Ordnung mag dabei auf die Besonderheiten der gewachsenen Strukturen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hinweisen. Nicht zu übersehen ist jedoch, daß für die Rundfunkordnung und ihre Ausgestaltung nunmehr einheitliche, für den Gesamtbereich des Rundfunks geltende Maßstäben heranzuziehen sind. Dies wird besonders deutlich bei den Vielfaltsanforderungen, zu deren Bestimmung das Gericht jetzt die Gesamtrundfunkordnung in den Blick nimmt und nicht mehr, wie zuvor in der FRAG-Entscheidung, lediglich den Privatrundfunk82 . Daraus folgt, daß auch die - vor allem durch Vielfaltsanforderungen geprägte - Frequenzplanung auf die Rundfunkordnung in ihrer Gesamtheit unter Einschluß des privaten wie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks bezogen sein muß. Für den Stellenwert des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in diesem Zusammenhang scheint nach der Verfassungsrechtsprechung vor allem der Begriff der Grundversorgung ausschlaggebend zu sein. Er bedarf deshalb eingehender Prüfung.

80 BVerfGE 57, S. 295, 324. 81 BVerfGE 73, S. 118, 157 ff.; vgl. auch 74, S. 297, 324. 82 "Ausschlaggebend ist vielmehr, daß das Rundfunksystem in seiner Gesamtheit dem verfassungsrechtlich Gebotenen im Rahmen des Möglichen entspricht" (BVerfGE 73, S. 118, 157; Hervorhebung vom Verfasser); vgl. auch BVerfGE 74, s. 297, 324 f.

/I. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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b) Grundversorgung - Maßstab für die Frequenzplanung? Mit dem Begriff der "unerläßlichen Grundversorgung" umschreibt das BVerfG die dem Rundfunk in seiner Gesamtheit gestellte Aufgabe, welche die essentiellen Funktionen des Rundfunks für die demokratische Ordnung ebenso wie für das kulturelle Leben in der Bundesrepublik umfaßt, mithin den "klassischen Auftrag" des Rundfunks 83 . Der Klärung bedarf die Frage, was im einzelnen zur Grundversorgung in diesem Sinne zählt (1) und welche rechtsdogmatische Bedeutung diesem Begriff zukommt (2-4).

(1) Begriff und Komponenten der Grundversorgung Nach der Verfassungsrechtsprechung kennzeichnen wesentlichen drei Elemente die Grundversorgung 84:

im

- Der inhaltlicher Vielfaltstandard der Grundversorgung umschreibt die Aufgabe des Rundfunks zu umfassender Information. Es soll gewährleistet werden, daß die Rundfunkprogramme sowohl Beiträge zur Meinungs- und politischen Willensbildung, Unterhaltung, laufenden Berichterstattung und darüberhinausgehenden Information liefern wie auch der kulturellen Verantwortung des Rundfunks Ausdruck geben. Grundversorgung umschreibt damit einen Maximalstandard inhaltlicher Breite und Vielfalt des Programmangebots.

83 BVerfGE 73, S. 118, 157 f. ; 74, S. 297, 324, 325; zur Grundversorgung vgl. aus der Literatur insbesondere Grawert, AfP 1986, S. 277, 278 f.; Berg, AfP 1987, S. 457; Kuli, AfP 1987, S. 462; Broß, VerwArch 1987, S. 475, 486; Grimm, RuF 1987, S. 25, 29; Schmitt Glaeser, DVBI. 1987, S. 14, 18; Seemann, ZRP 1987, S. 37, 39; Degenhardt, ZUM 1988, S. 47, 48 f.; Goerlich/Radeck, JZ 1989, S. 53, 55 ff.; Selmer, Bestands- und Entwicklungsgarantien (siehe oben Fn. 49), S. 78 ff. ; Rossen, Freie Meinungsbildung durch den Rundfunk (si~:he oben Fn. 77), S. 384 ff. 84 Vgl. BVerfGE 73, S. 118, 157; 74, S. 297, 326.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen - Unter dem Aspekt der gleichgewichtigen Meinungsvielfalt ("Ausgewogenheit") soll die Grundversorgung sicherstellen, daß die Vielfalt der bestehenden Meinungsrichtungen im Programmangebot zur Darstellung gebracht wird. Dabei ist durch organisatorische und verfahrensmäßige Sicherungen zu verhindern, daß auf Verbreitung angelegte Meinungen von der öffentlichen Meinungsbildung ausgeschlossen werden und einzelne Meinungsträger, die sich im Besitz von Sendefrequenzen und Finanzmitteln befinden, an der öffentlichen Meinungsbildung vorherrschend mitwirken. - Hinsichtlich der übertragungstechnischen Reichweite gehört zur Grundversorgung, daß ein Empfang der Rundfunksendungen für alle sichergestellt ist, indem die Programme über terrestrische Frequenzen nahezu die gesamte Bevölkerung erreichen.

(2) Grundversorgung als Maßstab grundrechtsausgestaltender Rundfunkgesetzgebung (Niedersachsen-Urteil) Als rechtliche Kategorie wurde der im Niedersachsen-Urteil entwickelte Begriff der Grundversorgung herangezogen, um die rechtlichen Bindungen zu beurteilen, denen private RundfunkveranstalteT zu unterwerfen sind. Das Maß dieser Bindungen kann nach Ansicht des Gerichts geringer ausfallen, solange und soweit die Grundversorgung jedenfalls durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk wirksam sichergestellt ist85 . Die Anforderungen an die inhaltliche Breite und die gleichgewichtige Vielfalt des privaten Programmangebots wurden reduziert im Hinblick darauf, daß diese Elemente der Grundversorgung unter Berücksichtigung des öffentlich-rechtlichen Programmangebots bereits in ausreichendem Maße gewährleistet erscheinen. Grundrechtsdogmatisch gesehen wird hier die Grundversorgung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung herangezogen. Nach Ansicht des Gerichts geht es nicht an, privaten Rundfunk nur unter Voraussetzungen zu ermögli85 BVerfGE 73, S. 118, 158.

II. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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chen, die eine Veranstaltung privater Programme in hohem Maße erschweren wenn nicht ausschließen86 . Damit kommen Elemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Anwendung, wobei auf der Seite des Schutzgutes Meinungsvielfalt der tatsächliche Grad der Meinungsvielfalt mit dem Begriff der "Grundversorgung" beschrieben wird. Entscheidend in diesem Zusammenhang ist, daß die Grundversorgung nicht als normative Kategorie, sondern als eine Beschreibung der faktischen Rundfunksituation verwandt wird.

(3) Grundversorgung als Maßstab der Frequenzvergabe: "Notwendige Grundversorgung" als Aufgabe primär der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (Baden- Württemberg- Beschluß)? Im Baden-Württemberg-Beschluß hat das BVerfG die Grundversorgung in einem anderen rechtsdogmatischen Kontext verwandt. Das Gericht prüfte hier, ob unter dem Gesichtspunkt "notwendiger, aber fehlender Grundversorgung" der Ausschluß einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt von der Veranstaltung regionaler und lokaler Programme zu beanstanden sei87. Zur Wahrung gleichgewichtiger Meinungsvielfalt, einem der oben näher beschriebenen Elemente der Grundversorgung, hält das Gericht eine "Grundversorgung durch die Landesrundfunkanstalten dann (für) geboten, wenn gleichgewichtige Meinungsvielfalt im regionalen und lokalen Rundfunk nicht bereits durch die gesetzliche Ordnung des privaten Rundfunks gleich wirksam sichergestellt wäre" 88 . Letztere Bedingung sieht das Gericht dann durch entprechende Regelungen im LMedienG Bad-Württ. gewährleistet, so daß insoweit unter dem Aspekt "gebotene, aber fehlende Grundversorgung" keine Bedenken gegen den Ausschluß der Landesrundfunkanstalten von der Veranstaltung regionalen und lokalen Rundfunks bestehen.

86 BVerfGE 73. S. 118, 171. 87 BVerfGE 74, S. 295, 326 ff. 88 BVerfGE 74, S. 295, 327.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Das Gericht prüft aber auch, ob dieser Ausschluß nicht dazu führt, daß der unter dem Grundversorgungsaspekt gebotene, oben ebenfalls näher beschriebene inhaltliche Vielfaltsstandard unterschritten wird. Dabei kommt es zu dem Ergebnis, daß regionaler und lokaler Rundfunk insoweit keiner eigenen Grundversorgung bedarf. Der Grund hierfür wird darin gesehen, daß die nach Maßgabe des inhaltlichen Vielfaltsstandards bestehende Aufgabe, die durch die politische, wirtschaftliche und kulturelle Entwicklung geprägte individuelle Besonderheit des regionalen und lokalen Bereichs zur Darstellung zu bringen, kein breites und vollständiges Angebot der Landesrundfunkanstalten begründen kann, welches über das private Programmangebot wesentlich hinausgeht. Grundlage dieser Argumentation ist, daß die RundfunkGrundversorgung als eine gebietsbezogene Kategorie eingeführt wird. Dies mag angehen, soweit die übertragungstechnische Reichweite infragesteht, die immer für einen abgegrenzten Raurn - das Versorgungsgebiet - zu bestimmen ist. Erhebliche Bedenken bestehen aber dagegen, daß auch die Vielfaltsanforderungen gebietsbezogen formuliert werden. Dies würde nicht nur voraussetzen, daß sich die Sendeinhalte gebietsbezogen bestimmen ließen, sondern auch, daß sie dem Versorgungsgebiet einzelner Rundfunkprogramme zugeordnet werden könnten. Beides ist nicht möglich, ohne dabei willkürlich zu verfahren. Das BVerfG deutet als Maßstab für einen regionalen oder lokalen Vielfaltsstandard "die durch die politische, wirtschaftliche und kulturelle Entwicklung geprägte individuelle Besonderheit des regionalen und lokalen Bereichs" an. Diese "Besonderheit" in ihrer inhaltlichen Breite und unter Abgrenzung zu benachbarten oder höherrangigen Gebieten (Bundesland, Deutsches Staatsgebiet, Europa u.s.w.) in einer Weise zu bestimmen, daß sie als rechtlich relevanter Beurteilungsmaßstab herangezogen werden kann, erscheint schlechterdings ausgeschlossen. Vielfalt läßt sich in ihrer inhaltlichen Breite allenfalls typisierend, nicht aber klassifikatorisch-ausgrenzend erfassen. Aufgrund ihrer Vielgestaltigkeit entziehen sich die Sendeinhalte auch einer gebietsbezogenen Kategorisierung, jeder Anknüpfungspunkt für eine solche Zuordnung muß nicht nur willkürlich, sondern als ein Widerspruch in sich erscheinen. Deshalb ist es schon verfehlt, Vielfaltsstandards gebietsbezogen festzulegen.

//. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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Selbst wenn dieses gelänge, wäre es auch verfehlt, Rundfunkprogramme an solchen gebietsbezogenen Vielfaltsstandards zu messen. Dem läge die Vorstellung zugrunde, daß Rundfunkprogramme ihre Empfänger vorwiegend mit gebietsbezogenen Sendeinhalten zu versorgen hätten. Über eine solche Verräumlichung führt der Versorgungsgedanke aber letztlich zu einer inhaltlichen Beschränkung des Sendeangebots, die den Prozeß der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung eher behindert als fördert. Festzuhalten ist, daß der mit der Kategorie der Grundversorgung angesprochene Vielfaltsstandard keinen geeigneten Maßstab für die Einschränkung der Programmveranstaltung abgeben darf. Unzulässig wäre es insbesondere, die mit der Grundversorgung verbundenen Aufgaben pnmar als solche des öffentlich-rechtlichen Rundfunks anzusehen. Eine solche normative Aufgabenteilung wird auch vom BVerfG im BadenWürttemberg-Beschluß ungeachtet der sich anschließenden Prüfung einer möglicherweise "gebotenen" Grundversorgung durch die Landesrundfunkanstalten - ausdrücklich abgelehnt89: "Wie sich aus den Darlegungen deutlich ergibt, bezeichnet der Begriff nicht eine Mindestversorgung, auf die der öffentlich-rechtliche Rundfunk beschränkt ist oder ohne Folgen für die an privaten Rundfunk zu stellenden Anforderungen reduziert werden könnte. Ebensowenig handelt es sich um eine Grenzziehung oder Aufgabenverteilung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk, etwa in dem Sinne, daß Programme oder Sendungen, die der Grundversorgung zuzurechnen sind, dem öffentlich-rechtlichen, alle übrigen dem privaten Rundfunk vorbehalten sind oder vorbehalten werden können."

89 BVerfGE 74, S. 297, 325 f. Anders wird diese Entscheidung wohl von Selmer, Bestands- und Entwicklungsgarantien (siehe oben Fn. 49). S. 79 ausgelegt, der in der Grundversorgung neben der faktischen Realitätsbeschreibung zugleich auch einen Maßstab für die Aufgabenaufteilung auf öffentlich-rechtliche und private Veranstalter sieht (zu den E inschränkungen vgl. aber auch a .a .O. S. 82), allerdings ohne Auseinandersetzung mit der normativen Funktion dieses Begriffs und mit den - insoweit widersprüchlichen - Ausführungen im Baden-Württemberg-Beschluß des BVerfG; vgl. auch Grawert, AfP 1986, S. 277, 278.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Mithin kommt die Grundversorgung als Maßstab für die Entscheidung über die Vergabe von Rundfunkfrequenzen nicht in Betracht.

(4) Grundversorgung - Leitbild für die Frequenzplanung?

Zu überlegen ist jedoch, ob die Grundversorgung mindestens als Maßstab auf der Ebene der Frequenzplanung heranzuziehen ist, wenn es darum geht, ein Versorgungskonzept zu entwerfen, indem insbesondere die Anzahl der landesweiten Senderketten sowie Anzahl und Versorgungsgebiete regionaler und lokaler Sender bestimmt werden. Anhaltspunkte hierfür liefert wiederum die Verfassungsrechtsprechung, indem sie z.B. apodiktisch feststellt, daß Grundversorgung "stets eine Mehrzahl von Programmen voraussetzt"90 • Zusammen mit der Wertung, daß auf regionaler und lokaler Ebene keine eigenständige Grundversorgung geboten sei, zeichnen sich die Umrisse eines Versorgungskonzepts mit mehreren landesweiten Senderketten ab, in dem lokale und regionale Sender nurmehr nachrangig eingerichtet werden dürften. Ob ein Low-Power-StationKonzept, das statt mehrerer landesweiter Senderketten eine Vielzahl von Sendern mit geringer Reichweite vorsieht, mit dem aus der Verfassungsrechtsprechung sich abzeichnenden Leitbild der Grundversorgung vereinbar wäre, erscheint fraglich. Indessen wurde oben schon dargelegt, daß sich der Begriff der Grundversorgung als normativer Maßstab in der von der Verfassungsrechtsprechung konkretisierten Form nicht eignet. Ausschlaggebend ist dabei gewesen, daß der inhaltliche Vielfaltsstandard, von dem aus in erster Linie Anforderungen an die Rundfunkordnung konkretisiert werden, letztlich nur willkürlich festgelegt werden kann und daß die Anwendung dieses Standards im Ergebnis zu einer Einschränkung der freien Meinungsbildung führt. Daraus folgt, daß das Kriterium der Grundversorgung nicht nur als Maßstab für die Frequenzvergabe im Einzelfall, sondern auch als Leitbild der Frequenz90 BVerfGE 74, S. 297, 326.

II. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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planung nicht herangezogen werden darf.

(5) Ergebnis Die kritische Analyse der Verfassungsrechtsprechung hat gezeigt, daß gegen die Kategorie der Grundversorgung keine Bedenken bestehen, soweit sie dazu dient, den faktischen status quo der Rundfunkversorgung zu beschreiben, um hieraus Rückschlüsse für die Erforderlichkeil und Verhältnismäßigkeit grundrechtsausgestaltender bzw. -einschränkender Maßnahmen zu ziehen91 . Als normativer Maßstab darf die Grundversorgung jedoch weder bei der Entscheidung über die Vergabe von Frequenzen an bestimmte Rundfunkveranstalter noch bei der Frequenzplanung herangezogen werden. Aus ihr läßt sich ein Bestandsschutz für bestehende Senderechte der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten nicht herleiten 92 •

c) Verfassungsrechtlicher Bestandsschutz für Senderechte der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten außerhalb der Grundversorgung? . Ein Bestandsschutz für die bestehenden Senderechte der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist sodann als Ausfluß der Rundfunkfreiheit ( 1), eines sonstigen Grundrechts (2) sowie einer organisationsrechtlichen Funktionsgewährleistung (3) in Betracht zu ziehen.

91 wie oben C. li. 1. b) (2), S. 48. 92 Vgl. dagegen Selmer, Bestands- und Entwicklungsgarantien (siehe oben Fn. 49), S. 83, der in vorsichtiger Weise eine Bestandsgarantie gewähren möchte. Diese wird allerdings in ihrem rechtlichen Gehalt dadurch außerordentlich eingeschränkt, daß sie funktional mit den tatsächlichen Verhältnissen im Rundfunkwesen korrelieren und der Tatsache Rechn:mg tragen soll, daß die Grundversorgung weder an den öffentlich- rechtlichen Veranstaltertyp noch an ganz konkrete öffentlich-rechtliche Anstalten gebunden sein soll.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen (l) Bestandsschutz aus Art. 5 Abs. l S. 2 GG?

Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind bei der Benutzung von Rundfunkfrequenzen aufgrund bestehender Senderechte durch ihre grundrechtliche Sendefreiheit geschützt. Insofern stellt der Entzug jedes Senderechts einen Eingriff in ihre Rundfunkfreiheit dar. Die Sendefreiheit öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten wird aber wie jedes andere Grundrecht auch - nicht schrankenlos gewährleistet. Gesetzliche Ausgestaltungs- und Eingriffsmaßnahmen sind vielmehr nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 2 GG und unter Wahrung der Grundsätze der Geeignetheit, Erforderlichkeil und Verhältnismäßigkeit zulässig. Deshalb scheidet eine "unaufhebbare Bestandsgarantie" schon von vornherein aus 93 • Vielmehr ist zu prüfen, anband welcher Maßstäbe in bestehende Senderechte eingegriffen werden darf. In Betracht kommen die gleichen rechtlichen Gesichtspunkte wie bei der gesetzlichen Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit im Hinblick auf private Rundfunkveranstalter. Das bedeutet, daß private wie öffentlich-rechtliche Programmveranstaltung gleichermaßen der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung zu dienen hat. Daraus folgt zunächst, daß die Altfrequenzen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auch aus materiell-rechtlichen Gründen in die rundfunkrechtliche Frequenzplanung mit einbezogen werden müssen 94 . Dies ist umso dringender geboten, als diese Frequenzen z.T. nach Maßgabe eines auf das öffentlich-rechtliche Rundfunkmonopol ausgerichteten Versorgungskonzepts koordiniert worden sind. Die Parameter dieses Versorgungskonzepts sind andere als die der Rundfunkversorgung unserer Tage. Deshalb ist nicht sichergestellt, daß das Frequenzspektrum mit den Altfrequenzen optimale ausgelastet ist. Beweis dafür, daß die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk 93 Vgl. Seemann, ZRP 1987, S. 37, 39; Schmitt Glaeser, BayVBI 1985, S. 97, 105; ders., in: AöR, Bd. 112 (1987), S. 215, 259 f. 94 Zur Notwendigkeit einer einheitlichen Frequenzplanung für den öffentlichrechtlichen und den privaten Rundfunk vgl. unten Abschnitt C. Il. 2. a) (1), s. 65; c. Il. 2. b) (1), s. 67.

Il. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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zugeteilten Altfrequenzen unterbelegt sein können, ist etwa die Tatsache, daß sich der NDR in der Lage sieht, ohne Ausweitung der ihm zur Verfügung stehenden Frequenzen ein viertes länderweites Programm auszusenden. Der NDR kann mit seinem geplanten vierten Hörfunkprogramm (vgl. Leitlinie zur Erweiterung der NDR-Hörfunkprogramme, Stand April 1988) unter Inanspruchnahme der sog. Gastarbeiterfrequenzen das Verbreitungsgebiet des NDR zu zwei Drittel versorgen. Geplant ist weiter ein Rückgriff auf überschüssige Frequenzen von Radio Bremen. Informelle Zusagen sollen bereits vorliegen. Mit diesen zusätzlichen Frequenzen läßt sich der Versorgungsgrad auf etwa 90 % steigern. Daraus folgt zwingend, daß hier das Potential an Altfrequenzen bislang nicht optimal genutzt worden ist und noch Raum für weitere Programmveranstaltungen geboten hat. Weitere, unter dem Gesichtspunkt der optimalen Auslastung des Frequenzspektrums relevante Defizite können sich daraus ergeben, daß Altfrequenzen zeitlich nicht voll genutzt werden, indem z.B. eine Rundfunkanstalt in den Nachtstunden kein eigenes Programm, sondern das einer anderen Anstalt sendet. Das Vorhandensein zugeteilter, aber nicht optimal genutzter Kanäle hat zur Folge, daß das Gesamtangebot an Programmen verkürzt wird. Mithin dient insoweit die Rundfunkordnung der freien Meinungsbildung nicht in einem Ausmaß, wie dies verfassungsrechtlich geboten ist. Für private Rundfunkveranstalter sehen deshalb die Landesrundfunkgesetze durchweg eine Benutzungspflicht für zugeteilte Frequenzen vor, deren Verletzung zum Entzug dieser Frequenz führen kann 95 . Deshalb ist es nicht nur geboten, die Altfrequenzen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in die einheitliche rundfunkrechtliche Frequenzplanung mit einzubeziehen. Darüberhinaus können sie auch ohne Verletzung der Sendefreiheit der Rundfunkanstalten an andere Rundfunkanbieter vergeben werden, wenn auf diese Weise Vielfaltsdefizite, wie sie oben aufgezeigt wurden, beseitigt werden können. Dieses Ergebnis wird auch durch die Verfassungsrechtspre95 Vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 1 LMedienG Bad-Württ.; § 24 Abs. 2 Nr. 2 Hmb. LMedienG ; § 9 Abs. 4 LRG Nds. ; § 10 Abs. Sb LRG NW; § 9 LRG RP ; § 42 Abs. 2 Nr. 3, 4 LRG Saarl. ; § 10 Abs. 2 Nr. 2 LRG SH .

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

chung zur Aufteilung von Übertragungsmöglichkeiten der Rundfunkanstalten im Videotextdienst bestätigt. Danach ist eine gesetzliche Regelung nicht zu beanstanden, welche vorsieht, daß die von den Anstalten nicht genutzten Übertragungskapazitäten an private Anbieter zu vergeben sind96 . Auch an anderer Stelle hat das BVerfG anerkannt, daß die Rundfunkanstalten bei der Ausübung ihrer Senderechte die Belange der Frequenzordnung berücksichtigen müssen. So sei ihnen etwa zur Ausstrahlung von Regional- oder Lokalprogrammen eine zeitweise Auseinanderschaltung der für die landesweiten Programme verfügbaren Sender zuzumuten, um die Inanspruchnahme einer besonderen Frequenz zu vermeiden97. Alle diese Überlegungen lassen deutlich werden, daß auch die Benutzung der Altfrequenzen durch die Rundfunkanstalten der rundfunkrechtlichen Frequenzplanung unterliegen muß. Die Frequenzplanung muß sodann eine Lösung dafür finden, wie bei der Ausgestaltung der Frequenzordnung dem Gebot gleichgewichtiger Vielfalt im Hinblick auf die Altfrequenzen einer Rundfunkanstalt Rechnung getragen werden soll. Für private Rundfunkanbieter ist regelmäßig ausgeschlossen, daß sie die Erlaubnis für mehr als ein Progamm erhalten98 . Diese Regelung dient letztlich zwei Zielen. Sie soll zunächst verhindern, daß ein einzelner Anbieter beherrschenden Einfluß auf den Rundfunk insgesamt gewinnt. Zum anderen soll sie aber auch durch eine Vielzahl von Veranstaltern für eine Angebotsvielfalt sorgen. Für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten gibt es keine derartige Beschränkung, sieht man von den Bundesrundfunkanstalten einmal ab. Es zeigt sich jedoch auch hier, daß die Zulassung als Mehrfachveranstalter in mancherlei Hinsicht die Meinungsvielfalt nicht fördert, sondern eher einschränkt. So ist nicht auszuschließen, daß die gemeinsame redaktionelle Betreuung mehrerer Programme durch dasselbe Journalistenteam dieser Gruppe zu einem vorherrschenden Einfluß auf den 96 97 98

BVerfGE 74, S. 297, 352 f . BVerfGE 74, S. 297, 341. Vgl. § 19 Abs. 1 LMedienG Bad-Württ.; § 19 Hmb. LMedienG; § 5 Abs. 2 LMedienG NW; § 5 Abs. 3 LRG RP; § 40 Abs. 3 LRG Saarl.; § 5 Abs. 4 LRG SH.

