Rechtsnatur und Rechtsprobleme des Bauprojektsteuerungsvertrages [1 ed.] 9783428506897, 9783428106899

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ANDREAS ZÖPFL

Rechtsnatur und Rechtsprobleme des ΒauprojektsteuerungsVertrages

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 279

Rechtsnatur und Rechtsprobleme des Bauprojektsteuerungsvertrages

Von Andreas Zöpfl

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Jahre 2000/2001 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten © 2003 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-10689-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde im Wintersemester 2000/2001 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Schrifttum sind bis November 2000 berücksichtigt. Herrn Prof. Dr. Karl-Georg Loritz, der die Dissertation betreut hat, gilt mein besonderer Dank. Er hat nicht nur die Anregung zur Untersuchung dieses ebenso interessanten wie aktuellen und praxisnahen Themas gegeben, sondern meine Arbeit auch mit einem jederzeit offenen Ohr für meine Anliegen und mit wertvollen Hinweisen begleitet. Für die zügige Erstattung des Zweitgutachtens danke ich Herrn Prof. Dr. Wolfgang Brehm. Zu Dank bin ich auch allen verpflichtet, die mir durch das Lesen der Korrekturen u. ä. bei der Fertigstellung der Arbeit geholfen haben, insbesondere Frau Rechtsanwältin Petra Steinbeiß sowie Frau Dipl.-Betriebswirtin Alexandra Bauknecht. Meinen Eltern verdanke ich meine gesamte Ausbildung. Insbesondere haben Sie es mir ermöglicht, mein Studium nach meinen Vorstellungen gestalten zu können. Meinem verstorbenen Vater und meiner Mutter widme ich die Arbeit in tiefer Dankbarkeit. München, Februar 2002

Andreas Zöpfl

Inhaltsverzeichnis Einführung in den Untersuchungsgegenstand und Ziele der Arbeit I. Die externe Projektsteuerung als moderne baubegleitende Dienstleistung II. Gang der Darstellung

15 15 18

1. Teil Grundlagen zum Bauprojektsteuerungsvertrag

21

1. Kapitel Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung I. Begriffe

21 22

1. Der Begriff des Projekts

22

2. Der Begriff des Managements

23

3. Der Begriff der Steuerung

23

4. Die Begriffe „Projektmanagement" und „Projektsteuerung"

24

5. Die Definition des externen Bauprojektsteuerers

25

II. Der Betrieb des Bauherrn und die typischen Funktionen des Projektsteuerers

26

1. Organisatorische Grundlagen

26

2. Die zeitliche Ausdehnung des Bauprojektes

28

3. Die Aufgaben des Bauherrn

29

III. Die wesentlichen Aufgaben des Projektsteuerers 1. Die Führungsposition des Projektsteuerers im Baubetrieb

30 30

a) Die Übernahme von Bauherrenfunktionen

30

b) Projektsteuerung und Projektleitung

31

Inhaltsverzeichnis

10

c) Die fachübergreifenden Kompetenzen des Projektsteuerers und das Spannungsverhältnis seiner Aufgaben zum Rechtsberatungsgesetz ..

35

aa) Die Vernetzung von Technik, Recht und Wirtschaftlichkeit

35

bb) Das Rechtsberatungsgesetz als leistungsbestimmendes Normenwerk für den Projektsteuerungsvertrag

37

d) Der zeitliche Rahmen der Bauprojektsteuerung

42

2. Die Anfangsaufgaben des Projektsteuerers

43

3. Die Aufgaben des Projektsteuerers während der Projektdurchführung ...

46

4. Zusammenfassung

48>

2. Kapitel Die Abgrenzung der Projektsteuerungsleistungen zu ähnlichen baubegleitenden Dienstleistungen I. Der Baucontroller

49 49

II. Der Baubetreuer

51

III. Der Projektentwickler / Immobiliendeveloper 1. Die Projektentwicklung im engeren Sinne

53 54

2. Die Projektentwicklung im weiteren Sinne

55

IV. Der Facility-Manager

57

2. Teil Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

59

3. Kapitel Die Erforderlichkeit der Schriftform für den Projektsteuerungsvertrag gemäß § 31 Abs. 2 HOAI und die Vereinbarkeit der Norm mit dem Verfassungsrecht I. Die fehlende gesetzliche Ermächtigung

59 60

1. Die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Ermächtigung

61

2. Das Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen als Ermächtigungsgrundlage von § 31 HOAI

62

Inhaltsverzeichnis II. Der Verstoß gegen den Gleichheitssatz

65

1. Die statusbezogene Anwendbarkeit von § 31 HOAI als Voraussetzung einer Ungleichbehandlung

65

2. Die wesentliche Ungleichbehandlung von Planern im statusrechtlichen Sinn und berufsfremden Personen

67

3. Der fehlende sachliche Differenzierungsgrund gem. Art. 3 GG

68

III. Zusammenfassung und Stellungnahme zur Bedeutung von § 31 HOAI für die vertragsgestaltende Praxis

71

4. Kapitel Das honorarrechtliche Spannungsverhältnis zwischen dem Projektsteuerungsvertrag und dem Architektenvertrag I. Die Abgrenzung der Leistungen des Projektsteuerers von den Leistungspflichten des Objektplaners

74

75

1. Der moderne Architekt als „Sachwalter des Bauherrn"

75

2. Die Reaktion des Verordnungsgebers auf das moderne Berufsbild des Architekten

77

3. Die Schwierigkeiten der Abgrenzung der Projektsteuerungsleistungen von den Leistungen des Architekten

78

4. Die Lösung der Abgrenzungsproblematik durch die Baubetriebslehre ...

79

5. Stellungnahme zur Ansicht der Baubetriebslehre a) Die Unterscheidung nach objekt- und projektbezogenen Leistungen .

80 80

b) Die Unterscheidung zwischen Funktionen des Bauherrn und Leistungen des Architekten

83

6. Lösung der Abgrenzungsproblematik

85

a) Die Leistungen des Projektsteuerers als aliud zu den Grundleistungen des Architekten

85

b) Der Projektsteuerer und die Besonderen Leistungen des Architekten

90

c) Ergebnis

92

II. Die Vergabe von Projektsteuerungsleistungen und Grundleistungen des Architekten an die selbe Person

93

12

Inhaltsverzeichnis 3. Teil Die Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages

96

5. Kapitel Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsvertrages I. Der Projektsteuerungsvertrag als moderner Vertragstyp II. Methodisches zur Vertragseinordnung 1. Die Einordnung von Parteiabreden in die gesetzlichen Typen

96 96 99 100

a) Die „klassische" Subsumtionsmethode

101

b) Die typologische Methode

101

c) Stellungnahme

102

2. Die methodische Behandlung gemischter Verträge a) Der gemischte Vertrag und seine Unterarten

104 104

b) Die hergebrachten Theorien zur Behandlung gemischter Verträge ... 105 c) Erkenntnisse über die Rechtsfindung im Einzelfall 3. Hilfsmittel zur Bestimmung von Parteiabreden

107 108

a) Die Bedeutung der Wirtschaftswissenschaft bei der Auslegung von Verträgen 108 b) Die Berücksichtigung der Angemessenheit von Rechtsfolgen bei der Ermittlung des Parteiwillens

111

c) Die Bedeutung einer Selbstqualifikation durch die Vertragsparteien . 114 d) Die Berücksichtigung der Vertragsdurchführung

118

6. Kapitel Die Qualifizierung des Projektsteuerungsvertrages im Lichte des Dienst- und des Werkvertragsrechts I. Grundprobleme bei der rechtlichen Einordnung von Dienstleistungsverträgen in die Normen des Besonderen Schuldrechts

120

122

1. Die undifferenzierte Normierung der Lebenssachverhalte

122

2. Das allgemeine Typenabgrenzungsproblem

125

Inhaltsverzeichnis II. Die ganzheitliche Betrachtung der Projektsteuerungsleistungen zur Qualifizierung des Vertrages

127

1. Die Differenzierung nach einzelnen Leistungskomponenten und zeitlichen Abschnitten 128 2. Die rechtliche Qualifizierung des Vertrages über die „Vollarchitektur" .. 129 a) Die Qualifizierung des Architektenvertrages durch die Rechtsprechung

129

b) Die methodische Behandlung des Architektenvertrages nach Teilen der Literatur

132

c) Das „geistige" Werk des Architekten nach der Rechtsprechung

133

d) Der Vertrag über die „Vollarchitektur" als einheitlicher Werkvertrag

136

3. Die externe „Vollprojektsteuerung" als einheitlicher Vertrag

139

a) Die Differenzierung nach Leistungskomponenten

140

b) Die Differenzierung nach zeitlichen Abschnitten

145

c) Ergebnis

148

4. Die Ermittlung eines in Betracht kommenden Werkbegriffes bei der „Vollprojektsteuerung" 150 a) Die Möglichkeit der werkvertraglichen Verpflichtung zur Herstellung eines Erfolges bei ProjektsteuerungsVerträgen

150

b) Die Gegenwarts- und Zukunftsbezogenheit des Erfolges

154

III. Die Kriterien der Abgrenzung

156

1. Die Gestaltung der Leistungsbeschreibung

156

2. Die Honorarvereinbarung

157

3. Die berufliche Selbständigkeit des Projektsteuerers

161

4. Fehlende Geschäftsführungsbefugnis und Weisungsgebundenheit des Projektsteuerers 164 5. Die Leistungserbringung in Person

168

6. Die Projektsteuerung als Gattungs- und Speziesschuld

169

7. Der Wertschöpfungsgedanke

171

a) Die Projektziele als Kriterien der Wertschöpfung

171

b) Die Projektoptimierung als wertschöpfender Faktor

172

c) Ergebnis

176

14

Inhaltsverzeichnis 8. Die Angemessenheit der Rechtsfolgen a) Das Fehlerrisiko

177 178

aa) Die Beherrschbarkeit des Fehlerrisikos

179

bb) Die Bewertung des Fehlerrisikos unter dem Blickwinkel der Besonderheiten der Projektsteuerungsleistungen 181 cc) Ergebnis

183

b) Das zufällige Risiko

183

c) Die vorzeitige Vertragsbeendigung

187

aa) Das freie Kündigungsrecht des Projektsteuerers

187

bb) Das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers

189

d) Die zeitlichen Schranken bei der Haftung des Projektsteuerers

190

aa) Die unterschiedliche Verjährung von Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers

191

bb) Die Angemessenheit der jeweiligen Verjährungsregeln

192

IV. Gesamtwürdigung

201

7. Kapitel Der Geschäftsbesorgungscharakter des Projektsteuerungsvertrages I. Der Begriff der entgeltlichen Geschäftsbesorgung II. Die geschäftsbesorgenden Indizien des Projektsteuerungs Vertrages

209 210 213

1. Die weisungsgebundene Selbständigkeit des Geschäftsbesorgers

213

2. Der Wirtschaftlichkeitsgedanke

216

3. Tätigkeit aus dem Bereich des Geschäftsherrn

217

III. Ergebnis

220

Zusammenfassung

223

Literaturverzeichnis

228

Sachverzeichnis

247

Einführung in den Untersuchungsgegenstand und Ziele der Arbeit I . Die externe Projektsteuerung als moderne baubegleitende Dienstleistung Das wirtschaftliche Wachstum und die Veränderungen und Differenzierungen sozialer und ökonomischer Strukturen äußern sich unmittelbar sowohl im Ausmaß der Bautätigkeit als auch in den qualitativen Merkmalen bauwirtschaftlicher Entwicklung. So haben in jüngerer Vergangenheit die Größe und die Komplexität von Bauprojekten, bei welchen in aller Regel die Einzelproduktion vorherrscht, die Serienproduktion die Ausnahme ist, wesentlich zugenommen. Zahlreiche heterogene, zum Teil hochspezialisierte Leistungsträger des modernen Baubetriebes müssen zeitlich befristet zusammenwirken, was oft menschlich und organisatorisch schwierig zu bewerkstelligen ist. Gewaltige Investitionssummen müssen gesteuert und überwacht werden, um die immer knapper zu kalkulierenden Kosten nicht übermäßig anwachsen zu lassen. Auch die Einhaltung der zu veranschlagenden Bauzeit nimmt für die Auftraggeber stetig an Bedeutung zu. Qualitative Mängel am Objekt sowie erhebliche Bauzeitverzögerungen und Kostenüberschreitungen lassen sich zum einen mit im Detail erklärbaren, im Projekt aufgetretenen Führungsproblemen erklären, in zahlreichen Fällen aber auch mit zu weit gesteckten Zielen und mit unrealistischen Termin- und Kostenvorstellungen des Bauherrn. Dessen Aufgabe, sein eigenes Vorhaben von der Projektidee bis zum Abschluß optimal zu steuern, wird ständig schwieriger. Auch die Struktur der Bauherrenrolle ist einem Wandel unterworfen. Zunehmend weniger sind die Bauherren bereit oder fähig, eigene Leistungen einzubringen. Besonders gewerbliche Bauherren sind vielfach schon aus finanziellen Gründen nicht mehr in der Lage oder gewillt, qualifiziertes Personal bereitzuhalten, um die Aufgaben alleine durchzuführen, weil keine kontinuierliche Beschäftigung hierfür vorliegt, oder weil man Risiken personeller Vergrößerungen umgehen will. Einen wesentlichen Beitrag zur Optimierung können die Bauherren erbringen, indem sie möglichst frühzeitig extern mit Managementkompetenzen ausgestattete Fachleute verpflichten. In den USA hat sich der zur Institution avancierte Construction Manager entwickelt1. Dieser betreut ein Bauprojekt von der Konzeptionsund Entwurfsphase bis zur Fertigstellung, vor allem unter dem Gesichtspunkt der 1

Vgl. hierzu ausführlich Levy, Project Management in Construction.

16

Einführung

Zeit-, Kosten- und Qualitätskontrolle. Er ist der Vertraute des Investors und stellt die Verbindung zu den Architekten und Ingenieuren her. Auch in Deutschland werden seit Beginn der sechziger Jahre neue Organisations- und Führungsformen im Baubetrieb nutzbar gemacht. Geschah dies zunächst lediglich betriebsintern bei Unternehmen, werden seit geraumer Zeit auftraggeberseitig immer öfter Fachleute eingeschaltet, welche Aufgaben des Managements extern für Bauherren erbringen. Mittlerweile gibt es eine Fülle von „baubegleitenden Dienstleistungen"2, welche sich von den hergebrachten Planungs- und Bauausführungsleistungen unterscheiden. Die benutzten Begriffe sind allerdings vieldeutig, was überwiegend darauf zurückzuführen ist, daß das Bauwesen in einem Schnittpunkt von Recht, Wirtschaft und Technik liegt. Der Sprachgebrauch der verschiedenen Fachbereiche läßt sich oftmals nur schwer in Einklang bringen. Darüberhinaus darf nicht übersehen werden, daß sich Anbieter von neuen Dienstleistungen am Bau gerne neuer Modewörter bedienen, mit denen sich leicht Fortschrittlichkeit und Erfolg verbinden lassen. Im Gegensatz zu diversen anderen „baubegleitenden Dienstleistungen" erfährt die Bauprojektsteuerung als Erkenntnisgegenstand dieser Untersuchung in § 31 HOAI einen normativen Anhaltspunkt für eine inhaltliche Bestimmung. Mit Inkrafttreten der Honorarordnung am 1. Januar 19773 wurden damit erstmals „Leistungen der Projektsteuerung" als zusätzliche Leistungen normiert. Gem. § 31 Abs. 1 S. 1 HOAI erbringen Auftragnehmer Leistungen der Projektsteuerung, „wenn sie Funktionen des Auftraggebers bei der Steuerung von Projekten mit mehreren Fachbereichen übernehmen." Satz 2 der Vorschrift enthält eine beispielhafte, in acht Ziffern unterteilte Aufzählung der Leistungen, die „insbesondere" zur Projektsteuerung „gehören". Der Vorschrift liegt folgender Gedanke zugrunde4: „Mit steigendem Bauvolumen wachsen die Anforderungen an den Auftraggeber, seine Vorstellungen von der Bauaufgabe in die Praxis umzusetzen, wobei er die Geschehensabläufe in technischer, rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht zu koordinieren, zu steuern und zu überwachen hat. Diese Tätigkeiten sind originäre Aufgaben des Auftraggebers und von den Leistungen des Architekten und Ingenieurs zu trennen. Infolge der zunehmenden Kompliziertheit der Geschehensabläufe, insbesondere durch Einschaltung von anderen an der Planung fachlich Beteiligten, sind Auftraggeber ab einer bestimmten Größenordnung des Projektes nicht immer in der Lage, sämtliche Steuerungsleistungen selbst zu übernehmen. In der Praxis werden in diesen Fällen Aufträge für Leistungen bei der Projektsteuerung erteilt. Die Aufträge umfassen insbesondere Beratungs-, Koordinations-, Informations- und Kontroll-Leistungen." 5 2 Diese allgemeine Bezeichnung wird hier übernommen von Quack , in: Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Schriftenreihe Band 23, S. 7 ff. 3 Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) in: Bundesgesetzblatt, Teil I, Nr. 121, vom 22. September 1976, S. 2805-2838. 4 Amtliche Begründung des § 31 HOAI zur ersten Fassung von 1977, BR.Drucks. 270/ 76, S. 39, abgedruckt in Depenbrock/Vogler, S. 101, 102.

Einführung

Der Verordnungsgeber hatte bei der Fassung von § 31 HOAI von der Erstellung eines Leistungsbildes im Sinne der HOAI, also eines abgeschlossenen Kataloges von Grundleistungen abgesehen6. Dennoch wurde und wird bis heute der Leistungskatalog des § 31 HOAI von den Vertragspartnern als Anregung und Orientierungshilfe zur Festlegung von Leistungen verstanden7. Die hierbei auftretenden Diskussionen über bloße Bezeichnungen und Begriffe dürfen dann nicht überbewertet werden. Die betriebswirtschaftlichen Grundlagen des Projektmanagements 5 Dem Verordnungsgeber der HOAI erschien es ausweislich der Amtlichen Begründung S. 101, 102.) „zweckmäßig, diese Entwicklung des § 31 HOAI (Siehe Depenbrock/Vogler, zu berücksichtigen und für Leistungen der Projektsteuerung auch Honorarregelungen zu treffen." Er beschränkte sich ausdrücklich darauf, die Leistungen lediglich zu umschreiben und hinsichtlich der Honorierung die freie Vereinbarung zuzulassen, da keine repräsentativen Untersuchungen für eine angemessene Honorierung vorlagen. So werde „die weitere Diskussion über die Honorierung von Leistungen der Projektsteuerung offengehalten". 6

Gem. § 2 Abs. 1 HOAI werden Leistungen in sogenannten „Leistungsbildern" erfaßt, wenn die Leistungen in Grundleistungen und Besondere Leistungen gegliedert sind. Voll Grundleistungen kann gem. § 2 Abs. 2 S. 1 HOAI lediglich dann gesprochen werden, wenn die HOAI eine abschließende Aufzählung von zur ordnungsgemäßen Auftragserfüllung im allgemeinen erforderlichen Leistungen vornimmt. Nach § 2 Abs. 3 HOAI sind hiervon die Besonderen Leistungen zu unterscheiden, die zu den Grundleistungen hinzu oder an deren Stelle treten können, wenn besondere Anforderungen an die Ausführung des Auftrags gestellt werden, die über die allgemeinen Ausführungen hinausgehen oder diese ändern. Die HOAI enthält acht „echte" Leistungsbilder, namentlich das der Objektplanung für Gebäude, Freianlagen und Innenräume (§ 15), das des Flächennutzungsplans (§ 37), des Bebauungsplans (§ 40), des Landschaftsplans (§ 45), des Grünordnungsplans (§ 47), der Objektplanung für Ingenieurbauwerke und Verkehrsanlagen (§ 55), der Tragwerksplanung (§ 64) und der technischen Ausrüstung (§ 73). Da § 31 HOAI gerade keinen abschließenden Katalog von Grundleistungen enthält, existiert kein Leistungsbild - Projektsteuerung - gemäß der Honorarordnung. 7

Zuvorderst die Baubetriebslehre hat hierfür Maßstäbe zur weiteren Konkretisierung und Verfeinerung des Berufsbildes gesetzt. So legte 1984 ein Arbeitskreis Münchner Projektsteuerer eine Leistungsbeschreibung zur Projektsteuerung, untergliedert in vier Handlungsbereiche, vor; siehe GPM - Internet, Projektsteuerung. Im selben Jahr differenzierte Diederichs diese vier Handlungsbereiche weiter nach vier Projektphasen, womit er die Leistungen des Projektsteuerers in Matrixform beschreiben konnte; siehe Diederichs, BW 1984, S. 975. 1990 wurde von einem Wuppertaler Arbeitskreis des Deutschen Verbandes der Projektsteuerer unter der Federführung Diederichs der Entwurf einer vollständigen Leistungs- und Honorarordnung Projektsteuerung zur Aufnahme in die HOAI anstelle des § 31 vorgestellt; siehe Wuppertaler Arbeitskreis des DVP, Leistungs- und Honorarordnung Projektsteuerung. Aus einer Überarbeitung dieses Entwurfes ging der 1996 veröffentlichte Entwurf des Ausschusses der Ingenieurverbände und Ingenieurkammern für die Honorarordnung e. V. (AHO-Entwurf) hervor, der im gesamten deutschsprachigen Raum innerhalb kürzester Zeit weite Verbreitung gefunden hat. Dieser basiert maßgeblich auf umfangreichen empirischen Erhebungen. Siehe AHO-Fachkommission Projektsteuerung, Untersuchungen zum Leistungsbild des § 31 HOAI, S. 10 ff. Weitere Darstellungen zum Leistungsbild Projektsteuerung finden sich etwa in Terdenge, BW 1981, S. 419 ff.; Müller, Aufgaben, Honorare und Personalbedarf des öffentlichen Bauherrn bei Planung und Bau; Will, DBZ 1988, S. 415, 417 ff.; derselbe, in: Vom Bauherrn zum Projektsteuerer, in: Bachmann u. a., S. 95, 106 ff.; Stemmer/Wierer, BauR 1997, S. 935, 942 ff.; Kyrein, S. 270 ff. 2 Zöpfl

18

Einführung

am Bau lassen einen weiten Spielraum für verwendbare Begriffe. Wesentliche Voraussetzung für eine juristische Untersuchung des Projektsteuerungsvertrages ist es hingegen, sich Klarheit über die konkret gemeinten Inhalte zu verschaffen. Begriffen kommt ohnehin nur ein instrumentaler Charakter zu. Daher lassen sie sich durch andere Begriffe ersetzen, wenn die Gesetzmäßigkeiten erhalten bleiben. Der Begriff selbst ist eine abstrakte Vorstellung, ein Gedankengebilde und oft zu trennen von dem sprachlichen Ausdruck, welcher grundsätzlich frei wählbar ist. Häufig muß eine Erklärung des Begriffes hinzutreten, die den Inhalt konstituiert. Der Gegenstand der abstrakten Vorstellung kann dann aus den genannten Merkmalen hergeleitet werden. Die Erklärung ermöglicht es zu erkennen, daß verschieden benannte Begriffe ein und denselben Gegenstand umfassen können und umgekehrt. In Anbetracht der Fülle der einschlägigen baubetrieblichen Literatur zur Projektsteuerung fällt auf, daß sich die Rechtswissenschaft bislang nur wenig intensiv mit dem Projektsteuerungsvertrag, inbesondere mit dessen Rechtsnatur und den bedeutenden, damit zusammenhängenden Fragen befaßt hat. Auch höchstrichterlich ist die externe Projektsteuerung als baubegleitende Dienstleistung noch weitestgehend ungeklärt 8. Dies liegt nicht etwa daran, daß Projektsteuerungsleistungen im Wirtschaftsleben nur selten kontrahiert würden. Es handelt sich dabei vielmehr um eine in der Baubranche noch relativ junge Erscheinung. Für die Vertragspartner des ProjektsteuerungsVertrages heißt es beim Vertragsabschluß, weitgehend juristisches Neuland zu betreten. In der Praxis anläßlich von Vertragsstörungen auftretende Meinungsverschiedenheiten werden überwiegend außergerichtlich über Schiedsrichter und Schiedsgutachter im Schiedsverfahren oder gerichtlich im Vergleichswege geregelt9, was nicht nur die Ursache des seltenen Erscheinens der Projektsteuerung in der Rechtsprechung ist, sondern umgekehrt auch die Folge von Letzterem.

I I . Gang der Darstellung Ausgehend von einigen zentralen Begriffen sollen im ersten Teil dieser Untersuchung zunächst wesentliche Grundlagen des Baubetriebes zur Erhellung der inhaltlichen Bedeutung des an sich außerjuristischen, mit der Übernahme in die Honorarordnung zum Rechtsbegriff gewordenen Terminus der Projektsteuerung aufgezeigt werden. Im Anschluß sind dann die organisatorische Position des Projektsteuerers und seine wesentlichen Leistungen im Hinblick auf ein Hochbauvorhaben eines privaten Auftraggebers darzustellen, so wie sie gemäß der Literatur und Praxis verstanden werden können und verstanden werden. Dies stellt die Prämisse der juristischen Analyse dar, ohne welche selbst der gutwilligste Autor zu Fehlschlüs8 Siehe hierzu die Übersicht von Eschenbruch, NZBau 2000, S. 409 ff. 9 Zu dieser Feststellung siehe Weindorf, F., in: Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Schriftenreihe Bd. 23, S. 61.

Einführung

19

sen kommen müßte. Es ist dabei im Rahmen dieser Untersuchung nicht von Nöten, auf jede auch noch so detaillierte Einzelleistung des externen Projektsteuerers einzugehen. Wie sich zeigen wird, liegen den Parteien beim Abschluß des Projektsteuerungsvertrages bestimmte Motive zugrunde, welche diesem jedenfalls bei Übertragung der „Vollprojektsteuerung", also nicht lediglich isoliert vergebener Einzelleistungen, einen ganz bestimmten Charakter verleihen. Eine über Gebühr ausgedehnte inhaltliche Beschreibung wäre im Rahmen dieser Untersuchung unbehelflich. Der normativen Würdigung von Lebenssachverhalten hat eine „gewisse Tendenz zur Reduktion der Komplexität durch Ausblendung der rechtlich unerheblichen Aspekte" 10 zu eigen zu sein. Die grundlegenden Betrachtungen zur Bauprojektsteuerung erfordern zur Vertiefung des inhaltlichen Verständnisses eine Abgrenzung zu jedenfalls auf den ersten Blick ähnlichen baubegleitenden Dienstleistungen. Eine in der notwendigen Kürze dargestellte Unterscheidung zum „Baucontrolling 4', zur „Baubetreuung im engeren Sinne", zur „externen Projektentwicklung" und zum „Facility Management" soll daher die schuldrechtliche Einordnung der externen Bauprojektsteuerung im ersten Teil dieser Untersuchung erhellen. Der zweite Teil der Arbeit wird der eingehenden Behandlung des Projektsteuerungsvertrages im Lichte des Honorarrechts der HOAI dienen. Eine entsprechende rechtliche Analyse der Honorarvorschrift des § 31 HOAI gebietet schon die außerordentliche Bedeutung der Norm für die vertragsgestaltende Praxis und die Entwicklung der externen Bauprojektsteuerung in der jüngeren Vergangenheit. Zunächst wird § 31 HOAI, dessen einzige Rechtsfolge gemäß seines Absatzes 2 ist, daß für Leistungen bei der Projektsteuerung die freie Honorarvereinbarung zugelassen ist, diese jedoch bei Auftragserteilung schriftlich zu erfolgen hat, im Hinblick auf die Verfassungskonformität überprüft. In Frage stehen ein Verstoß des Verordnungsgebers gegen den Grundsatz des Vorbehaltes des Gesetzes, Art. 80 Abs. 1 GG, und gegen den Gleichheitssatz, Art. 3 GG. Im Anschluß daran ist zu klären, wie sich der Projektsteuerungsvertrag von dem ausführlich in der HOAI behandelten Architektenvertrag abgrenzen läßt. Auch dies ist zuvorderst von honorarrechtlicher Bedeutung, wird indessen auch aufzeigen, wie schwierig die schuldrechtlichen Pflichten der Auftragnehmer von zwei dem Grunde nach wesensverschiedenen Verträgen im Einzelfall abzugrenzen sind. Der dritte, zentrale Teil dieser Untersuchung wird sich mit der Behandlung des Projektsteuerungsvertrages nach Bürgerlichem Recht befassen, wobei die Überprüfung der höchst umstrittenen Rechtsnatur im Vordergrund stehen wird. Untersuchungsgegenstand ist dabei lediglich die Übertragung der Vollprojektsteuerung. Auf „isoliert" vergebene Einzelleistungen oder Teilbereiche soll lediglich insofern eingegangen werden, soweit dies für die Beurteilung der Vollprojektsteuerung erforderlich ist.

io Martinek, Band I, S. 13. 2*

20

Einführung

Zur Behandlung der Grundlagen der zivilrechtlichen Einordnung wird der Projektsteuerungsvertrag zunächst als eine typische, im Bürgerlichen Recht nicht normierte Vertragsart des modernen Wirtschaftslebens beschrieben. In engem Zusammenhang damit stehen dann die folgenden methodischen Ausführungen zur rechtlichen Qualifizierung von Verträgen. Da bei der Anwendung des aus dem 19. Jahrhundert stammenden und im wesentlichen unverändert gebliebenen BGB auf moderne Vertragstypen erhebliche Schwierigkeiten zu bewältigen sind, müssen die hergebrachten rechtswissenschaftlichen Erkenntnisse neu überdacht und vor ihrer konkreten Anwendung erläutert werden. Den Schwerpunkt der Untersuchungen des dritten Teiles wird dann Kapitel 6, namentlich die Behandlung des Projektsteuerungsvertrages im Lichte des Dienstund Werkvertragsrechts bilden. Die Klärung dessen ist im Grundsatz der zentrale Schlüssel zur Bewältigung einer Vielzahl von Rechtsproblemen. Auch der Frage nach dem Geschäftsbesorgungscharakter der Projektsteuerungsleistungen wird in einem eigenen, weiteren Kapitel Aufmerksamkeit gewidmet. Die Ausführungen zur Rechtsnatur sollen dem Leser nicht zuletzt veranschaulichen, welch enorme Anforderungen an das Schuldrecht gestellt werden, im Rahmen der Vertragsfreiheit moderne Vertragstypen des mit einer ehemals nicht gekannten Eigendynamik ausgestatteten postindustriellen Wirtschaftszeitalters rechtlich zu integrieren.

L Teil

Grundlagen zum Bauprojektsteuerungsvertrag 1. Kapitel

Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung Der Bauprojektsteuerungsvertrag begründet ein bürgerlich-rechtliches Schuldverhältnis, welches i m B G B nicht geregelt ist. Vertragspartner sind auf der Auftraggeberseite regelmäßig 1 die Bauherren 2 , auf der Auftragnehmerseite meist große Ingenieurbüros und auf die Anwendung moderner Managementtechniken spezialisierte Fachbüros. Den Verträgen liegen zahlreiche Lebenssachverhalte zugrunde, das Leistungsbild des Projektsteuerers ist daher sehr vielschichtig. Es läßt sich indessen feststellen, daß die Vertragsinhalte von (bau-)betriebswirtschaftlichen und organisationstheoretischen Grundlagen maßgeblich bestimmt werden. Dies kann damit begründet werden, daß die Projektsteuerung primär keine Vertragsart ist, sondern eine auf organisationstheoretischen Grundlagen beruhende, betriebsintern angewandte Erscheinung des modernen Wirtschaftslebens. Die projektspezifische Anwendung dieser Erkenntnisse durch „Einkaufen" von Dienstlei-

1 Auftraggeber muß nicht zwingend der Bauherr sein. Auch derjenige, dem bereits Bauherrenaufgaben übertragen worden sind, wie ζ. B. der General- oder Totalübernehmer, kann einen Dritten mit Projektsteuerungsleistungen beauftragen. Da in diesen Fällen Projektsteuerungsleistungen aber regelmäßig betriebsintern erbracht werden, wird in dieser Untersuchung ausschließlich vom Bauherrn als Auftraggeber ausgegangen. 2 Der Begriff des Bauherrn entstammt dem Bauordnungsrecht, findet sich hingegen im privaten Baurecht nicht. Gemäß Art. 56 Abs. 1 S. 1 BayBO ist Bauherr, „wer auf seine Verantwortung eine bauliche Anlage vorbereitet oder ausführt oder vorbereiten oder ausführen läßt". Je nach Zwecksetzung wird der Bauherr in anderen Rechtsgebieten abweichend definiert. Besonderer Erwähnung bedürfen hier der Bauherrenbegriff des Gewerberechts gemäß § 31 c Abs. 1 S. 1 Nr 2 a GewO und §§ 2, 3 MaBV und derjenige des Steuerrechts, vgl. § 15 Abs. 1 EStDV. Eine eingehende Behandlung und Durchleuchtung des vielseitigen Bauherrnbegriffes findet sich in Jebe/Vygen, S. 12 ff. Für diese Untersuchung sei die Definition des Bauherren für die Baubetriebslehre und § 31 HOAI, Pfarr/Hasselmann/Will, S. 23, vereinbart. Demnach wird der Bauherr in Anlehnung an das Bauordnungsrecht als derjenige beschrieben, welcher „selbst oder durch Dritte im eigenen Namen und auf eigene Verantwortung für eigene oder fremde Rechnung ein Bauvorhaben wirtschaftlich und technisch vorbereitet und durchführt bzw. vorbereiten und durchführen läßt."

22

. Teil:

r u n g e n zum

rojektsteuerungsvertrag

stungen bei extern auftretenden Anbietern bildet dann den Wesenscharakter der Projektsteuerungsverträge. Den maßgeblichen Hintergrund eines jeden ProjeksteuerungsVertrages bildet die Übernahme von „Funktionen des Auftraggebers" 3 durch den extern eingeschalteten Projektsteuerer, namentlich von Funktionen, welche der Auftraggeber ansonsten neben den von planenden und bauausführenden Leistungsträgern zu erbringenden Leistungen selbst wahrnehmen müßte4. Daher sollen zunächst die wesentlichen, meist betriebswirtschaftlich geprägten Begriffe und der „Betrieb des Bauherrn" sowie dessen Managementaufgaben untersucht werden, bevor auf die typischen Leistungen des externen Bauprojektsteuerers eingegangen wird.

