Reichweite und Bedeutung von Art. 25 EuInsVO [1 ed.] 9783428529339, 9783428129331

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Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Band 52

Reichweite und Bedeutung von Art. 25 EuInsVO Von

Jördis Ambach

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JÖRDIS AMBACH

Reichweite und Bedeutung von Art. 25 EuInsVO

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Herausgegeben im Auftrag des Instituts für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Erlangen-Nürnberg durch die Professoren Dr. Thomas Ackermann und Dr. Karl Albrecht Schachtschneider

Band 52

Reichweite und Bedeutung von Art. 25 EuInsVO Von

Jördis Ambach

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Leipzig hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0947-2452 ISBN 978-3-428-12933-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung ........................................................................................

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B. Allgemeiner Überblick über die EuInsVO ........................................... I. Geschichte des europäischen Insolvenzrechts und Entstehung der EuInsVO ............................................................................... 1. Der Weg bis zum Europäischen Insolvenzübereinkommen 1995....... 2. Inkrafttreten der EuInsVO ......................................................... 3. UNCITRAL-Modellgesetz für grenzüberschreitende Insolvenzen ..... II. Regelungsziele und Grundgedanke der EuInsVO ............................... III. Auslegung der EuInsVO................................................................ IV. Anwendungsbereich der EuInsVO .................................................. 1. Sachlicher Anwendungsbereich................................................... 2. Persönlicher Anwendungsbereich ................................................ 3. Räumlicher Anwendungsbereich ................................................. a) Territorialer Geltungsbereich ................................................. b) Bezug zu einem Mitgliedstaat ................................................ c) Auslandsbezug .................................................................... d) Bezug zu mehreren Mitgliedstaaten ........................................ aa) Meinungsstand.............................................................. bb) Stellungnahme .............................................................. 4. Zeitlicher Anwendungsbereich....................................................

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO................................................. I. Ablauf und Wirkung eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens .. 1. Vorverfahren ........................................................................... 2. Eröffnung des Hauptverfahrens und seine Wirkungen ..................... 3. Aufgaben und Befugnisse des Insolvenzverwalters......................... 4. Gläubigerbestimmte Phase ......................................................... 5. Verteilung des Verwertungserlöses .............................................. 6. Beendigung des Verfahrens ........................................................ 7. Zusammenfassung .................................................................... II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der verschiedenen Entscheidungen ........................................................................... 1. Funktion des Art. 16 EuInsVO.................................................... a) Eröffnungsentscheidung........................................................ aa) Anerkennungsgegenstand................................................ bb) Verfahrensrechtliche Anerkennung ................................... cc) Unmittelbare und automatische Anerkennung .....................

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Inhaltsverzeichnis dd) Wirkung der Anerkennung .............................................. ee) Universalität des Verfahrens ............................................ ff) Beschränkungen ............................................................ b) Anordnung ausgewählter Sicherungsmaßnahmen als Verfahrenseröffnung............................................................. aa) Entscheidung des EuGH in Eurofood/Parmalat .................. bb) Auswirkungen auf das deutsche Insolvenzverfahren ............ (1) Autonome Auslegung des Merkmals „Vermögensbeschlag“............................................... (2) Bestellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters (3) Bestellung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters.................................................. (4) Ergebnis................................................................. cc) Bewertung der Entscheidung des EuGH ............................ (1) Ausgleich eines zeitlichen Defizits.............................. (2) Widerspruch zur Definition des Gesamtverfahrens......... (3) Unvereinbarkeit mit der Geschichte und Systematik der EuInsVO ................................................................ (4) Kein Ausschluss des Zuständigkeitswettstreits der Insolvenzgerichte..................................................... (5) Rechtsunsicherheit und Folgeprobleme........................ 2. Funktion des Art. 25 EuInsVO.................................................... a) Ergänzung zu Art. 16 EuInsVO .............................................. b) Erweiterung des Anwendungsbereichs von Art. 16 EuInsVO....... c) Komplementärfunktion ......................................................... d) Vorverlagerung der Universalität des Insolvenzverfahrens .......... 3. Grund der Differenzierung ......................................................... III. Art. 16, 17 und 25 EuInsVO als zentrale Normen der EuInsVO ...........

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO..................................... I. Hintergrund der Untersuchung........................................................ 1. Die Regeln zur Vollstreckbarerklärung ......................................... a) Vollstreckbarerklärung nach der EuGVVO............................... b) Folge der Verweisung........................................................... aa) Zivil- und handelsrechtliche Entscheidungen...................... bb) Insolvenzrechtliche Entscheidungen.................................. c) Ergebnis............................................................................. d) Gründe für die erleichterte Vollstreckbarerklärung..................... 2. Die Regelung der Anerkennung .................................................. 3. Die Regelung der internationalen Zuständigkeit............................. a) Vergleich von EuGVVO und EuInsVO.................................... b) Gründe für das Fehlen von Regelungen zur internationalen Zuständigkeit ...................................................................... 4. Schlussfolgerung......................................................................

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Inhaltsverzeichnis II. Allgemeines zum Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO ...... 1. Entscheidungen eines Gerichts ................................................... a) Entscheidung ...................................................................... b) Durch ein Gericht ................................................................ c) Keine Rechtskraft der Entscheidung........................................ 2. Gerichtlich bestätigte Vergleiche ................................................. III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen im Einzelnen.................................................................................... 1. Gründe für die Schwierigkeiten bei der Qualifikation ..................... a) Das Konzept der vis attractiva concursus ................................ b) Rechtslage in den einzelnen Mitgliedstaaten............................. c) Unterschiedliches Vorverständnis in den einzelnen Mitgliedstaaten.................................................................... 2. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO .................................. a) Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Verfahrens .......................................................................... aa) Eröffnungsentscheidung ................................................. bb) Entscheidungen zur Durchführung des Verfahrens............... cc) Entscheidungen zur Beendigung des Verfahrens.................. dd) Entscheidungsbefugte Stelle ............................................ b) Gerichtlich bestätigte Vergleiche ............................................ 3. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO............................................ a) Deutung des Wortlauts.......................................................... b) Konkretisierung durch die EuInsVO ....................................... aa) Art. 16, 25 EuInsVO ...................................................... bb) Art. 4 EuInsVO............................................................. cc) Art. 18 Abs. 2 EuInsVO ................................................. dd) Art. 1 Abs. 1 EuInsVO ................................................... ee) Ergebnis ...................................................................... c) Historische Auslegung.......................................................... aa) Konkursübereinkommen der Europäischen Gemeinschaft..... bb) Entscheidung des EuGH in Gourdain/Nadler ..................... (1) Sachverhalt............................................................. (2) Erwägungen und Auslegung des EuGH ....................... (3) Weite Auslegung durch den EuGH und Gründe............. (4) Bewertung der Entscheidung des EuGH....................... (a) Keine klare Grenzlinie ........................................ (b) Keine überzeugende Argumentation des EuGH ....... (c) Widersprüchlichkeit der Entscheidung ................... cc) Übertragung der Rechtsprechung des EuGH auf andere Einzelverfahren............................................................. dd) Weiterentwicklung der Kriterien des EuGH........................ ee) Übernahme der Abgrenzungsformel in die EuInsVO............

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Inhaltsverzeichnis ff) Angaben im Erläuternden Bericht..................................... d) Anpassung der Grundsätze des EuGH nach Inkrafttreten der EuInsVO............................................................................ aa) Ansätze in der Literatur .................................................. (1) Blick auf den hypothetischen Kausalverlauf ................. (2) Grundlage des Anspruchs in der Insolvenz ................... (3) Abgrenzung anhand zeitlicher Kriterien....................... (4) Weiter Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO ............................................... (5) Herauslösung aller Einzelverfahren aus Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO............................................................. (6) Enge Auslegung des Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO ......... bb) Stellungnahme .............................................................. (1) Keine weite Auslegung ............................................. (2) Keine Anwendung von zeitlichen Kriterien .................. (3) Keine Herauslösung aller Einzelverfahren aus Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO .............................................. (4) Engere Auslegung des Anwendungsbereiches des Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO .............................................. (a) Keine Heranziehung der Zuständigkeitsvorschriften der EuGVVO .................................................... (b) Keine Berücksichtigung von Gerichtsstandsvereinbarungen .................................................. (c) Erleichterte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung (d) Einordnung von Verfahren unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO als Ausnahme ...................... (5) Neue Abgrenzungskriterien ....................................... (a) Gegenstand des Verfahrens folgt aus der Insolvenz des Schuldners................................................... (b) Förderung des Zwecks des Insolvenzverfahrens....... (aa) Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens...... (bb) Einzelverfahren, die diesen Zweck fördern ...... (c) Rechtfertigung der Interessenbeeinträchtigung und Rechtsschutzverkürzung ...................................... (aa) Interessenbeeinträchtigung der Beteiligten des Einzelverfahrens ......................................... (bb) Privilegierte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung............................................... (d) Parallele zur Abgrenzung im deutschösterreichischen Konkursvertrag ........................... cc) Ergebnis ...................................................................... (1) Engere Auslegung und Abgrenzungskriterium............... (2) Vereinbarkeit mit dem Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO ...............................................

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Inhaltsverzeichnis (3) Wertungsfrage ......................................................... (4) Abgrenzung innerhalb einer Rechtsordnung ................. e) Qualifikation der einzelnen Verfahren ..................................... aa) Geltendmachung von Ansprüchen gegen Drittschuldner ....... bb) Nach Verfahrenseröffnung abgeschlossene Rechtsgeschäfte des Insolvenzverwalters.................................................. cc) Streitigkeiten zwischen Insolvenzverwalter und Insolvenzschuldner ..................................................................... dd) Anfechtungsklagen nach der InsO .................................... ee) Aus- und Absonderungsklagen......................................... ff) Streitigkeiten wegen Aufrechnungsmöglichkeiten ............... gg) Eigenkapitalersatzklagen des Insolvenzverwalters ............... hh) Klagen wegen Insolvenzverschleppung ............................. ii) Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter.................... jj) Feststellungsklagen zur Insolvenztabelle............................ kk) Streitigkeiten über Verfügungen des Schuldners nach Verfahrenseröffnung....................................................... ll) Ergebnis ...................................................................... f) Anspruchskonkurrenzen........................................................ g) Entscheidungsbefugte Stelle .................................................. 4. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO............................................ a) Definition der Sicherungsmaßnahme....................................... b) Sicherungsmaßnahmen bei einer Verfahrenseröffnung in Deutschland........................................................................ c) Sicherungsmaßnahmen als Verfahrenseröffnung........................ d) Maßnahmen des vorläufigen Insolvenzverwalters...................... aa) Maßnahmen des vorläufigen Insolvenzverwalters in anderen Mitgliedstaaten ............................................................. bb) Sicherungsmaßnahmen nach Art. 38 EuInsVO.................... e) Sicherungsmaßnahmen sowohl aus Haupt- und Partikularinsolvenzverfahren............................................................... E. Internationale Zuständigkeit für Entscheidungen i. S. des Art. 25 EuInsVO.......................................................................................... I. Bedeutung der Zuständigkeitsfrage.................................................. 1. Begriff der internationalen Zuständigkeit...................................... 2. Bedeutung der internationalen Zuständigkeit................................. a) Verfahrensrecht ................................................................... b) Wechselwirkungen von Zuständigkeit und materiellem Recht...... c) Räumlicher Aspekt............................................................... d) Anerkennung ...................................................................... 3. Schlussfolgerung für die Zuständigkeitsfrage bei Art. 25 Abs. 1 EuInsVO ................................................................................ II. Bestimmung der internationalen Zuständigkeit ..................................

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Inhaltsverzeichnis 1. Für Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO a) Rechtsgrundlage .................................................................. b) Ausschließliche Zuständigkeit................................................ c) Perpetuatio fori................................................................... 2. Für Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO......... a) Analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO ................................ b) Ausschließliche Zuständigkeit................................................ c) Perpetuatio fori................................................................... 3. Für Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO......... a) Gründe für die Schwierigkeiten bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit................................................. b) Mögliche Lösungswege ........................................................ aa) Analoge Anwendung der EuGVVO .................................. bb) Heranziehung nationaler Zuständigkeitsregeln .................... cc) Zuständigkeit folgt der Grundkollisionsnorm des Art. 4 EuInsVO...................................................................... dd) Zuständigkeitsbestimmung erfolgt nach Art. 3 EuInsVO ...... ee) Kombination von nationalem Zuständigkeitsrecht und EuGVVO ..................................................................... c) Stellungnahme .................................................................... aa) Keine Heranziehung nationaler Zuständigkeitsregeln ........... (1) Ausführungen im Erläuternden Bericht....................... (2) Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO ........ (3) Entwürfe des Konkursübereinkommens ...................... (4) Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO........................... (5) Befugnis des Partikularinsolvenzverwalters aus Art. 18 Abs. 2 EuInsVO ..................................................... (6) Einheitliche Zuständigkeitsregelung in der EuInsVO .... (a) Förderung von forum shopping............................ (b) Einführung exorbitanter Gerichtsstände................. (7) Verhältnis von EuGVVO und EuInsVO ...................... (8) Widerspruch zur erleichterten Anerkennung und Vollstreckbarerklärung............................................. (9) Gefahr positiver und negativer Kompetenzkonflikte...... (10) Grundsatz der gemeinschaftsfreundlichen Auslegung .... bb) Keine analoge Anwendung der EuGVVO .......................... cc) Keine Anwendung der Grundkollisionsnorm des Art. 4 EuInsVO...................................................................... (1) Argumente für eine insolvenzrechtliche Qualifikation der vis attractiva concursus ....................................... (2) Argumente für eine zivilverfahrensrechtliche Qualifikation der vis attractiva concursus .................... (3) Schlussfolgerung .....................................................

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Inhaltsverzeichnis dd) Keine Kombination von nationalem Zuständigkeitsrecht und EuGVVO ............................................................... ee) Analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO .......................... (1) Voraussetzungen einer analogen Anwendung des Art. 3 EuInsVO ................................................................ (a) Interessen bei der Zuständigkeitsanknüpfung in Art. 3 EuInsVO ................................................. (aa) Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen ..... (bb) Ort der Niederlassung .................................. (b) Zuständigkeitsinteressen bei insolvenzrechtlichen Einzelverfahren ................................................. (aa) Sach- und Beweisnähe ................................. (bb) Koordinationsinteresse................................. (cc) Übersichtlichkeit und Vorhersehbarkeit........... (dd) Parteiinteressen .......................................... (ee) Entscheidungsgleichklang ............................ (ff) Vollstreckungsnähe ..................................... (c) Ergebnis ........................................................... (2) Nationale Auffangzuständigkeit zur Vermeidung von Regelungslücken ..................................................... (3) Weitere Argumente für eine analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO ....................................................... (a) Systematik der EuInsVO und Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO ................................................ (b) Keine Wertungswidersprüche zur privilegierten Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ............... (c) Verhältnis von EuInsVO und EuGVVO ................. (d) Keine Zuständigkeitslücken ................................. (e) Keine Einführung einer umfassenden vis attractiva concursus ......................................................... (4) Ausschließliche Zuständigkeit.................................... (5) Besonderheiten für Partikularinsolvenzverfahren ........... 4. Ergebnis ................................................................................. F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO ......... I. Anerkennung............................................................................... 1. Automatische Anerkennung ....................................................... 2. Wirkung der Anerkennung ......................................................... 3. Anerkennungsversagungsgründe ................................................. a) Allgemeines ....................................................................... b) Verhältnis von Art. 25 Abs. 3 und Art. 26 EuInsVO ................... c) Verstoß gegen den ordre public .............................................. aa) Allgemeines ................................................................. bb) Voraussetzungen eines ordre public-Verstoßes ....................

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Inhaltsverzeichnis (1) Öffentliche Ordnung ................................................ (2) Maßgeblichkeit des konkreten Ergebnisses der Anerkennung .......................................................... (3) Offensichtlicher Verstoß............................................ (4) Hinreichender Inlandsbezug....................................... cc) Anwendungsfälle........................................................... (1) Materiellrechtlicher ordre public ................................ (a) Unterschiedliche Ausgestaltung der Insolvenzverfahren ............................................. (b) Abweichungen vom deutschen IPR ....................... (c) Falsche Rechtsanwendung ................................... (2) Verfahrensrechtlicher ordre public .............................. (a) Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens.. (b) Keine Heranziehung der Art. 34 Nr. 3 und 4 sowie Art. 35 EuGVVO ............................................... (c) Fehlen einer Entscheidungsbegründung.................. (d) Prozessbetrug .................................................... (e) Vorherige Einlegung von Rechtsmitteln ................. dd) Rechtsfolge .................................................................. d) Art. 25 Abs. 3 EuInsVO........................................................ 4. Folgen der Nichtanerkennung..................................................... II. Vollstreckbarerklärung .................................................................. 1. Vorbemerkungen ...................................................................... a) Titelschaffendes Verfahren .................................................... b) Wirkung der Vollstreckbarerklärung........................................ c) Vollstreckbarerklärung der Eröffnungsentscheidung................... 2. Ablauf des Vollstreckbarerklärungsverfahrens ............................... a) Erste Instanz ....................................................................... b) Zweite Instanz .................................................................... c) Dritte Instanz ...................................................................... 3. Keine Anwendung der EuVTVO................................................. III. Besonderheiten für Sicherungsmaßnahmen ....................................... 1. Voraussetzung der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ............... 2. Sicherungsmaßnahmen als Verfahrenseröffnung................................... 3. Entscheidungssperre durch den Erlass von Sicherungsmaßnahmen ... IV. Außerhalb des Verfahrensstaates ergangene insolvenzrechtliche Entscheidungen ...........................................................................

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G. Zusammenfassung der Ergebnisse ...................................................... 279 Literaturverzeichnis ............................................................................... 281 Stichwortverzeichnis .............................................................................. 296

A. Einleitung Die zunehmende Globalisierung der Wirtschaft und die internationale Verflechtung von Unternehmen führen zu einer wachsenden Zahl von grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren. Einen wesentlichen Fortschritt zur Bewältigung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren in der Europäischen Union stellt die Europäische Insolvenzverordnung (EuInsVO)1 dar. Durch ihr Inkrafttreten am 31. Mai 2002 und ihre sofortige spürbare praktische Anwendung hat das internationale Insolvenzrecht in Europa weiter an Bedeutung gewonnen. Die EuInsVO ist eine Materie, die die breite Aufmerksamkeit erlangt und bisher auch schon viel Unruhe ausgelöst hat.2 Das liegt nicht zuletzt daran, dass die EuInsVO in vielen Punkten auslegungsbedürftig und auslegungsfähig ist. Sowohl europäische Gerichte als auch das Schrifttum beschäftigten sich bisher vor allem mit Problemen rund um die internationale Zuständigkeit für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gemäß Art. 3 EuInsVO. Die Diskussionen drehten sich dabei insbesondere um die Frage nach den Kriterien für die Bestimmung der internationalen Eröffnungszuständigkeit (vor allem bei Konzerninsolvenzen), nach der Lösung von Kompetenzkonflikten zwischen Gerichten unterschiedlicher Mitgliedstaaten und den Schwierigkeiten bei der Vorgehensweise im Fall der Änderung der zuständigkeitsbegründenden Merkmale nach Antragstellung und vor Verfahrenseröffnung. Nachdem der EuGH in zwei Entscheidungen3 die Wogen hinsichtlich dieser strittigen Punkte zumindest einigermaßen geglättet hat, taucht bei der Anwendung der EuInsVO schon wieder eine neue Flut von Fragen, und zwar auch zu Art. 25 EuInsVO, auf. Da nunmehr in größerem Umfang von der EuInsVO erfasste Insolvenzverfahren eröffnet wurden und deren Verfahrensabwicklung fortschreitet, geraten neben der Eröffnungsentscheidung auch immer mehr alle weiteren im Laufe eines Insolvenzverfahrens zu treffenden Entscheidungen in den Fokus der Aufmerksamkeit. Damit sind Durchführungs- und Beendigungsentscheidungen, gericht1 VO (EG) Nr. 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren vom 29.05.2000, ABl. EG vom 30.06.2000, Nr. L 160, S. 1 ff. Siehe allgemein zur EuInsVO etwa Becker, ZEuP 2002, 287 ff.; Eidenmüller, IPRax 2001, 2 ff.; Fritz/Bähr, DZWIR 2001, 221 ff.; Huber, ZZP 114 (2001), 133 ff.; Kemper, ZIP 2001, 1609; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533 ff.; Martini, ZInsO 2002, 505 ff.; Wimmer, NJW 2002, 2427 ff. 2 Vgl. die Datenbank zur EuInsVO unter www.eir-database.com – 12.08.2008. 3 EuGH 17.01.2006, Rs. C 1/04 – Susanne Staubitz-Schreiber; EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat.

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A. Einleitung

lich bestätigte Vergleiche, Entscheidungen aus Einzelverfahren, die im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren ergehen, und Sicherungsmaßnahmen gemeint. Diese „sonstigen“ Entscheidungen haben für die praktische Bewältigung der mit einem Insolvenzverfahren zusammenhängenden Probleme neben der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine große Bedeutung. Und Art. 25 EuInsVO regelt deren Anerkennung und Vollstreckbarerklärung. Die Vorschrift des Art. 25 EuInsVO stellt für den Rechtsanwender jedoch ein großes Rätsel dar. Erstens ist nicht geklärt, welche Entscheidungen überhaupt in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen. Durchführungs- und Beendigungsentscheidungen lassen sich in der Regel noch relativ leicht qualifizieren. Besondere Schwierigkeiten bereitet jedoch Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO, der Entscheidungen erfasst, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen. Hier geht es nämlich in erster Linie um die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von EuInsVO und EuGVVO4 hinsichtlich zivilrechtlicher Einzelstreitigkeiten, die sich im Verlauf eines Insolvenzverfahrens ergeben können. Unsicherheit bei der Einordnung von Sicherungsmaßnahmen, die vor Erlass der Eröffnungsentscheidung angeordnet werden, hat der EuGH in seiner um Klärung bemühten Rechtsprechung zur EuInsVO wiederum selbst geschaffen, indem er ausgewählte Sicherungsmaßnahmen als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens i. S. des Art. 16 EuInsVO ansieht.5 Eine zweite besonders heikle und brandaktuelle Frage zu Art. 25 EuInsVO ist, nach welchen Regeln das international zuständige Gericht für die von ihm erfassten Entscheidungen zu ermitteln ist.6 Die EuInsVO regelt nämlich nur die internationale Zuständigkeit für die Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens direkt, nicht jedoch für die in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fallenden Entscheidungen. Die Frage der internationalen Zuständigkeit ist besonders wichtig für den Insolvenzverwalter, der beispielsweise im Ausland belegenes Vermögen des Schuldners auf dem Klageweg zur Masse ziehen muss, oder für Gläubiger, die durch die Beantragung von Sicherungsmaßnahmen verhindern wollen, dass der Schuldner sein im Ausland befindliches Vermögen zur Seite schafft. Die Unsicherheit bei Gerichten und betroffenen Beteiligten über die Frage des international zuständigen Gerichts kann zu langwierigen Zuständigkeitsstreitigkeiten über mehrere Instanzen führen, wodurch auch die Effizienz des jeweiligen Insolvenzverfahrens be4 VO (EG) des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22.12.2000, ABl. EG vom 16.01.2001, Nr. L 12, S. 1 ff. 5 EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat. 6 Vgl. OLG Frankfurt am Main 26.01.2006, AZ: 15 U 200/05, ZIP 2006, 769, 770 = ZInsO 2006, 715 = NZI 2006, 648; OLG Wien 17.10.2003, AZ: 3 R 151/03b.

A. Einleitung

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einträchtigt werden könnte. Drittens muss schließlich wegen der erheblichen Auswirkungen der vom Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen auf das Insolvenzverfahren geklärt werden, unter welchen Voraussetzungen deren Anerkennung und Vollstreckbarerklärung erfolgt und welche Wirkung diese jeweils haben. Wegen der hier aufgezählten Ungewissheiten wird Art. 25 EuInsVO zum Teil als eine der unklarsten Vorschriften in der EuInsVO angesehen.7 Die vorliegende Arbeit versucht, brauchbare und sachgerechte Lösungsmöglichkeiten zu den aufgeworfenen Fragen nach dem Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO, der internationalen Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der davon erfassten Entscheidungen zu finden. Die Probleme müssen dabei alle im Zusammenhang betrachtet werden. Bevor diese Fragen beantwortet werden, wird noch die Funktion des Art. 25 EuInsVO innerhalb der EuInsVO, insbesondere im Verhältnis zu Art. 16 EuInsVO, erläutert. Die Darstellung erfolgt dabei insgesamt aus Sicht des deutschen Rechtsanwenders.

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Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 1.

B. Allgemeiner Überblick über die EuInsVO Für eine Lösung der sich aus Art. 25 EuInsVO ergebenden Probleme und die Auslegung der Vorschrift sind die Entstehungsgeschichte, der Grundgedanke und die Regelungsziele der EuInsVO von Bedeutung. Deshalb erfolgt hier ein kurzer Überblick über die EuInsVO.

I. Geschichte des europäischen Insolvenzrechts I. Geschichte des Insolvenzrechts und und Entstehung der EuInsVO 1. Der Weg bis zum Europäischen Insolvenzübereinkommen 1995 Die Vorarbeiten zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Insolvenzrechts reichen bis in die 1960er Jahre zurück. Die europäischen Mitgliedstaaten waren in der Vergangenheit bemüht, einen einheitlichen und freizügigen Binnenmarkt zu schaffen. Die damit einhergehenden Grundfreiheiten führten dazu, dass Vermögen und wirtschaftliche Aktivitäten zunehmend die einzelstaatlichen Grenzen der EU-Mitgliedstaaten überschritten. Dadurch wurden auch kreative Vermögensverschiebungen ermöglicht, mittels derer konkursunterworfenes Vermögen dem Anwendungsbereich eines lediglich national wirkenden Insolvenzverfahrens entzogen werden konnte. Die höchst unterschiedliche Ausgestaltung der prozessualen und materiellen Insolvenzrechte in den einzelnen Mitgliedstaaten ermöglichte es Schuldnern auch, durch einen Umzug in einen anderen Mitgliedstaat Einfluss auf die in einem Insolvenzverfahren anzuwendenden Rechtsregeln zu nehmen. Vor allem im Bereich der Restschuldbefreiung konnten natürliche Personen durch einen Wegzug erhebliche Vorteile nutzen.1 Dies machte eine europäische Regelung für die Lösung grenzüberschreitender Probleme in Bezug auf das Vermögen zahlungsunfähiger Schuldner notwendig. Bei der Erarbeitung des EuGVÜ2 1 Vgl. zum Restschuldbefreiungs- bzw. Vergleichsordnungstourismus in den 1990er Jahren in Deutschland Paulus, ZIP 2000, 2189, 2193 und zur weiterhin aktuellen Bedeutung der Problematik auch nach Inkrafttreten der EuInsVO Saenger/Klockenbrink, DZWIR 2006, 183, 184 f.; Klöhn, KTS 2006, 259, 264 f.; Koch, FS Jayme (2004), 437 ff. 2 Übereinkommen von Brüssel über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen von 27.11.1968 (konsolidierte Fassung), ABl. EG vom 26.01.1998, Nr. C 27, S. 1 ff.

I. Geschichte des Insolvenzrechts und Entstehung der EuInsVO

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erachtete man das internationale Insolvenzrecht jedoch als zu komplex, um es in ein allgemeines zivilverfahrensrechtliches Übereinkommen zu integrieren.3 Da Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren ausdrücklich von seinem Anwendungsbereich ausnahm, war der Weg für die Schaffung eines eigenen rechtlichen Rahmens zur Koordinierung von internationalen Insolvenzen frei. In den 1960er Jahren wurde im Rahmen der EWG damit begonnen, ein gemeinsames europäisches Konkurseinkommen auszuarbeiten. Grundlage war Art. 220 EWGV, 4. Spiegelstrich, wonach die Mitgliedstaaten untereinander verpflichtet sind, soweit erforderlich, Verhandlungen einzuleiten, um zugunsten ihrer Staatsangehörigen die Vereinfachung der Förmlichkeiten für die Anerkennung und Vollstreckung richterlicher Entscheidungen und Schiedssprüche sicherzustellen. Ein erster „Vorentwurf eines Übereinkommens über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren“4 wurde 1970 vorgelegt. Weitere überarbeitete Fassungen dieses Entwurfs wurden 19805 und 19846 veröffentlicht. Der Vorentwurf und auch die nachfolgenden Entwürfe gingen von der Einheit und Universalität des Insolvenzverfahrens unter Geltung des Rechts des Staates der Verfahrenseröffnung (lex fori concursus) aus. Sekundärinsolvenzverfahren oder sonstige Nebenverfahren waren ausgeschlossen. Gläubiger im Ausland sollten stattdessen durch eine fiktive Teilung der Masse und andere Spezialregelungen geschützt werden. Das führte zu einem komplizierten System von Untermassen, die jeweils in den einzelnen Staaten hätten gebildet und unter Beachtung des Rechts des Belegenheitsstaates verteilt werden müssen. Die erheblichen Unterschiede in den jeweiligen Rechtsordnungen im Sachenrecht (insbesondere im Bereich der Sicherungsrechte), im Verfahrensrecht (vor allem hinsichtlich der Vorrechte einzelner Gläubiger) und im Arbeitsrecht waren so erheblich, dass eine einheitliche Abwicklung ohne entsprechende Harmonisierungsmaßnahmen unmöglich erschien.7 Zu einer weitgehenden Harmonisierung der einzelnen 3 Jenard-Bericht Drittes Kapitel IV B (S. 11); Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395; Wimmer, NJW 2002, 2427. 4 Vorentwurf vom 16.02.1970, EG-Dok. 3327/XIV/1/70-D, abgedruckt in Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 3 ff. 5 Entwurf eines Übereinkommens über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren von 1980, EG-Dok. III/D/72/80-DE, abgedruckt in Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 45 ff. 6 Revidierter Entwurf eines Übereinkommens der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren von 1984, Text der Ad-hoc-Gruppe beim Rat der EG nach zweiter Lesung, abgedruckt in Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 417 ff. 7 Duursma, in: Komm-EuInsVO Geschichte Rn. 4; Martini, ZInsO 2002, 905, 906.

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B. Allgemeiner Überblick über die EuInsVO

Rechtsgebiete waren die Mitgliedstaaten damals aber noch nicht bereit. Man ließ das Projekt daher zunächst ruhen.8 Parallel zum Konkursübereinkommen erarbeite der Europarat in den 1980er Jahren das Übereinkommen „über bestimmte Aspekte des Konkurses“ (Istanbuler Übereinkommen).9 Es wurde 1990 in Istanbul zur Zeichnung vorgelegt und bisher von sieben Staaten unterzeichnet, aber nur von Zypern ratifiziert. Da nach Inkrafttreten der EuInsVO dieser Vorrang vor dem Übereinkommen zukommt (Art. 44 Abs. 1 lit. k, 47 EuInsVO), wird das Instanbuler Übereinkommen mittlerweile als gescheitert betrachtet.10 Das Istanbuler Übereinkommen bezweckt die gegenseitige Anerkennung von Insolvenzverfahren und gewährt dem Konkursverwalter des Eröffnungsstaats begrenzte Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse in dem Staat, in dem sich Vermögenswerte des Konkursschuldners befinden. Es erlaubt weiterhin die Durchführung von territorial begrenzten Sekundärinsolvenzverfahren in anderen Vertragsstaaten, wenn der Schuldner dort über eine Zweigniederlassung oder Vermögen verfügt.11 1989 wurden die Arbeiten für ein Insolvenzübereinkommen durch eine vom Rat der Europäischen Gemeinschaften eingesetzte Ad-hoc-Gruppe, die aus einer Reihe nationaler Sachverständiger bestand, wieder aufgenommen. Sie führten 1995 zur Unterzeichnung des Europäischen Insolvenzübereinkommens12 durch nahezu alle Mitgliedstaaten. Das Übereinkommen konnte jedoch wegen der ablehnenden Haltung des Vereinigten Königreichs als Reaktion auf den kontinental-europäischen Boykott englischen Rindfleisches nach dem dortigen Ausbruch der mad-cow-desease nicht in Kraft treten.13 Das Europäische Insolvenzübereinkommen ging vom Einheitsprinzip ab und verfolgte stattdessen den Grundsatz der Universalität durch ein koordiniertes Nebeneinander von Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren.14

8 Thieme, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 465, 476; Chalupsky, in: Baudenbacher, Aktuelle Probleme des Europäischen und internationalen Wirtschaftsrechts, S. 297, 321. 9 European Convention on Certain International Aspects of Bankruptcy, Council of Europe, European Treaty Series – No. 136. 10 Duursma, in: Komm-EuInsVO Parallelentwicklungen Rn. 4; Schack, Rn. 1055. 11 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 11. 12 Rat der Europäischen Union, Übereinkommen über Insolvenzverfahren vom 23.11.1995, abgedruckt in Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 3 ff. 13 Paulus, NZG 2006, 609, 611. 14 Duursma, in: Komm-EuInsVO Geschichte Rn. 6.

I. Geschichte des Insolvenzrechts und Entstehung der EuInsVO

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2. Inkrafttreten der EuInsVO Die Bundesrepublik Deutschland hatte ein vitales Interesse am Zustandekommen europäischer Regelungen für grenzüberschreitende Insolvenzen im Bereich der Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Denn die ohnehin knappen internationalen konkursrechtlichen Regelungen der alten KO wurden mit der Begründung, es werde alsbald ein europäisches Recht grenzüberschreitender Insolvenzen geben, aus der 1994 verabschiedeten und 1999 in Kraft getretenen InsO völlig entfernt und im Rahmen einer knappen Vorschrift in das EGInsO verbannt.15 Nach Inkrafttreten des Amsterdamer Vertrages am 1. Mai 1999 haben Deutschland und Finnland den Text des Europäischen Insolvenzübereinkommens als Entwurf einer Ratsverordnung in das EU-Rechtsetzungsverfahren zum Erlass einer Maßnahme gemäß Art. 61 lit. c, 65 EGV zur Verbesserung der Bereiche der Justiz und der Zusammenarbeit in Zivilsachen eingebracht.16 Trotz der Bestrebungen im Wirtschafts- und Sozialausschuss17 sowie im Parlament,18 ein gemeinschaftsweites universelles Insolvenzverfahren ohne Sekundärinsolvenzverfahren durchzusetzen, wurde die EuInsVO nahezu unverändert auf der Basis der Initiative Deutschlands und Finnlands am 29. Juni 2000 erlassen. Daher ist die EuInsVO weitgehend inhaltsgleich mit dem Europäischen Insolvenzübereinkommen.19 Sie ist am 31. Mai 2002 in Kraft getreten, in all ihren Teilen verbindlich und wirkt in jedem Mitgliedstaat unmittelbar (vgl. Art. 249 Abs. 2 EGV). Die EuInsVO genießt innerhalb ihres sachlichen und räumlichen Anwendungsbereiches Vorrang gegenüber den Vorschriften des deutschen Rechts und anderen Übereinkünften der Mitgliedstaaten. Trotz der unmittelbaren Geltung der EuInsVO ergibt sich im innerstaatlichen Recht dennoch ein gewisser Anpassungs- und Ausfüllungsbedarf (vgl. für Deutschland insbesondere Art. 102 EGInsO).20

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Smid, Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Kapitel 2 Rn. 3. Initiative der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Finnland vom 26.05.1999, ABl. EG vom 03.08.1999, Nr. C 221, S. 8 ff. 17 Vgl. Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zu der Initiative der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Finnland vom 26.01.2000, ABl. EG vom 15.03.2000, Nr. C 75, S. 1 ff. 18 Vgl. Bericht des Europäischen Parlaments über den Vorschlag für eine Verordnung des Rates über Insolvenzverfahren vom 23.02.2000, A5-0039/2000 und Änderungsvorschlag des Europäischen Parlaments vom 02.03.2000, ABl. EG vom 04.12.2000, Nr. C 346, S. 80 ff. 19 Zu den marginalen Unterschieden siehe Eidenmüller, IPRax 2001, 2, 7 f.; Wimmer, ZInsO 2001, 97, 98 f. 20 Vgl. dazu Pannen/Riedemann, NZI 2004, 301 ff. 16

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B. Allgemeiner Überblick über die EuInsVO

3. UNCITRAL-Modellgesetz für grenzüberschreitende Insolvenzen Von den Vereinten Nationen wurde 1997 das UNCITRAL-Modellgesetz über grenzüberschreitende Insolvenzen verabschiedet. Dieses vom Common Law geprägte Modellgesetz soll den Staaten als Vorbild für die Gestaltung ihres autonomen internationalen Insolvenzrechts dienen und schlägt Regeln zur Anerkennung ausländischer Verfahren, zum Gerichtszugang für ausländische Verwalter und Gläubiger sowie zur grenzüberschreitenden Zusammenarbeit vor. Das Modellgesetz gewann im Laufe der Zeit an Bedeutung und diente nicht mehr nur Staaten als Vorlage, die sich erstmalig mit dem internationalen Insolvenzrecht auseinandersetzten. Es wurde bereits von neun Staaten, darunter die USA, Japan, Mexiko und Südafrika, übernommen.21 Damit besteht die Gefahr, dass das Modellgesetz die Vorbildfunktion der EuInsVO abschwächt.22 Das ist wohl ein Grund, warum es in Europa auf wenig Gegenliebe stößt.23

II. Regelungsziele und Grundgedanke der EuInsVO Die EuInsVO verfolgt vor allem zwei Ziele: Zum einen soll sie das ordnungsgemäße Funktionieren des Binnenmarktes gewährleisten, indem sie effiziente und wirksame grenzüberschreitende Insolvenzverfahren ermöglicht.24 Zum anderen soll verhindert werden, dass es für betroffene Parteien vorteilhafter ist, Rechtsstreitigkeiten oder Vermögensgegenstände von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu verlagern und sich auf diese Weise eine verbesserte Rechtsposition zu verschaffen (forum shopping)25 oder ihre jeweiligen Forderungen unabhängig von den Kosten bzw. Nachteilen zu befriedigen, die ein Insolvenzverfahren für die Gläubigergesamtheit bzw. den going-concern Wert des schuldnerischen Unternehmens mit sich bringen würde.26 Grenzüberschreitende Insolvenzverfahren sollen im Ergebnis für alle Beteiligten berechenbarer werden, so dass auch die Verhandlungen im Vorfeld der Insolvenz erleichtert werden.27 Zur Verwirklichung dieser Ziele vereinheitlicht die EuInsVO die Regeln des internationalen Insolvenzrechts für Binnenmarktsachverhalte hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit 21 Vgl. http:/ /www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model. html – 23.08.2008. 22 Eidenmüller, IPRax 2001, 2, 3; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 20. 23 Schack, Rn. 1056. 24 Vgl. Erwägungsgründe 2 und 3. 25 Vgl. Erwägungsgrund 4. 26 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 7. 27 Wimmer, NJW 2002, 2427, 2428.

II. Regelungsziele und Grundgedanke der EuInsVO

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für Insolvenzverfahren sowie der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von insolvenzrechtlichen Entscheidungen innerhalb der Mitgliedstaaten. Weiterhin enthält die EuInsVO für den Insolvenzbereich einheitliche Kollisionsnormen, die die Vorschriften des internationalen Privatrechts der einzelnen Mitgliedstaaten ersetzen.28 Die EuInsVO hat es dagegen weitgehend vermieden, eigenes materielles Recht zu schaffen. Sie sieht auch kein einheitliches europäisches Insolvenzverfahren vor und enthält auch keine inhaltlichen Vorgaben, anhand derer die Mitgliedstaaten ihr Insolvenzrecht ausrichten oder gestalten müssen.29 Das System der Verordnung beruht auf einem durch Territorialität eingeschränkten Universalitätsprinzip.30 Ausgangspunkt ist der Gedanke der Einheit und Universalität: Es gibt grundsätzlich ein einziges Insolvenzverfahren in dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen31 hat (Hauptverfahren). Dieses wird nach dem Insolvenzrecht des Verfahrenseröffnungsstaates (lex fori concursus) durchgeführt. Es regelt die Eröffnung, Abwicklung und Beendigung sowie die Wirkungen des Verfahrens.32 Das Hauptinsolvenzverfahren entfaltet in allen anderen Mitgliedstaaten Wirkungen und wird von ihnen anerkannt. In der Regel wird das gesamte – auch das im Ausland belegene – Vermögen des Schuldners erfasst. Allerdings gibt es von diesem Grundsatz Ausnahmen: Für einige Rechte und Rechtsverhältnisse, wie z. B. dingliche Rechte, Arbeitsverträge, Aufrechnungen, Eigentumsvorbehaltsrechte und Anfechtungsrechte, sind aus Verkehrschutzgesichtspunkten Sonderanknüpfungen an das Recht des Belegenheitsstaates vorgesehen. Daraus ergeben sich Abweichungen und Modifikationen des Grundsatzes von der Anwendung der lex fori concursus. Ferner wird in anderen Mitgliedstaaten in bestimmten Fällen ein territorial beschränktes Partikularinsolvenzverfahren (im Fall der nachträglichen Eröffnung handelt es sich um ein Sekundärinsolvenzverfahren, anderenfalls spricht man von isolierten Partikularinsolvenzverfahren) zugelassen, sofern der Schuldner in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem er den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, über eine Niederlassung verfügt. Diese Partikularverfahren werden nach Maßgabe des in diesem Staat existierenden Insolvenzrechts durchgeführt und erfassen nur das Vermögen des Schuldners, das sich in demjenigen Staat befindet (sog. Territorialitätsprinzip).33 Die 28

Erwägungsgrund 23. Schwarz, NZI 2002, 290, 292. 30 Fritz/Bähr, DZWIR 2001, 221, 223 f.; Kemper, ZIP 2001, 1609, 1611 f.; Oberhammer/Vogler, ecolex 2001, 658, 659. 31 Vgl. dazu EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat. 32 Vgl. Erwägungsgrund 23. 33 Vgl. Erwägungsgrund 11. 29

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B. Allgemeiner Überblick über die EuInsVO

Konsequenz ist, dass die universelle Wirkung des Hauptinsolvenzverfahrens beschränkt wird.34

III. Auslegung der EuInsVO Wie in ausfüllungsbedürftigen Bereichen die Auslegung vorzunehmen ist, wird von der EuInsVO nicht ausdrücklich geregelt. Als Teil der Gemeinschaftsrechtsordnung sind die Vorschriften der EuInsVO autonom auszulegen, d. h. losgelöst von dem konkreten nationalen Begriffsverständnis.35 Weiterhin ist der internationale Charakter der Normen und der Grundsatz der Einheitlichkeit zu berücksichtigen.36 Bei der Auslegung der Vorschriften der EuInsVO sind die Erwägungsgründe des Verordnungsgebers als Motive mit heranzuziehen. Wegen der inhaltlichen Übereinstimmung mit dem Europäischen Insolvenzübereinkommen (vgl. B. I. 2.) kann für die Auslegung der EuInsVO in weiten Teilen auf die Vorarbeiten37 und die Literatur zu diesem Übereinkommen zurückgegriffen werden. Höchste Auslegungsinstanz ist allein der EuGH. Das Vorlageverfahren richtet sich nach Art. 68 Abs. 1, 234 EGV. Die Vorlagefrage muss danach die EuInsVO betreffen, sich in einem schwebenden Verfahren bei einem letztinstanzlichen Gericht eines Mitgliedstaates stellen und entscheidungserheblich sein.

IV. Anwendungsbereich der EuInsVO 1. Sachlicher Anwendungsbereich Die Verordnung gilt gemäß Art. 1 Abs. 1 EuInsVO für sog. Gesamtverfahren, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben. Die abstrakte Definition des Art. 1 Abs. 1 EuInsVO wird gemäß Art. 2 lit. a Satz 2 EuInsVO durch die Liste im Anhang A, die ausdrücklich und abschließend38 die von der EuInsVO konkret erfassten Verfahren in den einzelnen Mitgliedstaaten aufzählt, ergänzt. 34

Vgl. Balz, ZIP 1996, 948, 953. EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Vorbemerkungen Rn. 20; Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Vor Art. 1 EurInsVO Rn. 12. 36 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 43. 37 Insbesondere Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht. 38 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 20. 35

IV. Anwendungsbereich der EuInsVO

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Die Anwendbarkeit der EuInsVO ist also nicht schon dann zu bejahen, wenn ein Verfahren die allgemeinen Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1 EuInsVO erfüllt.39 Für Deutschland sind im Anhang A Konkurs-, Vergleichs- und Gesamtvollstreckungsverfahren sowie das Insolvenzverfahren nach der InsO aufgeführt. Der Verweis auf Insolvenzverfahren umfasst auch dessen besondere Gestaltungen, wie z. B. die Erstellung eines Insolvenzplanes, das vereinfachte Insolvenzverfahren für Verbraucher oder das Verfahren der Restschuldbefreiung.40 2. Persönlicher Anwendungsbereich Gemäß Art. 1 Abs. 2 EuInsVO sind Insolvenzverfahren über das Vermögen von Banken, Versicherungen sowie bestimmter Wertpapierdienstleister und Fonds vom Anwendungsbereich der EuInsVO ausgeschlossen, da für sie besondere Vorschriften gelten und die nationalen Aufsichtsbehörden teilweise sehr weitreichende Eingriffsbefugnisse haben.41 Abgesehen von dieser Ausnahmeregelung ist der persönliche Anwendungsbereich der EuInsVO in keiner Weise eingeschränkt. Sie findet bei Insolvenzverfahren über alle sonstigen natürlichen und juristischen Personen, Kaufleute und Nichtkaufleute Anwendung.42 Jedoch gilt nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen die lex fori concursus. Dazu gehören nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. a EuInsVO auch die Insolvenzeröffnungsvoraussetzungen, insbesondere bei welcher Art von Schuldnern ein Insolvenzverfahren zulässig ist. Dadurch kann der weite persönliche Anwendungsbereich der EuInsVO vom nationalen Recht überlagert werden.43 In Frankreich oder Italien kennt man z. B. nur die Kaufmannsinsolvenz und kann in diesen Staaten kein Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Nichtkaufmanns oder Verbrauchers eröffnen. Umgekehrt bedeutet das aber, dass ein deutsches Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Verbrauchers auch in Italien oder Frankreich anzuerkennen ist, obwohl dort nur über das Vermögen von Kaufleuten Insolvenzverfahren eröffnet werden können (vgl. Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO).

39 40 41 42 43

Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 48. Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 541. Erwägungsgrund 9. Erwägungsgrund 9; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 53. Vogler, S. 76.

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B. Allgemeiner Überblick über die EuInsVO

3. Räumlicher Anwendungsbereich Der räumliche Anwendungsbereich wird in der Verordnung nicht ausdrücklich geregelt und muss deshalb aus einer Zusammenschau der verschiedenen Einzelvorschriften, der Erwägungsgründe, der Materialien und der Rechtsgrundlage ermittelt werden.

a) Territorialer Geltungsbereich Die EuInsVO gilt in allen Mitgliedstaaten mit Ausnahme Dänemarks.44 Dänemark beteiligt sich wie das Vereinigte Königreich und Irland nicht an den Maßnahmen nach Art. 61 ff. EGV (vgl. Art. 69 EGV). Im Gegensatz zu Dänemark haben das Vereinigte Königreich und Irland jedoch rechtzeitig erklärt, dass sie sich an der Annahme und Anwendung der EuInsVO beteiligen möchten (opting-in).45 Wenn in der EuInsVO und in der vorliegenden Arbeit von Mitgliedstaat die Rede ist, so ist damit nicht Dänemark gemeint.

b) Bezug zu einem Mitgliedstaat Die Anwendbarkeit der EuInsVO setzt voraus, dass sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners in einem Mitgliedstaat befindet.46 Der Interessenmittelpunkt des Schuldners ist nicht nur für den generellen Anwendungsbereich der EuInsVO von Bedeutung, sondern auch Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit zur Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in Art. 3 Abs. 1 EuInsVO und damit indirekt auch für die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung in Art. 16 Abs. 1 EuInsVO.

c) Auslandsbezug Die EuInsVO regelt nur Fälle grenzüberschreitender Insolvenzen.47 Sie findet keine Anwendung auf reine Binnensachverhalte, deren Auswirkungen auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beschränkt bleiben. Bei der Bejahung des grenzüberschreitenden Charakters sollte man jedoch extensiv vorgehen: Es genügt, wenn einer derjenigen Bezugspunkte, an die in der EuInsVO Vorschriften anknüpfen und die sich auf das Insolvenzverfahren auswirken kön44 45 46 47

Vgl. Erwägungsgrund 33. Erwägungsgrund 32. Vgl. Erwägungsgrund 14; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 44. Vgl. Erwägungsgründe 2 und 3.

IV. Anwendungsbereich der EuInsVO

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nen, auf einen anderen Staat hinweist.48 Das ist z. B. der Fall, wenn ein Gegenstand, der mit dinglichen Rechten Dritter belastet ist, in einem anderen Staat belegen ist (vgl. Art. 5 und 7 EuInsVO), wenn ein dem Schuldner früher gehörender Gegenstand von ihm in anfechtbarer Weise ins Ausland transferiert wurde49 oder wenn der Gläubiger seinen Sitz, Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat hat (vgl. Art. 39 EuInsVO). Es ist also nicht immer zwingend erforderlich, dass Teile des Schuldnervermögens in einem anderen Staat belegen sind.50 Grenzüberschreitende Insolvenzen betreffen daher hauptsächlich Unternehmen, deren Vermögen aufgrund internationaler Verflechtungen und dem Betreiben von Produktionsstätten und Filialen im In- und Ausland in mehreren Staaten verteilt ist. Aber auch Privatpersonen verfügen bereits jetzt über erhebliches Auslandsvermögen, vornehmlich in Form von Immobilien.51 Mit der wachsenden Freizügigkeit, insbesondere der Erwerbstätigkeit, innerhalb der Europäischen Union wird sich das Vermögen von Privatpersonen zunehmend in mehrere Staaten verstreuen, so dass die EuInsVO auch für sie (z. B. bei der Verbraucherinsolvenz) weiter an Bedeutung gewinnt. Weiterer Hauptanwendungsfall grenzüberschreitender Insolvenzen sind Konzerne (Unternehmenszusammenschlüsse in Form von Mutter- und Tochtergesellschaften). Dafür finden sich in der EuInsVO jedoch keine Vorschriften.52 Es werden nur Beziehungen eines Rechtssubjekts behandelt, das Berührungspunkte zu einem anderen Staat aufweist. Für die Eröffnung oder Verbindung von Insolvenzen gegen ein einem Konzern angehörendes Unternehmen als Schuldner gilt, dass für jedes Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit die Zuständigkeitsvoraussetzungen der EuInsVO erfüllt und ein eigenständiges Hauptinsolvenzverfahren eröffnet werden muss.53 Grund dafür ist, dass die Erarbeitung der EuInsVO unbeschadet ihres Inkrafttretens im Jahr 2002 bereits im Jahr 1994 so gut wie komplett abgeschlossen war 48 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 30; Geimer/Schütze-Huber, Art. 1 EG-InsolvenzVO Rn. 16; AG Hamburg 16.08.2006, AZ: 67a IE 1/06, ZInsO 2006, 1006. 49 Vgl. Paulus, NZI 2001, 505, 509. 50 So aber Paulus, NZI 2001, 505, 508 f. 51 Vallender, KTS 2005, 283, 284 Fn. 1. 52 Balz, ZIP 1996, 948, 949; Fritz/Bähr, DZWIR 2001, 221, 223; Melzer, in: Baudenbacher, Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, S. 467, 474; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 76; Vogler, S. 165; Paulus, NZI 2001, 505, 508 spricht insoweit von einer „Auslassungssünde“. 53 EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 76; Carstens, S. 116; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 27 Rn. 25; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 13; Weller, IPRax 2004, 412, 415.

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B. Allgemeiner Überblick über die EuInsVO

und daher den Rechtszustand von 1994 widerspiegelt. Erst Ende der 1990er Jahre breitete sich innerhalb Europas die Einsicht aus, dass zumindest im Falle einer erhofften Reorganisation des Konzerns oder doch einzelner Teilbereiche daraus eine wie auch immer geartete Zusammenlegung des wirtschaftlich Zusammengehörenden wünschenswert ist.54 Die Nichtregelung der Konzerninsolvenzen in der EuInsVO führt zu erheblichen Problemen, insbesondere bei der Frage nach den Kriterien zur Bestimmung der internationalen Eröffnungszuständigkeit eines Hauptinsolvenzverfahrens.55 Einige Gerichte stellen bei der Prüfung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen einer eigenständigen Tochter eines konzernverbundenen Unternehmens auf den Empfängerhorizont des allgemeinen Geschäftsverkehrs ab und orientieren sich an dem Ort, an dem die Gesellschaft den nach außen erkennbaren Schwerpunkt ihrer werbenden und allgemein wirtschaftlichen Tätigkeit entfaltet.56 Dagegen knüpfen viele mitgliedstaatliche Gerichte hauptsächlich an die internen Strukturen des Konzerns an. Sie halten den Verwaltungsort der wirtschaftlichen Interessen, an dem die strategische und operative Ausrichtung der Tochtergesellschaft von der Muttergesellschaft entschieden, organisiert und kontrolliert wird, für entscheidend (Kontrolltheorie).57 54

Paulus, NZG 2006, 609, 611. Siehe dazu und zu weiteren Problemen bei Konzerninsolvenzen im Zusammenhang mit der EuInsVO u. a. Ehricke, EWS 2002, 101 ff.; Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528 ff.; ders., NJW 2004, 3455 ff.; Kübler, FS Gerhardt (2004), S. 527, 541 ff.; Mankowski, BB 2006, 1753, 1754 f.; Melzer, in: Baudenbacher, Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, S. 467, 473 ff.; Obermüller, ZInsO 2004, 761, 767 ff.; Paulus, NZG 2006, 609 ff.; ders., ZIP 2005, 1948 ff.; Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113, 115 ff.; Smid, DZWIR 2003, 397 ff.; Vogler, S. 165 ff.; Weller, ZHR 169 (2005), 570 ff.; ders., IPRax 2004, 412, 415 f.; Wimmer, ZInsO 2005, 119 ff. 56 Vgl. z. B. AG Nürnberg 1.10.2006, AZ: 8034 IN 1326/06, ZIP 2007, 83 = NZI 2007, 186; AG Hamburg 01.12.2005, AZ: 67a IN 450/05, ZIP 2005, 2275 = ZInsO 2005, 1282 = NZI 2006, 120; High Court Dublin 23.03.2004, AZ: 33/04, ZIP 2004, 1223 (Eurofood); LG Innsbruck 11.05.2004, AZ: 9 S 15/04m, ZIP 2004, 1721 = KTS 2004, 223 (Hettlage); AG Mönchengladbach 27.04.2004, AZ: 19 IN 54/04, ZIP 2004, 1064 = NZI 2004, 383 = NZG 2004, 1016 (EMBIC I); AG Düsseldorf 06.06.2003, AZ: 501 IN 126/03, ZIP 2003, 1363 = DZWIR 2003, 400 (ISA-Daisytek). 57 Vgl. z. B. High Court of Justice Birmingham 18.04.2005, AZ: 2375 – 2382/05, ZIP 2005, 1610 = NZI 2005, 467 (MG Rover Group Ltd.); Tribunale Civile di Parma 19.02.2004, AZ: 53/04, ZIP 2004, 1220 (Eurofood); AG Siegen 01.07.2004, AZ: 25 IN 154/04, NZI 2005, 673 = NZG 2005, 92 = KTS 2005, 219 (Zenith); AG Offenburg 02.08.2004, AZ: 2 IN 13/04, NZI 2004, 673; AG München 04.05.2004, AZ: 1501 IE 1276/04, ZIP 2004, 962 = ZInsO 2004, 691 = NZI 2004, 450 (Hettlage); Muncipality Court of Fejér/Székesfehérvar (Ungarn), 14.06.2004, AZ: 9. Fpk. 01-04-002916/2, ZInsO 2004, 861 (Parmalat Ungarn/Slowakei); High Court of Justice Leeds 16.05.2003, AZ: 861 – 876/03, ZIP 2003, 1362 = NZI 2004, 219 = NZG 2004, 340 (ISA-Daisytek); High Court of Justice London 07.02.2003, AZ: 0042/03, ZIP 2003, 813 (BRAC Rent-a-Car). 55

IV. Anwendungsbereich der EuInsVO

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d) Bezug zu mehreren Mitgliedstaaten Umstritten ist, ob die EuInsVO über den Bezugspunkt des Interessenmittelpunkts des Schuldners in einem Mitgliedstaat hinaus noch grenzüberschreitende Bezugspunkte zu einem weiteren Mitgliedstaat verlangt oder ob es genügt, wenn die grenzüberschreitenden Bezugspunkte sich allesamt nur auf einen oder mehrere Nichtmitgliedstaaten beziehen. aa) Meinungsstand Nach der Lehre vom qualifizierten Auslands- bzw. Gemeinschaftsbezug58 setzt die Anwendung der EuInsVO voraus, dass neben dem Interessenmittelpunkt des Schuldners in einem Mitgliedstaat grenzüberschreitende Bezugspunkte zu mindestens einem weiteren Mitgliedstaat gegeben sind. Alle sonstigen grenzüberschreitenden Bezugspunkte zu Nichtmitgliedstaaten oder Dänemark reichen für die Anwendbarkeit der EuInsVO nicht aus. Aus dem Sinn und Zweck der EuInsVO und den Materialien dazu ergebe sich, dass die Verordnung nur Wirkungen innerhalb der Gemeinschaft entfalten soll und daher kommt auch nur ein gemeinschaftsinternes grenzüberschreitendes Moment zur Eröffnung des Anwendungsbereichs in Frage. Nach der Gegenansicht ist der Anwendungsbereich der EuInsVO auch dann eröffnet, wenn der Schuldner seinen Interessenmittelpunkt in einem Mitgliedstaat hat, der Fall aber im Übrigen nur zu Nichtmitgliedstaaten oder Dänemark grenzüberschreitende Bezugspunkte aufweist.59 Die EuInsVO enthalte keine Selbstbeschränkung, indem sie einen qualifizierten Gemeinschaftsbezug erfordert, und es sei daher auch nicht zweckmäßig, den Anwendungsbereich der EuInsVO um diese ungeschriebene Voraussetzung zu ergänzen.

58 Becker, ZEuP 2002, 287, 292; Carstens, S. 35; Duursma-Kepplinger, in: KommEuInsVO Art. 1 Rn. 8; Eidenmüller, IPRax 2001, 2, 5; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 538; Liersch, NZI 2003, 302, 303; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 10; Scherber, IPRax 2005, 160; Smid, DZWIR 2003, 397, 402 f. 59 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 30; Herchen, ZInsO 2003, 742, 745 ff.; Geimer/Schütze-Huber, Art. 1 EG-InsolvenzVO Rn. 19 ff.; Konecny, in: Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, S. 106, 110 f.; Schack, Rn. 1054; so auch High Court of Justice London 07.02.2003, AZ: 0042/2003, ZIP 2003, 813, 815 (BRAC Rent-aCar).

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B. Allgemeiner Überblick über die EuInsVO

bb) Stellungnahme Ein Hinweis zum räumlichen Anwendungsbereich der EuInsVO findet sich in Erwägungsgrund 14. Darin wird allein auf den Interessenmittelpunkt des Schuldners in der Gemeinschaft abgestellt. Von der Erforderlichkeit eines gemeinschaftsinternen grenzüberschreitenden Bezugspunktes ist darin nicht die Rede. In den Materialien wird vielmehr davon gesprochen, dass „weltweit“ das gesamte Vermögen des Schuldners und alle Gläubiger erfasst werden sollen.60 Daraus kann man nicht schließen, dass der Anwendungsbereich der EuInsVO nur innergemeinschaftliche Sachverhalte betreffen soll. Zwar regelt die EuInsVO lediglich die innergemeinschaftliche Wirkung von Insolvenzverfahren.61 Das liegt aber daran, dass die EuInsVO als Gemeinschaftsinstrument Nichtmitgliedstaaten keine Vorgaben machen kann. Gleichzeitig bedeutet das aber nicht, dass ein qualifizierter Gemeinschaftsbezug für die Anwendbarkeit der EuInsVO notwendig ist. Weiterhin wird in der EuInsVO durch klare und deutliche Hinweise im Wortlaut einzelner Vorschriften zum Ausdruck gebracht, wenn bei bestimmten grenzüberschreitenden Bezugspunkten eine Beschränkung auf den innergemeinschaftlichen Bereich beabsichtigt ist (z. B. durch die Bezugnahme auf das Recht eines „Mitgliedstaats“ in Art. 8 bis 11 sowie 13 EuInsVO bzw. durch die Belegenheit einer Sache in einem „Mitgliedstaat“ in Art. 5 und 7 EuInsVO). Auch im Bereich der Zuständigkeitsvorschriften wird in Art. 3 Abs. 2 EuInsVO die Regelung für Sekundärinsolvenzverfahren auf nur innergemeinschaftliche Sachverhalte beschränkt, indem darauf abgestellt wird, dass der Schuldner seinen Interessenmittelpunkt in einem anderen „Mitgliedstaat“ haben muss. Eine solche Beschränkung findet sich aber nicht in der Zuständigkeitsvorschrift des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO für die Eröffnung eines Hauptverfahrens. Daraus lässt sich schließen, dass über das Erfordernis des Interessenmittelpunkts des Schuldners in einem Mitgliedstaat hinaus kein Bezug zu anderen Mitgliedstaaten erforderlich ist.62 Das Erfordernis eines Bezugs zu einem anderen Mitgliedstaat würde zudem bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen.63 Vor der Verfahrenseröffnung müsste dann umfassend geprüft werden, ob die Insolvenz – zusätzlich zu einer Beziehung zu einem Nichtmitgliedstaat – ir60

Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 19 und 73. Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 11. 62 Geimer/Schütze-Huber, Art. 1 EG-InsolvenzVO Rn. 21. 63 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 31, Konecny, in: Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, S. 106, 111. 61

IV. Anwendungsbereich der EuInsVO

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gendwelche Bezugspunkte zu anderen Mitgliedstaaten aufweist. Verneint das Gericht zunächst diese Frage, darf es seine Zuständigkeit nur auf autonomes Recht und nicht auf die EuInsVO stützen. Würde man dann nachträglich feststellen, dass doch ein Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat besteht, könnte sich die Eröffnungsentscheidung als falsch herausstellen. Zudem könnte die Notwendigkeit eines qualifizierten Gemeinschaftsbezugs dazu führen, dass der Anwendungsbereich der EuInsVO umgangen wird, indem z. B. Unternehmen außerhalb der Gemeinschaft gegründet werden, ihre Geschäfte aber ausschließlich im Bereich eines oder mehrerer Mitgliedstaaten ausführen,64 oder Schuldner, die ihren Interessenmittelpunkt in einem Mitgliedstaat haben, ihr Vermögen nur noch in Nichtmitgliedstaaten verlagern. Das Problem der Vermögensverschiebung würde sich dann zwar nicht mehr innerhalb der Europäischen Union, dafür aber weltweit stellen. Die von der EuInsVO selbstgesteckten Ziele, effiziente grenzüberschreitende Insolvenzverfahren zu ermöglichen und ein forum shopping zu verhindern, würde man mit dem Erfordernis eines qualifizierten Gemeinschaftsbezuges vereiteln. Der Diskussion, ob die Anwendung der EuInsVO den Bezug zu zwei Mitgliedstaaten voraussetzt, erinnert stark an die gleichartige Auseinandersetzung, die man zum Anwendungsbereich der EuGVVO bzw. des EuGVÜ führte.65 Der EuGH66 hat sich nunmehr in einer neueren Entscheidung dafür ausgesprochen, dass das EuGVÜ keinen Bezug zu mehreren Mitgliedstaaten voraussetzt. Es ist auf jeden Streitfall mit Auslandsbezug anwendbar. Sein Zweck sei, das Funktionieren des Binnenmarktes durch ein einheitliches Zuständigkeitsrecht zu erleichtern, die Rechtsvereinheitlichung als solche wird in den Vordergrund gerückt. Weiterhin betont der EuGH, wie wichtig der Grundsatz der Rechtssicherheit bezüglich der Zuständigkeitsvorschriften sei. Die Ausführungen des EuGH zum EuGVÜ kann man ohne weiteres auch für die EuInsVO übernehmen.67 Aus all diesen Gründen ist die Lehre vom qualifizierten Auslands- bzw. Gemeinschaftsbezug abzulehnen. Für die Anwendbarkeit der EuInsVO genügt es daher, wenn neben dem Interessenmittelpunkt des Schuldners in einem Mitgliedstaat nur grenzüberschreitende Bezugspunkte zu einem Nichtmitgliedstaat vorhanden sind. 64

Geimer/Schütze-Huber, Art. 1 EG-InsolvenzVO Rn. 22. Konecny, in: Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, S. 106, 110. 66 EuGH 01.05.2005, Rs. C 281/02, Slg. 2005, I-1383 – Owusu/Jackson. 67 Konecny, in: Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, S. 106, 111. 65

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B. Allgemeiner Überblick über die EuInsVO

4. Zeitlicher Anwendungsbereich Die EuInsVO ist nur auf solche Insolvenzverfahren anzuwenden, die nach ihrem Inkrafttreten am 31. Mai 2002 eröffnet worden sind (Art. 43 i. V. m. Art. 47 EuInsVO). Das bedeutet, dass die EuInsVO alle Verfahren erfasst, die nicht bereits vor ihrem Inkrafttreten wirksam eröffnet worden waren.68 Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann vor diesem Zeitpunkt gestellt worden sein.69 Wurde vor Inkrafttreten der EuInsVO ein Hauptverfahren eröffnet und nach diesem Zeitpunkt ein Partikularverfahren (oder umgekehrt), so sollen beide Verfahren aus Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes von der Anwendung der EuInsVO ausgenommen sein.70 Als Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung gilt der Moment, in dem die Eröffnungsentscheidung nach nationalem Recht wirksam wird (Art. 2 lit. f EuInsVO). In Deutschland ist das der Moment, in dem der Insolvenzrichter den Eröffnungsbeschluss unterzeichnet.71 Auf die Rechtskraft der Eröffnungsentscheidung kommt es nicht an. Da die Verordnung nur auf solche Verfahren Anwendung findet, die nach dem 31. Mai 2002 eröffnet wurden, ist die Nennung von Konkurs-, Vergleichs- und Gesamtvollstreckungsverfahren im Anhang A überflüssig.72 Es handelt sich hierbei wohl um ein redaktionelles Versehen.73

68 BGH 27.11.2003, AZ: IX ZB 418/02, ZIP 2004, 94, 95 = WM 2004, 34 = RIW 2004, 388; Geimer/Schütze-Heiderhoff, Art. 43 EG-InsolvenzVO Rn. 1; Oberhammer/Vogler, ecolex 2001, 658, 659. 69 EuGH 17.01.2006, Rs. C 1/04 – Susanne Staubitz-Schreiber. 70 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 304; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 188. 71 Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenzrecht, § 27 InsO Rn. 31. 72 Paulus, NZI 2001, 505, 508. 73 Vgl. Martini, ZInsO 2002, 905, 907.

C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO Nach diesen allgemeinen Ausführungen muss zunächst erst einmal verdeutlicht werden, welchen Sinn und Zweck die Vorschrift des Art. 25 EuInsVO überhaupt hat. Das kann nur im Zusammenhang mit der Darstellung der Funktion des Art. 16 EuInsVO, der die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung regelt, erfolgen.

I. Ablauf und Wirkung eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens Die Funktion des Art. 25 EuInsVO wird am besten klar, wenn man sich zunächst vergegenwärtigt, wie ein in Deutschland angesiedeltes Hauptinsolvenzverfahren nach der EuInsVO abläuft, welche Entscheidungen dabei von einem Gericht getroffen werden können, welche Folgen diese nach sich ziehen, welche Handlungsmöglichkeiten bzw. -notwendigkeiten sich für den Insolvenzverwalter ergeben und zu welchen Rechtsstreitigkeiten es dadurch zwischen den Beteiligten kommen kann. Die Darstellung erfolgt als Überblick ohne einen Anspruch auf Vollständigkeit und entsprechend der Chronologie der Etappen eines Standardverfahrens. Man denke z. B. an einen Schuldner, der seinen hauptsächlichen Interessenmittelpunkt in Deutschland hat und nicht nur innerhalb Deutschlands, sondern auch in Österreich und Frankreich beträchtliche Vermögenswerte besitzt. In Deutschland wurde von einem Gläubiger der Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt. Für das Insolvenzverfahren ist nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO, soweit nichts anderes bestimmt ist, die InsO als lex fori concursus anzuwenden. 1. Vorverfahren Ist ein Antrag bei Gericht eingereicht, prüft dieses, ob die Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorliegen. Bis eine Entscheidung darüber getroffen wird, kann einige Zeit vergehen. Wenn die Gefahr besteht, dass der Schuldner oder einzelne Gläubiger masseschädigende Handlungen vornehmen, kann das zuständige deutsche Gericht ab dem Zeitpunkt des Antrags auf Verfahrenseröffnung verschiedene vorläufige Sicherungsmaßnah-

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

men beschließen.1 Dazu gehören die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO, die Auferlegung eines allgemeinen Verfügungsverbots für den Schuldner nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 InsO, die Anordnung, dass (alle oder einzelne) Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 InsO), die Untersagung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner für bewegliche Gegenstände nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO, die Anordnung einer Postsperre gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 4 InsO und die Anordnung einer Verwertungssperre für Mobiliarsicherheiten und Aussonderungsrechte sowie die Gestattung, diese Vermögenswerte für die Fortführung des Unternehmens zu verwenden (§ 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO). Die isolierte Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters hat keine praktische Bedeutung.2 Wenn das Gericht einen vorläufigen Insolvenzverwalter einsetzt, ordnet es zusätzlich entweder ein allgemeines Verfügungsverbot für den Schuldner an (sog. starker vorläufiger Verwalter,3 vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) oder bestimmt einzeln den Pflichtenkreis des vorläufigen Insolvenzverwalters (sog. schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter, vgl. § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO).4 Im Fall der Bestellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Bestellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters ist jedoch in der Praxis die Ausnahme.5 Unmaßgeblich ist es, in welchem Staat sich die betreffenden Vermögenswerte oder die beteiligten Personen (der Schuldner oder die Gläubiger) befinden.6 Das Insolvenzgericht hat die Möglichkeit, nicht bloß vorläufige Sicherungsmaßnahmen hinsichtlich des in Deutschland belegenen Schuldnervermögens zu erlassen, sondern auch Sicherungsmaßnahmen zu treffen, die sich auf das in Österreich oder Frankreich belegene Vermögen des Schuldners beziehen. Der vom Gericht eingesetzte vorläufige starke Insolvenzverwalter kann gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 1 InsO Maßnahmen zur Sicherung der Insolvenzmasse ergreifen und damit unter Umständen auch im Ausland belegenes Vermögen 1

Vgl. Erwägungsgrund 16. MünchKommInsO-Haarmeyer, § 22 Rn. 30; Uhlenbruck, in: InsolvenzrechtsHandbuch § 14 Rn. 28. 3 Gogger, S. 47; Häsemeyer, Rn. 7.42. 4 Gogger, S. 45. 5 Fritsche, DZWIR 2005, 265, 277; Häsemeyer, Rn. 7.37; Herchen, NZI 2006, 435, 436; Knof/Mock, ZIP 2006, 911, 912; Uhlenbruck, in: Insolvenzrechts-Handbuch § 14 Rn. 28. 6 Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 78. 2

I. Ablauf und Wirkung eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens

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vorbehaltlich der Art. 5 und 7 EuInsVO7 sichern.8 Er kann z. B. in Österreich und Frankreich so agieren, wie es ihm das deutsche Recht gestattet und braucht seine Befugnisse nicht in den Rechtsrahmen des betreffenden Mitgliedstaates hineinzwängen.9 Allerdings hat er dabei gemäß Art. 18 Abs. 3 EuInsVO analog das Recht des in Frage stehenden Mitgliedstaates zu beachten.10 Insbesondere darf er keine Zwangsmittel anwenden. Will der vorläufige starke Insolvenzverwalter also einen Gegenstand aus einem anderen Mitgliedstaat nach Deutschland verbringen und trifft er dabei auf Widerstand, muss er sich zur gewaltsamen Durchsetzung seines Anspruchs der lokalen Behörden und Gerichte bedienen. Die Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters zur Vermögenssicherung werden durch Art. 38 EuInsVO ausgedehnt.11 Danach kann sich der vorläufige Insolvenzverwalter – ohne Rücksicht auf die Kompetenzen, die ihm die lex fori concursus verleiht – zusätzlich der in einem anderen Mitgliedstaat vorgesehenen Sicherungsmaßnahmen bedienen. Voraussetzung ist jedoch, dass sich in dem betreffenden Mitgliedstaat eine Niederlassung des Schuldners befindet.12

2. Eröffnung des Hauptverfahrens und seine Wirkungen Erweist sich der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens als zulässig und begründet, eröffnet das deutsche Gericht das Hauptinsolvenzverfahren und ernennt einen Insolvenzverwalter (§§ 27 Abs. 1, 56 Abs. 1 InsO). Mit dem Eröffnungsbeschluss werden die Gläubiger aufgefordert, ihre Forderungen innerhalb einer bestimmten Frist beim Insolvenzverwalter anzumelden (§ 28 Abs. 1 InsO) und diesem etwaige Sicherungsrechte mitzuteilen (§ 28 Abs. 2 InsO). Weiterhin wird darin ein Termin zur ersten Gläubigerversammlung (Berichtstermin, § 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO) und einer weiteren Gläubigerversammlung zur Prüfung der angemeldeten Forderungen (Prüfungstermin, § 29 Abs. 1 Nr. 2 InsO) angeordnet. Das Gericht hat den Eröffnungsbeschluss gemäß Art. 102 § 2 EGInsO zu begründen. Der Eröffnungsbeschluss wird in 7

Vgl. auch Erwägungsgrund 16; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 296. Paulus, NZI 2001, 505, 510; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 78. 9 Vgl. Paulus, NZI 2001, 505, 510. 10 Paulus, NZI 2001, 505, 510. 11 Vgl. Martini, ZInsO 2002, 905, 910; Vallender, KTS 2005, 283, 307. 12 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 38 Rn. 10; Geimer/Schütze-Heiderhoff, Art. 39 EG-InsolvenzVO Rn. 2; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 248; Paulus, NZI 2001, 505, 510; Vallender, KTS 2005, 283, 308; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 262. 8

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

Deutschland gemäß §§ 9, 30 Abs. 1 InsO im Internet13 oder in einem für amtliche Bekanntmachungen des Gerichts bestimmten Blatt öffentlich bekannt gemacht und Gläubigern, Schuldnern des Schuldners und dem Schuldner selbst gemäß § 30 Abs. 2 InsO zugestellt.14 Gläubigern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt, Wohnsitz oder Sitz in einem anderen Mitgliedstaat haben, ist der Eröffnungsbeschluss zusätzlich mit einem Hinweis, der über die Folgen einer nachträglichen Forderungsanmeldung unterrichtet, zuzustellen (vgl. Art. 40 EuInsVO, Art. 102 § 11 EGInsO). Nach Eröffnung des Hauptverfahrens besteht für den Insolvenzverwalter die Möglichkeit, den Eröffnungsbeschluss in jedem anderen Mitgliedstaat in der dort vorgesehen offiziellen Weise publik zu machen und einen entsprechenden Vermerk in den einschlägigen Registern eintragen zu lassen (Art. 21, 22 EuInsVO). Gleichzeitig kann das Gericht mit dem Eröffnungsbeschluss dem Schuldner gemäß § 97 InsO aufgeben, über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird die Insolvenzmasse beschlagnahmt, da die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse (spätestens jetzt, vgl. C. I. 1.) vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergeht (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. c EuInsVO, § 80 Abs. 1 InsO). Der Insolvenzverwalter tritt damit an die Stelle des Schuldners und ist infolgedessen von nun an für dessen Pflichten, etwa als Steuerzahler, als Arbeitgeber, als Vertragspartner usw., verantwortlich.15 Eine Ausnahme besteht, wenn bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die sog. Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO angeordnet wurde. Die Insolvenzmasse ist das der Zwangsvollstreckung unterworfene Schuldnervermögen. Dazu gehört nicht nur das Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Verfahrenseröffnung gehört, sondern auch das Vermögen, welches er während des Verfahrens noch neu erwirbt (vgl. § 35 InsO). Die Massezugehörigkeit eines in einem anderen Mitgliedstaat belegenen unpfändbaren Gegenstandes richtet sich allein danach, ob auch das deutsche Zwangsvollstreckungsrecht die Unpfändbarkeit vorsieht (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. b EuInsVO, § 36 InsO). Das Universalitätsprinzip überspielt somit den lokalen Schuldnerschutz.16 Eine weitere wichtige allgemeine Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die Unwirksamkeit von in der Zwangsvollstreckung erlangten Sicherungen an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Schuldnervermögen im 13 Vgl. https:/ /www.insolvenzbekanntmachungen.de – 23.08.2008. Ein Gesetzesentwurf sieht vor, dass die öffentliche Bekanntmachung in Zukunft ausschließlich im Internet erfolgen soll. 14 Duursma, in: Komm-EuInsVO Art. 40 Rn. 2. 15 Paulus, DStR 2002, 1865, 1869. 16 Paulus, NZI 2001, 505, 510.

I. Ablauf und Wirkung eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens

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letzten Monat vor der Antragstellung sowohl in Deutschland als auch in anderen Mitgliedstaaten (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. f EuInsVO, § 88 InsO). Ferner ist die Zwangsvollstreckung der Gläubiger in die Insolvenzmasse und in das sonstige freie Vermögen des Schuldners in und außerhalb Deutschlands untersagt (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. f EuInsVO, § 89 InsO). In Deutschland werden alle die Insolvenzmasse betreffenden Prozesse bis zu deren Aufnahme durch den Insolvenzverwalter unterbrochen (§ 240 Satz 1 ZPO, §§ 85, 86, 180 Abs. 2 InsO). Ob diese Wirkung auch für einen in einem anderen Mitgliedstaat anhängigen Rechtsstreit eintritt, richtet sich gemäß Art. 15 EuInsVO nach dem Recht des Mitgliedstaates, in dem der Rechtsstreit anhängig ist (lex fori processus). Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. f EuInsVO nimmt den Einfluss einer Verfahrenseröffnung nämlich ausdrücklich von seinem Anwendungsbereich aus. Ein in einem anderen Mitgliedstaat anhängiger Aktiv- oder Passivprozess wird also nur dann unterbrochen, wenn dieser Staat überhaupt eine dem § 240 ZPO entsprechende Vorschrift hat und wenn sie dort so verstanden wird, dass sie auch im Fall eines Auslandsinsolvenzverfahrens zu einer Unterbrechung führt.17 Ferner können Verfügungen des Schuldners über einen Gegenstand der Insolvenzmasse sowie Leistungen an den Schuldner nach dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter unwirksam sein (vgl. Art. 14, 24 EuInsVO und §§ 81, 82 InsO). Neben den besonderen Befugnissen und Aufgaben im Stadium der Eröffnung des Verfahrens hat das Gericht ansonsten den verfahrensrechtlichen Ablauf des Insolvenzverfahrens zu begleiten und den Insolvenzverwalter zu überwachen.18 Die zentralen Entscheidungen im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners (Verwertung, Liquidation, Sanierung oder Insolvenzplan) sind den Gläubigern überlassen.19

3. Aufgaben und Befugnisse des Insolvenzverwalters Um die Insolvenzmasse zu schützen – etwa vor Übergriffen des Schuldners oder einzelner Gläubiger – hat der Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Verfahrens die Pflicht, die Insolvenzmasse sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 InsO). Gibt der Schuldner die Masse nicht freiwillig heraus, so kann der Insolvenzverwalter gegen ihn im Wege der Zwangsvollstreckung vorgehen. Als Vollstreckungstitel gegenüber dem Schuldner dient der Eröffnungsbeschluss (vgl. § 148 Abs. 2 Satz 1 InsO). Gegenüber nicht herausgabebereiten dritten Personen, die im Besitz von Gegenständen der In17 18 19

Vgl. Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 310. Aderhold, S. 302; Haas, NZG 1999, 1148, 1150; Häsemeyer, Rn. 2.10. Gogger, S. 91; Häsemeyer, Rn. 6.12a.

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

solvenzmasse sind, muss der Insolvenzverwalter jedoch nötigenfalls auf Herausgabe klagen. Der Insolvenzverwalter stellt eine Vermögensübersicht auf, in der die Massegegenstände bewertet und den Verbindlichkeiten des Schuldners gegenübergestellt werden (§ 153 InsO). Er erstellt auch ein Gläubigerverzeichnis, in dem die Forderungen konkretisiert und nachrangige oder absonderungsberechtigte Gläubiger gesondert erfasst werden (§ 152 InsO). Der Insolvenzverwalter hat die Aufgabe, das Vermögen, das er bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorfindet, von den schuldnerfremden Gegenständen zu bereinigen. Vermögensgegenstände, an denen einem Dritten ein dingliches oder persönliches Recht zusteht, sind nach § 47 InsO auszusondern. Gegebenenfalls muss der Dritte den Insolvenzverwalter auf Herausgabe verklagen. Eine weitere wesentliche Aufgabe des Insolvenzverwalters ist die Sammlung der Masse. Der endgültige Verwalter hat, wie auch der vorläufige Insolvenzverwalter, in anderen Mitgliedstaaten dieselben Befugnisse wie in Deutschland (Art. 4 Abs. 2 lit. c, 18 Abs. 1 EuInsVO). Insbesondere wird der Zugriff auf ausländisches Vermögen für ihn (vorbehaltlich der Art. 5 und 7 EuInsVO) erleichtert. Auch hier gilt die bereits oben erwähnte Einschränkung (vgl. C. I. 1.), dass er bei Ausübung seiner Befugnisse das Recht des jeweiligen Mitgliedstaates zu beachten und sich bei Anwendung von Zwangsmitteln der lokalen Institutionen zu bedienen hat (Art. 18 Abs. 3 EuInsVO). Zur Sammlung der Masse gehört auch die Durchsetzung der Insolvenzanfechtung.20 Dabei handelt es sich zwar nicht um Gegenstände des gegenwärtigen Schuldnervermögens, aber um solche, die dem Schuldner früher gehörten und in anfechtbarer Weise aus seinem Vermögen entfernt worden und daher zu dem zu verwertenden Bestand zählen. Art. 4 Abs. 2 lit. m, 18 Abs. 1 EuInsVO gestatten dem Insolvenzverwalter die Erhebung einer Anfechtungsklage nach den Vorschriften der § 143 Abs. 1 i. V. m. §§ 129 ff. InsO auch in jedem anderen Mitgliedstaat,21 wenn der Anfechtungsgegner den Rückgewähranspruch nicht freiwillig erfüllt. Wegen Art. 13 EuInsVO besteht die Möglichkeit, dass der Anfechtungsgegner zu seiner Verteidigung dartut und beweist, dass die Rechtshandlung nach dem auf sie anwendbaren Recht „in keiner Weise“ materiell angreifbar ist. Damit wird auf die gesamte Rechtsordnung des maßgeblichen Mitgliedstaates Bezug genommen.22 Daher sind nicht nur die Regeln der Insolvenzanfechtung, sondern auch die Vorschriften 20 21 22

Paulus, NZI 2001, 505, 511. Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 91 und 135. Paulus, ZInsO 2006, 295, 297.

I. Ablauf und Wirkung eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens

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über Willensmängel, Sittenwidrigkeit und dergleichen nach dem Wirkungsstatut (lex causae) zu würdigen.23 Über die Auswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf laufende Vertragsbeziehungen des Schuldners entscheidet nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. e EuInsVO grundsätzlich die lex fori concursus. Der Insolvenzverwalter hat demnach gemäß § 103 InsO die Wahl, ob er vom Schuldner geschlossene Verträge erfüllt oder nicht. Zu beachten ist, dass der Grundsatz der Anwendbarkeit der lex fori concursus nicht für Verträge über den Erwerb und die Nutzung eines unbeweglichen Gegenstandes, eines Schiffes oder Luftfahrzeuges sowie für Arbeitsverträge gilt (vgl. Art. 8, 11 und 10 EuInsVO). Da der Schuldner mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Befugnis verliert, über sein Vermögen zu verfügen (§ 80 Abs. 1 InsO), verliert er auch die Befugnis, Prozesse mit Wirkung für die Insolvenzmasse zu führen.24 Ist bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwischen dem Schuldner und einem Dritten ein Rechtsstreit anhängig, in dem der Schuldner einen Anspruch geltend macht, der sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht, so wird der Rechtstreit mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. mit der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 240 ZPO unterbrochen (vgl. schon C. I. 2.). Nach § 85 InsO kann der Insolvenzverwalter entscheiden, ob er den unterbrochenen Aktivprozess aufnimmt. Hat ein Dritter durch sein Verhalten vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Insolvenzmasse vermindert, tritt bei den Gläubigern ein Schaden ein, da ihnen die Masse zur gemeinschaftlichen Befriedigung zugewiesen ist. Der den Gläubigern zustehende Schadensersatzanspruch25 ist wegen der gemeinschaftlichen Rechtsverfolgung seitens der Insolvenzgläubiger (vgl. § 87 InsO) gemäß § 92 Satz 1 InsO allein vom Insolvenzverwalter geltend zu machen.26 § 92 InsO betrifft Masseverkürzungsschäden, die z. B. aufgrund verspäteter Antragstellung seitens des zur Stellung des Insolvenzantrags verpflichteten Geschäftsführers einer GmbH (§ 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG) bzw. des Vorstandes der schuldnerischen Gesellschaft (§ 92 Abs. 2 AktG) ausgelöst wurden.27 Ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder einer KGaA eröffnet, so kann die persönliche Haftung eines Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftsgläubigern während der Dauer des Insolvenzverfahrens ebenfalls nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden (§ 93 InsO). 23 24 25 26 27

Balz, ZIP 1996, 948, 951. Gerhardt, in: Insolvenzrechts-Handbuch § 32 Rn. 1. Haas, NZG 1999, 1148, 1152. Smid-Smid, § 92 InsO Rn. 1. Smid-Smid, § 92 InsO Rn. 3.

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

Aber auch der Insolvenzverwalter selbst kann allen oder einzelnen Gläubigern gegenüber schadensersatzpflichtig werden. Das ist z. B. dann der Fall, wenn er es schuldhaft unterlässt, die Anfechtbarkeit eines Vertrages geltend zu machen. Dadurch hätte sich die Insolvenzmasse vergrößert und das wiederum hätte zu einer erhöhten Quote für die unbefriedigten Gläubiger geführt (§ 143 Abs. 1 InsO). Möglich ist auch, dass der Insolvenzverwalter schuldhaft die Absonderungsrechte nicht beachtet hat, indem er unter einfachem Eigentumsvorbehalt an den Schuldner gelieferte Gegenstände an gutgläubige Dritte veräußert.28 Derartige schuldhafte Pflichtverletzungen rechtfertigen die Entlassung des Insolvenzverwalters (§ 59 Abs. 1 InsO).29 Den Schaden, der für die Gesamtheit der Gläubiger entstanden ist, kann ein neuer Insolvenzverwalter gegen den früheren Insolvenzverwalter geltend machen, indem er den Schadensersatz zur Masse einfordert (§ 92 Satz 2 InsO). Die Haftung des Insolvenzverwalters richtet sich dann gemäß Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. c EuInsVO nach § 60 Abs. 1 InsO. Nach der Spezialvorschrift des § 61 InsO haftet der Insolvenzverwalter zusätzlich gegenüber Massegläubigern wegen Schäden infolge der Nichterfüllung der von ihm begründeten Masseverbindlichkeiten. 4. Gläubigerbestimmte Phase Der Berichtstermin läuft nach dem gewohnten Verfahren der InsO ab. Darin berichtet der Insolvenzverwalter über die wirtschaftliche Lage des Schuldners (§ 156 InsO) in der Weise, dass die Gläubigerversammlung (vgl. §§ 74 Abs. 1 Satz 1, 76 Abs. 1 InsO) mit Hilfe dieser Informationen eine Entscheidung darüber treffen kann, ob das Schuldnervermögen liquidiert oder ob das Unternehmen des Schuldners erhalten und fortgeführt werden soll (§ 157 InsO). Der häufigste Fall ist, dass die Gläubigerversammlung die Liquidierung beschließt.30 Unmittelbar an diese Entscheidung schließt sich die Verwertung des Schuldnervermögens an (vgl. §§ 159 ff. InsO). Befindet sich ein Gegenstand jedoch in einem anderen Mitgliedstaat, ist gemäß Art. 18 Abs. 3 EuInsVO dessen Recht zu beachten. Auch Gegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen, sind mit zu verwerten (§§ 165 ff. InsO). Zu beachten ist, dass gemäß Art. 5 und 7 EuInsVO Sicherungsrechte an Gegenständen des Schuldners, die sich zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung in einem anderen Mitgliedstaat als dem Eröffnungsmitgliedstaat befinden, nicht beschränkt 28

Vgl. OLG Hamm 18.04.2000, AZ: 27 U 125/99, ZInsO 2001, 178 = NZI 2000,

477. 29

Häsemeyer, Rn. 6.33 und 6.38. http://www.berlin.de/bin/print.php/SenJst/Gerichte/Ag/inso_ablauf.html – 29.11. 2005. 30

I. Ablauf und Wirkung eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens

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werden dürfen. Die Fragen der Begründung, Gültigkeit und Tragweite eines solchen Rechts sind nicht nach der lex fori concursus, sondern nach dem Recht des Belegenheitsstaates (lex rei sitae) und damit entsprechend nach dem dort geltenden Insolvenzrecht zu bewerten.31 Das bedeutet, dass der Inhaber eines solchen Rechts sämtliche ihm nach den Vorschriften des Belegenheitsstaates zustehenden Ansprüche auf den betreffenden Gegenstand behält, selbst wenn die InsO vorschreibt, dass diese Vermögensgegenstände zur Insolvenzmasse gehören. Der Inhaber eines solchen Rechts könnte dann z. B. den Gegenstand zur Befriedigung seiner Forderung gesondert verwerten, wenn es das Insolvenzrecht des Belegenheitsstaates vorsieht. Die Anmeldung, Prüfung und Feststellung der Forderungen der Gläubiger erfolgt nach Maßgabe des deutschen Rechts (Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. h EuInsVO). Wer am Verwertungserlös teilhaben will, muss seine Forderung schriftlich beim Verwalter zur Eintragung in die von diesem geführte Tabelle anmelden (§§ 174 f. InsO, Art. 39 EuInsVO).32 Für Gläubiger, die ihren Wohnsitz, Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat haben, gilt hinsichtlich des Inhalts der Forderungsanmeldung Art. 41 EuInsVO. Die Überprüfung, ob diese Forderungen zu Recht geltend gemacht werden, erfolgt im Prüfungstermin (§ 176 InsO). Dort wird jede einzelne Forderung angesprochen. Wenn der Insolvenzverwalter, ein Gläubiger oder der Schuldner Zweifel am Bestehen oder am Rang einer Forderung hat, so muss er die Forderung oder deren Rang im Prüfungstermin bestreiten.33 Bestreitet dort niemand, so gilt die Forderung und deren Rang als festgestellt und wird in die Tabelle eingetragen (§ 178 InsO). Eine Eintragung in die Tabelle wirkt gegen alle Beteiligten gemäß § 178 Abs. 3 InsO wie ein rechtskräftiges Urteil. Wird hingegen eine Forderung oder deren Rang vom Insolvenzverwalter oder von einem Gläubiger bestritten, so hat der anmeldende Gläubiger die Möglichkeit, den Bestreitenden auf Feststellung zu verklagen, dass seine Forderung bzw. ein bestimmter Rang der Forderung besteht (§§ 179 ff. InsO).34 Gelingt ihm dies, kann er beim Insolvenzgericht die Berichtigung der Tabelle beantragen (§ 183 Abs. 2 InsO).

31 Erwägungsgrund 25; Martini, ZInsO 2002, 905, 910; Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Art. 5 EurInsVO Rn. 23. 32 Vgl. auch Erwägungsgrund 21. 33 Häsemeyer, Rn. 22.27. 34 Vgl. Gogger, S. 210 f.