I!. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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Rundfunk insgesamt verhilft. Beispiel hierfür ist die Zusammenschaltung mehrerer Programme für gewisse Sendungen, wie sie etwa beim NDR für gewisse Nachrichten- und politische Magazinsendungen bis vor kurzem üblich war. Für diesen Bereich wird dann das Potential an Meinungsvielfalt verkürzt, das mit der Möglichkeit mehrerer Programme auf unterschiedlichen Frequenzen eröffnet war. Diese Verkürzung der Meinungsvielfalt wirkt umso schwerer, wenn es sich, wie hier, um Sendungen handelt, die auf die individuelle und öffentliche politische Meinungsbildung besonderen Einfluß nehmen. Zu überlegen ist sodann, ob die Meinungsvielfalt nicht auch dann verkürzt wird, wenn die Mehrfachveranstaltung nicht zu einer spartenmäßigen Ausdifferenzierung der Programme führt, sondern von einer Anstalt zu einer Verdoppelung z.B. eines massenwirksamen Programms benutzt wird, um im Wege der "Marktverstopfung" den Wettbewerb mit anderen, privaten Programmveranstaltern zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Auch hier wird das Vielfaltspotential nicht in vergleichbarer Weise wie bei Veranstaltermehrheit ausgeschöpft wird. Im Ergebnis erlaubt die dienende Funktion des Rundfunks gegenüber der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung , die auch für die Benutzung der Altfrequenzen durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu beachten ist, durchaus Eingriffe in den Frequenzbestand dieser Anstalten. Insoweit besteht dann aber kein Bestandsschutz für diese Altfrequenzen, vielmehr unterliegen sie wie alle Rundfunkfrequenzen dem allgemeinen Vorbehalt der Frequenzplanung. Letztlich geht es auch hier darum, daß der Schutz eines wichtigen, von der Verfassung geschützten Rechtsguts - hier die freie individuelle und öffentliche Meinungsbildungangesichts der sich ständig verändernden tatsächlichen Gegebenheiten zu gewährleisten ist. Hierzu bedarf es gegebenenfalls eines "Nachfassens" der staatlichen Stellen, die für diesen Regelungsbereich die Verantwortung tragen99 , dem sich auch überkommene Rechtspositionen unterwerfen müssen. 99

Zum Gebot des "Nachfassens" des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt eines dynamischen Grundrechtsschutzes im technischen Sicherheitsrecht vgl. BVerfGE 49, S. 89, 130; vgl. auch Stettner, DVBI. 1982, S. 1123 ff.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen (2) Bestandsschutz aufgrund staatlicher Funktionsgewährleistungspflicht gegenüber den Rundfunkanstalten?

In der Literatur wird z.T. ein Bestandsschutz für öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten aus einer Funktionsgewährleistungspflicht hergeleitet, die dem Staat als Muttergemeinwesen aus seiner Verantwortung gegenüber den von ihm gegründeten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten obliege 100. Für diese Pflicht gibt es zwei Begründungsmöglichkeiten, die getrennter Prüfung bedürfen.

(a) Grundrechtlich begründete Funktionsgewährleistung In Betracht zu ziehen ist zunächst die Ableitung der Gewährleistungspflicht aus der spezifischen, durch Art. 5 Abs. I S. 2 GG begründeten Verantwortung des Staates für den Rundfunk 101 . Wenn er in Wahrnehmung dieser Verantwortung eine Anstalt geschaffen habe, so sei die sachliche Unabhängigkeit und die ungestörte Ausübung der Programmfunktion nur dann gewahrt, wenn der Staat der Rundfunkanstalt ein die funktionsgerechte Aufgabenerfüllung sicherndes Handlungsinstrumentarium zur Verfügung stelle 102 . Diese zunächst für die Rundfunkfinanzierung entwickelte Argumentation 103 wird

100 Vgl. insbesondere Bethge, DVBI. 1986, S. 859 ff. ; dera., Der verfassungsrechtliche Standort des öffentlich-rechtlichen Rundfunks , Frankfurt/M ., Berlin 1987, S. 27 ff.; ähnlich schon der Ansatz von Fuhr/Krone, AfP 1984, S. 141 ff. 101 Vgl. Bethge, Der verfassungsrechtliche Standort des öfffentlich-rechtlichen Rundfunks (siehe oben Fn. 100), S. 28. 102 Bethge, a.a.O. (siehe oben Fn. 100). S. 28 m.w.N.; ders., DÖV 1988, S. 97, 98 f.; Bachof/Rudolf, Verbot des Werbefernsehens durch Bundesgesetz? Frankfurt/ Main 1966, S. 26 f.; Rossen, Freie Meinungsbildung durch den Rundfunk (siehe oben Fn. 77), S. 395 ff. 103 Stern/Bethge, Funktionsgerechte Finanzierung der Rundfunkanstalten, München 1987, S. 38 f.; Arendt, JZ 1965, S. 337, 339; Bachof, Werbefernsehen (siehe oben Fn. 102), S. 26; Kieker, JuS 1969, S. 466, 467; Bethge; MP 1983, S. 690, 695, der eine Parallele zu Art . 28 Abs. 2 GG zieht; ders., DÖV 1988,

//. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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inzwischen auch auf den programmliehen und technischen Bereich der Rundfunkanstalten ausgeweitet 104 und könnte demnach auch zur Begründung eines Bestandsschutzes für die Senderechte der Anstalten herangezogen werden. Die Problematik dieses Ansatzes besteht darin, daß er zur Zeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunkmonopols entwickelt worden ist 105 • Heute dagegen sind andere Prämissen, nämlich die einer dualen Ordnung des Rundfunks, zu berücksichtigen. Aus dieser Sicht sind Herleitung und Reichweite einer Funktionsgewährleistungspflicht zu überdenken. Wird die staatlichen Funktionsgewährleistungspflicht aus der staatlichen Verantwortung für den Rundfunk hergeleitet 106 , so wird die Rundfunkfreiheit in ihrer objektiv-rechtlichen Wirkungsweise zur Geltung gebracht. Diese aber schützt nach heute allgemein anerkannter Auffassung den Rundfunk in seiner Gesamtheit. Deshalb läßt sich hieraus allenfalls eine Funktionsgewährleistungspflicht für alle Rundfunkanbieter begründen, nicht aber eine exklusiv für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten geltende Sonderverpflichtung. Ein solche Privilegierung mag zu Zeiten begründet gewesen sein, in denen die Anstalten allein als Träger der Rundfunkfreiheit in Betracht kamen. Dadurch waren sie auch die einzigen, die aus der objektiv-rechtlich verstandenen Rundfunkfreiheit begünstigt werden konnten. Nunmehr aber sind auch die privaten Rundfunkanbieter als Träger der Rundfunkfreiheit zu berücksichtigen. Deshalb sind neben den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und im Prinzip in gleicher Weise wie diese auch die privaten Anbieter in die grundrechtlich begründete staatliche Funktionsverantwortung für den Rundfunk mit aufzunehmen, soweit ein solche überhaupt in Betracht gezogen wird. Für die Gewährleistung der wirtschaftlichen Existenz-

s. 97, 99 f . 104 Bethge, a.a.O. (siehe oben Fn. 100), S. 30; vgl. weitere Angaben in Fn . 68. 105 Vgl. Stern/Bethge, Funktionsgerechte Finanzierung der Rundfunkanstalten (siehe oben Fn. 103}, S. 38 ff.;Arndt, JZ 1965, S. 337, 339; Bachof/Rudolf, Werbefernsehen (siehe oben Fn. 102), S. 26 f. ; Kisker, JuS 1969, S. 466, 467; Lerche, in: Bullinger/Kübler (Hrsg.), Rundfunkorganisation und Kommunikationsfreiheit, Baden-Baden 1979, S. 26, 92. 106 Bethge, a .a .O. (siehe oben Fn. 100) S. 28 m .w.N .

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

grundtagen der privaten Rundfunkanbieter ist das von der Verfassungsrechtsprechung inzwischen auch anerkannt 107. Folge ist, daß ein Bestandsschutz allein für die Senderechte der öffentlich-rechtlichen Anstalten nicht aus der grundrechtliehen Funktionsgewährleistung begründet werden kann 108. Zu beachten ist jedoch, daß der Staat bei Wahrnehmung seiner Verantwortung für den Rundfunk zugleich dessen dienende Funktion gegenüber der freien Meinungsbildung zu berücksichtigen hat. Auch insoweit kommt seine Kompetenz zur Ausgestaltung und Schrankenziehung zum Tragen. Daher unterliegen Ansprüche auf Funktionsgewährleistung, soweit sie überhaupt bestehen, den gleichen Schranken, die oben 109 für die abwehrrechtlichen Gewährleistungen der Sendefreiheit aufgezeigt worden sind. Schon aus diesen grundrechtsdogmatischen Zusammenhängen folgt, daß eine über den abwehrrechtlichbegründeten Bestandsschutz hinausgehende Verbürgung der Senderechte der Rundfunkanstalten auf der Grundlage einer grundrechtlich begründeten Funktionsgewährleistungspflicht nicht besteht.

(b) Organisationsrechtlich begründete Funktionsgewährleistung? Eine andere, vom grundrechtliehen Begründungsstrang zu unterscheidende Herleitung der Funktionsgewährleistung für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten könnte darauf gestützt werden, daß der Staat diese Anstalten geschaffen hat, damit sie bestimmte Aufgaben der Rundfunkversorgung wahrnehmen. Deshalb müsse er nunmehr den Anstalten auch die zur Erfüllung dieser Aufgaben notwendigen Handlungsinstru-

107 BVerfGE 74, S. 297, 343 f. 108 Vgl. Schmitt Glaeser, BayVBI. 1985, S. 97, 105; den., AöR Bd. 112 (1987), S. 215, 259 f .; Seemann, ZUM 1988, S. 67, 76; Degenhart, ZUM 1988 S. 47, 54 ff. 109 Vgl. oben Abschnitt C. I. 4. b) , S. 42.

ll. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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mente zur Verfügung stellen110, im hier interessierenden Zusammenhang also ihnen insbesondere die benötigten Frequenzen zuteilen. Soweit sie bereits zugeteilt sind, dürften sie demnach nicht entzogen werden, wenn dadurch die Erfüllung der übertragenen Aufgaben verhindert werde. Ob ein derartiger Funktionsgewährleistungsanspruch überhaupt in Form eines subjektiven öffentlichen Rechts der Anstalten allein organisationsrechtlich begründet werden kann, erscheint nicht unproblematisch. Diese Frage kann aber hier letztlich offenbleiben, denn eine solche organisationsrechtliche Funktionsgewährleistung wäre lediglich dann von Bedeutung, wenn sie zu einem weitergehenden Bestandschutz bestehender Senderechte führen könnte als die grundrechtliche Verbürgung. Dies muß jedoch bezweifelt werden. Zum einen ist die staatliche Funktionsgewährleistung eng an die Aufgabenzuweisung gebunden. Ist diese - wie bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hinsichtlich des Umfangs, in dem eine Programmversorgung stattzufinden hat, wenig bestimmt, dann kann die Funktionsgewährleistung nur auf eine Mindestgewährleistung gerichtet sein. Andernfalls würde der Umfang der Gewährleistungspflicht von den Rundfunkanstalten bestimmt werden können mit der Folge, daß staatliche Leistungen von den Begünstigten außerhalb der geltenden verfassungsrechtlichen Legitimationszusammenhänge eingefordert werden könnten. Zum anderen würde die Vergabe von Senderechten allein nach Maßgabe der von den Rundfunkanstalten nach ihrem Bedarf konkretisierten Gewährleistungspflicht den Staat außerstande setzen, seiner Verantwortung für die Ausgestaltung der Gesamtrundfunkordnung nachzukommen. Aus allen diesen Gründen kann auch eine organisationsrechtlich begründete Funktionsgewährleistung, sofern man eine solche überhaupt anerkennt, keinesfalls weiter reichen als die grundrechtliche Gewährleistung, deren Grenzen oben unter Berücksichtigung der staatlichen Ausgestaltungserfordernisse 110 Vgl. in diesem Sinne wohl Selmer, Bestands- und Entwicklungsgarantien (siehe oben Fn. 49), S. 77; Isensee, VVDStRL Bd. 32 (1974), S. 49, 97; ders., Der Staat Bd. 20 (1981), S. 161, 169; Meyer/Teschendorf, AÖR Bd. 103 (1978), S. 289, 300 f .; Bethge, NJW 1982, S. 14; ders., DÖV 1988, S. 97, 98.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

aufgezeigt worden sind.

(3) Grundrechtlich begründeter Bestandschutz außerhalb von Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG? In Betracht kommt schließlich auch ein Bestandschutz für die Senderechte der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aufgrund ihres Eigentums an den Sendeeinrichtungen. Dies würde allerdings voraussetzen, daß sie sich insoweit auch als öffentlich-rechtliche Anstalten auf den grundrechtliehen Eigentumsschutz berufen können. Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte unter bestimmten Voraussetzungen auch für juristische Personen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts kommen dagegen nur ausnahmsweise als Grundrechtsträger in Betracht, soweit sie Grundrechte in einem Bereich verteidigen, in dem sie vom Staat unabhängig sind 111 . Eine solche den Grundrechtsschutz aktualisierende Gefährdungslage besteht für die Rundfunkanstalten lediglich innerhalb des Schutzbereichs der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. I S. 2 GG. Hinsichtlich des Eigentumsgrundrechts nach Art. 14 Abs. 1 GG hat die Verfassungsrechtsprechung die Grundrechtsfähigkeit der Rundfunkanstalten ausdrücklich abgelehnt 112 . Deshalb läßt sich ein verfassungsrechtlicher Bestandschutz für bestehende Senderechte der Rundfunkanstalten aus anderen Grundrechten als der Rundfunkfreiheit nicht herleiten.

2. Maßstäbe für die Frequenzplanung Aufgabe der rundfunkrechtlichen Frequenzplanung ist es, die Nutzung des knappen Gutes Rundfunkfrequenzen so zu gestal111 Vgl. BVerfGE 31, S. 414, 322; 39, S. 302, 314; 59, S. 231, 254 f .; 74, S. 297, 317 f.; 77, S. 65, 72; NJW 1988, S. 1715. 112 BVerfG NJW 1988, S. 1715.

I/. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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ten, daß die vielfältigen, z.T. miteinander verschränkten, z.T. divergierenden Interessen der einzelnen Rundfunkanbieter, aber auch der Rundfunkempfänger zu einem gerechten Ausgleich gebracht werden. Diese Gestaltung darf nicht willkürlich erfolgen, sondern muß soweit als möglich rechtlich eingebunden wurden. Dies ist umso mehr geboten, als die Frequenzplanung eine - notwendige - Einbruchstelle des Staates in den Rundfunkbereich darstellt, mithin auch das Gebot der Staatsferne für diese Entscheidungen berührt. Deshalb bedarf es für die Frequenzplanung inhaltlicher Rechtsmaßstäbe, die das ggfs. Planungsermessen rechtsstaatlich disziplinieren und dessen gerichtlicher Kontrolle dienen können.

a) Abwägungsgebot Das insbesondere von der Rechtsprechung zum Bauplanungsrecht entwickelte Abwägungsgebot ist inzwischen über den engeren Bereich des Bau- und Raumplanungsrecht hinaus über das Fachplanungsrecht als "rechtsstaatliche Chiffre" jeder Planungsentscheidung anerkannt 113 . Es enthält neben verfahrensbezogenen114 auch inhaltliche Regeln für die Gestaltung von Planungsprozessen. Als Verfassungsgrundsatz ist es im Zusammenhang mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip zu sehen: Während dieses lediglich zwei Rechtsgüter zum Bezugspunkt hat und insbesondere auf den Ausgleich zwischen einem grundrechtlichen Schutzgut und einem legitimen staatlichen Eingriffsinteresse abzielt, findet das Abwägungsgebot Anwendung, wenn es um den Ausgleich vielfältiger teils verschränkter, teils divergierender rechtlich geschützter Interessen geht, wie dies typischerweise bei planerischen Entscheidungen der Fall ist. Insofern sind die Voraussetzungen dafür gegeben, auch 113

114

Vgl. BVerwGE 41, S. 67, 68 f.; 45, S. 309, 312 ff.; 48, S. 56, 63; 52, S. 237, ff.; Korbmacher, DöV 1978, S. 589, 593; Schmitt Glaeser, Systemgerechtigkeit in der Raumplanung, FS 100 Jahre BayVGH, München 1979, S. 291, 298 ff.; ders., Die Berücksichtigung situationsbedigter Abwägungselemente bei der Bauleitplanung, Köln u.a. 1981, S. 11 ff.; eingehende Nachweise bei Ronellenfitsch, DVBI. 1984, S. 501, 503, Fn. 16. Vgl. dar;u unten Abschnitt D, S. 83 ff.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

die rundfunkrechtliche Frequenzplanung am Maßstab des Abwägungsgebots zu messen 115 • Bei der Anwendung des Abwägungsgebots kann auf die in Literatur116 und Rechtsprechung 117 entwickelten Einzelregeln zurückgegriffen werden, wobei allerdings ggfs. im Einzelfall zu prüfen ist, ob die Besonderheiten des Rundfunkbereichs einer Übertragung dieser Regeln entgegenstehen. Die Beachtung dieser Regeln hat für die Frequenzplanung folgende Konsequenzen: - Sie muß zunächst alle von der Benutzung von Rundfunkfrequenzen konkret betroffenen rechtlichen Interessen ermitteln (Zusammenstellung des Abwägungsmaterials in der Form der planungsrelevanten Belange); geschieht dies nicht, so kommt es zu einem Ermittlungsausfall oder -defizit mit der Folge, daß die Planung an einem Rechtsmangel leidet. - Weiter müssen alle entscheidungsrelevanten Belange in den Planungsprozeß eingestellt und zum Gegenstand einer Abwägung gemacht werden; geschieht dies nicht oder nicht in vollem Umfang, so sind ein Abwägungsausfall oder -defizit und die dadurch begründete Rechtswidrigkeit der Frequenzplanung die Folge. - Schließlich muß die objektive Gewichtigkeit der Belange ermittelt und gewichtet und, darauf aufbauend, entschieden werden, welchem Belang der Vorrang eingeräumt und welcher andere zurückgestellt werden soll. Hierbei kann ein Belange falsch bewertet (Abwägungsfehleinschätzung) oder in seiner objektiven Gewichtigkeit verkannt werden (Abwägungsdisproportionalität), was wiederum zur Rechtswidrigkeit der Planung führt.

115 Vgl. auch Selmer, Bestands- und Entwicklungsgarantien (siehe oben Fn. 49), s. 69 f . 116 Vgl. ausführlich zur bauplanungsrechtlichen Abwägung: Ernst/Hoppe, Das öffentliche Bau- und Bodenrecht, Raumplanungsrecht (siehe oben Fn. 44), Rdnr. 284 ff., insbes. Rdnr. 288 ff. m.w.N. 117 BVerwGE 45, S. 309, 312, 321; 52, S. 237, 242.

ll. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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An diesem Mindeststandard rechtsstaatlich gebotener Abwägung muß sich die Frequenzplanung jeweils messen lassen, ohne daß an dieser Stelle das Abwägungsgebot für die Frequenzplanung umfassend konkretisiert werden kann. Beachtung verdienen aber zwei Konsequenzen, die jetzt schon aus der Anwendung des Abwägungsgebots gezogen werden können.

(1) Gebot umfassender Frequenzplanung Das Gebot, alle von der Frequenzplanung betroffenen Belange zu berücksichtigen, wird nicht gewahrt, wenn die Frequenzplanung isoliert für einzelne Frequenzen oder, wie in der Vergangenheit, für einen bestimmten Rundfunkveranstalter, z.B. eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt erfolgt. Bei einer solchen Vorgehensweise würden die Belange nicht gesamtrundfunk-spezifisch, sondern nur in ihrer Bezogenheit auf die Einzelfrequenz oder den infragestehenden Rundfunkanbieter gesammelt und gewichtet. Dabei bliebe unberücksichtigt, daß mit dieser Entscheidung die übrige Frequenzordnung präjudiziert wird, was nicht ohne Berücksichtigung der für die Gestaltung der Gesamtordnung relevanten Belange erfolgen darf. Zwar sind Vorentscheidungen bei der Planung durch das Abwägungsgebot nicht ausgeschossen, sie müssen jedoch, folgt man der Rechtsprechung des BVerwG 118, als Vorwegnahme sachlich gerechtfertigt sein, von der zuständigen Stelle getroffen werden und ihrerseits den Anforderungen aus dem Abwägungsgebot genügen. Für die isolierte, auf bestimmte Frequenzen oder Rundfunkanbieter beschränkte einzelne Frequenzplanung gibt es jedoch weder eine sachliche Rechtfertigung noch erlaubt sie eine den Inhaltsanforderungen des Abwägungsgebots genügende Sammlung, Bewertung und Gewichtung aller für die Rundfunkordnung relevanten Belange 119. Deshalb begründet das Abwägungsgebot für die Frequenzplanung das Gebot umfassender Frequenzplanung, nach dem die 118 BVerwGE 45, S. 309, 321. 119 Ebenso - im Hinblick auf eine isolierte Entwicklungsgarantie für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk - Selmer, Bestands- und Entwicklungsgarantien (siehe oben Fn. 49), S. 69 f.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Frequenzordnung eines gesamten Versorgungsgebietes einheitlich zu planen ist.

(2) Gebot umfassender Interessenberücksichtigung Das Abwägungsgebot verlangt, daß in die Frequenzplanungsentscheidung alle Belange eingestellt werden, die von der Nutzung von Frequenzen zu Zwecken des Rundfunks betroffen sind. Daraus folgt, daß die Frequenzplanung insbesondere die Interessen der Rundfunkanbieter und vor allem der Rundfunkempfänger in geeigneter Weise zu berücksichtigen hat. Diese Erkenntnis, die schon aus der dienenden Funktion der Rundfunkfreiheit gegenüber der Informationsfreiheit der Rezipienten gewonnen werden kann, wird nunmehr durch die Geltung des Abwägunggebots erhärtet. Das bedeutet nicht, daß die Frequenzplanung ausschließlich am Bedarf der Rundfunkanbieter und Rundfunkempfänger auszurichten ist. Die Vorstellungen dieser von der Planung vorrangig betroffenen Gruppen sind jedoch als objektiv gewichtige Belange in die Entscheidungen einzustellen und neben anderen für die Frequenzplanung relevanten Gesichtspunkten angemessen zu berücksichtigen. Eine Frequenzplanung über die Köpfe der Rundfunkanbieter und Rundfunkempfänger hinweg ist mit dem Abwägungsgebot nicht vereinbar.

b) Gebot der Meinungsvielfalt Wichtige inhaltliche Impulse für die Frequenzplanung gehen vom Gebot der Meinungvielfalt aus. Es soll gewährleisten, daß der Rundfunk zur freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung beiträgt 120 • Diese dienende Funktion des Rundfunks muß sich in der Ausgestaltung der Frequenzordnung nie120 BVerfGE 12, S. 205, 259 ff.; 31, S. 314, 327; 57, S. 295, 320; 73, S. 118, 152; 74, S. 29~322.

/I. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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derschlagen.

(1) Gebot optimaler Auslastung des Frequenzspektrums Dem Gebot der Meinungsvielfalt wird umso mehr entsprochen, je vielfältiger das Angebot an Rundfunkprogrammen ist. Das bedeutet, daß die für die Rundfunkübertragung zur Verfügung stehenden Frequenzen für eine möglichst hohe Zahl von Programmen genutzt werden muß. Für die Frequenzplanung gilt deshalb das Gebot optimaler Auslastung des Frequenzspektrums, welches insbesondere bei der Entwicklung von Versorgungskonzepten zu beachten ist. Dieses Gebot kommt vor allem bei der Abstimmung landesweiter Senderketten mit den regionalen und lokalen Sendern zur Geltung. In diesem Zusammenhang ist aber auch zu prüfen, ob die von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten benutzten Frequenzen in einer dem Gebot optimaler Auslastung des Frequenzspektrums entsprechenden Weise untereinander und mit den übrigen Frequenzen abgestimmt sind.