I . Begriffe 1. Der Begriff des Projektes Die Bezeichnung Projekt für bestimmte wirtschaftliche Vorhaben wird erst in neuerer Zeit verwendet. Sie wurde über den Bereich der Wirtschaftspraxis in den Sprachgebrauch eingeführt und fand alsbald Eingang in der betriebswirtschaftlichen Literatur. Gemäß DIN 69 9015 wird ein Projekt definiert als ein Vorhaben, das im wesentlichen durch Einmaligkeit der Bedingungen in ihrer Gesamtheit gekennzeichnet ist, wie zum Beispiel - Zielvorgabe - zeitliche, finanzielle, personelle oder andere Begrenzungen - Abgrenzung gegenüber anderen Vorhaben - projektspezifische Organisation6. Demnach sind Bauvorhaben, einfache Kleinstvorhaben einmal ausgenommen, unzweifelhaft Projekte. 3 So ausdrücklich § 31 Abs. 1 S. 1 HOAI. Zu den organisationstheoretischen und baubetrieblichen Grundlagen siehe ausführlich Ziff. II und III dieses Kapitels. 4 Siehe hierzu Terdenge, BW 1981, S. 419; Pfarr/Hasselmann/Will, S. 21 ff.; Schub, Α., Beispiele für Planung, Steuerung und Überwachung von Projekten, in: Saynisch u. a., S. 149, 153; Will, DBZ 1988, S. 415; Homola, J., Erfolgreiches Zusammenspiel Bauherr, Projektsteuerer, Architekt und Projektbeteiligte, in Motze 1, S. 171; Diederichs, C. J., BW 1996, Heft 7, S. 14 ff., Heft 8, S. 9 ff., Heft 9, S. 30 ff.; Rosei, S. 57, 100; Gossow, S. 133. 5 DIN 69 901 vom August 1987 legt Begriffe für das Sachgebiet Projektmanagement fest und dient zur Vereinheitlichung der Begriffe für die Abwicklung von Projekten. 6 Entgegen der Mehrzahl der anderweitig verbreiteten Definitionen des Projekts erwähnt DIN 69 901 das Wesensmerkmal der Komplexität nicht; vgl. im einzelnen Dülfer, S. 13.; Madauss, S. 498. Das Deutsche Institut für Normung hat hierauf verzichtet, da es für Komplexität keine eigene Meßvorschrift gibt; siehe Schelle, H. in: Reschke/Schelle/Schnopp, S.7.

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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2. Der Begriff des Managements Der aus dem Anglo-Amerikanischen stammende, im deutschen Sprachgebrauch unübersetzt gebliebene Begriff „Management"7 wird in der betriebswirtschaftlichen Begriffswelt nicht einheitlich verstanden. Er wird hier insbesondere im Zusammenhang mit der Unternehmensführung verwendet8. Üblicherweise wird das Management im institutionellen und im funktionellen Sinn definiert 9. Im institutionellen Sinne umfaßt der Managementbegriff alle Personen und Instanzen mit Leitungskompetenz10. Hierbei lassen sich im Betrieb unterschiedliche Managementebenen mit ausgewählten Aufgabenschwerpunkten bilden 11 . Über die Funktionen des Managements bestehen in der Literatur verschiedenste Auffassungen. Aufgrund der umfangreichen Literaturanalysen, wie sie von Staehle vorgenommen wurden 12 , kann angenommen werden, daß das Management im funktionellen Sinne der Wahrnehmung der Gesamtheit der Führungsaufgaben entspricht, deren wesentliche Planung, Entscheidung, Anordnung / Durchsetzung, Organisation, Koordination und Kontrolle sind. Diese Aufgaben können auf verschiedene Managementinstitutionen verteilt werden, was innerhalb diverser Managementorganisationsformen auch geschieht.

3. Der Begriff der Steuerung Das Deutsche Institut für Normung hat den Begriff der Steuerung in DIN 19 226 definiert. Demnach ist das Steuern bzw. die Steuerung der „Vorgang in einem System, bei dem eine oder mehrere Größen als Eingangsgrößen andere Größen als Ausgangsgrößen aufgrund der dem System eigentümlichen Gesetzmäßigkeiten beeinflussen" 13. Die Steuerung kann somit als Kontrollinstanz einer vor Eintritt einer als wahrscheinlich gedachten Störung des Projektablaufs angesehen werden.

7 Der Begriff „Management" läßt sich vom Lateinischen, manus - die Hand, ableiten. Im Englischen hat sich daraus das Verbum „to manage" gebildet; siehe näher Rosei, S. 23. s Siehe nur Wöhe, S. 103, 130 ff.; Hopfenbeck, S. 327; Schneider, D., S. 106 ff.; Schierenbeck, S. 181; Staehle, W. H., S. 70; Schwinn, S. 238; Macharzina, S. 35; Jung/Kleine, S. 25.

9 Siehe Gutenberg, S. 20; Hopfenbeck, S. 327. 10

Schröder, S. 23; Cor sten, H., Stwt. Management, S. 546; Schwinn, S. 238; Schierenbeck,

S. 81. 11

Vgl. hierzu näher nur Grochla, Unternehmensorganisation, S. 65; Franz/Kaefer, S. 223. 12 Staehle, S. 26 ff., 78 ff., 82 ff., 124, 821. Vgl. hierzu auch die Literaturanalyse Schröders, S. 23, 24; desweiteren Schwinn, S. 247 ff.; Schierenbeck, S. 82; Hopfenbeck, S. 335 ff.; Steinmann/Schreyögg, S. 8 ff.; Koreimann, S. 28 ff.; Jung/Kleine, S. 103 ff., 109 ff., 351. 13 DIN 19 226 enthält allgemeine technische Grundbegriffe der Regelungs- und Steuerungstechnik. DIN 19 226 Teil 1, Ziff. 1) weist ausdrücklich daraufhin, daß sich auch ökonomische (und biologische) Systeme damit beschreiben lassen.

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Der Begriff der Steuerung kann jedoch auch in einem wesentlich weiter gefaßten Sinn verwendet werden. Im allgemeinen Sprachgebrauch läßt sich das Wort „steuern" gleichsetzen mit Vokabeln wie „führen", „leiten", „lenken" oder „managen" 14 . Diesen Begriffen werden auch Umschreibungen zugeordnet wie „in eine bestimmte Richtung bewegen", „Einfluß nehmen", »jemandem den Weg zeigen", „an ein Ziel bringen", „jemandem angeben, wie er sich verhalten soll". Unter diesem Blickwinkel setzt für die Betriebswirtschaftslehre schon Mellerowicz 15 die Begriffe Führung, Leitung, Management, Lenkung, Steuerung ausdrücklich gleich. Er räumt ein, daß man diese Begriffe „durch gewisse Nuancen voneinander unterscheiden" kann 16 . Diese Unterscheidungen sind dann aber so klein, daß ein konsequenter Gebrauch kaum möglich ist 17 . „Denn im Grunde wären sie künstlicher Art, d. h. gedanklich hineininterpretiert. Solche synthetischen Unterscheidungen würden, von philologischen Gedanken ausgehend, Begriffsmerkmale erzeugen, die in der Praxis fremd sind." 18 Somit kann die Steuerung, in einem weiten Sinne verstanden, mit dem Begriff des Managements gleichgesetzt werden 19.

4. Die Begriffe „Projektmanagement" und „Projektsteuerung" Wird die Steuerung im weiteren Sinne auf die Durchführung von Projekten bezogen, findet nach den vorbeschriebenen Begriffen die „Projektsteuerung" statt. In betriebswirtschaftlicher Hinsicht kann die Bezeichnung konsequenterweise mit dem „Projektmanagement" synonym verwendet werden, falls keine gesonderte Interpretation von Begriffsinhalten bezweckt wird. Gemäß DIN 69901 ist unter Projektmanagement die „Gesamtheit von Führungsaufgaben, -organisation, -techniken und -mittel für die Abwicklung eines Projektes" zu verstehen. Auch der Verordnungsgeber des § 31 HOAI hat die Begriffe synonym verstanden. Ursprünglich sollte der Regelungsgehalt des § 31 HOAI mit dem Terminus 14

Vgl. nur: Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 6. Band, „steuern", S. 60; 2. Band, „führen", S. 879, 880; 4. Band, „leiten", S. 457; „lenken", S. 460, 461; „managen", S. 573; Duden, Bd. 10, Bedeutungswörterbuch, „steuern", S. 613; „führen", S. 272; „leiten", S. 415; „lenken", S. 416; „managen", S. 429. 15 Mellerowicz, S. 37. 16 Mellerowicz, S. 37. 17 Ebenso ohne scharfe Abgrenzung der sinnverwandten Begriffe beispielsweise auch Schröder, S. 24; Potthoff, E., Grundfragen zu Führung und Organisation, in: Franz, Bd. 1, Kz. 1005, S. 3; Rosei, S. 24, 57 ff.; Wòhe, S. 103; Thommen, S. 42 ff., 657 ff.; Laux/Liermann, S. 1 ff., 19 ff.; Brandenberger/Ruosch, S. 10; Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 1. 18

Mellerowicz, S. 37. 19 Vgl. nur Wirth, BW 1985, S. 1249 ff.; Schröder, S. 24; Schub, Α., Projektplanung und Projektüberwachung bei Bauvorhaben, in: Saynisch/Schelle/Schub, S. 154, 155; Scheer, S. 5; Terdenge, BW 1981, S. 419 ff.; Pfarr, K., Der Architekt 1993, S. 204 ff.; Löwenhauser, „Projektsteuerung", Gruppe 6, S. 31 ff.

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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„Projektmanagement" betitelt werden, es wurde jedoch eine Vokabel der deutschen Sprache vorgezogen. Der im Vorfeld des Erlasses der Honorarordnung gewählte Ausdruck „Projektmanager" ist nach den Worten Pfarrs 20 „einer Verdeutschungskampagne zum Opfer gefallen". Dabei bestand keinerlei Intention, mit der Wahl der Bezeichnung eine inhaltliche Unterscheidung zum in der allgemeinen Betriebswirtschaftslehre geläufigen, sich zunehmend verselbständigenden Begriff des Projektmanagements vorzunehmen 21.

5. Die Definition des externen Bauprojektsteuerers Die vorzitierte Definition des Deutschen Institutes für Normung ist disziplinenneutral und erfüllt ihren Zweck, das Wesen des Projektmanagements allgemein zu beschreiben. Wie sich zeigen wird, bietet dies den nötigen Rahmen, den mit Hilfe des Schuldrechts extern eingeschalteten Bauprojektsteuerer hinreichend zu konkretisieren. Eine weitere, spezifizierte Definition der externen Bauprojektsteuerung bliebe im Ergebnis für Zwecke einer juristischen Analyse unbehelflich, denn wiederum müßten sehr allgemein gehaltene Begriffe zur Umschreibung eines heterogenen Aufgabenbereiches herangezogen werden. Je allgemeiner die verwendeten Begriffe sind, desto mehr generelle Aussagen lassen sich formulieren, desto geringer ist allerdings auch der mit den Begriffen ausgedrückte Informationsgehalt. Es wächst der Spielraum der möglichen Interpretation. Wie müßig die Unternehmung einer exakten Definition der Bauprojektsteuerung wäre, spiegeln die Definitions versuche der in § 15 HOAI immerhin sehr ausführlich geregelten, aber ebenfalls umfangreichen und vielschichtigen Architektenleistungen wider. Eine Legaldefinition des Architektenbegriffs gibt es nicht. Auch in der Literatur sind die Versuche, den Architekten zu definieren, immer seltener geworden 22. Die Unmöglichkeit einer sachgerechten und für die Praxis verbindlichen Definition gilt auch für den Projektsteuerer. Die Tatsache, daß beispielsweise der Deutsche Verband der Projektsteuerer und die Fachkommission des Ausschusses der Ingenieurverbände und Ingenieurkammern für die Honorarordnung die anerkanntermaßen mißglückte Definition des Projektsteuerers in § 31 Abs. 1 S. 1 HOAI im Wortlaut ohne jeden Versuch einer Verbesserung übernommen haben23,

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Pfarr, Bauherrenleistungen und ihre Delegation, S. 19. Zur Synonymität der Begriffe siehe auch die Ausführungen von Müller, W.-H., Aufgaben, Leistungsbild und Honorierung von Projektsteuerungsleistungen, in: Motzel, S. 121, 122. 21

22 Neuenfeld, in Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, Einl., Rn. 15, hat zahlreiche Definitionen zusammengestellt. Er konstatiert, daß der Versuch, den Architekten zu definieren, begrifflich scheitern muß. „Liest man, was zum Thema gesagt und geschrieben wurde, gibt man die Absicht, gültig zu definieren, schleunigst auf. Zur Unmöglichkeit, den Begriff des Architekten angesichts der Vielfalt seiner Aufgaben umfassend und erschöpfend zu definieren, vgl. auch Bindhardt/Jagenburg, § 1, Rn. 12 ff.; Soergel/Teichmann, Vor § 631, Rn. 32.

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zeigt, daß die Bauprojektsteuerung letztlich nur über eine Beschreibung ihrer Funktionen zu erhellen ist.

I I . Der Betrieb des Bauherrn und die typischen Funktionen des Projektsteuerers Unterzieht man das Schuldrecht einer Funktionsanalyse, so stehen in deren Mittelpunkt der von Schuldverträgen gelenkte Güterumsatz, der Genuß fremder Güter oder die Inanspruchnahme von Dienstleistungen24. Eine in der schuldrechtlichen Literatur bislang wenig beachtete, indes keineswegs unbedeutende Funktion des Schuldrechts ist aber auch dessen Organisationselement. Das Schuldrecht leistet im Wirtschafts- und Rechtsverkehr unverzichtbare Beiträge zur Organisation komplexer Rechtsverhältnisse25. Hier mögen zwar gesellschaftsrechtliche Gebilde im Vordergrund stehen, der Anwendungsbereich des Schuldrechts erschöpft sich insofern jedoch keineswegs. So sind auch der Aufbau und Ablauf des Betriebs des Bauherrn und damit auch die Situation des externen Projektsteuerers im Baubetrieb mit organisatorischen Grundlagen zu erklären, welche mit Hilfe des Schuldrechts realisiert werden sollen. Im folgenden soll auf die Funktionen des Projektsteuerers im Betrieb des Bauherrn aus organisatorischer Sicht näher eingegangen werden, denn die organisatorisch-funktionale Position ist für das schuldrechtliche Verständnis des zugrunde liegenden Vertrages unerläßlich.

1. Organisatorische Grundlagen Zur Durchführung des Bauprojektes entsteht bei ganzheitlicher Betrachtung ein Gebilde von Bauherr, Planern, Sonderfachleuten 26 und bauausführenden Leistungsträgern 27. Unter betriebswirtschaftlichen Aspekten läßt sich dieses Gebilde 23 Vgl. § 201 Abs. 1 der Leistungs- und Honorarordnung Projektsteuerung, abgedruckt in: AHO-Fachkommission, Projektsteuerung, S. 10 ff. Vgl. Gernhuber, S. 3 ff. 2

5 Siehe Gernhuber, S. 5 ff.

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Als beteiligte „Sonderfachleute" seien hier nur Innenarchitekt, Garten- und Landschaftsarchitekt, Verkehrsplaner, Vermessungsingenieur, Bodengutachter, Tragwerksplaner, Prüfstatiker, Ingenieur für Elektrotechnik, für Heizung, Lüftung, Sanitär und technische Ausrüstung wie ζ. B. Wärmeversorgung, Raumluft, Elektro- und Fördertechnik, Lichtplaner, Bauakustiker, Bauphysiker (Feuchteschutz, Wärmeschutz), Sicherheitstechniker, Fassadenberater, Baubiologe, Umwelttechniker, Gebäudesimulator /Modellbauer, Kunst- und Farbenberater genannt; siehe zum fein verästelten und spezialisierten Planerwesen ausführlich Kyrein, S. 34 ff. 27 Anläßlich dieser Untersuchung wird von einer baubetrieblichen Organisationsform mit Vergabe von Leistungen an mehrere planende und bauausführende Leistungsträger ausgegangen. Zur Bewältigung großer, technisch komplexer Projekte können oft mehr als 30 Pia-

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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als „Betrieb 2 8 des Bauherrn" bezeichnen. W i l l versteht hierunter eine „Handlungseinheit des Bauherrn, eine soziale Einheit, in der menschliche Arbeitsleistungen, Betriebsmittel und Werkstoffe, sowie Grund und Boden, durch eine einheitliche Planung nach dem Prinzip der Wirtschaftlichkeit miteinander kombiniert werd e n . " 2 9 Diese soziale Einheit unterscheidet sich von Betrieben i m herkömmlichen Sinne in ihrer zeitlichen Begrenztheit, bedarf jedoch wie alle Betriebe zur erfolgreichen Durchführung einer institutionalisierten Organisation 30 . Sie kann selbst als Organisation verstanden werden 3 1 , da die arbeitsteilige Zusammenarbeit mehrerer Mitarbeiter, Abteilungen und Institutionen notwendig w i r d 3 2 . Der Betrieb des Bauherrn muß aufgebaut und nach Arbeitsprozessen strukturiert werden 3 3 . Dabei entsteht ein Hierarchiegebilde, welches sich in mehrere Ebenen

nungsbüros und 50 ausführende Betriebe erforderlich und dem Auftraggeber gegenüber verpflichtet sein. Beim „schlüsselfertigen Bauen mittels Einsatzes von Generalunternehmern, Generalübernehmern, Totalübernehmern etc. (Zu den Begrifflichkeiten siehe ausführlich Locher, S. 331 ff., 341 ff., 352 ff.) hingegen kann im planenden und bauausführenden Bereich jeweils oder insgesamt nur noch ein einziger Leistungsträger vom Auftraggeber betraut werden. Auch hier ist die Beauftragung von externen Projektsteuerem durch den Bauherrn nicht ausgeschlossen, sie erhält jedoch erst bei komplexeren organisatorischen Gebilden ihre eigentliche Bedeutung. Erst bei einer Mehrzahl von Leistungsträgern können Koordinationsleistungen anfallen, die nicht auf Auftragnehmer „abgewälzt" wurden und von diesen dann regelmäßig „intern" erbracht werden. Die Auswirkungen der konkret gewählten baubetrieblichen Organisationsform auf die vom Bauherrn wahrzunehmenden Aufgaben hat Will, Die Rolle des Bauherrn im Planungs- und Bauprozeß, S. 15 ff., ausführlich dargestellt. Auf die Vielzahl der Organisationsformen des Baubetriebes kann und muß daher anläßlich dieser Untersuchung nicht eingegangen werden. Im Ergebnis würden diesen Punkt über Gebühr ausdehnende, baubetriebliche Detailstrukturen dargestellt; siehe hierzu auch eingehend Schub, Projektplanung und -Überwachung bei Bauvorhaben, in: Saynisch: S. 149 ff., 156 ff.; Brandenberger /Ruosch, S. 41 ff.; Reschke, Formen der Aufbauorganisation in Projekten, in: Reschke/Schelle/Schnopp, Band 2, S. 863 ff.; Engel, S. 108 ff.; Lock, S. 33 ff. 28 Ein Betrieb/Unternehmen kann als technische, soziale, organisatorische oder ökonomische Einheit verstanden werden. Die unterschiedlichen Ansichten und Motive zur Abgrenzung der beiden Begriffe untereinander sind innerhalb dieser Untersuchung ohne Belang; vgl. zu den betriebswirtschaftlichen Begrifflichkeiten Bühner, S. 396; Schertier, S. 14, 20; Grochla, E., Betrieb, Betriebswirtschaft und Unternehmung, in: Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, Sp. 374 ff.; desweiteren zur Unterscheidung von Betrieb und Unternehmen im Arbeitsrecht: Schaub, S. 130 ff., 2059 ff.; Zöllner/Loritz, S. 261 ff., 491 ff., 507 ff.; Staudinger /Richardi, Vorbem. zu §§ 611 ff., Rn. 418 ff.; ders., § 613 a Rn. 42 ff.; MüKo/MüllerGlöge, § 611 Rn. 171 ff.; Palandt/Putzo, Einf ν § 611, Rn. 14, 15. 29 Will, Die Rolle des Bauherrn im Planungs- und Bauprozeß, S. 15. 30 Der Begriff der Organisation ist in der Wissenschaft und im allgemeinen Sprachgebrauch weit verbreitet. Zusammenstellungen der verschiedensten Organisationsbegriffe finden sich in Kieser, Α., Organisation, in: Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, Teilbd. 2, Sp. 2988 ff. 3

1 Schwinn, S. 204; Bühner, S. 4; Schertier, S. 20; Ringlstetter, S. 13 ff. Die formalen Regeln wie Stellenbeschreibungen, Festlegung der Hierarchie oder Verfahrensregeln bewirken, daß Organisationen effizienter sind als andere Formen arbeitsteilig erbrachter Leistungen; vgl. hierzu Kosiol/Laux/Liermann, S. 1 ff. und Bühner, S. 2 ff. 32

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unterteilen läßt. Vereinfacht läßt sich feststellen, daß auf der obersten Ebene der Auftraggeber, auf der mittleren Ebene der Architekt/Objektplaner und gegebenenfalls andere Fachplaner stehen. Auf der unteren Ebene befinden sich die bauausführenden Auftragnehmer und gegebenenfalls weitere Fachplaner und Sonderfachleute. Die Organisation bedarf der Führung, der Steuerung, des Managements. Regelmäßig werden Leistungsträger auf der mittleren und teilweise auch auf der unteren Hierarchieebene mit diversen Führungsaufgaben betraut, die im Rahmen der hierfür gesondert einzuräumenden Geschäftsführungsbefugnisse und zu erteilenden Vollmachten auch ausgeübt werden. Zahlreiche Führungsaufgaben verbleiben jedoch auf der obersten Ebene, also beim Bauherrn. Soll sein Bauvorhaben wunschgemäß abgewickelt werden, ist dieser aus eigenem Interesse gehalten, es nicht mit der Vergabe an Leistungsträger wie Planer, Sonderfachleute und bauausführende Firmen zu belassen. Treffend bezeichnet Will den Bauherrn als „obersten Projektmanager

«34

. 2. Die zeitliche Ausdehnung des Bauprojektes

Ein von allen einschlägigen Autoren 35 angewendetes Charakteristikum von Projekten ist deren zeitliche Begrenzung durch einen definierten Anfang und ein definiertes Ende. Diese Zeitspanne, auf Bauprojekte bezogen, läßt sich in Anlehnung an Schmidt 36 grob in folgende zeitliche Abschnitte37 unterteilen: - Bauprojektvorbereitung - Bauprojektplanung - Bauprojektausführung 33 Eine weitere Differenzierung des Organisationsbegriffes betrifft die Unterscheidung zwischen den Aufbau- und Ablaufbeziehungen. Bei der Aufbauorganisation wird das soziale Gebilde geschaffen, es wird in aufgabenteilige, funktionsfähige Teileinheiten gegliedert; siehe Kosiol, Aufbauorganisation, in: Grochla, Sp. 180. Unter Ablauforganisation versteht man hingegen die raumzeitliche, zielgerichtete Strukturierung von Arbeitsprozessen; siehe Schweitzer, Ablauforganisation, in: Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, Teilbd. 1, Sp. 190 ff. Gegenstand der Strukturierung können sowohl Teilprozesse der Leistungserstellung und Leistungsverwertung als auch administrative Prozesse in Form von Planungs-, Entscheidungs- und Kontrollprozessen sein. 34 Will, BauR 1987, S. 370. 35 Vgl. nur die sehr aufwendige Literaturanalyse von Madauss, S. 498 ff. 36 Schmidt, S. 26. 37 In Anlehnung an amerikanische Literatur werden diese häufig als „Phasen" bezeichnet, andere Autoren benutzen den Begriff „Stufen". Bei einer Studie der einschlägigen Literatur läßt sich allgemein feststellen, daß die Stufengliederung gegenüber der Phasengliederung eine übergeordnete Rolle spielt, was anläßlich dieser Untersuchung nicht von Bedeutung ist; siehe ausführlich hierzu Schröder, S. 19 ff.

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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Bauprojektplanung und Bauprojektausführung können unter den Begriff Bauprojektdurchführung gefaßt werden 38. Die Bauprojektabwicklung meint alle Abschnitte, also Bauprojektvorbereitung, Bauprojektplanung und Bauprojektausführung zusammen39. Die Bauprojektvorbereitung beginnt nach Aufkommen der Projektidee, die Bauprojektausführung endet mit der Übernahme / Inbetriebnahme, dem Beginn der bestimmungsgemäßen Nutzung unter Einbeziehung gewisser „nachsorgender" Aktivitäten. 3. Die Aufgaben des Bauherrn Bauherrenaufgaben sind Managementaufgaben, welche sich zusammenfassend im wesentlichen als Initiative, Planung, Entscheidung, Anordnung / Durchsetzung, Organisation, Koordination, Kontrolle und Steuerung 40 beschreiben lassen41. Diese können in eine Vielzahl von heterogenen Einzelaufgaben unterteilt werden und obliegen einem sachkundigen und vernünftigen Bauherrn über den gesamten Zeitraum der Projektabwicklung, damit das Bauvorhaben vorstellungsgemäß gelingt 4 2 . Die Zielsetzung ist Ausgangspunkt und Gesamtaufgabe einer jeden, auch baubetrieblichen Organisation und daher ein wesentliches Charakteristikum von Projekten. Die vom Bauherrn zu formulierenden Projektziele können unterschiedlichster Art sein. Allgemein läßt sich jedoch feststellen, daß sie im Schwerpunkt auf Leistung/Qualität, Termine und Kosten gerichtet sind 43 . Die Leistung / Qualität umfaßt die sachzielorientierte Gütererstellung und geht über die Immobilie hinaus44. Das reale Vorankommen muß zur Erreichung des Leistungszieles mit den gesetzten terminlichen Zielen konform gehen. So können etwa durch rechtliche oder pla38 Schmidt, S. 26. 39 Schmidt, S. 26. 40

Steuerung im engeren Sinne, vgl. Kapitel 1, Abschnitt I. 3. Vgl. hierzu die Erläuterungen des Managementbegriffes, Kapitel 1, Abschnitt I. 2. 42 Will hat sich seit Beginn der achtziger Jahre intensiv mit der Rolle des Bauherrn im Planungs- und Bauprozeß, insbesondere mit dessen Aufgaben im einzelnen auseinandergesetzt. Er bzw. die Forschungsgemeinschaft Pfarr/Hasselmann/Will nahmen durch Befragungen von Bauherren, Projektsteuerungs-, Architektur- und Ingenieurbüros intensive Erhebungen zum Inhalt und Umfang von Bauherrenaufgaben vor; vgl. hierzu Will, Consulting 1980, S. 42; ders., Die Rolle des Bauherrn im Planungs- und Bauprozeß; ders., Vom Bauherrn zum Projektsteuerer, in: Bachmann/Hasselmann/Koopmann/Will, S. 95 ff.; Pfarr/Hasselmann/ Will, Bauherrenleistungen. 4 3 Schröder, S. 20, 35 ff.; Rima, S. 15; Dreger, S. 20; Lock, S. 19 ff.; Mende/Bieta, S. 6; Burghardt, S. 12; Heinrich, L. J., S. 21, 22; Kyrein S. 97; Schub, Beispiele für Planung, Steuerung und Überwachung von Projekten, in: Saynisch, S. 149, 151; Seeling, S. 15 ff.; Engel, S. 94 ff. 44 Qualität wird gemäß DIN ISO 8402 definiert als „die Gesamtheit von Eigenschaften und Merkmalen eines Produkts oder einer Dienstleistung, die sich auf deren Eignung zur Erfüllung festgelegter oder vorausgesetzter Erfordernisse bezieht". 41

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nungsbedingte Schwierigkeiten, durch Informationsmangel, durch verspäteten Arbeitsbeginn und durch eine Fülle von weiteren Gründen sehr lange Verzögerungen entstehen. Auch bei Projekten, bei denen direkte Gewinne nicht beabsichtigt sind, sollen die zu veranschlagenden Ausgaben jedenfalls nach Projektabschluß nicht überschritten werden, denn die Finanzquellen sind nicht unerschöpflich. Neben den projektzielorientierten Aufgaben im engeren Sinne, also den Aufgaben in Bezug auf Leistung / Qualität, Zeit und Kosten, hat der Bauherr zahlreiche weitere mit diesen vernetzte, zumeist interdependente Aufgaben wahrzunehmen, welche im wesentlichen die Finanzierung, die Buchhaltung, die Dokumentation, sowie Recht und Versicherung betreffen.

I I I . Die wesentlichen Aufgaben des Projektsteuerers 1. Die Führungsposition des Projektsteuerers im Baubetrieb a) Die Übernahme von Bauherrenfunktionen Soweit der Bauherr die ihm obliegenden Aufgaben nicht selbst alleine wahrnehmen will oder kann, besteht die Möglichkeit, sich hierzu eines fachkundigen Dritten, des Projektsteuerers zu bedienen. Maßstab der vertraglich festzulegenden Leistungen des Projektsteuerers sind demnach diejenigen Aufgaben, welche sich dem Bauherrn bei der Abwicklung des Bauprojektes stellen45. Daher wird der Projektsteuerer nach allgemeiner Ansicht vornehmlich mit Planungs-, Organisations-, Koordinierungs-, Kontroll- und Steuerungsfunktionen betraut, welche der Bauherr bei optimaler Abwicklung des Projekts selbst alleine wahrnehmen müßte46. Die übertragenen auftraggeberseitigen Aufgaben sind schon aus baubetrieblichen Erwägungen im eigenen Interesse des Bauherrn wahrzunehmen. Demnach soll der Projektsteuerer den Auftraggeber, der von ihm ständig beraten und informiert wird, bei der Wahrnehmung der genannten Funktionen entlasten und dazu 45 § 31 Abs. 1 S. 1 HOAI spricht von der Übernahme von „Funktionen des Auftraggebers", meint damit aber Funktionen/Aufgaben des Bauherrn; vgl. nur Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 31 Rn. 1; Pott/Dahlhoff/Knijfka, § 31 Rn. 1; Motzke/ Wolff, S. 221; Terdenge, BW, 1981, S. 419; Pfarr/Hasselmann/Will, S. 21 ff.; Schub, Α., Beispiele für Planung, Steuerung und Überwachung von Projekten, in: Saynisch u. a., S. 149, 153; Will, DBZ 1988, S. 415; Homola, J., Erfolgreiches Zusammenspiel Bauherr, Projektsteuerer, Architekt und Projektbeteiligte, in Motzel, S. 171; Diederichs, BW 1996, Heft 7, S. 14 ff., Heft 8, S. 9 ff., Heft 9, S. 30 ff.; Rosei, S. 57, 100; Gossow, S. 133. 4 6 Auch dies hebt die Amtliche Begründung des § 31 HOAI, BR-Dr. 270/76, S. 39, hervor; siehe Depenbrock /Vogler, S. 101, 102. Dabei wird eine unter juristischen und baubetrieblichen Gesichtspunkten bestehende allgemeine Meinung widergegeben; siehe insofern nur Streich/ Marquardt/Sanden, S. 144; Rinza, S. 126; Motzke /Wolff, S. 221; Pott/Dahlhoff/Knijfka § 31 Rn 1; Locher, S. 10, 323; Mantscheff, in: Hesse/Korbion/Mantscheff/ Vygen, § 31 Rn. 1.

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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beitragen, daß das Projekt optimiert und den Vorgaben in Hinsicht auf Qualität/ Leistung, Kosten und Termine entsprechend reibungslos abgewickelt wird 4 7 . Uber die Erkenntnisse der Baubetriebslehre hinaus treffen den Bauherrn indes hinsichtlich seiner Planungs-, Organisations-, Koordinierungs-, Kontroll- und Steuerungsfunktionen auch unter juristischen Aspekten die verschiedensten Mitwirkungspflichten gegenüber den Leistungsträgern der Auftragnehmerseite des Baubetriebes, unabhängig davon, ob es sich um Schuldnerpflichten des Bauherrn oder um bloße Obliegenheiten handelt48. Auf den Projektsteuerer werden somit auch Aufgaben übertragen, deren Wahrnehmung als Mitwirkungspflichten 49 gegenüber anderen Leistungsträgern rechtlich geboten ist.

b) Projektsteuerung

und Projektleitung

Der Projektsteuerer befindet sich nach organisationstheoretischen Überlegungen in der Organisation des Baubetriebes auf der obersten Führungsebene, was durch die Übernahme von Bauherrenfunktionen deutlich wird. Hieraus darf jedoch nicht gefolgert werden, daß der Projektsteuerer damit zum alleinigen „Chef 4 der Projektabwicklung würde. Sowohl die allgemeine Betriebswirtschaftslehre als auch die Baubetriebslehre differenzieren vielmehr zwischen den Begriffen Projektsteuerung und Projektleitung. So heißt es auch in DIN 276 unter der Kostengruppe 710 bei der Definition der Bauherrenaufgaben:

47 Siehe Mantschejf, in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vy gen, § 31 Rn. 1; Pott/Dahlhoff/ Kniffka, § 31 Rn. 1. 48 Ungeachtet der Frage, ob die Verträge des Bauherrn mit den Leistungsträgern auf Planerseite und Bauausführungsseite dienst-, oder werkvertraglicher Natur sind, ergeben sich für den Auftraggeber schon aus §§ 615 und 642 BGB ganz grundsätzliche Mitwirkungspflichten zur Erreichung des Vertragszwecks. Auch dann, wenn es sich um bloße Obliegenheiten handelt, kann die Mißachtung dieser Pflichten durch den Bauherrn gegenüber den Auftragnehmern ganz erhebliche Konsequenzen etwa in Hinblick auf Fragen des Annahmeverzuges oder der Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß haben. Vgl. hierzu Staudinger-Peters, § 642 Rn. 1 ff., 7 ff., 12 ff.; Staudinger/Richardi, § 615 Rn. 1 ff.; Soergel/Teichmann, § 642 Rn. 1 ff.; Soergel/Kraft, § 615 Rn. 1 ff.; MüKo/Soergel, § 642 Rn. 1 ff., MüKo/Schaub, § 615 Rn. 2 ff. 49 Die Mitwirkungspflichten des Auftraggebers sind im Rahmen des Baubetriebes für die jeweiligen Vertragsverhältnisse zu konkretisieren. Für die bauausführenden Auftragnehmer ist eine entsprechende Konkretisierung von aus der Planungs-, Organisations- und Koordinierungsfunktion des Auftraggebers resultierenden Pflichten bei Vereinbarung der VOB/B teilweise erfolgt. So erklären sich die Pflichten des Auftraggebers aus § 3 Nr. 1 bis 4 und § 4 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B zur Koordination des Bauablaufes, des Absteckens der Hauptachsen der baulichen Anlage, der rechtzeitigen Übergabe von Plänen und sonstigen Ausführungsunterlagen oder der Regelung des Zusammenwirkens der verschiedenen Unternehmer; siehe hierzu grundlegend Ingenstau/Korbion, Β § 3 Rn. 1 ff., § 4 Rn. 1 ff. sowie die Behandlung der Risikotragung bei mangelhafter Mitwirkung des Bauherrn durch v. Craushaar, BauR 1987, S. 14 ff.