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

5. Verteilung des Verwertungserlöses Die Verteilung des Verwertungserlöses, der Rang der Forderungen sowie die Rechte der Gläubiger, die aufgrund einer Aufrechnung oder eines dinglichen Rechts bevorzugt befriedigt werden, bestimmen sich ebenfalls nach der InsO (vgl. Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. i EuInsVO). Die Verteilung an die Insolvenzgläubiger kann aber erst dann durchgeführt werden, wenn zuvor und außerhalb des Verfahrens die Aussonderung vorgenommen wurde, die absonderungsberechtigten Gläubiger und die Massegläubiger befriedigt wurden und die Aufrechnungen vollzogen wurden. Absonderungsberechtigt sind Gläubiger, denen schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehörende Gegenstände als Sicherheit dienten. Diese absonderungsberechtigten Gläubiger haben im Gegensatz zu aussonderungsberechtigten Gläubigern keinen Anspruch auf den Gegenstand als solchen, sondern können lediglich die vorzugsweise Befriedigung aus dem in der absonderungsbefangenen Sache verkörperten Wert verlangen.35 Der durch die Verwertung eines solchen Gegenstandes erzielte Erlös wird bis zur Höhe der gesicherten Forderung an den die Sicherheit haltenden Gläubiger ausgeschüttet. Ein etwaiger Überschuss fließt in die Insolvenzmasse und steht für die Befriedigung der übrigen Gläubiger zur Verfügung. Soweit der Erlös niedriger ist als die Forderung des absonderungsberechtigten Gläubigers, kann er den Rest seiner Forderung an die Masse anmelden. Ein Absonderungsrecht wird u. a. durch Grundpfandrechte, Pfandrechte an beweglichen Sachen oder Sicherungseigentum begründet (§§ 50, 51 InsO). Bei der Durchsetzung der Absonderungsansprüche muss der klagende Gläubiger die Verwertungsbefugnisse des Insolvenzverwalters nach §§ 165, 166 InsO beachten.36 Dies gilt gemäß Art. 5 und 7 EuInsVO nicht für Gläubiger, die Sicherungsrechte an Gegenständen des Schuldners besitzen, die sich zur Zeit der Verfahrenseröffnung in einem anderen Mitgliedstaat befinden (vgl. schon C. I. 4.). Die Aufrechnung gibt dem aufrechnungsberechtigten Gläubiger des Schuldners zwar kein Absonderungsrecht, sie entspricht von ihren Folgen her jedoch der Absonderung, weil sie für den Gläubiger wie ein Sicherungsrecht wirkt.37 Nach § 94 InsO kann ein Insolvenzgläubiger, der zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes oder aufgrund einer Vereinbarung zur Aufrechnung berechtigt ist, grundsätzlich auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen eine Forderung des Schuldners aufrechnen. Die 35

Nerlich/Römermann-Andres, § 49 InsO Rn. 1. Gogger, S. 209. 37 Balz, ZIP 1996, 948, 950; Paulus, NZI 2001, 505, 512; vgl. auch Erwägungsgrund 26. 36

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zu diesem Zeitpunkt bestehende Aufrechnungslage bleibt dem Insolvenzgläubiger erhalten. Seine Schuld erlischt dann soweit die Aufrechnung möglich ist. Die Regelung in der InsO entspricht damit der Regelung in Art. 6 EuInsVO. Das Vermögen, was nach der Aussonderung und Absonderung vorhanden ist, ist die Insolvenzmasse. Von dieser Insolvenzmasse werden zunächst die Masseverbindlichkeiten beglichen. Zu den Masseverbindlichkeiten gehören gemäß § 54 InsO die Kosten des Insolvenzverfahrens, wie z. B. die Gerichtskosten und die Vergütung des Insolvenzverwalters. Zu den Verfahrenskosten zählen auch die Kosten der öffentlichen Bekanntmachung in anderen Mitgliedstaaten nach Art. 21 EuInsVO und der Eintragung in öffentliche Register nach Art. 22 EuInsVO (Art. 23 EuInsVO).38 Gemäß § 55 InsO gehören zu den Masseverbindlichkeiten auch die nach der Insolvenz durch den Verwalter begründeten Verbindlichkeiten, wie z. B. für die Verwaltung und Erhaltung von Massegegenständen, und die Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen des Schuldners, die der Verwalter nicht gekündigt hat. Die Massegläubiger haben damit im Verhältnis zu den Insolvenzgläubigern ein Vorwegbefriedigungsrecht und müssen auch nicht am insolvenzrechtlichen Forderungsanmeldungs- und Verteilungsverfahren teilnehmen, sondern können grundsätzlich in die Insolvenzmasse vollstrecken.39 Sie können ihre Forderungen gegenüber dem Insolvenzverwalter formlos geltend machen und diesen nötigenfalls auch verklagen.40 Grund für ihre bevorzugte Befriedigung ist, dass der Insolvenzverwalter das Verfahren nur dann ordnungsgemäß abwickeln kann, wenn er die Möglichkeit hat, neue Verpflichtungen zu begründen, bei denen die vollständige Erfüllung sichergestellt ist.41 Nach der Befriedigung der vorrangigen Gläubiger werden dann mit dem Rest des Schuldnervermögens die Insolvenzgläubiger befriedigt. Der Insolvenzverwalter erstellt auf der Basis der Tabelle (vgl. C. I. 4.) ein Verteilungsverzeichnis (§ 188 InsO), in dem die festgestellten Forderungen sowie die Gesamtmenge des verteilbaren Vermögens und die daraus für jeden Gläubiger folgenden Ausschüttungen, die sog. Insolvenzquote (vgl. § 195 InsO), festgelegt werden. Dieses Verzeichnis wird dem Insolvenzgericht übergeben, das dann einen Verteilungstermin anberaumt. Es wird zwischen Abschlagsverteilungen, Schlussverteilungen und Nachtragsverteilungen unterschieden.42 In der Regel beginnt die Verteilung nicht erst, wenn die Verwertung der Insolvenzmasse abgeschlossen ist. Soweit hinreichende Barmittel in der 38 39 40 41 42

Geimer/Schütze-Gruber, Art. 23 EG-InsolvenzVO Rn. 1. Häsemeyer, Rn. 14.26. Vgl. Gogger, S. 85. Häsemeyer, Rn. 14.01. Gogger, S. 66.

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

Insolvenzmasse vorhanden sind, erfolgen schon vorher Abschlagsverteilungen (vgl. § 187 Abs. 2 Satz 1 InsO). Ist die Verwertung beendet, erfolgt die Schlussverteilung (§ 196 Abs. 1 InsO), die der Zustimmung des Insolvenzgerichts bedarf (§ 196 Abs. 2 InsO). Die Schlussverteilung ist normalerweise die endgültige Verteilung der vorhandenen Insolvenzmasse.43 Bei der Schlussverteilung muss der Insolvenzverwalter die Insolvenzquote für Forderungen, über deren Bestehen ein Prozess geführt wird (vgl. C. I. 4.), vorläufig zurückbehalten und hinterlegen (§§ 189 Abs. 1 und 2, 198 InsO). Sie wird nach erfolgreicher Beendigung des Prozesses an den Gläubiger ausgezahlt. Werden nach der Schlussverteilung noch weitere Vermögenswerte bekannt, die unter den Gläubigern verteilt werden können, muss eine Nachtragsverteilung nach §§ 203 ff. InsO durchgeführt werden, in der die neuen Vermögenswerte verteilt werden. Dies ist z. B. denkbar, wenn der Schuldner noch Vermögenswerte versteckt hatte, oder wenn ein Prozess über eine bestrittene Forderung dazu führt, dass die Forderung als nicht existent festgestellt wird. Die Gläubiger können Einwendungen gegen das Verteilungs- und Schlussverzeichnis beim Insolvenzgericht erheben (§ 194 Abs. 1 und § 197 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 InsO) 6. Beendigung des Verfahrens Wenn die Schlussverteilung vollzogen ist, wird das Insolvenzverfahren vom Gericht von Amts wegen aufgehoben, § 200 Abs. 1 InsO. Mit der Beendigung kann der Schuldner gemäß §§ 215 Abs. 2 Satz 1, 80 InsO wieder frei über sein Vermögen verfügen. Seine Gläubiger können gemäß § 201 Abs. 2 InsO aus der Tabelle (vgl. C. I. 4.) selbst die Einzelzwangsvollstreckung gegen ihn betreiben.44 Etwas anderes gilt, wenn der Schuldner eine natürliche Person ist und die Erteilung einer Restschuldbefreiung beantragt hat (§§ 201 Abs. 3, 294 InsO). 7. Zusammenfassung Das Insolvenzverfahren setzt sich aus einer Vielzahl von Entscheidungen zusammen, durch die das Insolvenzgericht oder andere Entscheidungsinstanzen das Handeln der mit der Verwaltung und Verteilung der Insolvenzmasse betrauten Organe überwachen.45 Neben der Eröffnungsentscheidung müssen noch zahlreiche andere Entscheidungen im weiteren Verlauf des Verfahrens getroffen werden. Beispielsweise können schon vor der Eröffnung des Insol43 44 45

Häsemeyer, Rn. 7.67. Gogger, S. 63. Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 417.

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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venzverfahrens Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden, während des Insolvenzverfahrens entscheidet das Insolvenzgericht über Einwendungen eines Gläubigers gegen das Verteilungs- oder Schlussverzeichnis (vgl. § 194 Abs. 1 und § 197 Abs. 3 InsO) und es hebt letztendlich das Insolvenzverfahren nach § 200 Abs. 1 InsO auf. Daneben können sich im Zuge des Verfahrens noch eine Vielzahl verschiedenenartiger Einzelstreitigkeiten, die nicht den Ablauf des Insolvenzverfahrens selbst betreffen, aber im Zusammenhang mit der Insolvenz des Schuldners stehen, ergeben.46 Dazu gehören z. B. Streitigkeiten zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Schuldner wegen der Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur Insolvenzmasse (§ 36 InsO), Anfechtungsklagen des Insolvenzverwalters wegen Rechtshandlungen, die die Gesamtheit der Gläubiger benachteiligen, Verfahren, in denen der Insolvenzverwalter Ansprüche des Schuldners gegenüber Dritten in Bezug auf die Insolvenzmasse oder aus Geschäften vor der Insolvenzeröffnung geltend macht, Feststellungsklagen über das Bestehen oder den Rang von Gläubigerforderungen zur Tabelle nach §§ 179 ff. InsO, Streitigkeiten über die durch Verträge des Insolvenzverwalters begründeten Ansprüche gegen die Masse, Aus- und Absonderungsklagen, Streitigkeiten über die Gültigkeit von nach der Insolvenzeröffnung getätigten Verfügungen des Schuldners, Klagen des Insolvenzverwalters wegen Masseverkürzungsschäden gemäß §§ 92, 93 InsO sowie Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter wegen schuldhafter Pflichtverletzung nach §§ 60, 61 InsO.

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der verschiedenen Entscheidungen der Entscheidungen Die Anerkennung der Verfahrenseröffnung führt nach der EuInsVO nicht auch zur Anerkennung aller insolvenzrechtlichen Folgeentscheidungen. Vielmehr ist jede insolvenzrechtliche Entscheidung eigenständig anzuerkennen und gegebenenfalls für vollstreckbar zu erklären, d. h. einer gesonderten Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsprüfung zu unterziehen.47 Die EuInsVO differenziert zwischen den verschiedenen im Laufe des Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen, nämlich der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sonstiger zur Durchführung und Beendigung eines Insolvenzverfahrens ergangenen Entscheidungen, unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehende und in engem Zusammenhang damit stehende Entscheidungen und schließlich Entscheidungen über Siche46 47

Vgl. Haas, NZG 1999, 1148, 1149. Vgl. Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 417.

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

rungsmaßnahmen, die nach der Stellung des Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erlassen werden.48 Sie werden in der EuInsVO nach unterschiedlichen Vorschriften anerkannt und vollstreckbar erklärt.

1. Funktion des Art. 16 EuInsVO Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO regelt die Anerkennung der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und ihrer Wirkungen in anderen Mitgliedstaaten. Danach wird die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch ein gemäß Art. 3 EuInsVO zuständiges Gericht in den übrigen Mitgliedstaaten automatisch anerkannt, sobald die Entscheidung im Staat der Verfahrenseröffnung wirksam ist. Das gilt selbst dann, wenn der Insolvenzgrund, die entsprechende Insolvenzfähigkeit (vgl. Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO und B. IV. 2.) oder gar das Verfahren in einem anderen Mitgliedstaat unbekannt ist.49 Indem Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO insgesamt auf ein nach Art. 3 EuInsVO zuständiges Gericht Bezug nimmt, wird verdeutlicht, dass nicht nur die Entscheidungen über die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens, sondern auch die Eröffnungsentscheidungen von Partikularinsolvenzverfahren in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt werden.50 Anknüpfungspunkt bei der Anerkennung nach Art. 16 Abs. 1 EuInsVO ist die Verfahrenseröffnung.51 a) Eröffnungsentscheidung In der Regel wird das Insolvenzverfahren durch die Eröffnungsentscheidung eingeleitet. aa) Anerkennungsgegenstand Anerkennungsgegenstand ist dabei allein die Eröffnungsentscheidung, nicht etwa (wie die Überschrift des Kapitels II der EuInsVO „Anerkennung der Insolvenzverfahren“ vermuten lässt)52 das ausländische Insolvenzverfah48 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 157; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 16 EuInsVO Rn. 1. 49 Paulus, EuInsVO-Komm Art. 16 Rn. 4. 50 Blitz, S. 141; Rauscher-Mäsch, Art. 16 EG-InsVO Rn. 4. 51 Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 280. 52 Vgl. Morscher, S. 22 Fn. 103.

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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ren insgesamt.53 Im Unterschied zum zivilprozessualen Erkenntnisverfahren beruht nämlich schon die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf einer anerkennungsfähigen hoheitlichen Entscheidung.54 Diese gerichtliche Entscheidung schließt das insolvenzrechtliche Vorverfahren über die Prüfung des Vorliegens einer Insolvenz und weiterer verfahrensmäßiger Voraussetzungen ab und leitet das Insolvenzverfahren im engeren Sinne ein.55 Die Verfahrenseröffnungsentscheidung enthält damit zwei unmittelbare Wirkungen: Zum einen die feststellende, dass die Voraussetzungen der Verfahrenseröffnung (insbesondere die Insolvenz des Schuldners) vorliegen, und zum anderen die gestaltende, dass ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet ist.56 Daneben entfaltet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens dadurch Wirkungen, dass eine Vielzahl von Normen ihre Rechtsfolgen an die Verfahrenseröffnung knüpfen.57 Im Gegensatz zu den unmittelbaren Wirkungen der Eröffnungsentscheidung des Insolvenzgerichts ergeben sich bei ihnen die Rechtsfolgen aus dem Gesetz.58 Ihre Verbindung mit dem Insolvenzverfahren ist nur eine mittelbare, weshalb sie auch als „Folgewirkungen“ bezeichnet werden.59 Die Eröffnungsentscheidung des Insolvenzgerichts und die Folgewirkungen sind jedoch eng miteinander verknüpft und bedingen sich gegenseitig.60 Weil die Eröffnungsentscheidung Ausgangspunkt dieser unmittelbaren Wirkungen und der mittelbaren Folgen im verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen Bereich ist, kommt deren Anerkennung im Vergleich zur Anerkennung der verschiedenen anderen im Laufe eines Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen eine besondere praktische Bedeutung zu.61 Weitere Entscheidungen und Anordnungen des Insolvenzgerichts, insbesondere zur Durchführung und Beendigung des Verfahrens, können mit der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einhergehen, in53 Vgl. Kübler/Prütting-Kemper, Art. 16 EuInsVO Rn. 1; MünchKommInsO-Reinhart, Vor Art. 102 EGInsO Rn. 36; Reinhart, S. 128; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 267. 54 Leipold, FS Baumgärtel (1990), S. 291, 292, 295. 55 Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 267; Kemper, ZIP 2001, 1609, 1614; Schollmeyer, IPRax 1999, 26, 27. 56 Homann, KTS 2000, 343, 345. 57 Homann, KTS 2000, 343, 345. 58 Reinhart, ZIP 1997, 1734, 1737. 59 Vgl. Homann, KTS 2000, 343, 345. 60 Homann, KTS 2000, 343, 345, 346. 61 Geimer, IZPR Rn. 3373; Homann, KTS 2000, 343, 345, 346; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 280 f.; Schollmeyer, IPRax 1999, 26, 27; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 267.

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dem sie zeitgleich und/oder in der gleichen Urkunde ergehen.62 In Deutschland wird z. B. gleichzeitig mit der Verfahrenseröffnung ein Insolvenzverwalter bestellt (§§ 27 Abs. 1 und 2 Nr. 2, 56 Abs. 1 InsO; vgl. C. I. 2.). Trotz dieser Verbindung mit dem Eröffnungsbeschluss handelt es sich nicht um dessen Bestandteil, sondern um eine eigenständige Anordnung, die zwar zusammen mit dem Eröffnungsbeschluss ergeht, rechtlich aber von diesem zu trennen ist.63 Die Anerkennung der Verwalterbestellung erfolgt damit nicht nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO.64 bb) Verfahrensrechtliche Anerkennung Die EuInsVO geht in Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO von einer verfahrensrechtlichen Anerkennung aus.65 Der Anerkennung unterliegt nur das, was unmittelbarer Gegenstand der Eröffnungsentscheidung ist.66 Das sind alle prozessualen Wirkungen, wie die Rechtskraft-, Präklusions-, Gestaltungsund Tatbestandswirkungen. Bei der Eröffnungsentscheidung in einem Insolvenzverfahren stehen vor allem die verfahrensrechtlichen Gestaltungswirkungen im Vordergrund. Eine Entscheidung entfaltet Gestaltungswirkung, wenn sie selbst eine Rechtsfolge schafft, die bisher nicht vorhanden war und ohne die Entscheidung nicht vorhanden sein würde, indem durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis begründet, ausgestaltet oder aufgehoben wird.67 Eine Gestaltungsentscheidung wirkt unmittelbar auf die materielle oder prozessuale Rechtslage ein.68 Gestaltungswirkungen sind dabei nur diejenigen Rechtsfolgen, die der Richter im Tenor der Entscheidung ausspricht.69 Der Tenor einer Entscheidung über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Deutschland erschöpft sich in folgendem Ausspruch:70 „Über das Vermögen des Schuldners wird ein Insolvenz62

Homann, KTS 2000, 343, 345. Vgl. Häsemeyer, Rn. 7.51; HeidelbergerKommInsO-Kirchhof, § 27 InsO Rn. 18. 64 A.A.: Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 18 Rn. 3. 65 Vgl. Geimer/Schütze-Gruber, Art. 16 EG-InsolvenzVO Rn. 1; Homann, KTS 2000, 343, 351; Kolmann, S. 278; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 16 EuInsVO Rn. 1; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 281; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 17 EuInsVO Rn. 1. 66 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 17 InsVO Rn. 2; Kolmann, S. 278; Morscher, S. 24. 67 Thomas/Putzo-Reichold, Vorbem. § 253 ZPO Rn. 5; Musielak-Foerste, vor § 253 Rn. 17; Zöller-Greger, Vor § 253 Rn. 8. 68 Musielak-Foerste, vor § 253 Rn. 17; Zöller-Greger, Vor § 253 Rn. 8. 69 Homann, KTS 2000, 343, 354. 70 Der Inhalt der Eröffnungsentscheidungen anderer Mitgliedstaaten kann anders ausgestaltet sein. Die Kernaussage über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens muss darin aber enthalten sein. 63

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verfahren eröffnet.“71 Anzuerkennende Gestaltungswirkung ist damit aber nicht der Vermögensbeschlag gegen den Schuldner,72 der Übergang der Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter73 oder die Sperren der individuellen Rechtsverfolgung.74 Diese ergeben sich nämlich nicht aus dem Tenor der Insolvenzeröffnungsentscheidung. Der Richter hat mit seiner Entscheidung nichts über das Vermögen des Schuldners oder dessen Verfügungsbefugnis ausgesagt, sondern lediglich, dass ein Insolvenzverfahren eröffnet wird.75 Die Gestaltungswirkung des Eröffnungsbeschlusses besteht darin, dass erst durch die Verfahrenseröffnung die (schon vorher bestehende) Insolvenz des Schuldners rechtlich relevant wird. Erst durch die Verfahrenseröffnung können sich die Gläubiger auf die Insolvenz des Schuldners berufen76 mit der Konsequenz, dass das Schuldnervermögen den Sachvorschriften des Insolvenzrechts unterworfen wird.77 Die mittelbaren Folgewirkungen, wie z. B. der Vermögensbeschlag gegen den Schuldner, der Verlust der Verfügungsbefugnis des Schuldners gemäß § 81 InsO oder die Unzulässigkeit der Einzelzwangsvollstreckung nach § 89 InsO, die zweifelsohne mit der Verfahrenseröffnung einhergehen, lassen sich nicht unmittelbar der Eröffnungsentscheidung entnehmen. Die Folgewirkungen waren nicht Gegenstand der Eröffnungsentscheidung, über sie hat noch niemand entschieden.78 Sie treten aufgrund der insolvenzrechtlichen Sachvorschriften ein, die im Tatbestand an die Verfahrenseröffnung bzw. die durch die Gestaltung veränderte Rechtslage anknüpfen.79 Sie sind nicht Gegenstand der verfahrensrechtlichen Anerkennung des Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO.80 Die Anerkennung nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO erstreckt sich auch nicht auf Rechtsfolgen der Eröffnungsentscheidung, die über die Eröff71

Homann, KTS 2000, 343, 355. So aber Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 16 Rn. 8; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 16 EG-InsolvenzVO Rn. 1; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 437; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 561; Lorenz, S. 48; Rauscher-Mäsch, Art. 17 EG-InsVO Rn. 5; Oberhammer/Vogler, ecolex 2001, 658, 660. 73 So aber MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 437 und 449; Lorenz, S. 48. 74 So aber Geimer/Schütze-Gruber, Art. 16 EG-InsolvenzVO Rn. 1; RauscherMäsch, Art. 17 EG-InsVO Rn. 5. 75 Homann, KTS 2000, 343, 355. 76 Homann, KTS 2000, 343, 356. 77 MünchKommInsO-Reinhart, Art. 17 EuInsVO Rn. 1. 78 Martiny, Hdb IZVR III/1 Kap. I Rn. 373; Homann, KTS 2000, 343, 354. 79 Reinhart, S. 128 f.; ders., ZIP 1997, 1734, 1737; Schlosser, Gestaltungsurteile und Gestaltungsklagen, S. 20. 80 Homann, KTS 2000, 343, 356; Morscher, S. 24; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 17 EuInsVO Rn. 1. 72

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nung des Insolvenzverfahrens selbst hinausgehen und noch der Vollstreckung bedürfen.81 Darunter fällt im deutschen Recht z. B. die Wirkung des Eröffnungsbeschlusses als Herausgabetitel gegen den Schuldner nach § 148 Abs. 2 Satz 1 InsO. cc) Unmittelbare und automatische Anerkennung Die Anerkennung erfolgt automatisch, d. h. unmittelbar aufgrund der EuInsVO (ipso iure Anerkennung).82 Nach der Regelung des Art. 17 Abs. 1 EuInsVO bedarf es dafür nicht der Einhaltung besonderer Förmlichkeiten, wie etwa eines Anerkennungsverfahrens oder einer öffentlichen Bekanntmachung in den anderen Mitgliedstaaten (vgl. aber auch Art. 21 Abs. 1 EuInsVO). Den Automatismus regelt Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO eigentlich bereits selbst, indem dort festgelegt wird, dass eine Entscheidung anerkannt „wird“, „sobald“ diese im Erlassstaat rechtswirksam geworden ist, ohne dies an weitere Voraussetzungen zu knüpfen.83 Die Anerkennung tritt also zeitgleich mit dem Wirksamwerden der Eröffnungsentscheidung ein, d. h. wenn sie nach dem Recht des Eröffnungsstaates ergangen ist und rechtliche Wirkungen entfaltet.84 In Deutschland ist das wegen mangelnder mündlicher Verhandlung (§ 5 Abs. 2 Satz 1 InsO) und wegen der Angabe der Stunde der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO) nicht etwa der Zeitpunkt, in dem die Eröffnungsentscheidung verkündet, bekannt gegeben oder an einzelne Beteiligte zugestellt wird, sondern der Moment, in dem der Insolvenzrichter den Eröffnungsbeschluss unterzeichnet85 (vgl. B. IV. 4.). Allerdings wird für die Wirksamkeit gefordert, dass der Eröffnungsbeschluss nach dem Vollzug der Unterschrift in den äußeren Geschäftsgang gegeben und damit der Verfügungsgewalt des Richters entzogen ist.86 Auf die formelle oder materielle Rechtskraft und die Endgültigkeit der Entscheidung kommt es dagegen nicht an.87 Diese unmittelbare und automatische Anerkennung der Eröffnungsentscheidung ist aufgrund des im europäischen Zivilprozessrecht verankerten 81 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 189; Consalvi, Int. Insolv. Rev. 15 (2006), 147, 151; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 16 EG-InsolvenzVO Rn. 2; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 25 EuInsVO Rn. 4. 82 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 152. 83 Herchen, S. 226. 84 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 16 EuInsVO Rn. 4. 85 BGH 12.06.1968, AZ: VIII ZR 92/66, BGHZ 50, 242, 245, 247 = WM 1968, 925; Häsemeyer, Rn. 7.49. 86 Häsemeyer, Rn. 7.49. 87 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 147; Balz, ZIP 1996, 948, 951; Kemper, ZIP 2001, 1609, 1613.

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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Grundsatzes des gemeinschaftsweiten Vertrauens, wonach sich die Mitgliedstaaten einander die korrekte Anwendung des europäischen Zivilprozessrechts, insbesondere des internationalen Zuständigkeitsrechts, zutrauen, und der generellen Annnahme der Ordnungsmäßigkeit der in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung gerechtfertigt.88 Die EuInsVO will die Möglichkeit der Nachprüfung der Entscheidung des eröffnenden Gerichts soweit wie möglich einschränken, um eine großzügige Anerkennung von Insolvenzverfahren zu erreichen und auf diese Weise effiziente grenzüberschreitende Insolvenzverfahren sicherzustellen.89 Die Wirkungen der Eröffnungsentscheidung sollen unmittelbar mit der Verfahrenseröffnung auch in den anderen Mitgliedstaaten zeitgleich eintreten; bei einer zeitlichen Verzögerung bestände die Gefahr von Vermögensverschiebungen durch den Insolvenzschuldner und Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen durch die Gläubiger.90 Die sich unmittelbar aus der EuInsVO ergebende Anerkennung wird daher inzident im Rahmen eines ausländischen gerichtlichen Verfahrens oder auch vor Verwaltungsbehörden festgestellt.91 Eine Überprüfung der Entscheidung wäre nicht nur überflüssig, sondern verordnungswidrig.92 Weder die Fehlerhaftigkeit noch die Aufhebbarkeit der Eröffnungsentscheidung hindern deren Anerkennung. Entgegen des missverständlichen Wortlauts93 des Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO erfolgt auch keine Überprüfung, ob das eröff88 EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat; vgl. auch Erwägungsgrund 22 und Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 202. 89 Erwägungsgund 22; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 147; Huber, ZZP 114 (2001), 133, 144; Konecny, in: Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, S. 106, 117. 90 Adam, S. 72; Eidenmüller, IPRax 2001, 2, 7; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 273 f.; Geimer, IZPR Rn. 3512. 91 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 17 Rn. 5; Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Art. 17 EurInsVO Rn. 4. 92 Consalvi, Int. Insolv. Rev. 15 (2006), 147, 151; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 16 VO (EG) 1346/2000 Rn. 1. 93 Vgl. OLG Wien 09.11.2004, AZ: 28 R 225/04w, NZI 2005, 56, 58; Huber, EuZW 2002, 490, 495; Lorenz, S. 92; Smid, Europäisches und Internationales Insolvenzrecht, Kapitel 4 Rn. 4; Kolmann, S. 282; Oberhammer, ÖBA 2002, 698 erklärt den Verweis auf ein nach Art. 3 EuInsVO zuständiges Gericht in Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO damit, dass deutlich gemacht werden soll, dass die EuInsVO eine Anerkennung der Eröffnungsentscheidung nur dann vorsieht, wenn das entscheidende Gericht eine Zuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO in Anspruch genommen hat. Genauer wäre die Formulierung, dass sich das eröffnende Gericht „für zuständig gehalten hat“. Insofern unterscheidet sich die EuInsVO vom übrigen europäischen Zivilprozessrecht. Nach der EuGVVO werden z. B. alle Entscheidungen aus einem Mitgliedstaat in allen anderen Mitgliedstaaten anerkannt, gleichgültig, ob sich das Gericht auf einen Zuständigkeitstatbestand des europäischen Zivilprozessrechts gestützt hat.

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

nende Gericht international zuständig war.94 Es wird lediglich geprüft, ob die Verfahrenseröffnung durch ein Gericht erfolgt ist, das für sich die internationale Zuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO beansprucht.95 Anderenfalls käme es häufig zu langwierigen Streitigkeiten über die internationale Zuständigkeit,96 was nicht im öffentlichen Interesse sowie dem der Gläubiger liegt, da sie an einer zeitnahen Eröffnung des Insolvenzverfahrens interessiert sind. Allerdings muss man auch berücksichtigen, dass gerade durch die fehlende Möglichkeit bzw. Berechtigung zur Überprüfung der internationalen Zuständigkeit eines Gerichts für die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens zum Missbrauch von Vertrauen verleitet wird.97 Das angerufene Gericht braucht nur schnell genug zu eröffnen und seine internationale Zuständigkeit auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zu stützen. Letztendlich wird dadurch ein forum shopping, welches die EuInsVO eigentlich bekämpfen will, sogar mittelbar gefördert.98 Die Beteiligten können zur Verhinderung möglicher Benachteiligungen Einwände hinsichtlich der Bejahung der internationalen Zuständigkeit lediglich mit Rechtsbehelfen im Verfahrenseröffnungsstaat hervorbringen.99 Behörden oder Gerichte, die mit der Eröffnungsentscheidung konfrontiert sind, prüfen lediglich, ob es sich um ein Insolvenzverfahren i. S. v. Art. 2 lit. a EuInsVO i. V. m. Anhang A handelt, die Eröffnungsentscheidung wirksam ist und kein Verstoß gegen den ordre public des Anerkennungsstaates vorliegt 94 EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat; OLG Wien 09.11.2004, AZ: 28 R 225/04w, NZI 2005, 56, 58; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 28; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 75; Huber, ZZP 114 (2001), 133, 146; Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 32; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 16 EuInsVO Rn. 8; Kolmann, S. 282; Kübler, FS Gerhardt (2004), S. 527, 558; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 545 f.; Leipold, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 185, 191; Rauscher-Mäsch, Art. 16 EG-InsVO Rn. 10; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 16 Rn. 8; MünchKomm-InsO-Reinhart, Art. 16 EuInsVO Rn. 3; Smid, Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Kapitel 4 Rn. 4; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 202; Weller, IPRax 2004, 412, 417; vgl. auch Erwägungsgrund 22; a.A.: Lüer, FS Greiner (2005), S. 201, 205; Mankowski, RIW 2004, 587, 597; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 361. 95 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 16 Rn. 14; Huber, ZZP 114 (2001), 133, 146; Leipold, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 185, 192; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 286; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 202; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 127. 96 Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 33. 97 Mankowski, BB 2006, 1753, 1756. 98 Duursma-Kepplinger, EWiR 2007, 81, 82; Kübler, FS Gerhardt (2004), S. 527, 554; Klöhn, KTS 2006, 259, 272 f.; Koch, FS Jayme (2004), S. 437, 443; Mankowski, BB 2006, 1753, 1756; Weller, IPRax 2004, 412, 417. 99 OLG Wien 09.11.2005, AZ: 28 R 225/04w, NZI 2005, 56, 59; High Court of Justice London 20.12.2006, AZ: 9849/02, NZI 2007, 361, 366 f.; Adam, S. 81; Blitz, S. 91 f.; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 287; Weller, IPRax 2004, 412, 417.

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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(Art. 26 EuInsVO).100 Dabei ist zu beachten, dass der Verstoß gegen den ordre public nicht mit solchen Erscheinungen und Anerkennungsfolgen begründet werden kann, die von der EuInsVO gerade beabsichtigt werden. Unzulässig wäre es z. B., den Verstoß gegen den ordre public darauf zu stützen, dass der Schuldner im Anerkennungsstaat einem Insolvenzverfahren nicht unterworfen werden kann. Denn das Fehlen der Insolvenzfähigkeit des Schuldners ist insoweit gemäß Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO unbeachtlich (vgl. C. II. 1.).101 Auch die aus Sicht des Anerkennungsstaates fehlerhafte Bejahung der eigenen internationalen Zuständigkeit durch den Eröffnungsmitgliedstaat erlaubt es nicht, die Anerkennung mit einem Hinweis auf den ordre publicVorbehalt des Art. 26 EuInsVO abzulehnen.102 Mit der Anerkennung einer Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO ist letztendlich qualitativ auch etwas anderes gemeint, als wenn Art. 33 Abs. 1 EuGVVO von einer Anerkennung von Titeln spricht.103 Die Anerkennung steht nicht wie bei zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen am Ende eines Verfahrens, sondern an dessen Anfang.104 Durch die Anerkennung entfaltet ein dem Bereich der nichtstreitigen Rechtspflege zugehöriger Hoheitsakt, durch den das Hauptinsolvenzverfahren in einem Mitgliedstaat eröffnet wird, in den übrigen Mitgliedstaaten gemäß Art. 17 Abs. 1 EuInsVO automatisch Wirkungen (s. dazu sogleich C. II. 1. a) dd)). Es erfolgt keine Prüfung der Anerkennungsversagungsgründe nach Art. 34 und 35 EuGVVO wie bei Titeln, die nach Art. 33 Abs. 1 EuGVVO anerkannt werden. Auch eine Vollstreckbarerklärung der Eröffnungsentscheidung in anderen Mitgliedstaaten ist nicht erforderlich. Das liegt daran, dass Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO nur die mit der Eröffnungsentscheidung verbundenen prozessualen Wirkungen, insbesondere die Gestaltungswirkungen, erfasst (vgl. C. II. 1. a) bb)). Gestaltungswirkungen können ihrer Natur nach nur Gegenstand einer Anerkennung sein. Sie können nicht für 100

Geimer/Schütze-Gruber, Art. 17 EG-InsolvenzVO Rn. 1. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 148; Huber, ZZP 114 (2001), 133, 146; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 287. 102 Eidenmüller, NJW 2004, 3455, 3457; Herchen, ZIP 2005, 1401, 1404; Konecny, in: Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, S. 106, 118; Rauscher-Mäsch, Art. 16 EG-InsVO Rn. 12; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 16 EuInsVO Rn. 9; Vallender, KTS 2005, 283, 317; vgl. auch Erwägungrund 22. Etwas anderes soll aber dann gelten, wenn das eröffnende Gericht keine eigenständige materielle Prüfung der internationalen Zuständigkeit vorgenommen hat, sondern allein aufgrund unsubstantiierter Behauptungen des Antragstellers die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen hat, vgl. AG Nürnberg 15.08.2006, AZ: 8004 IN 1326 – 1331/06, ZIP 2007, 81, 82. 103 Smid, Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Kapitel 4 Rn. 4. 104 Leipold, FS Baumgärtel (1990), S. 291, 295; Morscher, S. 22; Schollmeyer, S. 90. 101

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

vollstreckbar erklärt werden, da sie keinen der Vollstreckung fähigen Inhalt haben.105 Die geschilderte Anerkennungspflicht bewirkt die Geltung eines vom EuGH ausdrücklich genannten106 und aus der Entstehungsgeschichte und Systematik der EuInsVO ableitbaren Prioritätsprinzips.107 Die Eröffnung des zeitlich ersten Hauptinsolvenzverfahrens sperrt aufgrund des bestehenden Anerkennungszwangs die spätere Eröffnung konkurrierender Hauptinsolvenzverfahren in anderen Mitgliedstaaten.108 Das zeigt der Umkehrschluss aus Art. 16 Abs. 2 EuInsVO. Die Regelung wird noch durch Art. 3 Abs. 3 EuInsVO gestärkt, der es untersagt, nach Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in einem anderen Mitgliedstaat ein weiteres Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen.109 dd) Wirkung der Anerkennung Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO enthält nur die Voraussetzungen der Anerkennung, besagt aber nichts über die Wirkungen der Anerkennung der Eröffnungsentscheidung. Diese Funktion übernimmt Art. 17 Abs. 1 EuInsVO und füllt damit den Begriff der Anerkennung inhaltlich aus.110 Nach Art. 17 Abs. 1 EuInsVO entfaltet die Eröffnung des Verfahrens nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO in jedem anderen Mitgliedstaat die Wirkungen, die das Recht des Eröffnungsstaates dem Verfahren beilegt. Art. 17 Abs. 1 EuInsVO i. V. m. Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO folgen damit der Theorie der uneingeschränkten Wirkungserstreckung.111 Danach wird die in einem Staat getroffe105 Vgl. Rauscher-Mankowski, Art. 38 Brüssel I-VO Rn. 14; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 1; Potthast, S. 69; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 1; Thomas/Putzo-Reichold, Vorbem. § 253 Rn. 5. 106 EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat. 107 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 16 Rn. 14; Freitag/Leible, RIW 2006, 641, 644; Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 59; Herchen, ZIP 2004, 1401, 1402; Huber, ZZP 114 (2001), 133, 145; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 416 ff.; Rauscher-Mäsch, Art. 3 EG-InsO Rn. 38; vgl. auch Erwägungsgrund 22. 108 Freitag/Leible, RIW 2006, 641, 644; Herchen, ZIP 2005, 1401, 1402; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 16 EuInsVO Rn. 10; Czernich/Tiefenthaler/Kodek-Kodek, Art. 33 EuGVO Rn. 7; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 40; Rauscher, IPR S. 437; Schilling, DZWIR 2006, 143; Weller, IPRax 2004, 412, 417. 109 Freitag/Leible, RIW 2006, 641, 644. 110 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 17 EuInsVO Rn. 1; HeidelbergerKommInsOStephan, Art. 17 EuInsVO Rn. 2. 111 Gottwald, Grenzüberschreitende Insolvenzen, S. 25; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 281; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 153 sprechen von „Modell der

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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ne Eröffnungsentscheidung in ihrer Wirkung auf das gesamte Unionsgebiet ausgedehnt, d. h. ihr kommt in den anderen Mitgliedstaaten die Wirkung zu, die ihr nach dem Recht des Eröffnungsstaates beigemessen wird112 und nicht etwa nach dem innerstaatlichen Verfahrensrecht des jeweiligen Mitgliedstaates.113 Es ist also unerheblich, ob die Eröffnungsentscheidung Wirkungen entfaltet, die dem Verfahren des jeweiligen Mitgliedstaates unbekannt sind. Umgekehrt kann der Eröffnungsentscheidung in einem anderen Mitgliedstaat nicht mehr Wirkung beigelegt werden als im Eröffnungsstaat, wenn ihre Wirkungen hinter denen einer Eröffnungsentscheidung des jeweiligen anderen Mitgliedstaates zurück bleiben. Art. 16 und 17 EuInsVO fördern mit dem Prinzip der Wirkungserstreckung die Ziele der Einheit und Universalität des grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens114 sowie der Gläubigergleichbehandlung.115 Leider trennt Art. 17 Abs. 1 EuInsVO, der ja nur allgemein von „Wirkungen“ spricht, nicht deutlich zwischen der Anerkennung der verfahrensrechtlichen Wirkungen der Eröffnungsentscheidung und den sich aus den insolvenzrechtlichen Sachvorschriften des Eröffnungsmitgliedstaates ergebenden Folgewirkungen (vgl. C. II. 1. a) aa) und bb)).116 Von einigen Autoren in der Literatur wird deshalb vertreten, dass sowohl die verfahrensrechtlichen Wirkungen der Eröffnungsentscheidung als auch deren mittelbare Folgewirkungen Gegenstand der Anerkennung sind.117 Wirkungserstreckung der Entscheidung bedeutet danach, dass alle Rechtsfolgen der EröffnungsentscheiAusdehnung“. Diese Abweichung wird auf die Übersetzung zurückzuführen sein, vgl. Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 164 Fn. 371. 112 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 153; Balz, ZIP 1996, 948, 951; Fritz/Bähr, DZWIR 2001, 222, 225; Geimer/Schütze, Art. 33 EuGVVO Rn. 1; Gottwald, ZZP 103 (1990), 257, 261; Kropholler, IPR § 60 V 1 b); Rauscher-Leible, Art. 33 Brüssel I-VO Rn. 3; Martiny, Hdb IZVR III/2 Kap. II Rn. 63; Nagel/Gottwald, § 11 Rn. 21; Schlosser, EuZPR Art. 33 EuGVVO Rn. 2. 113 Diesen Ansatz wählt die sog. Gleichstellungslehre; danach wird die anzuerkennende Entscheidung im Anerkennungsstaat einer entsprechenden inländischen Entscheidung gleichgestellt, mit der Folge, dass sich die Entscheidungswirkungen aus dem Recht des Anerkennungsstaates ergeben; vgl. dazu Matscher, ZZP 103 (1990), 294, 309. 114 Vgl. Erwägungsgrund 11. 115 Vgl. Erwägungsgrund 21. 116 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 17 EuInsVO Rn. 2; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 17 EuInsVO Rn. 1; Homann, KTS 2000, 343, 363. 117 Ehricke, in: Heiderhoff, Diskussionsbericht zum Europäischen Insolvenzübereinkommen, ZZP 111 (1998), 351, 353; Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: KommEuInsVO Art. 17 Rn. 7; Geimer, IZPR Rn. 3374; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 17 EuInsVO Rn. 2 und 3; Rauscher-Mäsch, Art. 17 EG-InsVO Rn. 3; Paulus, EuInsVOKomm Art. 16 Rn. 5; Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenz-

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

dung (auch die mittelbaren) nach dem Recht des Eröffnungsmitgliedstaates auf die anderen Mitgliedstaaten erstreckt werden.118 Diese Sichtweise entspricht aber nicht dem hinter der verfahrensrechtlichen Anerkennung stehenden Grundgedanken, da das Gericht, welches die Verfahrenseröffnung beschlossen hat, die Folgewirkungen nicht geprüft und nicht darüber entschieden hat (vgl. C. II. 1. a) bb)). Eine Wirkungserstreckung dieser Folgewirkungen wäre danach nicht gerechtfertigt. Zum Teil wird richtig erkannt, dass man nach allgemeinen Grundsätzen die Anerkennung der verfahrensrechtlichen Wirkungen der Eröffnungsentscheidung von der kollisionsrechtlichen Frage unterscheiden muss, die sich auf das anzuwendende (Insolvenz-)Recht bezieht. Leider wird dabei aber offen gelassen, wo die Trennung stattzufinden hat119 oder die Reichweite der Wirkungserstreckung, die aus der verfahrensrechtlichen Anerkennung folgt, wird mit der Frage nach dem für die Folgewirkung einschlägigen Recht vermischt.120 Durch die verfahrensrechtliche Anerkennung erfasst die Wirkungserstreckung in Art. 17 Abs. 1 EuInsVO nur die prozessualen Wirkungen der Eröffnungsentscheidung (vgl. C. II. 1. a) bb)).121 Die rechtlichen Folgewirkungen, die nicht selbst unmittelbarer Gegenstand der Eröffnungsentscheidung sind, sondern sich nur durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgrund der insolvenzrechtlichen Vorschriften des Eröffnungsmitgliedstaates ergeben, sind von der Wirkungserstreckung nicht erfasst und streng davon zu unterscheiden.122 Zwar hat die Gestaltungswirkung der Eröffnungsentscheidung die Änderung der materiellen Rechtslage zur Folge und damit auch eine materiellrechtliche Wirkung. Der Unterschied gegenüber den sich aus den insolvenzrechtlichen Sachvorschriften ergebenden Folgewirkungen ist aber, dass die Gestaltungswirkung nicht erst mittelbar aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift eintritt, sondern sie wird in der Entscheidung selbst angeordnet; der recht, Art. 17 EurInsVO Rn. 5; so auch Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 153 und 154. 118 Aus dieser Sicht könnte man dann terminologisch richtig von der Anerkennung z. B. der Verfügungsbefugnis des Verwalters oder der Anerkennung der Beschlagwirkung sprechen, vgl. Homann, KTS 2000, 343, 357 Fn. 101. 119 Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 281. 120 Vgl. MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 449 und 450; Geimer/SchützeGruber, Art. 16 EG-InsolvenzVO Rn. 1; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 17 EuInsVO Rn. 4. 121 Homann, KTS 2000, 343, 351; Klumb, S. 175; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 17 InsVO Rn. 2; Kolmann, S. 278; Lüke, ZZP 111 (1998), S. 275, 282; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 17 EuInsVO Rn. 1. 122 Homann, KTS 2000, 343, 353; Klumb, S. 175; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 17 InsVO Rn. 2; Kolmann, S. 278; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 282; Müller, ZPP 79 (1966), 199, 224; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 17 EuInsVO Rn. 1.

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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Eröffnungsbeschluss eröffnet das Verfahren und nicht die dem Beschluss zu Grunde liegende Rechtsnorm.123 Im Gegensatz dazu ergeben sich die Folgewirkungen aus dem jeweils anwendbaren Insolvenzrecht. Welches Recht für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen zur Anwendung gelangt, ist eine von der Anerkennung der Verfahrenseröffnung unabhängige kollisionsrechtliche Fragestellung.124 Das ergibt sich vor allem daraus, dass die Anerkennung der Verfahrenseröffnung nach Art. 16 EuInsVO und die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der sonstigen Entscheidungen nach Art. 25 EuInsVO systematisch und redaktionell von den Bestimmungen über das anzuwendende Recht (Art. 4 ff. EuInsVO) getrennt wurden. Diese Differenzierung zwischen der Anerkennung der verfahrensrechtlichen Wirkungen der Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1, 17 Abs. 1 EuInsVO und der kollisionsrechtlichen Bestimmung der weiteren Folgewirkungen der Verfahrenseröffnung nach Art. 4 ff. EuInsVO ist die klarste und dogmatisch wohl einzig begründbare. Wegen der ungenauen Formulierung des Art. 17 Abs. 1 EuInsVO ist es gut vertretbar anzunehmen, dass es sich bei der darin angeordneten „Wirkungserstreckung“ im Ergebnis zugleich um eine (neben Art. 4 EuInsVO klarstellende) kollisionsrechtliche Verweisung auf das Insolvenzrecht des Eröffnungsmitgliedstaates handelt, auch wenn dies aus dem Wortlaut nicht ohne weiteres hervorgeht.125 Das erklärt auch, warum in Art. 17 Abs. 1 EuInsVO die „Wirkungserstreckung“ nur erfolgen soll, „sofern diese Verordnung nichts anderes bestimmt“. Damit sind nämlich die kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfungen der Art. 5 bis 15 EuInsVO gemeint (vgl. dazu C. II. 1. a) ff)). Da nach Art. 4 EuInsVO126 für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen grundsätzlich das Recht des Eröffnungsstaates gilt, erfolgt die kollisionsrechtliche Anknüpfung damit parallel zur Anerkennung der verfahrensrechtlichen Wirkungen der Eröffnungsentscheidung gemäß Art. 17 Abs. 1 EuInsVO.127 Dem liegt der Gedanke der Einheitlichkeit des Verfahrens zugrunde.128 Aufgrund 123

Homann, KTS 2000, 343, 353; Müller, ZZP 79 (1966), 199, 200 Fn. 7. Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 17 InsVO Rn. 2; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 17 EG-InsolvenzVO Rn. 3; Homann, KTS 2000, 343, 345; Kemper, ZIP 2001, 1611, 1613; Kolmann, S. 278; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 281 f.; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 17 EuInsVO Rn. 1. 125 Kolmann, S. 278 und 302; so wohl auch Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 3; vgl. auch Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 10. 126 Art. 4 EuInsVO ist eine Sachnorm- und keine Gesamtverweisung, die sich nur auf das Insolvenzrecht der maßgebenden Rechtsordnung unter Ausschluss ihres internationalen Privatrechts bezieht; vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 87 und Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 549. 127 Huber, ZZP 114 (2001), 133, 147. 128 Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 1. 124

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

dieser Verzahnung ist die schwierige Differenzierung zwischen den verfahrensrechtlichen Wirkungen der Eröffnungsentscheidung und deren rechtlichen Folgewirkungen letztendlich bedeutungslos.129 ee) Universalität des Verfahrens Die Anerkennungsfähigkeit einer Eröffnungsentscheidung ist unabhängig davon, ob das mitgliedstaatliche Insolvenzverfahren einen universellen Geltungs- bzw. Vermögenserfassungsanspruch erhebt (vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO).130 Denn wenn im Geltungsbereich der EuInsVO von universaler Anerkennung131 die Rede ist, ist dies nicht mit universalem Vermögensbeschlag gleichzusetzen. In der Regel folgt der universale Vermögensbeschlag aber aus der Anwendung der lex fori concursus gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. b EuInsVO132 (vgl. auch schon C. II. 1. a) bb)). Das Insolvenzrecht der meisten Mitgliedstaaten bezieht nämlich das weltweite Vermögen des Schuldners in die Beschlagnahme ein,133 wie dies auch durch § 35 InsO erfolgt. Wenn aber die maßgebliche lex fori concursus das außerhalb des Eröffnungsstaates belegene Vermögen des Schuldners nicht der Beschlagnahme unterwirft, so führt das aus Sicht des Belegenheitsstaates nicht zu einem universalen Vermögensbeschlag des grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens. Für das Hauptinsolvenzverfahren bedeutet universale Anerkennung, dass die in einem Mitgliedstaat getroffene Eröffnungsentscheidung in ihren verfahrensrechtlichen Wirkungen (vgl. C. II. 1. a) bb) und dd)) gleichzeitig automatisch auf alle anderen Mitgliedstaaten ausgedehnt wird.134 Durch den in der Regel aus der Anwendung der lex fori concursus folgenden gemeinschaftsweiten Vermögensbeschlag entsteht eine einheitliche und grenzüberschreitende Insolvenzmasse.135 Zusätzlich erlaubt Art. 18 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO dem im Verfahrenseröffnungsstaat bestellten Insolvenzverwalter vorbehaltlich einiger Ausnahmen, in den anderen Mitgliedstaaten alle Befugnisse auszuüben, die ihm nach dem Recht des Eröffnungsstaates zustehen.136 Dadurch kann er auch das in anderen Mitgliedstaaten belegene Vermögen verwerten und das Insolvenzverfahren im Interesse aller Gläubiger für das 129

Kolmann, S. 278; Weller, IPRax 2004, 412, 414. Kolmann, S. 277. 131 Vgl. Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 281. 132 Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 281; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 78. 133 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 8. 134 Kolmann, S. 277; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 153. 135 Herchen, ZInsO 2002, 345. 136 Kemper, ZIP 2001, 1609, 1614; Schack, Rn. 1112. 130

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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gesamte Gemeinschaftsgebiet einheitlich nach dem Recht des Verfahrenseröffnungsstaates (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. i EuInsVO) gestalten. Logische Konsequenz daraus ist, dass die EuInsVO grundsätzlich von einem universellen Hauptinsolvenzverfahren ausgeht.137 Auch territorial beschränkte Partikularinsolvenzverfahren werden gemäß Art. 16, 17 EuInsVO universal anerkannt (vgl. C. II. 1.), was allerdings nie den Vermögensbeschlag in den anderen Mitgliedstaaten zur Folge haben kann.138 Das Insolvenzverfahren wird dort nur über das im Verfahrensstaat belegene Vermögen eröffnet.139 Diese Gestaltungswirkung bleibt aber nicht auf den Verfahrensstaat beschränkt, sie kann ebenso wie Entscheidungen mit anderen Gestaltungswirkungen durch eine verfahrensrechtliche Anerkennung auf die übrigen Mitgliedstaaten erstreckt werden.140 Die Eröffnungsentscheidung hat dann nur keine Auswirkung auf das Vermögen des Schuldners in anderen Mitgliedstaaten (vgl. B. II.).141 Daher bedeutet universale Anerkennung bei Partikularinsolvenzverfahren, dass die innerstaatlichen Wirkungen des Insolvenzverfahrens in den übrigen Mitgliedstaaten respektiert werden müssen142 und nicht in Frage gestellt werden dürfen (vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO). ff) Beschränkungen Der Grundsatz der Wirkungserstreckung und die Maßgeblichkeit des Insolvenzstatuts des Eröffnungsmitgliedstaates gelten jedoch nur, sofern die EuInsVO nichts anderes bestimmt (Art. 17 Abs. 1 EuInsVO). Anderweitige Regelungen ergeben sich für die in Art. 17 Abs. 1 EuInsVO zugleich enthaltene kollisionsrechtliche Grundsatzanknüpfung an die lex fori concursus (vgl. C. II. 1. a) dd)) zum einen aus den abweichenden Sonderanknüpfungen der Art. 5 bis 15 EuInsVO, die vor allem dem Vertrauensschutz der Gläubiger und der Rechtssicherheit des Geschäftsverkehrs dienen.143 Die umfassende Wirkungserstreckung infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erhält zum anderen dann eine Einschränkung, wenn in einem anderen Mitgliedstaat ein Partikularinsolvenzverfahren nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO über das dort belegene 137 Huber, ZZP 114 (2001), 133, 147; Lorenz, S. 49; Morscher, S. 24; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 151. 138 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 16 Rn. 7; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 280. 139 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 146. 140 Homann, KTS 2000, 343, 368. 141 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 156. 142 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 17 EuInsVO Rn. 7; Rauscher-Mäsch, Art. 16 EGInsVO Rn. 4. 143 Erwägungsgrund 24; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 92.

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

Vermögen der Niederlassung des Schuldners eröffnet worden ist. In diesem Fall wird gemäß Art. 28 EuInsVO das inländische Recht angewandt, was zu einer „Wirkungsverdrängung“ führt.144 Die Wirkungen des Partikularinsolvenzverfahrens überlagern dann diejenigen des Hauptinsolvenzverfahrens (vgl. dazu auch schon B. II.). Entsprechend reduzieren sich dann auch die Befugnisse des Hauptinsolvenzverwalters (vgl. Art. 18 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO). b) Anordnung ausgewählter Sicherungsmaßnahmen als Verfahrenseröffnung Die Unstimmigkeiten hinsichtlich der Kriterien zur Bestimmung des Interessenmittelpunkts des Schuldners, insbesondere in Fällen der Insolvenz konzernverbundener Unternehmen (vgl. B. IV. 3. c)), führen dazu, dass sich Gerichte verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig für international zuständig halten, ein Hauptinsolvenzverfahren zu eröffnen. In Europa herrscht um die Eröffnung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren sogar ein reger Wettbewerb.145 Diese Verfahren erweisen sich für den eröffnenden Mitgliedstaat aus zahlreichen Gründen als lukrativ: Die im Gebiet des eröffnenden Mitgliedstaates ansässigen Insolvenzverwalter, Rechtsanwälte, Investmentbanken und andere professionell am Insolvenzverfahren beteiligte Personen sehen zahlreiche Gelegenheiten, an diesen Verfahren Geld zu verdienen. Gesetzgeber sehen die Möglichkeit, die Bedeutung des nationalen Insolvenzrechts zu steigern. Die nationale Rechtspflege profitiert von der Rückwirkung internationaler Insolvenzverfahren auf das nationale Recht wie z. B. durch eine größere Praxis der Gerichte, mehr Präzendenzfälle und höhere Rechtssicherheit.146 aa) Entscheidung des EuGH in Eurofood/Parmalat Wegen der Problematik der daraus entstehenden Kompetenzkonflikte hat der EuGH entschieden, dass als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens i. S. des Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO nicht nur eine Entscheidung zu verstehen ist, die von dem Gericht eines Mitgliedstaates, das die Entscheidung erlassen hat, nach dem dort geltenden Recht förmlich als Eröffnungsentschei144

Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 17 Rn. 3. Huber, FS Heldrich (2005), S. 679; Eidenmüller, ZGR 2006, 467, 468 f.; Mankowski, RIW 2005, 561, 577; Paulus, ZIP 2003, 1725; Vallender, NZI 2007, 129, 130; als Ausnahme sei hier AG München 05.02.2007, AZ: 1503 IE 4371/06, NZI 2007, 358 = ZIP 2007, 495 (BenQ-Holding) genannt, in dem das Münchener Gericht nicht in Wettlaufpanik verfiel, sondern von sich aus die Kommunikation mit dem Gericht in Amsterdam suchte, worauf man im gegenseitigem Einverständnis eine Lösung fand. 146 Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 110; Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89; Klöhn, KTS 2006, 259, 264; Vallender, NZI 2007, 129, 130. 145

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dung bezeichnet wird, sondern auch die Entscheidung, die infolge eines entsprechenden, auf die Insolvenz des Schuldners gestützten Antrags auf Eröffnung eines in Anhang A der EuInsVO genannten Verfahrens ergeht, wenn diese Entscheidung den Vermögensbeschlag gegen den Schuldner zur Folge hat und durch sie ein im Anhang C der EuInsVO genannter Verwalter bestellt wird. Ein solcher Vermögensbeschlag liegt vor, wenn der Schuldner die Befugnisse zur Verwaltung seines Vermögens verliert. In einem solchen Fall sind nämlich die beiden charakteristischen Folgen eines Insolvenzverfahrens wirksam geworden und damit alle konstitutiven Elemente der Definition eines solchen Verfahrens durch Art. 1 Abs. 1 EuInsVO gegeben.147 Folge ist, dass die Eröffnung eines weiteren Insolvenzverfahrens aufgrund des Prioritätsprinzips versperrt ist148 (vgl. C. II. 1. a) cc)). Hervorgehoben sei hier, dass der in Anhang C der EuInsVO genannte Verwalter auch ein vorläufig bestellter Verwalter sein kann.149 Durch diese autonome Auslegung des Begriffs „Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“ will der EuGH dem Umstand Rechnung tragen, dass die Voraussetzungen und Förmlichkeiten, die für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens verlangt werden, dem nationalen Recht unterliegen und sich beträchtlich von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterscheiden. Wegen der unterschiedlichen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu erfüllenden Bedingungen ist auch die Zeitspanne zwischen der Antragstellung und dem Erlass der förmlichen Eröffnungsentscheidung höchst verschieden. Während in manchen Mitgliedstaaten das Verfahren sehr kurz nach der Antragstellung eröffnet wird und die erforderlichen Nachprüfungen erst später vorgenommen werden, werden in anderen Mitgliedstaaten bestimmte wesentliche Feststellungen, die recht viel Zeit in Anspruch nehmen können, noch vor der Eröffnung des Verfahrens getroffen. In manchen nationalen Rechtsordnungen kann das Insolvenzverfahren für einige Monate „vorläufig“ eröffnet werden. Für die Gewährleistung der Effizienz grenzüberschreitender Insolvenzverfahren sei es nach dem EuGH wichtig, dass der in Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO enthaltene Anerkennungsgrundsatz so bald wie möglich im Lauf des Verfahrens Anwendung finden kann,150 damit konkurrierende Zuständigkeitsinanspruchnahmen durch Gerichte verschiedener Mitgliedstaaten vermieden werden.151 147

EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04, Rn. 54 – Eurofood/Parmalat. EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04, Rn. 49 – Eurofood/Parmalat; vgl. auch Erwägungsgrund 22; Herchen, NZI 2005, 435, 436; Kammel, NZI 2006, 334, 337; Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113. 149 EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04, Rn. 55 und 57 – Eurofood/Parmalat. 150 EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04, Rn. 51 – Eurofood/Parmalat. 151 Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505, 508. 148

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

bb) Auswirkungen auf das deutsche Insolvenzverfahren Zu klären bleibt zunächst, wie sich die Entscheidung des EuGH auf das deutsche Insolvenzverfahren auswirkt. Von einigen Vertretern der Literatur wird die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters generell als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens i. S. des Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO angesehen, ohne dass dabei zwischen einem starken und schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter unterschieden wird.152 Begründet wird das damit, dass der vorläufige Insolvenzverwalter gemäß §§ 21, 22 InsO im Ergebnis als Verwalter i. S. des Art. 2 lit. b EuInsVO i. V. m. Anhang C auftritt.153 So einfach sollte man sich die Sache jedoch nicht machen. Für die Beurteilung, ob die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorliegt, kommt es nämlich nicht allein auf die Person des Verwalters an. Neben der Bestellung eines vorläufigen Verwalters gemäß Anhang C der EuInsVO muss es nach dem EuGH auch zu einem Vermögensbeschlag kommen.154 Daher ist hier zunächst erst einmal das vom EuGH zum Rechtsbegriff der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens aufgeführte Tatbestandsmerkmal des Vermögensbeschlags auszulegen. Danach ist zu prüfen, bei welcher Art bzw. Stärke der vorläufigen Insolvenzverwaltung die beiden vom EuGH postulierten Anforderungen an die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gegeben sind. (1) Autonome Auslegung des Merkmals „Vermögensbeschlag“ Die deutsche InsO versteht unter Vermögensbeschlag einen Wechsel der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter (vgl. § 80 Abs. 1 InsO). Ausschlaggebend dürfen hier aber nicht die deutschen Vorstellungen allein unter dem Gesichtspunkt der vermögensrechtlichen Rechtszuständigkeit sein. Der Begriff muss vielmehr autonom ausgelegt werden,155 damit ihm ein Verständnis beigelegt werden kann, der einer europäischen Zielrichtung entspricht und nicht die nationalen Unterschiede aufrecht erhält.156 Hinweise für eine autonome Auslegung liefert der Erläuternde Bericht. Danach kann der Vermögensbeschlag sowohl einen vollständigen oder teilweisen Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners auf den Insolvenzverwalter als auch die Einschränkung der 152 Kammel, NZI 2006, 334, 338; Mankowski, BB 2006, 1753, 1757, 1758; Pannen/Riedemann, EWiR 2005, 725, 726; Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505, 508; Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113 f. 153 Wimmer, ZInsO 2005, 119, 126. 154 Mankowski, BB 2006, 1753, 1757; Smid, DZWIR 2006, 325, 326. 155 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 49; Herchen, NZI 2006, 435, 436. 156 Kropholler, EuZPR Einl Rn. 47.

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Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis durch das Eingreifen des Insolvenzverwalters sowie die bloße Überwachung der Rechtshandlungen des Schuldners durch den Insolvenzverwalter bedeuten.157 Dass eine alleinige Überwachung der Geschäftstätigkeit des Schuldners für einen Vermögensbeschlag ausreicht, ergibt sich auch aus der Definition des „Verwalters“ in Art. 2 lit. b Satz 1 EuInsVO.158 Sowohl nach dem Erläuternden Bericht159 als auch nach Art. 1 Abs. 1 EuInsVO genügt ein teilweiser Vermögensbeschlag aus, d. h. er kann sich auf einen Teil des Vermögens oder der Verwaltungs- bzw. Überwachungsbefugnisse erstrecken. (2) Bestellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters Weitgehend Einigkeit besteht darüber, dass die Bestellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens i. S. des Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO darstellt.160 Problematisch ist hierbei nur, dass für die Bestellung des starken vorläufigen Insolvenzverwalters zwei gerichtliche Entscheidungen erforderlich sind, nämlich die Bestellung des Verwalters nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO und die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 InsO. Nimmt man dem EuGH beim Wort, wonach die auf einen Insolvenzantrag hin ergangene Entscheidung den Vermögensbeschlag und die Verwalterbestellung zur Folge haben muss, könnte man meinen, dass in Deutschland wegen des Erfordernisses zweier Entscheidungen zur Bestellung eines starken vorläufigen Verwalters keine Verfahrenseröffnung vorliegt. Jedoch muss man hierbei beachten, dass das Urteil unter Berücksichtigung der jeweiligen mitgliedstaatlichen Rechtsordnung betrachtet werden muss. Deren Besonderheiten überzubewerten, hieße, den eigentlichen Hintergrund der Entscheidung des EuGH zu vernachlässigen.161 Durch das Ergehen der beiden Entscheidungen zur Bestellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters geht die allgemeine Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den Verwalter über (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO). Dies stellt nach autonomer Auslegung einen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner dar (vgl. C. II. 1. b) bb) (1)). 157

Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 49. Herchen, NZI 2006, 435, 437. 159 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 49. 160 Freitag/Leible, RIW 2004, 641, 646; Herchen, NZI 2006, 435, 436; Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89, 94; Knof/Mock, ZIP 2006, 911, 912; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 42; Saenger/Klockenbrink, EuZW 2006, 363, 366; Paulus, NZG 2006, 609, 613; Wimmer, ZInsO 2005, 119, 126. 161 Saenger/Klockenbrink, EuZW 2006, 363, 366. 158

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Nach einer Ansicht genügt die Übertragung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis an den starken vorläufigen Insolvenzverwalter nicht den Anforderungen, die an die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in dem vom EuGH angesprochenen Sinn zu richten sind.162 Der Gesamtbeschlag im Sinne einer haftungsrechtlichen Zuweisung an die Gläubiger greife noch nicht durch das insolvenzrechtliche Vorverfahren. § 35 InsO knüpfe die konkursrechtliche Beschlagnahme des Vermögens erst an den Eröffnungsbeschluss an. Vorher dürfe der starke vorläufige Insolvenzverwalter keine Vermögensverwertung und ohne Zustimmung des Insolvenzgerichts auch keine Betriebsstilllegungsmaßnahmen vornehmen.163 Diese Ansicht stellt zu sehr auf den Vermögensbeschlag, wie ihn das deutsche Recht versteht, ab. Sie übersieht, dass der Begriff autonom ausgelegt werden muss. Und die Befugnis des Verwalters zur Verwertung des Schuldnervermögens ist für den Vermögensbeschlag nach europäisch autonomer Auslegung keine Voraussetzung. Nichts anderes ergibt sich aus der Definition des Verwalters in Art. 2 lit. b Satz 1 EuInsVO, nach der ein Insolvenzverwalter die Aufgabe hat, die Masse zu verwalten „oder“ zu verwerten. (3) Bestellung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters In der Praxis wird jedoch überwiegend ein schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt (vgl. C. I. 1.). In diesem Fall kommt es zu keinem Wechsel der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (vgl. § 22 Abs. 1 InsO). Das Insolvenzgericht kann jedoch gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 InsO einen Zustimmungsvorbehalt anordnen. Dieser kann sich entweder auf Verfügungen über einzelne bestimmte Gegenstände beziehen oder auch als allgemeiner Zustimmungsvorbehalt auf alle Verfügungen des Schuldners erstreckt werden.164 Sowohl die Anordnung eines allgemeinen165 als auch eines auf Einzelverfügungen begrenzten Zustimmungsvorbehalts166 gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 InsO beinhalten zusammen mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenz162 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 182; Smid, DZWIR 2006, 325, 326; ders., DZWIR 2006, 45, 46; anders noch in DZWIR 2005, 64. 163 Smid, DZWIR 2006, 325, 326. 164 MünchKommInsO-Haarmeyer, § 21 InsO Rn. 65; HeidelbergerKommInsOKirchhof, § 21 InsO Rn. 16. 165 Freitag/Leible, RIW 2004, 641, 646; Herchen, NZI 2006, 435, 437; Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89, 94; Knof/Mock, ZIP 2006, 911, 912; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 42; Saenger/Klockenbrink, EuZW 2006, 363, 366; Schmidt, ZIP 2007, 405, 406. 166 Herchen, NZI 2006, 435, 437; Schmidt, ZIP 2007, 405, 406; Mankowski, BB 2006, 1753, 1758; a.A.: Freitag/Leible, RIW 2006, 641, 646; Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89, 94; Knof/Mock, ZIP 2006, 911, 912; Mock/Schildt, in: Hirte/

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verwalters gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO alle nach dem EuGH erforderlichen charakteristischen Merkmale für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens. Durch den Zustimmungsvorbehalt wird die rechtliche Wirksamkeit von Verfügungen des Schuldners unter den Vorbehalt der Zustimmung des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters gestellt. Die Rechtswirkung des Zustimmungsvorbehalts ist wie bei einem allgemeinen Verfügungsverbot nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 InsO die absolute Unwirksamkeit der Verfügung167 (vgl. § 24 Abs. 1 InsO, der auf §§ 81, 82 InsO verweist). Der Zustimmungsvorbehalt unterscheidet sich somit als Verfügungsbeschränkung168 nur graduell vom allgemeinen Verfügungsverbot.169 In beiden Fällen kann der Schuldner ohne Zustimmung des Insolvenzverwalters nicht mehr wirksam über sein Vermögen verfügen. Beim Zustimmungsvorbehalt behält er zwar weiterhin die Befugnis zur Verwaltung seines Vermögens, niemand kann aber mehr darauf vertrauen, dass der Schuldner allein wirksame Geschäfte tätigen kann. Der Zustimmungsvorbehalt ermöglicht es dem Insolvenzverwalter also, das rechtliche Handeln des Schuldners zu bestimmen und somit auch die künftige Insolvenzmasse zu Gunsten der Gesamtheit der Gläubiger zu sichern. Damit liegt nach autonomer Auslegung ein Vermögensbeschlag vor (vgl. C. II. 1. b) bb) (1)). Das gilt auch für Zustimmungsvorbehalte, die nur auf bestimmte Einzelverfügungen begrenzt sind, denn es reicht, wenn der Vermögensbeschlag nur einen Teil des Schuldnervermögens betrifft. Diese Art des Zustimmungsvorbehalts ist ohnehin ein in der Praxis selten vorkommender Ausnahmefall.170 (4) Ergebnis Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass im Lichte der Rechtsprechung des EuGH sowohl in der Bestellung eines starken vorläufigen Insolvenzverwalters als auch in der Bestellung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters, unabhängig davon, ob dabei ein allgemeiner oder nur auf bestimmte Einzelverfügungen begrenzter Zustimmungsvorbehalt angeordnet wird, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens i. S. des Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO zu sehen ist. Dadurch, dass das Ergebnis nicht von der Art bzw. Stärke der vorläufigen Verwalterposition nach deutschem Recht beeinflusst wird, erhöht sich die Rechtsicherheit und Effizienz einer grenzüberschreitenden InBücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 42; Saenger/Klockenbrink, EuZW 2006, 363, 366. 167 MünchKommInsO-Haarmeyer, § 21 Rn. 65. 168 Jaeger-Gerhardt, § 21 InsO Rn. 24. 169 Herchen, NZI 2006, 435, 437. 170 Weisemann, DZWIR 1999, 397, 398.

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solvenzabwicklung.171 Die Gerichte anderer Mitgliedstaaten brauchen weder auf tatsächlicher noch auf rechtlicher Ebene überprüfen, welchen Inhalt und welche Wirkung der Beschluss über die vorläufige Insolvenzverwaltung in Deutschland nach sich zieht.172 Es genügt, dass der vorläufige Insolvenzverwalter für Deutschland als ein in Anhang C der EuInsVO genannter Verwalter aufgeführt ist.173 Dieses Ergebnis erscheint möglicherweise aus Sicht der im deutschen Insolvenzrecht und in der deutschen Insolvenzpraxis eingefahrenen Juristen befremdlich. Das deutsche Insolvenzrecht unterscheidet nämlich ausdrücklich zwischen den vorläufigen Anordnungen nach §§ 21 ff. InsO und dem Eröffnungsbeschluss nach § 27 InsO und ordnet eine Zäsur zwischen dem insolvenzrechtlichen Vorverfahren und dem Hauptverfahren an (vgl. C. I. 1.).174 Sicher ist gegenwärtig auch nicht, ob die Gerichte anderer Mitgliedstaaten und der EuGH der hier vorgenommenen Interpretation der Entscheidung des EuGH in Eurofood/Parmalat tasächlich folgen werden.175 cc) Bewertung der Entscheidung des EuGH (1) Ausgleich eines zeitlichen Defizits Das Ziel der Erwägungen des EuGH hinsichtlich des Zeitpunktes der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens i. S. des Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO wird in der deutschen Literatur größtenteils positiv aufgenommen.176 In der deutschen Insolvenzpraxis besteht die herrschende Übung, das Eröffnungsver171

Herchen, NZI 2006, 435, 437. Herchen, NZI 2006, 435, 437; Mankowski, BB 2006, 1753, 1758. 173 Mankowski, BB 2006, 1753, 1758. 174 Vgl. Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 182; Smid, DZWIR 2006, 45, 46; ders., DZWIR 2006, 325, 326. 175 Schmidt, ZIP 2007, 405, 406 und Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89, 94 Fn. 87 mit Verweis auf ein obiter dictum des High Court of Justice London 15.08.2006, AZ: 5618/06, ZIP 2007, 187, wonach die Bestellung eines deutschen vorläufigen Insolvenzverwalters nicht als Eröffnungsentscheidung i. S. v. Art. 16 Abs. 1 EuInsVO angesehen wird. Vgl. auch OGH Wien 23.02.2005, AZ: 9 Ob 135/04z, IPRax 2007, 225, 226, der nur die Bestellung eines vorläufigen starken Insolvenzverwalters mit (beschränkter) Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ansieht. 176 Freitag/Leible, RIW 2006, 641, 646; Herchen, NZI 2006, 435, 436; Kammel, NZI 2006, 334, 337; Knof/Mock, ZIP 2006, 911, 912; Mankowski, BB 2006, 1753; Saenger/Klockenbrink, EuZW 2006, 363, 365; schon zuvor Konecny, in: Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, S. 106, 119; Pannen/Riedemann, EWiR 2005, 725, 726; Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113, 114; Wimmer, ZInsO 2005, 119, 126; kritisch jedoch Adam, S. 76 f.; Smid, DZWIR 2005, 64 f.; 172

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fahren durch die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld für Arbeitnehmer des Insolvenzschuldners (vgl. §§ 183 ff. SGB III) auf drei Monate zu strecken.177 Während dieser Zeit wird geprüft, ob eine für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausreichende Masse vorhanden ist und ob tatsächlich ein Insolvenzgrund vorliegt. In anderen Mitgliedstaaten wird das Verfahren zügig, z. T. unmittelbar nach Antragstellung, eröffnet.178 Erst im bereits eröffneten Verfahren wird festgestellt, ob der Schuldner tatsächlich insolvent ist oder ob eine ausreichende Haftungsmasse vorhanden ist. Vor diesem Hintergrund scheint es nicht gerechtfertigt, bei materiell gleichwertigen Rechtsverhältnissen lediglich formal auf das Vorliegen einer Eröffnungsentscheidung abzustellen.179 Ein deutscher Eröffnungsbeschluss würde nämlich regelmäßig ausländischen Verfahrenseröffnungen nachfolgen.180 Dieses zeitliche Defizit der deutschen Verfahrenseröffnung wird nun dadurch kompensiert, dass bereits die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO anzusehen ist (C. II. 1. b) bb) (4)). (2) Widerspruch zur Definition des Gesamtverfahrens Man könnte sicherlich argumentieren, dass der mögliche Wortsinn der Definition eines Gesamtverfahrens in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO, auf die der EuGH für die Auslegung des Begriffs „Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ abstellt, auch die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen im insolvenzrechtlichen Vorverfahren abdeckt, sofern zumindest teilweise ein Beschlag über das schuldnerbefangene Vermögen vorliegt. Diese Maßnahmen sollen nämlich in erster Linie verhindern, dass sich die Haftungsmasse zu Lasten der Gläubiger bis zur Verfahrenseröffnung verschlechtert, und laufen damit schon auf eine echte Vorinsolvenzverwaltung181 hinaus. Mit dieser Zielrichtung könnte man das insolvenzrechtliche Vorverfahren auch als Gesamtverfahren bezeichnen.182 Auch der Wortlaut der Art. 2 lit. a, b und e EuInsVO ließe sich in diesem Sinn interpretieren.183 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 181; Paulus, NZG 2006, 609, 613; Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505, 508. 177 Knof/Mock, ZIP 2006, 911, 912; Smid, DZWIR 2006, 45, 46; Wimmer, ZInsO 2005, 119, 120. 178 Pannen/Riedemann, EWiR 2005, 725, 726; Wimmer, ZInsO 2005, 119, 126. 179 Wimmer, ZInsO 2005, 119, 126. 180 Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 762; Pannen/Riedemann, EWiR 2005, 725, 726; Wimmer, ZInsO 2005, 119, 120. 181 Vgl. für das deutsche Insolvenzverfahren Häsemeyer, Rn. 7.37. 182 Wimmer, ZInsO 2005, 119, 126. 183 Saenger/Klockenbrink, EuZW 2006, 363, 365; Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113, 114.

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Gegen die Einordnung als Gesamtverfahren spricht jedoch, dass eines der vier Merkmale des Art. 1 Abs. 1 EuInsVO zum Zeitpunkt der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung in einigen Mitgliedstaaten (wie z. B. Deutschland und Österreich) nicht vorliegt. Im insolvenzrechtlichen Vorverfahren hat man nämlich die Insolvenz des Schuldners noch gar nicht festgestellt, sie wird vielmehr gerade überprüft.184 Hiergegen könnte man sicherlich erwidern, dass z. T. in anderen Mitgliedstaaten auch erst nach der endgültigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens festgestellt wird, ob der Schuldner insolvent ist. Zudem kommt es nach Art. 2 lit. f EuInsVO nicht darauf an, ob die Entscheidung zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens endgültig ist oder noch mit Rechtsmitteln angegriffen werden kann.185 Im Ergebnis zeigt diese Argumentation jedoch, dass der enumerative Katalog des Anhang A zur EuInsVO durch die Entscheidung des EuGH letztendlich in das Belieben einer nationalen Auslegung des jeweiligen Mitgliedstaates gestellt werden kann. Und das widerspricht den Grundprinzipien des Umgangs mit dem europäischen Recht.186 Der EuGH hat sich wahrscheinlich in seiner Entscheidung auch vom neuen Verständnis im internationalen Insolvenzrecht leiten lassen, wonach spätestens seit der Erarbeitung des UNCITRAL-Modellgesetzes über grenzüberschreitende Insolvenzverfahren (B. I. 3.) vorläufige Insolvenzverfahren auch als Insolvenzverfahren behandelt werden187 (vgl. Art. 2 (a) UNCITRALModellgesetz)188. (3) Unvereinbarkeit mit der Geschichte und Systematik der EuInsVO Betrachtet man die Entstehungsgeschichte und Systematik der EuInsVO, sprechen aber auch noch andere gewichtige Argumente gegen die vom EuGH in Eurofood/Parmalat vorgenommene Auslegung des Begriffs „Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“. Die EuInsVO erkennt verschiedene Stadien in einem Insolvenzverfahren an: die Antragstellung, die Zeit zwischen Antragstellung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie die Fassung der Eröffnungsentscheidung.189 Das 184 Brinkmann, IPRax 2007, 235, 236; Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 182; Paulus, NZG 2006, 609, 613; Smid, Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Kapitel 4 Rn. 39; vgl. auch Vallender, KTS 2005, 283, 307; HeidelbergerKommInsOKirchhof, § 14 InsO Rn. 44; MünchKommInsO-Schmahl, § 14 Rn. 127, 129. 185 Mankowski, BB 2006, 1753, 1757; Wimmer, ZInsO 2005, 119, 126. 186 Smid, DZWIR 2005, 64. 187 Vgl. Wimmer, ZInsO 2005, 119, 126 f. 188 Vgl. http:/ /www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model. html – 23.08.2008. 189 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 181, 182.

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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ergibt sich vor allem auch aus den Vorschriften der Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 und 38 EuInsVO. Die Aufnahme der Vorschrift des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO ist ausweislich des Erläuternden Berichts vorrangig auf die praktische Wichtigkeit von Sicherungsmaßnahmen, die nach der Antragstellung, aber vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlassen werden, zurückzuführen.190 Die ursprünglich anvisierte Trennung zwischen vor der Verfahrenseröffnung angeordneten Sicherungsmaßnahmen und der endgültigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird durch die Auslegung des EuGH aufgehoben. Das ist besonders misslich, da das Hauptinsolvenzverfahren im Kontext des europäischen Insolvenzrechts durch die Gewährleistung von Kooperations- und Mitwirkungspflichten, insbesondere der betroffenen Gläubiger, geprägt wird, was im Eröffnungsverfahren aber nur eingeschränkt möglich ist.191 Besser wäre es gewesen, eine Trennung zwischen vor der Verfahrenseröffnung angeordneten Sicherungsmaßnahmen und der endgültigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens beizubehalten.192 Der EuGH hat letztlich die seit Jahrhunderten in den mitgliedstaatlichen Insolvenzrechten eingeschliffene Bedeutung des insolvenzrechtlichen Vorverfahrens verkannt.193 Das kann zu einigen Folgeproblemen, insbesondere im Bereich der Sekundärinsolvenz, führen. Fraglich ist, was z. B. in Fällen passiert, in denen in einem Mitgliedstaat ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit der Folge der (teilweisen) Beschlagwirkung gegen das schuldnerbefangene Vermögen bestellt wurde und daraufhin in einem anderen Mitgliedstaat ein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet wird, die Eröffnung des endgültigen Hauptinsolvenzverfahrens jedoch später wegen Fehlens bestimmter Voraussetzungen abgelehnt wird. Lösen könnte man das Problem dadurch, dass man eine nachträgliche Umwandlung des bisherigen Sekundärinsolvenzverfahrens in ein Hauptinsolvenzverfahren zulässt194 oder für Art. 27 Satz 1 EuInsVO eine endgültige und nicht nur vorläufige Hauptinsolvenzeröffnung verlangt.195 Letztere Lösung führt aber dazu, dass der Begriff der Hauptinsolvenzverfahrenseröffnung in Art. 16 EuInsVO anders als in Art. 27 EuInsVO interpretiert wird196 und zu Unstimmigkeiten bei der Anwendung der EuInsVO führt.

190

Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 198 f. Smid, DZWIR 2005, 64. 192 Paulus, NZG 2006, 609, 613; Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505, 508. 193 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 182; Paulus, NZG 2006, 609, 613; Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505, 508. 194 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 182 f.; Mankowski, BB 2006, 1753, 1758. 195 Dahingehend wohl Geimer/Schütze-Heiderhoff, Art. 29 EG-InsolvenzVO Rn. 2; Vallender, InVO 2005, 41, 42, 45. 196 Mankowski, BB 2006, 1753, 1758. 191

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

Weiterhin bestehen auch Bedenken, eine Entscheidung, die den vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und den Vermögensbeschlag gegen den Schuldner anordnet, als Eröffnungsentscheidung i. S. des Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO zu qualifizieren. Insoweit ist in der Argumentation des EuGH auch ein gewisser Widerspruch zu verzeichnen: Einerseits soll für die Eröffnung das jeweilige mitgliedstaatliche Recht maßgeblich sein, andererseits soll die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit der Folge des Vermögensbeschlags als Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens genügen, auch wenn das Recht des jeweiligen Mitgliedstaates mit dieser Anordnung gar keine Verfahrenseröffnung verbindet.197 Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO ist vorgesehen, dass die Voraussetzungen der Insolvenzeröffnung sich nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung richten. Nur eine Entscheidung, die nach dem jeweiligen Recht des Staates der Verfahrenseröffnung eine Insolvenzeröffnungsentscheidung darstellt, wäre danach geeignet, ein Hauptinsolvenzverfahren i. S. v. Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zu eröffnen.198 Erwägungsgrund 22 bestimmt zudem, dass bei einem positiven Kompetenzkonflikt zweier Gerichte die Entscheidung des zuerst „eröffnenden“ Gerichts maßgeblich ist.199 Andere Regelungen in der EuInsVO knüpfen an das Vorliegen der Eröffnungsentscheidung bedeutsame Rechtsfolgen (vgl. z. B. Art. 3 Abs. 3 und 4, 7 Abs. 1, 14, 20 bis 22, 24, 27 sowie 40 EuInsVO). Konsequenz des Urteils des EuGH wäre, das auch für sie die vom EuGH an den Maßstäben der EuInsVO entwickelte „faktische“ Verfahrenseröffnung maßgeblich ist.200 (4) Kein Ausschluss des Zuständigkeitswettstreits der Insolvenzgerichte Auch das vielfach vorgebrachte Argument, der Wettbewerbsnachteil Deutschlands werde auf diese Weise ausgeglichen, weil der vorläufige Insolvenzverwalter im deutschen Eröffnungsverfahren zu einem recht frühen Zeitpunkt bestellt wird,201 überzeugt nicht. Es führt nämlich unter gemeinschaftsrechtlichen Blickwinkel nicht weiter. Eine wirkliche „Einebnung“ divergierender Verfahrensmodalitäten in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen 197

Saenger/Klockenbrink, EuZW 2006, 363, 365. Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 182; Kammel, NZI 2006, 334, 337. 199 Kammel, NZI 2006, 334, 337. 200 Kammel, NZI 2006, 334, 337; Mankowski, BB 2006 1753, 1758. 201 Knof/Mock, ZInsO 2006, 911, 912; Konecny, in: Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, S. 106, 119; Mankowski, BB 2006, 1753, 1756 f.; Pannen/Riedemann, EWiR 2005, 725, 726; Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113 und Schmidt, ZIP 2007, 405, 406 sprechen sogar von einem „entscheidenden Wettbewerbsvorteil“ deutscher Gerichte im Wettlauf der Insolvenzgerichte. 198

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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wird durch die Entscheidung des EuGH nicht erreicht, da jetzt wiederum solche Mitgliedstaaten im Zuständigkeits-Wettlauf das Nachsehen haben, deren Rechtsordnung die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit der Folge des Vermögensbeschlags gegen den Schuldner nicht vorsieht.202 Auch zwischen Mitgliedstaaten, deren Rechtsordnung dies vorsehen, wird ein Wettlauf der Gerichte nicht ausgeschlossen, da sich nun das Gericht durchsetzen wird, das zuerst einen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner anordnet und einen Insolvenzverwalter nach Anhang C der EuInsVO bestellt. Unterschiede in der Entscheidungsgeschwindigkeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten werden bestehen bleiben.203 Diese zeitlichen Unterschiede im Verfahrensablauf innerhalb der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen sollten nicht über den Umweg der Vorverlagerung des maßgeblichen Eröffnungs- und damit Anerkennungszeitpunktes ausgeglichen werden.204 Mangels gemeinschaftsweiter Rechtsvereinheitlichung im Insolvenzrecht wird überlegt, ob die Eröffnung eines Vorverfahrens durch einen Mitgliedstaat bzw. die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen (dazu gehört nicht nur die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters) nach Antragstellung und vor der endgültigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgrund des Gemeinschaftsvertrauens Signalwirkung für andere Mitgliedstaaten haben soll.205 Der Zeitpunkt, in dem Anordnungen zur Sicherung der Masse erfolgen, ziehe eine Sperrwirkung für Gerichte anderer Mitgliedstaaten nach sich. Diese seien dann im Bezug auf die Eröfffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens präkludiert.206 Ein später angerufenes Gericht in einem anderen Mitgliedstaat dürfte nur Sicherungsmaßnahmen erlassen, die sich auf das Gebiet dieses Mitgliedstaates beschränken.207 Das wird damit begründet, dass Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO im Zusammenspiel mit Art. 3 Abs. 1 EuInsVO das für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens zuständige Gericht befähigt, einstweilige Sicherungsmaßnahmen ab dem Zeitpunkt des Antrags auf Verfahrenseröffnung anzuordnen (vgl. dazu C. II. 2. d) und E. II. 2. a)). Diese Sicherungsmaßnahmen sind auch gemäß Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO von den anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen. Es kommt dadurch in gewisser Weise zu einer Vorverlagerung der universalen Wirkung des Hauptverfah202

Adam, S. 76 f.; Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505, 508. Knof/Mock, ZIP 2006, 911, 913; Mankowski, BB 2006, 1753, 1758; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 55. 204 Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505, 508. 205 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 182; Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505, 508 f. 206 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 183; einschränkend auf die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters und der Anordnung des Vermögensbeschlages gegen den Schuldner Kammel, NZI 2006, 334, 337. 207 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 182. 203

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

rens (vgl. C. II. 2. d)). Wird bei einem Gericht ein Insolvenzantrag gestellt, so prüft dieses regelmäßig seine internationale Zuständigkeit. Erlässt das Gericht eines Mitgliedstaates vor Fassung des Eröffnungsbeschlusses prophylaktisch Maßnahmen zur Sicherung der Masse, bringt es damit (zumindest implizit) zum Ausdruck, dass es sich nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO für international zuständig hält.208 Der früheste Zeitpunkt, in welchem die internationale Zuständigkeit von einem mitgliedstaatlichen Gericht für sich in Anspruch genommen werden kann, wäre damit jener, in dem Sicherungsmaßnahmen angeordnet werden. Dieser von Teilen der Literatur vertretene Ansatz entbehrt jedoch ausdrücklicher Anhaltspunkte in der EuInsVO. Er verstößt sogar gegen die Wertungen der EuInsVO. Das Prioritätsprinzip, das sich aus dem Wortlaut der Art. 3 und 16 EuInsVO i. V. m. Art. 2 lit. f EuInsVO und dem Erwägungsgrund 22 ableitet (vgl. C. II. 1. a) cc)), stellt ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ab.209 Zudem kann das die Sicherungsmaßnahmen anordnende Gericht sich zwar bereits auf Art. 3 Abs. 1 EuInsVO und damit auf seine ausschließliche internationale Zuständigkeit berufen, seine Zuständigkeitsprüfung aber noch gar nicht vollständig abgeschlossen haben.210 Die Sperrwirkung führt auch zu Problemen im Hinblick auf die Durchführung von Sekundärinsolvenzverfahren. Zum Zeitpunkt der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen ist teilweise noch gar nicht klar, ob es überhaupt zur Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens in dem zuerst angerufenen Mitgliedstaat kommt.211 Selbst wenn die internationale Zuständigkeit des die Sicherungsmaßnahmen anordnenden Gerichts gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gegeben ist, kann die Eröffnung des Verfahrens am Fehlen anderer Voraussetzungen scheitern. Es gibt aber noch eine andere Lösungsmöglichkeit: Vielfach wird vorgeschlagen, positive Kompetenzkonflikte bei konsekutiven Antragstellungen in derselben Sache in verschiedenen Mitgliedstaaten mit einem Rückgriff auf den Gedanken des Art. 27 EuGVVO zu lösen.212 Aufgrund des Vorliegens eines Antrags auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens bei einem mitgliedstaatlichen Gericht ist die Entscheidung über einen später bei einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates gestellten Antrag bis zur ab- oder zurückweisenden Entscheidung des zuerst angerufenen Gerichts auszusetzen 208 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 183; Schilling/Schmidt, ZInsO 2006, 113, 115. 209 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 29. 210 Vallender, KTS 2005, 283, 307. 211 Eidenmüller, NJW 2004, 3455, 3457. 212 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 76; Knof/Mock, ZIP 2006, 911, 913; Kolmann, S. 288; Laukemann, RIW 2005, 104, 110; Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 763; Rauscher-Mäsch, Art. 3 EG-InsVO Rn. 41.

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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(sog. Entscheidungssperre).213 Das später angerufene Gericht darf lediglich über vorläufige Sicherungsmaßnahmen befinden,214 die sich auf das Gebiet dieses Mitgliedstaates beschränken, da es sonst zu konkurrierenden bzw. widersprüchlichen Sicherungsmaßnahmen kommen kann.215 Denn es hat die Sicherungsmaßnahmen des zuerst angerufenen Gerichts, die es vor Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens erlässt, nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO anzuerkennen. Wenn das zuerst angerufene Gericht seine Zuständigkeit bejaht und das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet hat, erklärt sich das später angerufene Gericht für unzuständig. Um ein reibungsloses Funktionieren dieser Lösung sicherzustellen, wäre die Schaffung eines europäischen Insolvenzregisters, welches über das Internet abrufbar ist und in das jedes angerufene Gericht den Eingang eines Insolvenzantrages einzutragen hätte (ähnlich wie schon die öffentliche Bekanntmachung der Eröffnungsentscheidung von deutschen Gerichten im Internet praktiziert wird, vgl. C. I. 2.), sinnvoll.216 Diese Lösung ergibt sich zwar nicht aus der EuInsVO, findet jedoch in den Materialien eine Stütze. Nach dem Erläuternden Bericht können nämlich in Fällen positiver Zuständigkeitskonflikte auf die in allen Vertragsstaaten allgemein gültigen Verfahrensgrundsätze, zu denen auch die aus anderen Übereinkommen der Gemeinschaft ableitbaren Grundsätze zählen, zurückgegriffen werden.217 Dagegen spricht auch nicht, dass das Insolvenzverfahren im öffentlichen Interesse durchgeführt wird und es sich dabei nicht um ein kontradiktorisches Verfahren, sondern ein Erkenntnisverfahren und kollektives Vollstreckungsverfahren unter hoheitlicher Aufsicht handelt. Auch bei dieser Art von Verfahren besteht das Bedürfnis, Kriterien für die Vorrangigkeit eines Verfahrens bereitzustellen. Betreffen parallele Verfahren denselben Gemeinschuldner und identische Vermögensmassen, so stellt sich auch hier das Problem des identischen Verfahrensgegenstandes.218 Diese Lösung ist auch mit dem aus der EuInsVO ableitbaren Prioritätsprinzip vereinbar. Einziger Nachteil dieses Lösungsansatzes ist, dass dadurch möglicherweise die Eröff213 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 76; Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 182; Laukemann, RIW 2005, 104, 110; so wohl auch BGH 02.03.2006, AZ: IX ZB 192/904, ZIP 2006, 767, 769 = ZInsO 2006, 431, 433 = EuZW 2006, 382; ähnlich auch Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 54, die eine Anwendung des Prioritätsgrundsatzes auf die Insolvenzantragstellung vorschlagen. 214 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 76. 215 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 182. 216 Vgl. Freitag/Leible, RIW 2006, 641, 650; Fritz/Bähr, DZWIR 2001, 221, 233; Melzer, in: Baudenbacher, Aktuelle Probleme des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, S. 467, 490; Vogler, S. 198. 217 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 79. 218 Laukemann, RIW 2005, 104, 109.