(2) Gebot gleichwertiger Frequenzversorgung Freie individuelle und öffentliche Meinungsbildung setzt einen chancengleichen Wettbewerb der Meinungen voraus 121 . Das BVerfG hat aus diesem Grundsatz bislang vor allem Anforderungen für einen chancengleichen Zugang aller Meinungen zum Rundfunk hergeleitet und verlangt, daß alle Meinun-

121 Vgl. BVerfGE 57, S. 295, 327 zum Prinzip des chancengleichen Zugangs mehrerer privater Interessent en um eine Veranstaltererlaubnis. Im BadenWürttemberg- Beschluß hat d as Bundesverfassungsgericht für den Bereich j enseits der "Grundversorgung" den Anspruch auf gleichrangige Berücksichtigung bei der Aufteilung von Übertragungskapazitäten auch auf das Verhältnis von öffentlich- rechtlichem und privatem Rundfunk erstreckt, BVerfGE 74, S. 297, 332 f., 340, 345.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

gen im Rundfunk zu Wort kommen können müssen 122 . Freie Meinungsbildung ist jedoch nicht schon durch die Sendemöglichkeit gewährleistet, sondern erst dann, wenn die Meinungen auch chancengleich von den Rezipienten empfangen werden können. Meinungsvielfalt wird nicht durch das Zu-WortKommen, sondern erst durch das Gehört-Werden-Können bewirkt. Gleiche Wettbewerbschancen müssen deshalb von der Frequenzplanung dadurch gewährleistet werden, daß sie einen chancengleichen Empfang der Rundfunkprogramme ermöglicht (Gebot der gleichwertigen Frequenzversorgung). Deshalb sind die Frequenzen so aufeinander abzustimmen, daß Programme, die für das gleiche Versorgungsgebiet bestimmt sind, in ihrer Empfangbarkeit nicht durch unterschiedliche Feldstärken beim Empfang bevorzugt oder benachteiligt werden. Sonst besteht die Gefahr, daß ein schlechter empfangbares Programm weniger gehört wird. Auf diese Weise verkürzt der Frequenznachteil die Chance eines Programms, einen gleichgewichtigen Beitrag zum Meinungswettbewerb zu leisten und begründet einen Verstoß gegen das Gebot der Meinungsvielfalt. Maßstab für eine gleichwertige Frequenzversorgung ist nicht der Empfangsstandard der Deutschen Bundespost, nach dem die rundfunktechnische Versorgung eines Sendegebietes beurteilt wird, sondern die tatsächlich gemessene Empfangsstärke eines ausgesendeten Programms. Dies folgt aus der Überlegung, daß sich der Versorgungsstandard der Post am stationären Hausempfang orientiert, weshalb die Empfangsstärke auch unter Berücksichtigung eines Empfangs über eine Hausantenne in 10 m Höhe gemessen wird. Für einen chancengleichen Empfang kommt es jedoch auf den verkehrsüblichen Radioempfang an, für den mehr und mehr der mobile Empfang ausschlaggebend ist. Im Ergebnis führt das Gebot gleicher Wettbewerbschancen zu konkreten Anforderungen an die Frequenzplanung. Gleiche Empfangsstärke mehrerer konkurrierender Programme kann nur gewährleistet werden, wenn sie vom gleichen Senderstand122 Zum Gesichtspunkt der gleichen Wettbewerbsbedingungen der Rundfunkveranstalter: Schmitt Glaeser, BayVBI. 1985, S. 97, 104 f.; ders., DVBI. 1987, S. 14, 20; ders., DÖV 1987, S. 837, 841 ff.; Seemann, DÖV 1987, S. 8.(.(, 848 ff.; ders., ZUM 1988, S. 67, 68 ff.; Degenhart, ZUM 1988, S . .(7, 51 f.

!I. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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ort mit der gleichen Sendestärke und unter gleichen Sendebedingungen zur Ausstrahlung kommen. Dem ist bei der Versorgungsplanung Rechnung zu tragen. (3) Gebot programmauftragsgerechter Frequenzversorgung Bei der Frequenzplanung ist sodann der Zusammenhang zwischen dem Versorgungsauftrag eines Rundfunkprogramms und den technischen Sendemöglichkeiten zu berücksichtigen. Regelmäßig wird die Programmveranstaltung für ein bestimmtes Versorgungsgebiet erlaubt mit der Maßgabe, dieses Gebiet auch tatsächlich mit Rundfunk zu versorgen. Dieser Versorgungsauftrag hat eine inhaltliche Komponente, die vom Veranstalter zu gewährleisten ist. Er hat aber auch eine sendetechnische Komponente, indem die für die Versorgung des infragestehenden Gebiets notwendigen sendetechnischen Voraussetzungen geschaffen werden müssen. Das bedeutet, daß an den Veranstalter die Frequenzen zu vergeben sind, die zur flächendeckenden Verbreitung des Programms innerhalb des Versorgungsgebietes erforderlich sind. Nur unter diesen Voraussetzungen ist die sendetechnische Vollversorgung dieses Gebiets gewährleistet, ohne die der Rundfunkveranstalter seinen Versorgungsauftrag nicht erfüllen kann. Maßstab für die sendetechnische Vollversorgung ist die in einer Vorschrift der Deutschen Bundespost festgelegte Mindestfeldstärke, mit der das Programm überall innerhalb des Versorgungsgebietes empfangen werden kann 123. Würde man den Versorgungsauftrag lediglich anhand der von der Bundespost bereitgestellten Frequenzen bemessen, wie dies die mediengesetzliche Formulierung z.T. nahelegt, so wäre dies eine petitio principii, welche mit der dienenden Funktion des Fernmeldewesens gegenüber dem Rundfunk schwerlich vereinbar wäre. Häufig ist eine solche sendetechnische Vollversorgung nicht flächendeckend zu realisieren, weil etwa geophysikalische Besonderheiten entgegenstehen oder einzelne für die Versorgung benötigte Frequenzen nicht koordiniert werden können. 123 Vgl. FTZ-Vorschrift 175 R 4 .

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Auch hinsichtlich solcher Versorgungslücken besteht jedoch aufgrund des Zusammenhangs von Programmauftrag und Verbreitungsmöglichkeit ein Versorgungsanspruch des Rundfunkanbieters (Anspruch auf sendetechnische Restversorgung). Bei der Frequenzplanung wird hier allerdings abzuwägen sein, ob die Realisierung dieses sendetechnischen Restversorgungsanspruchs nicht mit dem Gebot optimaler Auslastung des Frequenzspektrums kollidiert, etwa wenn die Realisierung der Restversorgung dazu führen würde, daß für ein bestimmtes Versorgungsgebiet die Versorgung mit einem weiteren Programm entfallen müßte. Hier kann es unter Anwendung des Vielfaltsgebots durchaus angebracht sein, auf eine Restversorgung in begrenztem Umfang zu verzichten, um durch die Planung eines weiteren Programms die Vielfalt insgesamt zu erhöhen.

c) Zur Problematik des Auseinanderfallens von Versorgungsgebiet und Empfangbarkeit (Overspill-Effekt) Da Funkfrequenzen an den Grenzen eines i.d.R. nach Verwaltungszuständigkeiten festgelegten Versorgungsgebiets nicht haltmachen 12\ führt dies dazu, daß Rundfunkprogramme auch über das Versorgungsgebiet hinaus, für das sie bestimmt sind, empfangen werden können. Diese als Overspill-Effekt bekannte Erscheinung ist besonder dort von Bedeutung, wo - wie z.B. im Raum Harnburg - mehrere Versorgungsgebiete aneinandergrenzen und der Overspill dazu führt, daß innerhalb des Ballungsgebietes, das hinsichtlich des Gebietes des Stadtstaates Harnburg ein eigenes Versorgungsgebiet darstellt, alle angrenzenden Rundfunkprogramme empfangen werden können. Für die auf mehrere Zuständigkeitsträger verteilte Frequenzplanung eines solchen Ballungsgebietes ist zu überlegen, ob die Planung solche Overspill-Effekte prinzipiell vermeiden oder mindestens dem Ausmaß nach gering halten sollte oder ob es nicht umgekehrt geboten ist, Overspill-Effekte großzügig zuzulassen und somit eine einheitliche Rundfunkversorgung 124 Vgl. BVerlGE 12, S. 205, 251.

II. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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des gesamten Ballungsgebietes zu schaffen. Geht man von der dienenden Funktion des Rundfunks gegenüber der Informationsfreiheit der Empfänger aus, so spricht manches für eine versorgungsgebietübergreifende Frequenzordnung, die über den Overspill-Effekt zu einer vielfaltsfördernden und einheitlichen Rundfunkversorgung des gesamten Ballungsgebietes führt. Sie würde dem umfassenden Informationsbedarf eines einheitlichen Lebensraums Rechnung tragen, der sich nicht gegenständlich auf einen einzigen Verwaltungsraum beschränkt, sondern aufgrund vielfältiger Verflechtungen mit den benachbarten Lebensräumen auch Teile der angrenzenden Verwaltungsgebiete mit einbezieht. Es zeigt sich hier besonders deutlich, daß die Vielfaltskategorie im Prinzip keine räumliche Eingrenzung verträgt, sondern eher dazu tendiert, die künstlichen Grenzen staatlicher Verwaltungsräume zu überspielen. Deshalb sind aus der Sicht der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung Overspill-Effekte in Ballungszentren, welche das Programmangebot erhöhen und somit die Meinungsvielfalt fördern, sogar geboten. Die Zulassung von Overspill-Effekten kann auch aus bundesstaatlichen Gründen geboten sein. Hat ein Land im Rahmen der Abstimmung der Frequenzplanung mit seinem Nachbarland zugelassen, daß dort Frequenzen an Veranstalter vergeben werden, über welche deren Programme bis weit in das eigene Landesgebiet hinein empfangen werden können, so gebietet es der bundesstaatliche Grundsatz der Rücksichtnahme 125 , daß auch das Nachbarland Overspill-Effekte im vergleichbaren Ausmaß hinnehmen muß. Schließlich kann in diesem Zusammenhang auch nicht unberücksichtigt bleiben, daß z.B. eine Mehrländeranstalt wie der NDR, der innerhalb des jeweiligen Versorgungsgebiets als

125 Vgl. zum im bundesstaatliehen Prinzip wurzelnden ungeschriebenen Verfassungssatz der Bundestreue, aus dem Unterlassungs- und Tätigkeitspflichten in Gestalt von Hilfs- und Mitwirkungspflichten zur Rücksichtnahme auf die anderen Partner fließen, BVerfGE 3, S. 52, 57; 4, S. 115, 140; 31, S. 314, 355 f.; 32, S. 199, 218, 238; vgl. ausführlich zum Prinzip der Bundestreue Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl., München 1984, § 19 III, 4, S. 699 ff.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Konkurrent im Wettbewerb der Programmveranstalter auftritt, dadurch begünstigt ist, daß er seinem Auftrag entsprechend in allen angrenzenden Versorgungsgebiete Senderechte besitzt und mithin auch den Ballungsraum in seiner Gesamtheit mit Rundfunk versorgen kann. Deshalb spricht auch das Gebot gleicher Wettbewerbschancen für eine durch Overspili-Effekte bewirkte vielfältige und einheitliche Versorgung des Ballungsraumes.

3. Maßstäbe für die Vergabe von Einzelfrequenzen Die Problematik der Vergabe von Einzelfrequenzen besteht vor allem darin, die wenigen verfügbaren Frequenzen auf eine Vielzahl von Bewerbern gerecht zu verteilen. Das BVerfG hat zutreffend erkannt, daß diese Entscheidung gewissermaßen in zwei Stufen erfolgt 126. Auf einer ersten Stufe muß die "Systementscheidung" getroffen werden, ob Frequenzen jeweils nur einem Rundfunkanbieter zu dessen alleiniger Nutzung zugesprochen oder ob sie nach Sendezeiten auf mehrere Anbieter verteilt werden sollen. Hieran schließt sich im einen Fall die Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern an, im anderen Fall muß die Gesamtsendezeit in einzelne Abschnitte aufgeteilt und auf die Einzelbewerber verteilt werden, wobei ggfs. ebenfalls noch eine Auswahlentscheidung zu treffen ist.

a) Geteilte oder ungeteilte Frequenznutzung? Das BVerfG scheint die Vergabe von Einzelfrequenzen an einen Alleinnutzer in gleicher Weise wie deren Aufteilung auf eine Mehrzahl von Rundfunkanbietern als Systementscheidung im Rahmen der Ausgestaltung der Rundfunkordnung für

126 BVerfGE 57, S. 295, 327.

//. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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verfassungskonform zu halten 127, ohne daß sich das Gericht allerdings näher mit den Konsequenzen der jeweiligen Lösung befaßt hat. Nicht zu übersehen ist allerdings, daß die Aufteilung einer Frequenz auf mehrere Benutzer zu ungleichen Sendebedingungen führt, da der Hörfunkempfang hinsichtlich der Hörerzahl tages- und wochenzeitbedingten Schwankungen unterliegt. Deshalb gibt es für gleichartige Rundfunkprogramme, die auf der gleichen Frequenz zu unterschiedlichen Zeiten ausgesendet werden, keinen chancengleichen Wettbewerb. Auch für die Finanzierung solcher Programme könnte sich die Frequenzteilung als Nachteil herausstellen. Ob diese Gesichtspunkte jedoch dazu führen, daß die Systementscheidung für eine Frequenzaufteilung mit der Verfassung nicht m Einklang steht, kann hier nicht abschließend geprüft werden. Zu berücksichtigen ist darüberhinaus, daß Programmveranstalter, die sich Frequenzen mit anderen teilen müssen, jedenfalls im Wettbewerb mit Vollprogrammen benachteiligt sind. Die Frequenzteilung erschwert es, die Identität eines Programmes zu entwickeln, da der Hörer auf der selben Frequenz mit einem oder mehreren anderen Programmen konfrontiert wird. Hierdurch wird auch die Attraktivität eines Programmes für die Werbung eingeschränkt, was wiederum negative Folgen für die Programmfinanzierung nach sich ziehen kann. Deshalb sprechen erhebliche Bedenken gegen ein "gemischtes" System einer Frequenzordnung, in der Frequenzen teils geteilt, teil ungeteilt vergeben werden. Dieser Gesichtspunkt gilt insbesondere auch dann, wenn lediglich die für die privaten Rundfunkanbieter zur Verfügung stehenden Frequenzen einer geteilten Nutzung zugeführt werden sollen, da die Rundfunkordnung einheitlich betrachtet werden muß.

b) Die Auswahl unter mehreren Bewerbern Für die Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine Fre127 BVerfG , a .a .O.; vgl. § 18 LMedienG Bad- Württ.; § 6 LRG Nds.; § 7 Abs. 2 LRG RP; § 41 Abs. 3 LRG Saarl.; § 9 LRG SH, die bei Frequenzknappheit als ultima ratio eine anteilige Aufteilung der Sendemöglichkeiten vorsehen.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

quenz oder um eine Sendezeit auf einer Frequenz gilt der Grundsatz des chancengleichen Zugangs (1 ), der jedoch eine Differenzierung unter den Bewerbern nach objektiv gerechtfertigten und individuell zurnutbaren Kriterien erlaubt (2) 128 .

(1) Chancengleicher Zugang

Der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet es, daß die Auswahlgrundsätze den Bewerbern um eine Rundfunkfrequenz eine gleiche Chance gewähren müssen. Dies gilt nicht nur für die Auswahl unter mehreren privaten Rundfunkanbietern, sondern auch dann, wenn sich öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten unter den Bewerbern befinden. Das BVerfG hat die Anwendung des Chancengleichheitsgrundsatzes auch auf die Konkurrenz zwischen privaten und öffentlich-rechtlichen Anbietern jedenfalls dann anerkannt, wenn es sich um Frequenzen handelt, die nicht für die Grundversorgung benötigt werden 129. Soweit man jedoch der hier vertretenen Meinung folgt, daß die Grundversorgung kein normatives Entscheidungskriterium für die Frequenzvergabe darstellt, hat dies zur Folge, daß jede Vergabe neuer Frequenzen, um die sich öffentlich-rechtliche und private Anbieter gleichermaßen bewerben, nach Maßgabe der Chancengleichheit zu erfolgen hat.

(2) Gebot der Meinungsvielfalt

Sachliche Differenzierungskriterien, welche eine Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine Frequenz erlauben, liefert das Gebot der Meinungsvielfalt Maßstab für die Entscheidung ist unter diesem Gesichtspunkt, welchen Beitrag jeder Bewerber mit seinem Programm zur freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung zu leisten vermag. 128 BVerfGE 57, S. 295, 327; 43, S. 291, 316 f . 129 BVerfGE 74, S. 297, 332 f., 340, 345.

li. Verfassungsrechtliche Maßstäbe der Frequenzplanung

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Danach ergeben sich etwa Bedenken dagegen, daß ein RundfunkanbieteT, der bereits die Erlaubnis für die Veranstaltung eines Programms besitzt, noch eine weitere Frequenz für ein gleichartiges Programm im selben Versorgungsgebiet erhält. Ein solcher Ausschluß mehrfacher gleichartiger Programmveranstaltung innerhalb desselben Sendegebietes liefert gewissermaßen ein negatives Auswahlkriterium für die Entscheidung unter mehreren Bewerbern um eine Rundfunkfrequenz. Es kann damit begründet werden, daß vom Zweitprogramm eines Veranstalters kein wesentlicher zusätzlicher Beitrag zur inhaltlichen Vielfalt zu erwarten ist. Stattdessen ist vielmehr zu befürchten, daß dieser Veranstalter auf die Meinungsbildung in privilegierter Weise Einfluß nehmen kann und damit Gefahren für die Herausbildung einer gleichgewichtiger Vielfalt schafft. Diese Bedenken richten sich auch gegen die Mehrfachveranstaltung durch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten. Sie ließe sich allenfalls rechtfertigen, soweit die von ihnen veranstalteten Programme nicht gleichartig sind. Der Vergabe neuer Frequenzen für die Veranstaltung eines weiteren, gleichartigen Programms stünde das aus dem Meinungsvielfaltsgrundsatz abgeleitete Verbot mehrfacher gleichartiger Programmveranstaltung entgegen. Eine Erweiterung des Programmangebots der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten um ein zusätzliches massenattraktives Programm ist daher verfassungsrechtlich nicht hinnehmbar. Schwieriger erscheint es dagegen, den Maßstab der Meinungsvielfalt positiv zu konkretisieren und Kriterien dafür zu finden, ob ein Anbieter mit seinem Programm die Meinungsvielfalt in größerem Umfang zu fördern imstande ist als seine Mitbewerber. Die Schwierigkeiten liegen zum einen darin begründet, daß der Maßstab der Meinungsvielfalt selbst nur vage Anhaltspunkte liefert 130 . Es gelten insoweit die gleichen Bedenken, wie sie oben für den Maßstab der Grundversorgung begründet worden sind. Das wird deutlich etwa im Hinblick auf den Versuch, das

130 Vgl. BVerfGE 73, S. 118, 156.

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C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Ausmaß der zu erwartenden Meinungsvielfalt anhand des Programmtypus zu bestimmen, indem z.B. einem Vollprogramm ein größerer Beitrag zur Meinungsvielfalt zugesprochen wird als einem Spartenprogramm mit der Folge, daß bei Konkurrenz beider um dieselbe Frequenz dem Vollprogramm der Vorzug gebühre. Bei dieser Vorgehensweise wird einseitig die quantitative Dimension der Vielfalt in den Vordergrund gerückt. Obwohl also ein wortorientiertes Spartenprogramm z.B. m der Form eines Nachrichtenprogramms im Hinblick auf die individuelle und öffentliche Meinungsbildung in vielen Bereichen einen größeren Ertrag verspricht, müßte es nach diesem Maßstab hinter einem Vollprogramm, das über die z.B. für die politische Meinungsbildung relevanten Geschehnisse nur in beschränkterem Umfang unterrichten kann, zurückstehen. Das Beispiel zeigt, daß der Vielfaltsmaßstab einer Konkretisierung bedarf, die letztlich keiner rechtlich zwingenden Begründung zugänglich ist. Die zweite Schwierigkeit besteht in der Prognose darüber, in welchem Umfang ein Programm zur Meinungsbildung beitragen wird. Anhaltspunkte können im Programm oder in der Person des Veranstalters gesucht werden. Die Prüfung des Programmschemas als Beurteilungsmaßstab offenbart aber lediglich, welche Gebiete aus den Bereichen Information, Bildung, Unterhaltung vom Veranstalter inhaltlich betreut werden sollen, über das tatsächliche "Zu-Wort-Kommen-Können" jeder Meinung, auf die es nach Ansicht des BVerfG ankommt, läßt sich daraus nichts ersehen. Auch Kriterien in der Person des Veranstalters lassen nur außerordentlich bedingt den Schluß auf den Grad der Meinungsvielfalt eines von ihm veranstalteten Programms zu. Daß etwa eine Anbietergemeinschaft 131 zu mehr Programmvielfalt beiträgt als ein Einzelveranstalter, überzeugt nur dann, wenn die Beteiligung an einer Anbietergemeinschaft mit dem inhaltlichen Einfluß auf das Programm korreliert. Ein solcher Schluß würde aber nicht nur die Relevanz wirtschaftlicher Beteiligungsinteressen sondern auch die Bedeutung organisato131 Teilweise räumen die Landesrundfunkgesetze Anbietergemeinschaften Vorrang gegenüber weiteren Interessenten um eine rundfunkrechtliche Erlaubnis ein, vgl. § 21 Hmb. LMedienG; § 7 Abs. 1 LRG RP; § 9 Abs. 4 LRG SH.

/1/. Landesrechtliche Regelungen

77

rischer Möglichkeiten und Einflüsse für die Programmerstellung verkennen. Soweit dagegen die Realisierung einer "inneren Rundfunkfreiheit" in der Form eines maßgeblichen Programmeinflusses der redaktionell Beschäftigten zum Gradmesser der Meinungsvielfalt gemacht wird 132 , steht dies im Widerspruch zur binnenpluralistischen Rundfunkorganisation, welche die Repräsentativgremien der Interessenvertreter mit der Wahrung der Meinungsvielfalt betraut. Diese Lösung stellt gewissermaßen einen "Systembruch" dar. Angesichts der Schwächen aller aufgezeigten Lösungsansätze liegt das Dilemma auf der Hand: Einerseits gilt es, gerechte Maßstäbe für die Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine Rundfunkfrequenz zu finden, andererseits erweist sich gerade die Meinungsvielfalt als das nach der Verfassungsrechtsprechung naheliegende Differenzierungskriterium nur als bedingt geeignet, diese Aufgabe zu erfüllen. Deshalb ist hinsichtlich der sachlichen Differenzierungskriterien ein weiter gesetzgeberischer Spielraum eröffnet, der unter verfassungsrechtlichen Aspekten nur eingeschränkt überprüft werden kann 133 .

111. Landesrechtliche Regelungen Bestandsaufnahme und Bewertung

Eine Bestandsaufnahme landesgesetzlicher Regelungen zur Planung und Vergabe von Hörfunkfrequenzen zeigt, daß diese den vorstehend entwickelten verfassungsrechtlichen Anforderungen nur zum Teil gerecht werden.

132 Vgl. § 18 Abs. 4 Hmb. LMedienG. 133 Vgl. BVerfGE 57, S. 295, 324; 74, S. 297, 339; Jarass, Gutachen zum 56. DJT (siehe oben Fn. 65) , Rdnr. 35; Bethge, Zulassung von Rundfunkveranstaltern (siehe oben Fn. 48), S. 80 ff.; Hoffmann- Riem, Handbuch des Verfassungsrechts (siehe oben Fn. 48), S. 389, 420.

78

C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

1. Bestands- und Entwicklungsgarantien für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk Durch die Präambel des Rundfunkstaatsvertrags 134 werden Bestand und weitere Entwicklung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks pauschal verbürgt. Der Bestand einiger Landesrundfunkanstalten ist durch eine Ergänzung ihrer gesetzlichen Grundlagen landesrechtlich festgelegt worden 135 , z.T. wurden auch bestimmte Senderechte gesetzlich festgeschrieben 136. Gegen diese Bestandsgarantien für bestehende Senderechte bestehen erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken 137. Sie gründen sich darauf, daß das rechtsstaatliche Abwägungsgebots einer isolierte Planung und Vergabe von Frequenzen, wie diese hier für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk erfolgte, entgegensteht 138. Zum anderen ist zu vermuten, daß die bestehenden, nach Maßgabe des öffentlich-rechtlichen Rundfunkmonopols vergebenen Senderechte, wie am Beispiel des NDR gezeigt, dem Gebot optimaler Auslastung des Frequenzspektrums139 nicht in jedem Fall genügen. Eingehender Prüfung im Hinblick auf jede einzelne Frequenz bedürfte auch die Frage, ob im Hinblick auf den chancengleichen Wettbewerb mit privaten Rundfunkveranstaltern das Gebot gleichwertiger Frequenzversorgung 140 und das Verbot mehrfacher gleichartiger Programmveranstaltung141 berücksichtigt worden sind.