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- Projektleitung: Kosten, die der Bauherr zum Zwecke der Überwachung und Vertretung der Bauherreninteressen aufwendet. - Projektsteuerung: Kosten für Projektsteuerungsleistungen im Sinne der HOAI sowie für andere Leistungen, die sich mit übergeordneter Steuerung und Kontrolle von Projektorganisation, Terminen, Kosten und Qualitätssicherung befassen. Es ist somit die Projektleitung, welcher die Entscheidungskompetenzen und die Befugnis zur Durchsetzung dieser Entscheidungen zustehen. Streng genommen müssen diese grundsätzlich beim Bauherrn 50 verbleiben. Dies ist der Grund dafür, daß häufig betont wird, der Projektsteuerer nehme seine Aufgaben grundsätzlich gemeinsam mit dem Auftraggeber in Stabsfunktion wahr 51 . Aufgrund seiner Stellung im Baubetrieb hat der Projektsteuerer stets die Pflicht, mit dem Auftraggeber aufs Engste zusammenzuwirken und ist diesem gegenüber zur ständigen Beratung, Information und Entscheidungsvorbereitung verpflichtet. Er hat zur Hilfestellung für die Entscheidungsfindung die Grundlagen zu beschaffen, die Alternativen zu beschreiben und die Konsequenzen aufzuzeigen 52. Im Rahmen seiner Beratungstätigkeit muß der Projektsteuerer ständig die vom Auftraggeber geäußerten Wünsche aufnehmen, sie hinsichtlich ihrer Zweckmäßigkeit und der Auswirkungen auf die verschiedenen Projektkomponenten prüfen und gegebenenfalls auf Vor- und Nachteile hinweisen. Nach strenger organisationstheoretischer Betrachtungsweise könnte der Projektsteuerer grundsätzlich keinerlei eigenständige Entscheidungen treffen und unterläge innerhalb der obersten Führungsebene umfassend den Weisungen des Auftraggebers. In Bezug auf die nachgeordneten Organisationsebenen, aber auch in Bezug auf Personen außerhalb des Baubetriebes, etwa auf juristische Personen des öffentlichen Rechts, hätte der Projektsteuerer keinerlei Vertretungsmacht bzw. keinerlei Weisungsrechte. 50 Um die Unterschiede zwischen Projektsteuerung und Projektleitung zu verdeutlichen, wird oft der Terminus Projektmanagement als Oberbegriff für Projektleitung und Projektsteuerung gewählt. Die begriffliche Differenzierung ist insofern sinnvoll, als sie hervorhebt, daß der Projektsteuerer zwar mit Projektmanagementaufgaben betraut wird, aber eben nur mit Teilen der in DIN 69901 beschriebenen „Gesamtheit von Führungsaufgaben, Führungsorganisation, Führungstechniken und Führungsmitteln"; vgl. nur Diederichs, in Hartmann, Teil 4, Kap. 2, § 31 S. 4; ders, Qualität, Nutzen und Kosten des Projektmanagements im Bauwesen, in: Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Schriftenreihe Band 23, S. 72, 80; ders. in Motzel, S. 3, 10; Kochendörfer, B., Entwicklungstendenzen im Projektmanagement oder: Kundenorientierung versus § 31 HOAI?, in: Kapellmann/Vygen, S. 267; Brandenberger/Ruosch, 5. 38; Wingsch, BW 1984, S. 1056, 1059; Motzke/Wolff, S. 224; Usinger, S. 469; Sommer, S. 2. 51 Vgl. nur Lock, S. 34 ff.; Litke, S. 76; Rinza, S. 126; Madauss, S. 87; Zielasek, S. 19; Dreger, S. 47; Diederichs, in: Hartmann, Teil 4, Kap. 2, § 31 S. 5; Brandenberger/Ruosch, S. 38; Wingsch, BW 1984, S. 1056, 1059; Motzke/Wolff, S. 224; Aßmann, Der Architekt 1993, S. 213 ff. 52 Schnoor, C., Die Bauverwaltung 1993, S. 420; Greiner, DBZ 83, S. 197.

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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So uneingeschränkt kommt indessen jedenfalls die externe Projektsteuerung in der Praxis nicht vor. In der Tat behält sich der Bauherr bei Einschaltung eines Projektsteuerers regelmäßig vor, die wesentlichen Entscheidungen nach Beratung und Information von Seiten des Projektsteuerers selbst zu treffen und grundsätzlich im eigenen Namen nach außen tätig zu werden. Auftraggeberaufgaben wie das Setzen der obersten Projektziele und die Mittelbereitstellung verbleiben stets uneingeschränkt beim Bauherrn 53. Der Projektsteuerer hat insofern immer nur beratende und informierende, also „mitwirkende" 54 Funktionen55, welche vornehmlich der Herbeiführung der Entscheidungen durch den Auftraggeber dienen56. Weitgehende Befugnisse, für den Auftraggeber wesentliche Entscheidungen eigenständig zu treffen und diese in dessen Namen rechtlich umzusetzen, werden dem Projektsteuerer grundsätzlich nicht eingeräumt 57. Insbesondere im Hinblick auf den Abschluß und die inhaltliche Änderung von Verträgen darf der Projektsteuerer regelmäßig nur insoweit rechtsverbindliche Erklärungen abgeben, als er durch Vollmacht im Einzelfall dazu legitimiert ist 58 . Im Falle gänzlich fehlender Entscheidungskompetenz und Vertretungsmacht wäre die Effektivität der organisierenden, koordinierenden, kontrollierenden und steuernden Tätigkeiten indessen ganz erheblich beeinträchtigt. Der Projektsteuerer müßte für zahlreiche, auch untergeordnete Einzelmaßnahmen die jeweils erforderlichen Anordnungen, Weisungen und Durchsetzungshandlungen durch den Auftraggeber herbeiführen. Dies widerspräche dem mit der Einschaltung des externen Bauprojektsteuerers vom Auftraggeber verfolgten Zweck, die Leistungen auf der Auftraggeberseite zu optimieren, einen ungehinderten und zügigen Planungs- und 53 Vgl. hierzu ausführlich Will, S. 217 ff. 54 In den einschlägigen Leistungsbildern und in den Verträgen der Praxis ist häufig vom „Mitwirken" des Projektsteuerers die Rede, wenn Entscheidungen durch den Auftraggeber gefällt werden oder nach außen rechtserheblich gehandelt wird. Das heißt, der Projektsteuerer entscheidet insofern nicht selbst und tritt auch nicht im Namen des Auftraggebers auf, ist aber beratend und unterstützend aktiv. 55 Schnoor, Die Bauverwaltung 1993, S. 420. Insofern wird begrifflich häufig zwischen „delegierbaren" und „nicht delegierbaren" Bauherrenaufgaben unterschieden. Jedenfalls in Bezug auf „nicht delegierbare" Bauherrenaufgaben werden dem Projektsteuerer niemals eigenständige Befugnisse eingeräumt. Vgl. hierzu nur Diederichs/Hutzelmayer, BW 1975, S. 1488 ff., 1635 ff.; Will, S. 217 ff.; ders., BauR 1987, S. 370, 372 ff.; ders., in: Bachmann/Hasselmann/Koopmann/Will, S. 95, 105 ff.; Minuti Κ., in: Usingen S. 469, 1488 ff.; Diederichs, Der Architekt 1993, S. 207 ff.; ders. BW 1996, Heft 8, S. 9 ff.; Pfarr, Bauherrenleistungen, S. 2 ff.; Greiner, DBZ 1983, S. 197; Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 2; Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Groscurth/Dohna, § 31 Rn. 1; Kyrein, S. 77; Rosei, S. 57; Motzke /Wolff, S, 221; Mantscheff, in: Hesse/Korbion/ Mantschejf/Vygen, § 31 Rn. 1. 56 Siehe hierzu Gossow, S. 135. 57 Dies ist ein wesentlicher Unterschied zu den Verträgen der externen Projektentwicklung; siehe hierzu später Kapitel 2, Abschnitt II. und III. 58 Vgl. nur Motzke /Wolff, 3 Zöpfl

S. 224, 225; Usingen S. 1379 ff.

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Bauablauf sicherzustellen und kontraproduktive Widersprüche oder Lücken im Projektablauf zu vermeiden 59. Der Auftraggeber sucht gerade nach Entlastung und fachlicher Kompetenz. Daher wird er dem Projektsteuerer die erforderlichen Geschäftsführungsbefugnisse und Vollmachten zumindest in Bezug auf untergeordnete organisatorische, koordinierende, kontrollierende und steuernde Maßnahmen erteilen 60. Es kann somit festgestellt werden, daß anläßlich des Projektsteuerungsvertrages als solchem zwar keine wesentlichen Entscheidungskompetenzen bzw. Geschäftsführungsbefugnisse und Vollmachten für Vertragsabschlüsse, Vertragsänderungen etc. übertragen werden. Entsprechende Rechte werden indessen ganz nach dem jeweiligen Einzelfall eingeräumt, sind für den Projektsteuerungsvertrag keineswegs atypisch61. Die strenge organisationstheoretische Unterteilung der Baubetriebslehre in Projektleitung und Projektsteuerung wird von der Praxis nicht bestätigt. Die Situation ist vergleichbar mit dem auf der mittleren baubetrieblichen Hierarchieebene tätig werdenden Architekten. Auch der Architektenvertrag als solcher ist grundsätzlich nicht mit Vollmachten verbunden. Dennoch erhält insbesondere der Architekt, der mit der „Vollarchitektur" 62 betraut wurde, zur Wahrnehmung seiner Aufgaben oft sehr weitgehende Vollmachten63. Selbst wenn keinerlei Vollmacht ausdrücklich erteilt wurde, sind bestimmte Vertretungsrechte des Architekten, insbesondere hinsichtlich diverser Weisungs- und Anordnungsrechte während der Objektüberwachung derart verbreitet und üblich, daß dann von der sogenannten „originären Architektenvollmacht" gesprochen wird 6 4 . Vergleichbar könnte auch einer „originären Projektsteuerungsvollmacht" das Wort geredet werden. 59 Siehe hierzu Madauss, S. 87; Zielasek, S. 33 ff.; Pfarr/Arlt/Hobusch, Honorar, S. 65 ff.; Schröder in: Management-Enzyklopädie, „Projektmanagement", Bd. 4, S. 1315; Schub, in: Saynisch, S. 153; Bronner, R., Verantwortung, in: Frese, Sp. 2503 ff.; Greiner, DBZ 1983, S. 197; Stapelfeld, BauR 1994, S. 698. 60 So auch Schnoor, Die Bauverwaltung 1993, S. 420; Diederichs, BW 1996, Heft 7, S. 9; Greiner, DBZ 1983, S. 197; Müller, W.-H., Aufgabenverteilung zwischen Controlling, Projektleitung, Projektsteuerung, Objektüberwachung und Fachbauleitung, in: Deutscher Verband der Projektsteuerer, Fachtagung 22. 03. 1996 in Berlin; Terdenge, BW 1981, S. 419; Pfarr/Arlt/Hobusch, Honorar, S. 66; Will, Vom Bauherrn zum Projektsteuerer, in: Bachmann/Hasselmann/Koopmann/Will, S. 95, 107. 61 Es fällt auf, daß auch § 31 HOAI keinerlei Auskunft darüber gibt, ob und in welchem Umfang ein Projektsteuerer vom Auftraggeber mit Vollmachten versehen wird. Der Wortlaut der Vorschrift schließt entscheidungsbefugtes und vertretungsberechtigtes Handeln des Projektsteuerers keineswegs aus. 62 Leistungsphasen 1 - 9 gem. § 15 Abs. 2 HOAI.

63 Zum Umfang der Architekten Vollmachten vgl. Locher, Rn. 320 ff.; ders. / Koeble / Frik, Bd. 1, Rn. 906 ff. Einl. Rn. 139; Kapellmann/Schiffers, 64 Nach den zivilrechtlich maßgeblichen Formen sollten hier besser die Termini des Instituts der Rechtsscheinvollmacht (Duldungsvollmacht, Anscheinsvollmacht) verwendet werden; so mit Recht Quack, BauR 1995, S. 441; desweiteren etwa Kapellmann/Schiffers, Bd. 1; Rn. 906 ff.

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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Die organisatorische Stellung des Projektsteuerers auf der obersten Führungsebene bringt es allerdings mit sich, daß er niemals mit Geschäftsführungsbefugnissen bzw. Vertretungsrechten in Bezug auf die Leistungsträger der unteren Führungsebene, insbesondere die bauausführenden Firmen betraut wird. Insoweit wird der Architekt tätig. Dies ergibt sich bereits aus dem klassischen organisatorischen Grundprinzip der strikten Trennung von Planung, Ausführung und Kontrolle und wird bestätigt von § 31 Abs. 1 S. 2 Ziff. 4 HOAI, wonach zu den Aufgaben des Projektsteuerers die Koordinierung und Kontrolle der Projektbeteiligten mit Ausnahme der ausführenden Firmen gehören 65. Wird der Projektsteuerer für Einzelfälle bevollmächtigt, unter Wahrung der Rechte und Pflichten des Auftraggebers wesentliche Entscheidungen zu treffen und mit Wirkung für und gegen den Bauherrn in dessen Namen nach außen rechtswirksam tätig zu werden, sind daher die Vollmachten anderer Projektbeteiligter, besonders der Architekten, auf die Vollmachten des Projektsteuerers abzustimmen, um Klarheit zu schaffen 66.

c) Die fachübergreifenden Kompetenzen des Projektsteuerers und das Spannungsverhältnis seiner Aufgaben zum Rechtsberatungsgesetz aa) Die Vernetzung von Technik, Recht und Wirtschaftlichkeit Vor dem Hintergrund der vielfältigen Beratungs-, Informations-, Planungs-, Organisations-, Koordinierungs-, Kontroll- und Steuerungsleistungen im Hinblick auf die Projektziele Qualität/Leistung, Kosten und Termine wird der Projektsteuerer auch als „Spezialist mit Entwicklungstendenz zum Generalisten" beschrieben 67. An ihn werden hohe Anforderungen gestellt, denn er muß über fachübergreifende Kenntnisse bei langjähriger Berufserfahrung verfügen 68. Nicht ohne Grund spricht schon die Amtliche Begründung von § 31 HOAI von der Koordinierung, Steuerung und Überwachung der Geschehensabläufe durch den Projektsteuerer „in technischer, rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht" 69 . Die notwendigen Prozesse der Eine ausführliche Zusammenstellung des regelmäßigen Umfangs der freilich je nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu ermittelnden „originären Architektenvollmacht" Rn. 1077 ff. findet sich bei Werner/Pastor, 65 Siehe auch Kapellmann/Schiffers, Bd. 1 Rn. 908. 66 Kleine-Möller, in: Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, § 2 Rn. 116 ff., schlägt für Bevollmächtigungen eine ganze Reihe von Formulierungsmöglichkeiten vor. 67 So etwa Diederichs, Stand von Forschung, Lehre und Praxis des Projektmanagements im Bauwesen, in: Motzel, S. 3, 10. 68 Während des gesamten Projektablaufs ist er permanenter Ansprechpartner aller Projektbeteiligten. Diesen nimmt er keine Aufgaben ab, wirkt jedoch bei deren Tätigkeiten häufig mit. Das bedeutet, daß er insbesondere die Leistungen der Planer auf der mittleren Führungsebene überwacht, überprüft, zusammenstellt, den Bauherrn entsprechend informiert und gegebenenfalls von diesem die notwendigen Entscheidungen herbeiführt. 3=

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rojektsteuerungsvertrag

Projektsteuerung machen es erforderlich, die sehr komplexen Abhängigkeiten zwischen Technik, Recht und Wirtschaftlichkeit so zu bewältigen, daß eine zielorientierte Kooperation und damit eine vernetzte Teamarbeit ermöglicht wird 70 . Es ist bemerkenswert, daß die Amtliche Begründung des § 31 HOAI aus dem Jahr 1976 die juristische Komponente der fachübergreifenden Projektsteuerung lediglich beiläufig erwähnt, denn jedes Bauprojekt ist in ein spezifisches rechtliches Umfeld von oft ganz beachtlichem Ausmaß eingebettet. Beispielhaft seien nur die rechtlichen Berührungspunkte bei Grundstücksfragen und öffentlichem Planungsrecht, den Finanzierungsfragen, der Projektorganisation, den Verträgen mit Projektbeteiligten unter möglichster Einengung der Schnittstellenproblematik, Ausführungsprobleme, Regelungen von Fristen, Nachträgen und Qualität bis hin zur Sicherung, Durchsetzung oder Abwehr von Ansprüchen genannt71. So nimmt es nicht wunder, daß Projektsteuerer seit einigen Jahren Leistungen wie etwa das „Vertragsmanagement 44 sowohl in der vorvertraglichen Leistungsbeschreibung als auch in der vertraglichen Ausgestaltung ihrer Pflichten ganz eindeutig in den Vordergrund stellen72. Manche versprechen „wasserdichte Verträge 44 und heben das Vertragsmanagement als die eigentliche Methode zum Geldverdienen hervor. Termin-, Kosten- und Qualitätskontrolle sind oftmals vorrangig Produkt vernünftiger Verträge. Die Aufgaben werden etwa mit Vertragsanalyse, Vertragsdatei, Vertragsnetz, Vertragsbüro und Nachtragsforderungsmanagement 73 beschrieben74. In diesem Zusammenhang vermutete zutreffend Quack 75 , daß man aus der Flut von Seminarangeboten erkennen könne, daß sich mit der Projektsteuerung ein Wachstumsmarkt außerhalb oder am Rande der HOAI herausbilde.

69 Sieh ε Depenbrock/Vogler, 70

S. 101.

Siehe zur Vernetzung von Technik, Recht und Wirtschaftlichkeit in der Projektsteuerung aus baubetrieblicher Sicht Kochendörfer, B., Entwicklungstendenzen im Projektmanagement oder: Kundenorientierung versus § 31 HOAI?, in: Kapellmann/Vygen, S. 267, 281 ff. 71 Siehe in diesem Zusammenhang die Ausführungen von Eschenbruch, K. / Lederer, M. in: Kapellmann, S. 5 ff. 72 Siehe zum Vertragsmanagement / Nachtragsmanagement als angeblichen Mittelpunkt der Projektsteuerung aus der baubetrieblichen Literatur nur Schnoor, Die Bauverwaltung 1992, S. 420, 422 ff.; Stapelfeld, BauR 1994, S. 693, 699; Diederichs, BW 1996, Heft 9, S. 30. 73 Von der Seite des Auftraggebers aus wäre wohl richtiger von einem „Nachtragsforderungsverhinderungsmanagement" zu sprechen. 74 Siehe Knijfka, ZfBR 1995, S. 10, 13; wiederholend Heiermann, BauR 1996, S. 48, 54; wiederholend Pott/Dahlhojf/Knijfka, § 31 Rn. 12; wiederholend Eschenbruch, S. 214. 7 5 Quack, BauR 1995, S. 27 ff.

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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bb) Das Rechtsberatungsgesetz als leistungsbestimmendes Normenwerk für den Projektsteuerungsvertrag Gemäß Art. 1 § 1 RBerG darf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, geschäftsmäßig - ohne Unterschied zwischen haupt- und nebenberuflicher oder entgeltlicher und unentgeltlicher Tätigkeit - nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Nach ständiger Rechtsprechung76 liegt eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i. S. des Art. 1 § 1 RBerG dann vor, wenn die geschäftsmäßige Tätigkeit das Ziel verfolgt, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten77. Schon die Beratung über die zu ergreifenden Maßnahmen bei der Durchsetzung der Rechte genügt78, auch wenn sie nur im Innen Verhältnis zum Auftraggeber erfolgt 79 . Die Rechtsbesorgung verliert ihren Charakter auch nicht dadurch, daß sie lediglich eine Entscheidung des Auftraggebers aufbereitet 80, allein die Prüfung von rechtsrelevanten Tatbeständen kann schon Rechtsbesorgung sein 81 . Der Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes ist somit außerordentlich weitreichend 82 Die allgemeinen Ausführungen zeigen, daß durch das Rechtsberatungsgesetz die Kompetenzen des Projektsteuerers, welche zuvorderst aus der Baubetriebslehre heraus zu beschreiben sind, im Falle fehlender Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten83 mitbestimmt werden 84. Überschreitet der Projektsteuerer die Grenzen zur unzulässigen Rechtsberatung, ist der zugrundeliegende Vertrag 76 Siehe Β GHZ 38, S. 71, 75; 48, S. 12, 18 ff.; BGH NJW 1987, S. 3003 ff.; BGH NJW 1989, S. 2125 ff.; desweiteren Altenhoff/Busch/Chemnitz, Art. 1 § 1 Rn. 61; Rennen/Caliebe, Art. 1 § 1 Rn. 24. 77 Nur solche Tätigkeiten wirtschaftlicher Art sind ausgenommen, bei denen sich die mit ihnen notwendig verbundene rechtliche Tätigkeit in jedermann geläufigen Formen abspielt; siehe BGH NJW 1987, S. 3003, 3005. Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 12, sehen als „zwangsläufig mit rechtlichen Beratungsleistungen" verbundene Projektsteuerungsleistungen beispielsweise das Führen von Vertragsverhandlungen, Prüfen und Freigeben von Rechnungen, Überprüfen der Planungsergebnisse in vertraglicher Sicht oder das Einholen von Genehmigungen. 78 Vgl. BGH MDR 1970, S. 656, 657; BGHZ 68, S. 62, 63 ff. 79 BGH MDR 1970, S. 656, 657. so Kniffka, ZfBR 1994, S. 253 ff.; ders., ZfBR 1995, S. 10 ff. 81 BGHZ 48, S. 12 ff. 82 Siehe hierzu mit zahlreichen Beispielen die Ausführungen von Rennen/Caliebe, Art. 1 § 1 Rn. 28 ff. und Altenhoff/Busch/Chemnitz, Art. 1 § 1 Rn. 36 ff. 83 Der Beruf des Projektsteuerers gehört ebenso wenig wie der des Architekten zu denjenigen, welchen eine Erlaubnis erteilt werden kann. 84 Das Bundesverfassungsgericht hat immer den Erlaubniszwang des Rechtsberatungsgesetzes als durch „ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt" angesehen; siehe zuletzt BVerfGE 97, S. 12 = NJW 1998, S. 348.

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gem. § 134 BGB nichtig 85 in seiner Gesamtheit, gem. § 139 BGB im Zweifel auch dann, wenn lediglich einzelne Vereinbarungen auf eine unzulässige Rechtsbesorgung gerichtet sind 86 . Die Bestrebungen der Auftragnehmerseite, im Rahmen des sich stets weiter präzisierenden Leistungsangebotes immer weitergehende Tätigkeitsfelder zu besetzen, waren in der jüngeren Vergangenheit für eine Reihe von juristischen Autoren der Anlaß, das Spannungsverhältnis von Projektsteuerungsleistungen zum Rechtsberatungsgesetz zu behandeln87. Hierbei kann festgestellt werden, daß sich in Anlehnung an die Erkenntnisse zum Rechtsberatungsgesetz im allgemeinen und zu dessen Anwendung auf den Architekten und Baubetreuer im besonderen eine allgemeine Meinung zur Zulässigkeit rechtsbesorgender Tätigkeit durch den Projektsteuerer herausgebildet hat. Der Schlüssel ist in einer entsprechenden Anwendung von Art. 1 § 5 RBerG zu sehen. Demnach stehen die Vorschriften des RBerG dem nicht entgegen, daß kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmen für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit dem Geschäft ihres Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, Berufe, die sich sachgemäß nicht immer ohne gleichzeitige rechtliche Beratung ausüben lassen, von dem Erlaubniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freizustellen 88. Für den Architekten ist heute in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, daß er rechtsbesorgende Tätigkeiten bis zu einem gewissen Umfang als Annextätigkeiten miterledigen darf. Die Rechtsprechung drängt den Architekten, meist aus Gesichtspunkten der Haftung und Gewährleistung, geradezu zur Rechtsbesorgung89, wobei 85 So schon BGH NJW 1962, S. 2010; inzwischen ist dies völlig herrschende Meinung und ständige Rechtsprechung; siehe nur BGH NJW 1967, S. 1759; NJW 1974, S. 1201; NJW 1977, S. 431; NJW 1978, S. 323; sowie aus jüngerer Zeit für den Bereich des Immobilienrechts BGH ZfBR 1998, S. 94; desweiteren Rennen/Caliebe, Art. 1 § 1 Rn. 147. 86 Siehe BGH NJW 1967, S. 1759; je gewichtiger der nichtige Teil ist, um so eher wird Gesamtnichtigkeit angenommen werden müssen. S7 Siehe Knijfka, ZfBR 1994, S. 253 ff.; ders., ZfBR 1995, S. 10 ff.; Heiermann, BauR 1996, S. 48 ff.; Wagner, ZfBR 1996, S. 185 ff.; Diederichs, BW 1996, Heft 9, S. 30 ff.; Eschenbruch, S. 211 ff.; sowie in der Kommentarliteratur Locher/Koeble/Erik, § 31 Rn. 18 ff.; Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 12; Diederichs, in: Hartmann, Teil 4, Kap. 2, § 31 Rn. 7; Kochendörfer, a. a. O., S. 267, 268. Zur Bedeutung der „baubegleitenden Rechtsberatung" bzw. des „juristischen Projektmanagements" für rechtsberatende Berufe siehe Jagenburg, W., Juristisches Projektmanagement Bauvorbereitende und baubegleitende Rechtsberatung bei Projektentwicklung und Projektdurchführung, in: Doerry/Watzke, S. 157 ff. 88

Siehe nur BGHSt 6, S. 134, 137. Der Architekt ist von der Rechtsprechung schon als „Bauanwalt des Auftraggebers" bezeichnet worden; siehe OLG Stuttgart, NJW 1966, S. 1461. Er ist laut BGH BauR 1973, S. 321 verpflichtet, seinen Auftraggeber auf das Erfordernis des Vertragsstrafenvorbehalts hinzuweisen, hat „durch nachdrückliche Hinweise an den Bauherrn sicherzustellen", daß der Vorbehalt nicht unterbleibe. Der Architekt hat auf die Folgen voreiliger Selbsthilfe hinzuweisen, etwa wenn der Auftraggeber keine Frist zur Nachbesserung gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 89

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diese Tendenzen durch das in der HOAI festgelegte Leistungsbild 90 gewiß gefördert werden. Der B G H 9 1 stellt indessen fest, „daß es sich bei der Rechtsbesorgung, die nach Art. 1 § 5 RBerG wegen ihres unmittelbaren Zusammenhangs mit einer bestimmten anderen Berufstätigkeit erlaubnisfrei bleiben soll, um eine der eigentlichen Berufstätigkeit zugeordnete, sie nur ergänzende Nebentätigkeit (Hilfstätigkeit) handeln muß. Sie darf nicht zu einem Hauptteil der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit erhoben werden." 92 Für den Projektsteuerer kann im Ergebnis nichts anderes gelten 93 . Freilich bedarf es einer Auslegung im Einzelfall 94 , wann noch von einer ergänzenden Nebentätigkeit ausgegangen werden kann. Wenngleich sich eine generalisierende Betrachtungsweise verbietet, wird es indessen besonders auf das Gewicht der rechtsberatenden Komponente und die Schwierigkeit der zu bearbeitenden Rechtsfragen der überwiegend auf organisatorisch-technisch-wirtschaftlichem Gebiet liegenden Projektsteuerung ankommen 95 . Die zulässigen Grenzen können dann überschritten sein, wenn eine strukturierte rechtliche Beratung und Unterstützung des Bauherrn zur Schaffung einer aufeinander abgestimmten, individuellen Vertragssystematik für alle Projektbeteiligten notwendig wird, wenn größere Nachtragsproblematiken abgearbeitet werden müssen96, wenn eine eigenständige, projektbezogene Konzeption von Verträgen, die Verhandlung von Verträgen mit rechtlichen Schwerpunkten, das Vertragsmanagement allgemein oder das Nachtragsmanagement verspro-

VOB/B setzt; vgl. BGH NJW 1973, S. 1457. Er muß die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen und die Grundzüge des Werkvertragsrechts kennen. Siehe zu den umfangreichen Pflichten des Architekten von rechtsbesorgender Relevanz aus der Rspr. nur BGH NJW Einl. Rn. 77 ff.; 1978, S. 1311 und BGH NJW 1979, S. 1499; sowie Locher/Koeble/Frik, § 15 Rn. 119, 126, 171, 218 ff.; Bindhardt/Jagenburg, § 1 Rn. 4, 17, § 2 Rn. 102 ff.; LöJeimann/ Fleischmann, Rn. 105, 221; Werner/Pastor, Rn. 654. Staudinger/Peters, Anh II zu § 635 Rn. 21, 22, spricht von einer Juristischen Grundversorgung" durch den Architekten. In diesem Zusammenhang sind auch die rechtlichen Erkenntnisse zum Baubetreuer hilf§ 1 Rn. 5; § 2 reich. Siehe insofern BGH NJW 1978, S. 322, sowie Bindhardt/Jagenburg, Rn. 82; Locher/Koeble, Rn. 62; Ingenstau/Korbion, Teil A, Anhang, Rn. 176 mit Rechtsprechungsnachweisen . 90 Der Architekt hat gem. § 15 HOAI in der Leistungsphase 7 die Vergabe vorzubereiten, in der Leistungsphase 8 Gewährleistungsfristen aufzulisten und Rechnungen zu prüfen. 91 BGH NJW 1976, S. 1635, 1636. 92 Vgl. in diesem Sinne auch schon BGHZ 37, S. 258, 261; desweiteren BGH NJW 1989, S. 2125. 93 Siehe Kniffka, ZfBR 1994, S. 253 ff.; ders., ZfBR 1995, S. 10 ff.; Heiermann, BauR 1996, S. 48, 52 ff.; Wagner, ZfBR 1996, S. 185 ff., mit besonderer Betonung des Verfassungsrechts; Diederichs, in: Hartmann, Teil 4, Kap. 2, § 31 Rn. 7; Eschenbruch, S. 212 ff.; Pott/ Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 12. 94 Siehe BGH ZfBR 1998, S. 94. 95 Siehe Kniffka, ZfBR 1994, S. 253, 254; ders., ZfBR 1995, S. 10, 12 ff.; Heiermann, BauR 1996, S. 48, 53; Wagner, ZfBR 1996, S. 185 ff.; Diederichs, in: Hartmann, § 31 Rn. 7; Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 12. 96 Siehe Eschenbruch, S. 213.

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chen werden 97. Wer in erster Linie rechtliche Kompetenz und nicht wirtschaftliche, organisatorische und technische Leistungen verkauft, will damit in der Hauptsache Rechtsbesorgung betreiben, mag dazu auch technisches und betriebswirtschaftliches Wissen notwendig sein. Gibt die Rechtsbesorgung einer unternehmerischen Tätigkeit das entscheidende Gepräge und wird sie wesentlicher, gewichtiger und vollwertiger Gegenstand der beruflichen Tätigkeit, sind die Grenzen ihrer Zulässigkeit überschritten 98. Bei der gebotenen umfassenden Prüfung sind auch die vertragsbegleitenden Umstände zu berücksichtigen, insbesondere auch, wie der Auftragnehmer seine Leistung anbietet, also mit ihr wirbt 99 . Diese Erkenntnisse gelten auch dann, wenn sich Projektsteuerungsunternehmen zur Erbringung rechtsbesorgender Leistungen der Hilfe eines Rechtsanwalts bedienen, der nicht Vertragspartner des Kunden wird. Wer fremde Rechtsangelegenheiten besorgt, muß dazu in eigener Person befugt sein 100 . Selbst wenn der Projektsteuerer nur einen Rechtsanwalt vermittelt, jedoch Geschäftsherr der rechtlichen Angelegenheit bleibt, kann noch unerlaubte Rechtsbesorgung vorliegen 101 . Vor allem von Technikern wird zum Rechtsberatungsgesetz kritisch geäußert, Rechtsanwälte seien überfordert, mit ihrem Leistungsangebot die Bedürfnisse ihrer Auftraggeber zufriedenzustellen. Das angewandte Recht würde eine durch Sachzwänge gebotene Entwicklung neuer Berufsbilder hemmen 102 . Insofern ist einzuräumen, daß die rechtliche Beratung durch den Anwalt in der Tat häufig deshalb nicht qualifiziert ist, weil ihm der Überblick über die technischen und wirtschaftlichen Zusammenhänge fehlt. Hieraus den Schluß zu ziehen, daß zur Rechtsberatung nicht zugelassenene Projektsteuerer die Aufgaben des juristischen Projektmanagements bzw. der baubegleitenden Rechtsberatung übernehmen müßten, wäre indessen verfehlt. Selbst wenn Projektsteuerer im Einzelfall bei der Wahrnehmung 97 Vgl. insofern BGH NJW 1976, S. 1635, 1636; BGH BB 1995, S. 2126, 2127; Knijfka, ZfBR 1994, S. 253, 256; Eschenbruch, S. 213 ff.; Wagner, ZfBR 1996, S. 185; Heiermann, BauR 1996, S. 48, 53; Locher/Koeble/Erik, § 31 Rn. 18. 98 Knijfka, ZfBR 1995, S. 10, 13; wiederholend Heiermann, BauR 1996, S. 48, 54; wiederholend Eschenbruch, S. 214. 99 Siehe BGHZ 61, S. 317, 318. 100 BGH NJW 1989, S. 2125. ιοί Vgl. BGH NJW 1987, S. 3003; BGH NJW 1989, S. 2125 ff.; BGH NJW 1967, S. 1759 ff. 102 Dem in BGH NJW 1976, S. 1635 ff. zu beurteilenden Sachverhalt lag der ausdrückliche Vortrag des Auftragnehmers zugrunde, er wolle auf vertraglicher Basis eine Lücke schließen, die angeblich darin bestehe, daß Rechtsanwälte und andere zur Rechtsberatung berufene Personen aus Mangel an bautechnischen und wirtschaftlichen Fachkenntnissen nicht in der Lage seien, zu zutreffenden Rechtsauffassungen zu gelangen. Daher sei ein praktisches Bedürfnis für eine „arteigene" rechtliche Betreuung entstanden. Der BGH, NJW 1976, S. 1635, 1636, entgegnete dem apodiktisch, die behauptete Entwicklung müßte jedenfalls dort ihre Grenzen finden, wo sie gegen den Sinn und Zweck des RBerG verstoße, „die Rechtsberatung grundsätzlich hierfür besonders qualifizierten und auch besonderen standesund gebührenrechtlichen Vorschriften unterliegenden Personen vorzubehalten".