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

nung von Partikularinsolvenzverfahren „blockiert“ wird, da Mitgliedstaaten, die ein solches eröffnen, implizit ihre internationale Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO verneinen würden und in dem Fall, dass das zuerst angerufene Gericht kein Hauptinsolvenzverfahren eröffnet, aufgrund des schon eröffneten Partikularinsolvenzverfahrens an der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens gehindert wären.219 (5) Rechtsunsicherheit und Folgeprobleme Nicht jede Sicherungsmaßnahme im Zusammenhang mit der Bestellung eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters führt zu einem Vermögensbeschlag gegen den Schuldner und stellt eine Verfahrenseröffnung nach den vom EuGH postulierten Anforderungen dar. Die diversen Sicherungsmaßnahmen in den Insolvenzrechten der verschiedenen Mitgliedstaaten müssen bei ihrem Erlass von den anderen Mitgliedstaaten dann jeweils daraufhin bewertet werden, ob sie einer Insolvenzverfahrenseröffnung gleichkommen. Das kann zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen.220 Wenn im deutschen Insolvenzverfahren die Insolvenzeröffnung nach den vom EuGH postulierten Anforderungen in der Anordnung der starken bzw. schwachen vorläufigen Insolvenzverwaltung zu sehen ist (vgl. C. II. 1. b) bb) (4)), fragt sich, was Anerkennungsgegenstand ist und nach welcher Vorschrift sich die Anerkennung richtet (vgl. dazu D. III. 4. c)). 2. Funktion des Art. 25 EuInsVO Während Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO lediglich die Anerkennung der eigentlichen Eröffnungsentscheidung regelt, wird die Anerkennung anderer im Zuge des Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen von Art. 25 EuInsVO erfasst. Da diese regelmäßig vollstreckbare Inhalte aufweisen, regelt Art. 25 EuInsVO auch die Vollstreckbarerklärung dieser Entscheidungen. Wie die Eröffnungsentscheidung, die nach Art 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO automatisch anerkannt wird, werden auch andere im Rahmen des Insolvenzverfahrens ergangene Entscheidungen ohne weitere Förmlichkeiten gemäß Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO anerkannt. Für die Vollstreckbarerklärung dieser Entscheidungen verweist Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO auf das EuGVÜ bzw. seit dem 01.03.2002 auf die EuGVVO (vgl. dazu D. I. 1.). 219

Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 182. Konecny, in: Smid, Neue Fragen des deutschen und internationalen Insolvenzrechts, S. 106, 119. 220

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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a) Ergänzung zu Art. 16 EuInsVO Enthält die Eröffnungsentscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst hinausgehende Wirkungen oder Anordnungen des Gerichts, die einer Vollstreckung bedürfen, so sind diese insoweit nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO vollstreckbar zu erklären (vgl. schon C. II. 1. a) aa)).221 Art. 25 EuInsVO ist damit in Bezug auf die Vollstreckbarerklärung der Eröffnungsentscheidung eine notwendige Ergänzung zu Art. 16 EuInsVO.222 b) Erweiterung des Anwendungsbereichs von Art. 16 EuInsVO Hinsichtlich der Anerkennung aller weiteren, der Durchführung und Beendigung des Verfahrens dienenden Entscheidungen handelt es sich bei Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO um eine gegenständliche und zeitliche Erweiterung des Anwendungsbereiches von Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO.223 Das wird durch den Verweis des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO auf Art. 16 EuInsVO deutlich.224 Man will damit alle Entscheidungen, die zur Abwicklung des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzgericht getroffen werden, erfassen. Das dient der effektiven Umsetzung und Sicherstellung der in Art. 4 und 17 Abs. 1 EuInsVO (vgl. C. II. 1. a) dd)) angeordneten Maßgeblichkeit der lex fori concursus.225 Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO unterstützt damit auch die Universalität eines in einem Mitgliedstaat eröffneten Hauptinsolvenzverfahrens226 (vgl. C. II. 1. a) ee)). c) Komplementärfunktion Art. 25 EuInsVO soll vor allem für den Bereich der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von „sonstigen“ insolvenzrechtlichen Entscheidungen die Lücke des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO schließen.227 Darin heißt es, dass die Anwendung des EuGVÜ bzw. der EuG221 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 189; Balz, ZIP 1996, 948, 953; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 16 EG-InsolvenzVO Rn. 2; Fritz/Bähr, DZWIR 2001, 221, 225. 222 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 199; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 117. 223 Blitz, S. 145; Herchen, S. 226; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 1; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 1. 224 Blitz, S. 145. 225 Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 3 mit dem Hinweis der Parallele zum Wortlaut des Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO „durchzuführen und zu beenden“. 226 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 1. 227 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77.

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

VVO auf Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren ausgeschlossen ist.228 Unstreitig bezieht sich diese Bereichsausnahme auf sog. Gesamt- oder Sammelverfahren. Hierbei handelt es sich nach dem EuGH um Verfahren, die nach den verschiedenen Rechtsordnungen der Vertrags- bzw. Mitgliedstaaten auf der Zahlungseinstellung, der Zahlungsunfähigkeit oder der Erschütterung des Kredits des Schuldners beruhen und ein Eingreifen der Gerichte beinhalten, das in eine zwangsweise kollektive Liquidation der Vermögenswerte des Schuldners oder zumindest in eine Kontrolle der Gerichte mündet.229 Neben diesen Gesamt- oder Sammelverfahren werden auch verselbstständigte zivilrechtliche Einzelverfahren, die sich auf das Insolvenzverfahren beziehen, erfasst. Die daraus hervorgehenden Entscheidungen fallen aber nur dann unter den Ausschlusstatbestand, wenn sie unmittelbar aufgrund des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens ergehen und im engen Zusammenhang damit stehen.230 Daher soll insbesondere Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO insolvenzrechtliche Zivilstreitigkeiten von anderen zivil- und handelsrechtlichen Streitigkeiten nach der EuGVVO trennen231 und gewährleisten, dass die aus den insolvenzrechtlichenen Einzelverfahren hervorgehenden Entscheidungen, die vom EuGVÜ bzw. der EuGVVO ausgenommen sind, von der EuInsVO erfasst werden. Der Vorschrift kommt damit im Gefüge des europäischen Zivilverfahrensrechts eine Komplementärfunktion232 zu und sie trägt dazu bei, dass die Anwendungsbereiche des EuGVÜ bzw. der EuGVVO und der EuInsVO aufeinander abgestimmt sind. Vollständig geschlossen wird die Lücke des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO letztendlich durch Art. 25 Abs. 2 EuInsVO, der für alle nicht dem Art. 25 Abs. 1 EuInsVO unterfallenden Entscheidungen auf das EuGVÜ bzw. die EuGVVO verweist, ohne dabei deren Anwendungsbereich zu erweitern.233 Man will dadurch verhindern, dass auf einen Fall weder die EuInsVO noch das EuGVÜ bzw. die EuGVVO Anwendung findet. Gleichzeitig vereinheitlicht Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO durch seine Formulierung („auch wenn diese Entscheidung von einem anderen Gericht 228

Vgl. auch Erwägungsgrund 7. Vgl. EuGH 22.02.1979, Rs. 133/78, Slg. 1979, 733, 2. Leitsatz – Gourdain/Nadler. 230 EuGH 22.02.1979, Rs. 133/78, Slg. 1979, 733, 2. Leitsatz – Gourdain/Nadler. 231 Lorenz, S. 60. 232 Burgstaller/Keppelmüller, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 vor Art. 1 InsVO Rn. 8; Carstens, S. 102; Czernich/Tiefenthaler/Kodek-Czernich, Art. 1 EuGVO Rn. 17; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 3; Omar, S. 108; vgl. auch Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 42. 233 Kolmann, S. 290; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 362; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischen Einfluss, Kapitel 30 Rn. 2 hält diesen Absatz daher für überflüssig. 229

II. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen

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getroffen wurde“) die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von insolvenzrechtlichen Entscheidungen unter den Mitgliedstaaten, ohne dass es darauf ankommt, ob der Ursprungsstaat eine Allzuständigkeit des Insolvenzgerichts (vis attractiva concursus) kennt oder ob er für materiellrechtliche Einzelstreitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit der Insolvenz des Schuldners ergeben, weitgehend den allgemeinen Zuständigkeitsregeln folgt.234 d) Vorverlagerung der Universalität des Insolvenzverfahrens Auch Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO, der Entscheidungen über Sicherungsmaßnahmen nach der Antragstellung auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erfasst, kommt eine Komplementärfunktion zu. Die Vorschrift nimmt auf die Rechtsprechung des EuGH Bezug.235 Danach bestimmt sich die Zugehörigkeit von einstweiligen Sicherungsmaßnahmen zum Anwendungsbereich des EuGVÜ nicht „nach ihrer eigenen Rechtsnatur“, sondern „nach derjenigen der durch sie gesicherten Ansprüche“.236 Da gemäß Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO Insolvenzverfahren vom Anwendungsbereich des EuGVÜ bzw. der EuGVVO ausgenommen sind (vgl. C. II. 2. c)), kann das EuGVÜ bzw. die EuGVVO auch nicht für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen herangezogen werden, die vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens im Hinblick auf die Sicherung der Masse erlassen wurden, um auf diese Weise die Wirksamkeit dieses Verfahrens sicherzustellen.237 Sicherungsmaßnahmen haben aber eine große praktische Bedeutung für die Effizienz eines bereits beantragten, aber noch nicht eröffneten Insolvenzverfahrens.238 Gerade grenzüberschreitende Insolvenzen und Insolvenzen konzernverbundener Unternehmen sind sehr komplex, so dass die Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen oft längere Zeit in Anspruch nehmen kann.239 In dieser Zeit kann der Schuldner Vermögen beiseite schaffen oder anfechtbare Geschäfte tätigen, aber auch einzelne Gläubiger könnten vorweg unter Umgehung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf die Masse zugreifen.240 234 Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 2; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 1 und 7. 235 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 58; Geimer/SchützeGruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 11; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 585; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 122. 236 EuGH 27.03.1979, Rs. 143/78, Slg. 1979, 1055 – De Cavel/De Cavel. 237 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 199. 238 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 58. 239 Blitz, S. 171. 240 Gottwald, Grenzüberschreitende Insolvenzen, S. 28; Blitz, S. 172.

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C. Sinn und Zweck des Art. 25 EuInsVO

Daher sind zügige Maßnahmen in der risikobehafteten Zeit zwischen dem Eingang des Antrags beim Insolvenzgericht und dessen Entscheidung über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zum Schutz des Bestands der Masse vor Schuldner- und Gläubigerzugriffen erforderlich.241 Die Anerkennung dieser Sicherungsmaßnahmen ist jedoch keineswegs eine Selbstverständlichkeit, denn ein Insolvenzverfahren wurde ja gerade noch nicht eröffnet,242 so dass man diese Maßnahmen nicht unter die Entscheidungen zur Durchführung des Verfahrens zählen kann. Es bedurfte einer ausdrücklichen Anerkennungsvorschrift. Folgerichtig wurden mit der Vorschrift des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO Sicherungsmaßnahmen ausdrücklich in den Anwendungsbereich der EuInsVO aufgenommen.243 Auf diese Weise wird sichergestellt, dass alle zur Gewährleistung der späteren Wirksamkeit des beantragten Insolvenzverfahrens erforderlichen Sicherungsmaßnahmen bereits ab dem Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt und vollstreckbar erklärt werden können.244 Dadurch kommt es in einem gewissen Sinn zu einer zeitlichen Vorverlagerung der unmittelbaren und mittelbaren Wirkungen der Insolvenzverfahrenseröffnung.245 Fraglich ist, ob sich an der Bedeutung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO durch die Entscheidung des EuGH in Eurofood/Parmalat, wonach Sicherungsmaßnahmen, die den Vermögensbeschlag gegen den Schuldner zur Folge haben und durch die ein Verwalter nach Anhang C der EuInsVO bestellt wird, als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens angesehen werden, etwas ändert (vgl. dazu näher D. III. 4. c)). 3. Grund der Differenzierung Die Differenzierung zwischen der Anerkennung der Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO und der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von anderen im Zuge des Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung nicht alle Eventualitäten vor Augen haben kann, die sich im Laufe der Insolvenzabwicklung ergeben können. Die Entscheidung über die Verfahrenseröffnung kann z. B. einwandfrei sein, während die Folgeentscheidungen unter beson241 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 585; Duursma-Kepplinger, in: KommEuInsVO Art. 3 Rn. 49. 242 Morscher, S. 26. 243 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 199. 244 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 198; Duursma-Kepplinger, in: KommEuInsVO Art. 25 Rn. 57. 245 Vgl. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 49.

III. Art. 16, 17 und 25 EuInsVO als zentrale Normen der EuInsVO

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deren Mängeln leiden können. Die Nichtanerkennung und Vollstreckbarerklärung der Folgeentscheidung berührt in diesem Fall die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung nicht.246 Zudem wird dadurch die Anerkennungsprüfung entlastet, denn sie kann sich auf die jeweils zur Anerkennung stehende Entscheidung beschränken.247 Für Folgeentscheidungen, die im Gegensatz zur Eröffnungsentscheidung in der Regel auch vollstreckbare Inhalte aufweisen (vgl. C. II. 2.), ist daher jeweils eine eigenständige Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsprüfung vorzunehmen. Das dient dem Interesse aller Beteiligten eines Insolvenzverfahrens.248

III. Art. 16, 17 und 25 EuInsVO als zentrale Normen der EuInsVO Zusammen mit Art. 16 und 17 EuInsVO, die die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung und deren Wirkung regeln, gehört Art. 25 EuInsVO mit der Regelung der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von im Zuge des Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen zu den zentralen Normen der EuInsVO und bildet mit ihnen das „Herzstück“249 der EuInsVO. Sie sind notwendig, um ein geordnetes Nebeneinander von Haupt- und Partikularinsolvenzverfahren zu gewährleisten und das Ziel der EuInsVO, eine effiziente und reibungslose Abwicklung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren zu fördern, zu erreichen.250 Daher bedarf es unbedingt einer Klärung der offenen Fragen, die sich bei der Anwendung des Art. 25 EuInsVO stellen.

246 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 562; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 275. 247 Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 417. 248 Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 275. 249 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 16 Rn. 1; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 560; Rauscher-Mäsch, Art. 16 EG-InsVO Rn. 1. 250 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 16 Rn. 1; Eidenmüller, IPRax 2001, 2, 7.

D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO Als erstes muss die Frage beantwortet werden, welche im Rahmen des Insolvenzverfahrens zu erlassenden Entscheidungen von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfasst werden.

I. Hintergrund der Untersuchung Aber wieso ist diese Frage überhaupt von Bedeutung? Der Hintergrund der Untersuchung soll durch einen Blick auf die Regelungen zur Vollstreckbarerklärung, zur Anerkennung und zur internationalen Zuständigkeit der im Zuge des Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen verdeutlicht werden. 1. Die Regeln zur Vollstreckbarerklärung a) Vollstreckbarerklärung nach der EuGVVO Die Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen, die im Laufe des Insolvenzverfahrens ergehen, ist nicht unmittelbar in der EuInsVO geregelt. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO verweist hinsichtlich der Vollstreckbarerklärung dieser Entscheidungen stattdessen ausdrücklich auf das EuGVÜ. An die Stelle des EuGVÜ ist schon vor Inkrafttreten der EuInsVO (vgl. B. IV. 4.) am 01. März 2002 die inhaltlich modifizierte1 EuGVVO getreten. Der Wortlaut des Verweises wurde in Art. 25 EuInsVO aber nicht verändert. Man könnte daraus zunächst schließen, dass sich die Vollstreckbarerklärung von im Zuge des Insolvenzverfahrens ergangenen Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO weiterhin nach dem EuGVÜ richten soll.2 Der Verweis in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO wäre dann als „statische Verweisung“ zu verstehen.3 Denn die Vollstreckbarerklärung nach 1 Vgl. Gebauer, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 26 Rn. 2. 2 So das offizielle Rundschreiben des französischen Justizministeriums zur EuInsVO vom 17.03.2003, Circulaire relative à l’entrée en vigueur du règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, CIV 2003-05 D4/19-03-2003, V, http:/ /www.justice.gouv.fr/actua/bo/dacs89c.htm – 22.12.2005. 3 Vgl. Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 204 Fn. 448.

I. Hintergrund der Untersuchung

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der EuGVVO wurde gegenüber dem EuGVÜ deutlich erleichtert. Nach Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ musste das Gericht noch vor Erlass der Vollstreckbarkeitserklärung die Anerkennungsversagungsgründe der Art. 27 und 28 EuGVÜ von Amts wegen prüfen. Diese Prüfungspflicht des Gerichts ist nach der EuGVVO entfallen (vgl. Art. 41 Satz 1 EuGVVO). Vielmehr kann der Schuldner erst nach Erlass der Vollstreckbarkeitserklärung hiergegen einen Rechtsbehelf einlegen (Art. 43 Abs. 1 EuGVVO). Da Art. 34 und 35 EuGVVO den Art. 27 und 28 EuGVÜ entsprechen, kann der Schuldner erst im Rechtsbehelfsverfahren die Anerkennungsversagungsgründe geltend machen, die nach dem EuGVÜ schon vor Erlass der Vollstreckbarkeitserklärung zu prüfen waren (Art. 45 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO). Auf diese Erleichterung bei der Vollstreckbarerklärung könnte sich der Wille des europäischen Gesetzgebers bei Erlass der EuInsVO nicht bezogen haben. Jedoch ordnet Art. 68 Abs. 2 EuGVVO ausdrücklich an, dass die EuGVVO das EuGVÜ auch in den Fällen ersetzen soll, in denen sich die Anwendbarkeit des EuGVÜ aus einer Verweisung ergibt. Diese Klarstellung in der EuGVVO ist einfacher als der alternative Weg, alle auf das EuGVÜ verweisenden Rechtsnormen entsprechend zu ändern.4 Da für den Erlass der EuInsVO und der EuGVVO der gleiche europäische Gesetzgeber zuständig war (vgl. Art. 61 lit. c, 65 EGV), kann man davon ausgehen, dass er mit Einführung der Vorschrift des Art. 68 EuGVVO hingenommen hat, dass sich der Regelungsgehalt anderer Verordnungen, wie etwa der EuInsVO, implizit ändert.5 Daher richtet sich die Vollstreckbarerklärung der im Zuge des Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen nach Art. 38 bis 52 EuGVVO mit den im Verhältnis zum EuGVÜ vorgesehenen Erleichterungen.6 Die Verweisung in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO ist damit eine „dynamische Verweisung“.7 b) Folge der Verweisung Diese Verweisung auf die EuGVVO in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO erweckt auf den ersten Blick den Anschein, dass die Voraussetzungen und Rechtsfolgen für die Vollstreckbarerklärung von insolvenzrecht4

Rauscher-Mankowski, Art. 68 Brüssel I-VO Rn. 4. Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 204; Rauscher-Staudinger, Einl Brüssel I-VO Rn. 24. 6 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 6; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 16; Haubold, IPRax 2002, 157, 159; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 117. 7 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 204 Fn. 450; Paulus, RabelsZ 70 (2006), 458, 468. 5

80

D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

lichen Entscheidungen nach Art. 25 EuInsVO sowie zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen, die unmittelbar unter die EuGVVO fallen, identisch sind. Eine Abgrenzung der Anwendungsbereiche der EuInsVO und der EuGVVO wäre dann gar nicht erforderlich. Bei einer näheren Betrachtung stellt sich aber heraus, dass sich die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Vollstreckbarerklärung für zivil- und handelsrechtliche und insolvenzrechtliche Entscheidungen stark unterscheiden: aa) Zivil- und handelsrechtliche Entscheidungen Zivil- und handelsrechtliche Entscheidungen werden vom Exequaturgericht für vollstreckbar erklärt, nachdem der Gläubiger die gerichtliche Entscheidung und die Bescheinigung nach Anhang V der EuGVVO vorgelegt hat (Art. 41 Satz 1 und 53 EuGVVO). Das Gericht prüft lediglich, ob der Anwendungsbereich der EuGVVO eröffnet ist und ob es sich um eine Entscheidung i. S. des Art. 32 EuGVVO handelt. Erst in der zweiten Instanz, dem Rechtsbehelfsverfahren, kann der Schuldner gemäß Art. 44 EuGVVO geltend machen, dass die Vollstreckbarerklärung zu Unrecht erfolgt ist. Er kann sich insbesondere auf die Anerkennungsversagungsgründe der Art. 34 und 35 EuGVVO berufen. Darunter fällt ein Verstoß gegen den ordre public des Vollstreckungsstaates, die nicht rechtzeitige und ordnungsgemäße Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks, die Unvereinbarkeit der vollstreckbar zu erklärenden Entscheidung mit einer anderen Entscheidung des Vollstreckungsstaates, die Unvereinbarkeit mit einer früheren anerkennungsfähigen Entscheidung aus einem anderen Staat und Verstöße gegen Zuständigkeitsvorschriften der EuGVVO (vgl. Art. 45 Abs. 1 EuGVVO). bb) Insolvenzrechtliche Entscheidungen Bei insolvenzrechtlichen Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO ist der Verweis auf das EuGVÜ bzw. die EuGVVO (vgl. D. I. 1. a)) als ein Rechtsfolgen- und nicht als Rechtsgrundverweis zu verstehen.8 Die Regeln der Vollstreckbarerklärung gelten damit automatisch für alle Arten von Entscheidungen aus Insolvenzverfahren. Das Exequaturgericht muss weder prüfen, ob der Anwendungsbereich der EuGVVO eröffnet ist, noch ob es sich um eine Entscheidung i. S. des Art. 32 EuGVVO handelt.9 Weiterhin ist zu beachten, dass Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO in seinem Klam8 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 10; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 566. 9 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 205.

I. Hintergrund der Untersuchung

81

merzusatz Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ vom Vollstreckbarerklärungsverfahren ausschließt. Nach Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ konnte das Exequaturgericht die Vollstreckbarerklärung nur aus einem der in Art. 27 und 28 EuGVÜ (die nunmehr Art. 34 und 35 EuGVVO entsprechen, vgl. D. I. 1. a)) aufgeführten Anerkennungsversagungsgründe ablehnen. Unter Geltung des EuGVÜ bedeutete der Ausschluss des Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO damit aber nicht, dass eine abschließende Aufzählung der Versagungsgründe ausgegrenzt werden soll, um eine noch weitergehende Rechtmäßigkeitsprüfung für die Vollstreckbarerklärung zu ermöglichen.10 Wenn Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO das Gericht zu einer so weitreichenden Prüfung ermächtigt hätte, wäre der ordre public Vorbehalt des Art. 26 EuInsVO bedeutungslos.11 Vielmehr bezweckte Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO mit dem Ausschluss des Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ, dass bei insolvenzrechtlichen Entscheidungen keine weiteren Versagungsgründe für die Vollstreckbarerklärung außer der in der EuInsVO genannten, also vor allem Art. 25 Abs. 3 EuInsVO und Art. 26 EuInsVO, gelten sollten. Das Gericht kann die Vollstreckbarerklärung insbesondere nicht wegen der Anerkennungsversagungsgründe der Art. 27 und 28 EuGVÜ, die über Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ aufgeführt sind, ablehnen.12 Wie der Klammerzusatz unter der Geltung der EuGVVO zu verstehen ist, ist jedoch unklar, da er dort keine direkte Entsprechung hat.13 Die Prüfung der Anerkennungsversagungsgründe durch das Exequaturgericht vor der Vollstreckbarerklärung ist nach der EuGVVO nicht mehr vorgesehen (vgl. Art. 41 Satz 1 EuGVVO und D. I. 1. a)). Man kann weder von der Bedeutungslosigkeit des Klammerzusatzes14 noch vom Vorliegen eines Redaktionsversehens ausgehen.15 Daher ist eine Norm in der EuGVVO zu suchen, die dem Zweck des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO gerecht wird. Der Regelungsgehalt des ursprünglichen Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ ist zum Teil in Art. 41 EuGVVO aufgegangen.16 Die Vorschrift ist aber gegenüber Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ genau umgekehrt formuliert. Nach Art. 41 Satz 1 Eu10

So aber Schollmeyer, IPRax 1998, 29, 35. Schmiedeknecht, S. 73. 12 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 192; Leipold, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 185, 192; vgl. auch Erwägungsgrund 22. 13 Vgl. Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 205. 14 So aber Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 11; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 13. 15 Schmiedeknecht, S. 74. 16 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 205; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 11. 11

82

D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

GVVO wird die Entscheidung unverzüglich für vollstreckbar erklärt, sobald die in Art. 53 EuGVVO vorgesehenen Förmlichkeiten erfüllt sind, ohne dass eine Prüfung nach Art. 34 und 35 EuGVVO erfolgt. Würde man Art. 41 Satz 1 EuGVVO nicht anwenden, so würde die Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen nach Art. 25 EuInsVO gegenüber der EuGVVO nicht erleichtert, sondern erschwert.17 Das entspricht dann aber nicht dem Willen des europäischen Gesetzgebers (vgl. D. I. 1. a)). Zum Teil wird in der Literatur vertreten, dass sich der Ausschluss direkt auf die Art. 34 und 35 EuGVVO bezieht.18 Systematisch ist das aber nicht ganz richtig, da Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuGVVO hinsichtlich der Vollstreckbarerklärung nach Inkrafttreten der EuGVVO auf die Art. 38 bis 52 EuGVVO verweist (vgl. D. I. 1. a)). Art. 34 und 35 EuGVVO sind nämlich in erster Linie Anerkennungsregeln. Daher ist eine Vorschrift innerhalb der Art. 38 bis 52 EuGVVO zu suchen. Dem Zweck des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO wird am ehesten Art. 45 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO gerecht. Nach Art. 45 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO darf die Vollstreckbarerklärung nur aus einem der in Art. 34 und 35 EuGVVO aufgeführten Gründe im Rechtsbehelfsverfahren wieder aufgehoben werden. Die Möglichkeit der Prüfung der Anerkennungsversagungsgründe hat das Exequaturgericht nun also im Rechtsbehelfsverfahren (vgl. D. I. 1. a)). Es handelt sich damit im Ergebnis um die Prüfung, die vom Exequaturgericht nach Art. 34 Abs. 2 EuGVÜ schon nach der Antragsstellung durchgeführt wurde. Der Klammerzusatz ist daher als Verweis auf Art. 45 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO zu verstehen.19 Wenn die in Art. 34 und 35 EuGVVO enthaltenen Versagungsgründe im Rahmen eines Rechtsbehelfs gegen die Vollstreckbarerklärung nicht herangezogen werden dürfen,20 wird die Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen unter den gleichen Voraussetzungen möglich wie unter Geltung des EuGVÜ.21 Es gelten nur die in der EuInsVO enthaltenen Versagungsgründe.22 Die Entscheidung braucht nur dann nicht für vollstreckbar erklärt zu werden, wenn sie eine Einschränkung 17 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 205. 18 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 10; MünchKommBGBKindler, IntInsR Rn. 568. 19 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 205; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 15; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 15; Klumb, S. 204; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 5; Strobel, S. 68. 20 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 205. 21 Schmiedeknecht, S. 74. 22 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 5.

I. Hintergrund der Untersuchung

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der persönlichen Freiheit oder des Postgeheimnisses zur Folge hat (Art. 25 Abs. 3 EuInsVO) oder wenn ihre Folgen offensichtlich gegen den ordre public verstoßen (Art. 26 EuInsVO). Das entspricht auch dem Willen des europäischen Gesetzgebers.23 c) Ergebnis Das bedeutet, dass die Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO gegenüber zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen erheblich privilegiert ist.24 Der Schuldner kann einer Vollstreckbarerklärung nur die in der EuInsVO enthaltenen Einwände entgegenhalten. Die Versagungsgründe der Art. 34 und 35 EuGVVO sind ohne Belang. Diese erleichterte Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen nach der EuInsVO bringt auf der einen Seite für den Gläubiger erhebliche Vorteile mit sich. Auf der einen Seite bedeuten die durch den Geltungsausschluss hervorgerufenen Lücken bei den Versagungsgründen aber für den jeweiligen Schuldner bzw. Anspruchsgegner eine erhebliche Rechtsschutzverkürzung.25 d) Gründe für die erleichterte Vollstreckbarerklärung Die Ausklammerung des Art. 45 Abs. 1 EuGVVO und damit der Versagungsgründe der Art. 34 und 35 EuGVVO wird mit dem besonderen Wesen des Insolvenzverfahrens als ein Kollektivverfahren begründet.26 Die Eröffnungsentscheidung und die im Laufe des Verfahrens ergehenden Entscheidungen betreffen keine streitentscheidenden Erkenntnisse. Vielmehr werden mit diesen Entscheidungen eine Vielzahl von koordinierenden Rechtsfolgen für eine Vielzahl von Rechtsbeziehungen des Schuldners zu seinen Gläubigern, der Gläubiger untereinander und Dritter zum Schuldner oder zu Gläubigern angeordnet.27 Das Insolvenzverfahren dient der Zusammenfassung und 23 Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 192 und Erwägungsgrund 22, nach dem die zulässigen Gründe für eine Nichtanerkennung von Entscheidungen über die Eröffnung, die Abwicklung und die Beendigung von Insolvenzverfahren sowie über Entscheidungen, die in unmittelbaren Zusammenhang mit diesen Insolvenzverfahren ergehen, auf das unbedingt notwendige Maß beschränkt sein sollten. 24 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 5; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 292; Willemer, S. 86. 25 Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 294; ders., FS Schütze (1999), S. 467, 482; Morscher, S. 26; Stürner, IPRax 2005, 416, 419; Willemer, S. 86. 26 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 206. 27 Strobel, S. 54.

84

D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

Abwicklung all dieser Beziehungen, wenn es darum geht, das in der Regel nicht zur Befriedigung aller Gläubiger ausreichende Vermögen zu liquidieren und zu verteilen, oder bei einer Reorganisation das Schuldnervermögen zur Zufriedenheit aller Beteiligten eines Insolvenzverfahrens zu verwenden.28 Es ist daher eher ordnend und regelnd als streitentscheidend angelegt.29 Konflikte zwischen den von einer Insolvenz Betroffenen sollen gerade vermieden werden.30 Damit insbesondere keine Konflikte zwischen den Gläubigern untereinander entstehen, müssen sich die dem Insolvenzverfahren eigentümlichen Abläufe straff organisieren lassen und reibungslos abspielen,31 damit die Beteiligten mit der Verwirklichung ihrer Rechte in angemessener Zeit rechnen können. Die zügige Haftungsabwicklung spielt im Insolvenzrecht nämlich schon immer eine große Rolle.32 Mit Blick auf die Zielsetzungen der EuInsVO (vgl. B. II.) erfolgt eine Beschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten durch die Reduktion der Versagunggründe für die Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen, die im Laufe eines Insolvenzverfahrens getroffen werden, um die Durchführung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren innerhalb der Mitgliedstaaten zu beschleunigen.33 Ein Insolvenzverfahren duldet keinen Aufschub durch ein Vollstreckbarerklärungsverfahren, in dessen Rahmen umfassende Versagungsgründe überprüft werden.34 Wenn bei der Vollstreckbarerklärung die Geltendmachung aller Versagungsgründe wie für zivil- und handelsrechtliche Entscheidungen nach Art. 34 und 35 EuGVVO durch den Betroffenen möglich wäre und das Gericht im Vollstreckungsstaat diese bei der Vollstreckbarklärung prüfen müsste, würde eine zügige Haftungsabwicklung unterlaufen.35 Neben dem Aspekt der Beschleunigung des Insolvenzverfahrens gibt es aber auch noch andere Gründe für eine Einschränkung der Versagungsgründe bei der Vollstreckbarerklärung: Das Insolvenzverfahren besitzt keinen kontradiktorischen Charakter, so dass die Grundsätze hinsichtlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs des Schuldners und der anderen Verfahrensbeteiligten einer gewissen Einschränkung unterliegen.36 Die Vorschriften für die individuelle Zuleitung von verfahrenseinleitenden Schriftstücken greifen hier ohnehin nicht ein. Vielmehr 28 29 30 31 32 33 34 35 36

Haas, NZG 1999, 1148, 1152; Häsemeyer, Rn. 2.01. Strobel, S. 55. Häsemeyer, Rn. 2.01. Strobel, S. 76. Häsemeyer, Rn. 2.08. Nerlich/Römermann-Becker, § 6 InsO Rn. 23; Strobel, S. 76. Lemontey-Bericht, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 93, 105. Strobel, S. 76. Graf, S. 313; Strobel, S. 73.

I. Hintergrund der Untersuchung

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gibt es für das Insolvenzverfahren besondere Vorschriften für die individuelle Benachrichtigung der Gläubiger (Art. 40 EuInsVO) und für die öffentliche Bekanntmachung (Art. 21 EuInsVO).37 Diese Vorschriften dienen dazu, den Gläubigern die notwendigen Informationen über das Verfahren und dessen Modalitäten zukommen zu lassen, damit sie die Möglichkeit haben, am Insolvenzverfahren teilzunehmen.38 Keiner der beteiligten Gläubiger ist aber so schutzwürdig, dass ein Mangel bei der individuellen Benachrichtigung oder bei der Bekanntmachung von Entscheidungen im Insolvenzverfahren deren Anerkennung und Vollstreckbarerklärung in anderen Mitgliedstaaten hindert.39 Denn dadurch würde die grenzüberschreitende Wirkung und Durchführung des Insolvenzverfahrens unterlaufen. Im Erläuternden Bericht wird zudem angeführt, dass die internationale Zuständigkeit für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens prinzipiell dem Mitgliedstaat zugewiesen ist, in dem sich der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners befindet, welcher in der Regel auch Wohnsitz- oder Sitzland der Gläubiger ist.40 Damit ist wohl gemeint, dass die Gläubiger vom Verfahren ohnehin Kenntnis haben.41 Dem Schuldner muss natürlich vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens rechtliches Gehör gewährt werden. Doch Fälle, in denen ein Insolvenzverfahren ohne Beteiligung des Schuldners eröffnet wird und er ähnlich einem Beklagten in einem kontradiktorischen Verfahren schutzbedürftig ist, sind kaum denkbar.42 Man muss hier auch bedenken, dass die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs für den Schuldner schon im Rahmen der ordre public Prüfung zu untersuchen ist, so dass die Betonung von ordnungsgemäßer Zustellung und tatsächlicher Verteidigungsmöglichkeit wie bei Art. 34 Nr. 2 EuGVVO durch einen gesonderten Versagungsgrund bei der Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen, die im Rahmen eines Insolvenzverfahrens ergehen, nicht notwendig ist.43 Da es nach den Grundsätzen der EuInsVO nur ein Hauptinsolvenzverfahren gibt, welches aufgrund des bestehenden Anerkennungszwangs die spätere Eröffnung konkurrierender Hauptinsolvenzverfahren in anderen Mitgliedstaa37 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 206. Auch die mitgliedstaatlichen Insolvenzrechte postulieren besondere Bekanntmachungs- und Benachrichtungsregeln. In Deutschland gelten für die Eröffnungsentscheidung §§ 30 Abs. 1, 9 Abs. 1 InsO, für Entscheidungen zur Durchführung des Verfahrens z. B. §§ 64 Abs. 2 Satz 1, 74 Abs. 2, 78 Abs. 2 Satz 1 InsO und für die Beendigungsentscheidung § 200 Abs. 2 Satz 2 InsO. 38 Potthast, S. 67; Strobel, S. 74. 39 Graf, S. 313; Strobel, S. 73. 40 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 206. 41 Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 233. 42 Graf, S. 313. 43 Graf, S. 314.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

ten sperrt (vgl. B. II. und C. II. 1. a) cc)), geht man wohl auch davon aus, dass es nicht zu widersprüchlichen und unvereinbaren Entscheidungen im Laufe eines Insolvenzverfahrens kommt.44 Das Problem widersprechender Entscheidungen sollte sich also schon auf der Ebene der internationalen Zuständigkeit lösen lassen.45 Kommt es in einem anderen Mitgliedstaat zur Durchführung eines Partikularinsolvenzverfahrens, so beziehen sich die darin getroffenen Entscheidungen auf das in diesem Staat belegene Vermögen oder auf die sich dort aufhaltenden Personen, so dass sie auch nicht mit den Entscheidungen des Gerichts, welches das Hauptinsolvenzverfahren durchführt, in Konflikt geraten können. Der Versagungsgrund des Art. 35 EuGVVO ist deshalb nicht erforderlich, weil die EuInsVO die darin erwähnten Sonderzuständigkeiten der EuGVVO gar nicht kennt, sondern nur die Zuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO. Die in Art. 35 Abs. 1 EuGVVO angeordneten Sonderzuständigkeiten sind daher möglicherweise für die Entscheidungen, die im Laufe eines Insolvenzverfahrens ergehen, nicht maßgeblich.46 2. Die Regelung der Anerkennung Die Versagungsgründe für die Anerkennung sind logischerweise mit denen der Vollstreckbarerklärung identisch.47 Wäre die Anerkennung einer insolvenzrechtlichen Entscheidung nur unter strengeren Voraussetzungen möglich als deren Vollstreckbarerklärung, könnte der Schuldner bzw. Anspruchsgegner das von ihm bei einer Vollstreckung Geleistete im Vollstreckungsstaat wegen fehlendem Rechtsgrund zurückverlangen, wenn für eine Entscheidung zwar die Vollstreckbarerklärungsvoraussetzungen, nicht aber die Anerkennungsvoraussetzungen vorliegen.48 Daher erfolgt auch die Anerkennung der im Zuge des Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen aus den gleichen Gründen wie bei der Vollstreckbarerklärung (D. I. 1. d)) unter erleichterten Voraussetzungen als bei zivilund handelsrechtlichen Entscheidungen, die unmittelbar unter die EuGVVO fallen. Diese Tatsache ist für Entscheidungen, die nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO bereits für vollstreckbar erklärt wurden, nicht so bedeutend. Denn mit ihrer Vollstreckbarerklärung in einem anderen Mitglied44

Strobel, S. 79. Graf, S. 315. 46 Lorenz, S. 54; Strobel, S. 82. 47 Geimer/Schütze, Art. 38 EuGVVO Rn. 61; MünchKommZPO-Gottwald, Art. 26 EuGVÜ Rn. 9; Potthast, S. 69. 48 Vgl. Coester-Waltjen, FS Beys (2003), S. 182, 183. 45

I. Hintergrund der Untersuchung

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staat werden sie dort auch inzident anerkannt.49 Wichtig ist das aber für Entscheidungen, die gar nicht für vollstreckbar erklärt werden können, weil sie keine vollstreckbaren Inhalte haben (wie z. B. Feststellungs- und Gestaltungsentscheidungen), und für Entscheidungen, deren Vollstreckbarerklärung in anderen Mitgliedstaaten gar nicht beabsichtigt ist, weil sie dort vor deren Gerichten oder Behörden nur durch die Anerkennung rechtliche Wirkungen entfalten sollen. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO ordnet an, dass die Anerkennung ohne weitere Förmlichkeiten, d. h. also (wie die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung, vgl. C. II. 1. a) cc)) automatisch erfolgt. Die Versagung der Anerkennung kann – wie bei der Vollstreckbarerklärung – nur aus Gründen erfolgen, die sich aus der EuInsVO selbst ergeben. Das ist dann der Fall, wenn die Entscheidung gegen den ordre public des Anerkennungsstaates verstößt (Art. 26 EuInsVO) oder eine Einschränkung der persönlichen Freiheit bzw. des Postgeheimnisses zur Folge hätte (Art. 25 Abs. 3 EuInsVO). Die Gründe der Art. 34 und 35 EuGVVO, aufgrund derer die Anerkennung einer zivil- und handelsrechtlichen Entscheidung nach Art. 33 EuGVVO versagt werden kann, sind bei der Anerkennung einer insolvenzrechtlichen Entscheidung i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO ohne Belang. 3. Die Regelung der internationalen Zuständigkeit Die Abgrenzung ist zudem im Hinblick auf die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit der mitgliedstaatlichen Gerichte von Bedeutung: a) Vergleich von EuGVVO und EuInsVO Die EuGVVO sieht für zivil- und handelsrechtliche Entscheidungen, die unter ihren Anwendungsbereich fallen, neben einem allgemeinen Gerichtsstand in Art. 2 EuGVVO noch mehrere besondere Gerichtsstände (insbesondere Art. 5 EuGVVO) hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit vor. Unter bestimmten Voraussetzungen werden gemäß Art. 23 EuGVVO auch Gerichtsstandsvereinbarungen zwischen den Beteiligten berücksichtigt, denen im Zweifel ausschließliche Wirkung beigemessen wird. Die Art. 24 bis 30 EuGVVO regeln die Folgen einer rügelosen Einlassung des Beklagten, der anderweitigen Rechtshängigkeit und der Konnexität von Klagen.50 Die EuInsVO regelt die internationale Zuständigkeit nur für einen Fall unmittelbar und direkt, nämlich die internationale Zuständigkeit des Gerichts für die Er49 50

Schlosser, EuZPR Art. 43 EuGVVO Rn. 24. Vgl. Erwägungsgründe 14 und 15 der EuGVVO.

88

D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

öffnung des Insolvenzverfahrens (Art. 3 EuInsVO). Für die anderen im Zuge des Insolvenzverfahrens zu treffenden Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fehlt es dagegen an einer Regelung für die internationale Zuständigkeit. Diese ergibt sich ausdrücklich weder aus Art. 25 EuInsVO noch aus Art. 3 EuInsVO. Art. 25 befasst sich mit der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von insolvenzrechtlichen Entscheidungen, nicht jedoch mit Zuständigkeitsfragen. Art. 3 EuInsVO regelt die internationale Zuständigkeit für die Eröffnungsentscheidung, nicht jedoch für die Entscheidungen nach Art. 25 EuInsVO. Gleichzeitig fallen die Entscheidungen nach Art. 25 EuInsVO aufgrund Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO nicht in den Anwendungsbereich der EuGVVO (vgl. C. II. 2. b)). Die EuInsVO berücksichtigt im Gegensatz zur EuGVVO auch keine Gerichtsstandsvereinbarungen der beteiligten Parteien und enthält keine Regelungen zur rügelosen Einlassung, der anderweitigen Rechtshängigkeit und der Konnexität. Dem Grundgedanken des europäischen Verfahrensrechts entspricht es jedoch, dass eine (weitgehend) kontrollfreie bzw. erleichterte Anerkennung von Entscheidungen nur dann erlaubt ist, wenn die internationale Zuständigkeit für diese Entscheidungen gemeinschaftsweit einheitlich und direkt geregelt ist.51 Nur unter dieser Voraussetzung kann sich zwischen den Mitgliedstaaten das für eine automatische Anerkennung notwendige gegenseitige Vertrauen bilden.52 Andere Verordnungen auf dem Gebiet des europäischen Verfahrensrechts beinhalten stets einen umfassenden Zuständigkeitskatalog. Die EuInsVO schafft aber mit Art. 25 Abs. 1 EuInsVO eine völlig systemwidrige Konstellation: Danach soll eine gegenüber der EuGVVO erleichterte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen, und zwar auch der anderer Gerichte als des Insolvenzgerichts selbst (vgl. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO), erfolgen, ohne dass in der EuInsVO eine korrespondierende Regelung zur internationalen Zuständigkeit vorgesehen ist.53 Die damit einhergehenden Probleme, z. B. welche Bedeutung die rügelose Einlassung des Beklagten, die Rechtshängigkeit oder der Sachzusammenhang insbesondere bei Einzelverfahren i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO in verschiedenen Verfahrensstaaten haben, regelt die EuInsVO auch nicht.54 Vor allem bei Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO hängt die Frage 51 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 28; Geimer/SchützeGruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 27; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 1; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 228 f.; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 482; Lorenz, S. 89; Mörsdorf-Schulte, IPRax 2004, 31, 33. 52 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 1. 53 MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 6; Mörsdorf-Schulte, IPRax 2004, 31, 33. 54 Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 233; Schlosser, EuZPR Art. 1 EuGVVO Rn. 21 e; Stürner, IPRax 2005, 416, 419.

I. Hintergrund der Untersuchung

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der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit eng mit der Frage nach dem Anwendungsbereich der Vorschrift (vor allem im Hinblick auf die Abgrenzung von EuGVVO und EuInsVO) zusammen. Beide Fragen müssen aber dennoch auseinander gehalten werden.55 Ganz gleich, aus welchen Vorschriften sich die internationale Zuständigkeit für die Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO letztendlich ergibt (vgl. dazu E.), muss schon wegen des Fehlens einer Zuständigkeitsregelung in der EuInsVO eine klare Abgrenzung zu Entscheidungen erfolgen, für die die internationale Zuständigkeit direkt und unmittelbar nach der EuGVVO zu bestimmen ist. Dass die EuInsVO keine rechtsstaatlich gehaltvollen Vorschriften56 wie Art. 23 bis 30 EuGVVO in Bezug auf die internationale Zuständigkeit enthält, stellt für die Parteien schon während eines anhängigen Verfahrens einen Nachteil dar.57 b) Gründe für das Fehlen von Regelungen zur internationalen Zuständigkeit Dass die EuInsVO keine Regelungen zur internationalen Zuständigkeit von Entscheidungen enthält, die im Laufe des Insolvenzverfahrens ergehen, beruht wohl auf einem Versehen.58 Denn nach Erwägungsgrund 6 der EuInsVO soll sich die Verordnung auf Vorschriften beschränken, die die Zuständigkeit für die Eröffnung von Insolvenzverfahren und für Entscheidungen regeln, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen, sowie auf Vorschriften hinsichtlich der Anerkennung solcher Entscheidungen und hinsichtlich des anwendbaren Rechts. Damit gibt der Verordnungsgeber eindeutig zu verstehen, dass es in seinem Bestreben lag, nicht nur die internationale Zuständigkeit für die Insolvenzeröffnung, sondern vielmehr auch für insolvenzrechtliche Einzelstreitigkeiten gemäß Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO gemeinschaftsweit einheitlich festzulegen59 (vgl. dazu auch noch einmal ausführlich E. II. 3. c) aa) (3)). Das Gleiche muss man auch für die Entscheidungen zur Durchführung und Beendi55 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 81; Rauscher-Mäsch, Art. 1 EG-InsVO Rn. 5; Vogler, S. 207. 56 Vgl. Stürner, IPRax 2005, 416, 419. 57 Stürner, IPRax 2005, 416, 419. 58 Carstens, S. 107; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 36; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 15; Leipold, FS Ishikawa (2001), 221, 231, 234. 59 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 36; Geimer/SchützeGruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 27; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 234; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 482.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

gung des Insolvenzverfahrens nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO sowie Sicherungsmaßnahmen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO vermuten, auch wenn sich diesbezüglich keine solchen eindeutigen Anhaltspunkte über den Willen des Verordnungsgebers in den Erwägungsgründen finden (vgl. dazu E. II. 1. a) und 2. a)). Das Fehlen von Regelungen, die zwischen den Parteien getroffene Gerichtsstands- und Zuständigkeitsvereinbarungen aufgrund einer rügelosen Einlassung berücksichtigen, ist darauf zurückzuführen, dass Zuständigkeitsvereinbarungen im internationalen Insolvenzrecht regelmäßig unzulässig sind.60 Für die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung ist es erforderlich, dass eine Einigung aller Parteien zugrunde liegt. Im Vorfeld könnten jedoch nicht alle Parteien eines späteren Insolvenzverfahrens (also etwa alle Gläubiger und der Schuldner) einer Gerichtsstandsvereinbarung zustimmen.61 Es gibt auch keine Person oder Stelle, die im Vorfeld befugt wäre, die Gesamtheit der Gläubiger zu repräsentieren.62 Eine Vereinbarung könnte lediglich gegenüber den daran beteiligten Gläubigern Wirkungen entfalten, was ein einheitliches Insolvenzverfahren unmöglich machen und Zuständigkeitsmanipulationen zugunsten oder zu Lasten einzelner Beteiligter erleichtern sowie die Überwachung der Insolvenzabwicklung durch ein „ortsnahes“ Konkursgericht erschweren würde.63 Das Gleiche gilt für die rügelose Einlassung des Schuldners auf ein Insolvenzverfahren an einem anderen Ort als dem Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen.64 Weil der Verordnungsgeber es für einen Ausnahmefall hielt, dass sich die Gerichte zweier Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO gleichzeitig für zuständig erklären, enthält die EuInsVO im Gegensatz zur EuGVVO auch keine Vorschrift zur Lösung positiver Kompetenzkonflikte.65 Aus dem Anknüpfungskriterium des Interessenmittelpunktes des Schuldners ergibt sich, dass nur die Gerichte eines einzigen Staates international zuständig sein können. Die EuInsVO geht davon aus, dass mehrere Mittelpunkte der hauptsächlichen Interessen logisch ausgeschlossen sind.66 Daher ist auch die Begrün60 Geimer, IZPR Rn. 3463; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 101 f.; Vogler, S. 92. 61 Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 102; Vogler, S. 93. 62 Vogler, S. 93. 63 Geimer, IZPR Rn. 3463; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 102; Vogler, S. 93. 64 Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 102. 65 Homann, S. 94; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 545. 66 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 15; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 46; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 545.

I. Hintergrund der Untersuchung

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dung einer Alternativzuständigkeit nicht vorgesehen.67 Positive Kompetenzkonflikte dürften nach Meinung des Verordnungsgebers bei einheitlicher Anwendung des verwendeten Anknüpfungskriteriums für die internationale Zuständigkeit und durch den Grundsatz des gemeinschaftlichen Vertrauens, wonach die Eröffnungsentscheidung eines Mitgliedstaates in den anderen Mitgliedstaaten ohne Überprüfung anzuerkennen ist, gar nicht auftreten.68 Es ist aber leider ein Trugschluss, dass konkurrierende Zuständigkeitsinanspruchnahmen Ausnahmefälle sind. Immerhin haben sich 80% der strittigen Entscheidungen in den ersten Jahren nach Inkrafttreten der EuInsVO um den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners, vor allem bei Konzerninsolvenzen, gedreht (vgl. B. IV. 3. c)).69 Gerade Unternehmen können entgegen der Ansicht des Verordnungsgebers durchaus in mehreren Staaten zugleich einen Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen haben.70 In der Praxis wird das verwendete Kriterium für die internationale Eröffnungszuständigkeit eines Hauptinsolvenzverfahrens von den mitgliedstaatlichen Gerichten, vor allem aus rechtsökonomischer Hinsicht, leider auch nicht immer einheitlich interpretiert.71 Und eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten erfolgt wegen des zwischen ihnen bestehenden Wettbewerbs um die Eröffnung eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens (vgl. C. II. 1. b)) eher selten.72 Vorschriften über im Zusammenhang stehende Verfahren sind deshalb nicht in der EuInsVO enthalten, weil im Geltungsbereich der EuInsVO nur ein Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen ein und desselben Schuldners eröffnet werden kann, welches die Eröffnung, Abwicklung und Beendigung sowie die Wirkungen des Verfahrens regelt und damit eine universelle Geltung hat (B. II. und C. II. 1. a) ee)). Da Partikularinsolvenzverfahren nur einen territorialen Geltungsanspruch haben, stehen sie mit dem Hauptinsolvenzverfahren nicht im Zusammenhang; sie werden vielmehr getrennt voneinander bzw. nebeneinander durchgeführt, so dass keine Gefahr sich logisch widersprechender Entscheidungen gegeben ist.73 Die Art. 31 ff. EuInsVO enhalten zudem Regelungen zur sinnvollen Koordination von Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren.

67 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 15, 73, 75; Kolmann, S. 284; Vogler, S. 123. 68 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 79. 69 Mankowski, BB 2006, 1753; Willemer, S. 1 f. 70 Kolmann, S. 284; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 545. 71 Kübler, FS Gerhardt (2004), S. 527, 541; Weller, IPRax 2004.412, 415 f. 72 Eidenmüller, NJW 2004, 3455. 73 Vgl. Czernich/Tiefenthaler/Kodek-Tiefenthaler, Art. 28 EuGVO Rn. 5.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

4. Schlussfolgerung Die EuInsVO und die EuGVVO ordnen unterschiedliche Rechtsfolgen bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung an und gehen im Bereich ihrer Zuständigkeitsordnung jeweils von unterschiedlichen Ansätzen aus. Wegen der einfacheren Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen gegenüber zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen sowie der fehlenden Regelung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Entscheidungen und der damit zusammenhängenden Fragen in der EuInsVO bedarf es einer genauen Untersuchung, welche Entscheidungen unter Art. 25 EuInsVO fallen. Für diese Entscheidungen ist die direkte Anwendung der EuGVVO ausgeschlossen (vgl. Art. 67 EuGVVO). Überdies soll nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers nicht nur eine Kollision der Anwendungsbereiche der EuInsVO und der EuGVVO, sondern auch der Fall ausgeschlossen werden, dass eine Entscheidung aus dem Anwendungsbereich beider Verordnungen fällt. Art. 25 Abs. 2 EuInsVO stellt daher zur Vermeidung von Schutzlücken sicher,74 dass Entscheidungen, die nicht unter Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fallen, nach den Regeln der EuGVVO anerkannt und vollstreckbar erklärt werden, soweit der Anwendungsbereich der EuGVVO eröffnet ist. Daher soll sich der Anwendungsbereich der EuInsVO im Ergebnis mit den Ausschlusstatbeständen des Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO decken75 (vgl. schon C. II. 2. b)).

II. Allgemeines zum Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO Bevor die einzelnen Entscheidungen, die unter Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fallen, genau untersucht werden, ist zunächst erst einmal ganz allgemein festzustellen, dass sich der Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO auf Entscheidungen eines Gerichts und gerichtlich bestätigte Vergleiche bezieht. 1. Entscheidungen eines Gerichts a) Entscheidung Unter Entscheidungen in einem Insolvenzverfahren versteht man ungeachtet ihrer rechtstechnischen Bezeichnung Maßnahmen zur Regelung eines Ein74 75

Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 195. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 197.

II. Allgemeines zum Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO

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zelfalles.76 Welche Form die Entscheidung hat, ist unerheblich.77 Sie muss nicht in Form eines Urteils oder Beschlusses ergangen sein, auch eine einfache Anordnung ist als Entscheidung anzusehen.78 Auf die Bezeichnung, die Form und den Inhalt der Entscheidung kommt es nicht an. Auch Entscheidungen in abgekürzter Form und ohne Begründung fallen unter Art. 25 Abs. 1 EuInsVO. Wie bei Art. 32 EuGVVO sind auch Mahnbescheide, Vollstreckungsbescheide sowie der Kostenfestsetzungsbeschluss eines Gerichtsbediensteten, sofern er eine Kostenerstattungspflicht zwischen den Parteien feststellt, mit einbezogen. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO erwähnt auch ausdrücklich Entscheidungen über Sicherungsmaßnahmen. b) Durch ein Gericht Für den Begriff des Gerichts gilt die Legaldefinition des Art. 2 lit. d EuInsVO. Danach ist der Begriff sehr weit gefasst und schließt jede zuständige Stelle eines Mitgliedstaates ein, die befugt ist, ein Insolvenzverfahren zu eröffnen oder im Laufe des Verfahrens Entscheidungen zu treffen. Es wird also von einem funktionalen Gerichtsbegriff ausgegangen.79 Dem steht auch nicht die Definition des Begriffes „Entscheidung“ in Art. 2 lit. e EuInsVO entgegen, nach der es sich um Entscheidungen eines Gerichts handeln muss. Denn diese Definition bezieht sich nur auf Entscheidungen, die die Eröffnung des Verfahrens oder die Bestellung des Verwalters betreffen, nicht dagegen die sonstigen Entscheidungen, die im Rahmen der Durchführung eines Insolvenzverfahrens bzw. im Zusammenhang damit ergehen. Soweit es sich um eine gerichtliche Entscheidung handelt, muss sie nicht von einem Richter gefällt werden, sondern kann auch von einem Rechtspfleger oder Urkundsbeamten stammen, sofern diese nach dem Recht des Verfahrensstaates dazu befugt sind. Das ist insbesondere bei einer Verfahrenseröffnung in Deutschland von Bedeutung, da dem Richter nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 RPflG nur der erste Verfahrensabschnitt, das Eröffnungsverfahren, zugewiesen ist und dem Rechtspfleger die Bearbeitung des eröffneten Verfahrens obliegt (vgl. § 3 Nr. 2 lit. e RPflG). Bei Verfahren nach der EuInsVO, die schwierige rechtliche Probleme mit sich bringen können und bei denen die Grundsätze einer autonomen Auslegung der Vorschriften zu beachten sind, 76

Schack, Rn. 1111. Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 3. 78 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 200; Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 3; Schack, Rn. 1111. 79 Erwägungsgrund 10; Kolmann, S. 300; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 7; kritisch dazu Leipold, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 185, 196. 77

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

wird sich der Richter das Insolvenzverfahren jedoch in den meisten Fällen ganz oder teilweise vorbehalten (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 RPflG).80 Trotz der weiten Auslegung des Gerichtsbegriffs ist der Insolvenzverwalter mangels Eingliederung in die gerichtliche Organisation sowie mangels hoheitlicher Entscheidungsgewalt kein Justizorgan i. S. des Art. 2 lit. d EuInsVO.81 Das ergibt sich zudem daraus, dass Art. 2 lit. b EuInsVO für ihn eine eigene Legaldefinition vorsieht.82 Eine durch ihn getroffene Entscheidung (z. B. die Anerkennung einer Forderung im Rahmen einer Forderungsprüfung, vgl. C. I. 4.) kann daher nicht Gegenstand der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO sein. c) Keine Rechtskraft der Entscheidung Rechtskräftig muss die Entscheidung nicht sein. Es genügt, dass sie wirksam ist, also nach den Regeln des Eröffnungsstaates ergangen ist.83 Den Interessen des Schuldners an einem Rechtsmittelverfahren im Ursprungsstaat kann bei der Vollstreckbarerklärung der Entscheidung durch Aussetzung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens oder durch Auferlegung einer Sicherheitsleistung für die Zwangsvollstreckung angemessen Rechnung getragen werden (vgl. Art. 46 Abs. 1 und 3 EuGVVO, auf den Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO auch verweist). 2. Gerichtlich bestätigte Vergleiche Vergleiche, durch die die Rechtsbeziehungen des Schuldners zu den Gläubigern modifiziert werden, stellen keine Entscheidungen im oben genannten Sinn dar. Denn sie werden nicht von einem Rechtsprechungsorgan erlassen, sondern ihr Inhalt wird vor allem durch den Willen der Parteien des Insolvenzverfahrens bestimmt und ist damit im Wesentlichen vertraglicher Natur.84 Für die Anwendbarkeit des Art. 25 EuInsVO spielt es keine Rolle, ob der Vergleich von der Gläubigergemeinschaft beschlossen wurde oder ob dieser ohne die Beteiligung der Gläubiger vom Gericht angeordnet worden ist. Maßgeblich ist allein die gerichtliche Bestätigung des Vergleichs.85 80

Vallender, KTS 2005, 283, 313. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 7; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 4. 82 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 562. 83 Kemper, ZIP 2001, 1609, 1613. 84 Vgl. EuGH 02.06.1994, Rs. C 414/92, Slg. 1994, I-2237 – Solo Kleinmotoren/Boch. 85 MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 3; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 9. 81

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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Nicht erfasst werden sonstige, rein private Vereinbarungen ohne gerichtliche Bestätigung.86 Die Wirkungen einer solchen Vereinbarung sind – wie bei anderen privaten Vereinbarungen oder Verträgen – kollisionsrechtlich zu ermitteln, so dass Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. j und k EuInsVO heranzuziehen ist.87 Solche Vereinbarungen können allenfalls selbst Grundlage einer Klage und für den Erlass einer gerichtlichen Entscheidung sein. Aus ihnen selbst kann aber nicht vollstreckt werden.88

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen im Einzelnen Art. 25 Abs. 1 EuInsVO unterscheidet in seinen drei Unterabsätzen zwischen vier verschiedenen Entscheidungen: Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens sowie gerichtlich bestätigten Vergleichen (Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO), unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehende und damit im engen Zusammenhang stehende Entscheidungen (Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO) und Entscheidungen über Sicherungsmaßnahmen (Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO). Da es an einer Auflistung dieser Entscheidungen wie in den Anhängen A und B der EuInsVO fehlt, gilt es nun zu untersuchen, welche Entscheidungen im Einzelnen unter Art. 25 Abs. 1 EuInsVO zu subsumieren sind. Diese Frage lässt sich für die zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens ergangenen Entscheidungen und gerichtlich bestätigte Vergleiche sowie für die im Laufe eines Insolvenzverfahrens erlassenen Sicherungsmaßnahmen noch relativ leicht beantworten. Erheblich schwieriger ist dagegen die Qualifikation von Entscheidungen, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und im engen Zusammenhang damit stehen. 1. Gründe für die Schwierigkeiten bei der Qualifikation a) Das Konzept der vis attractiva concursus Die Probleme bei der Qualifikation der verschiedenen Entscheidungen sind darauf zurückzuführen, dass die verschiedenen Insolvenzrechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten bei der Anwendung und Auslegung der EuInsVO „zusammenprallen“.89 Vor allem die Kompetenzen des Insolvenzgerichts 86 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 3; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 10. 87 MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 3. 88 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 10. 89 Vgl. Oberhammer, ÖBA 2002, 698, 708.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

und der Umfang der Konzentrationswirkung des Insolvenzverfahrens sind in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich stark ausgeprägt.90 Bei der Insolvenz des Schuldners werden zahlreiche Entscheidungen insbesondere zur Durchführung und Beendigung des eigentlichen Insolvenzverfahrens getroffen. Anlässlich des Insolvenzverfahrens werden aber auch eine Vielzahl von Entscheidungen aus verselbstständigten Einzelverfahren, die mit der Insolvenz des Schuldners im Zusammenhang stehen, gefällt. Ob und inwieweit vor allem diese Einzelstreitigkeiten sinnvollerweise innerhalb oder außerhalb des Insolvenzverfahrens auszutragen sind, ist das Ergebnis einer schwierigen prozessökonomischen und rechtspolitischen Überlegung.91 Die Skala, innerhalb derer eine Abwägung erfolgen kann, reicht von einer dezentralen Zuständigkeitsordnung, bei der das Insolvenzgericht eine bloße Kontrollfunktion besitzt, bis hin zu einer (regelmäßig ausschließlichen)92 Attraktiv- bzw. Allzuständigkeit des Insolvenzgerichts für sämtliche Rechtsstreitigkeiten, bei denen der Schuldner oder Insolvenzverwalter auf der Aktiv- oder auch nur Passivseite beteiligt ist oder auf die die Insolvenz des Schuldners einen juristischen Einfluss ausübt (sog. vis attractiva concursus).93 Das gilt auch und gerade für Streitigkeiten, die außerhalb der Insolvenz des Schuldners üblicherweise vor den Prozessgerichten zu führen wären und gar nicht in die Kompetenz des Insolvenzgerichts fallen würden.94 Im Sinne einer „vollen“ vis attractiva concursus werden diese Rechtsstreitigkeiten im eigentlichen Insolvenzverfahren entschieden,95 das Insolvenzgericht besitzt dann ein sachliches und örtliches Zuständigkeitsmonopol.96 Die vis attractiva concursus kann allerdings auch dahingehend „beschränkt“ sein, dass entweder im Insolvenzverfahren Zivilprozessrecht zur Anwendung kommt oder aber generell nur die sachliche oder örtliche Gerichtszuständigkeit verändert wird, also die Streitigkeit vom Prozessgericht am Ort des Insolvenzverfahrens zu entscheiden ist.97 Dem Konzept einer insolvenzgerichtlichen Allzuständigkeit liegt die Vorstellung zu Grunde, die Einheit des Insolvenzverfahrens zu fördern, um den 90 Haubold, IPRax 2002, 157, 159; Kolmann, S. 279; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 6; Schollmeyer, IPRax 1998, 29. 91 Haas, NZG 1999, 1148, 1149; Haubold, IPRax 2002, 59, 159; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 381; Willemer, S. 3. 92 Duursma-Kepplinger, Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 25; Blitz, S. 161. 93 Aderhold, S. 303 f.; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 25; Haas, NZG 1999, 1148, 1149; Herchen, S. 220; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 6; Vogler, S. 207. 94 Herchen, S. 220. 95 Klumb, S. 168; Schollmeyer, IPRax 1998, 29 Fn. 1; Vogler, S. 207. 96 Herchen, S. 220. 97 Schollmeyer, IPRax 1998, 29 Fn. 1; Vogler, S. 207.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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für ein Insolvenzverfahren typischen Eigenheiten besser Rechnung tragen zu können.98 Die größere Sachnähe des Insolvenzgerichts soll nicht nur die einheitliche Insolvenzabwicklung und die Tätigkeit des Insolvenzverwalters erleichtern, sondern auch inhaltlich für einheitliche und widerspruchsfreie Entscheidungen und auf diese Weise für die Verwirklichung materieller Gerechtigkeit durch eine Gläubigergleichbehandlung sorgen.99 Weiterhin wird der Gedanke der Verfahrensbeschleunigung angeführt. Die Kenntnis des Insolvenzgerichts von allen Umständen des jeweiligen Insolvenzverfahrens mache zeitraubende Aufklärungsmaßnahmen entbehrlich.100 Das Gegenmodell, die dezentrale Zuständigkeitsordnung, bei der die auftretenden Einzelstreitigkeiten in getrennten Verfahren auszutragen sind, sieht in der Einbindung sämtlicher denkbaren Streitmaterien in das Insolvenzverfahren dagegen gerade eine Gefahr für den raschen Verfahrensgang.101 Das Insolvenzgericht soll im Interesse einer zügigen Verfahrensabwicklung nicht überlastet werden und seine Funktion als Aufsichts- und Überwachungsinstanz (vgl. C. I. 2.) nicht durch eine zu weite Entscheidungzuständigkeit verwischt werden.102 Gläubigern und Dritten, die außerhalb des Insolvenzverfahrens stehen, werde auch der Prozessgerichtsstand entzogen, auf den sie ohne Eintritt der Insolvenz vertraut haben.103 Praktische Probleme würden sich zudem stellen, wenn ein Prozess vor der Insolvenzeröffnung bereits anhängig war oder nach der Insolvenzbeendigung noch nicht entschieden ist.104 Weiterhin könne der Sachverstand von Gerichten besonderer Gerichtszweige bzw. spezialisierter Kammern nicht genutzt werden.105 b) Rechtslage in den einzelnen Mitgliedstaaten In den Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten ist die vis attractiva concursus mehr oder weniger stark ausgeprägt. Weil dem deutschen Gesetzgeber der schwerfällige und langwierige Konkurs des gemeinen Rechts106 als abschreckendes Beispiel vor Augen stand, hat 98

Haas, NZG 1999, 1148, 1149. Aderhold, S. 304; Hanisch, KTS 39 (1978), 193, 197; Haubold, IPrax 2002, 157, 163; Herchen, S. 220; Potthast, S. 99; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 379; Vogler, S. 208. 100 Aderhold, S. 304. 101 Blitz, S. 162; Haas, NZG 1999, 1148, 1149; Herchen, S. 221. 102 Aderhold, S. 303. 103 Aderhold, S. 303; Blitz, S. 162; Habscheid, ZIP 1999, 1113, 1116; Herchen, S. 221; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 378; Vogler, S. 209. 104 Kolmann, S. 122; Vogler, S. 209. 105 Aderhold, S. 303; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 377. 106 Vgl. Potthast, S. 100. 99

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

er sich bei der Konkursgesetzgebung 1877 gegen eine weitreichende vis attractiva concursus und für die Abtrennung der Einzelverfahren entschieden, um das Insolvenzverfahren von der Durchführung sonstiger Rechtsstreitigkeiten im Interesse eines zügigen Verfahrensganges zu entlasten.107 Daran hat auch die 1999 in Kraft getretene InsO festgehalten.108 Dadurch wollte man sicherstellen, dass das Insolvenzverfahren im Ganzen ohne Rücksicht auf den Ausgang einzelner Prozesse fort- und zu Ende geführt werden kann.109 Auch das Spezialwissen der jeweiligen Fachgerichte sollte weiterhin genutzt werden.110 Eine vis attractiva concursus ist daher im deutschen Recht kaum anzutreffen.111 Neben den Aufgaben bei der Eröffnung, Einstellung und Beendigung des Insolvenzverfahrens hat das deutsche Insolvenzgericht hauptsächlich eine Kontrollfunktion (vgl. C. I. 2.).112 Lediglich für Feststellungsklagen zur Insolvenztabelle (vgl. § 180 Abs. 1 Satz 2 und 3 i. V. m. § 179 Abs. 1 InsO) und Passivprozesse113 des Insolvenzverwalters (vgl. § 19a ZPO) wird eine auf die örtliche Zuständigkeit beschränkte vis attractiva concursus zu den Gerichten im Bezirk des Insolvenzgerichts vorgesehen. Im Übrigen verändert die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die sonst geltenden Zuständigkeitsvorschriften nicht. Rechtsstreitigkeiten etwa über die Aussonderung, Absonderung, Anfechtung, Aufrechnung oder Masseansprüche, selbst der Rechtsstreit über die Gläubigerstellung, sind außerhalb des Insolvenzverfahrens nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln auszutragen.114 Auch in den skandinavischen Konkursrechten trifft man die vis attractiva concursus grundsätzlich nicht an.115 Die Niederlande116 und Österreich117 nehmen eine Mittelstellung ein, weil sie dort vereinzelt anzutreffen ist. In den romanischen Ländern ist die vis attractiva concursus dagegen sehr weit ausgeprägt.118 Die Insolvenzgerichte sind dort für alle Aspekte des Insolvenzver107 Bloching, S. 270; Häsemeyer, Rn. 2.10; Haubold, IPRax 2002, 157, 159; Willemer, S. 25. 108 Haas, NZG 1999, 1148, 1150; Häsemeyer, Rn. 2.10. 109 Haas, NZG 1999, 1148, 1150. 110 Potthast, S. 100. 111 Habscheid, ZIP 1999, 1113, 1114; Haubold, IPRax 2002, 157, 159; Häsemeyer, Rn. 2.10; Paulus, ZInsO 2006, 295, 298; Schollmeyer, IPRax 1998, 29 Fn. 1; Vogler, S. 208. 112 Bloching, S. 270; Habscheid, ZIP 1999, 1113, 1114; Paulus, RabelsZ 70 (2006), 458, 567; Willemer, S. 26. 113 Vgl. BGH 27.05.2003, AZ: IX ZR 203/02, NJW 2003, 2916 = WM 2003, 1542 = ZIP 2003, 1419. 114 Haas, NZG 1999, 1148, 1150; Willemer, S. 26. 115 Stummel, S. 211. 116 Strobel, S. 88. 117 Lorenz, S. 106; Vogler, S. 208. 118 Aderhold, S. 304; Herchen, S. 220; Potthast, S. 99; Willemer, S. 30.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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fahrens zuständig, wie z. B. für Streitigkeiten über die Forderungsfeststellung, Insolvenzanfechtung, Klagen auf Aussonderung oder auf Vertragsauflösung nach insolvenzrechtlichen Vorschriften.119 Teilweise werden sogar steueroder arbeitsrechtliche Streitigkeiten mit einbezogen.120 Auch das englische Recht121 und die osteuropäischen Rechtsordnungen122 kennen eine umfassende Allzuständigkeit des Konkursgerichts. c) Unterschiedliches Vorverständnis in den einzelnen Mitgliedstaaten Durch die mehr oder weniger vorhandene starke Ausprägung bzw. das vollständige Fehlen der vis attractiva concursus in den Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten ergibt sich ein unterschiedliches Vorverständnis hinsichtlich der Einordnung der im Zuge des Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen.123 So werden bestimmte Entscheidungen aus Einzelverfahren in einigen Mitgliedstaaten als zivilrechtlich, in anderen jedoch als insolvenzrechtlich qualifiziert. Oder sie werden sogar – wenn sie vom Insolvenzgericht im Insolvenzverfahren entschieden werden – als Entscheidungen zur Durchführung des Verfahrens betrachtet. Der Umfang der unter die einzelnen Unterabsätze des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fallenden Entscheidungen darf aber nicht davon abhängen, für welches System sich die eventuell maßgebende Rechtsordnung des jeweiligen Mitgliedstaates entschieden hat.124 Eine Ausdehnung dieser Einordnung nach dem jeweiligen Verständnis in den einzelnen Mitgliedstaaten in das europäische Insolvenzrecht muss vermieden werden. Das ist wohl auch der Grund, warum sich insbesondere der Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO nach seinem Wortlaut auch auf Entscheidungen anderer Gerichte als gerade des eröffnenden Insolvenzgerichts erstreckt125 (vgl. schon C. II. 2. c)). 2. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO bezieht sich auf die zur Durchführung und Beendigung eines Insolvenzverfahrens ergangenen Entscheidun119 Haubold, IPRax 2002, 157, 159; Schollmeyer, IPRax 1998, 29 Fn. 1; Vogler, S. 208. 120 Willemer, S. 29 ff. 121 Aderhold, S. 304; Paulus, RabelsZ 70 (2006), 458, 467; Willemer, S. 29 f. 122 Trunk, Jahrbuch für Ostrecht 38 (1997) S. 233, 242. 123 Haubold, IPRax 2002, 157, 159; Schollmeyer, IPRax 1998, 29; Willemer, S. 6. 124 Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 6. 125 Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 2; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 1 und 7.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

gen eines Gerichts und auf gerichtlich bestätigte Vergleiche. Damit sind jedoch nicht alle Entscheidungen des Insolvenzgerichts gemeint. Denn je nachdem, ob es sich um einen Ursprungsstaat mit einer weiten oder engen Allzuständigkeit des Insolvenzgerichts (vgl. D. III. 1. a)) handelt, würde das zu einem Ungleichgewicht hinsichtlich des Anwendungsbereiches des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO führen (vgl. D. III. 1. c)).126 Daher ist Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO restriktiv auszulegen und erfasst nur die originär verfahrensbezogenen Kernentscheidungen, die selbst Teil des eigentlichen Insolvenzverfahrens sind.127 Ansonsten wäre die Vorschrift neben der weiten Formulierung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO wohl überflüssig.128 Welche Entscheidungen dies im Einzelnen sind, ergibt sich aus der maßgebenden lex fori concursus. Dies folgt aus Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO, der diesem Recht alle Maßnahmen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens unterwirft.129 Bei einer Verfahrenseröffnung in Deutschland zählen zu den originär verfahrensbezogenen Kernentscheidungen alle Entscheidungen, die das Insolvenzgericht trifft, um eine Verfahrenshandlung vorzunehmen, einen Verfahrensabschnitt zu gestalten oder einen Verfahrensfortschritt zu erzielen.130 Entscheidungen des Insolvenzgerichts in Form von Verfügungen (vgl. § 160 Abs. 3 Nr. 6 ZPO), die eine prozessleitende Funktion haben, wie z. B. Termins- und Fristbestimmungen, zeitigen nur Wirkungen innerhalb des Verfahrens, in dem sie ergehen.131 Daher ist deren Bedeutung innerhalb des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO gering. Zu den originär verfahrensbezogenen Kernentscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO zählt man deshalb vor allem die Entscheidungen, die die Abwicklung des Insolvenzverfahrens bezwecken und dabei zumeist auch unmittelbar die Gesamtheit der Gläubiger betreffen.132

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Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 419. Kolmann, S. 282; Rauscher-Mäsch, Art. 1 EG-InsVO Rn. 5; Schmiedeknecht, S. 75; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 419. 128 Kolmann, S. 282. 129 Rauscher-Mäsch, Art. 1 EG-InsVO Rn. 5. 130 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 3; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 25 EuInsVO Rn. 3. 131 Bloching, S. 265; Thomas/Putzo-Reichold, Vorbem. § 300 ZPO Rn. 3. 132 MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 2; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 570. 127

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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a) Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Verfahrens aa) Eröffnungsentscheidung Die Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst zählt nicht zu den Entscheidungen zur Durchführung i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO. Die Eröffnungsentscheidung kann jedoch auch vollstreckbare Inhalte enthalten. Das gilt für die deutsche Eröffnungsentscheidung in vollstreckbarer Ausfertigung insoweit, als sie nach § 148 Abs. 2 Satz 1 InsO auch als Herausgabetitel für die Sachen, die sich im Gewahrsam des Schuldners befinden, dient (vgl. schon C. II. 1. a) aa)). Wenn der Insolvenzverwalter in anderen Mitgliedstaaten die Herausgabe der Sachen vollstrecken will, muss er die Eröffnungsentscheidung für vollstreckbar erklären lassen. Art. 16 EuInsVO regelt jedoch nur die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung, von Vollstreckbarerklärung ist dort keine Rede (vgl. C. II. 1. a) bb)). Und nach dem Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO werden nur Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens erfasst. Auch unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO kann man die Eröffnungsentscheidung nicht subsumieren, da die Vorschrift nur „sonstige Entscheidungen“ aus selbstständigen insolvenzrechtlichen Einzelverfahren betrifft.133 Zum Teil wird vertreten, dass die sich aus dem Eröffnungsbeschluss ergebende Möglichkeit der Herausgabevollstreckung von den übrigen Wirkungen der Eröffnungsentscheidung zu trennen und für sich allein als eine Entscheidung zur Durchführung des Verfahrens anzusehen ist.134 Die Eröffnungsentscheidung ist aber hinsichtlich ihrer Gestaltungswirkungen und ihrer vollstreckbaren Inhalte nicht teilbar. Man kann die sich aus dem Eröffnungsbeschluss ergebende Möglichkeit der Herausgabevollstreckung nicht von dessen übrigen Gestaltungswirkungen trennen. Vorzugswürdig ist es, die Eröffnungsentscheidung mit vollstreckbarem Inhalt insgesamt auch als eine originär verfahrensbezogene Entscheidung i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO anzusehen.135 Die Aufzählung der verschiedenen Entscheidungen in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz EuInsVO hat insoweit keine abschließende Funktion.136 Denn es ergibt keinen Sinn, nur Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens vollstreckbar erklären zu lassen, nicht aber die hierfür erfor133

Trunk, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 232, 246. Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 8; MünchKommInsOReinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 2. 135 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 16 InsVO Rn. 6. 136 Rossbach, S. 229; Schmiedeknecht, S. 75. 134

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derliche Eröffnungsentscheidung. Zweck des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO ist es, für alle originär verfahrensbezogenen Entscheidungen eine Regelung zu deren Vollstreckbarerklärung zu treffen. Und insoweit sollte auch eine lückenlose Regelung innerhalb der EuInsVO erfolgen. Will der Insolvenzverwalter aus der deutschen Eröffnungsentscheidung in einem anderen Mitgliedstaat vollstrecken, sollte diese somit über Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO von anderen Mitgliedstaaten vollstreckbar erklärt werden.137 Ihre Anerkennung erfolgt aber weiterhin nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO.138 bb) Entscheidungen zur Durchführung des Verfahrens Zu den Entscheidungen zur Durchführung des Insolvenzverfahrens zählen z. B. die Festsetzung von Zwangsgeld gegen den Insolvenzverwalter gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 InsO, die Entlassung des Insolvenzverwalters gemäß § 59 Abs. 1 InsO, die Festsetzung der Vergütung des Insolvenzverwalters nach § 64 Abs. 1 InsO, die Einsetzung des Gläubigerausschusses durch das Gericht nach § 67 Abs. 1 InsO, die Entlassung eines Mitglieds des Gläubigerausschusses nach § 70 Satz 1 InsO, die Einberufung der Gläubigerversammlung nach § 74 Abs. 1 Satz 1 InsO, die Aufhebung eines Beschlusses der Gläubigerversammlung gemäß § 78 Abs. 1 InsO, Anordnungen zur Durchsetzung der Pflichten des Schuldners nach § 98 InsO, die Anordnung einer Postsperre gemäß § 99 Abs. 1 InsO, die Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung nach § 122 Abs. 2 Satz 1 InsO, die vorläufige Untersagung von besonders bedeutsamen Rechtshandlungen nach § 161 Satz 2 InsO, Entscheidungen über Einwendungen eines Gläubigers gegen das Verteilungsoder Schlussverzeichnis nach § 194 bzw. § 197 Abs. 3 InsO und die Anordnung einer Nachtragsverteilung nach § 203 Abs. 1 InsO. Weiterhin fallen darunter Aufsichtsmaßnahmen über Insolvenzorgane und Untersuchungsanordnungen des Insolvenzgerichts.139 Wird eine sofortige Beschwerde (§ 6 Abs. 1 InsO) gegen die hier aufgezählten Entscheidungen des Insolvenzgerichts (vgl. z. B. §§ 58 Abs. 2 Satz 3, 59 Abs. 2 Satz 1, 64 Abs. 3 Satz 1, 70 Satz 3, 78 Abs. 2 Satz 2 InsO) erhoben, gehören auch die daraufhin ergehen137 Balz, ZIP 1996, 948, 953; Eidenmüller, IPRax 2001, 2, 7 Fn. 41; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 169; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EG-InsO Rn. 117; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 189; vgl. auch Art. 102 § 8 Abs. 1 Satz 1 EGInsO, wonach für die Vollstreckbarerklärung einer Eröffnungsentscheidung eines anderen Mitgliedstaates, die den Insolvenzverwalter zur Herausgabevollstreckung ermächtigt, in Deutschland Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO gilt. 138 Anders aber Geimer/Schütze-Gruber, Art. 16 EG-InsolvenzVO Rn. 2. 139 Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 117.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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den Rechtsmittelentscheidungen zu den Entscheidungen zur Durchführung des Verfahrens. Auch die Bestellung des Insolvenzverwalters nach § 27 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 56 Abs. 1 InsO gehört im deutschen Insolvenzverfahren zu den Entscheidungen zur Durchführung des Insolvenzverfahrens.140 Art. 2 lit. e EuInsVO steht dem nicht entgegen. Die Verwalterbestellung erfolgt zwar zeitgleich und oftmals sogar in der gleichen Urkunde wie die Eröffnungsentscheidung (vgl. § 27 Abs. 1 InsO). Die Bestellung des Insolvenzverwalters ist aber rechtlich von der Eröffnungsentscheidung zu trennen und als eigenständige Entscheidung anzusehen (vgl. C. II. 1. a) bb)). Wird nämlich der Insolvenzverwalter im Laufe des Verfahrens entlassen (vgl. § 59 Abs. 1 InsO) oder von der Gläubigerversammlung ein anderer Insolvenzverwalter gewählt (vgl. § 57 Satz 1 InsO), fällt die Bestellung eines neuen Insolvenzverwalters als selbstständige Entscheidung zur Durchführung des Verfahrens auch unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO. cc) Entscheidungen zur Beendigung des Verfahrens Beendigungsentscheidungen sind solche, die das Verfahren insgesamt oder einzelne Verfahrensteile förmlich abschließen.141 Dazu gehört der Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens gemäß § 200 Abs. 1 InsO nach Vollzug der Schlussverteilung sowie die Aufhebung des Verfahrens nach Bestätigung eines Insolvenzplanes gemäß § 258 Abs. 1 i. V. m. § 248 Abs. 1 InsO. Die Beendigung kann aber auch durch die Einstellung des Verfahrens mangels Masse gemäß § 207 Abs. 1 Satz 1 InsO, nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit gemäß § 211 Abs. 1 InsO, wegen Wegfalls des Eröffnungsgrundes nach § 212 Satz 1 InsO oder mit Zustimmung der Gläubiger nach § 213 Satz 1 InsO erfolgen.142 Auch diese Einstellungen ergehen jeweils als Beschluss (vgl. § 215 Abs. 1 Satz 1 InsO). Aufhebungs- und Einstellungsbeschlüsse werden wirksam mit ihrer öffentlichen Bekanntmachung (vgl. §§ 9 Abs. 1 Satz 3, 200 Abs. 2, 258 Abs. 3 Satz 1, 215 Abs. 1 Satz 1 InsO). Genauso wie bei den Entscheidungen zur Durchführung des Verfahrens fallen auch die Entscheidungen über Rechtsmittel, die gegen die Beendigungsentscheidung des Insolvenzgerichts eingelegt worden sind, hierunter (vgl. § 216 InsO). Zur Beendigung des Verfahrens zählt auch die Entscheidung über die Ankündigung bzw. Gewährung einer Restschuldbefreiung nach § 289 Abs. 1 140 Vgl. Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 3; a.A.: Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 18 Rn. 3. 141 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 3; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 25 EuInsVO Rn. 3. 142 Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 3.

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Satz 1 InsO.143 Nach der Rechtskraft des Beschlusses über die Ankündigung der Restschuldbefreiung wird das Insolvenzverfahren nämlich automatisch aufgehoben, § 289 Abs. 2 Satz 2 InsO. Eine Entscheidung zur Beendigung des Verfahrens ist auch die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO. Auch ohne die Eröffnung des Verfahrens nach § 27 Abs. 1 Satz 1 InsO bzw. die Bestellung eines starken oder schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters gibt es ab dem Zeitpunkt der Antragstellung ein Insolvenzverfahren in Form eines Vorverfahrens (vgl. C. I. 1.), welches durch den Abweisungsbeschluss beendet wird. Unter den sachlichen Anwendungsbereich der EuInsVO ist nämlich entgegen einer Ansicht144 auch das insolvenzrechtliche Vorverfahren zu zählen.145 Das wird vor allem durch Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO deutlich, der die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Sicherungsmaßnahmen regelt, die in der Regel im Eröffnungsverfahren getroffen werden. Weiterhin ergibt sich das auch aus Art. 38 EuInsVO. Von einer Ansicht wird vertreten, dass vom Insolvenzgericht erteilte Tabellenauszüge über festgestellte Insolvenzforderungen, mit dem Gläubiger mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens nach § 201 Abs. 2 InsO einen Titel gewinnen, aus dem sie dann vollstrecken können, unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO fallen.146 Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen. Denn die Forderungen, auf denen die Tabellenauszüge beruhen, sind in der Regel nichtinsolvenzrechtlicher Natur. Eine Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung in anderen Mitgliedstaaten hat demgemäß nach der EuGVVO oder autonomem internationalen Zivilverfahrensrecht des jeweiligen Zweitstaates zu erfolgen. dd) Entscheidungsbefugte Stelle Der Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO („eines Gerichts, dessen Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 anerkannt wird“) könnte 143 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 15; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 200; Wunderer, WM 1998, 793, 796; a.A.: Ehricke, RabelsZ 62 (1998), 713, 737, der die Entscheidung über die Erteilung einer Restschuldbefreiung unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO subsumiert. 144 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 1 Rn. 1 und Art. 3 Rn. 49 (dabei allerdings einschränkend hinsichtlich Sicherungsmaßnahmen i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO); Balz, ZIP 1996, 948. 145 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 23; Kolmann, S. 271; Rauscher-Mäsch, Art. 1 EG-InsVO Rn. 4. 146 Schack, Rn. 1111; Schollmeyer, IPRax 2003, 227, 230.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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zwar dahingehend verstanden werden, dass nur Entscheidungen des Gerichts oder der Stelle anerkannt werden, die auch die Eröffnungsentscheidung erlassen hat. Art. 2 lit. d EuInsVO macht aber deutlich („oder“), dass „Gericht“ auch die Stelle ist, die erst im Laufe des eröffneten Verfahrens tätig wird.147 Hilft das Insolvenzgericht z. B. im Fall einer sofortigen Beschwerde (§ 6 Abs. 1 InsO) nicht ab, ist das zweitinstanzliche Gericht als Beschwerdegericht zuständig (§ 4 InsO i. V. m. § 572 Abs. 1 ZPO, § 72 GVG). Abgesehen von diesen Fällen sind für die originär verfahrensrechtlichen Kernentscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO nach der InsO immer die Insolvenzgerichte zuständig, welche die Insolvenzverfahren auch eröffnet haben. Gleichgültig bei den Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO ist jeweils, ob sie von einem nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO (Hauptverfahren) oder nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO (Partikularverfahren) zuständigem Gericht getroffen worden sind.148 Im zweiten Fall müssen sich die anzuerkennenden Entscheidungen jedoch auf die Masse des Partikularverfahrens beziehen.149 b) Gerichtlich bestätigte Vergleiche Zu den gerichtlich bestätigten Vergleichen gehört im deutschen Insolvenzverfahren der Insolvenzplan nach §§ 217, 248 InsO150 und die Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO.151 Fraglich ist, ob man den gerichtlichen Schuldenbereinigungsplan nach § 308 Abs. 1 InsO zu den gerichtlichen Vergleichen zählen kann. Voraussetzung dafür ist, dass er unter den sachlichen Anwendungsbereich der EuInsVO fällt. Weil der Schuldenbereinigungsplan vor Eröffnung eines vereinfachten Insolvenzverfahrens erstellt wird und nicht notwendigerweise alle Gläubiger mit einbezieht, ähnelt er damit eher einem Gesamtverfahren als einem Prozessvergleich.152 Der Plan steht aber in sehr engem Zusammenhang mit dem drohenden Insolvenzverfahren. Er setzt die Insolvenz des Schuldners und einen Antrag auf Eröffnung des Verfahrens nach § 13 Abs. 1 InsO voraus und wird im insolvenzrechtlichen Vorverfahren 147 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 200 Fn. 435; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 2. 148 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 15; MünchKommBGBKindler, IntInsR Rn. 574. 149 Kolmann, S. 289 Fn. 142. 150 Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 1; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 573; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 9. 151 HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 25 EuInsVO Rn. 3. 152 HeidelbergerKommInsO-Landfermann, § 308 InsO Rn. 1.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

geprüft.153 Und da die EuInsVO auch auf das insolvenzrechtliche Vorverfahren anwendbar ist (vgl. D. III. 2. a) cc)), zählt der Schuldenbereinigungsplan nach § 308 Abs. 1 InsO zu den gerichtlich bestätigten Vergleichen i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO.154 Weiterhin fallen auch sonstige Vereinbarungen, die die Rechtsbeziehungen zwischen den Gläubigern und dem Schuldner modifizieren, darunter, soweit eine gerichtliche Bestätigung vorliegt (vgl. D. II. 2.). 3. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO hat vom eigentlichen Insolvenzverfahren verselbstständigte insolvenzrechtliche Zivilstreitigkeiten vor Augen,155 die auch als Annexverfahren, Annexstreitigkeiten oder Insolvenzanhangprozesse bezeichnet werden.156 Insbesondere soll mit Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO ein lückenloses Ineinandergreifen von EuGVVO und EuInsVO gewährleistet werden. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO soll alle insolvenzrechtlichen Entscheidungen aus Einzelverfahren erfassen, die aufgrund von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO nicht in den Anwendungsbereich der EuGVVO fallen (vgl. schon C. II. 2. c)). Als Qualifikationskriterium sieht Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO vor, dass das Verfahren unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergeht und in engem Zusammenhang damit steht. Auf den ersten Blick mag diese Vorschrift als recht vernünftig und unkompliziert erscheinen.157 Bei näherer Betrachtung erkennt man jedoch, dass Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO mit seiner allgemeinen und unbestimmten Formulierung eine höchst unerfreuliche und problematische Vorschrift ist, die den Rechtsanwender vor ein größeres Auslegungsrätsel stellt.158 Im Interesse der Rechtssicherheit, Praktikabilität und einheitlichen Anwendung der EuInsVO (insbesondere im Hinblick auf die Abgrenzung zur EuGVVO) ist es daher von erheblicher Bedeutung herauszuarbeiten, wie Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO zu deuten ist und welche Kriterien eine Entscheidung aus 153 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 24. 154 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 200; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 9; RauscherMäsch, Art. 1 EG-InsVO Rn. 4. 155 Lorenz, S. 57, 60. 156 Vgl. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 23, 37, 42; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 577. 157 Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 224; Duursma-Kepplinger, in: KommEuInsVO Art. 25 Rn. 21. 158 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 21; Willemer, S. 117.