134 Staatsvertrag r.ur Neuordnung des Rundfunkwesens (Rundfunkstaatsvertrag) vom 3. April 1987, in Kraft getreten am 1. Der.ember 1987. 135 Vgl. Art. 37 MEG Bay.; Art. 15 BR-G; § 38 NDR-StV; § 3 Abs.3 WDR-G; § 67 LRG Saarl. 136 Vgl. Art. 37 MEG Bay.; Art. 15 Abs. 1 BR-G; § 38, 2 Nr. 1 NDR-StV; § 3 Abs. 2 WDR-G; § 67 Abs. 2, 1 LRG Saarl. 137 Vgl. auch Schmitt Glaeser, BayVBI. 1985, S. 97, 98 ff. 138 Vgl. oben Abschnitt C. II. 2. a) (1), S. 65. 139 Vgl. oben Abschnitt C. II. 2. b) (1), S. 67. 140 Vgl. oben Abschnitt C. II. 2. b) (2), S. 67. 141 Vgl. oben Abschnitt C. II. 3. b) (2), S. 74.

lll. Landesrechtliche Regelungen

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2. Frequenzaufteilung unter prhaten Rundfunkanbietern Vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Judikatur 142 haben alle Bundesländer, die privaten Rundfunk zugelassen haben, die Aufteilung von Frequenzen unter mehreren privaten Rundfunkanbietern einer gesetzlichen Regelung zugeführt. Stehen nicht genügend Frequenzen zur Verfügung, soll nach den Rundfunkgesetzen der Länder eine einvernehmliche Lösung zwischen den Antragstellern herbeigeführt werden 143. Vor allem kommt die Bildung von Veranstaltergemeinschaften in Betracht144. Regelmäßig sind die Interessenten vorrangig zuzulassen, die die bessere Gewähr für Meinungs- und Programmvielfalt in ihren Rundfunkprogrammen bieten 145 , insbesondere dann, wenn sie den Besonderheiten des betreffenden Bundeslandes im Programm Rechnung tragen 146. Im übrigen differieren die einzelnen Rundfunkgesetze der Länder. Einige Gesetze bevorzugen im Rahmen einer "Systementscheidung" die Vergabe von Frequenzen zu ungeteilter Nutzung 147. Die Vorteile dieser Art der Frequenznutzung gegenüber einer Aufteilung der Sendezeiten wurden oben bereits herausgestellt 148 . Häufig werden verbleibende Frequenzen allerdings anteilig vergeben 149, was aus den oben genannten Gesichtspunkten wenig sinnvoll erscheint 150. Vereinzelt ist die 142 BVerfGE 57, S. 295, 327. 143 Vgl. § 18 Abs. 1 L MedienG Bad-Württ.; §§ 21, 22 Hmb. LMedienG; § 8 Abs. 1 HPRG; § 1 Abs. 1 LRG NW; § 1 Abs. 2 LRG RP ; § 41 Abs. 1 LRG Saarl.; § 9 Abs. 1 LRG SH. 144 Vgl. §§ 21, 22 Hmb. LMedienG ; § 8 HPRG; § 1 Abs. 1 LRG RP; § 9 Abs. 4 LRG SH. 145 § 18 Abs. 1 Nr. 1 LMedienG Bad-Württ.; § 61 KPPG; §§ 21, 22 Hmb. LMed ienG ; § 8 Abs. 2 HPRG ; § 6 Abs. 1 LRG Nds.; § 1 Abs. 2 LRG NW; § 1 Abs. 1 LRG RP; § 41 Abs. 2 LRG Saarl.; § 9 Abs. 3 LRG SH. 146 § 6 Abs . 1 LRG Nds.; § 41 LRG Saarl.; § 9 Abs. 3 LRG SH. 147 Vgl. § 6 Abs. 1 LRG Nds.; § 41 Abs. 3 LRG Saarl.; § 9 Abs. 3 LRG SH. 148 Abschnitt C. li. 3. a), S. 72 f .; vgl. auch Jarasa, ZUM 1986, S. 303, 307; ders. Gutachten (siehe oben Fn. 65), Rdnr. 115. 149 Vgl. § 18 LMedienG Bad-Württ.; § 6 Abs. 3 LRG Nds. ; § 41 Abs. 4 LRG Saarl.; § 9 Abs. 6 LRG SH. 150 Vgl. oben Abschnitt C. li. 3. a), S. 72 f.

80

C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Professionalität der Veranstalter sowie der Zeitpunkt der Antragstellung von Bedeutung 151 . Bedenken ergeben sich insoweit, als das Maß der "inneren Rundfunkfreiheit" zu vorrangiger Berücksichtigung des Bewerbers führen kann 152 .

3. Frequenzaufteilung zwischen öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunkanbietern

Während - wie gezeigt - das Konkurrenzverhältnis zwischen mehreren Bewerbern um eine Rundfunkfrequenz in den Rundfunkgesetzen der Länder detalliert geregelt worden ist153, enthalten die Landesrundfunkgesetze nur selten Regelungen zum Konkurrenzverhältnis zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk. Materielle Aufteilungskriterien fehlen z.T. insoweit, als die Senderechte der Landesrundfunkanstalten isoliert geregelt sind, nämlich in Hamburg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein, in Baden- Württemberg und Bayern hinsichtlich der Altfrequenzen der Landesrundfunkanstalten. In Bremen, Hessen und Rheinland-Pfalz sind ebenfalls keine Aufteilungskriterien vorgegeben. Gegenüber allen diesen Regelungen bestehen die oben 154 aufgeführten Bedenken. Hingegen regelt das Bad-Württ. Landesmediengesetz das Konkurrenzverhältnis von öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk, soweit es um die Nutzung neuer Frequenzen geht. Die zur erstmaligen Verbreitung von Rundfunkprogrammen bestimmten Frequenzen sind so aufzuteilen, daß die Landesrundfunkanstalten ihre gesetzlichen Aufgaben erfüllen und konkur-

151 Vgl. § 6 Abs. 1, 2 Nr. 3 LRG Nds.; § 9 Abs. 3, 2 Nr. 3 LRG SH. 152 Vgl. § 18 Abs. 5 Hmb. LMedienG; zur Kritik vgl. oben Abschnitt C. II 3. b) (2), S. 74. 153 Eine Ausnahme bildet insoweit nur Art. 26 Abs. 1 Nr. 5 MEG Bay., wonach lediglich der Grundsatz der Gleichbehandlung bei der Aufteilung der Sendezeit zu beachten ist, ohne daß nähere inhaltliche Mallstäbe für die Verteilungsentscheidung genannt werden; kritisch zu dieser mangelnden Bestimmtheit auch Jarass, ZUM 1986, S. 303, 307; ders. Gutachten (siehe oben Fn. 65), Rdnr. 116. 154 Vgl. oben Abschnitt C. 111. 1. S. 78.

I II. Landesrechtliche Regelungen

81

rierende private Rundfunkbveranstalter zugelassen werden können155; die vielfältigen Meinungen und Informationswünsche müssen dabei zur Geltung kommen 156 . Gegenüber dieser Regelung ist Kritik insoweit angebracht, als das Gesetz eine Vorwegaufteilung zwischen öffentlichrechtlichem und privatem Rundfunksektor vorsieht: Während die im Nutzungsplan getroffene Zuordnung von Übertragungskapazitäten an die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bereits eine ausreichende Grundlage für die Zuteilungsentscheidung der Deutschen Bundespost bildet, erfolgt die Zuordnung von Frequenzen an private Rundfunkveranstalter zweistufig. Zunächst werden für den privaten Rundfunkbereich Kapazitäten im Nutzungsplan ausgewiesen; erst dann erfolgt die Aufteilung unter den verschiedenen privaten Konkurrenten157. Der einzelne private Interessent um eine Rundfunkveranstaltungserlaubnis steht mithin vor zwei Hürden: Erstens muß die Hürde der Vorwegaufteilung zwischen öffentlichrechtlichem und privatem Rundfunkbereich genommen werden, und zweitens ist die Hürde der Einzelaufteilung zwischen Privaten zu überspringen. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten müssen hingegen nur über die Hürde der Vorwegaufteilung gelangen. Das Bad-Württ. Landesmediengesetz birgt daher die Gefahr einer einseitigen Bevorzugung des öffentlichrechtlichen Rundfunks gegenüber den einzelnen privaten Anbietern in sich. Die Regelung kann daher unter Beachtung des Gesichtspunkts des chancengleichen Zuganges zum Rundfunk158 nur dann Bestand haben, wenn dieser Aspekt bei der Vorwegaufteilung Berücksichtigung findet. Die für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk auszuweisenden Kapazitäten sind folglich entsprechend zu kürzen, um chancengleichen Zugang zum Massenmedium zu ermöglichen und Vielfalt im Rundfunk sicherzustellen. Die Landesmediengesetze Berlins und des Saarlandes werfen keine erheblichen Probleme auf. Eine Differenzierung zwischen der Frequenzvergabe an öffentlich-rechtliche und private 155 156 157 158

§ 7 Abs. 1 Nr. 1 LMedienG Bad-Württ. § 5 Abs. 2 LMedienG Bad-Württ. Vgl. Bullinger/Gödel, LMedienG Bad-Württ. (siehe oben Fn. 24), zu§ Vgl. dazu oben Abschnitt C. II. 3 b), S. 73.

7 Rdnr.

1.

82

C. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Rundfunkanbieter findet nicht statt. Die statuierten Vergabegrundsätze gelten für beide Träger der Rundfunkfreiheit gleichermaßen159 . Vergabemaxime ist die Sicherung von Meinungsvielfalt, wobei den Besonderheiten des jeweiligen Bundeslandes Rechnung zu tragen ist16o. Gegenüber dem Landesrundfunkgesetz Nordrhein-Westfalens bestehen hingegen durchgreifende Bedenken. Die Zuordnung von Übertragungskapazitäten soll gewährleisten, daß durch Veranstalter bzw. Veranstaltergemeinschaften 161 in den Kreisen und kreisfreien Städten mindestens ein lokales Hörfunkprogramm durch erdgebundene Sender veranstaltet und verbreitet werden kann. Landesweit ist mindestens ein über erdgebundene Sender oder Satellit verbreitetes Hörfunkprogramm vorgesehen. Übertragungskapazitäten, die nicht in diesem Sinne zur programmliehen Nutzung zugeordnet werden, sind dem WDR zuzuordnen 162. Das Landesrundfunkgesetz NordrheinWestfalens nennt zwar Kriterien, an denen die Vergabeentscheidung auszurichten ist. Wenn jedoch die im Rundfunkgesetz genannten Minimalziele ("mindestens ein") erreicht sind, fehlen weitere Aufteilungskriterien, so daß insoweit wiederum die oben 163 aufgeführten Einwendungen zum Tragen kommen.

159

Vgl. §§ 60 Abs. 1, 1, 61 KPPG und §§ 67 Abs. 2, 41 LRG Saarl.; positiv zu bemerken bleibt, daß das Saarland als einziges Bundesland den Anforderungen einer dualen Rundfunkordnung in gesetzestechnischer Hinsicht insoweit Rechnung getragen hat, als es den öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk nicht in verschiedenen Gesetzen regelt. Vielmehr sind die Vorschriften über die Landesrundfunkanstalt Saarländischer Rundfunk und die Beatimmungen über den privaten Rundfunk in einem Gesetz, nämlich dem LRG Saarl., enthalten. 160 Vgl. § 61 Abs. 1, Abs. 3 KPPG; § 41 Abs. 2, Abs. 3 LRG Saarl. 161 V gl. § 2 Abs. 9 LRG NW , an den Veranstaltergemeinschaften dürfen sich auch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten beteiligen, § 6 Abs. 2 LRG NW. 162 Vgl. § 3 Abs. 2 LRG NW. 163 Vgl. oben Abschnitt C . III. 1, S. 78.

D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen Verfahrensgrundsätze I. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen 1. Defizite überkommener Handlungsmuster rundfunkrechtlicher Senderechtsentscheidungen

Vor der Einführung von Privatrundfunk verfügten ausschließlich die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten über Senderechte, da sie das Monopol für die Veranstaltung von Rundfunk innerhalb ihres Versorgungsgebietes besaßen. Über diese Senderechte verfügten sie kraft fernmelderechtlicher Zuteilung im Rahmen der Erlaubnis nach § 2 FAG; eine gesonderte rundfunkrechtliche Entscheidung, welche Frequenzen sie benutzen durften, erging nicht. Aus damaliger rundfunkrechtlicher Sicht war mit der gesetzlichen Formulierung der Versorgungsaufgabe einer Rundfunkanstalt alles wesentliche geregelt. Die sendetechnische Ausstattung war dann Aufgabe des Fernmeldewesens und wurde von der Deutschen Bundespost in dem dafür vorgesehenen fernmeiderechtlichen Verfahren durchgeführt. Dieses "fernmelderechtliche Modell" der Frequenzvergabe überließ es der Deutschen Bundespost, in Zusammenarbeit mit den Rundfunkanstalten geeignete Frequenzen auszuweisen und zuzuteilen. Diese Zusammenarbeit wurde zudem dadurch begünstigt, daß die Rundfunkanstalten durchweg über eigene Sendeanlagen verfügten, über die sie aufgrund einer Genehmigung nach § 2 F AG ihre Programme aussenden konnten. Die Wahrnehmung eigener Interessen, aber auch die bei den Rundfunkanstalten vorhandene hohe sendetechnische Kompetenz gaben wohl die Gründe dafür ab, daß die Anstalten auch an der fernmeiderechtlichen Frequenzplanung maßgeblich beteiligt wurden. Dies galt zuletzt insbesondere für die Vorbereitung des Genfer Wellenplans 1984. Dabei wurde der Bedarf an Sendemöglichkeiten in den einzelnen Bundesländern z.T. von den Landesrundfunkanstalten zusammengestellt, mindestens waren sie aber an der Bedarfsermittlung beteiligt. Die Abstimmung der einzelnen Bedarfsanmeldungen erfolgte in einem Fre-

84

D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

quenzplan ("Abgestimmtes Mengengerüst"), der von der Technischen Kommission - TeKo - der ARD beschlossen worden war. Nach der Überarbeitung in einer aus Vertretern der Rundfunkanstalten, der Deutschen Bundespost und des Instituts für Rundfunktechnik GmbH (München) - IRT - gebildeten speziellen technischen Planungsgruppe wurde das abgestimmte Mengengerüst als endgültiger Frequenzanforderungsplan zur Grundlage für die bundesdeutschen Frequenzanforderungen bei den Beratungen der regionalen Verwaltungskonferenz für den Tonrundfunkdieost in Genf 1984. Daraus wird der große Einfluß ersichtlich, der den Landesrundfunkanstalten bei der Ausarbeitung des Genfer Wellenplans eingeräumt worden ist und der sie in die Lage versetzte, ihren Bedarf an Übertragungsmöglichkeiten in die Frequenzplanung einzubringen 164. Der Genfer Wellenplan 1984 sollte jedoch nicht nur den Bedarfsanmeldungen der Landesrundfunkanstalten Rechnung tragen, sondern vielmehr zugleich Frequenzen für neu zuzulassende private Rundfunkveranstalter bereitstellen. Anders als die Landesrundfunkanstalten waren jedoch private Rundfunkveranstalter an der Vorbereitung der Genfer Funkverwaltungskonferenz nicht beteiligt. Ihre Interessen wurden vielmehr allein von den Rundfunkreferenten der Länder wahrgenommen, in denen die Einführung von Privatrundfunk vorgesehen war. Es liegt auf der Hand, daß diese Stellen, denen zugleich auch die Aufsicht über die Landesrundfunkanstalten oblag und die im Prinzip auch deren Interessen bei der Frequenzplanung wahrzunehmen hatten, in einem Interessenkonflikt standen, soweit es um die planerische Voraufteilung der Frequenzen auf die Landesrundfunkanstalten einerseits oder auf private Bewerber andererseits ging. Jedenfalls waren die Interessen des Privatrundfunks bei der bundesdeutschen Vorbereitung des Genfer Wellenplans im Vergleich mit denen der Landesrundfunkanstalten nicht chancengleich repräsentiert. Eine weitere Benachteiligung des Privatrundfunks ergibt sich aus der damaligen rundfunkpolitischen Konzeption einiger Bundesländer. Zwar ging das erklärte Ziel aller Beteiligten 164 Scherer, Frequenzverwaltung (siehe oben Fn. 2), S. 21 ff.

I. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

85

dahin, in allen Ländern Übertragungsmöglichkeiten für jeweils zwei landesweite Programme, z.T. auch für regionalen und lokalen Rundfunk, neu einzurichten. Dabei hatten jedoch einige der Länder diese Frequenzen entsprechend dem damaligen Stand ihrer Rundfunkpolitik zunächst nur ihren Landesrundfunkanstalten zur Benutzung zugedacht 165 . Nachdem nunmehr z.T. auch in diesen Ländern private Rundfunkveranstalter zugelassen werden sollen, stehen sie vor der Notwendigkeit, ihre Frequenzplanung entsprechend zu revidieren und Frequenzen für den neuen Verwendungszweck "umzuwidmen", auf welche die Landesrundfunkanstalten möglicherweise Anspruch erheben könnten. Aus heutiger rundfunkrechtlicher Sicht haftet deshalb dem Genfer Wellenplan, soweit er zugleich als Ausdruck rundfunkrechtlicher Frequenzplanung begriffen wird, eine gewisse Asymmetrie an, die sowohl sein rundfunk-verfahrensrechtliches Zustandekommen wie auch seinen Inhalt kennzeichnet. Es bleibt zu prüfen, ob die starke verfahrensmäßige und inhaltliche Dominanz, die den Landesrundfunkanstalten bei seiner Erstellung zugestanden worden ist, mit den inzwischen durch die Verfassungsrechtsprechung konkretisierten Gestaltungsprinzipien der Rundfunkordnung vereinbar ist.

2. Gesetzesvorbehalt für rundfunkrechtliche Senderechtsentscheidungen Als verfassungsrechtlicher Maßstab, an dem Senderechten zu messen ist, kommt zunächst behalt in Betracht. Danach ist zu prüfen, Vergabe von Senderechten eines gesetzlich funkrechtliehen Verfahrens bedarf.

165 Vgl. Olms/Meier, Archiv PF 1985, S. 240, 244.

die Vergabe von der Gesetzesvorob es für die geregelten rund-

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D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen a) Gesetzesvorbehalt für die Frequenzvergabe an private Rundfunkanbieter

Das BVerfG hat sich erstmals im FRAG-Urteil mit der Frage auseinandergesetzt, welche Kriterien bei der Vergabe knapper Rundfunkfrequenzen zu beachten sind 166. Nach Ansicht des Gerichts darf es nicht dem Zufall oder dem freien Spiel der Kräfte anheimgegeben werden, wem eine der knappen Möglichkeiten zur Programmveranstaltung zugutekommen soll. Ebensowenig darf eine solche Entscheidung dem ungebundenen Ermessen der Exekutive überlassen werden. Vielmehr muß der Gesetzgeber selbst die Voraussetzungen bestimmen, unter denen der Zugang zu eröffnen oder zu versagen ist, und er muß ein rechtsstaatliches Verfahren bereitstellen, in dem hierüber zu entscheiden ist. Nötigenfalls hat er Auswahlgrundsätze festzulegen, welche eine gleiche Chance der Bewerber gewährleisten, wobei der Realisierungsgrad der Chancen durch objektiv sachgerechte und individuell zurnutbare Kriterien bestimmt werden muß. Nach dieser Rechtsauffassung unterliegt die Vergabe knapper Rundfunkfrequenzen somit dem Gesetzesvorbehalt, einem Verfahrensvorbehalt sowie dem Grundsatz der Chancengleichheit. Dies gilt jedenfalls für solche Frequenzen, um die sich private Veranstalter bewerben. Offen bleibt in dieser Entscheidung noch, ob diese Anforderungen für die Frequenzvergabe an öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten gelten.

b) Gesetzesvorbehalt auch für die Frequenzvergabe an öffentlieh- rechtliche Rundfunkanstalten Eine partielle Anwort auf die Frage, welche verfassungsrechtlichen Kriterien für die Frequenzvergabe an öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten gelten, gibt der Baden- Württemberg-Beschluß des BVerfG 167. Dort wird Programmen des 166 BVerfGE 57, S. 295, 327. 167 BVerfGE 74, S. 297, 332 f. u. 340 f.

I. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

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öffentlich-rechtlichen Rundfunks, die über das zur Grundversorgung zählende Angebot hinausgehen, gleicher Rang eingeräumt, wenn sie mit privat veranstalteten Programmen um den Zugang zu knappen Frequenzen oder Kanälen konkurrieren. Mithin gilt für die Verteilung von Rundfunkfrequenzen - begrenzt allerdings auf die Frequenzen, welche nicht der Grundversorgung dienen der Grundsatz der Chancengleicheit, gleich ob es sich um öffentlich-rechtliche oder private Veranstalter handelt. Das Gericht hat sich bislang jedoch noch nicht dazu geäußert, ob für die Frequenzvergabe an öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten ebenso wie für die Vergabe an private Veranstalter der Gesetzesvorbehalt gilt. Zur Begründung des Gesetzesvorbehalts für die Verteilung der knappen Rundfunkfrequenzen an private Veranstalter verweist das BVerfG im FRAG-Urteil auf das numerus-claususUrteil168. Dort wurde eine gesetzliche Regelung für Hochschul-Zulassungsbeschränkungen damit begründet, daß der Gesetzgeber selbst die Verantwortung dafür übernehmen müsse, wenn die Beteiligung an staatlichen Leistungen die notwendige Voraussetzung für die Verwirklichung von Grundrechten darstelle, der Kreis der Begünstigten aber aufgrund des unzureichenden Leistungsangebots unter Inkaufoahme schwerwiegender Ungleichbehandlung einzuschränken sei. Diese Begründung trifft aber nicht nur auf den Fall zu, daß knappe Rundfunkfrequenzen an einzelne private Bewerbervergeben werden und andere aus demselben Bewerberkreis deshalb abgewiesen werden müssen. Sie gilt in gleicher Weise, wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten Frequenzen erhalten und alle übrigen Bewerber um diese Frequenzen notwendigerweise zurückstehen müssen. In allen diesen Fällen führt dies dazu, daß die abgelehnten Bewerber von der Verwirklichung der Rundfunkfreiheit ausgeschlossen werden, weil sie nicht über die zur Veranstaltung erforderlichen Übertragungsmöglichkeiten verfügen. Die Entscheidung über die Verteilung des knappen Gutes Rundfunkfrequenzen besitzt demnach - unabhängig davon, wer von ihr begünstigt wird - eine außeror168

BVerfGE 33, S. 303, 345 f .

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D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

dentlich hohe Grundrechtsrelevanz169 und unterliegt deshalb dem Gesetzesvorbehalt Der Gesetzesvorbehalt ist aber auch aus einem anderen Gesichtspunkt heraus begründet. Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist es Aufgabe des Gesetzgebers, die Rundfunkordnung auszugestalten. Dies ist insbesondere nötig, um freie und umfassende Meinungsbildung zu gewährleisten, die sich nach Ansicht des Gerichts nicht von selbst einstellt, sondern einer positiven Ordnung bedarf170 . Als ein wesentliches Element "gleichgewichtiger" Vielfalt gilt dabei auch "eine Übertragungstechnik, bei der ein Empfang der Sendungen für alle sichergestellt ist, bis auf weiteres mithin die herkömmliche terrestrische Technik" 171 . Wenn das Gericht eingeschränkte Vielfaltsanforderungen an private Rundfunkveranstalter vor allem daraus herleitet, daß die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltungen zur "Grundversorgung" imstande sind, "weil ihre terrestrischen Programme nahezu die gesamte Bevölkerung erreichen" 172 , so zeigt dies deutlich, welches wichtige und konstitutive Element der Rundfunkordnung die Verfügbarkeil über terrestrische Rundfunkfrequenzen ist. Aus seiner Verantwortung für die Ausgestaltung der Rundfunkordnung heraus muß der Gesetzgeber dann aber auch die Verantwortung für die Regelung der Vergabe von Rundfunkfrequenzen insgesamt, d.h. unter Einbeziehung der für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vorgesehenen Frequenzen, übernehmen. Im Ergebnis liefert deshalb die dem Gesetzgeber aufgegebene Ausgestaltung der Rundfunkordnung ein weiteres Argument für einen Gesetzesvorbehalt hinsichtlich der Regelung der Frequenzvergabe, auch soweit Frequenzen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten infragestehen 173.