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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rechtlicher Kompetenzen bestimmten Rechtsanwälten überlegen sein sollten, darf nicht verkannt werden, daß ein Gesetz niemals auf den Einzelfall abstellen darf. Auf die individuelle Integrität des Einzelnen, der ohne Erlaubnis Recht besorgen will, kann es nicht ankommen 103 . Es kann nicht bestritten werden, daß mit der Komplexität der wirtschaftlichen und technischen Zusammenhänge auch die Komplexität des Rechts gestiegen ist. Dies hat in der Konsequenz zur Folge, daß sich immer häufiger Juristen zur Bewältigung der rechtlichen Herausforderungen in Bereichen wie etwa dem des „Immobilienrechts" spezialisieren 104. Dies erfordert die intensive Aneignung interdisziplinärer Kenntnisse. Aufgrund der Vernetzung des bei der Abwicklung von Bauprojekten anzuwendenden Rechts mit Technik und Wirtschaftlichkeit 105 haben die auftretenden Schwierigkeiten und Unübersichtlichkeiten bisher ungekannte Dimensionen angenommen. Die Behauptung, auch die baubegleitende Rechtsberatung dürfte aus diesem Grunde Technikern und Betriebswirten überlassen werden, ist indes ebenso unhaltbar, wie die Ansicht, die Projektsteuerung insgesamt müßte wegen der sehr komplexen rechtlichen Anforderungen Juristen vorbehalten bleiben. Der interdisziplinäre Charakter bietet gerade kein Argument für die Verlagerung der Aufgaben von dem Spezialisten der einen Fakultät auf einen anderen, hierfür gerade nicht ausgebildeten Berufsträger. Die Ausweitung rechtlicher Kompetenzen auf weitere beratende Berufe bedarf mehr denn je einer entsprechenden Ausbildung und Uberprüfung. Externe, im wesentlichen technisch-ingenieurmäßig und betriebswirtschaftlich (Wirtschaftsingenieur) versierte Projektsteuerer haben die entsprechende notwendige eigene Fachkenntnis über das Recht meist im Detail nicht, beziehen ihre oft beachtlichen Rechtskenntnisse zumeist aus der Berufserfahrung, gewissermaßen aus einem „learning by doing" heraus, ohne auf einer fundierten Ausbildung basierend unter Ermittlung des geltenden Rechts aus eigener Schlußfolgerung Lösungen finden zu können. „Eine weiter in ungeordneten Bahnen verlaufende Entwicklung des Berufsbildes Projektsteuerung wäre sowohl schädlich für diesen Beruf, als auch für Auftraggeber, die fortdauernd der Gefahr inkompetenter Betreuung in rechtlich-technisch-wirtschaftlich verwobenen Fragen ausgesetzt wären." 106 103 Siehe Busse, NJW 1999, S. 1084, mit dem Hinweis, daß sich die Klage über die Qualität mancher anwaltlicher Leistungen nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz richten sollte, „sondern gegen die Juristenausbildung, die auf den Anwaltsberuf nicht mehr ausreichend vorbereitet". Diederichs, BW 1996, Heft 9, S. 30, weist mahnend darauf hin, daß Pflichtvorlesungen der juristischen Fakultäten über die VOB und HOAI fehlen. 104 Es ist bezeichnend, daß der Begriff Immobilienrecht vor noch nicht allzu langer Zeit kaum vorzufinden war, heute etwa in Stellenannoncen von Anwaltskanzleien ein besonders häufig genanntes juristisches Spezialgebiet ist. 105 Die in den vergangenen Jahrzehnten angewachsene Menge an Literatur zum „Privaten Baurecht" einschließlich der herausgegebenen „Spezialzeitschriften" hierzu und die Anzahl der in diesem Bereich veröffentlichten Gerichtsentscheidungen belegen dies schon auf den ersten Blick. 106 Kniffka, ZfBR 1995, S. 10, 14.

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Die Realisierung der (bau-)betriebswirtschaftlichen Anforderungen an die Projektsteuerung wird durch das geltende Recht weder unmöglich gemacht, noch in schädlicher Weise beeinträchtigt. Im Ergebnis wird lediglich die Ausgestaltung dahin verhindert, daß die rechtliche Beratung in den Vordergrund gerückt wird. Hierbei wird selbst in der Argumentation der Befürworter des Rechtsberatungsgesetzes viel zu wenig beachtet, daß dessen grenzziehenden Regelungen mit den (bau-)betriebswirtschaftlichen Anforderungen der Projektsteuerung in Einklang stehen. Demnach hat der Projektsteuerer zu Details der einzelnen Fachgebiete gerade Distanz zu wahren, um nicht übergeordnete Projektziele zugunsten von Teilaspekten aus dem Auge zu verlieren. Die Aktivitäten betreffen nur am Rande die Lösung der jeweiligen Einzelprobleme, welche die Durchführung des Bauprojektes mit sich bringen. Der Projektsteuerer soll weniger fachliche Beiträge zur Problemlösung liefern, sondern vielmehr das Management des Problemlösungsprozesses leisten 107 . Er muß dabei lediglich in der Lage sein, in Ansätzen zu verstehen, wie die verschiedenen Mitwirkenden arbeiten 108 , muß ihre fachlichen Fähigkeiten nachvollziehen können und ihre Probleme und Schwächen kennen, soll aber gerade kein Spezialist für die zu bewältigenden Fachbereiche sein. Hier fügt sich auch die Feststellung Kyreins 109 ein, daß die Lösung öffentlich-rechtlicher, zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Probleme zwar nicht Aufgabe des Projektmanagers ist, „wohl aber die Identifikation rechtlicher Probleme und die Herbeiführung der Lösung durch Juristen im Team 110 . Eine Unterscheidung der baubegleitenden Rechtsberatung von den Führungsaufgaben der Projektsteuerung ist dann klar zu treffen, um die bestehenden Grenzen nicht durchlässig zu machen111.

d) Der zeitliche Rahmen der Bauprojektsteuerung Aufgaben der Projektsteuerung bestehen zeitlich deckungsgleich mit den Aufgaben des Bauherrn während der gesamten Dauer der Entwicklung des Bauprojekts. 107

Vgl. Diederichs, C. ]./Dieblich, F., in: AHO-Fachkommission, Projektsteuerung, S. 4 ff.; Kochendörfer, B., Entwicklungstendenzen im Projektmanagement oder: Kundenorientierung versus § 31 HOAI?, S. 267, 279 ff. los Lock, S. 17. 109 Kyrein, S. 94. no Nach Diederichs, in: Hartmann, Teil 4, Kap. 2, § 31 Rn. 7, ist den Interessen der Auftraggeber, der Juristen und der Projektsteuerer in angemessener Weise gedient, wenn im Zweifelsfall ein fachkundiger Jurist eingeschaltet wird. Auch Heiermann, BauR 1996, S. 48, 56, empfiehlt bei komplexen Bauvorhaben, neben dem Projektsteuerer „einen fachkundigen Baujuristen einzuschalten, der im Wege der baubegleitenden Rechtsberatung den Bauherrn und damit auch den Projektsteuerer in rechtlicher Hinsicht berät." Pott /Dahlhoff/Knijfka, § 3 1 Rn. 12, stellen fest, daß dem „Wunsch nach kompetenter, sowohl wirtschaftlicher als auch rechtlicher Beratung ( . . . . ) durch interdisziplinäre Zusammenarbeit von Baujuristen, Ingenieuren, Architekten und Kaufleuten Rechnung getragen werden" kann. in Zur Bewältigung der Schnittstellen sei auf die ausführliche Darstellung von Eschenbruch/Lederer, in Kapellmann, S. 17 ff. verwiesen.

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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Dieser Ansicht war auch der Verordnungsgeber, welcher in § 31 Abs. 1 S. 1 HOAI hinsichtlich der Übernahme von Funktionen des Auftraggebers keinerlei zeitliche Einschränkung der Projektsteuerungsleistungen machte 112 . Insbesondere beginnt demnach das Leistungssoll bereits mit dem Aufkommen der Projektidee, der Projektinitialisierung von Seiten des Bauherrn 113.

2. Die Anfangsaufgaben des Projektsteuerers In der Vergangenheit ist gerade in der Baubranche sehr deutlich geworden, daß der größte Schlüssel zum Projekterfolg eine professionelle und sorgfältige Bewältigung der Aufgaben im Zeitabschnitt vor der Planung ist 1 1 4 . Bei unzureichender Wahrnehmung der Managementfunktionen kann der Gesamtablauf durch Fehlentscheidungen erheblich belastet werden. Nicht nur aus Gründen von Marketinginnovationen und dem Erstreben neuer Marktchancen bieten Projektsteuerer immer intensiver Leistungen der Projektvorbereitung während der auf eine der Projektdurchführung vorgelagerten Vorplanungsphase an. Vor Beginn der Planung können noch Freiheitsgrade genutzt werden, welche noch nicht durch Planungsentscheidungen eingeschränkt sind. Somit liegt die erste Aufgabe des Projektsteuerers ausgehend von der Projektinitialisierung in der gemeinsam mit dem Bauherrn vorzunehmenden Definition der Projektziele gemäß den Vorgaben des Bauherrn. Hierbei werden überwiegend beratende, informierende und planende Leistungen erbracht. Die Mitwirkung des Projektsteuerers beim Klären der Voraussetzungen der Projektrealisierung, bei der Sicherung der Rahmenbedingungen für die Eckpfeiler Standort, Finanzierung, Bebauung und Nutzung sind für die Effektivität seiner späteren Tätigkeiten während der Bauprojektdurchführung von nicht zu unterschätzendem Wert 115 .

112 Gelegentlich wird die Ansicht vertreten, Projektsteuerungsleistungen würden erst mit der Planungsfreigabe, oder gar erst mit der Baufreigabe beginnen. Siehe zu den unterschiedlichen Begriffsauffassungen Kapitel 2, Abschnitt II. 1. 113 Vgl. nur Diederichs, in: AHO - Fachkommission, Projektsteuerung, S. 25 ff.; Will, Die Rolle des Bauherrn im Planungs- und Bauprozeß, S. 6 ff.; ders., in: Bachmann/Hasselmann/ Koopmann/Will, S. 108 ff.; Pfarr/Hasselmann/Will, S. 27 ff.; Locher, Rn. 379 b; ders./ Koeble/Frik, Rn. 9; Jochem, § 31 Rn. 4; Motzke /Wolff, S. 225; Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 6; Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 31 Rn. 7; Gossow, S. 133; Sommer, S. 1; Brandenberger/Ruosch, S. 13. Siehe in diesem Zusammenhang zur begrifflichen Klarstellung die Ausführungen zur sog. „Projektentwicklung im engeren Sinne" in Kapitel 2, Abschnitt III. 1. 114 Vgl. im einzelnen Kuchenmüller, R., Methoden der Bedarfsplanung, in: Rösch, Teil 3 A/15; Falk, Kap. 20.5, S. 3; Puffert, Der Baumeister 1994, S. 31; Brandenberger/Ruosch, S. 42; Madauss, S. 68; Terdenge, BW 1981, S. 419. 115 Siehe in diesem Zusammenhang die Leistungsbildbeschreibung von Eschenbruch, K./ Lederer, M., in: Kapellmann, S. 22.

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So ist es eine der bedeutendsten Anfangsaufgaben des Projektsteuerers, nach Aufkommen der Projektidee die Leistungs-/ Qualitätsziele mittels einer Bedarfsanalyse unter Berücksichtigung der Art des Projektes in Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber festzulegen. Eine solche ist regelmäßig erforderlich, um Grundstücke zu bebauen, deren Nutzung vorzubereiten und die Durchführung der baulichen oder der sonstigen Nutzungen zu sichern 116 . Hierbei wird ein Bedarfsprogramm 117 aufgestellt und gegebenenfalls mit Nutzern und Finanzmittelgebern abgestimmt. Künftige Nutzer können der Auftraggeber selbst, (spätere) Käufer oder Mieter/ Pächter sein. In gemeinsamen Beratungen und Besprechungen werden die Projektziele hinreichend aufeinander abgestimmt, präzisiert und schließlich vom Auftraggeber festgelegt 118. Auf dieser Grundlage erfolgt die Erstellung des Programms für das Gesamtprojekt. Die Anforderungen im Hinblick auf Nutzung, Funktion, Flächen- und Raumbedarf, Gestaltung, Qualitätsstandard, Ausstattung und Ästhetik bestimmen maßgeblich das Projekt 119 und schaffen eine „Meßlatte", die projektbegleitend Auskunft darüber gibt, ob und inwieweit mit den Planungs- und Ausführungsergebnissen die Bauherrenansprüche erfüllt werden können. Oftmals müssen Bestandsaufnahmen 120 und Standortanalysen 121 erstellt und diverse Beurteilungen des Bauvorhabens in zivil- und öffentlich-rechtlicher Sicht vorgenommen werden 122 . Bei der Erarbeitung und Festlegung des Investitionsrahmens 123 als Kostenziel listet der Projektsteuerer für den Bauherrn die Grundlagen auf und lotet die finanziellen Vorstellungen und Möglichkeiten aus. Gegebenenfalls sind Bauwerks- und 116 Vgl .Falk, Kap. 15.1, S. 1. 117 Hierbei sei auf die Festlegungen zum Nutzerbedarfsprogramm nach DIN 18205 verwiesen, welches die Projektziele, vornehmlich diejenigen aus dem Bereich Leistung / Qualität beschreibt. 1 18 Der Auftraggeber kann unterschiedliche Ausgangssituationen vorfinden. So kann entweder ein konkreter Nutzer/Nutzerbedarf/Nutzermix bereits vorhanden sein, oder es muß die vorhandene Idee hinsichtlich eines bestimmten Nutzerbedarfes / Nutzermixes erst konkretisiert werden. 119 Daher ist das Bedarfsprogramm auch die Grundlage zur Klärung der Aufgabenstellung der Planer und Sonderfachleute. 12° Hierunter fallen beispielsweise die Beschreibung der Lage des Grundstücks, soweit bereits bekannt, der gegenwärtigen Eigentümer, der ggf. vorhandenen Bausubstanz und Baumbestände, der vorhandenen bzw. geplanten Erschließung, der Verkehrssituation etc. 121 Die Standortanalyse kann in zweierlei Hinsicht erfolgen. Bei einem bereits vorgesehenen Standort wird dieser analytisch untersucht, wobei zahlreiche standortrelevante Unterlagen zu beschaffen sind. Ist ein konkreter Standort noch nicht vorgesehen, dient die Standortanalyse der Standortwahl hinsichtlich des noch zu beschaffenden Grundstückes. 122 So müssen etwa die Grundstücke im Hinblick auf die optimale Bebaubarkeit überprüft, Erschließungsangelegenheiten geklärt und die Umwelterheblichkeit und Umweltverträglichkeit des Vorhabens überprüft werden. In diesem Zusammenhang sei auf die Ausführungen über das Spannungsverhältnis der Projektsteuerungsleistungen zum Rechtsberatungsgesetz in Kap. 1, Abschnitt III. 1. c) bb) verwiesen.

123 Hierbei kann eine vorläufige „erste Zahl" oder ein festes Budget vorgegeben werden.

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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Betriebs-Kosten-Nutzen-Analysen und Wirtschaftlichkeitsberechnungen 124 zu erstellen. Schon frühzeitig wird sich der Auftraggeber auch mit Finanzierungsfragen im Hinblick auf Eigen- und Fremdkapital und mit dem Beantragen von öffentlichen Förderungen befassen müssen. Daher stellt der Projektsteuerer in enger Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber einen Finanzierungsrahmen zur Abdeckung der Investitionskosten auf und wirkt bei der Erarbeitung eines Finanzierungsplanes und bei der Kreditbeschaffung mit. Dabei werden die in Betracht kommenden Investitionsmittel ermittelt, die erforderlichen Unterlagen für Förderungsmittel- und Fremdkapitalfinanzierung vorbereitet und die Durchführung von Finanzierungsund Förderungsverfahren, welche dem Bauherrn obliegt, durch insbesondere beratende Tätigkeiten gefördert. Desweiteren wird für den Auftraggeber eine eigene Projektbuchhaltung entwickelt und fortgeführt. Auch der zeitliche Rahmen bezüglich der Planung, Realisierung und Inbetriebnahme ist frühzeitig vom Projektsteuerer in Zusammenarbeit mit dem Bauherrn abzustimmen und zu erstellen, um dem in der Realisierung zunehmenden Termindruck möglichst zu entgegnen. Er wird schließlich in einem Rahmenterminplan festgelegt. Mit Hilfe eines projektspezifisch auszuwählenden Phasenmodells, welches das gesamte Projekt in einzelne zeitliche Abschnitte zerlegt, wird der Projektablauf dann grob vorgegeben. Als Phasenenden werden sogenannte Meilensteine 1 2 5 festgesetzt. Nachdem der zeitliche Rahmen der Projektdurchführung innerhalb der Rahmenterminplanung abgesteckt ist, sind zeitliche Unterabschnitte zu bilden. Die Zeitvorgaben werden vom Groben ins Detail immer weiter differenziert und präzisiert. Diese „abschnittsweise Projektunterteilung" ist ein Instrumentarium 126 erfolgreichen Projektmanagements, vor allem bei der Ausschaltung unnötiger Projektrisiken. Zeitnah wird vom Projektsteuerer in Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber auch ein Organisationskonzept für das Gesamtprojekt erarbeitet und aufgestellt. Dieses bildet die Grundlage für die Strukturierung der Aufbau- und Ablauforgani124 Die Wirtschaftlichkeitsberechnung ist eine exakte Berechnung des zu erwartenden Nutzens und baut auf der Kosten-Nutzen-Analyse auf. In der Regel setzt sie sich auf der Kostenseite zusammen aus Kapitalkosten (Fremdkapital, Eigenkapital), Abschreibungen, Verwaltungskosten, Steuern, Betriebskosten und Bauunterhaltungskosten; vgl. Pfarr, Handbuch der kostenbewußten Bauplanung, S. 122 ff. Der Kostenseite wird die Ertragsseite des Objektes gegenübergestellt. Hierbei sind die marktbeeinflussenden Faktoren zu berücksichtigen. Die sog. Baunutzungskosten sind in DIN 18960 erläutert und zusammengefaßt, welche DIN 276 in der Weise ergänzt, daß sich Wirtschaftlichkeitsberechnungen auf die gesamte Nutzungszeit von baulichen Anlagen ausdehnen lassen. 125 Ein Meilenstein ist ein überprüfbares Zwischenergebnis, das inhaltlich und terminlich definiert ist und eine Gesamtbeurteilung des Projekts erlaubt. Als grundlegende Meilensteine können etwa die Zeitpunkte des Planungsauftrags, der Baueingabe, der Baugenehmigung, des Baubeginns, der Fertigstellung des Rohbaus, der Baufertigstellung, der Abnahme und des Nutzungsbeginns festgesetzt werden. 126 Vgl. die Komponenten des Projektmanagements gem. DIN 69901: „Führungstechniken und -mittel"

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sation und ist vom Auftraggeber unter Mitwirkung des Projektsteuerers in vertragsjuristischer Hinsicht entsprechend den Vorgaben der Qualitäts-/Leistungs-, Kosten- und Terminplanung auszugestalten und umzusetzten127. Im Ergebnis läßt sich feststellen, daß sich die Anfangsaufgaben des Projektsteuerers nicht lediglich auf die Immobilie als solche erstrecken, sondern über diese hinausgehen. Das Gesamtvorhaben stellt an den Bauherrn Anforderungen, welche bereits während der Programmfindung etwa in Hinblick auf spätere Wirtschaftlichkeit, Nutzungsanforderungen, Flexibilität, Standortwahl, etc. zu bewältigen sind.

3. Die Aufgaben des Projektsteuerers während der Projektdurchführung Sind die Voraussetzungen für die Projektdurchführung unter Mitwirkung des Projektsteuerers geschaffen, obliegt dem Projektsteuerer über die gesamte Dauer der Projektdurchführung in leistungsmäßiger/qualitativer, terminlicher und monetärer Hinsicht die Planung, Koordinierung, Kontrolle und Steuerung der Leistungen der Projektbeteiligten, soweit diese Aufgaben nicht auf eine untere Hierarchieebene übertragen wurden 128 . Die erarbeiteten und festgelegten Solldaten werden ständig nach Soll-Ist-Abweichungen kontrolliert, wozu es einer systematisierten und institutionalisierten Informationsgewinnung und -Verarbeitung bedarf. Es müssen Abweichungsanalysen hinsichtlich der resultierenden Auswirkungen auf das Projekt erstellt und Anpassungsmaßnahmen erarbeitet werden. Die Schwierigkeiten bei der Bewältigung großer Bauaufgaben erfordern eine ständige Wahl der 127 So sind etwa für die Aufbauorganisation die Voraussetzungen für den Einsatz von Planern und anderen an der Planung fachlich Beteiligten, insbesondere Berater und Gutachter zu klären. Der Auftraggeber hat Architektenwettbewerbe zu veranstalten, Verdingungsunterlagen auszuarbeiten, Ausschreibungen zu veranlassen, Angebote zu prüfen und auszuwerten, Vertragsverhandlungen zu führen und die entsprechenden Verträge vorzubereiten und zu unterzeichnen. Durch die Beschreibung und die vertragliche Ausgestaltung der Ablauforganisation hinsichtlich Planung und Ausführung werden insbesondere die Regelabläufe bei der Projektabwicklung festgelegt. Hierzu gehören etwa die Abstimmung der Kompetenzen der Projektbeteiligten, die sämtliche Projektbeteiligten betreffende Informationssystematik, das Abstimmen der jeweiligen technischen Ausrüstung, die Vorgehensweisen bei Planungs- und Planfreigaben, die Rechnungslegung, -prüfung und Zahlungsanweisung, die Dokumentation und die Archivierung. Zu klären sind hierbei auch die Besprechungsregelungen, die Protokollführung oder das Verteilersystem für Schriftverkehr und Pläne. Quartalsberichte, Monatsberichte und Sofortberichte mit Soll-Ist-Vergleichen, Hinweisen auf erforderliche Anpassungsmaßnahmen und deren Auswirkungen sowie die Übergabe von Dokumenten werden institutionalisiert. Hierdurch soll sichergestellt werden, daß der Auftraggeber stets über den aktuellen Stand des Projektes und die voraussichtliche Entwicklung informiert ist. 128 Hierbei handelt es sich insbesondere um Tätigkeiten der beteiligten Planer und Gutachter. Die Koordination und Kontrolle der ausführenden Firmen ist gem. § 15 Abs. 2 HOAI während der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) Grundleistung des Architekten. Gegebenenfalls sind aber auch hier über die jeweils zuständigen Planer die notwendigen Korrekturen zur Einhaltung der Leistungs-/Qualitäts-, Zeit- und Kostenvorgaben zu veranlassen, denn dem Auftraggeber obliegt insofern eine übergeordnete Gesamtkoordination.

1. Kap.: Funktionen und Aufgaben der externen Bauprojektsteuerung

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richtigen Steuerungseingriffe in die Projektleistungen, das Projektbudget 129 oder die Projekttermine. Haben die einzelnen Projektbeteiligten ihre Leistungen erbracht, sind diese abschließend zu kontrollieren und abzunehmen130. Gegebenenfalls sind Aufforderungen zur Nachbesserung vorzunehmen und Gewährleistungsansprüche zu verfolgen 1 3 1 oder Sicherheitsleistungen freizugeben. Hierbei berät und unterstützt der Projektsteuerer den Auftraggeber ebenso, wie im Hinblick auf die Abwicklung von Versicherungsvereinbarungen für die Zeit der Entwicklung des Bauprojektes und auf die rechtzeitige Veranlassung notwendiger Qualitätskontrollen im Vorfeld behördlicher Abnahmen, Endkontrollen und Funktionsprüfungen. Die Rechnungsprüfungen der jeweils hierzu verpflichteten Planer bezüglich Abschlags· und Schlußrechnungen sind zumindest überschlägig zu kontrollieren. Dies gilt auch für die Kostenfeststellungen und -kontrollen der Planer zu den von diesen bearbeiteten Gewerken, welche der Projektsteuerer zu Projektabschluß auf Vollständigkeit, Höhe und richtige Gliederung 132 zu überprüfen hat, sobald ihm sämtliche notwendigen Daten zur Verfügung stehen. Schließlich hat der Projektsteuerer die Gesamtkosten des Projektes festzustellen. Zum Projektabschluß hat der Projektsteuerer die Übernahme und Inbetriebnahme, welche möglichst ohne organisatorische Schwierigkeiten und Zeitverlust stattfinden sollen, zu veranlassen 133. Noch vor Baufertigstellung muß er den Auftraggeber auf die notwendigen Maßnahmen hinweisen und in organisatorischer, terminlicher und inhaltlicher Hinsicht vorbereitend und planend tätig werden. Daraufhin sind etwa die Einweisung des Auftraggebers bzw. Nutzers in die Bedienung und Wartung zu organisieren und Bestandspläne, Ausrüstungs- und Inventarverzeichnisse und sonstige Projektunterlagen systematisch und vollständig zusammenzustellen und zu archivieren. Schließlich hat der Projektsteuerer auch in Hin129 Das Projektbudget ist entsprechend der gewählten Kostengliederung und des vorgesehenen Kostenverlaufes ständig fortzuschreiben. 130 Der Bauherr hat insbesondere die Ausführungsleistungen der Planer und Sonderfachleute technisch und rechtsgeschäftlich abzunehmen. Mit der technischen Abnahme der Leistungen der bauausführenden Unternehmen, also der tatsächlichen Mängelüberprüfung, ist regelmäßig der Planer gem. § 15 Abs. 2 Ziff. 8 HOAI betraut. Dem Bauherrn obliegt aber auch hier die rechtsgeschäftliche Abnahme. 131 Insbesondere hinsichtlich der Leistungen der bauausführenden Firmen sind das Auflisten von Gewährleistungsfristen, das Feststellen von Gewährleistungsansprüchen und das Überwachen der Beseitigung der bei der Abnahme der Bauleistungen oder später innerhalb der Verjährungsfrist festgestellten Mängel Aufgaben der Planer. Der Projektsteuerer ruft die Auflistungen von den Planern ab, überprüft sie durch Stichproben auf formale und inhaltliche Richtigkeit. Die für das Überwachen der Mängelbeseitigung zuständigen Planer hat der Projektsteuerer zu kontrollieren. 1 32 Vgl. hierzu DIN 276. 133 Die beiden Begriffe können sowohl als Tätigkeitsbereich, als auch als letzter zeitlicher Unterabschnitt der Bauausführung verstanden werden. Im letzteren Falle handelt es sich jedenfalls nicht um einen Zeitpunkt, sondern um einen Zeitraum.

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blick auf den Abschluß von Bedienungs- und Wartungsverträgen und der notwendigen Versicherungen zu beraten. Er, der den Auftraggeber schon zu Projektbeginn zur künftigen Nutzung der Immobilie beraten hat, berät den Auftraggeber auch beim Abschluß von Miet-/Pacht- oder Kaufverträgen 134. Er schließt diese jedoch weder im Namen des Auftraggebers ab, noch übernimmt er Aufgaben, welche in den Tätigkeitsbereich von Maklern, Facility-Managern oder Immobilien-Developern fallen 135 .

4. Zusammenfassung Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die Aufgaben des auf oberster baubetrieblicher Hierarchieebene tätig werdenden Projektsteuerers interdisziplinär sind, denn ihr Schwerpunkt liegt in den bauherrenseitigen und übergreifenden technischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Kompetenzen zur Optimierung des Bauprojekts. Sie erstrecken sich über die gesamte Dauer der Projektabwicklung und sind zum einen auf die vom Bauherrn zu formulierenden Projektziele hinsichtlich Leistung / Qualität, Zeit und Kosten, zum anderen auf die Organisation, die Finanzierung und die Buchhaltung, sowie Versicherungs- und Rechtsangelegenheiten gerichtet. Letztere dürfen schon aufgrund der Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes über ergänzende Nebentätigkeiten nicht hinausgehen, dürfen nicht zum Hauptteil der Vertragsleistung erhoben werden. Die einzelnen Komponenten überschneiden sich und sind interdependent. Wichtige Aufgabenkomponenten des Projektsteuerers liegen in der Beratung und Information des Auftraggebers, der Herbeiführung seiner Entscheidungen und in diversen kompetenten, unterstützenden Mitwirkungshandlungen in Bezug auf bauherrenseitige Aufgaben, desweiteren in der Planung, der Koordination, der Kontrolle, und der Steuerung der Leistungen von Projektbeteiligten. Die Einräumung von Geschäftsführungsbefugnissen und die Erteilung von Vollmachten werden jedenfalls mit Abschluß des Projektsteuerungsvertrages regelmäßig nicht verbunden. Der Projektsteuerer wird mit diesen Rechten allenfalls im Rahmen der Vertragsdurchführung im Einzelfall versehen.

134 Vgl. hierzu die Ausführungen zum Spannungsverhältnis der Projektsteuerungsleistungen zum Rechtsberatungsgesetz, Kap. 1, Abschnitt III. 1. c) bb). 135 Siehe insofern die Ausführungen in Kap. 2, Abschnitt III. und IV.

2. Kap.: Die Abgrenzung der Projektsteuerungsleistungen

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2. Kapitel

Die Abgrenzung der Projektsteuerungsleistungen zu ähnlichen baubegleitenden Dienstleistungen Managementdienstleistungen, welche sich von den hergebrachten Planungs- und Bauausführungsleistungen unterscheiden, lassen sich in vielfältiger Form in den Baubetrieb einbinden und werden dementsprechend auch am Markt extern angeboten. Im folgenden sollen aus dem großen Gebiet der sich stets fortentwickelnden „baubegleitenden Dienstleistungen" einige besonders gebräuchliche Formen 136 des Baumanagements dargestellt und gegenüber der Projektsteuerung abgegrenzt werden.

I . Der Baucontroller Im Immobilienbereich liegen die Anfänge des Controlling 137 in der Baukostenkontrolle und der Abrechnung. Später folgte der Wunsch nach Informationsverbesserung und Entwicklung von Koordinations- und Steuerungsmöglichkeiten, um ergebnisorientierte Ziele zu erreichen. Demnach „kontrolliert" der Baucontroller heute nicht nur, stellt also nicht lediglich Soll-Ist-Vergleiche an, sondern informiert, plant, integriert, koordiniert und steuert auch 138 . Wie der Projektsteuerer ist er Spezialist für Baukosten-, Qualitäts- und Termineinhaltung 139. In diesem Sinne hat sich das Baucontrolling wie die Projektsteuerung zu einer Spezialdisziplin entwickelt und inzwischen einen festen Platz im Planungs- und Managementgeschehen des Bauwesens gefunden. !36 Vorweg sei darauf hingewiesen, daß bei der Baubetreuung „im engeren Sinne" (Siehe Abschnitt II. dieses Kapitels.) von einer besonderen Gebräuchlichkeit lediglich unter Bezugnahme auf die jüngere Vergangenheit die Rede sein kann. Aufgrund ihrer ehemals ganz erheblichen Bedeutung und der deswegen bestehenden umfangreichen rechtlich gesicherten Erkenntnisse ist ihre Behandlung zur rechtlichen Erfassung des ProjektsteuerungsVertrages indessen besonders hilfreich, was sich in Kapitel 6 und 7 dieser Arbeit erweisen wird. 137

In der Allgemeinen Betriebswirtschaftslehre ist der Begriff des Controllings sehr weit gefaßt und relativ offen. Bis heute reicht das Interpretationsspektrum von Controlling als fortschrittliche Kostenrechnung bis zu einer modernen Führungskonzeption. Vgl. zu den vielfältigen Begriffsauffassungen die ausführlichen Zusammenstellungen von Literaturmeinungen und empirischen Erhebungen von Horvath, S. 54 ff., 65 ff., 71 ff. und Ossadnik, S. 4 ff. 138 Horvath, S. 78; Mellerowicz, Unternehmensführung, S. 151; Reichmann, T., Management und Controlling. Gleiche Ziele - unterschiedliche Wege und Instrumente, in: 10. Deutscher Controlling Congress, S. 9, 11 ff.; Müller, W.-H., Aufgabenverteilung zwischen Controlling, Projektleitung, Projektsteuerung, Objektüberwachung und Fachbauleitung, in: DVP - Tagungsskript, Berlin 1996, S. 6; Termühlen, S. 8. 139 Vgl Platz, S. 111. 4 Zöpfl

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In funktioneller Hinsicht unterscheidet sich der Baucontroller vom Projektsteuerer jedoch erheblich. Er nimmt keine übergeordneten Funktionen auf „Bauherrenebene" wahr. Vielmehr läßt er sich in das Leistungsbild der Fachplaner einordnen und übernimmt gerade keine Projektsteuerungsleistungen. Die Leistungsbilder der Planer enthalten die typischen Controllingaufgaben 140, wenngleich sie von diesen in der Praxis oft lediglich mit bescheidener Gewichtung und Kompetenz wahrgenommen werden. Von den Grundleistungen des § 15 HOAI etwa wird er typischerweise mit den Leistungsphasen 1 (Grundlagenermittlung), 6 (Vorbereitung der Vergabe), 7 (Mitwirkung bei der Vergabe), 8 (Objektüberwachung) und 9 (Objektbetreuung und Dokumentation) betraut 141 . Die Vorplanung (Leistungsphase 2), Entwurfsplanung (Leistungsphase 3), Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4) und Ausführungsplanung (Leistungsphase 5), welche die Phasen des eigentlichen Bauentwurfs darstellen, werden getrennt an einen Architekten vergeben, der neben dem Baucontroller tätig wird. Der Schwerpunkt der Tätigkeiten des Baucontrollers liegt somit in einer hochspezialisierten Kostenermittlung, -planung, -kontrolle und -Steuerung 142. Der Auftraggeber möchte aber auch die Komponenten der Leistung / Qualität und Zeit durch Einschaltung eines Spezialisten stärker betonen 143 , als dies üblicherweise durch die Beauftragung von Planern geschieht144. Daher bedient sich der Baucontroller aufwendigerer und komplizierterer Instrumente, als beispielsweise ein lediglich mit Grundleistungen beauftragter Architekt. Diese sind teilweise auch in den Katalogen der Besonderen Leistungen der Honorarordnung beschrieben. Nimmt der Baucontroller mehreren Fachplanern die vorgenannten Leistungen ab, läßt sich nicht leugnen, daß er ebenfalls wie der Projektsteuerer fachübergreifend tätig wird. Da er sich aber organisatorisch gleichrangig neben anderen Planern wiederfindet, denen er Teile ihrer typischen Aufgaben abgenommen hat, um diese als hierfür auftretender Spezialist wahrzunehmen, wird im Hinblick auf seine Arbeit eine Fremdkontrolle nur durch den sich auf der obersten Führungsebene befindenden Bauherrn ausgeübt. Ist der Bauherr hierzu nicht in der Lage und schaltet er zur eigenen Unterstützung keinen Projektsteuerer ein, ist er auf Eigenkontrollen des Baucontrollers angewiesen, was ein besonderes Maß an Verantwortungsbewußtsein und Sachkunde erfordert. Entscheidungsbefugnisse und Vollmachten werden dem Baucontroller je nach Einzelfall eingeräumt. Der Vertrag ist von seinem Wesen her ebensowenig mit Vollmachten verbunden wie der des Architekten 145 . 140 Frik, DAB 1985, S. 603 ff.; Heinrich, S. 5 ff. 141 Kapellmann/Schiffers, Bd. 1, Rn. 908; Heinrich, S. 5; Böggering, BauR 1983, S. 402 ff. 142 Böggering, BauR 1983, S. 402 ff.; Heinrich S. 5; Frik, DAB 1985, S. 603 ff. 143 Hierzu ausführlich Böggering, BauR 1983, S. 402 ff. 144 Bei der Leistungs-/ Qualitätskomponente erfolgt dies insbesondere durch eine intensive Wahrnehmung der Objektüberwachung bzw. der Bauleitung.

2. Kap.: Die Abgrenzung der Projektsteuerungsleistungen

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Im Ergebnis läßt sich feststellen, daß der Baucontroller an Stelle eines Objektplaners den Teil der Architektenleistungen übernimmt, welcher sich nicht auf den eigentlichen Bauentwurf bezieht. Dieser wird mit wesentlich aufwendigeren Instrumenten von einem besonderen Spezialisten wahrgenommen.