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einem Zweiparteienprozess im Einzelfall erfüllen muss, um als „insolvenzrechtlich“ qualifiziert zu werden. Für eine gemeinschaftsweit einheitliche Qualifikation der Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren muss die Vorschrift autonom ausgelegt werden (vgl. B. III.). Neben Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Vorschrift sind auch die Zielsetzung und Systematik der EuInsVO sowie allgemeine Rechtsgrundsätze, die sich aus der Gesamtheit der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen ergeben, zu betrachten.159 Weiterhin ist der effet utile zu beachten, wonach sichergestellt werden soll, dass die betreffende Norm ihren Zweck so weit wie möglich verwirklicht und praktische Wirksamkeit entfaltet.160 a) Deutung des Wortlauts Nach dem Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO liegt es nahe, alle Entscheidungen darunter zu fassen, die im Insolvenzverfahren als „Insolvenzsache“ vom Insolvenzgericht gefällt werden.161 Alle Entscheidungen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens ergehen, wären mithin nicht als insolvenzrechtlich zu qualifizieren.162 Die Zuständigkeitsverteilung innerhalb des Eröffnungsmitgliedstaats sollte aber nicht ausschlaggebend für die Qualifikation einer Entscheidung als insolvenzrechtlich i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO sein.163 Denn diese ist nur Ausfluss dessen, inwieweit der jeweilige Eröffnungsmitgliedstaat dem Konzept der vis attractiva concursus folgt. Der Umfang der Entscheidungen, die unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen, darf davon nicht abhängen (vgl. schon D. III. 1. c)). Man muss vielmehr anhand gemeinschaftsrechtlicher Wertungen ermitteln, wie sich die Reichweite des Anwendungsbereichs des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO darstellt. Ansonsten wäre die Folge, dass wegen der unterschiedlichen Ausprägung der vis attractiva concursus im jeweiligen mitgliedstaatlichen Recht gleiche Sachverhalte unterschiedlich behandelt werden164 und damit die praktische Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigt wird.165 Im europäischen Gemeinschaftsrecht müssen aufgrund der Besonderheit der Mehrsprachigkeit der Rechtsakte bei der Auslegung des Wortlauts auch 159 160 161 162 163 164 165

Haas, NZG 1999, 1148, 1149; Martiny, RabelsZ 45 (1981), 427, 437. Kropholler, IPR § 10 III 2 e). Vgl. Bloching, S. 270. Vgl. zu dieser Unterscheidung Jahr, ZZP 79 (1966), 347, 350. Schlosser, FS F. Weber (1975), 395, 406; Willemer, S. 140. Schwarz, NZI 2002, 290, 293; Stürner, IPRax 2005, 416, 418. Stürner, IPRax 2005, 416, 418.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

immer dessen andere fremdsprachigen Fassungen berücksichtigt werden.166 Die unkonkrete Formulierung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO beruht aber nicht auf einer Unzulänglichkeit der deutschsprachigen Fassung. Der Vergleich z. B. mit der französischen,167 spanischen,168 englischen169 und niederländischen170 Fassung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO ergibt keine Abweichung zum deutschen Text. Nach dem Erläuternden Bericht werden alle Entscheidungen, „die auf Klagen beruhen, die nur während des Insolvenzverfahrens oder in direkter Beziehung zu diesem erhoben werden können“, unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO subsumiert.171 Für eine Eingrenzung des Anwendungsbereichs des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO reicht das jedoch nicht. Die erste Variante enthält eine zeitliche Komponente. Viele Klagen, die ausschließlich während des Insolvenzverfahrens erhoben werden können, können lediglich nur einen irgendwie gearteten Insolvenzbezug besitzen,172 wie z. B. Verfahren, die das Vermögen des Gemeinschuldners betreffen und in denen der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes anstatt des Schuldners auftritt.173 Mit der direkten Beziehung des Einzelverfahrens zum Insolvenzverfahren könnte ein persönlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang gemeint sein. Das bedeutet, dass auch Einzelverfahren erfasst würden, die nur „bei Gelegenheit“ 166

EuGH 06.10.1982, Rs. C 283/81, Slg. 1982, 3415 – C.I.L.F.I.T. Artikel 25 Abs. 1 Unterabs. 2 der „Règlement (CE) Nº 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilite“ lautet: „Le premier alinéa s’applique également aux décisions qui dérivent directement de la procédure d’insolvabilité et qui s’y insèrent étroitement, même si elles sont rendues par une autre juridiction.“ 168 In Artikel 25 Abs. 1 Unterabs. 2 der „Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia“ heisst es: „Lo dispuesto en el párrafo primero se aplicará asimismo a las resoluciones, incluso las dictadas por otro órgano jurisdiccional, que se deriven directamente del procedimiento de insolvencia y que guarden inmediata relación con éste.“ 169 Artikel 25 Abs. 1 Unterabs. 2 der „Council Regulation (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on insolvency proceedings“ hat folgenden Wortlaut: „The first subparagraph shall also apply to judgments deriving directly from the insolvency proceedings and which are closely linked with them, even if they were handed down by another court.“ 170 Artikel 25 Abs. 1 Unterabs. 2 der „Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures“ lautet: „De eerste alinea geldt eveneens voor beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven.“ 171 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 196. 172 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 576; Schwarz, NZG 2001, 760, 761; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 7. 173 Bloching, S. 269. 167

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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erhoben werden. Ein zeitlicher, wirtschaftlicher oder persönlicher Zusammenhang darf allein nicht für die Bejahung eines engen Zusammenhangs mit dem Insolvenzverfahren ausreichen.174 b) Konkretisierung durch die EuInsVO Fraglich ist, ob der unbestimmte Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO, insbesondere die Begriffe „unmittelbar“ und „in engem Zusammenhang“, durch seine Stellung in der EuInsVO selbst bzw. durch andere Vorschriften in der EuInsVO konkretisiert werden kann. aa) Art. 16, 25 EuInsVO Aus Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 und Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO ergibt sich, dass Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO nicht die Entscheidungen zur Eröffnung, Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens betrifft.175 Die darunter fallenden Entscheidungen gehen somit über die originär verfahrensbezogenen Kernentscheidungen aus dem eigentlichen Insolvenzverfahren hinaus und werden nicht als Teil des nationalen Insolvenzverfahrens begriffen176 (vgl. D. III. 2.). Vielmehr handelt es sich bei ihnen um Entscheidungen aus vom eigentlichen Insolvenzverfahren losgelösten Zweiparteienprozessen, die aber dennoch mit dem Insolvenzverfahren in einem Zusammenhang stehen (vgl. D. III. 3.). Wie sie aber letztendlich einzugrenzen sind, erschließt sich aus diesen Vorschriften nicht. bb) Art. 4 EuInsVO Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO nennt exemplarisch eine Reihe von Materien, die man als insolvenzrechtlich qualifizieren könnte.177 In Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. f EuInsVO sind Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner Gläubiger genannt. Die Formulierung beschränkt sich eindeutig nicht lediglich auf anhängige Rechtsverfolgungsmaßnahmen, sondern erfasst auch neue Verfahren.178 Unter Rechtsverfolgungsmaßnahmen sind vor allem 174

Schwarz, NZG 2001, 760, 761. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 194; Duursma-Kepplinger, in: KommEuInsVO Art. 25 Rn. 52. 176 Rauscher-Mäsch, Art. 1 EG-InsVO Rn. 5. 177 Balz, ZIP 1996, 948, 950; Habscheid, ZIP 1999, 1113, 1114; Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 18a; Mankowski/Willemer, NZI 2006, 650, 651; Willemer, S. 145. 178 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 12 und 91; Herchen, S. 219. 175

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen zu verstehen.179 Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. f EuInsVO bezieht sich damit hauptsächlich auf die Frage, ob solche Rechtsverfolgungsmaßnahmen zulässig bleiben oder ob es zu einer insolvenzbedingten Unterbrechung der Zwangsvollstreckung kommt.180 Die Auswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf anhängige Einzelrechtsstreitigkeiten werden dagegen ausdrücklich ausgenommen. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. h EuInsVO ist die Anmeldung, Prüfung und Feststellung der Forderungen insolvenzrechtlich zu qualifizieren. Ob unter „Feststellung“ neben der Verfahrensregel im Insolvenzverfahren auch der Rechtsstreit über das Bestehen einer Forderung gemeint ist, lässt sich nicht eindeutig sagen.181 Der Wortlaut der Vorschrift ist sehr allgemein gehalten. Für die Frage, ob die Forderung überhaupt besteht, ist nicht die lex fori concursus, sondern das nach den allgemeinen Kollisionsregeln für die Forderung einschlägige Recht anzuwenden.182 Dafür spricht der Umstand, dass man ansonsten konsequenterweise in Art. 15 EuInsVO klarstellend hätte regeln müssen, wie mit bereits anhängigen Feststellungsklagen zu verfahren ist.183 Nach Art. 15 EuInsVO gilt für anhängige Rechtsstreitigkeiten nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. f EuInsVO nämlich das Recht des Mitgliedstaates, in dem diese Verfahren anhängig sind. Im Hinblick auf die Bestimmung von insolvenzrechtlichen Einzelverfahren muss man bedenken, dass Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO in erster Linie eine Auslegungshilfe zu Art. 4 Abs. 1 EuInsVO ist.184 Art. 4 Abs. 1 EuInsVO ist eine Kollisionsnorm, die bestimmt, dass für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaates gilt, in dem das Verfahren eröffnet wurde. Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO zählt dazu bestimmte Regelungsbereiche, die auch die entsprechenden Einzelverfahren mit einbeziehen, auf. Durch die Formulierung, dass das Recht des Verfahrenseröffnungsstaates „insbesondere“ die aufgeführten Materien regelt, ergibt sich, dass der in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO aufgeführte Katalog offen und damit nicht endlich ist. Das lässt die Vorschrift für eine präzise Abgrenzung ungeeignet erscheinen.185 Viele Einzelverfahren, wie z. B. Klagen des Insolvenzverwalters 179 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 91 und 142; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 19. 180 Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 230. 181 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 22; Leipold, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 185, 200. 182 Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 4 EG-InsolvenzVO Rn. 40; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 102. 183 Willemer, S. 68. 184 Herchen, S. 224. 185 Strobel, S. 165.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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oder Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter, sind in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO gar nicht aufgeführt.186 Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO kann daher lediglich als Orientierungshilfe im Wege der Parallelwertung zur Einordnung der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren herangezogen werden.187 Einen verbindlichen Rückschluss auf die Einzelverfahren, die unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen, sollte man daraus jedoch nicht ziehen.188 cc) Art. 18 Abs. 2 EuInsVO Möglicherweise kann Art. 18 Abs. 2 EuInsVO einen Hinweis für die Abgrenzung von EuInsVO und EuGVVO liefern. Danach kann der Partikularinsolvenzverwalter in jedem anderen Mitgliedstaat Herausgabeklagen geltend machen. Er ist danach auch zur Erhebung von Anfechtungsklagen befugt. Daraus könnte man schließen, dass Herausgabe- und Anfechtungsklagen als insolvenzrechtliche Einzelverfahren anzusehen sind. Oder man kann die Vorschrift auch so interpretieren, dass nur Herausgabeklagen, nicht aber Anfechtungsklagen in anderen Mitgliedstaaten erhoben werden können. Denn für Herausgabeklagen wird das in Art. 18 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO ausdrücklich festgelegt, für Anfechtungsklagen ist jedoch in Art. 18 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO kein Vertretungsrecht für das Ausland erwähnt. Daraus könnte man schließen, dass nur Anfechtungsklagen, nicht jedoch Herausgabeklagen in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen.189 Dann müsste man aber davon ausgehen, dass sich Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO nur auf Entscheidungen von Gerichten des Verfahrenseröffnungsstaates bezieht. Die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren ist aber ein vom Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO unabhängig zu lösendes Problem (vgl. D. I. 3. a)). Weiterhin muss man hier bedenken, dass sich Art. 18 Abs. 2 EuInsVO nur auf die Befugnisse des Partikularinsolvenzverwalters bezieht. Von einigen Autoren wird vertreten, dass sich die Anordnungen des Art. 18 Abs. 2 EuInsVO auch auf den Hauptinsolvenzverwalter erstrecken.190 Mit Blick auf den Regelungszweck des Art. 18 Abs. 2 EuInsVO kann dem aber nicht gefolgt werden. Die Vorschrift hat nämlich den Zweck, die gebietsbezogenen Beschränkungen des Partikular- und Sekundärinsolvenzverwalters für bestimmte Rechtshandlungen aufzuheben. Normalerweise beschränken sich die Rechte des Partikularinsolvenzverwalters auf das Gebiet des Staates, in dem das Partiku186 187 188 189 190

Habscheid, ZIP 1999, 1113, 1114. Vgl. Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 18a. Schmiedeknecht, S. 76; Schwarz, NZI 2002, 290, 293. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 43. Burgstaller, FS Jelinek (2002), S. 31, 37; Paulus, NZI 2001, 505, 512.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

larinsolvenzverfahren durchgeführt wird.191 Das liegt daran, dass die Wirkungen des Partikularinsolvenzverfahrens territorial und gegenständlich beschränkt sind, d. h. es bezieht sich nur auf das Vermögen im Partikularinsolvenzverfahrensstaat (vgl. B. II.). Dazu gehören aber auch (bewegliche) Vermögensgegenstände, welche nach der Eröffnung des Partikularinsolvenzverfahrens in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates verbracht wurden192 oder die ohne anfechtbare Rechtshandlung zum Zeitpunkt der Eröffnung des Partikularinsolvenzverfahrens im Verfahrensgebiet belegen gewesen wären.193 Damit dem Partikularinsolvenzverwalter für nach der Verfahrenseröffnung ins Ausland verbrachte bewegliche Gegenstände nicht die Hände gebunden sind, ordnet Art. 18 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO Ausnahmen von dem Grundsatz an, dass sich die Rechte des Partikularinsolvenzverwalters nur auf die im Eröffnungsstaat belegenen Gegenstände beziehen. Das gleiche gilt für die Befugnis zur Erhebung der Anfechtungsklage nach Art. 18 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO.194 Art. 18 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO muss immer im Zusammenhang mit Art. 18 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO gesehen werden und bezieht sich nur auf bewegliche Gegenstände, die ohne anfechtbare Rechtshandlung mit in das Partikularinsolvenzverfahren einbezogen worden wären.195 Die Einräumung einer in Art. 18 Abs. 2 EuInsVO enthaltenen Befugnis für den Hauptinsolvenzverwalter ist wegen der Universalität und der übergeordneten Rolle des Hauptinsolvenzverfahrens (vgl. B. II. und C. II. 1. a) ee)) überflüssig.196 Art. 18 Abs. 2 EuInsVO hilft damit als Sonderregelung für aus dem Partikularinsolvenzverfahrensstaat verbrachte Vermögensgegenstände bei der Auslegung des Anwendungsbereiches des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO nicht weiter.197 dd) Art. 1 Abs. 1 EuInsVO Einige Autoren in der Literatur wollen für eine einheitliche und gleichmäßige Anwendung der EuInsVO den unmittelbaren und engen Zusammenhang eines Einzelverfahrens mit dem Insolvenzverfahren anhand der Kriterien des 191 Vgl. Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 18 Rn. 24; Kolmann, S. 340. 192 Kolmann, S. 340. 193 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 224; Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 18 Rn. 26; Kolmann, S. 341 f. 194 Lorenz, S. 80. 195 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 18 Rn. 26; Lorenz, S. 80; Willemer, S. 94. 196 Lorenz, S. 82; Willemer, S. 94. 197 Ohne nähere Begründung auch Schwarz, NZI 2002, 290, 293.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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Art. 1 Abs. 1 EuInsVO konkretisieren.198 Dazu sollen die Merkmale, die an Gesamtverfahren nach Art. 1 Abs. 1 EuInsVO zu stellen sind (nämlich die Insolvenz des Schuldners, der Vermögensbeschlag gegen den Schuldner und die Bestellung eines Insolvenzverwalters), auch eine typologische Bestimmung von insolvenzrechtlichen Einzelstreitigkeiten i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO ermöglichen. Entscheidungen, die nicht die Insolvenz voraussetzen, die nicht Ausfluss des Vermögensbeschlags sind und nicht in die Sphäre des Insolvenzverwalters fallen, dienten vorrangig anderen Zwecken als dem des Insolvenzverfahrens. Das Merkmal der Verfolgung des Insolvenzverfahrenszwecks durch das Einzelverfahren erscheint sachgerecht. Dennoch würden nach dieser Ansicht sehr viele Verfahren in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen. Denn die meisten Klagen des Insolvenzverwalters ergeben sich aus dem Vermögensbeschlag gegen den Schuldner und dienen alle in irgendeiner Art und Weise zumindest mittelbar dem Zweck des Insolvenzverfahrens. Art. 1 Abs. 1 EuInsVO ist daher nicht für eine Konkretisierung des unbestimmten Wortlauts des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO geeignet. ee) Ergebnis Im Ergebnis ist festzustellen, dass der unbestimmte Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO auch nicht mit Hilfe anderer Vorschriften in der EuInsVO konkretisiert werden kann. c) Historische Auslegung aa) Konkursübereinkommen der Europäischen Gemeinschaft In den Entwürfen von 1980199 und 1984200 für ein Konkursübereinkommen der Europäischen Gemeinschaft (vgl. B. I. 1.) waren die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren, die in die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte im Er198 Schwarz, NZI 2002, 290, 293; widersprüchlich jedoch insoweit MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 576, der in Rn. 578 wiederum davon ausgeht, dass alle diejenigen Einzelverfahren unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen, die ohne ein Insolvenzverfahren nicht erhoben werden könnten. 199 Entwurf eines Übereinkommens über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren von 1980, EG-Dok. III/D/72/80-DE, abgedruckt in Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 45 ff. 200 Revidierter Entwurf eines Übereinkommens der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren von 1984, Text der Ad-hoc-Gruppe beim Rat der EG nach zweiter Lesung, abgedruckt in Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 417 ff.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

öffnungsstaat fallen und nach dem Konkursübereinkommen anerkannt und vollstreckbar erklärt werden sollten, in Art. 15 der Entwürfe von 1980 und 1984 noch dezidiert aufgelistet. Zu den „Klagen auf Grund des Konkurses“ zählten danach z. B. solche, die wegen der Unwirksamkeit von Rechtshandlungen des Schuldners gegenüber den Konkursgläubigern erhoben wurden, die auf der Ungültigkeit des Verkaufs beweglicher Sachen des Schuldners durch den Konkursverwalter aufgrund der Verletzung der einschlägigen Bestimmungen beruhten, die auf Herausgabeansprüche gegen die Konkursgläubiger und den Konkursverwalter gestützt waren, die gegen den Ehegatten des Schuldners erhoben wurden und sich auf konkursrechtliche Bestimmungen stützten, die wegen der Zulassung von Forderungen erfolgten, die die Beendigung oder Fortsetzung laufender Verträge aufgrund einer konkursrechtlichen Bestimmung zum Gegenstand hatten und die wegen der persönlichen Haftung des Konkursverwalters erhoben wurden. In Art. 10a des Entwurfs von 1984 wurde zudem festgelegt, dass Entscheidungen, die im Rahmen des Konkurses einer Gesellschaft oder einer juristischen Person gegen den Leiter der Gesellschaft oder juristischen Person auf Ersatz des Schadens, der wegen seiner Geschäftsführung eingetreten ist, ergangen sind, nicht dem Konkursübereinkommen, sondern dem EuGVÜ unterliegen. Die Gedanken, die der Einteilung der Einzelverfahren zu Grunde lagen, sind unklar.201 In der Begründung wird teilweise angeführt, dass bei den meisten der genannten Klagen materielles Konkursrecht anzuwenden sei,202 bei anderen wird darauf abgestellt, dass sie den Konkurszustand voraussetzten.203 Zur Zuständigkeitsbegründung wurde ausgeführt, dass sie für diejenigen Entscheidungen gelten soll, die sich unmittelbar aus dem Konkurs ergeben oder von ihm besonders beeinflusst werden.204 Durch diese deutliche Klassifizierung der Einzelverfahren schon im Bereich der internationalen Zuständigkeit wäre eine lückenlose Abgrenzung der Anwendungsbereiche des Konkursübereinkommens und des EuGVÜ möglich gewesen. Im Europäischen Insolvenzübereinkommen und in der EuInsVO tauchen solche Bestimmungen wie im Konkursübereinkommen nicht mehr auf. Insoweit stellt die unbestimmte Formulierung in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen und die Nichtregelung der internationalen Zuständigkeit für diese Einzelverfahren in der EuInsVO einen Rückschritt

201 202

Bloching, S. 274; Potthast, S. 101. Lemontey-Bericht, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 93, 130,

131. 203 204

Lemontey-Bericht, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 93, 132. Lemontey-Bericht, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 93, 109.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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dar,205 da sie das Problem einer schwierigen Abgrenzung der Anwendungsbereiche von EuInsVO und EuGVÜ bzw. EuGVVO nach sich zieht. Die eindeutige Aufzählung der insolvenzrechtlichen Verfahren schon im Europäischen Insolvenzübereinkommen und später in der EuInsVO ist aber möglicherweise deshalb unterblieben, weil sich die Mitgliedstaaten nicht auf einen abschließenden Katalog einigen konnten oder wollten.206 Denn indem Art. 15 des Konkursübereinkommens den Gerichten des Staates der Insolvenzeröffnung die Zuständigkeit für eine ganze Reihe der sich aus der Insolvenz ergebenden Klagen übertrug, folgte er der Theorie der vis attractiva concursus und wollte sie auf die europäische Ebene übertragen.207 Aber das wurde vor allem von deutscher Seite scharf kritisiert und nicht akzeptiert, weil es einen unnötig starken Eingriff in die deutsche Rechtsordnung mit schwach ausgeprägter vis attractiva concursus bedeutet hätte208 (vgl. D. III. 1. b)). Man berief sich vor allem darauf, dass die durch die ausschließliche Zuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates erfolgende Konsumption fremder Gerichtsbarkeiten geradezu sachwidrig sei.209 Die Interessen derjenigen, die durch die verdrängten Gerichtsstände geschützt werden sollten und darauf vertraut haben, würden zurückgesetzt. Selbst zur Erleichterung der Arbeit des Konkursverwalters, womit sich diese Regelung rechtfertigen ließe, sei das gar nicht immer zwingend notwendig.210 In den romanischen Rechtsordnungen, in denen die vis attractiva concursus stark ausgeprägt ist (vgl. D. III. 1. b)), äußerte man sich zu diesen Regelungen dagegen positiv.211 Man könnte ja nun einfach sagen, dass Art. 15 des Konkursübereinkommens nachträglich für die Auslegung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO Geltung erlangen soll.212 Der Aufzählung der Einzelverfahren in Art. 15 des 205

Schmiedeknecht, S. 77. Schmiedeknecht, S. 77. 207 Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77. Doch war das keine vis attractiva concursus in Reinform, denn die Konzentration erfolgte nicht beim Insolvenzgericht, sondern es wurde nur eine internationale Zuständigkeit für bestimmte Einzelverfahren im Verfahrenseröffnungsstaat begründet. Innerhalb dieses Staates sollte es bei den allgemeinen (örtlichen und sachlichen) Zuständigkeiten bleiben, vgl. Herchen, S. 223. 208 Thieme, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 213, 275; Jahr, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 305, 316 f., der in der Regelung einen „echten Skandal“ sieht; vgl. auch Habscheid, ZIP 1999, 1113, 1116, der von einem Eingriff in Justizgrundrechte spricht. 209 Jahr, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 305, 316. 210 Jahr, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 305, 316 f.; Thieme, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 213, 275. 211 Willemer, S. 47 f. 212 So Basedow, in: Hdb IZVR I Kap. II Rn. 112; Wieczorek/Schütze-Hausmann, § 40 ZPO Anh I Rn. 34; vgl. auch Schmiedeknecht, S. 86, der aufgrund der in Art. 15 206

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

Konkursübereinkommens sollte aber keine allzu große Bedeutung beigemessen werden. Denn das Konkursübereinkommen gelangte nie zur Ratifizierung und war somit formal kein geltendes Recht.213 Art. 15 des Entwurfs war dafür mitverantwortlich.214 Die EuInsVO enthält zudem weder eine Vorschrift noch eine Theorie zur vis attractiva concursus.215 Und die schon früher insbesondere von deutscher Seite geäußerten Vorbehalte zur Einführung einer vis attractiva concursus haben nicht an Aktualität verloren.216 Man sollte aber darüber hinaus berücksichtigen, dass die Abgrenzung insolvenzrechtlicher Entscheidungen von zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen nach dem Konkursübereinkommen hauptsächlich für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit von Bedeutung war, da die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung dieser Entscheidungen gemäß Art. 67 Abs. 1 des Konkursübereinkommens nach dem EuGVÜ erfolgen sollte. Der Verweis auf das EuGVÜ war als voller Verweis auf Titel III des EuGVÜ (Art. 25 bis 49 EuGVÜ, die in etwa Art. 32 bis 56 EuGVVO entsprechen) zu verstehen.217 Das bedeutete, dass die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von insolvenzrechtlichen Entscheidungen, die unter Art. 15 des Konkursübereinkommens fielen, ge-

des Konkursübereinkommens aufgezählten Verfahren einen Rückschluss auf die Unmittelbarkeit zieht. 213 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 51; Haas, NZG 1999, 1149 Fn. 15; Schmidt, EuZW 1990, 219, 220; Schlosser-Bericht Nr. 54. 214 Vgl. Jahr, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 305, 315 ff.; Bloching, S. 275; Fuchs, ÖJZ 2005, 624, 625. 215 Duursma-Kepplinger, Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 40; Herchen, S. 223, Schack, Rn. 1081; Schollmeyer, IPRax 1998, 29, 34; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77; Vogler, S. 212; a.A.: Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 7; nach Habscheid, ZIP 1999, 1113, 1115 findet sich in Art. 4 Abs. 2 EuInsVO eine abgeschwächte Form der vis attractiva concursus. 216 Habscheid, ZIP 1999, 1113, 1116. 217 Lemontey-Bericht, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 93, 195; Thieme, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 213, 294; Spellenberg, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 391, 395 f. Unabhängig ist die Frage zu betrachten, ob der Verweis auf das EuGVÜ in Art. 67 des Konkursübereinkommens mit Blick auf Art. 1 Abs. 2 EuGVÜ, der bestimmte Ansprüche wegen ihrer rechtlichen Begründung und Qualifikation von der Anwendung des EuGVÜ ausschließt, als ein Rechtsfolgen- oder Rechtsgrundverweis zu verstehen war; vgl. dazu Potthast, S. 70 f.; Thieme, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 213, 293 ff.; Spellenberg, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 391, 394 ff. Weiterhin schaffte die Verweisung des Art. 67 des Konkursübereinkommens auf Art. 56 des Konkursübereinkommens, wonach die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über die Eröffnung und Abwicklung des Konkurses keinerlei Förmlichkeiten unterliegen sollte, Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Klagen auf Grund des Konkurses und Entscheidungen über die Abwicklung des Konkurses, die sich aus der unterschiedlichen Verwirklichung der vis attractiva concursus in den nationalen Rechtsordnungen ergaben, vgl. Spellenberg, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 391, 393 f.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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nauso wie für zivil- und handelsrechtliche Entscheidungen erfolgte, die unabhängig von einem Konkurs erlassen werden konnten. Die im EuGVÜ enthaltenen Anerkennungshindernisse sollten auch für die insolvenzrechtlichen Entscheidungen i. S. des Art. 15 des Konkursübereinkommens gelten.218 Nach der EuInsVO erfolgt die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen dagegen aber gerade unter leichteren Voraussetzungen als für zivil- und handelsrechtliche Entscheidungen, die direkt der EuGVVO (dem EuGVÜ) unterfallen (vgl. D. I. 1. und 2.). bb) Entscheidung des EuGH in Gourdain/Nadler An den in Art. 15 des Konkursübereinkommens aufgezählten Einzelverfahren sollte man sich aber auch deshalb nicht zu stark orientieren, weil Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO seinen Anwendungsbereich gar nicht selbst festlegt,219 sondern sich das vom EuGH entwickelte Abgrenzungskriterium für die unter Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ (jetzt Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO) fallenden „konkursähnlichen Verfahren“220 aus der Entscheidung Gourdain/Nadler aus dem Jahr 1979221 zu eigen macht, indem er dieses fast wortwörtlich übernimmt.222 Eine darüber hinausgehende Klarstellung oder Präzisierung der Abgrenzungsformel aus dieser Entscheidung erfolgt in der EuInsVO jedoch nicht. Zur Klärung der Frage, welche Kriterien eine Entscheidung aus einem Einzelverfahren konkret erfüllen muss, um als „insolvenzrechtlich“ qualifiziert zu werden, trägt die EuInsVO also unmittelbar selbst gar nichts bei. Nach Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO sind Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren vom Anwendungsbereich des EuGVÜ bzw. der EuGVVO ausgenommen (vgl. schon C. II. 2. c)). Die Qualifikation der Konkurse und Vergleiche bereitet nach der Entscheidung des EuGH in Gourdain/Nadler keine Probleme, da der Kreis dieser Verfahren in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten auf einen kleinen numerus clausus beschränkt ist.223 Es sind die Gesamtverfahren, die im Anhang A der EuInsVO aufgeführt sind (sog. Insolvenzstammverfahren).224 Viel schwieriger da218 Lemontey-Bericht, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 93, 195; Thieme, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 213, 294. 219 Haubold, IPRax 2002, 157, 161. 220 Vgl. Haas, NZG 1999, 1148, 1149; Lorenz, S. 59. 221 EuGH 22.02.1979, Rs. 133/78, Slg. 1979, 733 – Gourdain/Nadler. 222 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77; vgl. auch Erwägungsgründe 6, 7 und 22. 223 Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 398. 224 Geimer/Schütze, Art. 1 EuGVVO Rn. 129; Kropholler, EuZPR Art. 1 EuGVO Rn. 32; Lorenz, S. 60; Schlosser, EuZPR Art. 1 EuGVVO Rn. 20.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

gegen ist die Frage zu beantworten, wann Einzelstreitigkeiten, die im Zuge des Insolvenzverfahrens ergehen, die Voraussetzungen eines konkursähnlichen Verfahrens i. S. des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO erfüllen. Diese konkursähnlichen Verfahren müssen dann logischerweise in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen, damit zwischen der EuGVVO und der EuInsVO keine Rechtslücken entstehen225 (vgl. C. II. 2. c)). Daher ist zu klären, wie sich der Anwendungsbereich des EuGVÜ bzw. der EuGVVO nach der Rechtsprechung des EuGH in der Entscheidung Gourdain/Nadler darstellt. Der Fall Gourdain/Nadler ist bisher die einzige Entscheidung des EuGH, deren Gegenstand die Auslegung des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ war.226 Die Entscheidung erfolgte aufgrund einer Vorlage des BGH227 hinsichtlich der Frage, ob das Verfahren der action en comblement du passif des französischen Rechts vom Anwendungsbereich des EuGVÜ ausgenommen ist und damit bei der Geltendmachung solcher Ansprüche keine Berufung auf die Regeln des EuGVÜ hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckbarerklärung möglich ist. (1) Sachverhalt In dem der Entscheidung Gourdain/Nadler zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Insolvenzverwalter Gourdain den Geschäftsführer Nadler einer deutschen Muttergesellschaft im französischen Verfahren der action en comblement du passif als faktischen Gesellschafter einer im Konkurs befindlichen französischen Tochtergesellschaft auf Ausgleich eines Teils der Verbindlichkeiten der französischen Tochtergesellschaft verklagt und ein stattgebendes Urteil erstritten. Grundlage seines Anspruchs war eine Haftungsnorm im französischen Konkursgesetz, nach der der Geschäftsführer bei schuldhafter Herbeiführung der Überschuldung für durch Missmanagement kausal entstandener Schäden einzutreten hat, wenn gegen die juristische Person ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und das Gesellschaftsvermögen zur Schuldentilgung nicht ausreicht (sog. Ausfallhaftung des faktischen Geschäftsführers).228 Das Fehlverhalten des Geschäftsführers und die Kausa225

Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 195; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 292. 227 Vgl. BGH 22.03.1978, AZ: VIII ZB 41/77, NJW 1979, 1120 = WM 1978, 993 = RIW 1978, 684. 228 Art. 99 Loi 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personelle et et les banqueroutes, vgl. dazu Groninger, S. 62. Dieses Gesetz wurde mittlerweile abgelöst durch Loi 85-98 du 25 janvier 1985 „relative au redressement et la liquidation judiciaries des entreprises“, welches auch hinsicht226

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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lität ihrer Handlungen für die Insolvenz der Gesellschaft werden dabei vermutet, was zu einer großen praktischen Bedeutung der action en comblement du passif führt.229 Dieses Urteil des Cour d’Appell sollte nun in Deutschland vollstreckt werden. Das LG Limburg/Lahn erteilte die nach Art. 31 EuGVÜ beantragte Vollstreckbarerklärung. Das OLG Frankfurt am Main230 hob diese Verfügung mit der Begründung auf, dass es sich bei dem französischen Urteil nicht um eine Entscheidung in Zivil- und Handelssachen, sondern um eine Konkurssache i. S. des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ handelt. Der Begriff des Konkurses sei, ebenso wie die Zivil- und Handelssache nach Art. 1 Abs. 1 EuGVÜ, nicht nach dem Recht des Urteils- oder Vollstreckungsstaates zu bestimmen, sondern nach dem Ziel und System des EuGVÜ sowie den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Vertragsstaaten (vertragsautonome Auslegung).231 Die dem deutschen Recht unbekannte Ausfallhaftung habe ihre Grundlage im Konkurs der Gesellschaft und bleibe dem Konkursverfahren verhaftet, auch wenn sie in Form eines zivilrechtlichen Streitverfahrens herbeigeführt worden sei. Auf die Rechtsbeschwerde des Insolvenzverwalters Gourdain legte der BGH dem EuGH zur Vorabentscheidung die Frage vor, ob das Urteil in einem Verfahren ergangen ist, das unter den Ausnahmetatbestand des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ fällt. Der Konkursverwalter Gourdain argumentierte, Art. 99 des französischen Konkursgesetzes normiere einen Sonderfall zivilrechtlicher Haftung, den der Konkursverwalter in einem Zivilprozess gegen den Geschäftsführer geltend machen müsse. Tatsächlich versteht man in Frankreich die Ausfallhaftung des Geschäftsführers als Spezialnorm der Verschuldenshaftung für fehlerhafte Unternehmensleitung, also als allgemeinen deliktischen Haftungstatbestand, und nicht als spezifisch konkursrechtliche Sanktion.232 Lediglich die Vermutung des Fehlverhaltens des Geschäftsführers und der Kausalität ihrer Handlungen für die Insolvenz der Gesellschaft hebt die Ausfallhaftung vom allgemeinen Deliktsrecht ab.233

lich dieser Haftung zu Änderungen geführt hat, vgl. dazu Gruber, EWS 1994, 190 und Junker RIW 1986, 337, 345. 229 Groninger, S. 62; Junker, RIW 1986, 337, 345. 230 OLG Frankfurt am Main 07.09.1977, AZ: 20 W 466/77, NJW 1978, 501 = RIW 1978, 195. 231 Vgl. EuGH 14.10.1976, Rs. 29/76, Slg. 1976, 1541 – LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co KG/Eurocontrol. 232 Ebenroth/Kieser, KTS 1988, 19, 21 Fn. 11; Haas, NZG 1999, 1148; 1151; Junker, RIW 1986, 337, 345; Groninger, S. 62 f.; Schmidt, KTS 1976, 11, 18; Sonnenberger, RIW 1979, 280, 284; ders., Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht Rn. 113. 233 Groninger, S. 63 Fn. 312; Junker, RIW 1986, 337, 345.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

(2) Erwägungen und Auslegung des EuGH Der EuGH hatte die Frage des BGH bejaht, indem er die Klage und den zugrunde liegenden Anspruch als insolvenzrechtlich qualifizierte. Ausgehend von der Notwendigkeit einer autonomen Auslegung der Begriffe in Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ hielt der EuGH als allgemeine Regel fest, dass Entscheidungen aus Einzelverfahren, die sich auf ein Insolvenzverfahren beziehen, dann vom Anwendungsbereich des EuGVÜ ausgeschlossen sind, wenn sie unmittelbar aus diesem Verfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens eines Konkurs- oder Vergleichsverfahrens in dem vorgenannten Sinne halten.234 Etwas konkreter und deutlicher formulierte Generalanwalt Reischl in seinem Schlussantrag235 die Abgrenzungsfrage dahin, dass für eine insolvenzrechtliche Qualifikation eines Einzelverfahrens ein so enger sachlicher Zusammenhang zu einem Konkursverfahren bestehen muss, dass dessen Regeln und Eigenarten gleichsam charakterbestimmend sind. Das sei bei Ansprüchen der Fall, die nur im Konkurs bestehen oder die auch das allgemeine Zivilrecht kennt, die aber durch das Konkursrecht eine so entscheidende Modifizierung erfahren, dass sich die Feststellung aufdrängt, ihr Gesamtgepräge werde vom Konkursrecht bestimmt. Der EuGH scheint hinsichtlich der Abgrenzungsfrage im Ergebnis dem Vorschlag des Generalanwalts gefolgt zu sein,236 denn er sieht einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen einem Einzelverfahren und einem Konkursverfahren dann als gegeben an, wenn der Anspruch seine Rechtsgrundlage im Konkursrecht hat.237 Die insolvenzrechtliche Einordnung ergibt sich für den EuGH aber auch noch aus anderen Kriterien. In dem der Vorlagefrage zugrunde liegenden französischen Verfahren waren dies für die Haftung des Geschäftsführers nach dem damaligen Recht die folgenden sechs Besonderheiten: die ausschließliche Zuständigkeit des Insolvenzgerichts, die alleinige Antragsbefugnis des Verwalters zur Geltendmachung des Anspruchs, die Anknüpfung der Verjährung an die Feststellung zur Konkurstabelle, die Beweislastumkehr sowohl für das Fehlverhalten des Geschäftsführers als auch die Kausalität im Gegensatz zur normalen zivilrechtlichen Geschäftsführerhaftung, die Tatsache, dass die Gesamtheit der Gläubiger vom Ertrag der Haftungsklage profitiert, sowie die Möglichkeit, dass auch ohne Vorliegen der 234

EuGH 22.02.1979, Rs. 133/78, Slg. 1979, 733, 2. Leitsatz – Gourdain/Nadler. Schlussanträge vom 07.02.1979, Rs. 133/78, Slg. 1979, 746, 752 f. – Gourdain/Nadler. 236 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 473. 237 Ähnliche Gedanken fanden sich schon vor dieser Entscheidung bei Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 406; vgl. dazu unten D. III. 3. d) aa) (2). 235

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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sonstigen Voraussetzungen über das Vermögen des Geschäftsführers ein Insolvenzverfahren eröffnet werden kann, wenn er seine Haftungsverpflichtung nicht zu erfüllen vermag.238 (3) Weite Auslegung durch den EuGH und Gründe Zur Zeit der Entscheidung des EuGH befanden sich die Entwürfe für ein Europäisches Konkursübereinkommen (vgl. B. I. 1.) gerade in fachlicher Diskussion. Davon hatte auch der EuGH Kenntnis.239 Der Katalog des Art. 15 des Entwurfs des Konkursübereinkommens von 1980 bzw. 1984, der die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren regelte (vgl. D. III. 3. c) aa)), war relativ breit angelegt.240 Das ist wohl der Grund, warum sich der EuGH für eine weite Auslegung des Begriffs der konkursähnlichen Einzelverfahren in Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ entschied.241 Er wollte mit seiner Entscheidung in Gourdain/Nadler dem in Planung befindlichen Europäischen Konkursübereinkommen inhaltlich nicht vorgreifen und dessen Reichweite einschränken und verzichtete deshalb bewusst auf eine detaillierte richterliche Ausprägung des Ausnahmetatbestands im EuGVÜ.242 (4) Bewertung der Entscheidung des EuGH (a) Keine klare Grenzlinie Aus der Abgrenzungsformel des EuGH in Gourdain/Nadler lässt sich aus diesem Grund nicht erschließen, welche Einzelverfahren letztendlich den Tatbestand des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO erfüllen. In der Entscheidung des EuGH sieht man daher auch „nicht gerade ein Glanzstück europäischer Rechtsprechung“.243 Die vom EuGH entwickel238 Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in Frankreich ansonsten nur über das Vermögen eines Kaufmanns ein Insolvenzverfahren eröffnet werden kann, vgl. B. IV. 2. 239 Schmiedeknecht, S. 78; Schollmeyer, S. 102 Fn. 23. 240 Vgl. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 53. 241 Damit folgt der EuGH dem Generalanwalt Reischl, der grundsätzlich eine enge Auslegung der Ausnahmetatbestände in Art. 1 Abs. 2 EuGVÜ befürwortet. Für die Begriffe Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren hält er aber eine Ausnahme von diesem Grundprinzip für angebracht, weil hier der besondere Fall eines bereits in Ausarbeitung befindlichen Konkursübereinkommens vorliegt und ansonsten die Gefahr besteht, der Kompetenz zum Abschluss dieses Übereinkommens vorzugreifen, vgl. Schlussanträge vom 07.02.1979, Rs. 133/78, Slg. 1979, 746, 750 f. – Gourdain/Nadler. 242 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 472. 243 Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 765.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

te Abgrenzungsformel – Entscheidungen, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens und im engen Zusammenhang damit ergehen – stellt eigentlich nur eine verkürzende Zusammenfassung einer sehr kasuistisch-einzelfallbezogenen Argumentation zu einem sehr speziellen Anspruch dar244 und ist daher kaum verallgemeinerungsfähig.245 Sie ist letztendlich wertender Natur.246 Eine pauschale Lösung derart, dass man eine logische Grenzlinie zwischen insolvenzrechtlichen und nicht insolvenzrechtlichen Einzelverfahren ziehen kann, lässt sich daraus nicht ableiten.247 Man muss dem EuGH hier aber auch zugestehen, dass eine abschließende Aufzählung von insolvenzrechtlichen Einzelverfahren sehr schwierig ist. Der EuGH hätte eine Auswahl zwischen denjenigen Einzelverfahren treffen müssen, die in den verschiedenen mitgliedstaatlichen Insolvenzrechten vorkommen, was aufgrund der Vielzahl und der unterschiedlichen Qualifikationen insolvenzrechtlicher Ansprüche schwer möglich ist.248 Einer solchen „Auslese“ hat sich der EuGH durch die generalklauselartige Formulierung des Abgrenzungskriteriums entzogen, wohl auch deshalb, weil er dem in Planung befindlichen Europäischen Konkursübereinkommen nicht vorgreifen wollte (vgl. D. III. 3. c) bb) (3)). Das Abgrenzungskriterium sollte gewiss eine flexible Handhabung und Beurteilung im Einzelfall erlauben. Aber durch diese Offenheit und Flexibilität ist es auch sehr „unscharf“249 und führt zu einer erheblichen Unsicherheit bei der Abgrenzung. Das liegt vor allem daran, dass sich der EuGH für eine extrem250 weite Auslegung des Begriffs der konkursähnlichen Einzelverfahren entschieden und sich auch nicht mit den Grenzen des Ausnahmetatbestands des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ befasst hat.251 Grundsätzlich wird der sachliche Anwendungsbereich des EuGVÜ bzw. der EuGVVO weit ausgelegt, damit man eine Rechtsvereinheitlichung und -angleichung innerhalb der Mitgliedstaaten hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckbarerklärung erreicht.252 Demnach hätte man zu der damaligen Zeit die Ausnahmetatbestände des Art. 1 Abs. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 EuGVVO eng

244 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 14; Lorenz, S. 62; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 294; Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 764. 245 Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 295. 246 Haubold, IPRax 2002, 157, 162; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 480. 247 Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 26; Haubold, IPRax 2002, 157, 162; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 116. 248 Lorenz, S. 77. 249 Oberhammer, ÖBA 2002, 698, 707. 250 Balz, ZIP 1996, 946, 952; Fritz/Bähr, DZWIR 2001, 221, 225. 251 Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 293; Schollmeyer, S. 104. 252 Vgl. Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 472.

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interpretieren müssen,253 um die durch eine großzügige Auslegung beabsichtigte weite Geltung des EuGVÜ bzw. der EuGVVO nicht durch ein extensives Verständnis der Ausnahmetatbestände zu umgehen.254 Der EuGH entschied damit zu Ungunsten des Gemeinschaftsrechts.255 Weiterhin ursächlich dafür ist, dass der EuGH eine Festlegung vermied, ob die insolvenzrechtliche Qualifikation eher an die materiellrechtliche Anspruchs- und Entscheidungsgrundlage oder an die verfahrensrechtlichen Besonderheiten anknüpft.256 Aus der Auflistung der sechs Besonderheiten der französischen Haftungsnorm, die auf einen engen und unmittelbaren Zusammenhang zum Insolvenzverfahren schließen lassen (vgl. D. III. 3. c) bb) (2)), ergibt sich, dass der EuGH vielmehr darauf abstellt, ob das Verfahren insgesamt insolvenzrechtlich geprägt ist. Materielle und formell-verfahrenstechnische Aspekte sind insoweit miteinander verwoben.257 Obwohl der EuGH nicht (allein) auf die Art des angerufenen Gerichts abstellte, ist ein weiterer Grund für die Probleme bei der Qualifizierung der Einzelverfahren, dass die Kompetenzen des Insolvenzgerichts und die Konzentrationswirkung des Insolvenzverfahrens (vis attractiva concursus) in den Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich stark ausgeprägt sind.258 Dadurch ergibt sich ein unterschiedliches Vorverständnis bei der Einordnung der sich im Zuge des Insolvenzverfahrens ergebenden Einzelstreitigkeiten als zivilrechtlich oder insolvenzrechtlich (vgl. D. III. 1. c)). (b) Keine überzeugende Argumentation des EuGH Von den sechs Besonderheiten, die der EuGH bei der französischen Haftungsnorm anspricht, sind die wenigsten wirklich geeignet, um einen engen und unmittelbaren Zusammenhang der Einzelstreitigkeit zum Insolvenzverfahren zu rechtfertigen. Die Beweislastumkehr ist vielen Ansprüchen auch ohne einen Bezug zum Insolvenzverfahren eigen.259 Durch die Anknüpfung 253 EuGH 06.03.1980, Rs. 120/79, Slg. 1980, 731 – de Cavel/deCavel; EuGH 27.02.1997, Rs. C 220/95, Slg. 1997, I-1147 – van den Boogaard/Laumen; Geimer/Schütze, Art. 1 EuGVVO Rn. 49; Thomas/Putzo-Hüßtege, Art. 1 EuGVVO Rn. 3. 254 Lorenz, S. 61 f. 255 Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 295. 256 Haubold, IPRax 2002, 157, 162; Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 18; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 115. 257 Vgl. Haubold, IPRax 2002, 157, 162; Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 18b. 258 Haubold, IPRax 2002, 157, 159; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 6; Schollmeyer, IPRax 1998, 29. 259 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 474.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

der Verjährung an die Feststellung zur Konkurstabelle wird nur auf die endgültige Feststellung der Forderung abgestellt. Man kann darin auch nur eine bloße Erleichterung zur Durchsetzung eines Haftungsanspruchs sehen.260 Auch die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts ist nicht geeignet, um auf einen engen und unmittelbaren Zusammenhang der Entscheidung zum Insolvenzverfahren zu schließen. Denn damit wird nur die verfahrensrechtliche Besonderheit der Verfahrenskonzentration beim Insolvenzforum bestimmt.261 Die Bejahung des Ausnahmetatbestandes des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ darf letztlich nicht davon abhängen, ob in einem Mitgliedstaat besondere Gerichtsstände für Einzelstreitigkeiten, die sich im Laufe des Insolvenzverfahrens ergeben können, bestehen oder nicht.262 Auch das Kriterium, ob dem Insolvenzverwalter die Prozessführungsbefugnis zur Geltendmachung des Anspruchs zusteht, ist nicht für die Abgrenzung von zivilrechtlichen und insolvenzrechtlichen Entscheidungen geeignet.263 Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners geht nämlich in der Regel seine Befugnis, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und hierüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Wenig aussagekräftig ist auch, wem die Klage des Insolvenzverwalters zu Gute kommt. Denn von einer Klage des Insolvenzverwalters profitiert in der Regel die Gläubigergesamtheit und nicht nur ein einzelner Gläubiger.264 Die Möglichkeit, dass auch über das Vermögen des Geschäftsführers ein Insolvenzverfahren eröffnet werden kann, auch wenn dieser nicht selbst Kaufmann ist, mag für das französische Recht eine Besonderheit darstellen. Aus der Sicht eines anderen Mitgliedstaates ist die Privatinsolvenz bei Nichterfüllbarkeit eines Anspruchs wegen Zahlungsunfähigkeit noch kein Merkmal, das einem Haftungsanspruch einen spezifisch insolvenzrechtlichen Charakter verleiht.265 Letztlich kann man daher bei der Subsumtion einer Einzelstreitigkeit unter die Abgrenzungsformel des EuGH allein darauf abstellen, ob der geltend gemachte Anspruch im Konkursrecht verankert ist bzw. durch das Insolvenzverfahren derart modifiziert wird, dass die insolvenzrechtlichen Regeln und Eigenarten charakterbestimmend sind.266 260 261

Vgl. Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 475. Haas, NZG 1999, 1148, 1151; Lorenz, S. 63; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467,

475 f. 262

Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 406. Haas, NZG 1999, 1148, 1151; Schollmeyer, S. 103; Schmidt, EuZW 1990, 219; Taupitz, ZZP 105 (1992), 212, 220. 264 Ebenroth/Kieser, KTS 1988, 19, 41 f.; Haas, NZG 1999, 1148, 1151; Schmidt, EuZW 1990, 219; Taupitz, ZZP 105 (1992), 212, 220. 265 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 474. 266 Vgl. Haas, NZG 1999, 1148, 1151; Lorenz, S. 63; Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 406. 263

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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(c) Widersprüchlichkeit der Entscheidung Die Entscheidung des EuGH ist auch sehr widersprüchlich. Einerseits propagiert der EuGH für eine autonome Auslegung der Begriffe des EuGVÜ, stellt dann aber andererseits bei der Qualifizierung der Streitigkeit durch Aufzählung der sechs Besonderheiten der französischen Haftungsnorm (vgl. D. III. 3. c) bb) (2)) auf nationales Recht ab.267 Die autonome Interpretation würde eigentlich eine rechtsvergleichende Analyse des Rechtszustandes in allen Mitgliedstaaten dahingehend erfordern, ob die vom EuGH zu qualifizierende Klage des Insolvenzverwalters nach den Rechtsordnungen aller bzw. der meisten Mitgliedstaaten insolvenzrechtlich eingeordnet wird.268 Diese nimmt der EuGH aber nicht vor. Der Entscheidung des EuGH ist vielmehr eine zweistufige Methode der Qualifikation zu entnehmen:269 Nur das Kriterium für die Einordnung unter Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ, nämlich der enge und unmittelbare Zusammenhang des Einzelverfahrens mit der Insolvenz, wird autonom festgelegt. Die Subsumtion des fraglichen Instituts unter diese Abgrenzungsformel erfolgt dann nach dem maßgebenden nationalen Recht.270 Damit wird die Auslegung im Ergebnis aber nicht autonom, sondern nach der jeweils betroffenen Rechtsordnung eines Mitgliedstaates vorgenommen.271 Der Grund für die widersprüchliche Entscheidung des EuGH liegt wohl darin, dass er sich schon in der zeitlich eher ergehenden Entscheidung LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co KG/Eurocontrol272 für eine autonome Auslegung des Begriffs der Zivil- und Handelssache entschieden hat. Folgerichtig musste er in der Sache Gourdain/Nadler das einschränkende Merkmal der Konkurssache, also die Abgrenzungsformel, auch vertragsautonom festlegen.273 Bei der Subsumtion des Rechtsinstituts unter die Abgrenzungsformel birgt die Fokussierung auf das jeweilige nationale Recht zwar die Gefahr, dass zu sehr auf die Eigenarten nationaler Rechtssysteme Rücksicht genommen wird.274 Das entspricht nicht dem Rechtszustand, den das EuGVÜ bzw. die 267

Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 474; Stürner, IPRax 2005, 416, 417. Schütze, RIW 1978, 765, 766; Schlosser, FS Weber (1975), S. 395, 403; Haas, NZG 1999, 1148, 1150. 269 Schlosser, IPRax 1993, 17; Haas, NZG 1999, 1148, 1149. 270 Haas, NZG 1999, 1148, 1150; Haubold, IPRax 2002, 157, 162; Lorenz, S. 62 f.; Mörsdorf-Schulte, IPRax 2004, 31, 37; Schlosser, IPRax 1993, 17. 271 Mörsdorf-Schulte, IPRax 2004, 31, 37. 272 Vgl. EuGH 14.10.1976, Rs. 29/76, Slg. 1976, 1541 – LTU Lufttransportunternehmen GmbH & Co KG/Eurocontrol. 273 Junker, RIW 1986, 337, 345. 274 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 53; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 294; Schmiedeknecht, S. 79. 268

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

EuGVVO angestrebt haben.275 Letztendlich spricht für die Subsumtion eines Einzelverfahrens unter die Abgrenzungsformel nach nationalem Recht aber die damit verbundene größere Rechtssicherheit, da man gerade dadurch auf die jeweiligen Besonderheiten der nationalen Rechtsordnung abstellen kann. Das jeweils zu qualifizierende Einzelverfahren, insbesondere dessen Tatbestand und Rechtsfolge, geht ja gerade aus dem Gefüge der nationalen Vorschriften hervor.276 Eine konsequent autonome Auslegung der Begriffe des EuGVÜ ohne Rücksicht auf die nationale Rechtsordnung brächte verstärkt die Gefahr mit sich, dass ein und derselbe Anspruch prozessual und materiellrechtlich unterschiedlich eingeordnet wird.277 Aus Sicht der betroffenen Rechtsordnung lässt sich leichter feststellen, ob eine Einzelstreitigkeit, die sich anlässlich des Insolvenzverfahrens ergibt, als konkursähnliches Einzelverfahren i. S. des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO zu qualifizieren ist.278 Aufgrund der Vielfalt und Vielgestaltigkeit der mitgliedstaatlichen Insolvenzrechte ist es schwer, eine übergreifende europäische Bildung und Einordnung von Verfahrenstypen zu entwickeln.279 Einige Verfahren bzw. Verfahrenstypen würden immer unerfasst bleiben. Auch Gesichtspunkte der Praktikabilität sprechen dagegen, nur Verfahren als insolvenzrechtlich anzusehen, die oder deren Entsprechungen in allen Mitgliedstaaten als solche begriffen werden.280 Eine durch rechtsvergleichende Betrachtung der Rechtsordnungen aller Mitgliedstaaten bereits erfolgte übergreifende europäische Zuordnung von Verfahrenstypen unter Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 EuGVVO würde zudem Besonderheiten der Rechtssysteme neu hinzutretender Mitgliedstaaten nicht berücksichtigen. cc) Übertragung der Rechtsprechung des EuGH auf andere Einzelverfahren Die Rechtsprechung der nationalen Gerichte und die Literatur haben die vom EuGH entwickelte Abgrenzungsformel zur Bestimmung des Ausnahmetatbestandes des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ trotz der dagegen hervorgebrachten Kritik (vgl. D. III. 3. c) bb) (4)) auf andere im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren hervorgehenden Einzelverfahren übertragen.281 Dabei erfolgte die Qualifikation der Verfahren als insolvenzrechtlich oder nicht insol275 276 277 278 279 280 281

Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 403. Strobel, S. 151. Schlosser, IPRax 1993, 17. Haas, NZG 1999, 1148, 1149; Schmiedeknecht, S. 79. Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 400, 403 f. Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 404. Haubold, IPRax 2002, 157, 158; Lorenz, S. 62; Schmiedeknecht, S. 78.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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venzrechtlich lediglich einzelfallbezogen unter Heranziehung der vom EuGH entwickelten sechs Besonderheiten für den unmittelbaren und engen Zusammenhang zum Insolvenzverfahren bzw. etwaiger Gemeinsamkeiten oder Unterschiede zur action en comblement du passif. Eine nähere Analyse und Begründung ist in den meisten Fällen nicht erfolgt.282 In der Vergangenheit wurden weitgehend einheitlich Anfechtungsklagen des Insolvenzverwalters283 sowie Streitigkeiten zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Schuldner über die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur Masse284 zu den insolvenzrechtlichen Verfahren gezählt. Bei Ansprüchen des Schuldners gegenüber Dritten aus Geschäften vor der Insolvenzeröffnung, die danach vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, war man sich einig, dass sie nicht unter den Ausnahmetatbestand des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ fallen.285 Das galt in der Regel selbst dann, wenn damit insolvenzbedingte Rücktrittsrechte des Insolvenzverwalters geltend gemacht wurden. Nicht einheitlich wird die Frage der Qualifikation für zahlreiche andere Verfahren beantwortet. Darunter fallen vor allem Aus- und Absonderungsklagen,286 Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter wegen Gemeinschaftsschäden bzw. Einzelschäden aufgrund der Verletzung der ihm oblie282

Willemer, S. 120 f. High Court of Justice London 23.06.1992, berichtet von Kaye, European Case Law, Rn. 124; Corte di Cassazione Roma 23.02.1990, berichtet von Kaye, European Case Law, Rn. 622; BGH 11.01.1990, AZ: IX ZR 27/89, NJW 1990, 990, 991 = WM 1990, 326 = ZIP 1990, 246; OLG Hamm 25.11.1999, AZ: 27 U 46/99, BB 2000, 431 = RIW 2000, 305; OLG Frankfurt am Main 05.11.1998, AZ: 20 W 217/97; OLG Köln 06.06.1997, AZ: 3 U 139/96, ZIP 1998, 74, 76 = WM 1998, 624; OLG Düsseldorf 25.03.1993, AZ: 17 W 7/93, ZIP 1993, 1018, 1019; von Campe, S. 349 f.; Haas, NZG 1999, 1148, 1152; Zöller-Geimer, Anh. I Art. 1 EuGVVO Rn. 37; Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement, S. 137; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 27; Geimer/Schütze-Safferling/Chr. Wolf, Art. 1 EuGVÜ Rn. 19; Schmidt, EuZW 1990, 219, 220; Taupitz, ZZP 105 (1992), 212, 220 f.; Wieczorek/Schütze-Hausmann, § 40 ZPO Anh I Rn. 34. 284 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 30. 285 Cour d’Appel de Paris 16.04.1979, berichtet von Mezger, RCDIP 1980, 121; Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg 02.12.1992, berichtet von Kaye, European Case Law, Rn. 641; OLG Koblenz 01.06.1989, AZ: 6 U 1946/97, ZIP 1989, 1327, 1329 = WM 1989, 1425; Tribunale Milano 30.01.1989, berichtet von Kaye, European Case Law, Rn. 623; Haas, NZG 1999, 1148, 1152; Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement, S. 137; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 28; Mankowski, ZIP 1994, 1577, 1581; Geimer/Schütze-Safferling/Chr. Wolf, Art. 1 EuGVÜ Rn. 19; Wieczorek/Schütze-Hausmann, § 40 ZPO Anh I Rn. 35. 286 Nicht insolvenzrechtlich: Martin-Serf, JDI 122 (1995), 31, 55 f.; Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement, S. 137; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 30; Kropholler, EuZPR Art. 1 EuGVO Rn. 37; Geimer/SchützeSafferling/Chr. Wolf, Art. 1 EuGVÜ Rn. 19; insolvenzrechtlich: Cour d’Appel de Douai 21.02.1990, berichtet von Huet, JDI 1992, 187, 190. 283

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

genden Pflichten,287 Streitigkeiten aufgrund der durch Verträge des Insolvenzverwalters begründeten Ansprüche gegen die Masse,288 Verfahren über die Erfüllung schwebender Rechtsgeschäfte des Schuldners durch den Insolvenzverwalter,289 Aktivprozesse des Insolvenzverwalters hinsichtlich der Geltendmachung von Haftungsansprüchen gegen Gesellschafter oder Geschäftsführer, bei denen die Insolvenzeröffnung Tatbestandsmerkmal ist,290 Streitigkeiten über die Feststellung von Gläubigerforderungen zur Insolvenztabelle291 sowie Klagen des Insolvenzverwalters auf Feststellung der Unwirksamkeit oder der Auflösung von nach der Insolvenzeröffnung getätigten Rechtsgeschäften des Schuldners.292 Trotz Berücksichtigung der vom EuGH in Gourdain/Nadler entwickelten Abgrenzungsformel kam man für diese Einzelverfahren zu keinem eindeutigen Ergebnis hinsichtlich deren Einordnung als insolvenzrechtlich oder nicht insolvenzrechtlich.293

287 Nicht insolvenzrechtlich: Kropholler, EuZPR Art. 1 EuGVO Rn. 37; Nagel/Gottwald, § 3 Rn. 24; insolvenzrechtlich: Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 27. 288 Nicht insolvenzrechtlich: Cour de Cassation Paris 13.04.1992, berichtet von Remery, RCDIP 1993, 67, 69; Zöller-Geimer, Anh. I Art. 1 EuGVVO Rn. 39; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 28; Kropholler, EuZPR Art. 1 EuGVO Rn. 37; Nagel/Gottwald, § 3 Rn. 24; insolvenzrechtlich: OLG Zweibrücken 30.06.1992, AZ: 3 W 13/92, EuZW 1993, 165. 289 Insolvenzrechtlich: OLG Zweibrücken 30.06.1992, AZ: 3 W 13/92, EuZW 1993, 165; nicht insolvenzrechtlich: Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 28; Kropholler, EuZPR Art. 1 EuGVO Rn. 37. 290 Insolvenzrechtlich: OLG Hamm 26.02.1993, AZ: 20 W 3/93, EuZW 1993, 519, 520 = RIW 1994, 62; Haas, NZG 1999, 1148, 1152; Geimer/Schütze-Safferling/Chr. Wolf, Art. 1 EuGVÜ Rn. 19; Schücking, ZIP 1994, 1156, 1159; nicht insolvenzrechtlich: OLG Koblenz 11.01.2001, AZ: 6 U 1199/98, NZI 2002, 56, 57 = NZG 2001, 759; OLG Jena 05.08.1998, AZ: 4 U 1774/07, ZIP 1998, 1496 = RIW 1999, 703; OLG Köln 06.06.1997, AZ: 3 U 139/96, ZIP 1998, 74, 75 = WM 1998, 624; OLG Bremen 25.09.1997, AZ: 2 U 83/97, RIW 1998, 63, 64; Zöller-Geimer, Anh. I Art. 1 EuGVVO Rn. 38; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 29; Mankowski, NZI 1999, 56, 57; Nagel/Gottwald, § 3 Rn. 24. 291 Insolvenzrechtlich: Jahr, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 305, 316; Mankowski, ZIP 1994, 1577, 1581; Geimer/Schütze-Safferling/Chr. Wolf, Art. 1 EuGVÜ Rn. 20; nicht insolvenzrechtlich: Cour d’Appel de Paris 30.03.1990, berichtet von Huet, JDI 119 (1992), 187, 188; Kropholler, EuZPR Art. 1 EuGVO Rn. 37; Martin-Serf, JDI 112 (1995), 31, 55. 292 Insolvenzrechtlich: OLG Frankfurt am Main 05.11.1998, AZ: 20 W 217/97; nicht insolvenzrechtlich: Zöller-Geimer, Anh. I Art. 1 EuGVVO Rn. 38; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 28. 293 Vgl. Haubold, IPRax 2002, 157, 159.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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dd) Weiterentwicklung der Kriterien des EuGH Die Abgrenzungsformel des EuGH in Gourdain/Nadler wurde in der Rechtsprechung der nationalen Gerichte und Literatur teilweise weiterentwickelt oder für bestimmte Verfahrensarten näher begründet. So hat das OLG Zweibrücken die Unterteilung in insolvenzrechtliche und nicht insolvenzrechtliche Entscheidungen allein anhand zeitlicher Kriterien durchgeführt. Ausschlaggebend soll sein, ob Forderungen gegen den Schuldner von Geschäften aus der Zeit vor der Konkurseröffnung stammen oder in dem Zeitraum danach vom Verwalter eingegangen wurden. Nur die letzteren seien im Rahmen des Insolvenzverfahrens entstanden und werden als insolvenzrechtlich qualifiziert.294 Dazu gehören auch Streitigkeiten, welche die Beendigung oder Fortsetzung laufender Verträge aufgrund einer insolvenzrechtlichen Bestimmung zum Inhalt haben.295 Für das OLG Jena ist für die Frage des engen Zusammenhangs der Entscheidung aus einem Einzelverfahren mit dem Insolvenzverfahren nicht entscheidend, ob im konkreten Einzelfall die Geltendmachung eines Anspruchs in einem zeitlichen, wirtschaftlichen oder persönlichen Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren erfolgt, sondern ob der geltend gemachte Anspruch seiner Rechtsnatur nach einen unmittelbaren Zusammenhang zum Gesamtverfahren aufweist. Dies sei dann nicht der Fall, wenn der Anspruch seinem Wesen nach unabhängig von einem Konkurs, Vergleich oder ähnlichen Verfahren entstehen kann.296 Nach der jüngeren französischen Rechtsprechung geht ein Einzelverfahren dann aus dem Insolvenzverfahren hervor, wenn das Insolvenzverfahren zwingende Voraussetzung für die Entscheidung ist,297 ein zeitlich-sachlicher Zusammenhang zwischen dem Insolvenzverfahren und dem Einzelverfahren besteht298 oder die Entscheidung nicht lediglich aus Anlass eines Insolvenzverfahrens ergangen ist, sondern ihren Rechtsgrund in diesem Verfahren findet.299 Der enge Zusammenhang liegt immer dann vor, wenn eine Wechselwirkung im Sinne einer gegenseitigen Beeinflussung zwischen dem Insolvenzverfahren und dem Einzelverfahren vorliegt.300 294 295 296 297

OLG Zweibrücken 30.06.1992, AZ: 3 W 13/92, EuZW 1993, 165. OLG Zweibrücken 30.06.1992, AZ: 3 W 13/92, EuZW 1993, 165, 166. OLG Jena 05.08.1998, AZ: 4 U 1774/07, ZIP 1998, 1496 = RIW 1999, 703. Cour d’Appel de Paris 13.03.1991, berichtet von Huet, JDI 119 (1992), 187,

188. 298 Cour d’Appel de Paris 30.03.1990, berichtet von Huet, JDI 119 (1992), 187, 188 ff. 299 Cour de Cassation Paris 13.04.1992, berichtet von Remery, RCDIP 1993, 67, 69 f.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

300Für

einen Teil der englischen Rechtsprechung ist für eine insolvenzrechtliche Qualifikation maßgeblich, dass der Schwerpunkt des Hauptverfahrensgegenstands (principal subject matter) des Einzelverfahrens eine insolvenzrechtliche Fragestellung ist.301

Mankowski war der Ansicht, dass die Einwirkung des Konkurses auf ein anhängiges Zivilverfahren dieses grundsätzlich noch nicht zu einer Konkurssache i. S. des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO mache. Maßgeblich sei der Zweck, der mit dem Verfahren verfolgt wird.302 Leider sagt er nicht, um welchen Zweck es sich handeln muss, um die Streitigkeit als Konkurssache zu qualifizieren. Er bezog sich auch nur auf bereits anhängige Verfahren, die durch die Insolvenzeröffnung betroffen wurden. Nach Haas liegt ein enger und unmittelbarer Zusammenhang vor, wenn das Einzelverfahren an der Allseitigkeit der insolvenzrechtlichen Haftungsordnung teilhat. Es muss darauf ausgelegt sein, nicht nur einen zweiseitigen, sondern einen allseitigen Interessenkonflikt zu schlichten.303 Indizien dafür sind z. B., dass die Gläubigergesamtheit Inhaber eines solchen Anspruchs ist oder dass der Anspruchsgegner nicht mit einer Gegenforderung gegen einen einzelnen Gläubiger aufrechnen kann.304 Diese Modifizierungen und Konkretisierungen der Abgrenzungsformel des EuGH in Gourdain/Nadler durch mitgliedstaatliche Gerichte und die Literatur weichen zum Teil stark voneinander ab. Sie wird um noch mehr unbestimmte Kriterien ergänzt, aus denen sich auch keine eindeutige und nachvollziehbare Antwort auf die Frage herleiten lässt, wann ein Einzelverfahren in einem engen und unmittelbaren Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren steht. Das OLG Hamm und französische Gerichte stellen mit ihrer Abgrenzung nur klar, dass ein irgendwie gearteter Insolvenzbezug des Einzelverfahrens für eine insolvenzrechtliche Qualifikation nicht ausreicht. Das ergibt sich aber allein schon aus dem Wortlaut des Abgrenzungskriteriums des EuGH (vgl. D. III. 3. a)). Die von englischen Gerichten vorgenommene Differenzierung nach dem Gewicht der insolvenzrechtlichen Fragen innerhalb eines Rechtsstreits ist kaum praktikabel.305 Der Schwerpunkt des Hauptver300 Cour d’Appel de Paris 13.03.1991, berichtet von Huet, JDI 119 (1992), 187, 188; Cour de Cassation Paris 13.04.1992, berichtet von Remery, RCDIP 1993, 67, 69 f. 301 High Court of Justice London 28.03.1996, abgedruckt bei Kaye, Law of the European Judgments Convention, Vol. 1, S. 472, 475; vgl. auch Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement, S. 137. 302 Mankowski, ZIP 1994, 1577, 1581. 303 Haas, NZG 1999, 1148, 1152. 304 Haas, NZG 1999, 1148, 1153. 305 Willemer, S. 137.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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fahrensgegenstandes ist ebenso schwer festzustellen wie der enge und unmittelbare Zusammenhang zum Insolvenzverfahren.306 Wenn eine Partei des Verfahrens Einwendungen hinsichtlich einer insolvenzrechtlichen Vorfrage (z. B. die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters) oder hinsichtlich insolvenzbedingter Nichtigkeits-, Rücktritts- oder Rückabwicklungsgründe zu einem eigentlich nichtinsolvenzrechtlichen Streitgegenstand hervorbringt, und diese lediglich inzident im Rahmen dieses Streitgegenstandes überprüft werden, aber dabei der einzige Grund des Rechtsstreits sind bzw. der Schwerpunkt der richterlichen Prüfung auf diesen Einwendungen liegt, könnte das Einzelverfahren durchaus von einigen Rechtsanwendern als insolvenzrechtlich qualifiziert werden, obwohl gar kein insolvenzrechtlicher Streitgegenstand vorliegt. Auch die Meinung des OLG Zweibrücken ist nicht überzeugend. Es qualifiziert Forderungen als insolvenzrechtlich, die sich aus vertraglichen Leistungs- oder Rückgewähransprüchen sowie Vindikationsansprüchen ergeben. Diese Ansprüche unterscheiden sich nicht deutlich von Ansprüchen, die außerhalb der Insolvenz geltend gemacht werden. Durch die Insolvenz wird lediglich die Parteienstellung der Beteiligten (statt des Gemeinschuldners ist der Insolvenzverwalter am Prozess beteiligt) und der Fälligkeitszeitpunkt modifiziert.307 Weil sie dennoch weiterhin einen zivilrechtlichen Schwerpunkt haben, leuchtet deren Einordnung als insolvenzrechtliche Einzelverfahren hier nicht ein. Haas Orientierung am universellen Geltungsanspruch des Insolvenzverfahrens erscheint sachgerecht, aber auch zu ungenau. Haas bezieht sich bei seiner Abgrenzung nur auf Aktivprozesse des Insolvenzverwalters.308 Sie bietet keine verlässliche Grundlage, um einzelne Streitigkeiten zweifelsfrei als insolvenzrechtlich oder nichtinsolvenzrechtlich einzuordnen. ee) Übernahme der Abgrenzungsformel in die EuInsVO Dieser Überblick über die Rechtsprechung des EuGH in Gourdain/Nadler und die Folgeentscheidungen der nationalen Gerichte sowie der Versuch der Rechtsprechung und Literatur, die Abgrenzungsformel des EuGH weiter zu entwickeln bzw. zu konkretisieren, zeigt im Ergebnis, dass bis heute nicht abschließend geklärt ist, welche Einzelverfahren nach der Abgrenzungsformel des EuGH letztendlich den Tatbestand des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO erfüllen. Bis zur Ausarbeitung des Europäischen Insolvenzübereinkommens bzw. der EuInsVO hat sich keine gemeinschaftsweit einheitliche, vorhersehbare und allgemeingültige Definition der 306 307 308

Strobel, S. 146. Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 409 f.; Bloching, S. 278. Vgl. Haas, NZG 1999, 1148, 1152.

132

D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

insolvenzrechtlichen Einzelverfahren im europäischen Verfahrensrecht entwickelt. Warum man letztendlich die Abgrenzungsformel des EuGH trotz dieser offenen Qualifikationsfragen in die EuInsVO übernommen hat, bleibt unklar. Sie könnte ein Kompromiss im Hinblick auf Art. 15 des Konkursübereinkommens gewesen sein,309 der der Theorie der vis attractiva consursus folgte (vgl. D. III. 3. c) aa)), um möglicherweise den Erlass des Europäischen Insolvenzübereinkommens bzw. der EuInsVO nicht zu gefährden. Wahrscheinlicher ist aber, dass sich die Verfasser einfach nur an die Rechtsprechung des EuGH in Gourdain/Nadler gebunden fühlten und sich lediglich um eine lückenlose Regelung im Hinblick auf das EuGVÜ und die EuInsVO bemühten.310 Dabei wollte der EuGH mit seiner Entscheidung dem Inhalt eines damals geplanten Konkursübereinkommens aber gerade nicht vorgreifen und ließ daher mit seiner sehr großzügigen Auslegung des Ausnahmetatbestands in Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ einen weiten Gestaltungsspielraum für ein in diesem Bereich gesondertes Übereinkommen der Mitgliedstaaten (vgl. D. III. 3. c) bb) (3)). Diesen Gestaltungsspielraum haben die Verfasser des Europäischen Insolvenzüberkommens und der EuInsVO nicht genutzt. Sie haben auf eine eigenständige Abgrenzung verzichtet und die Grundsätze des EuGH und die damit verbundenen Unsicherheiten bei der Qualifikation der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren auf Dauer in der EuInsVO festgelegt.311 Die Qualifizierung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen bliebe damit weiterhin eine schwierige Wertungs- und Auslegungsfrage und würde – auch innerhalb einer Rechtsordnung – zu keinen eindeutigen Ergebnissen führen. Mit der Übernahme der Abgrenzungsformel des EuGH ging somit zwar eine Arbeitsentlastung der Verfasser, dafür aber eine Problemverlagerung in die Zukunft einher.312 ff) Angaben im Erläuternden Bericht Aus dem Erläuternden Bericht313 ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für eine systematische und gemeinschaftsweit einheitliche Auslegung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. Danach sollen u. a. Anfechtungsklagen gegen die Gesamtheit der Gläubiger benachteiligende Rechtshandlungen, auf das Konkursrecht gestützte Klagen wegen persönlicher Haftung der Ge309

So andeutungsweise in Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77. Balz, ZIP 1996, 948, 952 f.; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 293; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 195. 311 Haubold, EuZW 2003, 703, 704; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 481. 312 Schmiedeknecht, S. 78. 313 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 196. 310

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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schäftsführer, Klagen hinsichtlich der Zulässigkeit und des Rangs einer Forderung und Streitigkeiten zwischen dem Verwalter und dem Schuldner in Bezug auf die Zugehörigkeit eines Gegenstandes zur Masse unter die Definition des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen. Den geforderten Zusammenhang zum Insolvenzverfahren weisen nach dem Erläuternden Bericht dagegen z. B. Klagen über den Bestand oder den Umfang einer Forderung nach allgemeinem Recht oder über den Bestand und die Wirksamkeit eines dinglichen Rechts (damit sind wohl Aus- und Absonderungsklagen gemeint),314 Klagen auf Herausgabe von Gegenständen, die sich im Besitz des Schuldners befinden,315 und Klagen, die der Schuldner außerhalb eines Insolvenzverfahrens hätte erheben können, nicht auf. Die Aufzählung im Erläuternden Bericht trifft letztlich nur eine Auswahl aus der uneinheitlichen Rechtsprechung, die sich aufgrund der Entscheidung des EuGH in Gourdain/Nadler entwickelte. d) Anpassung der Grundsätze des EuGH nach Inkrafttreten der EuInsVO Trotz der unklaren und unbefriedigenden Rechtslage316 (vgl. D. III. 3. c) ee)) will die herrschende Auffassung317 die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der EuGVVO und der EuInsVO hinsichtlich der sich im Laufe des Insolvenzverfahrens ergebenden Einzelstreitigkeiten auch nach Inkrafttreten der EuInsVO weiterhin ohne jegliche Modifizierung nach den Grundsätzen des EuGH in Gourdain/Nadler vornehmen. Mit Inkrafttreten der EuInsVO kann man die extensive Interpretation und ungenaue (richterliche) Ausprägung des Ausnahmetatbestandes in Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO jedoch nicht mehr 314

Lorenz, S. 66. Für Deutschland ist diese Ausführung missverständlich, da nach § 148 Abs. 2 Satz 1 InsO der Eröffnungsbeschluss bereits einen Vollstreckungstitel gegenüber dem Schuldner bildet, der in einem anderen Mitgliedstaat nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO vollstreckbar erklärt werden kann, vgl. FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 119 und D. III. 2. a) aa). 316 Vgl. Kolmann, S. 293; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 291; Trunk, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 232, 236. 317 Blitz, S. 149; Chalupsky, in: Baudenbacher, Aktuelle Probleme des Europäischen und internationalen Wirtschaftsrechts, S. 297, 338; Czernich/Tiefenthaler/Kodek-Czernich, Art. 1 EuGVO Rn. 18; Graf, S. 176; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 25; Kolmann, S. 290; Kropholler, EuZPR Art. 1 EuGVO Rn. 36; Lorenz, S. 62; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 14; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 4; Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Art. 25 EurInsVO Rn. 10 und 13; FKInsO-Wimmer, Anhang 1 Art. 102 EGInsO Rn. 119. 315

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

damit rechtfertigen, einem bevorstehenden Konkursübereinkommen mit einer gerichtlichen Entscheidung vorzugreifen.318 Das Verhältnis von EuGVÜ bzw. EuGVVO und EuInsVO muss nunmehr nur noch unter dem Blickwinkel betrachtet werden, ein lückenloses Regelungsgefüge319 zwischen ihnen herzustellen. Die vom EuGH formulierten Grundsätze bedürfen daher einer Anpassung.320 Dadurch können sich die Kriterien für die Bejahung des engen und unmittelbaren Zusammenhangs eines Einzelverfahrens mit der Insolvenz und damit das Ergebnis der Auslegung der in Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO enthaltenen und dem Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO zugrunde liegenden Ausnahme für den Bereich der Annexverfahren verändern.321 Ziel sollte dabei sein, eine möglichst klare und eindeutige Abgrenzung zu ermöglichen. aa) Ansätze in der Literatur In der Literatur gibt es verschiedene Ansätze für eine Anpassung der Grundsätze des EuGH bzw. sogar eine völlige Abkehr von dessen Rechtsprechung in Gourdain/Nadler. (1) Blick auf den hypothetischen Kausalverlauf Schmiedeknecht322 will durch einen Blick auf den hypothetischen Kausalverlauf ein neues und anwendungsfreundlicheres Abgrenzungskriterium schaffen. Danach wird gefragt, ob die maßgebliche Entscheidung auch dann getroffen worden wäre, wenn überhaupt keine Insolvenzsituation bestanden hätte. Erst wenn die Insolvenz des Schuldners Anlass für die Klage und letztlich für die Entscheidung ist, kann die Unmittelbarkeit i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO bejaht werden. Der Katalog des Art. 15 des Konkursübereinkommens von 1980 bzw. 1984 (vgl. D. III. 3. c) aa)) wird dabei von ihm als Auslegungshilfe herangezogen.323 318 Haubold, IPRax 2002, 157, 162 f.; Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EGInsolvenzVO Rn. 27; Geimer/Schütze, Art. 1 EuGVVO Rn. 128 und 131; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 473, 483; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 7; Schmiedeknecht, S. 79; Willemer, S. 121. 319 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 197. 320 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 473; Paulus, NZI 2001, 505, 512; Schlosser, EuZPR Art. 1 EuGVVO Rn. 21 a. 321 Vgl. Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 238; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 473. 322 Schmiedeknecht, S. 79 f. 323 Schmiedeknecht, S. 86.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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(2) Grundlage des Anspruchs in der Insolvenz Nach einer anderen Ansicht werden alle Entscheidungen als in einem engen Zusammenhang mit der Insolvenz stehend betrachtet, die ihre Rechtsgrundlage in der Insolvenz bzw. im Insolvenzrecht haben.324 Maßgebend soll dabei der Sachzusammenhang sein.325 Als Beispiele werden u. a. Anfechtungsklagen des Insolvenzverwalters, Streitigkeiten über die Höhe der Vergütung des Insolvenzverwalters nach § 64 InsO oder eines Mitglieds des Gläubigerausschusses nach § 73 InsO, Haftungsansprüche gegen den Insolvenzverwalter nach § 60 InsO, der Streit zwischen dem Verwalter und einem Gläubiger über die Höhe der Verwertungskosten (§ 171 InsO) oder die Klage eines Gläubigers gegen die Fiktion einer Zustimmung zum Insolvenzplan (§ 245 InsO) genannt.326 Ähnliche Gedanken fanden sich auch schon bei Schlosser vor der Entscheidung des EuGH in Gourdain/Nadler. Für ihn liegt eine konkursrechtliche Qualifikation des Verfahrensgegenstandes vor, wenn eine Rechtsfolge geltend gemacht wird, die vom Konkursrecht vorgesehen ist. Dies sei der Fall, wenn der Anspruch seine Grundlage im Konkursrecht habe.327 Das bejahte er bei der Konkursanfechtung nach § 30 KO (heute §§ 130 bis 132 InsO), der Schenkungsanfechtung nach § 32 KO (heute § 134 InsO) und Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter.328 Ihm genügt es nicht, dass bestehende Ansprüche durch den Konkurs nur berührt oder in einer dem Konkursverfahren angepassten Weise modifiziert werden.329 Weil bei der Klage auf Feststellung zur Konkurstabelle anstelle des Gemeinschuldners der Insolvenzverwalter Partei des Verfahrens ist und Schlosser sie im Vergleich zur Rechtslage vor der Insolvenz des Schuldners vom Konkurs als entscheidend modifiziert ansieht, zählt er sie auch zu den konkursrechtlichen Verfahren.330

324 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 8; nach Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 51 f. handelt es sich dabei um eine enge Auslegung des Tatbestands des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. 325 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 8. 326 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 8. 327 Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 406. 328 Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 407. 329 Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 406. 330 Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 408.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

(3) Abgrenzung anhand zeitlicher Kriterien Strobel will den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO anhand des Kriteriums der „prozessualen Akzessorietät“ bestimmen.331 Danach fallen diejenigen Einzelverfahren unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO, deren zugrunde liegender Anspruch nur bei eröffnetem Insolvenzverfahren verfolgbar ist. Dies ist immer dann zu bejahen, wenn die Geltendmachung des Anspruchs vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht möglich ist und der Anspruch mit Beendigung des Insolvenzverfahrens gegenstandslos geworden ist.332 Danach sind Anfechtungklagen des Insolvenzverwalters,333 Klagen auf Erstattung von Eigenkapitalersatzleistungen gemäß §§ 32a, 32b GmbHG,334 Klagen gegen den Insolvenzverwalter zur Geltendmachung von Masseverbindlichkeiten, wenn sie ausschließlich einen Streit als Insolvenz- oder Masseforderung betreffen,335 Klagen auf Feststellung von Gläubigerforderungen zur Tabelle336 und Streitigkeiten zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Schuldner über die Massezugehörigkeit von Gegenständen337 prozessual akzessorisch zum Insolvenzverfahren. Strobel baut damit auf einer Ansicht von Jahr auf, der schon vor der Entscheidung des EuGH in Gourdain/Nadler im Zusammenhang mit der Modifikation der Zuständigkeit des Insolvenzgerichts im deutschen Insolvenzrecht vorschlug, dem Insolvenzgericht die Zuständigkeit für Fragen zu verleihen, die nur während der Dauer des Insolvenzverfahrens zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden können und sich mit dessen Beendigung in der Hauptsache erledigen.338 Dazu sollten Streitigkeiten über die Massezugehörigkeit zwischen Gemeinschuldner und Verwalter, Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Aufsicht über den Verwalter und Streitigkeiten über den Bestand und Rang von Forderungen der Konkursgläubiger gehören.339

331

Strobel, S. 182 ff. Strobel, S. 183. 333 Strobel, S. 220 f. 334 Strobel, S. 227. 335 Strobel, S. 248. 336 Strobel, S. 256. 337 Strobel, S. 265. 338 Jahr, ZZP 79 (1966), 347, 385 Fn. 123; ders., in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 305, 316; ähnlich auch Potthast, S. 103. 339 Jahr, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 305, 316. 332

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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(4) Weiter Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO Nach Paulus340 sollen unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO alle diejenigen Entscheidungen fallen, die als insolvenzrechtlich nach demjenigen Mitgliedstaat qualifiziert werden, der von allen Mitgliedstaaten innerhalb der Europäischen Union die weitestreichende vis attractiva concursus aufweist. Obwohl der Verordnungsgeber von den unterschiedlichen Entscheidungsbefugnissen der Insolvenzgerichte in den einzelnen Mitgliedstaaten Kenntnis hat, führe er mit Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO auf europäischer Ebene eine Art allgemeine vis attractiva concursus ein.341 Damit würde der Anwendungsbereich des Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO im Ergebnis weiter ausgelegt als nach der Rechtsprechung des EuGH in Gourdain/Nadler. (5) Herauslösung aller Einzelverfahren aus Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO Genau in die andere Richtung weist eine weitere Meinung in der Literatur:342 Die Rechtsprechung des EuGH in Gourdain/Nadler sei weitgehend überholt und mit Inkrafttreten der EuInsVO ein „radikales Umdenken“ erforderlich. Weil in der EuInsVO die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren nicht geregelt ist (vgl. D. I. 3.) und diese nicht in eine Lücke zwischen EuGVVO und EuInsVO fallen sollen, wird der Anwendungsbereich des Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO ganz eng interpretiert. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO erfasse nur noch die Insolvenzstammverfahren. Alle insolvenzrechtlichen Einzelverfahren, wie z. B. die Anfechtungsklage oder die Insolvenzverwalterhaftungsklage, seien aus der Ausnahmevorschrift des Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO herauszulösen. Sie sollen nach dem Inkrafttreten der EuInsVO unter die EuGVVO fallen. Konsequenz wäre, dass man alle insolvenzrechtlichen Einzelverfahren unter Art. 25 Abs. 2 EuInsVO zu fassen hätte und die Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsregelung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO unanwendbar wäre. Dieser Meinung hat sich auch das OLG Frankfurt am Main angeschlossen.343 Es stützt sich dabei maßgeblich auf Erwägungsgrund 7 der EuGVVO, 340

Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 7; ders., ZInsO 2006, 295, 298. Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 7; ders., RabelsZ 70 (2006), 458, 468; so ähnlich auch Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 14, wonach sich Art. 3 Abs. 1 EuInsVO als eine Art vis attractiva concursus darstellt; vgl. auch Habscheid, ZIP 1999, 1113, 1115, nach dem sich in Art. 4 Abs. 2 EuInsVO eine abgeschwächte Form der vis attractiva concursus findet. 342 Geimer/Schütze, Art. 1 EuGVVO Rn. 130; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 7; Schlosser, EuZPR Art. 1 EuGVVO Rn. 21 a und 21 e. 343 OLG Frankfurt am Main 26.01.2006, AZ: 15 U 200/05, ZIP 2006, 769, 770 = ZInsO 2006, 715 = NZI 2006, 648; so auch Rossbach, S. 219 ff. 341

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

nach dem sich der Anwendungsbereich der Verordnung, von einigen genau festgelegten Rechtsgebieten abgesehen, auf den wesentlichen Teil des Zivilund Handelsrechts erstrecken soll und schlussfolgert daraus, dass die Ausnahmetatbestände in Art. 1 Abs. 2 EuGVVO eng auszulegen sind. Allerdings soll die EuGVVO keine volle Geltung erlangen. Soweit die EuInsVO als lex specialis Regelungen für bestimmte Bereiche des Insolvenzverfahrens getroffen hat, sind diese aus dem Anwendungsbereich der EuGVVO auszunehmen.344 Die Folge wäre, dass z. B. die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Einzelverfahren dennoch nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO und nicht nach der EuGVVO erfolgt.345 (6) Enge Auslegung des Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO Nicht ganz so eng wie die vorhergehende Ansicht, aber dennoch eine engere Auslegung des Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO in Bezug auf Einzelverfahren als nach der Rechtsprechung des EuGH in Gourdain/Nadler wird von einer anderen Meinung346 befürwortet. Zum Teil wird kein konkreter Vorschlag gemacht, an welchen Kriterien man die engere Auslegung festmachen soll.347 Einige schlagen aber vor, dass sich die Abgrenzung von EuInsVO und EuGVVO am Rechtsschutzbedürfnis des jeweiligen Anspruchsgegners des Einzelverfahrens im Hinblick auf die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung orientieren muss.348 Der Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO muss stets unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Regelungszwecke und verordnungsspezifischen Zielsetzungen von EuInsVO und EuGVVO bestimmt werden.349 Im Ergebnis sollen nur Streitigkeiten in den 344 OLG Frankfurt am Main 26.01.2006, AZ: 15 U 200/05, ZIP 2006, 769, 771 = ZInsO 2006, 715 = NZI 2006, 648. 345 Vgl. Thole, ZIP 2006, 1383, 1386. 346 Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 27; Haubold, IPRax 2002, 157, 163; ders., in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 87; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 295; ders., FS Schütze (1999), S. 467, 483; Leible, LMK 2004, 14, 15; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 238; Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 19; Rauscher-Mäsch, Art. 1 EG-InsVO Rn. 8; Schack, Rn. 1083; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 117; Willemer, S. 124 und 172. 347 Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 238; Rauscher-Mäsch, Art. 1 EG-InsVO Rn. 8; Schack, Rn. 1083. 348 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483; ders., ZZP 111 (1998), 275, 294; nach Haubold, IPRax 2002, 157, 162 f. ist die erleichterte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen nach der EuInsVO gegenüber der EuGVVO einer von vielen Aspekten, die bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO zu berücksichtigen sind. 349 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 482; Willemer, S. 122.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen, die mit dem gleichen Klageziel nicht ohne die Verfahrenseröffnung entstehen könnten und die unmittelbar der Verwirklichung des Insolvenzverfahrenszwecks der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung dienen.350 Das sei beispielsweise bei Anfechtungsklagen und Haftungsklagen gegen den Verwalter der Fall.351 Teilweise werden auch Feststellungsklagen zur Insolvenztabelle, die Rangfragen betreffen352 oder die lediglich den Bestand der Forderung betreffen,353 Streitigkeiten über die Eigenschaft einer Forderung als Masse- oder Insolvenzforderung354 sowie Streitigkeiten zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Schuldner355 dazu gezählt. bb) Stellungnahme (1) Keine weite Auslegung Die weite Auslegung durch Paulus, der in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO die Einführung einer allgemeinen vis attractiva concursus in die EuInsVO sieht, steht mit dem Willen des europäischen Gesetzgebers nicht in Einklang. Nach dem Erläuternden Bericht sollte die EuInsVO gerade keine Vorschrift oder Theorie zur vis attractiva concursus enthalten.356 Und die früher geübte Kritik zum Entwurf des Art. 15 des Konkursübereinkommens, der der Theorie der vis attractiva concursus folgte, ist auch heute noch präsent (vgl. schon D. III. 3. c) aa)). Zudem würde sich nach der Ansicht von Paulus der Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO immer dann ändern, wenn der Europäischen Union ein neuer Mitgliedstaat beitritt, dessen Insolvenzrecht eine vis attractiva concursus besitzt, die einen größeren Umfang als diejenige des Mitgliedstaates hat, an dem man sich bisher zur Bestimmung des Anwendungsbereiches des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO orientiert hat. Das würde zu einer großen Rechtsunsicherheit führen.