169 Vgl. zum Merkmal der Grundrechtsrelevanz als Kriterium für den Gesetzesvorbehalt Eberle, DöV 1984, S. 485; Karpen, NJW 1988, S. 2512, 2514; ausführlich Straupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, Berlin 1986, s. 238 {{, 170 BVerfGE 57, S. 295, 320; 73, S. 118, 152 f.; 74, S. 297, 324. 171 BVerfGE 74, S. 297, 326; vgl. auch BVerfGE 73, S. 118, 157. 172 BVerfGE S. 73, 118, 157; 72, S. 297, 326. 173 Im Ergebnis ebenso Scherer, Frequenzverwaltung (siehe oben Fn. 2), S. 52; Hoffmann-Riem, in ders./Koch, HmbStVwR, Frankfurt/M., 1988, S. 470, 482; vgl. auch die Amtliche Begründung zu§ 5 LMedienG Bad- Württ., abge-

I . Ver fassungsrechtliche Rahmenbedingungen

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3. Planungsvorbehalt für rundfunkrechtliche Senderechtsen tsc heidu ngen

Die Vergabe von Senderechten an einen bestimmten RundfunkveranstalteT reicht in ihren Implikationen weit über den geregelten Einzelfall hinaus. Deshalb ist zu fragen, ob die einzelnen Frequenzen isoliert und ohne Berücksichtigung dieser Implikationen vergeben werden dürfen oder ob es nicht eines Verfahrens bedarf, das die Auswirkungen der Frequenzvergabe auf die Rundfunkordnung berücksichtigt. Zu klären ist also, ob es nicht einen Planungsvorbehalt gibt, nach dem alle verfügbaren Rundfunkfrequenzen in einem Plan zusammenzustellen sind, in welchem sich die Frequenzordnung eines Landes ausdrückt und der gewissermaßen das übertragungstechnische Spiegelbild der Rundfunkordnung dieses Landes darstellt.

a) Folgewirkungen der Senderechtsvergabe

Jede Vergabe von Senderechten hat eine Vielzahl von Folgewirkungen. Ihre Auswirkungen bestehen zunächst darin, daß die Vergabeentscheidung zugunsten eines Veranstalters die übrigen Bewerber von der Benutzung dieser Frequenz ausschließt. Diese Ausschlußwirkung erfaßt aber nicht nur die Benutzung der vergebenen Frequenz vom vorgesehenen Senderstandort. Betroffen ist auch eine Vielzahl weiterer Senderstandorte, deren Benutzung im Zuge der Frequenzplanung und -koordinierung eingeschränkt wurde, um Aussendungen auf der vergebenen Frequenz nicht zu stören. Aufgrund dieser sendetechnischen Interdependenzen kommt jeder Vergabeentscheidung zugleich eine strukturbildende Funktion zu. Sie sind einzelnen Steinehen eines Mosaiks vergleichbar, die - einmal plaziert - bereits Elemente des Gesamtbildes in sich tragen und somit das Erscheinungsbild der gesamten Rundfunkordnung bestimmen. Sie setzen Paramedruckt in Bullinger/Gödel LMedienG Bad-Württ. (siehe oben Fn. 24), ~u § 5.

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D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

ter, an welche die nachfolgenden Entscheidungen gebunden sind. Frequenzvergabeentscheidungen gestalten aber auch aus der Sicht der Rundfunkempfänger die Rundfunkordnung. Sie legen fest, welches Gebiet mit welchem Programm versorgt wird und bestimmen somit, in welchem Umfang die Rezipienten ihr Grundrecht der Informationsfreiheit verwirklichen können. Die Vergabe von Rundfunkfrequenzen beeinflußt schließlich die "duale Rundfunkordnung", in der öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und private Veranstalter ihre jeweiligen Programme anbieten. Die Aufteilung der Frequenzen setzt entscheidende Rahmenbedingungen für den Wettbewerb zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk. Von ihr hängt sodann ab, welches Pluralismusmodell zur Sicherung von Meinungsvielfalt verwirklicht werden kann: Stehen für das Gebiet eines Landes nurmehr eine oder zwei landesweite Senderketten für privaten Rundfunk zur Verfügung, weil die übrigen Frequenzen bereits an eine Landesrundfunkanstalt vergeben sind, so fehlen die sendetechnischen Voraussetzungen für eine außenplurale private Rundfunkordnung, wenn zu deren Bildung mindestens vier Veranstalter für nötig gehalten werden . Auch auf das Anforderungsprofil für eine "gleichgewichtige Vielfalt" 17", Maßstab für die Programmveranstaltung, hat die Frequenzvergabe Einfluß. Die "unerläßliche Grundversorgung" wurde vom BVerfG u.a. auch deshalb als Sache der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten angesehen, "weil ihre terrestrischen Programme nahezu die gesamte Bevölkerung erreichen"175. Für den privaten Rundfunk, der derzeit nicht über diese Reichweite verfügt, sollen deshalb geringere Anforderungen an die Breite des Programmangebots und an die Sicherung gleichgewichtiger Vielfalt gelten.

174 175

Vgl. BVerfGE 73, S. 118, 156; 74, S. BVerfGE 73, S. 118, 157.

297, 325.

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b) Begründung eines Planungsvorbehalts für die Vergabe von Senderechten Frequenzvergabeentscheidungen zählen nach alledem zum Typus der komplexen Entscheidungen176. Sie beziehen sich auf einen Sachverhalt, der von außerjuristischen Begriffen und Daten besetzt und dessen Strukturierung durch vielfältige technische Vorentscheidungen und Standards vorgegeben ist. Sie haben eine Vielzahl von Beteiligten zu berücksichtigen, deren Interessen teils gegenläufig, teils vielfältig miteinander verschränkt sind. Vor allem aber ergehen sie nicht isoliert, sondern sind eingebunden in ein Geflecht von Interdependenzen und Folgewirkungen, die bei jeder Entscheidung zu berücksichtigen sind, weil bei den Entscheidungsträgern zugleich die Verantwortung für die übergreifende Ordnung (hier die Rundfunkordnung), in welche diese Entscheidungen eingebettet sind, liegt. Die Komplexität der Frequenzvergabeentscheidungen verlangt nach einer Entscheidungsstruktur, die diesen Entscheidungsanforderungen gerecht wird. Deshalb erscheint es geboten, einzelne Senderechte nicht isoliert, sondern nur nach Maßgabe einer zuvor erfolgten Frequenzplanung zu vergeben. Die Situation ist vergleichbar den Entscheidungsbedingungen in anderen Bereichen wie etwa der Straßenplanung oder der Raum- und Stadtplanung 177, wo Nutzungsentscheidungen für knappe Ressourcen ebenfalls planerisch eingebunden sind. Das Planungserfordernis für die Frequenzordnung ergibt sich · insbesondere aus den materiellrechtlichen Anforderungen, denen sie genügen muß. Oben 178 wurde aufgezeigt, daß die Frequenzordnung nach Maßgabe des Abwägungsgebots zu gestalten ist, wobei einerseits eine umfassende Interessenbe-

176 Vgl. zu diesem Entscheidungstypus Schmidt-AJlmann, VVDStRL 34 (1976), S. 222, 223 f. m.w.N. 177 Zum Planungs- und Entscheidungssystem der Raumordnung und Landesplanung vgl. insbesondere Wahl, Rechtsfragen der Landesplanung und Landesentwicklung, 1. und 2. Band, Berlin 1978, §§ 16 ff., S. 203 ff. ; §§ 22 if., S. 1 ff. 178 Abschnitt C. II . 2., S. 62 .

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D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

rücksichtigung stattfinden muß und andererseits das vorhandene Frequenzspektrum optimal auszunutzen ist. Diesen Anforderungen muß auch verfahrensmäßig entsprochen werden, indem die Entscheidung über Einzelfrequenzen nur nach Maßgabe einer Planung erfolgt, die auch verfahrensmäßig dem Abwägungsgebot Rechnung trägt.

c) Gegenstand rundfunkrechtlicher Frequenzplanung Gegenstand der Frequenzplanung ist es im wesentlichen, das Versorgungskonzept festzulegen, mit dem die vorhandenen Frequenzen optimal genutzt werden können. Das bedeutet, daß der Frequenzplan Aussagen darüber treffen muß, in welcher Weise das Gebiet eines Landes unter Ausnutzung der für Rundfunkdienste verfügbaren Frequenzen mit Programmen versorgt werden soll. Da das Frequenzspektrum begrenzt ist, besteht die Aufgabe darin, durch die optimale Ausnutzung der Übertragungsmöglichkeiten sicherzustellen, daß die Vielfalt der bestehenden Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet. Deshalb geht es bei diesen Entscheidungen darum, Art und Anzahl der auszustrahlenden Programme mit den potentiellen Übertragungsmöglichkeiten in Einklang zu bringen. Um ein solches Versorgungskonzept zu erstellen, bedarf es im einzelnen Regelungen darüber, - wieviele ~erden

landesweite sollen,

Rundfunkprogramme

zugelassen

- ob und ggfs. für welche Regionen des Landes regionale Rundfunkprogramme veranstaltet werden können und in welcher Zahl dies möglich sein soll, - ob und ggfs. welche Gebiete mit lokalen Rundfunkprogrammen versorgt werden sollen und wieviele solcher Programme jeweils miteinander konkurrieren können, - ob und ggfs. für welches Versorgungsgebiet (landesweit, regional, lokal) Frequenzreserven für weitere Veranstalter von Rundfunk oder ggfs. rundfunkähnlichen Diensten

I. Ver fassungsrechtliche Rahmenbedingungen

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freigehalten werden sollen 179. Wird ein solches Versorgungskonzept nicht erstellt und erfolgt die Frequenzvergabe stattdessen von Fall zu Fall, so besteht die Gefahr, daß die verfügbaren Übertragungsmöglichkeiten nicht optimal ausgenutzt werden. Dies würde aber dem Gebot der Meinungsvielfalt widersprechen, das auch für die Versorgungsplanung gilt und das eine bestmögliche Auslastung des begrenzten Frequenzspektrums gebietet 180 .

4. Zuständigkeit bei Frequenznutzungsentscheidungen: Parlamentsvorbehalt versus Gebot der Staatsferne des Rundfunks a) Parlamentszuständigkeit für die Frequenzplanung Nach der Lehre vom Parlamentsvorbehalt ist das Parlament vor allem dann selbst zur Regelung berufen, wenn es um Entscheidungen geht, welche die Ausübung von Grundrechten betreffen181. Dieses Kriterium erfüllen in besonderer Weise Frequenzplanungsentscheidungen. Sie gestalten die Rundfunkordnung aus und setzen damit Rahmenbedingungen dafür, wie Rundfunkveranstalter und Rundfunkempfänger jeweils ihre Grundrechte ausüben können. Versorgungskonzeptentscheidungen und die Aufteilung der Frequenzen zwischen öffentlichem und privatem Rundfunk grenzen nicht nur Übertragungsmöglichkeiten ein, sondern auch den Kreis derer, an die Frequenzen vergeben werden und die auf diese Weise von ihrer Rundfunkfreiheit Gebrauch machen können. Daraus folgt aber nicht, daß die Frequenzplanung durch das Parlament selbst durchgeführt werden muß. Vielmehr genügt 179 180 181

Vgl. z.B. §§ 3 ff. LMedienG Bad-Württ.; § 3 LRG NW. Zum Zusammenhang von Vielfaltsanforderungen und terrestrischer Rundfunk versorgung vgl. BVerfGE 73, S. 118, 159 f. Vgl. BVerfGE 34, S. 165, 192; 40, S. 237, 400; 45, S. 400, 418; 47, S. 46, 79;

58, s. 257, 272.

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D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

es, wenn der Gesetzgeber die Leitentscheidungen trifft 182 . Auch im Bereich des Rundfunkrechts muß das Parlament nur das "zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit Wesentliche" selbst bestimmen 183. Eine entsprechende Beschränkung des Parlaments auf das Wesentliche ist insbesondere in Bereichen geboten, in denen Entscheidungen laufend den sich ändernden Verhältnissen angepaßt werden müssen und diese Anpassung sogar unter dem Gesichtspunkt eines "dynamischen Grundrechtsschutzes" erforderlich ist 184 . Dieser Gesichtspunkt erlangt für jeden der einzelnen Entscheidungsabschnitte der Frequenzplanung und -vergabe besondere Bedeutung. So ist das Versorgungskonzept zwar längerfristig angelegt, es bedarf aber zugleich einer periodischen Anpassung und Fortschreibung. Darüberhinaus muß es rasch aktuellen Entwicklungen angepaßt werden können, die sich aus der Änderung technischer Parameter, aber auch aus einer neuen Einschätzung des Konzepts aufgrund zwischenzeitlich gesammelter Erfahrungen ergeben können. In noch viel stärkerem Maße ist sodann die Frequenzaufteilung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk und insbesondere die Einzelvergabe von Frequenzen von den sich wandelnden technischen Gegebenheiten und den konkreten Umständen der Frequenznutzung abhängig. Beide Gesichtspunkte können dazu führen, daß Frequenzen kurzfristig für eine Vergabe verfügbar werden mit der Folge, daß rasch eine Aufteilungsoder Vergabeentscheidung getroffen werden muß. Diese flexible und anpassungsfähige Reaktion ist vor allem geboten, um das Frequenzspektrum optimal auszulasten und so dem Gebot der Meinungsvielfalt zu genügen. Handlungsdefizite bei dieser Art Entscheidungen würden dazu führen, daß Rundfunkprogramme, obschon sendetechnische Verbreitungsmöglichkeiten zur Verfügung stünden, nicht ausgesendet werden könnten. 182 Vgl. BVerfGE 34, S. 52, 59; 47, S. 46, 83. 183 BVerfGE 57, S. 295, 321. 184 So für das technische Sicherheitsrecht BVerfGE 49, S. 89, 137. Zu den Fallgruppen, in denen eine Parlamentsentscheidung nicht geboten ist, vgl. insbesondere Eberle, DöV 1984, S. 485, 490 ff. Vgl. weiter Amtliche Begründung zu § 5 LMedienG Bad- Württ ., abgedruckt in Bullinger/Gödel, LMedienG BadWürtt. (siehe oben Fn. 24), zu § 5 und Bullinger/Gödel, LMedienG Bad- Württ (siehe oben Fn. 24), zu§ 5, Rdnr. 5.

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Alle diese Überlegungen begründen erhebliche Einwendungen dagegen, die Frequenzplanung dem Parlament zu überlassen, da das schwerfällige und langwieriger Gesetzgebungsverfahren bei dieser Art von Entscheidungen zu grundrechtliehen Defiziten führen würde. Bedenken gegen einen Parlamentszuständigkeit ergeben sich aber auch aus dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks. Freie und umfassende Meinungsbildung durch den Rundfunk setzt die Freiheit des Rundfunks von staatlicher Beherrschung und Einflußnahme voraus 185 . Dies folgt zum einen aus der Funktion der Rundfunkfreiheit als klassisches Abwehrrecht, zum anderen aus dem in Art. 20 Abs. I GG verankerten Demokratiegebot, das eine Willensbildung vom Volk zu den Staatsorganen, nicht aber von den Staatsorganen zum Volk vorschreibt186. Kernstück der Rundfunkfreiheit ist die Programmfreiheit, die jedwede Einflußnahme staatlicher Stellen auf die Programminhalte verbietet187. Die Rundfunkfreiheit schützt jedoch nicht nur vor staatlichen Beeinträchtigungen der freien Programmgestaltung188, sondern darüberhinaus vor jeder staatlichen Einflußnahme, welche diesen Prozeß der freien Willensbildung von unten nach oben beeinträchtigt. Angesichts der Aufgabe des Staates, die zur Ausgestaltung der Rundfunkordnung notwendigen Entscheidungen zu treffen,

185 186

187

188

BVerfGE 57, S. 295, 320; 73, S. 118, 152; 74, S. 297, 324. BVerfGE 20, S. 56, 99: "Das bedeutet, das es den Staatsorganen grundsätzlich verwehrt ist , sich in bezug auf den Prozeß der Meinungs- und Willensbildung des Volkes zu betätigen, d aß dieser Prozeß also grundsätzlich 'staatsfrei' bleiben muß" ; vgl. auch Frank, in Bockelmann (Hrsg.) , Medienmacht und P olitik, Berlin 1989, S. 179, 180 f. Ossenbühl, Rechtsprobleme der freien Mitarbeit im Rundfunk, Frankfurt/M. 1978, S. 109 f.; Bachof/Rudolf, Werbefernsehen (siehe oben Fn. 102), S. 26; Stern/Bethge, Finanzierung der Rundfunkanstalten (siehe oben Fn. 103), S. 18; Jarass, Die Freiheit der Massenmedien, Baden-Baden 1978, S. 199; dere. Die Freiheit des Rundfunks vom Staat, Berlin 1981, S. 31; ders. Gutachten zum 56. Deutschen Juristentag (siehe oben Fn. 65), Rdnr. 18; Badura, Runclfunkfreiheit und Finanzautonomie, Frankfurt/M. 1986, S. 43 f . BVerfGE 73, S. 118, 183; vgl. auch BVerfGE 59, S. 231, 260.

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D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

stellt sich das Problem, ob Entscheidungen über die Frequenzvergabe in einem der legislatorischen Verfügung a priori entrückten Bereich fallen oder die gesetzgebende Gewalt gerade zur Regelung dieser Fragen verpflichtet ist. An dieser Stelle der Überlegungen zeichnet sich ein Dilemma ab. Der Staat muß einerseits die Rundfunkordnung ausgestalten und in diesem Zusammenhang notwendigerweise auch Frequenzplanung betreiben. Andererseits ist offenkundig, daß er im Zuge der Frequenzvergabe auch auswählen muß, welches Rundfunkprogramm durch welchen Rundfunkveranstalter ausgestrahlt werden darf und welches nicht; insoweit nimmt er naturgemäß Einfluß auf den Rundfunk. Deshalb ist durch eine geeignete Organisations- und Ablaufstruktur des Gesamtprozesses der Frequenzvergabe dafür Sorge zu tragen, daß diese Einflußnahme rechtlich gebunden ist und nicht mißbraucht werden kann. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, daß die einzelnen Entscheidungsabschnitte der Frequenzplanung und -vergabe in unterschiedlicher Weise für staatliche Einflußnahme auf den Rundfunk anfällig sind. Die größte Gefahr für eine staatliche Einflußnahme besteht bei Vergabeentscheidungen, bei denen eine Auswahl unter mehreren Bewerbern getroffen werden muß. Sie eröffnen Möglichkeiten, bei den Bewerbern einen Anpassungsdruck zu erzeugen und insoweit auf sie Einfluß auszuüben, was mit der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht vereinbar wäre. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob von staatlicher Seite tatsächlich Einfluß genommen worden ist. Eine freie Meinungsbildung ist schon dann nicht mehr möglich, wenn objektiv oder subjektiv Grund zu der Befürchtung vorli~gt, nur bei "Wohlverhalten" mit Frequenzen versorgt zu werden 189 . Damit wird die Schwelle, ab der schon eine Verletzung des Gebots der Staatsfreiheit vorliegt, sehr hoch angesetzt. Einer Tendenz, die Entscheidungsfreiheit schon 189 So - für die finanzielle Versorgung der Rundfunkanstalten - BayVGH, BayVBL. 1988, S. 685; das BVerfG hat in einem Nichtannahmebeschluß betreffend die Verfassungsmäßigkeit der Höhe der Rundfunkgebühren des WDR die Rechtsgrundlage für die Rundfunkgebühren des WDR als verfassungsrechtlich unbedenklich erachtet, ohne allerdings dabei die Frage zu erörtern, ob die Gebührenfestsetzung durch die Landesparlamente mit dem Grundsatz der Staatsferne des Rundfunks in Einklang steht, vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluß vorn 05 .09.1988, Az.: 1 BvR 1180/85.

I. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

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vor der Gefahr fremder Einflußnahme zu schützen, folgt aber auch die Rechtsprechung des BVerfG zum informationeilen Selbstbestimmungsrecht, welches die private Entscheidungsfreiheit schützt 190 . Für die Staatsfreiheit des Rundfunks muß dies umso mehr gelten, als es hier um den Schutz der freien öffentlichen Meinungsbildung geht. Zudem sind tatsächliche Einflußnahmen in aller Regel nur schwer nachzuweisen und eingetretene Fehlentwicklungen aufgrund von Einflußnahmen nachträglich kaum wieder gutzumachen 191 . In gleicher Weise wie Vergabeentscheidungen im Einzelfall sind aber auch Entscheidungen gefährdet, durch welche die Frequenzen zwischen einer Landesrundfunkanstalt und privaten Anbietern aufgeteilt werden. Hier kann die Einräumung von Senderechten als Disziplinierungsmittel gegenüber der Landesrundfunkanstalt in ähnlicher Weise mißbraucht werden, wie dies für die Entscheidung über die Höhe der Rundfunkgebühren inzwischen eindrucksvoll belegt ist 192 . Weniger gefährdet erscheinen demgegenüber Entscheidungen, welche das Versorgungskonzept betreffen. Sie beziehen sich im wesentlichen auf Anzahl, Art und Reichweite der Programme, ohne daß im allgemeinen allein hierdurch schon einzelne Rundfunkveranstalter betroffen sein können. Aus alledem folgt, daß gegen eine Parlamentszuständigkeit für die Festlegung des Versorgungskonzepts keine Bedenken bestehen, soweit hierdurch auf die freie Meinungsbildung durch den Rundfunk kein Einfluß genommen wird. Dagegen verstößt die Aufteilung der Frequenzen auf den öffentlichrechtlichen Rundfunk einerseits und den privaten Rundfunk andererseits gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, wenn sie durch das Parlament erfolgt193. Diese Organisationsmodell setzt die Rundfunkveranstalter der begründeten 190 191 192 193

Vgl. BVerfGE 65, S. 1, 41 f. Vgl. BayVGH, BayVBI. 1988, S. 685, 688. Vgl. Bay VGH, a.a.O. (Fn. 191). A.A. Ricker (NJW 1988, S. 453, 454), der die im RuStV geregelte Vergabe von Satellitenkanälen dem Bereich zuordnet, der einer Ausgestaltung durch den Gesetzgeber bedarf. Dabei verkennt Ricker die mit der Vergabe von Rundfunkkapazitäten durch die Legislative verbundenen Gefährdungspotentiale staatlicher lngerenzen auf den Rundfunk.

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D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Gefahr aus, daß sie befürchten müssen, nur bei "Wohlverhalten" im gewünschten Umfang mit Frequenzen versorgt zu werden. Diese Gefahr ist beim Parlament besonders groß, weil das Parlament selbst, seine Abgeordneten und besonders auch die Parteien als herausgehobene Akteure der politischen Willensbildung zentrale Gegenstände politikbezogener Rundfunkarbeit sind 194. Es liegt auf der Hand, daß bei der Entscheidung über die Übertragungsmöglichkeiten, die dem öffentlich-rechtlichen Rundfunks zugesprochen werden sollen, dessen Rolle als Medium und Faktor der politischen Meinungsbildung von denen nicht unbeachtet gelassen werden kann, die von der Arbeit der Anstalten in so herausragender Weise Vor- oder Nachteile ziehen. Mit der Entscheidung über die Übertragungsmöglichkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks wird der jeweiligen Parlamentsmehrheit ein unzulässiger Einfluß auf den Rundfunk eingeräumt, der mit dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks nicht vereinbar ist. Bedenken im Hinblick auf das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks bestehen auch gegenüber dem Organisationsmodell, das die Aufteilung der Frequenzen zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk in die Zuständigkeit der Landesregierung stellt. Auch hier besteht - möglicherweise noch in stärkerem Maße als bei der Parlamentszuständigkeit - die Gefahr, daß sich die Landesrundfunkanstalten gezwungen sehen können, ihr "Wohlverhaltens" gegenüber diesen Stellen als Maßstab dafür anzusehen, daß sie mit Frequenzen bedacht werden. Ein möglicher Einwand gegen diesen Schluß könnte sich daraus ergeben, daß die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als juristische Personen des öffentlichen Rechts hinsichtlich ihrer Errichtung, Finanzierung und Organisation unter

194 Vgl. Jarass, Freiheit des Rundfunks vom Staat (siehe oben Fn. 187). der Regierung, Parlamentsmehrheit und Regierungsparteien als Gubernative kennzeichnet. Das Bundesverfassungsgericht sieht Gesetzgeber und Exekutive als Adressaten des Grundsatzes der Staatsfreiheit des Rundfunks an, BVerfGE 73, s. 118, 182.

I. Ver fassungsrechtliche Rahmenbedingungen

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Gesetzesvorbehalt stehen 195 • Hieraus könnte geschlossen werden, daß auch die Ausstattung mit Frequenzen als eine besonderere Voraussetzung ihrer Funktionserfüllung in den Zuständigkeitsbereich des Parlaments fallen müßte. Selbst wenn man indessen die Prämisse akzeptiert, daß mit der Errichtung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zugleich deren Funktionsbedingungen gewährleistet werden müßten, so zöge auch diese Überlegung nicht zwangsläufig eine Parlamentszuständigkeit nach sich, da nicht ausgeschlossen ist, daß diese Funktionsgewährleistung auch auf anderer Ebene als der parlamentarischen bewirkt werden kann. Sodann ist zu überlegen, ob im Hinblick auf die Senderechte der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht zwischen dem Bestandsschutz bestehender und der Gewährung neuer Senderechte zu unterscheiden ist mit der Folge, daß jedenfalls für die Absicherung bestehender Senderechte eine Parlamentszuständigkeit ohne Gefahr für die Staatsfreiheit des Rundfunks angenommen werden könne. Zur Begründung könnte darauf verwiesen werden, daß sich die gewachsene Frequenzverteilung zugunsten der Landesrundfunkanstalten in jahrzehntelanger Entwicklung unter den Augen des Rundfunkgesetzgebers und folglich mit dessen stillschweigender Duldung vollzogen habe. Das Parlament billige mithin nur einen Rechtszustand, der ohnehin so von ihm gewollt gewesen sei. Auch diese Argumentation vermag jedoch nicht zu überzeugen. Die bestehenden Senderechte der Rundfunkanstalten wurden diesen gewährt, als ausschließlich sie das Sendemonopol besaßen. Die Vergabe von Übertragungsmöglichkeiten diente damals allein dem Ziel, die Rundfunkanstalten optimal mit Frequenzen zu versorgen. Mit der Einrichtung einer dualen Rundfunkordnung, in der öffentlich-rechtliche und private Veranstalter miteinander konkurrieren, verliert dieses ursprüngliche Ziel der Frequenzplanung seine Gültigkeit. Deshalb kann ein senderechtlicher Bestandsschutz nicht einfach m der Weise zugestanden werden, daß die überkommene Frequenzverteilung unbesehen übernommen wird. Vielmehr muß 195 Vgl. Starck, in v. Mangoldt/Klein, Grundgesetz (siehe oben Fn. 41), Art. 5 Rdnr. 93; Badura, Rundfunkfreiheit und Finanzautonomie (siehe oben Fn. 187), S . 48 f.; Rupp, Rechtsgutachten (siehe oben Fn. 26), S. 12 f.