I I . Der Baubetreuer Der aus der Wohnungswirtschaft stammende Baubetreuungsvertrag ist eine schon seit längerem existierende Erscheinungsform der Immobilienbranche 146. Aufgrund der lange Zeit bestehenden Uneinheitlichkeit der Begriffe wird noch heute im Anschluß an Locher 147 zwischen „Baubetreuung im weiteren" und „Baubetreuung im engeren" Sinne unterschieden. Anläßlich dieser Untersuchung ist lediglich letztere von Relevanz 148 . Gemäß § 34 c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 b GewO ist Baubetreuer (im engeren Sinn), wer gewerbsmäßig Bauvorhaben im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereitet oder durchfühlt. Der Baubetreuer schließt somit im Namen, für Rechnung und in Vollmacht des Betreuten die zur Bauwerkserrichtung erforderlichen Verträge ab und handelt im Verhältnis zum Auftraggeber mit weitgehenden Geschäftsführungsbefugnissen und Entscheidungskompetenzen149. Hierin unterscheidet er sich vom grundsätzlich weisungsgebundenen, ohne Geschäftsführungsbefugnisse auftretenden Projektsteuerer ganz erheblich. Im Hinblick auf § 34 c GewO und die Makler- und Bauträgerverordnung ist es begrifflich notwendig, daß der Betreuer vom Betreuten bereitgestellte Mittel ver145

Vgl. hierzu die Ausführungen zur „originären Architektenvollmacht in Kapitel 1, Abschnitt III. 1. b). 146 Konkrete Ausformungen hat die Baubetreuung bereits in der Zeit vor dem Ersten Weltkrieg erfahren; vgl. hierzu näher Neuenfeld, Architekt und Recht, S. 66 ff.; Locher/Koeble, S. 2 ff. W7 Locher, NJW 1967, S. 326 ff.; Koeble, NJW 1974, S. 721 ff.; Pfeiffer, NJW 1974, S. 1449 ff.; Jebe/Vygen, S. 25. 148 Die Baubetreuung im weiteren Sinne läßt sich gleichsetzen mit den verschiedenen Erscheinungsformen des Bauträgervertrages. Hier errichtet der Betreuer auf einem Grundstück, das nicht im Eigentum des Betreuten steht, im eigenen Namen für Rechnung des Betreuten auf Grund der von ihm genehmigten Pläne ein Bauwerk. Nach inzwischen herrschender Ansicht ist das entscheidende Abgrenzungskriterium zum Baubetreuer im engeren Sinne, daß der Bauträger Verträge mit Baubeteiligten im eigenen Namen und für eigene Rechnung abschließt, also selbst Bauherr ist; vgl. BGH NJW 1981, S. 757; Koeble, Teil 1, Kap. 15, Rn. 10 ff., 20 ff., 49 ff.; Schulze-Hagen, BauR 1992, S. 320, 329; Doerry, ZfBR 1980, S. 166 ff.; Werner/Pastor, Rn. 996; Jebe/Vygen, S. 27 ff.; Locher/Koeble, S. 7 ff., 13 ff., mit Erläuterungen zu der auch im übrigen bestehenden Begriffsvielfalt. ι « Siehe nur BGH NJW 1981, S. 757; BGHZ 1975, S. 203; MüKo/Selb, § 420 Rn. 5; Locher, Rn. 396; Locher/Koeble, S. 158 ff.; Ingenstau/Korbion, VOB/A, Anhang, Rn. 180 ff.; Staudinger/Peters, Vor. zu §§ 631 ff. Rn. 147; Scori, Κ., Stwt. Baubetreuung, in: Mändle/Galonska, S. 72; Falk, Fachlexikon Immobilienwirtschaft, Stwt. Baubetreuer, S. 67.

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. Teil:

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waltet und allein oder mit ihm hierüber verfügen kann. Auch dies ist ein wesentlicher Unterschied zum Projektsteuerer. Der ursprüngliche Βaubetreuungsvertrag hat sich aus dem Architektenvertrag entwickelt 1 5 0 . Kamen zunächst zu den Architektenleistungen lediglich einzelne wirtschaftliche Leistungspflichten hinzu, übernahm der Baubetreuer in der Folgezeit die gesamte wirtschaftliche Abwicklung von Bauvorhaben 1 5 1 . Der Baubetreuungsvertrag beinhaltet somit i m Gegensatz zum Projektsteuerungsvertrag eine bauwerksbezogene, quantitative Ausweitung des Architektenvertrages auf die kaufmännische Abwicklung des Bauprojektes 1 5 2 . Soweit sich Architekten- und Baubetreuungsvertrag decken, gelten für sie nach einhelliger Meinung die gleichen

150 Siehe Locher, NJW 1967, S. 326 ff.; Keilholz, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, III, S. 241, 313. 151

Lange lag die besondere praktische Bedeutung der Baubetreuung bei den sog. Bauherrenmodellen. Hierdurch gelang es den Anbietern, Finanzierungslast und Verwertungsrisiko von Immobilien auf die Kapitalanleger zu verlagern, da letztere als Bauherrn ein Grundstück erwarben und auf eigenes Risiko das Bauvorhaben durchfühlten; vgl. Wagner/Loritz, Band 1, S. 271. Bei Einhaltung verschiedener vertraglicher Voraussetzungen, aufgrund derer den Kapitalanlegern das „Baurisiko" verblieb, gelangten diese indessen in den Genuß diverser steuerlicher Vorteile. Ein übersichtlicher Abriß über die Entwicklung der Bauherrenmodelle, welche auch einen Einblick in die für Auftraggeber oft fatalen Auswirkungen gibt, findet sich in Brych, F., Überblick über die Baumodelle, in: von Craushaar/Ruge, S. 5, 9 ff., 19 ff. Zu den unterschiedlichen Gestaltungsformen der Bauherrenmodelle und den ehemaligen steuerrechtlichen Fragen siehe Brych/Pause, S. 291 ff.; Locher/Koeble, S. 360 ff., 376 ff.; Goldbeck/ Uhde, S. 88 ff., 339 ff. Das klassische Bauherrenmodell hat mittlerweile als steuerlich orientierte Kapitalanlage seine Bedeutung verloren, teils durch gesetzgeberische Maßnahmen im Steuerrecht, teils dadurch, daß die finanzgerichtliche Rechtsprechung in der Anerkennung des Erwerbers als Bauherrn immer strenger geworden ist. Ab 1. 1. 1983 entfiel mit Einführung der generellen Grunderwerbssteuerpflicht die bis dahin geltende Grunderwerbssteuerbefreiung im Wohnungsbau. Ab 1.4. 1985 entfiel die Möglichkeit der Mehrwertsteueroption. Im Anschluß an die Entscheidung des Β FH vom 14. November 1989, BStBl. II 1990 S. 299, hat die Finanzverwaltung im 4. Bauherrenerlaß vom 31. August 1990, BStBl. I S. 366, den Investoren, die durch die Initiatoren oder von ihnen eingeschalteten Personen wie Treuhänder, Geschäftsbesorger oder Betreuer umfassend vertreten werden, die steuerliche Qualifikation als Bauherren und die im Vergleich zu einem Ersterwerber bestehenden steuerlichen Vorteile sofort abzugsfähiger Werbungskosten in der Investitionsphase abgesprochen. An die Stelle von Bauherrenmodellen sind überwiegend geschlossene Immobilienfonds getreten, anläßlich derer ebenfalls Baubetreuer mit zivilrechtlichen Vertragsgestaltungen betraut werden, die sich auf diejenigen der Bauherrenmodelle übertragen lassen. Zu der konzeptionellen Relevanz von Bauherrenmodellen in jüngerer Zeit vgl. Wagner/Loritz, Band 1, S. 274 ff. 1 52 So schon Wittchen, S. 1 ff.; desweiteren vgl. etwa Locher, Rn. 396; dersJ Koeble, Rn. 2.; dies JFrik, § 5 Rn. 29; Goldbeck/Uhde, Rn. 386 ff.; BGH NJW 1975, S. 869, 871; Werner /Pastor, Rn. 1443. Aufgrund der erheblichen Ausweitungen der Pflichten des Architekten in den vergangenen Jahrzehnten läßt sich der Architektenvertrag oftmals nur noch schwer von dem des Baubetreuers unterscheiden; siehe Locher/Koeble, S. 3, 4. Die regelmäßig lediglich in engen Grenzen bestehenden Vollmachten des Architekten sind kein allzu zuverlässiges Abgrenzungskriterium.

2. Kap.: Die Abgrenzung der Projektsteuerungsleistungen

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Anforderungen 153. Der Baubetreuer schuldet dem Auftraggeber jedenfalls bei Vollbetreuung 154 „die Bewirkung des Bauwerks in technisch und wirtschaftlich einwandfreier Weise 4 ' 155 . Die reinen Bauleistungen zur Erstellung des Objekts erbringt er allenfalls teilweise selbst 156 . Gelegentlich enthält der Betreuungsvertrag sogar die Absprache einer Festpreisgarantie oder die Garantie, daß bestimmte, aufgeschlüsselte Kosten nicht überschritten werden 157 . Im Ergebnis läßt sich feststellen, daß sich die Auftraggeber des Baubetreuers wesentlich intensiver ihrer Bauherrenaufgaben entledigen, als dies beim Projektsteuerer der Fall ist. Bei Vollbetreuung werden nahezu alle Führungsaufgaben übertragen. Vergleiche mit dem Projektsteuerungsvertrag lassen sich jedoch insofern anstellen, als der Baubetreuer vor allem im wirtschaftlichen Bereich weitgehende Beratungs- und Unterstützungsaufgaben übernimmt. Anders als der Projektsteuerer tritt er aber gerade auch hier namens und in Vollmacht des Bauherrn auf, der Bauherr wird weitestgehend entlastet158.

I I I . Der Projektentwickler/Immobiliendeveloper Die Projektentwicklung gewinnt in der Bau- und Immobilien Wirtschaft zunehmend an Bedeutung, wobei Spezialisierungstendenzen unverkennbar sind. Somit sind auch in diesem Bereich die begrifflichen und inhaltlichen Vorstellungen durchaus unterschiedlich. Die verschiedenen Begriffsauffassungen spiegeln auch hier die Heterogenität der gesamten Immobilienbranche wider 159 . Bei näherer Betrachtung läßt sich indessen feststellen, daß die Projektentwicklung unter zwei verschiedenen Gesichtspunkten gesehen wird. So kann in Anlehnung an die Literatur 1 6 0 nach der „Projektentwicklung im engeren Sinne" und der „Projektentwicklung im weiteren Sinne" differenziert werden.

153 So begründet der Baubetreuungsvertrag ebenfalls keine Verpflichtung des Betreuers, so kostengünstig wie möglich zu bauen und sämtliche Möglichkeiten rationeller und preisgünstiger Arbeit auszuschöpfen; siehe Locher/Koeble, S. 164 ff. 154 Hierunter ist die gesamte technische und wirtschaftliche Betreuung zu verstehen, wogegen bei rein technischer oder rein wirtschaftlicher Betreuung von Teilbetreuung gesprochen wird; siehe im einzelnen Koeble, Kap. 21, Rn. 8 ff.; Locher/Koeble, S. 19 ff. 155 Siehe Β HG NJW 1976, S. 1635, 1636; Locher, S. 342; MÜKo / Soergel, § 631 Rn. 56; Koeble, NJW 1974, S. 721; Scori, Κ., in Mändle/Galonska, Stwt. Baubetreuung, Sp. 72; Ingenstau/Korbion, VOB Anh. Rn. 186.

156 Dies ist ein wesentlicher Unterschied zum Bauträgervertrag. 157 BGH WM 1987, S. 179. 158 Siehe BGH ZfBR 1983, S. 220; desweiteren Koeble, Kap. 15, Rn. 32. 159

So Schulte, Immobilien-Projektentwicklung, S. 5. Siehe Schulte, Immobilien-Projektentwicklung, S. 5; Falk, Kap. 15.1, S. 1; Wagner, BauR 1991, S. 665 ff.; Diederichs, Projektentwicklung im Rahmen der strategischen Unternehmensführung, in: Schulte, S. 19. 160

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1. Die Projektentwicklung im engeren Sinne Die Aufgaben des Bauherrn in der Vorplanungsphase haben in jüngerer Vergangenheit ein so starkes Gewicht erhalten, daß am Baumarkt Begriffe Verbreitung fanden, die sich aus der immer weiter zunehmenden Spezialisierung von Anbietern „baubegleitender Dienstleistungen" erklären lassen. Demnach umfaßt die Projektentwicklung (im engeren Sinne) unter Einschluß der Phasen der „Projektstudie" und der „Vorbereitung der Projektrealisierung" diejenigen Tätigkeiten, die erforderlich sind, um ein Bauprojekt bis zur Planungs- bzw. Baufreigabe heranzuführen 1 6 1 . Um die Projektentwicklung als eigenständiges Institut hervorzuheben, wird sie gelegentlich begrifflich von der Projektsteuerung dahingehend abgegrenzt, daß die Aufgaben letzterer erst im Anschluß an die vorgelagerte, gedanklich zu trennende Projektentwicklung beginnen. Da jedoch die baubegleitenden Dienstleistungen weder mit der Planungs-, noch mit der Baufreigabe enden, vielmehr bis zum Abschluß des Projektes von Nöten sind, wurde von Teilen der Literatur für die Leistungen der Projektentwicklung und der Projektsteuerung als übergeordneter Begriff der vielseitig einsatzfähige Terminus „Projektmanagement" gewählt 162 . Gegen die Freiheit der Begriffsbenennungen ist nichts einzuwenden. Auch die Tatsache, daß am Markt Leistungen zur Unterstützung des Auftraggebers angeboten werden, welche mit der Planungs-, bzw. Baufreigabe enden, um eine weitergehende Spezialisierung zu erreichen, mag als durchaus wünschenswerte Erscheinung der Bauwirtschaft anerkannt werden. Innerhalb dieser Untersuchung wird jedoch davon ausgegangen, daß Aufgaben des Projektsteuerers von der Projektidee an bestehen, mag die erste Phase des Projektes als Projektentwicklungs-, Projektstudien-, Projektvorbereitungs-, Vorplanungs-, Konzeptions-, Bedarfsplanungs-, Grundlagenermittlungs- oder Programmfindungsphase bezeichnet werden 163 . Zum einen ist eine exakte Unterscheidung zwischen den „Projektentwicklungs- und Projektdurchführungs- bzw. Projektsteuerungsaufgaben" nicht möglich, da sich Projektentwicklungsleistungen nicht nur wegen während der Projektabwicklung nötig werdender Alternativlösungen häufig über die gesamte Dauer des Projektes erstrecken 164. Dar161 Schulte, Immobilien-Projektentwicklung, S. 5. 162 Vgl. Falk, Kap. 20.5, S. 1; Wagner/Loritz, Bd. 1, S. 58 = Wagner, BauR 1991, S. 665; = ders., Projektmanagement - Treuhandschaft - Immobiliendevelopment, in: v. Craushaar/ Rüge, S. 91, 92; Diederichs, in: Schulte, S. 17, 30; Schill, N., in: Steiger/Barmann/Schirp/ Schill, Teil 6/6, S. 1. 163 Als Beispiel für die vorherrschenden Begriffsverwirrungen sei die Ansicht von Müller, W.-H., Aufgaben, Leistungsbild und Honorierung von Projektsteuerungsleistungen, in: Motzel, S. 121, 141, erwähnt. Demnach ist die „Projektentwicklung" gemeinsam mit der „Grundlagenermittlung" und der „Vorplanung" ein Teil der „Projektvorbereitung", welche wiederum gemeinsam mit den ebenfalls in Unterphasen unterteilten Phasen der „Planungssteuerung", der „Ausführungsvorbereitung", der „Ausführungssteuerung" und dem „Projektabschluß" ein Teil der Projektsteuerung ist. 164 Siehe hierzu die Ausführungen zur interdependenten und ganzheitlichen Betrachtung der Projektsteuerung in Kap. 6, Abschnitt II.

2. Kap.: Die Abgrenzung der Projektsteuerungsleistungen

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über hinaus sei festgestellt, daß in § 31 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 - 3 HOAI ausdrücklich Tätigkeiten benannt werden, welche eindeutig in den Bereich der hier beschriebenen „Projektentwicklung im engeren Sinn" fallen 165 . Hier ist etwa von der „Klärung der Aufgabenstellung", der „Erstellung des Programms für das Gesamtprojekt" und der „Klärung der Voraussetzungen für den Einsatz von Planern und anderen an der Planung fachlich Beteiligten" die Rede, also von Aufgaben, welche zweifellos nicht erst ab der Planungs- bzw. Baufreigabe zu erbringen sind, sondern schon während der „Projektstudie" und der „Vorbereitung der Projektrealisierung". Die Honorarordnung versteht somit die Projektentwicklung nicht als ein der Projektsteuerung vorgelagertes aliud. Der Projektsteuerer würde in seiner Effektivität ganz entscheidend beschränkt, würde er mit seinen in der baubetrieblichen Organisation übergeordneten Aufgaben, etwa der übergeordneten Planung und der Organisation erst nach Planungs- oder gar erst nach Baufreigabe eingeschaltet. Es sei somit festgehalten, daß die Projektentwicklung im engeren Sinne nicht nur bei isolierter Vergabe eine inhaltliche Bedeutung erfahren kann, sondern auch in den Begrifflichkeiten der Projektsteuerung aufgeht. Der übergeordnet verwendete Begriff des Projektmanagements, welcher die Projektsteuerung als zeitabschnittliche Teilfunktion betrachtet, wirkt dagegen eher semantisch. 2. Die Projektentwicklung im weiteren Sinne Die Projektentwicklung im engeren Sinne unterscheidet sich erheblich von der Projektentwicklung im weiteren Sinne. Zur Hervorhebung der Unterschiedlichkeiten werden gelegentlich unter Zuhilfenahme der englischen / amerikanischen Sprache die Termini „Immobiliendevelopment" oder „Projektdevelopment" verwendet 1 6 6 , welche inhaltlich regelmäßig identisch verstanden werden. Allgemein besteht die eigentliche Leistung des Projektentwicklers darin, die drei wesentlichen Faktoren Standort, Projektidee und Kapital so miteinander zu kombinieren, daß einzelwirtschaftlich wettbewerbsfähige und zugleich gesamtwirtschaftlich sozial- und umweltverträgliche Immobilienprojekte geschaffen und gesichert werden 167 . In erster Linie entwickeln und realisieren Projektentwickler strategisch 168 im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und damit auch auf eigenes 165

Selbst der Architekt übernimmt, wenn auch in untergeordneter Gewichtung, regelmäßig Leistungen, welche als Projektentwicklungsleistungen bezeichnet werden können, was ein Blick in den Grundleistungskatalog der Leistungsphase 1 und 2, Grundlagenermittlung, Vorplanung (Projekt- und Planungsvorbereitung), bestätigt. 166 Siehe nur Falk, Kap. 15.1, S. 1; Wagner, BauR 1991, S. 665 ff.; Diederichs, Projektentwicklung im Rahmen der strategischen Unternehmensführung, in: Schulte, S. 19; Graf, K. H., Stwt. Projektdevelopment, in: Mändle/Galonska, S. 660 ff. 167

Siehe Schulte, Immobilien - Projektentwicklung, S. 5; Isenhöf er, B./Väth, Α., Projektentwicklung, in: Schulte, Immobilienökonomie, S. 149, 151. 168 Ein wichtiges Ziel dieser Projektentwickler ist es, durch strategische Unternehmensplanung einen Beitrag zur Schaffung eines Verkäufermarktes in der Β au Wirtschaft zu leisten und

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Risiko Immobilienprojekte 169 . Diese werden dann in den eigenen Bestand überführt, oder an institutionelle oder individuelle Kapitalanleger verkauft 170 . Im letzteren Fall können so durch Vereinigung der Immobilienmanagement-Aktivitäten in einer Hand und günstigem Einkauf / lukrativem Verkauf Development-Gewinne abgeschöpft werden. Projektentwickler treten aber durchaus auch in Auftragnehmerfunktion am Markt auf. Der Auftragnehmer verpflichtet sich dann beispielsweise, „ein letztlich vermietetes Gewerbeimmobilienprojekt zu realisieren, das bei einem vorgegebenen Investitionsvolumen von X DM eine Rendite von Y % erwirtschaftet und mindestens zum Z-fachen Jahresmietzins verkäuflich sein muß" 1 7 1 . Unterschiede der Leistungen des Projektentwicklers zu denen des Projektsteuerers bestehen schon in ihrem zeitlichen Umfang. Die Projektsteuerungsleistungen enden spätestens mit Inbetriebnahme / Vermietung / Verkauf der Immobilie, Projektentwicklungsleistungen können sich über den gesamten „Lebenszyklus" der Immobilie 172 erstrecken 173. Die entscheidenden Unterschiede sind aber in den verschiedenartigen konzeptionellen Motiven der Auftraggeber begründet. Der Projektsteuerer klärt nach Aufkommen der Projektidee von Seiten des Bauherrn insbesondere die wirtschaftliche, terminliche und technische Aufgabenstellung; er erstellt nach dessen Vorstellungen und Wünschen ein sog. „Anforderungsprofil". Nach alledem wird der Projektsteuerer vom Bauherrn erst nach Aufkommen der Projektidee beauftragt, damit er diesen hinsichtlich einer Vielzahl von Untersuchungen, unternehmerischen Entscheidungen und Planungen unterstützt. So werden die ursprünglichen, aus der Projektidee rührenden Bauherrenziele in einer operationalen Zielsetzung, die in eindeutig verständlichen Größen ausgedrückt wird, wiedergegeben. Es folgen die zuvor beschriebenen, den Auftraggeber unterstützenden und entlastenden Beratungs-, Informations-, Organisations-, Koordinierungs-, Kontroll- und Steuerungsleistungen. Die Auftraggeber des Projektentwicklers ernicht lediglich konventionell Arbeitskapazitäten bereitzustellen; vgl. Diederichs/Marhold/ Pollak, BW 1989, S. 758 ff. 169 So werden die Projektidee zunächst ohne Auftraggeber entwickelt, das Grundstück gesucht, die Mieter und Investoren beschafft und die Realisierung einschließlich der Baugenehmigung vorbereitet. Bei der Planungsvorbereitung, der Beschaffung der notwendigen Genehmigungen sowie der Überwachung der Realisierung werden eigene oder fremde Projektsteuerer und Planer eingesetzt. Im Ergebnis handelt es sich um Unternehmer, welche Angebot (an Grundstücken) und Nachfrage (nach Immobilien) durch Entwicklung eines Bauprojektes zusammenbringen. Siehe näher zu dieser Erscheinungsform der Projektentwicklung: Kapellmann/Schiffers, Band 2, Rn. 418. 170 Falk, Kap. 15.1, S. 1 ff.; Schulte, S. 5; Wagner, BauR 1991, S. 665, 666. Kapellmann/Schiffers, Bd. 2, Rn. 418 behandeln nur letzteren, den das Projekt Entwickelnden und das zu erstellende Werk veräußernden Unternehmer als Projektentwickler. 171 Das Beispiel stammt von Wagner, BauR 1991, S. 665, 667. 172 Ausführlich zum Begriff: Isenhöfer, B./Väth, Α., Lebenszyklus von Immobilien, in: Schulte, Immobilienökonomie, S. 139 ff. 173 Vgl. Diederichs, in: Schulte, Immobilien-Projektentwicklung, S. 19.

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warten hingegen ein umfassendes Dienstleistungsangebot rund um die Immobilie, von der Entwicklung über die Finanzierung bis zur Vermietung und Verwaltung eines Projekts. Sie suchen nicht lediglich nach Entlastung, sondern bezwecken die weitestgehende Übertragung ihrer Aufgaben. Der Projektentwickler hat die Idee für das Projekt, zumeist basierend auf gründlichen Markt-, Investitions- und Risikoanalysen174, selbst zu erbringen. Er bereitet diese für den Auftraggeber auf und realisiert das Vorhaben eigenständig im Namen und für Rechnung des Auftraggebers, eingegrenzt durch die wirtschaftlichen Vorgaben, so etwa Rendite, Ertragsweit, Wertsteigerungschancen oder Verkäuflichkeit 1 7 5 . Demnach soll der Projektentwickler ein fertiges Produkt liefern und wird regelmäßig für einen Auftraggeber tätig, für den die Immobilie nicht im Vordergrund steht, sondern das Medium einer Kapitalanlage ist 1 7 6 . Das Ziel ist die Schaffung einer möglichst renditestarken und wertbeständigen oder gar wertsteigerungsfähigen Immobilie. Auftraggeber sind überwiegend institutionelle und individuell e 1 7 7 Investoren wie Banken, Immobilienfonds, Pensionskassen, Versicherungen, Leasinggesellschaften oder vermögende Privatpersonen 178. Ihre einzige Idee ist die einer vorteilhaften Kapitalanlage, welche bei weitestgehender Entledigung von Bauherrenaufgaben geschaffen werden soll.

IV. Der Facility-Manager Unter Facility-Management179 läßt sich eine ganzheitliche und umfassende Immobilienbewirtschaftung verstehen 180, deren Zielsetzung die langfristige Ertragssteigerung und Werterhaltung der vorhandenen Ressourcen sowohl für den Investor als auch für den Nutzer beinhaltet 181 . Dabei sind mit der kaufmännischen, der technischen und der organisatorischen Bewirtschaftung diverse Leistungsbereiche zu unterscheiden. 174 Vgl. hierzu ausführlich Isenhöfer, B./Väth, Α., Projektentwicklung, in: Schulte, Immobilienökonomie, S. 149, 175 ff. 175 Wagner, BauR 1991, S. 665, 674. 176 Wagner, BauR 1991, S. 665, 667. 177 Wagner/Loritz, Band 1, S. 57, sprechen von einem „bestimmten individuellen Kapitalanleger(-kreis)". In den Fällen der „Immobilie als Kapitalanlage für eine Vielzahl von Investoren / Kapitalanlegern" wird dann die Konstruktion der Treuhandschaft gewählt, um die unterschiedlichen Anlegerinteressen zu koordinieren. 178 Vgl. Nävy, S. 11 ff., 41 ff.; Falk, Kap. 15.1, S. 2; Diederichs, Grundlagen der Projektentwicklung, in: Schulte, S. 17, 38 ff. 179 Im anglo-amerikanischen Sprachraum ist das Wort „facility" ein Sammelbegriff für Betriebsstätte, Anlage und Einrichtung. 180 Gelegentlich wird auch der Begriff „Immobilien-Management" verwendet; vgl. Platz, S. 11 ff.

181 Falk, Kap. 20.8, S. 1; Pierschke, B., Facilities Management, in: Schulte, Immobilienökonomie, S. 277, 278; Frutig/Reiblich, S. 17.

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Der Facility-Manager übernimmt etwa die Vermietung und Verwaltung, die Budgetierung und Planung von Kosten, die Bereitstellung von Informationen und Kennzahlen, das Rechnungswesen und hat eine möglichst hohe Auslastung der nutzbaren Flächen (Flächenmanagement), die Verbesserung der Gebäudequalität durch Raumorganisation, technische Funktionen, Erscheinungsbild und Kommunikation und die Senkung von Betriebs-, Energie- und Instandhaltungskosten zu managen. Desweiteren sind zentrale Dienste bezogen auf Hausmeistertätigkeiten, Poststelle, Fuhrpark, Abfallentsorgung, Reinigung und Pflege der Außenanlagen, Wartung/Instandhaltung und Sicherheit wahrzunehmen 182. Von Facility-Managern wird häufig empfohlen, ihren Tätigkeitsbereich bereits möglichst frühzeitig, am besten bereits in die Objektplanungsphase miteinzubeziehen, um Planungsfehler, die sich später als Hauptverursacher von mangelnder Wirtschaftlichkeit herausstellen, im Vorfeld zu verhindern 183 . Geschieht dies, handelt es sich im Rahmen der schon vor der Gebäudeplanung erfolgten „Einbeziehung" des Facility-Managers nicht um typische Leistungen des Facility-Managements, denn die eigentlichen Tätigkeiten dieser Berufsgruppe beginnen erst wesentlich später, frühestens mit der Übernahme / Inbetriebnahme der Immobilie zur bestimmungsgemäßen Nutzung. Es handelt sich um Managementaufgaben, welche sich an das Baumanagement anschließen, genau genommen aber selbst keine Baumanagementtätigkeiten sind. Abgrenzungsprobleme zwischen Facility Management und Projektsteuerung bestehen daher lediglich insoweit, als auch der Projektsteuerer während des Zeitraumes der Inbetriebnahme mit diversen Tätigkeiten betraut werden kann. Insofern ist eine klare Differenzierung nicht möglich, da der Facility-Manager sowohl eigenständig im Namen und für Rechnung des Auftraggebers, als auch, wie der Projektsteuerer, mit überwiegend unterstützenden, beratenden Funktionen beauftragt werden kann. Da das Facility-Management eine Aufgabe der Unternehmensführung ist, ist der extern eingeschaltete Facility-Manager organisatorisch auch auf der obersten Führungsebene angesiedelt184. Im Falle der getrennten Vergabe von Projektsteuerungsund Facility-Managementleistungen durch den Auftraggeber ist eine klare Abgrenzung der vertraglichen Leistungspflichten geboten, wenn organisatorische und rechtliche Probleme sowie die Gefahr der Doppelhonorierung vermieden werden sollen.

182 Siehe hierzu im einzelnen Nävy, S. 41 ff.; Pierschke, S. 280 ff.; Frutig/Reiblich, S. 25 ff. 183 Diese liegen oft etwa in mangelnder Berücksichtigung flexibler Nutzungsmöglichkeiten des Gebäudes, unzureichender Beachtung späterer Wartungs- und Instandhaltungskosten, etc. 184 Ausführlich Nävy, S. 42 ff.; Frutig/Reiblich, S. 139 ff.

2. Teil

Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag Die Honorarvorschrift des § 31 HOAI ist die einzige juristische Norm, welche für die Leistungen von Projektsteuerern Regelungen trifft. Zwar ist es vor allem Aufgabe des BGB, Verträge rechtlich zu integrieren, dennoch hat § 31 HOAI seit seinem Erlaß aufgrund des in Absatz 1 Satz 2 aufgestellten Leistungskataloges für die vertragsgestaltende Praxis des Baubetriebs große Bedeutung weit über die eigentliche Honorarregelung hinaus erfahren. Auch die wenige einschlägige zivilrechtliche Literatur zum Projektsteuerungsvertrag verwendet fast immer § 31 HOAI zumindest als Anhaltspunkt für ihre Stellungnahmen1. Die Behandlung dieser Norm ist somit für das Verständnis des Projektsteuerungs Vertrages unerläßlich.

3. Kapitel

Die Erforderlichkeit der Schriftform für den Projektsteuerungsvertrag gemäß § 31 Abs. 2 HOAI und die Vereinbarkeit der Norm mit dem Verfassungsrecht Einzige Rechtsfolge von § 31 HOAI ist gemäß seines Absatz 2, daß Honorare für Leistungen bei der Projektsteuerung nur berechnet werden dürfen, wenn sie bei Auftragserteilung schriftlich vereinbart worden sind, im übrigen die freie Honorarvereinbarung zulässig ist. Diese Regelung wurde seit ihrem Erlaß im Jahr 1977 wegen Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit heftig kritisiert 2. Im wesentlichen wurde vorgetragen, § 31 HOAI verstoße gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, Art. 80 Abs. 1 GG, und gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG. In jün1

Die bisher veröffentlichte Literatur, die sich mit zivilrechtlichen Fragen des Bauprojektsteuerungsvertrages befaßt, findet sich ganz überwiegend in den Fachkommentaren zur HOAI, namentlich in Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, Hesse/Korbion/Mantscheff/ Vygen, Pott/Dahlhoff/Knijfka, Jochem und Motzke/Wolff. 2 Siehe hierzu nur die einschlägige Kommentarliteratur: Neuenfeld, in: Neuenfeld/ Baden/Dohna/Groscurth, § 31 Rn. 2 ff.; Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 20 ff.; Pott/Dahlhoff/Knijfka, § 31 Rn. 7 ff.; Diederichs, in: Hartmann, Teil 4, Kap. 2, § 31 Rn. 4 ff.; Jochem, §31 Rn. 1.

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

gerer Zeit wurden die Kritiken von Quack3 zusammengefaßt und verstärkt. Zeitnah zu dessen Veröffentlichung hat dann auch der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung aus dem Jahr 1997 erklärt, er halte § 31 Abs. 2 1. Halbs. HOAI für verfassungswidrig 4. Den Ausführungen Quacks wird im folgenden unter Einbeziehung der einschlägigen Entscheidung des BGH nachgegangen.

I . Die fehlende gesetzliche Ermächtigung Die Ermächtigung zum Erlaß der HOAI durch die Bundesregierung findet sich im Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (GIA) 5 , dessen §§ 1 und 2 die Rechtssetzungsbefugnis erteilen, Honorare für Leistungen der Ingenieure und Architekten zu regeln. Die Honorarordnung darf ausschließlich die Höhe von Architekten- und Ingenieurhonoraren zum Gegenstand haben, es sind Mindest- und Höchstsätze festzulegen 6. Der Verordnungsgeber ist dabei zum Erlaß von vom BGB abweichenden Formvorschriften 7 lediglich zur Sicherung einer Preisregelung befugt 8. Quack9 trägt vor, mit Erlaß des § 31 HOAI sei eine Formvorschrift eingeführt worden, welche diesem Zweck, der Sicherung einer Preisregelung, nicht diene. Dies habe gem. Art. 80 Abs. 1 GG mangels gesetzlicher Ermächtigung die Verfassungswidrigkeit der Norm zur Folge. Die von Quack veröffentlichte Bewertung wird durch das vorgenannte Urteil des BGH vom 9. Januar 199710 bestätigt. Demnach ist § 31 Abs. 2 1. HS HOAI 3 Quack, BauR 1995, S. 27 ff. 4 BGH VII ZR 48/96 = BGH BauR 1997, S. 497 = BGHZ 134, S. 239 ff. = NJW 1997, S. 1694 = ZfBR 1997, S. 187. 5

Bestandteil (Art. 10) des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (MRVG) vom 4. November 1971, BGBl. I S. 1745, 1749; ein Abdruck findet sich auch in Depenbrock/Vogler, S. 147. Das MRVG hat das Bundesverfassungsgericht bereits 1981 als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen; siehe BVerfG BauR 1982, S. 74 ff. 6 Siehe §§ 1 Abs. 2, 3 und 2 Abs. 2, 3 GIA. 7

Rechtshistorisch kann zwischen der absoluten, keinerlei Einschränkungen vertragenden Form und der Zweckform unterschieden werden, welche die Form mediatisiert, die Formbedürftigkeit als Mittel im Dienste bestimmter Zwecke denkt; siehe hierzu Flume, AT II, S. 244 ff. Die Verfasser des BGB sahen die Formfrage lediglich unter dem Gesichtspunkt der zweckbestimmten Form. Grundsätzlich sollte indessen im Schuldrecht des BGB die Formfreiheit gelten, Formzwänge sollten die Ausnahme bleiben; siehe Larenz, Schuldrecht I, AT, S. 67 ff.; Flume, AT II, S. 246. Schon der historische Gesetzgeber wertete als „Hauptgrund" gegen den Formzwang „die damit verbundene Verkehrserschwerung"; siehe Mot. I, S. 180. 8 Siehe hierzu §§ 1 Abs. 3 und 2 Abs. 3 GIA, sowie Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 8; Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 31 Rn. 2; Jochem, § 31 Rn. 1. 9 Quack, BauR 1995, S. 27, 28.

3. Kap.: Die Erforderlichkeit der Schriftform für den Projektsteuerungs vertrag

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mangels Ermächtigung nichtig, soweit die Wirksamkeit von Honorarvereinbarungen für Projektsteuerungsleistungen davon abhängig gemacht wird, daß sie „schriftlich" und „bei Auftragserteilung" getroffen worden sind 1 1 .