350 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483; Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 27; Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 19; Willemer, S. 172. 351 Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO 27; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 295; Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 19 und 19b; Willemer, S. 206, 211 und 393. 352 Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 27; Haubold, IPRax 2002, 157, 163; Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 22; Willemer, S. 350. 353 Willemer, S. 350. 354 Willemer, S. 352. 355 Willemer, S. 396. 356 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

Mit der Theorie des hypothetischen Kausalverlaufs könnte man den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO unkompliziert und eindeutig bestimmen. Aber diese Theorie hat viele Nachteile und ist deshalb nicht zur Neuabgrenzung geeignet: Zum einen würde der Anwendungsbereich des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO damit weiter ausgelegt als es der EuGH mit seiner Abgrenzungsformel in Gourdain/Nadler beabsichtigte. Denn aus Anlass der Insolvenz des Schuldners können danach nicht nur Klagen erhoben werden, die ihre Rechtsgrundlage im Insolvenzrecht haben (vgl. D. III. 3. c) bb) (2)), sondern auch Klagen, die schlicht „insolvenzbezogen“357 sind und einen zivilrechtlichen Schwerpunkt haben. Dies können Klagen sein, die die Eröffnung des Insolvenzverfahrens lediglich im Tatbestand voraussetzen oder bei denen durch die Verfahrenseröffnung nur die Parteienstellung der Beteiligten bzw. Einzelheiten des Anspruchsinhalts modifiziert werden, die ansonsten aber mit dem gleichen Verfahrensgegenstand auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens erhoben werden können.358 Aber nicht jeder „gelegentliche“359 Insolvenzbezug darf ausreichen, um die Klage bzw. die zugrunde liegende Entscheidung als insolvenzrechtlich i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO zu qualifizieren.360 Denn deren materielles Ziel kann mit Klagen, die auch ohne ein Insolvenzverfahren erhoben werden können, übereinstimmen.361 Diese werden dann aber nach den strengeren Voraussetzungen der EuGVVO anerkannt und vollstreckbar erklärt. Der Entzug der Gerichtsstände der EuGVVO und die mit der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO einhergehende Rechtsschutzverkürzung für den Anspruchsgegner ließen sich mit der „zufälligen“ Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht rechtfertigen.362 Zum anderen kommt die Theorie des hypothetischen Kausalverlaufs nicht ohne einen Rückgriff auf den Entwurf von Art. 15 des Konkursübereinkommens aus, der aus den oben genannten Gründen (D. III. 3. c) aa)) gerade nicht zur Auslegung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO herangezogen werden sollte. Die Ansicht, die alle Entscheidungen unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO subsumiert, die ihre Rechtsgrundlage in der Insolvenz bzw. im Insolvenzrecht haben, folgt im Ergebnis der Rechtsprechung des EuGH in Gourdain/Nadler und kommt damit auch zu einem hier nicht gewollten weiten Anwendungsbereich der Vorschrift, da sehr viele insolvenzbezogene Einzelverfahren diese Voraussetzung erfüllen. Der weite Anwendungsbereich der 357 358 359 360 361 362

Vgl. Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 114 und 118. Blitz, S. 159; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483. Vgl. Blitz, S. 149 f. Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 7. Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 481. Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 481 f.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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Vorschrift ist aber aus den gleichen Gründen, die gegen die Theorie des hypothetischen Kausalverlaufs angebracht wurden, nicht gerechtfertigt. Weiterhin darf die Tatsache, dass ein bestimmtes Verfahren in einem nationalen Insolvenzgesetz geregelt ist, keine insolvenzrechtliche Qualifikation der daraus hervorgehenden Entscheidungen indizieren. Unter Berücksichtigung des Erfordernisses einer autonomen und inhaltsorientierten Auslegung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO darf es auf den formalen Gesichtspunkt des jeweiligen Standorts einer Regelung nicht ankommen.363 Viele der von dieser Ansicht aufgezählten Streitigkeiten (vgl. D. III. 3. d) aa) (2)) zählen zudem nach der hier vorgetragenen Auffassung bereits zu den Entscheidungen zur Durchführung des Insolvenzverfahrens nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO (vgl. D. III. 2. a) bb)). „Streitigkeiten“ werden aus ihnen nur deshalb, weil eine betroffene Partei die Entscheidung angefochten hat und diese in einem Rechtsbehelfsverfahren überprüft wird. Inkonsequent von Schlosser ist es zudem, die Feststellungsklage mit zu den konkursrechtlichen Verfahren zu zählen, obwohl er sie nur als vom Konkurs modifiziert ansieht. Seine Begründung hierfür, dass der Insolvenzverwalter anstatt des Schuldners Partei des Verfahrens ist, überzeugt nicht, da dies auf sämtliche Aktiv- und Passivprozesse während eines Insolvenzverfahrens zutrifft.364 (2) Keine Anwendung von zeitlichen Kriterien Die Einteilung von insolvenzrechtlichen und nichtinsolvenzrechtlichen Einzelverfahren anhand zeitlicher Kriterien, wie dem der „prozessualen Akzessorietät“, mag mit Blick auf eine Zuständigkeitsregelung interessengerecht sein,365 für die die Struktur und Funktion des Insolvenzverfahrens sowie die Prozessökonomie maßgeblich sind.366 Indem nur Einzelverfahren unter den Tatbestand des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO gefasst werden, für die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über das Ende des Insolvenzverfahrens hinaus für die Verfahrensbeteiligten kein Gerichtsstand in der EuGVVO gegeben ist, auf den sie vorher vertrauen konnten,367 erfolgt zwar keine Interessenbeeinträchtigung der Parteien durch den Entzug der Zuständigkeitsordnung der EuGVVO. Die erleichterten Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsvoraussetzungen lassen sich mit dieser Differenzierung allerdings nicht rechtfertigen.368 363 364 365 366 367 368

Strobel, S. 153; Ulmer, KTS 2004, 291, 297; Willemer, S. 136. Bloching, S. 277. Bloching, S. 269. Jahr, ZZP 79 (1966), 347, 350. Strobel, S. 186. Vgl. Bloching, S. 269.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

(3) Keine Herauslösung aller Einzelverfahren aus Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO Mit der Herauslösung aller Einzelverfahren aus dem Anwendungsbereich von Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO wären alle Abgrenzungsprobleme in Bezug auf Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO gelöst. Die internationale Zuständigkeit sowie die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus Einzelverfahren, die im Zusammenhang mit der Insolvenz des Schuldners ergehen, würde sich dann immer nach der EuGVVO richten. Für Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO würde sich damit das Problem hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit erübrigen und auch die Rechtsschutzverkürzung des Anspruchsgegners bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung würde kein Kopfzerbrechen mehr bereiten.369 Methodisch wäre diese Lösung auf jeden Fall durchführbar.370 Aber die damit einhergehende Interpretation des Anwendungsbereiches von Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO entspricht nicht dem Willen des europäischen Gesetzgebers.371 Die Herauslösung der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren aus diesen Ausnahmevorschriften würde dazu führen, dass der Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO praktisch ins Leere geht.372 Nach dem Willen des Verordnungsgebers373 und nach dem Erläuternden Bericht374 sollen Entscheidungen, die unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und in engen Zusammenhang damit stehen, vielmehr im Anwendungsbereich der EuInsVO verbleiben, denn sonst hätte er die Vorschrift des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO, die sich bewusst an die Abgrenzungsformel des EuGH aus seiner Entscheidung in Gourdain/Nadler anlehnt,375 nicht geschaffen.376 Insbesondere die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der davon erfassten Entscheidungen soll gerade nicht nach der EuGVVO, sondern nach den erleichterten Voraussetzungen der EuInsVO erfolgen.377 Hätte man die Einzelverfahren aus dem Anwendungsbereich der EuInsVO herauslösen wollen, so wäre es konsequent gewesen, auch die Frage der Anerkennung und Voll369 370 371 372 373 374 375 376 377

Leipold, FS Ishikawa (2001), 221, 233 f.; Strobel, S. 98 f. Lorenz, S. 214. Mankowski/Willemer, NZI 2006, 650, 651. Haubold, EuZW 2003, 703, 704; Mankowski/Willemer, NZI 2006, 650, 651. Vgl. Erwägungsgrund 6, 7 und 22. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77 und 195. Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 18b. Haubold, EuZW 2003, 703, 704; Mankowski/Willemer, NZI 2006, 650, 651. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 206.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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streckbarerklärung der insolvenzrechtlichen Einzelentscheidungen in den Anwendungsbereich der EuGVVO aufzunehmen und nicht erst durch Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO auf die EuGVVO zu verweisen.378 Trotz des unveränderten Wortlauts des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO würde sich nach dieser Ansicht die Bedeutung des Ausnahmetatbestandes ändern. Die EuGVVO wurde nach der EuInsVO geschaffen. Wenn der Verordnungsgeber eine Herauslösung aller Einzelverfahren aus dem Anwendungsbereich des Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO gewollt hätte, hätte er reagieren und die Vorschrift enger formulieren können.379 Auch das Unterlassen einer dezidierten Auflistung der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren in der EuInsVO, wie sie in den Entwürfen des Europäischen Konkursübereinkommens vorgesehen war (vgl. D. III. 3. c) aa)), bedeutet nicht, dass alle Verfahren, die eng mit der Insolvenz im Zusammanhang stehen, aus dem Anwendungsbereich der EuInsVO fallen sollen.380 Der Ausnahmetatbestand des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ wurde nämlich nicht anhand dieser Entwürfe geschaffen.381 Allein das Motiv der Lückenvermeidung in der Anwendung der EuInsVO, worauf Vertreter diese Meinung hauptsächlich abstellen,382 rechtfertigt keine gegen den Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO verstoßende Auslegung.383 Die Meinung des OLG Frankfurt am Main ist inkonsequent: Wenn sich die Bereichsausnahme in Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO nicht auf insolvenzrechtliche Einzelverfahren erstreckt, wäre es logischer, die EuGVVO auch unmittelbar für deren Anerkennung und Vollstreckbarerklärung anzuwenden. Denn Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO geht von einem einheitlichen sachlichen Anwendungsbereich aus.384 Die EuGVVO nur hinsichtlich ihrer Zuständigkeitsvorschriften, nicht aber bezüglich der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung anzuwenden, stünde im offenen Widerspruch zur Systematik der EuGVVO, die in ihrem sachlichen Anwendungsbereich immer nur beides erfasst.385 378 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 33; Geimer/SchützeGruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 26; Fuchs, ÖJZ 2005, 624, 626. 379 Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 22d; Mankowski/Willemer, NZI 2006, 650, 651. 380 Haubold, EuZW 2003, 703, 704. 381 Lorenz, S. 71 f.; Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 22 d; Mankowski/Willmer, NZI 2006, 650, 651. 382 Vgl. MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 7, Schlosser, EuZPR Art. 1 EuGVVO Rn. 21 e. 383 Haubold, IPRax 2002, 157, 160; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 9. 384 Mankowski/Willemer, NZI 2006, 650, 651; Thole, ZIP 2006, 1383, 1386 f. 385 Kropholler, EuZPR Art. 1 EuGVO Rn. 1; Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 765; Rauscher, WuB VII A § 545 ZPO 1.03; Schack, Rn. 79.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

(4) Engere Auslegung des Anwendungsbereiches des Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO Unter Berücksichtigung der verfahrensrechtlichen Interessen der Beteiligten eines im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren stehenden Einzelverfahrens und im Hinblick auf die Rechtsschutzverkürzung des Anspruchsgegners bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der darin ergehenden Entscheidungen erscheint eine enge Auslegung der in Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO enthaltenen und dem Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO zugrunde liegenden Ausnahme richtig. Inwiefern die Interessen der Verfahrensbeteiligten eines Einzelverfahrens durch die EuInsVO beeinträchtigt werden und wie sich die Rechtsschutzverkürzung des Anspruchsgegners bei einer nach der EuInsVO erfolgenden Anerkennung und Vollstreckbarerklärung auswirkt, wird im Folgenden anhand eines Vergleichs mit den Regeln der EuGVVO dargestellt. (a) Keine Heranziehung der Zuständigkeitsvorschriften der EuGVVO Die EuGVVO schafft mit ihren Art. 2 bis 22 ein differenziertes und ausgefeiltes System von Gerichtsständen.386 Diese Zuständigkeitsvorschriften sind in hohem Maße vorhersehbar und richten sich grundsätzlich nach dem Wohnsitz des Beklagten. Ausnahmen hiervon sind nur in einigen genau festgelegten Fällen möglich, in denen aufgrund des Streitgegenstandes oder der Vertragsfreiheit der Parteien ein anderes Anknüpfungskriterium gerechtfertigt ist.387 Die Gerichtsstände der EuGVVO tragen auch den Interessen besonders schutzwürdiger Beteiligter, wie Verbrauchern und Arbeitnehmern, Rechnung.388 Auch schafft die EuGVVO für bestimmte Zivil- und Handelssachen sachnahe besondere und ausschließliche Gerichtsstände.389 Für Einzelverfahren, die unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen, ist die internationalen Zuständigkeit dagegen gar nicht geregelt (vgl. D. I. 3. a)). Nach der bisher geltenden Regelung weiß der Kläger bzw. Antragsteller nicht, an welches Gericht er sich wenden soll, und der Beklagte bzw. Antragsgegner kann nicht vorhersehen, wo er vor Gericht stehen wird. Sie führt für die Rechtsunterworfenen zu einer großen Rechtsunsicherheit. Eine direkte Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften der EuGVVO ist auf jeden Fall 386

Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 1. Erwägungsgrund 11 der EuGVVO; vgl. auch EuGH 17.06.1992, Rs. C 26/91, Slg. 1992, I-3967 – Handte/TMCS. 388 Erwägungsgrund 13 der EuGVVO. 389 Vgl. Fletcher, FS Hanisch (1994), S. 89, 93. 387

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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ausgeschlossen. Eine analoge Anwendung der Gerichtsstände der EuGVVO ist nicht erstrebenswert (vgl. E. II. 3. c) bb)). Selbst wenn man letztendlich dazu kommt, dass sich die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren aus der EuInsVO ergibt (vgl. dazu E. II. 3. c) ee)), so gilt es zu bedenken, dass die unflexible und ausschließliche Zuständigkeitsregel der EuInsVO deutlich das sorgfältig differenzierte Gefüge der sachgerechten Gerichtsstände in der EuGVVO verändert.390 (b) Keine Berücksichtigung von Gerichtsstandsvereinbarungen Die EuInsVO berücksichtigt darüber hinaus im Gegensatz zur EuGVVO (vgl. D. I. 3. a)) weder Gerichtsstandsvereinbarungen der beteiligten Parteien noch enthält sie Regelungen zur rügelosen Einlassung des Beklagten, zur Rechtshängigkeit und zur Konnexität von insolvenzrechtlichen Einzelverfahren, die nach der Insolvenzeröffnung entweder zwischen denselben Parteien wegen desselben Anspruchs anhängig werden oder sonst in einem Zusammenhang stehen.391 Das stellt für die Parteien einen Nachteil dar. Die im internationalen Rechtsverkehr handelnden Parteien können z. B. in einem insolvenzrechtlichen Einzelverfahren i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO nicht auf die Gültigkeit einer Prorogation vertrauen.392 Dass solche Regelungen nicht für die Entscheidungen zur Eröffnung, Durchführung und Beendigung des Verfahrens erforderlich sind, ist aufgrund der Tatsache, dass nur ein Hauptinsolvenzverfahren mit universaler Geltung eröffnet werden kann, einleuchtend (vgl. D. I. 3. b)). Bei selbständigen kontradiktorischen insolvenzrechtlichen Einzelverfahren ist es jedoch möglich, dass die Parteien vorher Gerichtsstände vertraglich vereinbart haben (die dann auch vom Insolvenzverwalter, unabhängig davon, ob er sich auf der Aktiv- oder Passivseite befindet, zu beachten wären),393 dass es zu einer rügelosen Einlassung des Beklagten kommt und dass bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien oder Klagen, die im Zusammenhang stehen, anhängig werden.

390

Haubold, IPRax 2002, 157, 163; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 482. Schlosser, EuZPR Art. 1 EuGVVO Rn. 21 e. Einzig Art. 15 EuInsVO enthält eine Regelung darüber, was mit Streitigkeiten geschieht, die vor der Insolvenzeröffnung über einen Gegenstand oder ein Recht der Masse anhängig wurden. 392 Vgl. Stürner, IPRax 2005, 416, 419. 393 Stürner, IPRax 2005, 416, 417, 422. 391

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

(c) Erleichterte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der in der breit angelegten Liste von Art. 15 des Konkursübereinkommens aufgeführten konkursrechtlichen Entscheidungen sollte nach dem EuGVÜ und damit nach den gleichen Voraussetzungen wie für Entscheidungen, die unabhängig von einem Konkurs erlassen werden konnten, erfolgen (vgl. D. III. 3. c) aa)). Womöglich hat der EuGH, der von den Entwürfen des Konkursübereinkommens Kenntnis hatte (D. III. 3. c) bb) (3)), bei seiner weiten Auslegung des Ausnahmetatbestands in Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ auch diesen Umstand berücksichtigt. Solange das Konkursübereinkommen nicht in Kraft getreten war, richtete sich die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung konkursrechtlicher Entscheidungen wegen Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ – soweit keine Staatsverträge zwischen den Mitgliedstaaten existierten – nach dem Recht des jeweiligen Vollstreckungsstaates. Die Voraussetzungen dafür waren in der Regel sogar viel strenger als nach dem EuGVÜ. Eine Rechtsschutzverkürzung des jeweiligen Schuldners bzw. Anspruchsgegners bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen stand zur Zeit der Entscheidung des EuGH in Gourdain/Nadler also noch gar nicht zur Debatte. Mit Inkrafttreten der EuInsVO hat sich die Rechtsstellung des Anspruchsgegners bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren zu dessen Nachteil entwickelt. Im Gegensatz zur Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen nach der EuGVVO ist sie mit einer Rechtsschutzverkürzung für den jeweiligen Anspruchsgegner verbunden (vgl. D. I. 1. c) und D. I. 2.). Das gilt nicht hinsichtlich des Versagungsgrundes wegen eines ordre public-Verstoßes gemäß Art. 34 Nr. 1 EuGVVO, da dieser Versagungsgrund auch für insolvenzrechtliche Entscheidungen gilt (vgl. Art. 26 EuInsVO und D. I. 1. b) bb)).394 Eine Lücke entsteht aber in Hinblick auf die Versagungsgründe der Art. 34 Nr. 2, 3, 4 und 35 Abs. 1 EuGVVO. Der Schuldner bzw. Anspruchsgegner kann sich nicht darauf berufen, dass ihm das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht rechtzeitig oder ordnungsgemäß zugestellt wurde (Art. 34 Nr. 2 EuGVVO). Auch die Berufung auf eine widersprüchliche Entscheidung, die in einem anderen Mitgliedstaat zwischen denselben Parteien und zu demselben Verfahrensgegenstand ergangen ist, ist ausgeschlossen (Art. 34 Nr. 3 und 4 EuGVVO). Weiterhin kann sich der Schuldner bzw. Anspruchsgegner nicht auf die Missachtung der besonderen internationalen Zuständigkeit für Versicherungssachen (Art. 8 ff. EuGVVO), für Verbraucher394

Lorenz, S. 53.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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sachen (Art. 15 ff. EuInsVO) sowie bestimmter ausschließlicher Zuständigkeiten nach Art. 22 EuGVVO berufen (Art. 35 Abs. 1 EuInsVO). Diese Rechtsschutzverkürzung mit dem speziellen Wesen des Insolvenzverfahrens zu begründen, mag für die Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO), für die im Zuge des Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung (Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO) sowie für Sicherungsmaßnahmen (Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO) sachgerecht sein.395 Sie ergehen im Rahmen eines nichtstreitigen Gesamtverfahrens, das eine Vielzahl von Rechtsfolgen zwischen einer Vielzahl von Beteiligten festlegt. Infolge des Kollektivcharakters des Insolvenzverfahrens mit besonderen Benachrichtigungs- und Bekanntmachungspflichten passen die Versagungsründe der Art. 34 Nr. 2, 3 und 4 sowie Art. 35 EuGVVO inhaltlich zumeist gar nicht auf die Eröffnungsentscheidung sowie die Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens (vgl. D. I. 1. d)). Wenig nachvollziehbar ist diese Begründung jedoch für Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO.396 Bei ihnen handelt es sich gerade nicht um Entscheidungen im Gesamtverfahren, die Rechtsfolgen für eine Vielzahl von Beteiligten anordnen.397 Während das Gesamtverfahren um die Lösung des den Schuldner, die Gläubiger und die Allgemeinheit berührenden Insolvenzkonflikts bemüht ist, haben sie in der Regel einen davon losgelösten Streitgegenstand. Die Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO ergehen in einem selbständigen kontradiktorischen Verfahren zwischen einem Kläger und Beklagten.398 Der betroffene Anspruchsgegner muss gar keine Stellung als Gläubiger im Insolvenzverfahren haben.399 Er muss nicht einmal von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Kenntnis erlangt haben. Wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht (ordnungsgemäß) zugestellt wurde, ist die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist bei diesen Entscheidungen durchaus denkbar.400 Annexverfahren nehmen auch nicht am Universalitätsanspruch 395

Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 232 f.; Lorenz, S. 54; Strobel, S. 84. Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 232 f.; Lorenz, S. 54. 397 Lorenz, S. 54. 398 Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 232; Lorenz, S. 54; Strobel, S. 60. 399 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 206 haben dieses Problem im Ansatz erkannt. Werden im Rahmen des Insolvenzverfahrens Entscheidungen gegenüber einem bestimmten Gläubiger erlassen, so sollten entsprechend Art. 27 EuGVÜ (jetzt Art. 34 EuGVVO) gleichwertige Garantien vorgesehen werden. Durch wen diese Garantien geschaffen und in welcher Weise diese verwirklicht werden sollten, lässt sich aus dem Erläuternden Bericht jedoch nicht erschließen. 400 Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 232 f.; Lorenz, S. 54; Strobel, S. 76. 396

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

des Gesamtverfahrens teil.401 Da sie nur im Verhältnis zwischen zwei Parteien gelten, ist nicht auszuschließen, dass es in verschiedenen Mitgliedstaaten zu parallel laufenden Verfahren über denselben Streitgegenstand und im Ergebnis zu unvereinbaren Entscheidungen kommt.402 (d) Einordnung von Verfahren unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO als Ausnahme Die Einordnung von Einzelverfahren in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO muss wegen der Beeinträchtigung der verfahrensrechtlichen Interessen der Beteiligten bei der Durchführung des Einzelverfahrens durch den Entzug der Zuständigkeitsordnung der EuGVVO und wegen der Rechtsschutzverkürzung des Anspruchsgegners bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der daraus hervorgehenden Entscheidungen eine Ausnahme sein, die einer besonderen Rechtfertigung bedarf.403 Mit der EuGVVO soll nicht nur eine Angleichung und Vereinfachung im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr erreicht,404 sondern auch der Rechtsschutz des Einzelnen gestärkt werden.405 Dem ausgewogenen und bewährten Zuständigkeits- und Anerkennungssystem der EuGVVO mit den rechtsstaatlich gehaltvollen Vorschriften der Art. 23 bis 30 EuGVVO sollte man im Interesse der Verfahrensbeteiligten möglichst viel Raum gewähren.406 Das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die allgemeinen Zuständigkeiten der EuGVVO für Rechtsstreitigkeiten, die durch die Insolvenz (auch nur am Rande) berührt werden, sollte nicht übermäßig beeinträchtigt werden. Indem man nur wenige der Einzelverfahren als unmittelbar aus der Insolvenz hervorgehend betrachtet, bleibt für die Parteien sowohl bei der Durchführung der Einzelverfahren als auch bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der daraus hervorgehenden Entscheidungen ein hoher Standard an Rechtsschutz gewährleistet.407

401

Strobel, S. 81. Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 233; Lorenz, S. 54. 403 Haubold, IPRax 2002, 157, 163; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 481; Willemer, S. 171. 404 Vgl. Erwägungsgrund 2 der EuGVVO. 405 Vgl. Erwägungsgründe 11 bis 15 und 18 der EuGVVO. 406 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 87; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483; Schack, Rn. 1083; Stürner, IPRax 2005, 416, 419; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 117 f. 407 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483; Kolmann, S. 291; vgl. auch Erwägungsgrund 6, der den Verhältnismäßigkeitsgrund erwähnt. 402

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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(5) Neue Abgrenzungskriterien Fraglich ist nun, welche Kriterien die im Zusammenhang mit der Insolvenz auftretenden Einzelverfahren aufweisen müssen, um die Beeinträchtigung der rechtlichen Interessen der Verfahrensbeteiligten durch den Entzug der Zuständigkeitsordnung der EuGVVO und den schwächeren Rechtsschutz des Einzelnen bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO zu rechtfertigen. Das vorgeschlagene Abgrenzungskriterium von den Vertretern der Literatur, die eine enge Auslegung des Ausnahmetatbestands in Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO befürworten (Streitigkeiten, die mit dem gleichen Klageziel nicht ohne die Verfahrenseröffnung entstehen könnten und die unmittelbar der Verwirklichung des Insolvenzverfahrenszwecks der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung dienen), ist nur bedingt als eine Grundlage zur Qualifikation der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren geeignet. Insbesondere das erste Kriterium des „gleichen Klageziels“ wirft Klärungsbedarf auf. Man kann das Klageziel nämlich nach dem der Klage zu Grunde liegenden Streitgegenstand oder anhand der konkreten Ausgestaltung des Anspruchs bzw. des Verfahrens bei gerichtlicher Geltendmachung im Insolvenzverfahren definieren.408 Die zweite Auslegungsmöglichkeit hätte zur Folge, dass man immer dann, wenn ein Verfahren, das auch unabhängig von einem Insolvenzverfahren durchgeführt werden könnte, durch das Insolvenzverfahren modifiziert wird oder ein insolvenzrechtliches Gewand erhält, von einem veränderten oder neuen Verfahrensgegenstand ausgehen müsste,409 so dass das gleiche Klageziel ohne Eröffnung des Insolvenzverfahrens nie erreichbar wäre.410 Beispielweise wäre eine Klage auf Zahlung einer Forderung aus einem Rechtsverhältnis mit dem Schuldner nicht gleichzusetzen mit einer Klage auf Feststellung einer Forderung zur Insolvenztabelle. Auch die Klage auf Herausgabe eines Gegenstandes aufgrund von Eigentumsrechten müsste von einer Aus- bzw. Absonderunsgklage unterschieden werden. (a) Gegenstand des Verfahrens folgt aus der Insolvenz des Schuldners Daher ist anstelle des „gleichen Klageziels“ als erstes zu verlangen, dass sich der Gegenstand des Verfahrens allein aus der Insolvenz des Schuldners ergibt. Man muss ausschließen, dass keine Klagen vom Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO erfasst werden, die auch außerhalb der Insolvenz geführt werden können und für die sich aus der Eröffnung des 408 409 410

Strobel, S. 175. Vgl. Mankowski, ZIP 1994, 1577, 1581. Strobel, S. 175 Fn. 568.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

Insolvenzverfahrens letztlich nur einige verfahrensmäßige Besonderheiten ergeben.411 Der Verfahrensgegenstand ist dabei autonom auszulegen. Er muss sich nach dem dem Verfahren zu Grunde liegenden, weit gefassten Lebenssachverhalt bestimmen. Es kommt bei der Prüfung, ob ein Einzelverfahren auch außerhalb der Insolvenz geführt werden könnte, nicht auf formale Gesichtspunkte, wie die prozessuale Identität der Klageanträge oder den gleichen Klagegrund an, sondern ob die Verfahren im Kern den gleichen Gegenstand haben bzw. ob über die gleichen „Kernpunkte“ gestritten wird.412 Es ist also von Bedeutung, dass der Verfahrensgegenstand insgesamt insolvenzrechtlich geprägt ist und nicht ohne die Insolvenzeröffnung entstehen könnte. Mit diesem Kriterium ist sichergestellt, dass das Einzelverfahren die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwingend voraussetzt413 und der Verfahrensgegenstand spezifisch insolvenzrechtliche Rechts- und Tatsachenfragen betrifft,414 die ihrer Art nach nur im Insolvenzrecht denkbar sind oder dort vorkommen.415 Für eine ausschließliche Grundlage des Verfahrensgegenstandes in der Insolvenz reicht es nicht aus, dass der Standort der Regelung einem nationalen Insolvenzgesetz entnommen werden kann.416 Eine solche formale Betrachtung stünde im Widerspruch zur autonomen Auslegung der EuInsVO (vgl. D. III. 3. d) bb) (1)). Es genügt auch nicht, dass die geltend gemachten Ansprüche die Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Tatbestand voraussetzen oder typischerweise aus Anlass des Insolvenzverfahrens erhoben werden.417 Die Voraussetzung erfüllen auch solche Verfahren nicht, in denen eine insolvenzrechtliche Frage lediglich inzident im Rahmen eines anderen Streitgegenstandes (z. B. als Vorfrage) geprüft wird, selbst wenn diese Frage innerhalb des konkreten Rechtsstreits ein großes Gewicht hat oder gar der einzige Grund 411 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483; Schwarz, NZG 2001, 760, 761; Willemer, S. 129. 412 Vgl. die Kernpunkttheorie des EuGH zu Art. 21 EuGVÜ (= Art. 27 EuGVVO): EuGH 08.12.1987, Rs. 144/86, Slg. 1987, 4861 – Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo; EuGH 06.12.1994, Rs. 406/92, Slg. 1995 I-5438 – Tatry/Maciej Rataj. 413 Vgl. Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 27; a.A.: Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 19. 414 Vgl. Haubold, IPRax 2002, 157, 162; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483; Willemer, S. 137. 415 Taupitz, ZZP 105 (1992), 218, 220. 416 Strobel, S. 153; Ulmer, KTS 2004, 291, 297; Willemer, S. 136. 417 Haas, NZI 2002, 457, 466; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483; Mankowski, NZI 1999, 56, 57; Schwarz, NZG 2001, 760, 761; Ulmer, KTS 2004, 291, 297; a.A.: Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 4; MünchKommBGBKindler, IntInsR Rn. 578.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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für die Durchführung des Verfahrens ist.418 Konsequenz wäre nämlich, dass ein bloßer Einwand einer Partei hinsichtlich einer insolvenzrechtlichen Frage den Rechtsstreit aus dem Anwendungsbereich der EuGVVO, dem man wegen dem Interesse des Einzelnen an hohem Rechtsschutz möglichst viel Raum gewähren will (vgl. D. III. 3. d) bb) (4) (d)), in den der EuInsVO verlagern würde. Alle schlicht „insolvenzbezogenen“ Einzelverfahren419 mit zivilrechtlichem Schwerpunkt – also solche, für die die Eröffnung des Insolvenzverfahrens lediglich Anlass ist, bei denen durch die Verfahrenseröffnung nur die Parteienstellung der Beteiligten (insbesondere die Aktiv- oder Passivlegitimation des Insolvenzverwalters anstelle des Schuldners) bzw. Einzelheiten des Anspruchsinhalts modifiziert werden oder bei denen die Insolvenz nur in Vorfragen eine Rolle spielt420 – werden durch das hier vorausgesetzte Kriterium aus dem Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO herausgefiltert.421 Sie fallen damit weiterhin in den Anwendungsbereich der EuGVVO. Dass sich der Verfahrensgegenstand ausschließlich aus der Insolvenz ergibt, reicht aber nicht. Denn dadurch würde man immer noch zu einem relativ weiten Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO gelangen, was hier nicht gewollt ist. (b) Förderung des Zwecks des Insolvenzverfahrens Das zweite Kriterium ist aus dem Regelungszweck und der Zielsetzung der EuInsVO herzuleiten.422 Um ein reibungsloses Funktionieren des Binnenmarktes zu gewährleisten, will die EuInsVO die Durchführung effizienter und wirksamer grenzüberschreitender Insolvenzverfahren fördern sowie ein forum shopping verhindern (vgl. schon B. II.).423 Daher sollten nur Einzelverfahren erfasst werden, die den Zweck und die Funktion eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens unmittelbar fördern und zu dessen Effizienz beitragen, die also insolvenzspezifische Ziele verfolgen.424 Dieses zweite Kriterium muss kumulativ zu dem oben genannten ersten Kriterium, dass sich der Verfahrensgegenstand unmittelbar aus der Insolvenz des Schuldners ergibt (vgl. D. III. 3. d) bb) (5) (a)), vorliegen. 418 419 420 421 422 423 424

Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 116 f. Vgl. Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 114. Vgl. Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 481; Willemer, S. 138. Vgl. Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 406 f. Willemer, S. 124. Vgl. Erwägungsgründe 2, 3 und 4. Haas, NZI 2002, 457, 466; Ulmer, KTS 2004, 291, 297; Willemer, S. 126.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

(aa) Sinn und Zweck eines Insolvenzverfahrens Zu klären gilt, welchen Sinn und Zweck ein Insolvenzverfahren hat. Insolvenzverfahren sind in erster Linie kollektive Vollstreckungsverfahren unter hoheitlicher Aufsicht.425 Weil der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, seine Vermögensverhältnisse eigenverantwortlich zu steuern und sein Vermögen zur Befriedigung aller Gläubiger nicht mehr ausreicht,426 wird ihm durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis entzogen und ein Insolvenzverwalter bestellt.427 Das entspricht auch der Definition der unter die EuInsVO fallenden Insolvenzverfahren in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO. Eine Zweckrichtung der jeweils in Frage kommenden Insolvenzverfahren wird von Art. 1 Abs. 1 EuInsVO jedoch nicht angedeutet.428 Der Zweck, der mit einem Insolvenzverfahren verfolgt wird, hängt nämlich vom jeweiligen Mitgliedstaat und dem dort vorherrschenden politischen Klima ab.429 So will man z. B. in Frankreich, Spanien, Griechenland und Finnland mit Insolvenzverfahren vorrangig die schuldnerischen Unternehmen und die damit verbundenen Arbeitsplätze erhalten.430 In Italien dienen Insolvenzverfahren auch dazu, vom Staat vergebene Großkredite zu schützen.431 In Deutschland und Österreich soll mit Insolvenzverfahren durch die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger unter anderem der soziale Frieden erhalten werden.432 Weitere Zielsetzung ist die Entschuldung des redlichen Schuldners.433 Und in England sollen durch das Insolvenzrecht auch größere unternehmerische Anreize geschaffen werden, also Unternehmertum gefördert werden.434 425

Foerste, Rn. 5; Pape/Uhlenbruck, Rn. 32. Haas, NZG 1999, 1148, 1152; Häsemeyer, Rn. 2.01. 427 Vgl. auch Erwägungsgrund 10. 428 Flessner, ZEuP 2004, 887, 891; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 1 Rn. 2; Schwarz, NZI 2002, 290, 293 Fn. 22. 429 Flessner, ZEuP 2004, 887, 891; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 1 Rn. 2. 430 Flessner, ZEuP 2004, 887, 891; Lincke NZI 2004, 69, 90; Paulus, EuInsVOKomm Art. 1 Rn. 2; MünchKommInsO-Sedig/Sundström, Art. 102 EGInsO Anhang II Finnland Rn. 3; MünchKomm-InsO-Zerey, Art. 102 EGInsO Anhang II Griechenland Rn. 1. 431 Paulus, DStR 2002, 1865, 1869. 432 MünchKommInsO-Abel, Art. 102 EGInsO Anhang II Österreich Rn. 2; Häsemeyer, Rn. 2.01. 433 MünchKommInsO-Abel, Art. 102 EGInsO Anhang II Österreich Rn. 2; Balz, S. 70; Gogger, S. 1. 434 Ehricke/Köster/Müller-Seils, NZI 2003, 409, 410; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 1 Rn. 2. 426

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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Unabhängig von den sozial-, finanz-, wirtschafts- und rechtspolitischen Zweckvorstellungen der einzelnen Mitgliedstaaten weisen Insolvenzverfahren in allen europäischen Staaten eine ähnliche Grundstruktur auf.435 Grund der staatlichen Einmischung durch ein Insolvenzverfahren ist, einen „Kampf aller Gläubiger gegen alle“ zu verhindern, um so eine sinnvolle, geordnete und gerechte Bereinigung des die Gläubigergesamtheit und die Allgemeinheit berührenden Insolvenzkonflikts zu ermöglichen.436 Die Haftungsmasse wird kollektiviert, so dass Gläubigern und dem Schuldner die Möglichkeit genommen ist, ihre Rechtsverhältnisse eigenverantwortlich zu regeln bzw. zu gestalten und auf das Schuldnervermögen zum Nachteil der Gläubigergesamtheit einzuwirken.437 Hinsichtlich der Schuldenregulierung kommt es zu einer haftungsrechtlichen Gesamtabwicklung, bei der die Gläubiger gerecht und ohne zufällige Bevorzugung nach einem für alle geltenden System befriedigt werden sollen.438 Es erfolgt eine ökonomisch sinnvolle Verwertung des Schuldnervermögens, um es dann an die Gläubiger zu verteilen. Oder es kommt zu einer Sanierung bzw. Reorganisation des schuldnerischen Unternehmens mit dem Ziel, dass der Schuldner seine Verbindlichkeiten gegenüber den Gläubigern erfüllen kann.439 Damit lässt sich auch der Zweck von Insolvenzverfahren i. S. des Art. 1 Abs. 1 EuInsVO, der von allen Mitgliedstaaten gleichermaßen verfolgt wird, auch wenn dies nicht ausdrücklich aus ihren mitgliedstaatlichen Gesetzen (wie z. B. im deutschen Recht aus § 1 InsO) hervorgeht, verallgemeinern: Sie verfolgen alle den Grundsatz der gemeinschaftlichen und gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung aus dem Gesamtvermögen des Schuldners440 (par conditio creditorum).441 435

Flessner, ZEuP 2004, 887, 892; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 3. Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 484 f.; Flessner, ZEuP 2004, 887, 892; Gogger, S. 1; Haas, NZG 1999, 1148, 1152; Häsemeyer, Rn. 2.01. 437 Burgstaller/Keppelmüller, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 1 InsVO Rn. 1; Flessner, ZEuP 2004, 887, 892; Haas, NZI 2001, 1, 7; Häsemeyer, Rn. 1.12. 438 Burgstaller/Keppelmüller, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 1 InsVO Rn. 1. 439 Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 18b; Schlosser-Bericht Nr. 54; vgl. auch § 1.1. der Grundsätze des europäischen Insolvenzrechts, abgedruckt bei McBryde/Flessner/Kortmann, S. 623; UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law S. 9, abrufbar unter http:/ /www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/0580722_Ebook.pdf – 23.08.2008. 440 Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 484; Flessner, ZEuP 2004, 887, 892; Koch, FS Jayme (2004), S. 437; Pape/Uhlenbruck, Rn. 126; Strobel, S. 55; Ulmer, KTS 2004, 291, 297; von Campe, S. 10 f.; Vormstein S. 204; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 3; vgl. auch § 1.1. der Grundsätze des europäischen Insolvenzrechts, abgedruckt in McBryde/Flessner/Kortmann, S. 623; UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law S. 11, abrufbar unter http:/ /www.uncitral.org/pdf/eng lish/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf – 23.08.2008. 436

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

(bb) Einzelverfahren, die diesen Zweck fördern441 Die Gläubiger erwarten eine höchstmögliche Befriedigungsquote. Die Insolvenzquote wird aus dem Verhältnis der Insolvenzmasse zur Schuldenmasse gebildet und das unzulängliche Vermögen des Schuldners wird an die einzelnen Gläubiger unter gleichmäßig anteiliger Kürzung der Forderungsbeträge verteilt.442 Daher sind der Umfang des Vermögensbeschlags und damit auch die Größe der potentiellen Insolvenzmasse für die Insolvenzgläubiger von maßgeblichem Interesse, weil deren Aussicht auf eine quotale Befriedigung naturgemäß mit dem Anwachsen der Insolvenzmasse steigt.443 Das Ziel der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung wird durch alle Einzelverfahren gefördert, die zu einer effizienten und bestmöglichen Haftungsverwirklichung der Gläubiger führen.444 Dazu gehören alle Einzelverfahren, die unmittelbar auf die Erfassung, den Zugriff oder (bei Liquidation) auf die Verwertung der Vermögensgegenstände des Schuldners gerichtet sind. Sie müssen eine Vergrößerung des massezugehörigen Vermögens des Schuldners zum Ziel haben oder eine Verminderung der Masse ausgleichen. Damit wird auf die materiellen Wertungen des Insolvenzrechts abgestellt. Diese Einzelverfahren betreffen den Kern der insolvenzrechtlichen Haftungsordnung. Ihre Ziele sind mit denen der insolvenzrechtlichen Gesamtverfahren kongruent. So kann man auch den Gedanken von Haas (vgl. D. III. 3. c) dd)) wieder aufgreifen und die Einzelverfahren dadurch charakterisieren, dass sie nicht nur einen zweiseitigen, sondern einen universellen Interessenkonflikt schlichten, indem sie unmittelbar dazu dienen, die insolvenzrechtliche Haftungsordnung zu verwirklichen.445 Würde man nur verlangen, dass das Einzelverfahren der Verwirklichung des Insolvenzverfahrenszwecks dient, müsste ein Großteil der im Laufe eines Insolvenzverfahrens stattfindenden Einzelverfahren insolvenzrechtlich qualifiziert werden.446 Die Gläubigergesamtheit profitiert nämlich in den meisten 441 Die Bezeichnung par conditio creditorum stammt aus dem Corpus Iuris und bezieht sich eigentlich nur auf das einen Gläubiger gerichtete Verbot, sich zu Lasten der übrigen Gläubiger einzeln zu befriedigen. Die lateinische Wendung wurde aber als Gleichbehandlungsgrundsatz verallgemeinert und wird heute generell als Verteilungsprinzip verstanden. Vgl. dazu Häsemeyer, KTS 1982, 507, 511 ff., 515; von Campe, S. 11. 442 Häsemeyer, KTS 1982, 507, 515. 443 Kübler, FS Gerhardt (2004), 527, 533; UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law S. 10, abrufbar unter http:/ /www.uncitral.org/pdf/english/texts/insol ven/05-80722_Ebook.pdf – 23.08.2008. 444 Vgl. Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 484; Haubold, IPRax 2002, 157, 163; Stürner, IPRax 2005, 416, 418. 445 Haas, NZG 1999, 1148, 1152. 446 Strobel, S. 180.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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Fällen von einer erfolgreichen Klage des Insolvenzverwalters, die die Masse oder das Schuldnervermögen betrifft, weil sie die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger generell vergrößert,447 und zwar auch dann, wenn sich ihr Verfahrensgegenstand nicht aus der Insolvenz ergibt, wie z. B. bei einer Klage gegen Dritte auf Herausgabe von Gegenständen, die dem Schuldner gehören.448 Auch andere Rechtsgebiete bezwecken, das schuldnerische Vermögen zu erhalten oder zu sammeln. So verfolgt das Gesellschaftsrecht das Ziel, den Gläubigern einer Gesellschaft das Gesellschaftsvermögen als Haftungssubstrat zu erhalten oder durch eine Vergrößerung des Gesellschaftsvermögens die Chancen einer Sanierung zu verbessern.449 Da hier aber nur Einzelverfahren erfasst werden, die den Zweck der gemeinschaftlichen und gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung verfolgen und deren Verfahrensgegenstand sich zusätzlich ausschließlich aus der Insolvenz ergibt (vgl. D. III. 3. d) bb) (5) (a)), werden diejenigen Einzelverfahren ausgeschlossen, die den Zweck des Insolvenzverfahrens lediglich mittelbar fördern. Nur wenn das Einzelverfahren einen Verfahrensgegenstand betrifft, der nur in der Insolvenz denkbar ist oder nur dort vorkommt, und daneben den spezifisch insolvenzrechtlichen Zweck der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung verfolgt, fällt es unter den Tatbestand des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. (c) Rechtfertigung der Interessenbeeinträchtigung und Rechtsschutzverkürzung Einzelverfahren, bei denen sich der Verfahrengegenstand ausschließlich aus der Insolvenz ergibt und die unmittelbar der kollektiven Erfassung oder Verwertung des Schuldnervermögens zum Zweck der gleichmäßigen und bestmöglichen Gläubigerbefriedigung dienen, rechtfertigen auch eine Beeinträchtigung der verfahrensrechtlichen Interessen der an diesem Einzelverfahren beteiligten Parteien sowie die Rechtsschutzverkürzung des betroffenen Anspruchgegners bei der erleichterten Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der daraus hervorgehenden Entscheidungen. Die Einordnung dieser Einzelverfahren unter die EuInsVO ergibt sich aus den speziellen Notwendigkeiten des Insolvenzverfahrens mit seiner haftungsrechtlichen Gesamtabwicklung.

447 Ebenroth/Kieser, KTS 1988, 19, 42; Haas, NZG 1999, 1148, 1151; Schmidt, EuZW 1990, 219; Taupitz, ZZP 105 (1992), 212, 220. 448 Vgl. Willemer, S. 136. 449 Ebenroth/Kieser, KTS 1988, 19, 29 f.; Willemer, S. 137.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

(aa) Interessenbeeinträchtigung der Beteiligten des Einzelverfahrens Auch wenn sich in der EuInsVO keine ausdrücklichen Zuständigkeitsvorschriften für insolvenzrechtliche Einzelverfahren finden, erscheint es besser, sie insgesamt im System der EuInsVO zu belassen.450 Die Einzelverfahren, die unter das hier vorgeschlagene Abgrenzungskriterium fallen, sind nämlich so stark in das Kollektivverfahren eingebunden, dass dies für dessen effektive Abwicklung sowie aus einem besonderen Koordinations- und Organisationsbedürfnis sachgerecht erscheint.451 Daher muss man für sie praktikablere Gerichtsstände als die der EuGVVO finden sowie die damit zusammenhängenden Fragen über die Berücksichtigung von Gerichtsstandsvereinbarungen, die rügelose Einlassung, die Rechtshängigkeit und die Konnexität gesondert klären. Die Entscheidungskompetenz für diese Streitigkeiten sollte bei besonders sachnahen und kompetenten Gerichten liegen,452 vor denen sich örtliche Praktiker, die sich mit dem jeweiligen Insolvenzrecht und den Umfeldbedingungen auskennen, damit befassen. Eine Interessenbeeinträchtigung durch den Entzug der Zuständigkeitsordnung der EuGVVO wird bei den meisten Verfahren, die unter das hier vorgeschlagene Abgrenzungskriterium fallen, zudem gar nicht gegeben sein. Es gibt nämlich keine Gerichtsstände in der EuVVO, die inhaltlich auf die Einzelverfahren passen, die die Voraussetzungen des Abgrenzungskriteriums erfüllen. Ansprüche aus Einzelverfahren, bei denen sich der Verfahrensgegenstand ausschließlich aus der Insolvenz ergibt und die unmittelbar der Verwirklichung des Insolvenzverfahrenszwecks der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung dienen, können grundsätzlich nur bei einem eröffneten Insolvenzverfahren erhoben werden. Und mit Beendigung des Insolvenzverfahrens verlieren sie ihre Grundlage, weil der Zweck der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung nicht mehr erreicht werden kann. Damit gibt es in der EuGVVO keine Gerichtsstände, auf die die Parteien bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens und über das Ende des Insolvenzverfahrens hinaus vertraut haben konnten.453 Das von Strobel vorgschlagene Kriterium der „prozessualen Akzessorietät“ (vgl. D. III. 3. d) aa) (3)) ist damit automatisch auch dem hier vorgeschlagenen Abgrenzungskriterium immanent.454 Nur der Kreis der Einzelverfahren, die unter das hier vorgschlagene Abgrenzungskriterium fallen, 450

Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 767; Willemer, S. 139 f. Mankowski/Willemer, NZI 2006, 650, 651. 452 Vgl. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 32; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 294. 453 Strobel, S. 186. 454 Vgl. Strobel, S. 185 f., der auch umgekehrt davon ausgeht, dass das Kriterium der „prozessualen Akzessorietät“ auch eine kausale und finale Beziehung zwischen Insolvenzverfahren und Annexverfahren erfordert. 451

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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fällt viel enger aus, weil es höhere Anforderungen als das Kriterium der „prozessualen Akzessorietät“ stellt, denn damit soll nicht nur die Interessenbeeinträchtigung der Parteien durch den Entzug der Zuständigkeitsordnung der EuGVVO gerechtfertigt werden, sondern auch die erleichterten Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsvoraussetzungen. (bb) Privilegierte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung In der historischen Entwicklung des Insolvenzrechts hat das Bemühen um eine zügige Haftungsabwicklung stets und berechtigterweise eine große Rolle gespielt. Die Gläubiger sollen mit der Befriedigung in angemessener Zeit rechnen können und ihre Rechte sollen nicht durch eine lange Verfahrensdauer entwertet werden (vgl. schon D. I. 1. d)). Im Insolvenzverfahren ist man daher auf eine schnelle Erfassung, den schnellen Zugriff und die schnelle Verwertung der Vermögensgegenstände des Schuldners angewiesen.455 Wenn der Anspruchsgegner bei Entscheidungen aus Einzelstreitigkeiten, die darauf abzielen, das Schuldnervermögen zu erfassen, darauf zuzugreifen oder es zu verwerten, alle Versagungsgründe der Art. 34 und 35 EuGVVO mit einem Rechtsbehelf im Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend machen könnte, hätte er die Möglichkeit, die Abwicklung des Insolvenzverfahrens und damit die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung zu verzögern.456 Im Insolvenzverfahren besteht das Risiko, dass sich der Wert der Masse bzw. der dazu gehörenden Vermögensgegenstände mit Ablauf eines jeden Tages mindert. Zudem besteht die Gefahr, dass Vermögensgegenstände, die mit den insolvenzrechtlichen Einzelverfahren erfasst und der Masse zugeführt werden sollen, untergehen.457 Verzögerungen bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung können daher von großem Nachteil für die Gläubiger sein. Denn bis zum Ablauf der Frist des Art. 43 Abs. 5 EuGVVO für die Einlegung des Rechtsbehelfs gegen die Vollstreckbarerklärung bzw. bis zur endgültigen Entscheidung über den Rechtsbehelf sind nur Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zur Sicherung erlaubt (vgl. Art. 47 Abs. 3 EuGVVO). Um eine bestmögliche Befriedigung der Gläubiger zu ermöglichen, ist es aber erforderlich, dass eine endgültige Zwangsvollstreckung aus diesen Entscheidungen gegen den jeweiligen Anspruchsgegner zeitnah erfolgt und der Erlös alsbald der Masse zugeführt wird. Für Entscheidungen, mit denen der Insolvenzverfahrenszweck der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung verfolgt wird, ist es deshalb gerechtfertigt, wenn der Anspruchsgegner bei der Anerkennung und Vollstreckbarer455 Vgl. Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 20; Gogger, S. 2. 456 Vgl. Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 482. 457 Willemer, S. 206.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

klärung nicht mehr alle in Art. 34 und 35 EuGVVO aufgeführten Versagungsgründe geltend machen kann. Auch mit Blick auf Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO leuchtet dies ein. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO erfasst die in einem Insolvenzverfahren ergehenden Sicherungsmaßnahmen. Auch sie dienen regelmäßig der Verwirklichung des Grundsatzes der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger458 (vgl. D. III. 4. a)) und werden letztendlich genauso wie die Entscheidungen gemäß Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO nach den erleichterten Voraussetzungen des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO anerkannt und vollstreckbar erklärt. (d) Parallele zur Abgrenzung im deutsch-österreichischen Konkursvertrag Das hier vorgeschlagene Abgrenzungskriterium ist aber nicht neu. Vielmehr wurde es schon in ähnlicher Form von Arnold für die Unterscheidung zwischen konkursrechtlichen und nicht konkursrechtlichen Entscheidungen im deutsch-österreichischen Konkursvertrag verwendet. Im deutsch-österreichischen Übereinkommen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen u. a.459 werden in Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 Entscheidungen in Konkursverfahren und Vergleichsverfahren aus dem Anwendungsbereich ausgenommen. Dementsprechend heißt es in Art. 22 Abs. 1 Satz 1 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages,460 dass „die in einem Vertragsstaat getroffenen Entscheidungen und Anordnungen in einem Konkursverfahren in dem anderen Vertragsstaat anzuerkennen sind“. Die übereinstimmende Formulierung der beiden Vorschriften lässt darauf schließen, dass ein nahtloser Anschluss der beiden Verträge beabsichtigt ist.461 Der Katalog der Gründe, die nach Art. 22 Abs. 2 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages zur Versagung der Anerkennung führen, ist im Vergleich zu der Liste der Art. 2 und 3 des Vollstreckungsvertrages stark eingeschränkt. Die Anerkennung darf nur bei einem Verstoß ge458

Häsemeyer, Rn. 7.34; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 13. Deutsch-österreichischer Vertrag über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden vom 06.06.1959, BGBl. 1960 II, S. 1245 ff.; dieser Vertrag wurde mit Inkrafttreten des EuGVÜ bzw. die EuGVVO weitgehend durch diese ersetzt, vgl. Art. 55, 56 EuGVÜ/Art. 69, 70 Abs. 1 EuGVVO. 460 Deutsch-österreichischer Konkursvertrag vom 25.05.1979, BGBl. 1985 II, S. 411 ff.; dieser Vertrag wurde mit Inkrafttreten der EuInsVO durch diese ersetzt, vgl. Art. 44 Abs. 1 EuInsVO. 461 Arnold, Art. 22 DöKV, S. 175. 459

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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gen den ordre public und der Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs versagt werden.462 Die Formel des Art. 22 Abs. 1 Satz 1 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages stiftet wie Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO Verwirrung, weil sie nicht klar zum Ausdruck bringt, ob alle oder nur Entscheidungen des Konkursgerichts unter die Vorschrift fallen.463 Das muss man vor dem Hintergrund sehen, dass in Österreich die vis attractiva concursus im Gegensatz zu Deutschland vereinzelt anzutreffen ist (vgl. D. III. 1. b)). Die Abgrenzung beider Verträge erleichtert aber zunächst Art. 22 Abs. 1 Satz 2 des deutschösterreichischen Konkursvertrages, der Entscheidungen in Verfahren zur Feststellung streitig gebliebener Konkursforderungen oder des Rangs einer Konkursforderung einbezieht. Aus dieser Vorschrift könnte man den ErstRecht-Schluss ziehen, dass alle anderen Entscheidungen, die eine engere Verbindung zum Insolvenzverfahren aufweisen, auch dem Art. 22 des deutschösterreichischen Konkursvertrages unterworfen sein müssen.464 In der Denkschrift zum Entwurf eines Gesetzes zu dem Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Österreich von 1959 wurde festgehalten, dass „Entscheidungen auf dem Gebiet des Insolvenzrechts“ nicht darunter fallen, weil sie vom bevorstehenden Konkursvertrag erfasst werden sollten. Diese Formulierung wird von Arnold im materiellrechtlichen Sinn verstanden.465 Er sieht Entscheidungen davon erfasst, „deren Gegenstand sich unmittelbar aus dem Konkurs ergeben und die auch insofern in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Konkurs stehen, als es um die Funktion des Konkursverfahrens geht“.466 Daher fielen etwa Anfechtungsklagen,467 Streitigkeiten über die Ernennung und Entlassung des Verwalters sowie Aufsichtsmaßnahmen468 darunter. Demgegenüber sollen diejenigen Entscheidungen, die im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis durch den Verwalter im Rahmen seines Eintretens in die Rechtsposition des Gemeinschuldners stehen, sowie Streitigkeiten über Aus- und Absonderungsrechte und über die Haftung des Insolvenzverwalters nicht vom deutsch-österreichischen Konkursvertrag, sondern vom Vertrag über die Anerkennung und Vollstreckung erfasst werden. Denn bei ihnen fehle der „unmittelbare Zusammenhang mit der Funk462 Arnold, Art. 22 DöKV, S. 175 und 182; vgl. auch Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 355. 463 Vgl. Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 418. 464 Bloching, S. 280. 465 Arnold, Art. 22 DöKV, S. 177 f. 466 Arnold, Art. 22 DöKV, S. 178. 467 Arnold, Art. 22 DöKV, S. 178. 468 Arnold, Art. 22 DöKV, S. 179.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

tion des Konkurses als kollektive Erfassung und Verwertung des Schuldnervermögens zum Zweck der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger des Gemeinschuldners“.469 Arnold stellt damit auf die gleichen Kriterien ab, die auch hier zu Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO herausgearbeitet wurden. Das verwundert nicht, denn die Anerkennung von konkursrechtlichen Entscheidungen i. S. des Art. 22 Abs. 1 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages ist gegenüber der Anerkennung von Entscheidungen, die dem Vollstreckungsvertrag unterfallen, stark vereinfacht. Insofern besteht eine Parallele zum Verhältnis der Voraussetzungen für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen nach der EuInsVO und EuGVVO. Mit den von Arnold aufgeführten Besonderheiten wurde vermutlich wegen der bei der erleichterten Anerkennung nach dem Konkursvertrag einhergehenden Rechtsschutzverkürzung für den Anspruchsgegner auch eine enge Auslegung des Anwendungsbereichs von Art. 22 Abs. 1 Satz 1 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages versucht. cc) Ergebnis (1) Engere Auslegung und Abgrenzungskriterium Die vom EuGH aufgestellten Grundsätze in Gourdain/Nadler sind nach Inkrafttreten der EuInsVO in der Weise anzupassen, als dass die Interpretation des in Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO enthaltenen und dem Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO zugrunde liegenden Ausnahmetatbestands unter Berücksichtigung der verfahrensrechtlichen Interessen der Beteiligten und des Rechtsschutzbedürfnisses des Anspruchsgegners bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung enger erfolgen muss.470 Das Abgrenzungskriterium der Meinung, die eine enge Auslegung des Ausnahmetatbestandes befürwortet (vgl. D. III. 3. d) aa) (6)), ist insofern zu präzisieren, als dass darunter nur Einzelverfahren zu subsumieren sind, bei denen sich der Gegenstand des Verfahrens ausschließlich aus der Insolvenz des Schuldners ergibt und die unmittelbar der Erfassung, dem Zugriff oder der Verwertung des Schuldnervermögens zum Zweck der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger des Schuldners dienen. Damit werden letztendlich nur Einzelverfahren einbezogen, die integraler Bestandteil des Insolvenzverfahrens sind und insolvenzspezifische Zwecke verfolgen.

469

Arnold, Art. 22 DöKV, S. 178. Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 27; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483; Haubold, IPRax 2002, 157, 162 f.; Willemer, S. 124 und 172. 470

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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Durch das hier vorgeschlagene Abgrenzungskriterium werden die dem Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO unterfallenden Einzelverfahren auf eine geringe Anzahl beschränkt. Die Einordnung der darunter fallenden Einzelverfahren ist damit eine Ausnahme, die aber auch erforderlich ist, um eine effiziente grenzüberschreitende Abwicklung des Insolvenzverfahrens zu ermöglichen. Für alle anderen im Laufe des Insolvenzverfahrens auftretenden Einzelverfahren, also auch derjenigen, die nach den Grundsätzen des EuGH in Gourdain/Nadler einen engen und unmittelbaren Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren aufweisen, ist nunmehr die Anwendung der EuGVVO mit ihrem höheren Standard an Rechtsschutz die Regel.471 Man muss sich auch von der Vorstellung lösen, dass eine vollkommen lückenlose Abgrenzung der Anwendungsbereiche von EuInsVO und EuGVVO möglich ist.472 Der Anwendungsbereich der EuGVVO bezieht sich nur auf Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO). Insolvenzrechtsrelevante Entscheidungen der Finanz- oder Verwaltungsgerichte oder schiedsrichterliche Entscheidungen werden dagegen nach autonomen internationalen Zivilverfahrensrecht anerkannt und vollstreckbar erklärt (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 lit. d EuGVVO).473 Diese Uneinheitlichkeit macht deutlich, dass die Anwendungsbereiche der EuInsVO und der EuGVVO nicht vollkommen deckungsgleich sind. Der Aktionsradius des Insolvenzrechts als einer besonderen Ebene des Rechts reicht deutlich weiter als der der EuGVVO.474 Das ergibt sich auch aus der Einschränkung in Art. 25 Abs. 2 EuInsVO („soweit jenes Übereinkommen anwendbar ist“). Dieser Vorbehalt bezieht sich auf andere Unanwendbarkeitsgründe als die insolvenzrechtliche Natur der Entscheidung.475 Man sollte sich daher nicht um jeden Preis um eine Parallelität der beiden Verordnungen bemühen.476 (2) Vereinbarkeit mit dem Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO Das hier vorgeschlagene Abgrenzungskriterium ist auch mit den vom EuGH aufgestellten Grundsätzen in Gourdain/Nadler vereinbar. Denn Entscheidungen, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und in engem Zusammenhang damit stehen, kann man auch in dem Sinne verstehen, 471

Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483. Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 18; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 16; Schlosser, EuZPR Art. 1 EuGVVO Rn. 21 d. 473 Paulus, ZInsO 2006, 295, 297; Schlosser, EuZPR Art. 1 EuGVVO Rn. 21 d. 474 Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 16; 475 Schlosser, EuZPR Art. 1 EuGVVO Rn. 21 d. 476 Paulus, ZInsO 2006, 295, 297. 472

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

dass nur die darunter fallen, deren Verfahrensgegenstand sich ausschließlich aus der Insolvenz ergibt und die unmittelbar der Erfassung, dem Zugriff oder der Verwertung des Schuldnervermögens zum Zweck der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dienen.477 Die Grundsätze des EuGH werden durch das Abgrenzungskriterium also nur präzisiert, um die autonome Qualifikation der Einzelverfahren, die in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen, zu erleichtern. Die sechs Besonderheiten der französischen Haftungsklage, die der EuGH seinerzeit auflistete, wurden nicht in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO übernommen, sondern lediglich die allgemeine vom EuGH formulierte Abgrenzungsformel für die insolvenzrechtliche Qualifikation einer Entscheidung.478 Man könnte daher auch sagen, dass der unmittelbare und enge Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren nur gegeben ist, wenn die in dem hier vorgeschlagenen Abgrenzungskriterium enthaltenen zwei Besonderheiten vorliegen. Die vom EuGH in Gourdain/Nadler aufgestellte Abgrenzungsformel wird mit der neuen Auslegung des Ausnahmetatbestandes also nicht verworfen, sondern lediglich an die veränderten Umstände und die veränderte Rechtslage nach Inkrafttreten der EuInsVO angepasst. Dass der EuGH seine Rechtsprechung zur Auslegung des Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVÜ bzw. Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO im Hinblick auf die nun in der EuInsVO vorhandenen Regelungen nach der hier vorgeschlagenen Methode anpasst bzw. ändert, wird in der Literatur eher bezweifelt.479 Zulässig wäre dieses Vorgehen durchaus.480 Die Bindungswirkung einer Entscheidung des EuGH erstreckt sich formell nur auf den konkreten Ausgangsfall,481 wobei Auslegungsurteilen jedoch eine gewisse Präjudizwirkung zukommt, die mit höchstrichterlichen Entscheidungen im deutschen Recht vergleichbar ist. Sie entfalten also eine „tatsächlich rechtsbildende Kraft“ und ihre Tragweite geht weit über den konkreten Einzelfall hinaus.482 Das wird hier zudem dadurch betont, dass in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO das Abgrenzungskriterium des EuGH aus der Entscheidung Gourdain/Nadler übernommen wurde. Theoretisch könnte die gleiche Frage aber erneut vorgelegt werden und der EuGH könnte seine bisherige Rechtsprechung auf diesem Weg revi477

Vgl. Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483. Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 238. 479 Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 238; Vogler, S. 215; etwas optimistischer König, in: Heiderhoff, Diskussionsbericht zum Europäischen Insolvenzübereinkommen, ZZP 111 (1998), 351, 352 f.; Mörsdorf-Schulte, IPRax 2004, 31, 37. 480 Heiderhoff, S. 108; Vogler, S. 215. 481 von der Groeben/Schwarze-Gaitanides, Art. 234 EG Rn. 92. 482 von der Groeben/Schwarze-Gaitanides, Art. 234 EG Rn. 93; Heiderhoff, S. 107 f. 478

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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dieren.483 Tatsächlich fällt es dem EuGH jedoch schwer, von seinen alten Grundsätzen abzurücken.484 (3) Wertungsfrage Vorteilhafter wäre es natürlich gewesen, wenn man ein Abgrenzungskriterium gefunden hätte, welches eine eindeutige und unkomplizierte Qualifizierung der dem Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO unterfallenden Einzelverfahren ermöglicht hätte. Mit dem hier vorgeschlagenen Abgrenzungskriterium bleibt die Unterscheidung zwischen insolvenzrechtlichen und nicht insolvenzrechtlichen Einzelverfahren weiterhin eine Wertungsfrage.485 Aber sie bewegt sich innerhalb sehr enger Grenzen,486 so dass eine viel klarere und einfachere Qualifizierung der Einzelentscheidungen ermöglicht wird als nach den allgemein formulierten Grundsätzen des EuGH in Gourdain/Nadler. (4) Abgrenzung innerhalb einer Rechtsordnung Wegen der Vielgestaltigkeit der mitgliedstaatlichen Insolvenzrechte und -verfahren muss die Abgrenzung weiterhin innerhalb der Rechtsordnung des jeweiligen Mitgliedstaates und auch für jedes Einzelverfahren gesondert vorgenommen werden.487 Die Einzelverfahren gehen aus dem Gefüge der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen hervor. Ob sich der Gegenstand eines Einzelverfahrens ausschließlich aus der Insolvenz ergibt und ob es unmittelbar der Erfassung, dem Zugriff oder der Verwertung des Schuldnervermögens zum Zweck der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dient, ergibt sich nur aus dem mitgliedstaatlichen Recht. Die Frage, ob der unmittelbare und enge Zusammenhang gegeben ist, kann nur durch eine Betrachtung des Verhältnisses des jeweiligen nationalen Einzelverfahrens zum nationalen Gesamtverfahren beantwortet werden. Zur Ermittlung des Vorliegens des hier vorgeschlagenen Abgrenzungskriteriums müssen die Charakteristika (wie Tatbestand und Rechtsfolge) der mitgliedstaatlichen Einzelverfahren herangezogen werden. Aufgrund des vorgeschlagenen Abgrenzungskriteriums, das vor allem auf materiellrechtliche Besonderheiten abstellt, wird es jedoch kaum dazu kom483

Heiderhoff, S. 108; Kropholler, EuZPR Einl Rn. 38. Heiderhoff, S. 109; Schwarze-Schwarze, Art. 234 EGV Rn. 63. Zu einem Beispiel der nachträglichen Korrektur der Rechtsprechung des EuGH siehe Martiny, RabelsZ 45 (1981), 427, 428 Fn. 2. 485 Vgl. Haubold, IPRax 2002, 157, 162; Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483. 486 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 483. 487 Haubold, IPRax 2002, 157, 162. 484

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

men, dass Mitgliedstaaten mit einer stark ausgeprägten vis attractiva concursus eine größere Anzahl von Einzelverfahren unter den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO subsumieren als die Mitgliedstaaten, in denen die vis attractiva concursus nicht oder nur kaum anzutreffen ist. Zweifelhaft ist aber, ob sich Länder mit einer umfassenden vis attractiva concursus auf das hier vorgeschlagene Abgrenzungskriterium überhaupt einlassen werden. e) Qualifikation der einzelnen Verfahren Fraglich ist nun, welche Einzelverfahren unter das hier vorgeschlagene Abgrenzungskriterium und damit in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen. Im Folgenden erfolgt für die wichtigsten und häufigsten Einzelverfahren, die im Laufe eines in Deutschland angesiedelten Insolvenzverfahrens auftreten können, eine Prüfung anhand des hier ausgearbeiteten Abgrenzungskriteriums. aa) Geltendmachung von Ansprüchen gegen Drittschuldner Für Ansprüche des Schuldners aus Geschäften vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie auf Herausgabe ihm gehörender Sachen gegen Dritte ergibt sich der Gegenstand des Verfahrens nicht aus der Insolvenz des Schuldners488 und sie fallen damit aus dem Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO heraus. Der Charakter der Verfahren, mit denen diese Ansprüche geltend gemacht werden, werden durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur unwesentlich in der Weise verändert, als aufgrund des Übergangs der Prozessführungsbefugnis vom Insolvenzschuldner auf den Insolvenzverwalter gemäß § 85 InsO dieser nun den Rechtsstreit mit dem Drittschuldner als Teilnehmer des allgemeinen Rechtsverkehrs führt.489 bb) Nach Verfahrenseröffnung abgeschlossene Rechtsgeschäfte des Insolvenzverwalters Auch Verfahren über Rechtsgeschäfte, die der Insolvenzverwalter gegenüber Gläubigern und Dritten nach Insolvenzeröffnung für und gegen die Masse eingegangen ist, ergeben sich nicht aus der Insolvenz des Schuldners.490 488

Haubold, IPRax 2002, 157, 162. Arnold, Art. 22 DöKV, S. 178; Blitz, S. 151; Haubold, IPRax 2002, 157, 162; Schmiedeknecht, S. 81; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 116. 490 Haubold, IPRax 2002, 157, 162; Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 409. 489

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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Das gilt auch für Streitigkeiten, die aus der Entscheidung des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO herrühren, einen zwischen Insolvenzschuldner und Dritten vor Insolvenzeröffnung geschlossenen und beiderseits nicht vollständig erfüllten Vertrag durchzuführen.491 Insolvenzrecht spielt dort allenfalls in Vorfragen eine Rolle,492 z. B. wenn die Befugnis des Insolvenzverwalters zum Abschluss solcher Geschäfte493 oder die wirksame Ausübung des Wahlrechts über die Fortführung eines Vertrages durch den Verwalter (vgl. § 103 Abs. 2 Satz 2 und 3 InsO) bestritten wird. Für vertragliche Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen, die schon vor der Verfahrenseröffnung bestanden haben, können sich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens besondere Kündigungs- oder Erlöschensgründe (vgl. §§ 112, 113 und §§ 115–117 InsO) ergeben. Selbst wenn der Schwerpunkt des Rechtsstreites nicht auf vertraglicher Ebene, sondern im Bereich dieser insolvenzrechtlichen Aspekte liegt, ergibt sich der Gegenstand des Verfahrens nicht aus der Insolvenz des Schuldners. Die geltend gemachten Forderungen beruhen auf nichtinsolvenzrechtlichen Anspruchsgrundlagen.494 Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird lediglich der Fälligkeitszeitpunkt der Forderungen verändert.495 Sie gehören nicht in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. cc) Streitigkeiten zwischen Insolvenzverwalter und Insolvenzschuldner Der Streit zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Schuldner über die Zugehörigkeit von Gegenständen zu Masse (§§ 35, 36 InsO) wird unmittelbar aus der Insolvenz des Schuldners hergeleitet.496 Sie können ausschließlich durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens entstehen. Vergleichbare Streitigkeiten sind außerhalb einer Insolvenz nicht denkbar.497 Die Insolvenzmasse dient der gemeinschaftlichen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger (vgl. § 38 InsO). Damit fördert die Streitigkeit über die Massezugehörigkeit unmittelbar die Erfassung des Schuldnervermögens bzw. den Zugriff darauf und steht mit der kollektiven Funktion des Insolvenzverfahrens in einem unmittelbaren Zusammenhang. Diese Streitigkeiten fallen daher unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. 491 492 493 494 495 496 497

Vgl. Blitz, S. 152. Haubold, IPRax 2002, 157, 162. Haubold, IPRax 2002, 157, 162 Fn. 85. Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 116 f. Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 409 f. Blitz, S. 150. Haubold, IPRax 2002, 157, 162.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

dd) Anfechtungsklagen nach der InsO Der Verfahrensgegenstand bei der Insolvenzanfechtung ergibt sich ausschließlich aus der Insolvenz des Schuldners. Anfechtungsklagen, die sich auf einen insolvenzrechtlichen Tatbestand stützen, könnten ohne die Verfahrenseröffnung nicht entstehen.498 Sie dienen der Wiederherstellung der Haftungsrealisierungsmöglichkeit, indem sie den von der Beschlagnahme des Schuldnervermögens ausgehenden Schutz der Interessen der Gläubigergesamtheit auf die Zeit vor der Insolvenzeröffnung vorverlagern.499 Zeichen der wirtschaftlichen Krise des Schuldners lösen nämlich schon vor der Insolvenzeröffnung bei den Gläubigern die berechtigte Sorge aus, zu kurz zu kommen. Damit besteht die Gefahr, dass durch Vermögensverschiebungen im Vorfeld der Insolvenzeröffnung die mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angestrebte sinnvolle und gerechte allseitige Bereinigung des Insolvenzkonflikts unterlaufen bzw. unmöglich gemacht wird.500 Anfechtungsklagen sind deshalb darauf gerichtet, im Interesse der Gläubigergesamtheit masseschädigende Vermögensverschiebungen, die der Schuldner innerhalb einer bestimmten Zeitspanne vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen hat, rückgängig zu machen und das Erhaltene in die Insolvenzmasse (zurück) zu führen. Die Anfechtungsklage dient der Vermehrung der Masse und stellt die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung auch jenseits des beschlagnahmten Schuldnervermögens sicher.501 Die Insolvenzanfechtung gehört daher in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. ee) Aus- und Absonderungsklagen Aus- und Absonderungsrechte stützen sich nicht auf insolvenzrechtliche Tatbestände,502 sondern auf allgemeine zivilrechtliche Rechtspositionen, deren Durchsetzung das Insolvenzrecht nur partiell beschränkt.503 Ihr Verfahrensgegenstand ergibt sich daher nicht allein aus der Insolvenz des Schuldners. Die Verfahren über Aus- und Absonderungsrechte stehen auch sonst nicht im Zusammenhang mit der Funktion des Konkurses.504 Mit ihnen soll 498

Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 19. Haas, NZG 1999, 1148, 1152; Mankowski/Willemer, NZI 2006, 650, 651; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 116; von Campe, S. 11. 500 Haas, NZG 1999, 1148, 1152. 501 Arnold, Art. 22 DöKV, S. 178; Haas, NZG 1999, 1148, 1152; Häsemeyer, Rn. 21.02; Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 19; Mankowski/Willemer, NZI 2006, 650, 651; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 116. 502 Arnold, Art. 22 DöKV, S. 178. 503 Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 117. 504 Arnold, Art. 22 DöKV, S. 178. 499

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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das streitige Recht gerade aus der insolvenzrechtlichen Umklammerung gelöst werden.505 Der Inhaber eines Sicherungsrechts vertraut nämlich darauf, dass er mit seinem Recht nicht am Gesamtverfahren teilzunehmen braucht, sondern sich individuell befriedigen kann.506 Sie fallen damit nicht in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. ff) Streitigkeiten wegen Aufrechnungsmöglichkeiten Insolvenzrechtliche Besonderheiten der Aufrechnung (Aufrechnungserleichterungen und Aufrechnungserschwerungen) modifizieren nur einzelne der zivilrechtlichen Aufrechnungsvoraussetzungen. Der Inhalt des Rechtsstreits wird zudem nicht nur durch die bloße Erfüllungsmodalität der Aufrechnung, sondern durch die zur Aufrechnung stehende Forderung geprägt.507 Die Aufrechnungsmöglichkeit ist somit noch nicht einmal ein „Anspruch“, der aus der Insolvenz entsteht.508 gg) Eigenkapitalersatzklagen des Insolvenzverwalters Der Gegenstand von auf §§ 30, 31 GmbHG analog und §§ 32a, 32b GmbHG gestützten Eigenkapitalersatzklagen des Insolvenzverwalters gegen Gesellschafter ergibt sich nicht ausschließlich aus der Insolvenz der schuldnerischen Gesellschaft. Für den Eigenkapitalersatzanspruch aus §§ 30, 31 GmbHG analog gilt das schon deshalb, weil er unabhängig von einem Insolvenzverfahren auch vom Geschäftsführer der GmbH geltend gemacht werden kann.509 Wer als Gesellschafter einer GmbH aus dem für die Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen Zinsleistungen oder die Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens erhält, muss den Betrag analog §§ 30, 31 GmbHG in das Gesellschaftsvermögen auch im Fall der Ablehnung eines Insolvenzverfahrens oder schon vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zurückerstatten.510 505

Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 409. Haubold, IPRax 2002, 157, 163. 507 Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 117; a.A.: Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 19a. 508 Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 409. 509 BGH 09.12.1991, AZ: II ZR 43/91, NJW 1992, 1166 f. = WM 1992, 223 = ZIP 1992, 108; OLG Koblenz 11.01.2001, AZ: 6 U 1199/98, NZI 2002, 56, 57 = NZG 2001, 759; Karsten Schmidt, S. 1167; Schwarz, NZG 2001, 760, 761; ders., NZI 2002, 290, 295. 510 BGH 09.12.1991, AZ: II ZR 43/91, NJW 1992, 1166 f. = WM 1992, 223 = ZIP 1992, 108; OLG Koblenz 11.01.2001, AZ: 6 U 1199/98, NZI 2002, 56, 57 = NZG 2001, 759; Schwarz, NZG 2001, 760, 761. 506

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

Oft soll durch die Rückzahlung der erhaltenen Beträge in das Gesellschaftsvermögen gerade die Insolvenz vermieden werden.511 Die Rückerstattungsansprüche aus §§ 32a, 32b GmbHG setzen dagegen die Insolvenz oder Krise der schuldnerischen Gesellschaft voraus.512 Aber dennoch ergibt sich der Verfahrensgegenstand der auf §§ 32a, 32b GmbHG gestützten Klagen des Insolvenzverwalters nicht aus der Insolvenz der schuldnerischen Gesellschaft. Das Eigenkapitalersatzrecht ergänzt die Regelungen über die Kapitalausstattung der Gesellschaft und die Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter. Es geht um die Frage, ob sich die Gesellschafter mit Eigen- oder Fremdkapital an der Gesellschaft beteiligen wollen.513 Dem Eigenkapitalersatzanspruch liegt die freiwillige Entscheidung des Gesellschafters zu Grunde, Haftkapital zur Fortsetzung der Gesellschaft zu gewähren, statt die Gesellschaft zu liquidieren. An dieser freiwilligen Entscheidung wird der Gesellschafter festgehalten, so dass er der Gesellschaft in der Krise das gewährte Kapital nicht entziehen kann.514 Im Erstattungsanspruch kommt damit die ursprünglich freiwillige Finanzierungsentscheidung des Gesellschafters zum Ausdruck. Der Anspruch auf Erstattung des zurückgezahlten Eigenkapitals aus Anlass der Insolvenz und der Anspruch auf die ursprüngliche Leistung des Haftkapitals sind insoweit wesensgleich.515 Es handelt sich um eine Verpflichtung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt.516 Die Grundlage der Haftung ist damit eine vertragliche.517 Unerheblich ist, dass sich die Ansprüche dabei nicht unmittelbar aus einem Vertrag, sondern an einen Vertrag anknüpfend aus gesetzlichen Vorschriften ergeben.518 Die Regeln über den Eigenkapital-

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Karsten Schmidt, S. 1167. Scholz-Karsten Schmidt, §§ 32a, b GmbHG Rn. 169; Hachenburg-Ulmer, §§ 32a, b GmbHG Rn. 151. 513 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 112; Ulmer, KTS 2004, 291, 299; Willemer, S. 223. 514 Schwarz, NZI 2002, 290, 297. 515 Schwarz, NZI 2002, 290, 297. 516 Altmeppen, NJW 2004, 97, 103; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 112; Schwarz, NZI 2002, 290, 297; Willemer, S. 227. 517 OLG Bremen 25.09.1997, AZ: 2 U 83/97, RIW 1998, 63; 64; OLG Jena 05.08.1998, AZ: 4 U 1774/97, ZIP 1998, 1496, 1497 = RIW 1999, 703; OLG Köln 14.05.2004, AZ: 16 W 11/04, NZG 2004, 1009, 1010 = ZIP 2005, 322; RauscherLeible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 25; Mankowski, NZI 1999, 56, 57. 518 OLG Koblenz 11.01.2001, AZ: 6 U 1199/98, NZI 2002, 56, 57 = NZG 2001, 759; OLG Bremen 25.09.1997, AZ: 2 U 83/97, RIW 1998, 63, 64; OLG Jena 05.08.1998, AZ: 4 U 1774/97, ZIP 1998, 1496, 1497 = RIW 1999, 703; Mankowski, NZI 1999, 56, 57. 512

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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ersatz ergänzen und vervollständigen den Gesellschaftsvertrag als nicht abdingbare Typusbestandteile.519 Auch wenn der Insolvenzverwalter seine Klage auf §§ 92, 93 InsO stützt, werden diese Ansprüche nicht zu insolvenzrechtlichen. Denn diese Vorschriften gewähren keine eigenen Haftungsansprüche, sondern übertragen nur während der Dauer des Insolvenzverfahrens die Geltendmachung von Ansprüchen der Gläubiger auf den Ersatz des Schadens, den sie gemeinschaftlich durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens vor oder nach der Insolvenzeröffnung erlitten haben, auf den Insolvenzverwalter.520 Sie sind als verfahrensmäßige Gestaltung zur Verwirklichung von auch außerhalb der Insolvenz bestehenden Ansprüchen anzusehen.521 hh) Klagen wegen Insolvenzverschleppung Die Insolvenzverschleppungshaftung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 64 Abs. 1 GmbHG knüpft an das Vorliegen eines Insolvenztatbestands und die Verletzung der daraus resultierenden Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers an. Die Insolvenzantragspflicht wird nur für Gesellschaften ohne persönliche Mitgliederhaftung angeordnet, um Gläubiger vor einer Fortführung der Gesellschaft in der Insolvenzsituation zu schützen.522 Die Gesellschaft verliert nämlich in diesem Moment die Berechtigung mit einer beschränkten Haftung im Rechtsverkehr teilzunehmen.523 Die Insolvenzantragspflicht gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG ist daher eine Organpflicht des Geschäftsführers und gehört zum spezifischen Organisationsrecht der Gesellschaft.524 Die Pflicht zur Antragsstellung zielt in erster Linie darauf ab, Neugläubiger vor einer Schädigung durch Geschäftsaufnahme mit der insolventen GmbH zu bewahren. Und § 823 Abs. 2 BGB ermöglicht Neugläubigern, ihre Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer wegen der Verletzung der Antragspflicht geltend zu machen. Das kann aber auch unabhängig von einem Insolvenzverfahren und ohne Zwischenschaltung des Insolvenzverwalters erfolgen.525 Die 519

Jaspert, S. 113; Mankowski, NZI 1999, 56, 57. Haas, NZG 1999, 1148, 1152; Haubold, IPRax 2002, 157, 163 Fn. 100; Willemer, S. 135. 521 Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 477; Willemer, S. 135. 522 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 68; Mock/Westhoff, DZWIR 2004, 23, 27; Ulmer, KTS 2004, 291, 300. 523 Hirte/Mock, ZIP 2005, 474, 475; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 69. 524 Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 112; Hirte/Mock, ZIP 2005, 474, 475; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 69; Ulmer, KTS 2004, 291, 300; ders., NJW 2004, 1201, 1207. 525 Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 108; Ulmer, KTS 2004, 291, 301. 520

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nämlich nicht Voraussetzung der Haftung aus § 823 Abs. 2 i. V. m. § 64 Abs. 1 GmbHG.526 Der Verfahrensgegenstand der Klage wegen Insolvenzverschleppung ergibt sich somit nicht aus der Insolvenz des Schuldners und unterfällt nicht dem Tatbestand des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Insolvenzantragspflicht für juristische Personen durch das MoMiG vollständig in die InsO verlagert wird.527 Nationale Veränderungen des Regelungsstandortes bzw. der Regelungssystematik sind vor dem Hintergrund der autonomen Auslegung der EuInsVO nicht entscheidend. Es kommt vielmehr auf den materiellen Gehalt der Insolvenzantragspflicht an.528 Das Gleiche gilt für die Pflicht des Geschäftsführers nach § 64 Abs. 2 GmbHG zur Erstattung von Zahlungen, die nach Eintritt der Insolvenzreife gegenüber Dritten vorgenommen worden sind. § 64 Abs. 2 GmbHG knüpft an die spezifische Organpflicht des Geschäftsführers einer GmbH an, nämlich das Verbot, den Rechtsverkehr durch die Schmälerung der Haftungsmasse einer insolvenzreifen GmbH zu gefährden.529 Der Anspruch ist zudem nicht an die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gebunden. Er kommt auch im Fall der Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse zur Anwendung.530 ii) Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter sind nur in der Insolvenz des Schuldners denkbar. Aber nicht alle von ihnen dienen dem Insolvenzverfahrenszweck der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung. Klagen nach § 61 InsO schützen nur einzelne Massegläubiger vor Schäden infolge der Nichterfüllung der vom Insolvenzverwalter begründeten Masseverbindlichkeiten. Sie fallen daher nicht in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. Bei Haftungsklagen, die auf § 60 InsO gestützt werden, ist zu differenzieren: Werden sog. Einzelschäden, die durch Pflichtverletzungen des Insolvenzverwalters entstanden sind, von einem einzelnen Ersatzberechtigten 526 Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 108; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 69; Ringe/Willemer, EuZW 2006, 621, 623. 527 Vgl. Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen – MoMiG vom 23.05.2007, S. 29 (Einfügung des § 15a InsO), abrufbar unter https:/ /ssl.bmj.de/files/-/2109/RegE%20MoMiG.pdf – 23.08.2008. 528 Hirte/Mock, ZIP 2005, 474, 475; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17 Rn. 68. 529 Scholz/Karsten Schmidt, § 64 GmbHG Rn. 10; Willemer, S. 262. 530 BGH 11.09.2000, AZ: II ZR 370/99, NJW 2001, 304, 305 = WM 2000, 2158 = ZIP 2000, 1896; Fleck GmbHR 1974, 224, 230; Willemer, S. 259.

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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(z. B. Aus- und Absonderungsberechtigte oder Insolvenzgläubiger, die mit dem Insolvenzverwalter Einzelvereinbarungen getroffen haben) geltend gemacht,531 dienen sie nicht der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubigergesamtheit und sind daher nicht unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO zu subsumieren. Wird die Haftungsklage nach § 60 InsO wegen einer Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters gegenüber den Insolvenzgläubigern oder gegenüber dem Schuldner erhoben, die zu einem Schaden an dem massezugehörigen Vermögen geführt hat, so muss der Schadensersatz in die Insolvenzmasse als Substrat der Haftungsabwicklung geleistet werden (vgl. § 92 Satz 1 InsO). Der Ersatz dieses sog. Gesamtschadens kommt unmittelbar den Gläubigern zu Gute.532 Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter, mit denen Gesamtschäden geltend gemacht werden, fallen damit unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. jj) Feststellungsklagen zur Insolvenztabelle Feststellungsklagen zur Insolvenztabelle nach §§ 179 ff. InsO, bei denen es um den Bestand der Forderung geht, stützen sich auf nichtinsolvenzrechtliche Anspruchsgrundlagen.533 Die Forderungsfeststellung unterscheidet sich von einem außerhalb des Insolvenzverfahrens ergehenden Leistungsurteil nur in ihrer Form als Feststellungsurteil.534 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat nur eine sekundäre verfahrensrechtliche Modifikation der materiellrechtlichen Entscheidung zur Folge.535 Der Verfahrensgegenstand von Feststellungsklagen, bei denen über den Bestand der Forderung gestritten wird, ergibt sich damit nicht ausschließlich aus der Insolvenz des Schuldners. Feststellungsklagen, bei denen es um die Einordnung der Forderung als Insolvenzforderung und deren Rang geht (sog. Konkursteilnahmerecht des Gläubigers),536 sind nur in der Insolvenz des Schuldners denkbar. Der Verfahrensgegenstand ergibt sich allein aus der Insolvenz des Schuldners,537 auch wenn das Konkursteilnahmerecht der Forderung nur zusammen mit dem 531

Häsemeyer, Rn. 6.38. Häsemeyer, Rn. 6.38. 533 Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 117; Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 408. 534 Bloching, S. 273. 535 Burgstaller/Keppelmüller, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 3 InsVO Rn. 25; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 14. 536 Vgl. Bloching, S. 273; Jahr, ZZP 79 (1966), 347, 378; Mankowski, ZIP 1994, 1577, 1581; Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 408; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 117. 537 Blitz, S. 153; Haubold, IPRax 2002, 157, 163; Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 22; Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 408. 532

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

zivilrechtlichen Bestand der Forderung begründet wird.538 Solche Feststellungsklagen dienen dem Schutz materieller Rechtsverhältnisse539 und kommen damit in erster Linie dem klagenden Gläubiger zu Gute. Sie sind nicht unmittelbar darauf gerichtet, das Schuldnervermögen zum Zweck der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger zu erfassen oder zu verwerten.540 Wird der Feststellungsklage stattgegeben, kommt es vielmehr nur zur Haftung der Insolvenzmasse für die festgestellte Forderung mit der Folge, dass die Insolvenzquote der anderen Gläubiger vermindert wird.541 Das Ziel der Forderungsfeststellung ist allein, dass die Forderung überhaupt in die insolvenzrechtliche Haftungsordnung einbezogen wird. kk) Streitigkeiten über Verfügungen des Schuldners nach Verfahrenseröffnung Der Verfahrensgegenstand von Klagen des Insolvenzverwalters gegen Dritte auf Herausgabe von Sachen, die der Gemeinschuldner nach Verfahrenseröffnung in insolvenzrechtlich unzulässiger Weise veräußert hat, ergibt sich nicht aus der Insolvenz des Schuldners. Sie haben ihre Grundlage im allgemeinen Zivilrecht.542 Die insolvenzrechtliche Unwirksamkeit (vgl. § 81 Abs. 1 InsO) spielt nur als Inzidentpunkt eine Rolle.543 Sie fallen nicht unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. ll) Ergebnis Nach dem hier vorgeschlagenen Abgrenzungskriterium fallen Anfechtungsklagen des Insolvenzverwalters, Streitigkeiten zwischen dem Schuldner und dem Insolvenzverwalter über die Zugehörigkeit von Gegenständen zur Masse sowie Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter, mit denen sog. Gesamtschäden geltend gemacht werden, in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. Eine abschließende Aufzählung der dem Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO unterfallenden Einzelverfahren ist nicht möglich.544 Alle hier nicht auf538

Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 213. Häsemeyer, Rn. 22.03. 540 Widersprüchlich insoweit Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 27. 541 Häsemeyer, Rn. 22.03. 542 Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 410; Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 20. 543 Schlosser, FS F. Weber (1975), S. 395, 410. 544 Vgl. Blitz, S. 154; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 116. 539

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

173

geführten Verfahren müssen jeweils einzeln betrachtet und anhand des Abgrenzungskriteriums überprüft und eingeordnet werden. f) Anspruchskonkurrenzen Fraglich ist, wie eine Abgrenzung bei Einzelverfahren erfolgt, bei denen mehrere konkurrierende Ansprüche gerichtlich geltend gemacht werden, von denen einige die Besonderheiten des hier vorgeschlagenen Abgrenzungskriteriums aufweisen und andere nicht. Es ist zu klären, ob die konkurrierenden zivil- und handelsrechtlichen Ansprüche auch von Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO erfasst werden. Von einigen Autoren wird vertreten, dass Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO konkurrierende zivil- und handelsrechtliche Ansprüche mit erfasst.545 Das wird vor allem damit begründet, dass sich die insolvenzrechtliche Natur des Streitgegenstandes durch die gleichzeitig geltend gemachten konkurrierenden Ansprüche nicht grundlegend ändert.546 Der geltend gemachte insolvenzrechtliche Anspruch präge im Regelfall insgesamt den Verfahrensgegenstand.547 Für diese Ansicht sprechen in erster Linie prozessökonomische Erwägungen. So werden Doppelprozesse und sich widersprechende Urteile weitestgehend vermieden.548 Sowohl der Kläger als auch der Beklagte sind daran interessiert, ihre Rechte nicht vor Gerichten mehrerer Staaten, sondern allein vor dem Gericht eines Mitgliedstaates geltend zu machen. Gegen diese Ansicht spricht jedoch, dass die geltend gemachten zivilrechtlichen Ansprüche gerade nicht nach dem hier vorgeschlagenen Abgrenzungskriterium als insolvenzrechtlich qualifiziert werden. Die zivilrechtlichen Ansprüche folgen nicht dem insolvenzrechtlichen Anspruch und nehmen auch nicht dessen Natur an.549 Man sollte nicht versuchen, konkurrierende zivilrechtliche und insolvenzrechtliche Ansprüche als eine Einheit zu betrachten und sie – je nach ihrem Schwerpunkt – als zivilrechtlichen oder insolvenzrechtlichen Streitgegenstand zu qualifizieren. Das hätte nämlich zur Folge, dass die zivilrechtlichen Ansprüche, die mit den insolvenzrechtlichen Ansprüchen i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO konkurrieren, allein 545 Haas, NZG 1999, 1148, 1153; Haubold, IPRax 2002, 157, 162; Strobel, S. 196 f.; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 116. 546 Haubold, IPRax 2002, 157, 162. 547 Haas, NZG 1999, 1148, 1153; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 116. 548 Vgl. Strobel, S. 197; Geimer, NJW 1988, 3089, 3090 zu der gleichen Problematik bei Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. 549 Vgl. Rauscher-Mankowski, Art. 1 Brüssel I-VO Rn. 6; Willemer, S. 174.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

durch die Geltendmachung eines insolvenzrechtlichen Anspruchs aus dem System der EuGVVO gezogen würden. Der Anwendungsbereich der EuInsVO würde sich auf Einzelverfahren erstrecken, die sie gerade nicht erfassen soll.550 Das widerspricht vor allem den Interessen der Verfahrensbeteiligten. Insbesondere der Beklagte könnte dann hinsichtlich der zivilrechtlichen Ansprüche nicht mehr auf die Geltung der Gerichtsstände der EuGVVO vertrauen und die Interessen des Anspruchsgegners könnten durch die dann nach der EuInsVO erfolgende privilegierte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der zivilrechtlichen Ansprüche beeinträchtigt werden.551 Das gleiche Problem besteht auch bei Art. 5 EuGVVO, der besondere internationale Zuständigkeiten unter anderem für vertragliche, unterhaltsrechtliche und deliktische Ansprüche schafft. Diese Zuständigkeit stellt eine Ausnahme vom Grundsatz der Zuständigkeit der Gerichte des Wohnsitzstaates des Beklagten dar und deshalb ist der Anwendungsbereich der Vorschrift eng auszulegen.552 An einem Gerichtsstand des Art. 5 EuGVVO kann die Klage nur auf eine Anspruchsgrundlage gestützt werden, die dem fraglichen Rechtsgebiet (Vertrag, Unterhalt, Delikt, usw.) zugehört. Konkurrierende Ansprüche müssen am allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten geltend gemacht werden.553 Genauso sollten vom Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO keine konkurrierenden zivil- oder handelsrechtlichen Ansprüche erfasst werden. Zu beachten ist auch, dass die EuInsVO nicht so sehr wie die EuGVVO darauf ausgelegt ist, die parallele Anhängigkeit von Verfahren zu bewältigen (vgl. D. I. 3. b)) und unvereinbare Entscheidungen zu verhindern (vgl. D. I. 1. d)). Sollte es aufgrund der getrennten Geltendmachung von insolvenzrechtlichen und konkurrierenden zivil- oder handelsrechtlichen Ansprüchen in unterschiedlichen Mitgliedstaaten zu unvereinbaren Entscheidungen kommen, so gelten zumindest bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen die Versagungsgründe des Art. 34 Nr. 3 und 4 EuGVVO. Mitgliedstaaten können die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung einer zivil- oder handelsrechtlichen Entscheidung ablehnen, wenn die Entscheidung mit einer anderen Entscheidung (auch einer insolvenzrechtlichen Entscheidung) unvereinbar ist. Die insolvenzrechtliche Entscheidung ist dagegen gemäß Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO, auch 550

Willemer, S. 177. Willemer, S. 175. 552 EuGH 27.09.1988, Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565 – Kalfelis/Bankhaus Schröder; Kropholler, Art. 5 EuGVVO Rn. 79; Rauscher-Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 84. 553 EuGH 27.09.1988, Rs. 189/87, Slg. 1988, 5565 – Kalfelis/Bankhaus Schröder; Rauscher-Leible, Art. 5 Brüssel I-VO Rn. 59; Geimer/Schütze-Safferling/Chr. Wolf, Art. 1 EuGVÜ Rn. 9; Schlosser, EuZPR vor Art. 5 EuGVVO Rn. 2. 551

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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wenn sie einer (zivil- oder handelsrechtlichen) Entscheidung aus dem Anerkennungsstaat bzw. einer dort anerkannten Entscheidung widerspricht, anzuerkennen. Daraus ergibt sich, dass die insolvenzrechtlichen Entscheidungen gegenüber zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen immer Vorrang bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung genießen. Das ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Entscheidungen auf insolvenzrechtlichen Einzelverfahren beruhen, deren Verfahrensgegenstand sich ausschließlich aus der Insolvenz des Schuldners ergibt und die unmittelbar der Erfassung, dem Zugriff oder der Verwertung des Schuldnervermögens zum Zweck der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dienen. Nur dann fördern sie die zügige Haftungsabwicklung in einem kollektiven Gesamtverfahren, dessen Durchführung nicht durch Versagungsgründe, wie z. B. das Vorliegen von unvereinbaren Entscheidungen, bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung behindert werden soll (vgl. D. I. 1. d)). Bei Anspruchskonkurrenz sind die einzelnen Ansprüche jeweils isoliert zu betrachten. Nur die Ansprüche, die nach dem hier vorgeschlagenen Abgrenzungskriterium als insolvenzrechtlich qualifiziert werden, fallen unter den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. Für alle anderen Ansprüche bleibt es bei der Anwendbarkeit der EuGVVO. g) Entscheidungsbefugte Stelle Für die Einordnung unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO spielt es keine Rolle, ob die Annexverfahren im Zusammenhang mit einem Hauptinsolvenzverfahren oder Partikularinsolvenzverfahren auftreten.554 Annexverfahren im Zusammenhang mit Partikularinsolvenzverfahren müssen sich auf Vermögen beziehen, welches dem Partikularinsolvenzverfahren unterliegt555 (vgl. auch Art. 18 Abs. 2 EuInsVO). Der Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO („auch wenn diese Entscheidungen von einem anderen Gericht getroffen werden“) macht deutlich, dass nicht nur Entscheidungen des eröffnenden Gerichts, sondern auch die anderer Gerichte darunter fallen. Ob Annexentscheidungen im Zusammenhang mit einem Hauptinsolvenzverfahren auch von Gerichten außerhalb des Staates der Hauptinsolvenz getroffen werden können bzw. Annexverfahren im Zusammenhang mit einem Partikularinsolvenzverfahren auch vor Gerichten außerhalb des Staates der Partikularinsolvenz geführt werden können, ist eine Frage der internationalen Zuständigkeit (vgl. dazu E. II. 3.). 554 Blitz, S. 155; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 2; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 85. 555 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 85; Kolmann, S. 289 Fn. 142.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

4. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO erfasst Entscheidungen über Sicherungsmaßnahmen, die nach dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens getroffen werden. a) Definition der Sicherungsmaßnahme Bei den Sicherungsmaßnahmen dürfte es sich regelmäßig um vorläufige Maßnahmen handeln. Erforderlich ist nach dem Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO, dass die Entscheidung über die Sicherungsmaßnahme nach der Stellung des Eröffnungsantrags erfolgt. Darüber hinaus ist jedoch zu fordern, dass ein Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren bestehen muss. Es muss sich also um eine spezifische insolvenzrechtliche Sicherungsmaßnahme handeln.556 Das ist regelmäßig der Fall, wenn sie speziell die Wirksamkeit des Insolvenzverfahrens sicherstellen soll und der Verwirklichung des Grundsatzes der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung dient.557 Bloße Sicherungsmaßnahmen zur Förderung der Individualrechtsverfolgung fallen nicht unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO.558 Die Zulässigkeit vorläufiger Sicherungsmaßnahmen sowie die Art der möglichen Maßnahmen bestimmen sich nach dem Recht des Verfahrenseröffnungsstaates.559 Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO erfasst Sicherungsmaßnahmen eines Gerichts i. S. des Art. 2 lit. d EuInsVO, die sowohl vor als auch nach der Eröffnungsentscheidung getroffen werden können.560 b) Sicherungsmaßnahmen bei einer Verfahrenseröffnung in Deutschland Bei einer Verfahrenseröffnung in Deutschland kommen Sicherungsmaßnahmen gegen die Person und das Vermögen des Schuldners in Betracht.561 Zu den Maßnahmen gegen die Person des Schuldners gehören die zwangsweise Vorführung und notfalls auch die Haft des Schuldners (§§ 21 Abs. 3 556

Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 33. Häsemeyer, Rn. 7.34; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 13; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 33. 558 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 33. 559 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 50; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 13. 560 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 198; a.A.: Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 12. 561 Häsemeyer, Rn. 7.34. 557

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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Satz 1, 98 Abs. 2 und 3 InsO), Anordnungen zur Sicherung der Bereitschaftspflicht nach § 97 Abs. 3 InsO und die Anordnung einer vorläufigen Postsperre (§§ 21 Abs. 2 Nr. 4, 99, 101 Abs. 1 Satz 1 InsO). Diese Maßnahmen dürfen aber nur als letzte Mittel ergriffen werden, also wenn man sonst drohenden Vermögensverschlechterungen mit Anordnungen gegen das Vermögen nicht anders entgegensteuern kann (§ 21 Abs. 3 Satz 1 InsO). Häufiger sind daher Sicherungsmaßnahmen gegen das Vermögen des Schuldners.562 Dazu gehören die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO, der Erlass von vorläufigen allgemeinen und besonderen Verfügungsverboten bzw. Zustimmungsvorbehalten (§§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 24 Abs. 1, 81, 82 InsO und §§ 135, 136 BGB) sowie die vorläufige Untersagung künftiger Zwangsvollstreckungsmaßnahmen bzw. die einstweilige Einstellung bereits begonnener Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Die Sicherungsmaßnahmen gegen das Vermögen des Schuldners dürfen im Eröffnungsstaat auch dann erlassen werden, wenn sich die betreffenden Vermögenswerte oder Personen im Ausland befinden.563 Weiterhin fallen die Änderung und Aufhebung dieser Sicherungsmaßnahmen (vgl. § 25 InsO) unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO.564 c) Sicherungsmaßnahmen als Verfahrenseröffnung Nach dem EuGH ist die Bestellung eines starken und schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters als faktische Eröffnung eines Insolvenzverfahrens anzusehen (vgl. C. II. 1. b) bb) (4)). Daraus ergeben sich Folgeprobleme. Fraglich ist, was Anerkennungsgegenstand ist und nach welcher Vorschrift sich die Anerkennung richtet. Bei der Anordnung der starken bzw. schwachen vorläufigen Insolvenzverwaltung wird nicht nur eine Entscheidung vom Insolvenzgericht gefällt, sondern in der Regel mindestens zwei. Es kommt zur Bestellung des Verwalters nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO und der Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes nach § 21 Abs. 2 Nr. 2 Var. 1 InsO bzw. eines allgemeinen oder auf Einzelverfügungen begrenzten Zustimmungsvorbehalts gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Var. 2 InsO (vgl. C. II. 1. b) bb) (2) und (3)). Alle diese Entscheidungen sind nach deutschem Recht als Sicherungsmaßnahmen zu qualifizieren, die normalerweise dem Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO unterfallen. Auch wenn die Folgewirkungen, die sich aufgrund des Erlasses dieser Sicherungsmaßnahmen aus dem materiellen Recht ergeben (vgl. §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 24 Abs. 1, 81, 82 InsO), denen einer tat562 563 564

Gogger, S. 45; Häsemeyer, Rn. 7.36. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 201. Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 78.