100 D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

die Frequenzaufteilung anband der Zielsetzungen, die sich aus der Einführung einer dualen Rundfunkordnung ergeben, überprüft und abgewogen werden. Deshalb bestehen auch und gerade bei der Entscheidung über einen Bestandsschutz für bestehende Senderechte der Rundfunkanstalten in vergleichbarer Weise wie bei der Vergabe neuer Frequenzen die oben beschriebenen Gefahren für das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, aufgrund deren eine Parlamentszuständigkeit für diese Entscheidung ausgeschlossen werden muß. Schließlich mag eingewandt werden, daß es nicht angehen könne, das Parlament als unmittelbar demokratisch legitimiertes und von der Verfassung vorrangig mit Regelungsbefugnissen ausgestattetes Staatsorgan gewissermaßen wegen der Gefahr der Befangenheit von bestimmten rundfunkrechtlichen Entscheidungen auszuschließen. Dabei würde jedoch übersehen werden, daß der Schutz grundrechtlicher Freiheiten nicht nach Maßgabe des Staatsorganisationsrechts erfolgt, sondern daß umgekehrt die Organisation der Staatswillensbildung grundrechtliehen Erfordernissen Rechnung zu tragen hat. Dieser Gedanke ist im Kalkar-Beschluß des BVerfG deutlich geworden, der einen Parlamentsvorbehalt in Entscheidungslagen ablehnt, in denen aus Gründen eines dynamischen Grundrechtsschutzes eine Verwaltungsentscheidung geboten ist 196. Dies muß auch für den Bereich des Rundfunks gelten, wenn die Freiheit der öffentlichen und insbesondere der politischen Meinungsbildung durch den Rundfunk vor staatlicher Einflußnahme durch eine geeignete Organisation der Staatswillensbildung gesichert werden soll.

b) Zuständigkeit der Landesmedienanstalten Im Ergebnis gebietet deshalb die Staatsfreiheit des Rundfunks, die Frequenzplanung und insbesondere die Aufteilung von Frequenzen zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk nicht in die Hände des Parlaments zu legen, sondern 196 BVerfGE 49, S. 89, 137.

I. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen

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einer staatsunabhängigen Stelle anzuvertrauen. Verfassungskonform sind demnach Entscheidungsmodelle, welche für Aufteilungsentscheidungen die Zuständigkeit der Landesmedienanstalten vorsehen. Durch die pluralistische Besetzung ihrer maßgeblichen Entscheidungsorgane und durch ihre Autonomie gegenüber staatlichen Stellen sie unterliegen lediglich einer beschränkten Rechtsaufsicht bieten sie unter der hier gebotenen abstrakt-normativen Betrachtungsweise allein die Gewähr für die gebotene staatsferne Willensbildung. Gegen eine Aufteilungskompetenz der Landesmedienanstalten könnte nun allerdings eingewendet werden, daß diese aufgrund ihrer sonstigen Aufgabenstellung keine neutrale Entscheidung über die Aufteilung der Übertragungsmöglichkeiten erwarten ließen. Da sie über die Frequenzvergabe an private Anbieter zu befinden hätten, bestünde ihr Interesse eher darin, das für diese vorgesehene Frequenzkontingent möglichst groß zu halten und damit die Probleme der Frequenzknappheit in diesem Bereich zu entschärfen. Gleichzeitig würde dies ihren Tätigkeitsbereich ausweiten, der insbesondere auch die Aufsieht über private Veranstalter umfaßt. Aufgrund ihrer vielfältigen Beziehungen zu den privaten Veranstaltern sei schließlich zu befürchten, daß sie sich deren Bedürfnissen gegenüber eher aufgeschlossen zeigen könnten als gegenüber denen der Rundfunkanstalten. Dieser Einwand übersieht jedoch, daß mit der Zuständigkeitsausweitung auf die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zugleich auch Rechtsbeziehungen mit diesen hergestellt werden, in deren Rahmen sich informelle Kontakte in gleicher Weise wie mit privaten Rundfunkveranstaltern entwickeln können. Im übrigen sind diese Bedenken nur dann stichhaltig, wenn die Aufteilungsentscheidung rechtlich soviel Entscheidungsspielraum läßt, daß Eigeninteressen der Landesmedienanstalten in der befürchteten Weise einfließen können. Aus der Verantwortung des Gesetzgebers für die Ausgestaltung der Rundfunkordnung folgt jedoch, daß er nicht nur die Maßstäbe für die Aufteilungsentscheidung vorgeben sondern auch organisatorische und verfahrensrechtliche Vorkehrungen treffen muß, daß die Aufteilung rechtlich gebunden und frei von sachwidriger Einflußnahme erfolgt. Soweit demnach gesetzliche Regeln dafür vorliegen, wie ein Ausgleich zwischen konkurrierenden Bedarfsanmeldungen des öffentlich-rechtlichen und des privaten

102 D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen Rundfunks hinsichtlich des verfügbaren Frequenzspektrums zu treffen ist und soweit Vorkehrungen für eine faire und transparente Gestaltung des Auswahlverfahren getroffen sind, können die Bedenken gegen eine Aufteilungskompetenz der Landesmedienanstalten nicht als stichhaltig angesehen werden. Ein letzter Einwand geht dahin, daß die Landesmedienanstalten jedenfalls dann überfordert sein könnten, wenn die Aufteilungsentscheidung Mehrländeranstalten wie z.B. den NDR betrifft. Hier könnten länderübergreifende Sachverhalte zu berücksichtigen sein, zu deren Beurteilung die landesbezogene Kompetenz der Landesmedienanstalten möglicherweise nicht ausreicht. Dieser Einwand übersieht, daß die länderübergreifende Organisationsstruktur einer Rundfunkanstalt unabhängig ist von den Frequenzen, die sie innerhalb eines Versorgungsgebietes benutzt. Auch insoweit kann und muß demnach die Frequenzaufteilung die Rundfunkordnung des jeweiligen Landes beachten, in dem die Programmausstrahlung erfolgen soll. Bei der Frequenzplanung sind demnach Mehrländeranstalten nicht anders als eine Landesrundfunkanstalt zu behandeln und werfen keine andersgearteten Aufteilungsprobleme auf. Im übrigen ist eine möglicherweise gebotene Abstimmung benachbarter Länder durch deren Landesmedienanstalten ohnehin nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern in vielfacher Hinsicht geboten und nach Art. 12 Abs. 2 des Rundfunkstaatsvertrags vom 3.4.1987 sogar ausdrücklich vorgesehen .. Zulässig sind in diesem Zusammenhang auch Vereinbarungen, die in vergleichbarer Weise wie Regierungsvereinbarungen Rechtsgrundlagen für die länderübergreifende Frequenzabstimmung schaffen. Insgesamt gesehen bestehen deshalb unter den genannten Voraussetzungen keine Bedenken, die Landesmedienanstalten mit der Aufteilung der Übertragungsmöglichkeiten auf öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk zu betrauen.

II. Landesrechtliche Regelungen Bestandsaufnahme und Bewertung Die rundfunkrechtliche Frequenzplanung folgt in den einzelnen Bundesländern außerordentlich unterschiedlichen Ablaufmu-

I I. Landesrechtliche Regelungen

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stern. Die nachfolgende Darstellung versucht, die vielfältigen landesgesetzlichen Entscheidungsregelungen charakteristischen Planungsmodellen zuzuordnen und diese dann anband der oben entwickelten Kriterien zu bewerten.

1. Frequenzplanung unter Einschluß der für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk bestimmten Frequenzen Unterschiede in der Frequenzplanung bestehen zunächst schon hinsichtlich der Frage, ob das Frequenzangebot in einer einheitliche Frequenzplanung für den öffentlich-rechtlichen wie den privaten Rundfunk zusammengeführt wird oder ob für den öffentlich-rechtlichen und den privaten Rundfunk jeweils isolierte Planungen vorgesehen sind. Nachfolgend werden zunächst diejenigen Planungsmodelle aufgeführt, bei denen die Frequenzplanung ein Frequenzspektrum unter Einschluß der für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk bestimmten Frequenzen zum Gegenstand hat. Dabei unterscheiden sich die landesgesetzlichen Planungsmodelle vor allem hinsichtlich Zuständigkeiten (Landesregierung, Staatskanzlei oder Landesmedienanstalt), Handlungsform (Verordnung, Satzung oder keine geregelte Handlungsform) und Verfahren.

a) Formelle Frequenzplanung durch die Landesregierung Eine formelle Frequenzplanung durch die Landesregierung ist in Nordrhein-Westfalen vorgesehen. Gern. § 3 Abs. 1 LRG NW regelt die Landesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Hauptausschusses des Landtags die Zuordnung der Übertragungskapazitäten, d.h. die Aufteilung der Frequenzen und Kanäle (vgl. § 2 Abs. 7 Nr. 5 LRG) NW zur programmliehen Nutzung durch private Veranstalter einerseits bzw. durch

104 D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

den WDR andererseits 197. Von dieser Frequenzplanung ausgenommen sind bestimmte Frequenzen, die schon durch das LRG NW selbst an den WDR vergeben werden 198 . Eine Beteiligung der Rundfunkveranstalter am Zustandekommen dieser Verordnung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Gegen diese Regelung bestehen insoweit Bedenken, als sie die Frequenzplanung in die Hände der Landesregierung legt, was, wie oben dargelegt, mit dem Gebot der Staatsferne des Rundfunks nicht vereinbar ist.

b) Frequenzplanung durch die Landesmedienanstalt Eine Frequenzplanung durch die Landesmedienanstalt sehen die rundfunkrechtlichen Vorschriften in Baden-Württemberg, Bayern, Berlin und im Saarland vor. In Baden- Württemberg stellt die Landesanstalt für Kommunikation durch Rechtsverordnung gern. § 5 LMedienG BW. einen Nutzungsplan für drahtlose Frequenzen und Kabelnetze auf. Die Landesrundfunkanstalten teilen hierzu der Landesanstalt ihre Nutzungsinteressen mit und legen die Gründe dar, warum die beabsichtigte Nutzung nicht im Rahmen ihrer bisherigen Übertragungskapazität verwirklicht werden kann. Der Nutzungsplan soll mit der Deutschen Bundespost abgestimmt werden. Den Landesrundfunkanstalten und den Verbänden privater Rundfunkveranstalter ist Gelegenheit zur Stellungsnahme zu geben. Durch den Nut- zungsplan wird für bestimmte Frequenzen unter Berücksichtigung von Senderstandort und Sendeleistungen die Benutzung durch den Südwestfunk bzw. durch den Süddeut197 Vgl. bislang 1. FrequenzVO NW v. 07.07.1987, GVBI. S. 254; 2. FrequenzVO NW v . 17.11.1987, GVBI. S. 400; 3. FrequenzVO NW v. 26.04.1988, GVBI. S. 182. 198 Dabei handelt es sich um die Frequenzen, die der WDR bei Inkrafttreten des LRG NW genutzt hat, um die in der Anlage zum LRG NW aufgeführten Frequenzen sowie um Restfrequenzen, die nicht in die FrequenzVO NW aufgenommen werden, vgl. §§ 65 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 2 S. 2 LRG NW.

II. Landesrechtliche Regelungen

105

sehen Rundfunk festgelegt. Andere Frequenzen werden in diesem Plan als Lokalsender bzw. Regionalsender zur Nutzung gemäß Zulassung durch die Landesanstalt privaten Veranstaltern zur Verfügung gestellt 199. In Bayern zählt die Frequenzplanung zu den Aufgaben der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien, soweit es u.a. darum geht, zur Bereitstellung technischer Übertragungseinrichtungen und Frequenzen mit der Bundespost zusammenzuwirken, über die Zuweisung (damit ist die rundfunkrechtliche Vergabeentscheidung gemeint) zu entscheiden und die notwendigen Abstimmungsmaßnahmen zu treffen. Dies gilt auch hinsichtlich der Frequenzen, für die der Bayerische Rundfunk Bedarf anmeldet. Über die Zurverfügungstellung von sendetechnischen Einrichtungen und Frequenzen kann sie mit diesem Vereinbarungen treffen 200 . Wenn die gebotene Abstimmung zwischen der mit der Frequenzplanung betrauten Landeszentrale für neue Medien und dem Bayerischen Rundfunk zu keiner Einigung führt, kann es im Zuge der Frequenzplanung zu einer Frequenzplanungsentscheidung der Landesregierung kommen 201 . In Berlin werden die Frequenzen, der Zeitpunkt, zu dem sie für eine Zuteilung (gemeint ist auch hier die rundfunkrechtliche Frequenzvergabe) zur Verfügung stehen sowie die verfügbaren Sendezeiten und Nutzungsformen durch den Kabelrat der Anstalt für Kommunikation nach Anhörung der Deutschen Bundespost in Form eines Beschlusses, der zu veröffentlichen ist, festgestellt 202 . Am Auswahlverfahren zur Vergabe dieser Frequenzen nehmen private Anbieter, welche die formellen Zulassungsvoraussetzungen i. S. v. § 24 KPPG erfüllen sowie Rundfunkanstalten nach einer schriftlichen Anzeige an den Kabelrat tei! 203 . 199 Vgl. § 7 und Anlagen zur Nutzungsplan VO vom 19.7.1986, GVBI. S. 256 und GVBI. S. 304, geändert durch VO vom 28.12.1987, GVBI. 1988, S. 16 und durch VO vom 11.3.1988, GVBI. S. 115. 200 Vgl. Art. 10 Abs. 1 Nr. 5 Bay MEG. 201 Vgl. den durch Art. 37 Nr. 9 Bay MEG neu eingefügten Art. 15 Abs. 1 S. 2 Bay RuFuG . 202 Vgl. § 60 Abs. 2 S. 1 , Abs. 2 S. 2, Abs. 4 S. 1, 2 KPPG. 203 § 60 Abs. 3 S. 3 KPPG.

106 D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Im Saarland enthält das LRG SL die Vorschriften für die Regelung sowohl des öffentlich-rechtlichen wie auch des privaten Rundfunks. Die Aufteilung technischer Übertragungswege und damit auch der terrestrischen Rundfunkfrequenzen zwischen dem Saarländigschen Rundfunk und den privaten Anbietern obliegt dem Rundfunkausschuß der Landesanstalt für das Rundfunkwesen 204 . Form und Verfahren dieser Entscheidung sind im LRG SL nicht geregelt. Von dieser Art der Frequenzplanung sind die Frequenzen ausgenommen, die der Saarländische Rundfunk bei Inkrafttreten des Gesetzes nutzte 205 . Diese Planungsmodelle tragen dem Grundsatz der Staatsferne Rechnung, indem sie die vom Staat unabhängigen Landesmedienanstalten mit der Frequenzplanung betrauen. Sie sind insoweit nicht zu beanstanden. Allerdings ist die bayerische Regelung, die als ultima ratio eine Entscheidungszuständigkeit der Landesregierung für die Frequenzvergabe vorsieht, mit der Maxime staatsfreien Rundfunks nicht in Einklang zu bringen.

c) Informelle Frequenzplanung durch die Staats- bzw. Senatskanzleien

In den Ländern Hessen und Rheinland-Pfalz ist landesgesetzlich206 keine Frequenzplanung vorgesehen. Dies gilt gleichermaßen für die Länder Hamburg, Niedersachsen und SchleswigHolstein im Frequenzbereich unterhalb 100 MHz. Da es jedoch auch in diesen Ländern einer Entscheidung darüber bedarf, welches Versorgungskonzept der Rundfunkordnung zugrundezulegen ist und wie die Frequenzen zwischen öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunkveranstaltern aufzuteilen sind, ist davon auszugehen, daß mangels anderweitiger Zuständigkeit eine informelle Frequenzplanung durch die Staatskanzleien durchgeführt wird. Zu deren Aufgabenkreis gehört die Aufsicht 204 205 206

Vgl. §§ 67 Abs. 2, 41, 54 Abs. 1 Nr. 10 LRG SL. § 67 Abs. 2 S. 1 LRG SL. Rechtsgrundlage in Rheinland-Pfalz ist das LRG RP, in Hessen das HRPG vom 08. Dezember 1988, GVBI. I, S. 385.

II. Landesrechtliche Regelungen

107

über die Landesrundfunkanstalten und mithin auch die Vorsorge für sendetechnische Übertragungsmöglichkeiten, damit diese Anstalten ihrem Sendeauftrag nachkommen können. Gegen diese Planungsmodelle richten sich die gleichen Bedenken wie gegen die Regierungsplanung in NordrheinWestfalen, sie stehen mit dem Gebot der Staatsferne nicht in Einklang.

2. Isolierte Frequenzplanung für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk

Soweit die Frequenzplanung für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk nicht einheitlich mit der für den privaten Rundfunk erfolgt, ist zwischen der Gewährleistung bestehender Senderechte und der Vergabe neuer Frequenzen zu unterscheiden. Für beide Regelungsbereiche gibt es unterschiedliche Vorschriften.

a) Gewährleistung bestehender Senderechte

Durch die gesetzliche Gewährleistung bestehender Senderechte wird den Rundfunkanstalten ein Bestandsschutz hinsichtlich der bislang von ihnen benutzten terrestrischen Übertragungsmöglichkeiten zugestanden. Entsprechende Vorschriften sind in jüngerer Zeit für den Süddeutschen Rundfunk und für den Südwestfunk 207, für den Bayerischen Rundfunk 208 , für den Saarländischen Rundfunk209, für den Westdeutschen Rundfunk 210 , für den 207

Vgl. § 5 Abs. 2 S. 1 sowie § 13 Abs. 2 LMedienG Bad-Württ., der, soweit es um die Gewährleistung der Verbreitung bestehender Programme geht, von der Entscheidung BYerfGE 74, S. 197 unberührt bleibt. 208 Ygl. den durc:h Art . 37 Nr. 9 Bay MEG neu eingefügten Art. 15 Abs. 1 Bay RuFuG. 209 Ygl. § 67 Abs. 2 LRG SL.

108 D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen Norddeutschen Rundfunk 211 und für Radio Bremen 212 ergangen. Sie ergänzen die bestehenden gesetzlichen oder staatsvertragliehen - Rechtsgrundlagen dieser Anstalten und gestatten ihnen die weitere Nutzung bislang schon benutzter Übertragungsmöglichkeiten. Alle diese Regelungen sind unter zwei Aspekten zu beanstanden. Zum einen beruhen sie nicht auf einer umfassenden, dem Abwägungsgebot entsprechenden Frequenzplanung, sondern stellen isolierte Frequenzvergabeentscheidungen dar, die den Planungsvorbehalt mißachten. Zum anderen verletzen sie das Gebot der Staatsferne, weil die Frequenzen durch das Parlament vergeben werden.

b) Vergabe neuer Senderechte

Für die isolierte Vergabe neuer Senderechte an die Rundfunkanstalten gibt es zwei Regelungsmuster. Sie erfolgt entweder unmittelbar durch gesetzliche Regelung (WDR) oder durch Regierungsvereinbarung aufgrund staatsvertraglicher Ermächtigung (NDR). Der WDR erhält aufgrund § 65 Abs. l Nr I LRG NW die in der Anlage zu diesem Gesetz aufgeführten neuen Frequenzen. Darüberhinaus fallen ihm auch die Frequenzen zu, die nicht durch die FrequenzVO der Landesregierung privaten Veranstaltern zugeordnet werden 213 . Der Staatsvertrag über die Nutzung von UKW-Frequenzen im Bereich 100 bis 108 Mhz durch den Norddeutschen

210 Vgl. die durch § 65 Abs. 1 Nr. 1 LRG NW eingefügte Regelung in § 3 Abs. 2 WDRG. 211 Vgl. § 38 S. 2 Nr. 1 NDR-StV. 212 § 3 Abs. 1 Brem. LMG vom 15. Februar 1989 (GBI S. 77). 213 Vgl. § 3 Abs. 2 S. 2 LRG NW.

II. Landesrechtliche Regelungen

109

Rundfunk (NDR) 214 ermächtigt die Regierungen der Länder Hamburg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein, durch Vereinbarung dem NDR UKW-Frequenzen im Bereich 100 bis 108 Mhz zur Schließung von Versorgungslücken zur Verfügung zu stellen. Auch diese Modelle der Frequenzvergabe verstoßen gegen den für die Frequenzplanung geltenden Planungsvorbehalt und gegen das Gebot der Staatsferne und genügen somit nicht verfassungsrechtlichen Anforderungen.

3. Isolierte Frequenzplanung für den privaten Rundfunk

In den Ländern Hamburg, Niedersachsen und SchleswigHolstein ist die Zuständigkeit für die Frequenzvergabe geteilt. Soweit es um die Vergabe neuer Frequenzen an den NDR geht, liegt sie aufgrund des Staatsvertrags, wie gezeigt, bei den Landesregierungen. Für die Frequenzvergabe an private Veranstalter ist dagegen die jeweilige Landesmedienanstalt zuständig 215 . Die Landesrundfunkgesetze der Länder Bremen, Hessen und Rheinland-Pfalz sehen ebenso eine isolierte Frequenzplanung für den privaten Rundfunk vor 216 . Demnach obliegt ihnen auch die Aufgabe, die private Rundfunkordnung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben zu gestalten. Hierzu zählen auch frequenzplanerische Vorentscheidungen über das Versorgungskonzept (Anzahl landesweiter Senderketten, Anzahl und Versorgungsgebiet lokaler und regionaler Sender), die deshalb ebenfalls Sache der Landesmedienanstalten sind. Gesetzliche Vorgaben über das Verfahren dieser Frequenzplanung sind allenfalls insoweit ersichtlich, als das Planungsergebnis - die zur Vergabe verfügbaren Frequenzen - öffentlich ausgeschrieben werden 217 . 214 Nds G vom 21 . April 1988 (GYBI. S. 57), Hmb G vom 15. November 1988, GYBI. 1988, S. 221/222. Die Ratifizierung dieses Staatsvertrages durch das Land Schleswig-Holstein (vgl. LT Drs. 12/43 vom 06.09.1988) steht noch aus. 215 Ygl. § 16 Abs. 2 Hmb. MedienG, § 3 Abs. 2 LRC Nds, § 6 Abs. 2 LRG SH. 216 Ygl. § 3 Abs. 2 Brem. LMG, § 4 Abs. 2 HPRG, § 4 Abs. 2 LRG RP. 217 Ygl. § 3 Abs. 2 LRG Nds, § 16 Abs. 2 Hmb. MedienG, § 6 Abs. 2 LRG SH.

110 D. Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen

Gegen diese Bestimmungen, die gewissermaßen die Kehrseite der zuvor für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk getroffenen Sonderregelungen darstellen, bestehen insoweit Bedenken, als auch sie dem Planungsvorbehalt nicht genügen, der eine Beplanung des gesamten Frequenzspektrums unter Einschluß der Frequenzen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gebietet. Immerhin tragen sie dem Erfordernis der Staatsferne Rechnung, soweit die Zuständigkeit für die Frequenzplanung bei den Landesmedienanstalten liegt.

E. Die Verschränkung rundfunkrechtlicher und fernmelderechtlicher Entscheidungen über die Frequenznutzung Aus den vorstehenden Überlegungen sind nunmehr die Konsequenzen zu ziehen für die konkrete Verzahnung von Rundfunk- und Fernmelderecht bei der Entscheidung über die Nutzung terrestrischer Rundfunkfrequenzen. Sie betreffen die inhaltliche (1.) und die verfahrensmäßige (II.) Abstimmung zwischen rundfunk- und fernmelderechtlicher Frequenzplanung und -vergabe bzw. -Zuteilung.