1. Die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Ermächtigung Kämmerer versucht, die Bedenken hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit von § 3 1 Abs. 2 1. Hs. H O A I zu entkräften. Nach seiner Ansicht ist die Frage nach dem Bestehen oder Fehlen einer einfachgesetzlichen Ermächtigung für § 31 H O A I eine „an sich außerverfassungsrechtliche Problematik" und habe mit Art. 80 GG nichts zu t u n 1 2 . Die Auffassung Kämmerers zu Art. 80 Abs. 1 GG ist nur schwer nachzuvollziehen. Schon der Wortlaut der Verfassungsnorm, aber auch die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 13 und die einschlägige Literatur 1 4 stehen zu ihr i m klaren Widerspruch. Der Verordnungsgeber bedurfte für den Erlaß der H O A I gem. Art. 80 Abs. 1 S. 1 und 2 GG einer Ermächtigung, deren Zweck, Inhalt und Ausmaß hinreichend bestimmt sind. Dies in Zweifel zu ziehen, fällt dem

io BGH BauR 1997, S. 497. n Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 31 Rn. 3, hält § 31 HOAI zwar ebenfalls aus verfassungsrechtlichen Gründen für nichtig, ist indessen der Auffassung, „daß eine solche Entscheidung wirksam nur das Bundesverfassungsgericht treffen kann". Dem muß widersprochen werden. Vorlagefähig i. S. v. Art. 100 Abs. 1 GG i. V. m. §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG sind nach ganz h. M. ausschließlich förmliche Gesetze des Bundes wie der Länder, nicht aber eine Verordnungsnorm; siehe aus der ständ. Rspr. BVerfGE 48, S. 35, sowie Pestalozza, Rn. 8 ff., Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 100 Rn. 4; Sturm, M., in: Sachs, Art. 100 Rn. 9. Jedes Instanzgericht, welches § 31 HOAI für nichtig hält, kann die Norm im Rahmen einer Inzidentprüfung verwerfen; siehe nur BVerfGE 58, S. 163, sowie Eyermann/ Geiger, § 1 Rn. 10. Der Bundesgerichtshof entschied somit zur Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 31 Abs. 2 HOAI mit der erforderlichen Normverwerfungskompetenz. Mit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist nach alledem auch in Zukunft nicht zu rechnen. ι 2 Kämmerer, BauR 1996, S. 162, noch vor Erlaß des einschlägigen Urteils des BGH; BauR 1997, S. 497. ι 3 Siehe zur sog. „Vorhersehbarkeitsformel", wonach die Verordnung einer Ermächtigungsnorm bedarf, die nach Inhalt, Zweck und Ausmaß so bestimmt ist, daß vorausgesehen werden kann, welchen Inhalt die auf Grund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können: BVerfGE 1, S. 14, 60; 2, S. 307, 334; 4, S. 1, 21; 5, S. 71, 76 ff.; 7, S. 267, 274; 7, S. 282, 301; 8, S. 274, 324; 10, S. 1, 51; 10, S. 251, 258; 15, S. 153, 160; 18, S. 52, 60; 19, S. 354, 362; 23, S. 62, 73; 24, S. 1, 15; 26, S. 16, 30; 29, S. 198, 211; 33, S. 358, 365; 58, S. 257, 277; 80, S. 1,20. 14 Allgemein zur Bindung des Erlasses von Rechts Verordnungen an eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmte gesetzliche Ermächtigung siehe Badura, P., in: Isensee/ Kirchhof, Bd. VII, § 163 Rn. 36; Maunz, in: Maunz/Dürig, Bd. IV, Art. 80 Rn. 27; Bauer, H., in: Dreier, Art. 80 Rn. 1 ff.; Lücke, J., in: Sachs, Art. 80 Rn. 1 ff., 21 ff.; speziell für die HOAI siehe Loritz, BauR 1994, S. 38, 40.

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

rechtskundigen Leser zumal deswegen schwer, weil Kämmerer 15 selbst keinerlei Begründung dafür abgibt, weswegen die Norm des Art. 80 Abs. 1 GG nicht anwendbar sein sollte 16 . Die Frage einer einfachgesetzlichen Ermächtigung zum Erlaß des § 31 HOAI ist keineswegs eine außerverfassungsrechtliche, sondern muß innerhalb des Art. 80 Abs. 1 GG beantwortet werden.

2. Das Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen als Ermächtigungsgrundlage von § 31 HOAI Gegen die Ansicht, § 31 Abs. 2 HOAI sei im Hinblick auf Art. 80 Abs. 1 GG verfassungswidrig, wenden sich auch Locher/Koeble/Frik 17 . Sie räumen ein, daß nach dem klaren Wortlaut der Norm Honorare für Leistungen bei der Projektsteuerung nur berechnet werden dürfen, wenn sie bei Auftragserteilung schriftlich vereinbart worden sind. §§ 1 und 2 GIA ermächtige indessen die Bundesregierung zum Erlaß dieser Rechtsfolgen, denn § 31 Abs. 2 HOAI regle damit nicht die Formbedürftigkeit einer Preisvereinbarung, sondern stelle gemäß der Ermächtigungsgrundlage eine reine Honorarvorschrift innerhalb der Mindest- und Höchstsatzanforderungen dar 18 . Gem. § 31 Abs. 2 1. HS HOAI könnten in Ermangelung schriftlicher Vereinbarung deshalb keine Honorare gefordert werden 19, weil dann der Mindestpreis „auf Null festgelegt" sei. Die somit vorhandene „Mindestpreisregelung" ließe dann den Schluß zu, daß die für die Projektsteuerung „gegebenen Vorgaben" „zwar nur teilweise umgesetzt" worden seien, weil es an einer „Höchstpreisregelung" fehlt. Die bedeute aber nicht, daß § 31 HOAI gegen die Ermächtigungsnorm verstoße 20. Die Ansicht Locher/Koeble/Friks, das völlige Entfallen des Honoraranspruches des Projektsteuerers bei fehlender schriftlicher Vereinbarung bei Auftragserteilung stelle eine von §§ 1 und 2 GIA erfaßte Mindestpreisregelung dar, § 31 Abs. 2 HOAI sei hingegen keine Formvorschrift für eine Preis Vereinbarung, ist schon begriffslogisch nur schwer aufrechtzuerhalten. Dem Verordnungsgeber ist es 15 Kämmerer, BauR 1996, S. 162. 16

Eine Bezugnahme der Problematik auf Art. 12 GG, wie sie Kämmerer, BauR 1996, S. 162, vornimmt, kann die Nichtanwendung von Art. 80 Abs. 1 GG jedenfalls nicht begründen; siehe Ossenbühl, F., in: Isensee/Kirchhoff, Bd. III, § 62 Rn. 26 ff. 17 Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 22. is Locher/Koeble/Frik, 19

§ 31 Rn. 22.

Die Feststellung, daß bei Nichteinhaltung der genannten Formerfordernisse, die Verfassungsmäßigkeit von § 31 HOAI unterstellt, überhaupt kein Honorar gefordert werden könnte, ist absolut herrschende Meinung; siehe hierzu statt vieler Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 7; Jochem, § 31 Rn. 1; Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 31 Rn. 3. Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 23, und Kämmerer, BauR 1996, S. 162, 166, sind dann der Auffassung, das Ergebnis könne dadurch abgemildert werden, daß gegebenenfalls ein Anspruch aus §§ 670, 675 BGB und § 812 Abs. 1 S. 1 BGB bestehe. 20 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Kämmerer, BauR 1996, S. 162, 165.

3. Kap.: Die Erforderlichkeit der Schriftform für den Projektsteuerungsvertrag

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bei aller Kritik an der Honorarordnung an den (übrigen) einschlägigen Stellen gelungen, dem Rechtsanwender das Eingreifen von Mindestsätzen unmißverständlich erkennen zu lassen 21 . In § 31 Abs. 2 2. HS H O A I wird indessen ausdrücklich erklärt, daß die Honorare frei vereinbart werden können. Die Argumentation von L o c h e r / K o e b l e / F r i k mutet bei Vergegenwärtigung der insofern klaren Begriffe der H O A I nicht nur gekünstelt an. Es läßt sich auch ein Widerspruch dieser Ansicht zu allgemeinen Erkenntnissen über die Architektenund Ingenieurverträge aufzeigen, welche an sich auch von den Autoren selbst vertreten werden. Nach allgemeiner Ansicht gilt, daß die Honorarordnung lediglich für die von ihr erfaßten Sachverhalte einschlägig ist, Vereinbarungen über die Vergütungspflicht dem Grunde nach werden gerade nicht behandelt 22 . Insoweit handelt es sich um Regelungen über Hauptleistungspflichten nach dem BGB, die von der Verordnung nicht betroffen sind 2 3 . Demnach kann auch ein kraft schuldrechtlicher Vereinbarung unentgeltlicher Vertrag niemals ein Vertrag gemäß der H O A I sein 2 4 , diese greift in einem solchen Falle gar nicht e i n 2 5 . In diesem Zusammenhang stellen L o c h e r / K o e b l e / F r i k 2 6 selbst wörtlich fest: „Die H O A I greift nur ein, soweit nach bürgerlichem Recht eine Vergütungspflicht überhaupt besteht." 21 Hierbei sei nur auf die eindeutigen Begriffe für Leistungen bei Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten in §§ 6, 17, 25 i. V. m. § 4 HOAI verwiesen. 22 Wörtlich stellt die Amtliche Begründung der HOAI zu ihrem § 1 fest: „Eine weitere Begrenzung des Anwendungsbereichs dieser Verordnung liegt darin, daß die Leistungen der Architekten und der Ingenieure nur hinsichtlich der Berechnung der Entgelte geregelt werden. Die Verordnung als preisrechtliche Regelung greift nicht in die Vertragsfreiheit der Parteien ein, sondern beschränkt nur vertragliche Ansprüche der Architekten und Ingenieure der Höhe nach." (Siehe Depenbrock /Vogler, S. 83.) Zu § 4 wird dann ausgeführt: „Die Vertragsfreiheit der Parteien bleibt also unberührt, nur die Ansprüche des Auftragnehmers auf Zahlung des Honorars werden der Höhe nach durch das Preisrecht begrenzt." (Siehe Depenbrock/Vogler, S. 84.). 23 So ausdrücklich Locher/Koeble/Frik, Einl. Rn. 22, § 4 Rn. 1, 26; siehe weiter aus der Literatur Loritz, BauR 1994, S. 38, 40; Vygen, in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, §1 Rn. 5 ff.; Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 1 Rn. 2; Jochem, § 4 Rn. 1; Staudinger/Martinek, § 675 Rn. C 46; zur Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung siehe Loritz, BauR 1994, S. 38, 40, sowie die Bestätigung dieser grundsätzlichen Feststellung durch den BGH in seiner Entscheidung vom 24. 10. 1996, BauR 1997, S. 154. 24 So Locher/Koeble/Frik, Einl. Rn. 22, § 4 Rn. 1, 26 selbst; desweiteren BGH BauR 1985, S. 467, sowie die Ausführungen von Loritz, BauR 1994, S. 38 ff.; Vygen, in: Hesse/ Korbion/Mantscheff/Vygen, § 1 Rn. 7; Jochem, § 4 Rn. 1; Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 1 Rn. 2; Bindhardt/Jagenburg, § 2 Rn. 2 ff.; Löffelmann/Fleischmann, Rn. 8; Werner/Pastor, Rn. 611; Staudinger/Martinek, § 675 Rn. C 46. 25

Siehe eingehend zur „Unentgeltlichkeit" von Architekten- und Ingenieurleistungen Loritz, BauR 1994, S. 38 ff., mit besonderer Behandlung etwa der Fälle, bei denen überhaupt keine vertraglichen Rechtsbeziehungen zustandegekommen sind, desweiteren der Situationen, bei welchen dies zwar der Fall ist, die Verträge aber keine primäre Leistungspflicht beinhalten, sowie der Vertragskonstellationen, bei denen unentgeltliche vertragliche Leistungen des Architekten / Ingenieurs im Zusammenhang mit sog. Kompensationsabreden zu erbringen sind. 2 6 Locher/Koeble/Frik, § 4 Rn. 1.

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

Nach alledem wurde vom Bundesgerichtshof das ehemals von der Rechtsprechung bei Architekten- und Ingenieurleistungen vereinzelt verwandte Argument, die Vereinbarung kostenloser Planerleistungen stelle eigentlich die extremste Abweichung von den Mindestsätzen dar 27 , zu Recht als unzutreffend qualifiziert 28 . Da auch nach der Auffassung von Locher / Koeble/Frik die Vereinbarung einer unentgeltlichen Planerleistung keine Abweichung von Mindestsätzen darstellen kann, es sich hierbei vielmehr um eine von der HOAI nicht zu regelnde und nicht geregelte Leistung handelt, ist deren insofern widersprüchliche Argumentation zum Charakter von § 31 Abs. 2 HOAI nur schwer nachvollziehbar. Es wird sich nicht bestreiten lassen, daß gemäß dem Parteiwillen der Projektsteuerer in der Regel entgeltlich tätig werden soll. Die Annahme, daß bei Projektsteuerungsleistungen (selbst bei ausdrücklicher Vereinbarung eines Entgelts) kraft der Honorarordnung ein zwingender und fest fixierter „Mindestsatz" auf Null festgelegt wird, von dem lediglich bei schriftlicher Vereinbarung bei Auftragserteilung abgewichen werden kann, würde nichts anderes bedeuten, als daß der Projektsteuerungsvertrag durch die HOAI grundsätzlich zum unentgeltlichen Vertrag qualifiziert wird. Lediglich die schriftliche Vereinbarung bei Auftragserteilung könnte hieran etwas ändern. Die HOAI kann aber weder Preisregelungen bei der Vereinbarung unentgeltlicher Projektsteuerungsleistungen treffen, noch kann sie Projektsteuerungsleistungen, die kraft dem Parteiwillen lediglich gegen Entgelt erbracht werden sollten, mit dem Charakter der Unentgeltlichkeit versehen. Die Ansicht, es handle sich um einen entgeltlichen Vertrag, dessen Entgelt auf Null festgesetzt wird, ist ein Widerspruch in sich. Ein mangels schriftlicher Vereinbarung bei Auftragserteilung zwingend auf Null gesetzter Mindestpreis ist überhaupt kein Preis. Die Qualifizierung des Preises als „Mindestpreis Null" durch Locher/Koeble/Frik setzt keineswegs die Entgeltlichkeit des Vertrages voraus, sie benennt und bekräftigt sogar die Unentgeltlichkeit29. Zur Qualifizierung von möglicherweise von den Parteien ausdrücklich entgeltlich vereinbarten Projektsteuerungsleistungen als unentgeltlich ist aber der Verordnungsgeber nicht ermächtigt.

27 OLG Stuttgart, Urteil vom 17. 12. 1980-1 U 93/80 - , zit. bei Vygen, in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vy gen, § 1 Rn. 13. 28 Siehe BGH BauR 1985, S. 467, sowie die Ausführungen von Loritz, BauR 1994, S. 38, 44. 29 Sind schon die normsetzenden Kompetenzen des Verordnungsgebers zum Erlaß von Formvorschriften für Projektsteuerungsleistungen fraglich, so muß dies erst recht für die Regelung des Wesensgehaltes für schuldrechtliche Verträge gelten. Die Frage, ob bei einem schuldrechtlichen Vertrag Entgeltlichkeit bzw. Unentgeltlichkeit vorliegt, ist von großer Bedeutung insbesondere auch mit ihren Auswirkungen auf Haftungsfragen. Der Problematik, mit welchem Maßstab ein Projektsteuerer haftet, wenn er bei Auftragserteilung eine schriftliche Vereinbarung verabsäumte und somit nach Auffassung von Locher/Koeble/Frik seine Leistungen mit dem „Mindestpreis Null" zu erbringen hatte, soll hier nicht weiter nachgegangen werden. Schon die Fragestellung als solche wirft jedenfalls weitere Bedenken gegen die Auffassung der Autoren auf.

3. Kap.: Die Erforderlichkeit der Schriftform für den Projektsteuerungs vertrag

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Zu Recht argumentiert der Bundesgerichtshof 30 zu § 31 Abs. 2 HOAI kurz und schlicht, die Ermächtigung erlaube die Einführung von Formvorschriften und anderen Anforderungen, wenn und soweit sie geeignet sind, den Zweck der Preisregelung zu fördern. „Damit deckt die Ermächtigung nicht die Begründung von isolierten Formerfordernissen für Vereinbarungen, die keiner Preisregulierung unterliegen. Das gilt sowohl für die in § 31 Abs. 2 HOAI vorgesehene Schriftform, wie für das ebenfalls vom allgemeinen Vertragsrecht abweichende Erfordernis, daß die Vereinbarung bei Auftragserteilung getroffen werden muß." Der BGH stellt mit seinen Ausführungen den Charakter von § 31 Abs. 2 1. HS. HOAI als Aufstellen eines Formerfordernisses nicht ansatzweise in Zweifel. Einer angeblichen „Mindestpreisregelung" wird gar nicht erst nachgegangen. Das Gericht bekräftigt vielmehr die Tatsache, daß nach dem Bürgerlichen Recht aufgrund der verfassungsrechtlich geschützten Vertragsfreiheit die Entgelte für Projektsteuerungsleistungen frei vereinbart werden können. „§ 31 Abs. 2 HOAI enthält insoweit nichts anderes. Anders als nach BGB führt § 31 HOAI zusätzliche Anforderungen für eine sonst privatrechtlich freie Vertragsgestaltung ein. Das ist von der Ermächtigung nicht gedeckt, weil es keine preisrechtliche Funktion hat." 31

I I . Der Verstoß gegen den Gleichheitssatz 1. Die statusbezogene Anwendbarkeit von § 31 HOAI als Voraussetzung einer Ungleichbehandlung Locher / Koeble / Frik vertreten die Auffassung, die HOAI sei lediglich anwendbar, wenn die Leistungserbringer dem Berufsstand der Architekten und Ingenieure angehörten 32. Demnach sei die HOAI also statusbezogen33, nicht leistungsbezogen 34 . Aus diesem Grunde könne die bloße Vereinbarung von in der HOAI gere30 BGH NJW 1997, S. 497,499. 31 BGH NJW 1997, S. 497,499. 32 Locher/Koeble/Frik, § 1 Rn. 7 ff. 33 Für die Statusbezogenheit der HOAI spricht zunächst der Wortlaut des § 1 in Verbindung mit der Titulierung der Honorarordnung (Leistungen / Honorarordnung „für Architekten und Ingenieure"). Dem kann indessen entgegengehalten werden, daß die Ermächtigungsnorm zum Erlaß der HOAI als „Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen" benannt ist, nicht aber etwa als „Gesetz zur Regelung einer Honorarordnung für Architekten und Ingenieure". Siehe zur sehr semantisch anmutenden Diskussion: Locher/Koeble/Frik, § 1 Rn. 13; Jochem, § 1 Rn. 2 ff.; Vygen, in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, Rn. 23 ff. 34 In den Architekten- und Ingenieurgesetzen der Länder sind Regeln für den Schutz der Titelführung erlassen worden. Danach darf den Titel „Architekt" nur führen, wer in die Architektenliste der Länderarchitektenkammern eingetragen ist. Den Titel „Ingenieur" darf nur führen, wer die Voraussetzungen der Ingenieurgesetze der Länder erfüllt. Teilweise sind in den Bundesländern Ingenieurlisten eingeführt, die den Titel des beratenden Ingenieurs schüt5 Zöpfl

§ 1

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

gelten Leistungen mit einem berufsfremden Auftragnehmer den Anwendungsbereich nicht eröffnen 35. Locher/Koeble/Frik 36 interpretieren dann auch den Anwendungsbereich von § 31 HOAI restriktiv, indem die Vorschrift lediglich im Falle der Auftragnehmerschaft von Architekten und Ingenieuren im statusrechtlichen Sinne einschlägig sein soll. § 31 HOAI sei demzufolge lediglich dann anwendbar, wenn Architekten oder Ingenieure im herkömmlichen Sinne auf dem Felde der Projektsteuerung, also außerhalb der abschließend geregelten Vertragsinhalte der in der HOAI geregelten Leistungsbilder tätig würden 37 . zen; siehe z. B. Art. 4 BaylngenieurkammerG Bau; § 17 IngenieurG Baden-Württemberg. Bemerkenswert ist an dieser Stelle, daß es gerade beamtete, baugewerblich tätige oder bei Bauträgergesellschaften angestellte Architekten oder Ingenieure als nicht notwendig ansehen, den Titel zu erwerben, obwohl sie hierzu die Voraussetzungen erfüllen. So erbringen die einen lediglich „freiberuflich-nebenberuflich" Planungsleistungen oder nützen z. B. Bauträgergesellschaften Planungsleistungen als Akquisitionsinstrument für den Erwerb von Aufträgen. Desweiteren werden Planungsleistungen immer öfter von juristischen Personen (z. B. Ingenieur-GmbH) erbracht, welche nicht Architekten bzw. Ingenieure der Landesgesetzgebung sein können. Zu den Schwierigkeiten, Architekten und Ingenieure im statusrechtlichen Sinne gemäß einer sachgerechten Anwendung der HOAI bei Annahme einer Statusbezogenheit zu beschreiben, siehe die Ausführungen von Locher/Koeble/Frik selbst, § 1 Rn. 7 ff. 35

Bedenken gegen einen leistungsbezogenen Anwendungsbereich der HOAI erheben Rn. 601 ff. und MüKo/Soergel, § 631 Rn. 246. Die h. M. in der Literaauch Werner/Pastor, tur und die nahezu einhellige Meinung in der Rechtsprechung sind indessen der Ansicht, die HOAI sei leistungsbezogen. Demnach ist die HOAI unabhängig von der beruflichen Qualifikation auf alle anzuwenden, die Leistungen nach der HOAI erbringen. Die mangelnde Qualifikation eines Berufsfremden kann somit zur Anfechtung und Kündigung eines Vertrages führen oder im Gewährleistungsrecht zu berücksichtigen sein, auf das Honorarrecht hat sie indessen keinen Einfluß. Als Argumente werden angefühlt, daß eine unterschiedliche preisrechtliche Behandlung von Architekten und Nichtarchitekten mit dem damit verbundenen Wettbewerbsvorteil berufsfremder Personen aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung unerträglich sei, dem gesetzgeberischen Ziel, ein einheitliches Preisgefüge zu schaffen, zuwiderlaufe und sich eine sinnvolle Einordnung der HOAI in das System zivilrechtlicher Verträge des BGB ansonsten nicht ergebe. Desweiteren sei das Berufsrecht der Architekten nicht bundeseinheitlich geregelt, was bei der Annahme einer Statusbezogenheit zu unterschiedlichen Geltungsbereichen in einzelnen Bundesländern führe, obwohl die HOAI Bundesrecht ist. Es gebe auch keinen dem der Tätigkeit von Ärzten oder Rechtsanwälten vergleichbaren Schutz von Planertätigkeiten, lediglich einen Schutz der Titelführung, weswegen ein Wettbewerb zwischen Architekten / Ingenieuren und berufsfremden Personen möglich sein müsse. Siehe zur Leistungsbezogenheit der HOAI nur OLG Düsseldorf, BauR 1979, S. 352 ff.; BauR 1980, S. 490 ff.; BauR 1982, S. 390, 393; BauR 1987, S. 348 ff.; BauR 1993, S. 630 ff.; OLG Köln, BauR 1985, S. 338; BauR 1986, S. 467 (a. A. noch OLG Köln, BauR 1980, S. 372); OLG Stuttgart, BauR 1981, S. 404, 405; OLG Frankfurt, BauR 1992, S. 798; Jochem, § 1 Rn. 2 ff.; Vygen, in: Hesse / Korbion/Mantscheff/Vy gen, § 1 Rn. 23 ff.; Motzke/Wolff, § 1 S. 23 ff.; Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 1 Rn. 12 ff.; Hartmannn, R., § 1 Rn. 9; Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 1 Rn. 5 ff.; Löffelmann/Fleischmann, Rn. 14. Auch der Bundesgerichtshof, BauR 1997, S. 677, hat sich in jüngerer Zeit „mit gewissen Einschränkungen" für die Leistungsbezogenheit der HOAI ausgesprochen, jedoch einen nicht unbeachtlichen Auslegungsspielraum für den Einzelfall offengelassen. 36 Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 23.

3. Kap.: Die Erforderlichkeit der Schriftform für den Projektsteuerungs vertrag

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Quack 3 8 ist der Ansicht, i m Falle der Richtigunterstellung der Auffassung, die Vorschrift sei statusbezogen, verstoße § 31 H O A I gegen den Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG. Bei dieser Interpretation wären Architekten und Ingenieure „ohne irgend einen vernünftigen Grund ( . . . . . ) gegenüber sonstigen Dienstleistern, die Projektsteuerung oder ähnliche Organisationsleistungen anbieten, durch eine Formvorschrift benachteiligt" 3 9 .

2. Die wesentliche Ungleichbehandlung von Planern im statusrechtlichen Sinn und berufsfremden Personen Allgemein gebietet Art. 3 Abs. 1 GG, „weder wesentlich Gleiches willkürlich ungleich, noch wesentlich Ungleiches willkürlich gleich" zu behandeln 40 . Demnach eröffnet auch die Ungleichbehandlung von Architekten und Ingenieuren i m 37 Mit der statusrechtlichen Auffassung des § 31 HOAI kann der Frage ausgewichen werden, ob der Verordnungsgeber gem. Art. 80 Abs. 1 GG ermächtigt ist, überhaupt (Preis-)Regelungen für Leistungen der Projektsteuerung zu normieren. Die §§ 1 und 2 GIA geben nach ihrem klaren Wortlaut Kompetenzen lediglich im Hinblick auf Leistungen von Ingenieuren und Architekten. In der Literatur sind unter diesem Aspekt verfassungsrechtliche Bedenken damit begründet worden, Leistungen des Projektsteuerers seien gerade keine Ingenieur- und Architektenleistungen, da sie lediglich Funktionen des Auftraggebers erfaßten. Zur (preisrechtlichen) Regelung dieser sei der Verordnungsgeber nicht ermächtigt worden; siehe Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 31 Rn. 2; Pott/Dahlhoff/Kniffka, §31 Rn. 8; Jochem, §31Rn. 1. In der Tat können die Leistungen des Projektsteuerers nicht als typische herkömmliche Architekten· und Ingenieurleistungen angesehen werden. Wie sich in Kapitel 4 dieser Untersuchung zeigen wird, bietet das von der vorgenannten Literatur angegebene Argument der „Funktionen des Auftraggebers" zwar kein hinreichend brauchbares Abgrenzungskriterium. Die Tatsache, daß der Projektsteuerer Funktionen des Auftraggebers wahrnimmt, schließt die Wahrnehmung von Funktionen des Auftraggebers durch den Architekten nicht aus; siehe insofern Stapelfeld, BauR 1994, S. 693, 695. Dennoch sind Projektsteuerungsleistungen ein aliud jedenfalls zu den Grundleistungen des Architekten, eine Doppelregelung von Grundleistungen findet in der HOAI nicht statt. Da der Verordnungsgeber indes lediglich Leistungen von Architekten und Ingenieuren (preisrechtlich) regeln durfte, verstößt § 31 HOAI jedenfalls dann gegen Art. 80 Abs. 1 GG, wenn die Vorschrift leistungsbezogen, nicht statusbezogen beurteilt wird. Der BGH, BauR 1997, S. 497, 499, läßt die Klärung der Frage, ob der Verordnungsgeber überhaupt zu Regelungen befugt war, die nicht „Leistungen von Architekten und Ingenieuren" (in der Terminologie der HOAI „Auftragnehmer"), sondern definitionsgemäß solche von „Auftraggebern" erfassen, ausdrücklich offen, da es aufgrund der Nichtigerklärung von § 31 Abs. 2 HOAI mangels Ermächtigung zum Erlaß einer Formvorschrift insofern keiner Klärung mehr bedurfte. Demnach konnte der BGH auch der Frage ausweichen, ob § 31 HOAI statusbezogen ausschließlich auf Architekten und Ingenieure im berufsrechtlichen Sinn oder leistungsbezogen anzuwenden ist. 3 « Quack, BauR 1995, S. 27, 29. 3 9 Quack, BauR 1995, S. 27, 29. 40 Siehe nur BVerfGE 1, S. 14, 52; 4, S. 144, 155; 76, S. 256, 329; 78; S. 104, 121; 78, S. 249, 287.

5!

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

statusrechtlichen Sinn mit berufsfremden Personen den Schutzbereich von Art. 3 Abs. 1 GG lediglich dann, wenn sie wesentlich ist. Locher /Koeble /Frik, welche die Disproportionalität bei Planern im statusrechtlichen Sinne und berufsfremden Personen dem Grunde nach zugestehen, sprechen sich gegen die Verfassungswidrigkeit des § 31 HOAI im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG mit der Begründung aus, diese sei nicht „erheblich" 41 . Es kann davon ausgegangen werden, daß Locher/Koeble/Frik mit dem Begriff der „Erheblichkeit" dem Inhalt nach nicht von der einschlägigen Begriffswahl des Bundesverfassungsgerichts („Wesentlichkeit") abweichen wollten. Dennoch ist die Auffassung von Locher/Koeble/Frik abzulehnen. Es fällt schon auf, daß Locher/Koeble/Frik jegliche Begründung, warum eine „Erheblichkeit" gemäß des Grundgesetzes bei der beschriebenen Ungleichbehandlung fehlen sollte, vermissen lassen. Nur wenige Zeilen vor der genannten Aussage äußern sich die Autoren selbst in auffälliger Widersprüchlichkeit dahingehend, daß „Architekten und Ingenieure, die die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 HOAI nicht erfüllen, erheblich benachteiligt sind gegenüber Projektsteuernden, die nicht Architekt und Ingenieur sind, also den Fesseln des § 31 Abs. 2 HOAI nicht unterliegen" 42 . Ein dem Projektsteuerer zustehendes Kündigungsrecht aus wichtigem Grund, ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB und ein gegebenenfalls zu gewährender Bereicherungsanspruch gem. § 812 Abs. 1 BGB würden die unterschiedlichen Folgen, die sich hieraus ergeben, lediglich mindern 43 . Tatsächlich wird ein Projektsteuerer, der einen Vertrag nicht mit schriftlicher Honorarvereinbarung bei Zustandekommen des Vertrages geschlossen hat, leicht darlegen und beweisen können, daß die unterschiedlichen Folgen nach (womöglich vollständig) erbrachter Leistung trotz der in Betracht kommenden „Milderung" durch die genannten Rechtsinstitute von außerordentlicher Erheblichkeit sein können. Der der Entscheidung des Bundesgerichtshofes über die Nichtigkeit der Formvorschrift des § 31 Abs. 2 HOAI zugrundeliegende Sachverhalt 44, bei dem es um die Einforderung eines Teilhonorares ging, ist insofern anschaulich genug. Der Auffassung Locher/Koeble/Friks kann somit nicht gefolgt werden.

3. Der fehlende sachliche Differenzierungsgrund gem. Art. 3 GG Das Gebot, wesentlich Gleiches nicht willkürlich 45 ungleich, noch wesentlich Ungleiches nicht willkürlich gleich zu behandeln, ist dann verletzt, wenn „eine 41 Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 23. 42 Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 23. 43 Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 23. 44 BGH BauR 1997, S. 497. 45 Die Willkürrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist nicht ohne Kritik geblieben. Willkür liegt nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts vor, wenn die Maßnahme

3. Kap.: Die Erforderlichkeit der Schriftform für den Projektsteuerungs vertrag

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Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten" 46 . Die wesentliche Ungleichbehandlung zweier Sachverhalte verstößt also dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn sich kein sachlich vertretbarer Grund für die Differenzierung anführen läßt 47 . Kämmerer geht ebenso wie Locher/Koeble/Frik 48 von der statusbezogenen Anwendbarkeit des § 31 HOAI aus 49 und räumt aber entgegen diesen zudem die Erforderlichkeit eines sachlichen Differenzierungsgrundes ein 50 . Zur Begründung der Verfassungsmäßigkeit von § 31 HOAI wird dann versucht, einen entsprechenden Differenzierungsgrund zu finden und zu erläutern 51. Kämmerers umfangreiche Ausführungen überzeugen indessen nicht 52 . Kämmerer beschreibt zunächst lediglich die Bedeutung, die Zweckmäßigkeit und die „rechtspolitische Zielsetzung" des § 31 HOAI. Die Formvorschrift des § 31 Abs. 2 HOAI kann er mit der Schaffung von Rechtsklarheit begründen, was auch nach Angabe des Verordnungsgebers neben der „Rechtssicherheit" die (einzige) Begründung des Schriftformerfordernisses ist 53 . Einen Grund für die Ungleichbehandlung von Architekten / Ingenieuren gegenüber berufsfremden Personen sucht der Leser indessen vergeblich 54, wenngleich es in Hinblick auf Art. 3 GG gerade hierauf ankäme. im Verhältnis zur Situation „tatsächlich und eindeutig unangemessen ist"; BVerfGE 80, S. 48, 51; BVerfG NJW 1991, S. 157. In der Literatur finden sich indessen zahlreiche Stimmen, welche davor warnen, den Begriff der Willkür zu verselbständigen; siehe die Ausführungen Sterns, Band III/2, § 96IV 9, m. w. N. aus der Literatur. 46 BVerfGE 55, S. 72, 88; 60, S. 123, 133 ff.; 82, S. 60, 86. 47 BVerGE 33, S. 44, 51; 75, S. 108, 157; 90, S. 145, 196; 94, S. 241, 260. 48 Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 23. 49 Kämmerer, BauR 1996, S. 162, 168 ff. so Kämmerer, BauR 1996, S. 162, 170. si Siehe Kämmerer, BauR 1996, S. 162, 170 ff. 52 Die unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Auffassungen dahingehend, ob ein sachlicher Grund als Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung ausreicht, oder ob der rechtfertigende Grund in einem angemessenen Verhältnis zur Ungleichbehandlung stehen muß, sind zur Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 31 HOAI im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG ohne Relevanz. (Zum Streitpunkt siehe die Ausführungen von Heun, in: Dreier, Art. 3, Rn. 19, m. w. N.) Dies rührt daraus, daß sich schon kein sachlicher Grund findet, warum Architekten/Ingenieure bei der externen Projektsteuerung anders zu behandeln seien, als berufsfremde Personen. Auf eine Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt es insofern nicht an. 53 Siehe die Amtl. Begründung, in: Depenbrock/Vogler, S. 102. 54 In diesem Zusammenhang meldet Quack, BauR 1995, S. 27, 30, zutreffend auch Bedenken in Hinblick auf Art. 12 GG und die insofern gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung an. Sollte § 31 HOAI die Absicht zugrunde liegen, „die betreffenden Dienstleistungen für Architekten und Ingenieure zu monopolisieren, so wäre die Regelung am Maßstab des Art. 12 GG eine subjektive Zulassungsbeschränkung, die nur durch formelles Gesetz eingeführt werden könnte".