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

sächlichen Verfahrenseröffnung stark angenähert sind, enthalten sie nach deutschem Recht nicht die gestaltende Wirkung, die einem Hoheitsakt innewohnt, mit dem ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eingeleitet wird.565 Die materielle Insolvenz des Schuldners wird bis zum Erlass des Eröffnungsbeschlusses vielmehr noch überprüft. Daher sollten diese Entscheidungen nicht nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO, sondern weiterhin als Sicherungsmaßnahmen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO anerkannt werden,566 auch wenn sie nach dem EuGH mit einer Verfahrenseröffnung gleichzusetzen sind. Letztendlich bestimmt also das jeweilige nationale Recht, wann eine Eröffnungsentscheidung vorliegt, die in den Anwendungsbereich des Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO fällt (vgl. Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO sowie C. II. 1. b) cc) (3)). Hinsichtlich der Entscheidung, die den vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt, lässt sich das auch damit begründen, dass die Bestellung des (endgültigen) Insolvenzverwalters keine Entscheidung zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens darstellt, auch wenn sie zusammen mit dem (endgültigen) Eröffnungsbeschluss ergeht. Die Bestellung des Insolvenzverwalters ist vielmehr als eine Entscheidung zur Durchführung des Verfahrens zu betrachten, die unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO fällt (vgl. C. II. 1. a) aa) und D. III. 2. a) bb)). Und die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes sowie eines allgemeinen oder auf bestimmte Bereiche begrenzten Zustimmungsvorbehaltes für sich allein stellt nach dem EuGH keine Entscheidung zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens i. S. v. Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO dar. Für eine Anwendung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO spricht weiterhin, dass bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung neben dem Versagungsgrund des Art. 26 EuInsVO, der auch für die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 Abs. 1 EuInsVO gilt (vgl. C. II. 1. a) cc)), zusätzlich der Versagungsgrund des Art. 25 Abs. 3 EuInsVO geltend gemacht werden kann (vgl. D. I. 1. b) bb)). Die Anerkennung nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO ist damit günstiger. Generell besteht bei der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen die Möglichkeit, dass es zur Einschränkung der persönlichen Freiheit oder zur Verletzung des Postgeheimnisses kommt. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum der Schuldner bzw. eine von Sicherungsmaßnahmen betroffene dritte Person auf den in diesen Versagungsgründen enthaltenen Rechtsschutz verzichten sollte, nur weil die Anordnung dieser Sicherungsmaßnahmen nach dem EuGH die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens darstellt. 565

Vgl. Smid, Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Kapitel 4 Rn. 39. Dahingehend wohl auch Brinkmann, IPRax 2007, 235, 237; Kammel, NZI 2006, 334, 337; Freitag/Leible, RIW 2006, 641, 645. 566

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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Zu beachten ist, dass die Anerkennung der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters und die gleichzeitige Anordnung eines Verfügungsverbotes bzw. eines Zustimmungsvorbehaltes nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO für andere Mitgliedstaaten eine Sperrwirkung hinsichtlich der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens so wie in dem Fall bewirkt, in dem tatsächlich eine Eröffnungsentscheidung erlassen und von den anderen Mitgliedstaaten nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO anerkannt worden wäre.567 Die Gerichte anderer Mitgliedstaaten sind also an einer weiteren Hauptverfahrenseröffnung gehindert, selbst wenn das Gericht eines anderen Mitgliedstaates die internationale Eröffnungszuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO für sich reklamiert. Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass sich an der Bedeutung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO nach der Entscheidung des EuGH in Eurofood/Parmalat nichts geändert hat. Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Sicherungsmaßnahmen erfolgt nach der hier vertretenen Auffassung nämlich nicht nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO, sondern weiterhin nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO. Aber selbst wenn man eine andere Meinung vertritt, läuft die Vorschrift des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO nicht völlig leer,568 da es neben den zu treffenden Entscheidungen bei der Bestellung eines starken bzw. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters noch viele andere sonstige Sicherungsmaßnahmen gibt, die das Insolvenzgericht im Vorfeld der Eröffnung und auch während eines Insolvenzverfahrens anordnen kann (vgl. dazu D. III. 4. b)). d) Maßnahmen des vorläufigen Insolvenzverwalters aa) Maßnahmen des vorläufigen Insolvenzverwalters in anderen Mitgliedstaaten Um eine effektive Gleichbehandlung zu sichern bzw. vorzubereiten, werden dem vorläufigen Insolvenzverwalter über die Rechte des Art. 38 EuInsVO hinaus auch auf dem Gebiet anderer Mitgliedstaaten die Befugnisse zugesprochen, die ihm nach der lex fori concursus zustehen569 (vgl. schon C. I. 1.). Das lässt sich aus dem Zusammenspiel der Art. 18 und 25 Abs. 1 Unter567

Kammel, NZI 2006, 334, 337. So aber Paulus, NZG 2006, 609, 613. 569 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 12; Kolmann, S. 297; Martini, ZInsO 2002, 905, 910; Paulus, NZI 2002, 505, 510; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 570; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 78; a.A.: MünchKommBGBKindler, IntInsR Rn. 587; Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 12; Nerlich/ Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 17. 568

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D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

abs. 3 EuInsVO begründen.570 Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO ordnet die automatische Anerkennung von Sicherungsmaßnahmen zwischen der Antragstellung und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an und Art. 18 EuInsVO normiert eine Erstreckung der inländischen Befugnisse des Insolvenzverwalters auf das Gebiet anderer Mitgliedstaaten. Der vorläufige Insolvenzverwalter darf also in anderen europäischen Mitgliedstaaten schalten und walten, wie er es von seiner lex fori concursus her gewöhnt ist.571 Eine Einschränkung ergibt sich aus Art. 18 Abs. 3 EuInsVO analog, denn die Grundsätze, die für den endgültig bestellten Insolvenzverwalter gelten, sind auch auf den vorläufigen Insolvenzverwalter zu erstrecken.572 Der vorläufige Insolvenzverwalter darf keine Zwangsmittel anwenden.573 Er hat auch nicht die Befugnis, einen Antrag auf Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens zu stellen. Dies ist dem endgültigen Hauptverwalter vorbehalten (vgl. Art. 29 lit. a EuInsVO).574 Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und gleichzeitig ein Vermögensbeschlag gegen das schuldnerbehaftete Vermögen angeordnet (also in Deutschland die Bestellung eines Insolvenzverwalters zusammen mit der Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbotes oder eines allgemeinen bzw. auf bestimmte Einzelverfügungen beschränkten Zustimmungsvorbehaltes), könnte man den vorläufig bestellten Insolvenzverwalter bereits von Anfang an wie einen endgültig bestellten Hauptinsolvenzverwalter i. S. des Art. 18 EuInsVO ansehen, da dies nach dem EuGH eine Verfahrenseröffnung i. S. des Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO darstellt (vgl. C. II. 1. b) aa) und bb) (4)). Die oben beschriebenen Rechte ergeben sich für ihn dann direkt aus Art. 18 EuInsVO. Fraglich ist nun, ob diese Maßnahmen des vorläufigen Insolvenzverwalters unter die Anerkennungs- und Vollstreckungsregel des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO fallen. Ein Teil der Literatur bejaht dies.575 Dem kann aber wegen des eindeutigen Wortlauts des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO nicht gefolgt werden. Die Vorschrift erfasst nur gerichtliche Entscheidungen576 (vgl. D. II. 1.). Anzuerkennen ist also nur die gerichtliche Bestellung des vorläufigen Verwalters. Die von ihm getroffenen Maßnahmen fallen dagegen nicht unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO. Dieses Ergebnis dürf570

Paulus, NZI 2001, 505, 510. Paulus, NZI 2001, 505, 510; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 12; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO 8. 572 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 9. 573 Paulus, NZI 2001, 505, 510. 574 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 12. 575 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 12; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 202. 576 Vgl. MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 587; Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 12; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 17. 571

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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te auch keine Probleme bereiten, da die vom vorläufigen Insolvenzverwalter getroffenen Maßnahmen in dem Mitgliedstaat erfolgen, in dem sie auch vollstreckt werden sollen. Sie müssen daher meistens gar nicht in anderen Mitgliedstaaten anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden.577 Wenn aber z. B. der betreffende Gegenstand, auf den sich die Maßnahme bezieht, ausnahmsweise nach deren Vornahme ins Ausland verbracht wurde,578 muss der vorläufige Insolvenzverwalter in dem Mitgliedstaat, in dem er sich nun befindet, die diesen Gegenstand betreffende Maßnahme noch einmal durchführen. Nichts anderes würde für den endgültig bestellten Insolvenzverwalter gelten. bb) Sicherungsmaßnahmen nach Art. 38 EuInsVO Nach Art. 38 EuInsVO ist der vorläufige Insolvenzverwalter nach dem Antrag auf Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens, doch noch vor dessen tatsächlicher Eröffnung befugt, in jenen Mitgliedstaaten, in denen die Voraussetzungen zur Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens gegeben sind579 (vgl. C. I. 1.), zur Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens Maßnahmen zu beantragen, die nach dem dortigen (Insolvenz-)Recht zwischen dem Antrag auf Eröffnung eines Liquidationsverfahrens und der tatsächlichen Eröffnung vorgesehen sind. Art. 38 EuInsVO trägt damit dem Umstand Rechnung, dass Art. 29 lit. a EuInsVO nur den Hauptverwalter, nicht jedoch einen vorläufigen Verwalter zur Beantragung eines Sekundärinsolvenzverfahrens berechtigt.580 Art. 38 EuInsVO zielt damit darauf ab, die Befugnisse des vorläufigen Verwalters zur Vermögenssicherung in anderen Mitgliedstaaten auszudehnen.581 Dabei ist – ebenso wie für das Sekundärinsolvenzverfahren selbst – das Recht des jeweils betroffenen Mitgliedstaates anzuwenden.582 Von Art. 38 EuInsVO profitiert der vorläufige Verwalter insbesondere dann, wenn die vorläufigen Sicherungsmaßnahmen des Mitgliedstaats einer Sekun577 Vgl. Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 202 Fn. 444. 578 Vgl. Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 202 Fn. 444. 579 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 38 Rn. 10; Geimer/Schütze-Heiderhoff, Art. 39 EG-InsolvenzVO Rn. 2; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 248; Paulus, NZI 2001, 505, 510; Vallender, KTS 2005, 283, 308; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 262. 580 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 78; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 570; Geimer/Schütze-Heiderhoff, Art. 38 EG-InsolvenzVO Rn. 1. 581 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 38 Rn. 2; Geimer/Schütze-Heiderhoff, Art. 38 EG-InsolvenzVO Rn. 1. 582 Geimer/Schütze-Heiderhoff, Art. 38 EG-InsolvenzVO Rn. 1.

182

D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

därinsolvenz weiter reichen als diejenigen des Mitgliedstaats, in dem später das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wird.583 Weiterhin wird der vorläufige Verwalter dann von Art. 38 EuInsVO Gebrauch machen, wenn die Vollstreckbarerklärung der Sicherungsmaßnahmen in dem Mitgliedstaat, in dem das Sekundärinsolvenzverfahren stattfinden soll, Schwierigkeiten bereitet.584 Denn die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen können direkt dort, wo sie wirken sollen, beantragt und vollstreckt werden, ohne dass es eines Vollstreckbarerklärungsverfahrens bedarf.585 Art. 38 EuInsVO dient damit aber nicht nur einer möglichst frühzeitigen Massesicherung,586 sondern hilft zugleich, die Wirkungen eines Hauptinsolvenzverfahrens von denen eines späteren Sekundärinsolvenzverfahrens abzugrenzen: Die Insolvenzmasse des Sekundärinsolvenzverfahrens wird durch vorläufige Maßnahmen nach derjenigen Rechtsordnung gesichert, die später auch für die Durchführung des Sekundärinsolvenzverfahrens maßgebend sind.587 Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob die gemäß Art. 38 EuInsVO erlassenen Sicherungsmaßnahmen unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO zu fassen sind. Die Ansicht, die diese Frage bejaht,588 räumt allerdings ein, dass deren Anerkennung und Vollstreckbarerklärung in anderen Mitgliedstaaten praktisch keine Rolle spielt, da sie stets in dem Mitgliedstaat ergehen, in dem sie auch vollstreckt werden sollen. Eine Anerkennung und Vollstreckbarerklärung soll nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn z. B. der Gegenstand, auf den sich die Sicherungsmaßnahme bezieht, ins Ausland verbracht wurde.589 Richtigerweise sind die nach Art. 38 EuInsVO erlassenen Sicherungsmaßnahmen aber nicht unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO zu zählen.590 Denn sie gelten nur für das im Territorium des Niederlassungsstaates belegene Vermögen bzw. beziehen sich auf die sich dort aufhaltenden Personen.591 Sie sollen nur direkt vor Ort wirken;592 so lässt sich die Zeit für eine Anerkennung und Vollstreckbarerklärung sparen, die erforderlich gewesen wäre, wenn die Sicherungsmaßnahmen in dem Mit583

Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 295; Kolmann, S. 298. Kolmann, S. 298; Rossbach, S. 234. 585 Rossbach, S. 234. 586 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 262. 587 Kolmann, S. 299. 588 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 202. 589 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 202 Fn. 444. 590 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 38 Rn. 13; so wohl auch Geimer/Schütze-Heiderhoff, Art. 38 EG-InsolvenzVO Rn. 2; Morscher, S. 26 Fn. 130. 591 Kolmann, S. 298. 592 Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 38 Rn. 13. 584

III. Die von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfassten Entscheidungen

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gliedstaat ergangen wären, in dem die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt wurde. Aus dem Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO („nach Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“) ergibt sich, dass die darunter fallenden Sicherungsmaßnahmen nur in einem Insolvenzverfahrensstaat ergehen können. Durch die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung sollen sie auch im Ausland Wirkung entfalten. Art. 38 EuInsVO ist dagegen speziell für Fälle konzipiert, in denen noch kein Antrag auf ein Sekundärinsolvenzverfahren gestellt werden kann, weil das Hauptinsolvenzverfahren noch nicht endgültig eröffnet wurde.593 Zu beachten ist, dass die Sicherungsmaßnahmen i. S. des Art. 38 EuInsVO hinsichtlich des in dem betreffenden Staat belegenen Vermögens des Schuldners bis zum Zeitpunkt der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens bzw. auch dann, wenn die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Ermangelung eines darauf gerichteten Antrags des Hauptinsolvenzverwalters letztlich unterbleibt, von den Entscheidungen des Gerichts, welches das Hauptinsolvenzverfahren eröffnete, „abhängig bleiben“.594 Sie sind den im Laufe des Hauptinsolvenzverfahrens getroffenen Entscheidungen untergeordnet. Das Gericht, welches das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet hat, ist berechtigt anzuordnen, dass diese Sicherungsmaßnahmen vom zuständigen Gericht des Ursprungsstaates aufzuheben, zu ändern oder fortzuführen sind.595 Es besteht also eine entsprechende Anpassungspflicht. Die originäre Aufhebung einer ausländischen hoheitlichen Entscheidung durch das Gericht des Hauptinsolvenzverfahrens ist dagegen nicht möglich.596 Diese Unterordnung bzw. Anpassungspflicht erklärt sich daraus, dass, solange noch kein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet wurde, das Hauptinsolvenzverfahren eine universale Geltung hat und das gesamte Vermögen des Schuldners erfasst, unabhängig davon, in welchem Mitgliedstaat es belegen ist. Erst wenn das Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet wurde, werden die Wirkungen eines Hauptinsolvenzverfahrens von denen eines späteren Sekundärinsolvenzverfahrens abgegrenzt.597 Dann kann das Gericht des jeweiligen Eröffnungsstaates über die Fortsetzung oder Abänderung dieser Sicherungsmaßnahmen entscheiden.598 Weil die Bestellung eines starken und schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters in Deutschland nach der Entscheidung des EuGH in Eurofood/Par593

Geimer/Schütze-Heiderhoff, Art. 38 EG-InsolvenzVO Rn. 2. Duursma-Kepplinger/Chalupsky, in: Komm-EuInsVO Art. 38 Rn. 18; Kolmann, S. 299. 595 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 78 und 184. 596 Kolmann, S. 299 Fn. 199. 597 Kolmann, S. 299. 598 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 262. 594

184

D. Der Anwendungsbereich des Art. 25 EuInsVO

malat nunmehr als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens i. S. des Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO anzusehen ist, ist der Anwendungsbereich des Art. 38 EuInsVO für in Deutschland angesiedelte Hauptinsolvenzverfahren stark eingeschränkt.599 Denn der vorläufige Insolvenzverwalter ist dadurch wie ein endgültig bestellter Hauptinsolvenzverwalter zu betrachten, dessen Rechte sich aus Art. 18 EuInsVO ergeben (vgl. D. III. 4. c) aa)). Auf Art. 38 EuInsVO braucht er gar nicht mehr zurückgreifen. Art. 38 EuInsVO soll nach dem EuGH auch nur den Fall erfassen, in dem bei einem zuständigen Gericht eines Mitgliedstaates bereits ein Hauptinsolvenzverfahren beantragt worden ist, dieses zuständige Gericht aber, obwohl es eine Person oder Stelle zur vorläufigen Überwachung des Schuldnervermögens bestellt hat, noch nicht den Vermögensbeschlag gegen den Schuldner verhängt oder einen in Anhang C der EuInsVO genannten Verwalter bestellt hat, und gleichwohl einstweilige Sicherungsmaßnahmen in einem anderen Mitgliedstaat für notwendig erachtet werden.600 Art. 38 EuInsVO wäre danach in Deutschland z. B. bei der isolierten Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO, ohne dass das Gericht dabei ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen oder die Wirksamkeit von Verfügungen des Schuldners von der Zustimmung des Insolvenzverwalters abhängig gemacht hat, anwendbar. Die Rechtsstellung des Insolvenzverwalters entspricht in diesem Fall dann aber eher der eines gerichtlichen Sachverständigen oder Beraters.601 Deshalb kommt die isolierte Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters in der Praxis kaum vor. Denkbar bleibt ein Rückgriff auf Art. 38 EuInsVO auch in Fällen, in denen das Recht des anderen Mitgliedstaates Sicherungsmaßnahmen vorsieht, die weiter reichen als die Sicherungsmaßnahmen im Staat der Verfahrenseröffnung bzw. die dort gar nicht vorgesehen sind.602 e) Sicherungsmaßnahmen sowohl aus Haupt- und Partikularinsolvenzverfahren Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EUInsVO erfasst Sicherungsmaßnahmen sowohl aus einem Haupt- als auch Partikularinsolvenzverfahren. Für Sicherungsmaßnahmen aus (vorläufigen) Partikularinsolvenzverfahren ist aber zu verlangen, dass sie sich auf die von diesem Verfahren erfassten Vermögensgegenstände beziehen603 (vgl. auch Art. 3 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO). 599

Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 181; Freitag/Leible, RIW 2006, 641,

645. 600 601 602 603

EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04, Rn. 57 – Eurofood/Parmalat. MünchKommInsO-Haarmeyer, § 22 Rn. 128. Kammel, NZI 2006, 334, 337. Kolmann, S. 297.

E. Int. Zuständigkeit für Entscheidungen E. Internationale Zuständigkeit für Entscheidungen i. S. des Art. 25 EuInsVO Die nächste klärungsbedürftige Frage zu Art. 25 Abs. 1 EuInsVO ist, welche Gerichte für die darunter fallenden Entscheidungen international zuständig sind. In der EuInsVO findet sich dafür keine ausdrückliche Regelung (vgl. D. I. 3. a)).

I. Bedeutung der Zuständigkeitsfrage Warum es so wichtig ist, dass es für die unter Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fallenden Entscheidungen einer Regelung für die internationale Zuständigkeit bedarf, wird im Folgenden aufgezeigt. 1. Begriff der internationalen Zuständigkeit Die internationale Entscheidungszuständigkeit (sog. direkte bzw. unmittelbare Zuständigkeit) entscheidet darüber, ob die Gerichte eines bestimmten Staates die Kompetenz haben, über einen konkreten Sachverhalt mit Auslandsbezug zu entscheiden.1 Im Gegensatz zur örtlichen und sachlichen Zuständigkeit wird nicht ein einzelnes Gericht, sondern es werden die Gerichte eines Staates in ihrer Gesamtheit für zuständig erklärt.2 Es wird also in gewisser Weise ein Gerichtsbezirk bestimmt. Die Gerichtsbarkeit ist dabei Ausdruck staatlicher Justizhoheit (facultas iurisdictionis).3 Um diese Komplexität anzudeuten, wird deshalb oft anstelle von internationaler Zuständigkeit auch von Jurisdiktion gesprochen.4 Steht die internationale Zuständigkeit eines Staates fest, wird das im Einzelfall zuständige Gericht dieses Staates unter Zuhilfenahme der nationalen Zuständigkeitsordnung ermittelt.5

1

Geimer, IZPR Rn. 844; Kropholler, IPR § 58 I 2 a); Potthast, S. 90. Geimer, IZPR Rn. 844; Leipold, FS Baumgärtel (1990), S. 291; Linke, Rn. 102; Vogler, S. 87. 3 Linke, Rn. 65. 4 Vgl. Potthast, S. 90. 5 Vgl. Hanisch, ZIP 1985, 1233, 1235; vgl. auch Erwägungsgrund 14. 2

186

E. Int. Zuständigkeit für Entscheidungen i. S. des Art. 25 EuInsVO

2. Bedeutung der internationalen Zuständigkeit Die Regelung der internationalen Zuständigkeit hat für viele Bereiche des Insolvenzrechts und die EuInsVO eine besondere Bedeutung. a) Verfahrensrecht Die Zuweisung der internationalen Zuständigkeit an einen Staat ist wesentlich für das Verfahrensrecht. Das angerufene Gericht wendet auf das gesamte Verfahren sein Verfahrensrecht (lex fori) an. Die internationale Zuständigkeit bestimmt somit, welches nationale Verfahrensrecht und welche gerichtlichen Gepflogenheiten6 zur Anwendung kommen.7 Praktische Auswirkungen hat dies in Bereichen, die in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgestaltet sind, wie etwa in Fragen des Beweisverfahrensrechts8 oder bei den Entscheidungswirkungen.9 Auch die Schnelligkeit, die Qualität und die Kosten des Verfahrens können in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedlich sein. b) Wechselwirkungen von Zuständigkeit und materiellem Recht Aber nicht nur das anzuwendende Verfahrensrecht, sondern auch das zur Anwendung gelangende materielle Recht wird – mangels Rechtsvereinheitlichung – im europäischen Insolvenzrecht weitgehend durch die internationale Zuständigkeit bestimmt.10 Die EuInsVO vereinheitlicht für den Insolvenzbereich Kollisionsnormen.11 Aufgrund der Grundkollisionsnorm des Art. 4 EuInsVO wird bestimmt, dass das auf die Eröffnung, Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens anzuwendende Recht einheitlich dem Insolvenzrecht des Verfahrenseröffnungsstaates folgt (lex fori concursus). Anders als bei der einheitlichen und unveränderbaren Anknüpfung des Art. 4 EuInsVO kann es bei der Anwendung der Sonderkollisionsnormen der Art. 5 bis 15 EuInsVO zu einer uneinheitlichen Anknüpfung kommen. Im Fall der Sonderanknüpfungen ist das anwendbare Sachrecht nicht einheitlich das Insolvenzrecht des Eröffnungsstaates, sondern sie folgen eigenen, abweichenden Anknüpfungen.12 6

Linke, Rn. 111. Potthast, S. 90; Vogler, S. 89. 8 Geimer, IZPR Rn. 82 ff., der hier auf die deutlichen Unterschiede zwischen englischem Common Law und kontinentaleuropäischem Civil Law hinweist. 9 Kropholler, IPR § 58 I 2 b). 10 Linke, Rn. 111; Vogler, S. 90; Weller, IPRax 2004, 412, 414. 11 Vgl. Erwägungsgrund 23. 12 Lorenz, S. 58; Weller, IPRax 2004, 412, 414. 7

I. Bedeutung der Zuständigkeitsfrage

187

Das hat vor allem für die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO, wie etwa der Anfechtungsklage, Bedeutung. Der Anfechtungsgegner z. B. erhält durch Art. 13 EuInsVO einen Einredebeweis.13 Er kann geltend machen, dass die benachteiligende Rechtshandlung nach dem auf sie anzuwendenden Recht nicht angreifbar ist. Das anwendbare Recht bestimmt sich nach den autonomen Kollisionsregeln des jeweiligen Verfahrensstaates.14 Es muss gemäß Art. 13 EuInsVO das Recht eines anderen Mitgliedstaates sein.15 Könnte jeder Mitgliedstaat über ein insolvenzrechtliches Einzelverfahren entscheiden, käme es je nach Kollisionsrecht des angerufenen Verfahrensstaates zur Anwendung eines anderen Sachrechts.16 Die anwendbare Rechtsordnung wird zwar zumindest im Bereich der vertraglichen Schuldverhältnisse aufgrund der Geltung des EVÜ, welches für diese Rechtsbeziehungen einheitlich die Regeln der Anknüpfung vorgibt, unabhängig vom Verfahrensstaat weitgehend dieselbe sein.17 Es gibt aber immer noch weite Bereiche, die von der Geltung des EVÜ ausgenommen sind, so z. B. das Personen-, Erb- und Familienrecht, das Wertpapierrecht oder das Gesellschaftsrecht (Art. 1 Abs. 2 und 3 EVÜ). Sind diese Bereiche betroffen, kann es zu unterschiedlichen Anknüpfungen kommen, so dass es in unterschiedlichen Verfahrensstaaten auch zu einem unterschiedlichen Verfahrensausgang kommen kann. c) Räumlicher Aspekt Die internationale Zuständigkeit bestimmt den Ort der Verfahrenseröffnung bzw. Verfahrensdurchführung.18 Der räumliche Unterschied kann dabei Auswirkungen auf den Zugang zum Gericht oder zu den Beweismitteln haben.19 Weiterhin sind beim räumlichen Aspekt auch die Entfernungen, die Kosten sowie die meist fremde Sprache und das andersartige soziale Umfeld zu beachten.20

13

Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 13 Rn. 13. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 13 Rn. 15 f. 15 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 13 Rn. 3. 16 Lorenz, S. 58. 17 Lorenz, S. 58. Hier ist zu beachten, dass die zwölf neuen Mitgliedstaaten noch nicht Vertragspartner des EVÜ sind. Wenn sie das EVÜ ratifiziert haben bzw. wenn das EVÜ in die Rechtsform einer Verordnung umgewandelt wurde, dürfte die uneinheitliche Anknüpfung vertraglicher Schuldverhältnisse in den neuen Mitgliedstaaten keine Rolle mehr spielen. 18 Vogler, S. 89. 19 Kropholler, IPR § 58 I 2 b); Vogler, S. 89. 20 Kropholler, IPR § 58 I 2 b). 14

188

E. Int. Zuständigkeit für Entscheidungen i. S. des Art. 25 EuInsVO

d) Anerkennung Schließlich ist die direkt bestimmte internationale Zuständigkeit Voraussetzung für das System der automatischen Anerkennung, welches in Art. 25 Abs. 1 EuInsVO verankert ist.21 Denn im Rahmen der Anerkennung kann von der Prüfung der internationalen Zuständigkeit nur dann abgesehen werden, wenn die direkte internationale Zuständigkeit nach einheitlichen europäischen Regeln zu beurteilen ist. Art. 25 Abs. 1 EuInsVO schafft, wie schon dargelegt (vgl. D. I. 3. a)), in dieser Hinsicht eine völlig systemwidrige Konstellation. 3. Schlussfolgerung für die Zuständigkeitsfrage bei Art. 25 Abs. 1 EuInsVO Personen, die in Beziehung zu einem grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren stehen, müssen vorhersehen können, bei welchen Gerichten sie im Laufe des Insolvenzverfahrens Maßnahmen beantragen bzw. von welchen Gerichten sie Entscheidungen erwarten können, durch die sie selbst betroffen sind. Wo sollten z. B. Gläubiger schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens einstweilige Sicherungsmaßnahmen beantragen, wenn der Schuldner in Deutschland den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat und versucht, sein in Frankreich belegenes Vermögen beiseite zu schaffen? Bei den insolvenzrechtlichen Einzelstreitigkeiten i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO ist es für den Kläger und den Beklagten wichtig zu wissen, wo sie klagen bzw. verklagt werden können.22 Wo kann etwa der neu bestellte Insolvenzverwalter die Haftungsklage gegen den früheren Insolvenzverwalter erheben, wenn dieser schuldhaft seine ihm obliegenden Pflichten gegenüber der Gläubigergesamtheit verletzt hat (§ 60 InsO) und sich daraufhin ins Ausland absetzt?23 Da von der internationalen Zuständigkeit das anwendbare Verfahrensrecht und auch das maßgebliche Kollisionsrecht abhängen, kann die Entscheidung über die internationale Zuständigkeit auch den Sachausgang des Prozesses bestimmen.24 Dieser Aspekt ist vor allem für die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO von Bedeutung. Im europäischen Verfahrensrecht wird die internationale Zuständigkeit normalerweise ausdrücklich geregelt, um den Beteiligten bei grenzüberschreitenden Verfahren bestmöglichen Rechtsschutz und größte Rechtssicherheit zu gewährleisten. Es geht vor allem darum, für den Antragsteller bzw. Kläger 21 22 23 24

Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 1. Lorenz, S. 58. Vgl. Lorenz, S. 69. Kropholler, IPR § 58 I 2 b).

II. Bestimmung der internationalen Zuständigkeit

189

die Wahlmöglichkeit von Gerichtsständen einzuschränken oder auszuschließen.25 Auch für den Beklagten bzw. Antragsgegner muss es ebenfalls vorhersehbar sein, vor welchem Gericht er verklagt wird. Denn vom Ort des Verfahrens hängen tief greifende Rechtsfolgen ab (vgl. E. I. 2.). Die Bestimmungen zur internationalen Zuständigkeit werden unmittelbar Teil der Zuständigkeitsregelungen der Mitgliedstaaten und sind vom Erstgericht bei der Prüfung seiner internationalen Zuständigkeit direkt anzuwenden.26 Wenn es aber wie hier für Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO an einer ausdrücklichen und eindeutigen Zuständigkeitsregelung fehlt, kann es zu Zuständigkeitskonflikten, zu einem forum shopping mit negativen Folgen für den Beklagten bzw. Antragsgegner und zu Verfahrensverzögerungen kommen. Mit Blick auf die Bedeutung und Häufigkeit der in Art. 25 Abs. 1 EuInsVO aufgeführten Entscheidungen kann das die Effizienz und Effektivität eines laufenden Insolvenzverfahrens und damit die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger erheblich beeinträchtigen. Wegen der mannigfaltigen Unterschiede, die ein Verfahren in dem einen oder anderen Staat mit sich bringen kann,27 muss hier geklärt werden, wonach sich die internationale Zuständigkeit für die unter die verschiedenen Unterabsätze des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fallenden Entscheidungen richtet. In diesem Zusammenhang ist auch herauszuarbeiten, ob es sich jeweils um eine ausschließliche oder konkurrierende internationale Zuständigkeit handelt. Zu klären ist weiterhin, inwieweit zwischen den Parteien getroffene Gerichtsstandsvereinbarungen zu beachten sind.

II. Bestimmung der internationalen Zuständigkeit 1. Für Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO Relativ einheitlich wird die Frage der internationalen Zuständigkeit für Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens sowie gerichtlich bestätigter Vergleiche nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO beantwortet. Die Entscheidungszuständigkeit für sie liegt beim Verfahrenseröffnungsstaat.28 Jede andere Lösung wäre hier unverständlich.29 25 26

Kropholler, IPR § 58 VI 2. Leipold, FS Baumgärtel (1990), S. 291; Linke, Rn. 105; Kropholler, IPR § 58 I

3 c). 27

Vgl. Kropholler, IPR § 58 I 2 b). Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 14; Haubold, IPRax 2002, 157, 160; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 10; Kolmann, S. 289; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 575. 29 Haubold, IPRax 2002, 157, 160; Lorenz, S. 119. 28

190

E. Int. Zuständigkeit für Entscheidungen i. S. des Art. 25 EuInsVO

Die Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens sind insolvenzrechtliche Kernentscheidungen mit eher verfahrenstechnischem Charakter und damit untrennbarer Bestandteil des eigentlichen Insolvenzverfahrens (vgl. D. III. 2.). Hinsichtlich ihrer Anerkennung stellt Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO eine gegenständliche und zeitliche Erweiterung des Anwendungsbereiches des Art. 16 Abs. 1 EuInsVO dar (vgl. C. II. 2. b)), der die Anerkennung der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens regelt. Der Mitgliedstaat, der das Insolvenzverfahren eröffnet hat und dessen Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 EuInsVO anerkannt wurde, sollte daher auch die Kompetenz haben, Entscheidungen zur Verfahrensdurchführung und -beendigung zu treffen,30 denn ansonsten würde der Ablauf des Insolvenzverfahrens beeinträchtigt.31 Es wäre eigenartig, wenn ein ausländisches Gericht z. B. den Insolvenzverwalter bestellen oder das inländische Insolvenzverfahren beenden könnte. Dadurch wäre die Einheitlichkeit des Insolvenzverfahrens gefährdet. Der Bezug des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO auf Art. 16 EuInsVO und wiederum dessen Bezug auf Art. 3 EuInsVO kann dafür gesehen werden, dass auch die EuInsVO selbst davon ausgeht, dass Durchführungs- und Beendigungsentscheidungen über den Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 EuInsVO hinaus in die Zuständigkeit des Eröffnungsgerichts fallen müssen.32 Indem man dem Verfahrenseröffnungsstaat die Entscheidungszuständigkeit für besagte Entscheidungen zuerkennt, wird durch eine solche Zuständigkeitsbündelung die von der EuInsVO angestrebte Effizienz grenzüberschreitender Insolvenzverfahren gefördert.33 a) Rechtsgrundlage Fraglich ist aber, aufgrund welcher Vorschrift sich die Entscheidungszuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates für die in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO aufgeführten Entscheidungen ergibt. Manche leiten die internationale Zuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates direkt aus Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO her34 und für andere ergibt sie sich aus Art. 3 Abs. 1 (für das Hauptinsolvenzverfahren) bzw. Art. 3 Abs. 2 EuInsVO (für Partikularinsolvenzverfahren) in unmittelbarer35 oder analoger36 Anwendung. 30

Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 14. Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 381. 32 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 11; Lorenz, S. 120. 33 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 575; Rauscher-Mäsch, Art. 3 EG-InsVO Rn. 2. 34 Kolmann, S. 288 f. 35 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 14. 31

II. Bestimmung der internationalen Zuständigkeit

191

36 Direkt

aus Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO kann sich die internationale Zuständigkeit für besagte Entscheidungen nicht ergeben, auch wenn dort auf das Gericht, dessen Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 EuInsVO anerkannt wird, Bezug genommen wird. Denn Art. 25 Abs. 1 EuInsVO selbst ist schon mit Blick auf seinen Regelungsinhalt und seine amtliche Überschrift keine Norm, aus der sich die internationale Entscheidungszuständigkeit für einzelne Entscheidungen im Insolvenzverfahren entnehmen lässt.37 Art. 25 EuInsVO kommt lediglich die Aufgabe der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung zu. Die Vorschrift greift unabhängig von der Regelung der internationalen Zuständigkeit ein, sie setzt diese vielmehr voraus.38 Die mittelbare Bestimmung der internationalen Zuständigkeit durch eine Anerkennungsvorschrift verstößt gegen die Systematik der EuInsVO, die mit der Technik einer direkten Zuständigkeitsregelung arbeitet.39 Gegen eine direkte Anwendung des Art. 3 EuInsVO spricht, dass Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO bzw. Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO nach seinem Wortlaut ausschließlich die Eröffnungsentscheidung erfasst.40

Richtig erscheint daher eine analoge Anwendung des Art. 3 Abs. 1 bzw. Art. 3 Abs. 2 EuInsVO. Eine Analogie setzt immer eine planwidrige Lücke innerhalb des positiven Rechts voraus, gemessen am Maßstab der geltenden Rechtsordnung.41 Die EuInsVO enthält keine Zuständigkeitsvorschriften, die ausdrücklich Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens sowie gerichtlich bestätigte Vergleiche betreffen. Der Blick auf Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVVO zeigt, dass auch die EuGVVO keine Zuständigkeitsvorschriften für derartige Entscheidungen enthält (vgl. D. I. 3. a)). Ein Rückgriff auf nationales Recht ist ausgeschlossen, denn die EuInsVO und EuGVVO bilden nach der Vorstellung des Verordnungsgebers ein lückenloses System, wie sich aus Art. 25 Abs. 2 EuInsVO und Art. 1 Abs. 2 Nr. 2 EuGVVO entnehmen lässt.42 Damit liegt eine Zuständigkeitslücke vor. Diese ist auch planwidrig. Denn die EuInsVO regelt sowohl die Anerkennung als auch die Vollstreckbarerklärung sämtlicher insolvenzrechtlicher Entscheidungen.43 Die nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO vorgesehene erleich36 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 575; Rauscher-Mäsch, Art. 3 EG-InsVO Rn. 2. 37 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 1; MünchKommBGBKindler, IntInsR Rn. 575; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 2. 38 Klumb, S. 182. 39 Vgl. Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 21. 40 Haubold, IPRax 2002, 157, 160; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 575. 41 Canaris, § 29. 42 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 575. 43 Vgl. Erwägungsgrund 6.

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E. Int. Zuständigkeit für Entscheidungen i. S. des Art. 25 EuInsVO

terte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung setzt eine Regelung zur internationalen Zuständigkeit voraus (vgl. D. I. 3. a) und E. I. 2. d)). Von dem geschlossenen System der EuInsVO ist daher zu erwarten, dass es auch die Frage der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Entscheidungen regelt.44 Da Durchführungs- und Beendigungsentscheidungen Teil des eigentlichen Insolvenzverfahrens sind, ist es unter Gesichtspunkten der Verfahrensherrschaft des Verfahrenseröffnungsstaates und der Verfahrenseffizienz gerechtfertigt, die planwidrige Gesetzeslücke durch Art. 3 EuInsVO zu schließen, so dass man zu der oben beschriebenen „Zuständigkeitsbündelung“45 im Verfahrenseröffnungsstaat kommt (vgl. E. II. 1.). Der Mitgliedstaat, der sich schon im Rahmen der Eröffnungsentscheidung mit der Insolvenzsache befasst hat, wird auch mit dem Erlass der Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens sowie mit der Bestätigung von gerichtlichen Vergleichen betraut. Damit sind auch die Interessen der Beteiligten eines Insolvenzverfahrens gewahrt, weil nur durch diese Lösung die Effizienz grenzüberschreitender Insolvenzverfahren erhalten bleibt. b) Ausschließliche Zuständigkeit Die internationale Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens ist eine ausschließliche Zuständigkeitsregelung.46 Das ergibt sich aus dem Grundsatz der Universalität der Hauptverfahrens.47 Es würde sich auch widersprechen, von einem einzigen Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners auszugehen (vgl. D. I. 3. b)) und zugleich eine Wahlzuständigkeit für die internationale Eröffnungszuständigkeit vorzusehen.48 Dies ist zudem zur Vermeidung von forum shopping und Zuständigkeitskonflikten unabdingbar.49 Diese Gedanken zur Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes sind auch auf die internationale Zuständigkeit für die in einem Hauptinsolvenzverfahren zu treffenden Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung sowie gerichtlich bestätigte Vergleiche nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO analog anzuwenden. 44 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 575; Rauscher-Mäsch, Art. 3 EG-InsVO Rn. 2. 45 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 575; Rauscher-Mäsch, Art. 3 EG-InsVO Rn. 2. 46 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 26; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 15, 73, 75; BGH 02.03.2006, AZ: IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767, 768 = WM 2006, 822 = ZInsO 2006, 431. 47 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 15 und 26; Kolmann, S. 283. 48 Potthast, S. 94. 49 Kolmann, S. 135; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 102; Vogler, S. 97.

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Eine konkurrierende internationale Zuständigkeit für die insolvenzrechtlichen Kernentscheidungen könnte den Ablauf des grenzüberschreitenden Hauptinsolvenzverfahrens erheblich beeinträchtigen (vgl. E. II. 1.). Könnte z. B. das Gericht eines anderen Mitgliedstaates die Beendigung des Insolvenzverfahrens im Eröffnungsstaat anordnen, würde die Verfahrensherrschaft des Eröffnungsstaates im Kern beeinträchtigt.50 Auch wenn innerhalb des Geltungsbereiches der EuInsVO mehrere Partikularinsolvenzverfahren durchgeführt werden können und somit die internationale Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO keine ausschließliche in dem Sinne wie nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO ist, sollten die gleichen Erwägungen hinsichtlich der Ausschließlichkeit der internationalen Zuständigkeit für die insolvenzrechtlichen Kernentscheidungen im Hauptinsolvenzverfahren auch in einem Partikularinsolvenzverfahren gelten. Nur Gerichte des Mitgliedstaates, in dem das Partikularinsolvenzverfahren eröffnet wurde, dürfen die Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung treffen sowie die zwischen den Beteiligten geschlossenen Vergleiche bestätigen, die sich auf das jeweilige Partikularinsolvenzverfahren beziehen, da ansonsten der Ablauf des Insolvenzverfahren beeinträchtigt würde. Insolvenzrechtliche Kernentscheidungen unterliegen damit der ausschließlichen internationalen Zuständigkeit der Gerichte des Verfahrenseröffnungsstaates.51 Die ausschließliche Zuständigkeit muss auch so verstanden werden, dass sie derogationsfest ist. Abweichende Gerichtsstandsvereinbarungen sind wirkungslos.52 Auch Zuständigkeitsvereinbarungen aufgrund einer rügelosen Einlassung sind nicht möglich.53 Gerichtsstandsvereinbarungen über Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung sind nicht nur unüblich, sie wären im internationalen Insolvenzrecht grundsätzlich auch nicht zulässig (vgl. D. I. 3. b)). c) Perpetuatio fori Die Eröffnungszuständigkeit für ein Hauptverfahren richtet sich nach dem Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners (Art. 3 Abs. 1 EuInsVO). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit ist der der Antragstellung. Verlegt der Schuldner nach der Antragstellung, also auch schon während eines anhängigen insolvenzrechtlichen Vorverfahrens, seinen Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen in einen 50 51 52 53

Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 381. Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 381. Kropholler, IPR § 58 I 4 b); Schack, Rn. 198; Vogler, S. 97. Vogler, S. 97.

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anderen Mitgliedstaat, bleibt der Mitgliedstaat, dessen Gericht zuerst angerufen wurde, nach dem EuGH für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens weiterhin international zuständig.54 Für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit gemäß Art. 3 Abs. 1 EuInsVO kommt es ausschließlich auf die Umstände im Zeitpunkt der Antragstellung an. Im Bereich der EuInsVO gilt also ab dem Zeitpunkt der Antragstellung der Grundsatz der perpetuatio fori.55 Wesentlicher Grund für die Wahl des Zeitpunktes der Antragstellung zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit ist, dass eine ständige Änderung der internationalen Zuständigkeit dem Ziel der EuInsVO, ein forum shopping zu verhindern,56 widersprechen würde. Man darf die Gläubiger nicht (je nach Schnelligkeit des Gerichts und Bösartigkeit des Schuldners) durch ganz Europa schicken und ihnen das Forum entziehen.57 Wenn die Verlegung des Interessenmittelpunkts nach Antragstellung nicht einmal zum Wechsel der Eröffnungszuständigkeit führt, kann dies nach der Eröffnungsentscheidung erst recht nicht die internationale Zuständigkeit für die Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung sowie gerichtlich bestätigte Vergleiche nach Art. 3 Abs. 1 oder Abs. 2 EuInsVO analog ändern. Denn diese Entscheidungen sind selbst Teil des eigentlichen Insolvenzverfahrens (vgl. D. III. 2.). Das Gericht, welches die Eröffnungsentscheidung erlassen hat, bleibt auch nach einer danach erfolgenden Verlegung des Interessenmittelpunktes des Schuldners in einen anderen Mitgliedstaat weiterhin für alle weiteren im Laufe des Insolvenzverfahrens zu erlassenen verfahrenstechnischen Kernentscheidungen international zuständig. Das folgt schon aus der grundsätzlichen Kopplung des anwendbaren Insolvenzrechts an die internationale Eröffnungszuständigkeit in Art. 4 EuInsVO. Die internationale Zuständigkeit und das Insolvenzstatut sind nach Antragstellung unwandelbar.58 Nicht zuletzt sollte der Grundsatz der perpetuatio fori hier auch deshalb gelten, weil das eröffnende Gericht mit dem Insolvenzverfahren am besten vertraut ist. Das Prinzip der perpetuatio fori im Hinblick auf die zur Durchführung und Beendigung eines Insolvenzverfahrens zu erlassenden Entscheidungen sowie gerichtlich bestätigte Vergleiche gilt auch, wenn der Schuldner nach dem Zeitpunkt der Antragstellung bzw. (wegen der in Art. 3 Abs. 4 EuInsVO besonderen Eröffnungsvoraussetzungen) nach Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens59 seine Niederlassung in einen anderen Mitgliedstaat verlegt. 54

EuGH 17.01.2006, Rs. C 1/04 – Staubitz-Schreiber. So schon früher Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 51. 56 Vgl. Erwägungsgrund 4. 57 Mankowski, RIW 2004, 587, 599. 58 Weller, IPRax 2004, 412, 416. 59 Vgl. Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 178. 55

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Die Frage der perpetuatio fori für Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung sowie gerichtlich bestätigte Vergleiche dürfte auch nur von geringer Bedeutung sein. Denn im Insolvenzrecht ist eine Änderung der zuständigkeitsbegründenden Merkmale nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eher selten anzutreffen. Der Schuldner ist nämlich in der Regel nicht mehr handlungsbefugt und kann z. B. den Unternehmenssitz nicht mehr selbst verlegen.60 2. Für Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO a) Analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO Auch für Entscheidungen über vorläufige Sicherungsmaßnahmen ist bei einem Hauptinsolvenzverfahren das nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO und bei einem Partikularinsolvenzverfahren das nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO eröffnende Gericht international zuständig.61 Die Zuständigkeit ergibt sich wie für Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens sowie gerichtlich bestätigte Vergleiche aus einer analogen Anwendung des Art. 3 EuInsVO62 und nicht etwa aus Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO.63 Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO ist in dieser Hinsicht nur klarstellender Natur.64 Obgleich der Wortlaut des Art. 3 EuInsVO dies nicht ausdrücklich besagt,65 ergibt sich ein Indiz für die analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO aus Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO, wonach Entscheidungen über Sicherungsmaßnahmen, die „nach dem Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens“ getroffen werden, ohne weitere Förmlichkeiten anerkannt werden.66 Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird in der Regel bei dem eröffnenden Gericht, das nach Art. 3 Abs. 1 oder Abs. 2 EuInsVO zuständig ist, gestellt. Auch nach Erwägungsgrund 16 der EuInsVO soll 60

Vogler, S. 188. Consalvi, Int. Insolv. Rev. 15 (2006), 147, 156; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 80; Geimer/SchützeGruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 11; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 49; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 35; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 78 und 198. 62 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 78; Burgstaller/Keppelmüller, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 3 InsVO Rn. 21; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 8; Rauscher-Mäsch, Art. 3 EG-InsVO Rn. 2. 63 So aber Blitz, S. 172. 64 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 57. 65 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 80. 66 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 8; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 121. 61

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das für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständige Gericht zur Anordnung von Sicherungsmaßnahmen befugt sein. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Funktion des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO, der die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von allen nach dem Zeitpunkt der Antragstellung erlassenen Sicherungsmaßnahmen in den anderen Mitgliedstaaten sicherstellt, die für die Durchführung eines effektiven Insolvenzverfahrens erforderlich sind, und damit in gewisser Weise die Wirkungen des Insolvenzverfahrens zeitlich vorverlagert (vgl. C. II. 2. d)). Außerdem lässt Art. 38 EuInsVO erkennen, dass die nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zuständigen Gerichte jedenfalls auch einen vorläufigen Insolvenzverwalter (als Sicherungsmaßnahme) bestellen können.67 Sicherungsmaßnahmen, die dieser vorläufige Insolvenzverwalter dann wiederum aufgrund Art. 38 EuInsVO in einem anderen Mitgliedstaat als dem Verfahrenseröffnungsstaat beantragt, fallen nicht unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO68 (vgl. D. III. 4. c) bb)). Soweit sich die internationale Zuständigkeit für Sicherungsmaßnahmen nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO analog richtet (Gericht der Hauptinsolvenz), steht dem nicht entgegen, dass sie sich auf Vermögenswerte oder Personen beziehen, die sich in einem anderen Mitgliedstaat befinden.69 Sicherungsmaßnahmen, die von einem nach Art. 3 Abs. 2 EuInsVO zuständigen Gericht erlassen werden (Gericht der Partikularinsolvenz), müssen sich auf das in diesem Staat belegene Vermögen des Schuldners beziehen (vgl. D. III. 4. e)). b) Ausschließliche Zuständigkeit Die internationale Zuständigkeit des Insolvenzgerichts aus Art. 3 EuInsVO analog für vorläufige Sicherungsmaßnahmen i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO ist eine ausschließliche Zuständigkeit. Dagegen spricht nicht, dass der vorläufige Insolvenzverwalter nach Art. 38 EuInsVO berechtigt ist, nach dem Antrag auf Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens, doch noch vor dessen tatsächlicher Eröffnung zusätzlich bei Gerichten anderer Mitgliedstaaten, in denen der Schuldner eine Niederlassung besitzt, Sicherungsmaßnahmen nach dem jeweiligen nationalen Recht zu beantragen, und darüber hinaus weder der (vorläufige) Insolvenzverwalter noch eine andere dazu ermächtige Person (z. B. Gläubiger) gehindert ist, an dem Ort, an dem die Sicherungsmaßnahme durchzuführen ist (z. B. in dem Mitgliedstaat, in welchem der fragliche Gegenstand belegen ist), nach einzelstaatlichem Recht bei dem 67 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 80. 68 Carstens, S. 108; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 235 f.; Willemer, S. 99. 69 Chalupsky, in: Baudenbacher, Aktuelle Probleme des Europäischen und internationalen Wirtschaftsrechts, S. 297, 339.

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dort zuständigen Gericht einen Antrag auf Erlass einer entsprechenden einstweiligen Maßnahme zu stellen. Denn diese Maßnahmen ergehen im Belegenheitsstaat und die internationale Zuständigkeit für sie richtet sich nicht nach Art. 3 EuInsVO analog. Sicherungsmaßnahmen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO ergehen dagegen in dem Insolvenzverfahrensstaat, in dem ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vorliegt70 (vgl. D. III. 4. c) bb)). Aus der Ausschließlichkeit der internationalen Zuständigkeit ergibt sich, dass Gerichtsstandsvereinbarungen unzulässig sind. Zudem muss man bedenken, dass sich die Sicherungsmaßnahmen vor allem gegen den Schuldner oder sein Vermögen richten, der Massesicherung dienen und die Befriedigung aller potentiellen Gläubiger auch schon vor der Eröffnungsentscheidung gewährleisten sollen. Sie werden vom Insolvenzgericht selbstständig angeordnet und ergehen in keinem kontradiktorischen Verfahren. Eine im Vorfeld erfolgende Einigung aller Beteiligten (also alle Gläubiger und der Schuldner) über das zuständige Gericht eines späteren Insolvenzverfahrens ist gar nicht möglich (vgl. D. I. 3. b)). c) Perpetuatio fori In der EuInsVO gilt ab dem Zeitpunkt der Antragstellung der Grundsatz der perpetatio fori (vgl. E. II. 1. c)). Das Gericht, welches bei Eingang des Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach Art. 3 Abs. 1 oder Abs. 2 EuInsVO international zuständig war, bleibt damit auch weiterhin für den Erlass von Sicherungsmaßnahmen zuständig, wenn der Schuldner nach der Antragstellung seinen Interessenmittelpunkt in einen anderen Mitgliedstaat verlegt. Dafür spricht, dass durch den Erlass von Sicherungsmaßnahmen gemäß Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO der Schutz der Gläubigergesamtheit und die Sicherung eines maximalen Zugriffs auf das Schuldnervermögen bereits zu Beginn des Eröffnungsverfahrens sichergestellt werden soll. Ein Zuständigkeitswechsel würde hier nur zu einer Verfahrensverzögerung führen. Zudem hätte es der Schuldner – wenn sich die Zuständigkeit bei Verlegung seines Interessenmittelpunktes ändern würde – auch in der Hand, Sicherungsmaßnahmen im Antragsverfahren durch einen Zuständigkeitswechsel auszuhebeln, weil diese gemäß Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO nur dann anzuerkennen sind, wenn sie von demjenigen Gericht erlassen worden sind, das nachher auch für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig ist (vgl. F. III.).71

70 71

Morscher, S. 26 Fn. 130. Liersch, NZI 2004, 141, 142; Weller, IPRax 2004, 412, 416 Fn. 65.

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3. Für Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO Schwieriger als für Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens sowie Sicherungsmaßnahmen ist die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. Es handelt sich um das umstrittenste Thema des europäischen Insolvenzrechts. Die Frage zur internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren wurde nunmehr auch vom BGH dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Der EuGH soll klären, ob die Gerichte eines Mitgliedstaates, in dessen Gebiet das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet worden ist, für eine Insolvenzanfechtungsklage gegen einen Anfechtungsgegner, der seinen satzungsmäßigen Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, nach der EuInsVO international zuständig sind. Für den Fall, das der EuGH die internationale Zuständigkeit nach der EuInsVO verneint, will der BGH wissen, ob sich die internationale Zuständigkeit für Insolvenzanfechtungsklagen nach der EuGVVO bestimmt.72 a) Gründe für die Schwierigkeiten bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit Die Schwierigkeiten, die sich bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren ergeben, haben mehrere Gründe: Die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO sind keine insolvenzrechtlichen Kernentscheidungen oder Sicherungsmaßnahmen, die sinnvollerweise schon aus Effizienzgründen nur vom eröffnenden Insolvenzgericht getroffen werden sollten.73 Es handelt sich hier um selbstständige kontradiktorische Parteiverfahren, die nicht in das laufende Insolvenzverfahren eingebettet sind. Sie werden vielmehr unabhängig vom eigentlichen Insolvenzverfahren durchgeführt, selbst wenn in Mitgliedstaaten, in denen die vis attractiva concursus stark ausgeprägt ist (D. III. 1. a)), die Entscheidungskompetenz beim eröffnenden Insolvenzgericht liegt. Zudem finden sich im Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO keine Hinweise auf die internationale Zuständigkeit wie in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO, der durch den Verweis auf Art. 16 EuInsVO indirekt auf Art. 3 EuInsVO verweist (E. II. 1.), oder Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO, der durch den Hinweis auf die Antragstellung auf ein nach Art. 3 EuInsVO zuständiges Gericht Bezug nimmt (E. II. 2. a)). In diesen Vorschrif72 BGH 21.06.2007, AZ: IX ZR 39/06, ZIP 2007, 1415 = ZInsO 2007, 770 = NZI 2007, 538. 73 Haubold, IPRax 2002, 157, 160; Lorenz, S. 119.

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ten wird somit der Wille des Verordnungsgebers angedeutet. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO stiftet dagegen mit seinem letzten Halbsatz („auch wenn diese Entscheidungen von einem anderen Gericht getroffen wurden“) in Bezug auf die internationale Zuständigkeit eher Verwirrung. Auch der Erläuternde Bericht nimmt hierzu nicht eindeutig Stellung.74 Die Schwierigkeiten bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit von insolvenzrechtlichen Einzelverfahren hätte man nur umgehen können,75 wenn man mit Teilen der Literatur diese nach Inkrafttreten der EuInsVO aus der in Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO enthaltenen und der Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO zugrunde liegenden Ausnahme vom Anwendungsbereich der EuGVVO komplett herauslöst und damit ganz der EuGVVO unterstellt76 (vgl. D. III. 3. d) bb) (3)). Nach der hier vertretenen Auffassung wird der Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO nur stark eingeschränkt, so dass es für die wenigen insolvenzrechtlichen Einzelverfahren, deren Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO erfolgt, immer noch einer Lösung für das Zuständigkeitsproblem bedarf. b) Mögliche Lösungswege Für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit für Entscheidungen, die dem Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO unterfallen, stehen mehrere Möglichkeiten zur Diskussion: aa) Analoge Anwendung der EuGVVO In der Literatur wird vorgeschlagen, es hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung für Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren bei einem Gleichlauf von Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO und Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO zu belassen und lediglich für die internationale Zuständigkeit dieser Verfahren ergänzend die Gerichtsstände der EuGVVO (in analoger Anwendung) heranzuziehen.77 Begründet wird das damit, dass 74

Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77 und 194. Vgl. Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 238. 76 Geimer/Schütze, Art. 1 EuGVVO Rn. 130; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 7; Schlosser, EuZPR Art. 1 EuGVVO Rn. 21 a und 21 e; ähnlich auch OLG Frankfurt am Main 26.01.2006, AZ: 15 U 200/05, ZIP 2006, 769, 770 = ZInsO 2006, 715 = NZI 2006, 648 und Rossbach, S. 219 ff., nach denen die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren wiederum nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO erfolgen soll. 77 Klöhn/Berner ZIP 2007, 1418, 1420; Klumb, S. 192; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 566 Fn. 230; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 291 ff.; Schwarz, NZI 2003, 290, 294; Thole, ZIP 2006, 1383, 1387. 75

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die EuInsVO im Gegensatz zu den Entwürfen des Konkursübereinkommens von 1980 und 1984 eine Zuständigkeitslücke hinsichtlich der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren enthalte.78 bb) Heranziehung nationaler Zuständigkeitsregeln Alternativ wird angedacht, dass sich die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren aus dem nationalen Recht des Staates ergibt, dessen Gericht dafür angerufen wurde, unabhängig davon, ob dieses ein Gericht des Insolvenzeröffnungsstaates ist oder nicht.79 So soll in jedem Mitgliedstaat, der einen Gerichtsstand für den Rechtsstreit kennt, ein insolvenzrechtliches Einzelverfahren anhängig gemacht werden können. Nach dieser Ansicht ist die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren in der EuInsVO nicht vereinheitlicht. Und der Regelungsbereich einer Verordnung könne nur so weit reichen, wie er es für sich reklamiere. Begründet wird diese Meinung aus einer Gesamtbetrachtung der Entwürfe des Europäischen Konkursübereinkommens, des Art. 18 Abs. 2 EuInsVO und des Wortlauts des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, der nur von der „Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ spricht. Der Verordnungsgeber habe die Zuständigkeitslücke hinsichtlich der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren nicht einfach übersehen, sondern habe diese Frage bewusst offen gelassen.80 Weiterhin soll der letzte Halbsatz des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO für diese Ansicht sprechen, denn danach „kann die Entscheidung auch von einem anderen Gericht getroffen werden“.81 cc) Zuständigkeit folgt der Grundkollisionsnorm des Art. 4 EuInsVO Vereinzelt wird auch vertreten, dass die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren der Grundkollisionsnorm des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO folgt. Danach gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Recht des Verfahrenseröffnungsstaates. Die besondere Zuständigkeitsordnung des Verfahrenseröffnungsstaates, wie das Vorhandensein oder Fehlen 78

Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 292; Rossbach, S. 216 f. Beissenhirtz, S. 214; Blitz, S. 159; Fuchs, ÖJZ 2005, 624, 627; Herchen, S. 229; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 21; Kropholler, EuZPR Art. 1 EuGVO Rn. 36; Oberhammer, ÖBA 2002, 698, 706 f.; ders., ZInsO 2005, 761, 765; Schack, Rn. 1081 f.; Vogler, S. 221 ff.; BGH 27.05.2003, AZ: IX ZR 203/02, NJW 2003, 2916, 2917 = WM 2003, 1542 = ZIP 2003, 1419, wobei es sich hier nicht um eine unmittelbar das Urteil tragende Erwägung handelt, weil die EuInsVO im konkreten Fall zeitlich noch nicht anwendbar war. 80 Oberhammer, ÖBA 2002, 698, 706. 81 Herchen, S. 230. 79

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der vis attractiva concursus, sei als Wirkung des Insolvenzverfahrens anzusehen und damit für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit maßgebend.82 Begründet wird dies mit einem Verweis auf Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. f und h EuInsVO, wonach das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung auch Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner Gläubiger sowie die Anmeldung, Prüfung und Feststellung der Forderungen regelt. Weiterhin soll sich dies aus der Formulierung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO ergeben, wonach „Entscheidungen eines Gerichts, dessen Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 anerkannt wird“, anzuerkennen sind. In diesen Teil der Formulierung sei die vis attractiva concursus schon eingebaut.83 Und unter Wirkungen des Insolvenzverfahrens, die nach Art. 17 Abs. 1 EuInsVO auf die anderen Mitgliedstaaten erstreckt werden, fielen auch die zuständigkeitsändernden Wirkungen.84 dd) Zuständigkeitsbestimmung erfolgt nach Art. 3 EuInsVO Immer mehr setzt sich in der Literatur die Annahme einer ungeschriebenen Zuständigkeitsregelung in der EuInsVO für insolvenzrechtliche Einzelverfahren durch. Für sie bestehe eine internationale Zuständigkeit der Gerichte des Verfahrenseröffnungsstaates. Dies lasse sich aus einer erweiternden Auslegung85 des bzw. in einer Analogiebildung86 zu Art. 3 EuInsVO, der die internationale Zuständigkeit für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens regelt, ableiten. Diese Ansicht wird vor allem auf Erwägungsgrund 6 gestützt, wonach dem Verordnungsgeber der Wille entnommen werden könne, die Anerkennung, Vollstreckbarerklärung und internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren im Gleichlauf zu regeln, was nur unbeabsichtigt unterblieben sei.

82 Balz, ZIP 1996, 948, 950; Schollmeyer, S. 123; OLG Wien 17.10.2003, AZ: 3 R 151/03b. 83 Schollmeyer, S. 123. 84 Schollmeyer, S. 123. 85 Kranemann, S. 190; Lorenz, S. 116; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 21; Strobel, S. 104. 86 Carstens, S. 109 f.; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 42; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 30 ff.; Haubold, IPRax 2004, 157, 160; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 10; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 583; Leipold, FS Ishikawa (2001), 221, 235, 239 („die vielleicht sogar näher liegende Lösung“); Mankowski, NZI 2003, 546, 547; Rauscher-Mäsch, Art. 1 EG-InsVO Rn. 7 und Art. 3 EG-InsVO Rn. 2; Ringe, ZInsO 2007, 700, 701; Smid, Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Kapitel 2 Rn. 10; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 3 EuInsVO Rn. 13; Stürner, IPRax 2005, 416, 419; Weller, IPRax 2004, 412, 415; Willemer, S. 101 f.; Zeuner/Elsner, DZWIR 2008, 1, 5.

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ee) Kombination von nationalem Zuständigkeitsrecht und EuGVVO Schließlich ist in der Literatur eine vermittelnde Lösung unterbreitet worden, die auf eine Kombination von nationalem Zuständigkeitsrecht und der EuGVVO hinausläuft. Bei näherer Betrachtung solle man der EuInsVO nämlich eine begrenzte zuständigkeitsrechtliche „Option“ zugunsten des nationalen Gesetzgebers entnehmen können. Die Mitgliedstaaten hätten die Möglichkeit eine vis attractiva concursus bzw. zumindest eine örtliche Konzentration verschiedener insolvenzrechtlicher Einzelverfahren am Sitz des Insolvenzgerichts vorzuschreiben und damit mittelbar den Gerichtsstand des Art. 3 EuInsVO zu verwirklichen.87 Sieht das nationale Zuständigkeitsrecht eine vis attractiva concursus bzw. eine vergleichbare Verfahrenskonzentration am Sitz des Eröffnungsgerichts vor, sei die internationale Zuständigkeit dem nationalen Zuständigkeitsrecht zu entnehmen. In den anderen Fällen sei allerdings nicht auf das nationale Zuständigkeitsrecht, sondern auf die Zuständigkeitsregeln der EuGVVO zurückzugreifen.88 c) Stellungnahme aa) Keine Heranziehung nationaler Zuständigkeitsregeln Nicht zu folgen ist der Ansicht, wonach sich die die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren nach dem nationalen Recht des Mitgliedstaates richtet, dessen Gericht vom Kläger angerufen wurde. Das ergibt sich aus folgenden Gründen: (1) Ausführungen im Erläuternden Bericht Ein eindeutiger Hinweis, dass die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren den nationalen Regelungen unterliegen soll, lässt sich aus dem Erläuternden Bericht nicht ableiten. Durch die Betonung im Erläuternden Bericht, wonach die EuInsVO im Gegensatz zu den Entwürfen des Konkursübereinkommens (vgl. dazu E. II. 3. c) aa) (3)) gerade kein forum attractivum concursus bereitstellen wollte,89 könnte man meinen, dass die Schaffung einer gesetzlichen Regelung für die internationale Zuständig87 Mörsdorf-Schulte, NZI 2008, 282, 285 ff. und IPRax 2004, 31, 35 f.; ähnlich Wagner, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, S. 223, 289. 88 Mörsdorf-Schulte, NZI 2008, 282, 285 ff. und IPRax 2004, 31, 36; Wagner, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, S. 223, 289. 89 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77.

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keit insolvenzrechtlicher Einzelverfahren (zur Konfliktvermeidung)90 bewusst unterlassen wurde. Und dass zu dieser Lückenfüllung gerade die nationalen Zuständigkeitsregeln heranziehen sind, könnte sich aus Ausführungen zu insolvenzrechtlichen Einzelverfahren an einer anderen Stelle im Erläuternden Bericht ergeben, an der es heißt, dass „die Anerkennung und Vollstreckung dieser Entscheidungen – unabhängig davon, ob sie vom Konkursgericht oder gemäß dem innerstaatlichen Recht von einem anderen Gericht erlassen wurden – sich immer nach dem Insolvenzübereinkommen richten“.91 Diese Ausführung muss aber nicht zwingend dahin gedeutet werden, dass sich die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren aus den nationalen Zuständigkeitsregeln ergibt. Vielmehr dürfte sich diese Aussage auf die sachliche, örtliche oder funktionale Zuständigkeit beziehen, deren Beurteilung sich nach dem Anwendungsbereich der EuInsVO ohnehin immer nach den nationalen Vorschriften des betreffenden Mitgliedstaates richtet.92 Offenbar wollte der Erläuternde Bericht nur hervorheben, dass nicht nach jeder mitgliedstaatlichen Rechtsordnung das Insolvenzgericht zum Erlass über Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren zuständig ist.93 (2) Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO Auch der letzte Halbsatz des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO, wonach auch Entscheidungen eines anderen Gerichts als des Insolvenzgerichts von der Rechtsfolge des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO erfasst werden, kann so interpretiert werden, dass davon ausgegangen wird, dass nicht in jedem Mitgliedstaat das Insolvenzgericht auch gleichzeitig über die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren entscheidet. Der letzte Halbsatz in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO bedeutet damit nicht zwingend, dass die nationalen Regelungen zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit herangezogen werden sollen. Auf den Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO kann sich diese Ansicht jedenfalls nicht stützen. (3) Entwürfe des Konkursübereinkommens Die Entwürfe des Europäischen Konkursübereinkommens enthielten noch eine erschöpfende Aufzählung von Klagen und Streitfällen, die in die aus90

Vgl. Haubold, EuZW 2003, 703. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 194. 92 Vgl. Erwägungsgrund 15; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 72; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 24; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 542; Vogler, S. 219. 93 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 24. 91

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schließliche Zuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates fallen sollten. Diese in den Entwürfen enthaltene Theorie der vis attractiva concursus wurde nach dem Erläuternden Bericht nicht in die EuInsVO übernommen (vgl. E. II. 3. c) aa) (1)).94 Aufgrund dieser Tatsache kann man aber nicht schließen, dass in der EuInsVO bewusst keine Vereinheitlichung der internationalen Zuständigkeitsregeln erfolgen und es deshalb bei der Maßgeblichkeit der nationalen Zuständigkeitsregeln bleiben sollte. Die Einführung der vis attractiva concursus in das Konkursübereinkommen war großer Kritik ausgesetzt (vgl. D. III. 3. c) aa)) und die Mitgliedstaaten konnten oder wollten sich beim Europäischen Insolvenzübereinkommen nicht über die Frage der zuständigkeitsrechtlichen Grenzziehung zwischen zivilrechtlichen und insolvenzrechtlichen Einzelverfahren einigen.95 Eine erschöpfende Aufzählung insolvenzrechtlicher Einzelverfahren hätte eine entsprechende Auslese im Vorhinein erfordert, was aufgrund der unterschiedlichen Qualifikation insolvenzrechtlicher Ansprüche in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten schwer möglich ist. Um den Erlass des Europäischen Insolvenzübereinkommens nicht zu gefährden, verwendete man zur Definition der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren die Formel des EuGH in Gourdain/Nadler, die eine flexible Handhabung und Beurteilung im Einzelfall sichern sollte (D. III. 3. c) ee)).96 Aus dem Erläuternden Bericht geht neben der Aussage, dass die Theorie der vis attractiva concursus nicht in das Europäische Konkursübereinkommen eingeführt werden sollte, auch hervor, dass die Streitigkeiten, die unter die Formel des EuGH in Gourdain/Nadler zu subsumieren sind, in den Anwendungsbereich des Insolvenzübereinkommens und seine Zuständigkeitsvorschriften fallen sollen.97 Diese Aussage stimmt auch mit Erwägungsgrund 6 der EuInsVO überein, der zu erkennen gibt, dass die EuInsVO zumindest das Ziel verfolgt, auch für Entscheidungen, die unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen, einheitliche Regeln für die internationale Zuständigkeit zu schaffen. Dass dies letztlich doch nicht geschehen ist, liegt danach eher auf einem Versehen (vgl. D. I. 3. b)). Den Erwägungsgründen der EuInsVO sollte man in der Hierarchie der Auslegungsmaterialien eine höherwertige Stellung als den widersprüchlichen Angaben im Erläuternden Bericht oder den Entwürfen zu einem Konkursübereinkommen beimessen.98 Denn sie sind Bestandteil des veröffentlichten Textes des EuInsVO.99 94

Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77. Lorenz, S. 77; Schollmeyer, IPRax 1998, 29, 34; Vogler, S. 218. 96 Lorenz, S. 77. 97 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77. 98 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 41; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 234. 99 Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 234. 95

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Sie geben ausdrücklich den Willen des Verordnungsgebers wieder, beziehen sich direkt auf die EuInsVO und sind auch aktueller als andere Gesetzgebungsmaterialien. Man muss daher davon ausgehen, dass die Regelung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren unbewusst unterblieben ist. (4) Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO Dass der Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO, der nur von der „Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ spricht, zu eng ist, ergibt sich schon aus dem fehlenden Einbezug von Abwicklungs- und Beendigungsentscheidungen (vgl. E. II. 1. a)). Auch ein Blick auf die internationale Zuständigkeit für Sicherungsmaßnahmen macht dies klar (vgl. E. II. 2. a)). Auf den Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO sollte man daher nicht abstellen, um auf eine bewusst fehlende Regelung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren und damit auf die Anwendung nationaler Zuständigkeitsvorschriften zu schließen. Der Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO spricht vielmehr gegen eine Anwendung nationaler Zuständigkeitsregeln, da darin das System der direkten Zuständigkeitsregelung in der EuInsVO zum Ausdruck kommt.100 (5) Befugnis des Partikularinsolvenzverwalters aus Art. 18 Abs. 2 EuInsVO Aus den in Art. 18 Abs. 2 EuInsVO enthaltenen Anordnungen kann man nicht den Beweis dafür sehen, dass sich die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren nach den nationalen Rechtsvorschriften richtet.101 Zum einen, weil die darin unter anderem erwähnten Herausgabeklagen nach der hier vertretenen Auffassung gar nicht in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen. Zum anderen, weil sich Art. 18 Abs. 2 EuInsVO als Sonderregelung für aus dem Partikularinsolvenzverfahrensstaat verbrachte Gegenstände nur auf den Partikularinsolvenzverwalter und nicht auch auf den Hauptinsolvenzverwalter bezieht (vgl. D. III. 3. b) cc)).

100 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 13; vgl. auch Erwägungsgrund 6 und Lemontey-Bericht, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 93, 103, 112. 101 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 31; Lorenz, S. 82; Ringe, ZInsO 2006, 700, 701.

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(6) Einheitliche Zuständigkeitsregelung in der EuInsVO Einem Rückgriff auf nationale Zuständigkeitsvorschriften kann deshalb nicht zugestimmt werden, weil die EuInsVO ausweislich ihres Erwägungsgrundes 6 das Ziel verfolgt, auch für insolvenzrechtliche Einzelverfahren einheitliche Zuständigkeitsregeln zu schaffen.102 Sinn und Zweck einer einheitlichen internationalen Zuständigkeitsregelung im europäischen Zivilverfahrensrecht ist immer, die Wählbarkeit von Gerichtsständen für den Kläger bzw. Antragsteller (forum shopping) zu vermeiden.103 Weiterhin sollen exorbitante Gerichtsstände auf Gemeinschaftsebene verdrängt bzw. reduziert werden.104 Exorbitante Gerichtsstände stützen sich auf aus dem Rahmen fallende, international nicht allgemein anerkannte Zuständigkeitsmerkmale und werden deshalb oft als verpönt gebrandmarkt.105 Bei ihnen besteht nur ein geringer oder gar kein Bezug zwischen dem Beklagten bzw. dem Sachverhalt des Rechtsstreits und dem Verfahrensstaat.106 Nur wenn der Beklagte z. B. keinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat hat und daher keiner der Gerichtsstände in Art. 2 und 5 bis 22 EuGVVO auf den Rechtsstreit anzuwenden ist, können ausnahmsweise nach Art. 4 EuGVVO durch die Anwendung von nationalem Zuständigkeitsrecht auch wieder exorbitante Gerichtsstände zum Zuge kommen. (a) Förderung von forum shopping Würde man nationale Zuständigkeitsvorschriften für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren heranziehen, wäre ein forum shopping weiterhin möglich. Der Kläger bzw. Antragsteller könnte sich überall dorthin wenden, wo ein Mitgliedstaat einen Gerichtsstand für den jeweiligen Rechtsstreit kennt. Und er würde immer den Verfahrensstaat wählen, dessen Rechtsordnung für ihn insgesamt vorteilhafter für den jeweiligen Rechtsstreit ist.107 Hinzu kommt eine Rechtsunsicherheit für die Parteien, insbesondere den Beklagten, weil der nicht mehr vorhersehen kann, an welchem Ort er gerichtspflichtig wird.108 102 Carstens, S. 105; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 28; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 27. 103 Vgl. für die EuInsVO Erwägungsgrund 4. 104 Kropholler, IPR § 58 VI 2. 105 Schack, Rn. 195. 106 Beispiele hierfür sind Gerichtsstände, die an die Belegenheit von Vermögen des Beklagten im Verfahrensstaat, an den schlichten Aufenthalt des Beklagten im Verfahrensstaat zur Zeit der Klagezustellung oder an die Staatsangehörigkeit bzw. den inländischen Wohnsitz des Klägers anknüpfen; vgl. Schack, Rn. 195. 107 Lorenz, S. 99; Willemer, S. 63. 108 Klumb, S. 191.

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(b) Einführung exorbitanter Gerichtsstände Durch die Anwendung des nationalen Rechts bestünde auch die Gefahr, dass nationale Gerichtsstände, die das europäische Zivilverfahrensrecht nicht kennt oder verdrängen wollte, wieder eingeführt werden.109 Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren, die auf exorbitanten Gerichtsständen beruhen, wäre aufgrund von Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsO gesichert.110 Denn die erleichterte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen gemäß den Vorschriften der EuInsVO bedeutet nämlich nicht nur, dass von der Prüfung der internationalen Zuständigkeit abgesehen werden kann, sondern auch, dass sie gar nicht überprüft werden darf111 (vgl. C. II. 1. a) cc), D. I. 1. b) bb) und D. I. 2.). Auch wenn es in der EuInsVO keine dem Wortlaut des Art. 35 Abs. 3 EuGVVO vergleichbare Vorschrift gibt, entspricht es nicht dem Willen des Verordnungsgebers, dass eine Überprüfung der internationalen Zuständigkeit erfolgt, denn die zulässigen Gründe für die Nichtanerkennung sollen auf das unbedingt notwendige Maß beschränkt bleiben.112 Auch der Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO, Entscheidungen ohne weitere Förmlichkeiten anzuerkennen, bringt die Absicht des Verordnungsgebers zum Ausdruck, eine größtmögliche Freizügigkeit der Entscheidungen zu erreichen.113 Außerhalb des europäischen Zivilverfahrensrechts ist die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen, die auf exorbitanten Gerichtsständen beruhen, dagegen sehr unsicher.114 Denn im Rahmen der Prüfung, ob eine im Ausland ergangene Entscheidung im Inland anzuerkennen ist, wird auch nach der Zuständigkeit der Gerichte im Entscheidungsstaat gefragt. Dabei ist das sog. Spiegelbildprinzip in den Mitgliedstaaten weit verbreitet. Es wird überprüft, ob das ausländische Gericht unter hypothetischer Geltung des Rechts des Anerkennungsstaates für die Entscheidung international zuständig gewesen wäre.115 Nur dann, wenn auch der Anerkennungsstaat den exorbitanten Gerichtsstand kennt bzw. dieser dort eine Entsprechung findet, kann die Entscheidung anerkannt werden.116 109 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 27; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 226. 110 Klumb, S. 191; Lorenz, S. 103. 111 Lorenz, S. 92; Willemer, S. 80. 112 Erwägungsgrund 22; vgl. auch Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 202; a.A.: Schollmeyer, S. 122. 113 Lorenz, S. 93. 114 Schack, Rn. 324. 115 Kropholler, IPR § 60 IV 5 a); Schack, Rn. 831. 116 Lorenz, S. 101.

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Im Ergebnis hieße die Anwendung nationaler Zuständigkeitsregeln für Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren, dass exorbitante Gerichtsstände entgegen den Bestrebungen im europäischen Zivilverfahrensrecht beibehalten werden und die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der darauf beruhenden Entscheidungen den Mitgliedstaaten aufgezwungen wird, auch wenn diese nach ihrem autonomen Anerkennungsrecht diese exorbitanten Gerichtsstände nicht akzeptiert hätten.117 Dass dieser Widerspruch dem Willen des Verordnungsgebers entspricht, ist schwer nachvollziehbar. Damit den Mitgliedstaaten die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren, die auf exorbitanten Gerichtsständen beruhen, nicht aufgezwungen wird, wird angedacht, Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO teleologisch zu reduzieren und den Mitgliedstaaten die Nachprüfung der internationalen Zuständigkeit z. B. nach den spiegelbildlich anzuwendenden Zuständigkeitsregeln des Anerkennungsstaates zu erlauben.118 Dies ist aber nicht mit der Absicht des Verordnungsgebers, eine größtmögliche Freizügigkeit der Entscheidungen zu erreichen (s. o.), und dem der EuInsVO zugrunde liegenden System der direkten Zuständigkeitsregelung zu vereinbaren. (7) Verhältnis von EuGVVO und EuInsVO Weiterhin würde durch die Anwendung nationaler Zuständigkeitsregeln das Ziel des Verordnungsgebers, die EuInsVO und die EuGVVO lückenlos aneinander zu schließen und dem nationalen Recht insoweit keine Spielräume zu belassen (vgl. C. II. 2. c)), vereitelt. Es wäre äußerst unbefriedigend, wenn zwar die internationale Zuständigkeit für die Insolvenzeröffnung und für sämtliche Verfahren, die nicht in direktem Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren stehen, einheitlich europäisch geregelt wäre, nicht aber für die dazwischen stehenden Verfahren, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und damit in engem Zusammenhang stehen.119 Es kann zudem kaum Absicht gewesen sein, dass die EuInsVO in ihrem sachlichen Anwendungsbereich ihrer Zuständigkeitsregeln nicht komplementär zur EuGVVO ist, wohl aber für die Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsregeln.120

117 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 12; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 228; Willemer, S. 79. 118 Carstens, S. 106; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 229. 119 Haubold, EuZW 2003, 703, 704. 120 Rauscher, WuB VII A. § 545 ZPO 1.03, 914, 915; Willemer, S. 63.

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(8) Widerspruch zur erleichterten Anerkennung und Vollstreckbarerklärung Die Heranziehung nationaler, möglicherweise sogar exorbitanter Zuständigkeitsvorschriften (vgl. E. II. 3. c) bb) (6) (b)), steht auch im Widerspruch zu der erleichterten Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren.121 Dem Grundgedanken des europäischen Verfahrensrechts entspricht es nämlich, dass eine (weitgehend) kontrollfreie Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nur dann erlaubt ist, wenn die internationale Zuständigkeit für diese Entscheidungen gemeinschaftsweit einheitlich geregelt ist (vgl. D. I. 3. a)). Die erleichterte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung für Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren ohne eine einheitliche Regelung der internationalen Zuständigkeit wäre im europäischen Zivilprozessrecht eine Neuerung.122 Selbst wenn sich z. B. nach Art. 4 Abs. 1 EuGVVO die internationale Zuständigkeit wegen des beklagtenorientierten räumlichen Anwendungsbereiches nach den autonomen Zuständigkeitsregeln des jeweils angerufenen Mitgliedstaates richtet und damit auch die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung einer im Ergebnis nach nationalem Zuständigkeitsrecht ergangenen Entscheidung im europäischen Zivilverfahrensrecht bekannt ist,123 so beruht dies doch auf einer einheitlichen europäischen Zuständigkeitsregelung, die für alle Mitgliedstaaten gilt. Auf das autonome Zuständigkeitsrecht wird in Art. 4 Abs. 1 EuGVVO nur verwiesen. Dem autonomen Zuständigkeitsrecht bleibt also der Zuständigkeitskatalog der EuGVVO vorgeschaltet. Auch andere Zuständigkeitsvorschriften der EuGVVO bleiben im Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 1 EuGVVO anwendbar, z. B. die Regelung zu den ausschließlichen Zuständigkeiten des Art. 22 EuGVVO oder den Zuständigkeitsvereinbarungen nach Art. 23 EuGVVO.124 Die Verweisung auf das autonome Zuständigkeitsrecht soll auch zum Ausdruck bringen, dass die Vorschriften über die Rechtshängigkeit und Konnexität (Art. 27 bis 30 EuGVVO) auch für diese Verfahren anwendbar sind.125 Die automatische Anerkennung sowie die Rechtsfolgenverweisung auf die Vollstreckbarerklärungsvorschriften der EuGVVO wäre nur dann systema121 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 28; Geimer/SchützeHaß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 20; Haubold, IPRax 2002, 157, 160; Stürner, IPRax 2005, 416, 417; Strobel, S. 91; Willemer, S. 84. 122 Klumb, S. 190; Lorenz, S. 97. 123 Darauf weisen Carstens, S. 105 und Rauscher, WuB VII A. § 545 ZPO 1.03, 914, 915 hin. 124 Kropholler, EuZPR Art. 4 EuGVO Rn. 2. 125 Kropholler, EuZPR Art. 4 EuGVO Rn. 3.

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tisch konsequent, wenn die EuInsVO auch die internationale Zuständigkeit für die anzuerkennende und vollstreckbar zu erklärende Entscheidung selbst regelt.126 (9) Gefahr positiver und negativer Kompetenzkonflikte Wenn die nationalen Zuständigkeitsvorschriften zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit herangezogen werden, kann es zu positiven und negativen Kompetenzkonflikten kommen. Nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO sind Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren in anderen Mitgliedstaaten nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO automatisch und sofort anzuerkennen. In der EuInsVO fehlen aber Regelungen zur Rechtshängigkeit und Rechtskraft insolvenzrechtlicher Klagen. Ob einer weiteren Entscheidung zwischen denselben Parteien über denselben Anspruch die Rechtshängigkeit oder Rechtskraft eines Verfahrens in einem anderen Mitgliedstaat entgegensteht, entscheidet bei der Anwendung nationaler Zuständigkeitsvorschriften das Recht des Mitgliedstaates, in dem das Verfahren anhängig ist.127 Je nach Ausgestaltung des Zivilverfahrensrechts in den verschiedenen Mitgliedstaaten könnte es dann zu mehreren parallel laufenden Verfahren zwischen denselben Parteien über denselben Streitgegenstand kommen.128 Käme es dadurch zu sich widersprechenden Entscheidungen, wären diese dennoch anzuerkennen.129 Denn die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen kann aufgrund der Privilegierung in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO gegenüber der EuGVVO nicht versagt werden, wenn sie mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zu demselben Streitgegenstand in einem anderen Mitgliedstaat ergangen ist (vgl. Art. 35 Nr. 4 EuGVVO). Die Anwendung nationaler Zuständigkeitsvorschriften würde aufgrund fehlender Koordinierungsvorschriften hinsichtlich der in den verschiedenen Mitgliedstaaten durchgeführten insolvenzrechtlichen Einzelverfahren zwischen denselben Parteien über denselben Streitgegenstand in der EuInsVO zu einer unbefriedigenden ungeordneten Rechtsprechungstätigkeit führen.130 Einen positiven Zuständigkeitskonflikt könnte man eventuell durch das in der EuInsVO vorherrschende Prioritätsprinzip (vgl. Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO) lösen.131 Jedoch ist es widersprüchlich, für die Frage der internationalen Zu126 127 128 129 130 131

Lüke, FS Schütze (1999), S. 467, 482; Willemer, S. 78. A.A.: Willemer, S. 63. Lorenz, S. 87; Stürner, IPRax 2005, 416, 417. Lorenz, S. 87. Lorenz, S. 87. Vogler, S. 223.

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ständigkeit auf nationales Recht zurückzugreifen und dann auftretende Zuständigkeitskonflikte wiederum nach den Bestimmungen bzw. Grundsätzen der EuInsVO zu lösen. Als schwierigeres Problem stellt sich ein negativer Kompetenzkonflikt dar, also der Fall, dass sich kein Mitgliedstaat für zuständig erachtet. Diese könnten durch Verweisungen und Rückverweisungen von einem Gericht eines Mitgliedstaates zu einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates entstehen. Ein Beispiel wäre, dass das eröffnende Insolvenzgericht nach seinem nationalen Zuständigkeitsrecht, das keine vis attractiva concursus vorsieht, seine Kompetenz zur Entscheidung des betreffenden Rechtsstreits verneint, und ein nach seinem nationalem Zuständigkeitsrecht an sich zuständiger Mitgliedstaat aufgrund der dort geregelten vis attractiva concursus seine Entscheidungskompetenz ebenfalls verneint, weil es das eröffnende ausländische Insolvenzgericht hinsichtlich der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren für ausschließlich international zuständig hält.132 Diese Gefahr positiver und negativer Kompetenzkonflikte führt zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit für die betroffenen Verfahrensbeteiligten und spricht gegen die Heranziehung nationaler Zuständigkeitsvorschriften für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren. (10) Grundsatz der gemeinschaftsfreundlichen Auslegung Abgesehen davon, dass der Rückgriff auf nationale Zuständigkeitsregeln für insolvenzrechtliche Einzelverfahren einen nicht wünschenswerten Rückschritt im europäischen Zivilverfahrensrecht darstellt,133 würde er auch zu einer unerwünschten Aufsplittung der Regeln der EuInsVO führen.134 Generell würde man damit dem Ziel der europäischen Rechtsvereinheitlichung insbesondere im Bereich der internationalen Zuständigkeit zuwider laufen.135 Diese Ansicht verstößt damit gegen den Grundsatz der gemeinschaftsfreundlichen Auslegung. Man sollte daher versuchen, eine Lösung im Bereich der Zuständigkeitsvorschriften von EuGVVO oder EuInsVO zu finden.136

132 Haubold, IPRax 2002, 157, 160 Fn. 46; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 12; Schollmeyer, S. 123; Vogler, S. 223. 133 Rossbach, S. 221. 134 Paulus, Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 19. 135 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 26; Kübler/PrüttingKemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 12; Paulus, Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 19. 136 Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 291; Paulus, NZI 2001, 505, 512; Stürner, IPRax 2005, 416, 417; Willemer, S. 84.