I. Inhaltliche Bindungen fernmelderechtlicher Entscheidungen an rundfunkrechtliche Vorgaben

1. Bindung an die rundfunkrechtliche Frequenzplanung Inhaltlich folgt aus der dienenden Funktion des Fernmeldewesens218 das Gebot rundfunkfreundlicher Frequenzplanung durch die Deutsche Bundespost. Das bedeutet, daß sich die Koordinierung von Frequenzen, ihre planerische Ausweisung und ihre fernmelderechtliche Zuteilung an den Vorgaben auszurichten hat, die sich aus der für das jeweilige Land vorliegenden rundfunkrechtlichen Frequenzplanung ergeben. Die für die fernmeldetechnischen Entscheidungen relevanten Determinanten aus dieser Planung sind insbesondere - die Anzahl landesweit auszustrahlender Programme der Veranstalter: Sie begründen die Notwendigkeit, in entsprechender Anzahl landesweite Senderketten einzurichten;

218

Vgl. dazu oben Abschnitt B. II. 2., S. 21; zu den Abstimmungspflichten in diesem Zusammenhang vgl. auch Hartstein/Ring/Kreile, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag in Ring, Medienrecht, München/Münster 1988, S. C-0.4 Rdnr. 49 ff.

112 E. Rundfunk- und fernmelderechtliche Entscheidungen - Anzahl und Verbreitungsgebiet regional bzw. lokal auszustrahlender Programme: Sie begründen die Notwendigkeit, für das jeweilige Verbreitungsgebiet die frequenztechnischen Übertragungsmöglichkeiten zu schaffen. Aufgabe der Deutschen Bundespost ist es, diese von den zuständigen Landesstellen vorzugebenden Elemente der Rundfunkordnung, soweit möglich, frequenztechnisch umzusetzen. Zu diesem Zweck weist sie die für die Aussendung der Programme benötigten Senderstandorte und Frequenzen in den Frequenzplänen aus oder führt, soweit dies erforderlich ist, die für eine Änderung der Frequenzplanung nötige Koordinierung durch. Bei alledem ist jedoch zu beachten, daß die technische Realisierung der rundfunkrechtlichen Vorgaben, d.h. die Bestimmung geeigneter Senderstandorte, Frequenzen und die Festlegung der Sendebedingungen allein Sache der Deutschen Bundespost ist. In diesen Entscheidungen kommt ihre spezifische Verantwortlichkeit für das Fernmeldewesen zum Ausdruck, die durch die dienende Funktion gegenüber dem Rundfunk nicht berührt oder gar substituiert wird.

2. Bindung an rundfunkrechtliche Vergabeentscheidungen Oie Deutsche Bundespost ist weiter gehalten, die rundfunkrechtlichen Entscheidungen zur Benutzung einzelner Frequenzen zu beachten und, soweit möglich, umzusetzen, indem sie die nötigen fernmeiderechtlichen Zuteilungsentscheidungen trifft und, soweit erforderlich, die Dienstleistungen zur Rundfunkübertragung erbringt. Das bedeutet im Einzelfall, daß eine Frequenz, die an einen Rundfunkanbieter durch Erteilung der Rundfunkerlaubnis vergeben worden ist, auch fernmelderechtlich zugeteilt werden muß. Soweit sich die Rundfunkerlaubnis darauf beschränkt, die Veranstaltung eines Programms landesweit zuzulassen, ohne für dessen Ausstrahlung eine konkrete Frequenz zu benennen, besteht die Verpflichtung der Deutschen Bundespost, die terrestrischen Verbreitungsmöglichkeiten des Programms

I. Bindung an rundfunkrechtliche Vorgaben

113

im Versorgungsgebiet durch Zuteilung der für eine technische Vollversorgung benötigten Frequenzen sicherzustellen. Die Deutsche Bundespost ist im übrigen auch gehalten, die für die rundfunkrechtliche Ausgestaltung der Frequenzordnung oben 219 entwickelten Kriterien zu beachten. Sie muß insbesondere dann, wenn sie die für die frequenztechnische Versorgung benötigten Frequenzen und Senderstandorte auswählt, auch das Gebot gleichwertiger Versorgung konkurrierender Rundfunkveranstalter wahren.

3. Ansprüche der Rundfunkveranstalter a) "Dienende Funktion" des Fernmeldewesens Die dienende Funktion des Fernmeldewesens gegenüber dem Rundfunk erschöpft sich nicht darin, daß die Deutsche Bundespost lediglich objektv-rechtlich verpflichtet ist, die aufgeführten inhaltlichen Vorgaben aus der rundfunkrechtlichen Planung und Vergabe von Frequenzen zu beachten. Dies entspräche der Vorstellung, daß es sich bei dem mit dem Begriff der dienenden Funktion umschriebenen Pflichtenkreis lediglich um eine kompetenzrechtliche Kategorie handelt, die nur im Verhältnis der für das Rundfunkwesen einerseits und das Fernmeldewesen andererseits jeweils zuständigen Aufgabenträger zur Geltung kommt. Eine solche Sichtweise würde den Gehalt der dienenden Funktion des Fernmeldewesens gegenüber dem Rundfunk nur unzureichend erfassen. Dieser realisiert sich nämlich auch im Verhältnis der Deutschen Bundespost zu dem einzelnen Rundfunkveranstalter. Das ergibt sich zum einen daraus, daß die dienende Funktion nicht nur gegenüber der Rundfunkverwaltung, sondern auch und vor allem gegenüber dem Rundfunk in seiner konkreten Erscheinungsform besteht, welche wesentlich durch das konkrete Handeln der Rundfunkveranstalter geprägt wird. Zum anderen folgt dies aus der Überlegung, daß die grundrechtlich gewährleistete Sendefreiheit als Ausprä219 Vgl. Abschnitt C. li. 2., S. 62.

114 E. Rundfunk- und fernmelderechtliche Entscheidungen

gung der Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ihrem Schutzbereich nach grundsätzlich auch die konkrete Nutzung der für die Rundfunkveranstaltung notwendigen Frequenzen umfaßt 220. Deshalb sind nicht nur rundfunkrechtliche, sondern auch fernmelderechtliche Entscheidungen, welche die Frequenznutzung regeln, am Maßstab der Sendefreiheit zu messen. Insoweit greifen die oben aus der Rundfunkfreiheit als Kriterien für die rundfunkrechtliche Frequenzplanung und -vergabe entwickelten Maßstäbe auch auf die fernmelderechtliche Planung und Zuteilung der Frequenzen durch. Das hat zur Folge, daß sich subjektiv-rechtliche Positionen der Rundfunkveranstalter, die auf der Ebene des Rundfunkrechts bestehen, in den Bereich des Fernmelderechts hinein verlängern. Insoweit entsprechen dann den inhaltlichen Bindungen, welchen die Deutsche Bundespost aus dem Rundfunkrecht heraus unterliegt, subjektive Rechte der Rundfunkveranstalter. Konkret führt das insbesondere dazu, daß Rundfunkveranstalter, an die im Zuge ihrer Rundfunkerlaubnis eine bestimmte Frequenz vergeben worden ist, einen Anspruch gegenüber der Deutschen Bundespost haben, daß ihnen diese Frequenz auch fernmelderechtlich zugeteilt wird. Soweit die rundfunkrechtliche Erlaubnis nicht auf eine bestimmte Frequenz bezogen ist, sondern lediglich die Versorgung eines bestimmten Verbreitungsgebietes beinhaltet, ergibt sich ein Anspruch des Veranstalters gegenüber der Deutschen Bundespost, ihm die zur gleichwertigen technischen Vollversorgung dieses Gebiets erforderlichen Frequenzen zuzuteilen, aufgrund des Planungsvorbehalts221 allerdings nur nach Maßgabe der rundfunkrechtlichen Frequenzplanung. Das bedeutet, daß ein Anspruch auf fernmelderechtliche Zuteilung einer Frequenz gegenüber der Deutschen Bundespost erst nach Durchführung des rundfunkrechtlichen Planungs- und Vergabeverfahrens besteht.

220 221

Vgl. oben Abschnitt C. I. 1., S. 27. Vgl. oben Abschnitt D. I. 3., S. 89.

I. Bindung an rundfunkrechtliche Vorgaben

115

b) Ansprüche aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG (Rundfunkfreiheit als Sendefreiheit) Ein Anspruch gegen die Deutsche Bundespost auf Zuteilung von Frequenzen kann sich auch aus der Rundfunkfreiheit in Form der Sendefreiheit ergeben. Die Benutzung der Frequenzen vollzieht sich unter Inanspruchnahme von Leistungen, die im Rahmen des Fernmeldemonopols von der Deutschen Bundespost erbracht werden. Insoweit kommt die Sendefreiheit hier allenfalls als Teilhabe- oder Leistungsrecht in Betracht. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ist insoweit zurückhaltend, als es um die Anerkennung von grundrechtlichen Leistungsansprüche geht 222 . Grund hierfür ist, daß die staatliche Leistungsgewährung vor allem aufgrund der damit verbundenen Ausgaben prinzipiell Sache des Gesetzgebers bzw. der zur Ausgabentscheidung ermächtigten Verwaltungsstellen ist. Allerdings hat die Verfassungsrechtsprechung für die Privatschulsubventionierung die Verpflichtung des Staates anerkannt, das von der Verfassung gewollte Privatschulwesen in seinem Bestand aufrechtzuerhalten: "Soll Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG nicht zu einem wertlosen Individualgrundrecht auf Gründung existenzunfähiger Ersatzschulen und zu einer nutzlosen institutionellen Garantie verkümmern, so muß diese Verfassungsnorm zugleich als Verpflichtung des Gesetzgebers verstanden werden, die Privatschulen zu schützen und zu fördern". Aus diese Schutzpflicht erwächst eine Handlungspflicht, "wenn andernfalls der Bestand des Ersatzschulwesens als Institution evident gefährdet wäre" 223 . Für den Rundfunkübertragungsdienst ist die Situation insoweit vergleichbar, als die terrestrische Verbreitung von Rundfunk und damit die Rundfunkveranstaltung insgesamt ohne die Benutzung von Frequenzen ausgeschlossen ist. Der Rundfunkanbieter ist also notwendig auf die Leistungen des staatlichen Fernmeldemonopols angewiesen, um sein Grundrecht ausüben zu können. Ohne die Bereitstellung von Übertragungsmöglichkeiten entfällt die Grundlage für den Rundfunk als 222 Vgl. BVerfGE 8, S. 28, 36 ff.; 15, S. 46, 75; 48 S. 227, 239 f. 223 BVerfGE 75, S. 40, 65; 67.

116

E. Rundfunk- und fernmelderechtliche Entscheidungen

Institution. Zwar richtet sich der Gewährleistungsanspruch grundsätzlich gegen den Gesetzgeber. Soweit der Gesetzgeber jedoch - wie im Falle der TKO - die Verwaltung (hier: die Fernmeldeverwaltung) zur Regelung der Leistungsbeziehungen ermächtigt hat, muß sich dieser Gewährleistungsanspruch auch gegen den untergesetzlichen Normgeber richten. Gegen eine solche Auslegung der Sendefreiheit greifen die Bedenken nicht, die im übrigen - zu Recht - gegen eine prinzipielle teilhabe- bzw. leistungsrechtliche Dimension der Grundrechte erhoben werden. Der Versuch, im Wege einer "grundrechtssichernden Geltungsfortbildung" 22-' unter Heranziehung gleichheits- und sozialstaatsrechtlicher Argumente die faktischen Bedingungen für die Ausübung von Grundrechten leistungsrechtlich abzusichern, ist überwiegend auf Ablehnung gestoßen. Dabei wird vor allem darauf verwiesen, daß dieals Folge der Grundrechtsgeltung mögliche - gerichtliche Gewährung originärer Leistungsansprüche die Haushaltszuständigkeit des Parlaments beschränken und somit die staatliche Zuständigkeitsordnung überspielen könne 225 • Im Unterschied zu diesem Ansatz geht es aber bei der Sendefreiheit darum, daß der Staat selbst mit der Einrichtung des staatlichen Fernmeldemonopols die Verantwortung für die sendetechnischen Voraussetzungen übernommen hat, unter denen Rundfunk veranstaltet werden kann. Diese Verstaatlichung ändert aber nichts daran, daß es sich der Sache nach bei der Rundfunkübertragung um einen grundrechtlich umhegten Bereich handelt, der von der Rundfunkfreiheit, wie gezeigt, erfaßt wird, sodaß insoweit schon keine "grundrechtssichernde Geltungsfortbildung" vorliegt. Geändert hat sich nur die Zielrichtung der Grundtechtsgewährleistung. Angesichts der staatlichen Zuständigkeitsbegründung kann sie nunmehr nicht mehr auf Abwehr staatlicher Eingriffe in den eigenen Tätigkeitskreis gerichtet sein, da die Frequenzbenutzung als private Betätigung der Monopolbetätigung weichen mußte. Die grundrecht22-' Vgl. insbesondere Häberle, VVDStRL (1972) 30, S. 68 ff.; Willke, Stand und Kritik der neuen Grundrechtstheorie, Berlin 1975, S. 216 ff. 225 Vgl. insbesondere W. Martens, VVDStRL 30, S. 7, 35 f.; Böckenförde, NJW 1974, S. 1529, 1536 ; Bleckmann, Staatsrecht II, 2. Auf!., Köln u.a. 1985, S. 182; Dörr, JuS 1988, S. 96, 97; weitere Nachweise bei Pieroth/Schlink, Grundrechte, 4. Auf!., Heidelberg 1988, Rdnr. 123-125.

I. Bindung an rundfunkrechtliche Vorgaben

117

lieh gebotene "rechtsstaatliche Domestizierung" kann gegenüber dem Monopol deshalb nur noch über eine leistungsrechtliche Dimension realisiert werden. Diese hat ihre Wurzel in der funktionellen Verknüpfung von Rundfunkveranstaltung und Übertragung und im notwendigen "Angewiesensein" jedes Trägers der Rundfunkfreiheit auf die sendetechnischen Übertragungsdienste. Angesichts der staatlichen Entscheidung für ein Fernmeldemonopol greift auch der Einwand einer unzulässiger Bindung des Haushaltsgesetzgebers ins Leere. Der Leistungsanspruch stellt die Kehrseite der Verantwortung dar, die sich der Gesetzgeber durch die Einrichtung des Monopols selbst aufgebürdet hat und deren finanzielle Auswirkungen er absehen konnte. Zwar kann der Rundfunkanbieter keine uneingeschränkten Ansprüche stellen, jedenfalls aber in dem Maße, in dem dies der Einzelne vernünftigermaßen vom Staat verlangen kann 226 . Darüberhinaus zielt die Gewährleistungspflicht aber auch gar nicht auf eine finanzielle Förderung durch den Staat ab, da die postalischen Übertragungsdienste gegen Entgelt in Anspruch genommen werden. Auch ein möglicher Anspruch aus Art. 5 I S. 2 GG gegenüber der Deutschen Bundespost kann aber nur nach Maßgabe des Planungsvorbehalts bestehen, so daß auch dieser nur für Frequenzen gilt, für die das rundfunkrechtliche Planungs- und Vergabeverfahren durchgeführt ist 227.

II. Verfahrensrechtliche Konsequenzen Die dienende Funktion des Fernmeldewesens muß sich vor allem auch in der verfahrensmäßigen Verzahnung von rundfunkrechtlicher und fernmelderechtlicher Frequenzplanung und -vergabe bzw. -Zuteilung niederschlagen (I.). Sie hat aber auch Folgen für die Verfahrensrechtsstellung der Rundfunkveranstalter (2). 226 BVerfGE 33, S. 303, 333; 75, S. 40, 68. 227 Vgl. oben Abschnitt E. 1., S. 111 ff.

118

E. Rundfunk- und fernmelderechtliche Entscheidungen

1. Notwendige verfahrensrechtliche Verzahnung von rundfunkrechtlichen und fernmelderechlichen Entscheidungen Soweit fernmelderechtliche Entscheidungen an die inhaltlichen Vorgaben aus dem Rundfunkrecht gebunden sind, muß verfahrensmäßig sichergestellt sein, daß diese Vorgaben in die Entscheidungsgrundlagen eingehen könnten. Dies führt zu einer Reihe von Verfahrensgrundsätzen, die bei der fernmeiderechtlichen Frequenzplanung und -zuteilung zu beachten sind.

a) Frühzeitige Beteiligung an der fernmelderechtlichen Frequenzplanung Geboten ist eine frühzeitige Beteiligung der nach Rundfunkrecht zuständigen Landesstellen, insbesondere der Landesmedienanstalten, an der fernmeiderechtlichen Frequenzplanung und -zuteilung 228 . Da Entscheidungen dieser Art, wie oben gezeigt229, die rundfunkrechtliche Frequenzvergabe präjudizieren, muß über die frühzeitige Beteiligung der für die rundfunkrechtliche Frequenzplanung zuständigen Stellen gewährleistet werden, daß aus der Sicht des Rundfunks relevante Belange in die Entscheidungsgrundlagen eingehen.

b) Initiativrechte Häufig ergeben sich Anlässe für fernmelderechtliches Tätigwerden aus dem Rundfunkraum heraus. In solchen Fällen müssen den für die rundfunkrechtlich Frequenzplanung und -vergabe zuständigen Stellen Initiativrechte zustehen. Sie 228 229

Hesse, Die Regelung der Rundfunkleistungen der Bundespost durch Rechtsverordnung, Berlin 1966, S. 11 f., 15; Scherer, Frequenzverwaltung (siehe oben Fn. 2), S. 46. Vgl. oben Abschnitt B. 1., S. 13.

/I. Verfahrensrechtliche Konsequenzen

119

kommen nicht nur in bezug auf die vorbereitende Frequenzplanung in Betracht, sondern auch, wenn Veränderungen bestehender Frequenzpläne oder die Vorabnutzung von Frequenzen infrage stehen und Zuteilungsentscheidungen vorzubereiten sind. Aufgrund des Initiativrechts muß die Fernmeldeverwaltung tätig werden, indem sie die gewünschten Auskünfte erteilt, ggfs. Frequenzberechnungen durchführt, Frequenzen koordiniert und die notwendigen fernmeiderechtlichen Verfahren in Gang setzt.

c) Rundfunk- und fernmelderechtliche Verbundentscheidung? Fraglich ist, ob sich aus der dienenden Funktion nicht auch eine gemeinsame Entscheidungszuständigkeit von Fernmeldeund Rundfunkverwaltung bei der Frequenzplanung und speziell bei der Frequenzzuteilung begründen läßt, deren verfahrensrechtlicher Ausdruck etwa ein Zustimmungsvorbehalt oder ein Vetorecht der Rundfunkverwaltung hinsichtlich der fernmelderechtliehen Entscheidungen sein könnte. Gegen einen solchen Entscheidungsverbund spricht jedoch, daß es sich bei den infragestehenden Regelungen um sachlich gegeneinander abgegrenzte Maßnahmen unterschiedlicher Kompetenzträger handelt. Vor allem wegen der unterschiedlichen Verantwortungszusammenhänge, in denen die Fernmeldeverwaltung des Bundes einerseits und Rundfunkverwaltungen der Ländern andererseits stehen, dürfen solche Entscheidungen nicht in einer Form der "Mischverwaltung" miteinander verbunden werden 230 . Deshalb darf die dienende Funktion der Fernmeldekompetenz nur zu verfahrensmäßigen Erscheinungsformen führen, welche die unterschiedlichen Verantwortungsbereiche der beteiligten Verwaltungen unberührt lassen. Insoweit bietet sich die 230 Zum grundsätzlichen Verbot der sog. Mischverwalt ung: BVerfGE 11, S. 105, 124; 32 S. 145, 156; 39, S . 96, 108 f.; ausführlich Ronellenfitsch, Die Mischverwaltung im Bundesstaat, Berlin 1975; Stern, Staatsrecht I (siehe oben Fn. 125}, § 19 III, 3. 3. c), S. 685, m.w.N.

120 E. Rundfunk- und fernmelderechtliche Entscheidungen

Unbedenklichkeitserklärung als ein Verfahrensinstrument an, mit dem der erfolgreiche Abschluß des Abstimmungsvorgang von seiten der beteiligten Rundfunkverwaltung angezeigt werden kann. Sie bringt zum Ausdruck, daß die Rundfunkverwaltung die in Aussicht genommene fernmelderechtliche Planung oder Entscheidung geprüft hat und schließt mit der Feststellung, daß unter Berücksichtigung der rundfunkrechtlicher Maßstäbe gegen den vorgesehen Inhalt keine Bedenken bestehen. Ggf. schlägt sie unter Wahrnehmung ihrer rundfunkrechtlichen Kompetenz Alternativen vor. Die Fernmeldeverwaltung hat diese Erklärung unter Beachtung der dienenden Funktion des Fernmeldewesens zu berücksichtigen.

2. Stellung der Rundfunkveranstalter im fernmeiderechtlichen Verfahren a) Begründung der verfahrensrechtlichen Stellung Aufgabe von Rundfunk- und Fernmeldeverwaltung in dem hier behandelten Zusammenhang ist es letztlich, die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen dafür zu schaffen, daß Landesrundfunkanstalten und private Veranstalter ihre Programme, soweit vorgesehen, über terrestrische Frequenzen verbreiten können. Das Gelingen dieses Vorhabens setzt jedoch neben der beschriebenen Abstimmung der Verwaltungen -untereinander auch die Einbeziehung der Rundfunkveranstalter selbst in die Planung, Vorbereitung und Durchführung der sendetechnischen Verbreitung ihrer Programme voraus. Hierzu genügt es nicht, wenn die Veranstalter erst in der Zuteilungsentscheidung über die Sendebedingungen informiert werden. Nötig ist aus ihrer Sicht vielmehr, daß sie sich schon im Vorfeld eines möglichen Frequenzantrags über die frequenztechnischen Möglichkeiten ins Bild setzen und ihre Vorstellungen über die sendetechnische Versorgung in die Planungsund Entscheidungsprozesse einbringen können.

ll. Verfahrensrechtliche Konsequenzen

121

(1) Zur Bedeutung der TKO und allgemeiner verwaltungsrechtlicher Verfahrensgrundsätze

Rechtsbeziehungen zwischen Rundfunkveranstaltern und der Deutscher Bundespost bestehen in der Form von Teilnehmerrechtsverhältnisses nach Maßgabe der TKO, soweit es um die Benutzung des Rundfunkübertragungsdienstes geht, der von der Post angeboten wird. Sie bestehen darüberhinaus in der Form von Rechtsverhältnissen nach § 2 F AG, soweit den Landesrundfunkanstalten das Recht verliehen wurde, eigene Sendeanlagen zu betreiben 231 . Alle diese Rechtsverhältnisse umfassen zugleich ein Frequenzrechtsverhältnis zwischen der Deutschen Bundespost und den Rundfunkveranstaltern, dessen Inhalt insbesondere in der Zuteilung von Hörfunkfrequenzen zur Aussendung von Rundfunkprogrammen besteht. Diese Rechtsverhältnisse haben allesamt auch eine verfahrensrechtliche Komponente. Zwar gilt das VwVfG nicht für die Behörden der Deutschen Bundespost im Rahmen der Benutzung von Einrichtungen des Post- und Fernmeldewesens (§ 2 Abs. 3 Ziff. 4 VwVfG). Doch enthält die TKO allgemeine verfahrensrechtliche Bestimmungen, die auch für das Verfahrensrechtsverhältnis mit den Rundfunkveranstaltern von Bedeutung sind. Darüberhinaus ist auch die Deutsche Bundespost an die ungeschriebenen Verfahrensregeln des allgemeinen Verwaltungsrechts gebunden, die unabhängig vom VwVfG, aber häufig inhaltsgleich mit ihm gelten. Von

den

genannten

Verfahrensregelungen

sind

zunächst

§ 368 Abs. 2 Ziff. I, 2 TKO von Bedeutung. Danach gehört zu

den Dienstleistungspflichten der Post auch die Beratung über den Inhalt und die Teilnahmebedingungen bezüglich der Telekommunikationsdienste, zu denen auch der Rundfunkübertragungsdienst zählt. Es erscheint jedoch außerordentlich fraglich, ob hieraus schon Auskunfts- und Beteiligungsrechte der Rundfunkveranstalter in einem Umfang hergeleitet werden können, wie dies für ihre Antragsplanung und technische Vorbereitung erforderlich ist. Eine darüberhinausgehende 231 Vgl. dazu Scherer, Telekommunikationsrecht und Telekommunikationspolitik (siehe oben Fn. 26), S. 81 ff.

122 E. Rundfunk- und fernmelderechtliche Entscheidungen Abstimmung dergestalt, daß die Post die Vorstellungen der Veranstalter über ihre Sendemöglichkeiten entgegennehmen oder gar bei ihren Entscheidungen berücksichtigen muß, läßt sich dieser Vorschrift jedenfalls nicht entnehmen. Auch die Beratungs- und Auskunftspflichten nach § 25 VwVfG, die man in diesem Zusammenhang als Ausdruck bis dato ungeschriebener Verfahrensgrundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts heranziehen könnte, reichen kaum weiter bei dem Bemühen, über § 368 Abs. 3 Ziff. I, 2 TKO hinaus eine intensivere verfahrensmäßige Information und Abstimmung zwischen Rundfunkveranstaltern und Deutscher Bundespost zu begründen.