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

Ohnehin sind die Schaffung von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit die geradezu klassischen Funktionen von Formvorschriften 55. Die alleinige Angabe dessen dürfte die Einführung der Schriftform bei Projektsteuerungsvertragen kaum rechtfertigen, zumal angesichts der Möglichkeit, Verträge mit weit höherem Risiko abzuschließen56. Aber selbst die Annahme, die Einschränkung der Vertragsfreiheit könnte mit der Allgemeinfunktion einer jeden gesetzlichen Schriftformregelung begründet werden, liefert kein Argument für die Ungleichbehandlung von Architekten und Ingenieuren gegenüber berufsfremden Personen, da bei Verträgen mit letzteren das Bedürfnis nach Rechtsklarheit und Rechtssicherheit nicht minder ausgeprägt ist. Kämmerer trägt vor, „durch die strenge Schriftformklausel" des § 31 HOAI könnte einer „Flucht in die Projektsteuerung" zur Vermeidung zwingenden Honorarrechts vorgebeugt werden" 57 . Ohne § 31 HOAI könnte es in Ermangelung einer Honorarbegrenzung durch Höchst- und Mindestsätze bei der Projektsteuerung manchem Architekten oder Ingenieur reizvoll erscheinen, eine Vielzahl verschiedenster Leistungen pauschal als Projektsteuerung zu deklarieren. Es läßt sich annehmen, Kämmerer will mit den vorgenannten Ausführungen den sachlichen Differenzierungsgrund gemäß Art. 3 GG darin erblicken, daß bei den nach einer statusbezogenen Anwendbarkeit der HOAI preisgebundenen Architekten/Ingenieuren durch die Vorschrift des § 31 Abs. 2 HOAI die „Flucht in die Projektsteuerung" verhindert werden müßte. Bei berufsfremden und damit ohnehin nicht preisgebundenen Personen besteht dem Anschein nach nach der Auffassung Kämmerers dieser Bedarf nicht. Dem kann nicht zugestimmt werden. Auch in dem von Kämmerer behaupteten Zweck des § 31 Abs. 2 HOAI, der Verhinderung einer „Flucht in die Projektsteuerung" durch Planer im statusrechtlichen Sinne, läßt sich kein sachlicher Differenzierungsgrund i. S. v. Art. 3 Abs. 1 GG erkennen. Durch die schlichte Benennung eines Vertrages als Projektsteuerungsvertrag, der tatsächlich preisrechtlich aufgrund der zu erbringenden Leistungen nach § 15 HOAI zu beurteilen ist, wird § 31 HOAI noch keineswegs einschlägig. Maßgeblich ist nicht die Bezeichnung, son55 Ausnahmen vom Grundsatz der Formfreiheit im Schuldrecht dienen in erster Linie der Rechtsklarheit, der Beweissicherung, dem Schutze vor Übereilung oder dem Beweis der Identität des Ausstellers; vgl. Larenz, Schuldrecht I, AT, S. 68. Heldrich, K., AcP 147, S. 89, 91 ff., unterscheidet acht verschiedene Zwecke, welche Formvorschriften verfolgen können, namentlich Abschlußklarheit, Inhaltsklarheit, Beweissicherung, Übereilungsschutz, fachmännische Beratung, Überwachung i. S. d. Gemeinschaftsinteresses und Erschwerung des Vertragsschlusses im Interesse der Gemeinschaft. Zu Gründen der Formbedürftigkeit siehe außerdem Mot. I, S. 179. 56 § 4 HOAI dient ζ. B. neben der Schaffung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit der Sicherung der Preisbindung, was in § 31 Abs. 2 HOAI gerade nicht der Fall sein kann; siehe die Ausführungen dieses Kapitels, Abschnitt I. 2. 57 Kämmerer, BauR 1996, S. 162, 171; mit ähnlicher Überlegung auch Locher/Koeble/ Frik, § 31 Rn. 23.

3. Kap.: Die Erforderlichkeit der Schriftform für den Projektsteuerungs vertrag

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dem der Inhalt. Allgemein ist es im Honorarrecht die Aufgabe der Juristen, die preisrechtlich unzutreffende Bezeichnung eines Vertrages als bloße Deklarierung zu entlarven und die erforderliche Abgrenzung und Einordnung des tatsächlich Vereinbarten vorzunehmen. Bei der Projektsteuerung im besonderen könnte § 31 HOAI in einem Fall falscher Deklarierung preisrechtlich dann ohnehin nichts bewirken. Die Vorschrift wäre zur Erreichung des angeblich erstrebten Ziels überflüssig, untauglich und damit auch unsachlich. Somit ist die Behandlung von Architekten und Ingenieuren, die tatsächlich Projektsteuerungsleistungen erbringen und damit auch nach dem ausdrücklichen Willen des Verordnungsgebers gerade nicht der Preisbindung unterliegen, anders als „berufsfremde" Projektsteuerer, für welche die HOAI nicht einmal anwendbar ist, schlechterdings unsachlich. Der erklärte Wille der Bundesregierung, die freie Honorarvereinbarung für Projektsteuerer zuzulassen, mag nach der Auffassung Kämmerers statusbezogen in der HOAI lediglich für „projektsteuernde" Architekten und Ingenieure gelten, für berufsfremde Projektsteuerer gilt dies schon kraft des Grundsatzes der Privatautonomie. Insofern wollte der Verordnungsgeber gerade keine Differenzierung vornehmen. Darüberhinaus kann der Einhaltung von zwingendem Preisrecht durch Architekten und Ingenieure, welche preisgebundene Leistungen der HOAI erbringen, in rechtlicher Hinsicht durch bloße „Deklarierung" von Verträgen als „Projektsteuerungsverträge" mit oder ohne Vorhandensein von § 31 HOAI nicht entgangen werden 58, weswegen einer Differenzierung insofern unbehelflich wäre.

I I I . Zusammenfassung und Stellungnahme zur Bedeutung von § 31 H O A I für die vertragsgestaltende Praxis Mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum und der Auffassung des Bundesgerichtshofs ist davon auszugehen, daß § 31 Abs. 2 1. HS HOAI mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist. Die vorangegangenen Erkenntnisse drängen den Schluß auf, daß der Verordnungsgeber künftig auf eine Honorarregelung von Projektsteuerungsleistungen verzichten sollte. Die Vorschrift stellt keineswegs eine von der gesetzlichen Ermächtigung gedeckte „Mindestpreisregelung" dar, vielmehr wird klar ein Schriftformerfordernis aufgestellt, welches entgegen den Anforderungen des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen nicht der Sicherung einer Preisregelung dient. Bei Annahme einer statusbezogenen Anwendbarkeit der HOAI muß zudem davon ausgegangen werden, daß die Norm wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist. Ein hinreichender sachlicher Differenzierungsgrund ist trotz aller Bemühungen nicht ersichtlich 59. 58 Zur Abgrenzung von Architekten- und Projektsteuerungsleistungen sei auf die Ausführungen in Kapitel 4 dieser Untersuchung verwiesen.

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

Quack 60 meint feststellen zu können, die Regelung des § 31 HOAI versuche „in ziemlich naiver Weise und mit außerjuristischen Grundvorstellungen, ein Vertragsmuster zu beschreiben, dafür eine Formvorschrift einzuführen und den Architekten und Ingenieuren ein neues Tätigkeitsfeld zuzuweisen". Man könne sich dem Eindruck nicht verschließen, „daß dem § 31 HOAI überhaupt keine juristische sondern eine gewissermaßen naiv-soziologische Absicht zugrundeliegt, die Absicht nämlich, die Projektsteuerung sozusagen als Thema in die HOAI zu bringen" 61 . Auch Pfarr, der § 31 HOAI im Jahre 1975 formuliert hat, räumt nunmehr ein, daß die Vorschrift kein Musterbeispiel der Normgebungskunst ist 62 . „Aus heutiger Sicht kann man sicher sagen, das im § 31 wiedergegebene Leistungsbild war schwach formuliert, aber 1976 kam unter der Hektik, eine Honorarordnung für Architekten und Ingenieure zu formulieren, nicht mehr heraus." Zur Unterstützung des heftig kritisierten Normgebers stellt dann Pfarr fest, daß im Anschluß an das Inkrafttreten der Norm eine umfängliche Diskussion stattgefunden hat, „die in zahlreichen Vorträgen, wissenschaftlichen und allgemeinverständlichen Beiträgen ihren Niederschlag gefunden hat. ( . . . ) Derjenige, der dies aufmerksam verfolgt hat, wird eine erhebliche Anhebung des Niveaus und beachtliche Fortschritte registrieren. Eine vergleichbare Diskussion hätte man sich auch bei den üblichen Leistungsbildern gewünscht. Aber scheinbar ist es so, wo Leistungsbilder und Honorare fixiert sind, findet nur noch eine Auseinandersetzung über die Honorarhöhe statt." Es mag an dieser Stelle dahinstehen, ob die „naiv-soziologische Absicht" des Verordnungsgebers, wie sie von Quack mit heftigen Worten unterstellt wird, tat59

Für eine Streichung der Norm redet Kochendörfer, B., in: Kapellmann/Vygen, S. 267, 271, neben den verfassungsrechtlichen Bedenken der allgemeinen Überlegung das Wort, die aktuellen europarechtlichen Tendenzen der Deregulierung des Honorarrechts in der Honorarordnung zu berücksichtigen. 60 Quack, BauR 1995, S. 27, 28. 61 Quack, BauR 1995, S. 27, 31. An gleicher Stelle weist Quack darauf hin, daß in diesem Falle Bedenken in Hinblick auf den Einklang der Vorschrift mit dem Rechtsstaatsprinzip anzumelden sind. „Denn sollte der Normgeber tatsächlich die Absicht gehabt haben, gewissermaßen nur eine Definition in den Ring zu werfen, also eine Begriffsbestimmung ohne oder nur mit vorgeblicher Rechtsfolge (Schriftform), so wäre das rechtsstaatlich m. E. nicht wirksam. Der Gesetzgeber hat nicht die Befugnis, Begriffsbestimmungen in die Welt zu setzen, an die er keine Rechtsfolgen knüpft. Er kann regeln, aber nicht abstrakt definieren. Es gibt zwar Paragraphen ohne Rechtsfolge, aber eine Norm ohne Rechtsfolge ist rechtsstaatlich nicht denkbar." Quacks Unterstellung, der Verordnungsgeber habe keine bzw. lediglich eine vorgebliche Rechtsfolge beabsichtigt, geht zu weit. Nach im übrigen ganz einhelliger Meinung ist der Rechtsfolgecharakter des § 31 Abs. 2 HOAI nicht in Zweifel zu ziehen. Locher/Koeble/ Frik, § 31 Rn. 25, äußern sich insofern zutreffend mit den Worten: „Es läßt sich nicht nachvollziehen, wenn behauptet wird, mit § 31 HOAI werde nur eine Definition ohne Rechtsfolgen in den Ring geworfen." Auch der BGH, BauR 1997, S. 27, geht ohne weiteres von der in § 31 Abs. 2 HOAI bestimmten Rechtsfolge aus. 62 Pfarr, Bauherrenleistungen und ihre Delegation, S. 24.

3. Kap.: Die Erforderlichkeit der Schriftform für den Projektsteuerungs vertrag

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sächlich bestanden hat; die juristisch gewiß nur wenig gehaltvollen Worte Professor Pfarrs verdienen dennoch Anerkennung. Es ist unbestreitbar, daß in den vergangenen beiden Jahrzehnten zahlreiche wissenschaftliche Untersuchungen von Projektsteuerungsleistungen angestrengt wurden und zu Ergebnissen führten, welchen in der Praxis auf erstaunliche Resonanz stießen63. Dabei war § 31 HOAI als rechtswissenschaftliches Erkenntnisobjekt geeignet, die nötigen Impulse und Zielvorgaben für eine praxisnahe vertragsrechtliche Kanalisierung zu geben. Die Ergebnisse sind dann sowohl Auftraggebern als auch Auftragnehmern regelrecht zugefallen 64. Die Übertragung der Aufgaben des Bauherrn, die bei mangelnder Kompetenz, fehlendem Know-how sowie zu geringer Arbeits- und Zeitkapazität nicht mehr erfüllt werden können, auf externe Dritte bedarf für die moderne Baubranche eines Gestaltungsmittels, dessen Attraktivität darin besteht, besonders gut auf die neuen Bedürfnisse abgestimmt zu sein. Der Markt der Projektsteuerung floriert deswegen und entsprechende Verträge mit erheblichen Honorarvolumina müssen abgeschlossen werden 65. Gewiß müssen die entsprechenden Leistungsangebote vom Markt und nicht von Verordnungen bestimmt werden. Allgemein konturieren sich moderne Verträge in ihrer Verkehrstypik durch langjährige praktische Übungen, kautelarjuristische Erprobungen und gerichtliche Auseinandersetzungen, bevor sie in verallgemeinender Weise klassifikatorisch erfaßt und dogmatisch-konstruktiv in allen ihren regelmäßigen Einzelheiten systematisiert werden können. Die kodifikatorische Festschreibung der Projektsteuerung konnte daher schon unabhängig von verfassungsrechtlichen Bedenken nicht gelingen. Es ist indessen in seltsam anmutender Weise § 31 HOAI zu verdanken, daß trotz der Heterogenität der Dienstleistungsverträge der modernen Baubranche jedenfalls bei der Projektsteuerung von einem neuen Vertragstyp gesprochen werden kann 66 . Juristen und Baubetriebswirtschaftler sahen aufgrund der Existenz, aber auch und gerade aufgrund der Unzulänglichkeit der Norm eine Herausforderung, sich mit den rechtlichen und betriebswirtschaftlichen Möglichkeiten und Konsequenzen der Projektsteuerung auseinanderzusetzen. Es waren die bei Erlaß des § 31 HOAI aufgetretenen Unsicherheiten und Verlegenheiten bei der Rechtsanwendung, welche einen Ordnungsbedarf schufen. Seit dem Erlaß des § 31 HOAI im Kontext der Ursprungsfassung der neuen Honorarordnung ist durch zahlreiche Erörterungen im Schrifttum sehr deutlich geworden, was man unter Projektsteuerung (im Sinne der Vorschrift) zu verstehen hat 67 . 63 Hierbei sei nur auf die in der Einführung dieser Untersuchung genannten Veröffentlichungen von überwiegend aus der Praxis stammenden Autoren verwiesen. 64 Die am Markt angebotenen Projektsteuerungsleistungen werden noch heute unter Anlehnung oder gar ausdrücklicher Zitierung von § 31 HOAI beschrieben. 65 Vgl. Stapelfeld, BauR 1994, S. 693, 695. 66 Siehe zum Projektsteuerungsvertrag als „modernen Vertragstyp" ausführlich Kapitel 5, Abschnitt I.

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

Die baubetriebswirtschaftliche und insbesondere auch die juristische Diskussion zur Projektsteuerung fand in der Vergangenheit fast ausschließlich innerhalb des § 31 HOAI statt. Die Vorschrift bot trotz ihrer Schwächen sehr wertvolle Anhaltspunkte für einen diskursiven Kommunikationsprozeß, welcher zu beachtlichen Ergebnissen oder auch Teilergebnissen einer Rechtsinstitutionalisierung geführt hat, namentlich die Institutionalisierung eines modernen Vertragstypen, der einerseits aus den tatsächlichen, im Rechtsverkehr getroffenen Regelungen hervorgeht und insofern auf den empirisch-realen Typen bezogen ist, jedoch von der unmittelbaren Realität des Rechtslebens durch seine Verallgemeinerung und durch die Konzentration auf seine rechtlich wesentlichen Charakteristika abgehoben ist 68 . Bis zur Aufhebung der Vorschrift und vermutlich noch lange darüber hinaus werden die Kommentierungen zu § 31 HOAI auch vielen rechtskundigen Vertragspartnern wertvolle Hinweise für die Vertragsgestaltung und die Bewältigung von Rechtsproblemen geben. Die Verfassungswidrigkeit der Honorarvorschrift beeinträchtigt daher deren mittelbare positive Auswirkungen zur Konturierung der einschlägigen Kautelarjurisprudenz, Rechts- und Wirtschaftswissenschaft und Rechtsprechung nur wenig.

4. Kapitel

Das honorarrechtliche Spannungsverhältnis zwischen dem Projektsteuerungsvertrag und dem Architektenvertrag Allgemein läßt sich feststellen, daß die Vorschrift des § 31 HOAI in Literatur und Praxis nicht lediglich wegen der unzureichenden inhaltlichen Leistungsbeschreibung als solcher bemängelt wurde und wird. Neben dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit ist ein zentraler Kritikpunkt an der Norm, daß es dem Verordnungsgeber nur ungenügend gelungen ist, die Leistungen der Projektsteuerer von denen der Planer, insbesondere der Architekten klar abzugrenzen. Auftraggeber und Auftragnehmer hatten gerade hinsichtlich einer eindeutigen Differenzierung von Anfang an Schwierigkeiten mit der Anwendung der in § 31 HOAI beschriebenen Leistungen. Die anläßlich der bestehenden Unklarheiten von zahlreichen, am Markt auftretenden Projektsteuerern in der Praxis vorgeschlagenen Leistungsbilder lassen sich dann oftmals so unscharf von Architektenleistungen unterscheiden, daß 67

Siehe zu dieser Feststellung Neuenfeld,

in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth,

Rn. 1. 68 So konnten schon aufgrund der Nähe der honorarrechtlichen Regelung der Projektsteuerung viele Erkenntnisse zum Architektenvertrag brauchbar gemacht werden; vgl. Stapelfeld, BauR 1994, S. 693, 706. Über § 31 HOAI sind die Unternehmungen zu erklären, das nur rudimentär geregelte Leistungsbild auszubauen, ein eigenständiges umfassendes Leistungsbild zu kreieren und entsprechend Honorarvorschriften für die Übertragung solcher Leistungen aufzustellen; siehe Jochem, § 31 Rn. 1.

§ 31

4. Kap.: Spannungsverhältnis zwischen Projektsteuerungs- und Architektenvertrag

75

Locher/Koeble/Frik 69 hierzu treffend anmerken, diese gehörten gelegentlich „mehr in den Bereich der Rechts- und Honorarlyrik", als daß sie „in faßbarer und klarer juristischer Terminologie vom Leistungsbild der Architekten und Ingenieure abgrenzbar" wären. Selbstverständlich wird der Inhalt von Verträgen durch das Schuldrecht, nicht durch die Honorarordnung, geformt. Entscheidend ist daher der Wille der Vertragsparteien. Dieser ist aber bei Vertragsschluß nicht immer so klar zum Ausdruck gekommen, daß das Preisrecht der HOAI problemlos angewandt werden könnte. Im Grundsatz kann daher eine möglichst exakte Abgrenzung der Architekten- und Projektsteuerungsleistungen aus honorarrechtlichen Gründen von großer Bedeutung sein. Auch für das Schuldrecht können dann wertvolle Erkenntnisse zur Ermittlung der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien gewonnen werden. Im folgenden sollen die beiden Vertragsarten gegenübergestellt werden, wobei eine enge Anlehnung an das Honorarrecht geboten ist.

I . Die Abgrenzung der Leistungen des Projektsteuerers von den Leistungspflichten des Objektplaners 1. Der moderne Architekt als „Sachwalter des Bauherrn" In der Vergangenheit hat sich der Aufgaben- und Pflichtenkreis des Architekten ständig erweitert. Ihm obliegt nicht mehr allein der Entwurf und dessen technische und künstlerische Ausführung. Der Architekt hat etwa auch von der Vorplanungsphase an bis zur Fertigstellung der baulichen Anlage Kosten zuverlässig zu schätzen und zu ermitteln, was die Grundlage der meisten wirtschaftlichen Dispositionen des Bauherrn ist. Er muß umfangreiche Terminpläne erstellen, aktualisieren und überarbeiten, Verhandlungen mit Behörden führen, Bauvoranfragen einreichen und oft verschiedene Varianten erstellen. Zur Durchführung des Bauvorhabens hat er einwandfreie Leistungsbeschreibungen vorzulegen, über Kenntnisse bei der Auswahl der Bauhandwerker zu verfügen und während der Bauaufsicht die zeitlich und sachlich richtigen Koordinierungsmaßnahmen zu treffen. Der Architekt ist verpflichtet, Baurechnungen zu überprüfen und zusammenzustellen. Er muß auch die einschlägigen Vorschriften des öffentlichen und privaten Baurechts kennen. Während der gesamten Bauabwicklung obliegen dem Architekten eine Fülle von Koordinierungs-, Aufklärungs-, Hinweis- und Beratungspflichten 70. Diese erstrekken sich etwa auf die Auswahl der Bauunternehmer und der Baumethoden, auf die Kosten der Baumaßnahmen im einzelnen, auf Verteuerungen durch Sonderwün69 Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 6. 70 Vgl. hierzu nur BGH Schäfer/Finnern Ζ 3.01 Bl. 189; ausführlich m. w. N. Pott/Frieling, Rn. 140, 195 ff., 513 ff.; Bindhardt/Jagenburg § 4 Rn. 2 ff.; Korbion, in: Hesse/Korbion /Mantscheff/Vygen, § 15 Rn. 30 ff.; Hobusch, Der Architekt 1993, S. 230 ff.

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

sehe des Auftraggebers, auf steuerliche 71 und sonstige Vergünstigungen, Nachbarrechtsverhältnisse und Fragen des öffentlichen und privaten Baurechts. Der Architekt ist immer mehr zum Berater des Auftraggebers in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht geworden 72. Er hat im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und seiner allgemeinen Berufspflichten die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen. Wegen seiner komplexen aufklärenden und beratenden Tätigkeiten hat die Bezeichnung des Architekten als „Sachwalter" und „Betreuer" 73 des Bauherrn in baukünstlerischer, technischer und wirtschaftlicher Hinsicht weite Verbreitung gefunden 74. Auch die Architektengesetze der Bundesländer75 sind von dieser Auffassung geprägt 76 . So bestimmt etwa das Bayerische Architektengesetz in Art. 1 Abs. 1, daß die Berufsaufgaben des Architekten die gestaltende, technische und wirtschaftliche Planung sind. Gem. Abs. 4 der Vorschrift gehören hierzu auch die Beratung, Betreuung und Vertretung des Bauherrn in den mit der Planung und Durchführung eines Vorhabens zusammenhängenden Fragen sowie die Überwachung der Ausführung. Die entsprechenden Vorschriften weiterer Landesarchitektengesetze stimmen hiermit überein 77.

vi Vgl. hier insbes. BGH NJW 1973, S. 237. 72

Oftmals wird der Architekt als der „berufene Berater des Bauherrn auf dem Gebiete des Bauwesens" betrachtet; siehe Motzke, Rechte und Pflichten für Architekten, S. 9, 171; Schmalzl, BauR 1977, S. 365, 367. 73 In der Vergangenheit wurde der Architekt gelegentlich - auch in gerichtlichen Entscheidungen - sogar als „Treuhänder" des Bauherrn charakterisiert; siehe nur OLG Stuttgart, NJW 1966, S. 1467; LG Dortmund, MDR 1959, S. 925; Jebe/Vygen, S. 14; Klocke/Arlt, S. 157. Dies trifft indessen schon seit längerem zu Recht auf Ablehnung; vgl. Locher, S. 182; Bindhardt/Jagenburg, § 1 Rn. 5. 7 * Vgl. nur BGH BauR 1973, S. 120; BGH NJW 1978, S. 1311; Jagenburg, in: Bindhardt/Jagenburg, § 1 Rn. 5; Motzke, Rechte und Pflichten des Architekten, S. 9, 171; Locher/Koeble/Frik, Einl. Rn. 44; Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 4 Rn. 1; Pott/Frieling, Rn. 140, 195. 75 Bundeseinheitliche Regelungen zur Festlegung der Pflichten und Rechte des Architekten fehlen. Entsprechende Gesetzesinitiativen des Bundes sind bislang an verfassungsrechtlichen Bedenken wegen der - möglicherweise - fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung dieser Materie gescheitert; vgl. BVerfGE 26, S. 246. 76 Die Landesarchitektengesetze der Alten Bundesländer sind vor Erlaß der HOAI, zumeist aber erst Anfang der siebziger Jahre während der Zeit der langwierigen Beratungen zur Neuregelung des Honorarrechts entstanden. Ausnahmen hiervon sind das Hamburgische und das Nordrhein-westfälische Architektengesetz aus den Jahren 1965 und 1969. 77 Siehe ζ. Β. § 1 Abs. 1, 5 des Baden-Württembergischen ArchG; § 1 Abs. 1, 5 des Berliner AB KG; § 1 Abs. 1, 4 des Saarländischen ArchG.

4. Kap.: Spannungsverhältnis zwischen Projektsteuerungs- und Architekten vertrag

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2. Die Reaktion des Verordnungsgebers auf das moderne Berufsbild des Architekten Der Verordnungsgeber hat zu Beginn der siebziger Jahre auf die geänderten Verhältnisse mit dem Erlaß der HOAI reagiert. Gemäß ihrer Ermächtigungsgrundlage, den §§ 1 und 2 des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen 78 , will die HOAI berücksichtigen, daß „die Wirtschaftlichkeit eines Bauwerks entscheidend durch die Tätigkeit der Architekten und Ingenieure beeinflußt wird" 7 9 . Die Bundesregierung war der Ansicht, die Vorgänger der HOAI, namentlich die Gebührenordnung für Architekten (GOA) und die von Ingenieurverbänden herausgegebene Leistungs- und Honorarordnung der Ingenieure (LHO) förderten rationalisierungswirksame Leistungen nur ungenügend. Es sei daher notwendig, das Honorarrecht der Planer neu zu regeln. Deshalb wurde versucht, jüngste planungsmethodische und -organisatorische Erkenntnisse der Baubetriebslehre in die HOAI einzubeziehen. Sie sollte den Mängeln ihrer Vorgänger abhelfen und auch die Anforderungen erfüllen können, denen das Preisrecht der Bauplanung unter wechselnden wirtschaftlichen Rahmenbedingungen ausgesetzt ist 80 . Vor diesem Hintergrund und auf Wunsch eines Teiles der Architektenschaft, honorarfreie Ausweitungen der Architektenaufgaben zu vermeiden und für die immer häufiger werdenden Organisations- und Beratungsleistungen außerhalb ihrer spezifischen Planerarbeit eine Honorierungsgrundlage zu bekommen, wurde schließlich eine Honorarregelung für „Projektsteuerungsleistungen" eingeführt 81. Aber nicht 78 Siehe Kapitel 3, Abschnitt I. 2. 79 So die Amtliche Begründung des Regierungsentwurfs der HOAI (BR-Dr 270/76, S. 1) unter Wiederholung derjenigen des GIA (Bt-Dr VI/1549, S. 14). 80 Das für den Erlaß der HOAI zuständige Bundeswirtschaftsministerium hat, um den Anforderungen des GIA nachzukommen, zu Beginn der siebziger Jahre mehrere Gutachten an baubetriebswirtschaftliche Spezialisten in Auftrag gegeben. Erwähnenswert ist hier zunächst der Bericht für das Bundesministerium für Wirtschaft und Finanzen, September 1971 (Battelle-Institut), welcher wegen übermäßiger technisch-betriebswirtschaftlicher Spitzfindigkeiten und kaum praktikabler Kompliziertheit von allen Beteiligten als Grundlage einer neuen Honorarordnung abgelehnt worden ist; vgl. hierzu näher Hesse, G., BauR 1976, S. 374 ff. Maßgebend für weite Teile des Inhalts der HOAI war dann das von den aus der Baubetriebslehre stammenden Wissenschaftlern Pfarr, Arlt und Hobusch in den Jahren 1973 und 1974 mit großem Aufwand erstellte und im September/Oktober 1974 in zwei Teilen vorgelegte Gutachten zur Erarbeitung von „Grundlagen für die Bewertung von Planungsleistungen der Architekten und Ingenieure". Dieses in der einschlägigen Literatur regelmäßig als „PfarrGutachten" bezeichnete, als solches unveröffentlicht gebliebene Gutachten fand inhaltlich Niederschlag in den bald darauf erschienenen Veröffentlichungen „Das Planungsbüro und seine Kosten" sowie „Das Planungsbüro und sein Honorar". Es sollte zur „Förderung modernen Bauens und rationalisierungswirksamer Leistungen" ausdrücklich auch „Entwicklungstendenzen in der Bauwirtschaft im planerischen Bereich" berücksichtigen; siehe Pfarr/Arlt/ Hobusch, Das Planungsbüro und sein Honorar, S. 7. si Vgl. zu diesen Hintergründen Kuchenmüller, R., in: Rösch, Bd. 1, Teil 3A/30.1, S. 1; Frik, DAB 1985, S. 603, 608. Hierbei darf nicht verkannt werden, daß sich gerade auch unter den Architekten und Ingenieuren die entschiedensten Gegner der Projektsteuerung befinden,

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

nur die Aufnahme der Projektsteuerung in die Honorarordnung war eine Konsequenz auf die Forderungen des Gesetzgebers. Auch die Ausgestaltung der honorierbaren Leistungen des Architekten durch die HOAI im Jahre 1977 durch das Leistungsbild „Objektplanung" war eine wesentliche Neuerung gegenüber der alten Rechtslage. Bei einem Vergleich des Leistungsbildes „Objektplanung" in § 15 Abs. 2 HOAI mit dem Vorgängerleistungsbild des § 19 GOA 8 2 fällt auf, daß nicht lediglich der inhaltliche, sondern mit diesem auch der zeitliche Rahmen der honorierbaren Architektenleistungen erweitert wurde. Weder die erste Phase des neu geschaffenen Leistungsbildes (Grundlagenermittlung), noch die letzte Phase (Objektbetreuung und Dokumentation) waren in § 19 GOA inhaltlich erfaßt. Weiter ist unverkennbar, daß die honorierbaren Aufgaben des Architekten vor allem gerichtet auf Leistung / Qualität, Termine und Kosten und sonstige Klärungs-, Beratungs-, Prüfungs-, Abstimmungs-, Intégrations-, Organisations-, Koordinierungs- und Überwachungspflichten ganz erheblich ausgedehnt wurden 83. 3. Die Schwierigkeiten der Abgrenzung der Projektsteuerungsleistungen von den Leistungen des Architekten Der Entschluß der Bundesregierung, das Entgelt von Architekten und Ingenieuren in einer einheitlichen Honorarordnung zu regeln, rührte aus den bislang zahlreich auftretenden Überschneidungen der Aufgabenbereiche beider Berufsgruppen. Allgemein läßt sich aus den §§ 5 Abs. 1 - 3 , 10 Abs. 4 HOAI entnehmen, daß die doppelte Honorierung einer Leistung soweit wie möglich vermieden werden sollte 84 . Ausweislich der Amtlichen Begründung dürfen daher auch „Leistungen der Projektsteuerung nur dann berechnet werden", „wenn sie die in § 31 Abs. 1 S. 1 genannten Voraussetzungen erfüllen". Es sei entscheidend, daß es bei den Projektsteuerungsleistungen um die Wahrnehmung von „Funktionen des Auftraggebers" gehe, „nicht aber um Leistungen, die zum Beispiel dem Architekten oder Ingenieur bereits nach dem Leistungsbild Objektplanung (§ 15) obliegen" 85 . § 31 Abs. 1 S. 2 HOAI regelt Leistungen, welche zweifellos jedenfalls nicht als Grundleistungen eines Architekten einzustufen sind 86 . Augenscheinlich weist je-

namentlich diejenigen, die durch die Einschaltung von Projektsteuerern den Entzug von Leistungen befürchten; siehe hierzu Diederichs, BW 1984, S. 975 ff. 82 Vor Inkrafttreten der HOAI war das Entgelt für Architekten in der Gebührenordnung für Architekten (GOA), für Ingenieure in der von Ingenieurverbänden herausgegebenen Leistungs- und Honorarordnung der Ingenieure (LHO) geregelt. 83 Ein kommentierter Vergleich der Leistungsbilder des § 19 GOA und des § 15 HOAI findet sich in Bindhardt/ Jagenburg, S. 12 ff. 54 Vgl. auch BGH, BauR 1983, S. 170, 172. 55 BR-Dr 270/76, S. 40. 86 Erstellung und Koordinierung des Programms für das Gesamtprojekt, Ziff. 1, Vorbereitung und Betreuung der Beteiligung von Planungsbetroffenen, Ziff. 5

4. Kap.: Spannungsverhältnis zwischen Projektsteuerungs- und Architektenvertrag

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doch der keineswegs abschließende Leistungskatalog nicht lediglich Überschneidungen mit den Besonderen Leistungen des Objektplaners auf, auch im Hinblick auf die Grundleistungen des Architekten drohen Kollisionen und Überschneidungen 87 . Für weitere Verwirrung sorgt die Tatsache, daß die Besonderen Leistungen des § 15 HOAI ebenso wenig abschließend aufgeführt sind 88 , wie die Leistungen des Projektsteuerers, beschrieben in § 31 Abs. 1 S. 2 HOAI 8 9 .

4. Die Lösung der Abgrenzungsproblematik durch die Baubetriebslehre Seit Inkrafttreten der Honorarordnung fanden in der Literatur heftige Auseinandersetzungen mit der Abgrenzungsproblematik statt 90 . Vornehmlich Will 9 1 , ein Schüler Professor Pfarrs, auf welchen der Inhalt der HOAI maßgeblich zurückzuführen ist 9 2 , hat seit Beginn der 80-er Jahre versucht, eine allgemeingültige, dogmatische Klärung herbeizuführen. Er bezeichnet die Abgrenzungsschwierigkeiten als „Scheinproblematik" und sieht deren Ursache in der mißverständlichen Verwendung sinngleicher oder gleichlautender Termini in beiden Vorschriften begründet. Die Verwechslung von Projektsteuerungs- und Architektenleistungen rühre aus der falschen oder fehlenden Unterscheidung der Begriffe Objekt und Projekt. Schwierigkeiten bei der Abgrenzung seien vermeidbar, wenn man davon ausginge, „daß der Architekt objektorientiert und der Projektsteuerer projektorientiert tätig werden". Will trägt hierzu vor, „daß in § 15 Abs. 2 HOAI immer nur vom Objekt, und in § 31 Abs. 1 HOAI (Projektsteuerung) immer nur vom Projekt die Rede ist" 9 3 . Die Tätigkeit des Planers beziehe sich auf „die zu bauende Substanz (Haus, Brücke, Straße usw.)", auf das (Bau)Objekt im Sinne des § 3 Nr. 1 HOAI. Diese habe „nur die materiellen Prozesse der Β au werksentwicklung zum Gegenstand". Dagegen betreffen die Leistungen des Projektsteuerers „das Vorhaben, die Absicht, ein Bauwerk zu errichten" und seien somit projektorientiert 94. Trotz „vermeintli87

Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 5, haben diese im einzelnen aufgelistet. Vgl. § 2 Abs. 3 S. 2, 3 HOAI. 89 In der Honorarordnung gilt dies auch für § 55, „Objektplanung für Ingenieurbauwerke und Verkehrsanlagen", § 64 „Tragwerksplanung" und § 73 „Technische Ausrüstung". Die Ausführungen dieser Untersuchung zum Spannungsverhältnis zwischen § 31 und § 15 HOAI gelten entsprechend auch für diese Bestimmungen. 90 Eine ausführliche Darstellung der bis heute nicht einvernehmlich gelösten Abgrenzungsproblematik findet sich schon in Wörmann, DAB 1979, S. 571 ff. 91 Siehe hierzu Will, Die Rolle des Bauherrn im Planungs- und Bauprozeß, S. 221 ff.; ders., DBZ 1988, S. 415 ff.; ders., BauR 1987, S. 370 ff.; 1984, S. 333, 339 ff.; ders., BW 1981, S. 220 ff.; ders., DAB 1980, S. 1151 ff.; Pfarr/Hasselmann/Will, Bauherrenleistungen und die §§ 15 und 31 der HOAI, S. 40 ff. 92 Siehe Abschnitt I. 2. dieses Kapitels. 93 Will, Die Rolle des Bauherrn im Planungs- und Bauprozeß, S. 225 94 So auch Pfarr/ Has seimann/Will, S. 40 ff. 88

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

eher Übereinstimmung" seien schon danach „Architekten- und Projektsteuerungsleistungen nach HOAI i. d. R. nicht, auch nicht teilweise identisch" 95 . Die Ansicht Wills bzw. der Forschungsgemeinschaft Pfarr/Hasselmann/Will baut auf der Amtlichen Begründung des Verordnungsgebers auf, welche ausdrücklich erklärt, daß es sich bei den Projektsteuerungsleistungen um Bauherrenleistungen handelt96. Die Forschungsgemeinschaft redet den Bauherrenleistungen eine Projektbezogenheit das Wort, welche das wesentliche Abgrenzungskriterium zu ausschließlich objektbezogenen „reinen Architektenaufgaben" sei. Letztere seien gerade keine Bauherrenaufgaben. Sie sind in den Grundleistungen und teilweise in den Besonderen Leistungen des § 15 Abs. 2 HOAI wiedergegeben97.