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bb) Keine analoge Anwendung der EuGVVO Zur Lückenfüllung die Zuständigkeitsvorschriften der EuGVVO heranzuziehen, ist jedoch auch ausgeschlossen. Das ergibt sich aus folgenden Gründen: Das folgt zunächst aus Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO und der damit im Zusammenhang stehenden Rechtsprechung des EuGH in Gourdain/Nadler, wonach Konkurse, Vergleiche und insolvenzrechtliche Einzelverfahren aus dem Anwendungsbereich der EuGVVO auszunehmen sind.137 Die EuInsVO soll ja gerade die bestehenden Lücken der EuGVVO im Insolvenzrecht schließen.138 Es erscheint inkonsequent, insolvenzrechtliche Einzelverfahren erst ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der EuGVVO auszunehmen und sie dann wieder kraft Analogieschlusses dieser zu unterstellen.139 Die Vorschriften der EuGVVO, die nach dem Willen des Verordnungsgebers gerade nicht anwendbar sein sollten, würden gleichsam durch die Hintertür wieder eingeführt.140 Weiterhin gilt es zu bedenken, dass die EuInsVO für insolvenzrechtliche Einzelverfahren die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung regelt. Die EuGVVO hier nur hinsichtlich der Zuständigkeitsvorschriften, nicht aber hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung anzuwenden, widerspricht der Systematik der EuGVVO,141 denn sie unterstellt ihrem sachlichen Anwendungsbereich immer beides, außerhalb davon erfasst sie aber keines von beiden.142 Da die Verordnung auf dem System der direkten Zuständigkeitsregelung beruht (vgl. E. II. 3. c) aa) (4)), hätte eine Zuständigkeitsbestimmung aus systematischen Gesichtspunkten zumindest einer Verweisung in Art. 25 Abs. 1 EuInsVO auf die Zuständigkeitsvorschriften der EuGVVO bedurft.143 Ein Umkehrschluss aus Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO ergibt aber, dass die Regelungen der EuGVVO hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren gerade nicht anwendbar sind.144 137

Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 22. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 77. 139 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 33. 140 Haubold, IPRax 2002, 157, 160. 141 Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 765. 142 Geimer/Schütze, Art. 1 EuGVVO Rn. 53; Rauscher, WuB VII A. § 545 ZPO 1.03, 914, 915; Schack, Rn. 79. 143 Willemer, S. 86. 144 Herchen, S. 229. 138

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Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 EuInsVO verweist nur hinsichtlich der Vollstreckbarerklärung auf die entsprechenden Vorschriften der EuGVVO. Zudem steht die analoge Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften der EuGVVO auch im Widerspruch zur privilegierten Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren nach der EuInsVO (vgl. D. I. 1. b) bb)). Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren, deren internationale Zuständigkeit sich nach der EuGVVO bestimmt, würden vom Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsprivileg des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO erfasst.145 Diese Privilegierung lässt sich nur rechtfertigen, wenn sich der in dem Einzelverfahren geltend gemachte Anspruch unmittelbar aus dem Insolvenzrecht ergibt und der Erfassung, dem Zugriff oder der Verwertung des Schuldnervermögens zum Zweck der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dient (vgl. D. III. 3. d) cc)). Ein unter diesen Voraussetzungen angestrengtes Verfahren sollte im Hinblick auf die Privilegierung auch von einem besonders kompetenten und sachnahem Gericht, wie dem eröffnenden Gericht selbst oder zumindest einem Gericht im Insolvenzeröffnungsstaat, und nicht von einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates getroffen werden.146 cc) Keine Anwendung der Grundkollisionsnorm des Art. 4 EuInsVO Unter „Wirkungen“ in der Grundkollisionsnorm des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO sind sowohl die verfahrensrechtlichen als auch die materiellrechtlichen Wirkungen eines Insolvenzverfahrens zu verstehen.147 Art. 4 Abs. 1 EuInsVO verweist insolvenzrechtliche Sachverhalte einheitlich an die lex fori concursus, ohne dass die Rechtsfolge dieser Sachverhalte als verfahrensrechtlich oder materiellrechtlich qualifiziert wird.148 Die Unterscheidung zwischen verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen Wirkungen des Insolvenzverfahrens hat die EuInsVO nämlich aufgegeben149 und damit das bis heute schwierige und umstrittene Problem150 elegant umgangen.151 Das Insol145 Carstens, S. 107; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 32; Willemer, S. 86 f. 146 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 32; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 294. 147 Erwägungsgrund 23; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 90. 148 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 5; Rossbach, S. 217; vgl. auch Erwägungsgrund 23. 149 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 5. 150 Vgl. Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 89. 151 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 9; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 550.

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venzrecht fasst nämlich materielle und verfahrensrechtliche Regelungen zusammen.152 Zwischen ihnen bestehen Wechselwirkungen,153 so dass man auch von einer „Gemengelage“154 oder „Vermischung“155 von materiellem und verfahrensrechtlichem Insolvenzrecht spricht. Weil die EuInsVO bei der Verweisung in Art. 4 Abs. 1 EuInsVO nicht zwischen materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Wirkungen eines Insolvenzverfahrens unterscheidet, kann es nicht zu divergierenden Qualifikationen desselben Sachverhaltes in den einzelnen Mitgliedstaaten kommen.156 Damit schafft die EuInsVO Rechtssicherheit und gewährleistet das im internationalen Verfahrens- und Kollisionsrecht angestrebte Ziel des Entscheidungsgleichklangs.157 Die lex fori concursus sollte sich jedoch nur auf spezifisch insolvenzrechtliche Sachverhalte beziehen, denen eigen ist, dass sie in einer besonders engen Verbindung zur Homogenität und inneren Harmonie oder zur Organisation des Insolvenzverfahrens stehen.158 Bei der Abgrenzung insolvenzrechtlicher mit nicht insolvenzrechtlichen Fragestellungen jenseits des Beispielkatalogs des Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO sollte man sich deshalb fragen, ob die Insolvenz lediglich Tatbestandsvoraussetzung ist oder eine Norm selbst unmittelbar insolvenzpolitischen Zielen dient, so dass sie typisch insolvenzrechtlicher Natur ist.159 Vor allem die verfahrensrechtlichen Wirkungen des Insolvenzverfahrens als Teil des Insolvenzrechts sind ihrerseits wiederum von den Regelungen des allgemeinen Zivilverfahrensrechts, wie z. B. über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen,160 abzugrenzen. Vor diesem Hintergrund muss man die Frage beantworten, ob die im nationalen Recht vorgesehene vis attractiva concursus als insolvenzrechtliche oder allgemein zivilverfahrensrechtliche Rechtsfigur zu qualifizieren ist. Es hat eine verordnungsautonome Auslegung zu erfolgen. Ordnet man die vis attractiva concursus als insolvenzrechtliche Wirkung ein, so würde sie der Herrschaft der lex fori concursus unterfallen. Das Recht des Staates der Verfah152 153 154

Häsemeyer, Rn. 3.01. Häsemeyer, Rn. 3.02. Hanisch, FS Walder (1994), S. 483; Leipold, FS Baumgärtel (1990), S. 291,

295. 155

Lorenz, S. 108. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 5. 157 Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 550. 158 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 6; Hanisch, FS Walder (1994), S. 483, 495; Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 4 EG-InsolvenzVO Rn. 10. 159 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 90; Duursma-Kepplinger, in: KommEuInsVO Art. 4 Rn. 7; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 90. 160 Vgl. Leipold, FS Baumgärtel (1990), S. 291, 296. 156

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renseröffnung bestimmt dann nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO die internationale Zuständigkeit für das insolvenzrechtliche Einzelverfahren. Würde man die vis attractiva concursus als Teil der allgemeinen Zuständigkeitsordnung beurteilen, bestimmt das europäische Zivilverfahrensrecht unabhängig von der Frage des anwendbaren Insolvenzrechts die internationale Zuständigkeit. Die Geltung einer im nationalen Recht vorgesehenen vis attractiva concursus wäre im Anwendungsbereich EuInsVO dann irrelevant. (1) Argumente für eine insolvenzrechtliche Qualifikation der vis attractiva concursus Einige Autoren in der Literatur qualifizieren die vis attractiva concursus insolvenzrechtlich.161 Dafür spricht, dass so Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den verfahrensrechtlichen Wirkungen des Insolvenzverfahrens und zivilprozessualen Regelungen, die nur für das Insolvenzverfahren relevant sind, vermieden würden.162 Denn die Einordnung der vis attractiva concursus als zivilverfahrensrechtlich oder insolvenzrechtlich erfolgt in den verschiedenen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten nicht einheitlich.163 Das liegt daran, dass über die Qualifikation die Maßstäbe der jeweiligen lex fori entscheiden.164 Weiterhin spricht dafür, dass die Begriffe in Art. 4 Abs. 1 EuInsVO „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ extensiv ausgelegt werden sollen.165 Wenn die Rechtsordnung eines Mitgliedstaates zuständigkeitsrechtliche Sondervorschriften für insolvenzrechtliche Einzelverfahren kennt, dann liegt darin ein Stück prozessuale Koordination der Insolvenzabwicklung. Funktional gesehen handelt es sich um Insolvenzverfahrensrecht.166 Auch ein Umkehrschluss aus Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. f, 15 EuInsVO könnte dafür sprechen, dass der Verordnungsgeber die vis attractiva concursus als Wirkung des Insolvenzverfahrens eingeordnet hat. Wenn die Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf anhängige Verfahren dem Recht des Staates, in dem diese Verfahren anhängig sind, unterfielen, hieße das im Gegenschluss, dass die lex fori concursus über die Auswirkungen der erst nach Verfahrenseröffnung einzuleitenden Verfahren entscheidet. Auch den Wortlaut des Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. h EuInsVO könnte man dahingehend interpretieren, wenn 161 162 163 164 165 166

Aderhold, S. 305; Schollmeyer, IPRax 1998, 29, 30, 35; ders., S. 165. Herchen, S. 224; Willemer, S. 67. Schollmeyer, IPRax 1998, 29, 34. Schack, Rn. 47; vgl. zu den unterschiedlichen Folgen Willemer, S. 21 f. Vgl. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 7. Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 766.

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man davon ausgeht, dass auch der Rechtsstreit über das Bestehen einer Forderung unter diese Vorschrift fällt.

(2) Argumente für eine zivilverfahrensrechtliche Qualifikation der vis attractiva concursus Die Verhinderung von Abgrenzungsschwierigkeiten darf kein Grund sein, die vis attractiva concursus als insolvenzrechtlich zu qualifizieren. Man muss hier bedenken, dass in Mitgliedstaaten, die dem Konzept der vis attractiva concursus folgen, die nach allgemeinem Recht bestehende Zuständigkeitsordnung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur verändert wird. Die Allzuständigkeit des Insolvenzgerichts konsumiert dann die nicht-insolvenzrechtlichen Zuständigkeiten.167 In erster Linie geht es bei der vis attractiva concursus um die zivilprozessuale Zuständigkeitsverteilung.168 Die zufällige Eröffnung des Insolvenzverfahrens darf nichts an der grundsätzlichen Einordnung dieser Vorschriften unter die nationalen Zuständigkeitsregeln ändern.169 Regelungen über die gerichtliche Zuständigkeit sind als Teil des allgemeinen Zivilverfahrensrechts dem eigentlichen Insolvenzverfahren vorgelagert und davon zu trennen. Sie sind keine Wirkung des Insolvenzverfahrens.170 Auch wenn diese zivilprozessualen Vorschriften zum größten Teil nur im Rahmen des Insolvenzverfahrens relevant werden, bestimmt sich ihr Anwendungsbereich nicht durch das Insolvenzkollisionsrecht, sondern nach dem internationalen Zivilverfahrensrecht. Aus diesem Grund kann man die vis attractiva concursus auch bei einer extensiven Interpretation der Begriffe in Art. 4 Abs. 1 EuInsVO „Insolvenzverfahren und seine Wirkungen“ nicht insolvenzrechtlich qualifizieren. Die Zuständigkeitsregelung für insolvenzrechtliche Einzelverfahren steht nicht in einer besonders engen Verbindung zur Homogenität und inneren Harmonie oder zur Organisation des Insolvenzverfahrens.171 Aus Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO, wonach das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung die Eröffnung, Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens regelt, ergibt sich, dass dieses Erfordernis nur Regelungen erfüllen können, die notwendig sind, damit das Insolvenzverfahren seinen Zweck erfüllen kann.172 Das korrespondiert auch mit Art. 1 Abs. 1 EuInsVO, der den Anwendungsbereich auf das Insolvenzverfahren als Gesamt-

167 168 169 170 171 172

Herchen, S. 225; Lorenz, S. 109. Blitz, S. 169; Klumb, S. 174; Rossbach, S. 216. Herchen, S. 225. Lorenz, S. 109; Willemer, S. 15. Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 230. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 90.

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vollstreckungsverfahren fokussiert, und dem dahinter stehenden Ordnungsprinzip der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung.173 Dafür, dass die vis attractiva concursus im europäischen Insolvenzrecht losgelöst vom anwendbaren Insolvenzrecht als Teil der internationalen Zuständigkeit eingeordnet werden sollte, spricht auch die Entstehungsgeschichte der EuInsVO.174 In den Entwürfen des Konkursübereinkommens der Europäischen Gemeinschaft von 1980 und 1984 wurde die darin vorgesehene vis attractiva concursus im Rahmen der gerichtlichen Zuständigkeit in Art. 15 und nicht im Zusammenhang mit dem anwendbaren Recht geregelt (vgl. D. III. 3. c) aa)). Auch die Systematik der EuInsVO spricht für eine allgemein zivilverfahrensrechtliche Qualifikation der vis attractiva concursus.175 In Art. 3 EuInsVO werden zuerst die Anknüpfungskriterien für die internationale Zuständigkeit bestimmt und erst in Folge wird durch Art. 4 Abs. 1 EuInsVO das Insolvenzrecht des Verfahrenseröffnungsstaates für anwendbar erklärt.176 Art. 3 EuInsVO ist eine Norm, die die internationale Zuständigkeit direkt regelt (vgl. E. II. 3. c) aa) (4)). Art. 4 Abs. 1 EuInsVO ist keine Kompetenznorm wie z. B. Art. 15 des Europäischen Konkursübereinkommens und auch keine prozessuale Kollisionsnorm wie z. B. Art. 20 Abs. 1 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages,177 der zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren ausdrücklich auf das Zivilverfahrensrecht des Insolvenzeröffnungsstaates verweist und damit die Beachtung einer im anderen Vertragsstaat vorgesehenen vis attractiva concursus anordnet.178 Der Wortlaut und die Überschrift („Anwendbares Recht“) des Art. 4 EuInsVO deuten darauf hin, dass es sich allein um eine Kollisionsnorm handelt.179 Kollisionsnormen sind Rechtssätze über die Anwendbarkeit anderer Normen, d. h. ihre spezifische Rechtsfolge besteht darin, die Normen der einen oder anderen Rechtsordnung für maßgebend zu erklären.180 Diese Begriffsbestimmung trifft für (nationale) Regeln über die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren nicht zu. Die internationale Zuständigkeit ist vielmehr eine verfahrensrechtliche Voraussetzung.181 Da die EuInsVO dem Sys173

Berner/Klöhn, ZIP 2007, 106, 108, Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474,

484. 174 175 176 177 178 179 180 181

Willemer, S. 67. Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 4 EG-InsolvenzVO Rn. 19. Lorenz, S. 109; Rossbach, S. 217. Schollmeyer, IPrax 1998, 29, 31. Vgl. Willemer, S. 40 und 67. Rossbach, S. 217. Kropholler, IPR § 13 I; Leipold, FS Baumgärtel (1990), S. 291, 293. Leipold, FS Baumgärtel (1990), S. 291, 294.

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tem der direkten Regelung der internationalen Zuständigkeit folgt, entspräche es nicht dem Willen des Verordnungsgebers, eine internationale Zuständigkeit über den Umweg einer kollisionsrechtlichen Anknüpfung einzuführen182 oder Art. 4 EuInsVO in eine Kompetenznorm umzudeuten. Dass in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO durch die Formulierung „Entscheidungen eines Gerichts, dessen Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 anerkannt wird“ die vis attractiva concursus eingebaut ist, lässt sich damit widerlegen, dass dem Europäischen Insolvenzübereinkommen nach dem Erläuternden Bericht gerade kein Konzept der vis attractiva concursus zugrunde liegt.183 Daran hat sich auch mit Inkrafttreten der EuInsVO nichts geändert.184 Zudem würde dagegen auch die Formulierung in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO sprechen, der auch Entscheidungen „anderer Gerichte“ mit einbezieht. Die Wirkungserstreckung in Art. 17 Abs. 1 EuInsVO erfasst nur die prozessualen Wirkungen der Eröffnungsentscheidung, nicht auch die sich aus den insolvenzrechtlichen Sachvorschriften des Eröffnungsmitgliedstaates ergebenden Folgewirkungen. Sicherlich kann man vertreten, dass Art. 17 Abs. 1 EuInsVO gleichzeitig eine kollisionsrechtliche Verweisung auf das Insolvenzrecht des Eröffnungsmitgliedstaates enthält (vgl. C. II. 1. a) dd)). Damit wird aber nur die Regelung in der Grundkollisionsnorm des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO bestätigt. Lediglich die Wirkungen des Insolvenzverfahrens, die auch i. S. des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO insolvenzrechtlich qualifiziert werden, wären damit von der kollisionsrechtlichen Verweisung in Art. 17 Abs. 1 EuInsVO erfasst. Ein Umkehrschluss aus Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. f, 15 EuInsVO bedeutet auch nicht, dass insolvenzrechtliche Einzelverfahren, die erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anhängig werden, sich nach der lex fori concursus richten und eine nach dem Recht des Verfahrenseröffnungsstaates vorgesehene vis attractiva concursus zu berücksichtigen wäre. Sinn und Zweck der in Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. f EuInsVO getroffenen Unterscheidung zwischen Rechtsverfolgungsmaßnahmen und bereits anhängigen Rechtsstreitigkeiten trägt nur dem unterschiedlichen Ausmaß ihrer insolvenzrechtlichen Relevanz Rechnung.185 Bei Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner Gläubiger (darunter versteht man insbesondere Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen)186 besteht die Gefahr der unmittelbaren Masseminderung; bei bereits anhängigen Rechtsstreitigkeiten ist diese nicht gegeben, da die Vollstreckung 182

Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 23. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77. 184 Kolmann, S. 280. 185 Herchen, S. 210; Willemer, S. 71. 186 Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 91 und 142; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 19. 183

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der daraus ergehenden Entscheidungen, soweit die Insolvenzmasse betroffen ist, erst zu dem Zeitpunkt und in dem Umfang möglich ist, den die lex fori concursus vorsieht. Vorher darf die Insolvenzmasse nicht angetastet und massezugehörige Gegenstände dürfen nicht der Verfügungsgewalt des Insolvenzverwalters entzogen werden.187 Das gleiche gilt für die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingeleiteten insolvenzrechtlichen Einzelverfahren i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO. Daher sollten für sie auch die allgemeinen Regeln im europäischen Zivilverfahrensrecht über die internationale Zuständigkeit und nicht die lex fori concursus gelten. Dafür, dass Feststellungsstreitigkeiten von Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. h EuInsVO nicht erfasst sind, spricht der Umstand, dass Art. 15 EuInsVO nicht klarstellend geregelt hat, wie mit bereits anhängigen Feststellungsklagen zu verfahren ist (vgl. D. III. 3. b) bb)). Feststellungsstreitigkeiten gehören nach der hier vertretenden Auffassung zudem gar nicht zu den insolvenzrechtlichen Einzelverfahren i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO, sondern unterliegen der EuGVVO, so dass man ohnehin keine Zuständigkeitsveränderung aufgrund einer Verweisung des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO auf das nationale Recht annehmen kann. Die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit nach der lex fori concursus liefe auch dem Ziel des Verordnungsgebers zuwider, einheitliche Zuständigkeitsregeln zu schaffen188 (vgl. E. II. 3. c) aa) (6)). Die Folge wäre nämlich, dass Staaten, die dem Konzept der vis attractiva concursus folgen, unter Beseitigung anderer mitgliedstaatlicher Gerichtsstände ausschließlich zuständig sind.189 Damit würden den Rechtsunterworfenen in Staaten mit schwach ausgeprägter oder keiner vis attractiva concursus Gerichtsstände entzogen, auf die sie vorher vertraut haben, was zu einer erheblichen Benachteiligung führen kann,190 da vom Ort des Verfahrens tiefgreifende Rechtsfolgen abhängen (vgl. E. I. 3.). Bei Fehlen einer vis attractiva concursus kann es passieren, dass Gerichte anderer Mitgliedstaaten nach dem maßgeblichen Recht des Verfahrenseröffnungsstaates für bestimmte insolvenzrechtliche Einzelverfahren für zuständig erklärt werden, obwohl sie für Fälle, in denen ein Insolvenzverfahren außerhalb ihres Gebietes eröffnet wurde, an sich gar keine Zuständigkeiten vorsehen.191 Es käme zu negativen Zuständigkeitskonflikten.192 Dadurch besteht zusätzlich die Gefahr, dass die Mitgliedstaaten 187

Herchen, S. 210; Willemer, S. 71. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 4 Rn. 22; Geimer/SchützeHaß/Herweg, Art. 4 EG-InsolvenzVO Rn. 19; Herchen, S. 228; Lorenz, S. 109. 189 Vgl. Fuchs, ÖJZ 2005, 624, 627. 190 Habscheid, S. 371; Kolmann, S. 280; Willemer, S. 23. 191 Vgl. OLG Wien 17.10.2003, AZ: 3 R 151/03b; Schollmeyer, S. 123. 192 Lorenz, S. 109. 188

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wieder mehr auf exorbitante Gerichtsstände zurückgreifen, die das europäische Zivilverfahrensrecht eigentlich verdrängen bzw. reduzieren wollte, um diese negativen Kompetenzkonflikte zu vermeiden. (3) Schlussfolgerung Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die besseren Argumente dafür sprechen, die vis attractiva concursus nicht insolvenzrechtlich zu qualifizieren und dass das Recht des Verfahrenseröffnungsstaates nicht nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren bestimmt. dd) Keine Kombination von nationalem Zuständigkeitsrecht und EuGVVO Die Kombinationslösung will zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren nationales Zuständigkeitsrecht dann anwenden, wenn in dem betreffenden Eröffnungsmitgliedstaat eine vis attractiva concursus bzw. sonstige insolvenzspezifische zuständigkeitsrechtliche Sondernormen vorgesehen sind, und wenn nur „allgemeine“ Zuständigkeitstatbestände des nationalen Rechts in Betracht kommen, auf die EuGVVO abstellen. Für diese Ansicht spricht, dass es in keinem Fall zu negativen Zuständigkeitskonflikten und zur Geltung exorbitanter Zuständigkeiten kommen kann.193 Positive Zuständigkeitskonflikte, die dadurch entstehen, dass ein Mitgliedstaat seine internationale Zuständigkeit auf die nach seinem Recht vorgesehene vis attractiva concursus stützt und ein anderer Mitgliedstaat in selben Rechtsstreit seine Zuständigkeit nach der EuGVVO annimmt,194 könnte man dadurch lösen, dass die durch die vis attractiva concursus des innerstaatlichen Rechts entstehende internationale Zuständigkeit einer Zuständigkeit nach der EuGVVO immer vorgeht.195 Gegen diese Meinung spricht jedoch, dass das nationale Recht damit zum Schalthebel zwischen der EuGVVO und der EuInsVO wird.196 Das nationale Recht entscheidet indirekt über den Anwendungsbereich der EuGVVO, der je nach Ausprägung der vis attractiva concursus im betreffenden Mitgliedstaat mal kleiner oder größer ausfällt. Der Anwendungsbereich der EuGVVO 193

Willemer, S. 76. Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 29; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 84. 195 Vgl. Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 29. 196 Vgl. Mörsdorf-Schulte, IPRax 2004, 31, 36; Thole, ZIP 2006, 1383, 1385; Zeuner/Elsner, DZWIR 2008, 1, 5. 194

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muss jedoch für alle Mitgliedstaaten gleich sein.197 Besser wäre es, wenn man eine einheitliche Lösung für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren findet. Innereuropäisches Zuständigkeitsrecht funktioniert nur dann sinnvoll, wenn nicht auf nationale Zuständigkeitskonzepte, wie eine vorhandene vis attractiva concursus, Rücksicht genommen wird.198 Die Kombinationslösung ist auch nicht mit Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO und der sich darauf beziehenden Rechtsprechung des EuGH in Gourdain/Nadler im Hinblick auf insolvenzrechtliche Einzelverfahren in Einklang zu bringen.199 Für insolvenzrechtliche Einzelverfahren wird die Anwendbarkeit der EuGVVO generell verneint, ohne Rücksicht darauf, ob das nationale Zuständigkeitsrecht eine vis attractiva concursus vorsieht oder nicht. Die Anwendung der EuGVVO zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren – wenn auch nur in Mitgliedstaaten, deren Rechtsordnung keine vis attractiva concursus vorsieht – entspricht nicht dem Willen des Verordnungsgebers (vgl. schon E. II. 3. c) bb)). ee) Analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO Da die vorherigen Lösungsansätze zu keinem befriedigenden Ergebnis führen, muss versucht werden, die in der EuInsVO enthaltene Zuständigkeitslücke für insolvenzrechtliche Einzelverfahren auf Grundlage der Zuständigkeitsregelung des Art. 3 EuInsVO zu schließen. Nach einer Ansicht ergibt sich die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren bereits aus einer erweiternden Auslegung des Art. 3 EuInsVO.200 Ein gemeinschaftsrechtlich autonomes Begriffsverständnis des Art. 3 EuInsVO umfasse auch die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren, da sie grundsätzlich durch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ausgelöst werden.201 Gegen diese Ansicht spricht, dass der Begriff des Insolvenzverfahrens in Art. 2 lit. a i. V. m. Art. 1 Abs. 1 EuInsVO definiert ist. Auch wenn insolvenzrechtliche Einzelverfahren unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und sich eng innerhalb des Rahmens desselben halten, kann man sie nicht unter den Begriff der Er197

Strobel, S. 95 f.; Willemer, S. 76. Vgl. Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 84. 199 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 28; Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 766. 200 Kranemann, S. 190; Lorenz, S. 116; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 21; Strobel, S. 104. 201 Lorenz, S. 116. 198

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E. Int. Zuständigkeit für Entscheidungen i. S. des Art. 25 EuInsVO

öffnung eines Insolvenzverfahrens subsumieren. Ansonsten hätte es für sie keiner besonderen Regelung in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO bedurft. Aufgrund des klaren Wortlauts des Art. 3 EuInsVO, der eindeutig nur die Verfahrenseröffnung von Haupt-, Partikular- und Sekundärinsolvenzverfahren erfasst, kommt lediglich eine analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO in Betracht.202 (1) Voraussetzungen einer analogen Anwendung des Art. 3 EuInsVO Hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren liegt eine Regelungslücke vor (vgl. D. I. 3.). Diese ist ausweislich des Erwägungsgrundes 6, der den Willen des Verordnungsgebers zu erkennen gibt, auch für insolvenzrechtliche Einzelverfahren eine Zuständigkeitsregelung zu schaffen, planwidrig (vgl. E. II. 3. c) aa) (3)). Fraglich ist, ob bei der Übernahme der Eröffnungszuständigkeit aus Art. 3 EuInsVO auf die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren auch die eine Analogie rechtfertigende Ähnlichkeit gegeben ist. Die Interessen, die hinter der Zuständigkeitsregelung für die Verfahrenseröffnung stehen, müssen mit der Interessenlage der Beteiligten für insolvenzrechtliche Einzelverfahren vergleichbar sein. (a) Interessen bei der Zuständigkeitsanknüpfung in Art. 3 EuInsVO Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO ist der Mitgliedstaat für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens zuständig, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Und nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO werden Sekundär- oder Partikularinsolvenzverfahren in Mitgliedstaaten eröffnet, in denen der Schuldner eine Niederlassung besitzt. (aa) Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen ist der Ort, an dem der Schuldner gewöhnlich und damit auch für Dritte erkennbar der Verwaltung seiner Interessen nachgeht.203 Aus dem Begriff „gewöhnlich“ ergibt sich, dass Mindestvoraussetzung für eine Interessenverwaltung eine nach außen 202 Carstens, S. 108; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 37; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 30; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 583; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 235; Stürner, IPRax 2005, 416, 419; Willemer, S. 91. 203 Erwägungsgrund 13; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 75; EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat.

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sichtbare Tätigkeit von gewisser Dauer und Intensität ist.204 Mit den hauptsächlichen Interessen sind dabei nicht nur Handels-, gewerbliche oder berufliche Tätigkeiten gemeint, sondern auch allgemeine wirtschaftliche Tätigkeiten, einschließlich solcher von Privatpersonen.205 Hinter der Anknüpfung an den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen in Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO steht der Gedanke, dass das Insolvenzverfahren in einem Mitgliedstaat durchgeführt werden soll, in dem sich der Interessenschwerpunkt des Schuldners befindet, in dem sich seine vielfältigen (Rechts-)beziehungen konzentrieren und zu dem er allgemein die engste Verbindung hat.206 Es ist der Ort, den alle Beteiligten eines Insolvenzverfahrens im Vorhinein kennen konnten und zu dem sie auch aufgrund ihrer (rechtlichen) Beziehungen zum Schuldner in irgendeiner Form einen Bezug haben.207 Dadurch wird Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit bei der Bestimmung des international zuständigen Gerichts garantiert.208 Für die Gläubiger handelt es sich bei der Insolvenz um ein konkretes Risiko, welches nur dann richtig kalkuliert werden kann, wenn die internationale Zuständigkeit des Insolvenzverfahrens und die damit verbundenen Folgen an einen Staat anknüpfen, auf den sie sich bewusst eingelassen haben, den sie kennen und der für sie als Gerichtsstand vorhersehbar ist.209 Auch dann ist die Wahrscheinlichkeit am größten, dass sie das im Insolvenzfall anzuwendende Insolvenzrecht mit seinen Prioritäts- und Rangfragen kennen bzw. sich leicht darüber informieren können.210 Es ist damit zu rechnen, dass sich in dem Staat, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, auch ein Großteil des schuldnerischen Vermögens befindet sowie die Mehrheit der Gläubiger aufhält.211 Es entspricht somit vor allen den wirtschaftlichen Interessen der Gläubiger, dass das Insolvenzverfahren dort stattfindet. Für den Schuldner ist der Mitgliedstaat, in dem er den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat oder in dem er seine Niederlassung besitzt, der Ort, zu dem er bisher die engste Beziehung hatte und in dem sich sein allgemeiner Gerichtsstand befindet. Der Grundsatz, dass der Kläger den Be204 Carstens, S. 49; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 46. 205 Fritz/Bähr, DZWIR 2001, 221, 224; Kübler, FS Gerhardt (2004), S. 527, 529; Smid, DZWIR 2003, 397, 399; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 75. 206 Vogler, S. 122. 207 Willemer, S. 158. 208 EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat. 209 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 75. 210 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 75; Weller, IPRax 2004, 412, 416. 211 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 12; Vogler, S. 122.

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klagten grundsätzlich an seinem Gerichtsstand verklagen muss (actor sequitor forum rei),212 ist nicht direkt anwendbar, weil der Schuldner streng genommen kein Beklagter ist; jedoch kann man diesem Gedanken auch auf das Insolvenzrecht übertragen.213 Der Staat, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat, verfügt in der Regel auch über die größte Sachnähe, was eine Aufklärung des Sachverhaltes und Beweisaufnahmen erleichtert.214 Weiterhin kann mit dem Abstellen auf den Interessenmittelpunkt des Schuldners die Möglichkeit eines forum shoppings verhindert werden.215 An diesem Ort besteht daher für alle Beteiligten eines Insolvenzverfahrens in der Regel insgesamt das größte Interesse für eine Insolvenzeröffnung.216 (bb) Ort der Niederlassung Als Niederlassung ist gemäß Art. 2 lit. h EuInsVO jeder Tätigkeitsort zu verstehen, an dem der Schuldner einer nach außen hin wahrnehmbaren217 wirtschaftlichen Aktivität von nicht nur vorübergehender Art nachgeht, die den Einsatz von Personal- oder Vermögenswerten voraussetzt. Durch die Anknüpfung an das Niederlassungskriterium bei Partikularinsolvenzverfahren wird abgesichert, dass die in- und ausländischen Teilnehmer, die auf demselben Markt tätig sind, gleich behandelt werden, indem für sie die dieselben Insolvenzvorschriften gelten. Dadurch ist es für potentielle Gläubiger bei Vertragsabschluss mit einer inländischen Niederlassung aus insolvenzrechtlicher Sicht unerheblich, ob die Niederlassung von einem in- oder ausländischen Unternehmen abhängt, da ihr Informationsbedarf und ihr rechtliches Risiko im Insolvenzfall übereinstimmen.218 (b) Zuständigkeitsinteressen bei insolvenzrechtlichen Einzelverfahren Die Anknüpfung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren an den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners bzw. an seine Niederlassung sollte nur dann erfolgen, wenn dies 212

Kropholler, IPR § 58 III 1 b; Linke, Rn. 139. Lemontey-Bericht, in: Kegel/Thieme, Vorschläge und Gutachten, S. 93, 112; Potthast, S. 91. 214 Vogler, S. 100 und 122. 215 Vgl. Erwägungsgrund 4; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 17; Weller, IPRax 2004, 412, 416. 216 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 12; Vogler, S. 122. 217 OLG Wien 09.11.2994; AZ: 28 R 225/04w, NZI 2005, 56, 60. 218 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 71. 213

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für die Gesamtheit aller an einem Insolvenzverfahren Beteiligten interessengerecht ist. Daher bedarf es hier einer Bewertung und Abwägung der verschiedenen Zuständigkeitsinteressen der beteiligten Parteien sowie der Gerichts-, Staats- und Ordnungsinteressen der Mitgliedstaaten.219 Es wird hier noch mal daran erinnert, dass die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren, die nach der hier vertretenen Auffassung unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen, ihren Verfahrensgegenstand allein aus der Insolvenz des Schuldners herleiten und unmittelbar der Erfassung, dem Zugriff oder der Verwertung des Schuldnervermögens zum Zweck der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dienen. Sie betreffen den Kern der insolvenzspezifischen Haftungsordnung, haben in der Regel die Vergrößerung des massezugehörigen Vermögens des Schuldners zum Ziel oder gleichen eine Verminderung der Masse aus. Damit werden nur Einzelverfahren unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO subsumiert, die insolvenzspezifische Zwecke verfolgen und deren Ziele mit denen der insolvenzrechtlichen Gesamtverfahren kongruent sind (vgl. D. III. 3. d) cc) (1)). Für in Deutschland eröffnete Insolvenzverfahren zählen dazu insbesondere Streitigkeiten zwischen dem Schuldner und Insolvenzverwalter über die Zugehörigkeit von Gegenständen zur Masse, Anfechtungsklagen des Insolvenzverwalters sowie Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter, mit denen Gesamtschäden geltend gemacht werden (vgl. D. III. 3. e) ll)). (aa) Sach- und Beweisnähe Die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren sind so eng mit dem Insolvenzverfahren verzahnt und so wesentlich für dessen ordnungsgemäßen Ablauf, dass man sie auch als dessen Bestandteile ansehen kann.220 Die verschiedenen Rechtsverhältnisse, die den Einzelverfahren mit spezifisch insolvenzrechtlichen Rechts- und Tatsachenfragen zugrunde liegen, können daher am besten im Verfahrenseröffnungsstaat beurteilt werden, da man dort aufgrund der großen Sachnähe mit den Umständen der Insolvenz des Schuldners am besten vertraut ist.221 Wenn man sie vor den Gerichten des Verfahrenseröffnungsstaates entscheiden kann, würden zeitraubende und kostspielige Aufklärungsmaßnahmen entfallen.222 Möglicherweise befinden sich dort auch 219 Vgl. zu den typischen Zuständigkeitsinteressen im internationalen Zivilverfahrensrecht Schack, Rn. 199–213. 220 Vgl. Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 235. 221 Haubold, IPRax 2002, 157, 163; Lorenz, S. 131; Lüke, ZZP 111 (1998), 275, 294; Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 767; Stürner, IPRax 2005, 416, 418; Willemer, S. 95, 101 und 163. 222 Vgl. Aderhold, S. 304.

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vermehrt Beweismittel, die für diese Verfahren von Bedeutung sind, als in Mitgliedstaaten, in denen der Schuldner nicht seinen Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen hat bzw. keine Niederlassung besitzt. Eine künstliche Abspaltung von Einzelverfahren, die im Prinzip mit dem Insolvenzverfahren verbunden sind, sollte im Interesse der Verfahrensökonomie vermieden werden.223 (bb) Koordinationsinteresse Die Maßnahmen in Bezug auf die Masse können durch den besseren Überblick für das Insolvenzgericht und den Insolvenzverwalter letztlich viel besser koordiniert werden,224 insbesondere dann, wenn zwischen dem Insolvenzverfahren und dem insolvenzrechtlichen Einzelverfahren die Notwendigkeit gegenseitiger Abstimmungen und Beteiligungen besteht.225 Im Insolvenzverfahren bestehen eine Vielzahl von Einzelbeziehungen zwischen dem Schuldner und dem Insolvenzverwalter, den Gläubigern, Drittschuldnern, durch Rechtsgeschäfte des Schuldners begünstigte Dritte usw. Das Insolvenzverfahren dient der Zusammenfassung und Abwicklung dieser Beziehungen.226 Für die Koordination und Organisation des Verfahrens aus einer Hand ist eine zentrale Zuständigkeitsregelung sehr hilfreich.227 Die daraus folgende Verfahrenserleichterung und -beschleunigung dient dem Interesse aller Beteiligten eines Insolvenzverfahrens. (cc) Übersichtlichkeit und Vorhersehbarkeit Weiterhin besteht ein Interesse an Übersichtlichkeit und Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes.228 Die Tatbestandsmerkmale der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren müssen sich klar und schnell feststellen lassen und dürfen nicht von komplizierten kollisionsrechtlichen Überlegungen abhängen. Die Anknüpfung an den Verfahrenseröffnungsstaat ist in dieser Hinsicht eindeutig, transparent und übersichtlich.229 Natürlich ist nicht auszuschließen, dass sich die Unsicherheiten bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit, insbesondere bei Konzerninsolvenzen (vgl. B. IV. 3. c) und D. I. 3. 223 224 225 226 227 228 229

Strobel, S. 155. Ringe, ZInsO 2006, 700, 701; vgl. auch Erwägungsgrund 3. Willemer, S. 139. Strobel, S. 54. Strobel, S. 58. Schack, Rn. 203. Lorenz, S. 132.

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b)), auch auf die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren übertragen.230 Im Fall konkurrierender Zuständigkeitsinanspruchnahmen von Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten kann man jedoch davon ausgehen, dass zu dem (meist späteren) Zeitpunkt, in dem die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren anhängig werden, endgültig geklärt ist, welcher Mitgliedstaat für die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens zuständig ist. Der Interessenmittelpunkt des Schuldners bzw. der Ort seiner Niederlassung ist auch nicht manipulierbar231 und erleichtert die Rechtsdurchsetzung dann, wenn sich mögliche Anspruchsgegner mit der Absicht, sich einer Inanspruchnahme zu entziehen, in andere Staaten abgesetzt haben (vgl. E. I. 3.). Die Anknüpfung der internationalen Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren an den Interessenmittelpunkt des Schuldners bzw. an den Ort seiner Niederlassung nach Art. 3 EuInsVO analog ist für alle an einem Insolvenzverfahren Beteiligten und die Parteien eines insolvenzrechtlichen Einzelverfahrens vorhersehbar. Sie mussten damit rechnen, dass sie sich bei eventuell in der Rechtsbeziehung zum Schuldner (unabhängig von seiner Insolvenz) auftretenden Problemen ohnehin an diesen Ort hätten wenden müssen. Oftmals werden die an einem Insolvenzverfahren Beteiligten und die verklagte Partei eines insolvenzrechtlichen Einzelverfahrens freiwillig mit dem Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens in eine rechtliche Beziehung getreten sein. Möglicherweise wurden Vertragsverhandlungen sogar am Interessenmittelpunkt des Schuldners bzw. an seinem Niederlassungsort geführt. Auch wenn das nicht der Fall war, wird für sie erkennbar gewesen sein, von welchem Staat aus der Schuldner agiert. Vielleicht sind oder waren auch die Vermögenswerte, die Streitgegenstand der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren sind, im Staat der Verfahrenseröffnung belegen.232 Da sich in diesem Staat der allgemeine Gerichtsstand des Schuldners befindet, mussten die Beteiligten damit rechnen, dass sie an diesem für sie erkennbaren Ort zur Geltendmachung von Ansprüchen im weiteren Sinn tätig oder gerichtspflichtig werden.233 Die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren schlichten nicht nur einen zweiseitigen Interessenkonflikt, sondern dienen unmittelbar dazu, die insolvenzrechtliche Haftungsordnung zu verwirklichen (vgl. D. III. 3. d) bb) (4) (b) (bb)). Und das Insolvenzverfahren ist ein Mehrparteienverfahren, das neben dem Schuldner, den Gläubigern und dem Insolvenzverwalter auch die Partei230 231 232 233

Willemer, S. 169. Lorenz, S. 132. Willemer, S. 202. Willemer, S. 159.

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en eines insolvenzrechtlichen Einzelverfahrens betrifft. Der Interessenmittelpunkt des Schuldners bzw. der Ort seiner Niederlassung ist der einzige Anknüpfungspunkt, zu dem alle Beteiligten schon vor Verfahrenseröffnung einen Bezug hatten. Die Gerichtsstände der Gegner von insolvenzrechtlichen Klagen des Insolvenzverwalters sind dagegen für die Gläubiger nicht vorhersehbar.234 Auch die Interessen derjenigen, die mit einem selbständigen Tochterunternehmen eines Konzerns in rechtlicher Beziehung stehen, die dabei jedoch die Konzernstruktur nicht erkennen konnten oder nicht den nötigen Einblick hatten, von wo aus das Tochterunternehmen gelenkt wird, werden nicht unterlaufen.235 Denn der EuGH236 hat dem in der Praxis einiger mitgliedstaatlicher Gerichte verbreiteten (konzernorientierten) Ansatz, dass im Fall der Insolvenz konzernverbundener Unternehmen das Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen einer rechtlich selbständigen Tochtergesellschaft statt an deren Sitz (vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO) auch am Interessenmittelpunkt der Muttergesellschaft eröffnet werden kann, wenn die strategische und operative Ausrichtung der Tochtergesellschaft von der Muttergesellschaft entschieden, organisiert und kontrolliert wird (vgl. B. IV. 3. c)), eine klare Absage erteilt.237 Nach dem EuGH kann im Interesse der Rechtssicherheit die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO nur widerlegt werden, wenn nach objektiven und für Dritte feststellbaren Kriterien erkennbar ist, dass die Tochtergesellschaft ihren Interessenmittelpunkt nicht am Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes hat. (dd) Parteiinteressen Den Parteien liegt regelmäßig viel an einem für sie nahe gelegenen Gericht.238 Für insolvenzrechtliche Einzelverfahren, in denen der Schuldner oder der Insolvenzverwalter Beklagter ist, würde die Schaffung einer internationalen Zuständigkeit im Verfahrenseröffnungsstaat mit der im internationalen Zivilverfahrensrecht geltenden Regel übereinstimmen, dass der Kläger den Beklagten grundsätzlich an dessen allgemeinen Gerichtsstand verklagen muss 234

Willemer, S. 205. Vgl. Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89, 91; Willemer, S. 169. 236 EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat. 237 Zweifel hinsichtlich der Änderung der Rechtsprechungspraxis nach der Entscheidung des EuGH in Eurofood/Parmalat bei englischen und französischen Gerichten haben Hess/Laukemann/Seagon, IPRax 2007, 89, 92 und Kebekus, ZIP 2007, 84, 86; kritisch auch Paulus, NZI 2008, 1, 2. 238 Schack, Rn. 200. 235

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(actor sequitor forum rei).239 Ist der Insolvenzverwalter Kläger, so kommt ihm die internationale Zuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates für insolvenzrechtliche Einzelverfahren meistens entgegen, da er ja dort auch das Insolvenzverfahren abwickelt bzw. abgewickelt hat.240 Für den Gegner einer Klage des Insolvenzverwalters (z. B. einer Anfechtungsklage), der seinen Wohnsitz oder Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, wird durch die Anknüpfung der internationalen Zuständigkeit an den Interessenmittelpunkt des Schuldners bzw. den Ort seiner Niederlassung vom Prinzip des actor sequitor forum rei abgewichen. Ein Verfahren im Ausland könnte für ihn mit einem höheren Zeit- und Kostenaufwand verbunden sein, da Korrespondenzanwälte eingeschaltet und Gutachten zum ausländischen Recht erstellt werden müssen. Weiterhin kann für ihn auch eine fremde Sprache Schwierigkeiten bereiten.241 In der Regel dürfte es zwar nicht zu einem Entzug von Gerichtsständen der EuGVVO, auf die der Beklagte vorher vertraut hat, kommen (vgl. D. III. 3. d) bb) (5) (c) (aa)). Ihm würde jedoch ein günstiger inländischer Gerichtsstand (insbesondere sein allgemeiner Wohnsitzgerichtsstand) entzogen, wodurch seine Interessen als Beklagter auf der Strecke bleiben könnten.242 Jedoch könnte man den gleichen Vorwurf jeder gemeinschaftsrechtlichen Regelung machen, die die internationale Zuständigkeit abweichend von den nationalen Prozessrechten der Mitgliedstaaten festlegt oder nur die Zuständigkeitsinteressen bestimmter Beteiligter berücksichtigt.243 Im internationalen Zivilverfahrensrecht bestehen so viele Zuständigkeitsanknüpfungen, dass es für die Parteien eines Rechtsstreits mit Auslandsbezug selten von Anfang an absehbar ist, in welchen Staaten sie später verklagt werden.244 Eine Beeinträchtigung spezieller Zuständigkeitsinteressen einzelner Beteiligter lässt sich im internationalen Zivilverfahrensrecht generell nicht vermeiden.245 Vor dem Hintergrund, dass hier ein Insolvenzverfahren durchgeführt wird, erscheint es aber angemessen. Durch das Insolvenzverfahren gegen den Schuldner werden nämlich nicht nur private, sondern auch öffentliche Interessen, vor allem die der Gläubigergesamtheit, verfolgt. Sie haben ein Interesse an einer schnellen Erfassung und Verwertung bzw. Reorganisation des Schuldnervermögens. Die vom Insolvenzverwalter geltend gemachten insolvenzrechtlichen Klagen beruhen allein auf der Insol239

Carstens, S. 108. Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 766; Willemer, S. 156. 241 Strobel, S. 50 f.; Willemer, S. 154 f. 242 Carstens, S. 108; Wagner, in: Lutter, Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, S. 223, 285; Willemer, S. 155; vgl. auch EuGH 17.06.1992, Rs. C 26/91, Slg. 1992, I-3967 – Handte/TMCS. 243 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 41. 244 Klumb, S. 173; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 378. 245 Willemer, S. 159. 240

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venz des Schuldners und dienen in der Regel gerade dazu, Vermögensgegenstände dem für die Gläubiger zu verwertenden bzw. sanierenden Bestand zuzuführen. Aufgrund der großen Sach-, Rechts- und Beweisnähe der Gerichte im Verfahrenseröffnungsstaat (vgl. E. II. 3. c) ee) (1) (b) (aa)) ist die Wahrscheinlichkeit sehr groß, dass die insolvenzrechtlichen Klagen des Insolvenzverwalters dort auch zügiger entschieden werden. Im Ausland wäre das Prozessieren in der Regel zeitaufwendiger und kostenintensiver. Eine zeitnahe Vergrößerung der Masse würde dadurch häufig erschwert.246 Insgesamt würde durch die internationale Zuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates für insolvenzrechtliche Einzelverfahren die Verfahrensabwicklung erleichtert und beschleunigt sowie die Kosten für die Masse reduziert. Zur Erfüllung dieses Zwecks und im Hinblick auf die Interessen aller an einem Insolvenzverfahren Beteiligten muss das Interesse einzelner Parteien von insolvenzrechtlichen Einzelverfahren an einem für sie nahe gelegenen Gerichtsstand deshalb hinter dem allseitigen Interesse an einem Gerichtsstand im Verfahrenseröffnungsstaat zurücktreten.247 Das muss umso mehr gelten, als mit dem Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen bzw. der Niederlassung des Schuldners an Umstände angeknüpft werden, über die sich diejenigen, die ihren Wohnsitz in einem anderen Staat als dem Verfahrenseröffnungsstaat haben und zu dem Schuldner in einer rechtlichen Beziehung stehen, ohne großen Aufwand informieren können und die für sie vernünftigerweise erkennbar sind248 (vgl. E. II. 3. c) ee) (1) (b) (cc)). Man könnte die Anknüpfung der internationalen Zuständigkeit bei insolvenzrechtlichen Einzelstreitigkeiten an den Staat, in dem das Insolvenzverfahren gegen den Schuldner eröffnet wurde, auch mit der Anknüpfung an die Belegenheit einer unbeweglichen Sache vergleichen. Aufgrund der Durchführung des Insolvenzverfahrens hat der Verfahrenseröffnungsstaat ein besonderes öffentliches Interesse, über die damit im engen Bezug stehenden Einzelverfahren zu entscheiden. (ee) Entscheidungsgleichklang Weiterhin gehört zu den Zuständigkeitsinteressen ein äußerer Entscheidungsgleichklang.249 Wenn nur der Staat, in dem der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen bzw. seine Niederlassung besitzt, für die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren international zuständig ist, kommt 246 247 248 249

Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 30. Willemer, S. 204. EuGH 17.05.1992, Rs. C 26/91, Slg. 1992, I-3967 – Handte/TMCS. Schack, Rn. 209.

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es zu einer einheitlichen Anknüpfung im Bereich des materiellen Rechts250 (vgl. E. I. 2. b)). Weiterhin werden diese Verfahren dann auch von Richtern entschieden, die das gleiche Verfahrensrecht anwenden. Es kommt also eher zu einem Entscheidungsgleichklang als bei einer Aufteilung der Rechtsprechungstätigkeit auf mehrere Mitgliedstaaten.251 Die zentrale und einheitliche Durchführung der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren im Verfahrenseröffnungsstaat fördert damit auch eine effiziente Abwicklung des Insolvenzverfahrens. (ff) Vollstreckungsnähe Die Wahrscheinlichkeit ist groß, dass die massezugehörigen Gegenstände des Schuldners bzw. Teile ihres vollstreckungstauglichen Vermögens des Insolvenzverwalters im Verfahrenseröffnungsstaat, in dem der Schuldner und der Insolvenzverwalter in der Regel auch ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, belegen sind. Wenn der Schuldner oder Insolvenzverwalter Anspruchsgegner einer insolvenzrechtlichen Streitigkeit sind, könnte sich der Anspruchsinhaber aufgrund der Vollstreckungsnähe252 das Vollstreckbarerklärungsverfahren sparen. Das gilt nicht, wenn der Insolvenzverwalter z. B. aus dem einer Anfechtungsklage zugrunde liegenden Titel gegenüber einem Gegner vollstrecken will, der seinen Wohnsitz oder Sitz in einem anderen Mitgliedstaat außerhalb des Verfahrenseröffnungsstaates hat. Der Insolvenzverwalter muss dann ein Vollstreckbarerklärungsverfahren in einem anderen Mitgliedstaat durchführen. Dennoch halten sich die dafür benötigte Zeit, die Kosten und der Aufwand im Gegensatz zur Durchführung eines vollständigen Prozesses im Ausland in Grenzen. (c) Ergebnis Aufgrund der engen Verzahnung der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren mit dem Insolvenzverfahren sollte im Interesse aller Beteiligten eines Insolvenzverfahrens der Verfahrenseröffnungsstaat für insolvenzrechtliche Einzelverfahren international zuständig sein. Eine Abwägung der verschiedenen Zuständigkeitsinteressen rechtfertigt es, dass für insolvenzrechtliche Einzelverfahren die gleichen Anknüpfungskriterien zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit wie für die Eröffnung eines Haupt-, Sekundär- und Partikularinsolvenzverfahrens gelten. 250 251 252

Willemer, S. 172. Aderhold, S. 304; Lorenz, S. 127 und 128; Willemer, S. 158. Vgl. Schack, Rn. 204.

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Die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren bestimmt sich damit für das Hauptinsolvenzverfahren in Analogie zu Art. 3 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO und für Partikularinsolvenzverfahren in analoger Anwendung des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO. Da es für die Anwendbarkeit der EuInsVO auch genügt, wenn neben dem Interessenmittelpunkt des Schuldners in einem Mitgliedstaat nur grenzüberschreitende Bezugspunkte zu einem Nichtmitgliedstaat vorhanden sind (vgl. B. IV. 3. d) bb)), gilt dies auch dann, wenn eine Partei des insolvenzrechtlichen Einzelverfahrens ihren Wohnsitz oder Sitz außerhalb der Gemeinschaft hat.253 (2) Nationale Auffangzuständigkeit zur Vermeidung von Regelungslücken Dadurch dass der Verfahrenseröffnungsstaat gemäß Art. 3 EuInsVO analog für die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren international zuständig ist, kann es passieren, dass ein Mitgliedstaat, in dem die vis attractiva concursus nicht anzutreffen ist, für eine insolvenzrechtliche Streitigkeit international zuständig erklärt wird, für die aber nach nationalem Recht keine sachliche und örtliche Zuständigkeit vorgesehen ist.254 Das europäische Recht steht über dem nationalen Zivilprozessrecht der Mitgliedstaaten.255 Daher kann ein Mitgliedstaat keine Zuständigkeit zurückweisen, die nach dem europäischen Recht vorgegeben wird. Vielmehr muss er für die nach europäischem Recht begründete internationale Zuständigkeit ein örtlich und sachlich zuständiges Gericht zur Verfügung stellen.256 Das kann das Insolvenzgericht oder auch ein anderes Gericht sein.257 Da nach der hier vertretenen Auffassung nur Einzelverfahren unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO subsumiert werden, die insolvenzspezifische Zwecke verfolgen und deren Ziele mit denen der insolvenzrechtlichen Gesamtverfahren kongruent sind, die also sehr eng mit dem Insolvenzverfahren verbunden sind, könnte man bei Regelungslücken in Anlehnung an die Zuständigkeitsregelungen in der EuInsVO auch eine örtliche und evtl. auch sachliche Zuständigkeit des nach Art. 3 EuInsVO zuständigen Insolvenzgerichts annehmen.258 Deutschland kennt nur für wenige insolvenzrechtliche Einzelverfahren eine ausgewählte Zuständigkeit. Für das deutsche Recht empfiehlt sich daher 253

Willemer, S. 107. Carstens, S. 109; Thole, ZIP 2006, 1383, 1384; Willemer, S. 95. 255 Schlosser, EuZPR Einl. Rn. 4 und Vorbem Art. 2 EuGVVO Rn. 1. 256 Lorenz, S. 132; Schlosser, EuZPR Vorbem Art. 2 EuGVVO Rn. 6; Willemer, S. 96 f. 257 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 32; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 237. 258 Vgl. Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 237. 254

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für Fälle, in denen keine örtliche Zuständigkeit gegeben ist, eine Auffangzuständigkeit des eröffnenden Insolvenzgerichts im Ausführungsgesetz zur EuInsVO ähnlich wie in Art. 102 § 1 Abs. 1 und 2 EGInsO259 oder § 20 des Ausführungsgesetzes zum deutsch-österreichischen Konkursvertrag zu schaffen. Art. 102 § 1 Abs. 1 und 2 EGInsO schafft für Fälle, in denen sich die Regeln der internationalen Zuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO nicht mit der deutschen Regelung zur örtlichen Zuständigkeit in § 3 InsO decken, eine Auffangzuständigkeit für die Verfahrenseröffnung. § 20 des Ausführungsgesetzes zum deutsch-österreichischen Konkursvertrag sieht für den Fall von Zuständigkeitslücken, die sich wegen der Art. 20 und 21 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages ergeben, ebenfalls einen Ersatzgerichtsstand am Sitz des Insolvenzgerichts vor. Art. 20 und 21 des deutsch-österreichischen Konkursvertrages betreffen die Zuständigkeit für Festsstellungsklagen über den Bestand und den Rang von Masse- bzw. Insolvenzforderungen. Die deutschen Insolvenzgerichte wären durch eine solche Auffangzuständigkeit für eine Reihe von insolvenzrechtlichen Streitigkeiten zuständig, für die sie bisher gar keine Kompetenzen oder Kapazitäten hatten. Die deutsche ZPO würde für insolvenzrechtliche Einzelverfahren in einem inländischen Insolvenzverfahren andere Zuständigkeiten begründen als die EuInsVO für insolvenzrechte Einzelverfahren mit Auslandsbezug. Dies erscheint erstaunlich, stellt sich letztlich jedoch nur als eine Frage der Gewöhnung und Handhabung dar.260 (3) Weitere Argumente für eine analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO Für die analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO sprechen aber auch noch andere Gründe: (a) Systematik der EuInsVO und Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO Zunächst spricht dafür die Systematik der EuInsVO und der Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO. Durch die Verweisung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO auf Art. 16 EuInsVO wird auch auf Art. 3 EuInsVO Bezug genommen (vgl. E. II. 1.). Art. 3 EuInsVO regelt die internationale, nicht aber die örtliche, sachliche und funktionale Entscheidungszuständigkeit.261 Diese bestimmt sich nach dem Recht des Eröffnungsstaates. So können da259 Haubold, IPRax 2002, 157, 160 f.; Willemer, S. 97; vgl. auch Carstens, S. 108 f., der Art. 102 § 1 Abs. 1 EGInsO analog anwenden will. 260 Zeuner/Elsner, DZWIR 2008, 1, 6. 261 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 60.

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nach neben dem eröffnenden Gericht auch noch andere Gerichte mit dem Insolvenzverfahren befasst werden.262 Und in diesem Sinne ist auch der letzte Halbsatz des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO zu verstehen („auch wenn diese Entscheidungen von einem anderen Gericht getroffen werden“). Die Bezugnahme auf Art. 3 EuInsVO in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO gilt nämlich auch für Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO.263 Die Vorschrift des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO ist immer im Zusammenhang mit Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO zu lesen.264 Weil nicht in allen Mitgliedstaaten das eröffnende Gericht für die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren zuständig ist, musste in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO klar gestellt werden, dass auch Entscheidungen anderer Gerichte im Verfahrenseröffnungsstaat erfasst sind. Diese Auslegung des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO wird durch die Angaben im Erläuternden Bericht bestätigt, wonach die Anerkennung und Vollstreckung insolvenzrechtlicher Entscheidungen immer nach dem Insolvenzübereinkommen erfolgen – „unabhängig davon, ob sie vom Konkursgericht oder gemäß dem innerstaatlichen Recht von einem anderen Gericht erlassen wurden“.265 Mit „anderen Gericht“ ist ein anderes Gericht als das Eröffnungsgericht im Staat der Verfahrenseröffnung gemeint266 (vgl. auch schon E. II. 3. c) aa) (1)). Auch ein Vergleich mit Art. 16, 25 Abs. 1 Unterabs. 1 S. 1 und Unterabs. 3 EuInsVO spricht für eine internationale Zuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates für insolvenzrechtliche Einzelverfahren. In Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO wird davon ausgegangen, dass die Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens vom Eröffnungsgericht getroffen werden (vgl. E. II. 1.). Nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO werden nur Sicherungsmaßnahmen des Verfahrenseröffnungsstaates anerkannt (vgl. E. II. 2. a)). Es ist kein Grund ersichtlich, warum es im Fall des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO anders sein sollte.267 Im Hinblick auf die internationale Zuständigkeit für Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens sowie vorläufige Sicherungsmaßnahmen und im Interesse an einer gewissen Einheitlichkeit und Übersichtlichkeit liegt es nahe, die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren auch an die Eröffnungszuständigkeit anzuknüpfen.268 Somit 262

Erwägungsgrund 15. Vgl. Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 11. 264 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 43; Lorenz, S. 125. 265 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 194. 266 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 47; Lorenz, S. 117; Strobel, S. 104. 267 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 43; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 235; Mankowski/Willemer, NZI 2006, 650, 651 f. 268 Carstens, S. 108; Willemer, S. 100. 263

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würde sich die internationale Zuständigkeit für alle Entscheidungen, die unter die Unterabsätze des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fallen, einheitlich nach Art. 3 EuInsVO ergeben. (b) Keine Wertungswidersprüche zur privilegierten Anerkennung und Vollstreckbarerklärung Durch die internationale Zuständigkeit des Verfahreneröffnungsstaates für insolvenzrechtliche Einzelverfahren analog Art. 3 EuInsVO kommt es auch zu keinen Wertungswidersprüchen hinsichtlich der weitgehend kontrollfreien Anerkennung und Vollstreckbarerklärung.269 Es gibt eine gemeinschaftsweit einheitliche Regelung für die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren (vgl. D. I. 3. a)). Die sich darüber hinaus gegenüber der EuGVVO aus der Anwendung der EuInsVO ergebende privilegierte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen lässt sich damit begründen, dass die Gerichte im Insolvenzverfahrensstaat eine besondere Sach- und Beweisnähe besitzen.270 Sie sind mit der Insolvenz des Schuldners am besten vertraut und können die damit zusammenhängenden insolvenzrechtlichen Rechts- und Tatsachenfragen am besten beurteilen (vgl. E. II. 3. c) ee) (1) (b) (aa)). Weil nur die Gerichte des Verfahrenseröffnungsstaates für die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren zuständig sind, kann es grundsätzlich auch nicht zu widersprüchlichen Entscheidungen, die in anderen Mitgliedstaaten zwischen denselben Parteien und zu demselben Verfahrensgegenstand ergangen sind, kommen.271 Eine Ausnahme besteht nur in Fällen, in denen konkurrierende ziviloder handelsrechtliche Ansprüche isoliert in einem anderen Mitgliedstaat geltend gemacht werden und es dort zu einer unvereinbaren Entscheidung kommt. In diesem Fall genießt die insolvenzrechtliche Entscheidung gemäß Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO Anerkennungsvorrang gegenüber der zivil- oder handelsrechtlichen Entscheidung (vgl. D. III. 3. f)). Wenn sich die internationale Zuständigkeit aus einer analogen Anwendung des Art. 3 EuInsVO ergibt, kann es auch nicht zu einer Verletzung der in Art. 35 Abs. 1 EuGVVO erwähnten besonderen und ausschließlichen Zuständigkeiten kommen, da sie gar nicht zur Anwendung gelangen. Allein bei einer analogen Anwendung der Zuständigkeitsvorschrift des Art. 3 EuInsVO hält sich die Rechts269 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 41; Geimer/SchützeHaß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 24; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 583; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 234; Mankowski/Willemer, NZI 2006, 650, 652. 270 Willemer, S. 99. 271 Lorenz, S. 127.

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schutzverkürzung des Anspruchsgegners bei der privilegierten Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren gegenüber zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen in engen Grenzen, weil die Versagungsgründe der Art. 34 Nr. 3 und 4, 35 Abs. 1 EuGVVO inhaltlich meistens gar nicht mehr passen. Trotz der Berücksichtigung des rechtlichen Gehörs im Rahmen der ordre public Prüfung (vgl. D. I. 1. d)) ist weiterhin problematisch, dass die ordnungsgemäße Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks und die tatsächliche Verteidigungsmöglichkeit bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren nicht als gesonderter Versagungsgrund aufgeführt wurde. (c) Verhältnis von EuInsVO und EuGVVO Weiterhin wird durch die internationale Zuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates für insolvenzrechtliche Streitigkeiten das gewünschte Ziel des Verordnungsgebers gewährleistet, EuInsVO und EuGVVO reibungslos aneinander anzuschließen. Die EuInsVO ist damit sowohl im sachlichen Anwendungsbereich ihrer Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsregeln als auch auf Ebene der internationalen Zuständigkeit komplementär zur EuGVVO272 (vgl. E. II. 3. c) aa) (7)). (d) Keine Zuständigkeitslücken Es kann nicht wie bei der Anwendung von nationalem Zuständigkeitsrecht oder der Anwendung der Grundkollisionsnorm des Art. 4 EuInsVO zu Zuständigkeitslücken kommen, wenn der Verfahrenseröffnungsstaat analog Art. 3 EuInsVO für insolvenzrechtliche Einzelverfahren international zuständig ist.273 (e) Keine Einführung einer umfassenden vis attractiva concursus Dadurch dass der Verfahrenseröffnungsstaat die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren besitzt, kommt es entgegen dem allgemeinen Vorwurf274 auch nicht zu einer (laut dem Erläuternden Bericht 272 Geimer/Schütze-Haß/Herweg, Art. 3 EG-InsolvenzVO Rn. 25; Lorenz, S. 119. 273 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 41; MünchKommBGBKindler, IntInsR Rn. 583. 274 Fuchs, ÖJZ 2005, 624, 625 f.; Habscheid, ZIP 1999, 1113, 1115 f.; Oberhammer, ÖBA 2002, 698, 706; Rossbach, S. 215 f.; Vogler, S. 217.

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nicht gewollten)275 Einführung einer umfassenden vis attractiva concursus in die EuInsVO.276 Zum einen, weil sich die hier ergebende „Zuständigkeitskonzentration“ nur allgemein auf den Verfahrenseröffnungsstaat bezieht. Unter der Attraktivkraft des Insolvenzverfahrens ist im Regelfall eine Zuständigkeitskonzentration für einen bestimmten Kreis von Zivilverfahren allein beim Insolvenzgericht zu verstehen (vgl. D. III. 1. a)). Die internationale Zuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO analog betrifft aber lediglich die Kompetenz aller Gerichte des Verfahrenseröffnungsstaates, und nicht etwa die eines bestimmten Gerichts, wie z. B. des eröffnenden Gerichts.277 Welches Gericht im Verfahrenseröffnungsstaat zuständig ist, ist eine Frage der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit, die sich letztlich nach dem Recht des Verfahrenseröffnungsstaates richtet.278 Das eröffnende Insolvenzgericht kann trotz der Zuständigkeitskonzentration im Verfahrenseröffnungsstaat von der Entscheidung über insolvenzrechtliche Streitigkeiten entlastet bleiben, so dass auch die besondere Sachkenntnis anderer Gerichte mit einbezogen werden kann.279 Das Argument, dass eine Zuständigkeitskonzentration das Insolvenzverfahren schwerfällig werden lasse oder die Sachkunde der Fachgerichte untergrabe, schlägt auf internationaler Ebene nicht durch.280 Die internationale Zuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates für insolvenzrechtliche Einzelverfahren soll vor allem die Einheit der Gerichtsordnung garantieren. Richter, die derselben Gerichtsordnung und denselben prozessualen Regeln unterstehen, sollen sowohl über das Insolvenzverfahren als auch über die damit verbundenen Einzelverfahren entscheiden.281 Zum anderen, weil nach der hier vertretenen Auffassung der Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO sehr eng ist und der Verfahrenseröffnungsstaat nur für sehr wenige insolvenzrechtliche Einzelverfahren (bei einer Verfahrenseröffnung in Deutschland nur für Anfechtungsklagen des Insolvenzverwalters, Streitigkeiten zwischen dem Schuldner und dem Insolvenzverwalter über die Zugehörigkeit von Gegenständen zur Masse sowie Haftungsklagen gegen den Insolvenzverwalter, mit denen sog. Gesamtschäden geltend gemacht werden) international zuständig ist, die für einen effi275

Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 77. MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 583; Kolmann, S. 280 und 291. 277 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 39 Fn. 62; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 583. 278 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 3 Rn. 60; Haubold, IPRax 2002, 157, 160; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 237; Lorenz, S. 118 und 127; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 72; vgl. auch Erwägungsgrund 15. 279 Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 378. 280 Aderhold, S. 304; Lorenz, S. 127. 281 Oberhammer, ZInsO 2004, 761, 767; Willemer, S. 95. 276

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zienten Ablauf des Insolvenzverfahrens bedeutsam sind. Alle anderen Verfahren, die lediglich insolvenzbezogen sind, für die die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bloßer Anlass ist oder bei denen durch die Verfahrenseröffnung nur die Parteienstellung der Beteiligten bzw. Einzelheiten des Anspruchsinhalts modifiziert werden, die ansonsten aber auch außerhalb eines Insolvenzverfahrens erhoben werden können, fallen nach der hier vertretenen Auffassung in den Anwendungsbereich der EuGVVO. Die Zuständigkeit richtet sich nach der EuGVVO und damit bleibt das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf unabhängig von der Insolvenz bestehende Gerichtsstände für solche Rechtsstreitigkeiten, die von der Insolvenz nur am Rande berührt werden, erhalten.282 In dem Bereich, in dem die vis attractiva concursus sonst Probleme aufwirft, ist also in der Regel die EuGVVO anwendbar.283 Die analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO hat nur für sehr wenige Fälle die Folge, dass den Betroffenen ein inländischer Gerichtsstand entzogen wird. Dies ist jedoch eine notwendige Konsequenz des Gemeinschaftsrechts, welches internationale Zuständigkeiten abweichend von nationalen Prozessrechten neu festlegt bzw. umverteilt.284 Hier gilt zu bedenken, dass durch das hier vorgeschlagene Abgrenzungskriterium (vgl. D. III. 3. d) cc) (1)) die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren sehr genau bestimmt und voneinander abgegrenzt werden können. Dadurch besteht eine gewisse Rechtssicherheit für die Verfahrensbeteiligten. Zudem wurden die Zuständigkeitsinteressen der Parteien von insolvenzrechtlichen Einzelverfahren berücksichtigt und mit den Interessen aller Beteiligten eines Insolvenzverfahrens abgewogen (E. II. 2. c) ee) (1) (b) (dd)). Die internationale Zuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates für die nach der hier vertretenen Auffassung in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallenden insolvenzrechtlichen Einzelverfahren entspricht den rechtlichen und tatsächlichen Interessen der Beteiligten der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren (vgl. E. II. 3. c) ee) (1) (c)) und steht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers285 und der Systematik der EuInsVO im Einklang, so dass sie den Ausführungen im Erläuternden Bericht (s. o.) nicht widerspricht.286 In den Erwägungsgründen,287 denen in der Hierarchie der Auslegungsmaterialien eine höherwertige Stellung zukommt als dem Erläuternden Bericht (vgl. E. II. 3. c) aa) (3)), findet sich auch nicht die Aussage, dass die EuInsVO überhaupt keine Konzentrationswirkung im Verfah282 283 284 285 286 287

Kolmann, S. 291. Kolmann, S. 280. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 41. Vgl. Erwägungsgrund 6. Willemer, S. 90 und 93. Vgl. Erwägungsgründe 6, 8 und 22.

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renseröffnungsstaat vorsieht.288 Im Verhältnis zu den Entwürfen des Konkursübereinkommens ist die Streichung des forum attractivum concursus im Insolvenzübereinkommen nicht unbedingt als Aufgabe jeglicher Konzentrationswirkung im Verfahrenseröffnungsstaat zu interpretieren, da Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO sonst nicht den Wortlaut der Abgrenzungsformel aus Gourdain/Nadler wiedergeben würde. Damit hat sich die dezentrale Zuständigkeitslösung ebenso wenig durchgesetzt wie die umfassende Konzentrationslösung.289 (4) Ausschließliche Zuständigkeit Fraglich ist, ob die die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren eine fakultative oder ausschließliche Zuständigkeit ist. Die meisten Vertreter der Literatur, die eine Zuständigkeitsbestimmung für insolvenzrechtliche Einzelverfahren in analoger Anwendung des Art. 3 EuInsVO vornehmen, meinen, dass es sich dabei um eine fakultative internationale Zuständigkeit handelt.290 Nur wenige von ihnen betrachten die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren nach Art. 3 EuInsVO analog als ausschließlich.291 Gegen eine Ausschließlichkeit wird angeführt, dass die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren nur im Sinne eines Analogieschlusses gefunden wurde292 und damit unter dem Aspekt des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebotes durchaus angreifbar wäre.293 Problematisch wären vor allem die Fälle, in denen die lex fori des Verfahrenseröffnungsstaates keine örtliche und sachliche Zuständigkeit für ein insolvenzrechtliches Einzelverfahren bereitstellt.294 Daher soll eine analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO nur für die Gerichte des Verfahrenseröffnungsstaates gelten, während sich die anderen Mitgliedstaaten auf die Zuständigkeitsvorschriften der EuGVVO295 stützen können. Die Bedenken wegen der Regelungslücken im 288

Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 41. Haubold, EuZW 2003, 703, 704. 290 Carstens, S. 109; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 43; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 85; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 237 f.; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 14. 291 Mankowski, NZI 2003, 546, 547; Stürner, IPRax 2005, 416, 419; Willemer, S. 96; so auch Lorenz, S. 125, für die sich die internationale Zuständigkeit allerdings aus einer erweiternden Auslegung des Art. 3 EuInsVO ergibt. 292 Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 237. 293 Carstens, S. 109. 294 Carstens, S. 109. 295 Carstens, S. 109; Leipold, FS Ishikawa (2001), S. 221, 237. 289

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nationalen Recht sind nicht nachvollziehbar, denn jeder Mitgliedstaat muss zu deren Vermeidung im nationalen Recht eine Auffangzuständigkeit schaffen oder eine örtliche Zuständigkeit des nach Art. 3 EuInsVO zuständigen Gerichts annehmen (vgl. E. II. 3. c) ee) (2)). Gegen eine parallele Anwendung von EuInsVO und EuGVVO spricht Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO. Die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren würden dann sowohl unter die EuInsVO als auch unter die EuGVVO fallen, abhängig nur vom Ort der Klage. Eine Abgrenzung der unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallenden Einzelverfahren würde dann überflüssig sein. Die Anwendung der EuGVVO darf aber nicht vom Klageort bestimmt werden,296 sondern vielmehr nach dem Klagegegenstand gemäß der hier vorgeschlagenen Abgrenzungsformel. Eine Anwendung der Gerichtsstände der EuGVVO widerspricht zudem dem Ziel der EuInsVO, die Bestimmungen über den Gerichtsstand, die Anerkennung und das anwendbare Recht zu vereinheitlichen.297 Eine Berücksichtigung der Gerichtsstände der EuGVVO oder des nationalen Rechts ist auch nicht mit der privilegierten Anerkennung und Vollstreckbarerklärung vereinbar. Letztendlich hätte eine mögliche, aber nicht ausschließliche Zuständigkeit wiederum Kompetenzkonflikte und Rechtsunsicherheit zur Folge.298 Für die Ausschließlichkeit der internationalen Zuständigkeit spricht, dass die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung gegenüber der EuGVVO privilegiert ist. Würden neben der Zuständigkeit nach Art. 3 EuInsVO analog auch noch die Gerichtsstände der EuGVVO gegeben sein, ist nicht auszuschließen, dass die in Art. 35 Abs. 1 EuGVVO aufgeführten besonderen und ausschließlichen Zuständigkeiten missachtet würden.299 Es kann auch sein, dass es zu unvereinbaren Entscheidungen aus verschiedenen Mitgliedstaaten kommt.300 Der EuInsVO sind Regeln fremd, die in solchen Fällen die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus insolvenzrechtliche Einzelverfahren versagen (D. I. 1. b) und D. I. 2.). Der Rechtsschutz des Anspruchsgegners bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung wird bei einer parallelen Anwendung der Gerichtsstände der EuGVVO stärker verkürzt als bei einer ausschließlichen analogen Anwendung des Art. 3 EuInsVO (vgl. E. II. 3. c) ee) (3) (b)). Die Vorschrift des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO sollte sich daher nur auf insolvenzrechtliche Einzelverfahren, die aus dem Verfahrenseröffnungsstaat selbst stammen, beziehen. Sicherlich ist bei der Statuierung einer ausschließlichen internationalen Zuständigkeit zu bedenken, dass dabei die Rechtsverfolgung bzw. Verteidi296 297 298 299 300

Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 14 Fn. 60. Erwägungsgrund 7. Willemer, S. 96. Lorenz, S. 125. Lorenz, S. 127.

II. Bestimmung der internationalen Zuständigkeit

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gung für die Parteien in der Regel erschwert wird. Bei einem Insolvenzverfahren werden aber vor allem auch öffentliche Interessen verfolgt. Es ist ein kollektives Verfahren, an dem neben dem Schuldner auch die Gläubiger und sonstige Dritte beteiligt sind. Die insolvenzrechtlichen Einzelverfahren, die unter Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO fallen, verfolgen die gleichen Ziele wie das insolvenzrechtliche Gesamtverfahren. Deshalb sind hier nicht nur allein individuelle, sondern die Zuständigkeitsinteressen aller Beteiligten eines Insolvenzverfahrens zu berücksichtigen (vgl. E. II. 3. c) ee) (1) (b) (dd)). Ihre Zuständigkeitsinteressen können allein durch die Anknüpfung an den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners bzw. an den Ort seiner Niederlassung hinreichend gewahrt werden. Nur dann kann eine zentrale und für alle Beteiligten einheitliche Abwicklung sowohl der insolvenzrechtlichen Einzelverfahren als auch des gesamten Insolvenzverfahrens erfolgen. Hätte der Kläger eines insolvenzrechtlichen Einzelverfahrens ein Wahlrecht zwischen mehreren Gerichtsständen, so würde den Interessen der übrigen Verfahrensbeteiligten nicht ausreichend Rechnung getragen und die Ziele, die mit der Anknüpfung an den hauptsächlichen Interessenmittelpunkt bzw. den Ort der Niederlassung verfolgt werden, durchkreuzt.301 Im Interesse der Gesamtheit aller Beteiligten eines Insolvenzverfahrens ist es dann auch gerechtfertigt, wenn die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren nach Art. 3 EuInsVO analog ausschließlich ist. Aus der ausschließlichen internationalen Zuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates für insolvenzrechtliche Einzelverfahren folgt, dass entgegenstehende zwischen den Parteien getroffene Gerichtsstandsvereinbarungen wirkungslos und Zuständigkeitsvereinbarungen aufgrund rügeloser Einlassung nicht möglich sind.302 (5) Besonderheiten für Partikularinsolvenzverfahren Für Partikularinsolvenzverfahren ist für die Annahme einer internationalen Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO analog zu verlangen, dass sich das insolvenzrechtliche Einzelverfahren ausschließlich auf das in diesem Mitgliedstaat belegene Vermögen bezieht303 oder den Partikularinsolvenzverwalter (bei einer Haftungsklage) betrifft. Diese Einschränkung erfolgt deshalb, weil die Wirkungen des Partikularinsolvenzverfahrens territorial und

301

Willemer, S. 159. Schack, Rn. 198; Stürner, IPRax 2005, 416, 422; vgl. auch Haubold, IPRax 2002, 157, 163. 303 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 85; Willemer, S. 115. 302

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gegenständlich beschränkt sind, d. h. sie beziehen sich ausschließlich auf das Vermögen im Staat der Niederlassung des Schuldners (vgl. B. II.). Hinsichtlich unbeweglicher Sachen ergeben sich hier keine Schwierigkeiten. Problematisch ist aber, dass sich das Partikularinsolvenzverfahren auch auf Vermögensgegenstände bezieht, die z. B. nach der Eröffnung des Partikularinsolvenzverfahrens in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates verbracht wurden oder die ohne anfechtbare Rechtshandlung zum Zeitpunkt der Eröffnung des Partikularinsolvenzverfahrens im Verfahrensgebiet belegen gewesen wären (vgl. D. III. 3. b) cc)). Auch wenn sich die Wirkungen des Partikularinsolvenzverfahrens in solchen Fällen auf diese beweglichen Sachen, Forderungen oder sonstige Rechte beziehen, selbst wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat belegen sind, so besteht dennoch keine internationale Zuständigkeit des Partikularinsolvenzverfahrensstaates gemäß Art. 3 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO für die darauf gerichteten insolvenzrechtlichen Einzelverfahren, z. B. Anfechtungsklagen. Wurde ein Gegenstand durch eine anfechtbare Rechtshandlung außerhalb des Gebietes des Partikularinsolvenzverfahrensstaates verbracht, so sind die Gerichte des Hauptinsolvenzverfahrensstaates für die Anfechtungsklage zuständig, wenn kein weiteres Partikularinsolvenzverfahren eröffnet wurde. Liegt der Gegenstand im Gebiet eines Mitgliedstaates, in dem ein weiteres Partikularinsolvenzverfahren eröffnet wurde, so ist dieses für das insolvenzrechtliche Einzelverfahren zuständig. Auf diese Weise werden Zuständigkeitskonflikte und widersprüchliche Entscheidungen zwischen den Gerichten im Haupt- und Partikularinsolvenzverfahrensstaat oder zwischen den Gerichten unterschiedlicher Partikularinsolvenzverfahrensstaaten vermieden.304 Letztlich erklärt sich daraus auch, warum die gebietsbezogenen Beschränkungen des Partikularinsolvenzverwalters für bestimmte Rechtshandlungen, wie die Anfechtungsklage, durch Art. 18 Abs. 2 EuInsVO aufgehoben werden (vgl. D. III. 3. b) cc)). Art. 18 Abs. 2 EuInsVO bekräftigt damit die übergeordnete Rolle des Hauptverfahrens (Art. 17 Abs. 1 EuInsVO) bzw. die nicht in Frage zu stellende Wirkung eines Partikularinsolvenzverfahrens (Art. 17 Abs. 2 Satz 1 EuInsVO).305 4. Ergebnis Die internationale Zuständigkeit für alle in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fallenden Entscheidungen ergibt sich aus einer analogen Anwendung des Art. 3 EuInsVO. Diese Lösung ist einheitlich und übersichtlich. 304 305

Willemer, S. 115. Lorenz, S. 81 f.

II. Bestimmung der internationalen Zuständigkeit

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Weil der EuInsVO nicht nur die internationale Zuständigkeit für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern auch für vorläufige Sicherungsmaßnahmen und die sich an die Verfahrenseröffnung anschließenden Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens, gerichtlich bestätigte Vergleiche und insolvenzrechtliche Einzelverfahren entnommen werden kann, wird eine effektive Vereinheitlichungswirkung der EuInsVO306 erreicht. Das entspricht auch dem bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu beachtenden Prinzip des effet utile.307

306 307

Vgl. Erwägungsgrund 8. Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 30.

F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO Als letztes wird dargestellt, wie die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der unter Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fallenden Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten in Deutschland erfolgt und welche Probleme sich dabei ergeben können.

I. Anerkennung 1. Automatische Anerkennung Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO geht vom Grundsatz der automatischen Anerkennung aus. Die Entscheidung wird wie die Eröffnungsentscheidung ohne weitere Förmlichkeiten anerkannt, sobald sie im Ursprungsmitgliedstaat wirksam geworden ist.1 Auf ihre formelle oder materielle Rechtskraft sowie ihre Endgültigkeit kommt es nicht an. Einzige Voraussetzung für die Anerkennung von Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO (mit Ausnahme von Ablehnungsentscheidungen mangels Masse) ist, dass die jeweilige Eröffnungsentscheidung des Verfahrenseröffnungsstaates nach Art. 16 EuInsVO anerkannt wird2 oder zumindest anerkennungsfähig ist.3 Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO („dessen Eröffnungsentscheidung nach Art. 16 anerkannt wird“). Zudem würde die Anerkennung insolvenzrechtlicher Entscheidungen ohne die Anerkennung der Eröffnungsentscheidungen keinen Sinn machen, da die insolvenzrechtlichen Entscheidungen die (Folge-)Wirkungen des Insolvenzverfahrens konkretisieren und mit diesem in einem einheitlichen Wertungsgeflecht stehen.4 Ein Anerkennungsverfahren findet nicht statt.5 Auch die öffentliche Bekanntmachung der Insolvenzverfahrenseröffnung nach Art. 21 EuInsVO ist 1

HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 25 EuInsVO Rn. 2. Herchen, S. 227; Kolmann, S. 293; Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 4; Schack, Rn. 1118. 3 Consalvi, Int. Insolv. Rev. 15 (2006), 147, 154; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 25 EuInsVO Rn. 2; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 279. 4 Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 278. 2

I. Anerkennung

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nicht Voraussetzung für die Anerkennung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 15EuInsVO.6 Wie bei der Anerkennung der Eröffnungsentscheidung (C. II. 1. a) cc)) wird die Anerkennung inzident von Behörden oder Gerichten des Anerkennungsstaates festgestellt.7 Dabei wird lediglich geprüft, ob eine Entscheidung i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO und eine nach Art. 16 EuInsVO anerkennungsfähige Eröffnungsentscheidung aus demselben Ursprungsstaat vorliegt. Um die gegenseitige Anerkennung und auch Vollstreckbarerklärung von insolvenzrechtlichen Entscheidungen innerhalb der Mitgliedstaaten zu vereinfachen, sollte das Ursprungsgericht in der Entscheidung klar stellen, dass es sich um eine insolvenzrechtliche Entscheidung i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO handelt. So treten insbesondere zu Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO keine Abgrenzungsschwierigkeiten auf und es ist sicher gestellt, dass die Anerkennung bzw. Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO und nicht nach Art. 33 bzw. Art. 38 ff. EuGVVO erfolgt. Qualifiziert das Gericht des Ursprungsstaates eine Entscheidung als insolvenzrechtlich i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO, dann ist der Anerkennungsstaat aufgrund des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens innerhalb der Mitgliedstaaten (vgl. C. II. 1. a) cc)) auch daran gebunden und kann für die Frage der Anwendbarkeit von EuInsVO und EuInsVO keine eigenständige Qualifikation vornehmen.8 2. Wirkung der Anerkennung Die Anerkennung nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO bedeutet, wie bei der Anerkennung der Eröffnungsentscheidung (vgl. C. II. 1. a) dd)), dass die Wirkungen der Entscheidung, die sie nach dem Recht des Ursprungsstaates haben, auf die übrigen Mitgliedstaaten erstreckt wird (Theorie der Wirkungserstreckung).9 Danach ist es unerheblich, ob die ausländische Entscheidung Wirkungen entfaltet, die dem inländischen Verfahren unbekannt sind. Umgekehrt kann der ausländischen Entscheidung nicht mehr Wir5 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 564; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 1; Smid, Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Kapitel 4 Rn. 19. 6 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 5. 7 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 5. 8 Strobel, S. 81. 9 Blitz, S. 145; Brinkmann, IPRax 2007, 235, 236; Ehricke, RabelsZ 62 (1998), 712, 737; Homann, KTS 2000, 343, 351 f., 364; Kompat, S. 152; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 191 und 192.

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F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

kung beigelegt werden als im Ursprungsstaat, wenn ihre Wirkungen hinter denen einer vergleichbaren inländischen Entscheidung zurückbleiben. Für die nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO anzuerkennenden Entscheidungen fehlt eine ausdrückliche Bestimmung über die Wirkung der Anerkennung wie bei Art. 17 Abs. 1 EuInsVO. Doch der in Art. 17 Abs. 1 EuInsVO enthaltene Gedanke der Wirkungserstreckung gilt auch für Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO. Eine unterschiedliche Behandlung der Eröffnungsentscheidung und der insolvenzrechtlichen Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO hinsichtlich der Wirkungsweise der Anerkennung wäre nicht zu rechtfertigen.10 Anzuerkennende Entscheidungswirkungen sind alle verfahrensrechtlichen Wirkungen, die nicht durch Zwangsmaßnahmen gegen das Vermögen oder die Person des Schuldners oder eines Dritten durchgesetzt werden müssen, wie z. B. die materielle Rechtskraft.11 3. Anerkennungsversagungsgründe Anerkennungsversagungsgründe ergeben sich aus den Art. 25 Abs. 3 und 26 EuInsVO. Die Anerkennung kann nur versagt werden, wenn die Entscheidung gegen den ordre public des Anerkennungsstaates verstößt oder wenn sie eine Einschränkung der persönlichen Freiheit oder des Postgeheimnisses zur Folge hätte (vgl. D. I. 2.). a) Allgemeines Bei der Anerkennung von zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen nach Art. 33 Abs. 1 EuGVVO werden die Versagungsgründe der Art. 34 und 35 EuGVVO grundsätzlich nicht von Amts wegen, sondern erst auf Einrede des Anspruchsgegners bzw. Schuldners geprüft.12 Im Vollstreckbarerklärungsverfahren dürfen die Versagungsgründe der Art. 25 Abs. 3 und 26 EuInsVO auch nicht in der ersten Instanz geprüft werden, sondern erst, wenn sich der Schuldner im Rechtsbehelfsverfahren darauf beruft (vgl. F. II. 2. a)). Daher kann im Anerkennungsverfahren nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO nichts anderes gelten.13 Ansonsten käme man zu dem nicht vertret10

Blitz, S. 145; Ehricke, RabelsZ 62 (1998), 712, 737. Vgl. Rauscher-Leible, Art. 33 Brüssel I-VO Rn. 4; Schlosser, EuZPR Art. 33 EuGVVO Rn. 2 f. 12 Czernich/Tiefenthaler/Kodek-Kodek, Art. 34 EuGVO Rn. 2; Geimer/Schütze, Art. 34 EuGVVO Rn. 54; Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 3. 13 Kropholler, EuZPR vor Art. 33 EuGVO Rn. 6. 11

I. Anerkennung

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baren Ergebnis, dass die Anerkennung insolvenzrechtlicher Entscheidungen unter strengeren Voraussetzungen als deren Vollstreckbarerklärung möglich ist (vgl. D. I. 2.). Dabei hat grundsätzlich der Schuldner bzw. Anspruchsgegner, der der Anerkennung der Entscheidung widerspricht, die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Anerkennungsversagungsgründe.14 Eine Ausnahme ist nach überwiegend vertretener Auffassung bei gravierenden Verstößen gegen den ordre public angezeigt, die nicht nur individuelle Schuldnerinteressen, sondern unmittelbare Staatsinteressen beeinträchtigen bzw. Grundrechte oder äquivalente höherrangige Rechtsnormen verletzen.15 Tut sich der Verdacht einer solchen Verletzung auf, kommt eine Prüfung von Amts wegen und sogar eine Tatsachenermittlung von Amts wegen in Betracht.16 Dagegen ist es gerechtfertigt, die ordre public Prüfung, die dem Schutz der Parteien dient (wie bei Verstößen gegen Mindeststandards an inländischen Gerechtigkeitsvorstellungen), allein in ihre Disposition zu stellen.17

b) Verhältnis von Art. 25 Abs. 3 und Art. 26 EuInsVO Die ordre public-Klausel des Art. 26 EuInsVO gilt für sämtliche Entscheidungen, die unter die EuInsVO fallen, also auch für die Eröffnungsentscheidung. Art. 25 Abs. 3 EuInsVO gilt nur für Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO.18 Zum Teil wird in Art. 25 Abs. 3 EuInsVO ein besonderer ordre public Vorbehalt gesehen.19 Nach anderer Ansicht handelt es sich bei Art. 25 Abs. 3 EuInsVO um ein von Art. 26 EuInsVO unabhängiges Anerkennungshindernis, das zugleich auch einen Verstoß gegen den ordre public Vorbehalt beinhalten kann, aber nicht zwingend muss.20 Dieser Ansicht ist zu folgen, da 14

Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 22. Geimer/Schütze, Art. 34 EuGVVO Rn. 55; Czernich/Tiefenthaler/KodekKodek, Art. 34 EuGVO Rn. 2; Kohler, FS Geimer (2002), S. 461, 482; Spellenberg, in: Stoll, Stellungnahmen und Gutachten, S. 183, 188; a.A.: Wagner, IPRax 2002, 75, 83; Bedenken dagegen hat auch Kropholler, EuZPR vor Art. 33 EuGVO Rn. 6. 16 Geimer/Schütze, Art. 34 EuGVVO Rn. 56; Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 3. 17 Geimer/Schütze, Art. 34 EuGVVO Rn. 56; Kohler, FS Geimer (2002), S. 461, 482. 18 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 15. 19 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 203; Kolmann, S. 289; Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 7. 20 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 591 und 617; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 6; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 8; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 120 und 123; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 11; Smid, Deutsches und Europäisches 15

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F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

Art. 25 Abs. 3 EuInsVO ansonsten keine eigenständige Bedeutung hätte und damit überflüssig wäre.21 c) Verstoß gegen den ordre public aa) Allgemeines Nach Art. 26 EuInsVO kann sich ein Mitgliedstaat weigern, ein in einem anderen Mitgliedstaat eröffnetes Insolvenzverfahren anzuerkennen oder eine in einem solchen Verfahren ergangene Entscheidung zu vollstrecken, soweit deren Anerkennung und Vollstreckung zu einem Ergebnis führt, das offensichtlich mit seiner öffentlichen Ordnung, insbesondere mit den Grundprinzipien oder den verfassungsmäßig garantierten Rechten und Freiheiten des Einzelnen, unvereinbar ist. Der ordre public Vorbehalt des Art. 26 EuInsVO entspricht trotz abweichender Formulierung inhaltlich Art. 34 Nr. 1 EuGVVO.22 Vertreter der Literatur,23 die meinen, dass Art. 26 EuInsVO höhere Anforderungen an einen ordre public-Verstoß als Art. 34 Nr. 1 EuGVVO stellt, begeben sich in Widerspruch zum Erläuternden Bericht,24 wonach es sich bei Art. 26 EuInsVO gerade um die „übliche Ausnahme“ handelt, nach der Entscheidungen eines ausländischen Gerichts von einem Mitgliedstaat nicht anerkannt oder vollstreckbar erklärt zu werden brauchen. Nach seinem Wortlaut gilt Art. 26 EuInsVO nur für die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung und die Vollstreckbarerklärung der in einem Insolvenzverfahren ergangenen Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO. Er ist aber gleichwohl auch bei der Anerkennung der insolvenzrechtlichen Entscheidungen i. S. v. Art. 25 Abs. 1 EuInsVO anwendbar (vgl. F. I. 3. b)).25 Die ordre public-Klausel stellt ein Korrektiv gegenüber den möglichen Nachteilen der Anwendung fremdem Rechts dar und will grundsätzlich den inländischen Wertevorstellungen zum Durchbruch verhelfen. Der ordre public Vorbehalt kann nicht gegen die Kollisions-, Sach- und ZuständigkeitsregeInternationales Insolvenzrecht, Art. 26 EurInsVO Rn. 14; so wohl auch DuursmaKepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 15. 21 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 591. 22 Rauscher-Mäsch, Art. 26 EG-InsVO Rn. 1 und 9; Niggemann/Blenske, NZI 2003, 471, 478 f.; MünchKomm-InsO-Reinhart, Art. 26 EuInsVO Rn. 1. 23 Adam, S. 83; Smid, DZWIR 2004, 397, 411. 24 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 203. 25 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 26 EG-InsolvenzVO Rn. 1; Kübler/PrüttingKemper, Art. 26 EuInsVO Rn. 2; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 26 EuInsVO Rn. 1.