(2) Verfahrensrechtsverhältnis nach Maßgabe der dienenden Funktion des Fernmeldewesens gegenüber dem Rundfunk

Informations- und Abstimmungspflichten der Deutschen Bundespost gegenüber den Rundfunkveranstaltern könnten sich aus der dienenden Funktion des Fernmeldewesens gegenüber dem Rundfunk begründen lassen. Bei ihr handelt es sich, wie gezeigt, nicht nur um einen kompetenzrechtlichen Grundsatz, der bei der Wahrnehmung von Zuständigkeiten im Berührungsfeld von Fernmelde- und Rundfunkkompetenzen zu beachten ist, sondern um ein Rechtsprinzip, das auch im Rechtsverhältnis zwischen Fernmeldeverwaltung und Rundfunkveranstalter zum Tragen kommen kann. Hieraus lassen sich verfahrenrechtliche Folgerungen ziehen. Den Begriff der dienenden Funktion des Fernmeldewesens gebrauchte das BVerfG, um den Zusammenhang zwischen Rundfunkwesen und Fernmeldewesen als selbständigen, aber inhaltlich aufeinander bezogenen Kompetenzbereichen zu charakterisieren 232 . Die Begründung für die dienende Funktion liegt letztlich wohl darin, daß die Veranstaltung von Rundfunk sendetechnische Verbreitungsmöglichkeiten voraussetzt. Ange232 BVerfGE 12, S. 205, 227.

II. V erf ahrensrecht liehe Konsequenzen

123

sichts der herausragenden Bedeutung des Rundfunks als Massenkommunikationsmittel darf die Verwaltung der Sendefrequenzen nicht als Selbstzweck betrieben werden. Ihr Ziel muß vielmehr sein, den Rundfunk bestmöglichst mit Übertragungsmöglichkeiten zu versorgen. Die Belange des Rundfunks als Leitlinien für fernmelderechtliche Entscheidungen werden zunächst von den rundfunkrechtlich zuständigen Stellen konkretisiert. Darüberhinaus sind es jedoch die Rundfunkveranstalter selbst, die den Rundfunk in seiner konkreten Erscheinungsform gestalten. Gerade auch auf dieser Ebene ergeben sich aus der Sicht des Rundfunks eine Vielzahl von Anforderungen an die Sendetechnik, die mit Blick auf die gebotene Optimierung der Übertragungsmöglichkeiten von der Deutschen Bundespost zu berücksichtigen sind. Die dienende Funktion des Fernmeldewesens setzt sich mithin fort, wenn es um die Versorgung eines einzelnen Rundfunkveranstalters mit Sendemöglichkeiten geht. Viele der dabei auftretenden Belange können nicht mehr von den Landesrundfunkverwaltungen formuliert werden. Deren Auftrag richtet sich nur auf die Ausgestaltung der Rundfunkordnung, nicht aber der technischen Veranstaltungsmodalitäten im Detail. Die für letztere maßgeblichen Gesichtspunkte ergeben sich aus den konkreten technischen Zusammenhängen und rechtlichen Konstellationen zwischen dem einzelnen Rundfunkveranstalter und der Deutschen Bundespost. Insoweit muß dann aber auch jeder Rundfunkveranstalter das Mandat besitzen, die aus seiner Situation begründeten Anforderungen an die Sendetechnik zu formulieren und somit Vorgaben zu liefern, die von der Deutschen Bundespost nach Maßgabe der dienenden Funktion zu berücksichtigen sind. Auf dieser Ebene nimmt demnach der einzelne Rundfunkveranstalter die Rolle desjenigen ein, mit dem sich die Deutsche Bundespost zur Wahrung der Rundfunkbelange abzustimmen hat, wenn es um die Benutzung von Frequenzen geht. Dieses Mandat wird umso stärker, je mehr der einzelne Rundfunkveranstalter rundfunkrechtliche Verantwortung übernommen hat. Ist· z.B. mit der rundfunkrechtlichen Erlaubnis zugleich der Auftrag zu landesweiter Versorgung mit Rundfunk verbunden, dann muß sich der Rundfunkveranstalter innerhalb des durch die Erlaubnis gesetzten Rahmens selbständig mit der Post über die Einzelheiten abstimmen können, wie diese Versorgungsaufgabe

124

E. Rundfunk- und fernmelderechtliche Entscheidungen

sendetechnisch zu realisieren ist.

b) Konkrete Verfahrensrechte

Soll das Fernmeldewesen aufgrund seiner dienenden Funktion auch die Belange der Rundfunkveranstalter berücksichtigen, so bedarf es hierzu geeigneter verfahrensrechtlicher Instrumente. Sie müssen vor allem den Informationsfluß gewährleisten, den die erforderliche wechselseitige Abstimmung voraussetzt. Darüberhinaus muß sichergestellt werden, daß die Fernmeldeverwaltung die zur Optimierung der Frequenzversorgung jeweils gebotenen Maßnahmen und Untersuchungen veranlaßt.

(1) Informations- und Auskunftsrechte

Aus der dienenden Funktion des Fernmeldewesens folgt zunächst ein umfassende Informationspflicht der Fernmeldeverwaltung gegenüber den Rundfunkveranstaltern. Sie bezieht sich insbesondere auf alle aktuell oder in absehbarer Zeit zur Rundfunknutzung verfügbaren Senderstandorte und Frequenzen einschließlich der jeweils geltenden Sendebedingungen. Die für die Fernmeldeverwaltung geltende Zielsetzung, diese Frequenzen möglichst optimal für die Rundfunkversorgung einzusetzen, hat Folgerungen für den Zeitpunkt, zu dem diese Informationspflicht einsetzt. Während die Auskunfts- und Beratungspflicht im Verwaltungsverfahren erst nach Beginn dieses Verfahrens, d.h. nach der Antragstellung, entsteht (vgl. z.B. §§ 25, 9, 22 VwVfG), muß die Information über verfügbare Rundfunkfrequenzen bereits vorher stattfinden, soll sie doch gerade zur Antragstellung anregen und somit die Rundfunkversorgung verbessern. Daraus folgt ein Auskunftsrecht all derer, die es angeht, d.h. aller potentieller Benutzer von Rundfunkfrequenzen, hinsichtlich der bei der Deutschen Bundespost erstellten Frequenzpläne in ihrer jeweils aktuali-

Il. Verfahrensrechtliche Konsequenzen

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sierten Form. Dieses Auskunftsrecht wird nicht dadurch entbehrlich, daß, wie dies die Regel ist, die für die rundfunkrechtliche Vergabe vorgesehenen Frequenzen durch die Rundfunkverwaltung ausgeschrieben werden. Für die Antragsplanung ist der Ausschreibungszeitraum i.d.R. zu kurz. Insbesondere die Bildung von Anbietergemeinschaften erfordert eine lange Vorbereitungszeit, insoweit ist die Kenntnis der fernmelderechtlichen Frequenzplanung unverzichtbar. Darüber hinaus ist, wie gezeigt wurde, die Beteiligung der potentiellen Rundfunkveranstalter an der rundfunkrechtlichen Frequenzplanung geboten, die ebenfalls die Kenntnis der fernmeiderechtlichen Frequenzplanung voraussetzt. Hinsichtlich der bereits zugelassene Veranstalter hat die Deutsche Bundespost eine gesteigerte Informationspflicht Da sich die Frequenzplanung auf die bestehende Frequenzversorgung und mithin zugleich auf deren rundfunkrechtliche Aufgabenstellung auswirken kann, sind sie insbesondere über die Fortschreibung der Frequenzpläne auf dem Laufenden zu halten.

(2) Initiativrechte

Die Abstimmung zwischen Rundfunkveranstalter und Deutscher Bundespost muß wechselseitig erfolgen. Die Informationsrechte der Rundfunkveranstalter erfassen jedoch nur den Informationsfluß von der Post zu den Veranstaltern und nicht umgekehrt. Deshalb bedarf es zusätzlicher Regeln, welche den Veranstaltern die Teilhabe am Abstimmungsprozeß sichern. Nur wenn gewährleistet ist, daß die von ihnen konkretisierten Rundfunkbelange in die Entscheidungen der Post eingehen, kann die dienende Funktion des Fernmeldewesens auf dieser Ebene realisiert werden. Diesem Ziel dienen Initiativrechte der Rundfunkveranstalter. Sie betreffen zum einen sendetechnische Gestaltungsvorschläge, die aus der Sicht der Veranstalter zu einer optimalen Rundfunkversorgung beitragen können und die von der Post bei der Festlegung der Sendebedingung~n zu berücksichtigen sind. Zum anderen beziehen sie sich auf Maßnahmen, welche

126 E. Rundfunk- und fernmelderechtliche Entscheidungen zur Gewährleistung einer effektiven Frequenzversorgung geboten sind, die aber nur von der Post selbst vorgenommen oder in Auftrag gegeben werden können. Hierunter fallen z.B. die Koordinierung von Frequenzen zur Vorabnutzung oder im Hinblick auf eine Änderung des Genfer Wellenplans. Auch hinsichtlich der Initiativrechte nehmen die Veranstalter, die bereits über eine Senderechte verfügen, eine Sonderstellung ein. Das frequenzrechtliche Dauerrechtsverhältnis begründet eine gesteigerte Pflicht der Post, die Rundfunkbelange dieser Veranstalter im Sinne einer effektiven Frequenzversorgung zu berücksichtigen. Initiativrechte bestehen hier für die Veranstalter etwa dahingehend, daß die Post bei geltend gemachter frequenztechnischer Unterversorgung Messungen durchführt, um die Einhaltung der Versorgungsstandards zu überprüfen. Gegebenenfalls hat die Post auch die Koordinierung von Frequenzen durchzuführen, wenn anders der rundfunkrechtliche Versorgungsauftrag eines Veranstalters nicht effektiv durchgeführt werden kann.

111. Exkurs: Parlamentsvorbehalt für die fernmelderechtliche Frequenzplanung? Gelegentlich wird gefordert, daß für die fernmelderechtliche Frequenzplanung im Hinblick auf ihre Grundrechtsrelevanz der Parlamentsvorbehalt gelten sollte 233 . Diese Ansicht trägt dem hier entwickelten Zusammenhang von Rundfunkrecht und Fernmelderecht zu wenig Rechnung. Soweit nämlich die Fernmeldeverwaltung in der oben beschriebenen Weise aufgrund der dienenden Funktion des Fernmeldewesens an die Vorgaben aus dem rundfunkrechtlichen Bereich gebunden ist, bedarf es keiner zusätzlichen parlamentarischen Legitimation der fernmelderechtliche Frequenzplanung. Hinzu kommt, daß die fernmelderechtliche Frequenz233 Vgl. Scherer, Telekommunikationsrecht und Telekommunikationspolitik (siehe oben Fn. 26), S. 699 ff.; ders., Frequenzverwaltung (siehe oben Fn. 2), S. 48 ff.

lll. Exkurs: Parlamentsvorbehalt

127

planung z.T. rasch auf aktuelle Veränderungen reagieren muß, um eine optimale Auslastung des Frequenzspektrums gewährleisten zu können. Auch dieser Gesichtspunkt spricht dagegen, die Frequenzplanung dem langwierigen und wenig flexiblen parlamentarischen Verfahren zu unterwerfen. Insgesamt gesehen besteht deshalb kein Erfordernis, den Parlamentsvorbehalt auf die fernmelderechtliche Frequenzplanung zu erstrecken.

F. Zusammenfassung Untersuchungsgegenstand 1.

Gegenstand der Untersuchung sind die rechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung von Hörfunk unter Verwendung terrestrischer UKW-Frequenzen. Ihr Ziel ist es insbesondere, unter Berücksichtigung fernmelderechtlicher und rundfunkrechtlicher Erfordernisse verfahrens- und materiellrechtliche Kriterien für die Planung und Vergabe von Rundfunkfrequenzen zu erarbeiten.

Fernmeldetechnische Rahmenbedingungen 2.

Die Nutzung von Rundfunkfrequenzen erfolgt innerhalb fernmeldetechnischer Rahmenbedingungen, die vor allem durch fernmelderechtliche Zuweisungs-, Verteilungs- und Zuteilungsentscheidungen geprägt werden. Durch Zuweisungsentscheidung der Internationalem Funkverwaltungskonferenz Genf 1979 (WARC '79) wurde der UKW-Bereich für den Tonrundfunkdienst (Hörfunk) von 100 bis 108 MHz erweitert. Der Genfer Wellenplan 1984 legt durch seine Verteilungsentscheidungen Senderstandorte und Sendemodalitäten sowie die für die Standorte zuständigen Fernmeldeverwaltungen fest, wobei angesichts z.T. geänderter Hörfunk- Versorgungskonzepte den nach Durchführung eines Koordinierungsverfahrens möglichen Änderungen und Vorabnutzungsregelungen eine erhebliche Bedeutung zukommt. Die tatsächliche Nutzung einer Hörfunkfrequenz erfolgt aufgrund einer fernmeiderechtlichen Zuteilungsentscheidung durch die Deutsche Bundespost. Diese ergeht für die Sendeanlagen der Landesrundfunkanstalten im Rahmen der Genehmigung nach § 2 Abs. l FAG. In allen anderen Fällen ist sie Bestandteil des Verwaltungsakts, mit dem die Deutsche Bundespost das Benutzungsrechtsverhältnis für den von ihr betriebenen Rundfunkübertragungsdieost nach der Telekommunikationsordnung (TKO) begründet.

F. Zusammenfassung

129

Grundlagen der Verzahnung von Fernmelderecht und Rundfunkrecht hinsichtlich der Nutzung von Hörfunkfrequenzen 3.

Unter kompetenzrechliehen Aspekten erfolgt die Vergabe terrestrischer Hörfunkfrequenzen durch zwei Entscheidungen, nämlich durch die rundfunkrechtliche Erlaubnis und durch die fernmelderechtliche Zuteilung. Beide Regelungen betreffen die Benutzung derselben Frequenz, unterscheiden sich aber aufgrund ihres Inhalts und der zugrundeliegenden Maßstäbe. Die rundfunkrechtliche Erlaubnis gestattet die Benutzung der Frequenz unter Berücksichtigung rundfunkrechtlicher Kriterien, die Zuteilung bescheinigt, daß die Frequenznutzung mit sendetechnischen Erfordernissen in Einklang steht.

4.

Für die Abstimmung von rundfunkrechtlichen und fernmeiderechtlichen Entscheidungen ist von besonderer Bedeutung, daß nach Ansicht der Verfassungsrechtsprechung Fernmelde- und Rundfunkkompetenzen nicht gleichrangig nebeneinanderstehen, sondern daß dem Fernmeldewesen gegenüber dem Rundfunk eine dienende Funktion zukommt. Die funktionelle Ausrichtung der Fernmeldekompetenz auf den Rundfunk bewirkt, daß die Inhalte der fernmeiderechtlichen Entscheidungen grundsätzlich den Erfordernissen des Rundfunks Rechnung tragen müssen.

Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen Inhaltliche Maßstäbe 5.

Bestandteil der durch Art. 5 Abs. I S. 2 GG gewährleisteten Rundfunkfreiheit ist auch die Sendefreiheit Sie hat die Benutzung von Rundfunkfrequenzen zum Zwecke der Ausstrahlung von Rundfunkprogrammen zum Gegenstand und kann von jedem Rundfunkanbieter als subjektiv-öffentliches Recht geltend gemacht werden. Das bedeutet insbesondere, daß gegen staatliche Maßnahmen, welche die Sendefreiheit beschränken, unter Berufung auf den Grundrechtsschutz der Rechtsweg zu den Gerich-

130

F. Zusammenfassung ten offensteht und daß diese Maßnahmen anband der grundrechtliehen Rundfunkgewährleistung sowie der Maßstäbe der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit überprüft werden können. Nach Ausschöpfung des Rechtswegs ist darüberhinaus unter Berufung auf eine Verletzung der Sendefreiheit Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht statthaft.

6.

Einwendungen gegen den Individualrechtscharakter der Sendefreiheit können entgegen verbreiteter Ansicht nicht darauf gestützt werden, daß die Sendefreiheit nur von wenigen Rundfunkanbietern in Anspruch genommen wird bzw. werden kann. Auch die dienende Funktion des Rundfunks gegenüber der freien Meinungsbildung berührt den subjektiv-rechtlichen Gehalt der Sendefreiheit nicht. Schließlich soll die objektiv-rechtliche Gewährleistung der Rundfunkfreiheit die subjektive Rechtsstellung der Grundrechtsträger verstärken und nicht beschränken.

7.

Die dienende Funktion des Rundfunks gegenüber der freien Meinungsbildung durch eine entsprechende Ausgestaltung der Rundfunkordnung zur Geltung zu bringen, ist Aufgabe der Gesetzgebung. Entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsdericht besteht kein Grund, bei der Rundfunkfreiheit zwischen gesetzlichen Ausgestaltungs- und Eingriffsregelungen zu unterscheiden und erstere nicht, wie Eingriffsgesetze, an der Schranke von Art. 5 Abs. 2 GG und an den Maßstäben der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit zu messen, sondern nur zu prüfen, ob sie der Rundfunkfreiheit dienen.

8.

Die aktuelle und geplante Nutzung von Rundfunkfrequenzen stellt sich als Umbau der überkommenen Rundfunkordnung dar, die wesentlich vom Rundfunkmonopol der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten geprägt ist. Bestehende Senderechte dieser Rundfunkanstalten genießen dabei keinen absoluten verfassungsrechtlichen Bestandsschutz. Der Begriff der Grundversorgung liefert, auch wenn die Verfassungsrechtsprechung insoweit nicht eindeutig ist, keinen geeigneten normativen Maßstab für die Aufteilung von Senderechten. Daß zur Sicherung der Meinungsvielfalt bestehende Senderechte der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten zu anderweitiger Nutzung

F. Zusammenfassung

131

vergeben werden, wird weder durch die Rundfunkfreiheit noch durch eine staatliche Funktionsgewährleistungspflicht gegenüber den Anstalten noch durch deren Eigentum an Sendeanlagen ausgeschlossen. 9.

Die rundfunkrechtliche Planung der Frequenzordnung (Frequenzplanung) unterliegt wie jede staatliche Planung dem rechtsstaatliehen Abwägungsgebot. Aus ihm läßt sich das Gebot umfassender Frequenzplanung ableiten, welches eine isolierte Frequenzplanung für Einzelfrequenzen oder für einzelne Rundfunkveranstalter, insbesondere also eine isolierte Frequenzplanung für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, ausschließt. Aus dem ebenfalls aus dem Abwägungsgebot ableitbaren Gebot umfassender Interessenberücksichtigung folgt, daß neben den Interessen der Rundfunkanbieter insbesondere auch die der Rundfunkempfänger in die Frequenzplanung einzustellen sind.

10. Aus dem Gebot der Meinungsvielfalt lassen sich weitere Anforderungen an die Frequenzplanung ableiten. Es verlangt zunächst, daß die technisch zur Verfügung stehenden Frequenzen für eine möglichst hohe Zahl von Programmen zu nutzen sind (Gebot optimaler Auslastung des Frequenzspektrums). Sodann sind die Frequenzen innerhalb eines Versorgungsgebiets so aufeinander abzustimmen, daß einzelne Programme nicht durch unterschiedliche Feldstärken beim Empfang in ihrer Empfangbarkeit bevorzugt oder benachteiligt werden (Gebot gleichwertiger Frequenzversorgung). Schließlich ist zu gewährleisten, daß dem mit der Rundfunkerlaubnis verbundene Versorgungsauftrag für ein bestimmtes Gebiet durch ein Frequenzplanung entsprochen wird, welche die sendetechnische Vollversorgung dieses Gebietes ermöglicht (Gebot programmauftragsgerechter Frequenzversorgung). Die Empfangbarkeit von Rundfunkprogrammen über den Bereich ihres Versorgungsgebietes hinaus (Overspill-Effekt) kann insbesondere im einheitlichen Lebensraum eines Ballungszentrums mit vielfältigen Verflechtungen zu den angrenzenden Verwaltungsräumen einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt leisten und aus dieser Sicht sogar rundfunkrechtlich geboten sein ..

132

F. Zusammenfassung

11. Hinsichtlich der rundfunkrechtlichen Vergabe von Einzelfrequenzen ist zunächst die "Systementscheidung" zugunsten einer geteilten oder ungeteilten Frequenznutzung zu treffen, wobei unter dem Aspekt chancengleichen Wettbewerbs Bedenken gegen eine geteilte Frequenznutzung sowie gegen ein "gemischtes" System einer Frequenzordnung bestehen, in der Frequenzen teils ungeteilt, teils geteilt vergeben werden. 12. Für die Auswahl unter mehreren Bewerbern um eine Frequenz oder um eine Sendezeit auf einer Frequenz gilt der aus Art. 3 Abs. 1 GG begründete Grundsatz des chancengleichen Zugangs. Er gilt auch, soweit öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten als Bewerber auftreten, und zwar nach der Verfassungsrechtsprechung jedenfalls außerhalb des Bereichs der Grundversorgung. Sachliche Differenzierungskriterien lassen sich in beschränktem Umfang aus dem Gebot der Meinungsvielfalt gewinnen. Aus ihm läßt sich das Verbot mehrfacher gleichartiger Programmveranstaltung ableiten, welches auch für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Geltung beansprucht und z.B. einem zusätzlichen massenattraktiven Vollprogramm dieser Anstalten entgegensteht. Hinsichtlich positiver Auswahlkriterien liefert das Gebot der Meinungsvielfalt nur schwache Anhaltspunkte, insoweit besteht ein weiter Differenzierungsspielraum des Gesetzgebers. Eine Bestandsaufnahme der landesgesetzlichen Regelungen zur Frequenzplanung und zur Aufteilung der Frequenzen unter mehreren Bewerbern zeigt, daß diese den verfassungsrechtlichen Maßstäben nur zum Teil gerecht werden.

Rundfunkrechtliche Frequenznutzungsentscheidungen Verfahrensgrundsätze 13. Für staatliche Entscheidungen über die Nutzung von Rundfunkfrequenzen gilt der Gesetzesvorbehalt, und zwar auch hinsichtlich der Frequenzen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Darüberhinaus unterliegt die Entscheidung über die Vergabe von Senderechten einem Planungsvorbehalt. Er ist die verfahrensrechtliche Ausprägung des

F. Zusammenfassung

133

rechtsstaatliehen Abwägungsgebots und verlangt, alle Frequenzen nach Maßgabe eines Versorgungskonzepts in eine Frequenzordnung einzubinden. 14. Bei der Vergabe von Senderechten muß das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks beachtet werden. Deshalb dürfen weder Parlament noch Regierung über die Vergabe von Senderechten entscheiden, mit Entscheidungen dieser Art sind vielmehr staatsunabhängige Stellen, etwa die Landesmedienanstalten, zu betrauen. Dies gilt insbesondere auch für die Senderechte der Landesrundfunkanstalten. Eine Bestandsaufnahme der landesgesetzlichen Modelle zur Frequenzplanung und -vergabe zeigt, daß nur einige wenige rundfunkgesetzliche Regelungen diesen verfassungsrechtlichen Verfahrensgrundsätzen Rechnung tragen.

Die Verzahnung rundfunkrechtlicher und fernmelderechtlicher Entscheidungen über die Frequenznutzung

15. Aus der dienenden Funktion des Fernmeldewesens gegenüber dem Rundfunk folgt das Gebot rundfunkfreundlicher Frequenzplanung und -zuteilung durch die Deutsche Bundespost. Es hat zum Inhalt, daß sich die Koordinierung von Frequenzen, ihre planerische Ausweisung und fernmelderechtliche Zuteilung an den Vorgaben rundfunkrechtlicher Frequenzplanung und -vergabe auszurichten haben. Soweit Rundfunkanbieter einen rundfunkrechtlichen Anspruch auf Nutzung einer bestimmten Frequenz haben, setzt sich dieser im Anspruch auf fernmeiderechtliche Zuteilung dieser Frequenz fort. Ohne Durchführung des rundfunkrechtlichen Planungs- und Vergabeverfahrens besteht jedoch aufgrund des rundfunkrechtlichen Planungsvorbehalts kein Anspruch auf Frequenzzuteilung gegen die Deutsche Bundespost. 16. Verfahrensrechtlich sind die Landesmedienanstalten frühzeitig an der fernmeiderechtlichen Frequenzplanung zu beteiligen, insoweit stehen ihnen auch Initiativrechte zu. Auch die Rundfunkanbieter besitzen nach Maßgabe

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F. Zusammenfassung

ihrer rundfunkrechtlichen Stellung Informations- und Auskunftsrechte sowie Initiativrechte im Hinblick auf die fernmelderechtliche Frequenzplanung und -zuteilung. Aufgrund der inhaltlichen und verfahrensmäßigen Bindung der fernmeiderechtlichen Entscheidungen an die rundfunkrechtlichen Vorgaben ist ein Parlamentsvorbehalt für die fernmelderechtliche Frequenzplanung nicht erforderlich.