I. Anerkennung

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lungen der EuInsVO selbst nutzbar gemacht werden, da sie Bestandteil der eigenen Rechtsordnung des Anerkennungsstaates sind und schon deshalb nicht zugleich dessen eigenen ordre public verletzen können.26 Eine inhaltliche Nachprüfung der ausländischen Entscheidung in der Sache (révision au fond) ist innerhalb der ordre public Prüfung nicht gestattet.27 Sämtliche Fragen, die die Sache selbst betreffen, sind an das entsprechende mitgliedstaatliche Gericht im Ursprungsstaat zu richten. bb) Voraussetzungen eines ordre public-Verstoßes Voraussetzung für einen Verstoß gegen den ordre public ist, dass das konkrete Ergebnis der Anerkennung bzw. Vollstreckbarerklärung einer Entscheidung im Anerkennungsstaat dessen öffentlicher Ordnung widersprechen muss. Der Verstoß muss offensichtlich sein. Weiterhin ist erforderlich, dass der Sachverhalt einen hinreichenden Inlandsbezug aufweist.28 (1) Öffentliche Ordnung Der Begriffsinhalt der öffentlichen Ordnung ist aus dem Recht des Mitgliedstaates abzuleiten, der die Entscheidung anerkennt oder vollstreckbar erklärt, so dass nicht in allen Mitgliedstaaten die gleichen Konstellationen erfasst werden.29 Unter der öffentlichen Ordnung in Deutschland sind die wesentlichen Prinzipien der deutschen Rechtsordnung zu verstehen. Besondere Bedeutung kommt dabei den Grundrechten sowie grundlegenden Verfahrensmaximen zu.30 Art. 26 EuInsVO erstreckt sich auch auf die gemeinsamen Rechtsvorstellungen und Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten, die vor allem der Europäischen Menschenrechtskonvention zu entnehmen sind.31 26 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 26 EuInsVO Rn. 1; Rauscher-Mäsch, Art. 26 EG-InsVO Rn. 3. 27 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 1; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 208; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 26 EuInsVO Rn. 1; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 593; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 202. 28 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 207; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 2 ff.; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 595; Rauscher-Mäsch, Art. 26 EG-InsVO Rn. 3 ff. 29 Adam, S. 82; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 5; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 6. 30 Geimer/Schütze, Art. 34 EuGVO Rn. 25; Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 10 und 11. 31 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 26 EuInsVO Rn. 3; Kropholler, EuZPR Art. 34 EuGVO Rn. 8; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 7.

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F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

(2) Maßgeblichkeit des konkreten Ergebnisses der Anerkennung Nur das konkrete Ergebnis der Anwendung einer ausländischen Norm ist bei Art. 26 EuInsVO von Bedeutung. Ob die angewandte ausländische Vorschrift als solche mit grundlegenden inländischen Wertevorstellungen vereinbar ist, ist irrelevant, solange sich das im konkreten Fall nicht in einem störenden Ergebnis niederschlägt.32 (3) Offensichtlicher Verstoß Mit dem Erfordernis des „offensichtlichen“ Verstoßes soll klar gestellt werden, dass die ordre public-Klausel des Art. 26 EuInsVO nur in Ausnahmefällen zur Anwendung gelangen soll.33 Erforderlich ist also eine restriktive Auslegung.34 Durch den Hinweis auf die Grundprinzipien und die verfassungsmäßig garantierten Rechte und Grundfreiheiten des Einzelnen soll gewährleistet werden, dass keine überzogenen Anforderungen an den ordre public gestellt werden, um die Effizienz und Funktionsfähigkeit der EuInsVO nicht in Frage zu stellen.35 Nur deutliche bzw. untragbar erscheinende Verstöße gegen das inländische Recht rechtfertigen eine Ablehnung der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung.36 Bei der Offensichtlichkeit kommt es also eher auf die Schwere bzw. Intensität des Verstoßes an als auf die Evidenz.37

32 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 3; Laut, S. 93; Rauscher-Mäsch, Art. 26 EG-InsO Rn. 4. 33 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 3; Leible/Staudinger, KTS 2000, 533, 567; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 26 EuInsVO Rn. 2; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 204. 34 Vgl. EuGH 11.05.2000, Rs. C 38/98, Slg. 2000, I-2973 – Renault/Maxicar; EuGH 28.03.2000, Rs. C 7/98, Slg. 2000, I-1935 – Krombach/Bamberski; EuGH 10.10.96, Rs. C 78/95, 1996, I-4943 – Hendrikman und Feyen/Magenta Druck; EuGH 02.06.1994, Rs. C 414/92, Slg. 1994, I-2237 – Solo Kleinmotoren/Boch; EuGH 04.02.1988, Rs. 145/86, Slg. 1988, I-645 – Hoffmann/Krieg; vgl. auch Erwägungsgrund 22. 35 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 3 und 11; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 2; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 125; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 204. 36 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 3; Geimer/Schütze, Art. 34 EuGVVO Rn. 14. 37 OLG Wien 09.11.2004, AZ: 28 R 225/04w, NZI 2005, 56, 59; Adam, S. 85; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 6; Morscher, S. 27 Fn. 145.

I. Anerkennung

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(4) Hinreichender Inlandsbezug Der hinreichende Inlandsbezug ist immer dann gegeben, wenn inländisch geschützte Interessen durch die Verfahrenseröffnung berührt werden.38 Dafür ist aber nicht unbedingt erforderlich, dass ein Verfahrensbeteiligter die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt bzw. in Deutschland seinen ständigen Aufenthalt hat oder von der Entscheidung betroffenes Vermögen im Inland belegen ist.39 Vielmehr genügt, dass die insolvenzrechtliche Entscheidung im Inland anerkannt oder vollstreckbar erklärt wird.40 In diesem Fall löst sie nämlich schon dadurch Rechtswirkungen im Inland aus.41 cc) Anwendungsfälle Der Verstoß gegen den ordre public kann sowohl materiellrechtlicher als auch verfahrensrechtlicher Art sein.42 Der EuGH43 bezieht sich hinsichtlich eines ordre public-Verstoßes auf den 22. Erwägungsgrund, wonach die Gründe für die Nichtanerkennung auf das unbedingt notwendige Maß beschränkt sein sollten, und verweist auf seine Rechtsprechung zum sonstigen europäischen Zivilverfahrensrecht. Man kann sich also an Art. 27 EuGVÜ bzw. Art. 34 Nr. 1 EuGVVO orientieren44 (vgl. F. I. 3. c) aa)). Da Ausfüllung des Inhalts des ordre public vor allem auch Sache des nationalen Rechts ist (vgl. F. I. 3. c) bb) (1)), kann man in Deutschland auf die zu § 343 Abs. 1 Nr. 2 InsO entwickelten Grundsätze zurückgreifen.45 38 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 3; Kübler/PrüttingKemper, Art. 26 EuInsVO Rn. 8; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 597; Rauscher-Mäsch, Art. 26 EG-InsVO Rn. 5; Spellenberg, in: Stoll, Stellungnahmen und Gutachten, S. 183, 191. 39 So aber Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 3; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 26 EG-InsolvenzVO Rn. 3; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 26 EuInsVO Rn. 8; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 597; Spellenberg, in: Stoll, Gutachten und Stellungnahmen, S. 183, 191. 40 BGH 24.02.1999, AZ: IX ZB 2/98, NJW 1999, 2372, 2373 = ZIP 1999, 483 = WM 1999, 681; Rauscher-Mäsch, Art. 26 EG-InsVO Rn. 5. 41 Rauscher-Mäsch, Art. 26 EG-InsVO Rn. 5; Spellenberg, in: Stoll, Gutachten und Stellungnahmen, S. 183, 191. 42 Vgl. Martiny, Hdb IZVR III/1 Kap. I Rn. 1016; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 25 EuInsVO Rn. 4. 43 EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat. 44 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 26 EG-InsolvenzVO Rn. 2; MünchKommBGBKindler, IntInsR Rn. 599; Rauscher-Mäsch, Art. 26 EG-InsVO Rn. 9; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 26 EuInsVO Rn. 2. 45 Freitag/Leible, RIW 2006, 641, 645; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 26 EuInsVO Rn. 1.

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F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

(1) Materiellrechtlicher ordre public (a) Unterschiedliche Ausgestaltung der Insolvenzverfahren Für einen Verstoß gegen den materiellrechtlichen ordre public genügt es nicht, dass das Insolvenzverfahren des Ursprungsstaates anders ausgestaltet ist als in Deutschland.46 Hinsichtlich der verfahrenstechnischen Kernentscheidungen wird aus Sicht des deutschen Rechtsanwenders die Geltendmachung eines materiellrechtlichen Verstoßes gegen den ordre public wohl kaum relevant werden, weil inhaltliche Unterschiede der europäischen Insolvenzrechte zumindest dann hingenommen werden müssen, solange kein starker Widerspruch zu den Gerechtigkeitsvorstellungen der deutschen Rechtsordnung besteht.47 Der Verordnungsgeber kannte die Insolvenzrechtsordnungen der Mitgliedstaaten und damit auch die Ausgestaltung und Ablauf ihrer Insolvenzverfahren, als er sich zur Normierung der automatischen Anerkennung entschloss, so dass davon auszugehen ist, dass sie insbesondere hinsichtlich der einzelnen zu treffenden Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens weitgehend den wechselseitigen Mindestansprüchen genügen.48 Viele Maßnahmen und Entscheidungen in einem ausländischen Insolvenzverfahren, die auf den ersten Blick als vollkommen andersartig, ja sogar konträr zum deutschen Recht und Rechtsgefühl erscheinen, erweisen sich bei näherem Hinsehen als funktional mit dem deutschen Recht vergleichbar und in sich stimmig. Es ist erforderlich, dass die ausländische Maßnahme oder Entscheidung aus der Perspektive des maßgeblichen Rechts gesehen und beurteilt wird.49 So kann die Anerkennung ausländischer gerichtlicher Anordnungen und Entscheidungen, die Ausfluss der mangelnden Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters sind, nicht wegen Art. 26 EuInsVO verweigert werden.50 Ob die Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren tatsächlich unabhängig sein müssen, ist eine rechtspolitische Entscheidung des jeweiligen Mitgliedstaates. Im deutschen Recht ist ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz, dass der Insolvenz46

HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 26 EuInsVO Rn. 5. MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 610; Niggemann/Blenske, NZI 2003, 471, 479; HeidelbergerKomm-InsO-Stephan, Art. 26 EuInsVO Rn. 5. 48 Adam, S. 82; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 610; Niggemann/Blenske, NZI 2003, 471, 479; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 8. 49 Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 3. 50 Duursma-Kepplinger, EWiR 2007, 81, 82; Knof ZInsO 2007, 629, 634 f.; Rossbach, S. 165; a.A.: AG Nürnberg 15.08.2006, AZ: 8004 IN 1326-1331/06, ZIP 2007, 81, 82 = NZI 2007, 185. 47

I. Anerkennung

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verwalter von den Insolvenzgläubigern und dem Schuldner unabhängig sein muss (§ 56 Abs. 1 InsO).51 Nur dadurch sieht man die Gewähr für eine unparteiische gläubigerschutzorientierte Insolvenzabwicklung als gegeben an.52 In anderen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, wie z. B. dem englischen Recht,53 werden einer gewissen Nähe des Insolvenzverwalters zum Schuldner positive Effekte, wie die Kenntnis der insolvenzrechtlich relevanten Problemfelder und die zu erwartende Kooperation zwischen Schuldner und Verwalter, beigemessen. Die Rechte der Gläubiger werden wiederum dadurch gewahrt, dass die wesentlichen Entscheidungskompetenzen, die im deutschen Recht dem Insolvenzverwalter zukommen, dem Insolvenzgericht vorbehalten sind.54 Insoweit dürften sich die Gläubigerschutzaspekte im Ergebnis annähern.55 Auch eine stärkere Betonung der Befugnisse eines Insolvenzverwalters, die dazu führen, dass den Gläubigern ein nicht so entscheidender Einfluss auf das Verwalterhandeln, die Abwicklung des Verfahrens und die maßgeblichen Verwertungsentscheidungen wie im deutschen Recht zukommt, führen nicht zu einem ordre public-Verstoß.56 Man kann anderen Mitgliedstaaten nicht vorschreiben, wie sie die Gläubiger am Insolvenzverfahren zu beteiligen haben.57 Das Recht der Gläubiger auf Selbstverwaltung hat keinen verfassungsrechtlichen Rang.58 Die Entscheidung über eine Restschuldbefreiung verstößt auch nicht bei einer kürzeren Wohlverhaltensperiode für den Schuldner als im deutschen Recht gegen den ordre public.59 Das gilt auch dann, wenn der Schuldner seinen Wohnsitz zur Ausnutzung einer solchen kürzeren Wohlverhaltensperiode in einen anderen Mitgliedstaat verlegt hat.60 Zwar will die EuInsVO ein 51 AG Nürnberg 15.08.2006, AZ: 8004 IN 1326-1331/06, ZIP 2007, 81, 82 = NZI 2007, 185; Gogger, S. 89. 52 AG Nürnberg 15.08.2006, AZ: 8004 IN 1326-1331/06, ZIP 2007, 81, 82 = NZI 2007, 185. 53 Vgl. ausführlich zu den einzelen Verwaltertypen und ihrer Stellung im englischen Recht Rossbach, S. 29 ff., 170. 54 Duursma-Kepplinger, EWiR 2007, 81, 82. 55 Duursma-Kepplinger, EWiR 2007, 81, 82. 56 Graf, S. 305; Laut, S. 97; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 26 EuInsVO Rn. 5. 57 Flessner, in: Stoll, Gutachten und Stellungnahmen, S. 201, 203. 58 Reinhart, S. 182. 59 Ehricke, IPRax 2002, 505, 507; Gottwald, in: Insolvenzrechts-Handbuch § 132 Rn. 28; Graf, S. 308; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 609; Rauscher-Mäsch, Art. 26 EG-InsVO Rn. 13; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 16. 60 BGH 18.09.2001, AZ: IX ZB 51/00, NJW 2002, 960, 961 = ZIP 2002, 365 = WM 2001, 2177; Ehricke, IPRax 2002, 505, 507; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 609; Koch, FS Jayme (2004), S. 437, 443; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 16.

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F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

forum shopping gerade unterbinden (vgl. B. II.), sie kann es aber nicht verbieten und schon gar nicht auf der Ebene des ordre public.61 Dem deutschen ordre public widerspricht auch nicht eine insolvenzrechtliche Entscheidung, durch die die Gläubigerrechte durch das Erlöschen von Forderungen wegen Nichtanmeldung im Insolvenzverfahren eingeschränkt werden.62 Ordre public-widrig wäre es nur, wenn ausländische Gläubiger gegenüber den im Verfahrensstaat ansässigen Gläubigern allein aufgrund der Nationalität oder des Sitzes diskriminiert werden.63 Es gehört auch nicht zum unverzichtbaren Grundgedanken der deutschen Rechtsordnung, dass Gläubiger bei den Entscheidungen über die Verteilung des Verwertungserlöses oder bei einem gerichtlich bestätigten Vergleich eine bestimmte Mindestquote erhalten.64 Auch abweichende Verteilungsregeln, die unserem Recht unbekannt sind oder die über das im deutschen Recht Erlaubte hinausgehen, können grundsätzlich nicht zu einem ordre public-Verstoß führen.65 Entscheidend ist allein, dass der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung gewahrt bleibt und dass die Gläubiger im Verhältnis zum Schuldner nicht in unvertretbarer Weise zurückgesetzt werden.66 Ausländische Insolvenzpläne oder gerichtlich bestätigte Vergleiche führen vielfach zu Eingriffen in die Rechtspositionen der Beteiligten, die nach deutschem Recht nicht oder nicht in diesem Ausmaß möglich wären. So kann es zu einer von unserer Rechtsordnung abweichenden Gestaltung der Vorrechte kommen, die zu einer Aushöhlung der Quote der ungesicherten Gläubiger führt. Oder Forderungen der dinglich gesicherten Gläubiger werden zinslos gestundet, was einer Forderungskürzung gleichkommt.67 Beides stellt jedoch keinen ordre public-Verstoß dar.68 61

Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 16. OLG Saarbrücken 31.03.1989, AZ: 7 U 82/87, ZIP 1989, 1145, 1147 = RIW 1990, 142; Gottwald, in: Insolvenzrechts-Handbuch § 132 Rn. 28; Niggemann/Blenske, NZI 2003, 471, 479; a.A.: Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 277. 63 Gottwald, in: Insolvenzrechts-Handbuch § 132 Rn. 28; Graf, S. 306; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 14; Spellenberg, in: Stoll, Gutachten und Stellungnahmen, S. 193, 195; Reinhart, S. 236; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 26 EuInsVO Rn. 5. 64 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 14. 65 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 14; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 26 EuInsVO Rn. 7. 66 BGH 18.09.2001, AZ: IX ZB 51/00, NJW 2002, 960, 961 = ZIP 2002, 365 = WM 2001, 2177; BGH 14.11.1996, AZ: IX ZR 339/95, NJW 1997, 524, 525 = WM 1997, 42 = ZIP 1997, 39. 67 Reinhart, S. 236. 68 Reinhart, S. 237. 62

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Anfechtungsentscheidungen können den ordre public dann verletzen, wenn sie eine extensiv weitgehende Anfechtung zulassen oder einen vernünftigen Mindestschutz der Masse vermissen lassen.69 (b) Abweichungen vom deutschen IPR Grundsätzlich liegt kein ordre public-Verstoß vor, wenn das internationale Privatrecht des Ursprungsstaates vom deutschen internationalen Privatrecht abweicht.70 Etwas anderes kann gelten, wenn eine Kollisionsnorm an gleichheitswidrige Kriterien anknüpft, was allerdings wegen Art. 12 EGV und der Einwirkungen der Grundfreiheiten auch auf das Kollisionsrecht eine Ausnahme sein wird.71 (c) Falsche Rechtsanwendung Die unrichtige Anwendung des Rechts des Ursprungsstaates im Rahmen der Entscheidung ist grundsätzlich unbeachtlich. Sie kann höchstens dann einen Verstoß gegen den materiellrechtlichen ordre public darstellen, wenn das Ergebnis der Entscheidung im starken Widerspruch zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen sowie der in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen steht.72 Das gleiche gilt bei Nichtbeachtung bzw. schweren Verstößen gegen das gemeinschaftliche Sachrecht, wie die Vorschriften der EuInsVO selbst, die Vorschriften des Kartellrechts, die Grundfreiheiten oder das allgemeine gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot.73 Auch bei Vorliegen von Korruption bzw. Willkür kommt ein ordre public-Verstoß in Betracht.74 Grundsätzlich ist in solchen Fällen aber zu fordern, dass der Fehler in einem Rechtsbehelfsverfahren des Ursprungsstaates von der Partei, deren Rechte verletzt wurden, ohne Erfolg geltend gemacht wurde.75

69 Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 15; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 277. 70 Rauscher, IPR S. 441. 71 Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 19. 72 Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 20. 73 Graf, S. 309; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 5; Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 21. 74 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 607; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 272. 75 Morscher, S. 27.

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(2) Verfahrensrechtlicher ordre public (a) Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens In Übereinstimmung zu seiner Rechtsprechung zum sonstigen europäischen Zivilprozessrecht76 zählt der EuGH die Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens als einen ordre public-Verstoß i. S. des Art. 26 EuInsVO.77 Fundamentaler Bestandteil eines fairen Verfahrens als Ausfluss von Art. 6 EMRK ist der Anspruch auf rechtliches Gehör. Das gilt ungeachtet dessen, dass der Einwand des fehlenden rechtlichen Gehörs in der EuInsVO (anders als in Art. 34 Nr. 2 EuGVVO) nicht noch einmal eigens aufgeführt ist.78 Insbesondere bei Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelstreitigkeiten, die regelmäßig in einem kontradiktorischen Verfahren ergehen, kann Art. 34 Nr. 2 EuGVVO für die Fragen der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks gegenüber dem Anspruchsgegner entsprechend herangezogen werden.79 Denn Art. 34 Nr. 2 EuGVVO ist nur eine besondere Ausformung des allgemeinen ordre public des Art. 34 Nr. 1 EuGGVO,80 der mit Art. 26 EuInsVO inhaltsgleich ist (F. I. 3. c) aa)). Grundsätzlich ist der Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens anzuhören.81 Bei Entscheidungen zur Durchführung des Insolvenzverfahrens, die nur gegenüber einzelnen Gläubigern oder Beteiligten ergehen und ihre Rechtsstellung nachteilig beeinträchtigen, muss regelmäßig eine Anhörung der Betroffenen erfolgen.82 Dadurch soll sichergestellt werden, dass die vom Insolvenzgericht zu treffenden Entscheidungen frei von Fehlern sind, die ihren Grund in mangelnder Kenntnisnahme oder Erwägung des Sachvortrags des jeweiligen Beteiligten haben.83 Da die elementaren verfahrensrechtlichen Grundsätze, wie der Anspruch auf rechtliches Gehör, die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts 76

EuGH 28.03.2000, Rs. C 7/98, Slg. 2000, I-1935 – Krombach/Bamberski. EuGH 02.05.2006, Rs. C 341/04 – Eurofood/Parmalat. 78 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 26 EG-InsolvenzVO Rn. 7; MünchKommInsOReinhart, Art. 26 EuInsVO 2. 79 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 7 f.; Kolmann, S. 289 Fn. 143; Leipold, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 185, 192 f.; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 26 EuInsVO 2; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 206. 80 Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 23, Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 16; Kropholler, EuZPR Art. 34 EuGVO Rn. 22. 81 Adam, S. 89; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 7; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 11. 82 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 7; Leipold, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 185, 193. 83 Adam, S. 89. 77

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sowie die Gleichbehandlung vor Gericht, in anderen Mitgliedstaaten genauso wie in Deutschland Geltung haben, kommt eine Verletzung des verfahrensrechtlichen ordre public eigentlich nur dann in Betracht, wenn ausländische Gerichte gegen eigene Verfahrensnormen verstoßen haben.84 Dadurch dass die Grundsätze des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO bei der ordre public Prüfung für Entscheidungen, die einzelnen Verfahrensbeteiligten in insolvenzrechtlichen Einzelverfahren gegenüber ergehen, entsprechend herangezogen werden, ist der Rechtsschutz des Anspruchsgegners bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Einzelverfahren auch nicht unangemessen verkürzt (vgl. D. III. 3. d) bb) (4) (c)). Der jeweilige Anspruchsgegner, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, kann sich immer darauf berufen, dass ihm das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht rechtzeitig oder in einer Art und Weise zugestellt wurde, dass er sich verteidigen konnte. Das heißt nicht, dass das Zustellungsverfahren bei Zustellungen innerhalb der Mitgliedstaaten vollständig der EuZVO85 entsprechen muss. Art. 34 Nr. 2 EuGVVO bzw. der Grundsatz des fairen Verfahrens statuiert einen eigenen, von den Zustellungsvorschriften der EuZVO losgelösten Mindeststandard.86 Da die darin enthaltenen Zustellungsvorschriften aber der Gewährung rechtlichen Gehörs dienen, indiziert eine nach der EuZVO erfolgende ordnungsgemäße Zustellung regelmäßig, dass ihre Art und Weise dem Schuldner eine hinreichende Verteidigungsmöglichkeit eröffnet hat.87 Was den Anspruch auf rechtliches Gehör angeht, ist der Anspruchsgegner bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren durch Art. 26 EuInsVO daher genauso geschützt wie ein durch Art. 34 Nr. 1 und 2 EuGVVO geschützter Anspruchsgegner bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von zivilund handelsrechtlichen Entscheidungen nach der EuGVVO. Zu einem fairen Insolvenzverfahren gehört auch, dass die Mitwirkungsrechte der Beteiligten des Insolvenzverfahrens, also der des Schuldners, der Gläubiger und evtl. der des Insolvenzverwalters, beachtet werden.88 Die Gläubiger müssen durch rechtzeitige Information über das Insolvenzverfah84 Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 13; Nagel/Gottwald, § 11 Rn. 29; Rauscher, Internationales Privatrecht, S. 440. 85 Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten, ABl. EG vom 30.06.2000, Nr. L 160, S. 37 ff. 86 Rauscher-Heiderhoff, Einl EG-ZustellVO Rn. 16; Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 31. 87 Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 31; Rauscher, FS Beys (2003), S. 1285, 1295. 88 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 7; Herchen, S. 105; Laut, S. 97.

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ren und dessen Modalitäten in der Lage sein, am Verfahren teilzunehmen.89 Den Mitwirkungsrechten kommt vor allem bei Abschluss eines Sanierungsplans, eines Vergleichs oder einer ähnlichen Maßnahme Bedeutung zu. Dann müssen sie den Grundsätzen des rechtlichen Gehörs und dem Gleichheitsgrundsatz entsprechen.90 Bei einem Sanierungsplan für das insolvente Unternehmen ist eine Abstimmung oder ein Mitentscheidungsrecht der Gläubiger nicht zwingend erforderlich. Denn mit Sanierungsverfahren werden oft wirtschaftspolitische Ziele verfolgt, die bisweilen die Einschränkung der Vermögensrechte der Gläubiger zugunsten anderer zu berücksichtigender Interessen der Allgemeinheit vorsehen. Die Gläubigerrechte spielen gegenüber der Erhaltung des Unternehmens oft nur eine untergeordnete Rolle.91 Daher werden die relevanten Entscheidungen von unabhängigen (staatlichen) Stellen getroffen.92 Aus den gleichen Gründen ist auch die Zustimmung des Schuldners zu einem Sanierungsplan nicht notwendig.93 Bei der Aushandlung eines Sanierungsplans oder eines Vergleichs muss aber darauf geachtet werden, dass vor allem Gläubiger, denen die Teilnahme sehr erschwert wird oder die durch eine Modifikation ihrer Forderung in ungerechtfertigter Weise benachteiligt werden, angemessen angehört worden sind.94 Aber nicht jede fehlende Anhörung der Gläubiger, z. B. in Zwischenphasen der Reorganisation des Schuldnerunternehmens, führt zu einer Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs.95 Eine Ausschließung der Gläubiger vom Verfahren ist allerdings dann als ordre public-widrig anzusehen, wenn ihnen überhaupt kein rechtliches Gehör mehr gewährt würde, indem z. B. Anträge oder Stellungnahmen nicht mehr zur Kenntnis des entscheidenden Gerichts gelangen.96 Die Behandlung des Schuldners kann ordre public-widrig sein, wenn er seiner Verteidigungsrechte beraubt und zum bloßen Objekt des Sanierungsplans oder eines sonstigen Vergleichs gemacht wird.97 Soweit man von dem Erfordernis einer Anhörung bzw. Mitwirkung bestimmter Beteiligter ausgeht, müssen diese rechtzeitig gehört werden und die erforderlichen Informationen und Verfahrensunterlagen zur Verfügung gestellt werden, damit sie ihre Verteidigung oder Stellungnahme vorbereiten 89

Adam, S. 87; Potthast, S. 67. Herchen, S. 105; Laut, S. 113. 91 HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 26 EuInsVO Rn. 7. 92 Reinhart, S. 182 und 229. 93 Flessner, in: Stoll, Gutachten und Stellungnahmen, S. 201, 203; Laut, S. 113. 94 Adam, S. 88; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 7; Reinhart, S. 229; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 206. 95 Graf, S. 305; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 26 EuInsVO Rn. 5. 96 HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 26 EuInsVO Rn. 5. 97 Laut, S. 96. 90

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können.98 Kürzere Fristen für die Anhörungs- oder Mitwirkungsrechte als im deutschen Recht stellen dabei keinen unerträglichen Widerspruch zur deutschen Rechtsordnung dar.99 (b) Keine Heranziehung der Art. 34 Nr. 3 und 4 sowie Art. 35 EuGVVO Nach einer Ansicht sind die Maßstäbe der Art. 34 Nr. 3 und 4 EuGVVO bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren zu berücksichtigen, indem diese Vorschriften im Rahmen der ordre public Prüfung innerhalb des Art. 26 EuInsVO analog herangezogen werden.100 Diese Ansicht wird auf die Angabe im Erläuternden Bericht,101 wonach bei Entscheidungen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens, die gegenüber einem bestimmten Gläubiger erlassen werden, Garantien vorzusehen sind, die denen des Art. 27 EuGVÜ gleichwertig sind, gestützt. Eine Heranziehung der Versagungsgründe des Art. 34 Nr. 3 und 4 EuGVVO zur Ausfüllung des ordre public in Art. 26 EuInsVO für Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren ist jedoch im Gegensatz zur entsprechenden Heranziehung des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO methodisch unzulässig.102 Die Vorschrift des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO wurde deshalb neben Art. 34 Nr. 1 EuGVVO noch einmal gesondert aufgeführt, weil sie sicherstellen soll, dass der Anspruch des Verfahrensgegners auf rechtliches Gehör bereits bei Verfahrenseinleitung beachtet und eine Entscheidung nach der EuGVVO nicht anerkannt und vollstreckbar erklärt wird, wenn es dem Anspruchsgegner nicht möglich war, sich vor dem Gericht des Ursprungsstaates zu verteidigen. Nach dem Zeitraum der Verfahrenseröffnung erfolgende Verstöße gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs werden hingegen von Art. 34 Nr. 1 EuGVVO erfasst.103 Die Versagungsgründe des Art. 34 Nr. 3 und 4 stellen jedoch keine besondere Ausprägung des ordre public dar. Aber selbst wenn man sie als solche ansieht,104 würde es nicht mit der Entstehungsgeschichte und der Systematik der EuInsVO sowie dem Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO zu vereinbaren sein, dass diese Versa98

Geimer/Schütze-Gruber, Art. 26 EG-InsolvenzVO Rn. 10. Graf, S. 305. 100 Leipold, FS Ishikawa (2001), 221, 233; Strobel, S. 84. 101 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 206. 102 Adam, S. 83; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 15. 103 Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 14 und 24. 104 Vgl. Kropholler, EuZPR Art. 34 EuGVO Rn. 47; Schlosser, EuZPR Art. 34–35 EuGVVO Rn. 1. 99

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gungsgründe „gewissermaßen durch die Hintertür“ in die EuInsVO eingeführt würden.105 Die EuInsVO beabsichtigt gerade eine privilegierte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen im Gegensatz zu der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen nach der EuGVVO, weil sie das Ziel hat, eine schnelle und straffe Abwicklung eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens zu fördern (vgl. D. I. 1. d)). So gesehen fehlt es damit schon an der für eine analoge Anwendung erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.106 Eine Heranziehung der Versagungsgründe des Art. 34 Nr. 3 und 4 EuGVVO innerhalb des Art. 26 EuInsVO ist auch gar nicht notwendig. Denn die internationale Zuständigkeit für insolvenzrechtliche Einzelverfahren i. S. v. Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO liegt nach der hier vertretenen Auffassung ausschließlich beim Verfahrenseröffnungsstaat (analoge Anwendung des Art. 3 EuInsVO, vgl. E. II. 3. c) ee) (5)). Insolvenzrechtliche Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten werden von Art. 25 Abs. 1 EuInsVO gar nicht erfasst (vgl. F. IV.), so dass es theoretisch gar nicht zu unvereinbaren Entscheidungen unterschiedlicher Mitgliedstaaten kommen kann. Auch die in Art. 35 Abs. 1 EuGVVO erwähnten Sonderzuständigkeiten haben wegen der analogen Anwendung des Art. 3 EuInsVO keine Bedeutung. (c) Fehlen einer Entscheidungsbegründung Das Fehlen einer Entscheidungsbegründung allein kann weder bei der Eröffnungsentscheidung107 noch bei den Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung sowie den Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelverfahren zu einem ordre public-Verstoß führen.108 Gerade im Insolvenzverfahren werden die im Laufe des Verfahrens ergehenden Entscheidungen oftmals nicht begründet.109

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Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 26. Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 15. 107 Rauscher-Mäsch, Art. 26 EG-InsVO Rn. 10; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 12. 108 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 12; Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 16; Geimer/Schütze, Art. 34 EuGVVO Rn. 65. 109 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 12. 106

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(d) Prozessbetrug Wenn die ausländische insolvenzrechtliche Entscheidung durch einen Prozessbetrug (z. B. durch Vorlage gefälschter Urkunden oder bewusste tatsachenwidrige Angaben)110 erschlichen wurde, kann dies einen Verstoß gegen den ordre public darstellen.111 Der Einwand des Prozessbetruges kann jedoch nicht mehr geltend gemacht werden, wenn er schon im Ursprungsstaat vom Anerkennungsgegner vorgetragen und zurückgewiesen wurde. Denn ohne das Auftauchen von neuen Beweisen würde eine Klärung dieses Einwands eine Überprüfung der Entscheidung in der Sache selbst darstellen.112 (e) Vorherige Einlegung von Rechtsmitteln Aber selbst bei einem groben Verfahrensfehler kann die Berufung auf den verfahrensrechtlichen ordre public versagt sein, wenn der Mangel im Ursprungsstaat durch die zumutbare Ausschöpfung von Rechtsbehelfen hätte beseitigt werden können.113 Der ordre public dient nicht dazu, eine nachlässige oder unzweckmäßige Prozessführung im Ausland zu korrigieren. Die Entscheidung wird nämlich auch im Ursprungsstaat trotz Verfahrensmängel rechtskräftig und bindend, wenn keine Rechtsmittel eingelegt werden.114 dd) Rechtsfolge Bei Vorliegen eines Verstoßes gegen den ordre public braucht die Entscheidung nicht anerkannt werden. Art. 26 EuInsVO macht die Nichtanerkennung im Gegensatz zu Art. 34 EuGVVO nicht etwa zur Pflicht, sondern stellt sie in das Ermessen des Zweitstaates.115 Die Verwendung des Wortes „soweit“ in Art. 26 EuInsVO ermöglicht, auch nur einzelne abtrennbare Teile der Entscheidung oder einzelne ihrer materiellrechtlichen Wirkungen als mit dem ordre public unvereinbar anzu110 Vgl. auch AG Nürnberg 15.08.2006, AZ: 8004 IN 1326–1331/06, ZIP 2007, 81, 82 = NZI 2007, 185 hinsichtlich der Eröffnungsentscheidung. 111 Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 18a. 112 BGH 06.05.2004, AZ: IX ZB 43/03, NJW 2004, 2386, 2388 = WM 2004, 1391 = IPRax 2006, 47. 113 Rauscher-Leible, Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 18; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 9; Schlosser, EuZPR Art. 34–36 EuGVVO Rn. 4; Spellenberg, in: Stoll, Gutachten und Stellungnahmen, S. 183, 190. 114 Geimer/Schütze, Art. 34 EuGVVO Rn. 57. 115 Melzer, in: Baudenbacher, Aktuelle Probleme des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, S. 467, 488; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 26 Rn. 1.

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sehen und hinsichtlich dieser Teile bzw. Wirkungen die Anerkennung zu versagen.116 Die Vorschrift des Art. 26 EuInsVO ist als Vorbehalt konstruiert. Der Anerkennungsstaat muss sich daher ausdrücklich auf den ordre public-Verstoß berufen und somit seinen Willen ausdrücken, die Anerkennung der Entscheidung zu verweigern.117 d) Art. 25 Abs. 3 EuInsVO Nach Art. 25 Abs. 3 EuInsVO kann die Anerkennung einer Entscheidung versagt werden, wenn dies eine Einschränkung der persönlichen Freiheit oder des Postgeheimnisses der von der Entscheidung betroffenen Personen zur Folge hätte. Es handelt sich um Entscheidungen, die die in den Verfassungen der Mitgliedstaaten verankerten Grundfreiheiten und Grundrechte unmittelbar berühren.118 Den Mitgliedstaaten erschienen solche Entscheidungen offenbar zu gefährlich, als dass man sich auf den ordre public-Vorbehalt – bei gleichzeitigem Verbot einer Überprüfung in der Sache (vgl. F. I. 3. c) aa)) – verlassen wollte.119 Oftmals wird bei Entscheidungen, die eine Einschränkung der persönlichen Freiheit oder des Postgeheimnisses mit sich bringen, wie z. B. eine Haftanordnung oder einer Postsperre, der insolvenzrechtliche bzw. privatrechtliche Bereich verlassen. Es geht hier nicht mehr allein um die Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung einer verfahrensbezogenen Entscheidung zur Organisation des Insolvenzverfahrens oder einem Titel aus einer insolvenzrechtlichen Einzelstreitigkeit. Es handelt sich dabei in der Regel vielmehr um gerichtliche Maßnahmen mit Erzwingungscharakter.120 Es wird vertreten, dass der Anerkennungsversagungsgrund des Art. 25 Abs. 3 EuInsVO nicht automatisch wirkt, sondern laut den Angaben im Erläuternden Bericht121 eine Umsetzung durch die Mitgliedstaaten voraussetzt. 116 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 26 EG-InsolvenzVO Rn. 6; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 210; Kübler/Prütting-Kemper,, Art. 26 EuInsVO Rn. 9; Laut, S. 90; Rauscher-Mäsch, Art. 26 EG-InsVO Rn. 17; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 209; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 126. 117 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 2; Kemper, ZIP 2001, 1609, 1614; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 615; Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Art. 26 EurInsVO Rn. 4. 118 Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 19; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 193. 119 Leipold, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 185, 195. 120 Leipold, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 185, 195. 121 Vgl. Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 193.

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Die Mitgliedstaaten haben zu regeln, ob, in welchem Umfang und in welcher Weise sie den Vorbehalt des Art. 25 Abs. 3 EuInsVO geltend machen wollen. Da das in Deutschland (noch) nicht geschehen sei, entfalte die Norm im Inland bisher keine Wirkung.122 Eine solche Umsetzung lässt sich jedoch weder aus einem Vergleich des Wortlauts von Art. 25 Abs. 3 EuInsVO mit Art. 26 EuInsVO noch ausdrücklich dem Erläuternden Bericht entnehmen. Ob ein Mitgliedstaat nach Art. 25 Abs. 3 EuInsVO „nicht verpflichtet ist“, eine Entscheidung anzuerkennen, oder sich nach Art. 26 EuInsVO hinsichtlich der Anerkennung „weigern kann“, ist inhaltlich deckungsgleich.123 Nach dem Erläuternden Bericht soll jeder Mitgliedstaat autonom „beschließen“, wie er mit solchen Entscheidungen verfährt.124 Nach diesem Wortlaut ist nicht ausgeschlossen, dass diese „Entschließung“ des Mitgliedstaates durch die gerade mit der Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung befassten Gerichte oder Behörden erfolgt.125 Die von dem Vorbehalt des Art. 25 Abs. 3 EuInsVO erfassten besonders grundrechtssensiblen Bereiche dürfen daher von den Mitgliedstaaten auch ohne vorherige Umsetzung im nationalen Recht herangezogen werden, um die Verweigerung der Anerkennung zu begründen.126 Das Anerkennungshindernis besteht auch unabhängig davon, ob das Insolvenzrecht des jeweiligen Mitgliedstaates selbst solche Einschränkungen vorsieht, denn ansonsten wäre eine entsprechende Einschränkung in der EuInsVO gemacht worden.127 Soweit die Grundrechtseinschränkungen von Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten im Wesentlichen nicht über die in §§ 98, 99 und 101 InsO geregelten Einschränkungen hinausgehen, besteht jedoch kein Anlass, die Anerkennung dieser Entscheidungen in Deutschland zu verweigern.128 Eine vorschnelle Anerkennungsverweigerung wegen überzogener Anforderungen hinsichtlich der in Art. 25 Abs. 3 EuInsVO genannten Grundfreiheiten und 122 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 203; Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 6; Paulus, EuInsVO-Komm Art. 25 Rn. 12. 123 Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 7 Fn. 11. 124 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 193. 125 Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 7 Fn. 12. 126 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 12; MünchKommBGBKindler, IntInsR Rn. 591; Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 7; FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 123. 127 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 6; MünchKommBGBKindler, IntInsR Rn. 592; MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 8. 128 MünchKommInsO-Reinhart, Art. 25 EuInsVO Rn. 8; Rossbach, S. 189; Leipold, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 185, 195, verlangt dagegen, dass sich ein Mitgliedstaat zur Durchsetzung von Maßnahmen, die eine Einschränkung der persönlichen Freiheit oder des Postgeheimnisses zur Folge haben, im Wege eines Rechtshilfeersuchens an ein deutsches Gericht wendet.

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F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

Grundrechte könnte die optimale Verwaltung der Insolvenzmasse im Interesse der Gläubigergesamtheit in Frage stellen.129 Wie bei einem Verstoß gegen Art. 26 EuInsVO steht die Anerkennung einer Entscheidung, die eine Einschränkung der persönlichen Freiheit oder des Postgeheimnisses zur Folge hat, im Ermessen des Zweitstaates.130 Möglich ist auch hier, dass nur abtrennbare Teile oder die materiellrechtlichen Wirkungen der Entscheidung nicht anerkannt werden, die die in Art. 25 Abs. 3 EuInsVO genannten Grundfreiheiten und Grundrechte berühren.131 4. Folgen der Nichtanerkennung Die Nichtanerkennung einer insolvenzrechtlichen Entscheidung aufgrund eines Verstoßes gegen den ordre public (Art. 26 EuInsVO) oder wegen der Einschränkung der persönlichen Freiheit oder des Postgeheimnisses (Art. 25 Abs. 3 EuInsVO) in Deutschland ist nicht für andere Mitgliedstaaten bindend, denn die deutschen Gerichte oder Behörden können die Nichtanerkennung nur für den deutschen Rechtsraum feststellen. Die insolvenzrechtliche Entscheidung wird dadurch nicht etwa unwirksam.132

II. Vollstreckbarerklärung Die insolvenzrechtlichen Entscheidungen werden gemäß Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO nach Art. 38–52 EuGVVO (mit Ausnahme des Art. 45 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO) vollstreckt (vgl. D. I. 1. b) bb)). Da auf die EuGVVO verwiesen wird, kommen auch die nationalen Ausführungsbestimmungen zur EuGVVO zur Anwendung. In Deutschland ist das Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz (AVAG) heranzuziehen.133

129

Rossbach, S. 189. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 12. 131 Consalvi, Int. Insolv. Rev. 15 (2006), 147, 157. 132 Adam, S. 91. 133 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 17; Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 204; Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 8. 130

II. Vollstreckbarerklärung

265

1. Vorbemerkungen a) Titelschaffendes Verfahren Der Begriff „vollstreckt“ in Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO und auch die Überschrift „Vollstreckung“ des zweiten Abschnitts im dritten Kapitel der EuGVVO ist missverständlich. Gemeint ist die Vollstreckbarerklärung (vgl. Art. 38 Abs. 1 EuGVVO) als ein titelschaffendes und europaweit einheitliches Verfahren, welches von der eigentlichen Zwangsvollstreckung zu unterscheiden ist. Man kann es mit dem Verfahren nach §§ 722, 723 ZPO vergleichen, bei dem mittels Vollstreckungsklage das Ziel verfolgt wird, einer ausländischen Entscheidung durch Vollstreckungsurteil die Vollstreckbarkeit zu verleihen.134 Das Vollstreckbarerklärungsverfahren ist ein Erkenntnisverfahren besonderer Art.135 Streitgegenstand ist nicht der im Ursprungsstaat titulierte Anspruch, sondern der öffentlich-rechtliche Anspruch gegen den Zweitstaat auf Verleihung der Vollstreckbarkeit im Inland.136 Grund für das Vollstreckbarerklärungsverfahren ist, dass die bestehende Vollstreckbarkeit im Ursprungsstaat nicht wie die sonstigen Urteilswirkungen im Zweitstaat anerkannt wird. Vollstrecken bedeutet das zwangsweise Durchsetzen einer Entscheidung, die der originären Hoheitsgewalt des Staates unterliegt, in dem die Entscheidung vollstreckt werden soll.137 Die hoheitliche Gewalt darf aufgrund der territorialen Souveränität der Staaten nur auf dem eigenen Staatsgebiet ausgeübt werden und kein Staat darf außerhalb seines Gebietes hoheitliche Handlungen vornehmen.138 Inländische Vollstreckungsorgane agieren nur auf Anweisung eines inländischen Gerichts. Sie sind nicht an den richterlichen Befehl eines anderen Staates, des Ursprungsstaates, gebunden.139 Daher muss einem ausländischen Titel die Vollstreckungswirkung durch einen eigenen Hoheitsakt im jeweiligen Vollstreckungsstaat gesondert verliehen werden. Erst die positive Entscheidung der Gerichte im Vollstre134

Mankowski, ZZPInt 4 (1999), 276, 277. Geimer, Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, S. 165; Rauscher-Mankowski, Art. 38 Brüssel I-VO Rn. 4. 136 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 8; Geimer, IZPR Rn. 3105; Mankowski, ZZPInt 4 (1999), 276, 277; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 25 EuInsVO Rn. 4. 137 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 6; Smid, Deutsches und Europäisches Internationales Insolvenzrecht, Art. 25 EurInsVO Rn. 3; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 190. 138 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 566; Schack, Rn. 957; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 190. 139 Kohler, in: Baur/Mansel, Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht, S. 147, 148; Schack, Rn. 930. 135

266

F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

ckungsstaat über die Vollstreckbarkeit ist Vollstreckungstitel und damit Grundlage der Vollstreckung und nicht schon die Entscheidung im Ursprungsstaat selbst (vgl. schon unter C. II. 1. a) bb)). So ist in dem Verfahren nach §§ 722 f. ZPO Vollstreckungstitel allein das inländische und mit einer Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) versehene Vollstreckungsurteil.140 Und nach dem Vollstreckbarerklärungsverfahren nach Art. 38 ff. EuGVVO ist Vollstreckungstitel im Zweitstaat nur die zweitstaatliche Vollstreckbarerklärung.141 Der im Vollstreckbarerklärungsverfahren gewonnene Titel wirkt auch immer nur für das Gebiet des Staates, in dem das Verfahren durchgeführt wurde. Soll die Entscheidung auch noch in anderen Mitgliedstaaten für vollstreckbar erklärt werden, so ist dort jeweils erneut ein Vollstreckbarerklärungsverfahren durchzuführen.142 b) Wirkung der Vollstreckbarerklärung Durch die Vollstreckbarerklärung wird die ausländische Entscheidung im Vollstreckungsstaat gleichzeitig inzident anerkannt.143 Die zwangsweise Verwirklichung des Titels geht aber weiter als die Anerkennung, die als Schaffung lediglich rechtlicher Wirkungen aber immer notwendiges Zwischenstadium bei der Vollstreckbarerklärung ist.144 Durch die Anerkennung werden alle verfahrensrechtlichen Wirkungen der Entscheidung auf den Anerkennungsstaat erstreckt (vgl. F. I. 2.). Das gilt jedoch nicht für die Vollstreckungswirkung der ausländischen Entscheidung. Diese wird ihr im Vollstreckbarerklärungsverfahren nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO i. V. m. Art. 38 ff. EuGVVO originär verliehen.145 Sie führt zu einer bindenden Feststellung der Vollstreckbarerklärungsvoraussetzungen, so dass die Vollstreckungsorgane im Zweitstaat die Zwangsvollstreckung nicht mit der Begründung verweigern können, es liege ein Versagungsgrund vor.146 Durch die Vollstreckbarerklärung wird der Titel aus dem 140 BGH 06.11.1985, AZ: IVb ZR 73/84, NJW 1986, 1440, 1441 = RIW 1986, 554; BGH 04.06.1992, AZ: IX ZR 149/01, NJW 1992, 3096 = WM 1992, 1451 = ZIP 1992, 1256; Geimer, IZPR Rn. 3100; Schack, Rn. 941. 141 Rauscher-Mankowski, Art. 38 Brüssel I-VO Rn. 3. 142 Kropholler, Art. 38 EuGVO Rn. 4; Rauscher-Mankowski, Art. 38 Brüssel I-VO Rn. 5. 143 Schlosser, Art. 43 EuGVVO Rn. 24. 144 Leutner, S. 36. 145 Koch, in: Schlosser, Materielles Recht und Prozessrecht, S. 171, 206; Wagner, IPRax 2002, 75, 80. 146 Geimer/Schütze, Art. 38 EuGVVO Rn. 18.

II. Vollstreckbarerklärung

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Ursprungsstaat im gesamten Hoheitsgebiet des Vollstreckungsstaates (mittelbar) vollstreckbar.147 Die ausländischen Titeln verliehene Vollstreckbarkeit deckt sich inhaltlich mit der Vollstreckbarkeit von Titeln des Zweitstaates. Sie bewirkt die Gleichstellung der Entscheidung des Ursprungsstaates mit Entscheidungen des Zweitstaates.148 Gleichstellung bedeutet, dass einem Gläubiger, der aus einem ausländischen Titel vollstreckt, nicht mehr prozessuale Möglichkeiten zur Verfügung stehen als einem Gläubiger eines Titels des Zweitstaates. Der Gläubiger kann sich nicht darauf berufen, dass ihm im Ursprungsstaat effektivere Zwangsmittel zur Vollstreckung seines Anspruchs zur Verfügung stehen als nach dem Recht des Zweitstaates.149 Die nach Art. 38 ff. EuGVVO dem ausländischen Titel verliehene Vollstreckbarkeit bleibt auch nach Beseitigung der Vollstreckbarkeit im Ursprungsstaat bestehen und muss dort gesondert beseitigt werden. Der Gläubiger des ausländischen Titels kann also auch weiterhin im Zweitstaat vollstrecken, wenn die Entscheidung im Ursprungsstaat ihre Vollstreckbarkeit verloren hat.150 c) Vollstreckbarerklärung der Eröffnungsentscheidung Nach Art. 102 § 8 Abs. 1 Satz 1 EGInsO findet Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO nicht nur auf die insolvenzrechtlichen Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens, sondern auch auf eine Eröffnungsentscheidung eines Hauptinsolvenzverfahrens Anwendung, soweit der Insolvenzverwalter nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung befugt ist, auf Grund dieser Entscheidung die Herausgabe der Sachen, die sich im Gewahrsam des Schuldners befinden, im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen.151 147

Geimer/Schütze, Art. 38 EuGVVO Rn. 14; Wagner, IPRax 2002, 75, 81. Geimer, Anerkennung von ausländischen Entscheidungen in Deutschland, S. 165. 149 Geimer, IZPR Rn. 3163; Rauscher-Mankowski, Art. 38 Brüssel I-VO Rn. 3. 150 Geimer/Schütze, Art. 38 EuGVVO Rn. 2. 151 Bevor es die Vorschrift des Art. 102 § 8 Abs. 1 Satz 1 EGInsO gab, war Trunk, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 232, 247 f., der Ansicht, dass die Vollstreckbarerklärung einer ausländischen Eröffnungsentscheidung mit vollstreckbarem Inhalt in Deutschland analog §§ 722, 723 ZPO durch ein Vollstreckungsurteil erfolgen sollte. Das bedeutete, dass Gläubiger und Insolvenzverwalter die verschiedenen im Laufe des Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen nach verschiedenen Vorschriften mit jeweils unterschiedlichen Voraussetzungen hätten vollstreckbar erklären lassen müssen. Die Vollstreckbarerklärung der Eröffnungsentscheidung nach §§ 722, 723 ZPO i. V. m. § 328 ZPO würde dann unter strengeren Voraussetzungen erfolgen als für 148

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F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

2. Ablauf des Vollstreckbarerklärungsverfahrens Das Vollstreckbarerklärungsverfahren ist zweigeteilt. Die erste Instanz bis zur Vollstreckbarerklärung ist ein einseitiges, (meist) schriftliches Verfahren ohne mündliche Verhandlung, in dem die Vollstreckbarerklärung beantragt und der jeweilige Schuldner nicht gehört wird, vgl. Art. 38–42 EuGVVO. Erst in der zweiten Instanz, dem Rechtsbehelfsverfahren (Art. 43–47 EuGVVO), wird das einseitige Verfahren in ein kontradiktorisches übergeleitet, in dem der Schuldner dann auch Einwendungen gegen die Vollstreckbarerklärung erheben bzw. der Antragsteller sich gegen die Ablehnung seines Antrags wehren kann. a) Erste Instanz Die berechtigte Partei (der Insolvenzverwalter oder ein anderer Titelgläubiger) muss einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung stellen (vgl. Art. 38 Abs. 1 EuGVVO). Sachlich zuständig ist gemäß Art. 39 Abs. 1 EuGVVO i. V. m. Anhang II der Vorsitzende einer Zivilkammer eines Landgerichts (vgl. auch § 3 Abs. 1 und 3 AVAG). Örtlich zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk der Schuldner seinen Wohnsitz hat oder in dem die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll (Art. 38 Abs. 2 EuGVVO). Dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung müssen eine Ausfertigung der zu vollstreckenden Entscheidung sowie eine Bescheinigung nach Anhang V der EuGVVO beigefügt werden, in der die wesentlichen Elemente der Entscheidung und ihre Vollstreckbarkeit im Ursprungsstaat bestätigt werden (vgl. Art. 40 Abs. 3 i. V. m. Art. 53 EuGVVO). Mit der Vollstreckbarkeit ist die formelle Vollstreckbarkeit gemeint.152 Sie muss nicht endgültig feststehen, sondern es genügt die vorläufige Vollstreckbarkeit.153 Ferner ist ein Zustellungsbevollmächtigter zu benennen (Art. 40 Abs. 2 Satz 2 EuGVVO). Die Prüfung der Vollstreckbarerklärungsvoraussetzungen ist wegen des in Art. 41 Satz 1 EuGVVO eingegrenzten Prüfungsumfangs und des darin enthaltenen Beschleunigungsgebots weitgehend formeller Natur.154 Das Gericht muss und darf nach Antragstellung lediglich die Verfahrensvoraussetzungen des Vollstreckbarerklärungsverfahrens prüfen, wie sie sich aus Art. 25 Abs. 1 die sonstigen im Insolvenzverfahren ergangenen Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO. 152 EuGH 29.04.1999, Rs. C 267/97, Slg. 1999, I-2543 – Coursier/Fortis Bank SA. 153 Rauscher-Mankowski, Art. 38 Brüssel I-VO Rn. 15. 154 Rauscher-Mankowski, Art. 41 Brüssel I-VO Rn. 1 und 10; Wagner, IPRax 2002, 75, 83.

II. Vollstreckbarerklärung

269

Unterabs. 1 Satz 2 EuInsVO i. V. m. Art. 38–40 EuGVVO ableiten lassen: das Vorliegen einer Entscheidung i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO und einer anerkennungsfähigen Eröffnungsentscheidung i. S. v. Art. 16 EuInsVO aus demselben Ursprungsstaat, die Vollstreckbarkeit der Entscheidung im Ursprungsstaat und das Vorliegen der erforderlichen Unterlagen nach Art. 40 Abs. 3 i. V. m. Art. 53 EuGVVO. Wird die Vollstreckbarerklärung einer Eröffnungsentscheidung mit vollstreckbarem Inhalt beantragt, so muss geprüft werden, ob sich das eröffnende Gericht auf den Zuständigkeitstatbestand des Art. 3 EuInsVO berufen hat. So wie dem zweitstaatlichen Gericht in der ersten Instanz der Vollstreckbarerklärung von zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen die Prüfung der Versagungsgründe der Art. 34 und 35 EuGVVO versagt ist,155 darf das zweitstaatliche Gericht bei der Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO nicht die Versagungsgründe der Art. 26 und 25 Abs. 3 EuInsVO prüfen.156 Die Prüfung dieser Versagungsgründe ist dem Rechtsbehelfsverfahren (auf Initiative des Schuldners) vorbehalten.157 Einige Vertreter der Literatur wollen jedoch Art. 41 Satz 1 EuGVVO verfassungskonform reduzieren und dem zweitstaatlichen Gericht eine Prüfung des ordre public bereits in der ersten Instanz des Vollstreckbarerklärungsverfahrens erlauben, wenn sich ein Verstoß gegen den ordre public aufdrängt, der die Verletzung von unmittelbaren Staatsinteressen, Grundrechten oder äquivalenten höherrangigen Rechtsnormen betrifft.158 Sobald alle Voraussetzungen der Art. 38–40 EuGVVO vorliegen und die in Art. 53 EuGVVO vorgesehenen Förmlichkeiten erfüllt sind, hat das Gericht seine Entscheidung unverzüglich zu erlassen. Wird dem Antrag stattgegeben, so hat das Gericht nach § 8 Abs. 1 AVAG anzuordnen, dass der Titel mit der Vollstreckungsklausel zu versehen ist. Diese wird dann vom Rechtspfleger nach Maßgabe des § 9 AVAG erteilt.

155 Geimer, FS Beys (2003), S. 391, 400; Musielak-Lackmann, Art. 41 EuGVVO Rn. 2; Schoibl, JBl 2003, 149, 171. 156 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 6; a.A.: Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 12; MünchKommBGBKindler, IntInsR Rn. 568. 157 Vgl. Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 205. 158 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 6; Kohler, FS Geimer (2002), S. 461, 482; ders., in: Baur/Mansel, Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht, S. 147, 152; Rauscher-Mankowski, Art. 41 Brüssel I-VO Rn. 5; a.A.: Geimer/Schütze, Art. 41 EuGVVO Rn. 27; Kropholler, EuZPR Art. 41 EuGVO Rn. 5; Stadler, in: Gottwald, Revision des EuGVÜ/Neues Schiedsverfahrensrecht, S. 37, 56; Wagner, IPRax 2002, 75, 83.

270

F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

Die Durchführung der Zwangsvollstreckung erfolgt dann gemäß §§ 803 ff. ZPO.159 Falls die zu vollstreckende Entscheidung ein Zwangsvollstreckungsverfahren voraussetzt, das in Deutschland nicht oder nicht in der vorausgesetzten Art bekannt ist, ist die Entscheidung dem deutschen Vollstreckungsrecht anzupassen.160 In der ersten Instanz erhält der Schuldner keine Gelegenheit, eine Erklärung abzugeben, vgl. Art. 41 Satz 2 EuGVVO. Das zweitstaatliche Gericht ist auch in Ausnahmefällen nicht befugt, den Schuldner zu einer Stellungnahme aufzufordern.161 Die Interessen des Schuldners sind durch die Möglichkeit, nach Art. 43 EuGVVO einen Rechtsbehelf einzulegen, und die Beschränkung der Zwangsvollstreckung während der laufenden Rechtsbehelfsfrist auf Sicherungsmaßnahmen (Art. 47 Abs. 3 EuGVVO), gewahrt.162 b) Zweite Instanz Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung kann jede Partei innerhalb eines Monats nach ihrer Zustellung einen Rechtsbehelf einlegen, Art. 43 Abs. 1 und 5 EuGVVO. In Deutschland ist das die Beschwerde, vgl. § 11 Abs. 1 AVAG. Zuständig dafür ist das Oberlandesgericht, vgl. Art. 43 Abs. 2 EuGVVO i. V. m. Anhang III. Durch die Einlegung der Beschwerde wird das einseitige Vollstreckbarerklärungsverfahren als kontradiktorisches Verfahren fortgeführt163 (vgl. Art. 43 Abs. 3 EuGVVO). Der Antragsteller wird die Beschwerde einlegen, wenn sein Antrag abgelehnt wurde. Der Schuldner wird sich dann wehren, wenn dem Antrag stattgegeben wurde.164 Art. 45 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO steckt bei der Vollstreckbarerklärung von zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen den Rahmen der dem Schuldner eröffneten Einwendungen im Rechtsbehelfsverfahren hinsichtlich der vollstreckbar zu erklärenden Entscheidung ab. Die Vorschrift ist im Vollstreckbarerklärungsverfahren für insolvenzrechtliche Entscheidungen i. S. des 159 Vgl. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 8; Kübler/Prütting-Kemper, Art. 25 EuInsVO Rn. 16; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 13; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 190. 160 Vgl. Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 9; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 13; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 190. 161 Rauscher-Mankowski, Art. 41 Brüssel I-VO Rn. 7. 162 Geimer/Schütze, Art. 41 EuGVVO Rn. 2; Rauscher-Mankowski, Art. 41 Brüssel I-VO Rn. 8. 163 Geimer/Schütze-Gruber, Art. 25 EG-InsolvenzVO Rn. 19. 164 Rauscher-Mankowski, Art. 43 Brüssel I-VO Rn. 2.

II. Vollstreckbarerklärung

271

Art. 25 Abs. 1 EuInsVO aber gerade nicht anwendbar, vgl. D. I. 1. b) bb). Die Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen darf nur aus Gründen aufgehoben werden, die sich aus der EuInsVO ergeben. Das sind in erster Linie die Versagungsgründe der Art. 25 Abs. 3 und 26 EuInsVO.165 Der Schuldner kann seine Beschwerde auch darauf stützen, dass die Voraussetzungen der Vollstreckbarerklärung nicht vorliegen.166 Denn alles, was die erste Instanz prüfen durfte, muss die zweite Instanz erst recht prüfen dürfen (argumentum a fortiori). Weiterhin kann er einen Verstoß gegen das Verfahren der Art. 38–42 EuGVVO rügen. Auf keinen Fall jedoch darf die ausländische Entscheidung in der Sache nachgeprüft werden, Art. 45 Abs. 2 EuGVVO. c) Dritte Instanz Gegen die Entscheidung über den Rechtsbehelf kann nach Art. 44 EuGVVO ein weiterer Rechtsbehelf eingelegt werden. In Deutschland ist das die Rechtsbeschwerde (vgl. Anhang IV der EuGVVO und § 15 Abs. 1 AVAG i. V. m. § 574 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO), die beim BGH eingelegt werden muss (§ 16 Abs. 1 AVAG). 3. Keine Anwendung der EuVTVO Das vereinfachte Verfahren der EuVTVO,167 bei der sich der Gläubiger einer unbestrittenen Geldforderung in einem formalisierten Verfahren die gerichtliche Entscheidung darüber im Ursprungsstaat als Europäischen Vollstreckungstitel bestätigen lassen kann, der sich kraft der Bestätigung über seine nationale Vollstreckungswirkung hinaus auch auf die anderen Mitgliedstaaten erstreckt,168 findet für insolvenzrechtliche Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO keine Anwendung.169 Wie auch nach Art. 1 Abs. 2 lit. b Eu165 Haubold, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kapitel 30 Rn. 205; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 569; Nerlich/RömermannMincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 15. 166 Kropholler, EuZPR Art. 45 EuGVO Rn. 6. 167 Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, ABl. EG vom 30.04.2004, Nr. L 143, S. 15 ff. 168 Vgl. für einen Überblick Röthel/Sparmann, WM 2006, 2285; Stein, EuZW 2004, 679 ff.; Wagner, NJW 2005, 1157 ff. 169 Schollmeyer, IPRax 2003, 227, 230, hält die EuVTVO im Wege der Auslegung für Tabellenauszüge nach § 201 Abs. 2 InsO für anwendbar. Tabellenauszüge fallen jedoch nach der hier vertretenen Aufassung gar nicht in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO, vgl. D. III. 2. a) cc).

272

F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

GVVO sind auch nach Art. 2 Abs. 2 lit. b EuVTVO Konkurse, Vergleiche und ähnliche Verfahren vom Anwendungsbereich der EuVTVO ausgeschlossen. Die Ausnahmetatbestände in beiden Verordnungen sind gleich auszulegen, so dass sich die vom sachlichen Anwendungsbereich ausgeschlossenen Materien der EuVTVO mit denen der EuGVVO decken.170 Dass die EuVTVO keine Anwendung findet, ist insbesondere für Entscheidungen über unbestrittene Geldforderungen von Nachteil, die der Insolvenzverwalter nach der Zwangsvollstreckung der Masse zuführen will. Aufgrund der ohnehin erleichterten Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen nach der EuInsVO gegenüber der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung zivil- und handelsrechtlicher Entscheidungen nach der EuGVVO, könnte man erwägen, für insolvenzrechtliche Entscheidungen, die eine unbestrittene Geldforderung titulieren, auf die Versagungsgründe der Art. 25 Abs. 3 und 26 EuInsVO zu verzichten und die EuVTVO anzuwenden.171 Wenn der Insolvenzverwalter auf das Vollstreckbarerklärungsverfahren für solche Entscheidungen ganz verzichten könnte, würde nicht nur die Zwangsvollstreckung beschleunigt, sondern auch die Kosten bei der Forderungsdurchsetzung insgesamt reduziert. Damit würde die Effektivität eines grenzüberschreitenden Insolvenzverfahrens gesteigert.

III. Besonderheiten für Sicherungsmaßnahmen 1. Voraussetzung der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung Voraussetzung für die Anerkennung und Vollstreckung sichernder Maßnahmen, die vor Erlass der Eröffnungsentscheidung erlassen wurden, ist das Vorliegen eines Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens und dass sich das Gericht hinsichtlich seiner internationalen Zuständigkeit auf Art. 3 EuInsVO berufen hat.172 Das die Sicherungsmaßnahme anordnende Gericht sollte daher die Zuständigkeitsanknüpfung in der Entscheidung nennen. Wie bei der Anerkennung der Eröffnungsentscheidung darf die internationale Zuständigkeit des Gerichts, das die Sicherungsmaßnahme vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens anordnet, nicht überprüft werden. Auch kann die fehlerhaft bejahte internationale Zuständigkeit des ausländischen Gerichts 170

Rauscher-Rauscher/Pabst, Art. 2 EG-VollstrTitelVO Rn. 7. Schollmeyer, IPRax 2003, 227, 230. 172 Graf, S. 285; MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 588; Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 36; Nerlich/RömermannMincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 18; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 201. 171

III. Besonderheiten für Sicherungsmaßnahmen

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nicht zur Verweigerung der Anerkennung führen.173 Bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Sicherungsmaßnahme, steht den Betroffenen allein der Rechtsmittelweg nach dem Recht des Ursprungsstaates offen. Mitgliedstaatliche Gerichte, die Sicherungsmaßnahmen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlassen, sollten ihre internationale Zuständigkeit sorgfältig prüfen.174 Man muss aber bedenken, dass sich im Stadium des einstweiligen Rechtsschutzes die Voraussetzungen der internationalen Zuständigkeit nicht immer mit der erforderlichen Raschheit in aller Genauigkeit klären lassen.175 Probleme gibt es dann bei Fällen, in denen ein Gericht, bei dem ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt wurde, ohne genaue Prüfung seiner internationalen Zuständigkeit Sicherungsmaßnahmen erlassen hat und später feststellt, dass es gar nicht die nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO erforderliche internationale Eröffnungszuständigkeit besitzt. Wie bei der Anerkennung von Eröffnungsentscheidungen nach Art. 16 EuInsVO sollte auch hier Rechtssicherheit Vorrang vor der Rechtsrichtigkeit haben176 und das Gericht, welches die Sicherungsmaßnahmen erlassen hat, auch das Insolvenzverfahren eröffnen. Diese Vorgehensweise findet ihre Berechtigung in dem Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens177 und in Zweckmäßigkeitserwägungen. Die Sicherungsmaßnahmen müssten nämlich ansonsten aufgehoben werden bzw. würden sich – bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Eröffnung eines Partikularinsolvenzverfahrens – nur auf die von diesem Verfahren erfassten Vermögensgegenstände beziehen. Der Schuldner hätte damit bis zum Erlass von vorläufigen Sicherungsmaßnahmen bzw. der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens durch das später mit der Insolvenz des Schuldners befasste Gericht die Möglichkeit, Vermögensverschiebungen und wirksame Rechtsgeschäfte zu Lasten der Gläubiger vorzunehmen.178 Es ist weder notwendig noch kann verlangt werden, dass die anzuerkennenden und vollstreckbar zu erklärenden Sicherungsmaßnahmen den Erfordernissen des innerstaatlichen Rechts des Zweitstaats für die direkte Ergreifung gleichwertiger Maßnahmen entsprechen.179 Art und Voraussetzungen der Sicherungsmaßnahmen weichen in den einzelnen Mitgliedstaaten teilweise erheblich voneinander ab. Dies kann dazu führen, dass das Gericht eines Staates um Vollstreckung einer Maßnahme ersucht wird, die dem Recht die173

Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 25 InsVO Rn. 36. Kübler/Prütting-Kemper, Art. 3 EuInsVO Rn. 8; HeidelbergerKommInsO-Stephan, Art. 3 EuInsVO Rn. 12. 175 Kodek, in: Burgstaller/Neumayr, IZVR, Kap. 71 Art. 26 InsVO Rn. 36. 176 Vgl. Weller, IPRax 2004, 412, 417. 177 Vgl. Erwägungsgrund 22. 178 Vgl. Liersch, NZI 2004, 141, 142. 179 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 201. 174

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F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

ses Staates nicht oder nicht in dieser Art bekannt sind. Für die Art und Weise der Vollstreckung gilt dann wieder, dass die Maßnahme nach dem Recht des Vollstreckungsstaates angepasst werden muss, um den Zweck der Maßnahme auch im Ausland durchzusetzen.180 Die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 25 EuGVÜ181 bzw. Art. 31 EuGVVO,182 nach der solche Entscheidungen von der Anerkennung ausgenommen sind, die ohne vorherige Anhörung des Gegners ergehen, kann auf sichernde Maßnahmen im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren nicht übertragen werden.183 Das Insolvenzverfahren ist im Wesentlichen ein Vollstreckungsverfahren, das für seine Effektivität auf einen schnellen Zugriff angewiesen ist. Durch eine Anhörung des Gegners würde der Überraschungs- und Geschwindigkeitseffekt zum Großteil verloren gehen.184 Zudem muss man bedenken, dass diese Maßnahmen nach dem Recht des jeweiligen Mitgliedstaates besonderen Anforderungen genügen müssen, damit die Wahrung der Rechte auf Verteidigung sichergestellt sind. So sind Voraussetzung für deren Erlass: ein ausreichender Rechtstitel zur Rechtfertigung der Maßnahme, eine große Dringlichkeit, die Stellung einer Sicherheitsleistung durch den Antragsteller, die sofortige Unterrichtung der Betroffenen und die wirksame Möglichkeit, die Maßnahme anzufechten.185 Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung einer einstweiligen Sicherungsmaßnahme ohne Anhörung des Betroffenen kann also nicht wegen eines Verstoßes gegen den ordre public gemäß Art. 26 EuInsVO abgelehnt werden. 2. Sicherungsmaßnahmen als Verfahrenseröffnung Die Anerkennung von Sicherungsmaßnahmen, die nach dem EuGH in Eurofood/Parmalat als Eröffnungsentscheidung i. S. des Art. 16 Abs. 1 Unter180 Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 190; Kolmann, S. 297; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 19. 181 EuGH 21.05.1980, Rs. 125/79, Slg. 1980, 1553 – Denilauler/Couchet Frères. 182 Z. T. wird vertreten, dass die zum EuGVÜ ergangene Rechtsprechung im Rahmen der EuGVVO keinen Bestand mehr hat, da die vom EuGH zur Stützung seiner Auffassung herangezogenen Vorschriften der Art. 27 Nr. 2, 46 Nr. 2 und 47 Nr. 1 EuGVÜ in der EuGVVO grundlegend umgestaltet worden sind, vgl. Rauscher-Leible, Art. 32 Brüssel I-VO Brüssel I-VO Rn. 12a; Micklitz/Rott, EuZW 2002, 15, 16 f. 183 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 589; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 20; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 207; a.A.: FKInsO-Wimmer, Anhang I Art. 102 EGInsO Rn. 121. 184 MünchKommBGB-Kindler, IntInsR Rn. 589; Nerlich/Römermann-Mincke, Art. 25 VO (EG) 1346/2000 Rn. 20. 185 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 26 Rn. 9; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 207.

III. Besonderheiten für Sicherungsmaßnahmen

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abs. 1 EuInsVO anzusehen sind (vgl. C. II. 1. b) aa)), sollte nicht nach Art. 16 Abs. 1 EuInsVO, sondern weiterhin nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO erfolgen. In der Regel werden diese Entscheidungen, auch wenn sie nunmehr zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens führen, vom jeweiligen Ursprungsstaat als Sicherungsmaßnahmen qualifiziert. Sie enthalten in der Regel Wirkungen, die der Vollstreckung bedürfen, so dass neben der Anerkennung nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO ohnehin noch eine Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO erfolgen müsste. Zudem kommt den Betroffenen bei der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO im Gegensatz zur Anerkennung nach Art. 16 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO zusätzlich der Versagungsgrund des Art. 25 Abs. 3 EuInsVO zu Gute. Besser erscheint es, die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung einheitlich dem Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO zu unterstellen. Eine Ausnahme gilt nur für Sicherungsmaßnahmen, die ausdrücklich ein vorläufiges Insolvenzverfahren eröffnen. Auch bei der Anerkennung nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO werden die verfahrensrechtlichen Wirkungen dieser Entscheidungen, die nach dem EuGH die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens darstellen, auf die übrigen Mitgliedstaaten erstreckt. Die nach dem EuGH an den Maßstäben der EuInsVO entwickelte faktische Verfahrenseröffnung hat zudem Auswirkungen auf das anwendbare Recht. Schon ab dem Zeitpunkt des Erlasses von Sicherungsmaßnahmen wird das für das Eröffnungsverfahren anwendbare Recht nach Art. 4 ff. EuInsVO bestimmt. Das ist dann von Bedeutung, wenn sich die Rechtsfolgen dieser Sicherungsmaßnahmen, wie der vom EuGH geforderte Vermögensbeschlag gegen den Schuldner, nicht vom Ursprungsgericht angeordnet werden, sondern sich als mittelbare Folgewirkungen aus den insolvenzrechtlichen Vorschriften des Ursprungsstaates ergeben.186 Der Erlass von Sicherungsmaßnahmen, die nach dem EuGH als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens angesehen werden, bewirkt in den anderen Mitgliedstaaten eine Sperrwirkung hinsichtlich der Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens.

186 Auch im deutschen Recht ergeben sich die einem tatsächlich eröffneten Insolvenzverfahren stark angenäherten Rechtsfolgen einer starken bzw. schwachen vorläufige Insolvenzverwaltung, wie der vom EuGH in Eurofood/Parmalat geforderte Vermögensbeschlag gegen den Schuldner, nicht durch eine Anordnung des Gerichts, sondern als mittelbare Folgewirkungen aus den insolvenzrechtlichen Vorschriften (vgl. §§ 22 Abs. 1 Satz 1, 24 Abs. 1, 81, 82 InsO).

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F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

3. Entscheidungssperre durch den Erlass von Sicherungsmaßnahmen Aber auch der Erlass von Sicherungsmaßnahmen nach Antragstellung, die auf einer analogen Anwendung des Art. 3 Abs. 1 EuInsVO beruhen und die nach der Entscheidung des EuGH in Eurofood/Parmalat keine Eröffnung eines Insolvenzverfahrens darstellen (vgl. C. II. 1. b) aa)), sollte zu einer Entscheidungssperre in Bezug auf die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens und den Erlass von Sicherungsmaßnahmen im Vorfeld der Verfahrenseröffnung in anderen Mitgliedstaaten führen.187 Damit ist sicher gestellt, dass es nicht zu konkurrierenden und unvereinbaren Sicherungsentscheidungen aus verschiedenen Mitgliedstaaten kommt.

IV. Außerhalb des Verfahrensstaates ergangene insolvenzrechtliche Entscheidungen Entscheidungen Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erfasst nur die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von insolvenzrechtlichen Entscheidungen der Mitgliedstaaten, in denen ein Haupt- bzw. Partikularinsolvenzverfahren stattfindet. Das ergibt sich daraus, dass für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eine nach Art. 16 EuInsVO anerkennungsfähige Eröffnungsentscheidung vorliegen muss und die internationale Zuständigkeit für Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO nach Art. 3 EuInsVO analog eine ausschließliche Zuständigkeit ist. Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens, Sicherungsmaßnahmen oder Entscheidungen, bei denen ein enger und unmittelbarer Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren nach dem hier vorgeschlagenen Abgrenzungskriterium vorliegt, die aber in einem anderen Mitgliedstaat als dem des Haupt- bzw. Partikularinsolvenzeröffnungsstaates erlassen wurden, werden nicht nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO anerkannt und vollstreckbar erklärt.188 Fraglich ist, ob und nach welchen Vorschriften diese Entscheidungen anerkannt und vollstreckbar erklärt werden sollen. Eine Anwendung der EuGVVO scheidet wegen Art. 1 Abs. 2 lit. b EuGVVO aus.189 Vorgeschlagen wird hier eine analoge Anwendung des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO, weil allein die Tatsache, dass eine insolvenzrechtliche Entscheidung 187 Duursma-Kepplinger, DZWIR 2006, 177, 183; Poertzgen/Adam, ZInsO 2006, 505, 508 f. 188 Blitz, S. 156; Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 43; Eidenmüller, IPRax 2001, 2, 9; Kolmann, S. 292; Lorenz, S. 128; Rauscher-Mäsch, Art. 25 EG-InsVO Rn. 4; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 362; Virgos/Schmit, Erläuternder Bericht, Nr. 189 und 194; Willemer, S. 101. 189 Blitz, S. 156; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 362.

IV. Außerhalb des Verfahrensstaates ergangene Entscheidungen

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außerhalb des Insolvenzeröffnungsstaates erlassen wurde, keine unterschiedliche Behandlung zu insolvenzrechtlichen Entscheidungen, die innerhalb des Insolvenzeröffnungsstaates ergangen sind, rechtfertige.190 Dagegen spricht jedoch die erleichterte Anerkennung und Vollstreckbarerklärung dieser Entscheidungen in der EuInsVO. Der EuInsVO ist insbesondere eine Regel fremd, die einen Verstoß gegen die ausschließliche Zuständigkeit des Verfahrenseröffnungsstaates für insolvenzrechtliche Entscheidungen nach Art. 3 EuInsVO analog mit der Versagung der Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung sanktioniert.191 Der Kläger könnte sich dann zu seinen Gunsten auf mitgliedstaatliche autonome internationale Zuständigkeitsregeln stützen und die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der auf diesen Zuständigkeiten beruhenden Entscheidungen wäre in analoger Anwendung des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO gesichert.192 Zudem ist zu bedenken, dass dadurch im Insolvenzverfahrensstaat auch eine widersprüchliche Entscheidung aus einem anderen Mitgliedstaat automatisch anerkannt werden müsste, da die EuInsVO keinen dem Art. 34 Nr. 3 und 4 EuGVVO entsprechenden Versagungsgrund kennt. In Betracht kommt einzig und allein eine Anwendung des autonomen internationalen Zivilverfahrensrechts des jeweiligen Anerkennungsstaates.193 Dagegen kann man nicht einwenden, dass die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung aller insolvenzrechtlichen Entscheidungen nach einem einheitlichen Maßstab geregelt werden sollte.194 Denn insolvenzrechtliche Entscheidungen aus einem Nichtverfahrensstaat weisen gerade einen Unterschied zu Entscheidungen i. S. des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO auf, da sie logischerweise nicht auf der ausschließlichen internationalen Zuständigkeit in analoger Anwendung des Art. 3 EuInsVO beruhen. Daher ist auch nicht einzusehen, warum diese Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO erleichtert anerkannt und vollstreckbar erklärt werden sollten. Vielmehr muss dem anerkennenden Mitgliedstaat gestattet sein, die in seinem internationalen Zivilverfahrensrecht geltenden Anerkennungsvoraussetzungen, wie z. B. die internationale Anerkennungszuständigkeit, nachzuprüfen.195 Für Deutschland bedeutet dies, dass die Anerkennung von Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens sowie Sicherungsmaßnahmen aus einem anderen Mitgliedstaat als dem Insolvenzverfahrensstaat nach § 343 Abs. 2 190

Blitz, S. 156. Lorenz, S. 128 f.; Willemer, S. 109. 192 Lorenz, S. 128 f. 193 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 43; Trunk, Internationales Insolvenzrecht, S. 362; ders., in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 232, 236, 239. 194 Blitz, S. 156. 195 Trunk, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 232, 239 f. 191

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F. Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach Art. 25 EuInsVO

InsO und von Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelstreitigkeiten nach § 328 ZPO erfolgt. Die Vollstreckbarerklärung richtet sich nach § 353 InsO i. V. m. §§ 722, 723 ZPO (für Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens sowie Sicherungsmaßnahmen) bzw. allein aus §§ 722, 723 ZPO (für Entscheidungen aus insolvenzrechtlichen Einzelstreitigkeiten).196 Nach § 343 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 InsO und § 328 ZPO kann eine Entscheidung im Inland nur anerkannt werden, wenn keiner der darin aufgeführten Hinderungsgründe gegeben ist. Insbesondere stellen § 343 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 InsO und § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO dabei sicher, dass der ausländische Mitgliedstaat international zuständig war.197 Maßstab der Prüfung der Anerkennungszuständigkeit ist das deutsche Verfahrensrecht („nach den deutschen Gesetzen“). Die von § 343 Abs. 1 Nr. 1 InsO und § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geforderte internationale Zuständigkeit wird bejaht, wenn bei entsprechender Geltung der deutschen Zuständigkeitsregeln im jeweiligen Ursprungsstaat dessen Gerichte international zuständig wären (sog. Spiegelbildprinzip).198 Zu den Vorschriften der internationalen Zuständigkeit gehören in Deutschland auch die durch die Verordnungen des europäischen Gesetzgebers geschaffenen internationalen Gerichtsstände (vgl. Art. 249 Abs. 2 EGV). Da die internationale Entscheidungszuständigkeit des Nichtverfahrensstaates für die insolvenzrechtliche Entscheidung nicht auf einer entsprechenden Anwendung des Art. 3 EuInsVO beruht, fehlt ihm die spiegelbildliche internationale Zuständigkeit nach § 343 Abs. 2 i. V. m. 1 Nr. 1 InsO bzw. § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, so dass die Entscheidung in Deutschland nicht anerkannt und vollstreckbar erklärt wird. Das gleiche gilt für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen aus Nichtmitgliedstaaten. Sie sind schon nach dem Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO i. V. m. Art. 16 EuInsVO nicht vom Regelungsbereich der EuInsVO erfasst.199

196 Trunk, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 232, 236, 239; Willemer, S. 109. 197 Rauscher, IPR S. 454. 198 Kropholler, IPR § 60 IV 5 a); Martiny, Hdb IZVR III/1 Kap. I Rn. 629 und 658; MünchKommZPO-Gottwald, § 328 ZPO Rn. 53; Zöller-Geimer, § 328 ZPO Rn. 96; HeidelbergerKommInsO-Stephan, § 343 InsO Rn. 8. 199 Duursma-Kepplinger, in: Komm-EuInsVO Art. 25 Rn. 43; Trunk, in: Stoll, Vorschläge und Gutachten, S. 232, 236, 239; Willemer, S. 109.

G. Zusammenfassung der Ergebnisse Die Vorschrift des Art. 25 EuInsVO gehört mit Art. 16 EuInsVO zu den zentralen Normen der EuInsVO. Während Art. 16 EuInsVO die Anerkennung der Eröffnungsentscheidung regelt, betrifft Art. 25 EuInsVO die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung aller sonstigen im Laufe eines Insolvenzverfahrens ergehenden Entscheidungen. Darunter sind Durchführungs- und Beendigungsentscheidungen, gerichtlich bestätigte Vergleiche, Entscheidungen aus Einzelverfahren, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und im engen Zusammenhang damit stehen, und Sicherungsmaßnahmen gemeint. In Bezug auf die Vollstreckbarerklärung der Eröffnungsentscheidung stellt Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO eine Ergänzung zu Art. 16 EuInsVO dar. Hinsichtlich der Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung des Insolvenzverfahrens handelt es sich bei Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO um eine gegenständliche und zeitliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des Art. 16 EuInsVO. Indem Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO auch die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Sicherungsmaßnahmen erfasst, die nach der Antragstellung und vor der Insolvenzverfahrenseröffnung erlassen worden sind, wird eine zeitliche Vorverlagerung der unmittelbaren und mittelbaren Wirkungen des Insolvenzverfahrens bewirkt. Der Vorschrift kommt im Gefüge des europäischen Verfahrensrechts vor allem eine Komplementärfunktion zu. Sie soll dazu beitragen, dass die Anwendungsbereiche der EuGVVO und der EuInsVO aufeinander abgestimmt sind. Zu den Entscheidungen zur Durchführung und Beendigung eines Insolvenzverfahrens nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 1 EuInsVO sind alle originär verfahrensbezogenen Kernentscheidungen zu zählen, die das Gericht trifft, um eine Verfahrenshandlung vorzunehmen, einen Verfahrensabschnitt zu gestalten oder einen Verfahrensfortschritt zu erzielen. Unter Entscheidungen aus Einzelverfahren nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 2 EuInsVO, die unmittelbar aufgrund des Insolvenzverfahrens ergehen und im engen Zusammenhang damit stehen, sind unter Berücksichtigung der verfahrensrechtlichen Interessen der Parteien und des Rechtsschutzbedürfnisses des Anspruchsgegners nur diejenigen zu fassen, bei denen sich der Gegenstand des Verfahrens ausschließlich aus der Insolvenz des Schuldners ergibt und die unmittelbar der Erfassung, dem Zugriff oder der Verwertung des Schuldnervermögens zum Zweck der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dienen. Bei den Sicherungsmaßnahmen nach Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO muss es sich

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G. Zusammenfassung der Ergebnisse

um spezifisch insolvenzrechtliche Sicherungsmaßnahmen handeln, die die Wirksamkeit des Insolvenzverfahrens sicherstellen sollen und der Verwirklichung des Grundsatzes der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung dienen. Auch Sicherungsmaßnahmen, die infolge eines auf die Insolvenz des Schuldners gestützten Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ergehen und nach dem EuGH als Eröffnung eines Insolvenzverfahrens anzusehen sind, weil sie den Vermögensbeschlag des Schuldners sowie die Bestellung eines Insolvenzverwalters zur Folge haben, fallen weiterhin in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 Unterabs. 3 EuInsVO. Die internationale Zuständigkeit für alle in den Anwendungsbereich des Art. 25 Abs. 1 EuInsVO fallenden Entscheidungen ergibt sich aus einer analogen Anwendung des Art. 3 EuInsVO. Die internationale Zuständigkeit ist eine ausschließliche Zuständigkeit. Dadurch wird eine effektive Vereinheitlichungswirkung der EuInsVO erreicht und es entspricht dem bei der Anwendung des Gemeinschaftsrechts zu beachtenden Prinzip des effet utile. Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung insolvenzrechtlicher Entscheidungen nach Art. 25 Abs. 1 EuInsVO ist gegenüber zivil- und handelsrechtlichen Entscheidungen nach der EuGVVO wegen dem besonderen Wesen des Insolvenzverfahrens als ein Kollektiverfahren erheblich erleichtert. Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung kann nur bei einem Verstoß gegen den ordre public oder bei einer Einschränkung der persönlichen Freiheit oder des Postgeheimnisses versagt werden. Voraussetzung der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidungen gemäß Art. 25 Abs. 1 EuInsVO ist, dass die jeweilige Eröffnungsentscheidung des Verfahrenseröffnungsstaates nach Art. 16 EuInsVO anerkannt wird. Für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung von Sicherungsmaßnahmen, die vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erlassen worden sind, ist erforderlich, dass ein entsprechender Antrag vorliegt und dass sich das Gericht hinsichtlich seiner internationalen Zuständigkeit auf Art. 3 EuInsVO berufen hat.

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Stichwortverzeichnis Absonderungsklage 166 Abweisungsbeschluss 104 actor sequitor forum rei 224, 229 Anerkennung – Eröffnungsentscheidung 44 ff., 58 ff. – sonstige Entscheidungen 244 ff. – Verfahren 44 ff., 86 f., 244 f. – Wirkung 52 ff., 245 f. Anerkennungsversagungsgrund 78 ff., 246 ff. Anerkennungszuständigkeit 277 f. Anfechtungsklage 111 f., 166, 187 Anhörung 256, 258, 274 – Gegner 274 – Gläubiger 258 Anspruchskonkurrenz 173 ff. Anwendungsbereich – Art. 1 EuGVVO 137 – Art. 25 EuInsVO 78 ff. – EuInsVO 22 ff. – persönlich 22 f. – räumlich 24 ff. – sachlich 23 f. – zeitlich 30 – EuVTVO 272 Auffangzuständigkeit 232 f., 240 Auslegung 22, 59 ff. Aussonderungsklage 166

effet utile 107, 243, 280 Eigenkapitalersatzklage 167 ff. Eigenverwaltung 34 Einzelverfahren 106 ff. Entscheidungsbegründung 260 Entscheidungsgleichklang 214, 230 f. Entscheidungssperre 71, 276 Entscheidungswirkung 186, 245 Entscheidungszuständigkeit 185, 189 ff., 233, 278 Eröffnungsentscheidung 44 ff., 58 ff., 101 f., 267 f. – Folgewirkung 45, 47 f., 54 ff., 178, 218, 275 – Gestaltungswirkung 46 f., 51, 54, 57, 101 – Wirkungen 44 ff., 52 ff. – materiellrechtlich 47 ff., 52 ff. – verfahrensrechtlich 46 ff., 52 ff. Folgeentscheidung 45, 47, 54 ff., 218, 275 forum attractivum concursus 202, 239 forum shopping 20, 29, 50, 151, 189, 192, 206, 224, 254

Beendigungsentscheidung 45, 73, 103 f., 189 ff. Beweisnähe 225 f., 230, 235

Gerichtsstand siehe Zuständigkeit Gerichtsstandsvereinbarung 87 f., 90, 145 f., 193, 197, 241 Gesamtverfahren 65 f., 105, 113, 148 f., 154, 175 Grundkollisionsnorm 200, 213 Grundsatz des fairen Verfahrens 256 ff.

Durchführungsentscheidung 45, 73, 101 ff., 189 ff.

Haftanordnung 262 Haftungsabwicklung 84, 157

Stichwortverzeichnis Hauptinsolvenzverfahren 21, 28, 33 f., 51 f., 56 ff., 182 ff. Hauptinsolvenzverwalter – Befugnisse 58, 111, 180 ff., 205 Herausgabevollstreckung 101 f. Insolvenzplan 23, 103, 105, 135 Insolvenzübereinkommen 18 f., 20, 22, 114 f., 204 Insolvenzverschleppung 169 f. Insolvenzverwalter – Bestellung 60 ff. – Haftungsklage 170 f. – schwacher 62 f. – starker 61 f. Interessenmittelpunkt 24, 27 ff., 58, 194, 222 ff. Kernentscheidung 100, 190, 193 Kollisionsnorm 21, 110, 186, 217, 255 Kollisionsregel 110, 187 Kompetenzkonflikt 58, 68, 70, 90 f., 210 f. Komplementärfunktion 73 f., 75 konkursähnliche Verfahren 117 f., 122, 126 Konkursübereinkommen 18, 113 ff., 203 ff. Konnexität 87 f., 145, 156, 209 kontradiktorisches Verfahren 84 f., 147, 197 f., 256, 268 Konzern 25 f., 228 Konzerninsolvenz 13, 26, 91, 226 Koordinationsinteresse 226

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öffentliche Bekanntmachung 34, 41, 71, 85, 103 ordre public 50 f., 236, 246 ff. Parteiinteressen 228 ff. Partikularinsolvenzverfahren 21, 44, 57 f., 72, 86, 91, 112, 175, 184, 193, 224, 241 f., 273 Partikularinsolvenzverwalter – Befugnisse 111 f., 205 f., 242 perpetuatio fori 193 ff., 197 Postsperre 32, 102, 177, 262 Prioritätsprinzip 52, 59, 70 f., 210 Prorogation 145 Prozessbetrug 261 Qualifikation

95 ff., 164 ff., 215 ff.

rechtliches Gehör 84 f., 147, 236, 256 ff. Rechtshängigkeit 87 f., 145, 156, 209, 210 Rechtskraft 30, 46, 48, 94, 104, 210, 244, 246 Regelungslücke 222, 232, 239, 260 Restschuldbefreiung 16, 42, 103 f., 253 rügelose Einlassung 87 f., 90, 145, 156, 192, 241

lex fori 186, 215, 239 lex fori concursus 17, 21, 23, 56 f., 73, 179 f., 186, 213 ff., 218 f. lex fori processus 35 lex rei sitae 39

Sachnähe 97, 224 ff. Sachrecht 186 f., 255 Sanierungsplan 258 Schuldenbereinigungsplan 105 f. Sekundärinsolvenzverfahren 17 ff., 67, 70, 91, 181 ff. Sicherungsmaßnahmen 14, 32 f., 58, 65 ff., 176 ff., 272 ff. Sperrwirkung 9 f., 179, 275 Spiegelbildprinzip 207, 278

Niederlassung 224, 227 ff.

Territorialitätsprinzip 21

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Stichwortverzeichnis

Universalität 17 f., 21, 53, 56 f., 73, 75 f., 112, 192 Universalitätsprinzip 21, 34 Verfahrensbeschleunigung 84, 97, 226 Verfügungsverbot 32, 61 ff., 178 ff., 184 Vergleich 94 f., 105 f., 254, 258 Vermögensbeschlag 22, 57 f., 60 ff. vis attractiva concursus 75, 95 ff., 107, 115 ff., 123, 137, 164, 197 f., 202, 204, 211, 232, 236 ff. – Qualifikation 214 ff. Vollstreckbarerklärung 78 ff., 264 ff. Vollstreckungsnähe 231 Vollstreckungstitel 35, 266, 271 Vorverfahren 31, 45, 62, 64 ff., 104, 105 f., 193

Wirkungserstreckung 52 ff., 57 f., 218, 245 f. Zuständigkeit – ausschließliche 192 f., 196 f., 239 ff. – direkte 185, 188, 191, 205, 208, 212, 217 f. – exorbitante 206, 207 f., 220 – internationale 87 ff., 185 ff. – Konflikt 70 f., 68 ff., 210 f., 220 – konkurrierende 59, 84, 91 Zuständigkeitslücke 191, 200, 221, 233, 236 Zuständigkeitswettstreit 68 ff. Zustellung 85, 236, 256 f. Zustimmungsvorbehalt 32, 62 ff., 175, 179