5. Stellungnahme zur Ansicht der Baubetriebslehre Zweifellos spricht der Wortlaut der amtlichen Überschriften der §§ 15 und 31 HOAI („Leistungsbild Objektplanung für Gebäude, Freianlagen und raumbildende Ausbauten" und Leistungsbild „Projektsteuerung") für Wills Thesen. Jedoch sind weder die Unterscheidung von objektbezogenen und projektbezogenen Tätigkeiten, noch die Prämisse, lediglich der Projektsteuerer erbringe Auftraggeberleistungen, für eine praktikable Abgrenzung hilfreich. a) Die Unterscheidung nach objekt- und projektbezogenen Leistungen Unzweifelhaft erbringt der Architekt objektorientierte Leistungen, welche die materiellen Prozesse der Β au werksentwicklung zum Gegenstand haben. Eine allgemeine, rein objektbezogene Charakterisierung der Pflichten des Architekten ist jedoch für die Abgrenzung zu den Leistungen des Projektsteuerers schlichtweg nicht praktikabel, da die Sachwalterposition dem modernen Architekten Pflichten auferlegt, welche sich ebenfalls auf das Vorhaben des Bauherrn, auf dessen Absicht, ein Bauwerk zu errichten, zu erstrecken scheinen. 95 Die Abgrenzungsproblematik stellt Will, BauR 1984, S. 333 ff., am Beispiel der Zeitplanung dar. Zu den Grundleistungen nach § 15 Abs. 2 Ziff. 8 HOAI gehört das Aufstellen und Überwachen eines Zeitplanes (Balkendiagramm). Zu den Besonderen Leistungen zählen: „Aufstellen, Überwachen und Fortschreiben von differenzierten Zeit-, Kosten- oder Kapazitätsplänen." Zu den Projektsteuerungsleistungen nach § 31 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3 HOAI gehören die Aufstellung und Überwachung von Organisations-, Termin- und Zahlungsplänen, bezogen auf Projekt und Projektbeteiligte. Der Zeitplan nach § 15 Abs. 2 HOAI verlangt eine „prinzipielle und weniger detaillierte Zeitplanung", die sich lediglich auf den materiellen Prozeß der Β au werksentwicklung in Leistungsphase 8 bezieht. Der Terminplan des § 31 Abs. 1 S. 2 Ziff. 3 HOAI bezieht sich auf den Gesamtprozeß der Β au werksentwicklung und ist zeitlich und inhaltlich weit umfangreicher als der Zeit- und Leistungsbereich des Architekten. 96

Siehe Einführung, Abschnitt I. 97 Vgl. Pfarr/Hasselmann/Will,

S. 40.

4. Kap.: Spannungsverhältnis zwischen Projektsteuerungs- und Architekten vertrag

81

Besonders während der Grundlagenermittlung und der Vorplanung 98 wird eine Unterscheidung nach objekt- und projektorientierten Leistungen schwierig zu treffen sein. Architektenleistungen wie etwa das Klären der Aufgabenstellung, das Beraten zum gesamten Leistungsbedarf, das Zusammenfassen der Ergebnisse, die Analyse der Grundlagen, das Abstimmen der Zielvorstellungen (Randbedingungen, Zielkonflikte), das Integrieren der Leistungen anderer an der Planung fachlich Beteiligter 99 oder die Kostenschätzung nach DIN 276 gehen über eine auf die zu bauende Substanz bezogene Tätigkeit weit hinaus. Planung im Bauwesen ist „längst nicht mehr nur das althergebrachte Entwerfen", sie umfaßt auch alle die Vorbereitungs-, Bewertungs- und Entscheidungsschritte, die bis zur fertigen Errichtung baulicher Anlagen notwendig sind 100 . Der Architekt hat eine Lösung des Bauvorhabens zu entwickeln und deren Umsetzung bis zu dessen Abschluß zu lenken und zu überwachen. Dies wird durch die gezielte Einführung der Leistungsphasen 1 und 9 des § 15 HOAI (Grundlagenermittlung, Objektbetreuung und Dokumentation) gerade betont. Die Planung soll nicht lediglich die Möglichkeit der Erreichung definierter Ziele aufzeigen, sie kann auch der Definition der Ziele selbst dienen 101 . Zutreffend definiert Hill die Planung als „systematisches Durchdenken und Festlegen von Zielen, Verhaltensweisen und Maßnahmen für die Zukunft" 1 0 2 . Der Architekt übernimmt gemäß der Honorarordnung nicht lediglich die Fachplanung und die fachliche Beratung, wie dies beispielsweise bei der Planung von Ingenieurbauwerken bei § 61 HOAI der Fall ist, sondern wird mit zahlreichen, dem Projektmanagement zuzurechnenden Organisations- und Führungsaufgaben zur Erreichung der Projektziele betraut 103 . „Organisation und Leitung (Projektsteuerung) sind heute aus dem Zeichenbüro wie aus der Bauleitung nicht mehr wegzudenken. Sie sind wesentliche Bestandteile der Architektenarbeit." 104 So sind etwa die Kostenermittlung und -kontrolle dem Wesen nach Aufgaben eines jeden Projektmanagers. § 15 Abs. 2 Nr. 2, 3, 7 und 8 HOAI führt diese zentralen Projektmanagementaufgaben zur Projektoptimierung als Grundleistungen auf. Auch bei der Objektüberwachung nach § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI handelt es sich um eine Kontrollaufgabe des Projektmanagements, die dem Objektplaner zugewiesen ist. Sie umfaßt selbst nach Pfarr „alle Tätigkeiten, die zur Kontrolle der technischen, wirtschaftlichen und zeitlichen Durchführung des Bauvorhabens notwendig

98

Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 Abs. 2 HOAI. Dies ist eine besonders typische Aufgabe des Projektmanagements. Sie erstreckt sich über weite Teile des Projektfortschritts und ist als Grundleistung der Objektplaner mehrmals ausdrücklich in § 15 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 5 angesprochen. 100 Vgl. Imhoff, „Bauplanung", in: Management-Enzyklopädie Bd. I S. 853 ff. 99

ιοί Hasselmann, Diss., S. 28 ff.; Bohret, S. 14 ff. 102 Hill, S. 7. i° 3 Kapellmann, Juristisches Projektmanagement, S. 3 104 Rösch, DBZ 82, S. 1501. 6 Zöpfl

82

2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

sind" 1 0 5 . Sowohl der Architekt 106 , als auch der Projektsteuerer haben Zielkonflikte zu klären. Auch der Architekt hat den Auftraggeber laufend zu informieren. Es darf auch nicht übersehen werden, daß die Annahme Wills, in § 15 Abs. 2 HOAI sei immer nur vom Objekt, in § 31 Abs. 1 HOAI immer nur vom Projekt die Rede, unzutreffend ist. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 15 Abs. 2 Nr. 2 HOAI wird die Vorplanung als „Projekt- und Planungsvorbereitung" definiert. Unter Betrachtung der Aufgabenbeschreibung des Verordnungsgebers wäre der Begriff „Objektvorbereitung" schlechterdings verfehlt gewesen, denn ein Großteil der in den Phasen der Grundlagenermittlung und der Vorplanung zu erbringenden Grundleistungen des Architekten werden in der (bau-)betriebswirtschaftlichen Literatur zu den Aufgaben des Projektmanagements gezählt 107 . Insofern ist die häufig genannte „Planung der Planung" 108 als typische Funktion des Projektsteuerers zur Beschreibung des Aliud-Charakters gegenüber der Objektplanung weitgehend unbehelflich, denn dies ist auch eine Aufgabe des Architekten. Die Auffassung Wills, der Architekt erbringe lediglich objektbezogene Tätigkeiten, offenbart ihre Widersprüchlichkeit bei Betrachtung der in § 15 Abs. 2 HOAI geregelten Besonderen Leistungen. Auch Will bzw. die Forschungsgemeinschaft Pfarr/Hasselmann/Will 109 mußten zugestehen, daß die Besonderen Leistungen des Architekten teilweise auch vom Bauherrn / Projektsteuerer erbracht werden 110 . Dementsprechend wurde hinsichtlich der übrigen Besonderen Leistungen und der Grundleistungen der Begriff der „reinen Architektenleistungen" geprägt 111 , ohne daß die Grenze zu den „nicht reinen Architektenleistungen" innerhalb der Besonderen Leistungen aufgezeigt werden konnte 112 .

105

Pfarr, Handbuch der kostenbewußten Bauplanung, S. 233. 106 § 15 Abs. 2 Ziff. 2 (Vorplanung). 107 Vgl. nur Madauss, S. 88 ff.; Lithe, S. 92 ff.; Zielasek, S. 72 ff.; Schröder, „Projekt Management", in: Management-Enzyklopädie, Bd. VII. S. 864, 871 ff.; Brandenberger / Ruosch, S. 21 ff.; Sommer, S. 21 ff.; Kühne/Sommer, S. 124 ff.; Müller, K., S. 63 ff., 87 ff., 155 ff.; Rosei, S. 214 ff. io« Vgl. nur Kühne /Sommer S. 1 ff.; Assmann, BW 1986, S. 1099, 1100, 1103; Litke, S. 92. 109 Will, BauR 1984, S. 333, 340, 345; Pfarr/Hasselmann/Will, S. 40. no Mantscheff hat die unbestritten als Auftraggeberleistungen zu beurteilenden Besonderen Leistungen des § 15 HOAI konkret aufgezählt in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, §31 Rn. 2. m Will, BauR 1984, S. 333, 340, 345; Pfarr/Hasselmann/Will, S. 40. h 2 Es darf auch nicht unerwähnt bleiben, daß Pfarr, Handbuch der kostenbewußten Bauplanung, S. 140, 148, noch 1976 selbst, im Widerspruch zu seinen späteren Ausführungen, die Aufgaben nach § 15 Leistungsphasen 2 - 9 als „projektorientiert" ansah. So sei es nach § 15 Abs. 2 Nr. 2 HOAI Pflicht des Objektplaners, die aus divergierenden Zielvorstellungen des Auftraggebers, der Baubehörden, der potentiellen Nutzer des Bauwerks und der Geldgeber entstehenden Zielkonflikte zu lösen und einen planungsrelevanten Zielkatalog zusammenzustellen.

4. Kap.: Spannungsverhältnis zwischen Projektsteuerungs- und Architektenvertrag

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Es bleibt somit festzuhalten, daß eine preisrechtlich relevante Abgrenzung von Architekten- und Projektsteuerungsleistungen mit Hilfe der Differenzierung von objekt- und projektorientierten Leistungen weder in Bezug auf Grundleistungen, noch auf Besondere Leistungen des Planers sicher und praxisnah zu bewerkstelligen ist 1 1 3 . Daher ist der Äußerung von Pott/Dahlhoff 114 beizupflichten, daß die „Bemühungen von Will, die Abgrenzungsschwierigkeiten durch den Hinweis auf die fehlende Unterscheidung zwischen projekt- und objektbezogenen Leistungen als Scheinproblematik zu entlarven," zwar zeigen, „was theoretisch möglich ist, ( . . . ) aber für die Praxis kaum weiter" helfen. Die insofern drohende Gefahr von Leistungsüberschneidungen räumen Pfarr/Hasselmann/Will ungewollt selbst ein, wenn sie vortragen, dem Verordnungsgeber solle „kein Vorwurf gemacht werden, denn weder die Gutachter (Pfarr/Arlt/Hobusch) hatten ein so überzeugendes Leistungsbild vorgelegt, dem alle ohne Einschränkung hätten zustimmen können, noch waren die Architektenverbände an tiefergehenden Analysen eines Tätigkeitsfeldes interessiert, dessen Ausführende in eine gewisse Konkurrenzsituation zu den Architekten treten könnten" 115 .

b) Die Unterscheidung zwischen Funktionen des Bauherrn und Leistungen des Architekten Ohne jeden Zweifel übernehmen extern eingeschaltete Projektsteuerer Funktionen des Bauherrn/Auftraggebers. Die Absicht des Verordnungsgebers, mit dieser Feststellung das Abgrenzungskriterium zu den Leistungen des Architekten zu treffen, führt jedoch zumindest in die Irre. Eine derartige Ansicht verkennt jedenfalls, daß auch fast allen Architektenleistungen Funktionen zugeordnet werden können, welche unter juristischer und baubetrieblicher Betrachtung auf der Bauherrnseite liegen. Schon wegen der allgemein anerkannten Stellung des Architekten als „Sachwalter des Bauherrn" liegt die Annahme nahe, daß er zumindest überwiegend Funktionen des Bauherrn wahrnimmt. Diese Annahme bestätigt sich bei einer näheren juri113 Vor diesem Hintergrund kommt Heinrich, BauR 1986, S. 524 ff., zu der Ansicht, Projektsteuerungsleistungen i. S. d. § 31 HOAI mit eigenständigem Wert kämen lediglich für die Fälle in Betracht, in denen ein Bauherr einem Planer das volle Leistungsbild des § 15 HOAI übertragen hat und diesem ein oder mehrere Auftragnehmer in gleicher Weise untergeordnet sind. Existenzberechtigung habe der Projektsteuerer dann nur, wenn „er Planungsleistungen bei der Abwicklung solcher Vorhaben erbringt, die die Errichtung mehrerer Objekte zugleich betreffen". Dieser Auffassung ist zuzugeben, daß in diesen Fällen die Projektsteuerung besondere Relevanz erlangen wird. Allerdings finden sich weder in der Amtlichen Begründung zu § 31 HOAI noch sonst wo irgendwelche Anhaltspunkte dafür, daß der Verordnungsgeber lediglich einen derart kleinen Ausschnitt der Projektsteuerung hätte honorarrechtlich regeln wollen.

114 Pott/Dahlhoff, Rn. 2. us Pfarr/Hasselmann/Will, 6*

S. 10.

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

stischen Analyse der Dreiteilung der baubetrieblichen Aufgaben in Auftraggeber-, Planer- und Bauausführungsaufgaben. Seit langem wird in der Rechtsprechung und Literatur die Stellung des Planers als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers betont. Der Architekt ist gegenüber den bauausführenden Leistungsträgern der Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers, soweit er eine Tätigkeit ausübt, zu der der Auftraggeber diesen gegenüber verpflichtet ist 1 1 6 . So schuldet der Auftraggeber den bauausführenden Firmen eine einwandfreie Planung einschließlich der Arbeitszeichnungen. Bei Vereinbarung der VOB / Β ist der Auftraggeber dem Auftragnehmer sogar ausdrücklich gemäß ihres § 3 Nr. 1 zur unentgeltlichen und rechtzeitigen Übergabe der Ausführungsunterlagen verpflichtet 117 . Dem kommt der Auftraggeber regelmäßig über die Einschaltung des von ihm beauftragten Planungsbüros nach. Ebenso verhält es sich mit der auftraggeberseitigen Verpflichtung, für die Koordinierung der Leistungen der einzelnen Bauunternehmer zu sorgen 118. Im Falle eines verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruches des Auftraggebers gegen Bauunternehmer 119 muß sich dieser ein mitwirkendes Verschulden des Architekten in den genannten Aufgabenbereichen zurechnen lassen 120 . Schon unter Zugrundelegung dieser Erkenntnisse wäre es nicht nachvollziehbar, die Wahrnehmung von Funktionen des Bauherrn durch den Architekten zu verneinen. Die haftungsrelevanten Differenzierungen zwischen Architektenleistungen, welche der Bauherr den bauausführenden Leistungsträgern schuldet und Leistungen, welche in Haftungsfragen nicht dem Bauherrn zuzurechnen sind, läßt sich auch in die organisatorischen Grundlagen des Baubetriebes einordnen. Bauausführenden Firmen werden Aufgaben übertragen, die sie lediglich dann verantwortungsvoll wahrnehmen können, wenn sie hierfür nach organisatorischen Gesichtspunkten die entsprechenden Voraussetzungen vorfinden. Hierzu wiederum trägt im Hierarchiegebilde des Baubetriebes eine dem Bauherrn zuzurechnende übergeordnete Ebene, welche auch immer, die Verantwortung. So bleibt im Baubetrieb für die sich auf der unteren Hierarchieebene befindlichen Bauunternehmen beispielsweise die Planung im übergeordneten Verantwortungsbereich des Bauherrn, auch wenn dieser Π6 Siehe nur BGH VersR 1964, S. 267, 268; NJW 1960, S. 1813; VersR 1968, S. 152; W M 1973, S. 393, 394; BauR 1970, S. 57; NJW 1972, S. 447; W M 1974, S. 200; Locher, Rn. 166, 289; Staudinger/Löwitsch, § 278 Rn. 57; MüKo/Hanau, § 278 Rn. 23; Soergel/ Wolf, § 278 Rn. 54. Siehe ausführlich zur Stellung des Architekten im Haftungsverbund des Baubetriebes (Verhältnis zu Bauherrn, Unternehmern und Sonderfachleuten) Staudinger/Peters, Anh II zu § 635 Rn. 42 ff. 117 Siehe zu den sich schon aus § 642 BGB ergebenden Verpflichtungen die Ausführungen in Kap. 1, Abschnitt III. 1. a). 118 Vgl. hierzu § 4 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B. 119 So etwa gem. § 13 Nr. 7 VOB/B. 12° Der Auftraggeber ist allerdings nicht verpflichtet, die bauausführenden Firmen zu überwachen. Insofern ist der Architekt, sofern er einen Fehler bei der Wahrnehmung der ihm obliegenden Bauaufsichtspflicht begeht, auch nicht Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers; siehe BGH VersR 1964, S. 267; BGH Schäfer-Finnern Z. 3.0030.

4. Kap.: Spannungsverhältnis zwischen Projektsteuerungs- und Architekten vertrag

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seine Aufgabe an die mittlere Hierarchieebene des Architekten übertragen hat. Hätte indessen der bauausführende Leistungsträger als Totalübernehmer vertraglich auch die Architekten- und Ingenieurleistungen übernommen 121, käme eine Verantwortlichkeit des Auftraggebers hierfür gar nicht in Betracht. Nach organisationstheoretischen Aspekten läßt sich somit die Frage, ob der Architekt Funktionen des Auftraggebers wahrnimmt, nicht verallgemeinernd beantworten, sondern ist über die konkret gewählte baubetriebliche Organisationsform zu klären.

6. Lösung der Abgrenzungsproblematik Aus der Untersuchung zur Lösung der Abgrenzungsproblematik durch die Baubetriebslehre hat sich ergeben, daß weder die Unterscheidung zwischen den Begriffen Objekt und Projekt, noch die damit zusammenhängende Differenzierung zwischen „reinen Architektenleistungen" und Bauherrenleistungen uneingeschränkt zutreffen. Eine Teilung von baubetrieblichen Aufgaben und Verantwortlichkeiten kann ihren Ausgangspunkt nicht bei der Klärung von Inhalt und Reichweite des weit dehnbaren Begriffes der delegierbaren Funktionen des Auftraggebers haben. Der Auffassung der Forschungsgemeinschaft Pfarr/Hasselmann/Will ist indessen zuzugeben, daß die honorarrechtlich relevante Abgrenzung die in der HOAI festgelegte Differenzierung zwischen Grundleistungen und Besonderen Leistungen des Architekten beachten muß. Dies ist in den folgenden Ausführungen zu berücksichtigen.

a) Die Leistungen des Projektsteuerers als aliud zu den Grundleistungen des Architekten Wenngleich der Verordnungsgeber irreführend lediglich die Projektsteuerungsleistungen zu Funktionen des Auftraggebers erklärt hat, kommt doch durch die Amtliche Begründung klar zum Ausdruck, daß beabsichtigt wurde, Projektsteuerungsleistungen jedenfalls von den Grundleistungen des Architekten honorarrechtlich zu trennen. „Leistungen, die zum Beispiel dem Architekten oder Ingenieur" obliegen, sollten nicht unter § 31 HOAI fallen 122 . Diese Grundhaltung prägt auch das organisationstheoretische Wesen der Bauprojektsteuerung. Als modernes Führungskonzept für Projekte angewandt, ist die Projektsteuerung immer Aufgabe des Betreibers des Projektes, der organisatorischen Führung des Betriebes, soweit keine Führungskompetenzen auf nachgeordnete Hierarchieebenen des Baubetriebes übertragen wurden. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob im konkreten Fall

121 Bei dieser organisatorischen Konstruktion fallen die mittlere und die untere baubetriebliche Hierarchieebene zusammen. 122 Siehe die Amtl. Begründung, Depenbrock/Vogler, S. 102.

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungs vertrag

betriebsinterne Kapazitäten Projektsteuerungsleistungen erbringen oder diese von außen „eingekauft" werden. Ausgangspunkt zur Ermittlung der Projektsteuerungsleistungen darf indessen nicht die Analyse von Bauherrenleistungen sein, welche dann mit denen der Projektsteuerung im Falle ihrer Delegation gleichgesetzt würden. Der Ansatz liegt vielmehr in der Vergegenwärtigung der auf den Architekten übertragenen Grundleistungen. Von hieraus bedarf es einer Klärung des Gesamtgefüges der verteilten Führungsaufgaben. Dabei ist von einer rein funktionellen Zuordnung auszugehen, welche über die schuldrechtlichen Vereinbarungen zustandekommt123. Diese Gedanken stehen auch im Einklang mit allgemeinen Erkenntnissen zur Systematik der Honorarordnung. Wenn der Verordnungsgeber eines der erklärtermaßen mit der HOAI vordringlich angestrebten Ziele, namentlich den Ausschluß von Mehrfachvergütungen von Planungsleistungen, nicht mißachten wollte, also für ein und denselben Tatbestand nicht unterschiedliches Honorarrecht geschaffen werden sollte, muß der Grundleistungskatalog des § 15 HOAI den in § 31 HOAI geregelten Projektsteuerungsleistungen vorgehen. Selbst die Verfassungskonformität von § 31 HOAI unterstellt, käme im Falle der Abgrenzung der beiden Normen § 15 gegenüber der „Zusätzlichen Leistung" Projektsteuerung Vorrang zu. § 31 HOAI könnte allenfalls das erfassen, was nicht in den Grundleistungskatalog des § 15 HOAI fällt. Zusätzliche Leistungen sind gerade keine Grundleistungen 124. Im Gegensatz zur bis heute nicht stichhaltig gelungenen Ermittlung der delegierbaren Funktionen des Auftraggebers lassen sich die Grundleistungen des Architekten mit hinreichender Sicherheit bestimmen. Gewiß ist einzuräumen, daß der Verordnungsgeber keine Kompetenz hatte, den Inhalt schuldrechtlicher Vereinbarungen zu reglementieren. Die HOAI regelt gemäß ihres § 1 Berechnungen der Entgelte für die Leistungen der Architekten und der Ingenieure. Zur Honorierung von Architektenleistungen wurden indessen aufwendige Untersuchungen vorgenommen, um zu klären, welche Leistungen ein Architekt regelmäßig bei Übertragung der Vollarchitektur zu erbringen hat. In § 15 HOAI schlägt sich dann eine langjährige Erfahrung bei der Bauabwicklung nieder, so daß im Grundleistungskatalog des § 15 Abs. 2 HOAI schließlich diejenigen Architektenleistungen zusammengefaßt wurden, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung eines Auftrags im allgemeinen erforderlich sind 125 . Diese Architektenleistungen, die „allgemein beim Planungsund Bauüberwachungsprozeß vorgenommen werden müssen und nicht herausgenommen werden können, ohne diesen zu stören" 126 , können dann ebenso spiegelbildlich zur Klärung von Inhalt und Umfang der Leistungspflichten des Architek123

Siehe andeutungsweise auch Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Groscurth/Dohna,

§ 31

Rn. 6. 124 Siehe Mantscheff, in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, Koeble/Frik, Vorbemerkung § 28. ™ § 2 Abs. 2 S. 1 HOAI. i 2 6 Locher, Rn. 230.

Vorb § 28 Rn. 2; Locher/

4. Kap.: Spannungsverhältnis zwischen Projektsteuerungs- und Architekten vertrag

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ten herangezogen werden, wie dies für das Vorgängerleistungsbild des § 19 GOA galt 1 2 7 . Die Honorarordnung bildet somit einen festen Ausgangspunkt, von welchem heraus sich die typische Zuordnung von Projektsteuerungs- und Architektenleistungen innerhalb des Baubetriebes ermitteln läßt. Im Regelfall werden die Rechtsbeziehungen der Parteien eines Architektenvertrages nicht völlig neu definiert, vielmehr wird auf seit langem vorhandene Erscheinungen zurückgegriffen. Ausgehend von den Grundleistungen des Architekten läßt sich in negativer Hinsicht eine gedankliche Trennung vollziehen, die zeigt, daß Projektsteuerungsleistungen mit Ersteren nicht kollidieren können 128 . Soweit sich dann Beratungs-, Informations-, Planungs-, Organisations-, Koordinierungs-, Kontroll- und Steuerungsleistungen des Projektsteuerers bezogen auf Qualität/Leistung, Kosten und Termine auf den ersten Blick mit Grundleistungen des Architekten überschneiden sollten, ist eine Abgrenzung folgendermaßen vorzunehmen. Der Projektsteuerer soll die Planer, auch wenn an sie Bauherrenaufgaben übertragen wurden, weder entlasten, noch ihnen Verantwortung abnehmen. Er steuert auf der Bauherrenseite, nicht auf der Planer- und Bauleiterseite Qualifikation und Arbeitskapazität bei 1 2 9 . Die von den Architekten originär zu erbringenden Leistungen werden von ihnen übergeordnet 130 koordiniert, kontrolliert und gesteuert. Dabei werden sie in die eigenständig vom Projektsteuerer zu erbringende übergeordnete Gesamtplanung und -beratung integriert. Der Bauherr erreicht so eine fachlich qualifizierte Überwachung der mittleren Führungsebene, die dann besonders bedeutsam ist, wenn Objektplaner mit Managementaufgaben wie etwa Organisation, Kosten- und Terminplanung überfordert sind. Die Projektgröße und die Komplexität von zahlreichen Bauvorhaben können eine Ganzheitslösung verlangen, welche auch von einem umfassend mit der Vollarchitektur beauftragten Architekten nicht bewältigt werden kann 131 . Die übergeordnet fachübergreifende, planende, überwachende und integrierende Funktion des Projektsteuerers gegenüber vermeintlich sich überschneidenden Grundleistungen des Architekten läßt sich anhand der Projektsteuerungsleistungen bezüglich des „Klärens der Aufgabenstellung", der Kostenplanung und der Terminplanung beispielhaft darstellen. Das Klären der Aufgabenstellung ist wörtlich sowohl als Grundleistung nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 HOAI als auch als Projektsteuerungsleistung 132 erfaßt. Der Pro127 Dies geschieht auch in der Praxis und wird von der Rechtsprechung bestätigt; vgl. nur Einl. Rn. 44; Staudinger /Peters, BGH BauR 1994, 392; desweiteren Locher/Koeble/Frik, Vorbem. zu §§ 631 ff. Rn. 112. 128 Α. A. Eschenbruch, S. 28, wonach sich das „Leistungsbild" des § 31 HOAI (auch) mit den Grundleistungen des § 15 HOAI überschneidet. Eschenbruch gibt indessen nicht an, um welche konkrete Leistungen es sich hierbei handeln soll. 129 Vgl. Weeber, in Rösch: Teil 3A/30.1 S. 4. 130 So wohl auch Mantscheff, in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, § 31 Rn. 1.

131 Vgl. nur Madauss, S. 9, 14, 52, 159; Rüsberg, S. 56; Schröder, berger / Ruosch, S. 11; Sommer, S. 2.

S. 24 ff.; Branden-

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

jektsteuerer wird jedoch bereits eingeschaltet, bevor der Architekt in Erscheinung tritt. Seine Leistungen beginnen vor der Beauftragung des Architekten mit den groben Vorüberlegungen, die der Bauherr anstellt. Der Projektsteuerer fragt die Wünsche, Vorstellungen und Forderungen des Auftraggebers ab. Er berät und unterstützt ihn zur Entscheidungsfindung, etwa zur Frage, was zu welchem Preis gebaut wird, später auch zur Auswahl der Fachplaner. Gegebenenfalls bereitet er auch Planungswettbewerbe vor und betreut diese 133 . Sodann geht es um die Konkretisierung der Bauherren wünsche zur Verwirklichung des Bauvorhabens. Das ist in erster Linie eine Beratungsaufgabe, die spezifisch der Architekt zu erfüllen hat. Der Projektsteuerer hat die Aufgabe, diese Beratung durch geeignete Maßnahmen zu fördern, zu überprüfen und dem Bauherrn insoweit die Entscheidung zu erleichtern. Er übernimmt hierbei nicht die Objektplanungsleistungen, sondern überwacht und kontrolliert die Beratungsleistungen des Objektplaners, um diese dann in eine fachübergreifende Gesamtberatung zu integrieren. Der Projektsteuerer untersucht unter Einbeziehung der Leistungen des Architekten nach Auseinandersetzung mit den Bedürfnissen, Vorstellungen, Wünschen etc. des Auftraggebers das Gesamtvorhaben wesentlich intensiver als der Architekt bei einem Großprojekt dazu in der Lage ist. Er klärt aus der Sicht des Auftraggebers die Aufgabenstellung für das Gesamtprojekt. Der Planer hingegen klärt, welche Aufgaben an ihn als Auftragnehmer gestellt werden. Das sind diejenigen Aufgaben, welche der Projektsteuerer gerade nicht wahrnimmt, sondern kontrolliert, koordiniert und steuert. Es ist somit nach unterschiedlichen Entscheidungsebenen zu trennen, die es ermöglichen, die Projektsteuerungsleistungen von denen des Architekten zu differenzieren. Hinsichtlich der Kostenkomponente ist der Projektsteuerer nach Vorgabe des Investitionsvolumens sowohl mit eigenständigen, als auch mit den Planern übergeordneten Teilfunktionen der Kostenplanung betraut 134 . In Bezug auf die anfallenden Kosten der beteiligten Planer und Gutachter ist er zur vollständigen Kostenplanung verpflichtet. Im übrigen ist die Kostenplanung zwar grundsätzlich eine Grundleistung des Architekten 135 , sie hat sich jedoch in Teilbereichen neben der Terminplanung ebenfalls zu einem originären Aufgabenfeld des Projektsteuerers entwickelt 136 . Zur Abwicklung eines Bauvorhabens bedarf es umfassender und

§31 Abs. I S . 2 Nr. 1. 133 Vgl. im einzelnen Böggering, BauR 1983, S. 402,404. 134 Der Aufgabenbereich Kostenplanung ist gemäß DIN 276 die Gesamtheit aller Maßnahmen der Kostenermittlung, der Kostenkontrolle und der Kostensteuerung. In der Praxis haben besondere Kostenplanungsmethoden Verbreitung gefunden, welche mit fortschreitender Projektrealisierung zunehmend genauere Kostenaussagen zulassen. 135 Vgl. § 15 Abs. 2 Ziff. 2, 3, 7, 8 HOAI. Hierbei handelt es sich je nach Projektfortschritt um Kostenschätzungen, -berechnungen, -anschläge und -feststellungen. 136 Der Grund für diese Aufgaben Verteilung liegt zum einen in der unzureichenden Ausbildung der Architekten mit wirtschaftlichen Planungsmethoden, zum anderen in der Rechtsprechung, die dem Architekten einen großen Toleranzrahmen in der Genauigkeit von Kostenermittlungen zubilligt. So hat der BGH bei einer Überschreitung von 27,7% noch ge132

4. Kap.: Spannungsverhältnis zwischen Projektsteuerungs- und Architekten vertrag

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frühzeitig erkennbarer Kenndaten zur Wirtschaftlichkeit. Die Grundleistungen des Architekten insbesondere zur Kostenschätzung und Kostenberechnung gemäß DIN 276 sind hierzu nicht ausreichend. Sie liegen bezogen auf den Projektablauf auch nicht rechtzeitig vor. Der Projektsteuerer bereitet hingegen Informationen für den Auftraggeber auf. Er überwacht, kontrolliert und integriert dann die Kostenplanung des Architekten in seine eigene. Der Projektsteuerer läßt also die Kostenermittlungen von den Fachplanern erstellen 137 und wird mit der Prüfung der Arbeitsergebnisse der Planer beauftragt. Er überprüft die Kostenermittlungen der Planer und Sonderfachleute auf Vollständigkeit und formale Anforderungen, kontrolliert überschlägig, vergleicht die wesentlichen Preisansätze mit eigenen Daten, erstellt Abweichungsanalysen und ist zum Aussteuern der Kosten innerhalb des Kostendeckels verpflichtet 138 . Dabei müssen umfangreiche Kostendokumentationen vorliegen, aus denen Kennwerte abgeleitet werden können 139 . Das Kostenbudget der Vergabeeinheiten muß insbesondere bei Veränderungen, Auflagen und Verschiebungen in andere Vergabeeinheiten ständig fortgeschrieben werden. Projektbegleitend hat sich die Kostensteuerung zu fragen, ob und inwieweit noch Unsicherheiten und Unschärfen im Kosten- bzw. Mengengefüge enthalten sind, welche Schwankungsbreiten in Einzelbereichen noch auftreten und durch welche Maßnahmen und Vorkehrungen diese vermindert werden können 140 . Dabei wird die Kostenverantwortung der Architekten und Ingenieure voll aufrechterhalten, denn der Projektsteuerer wird nicht beauftragt, um die Verantwortung der Fachplaner zu mindern, sondern um zusätzliche Kostensicherheit zu erzielen. Die Terminplanung taucht bei den Grundleistungen des § 15 Abs. 2 HOAI erst in Leistungsphase 8 auf und beschränkt sich dort auf das „Aufstellen und Überwachen eines Zeitplanes (Balkendiagramm)". Dort ist die Planung des Einsatzes von ausführenden Firmen gemeint. Der zeitliche Erfolg bei der Planung und Durchfühzögert, Schadensersatzansprüche zu bejahen, BGH Sch.-F. Z. 3.01, 70, bei 16% „nicht ohne weiteres" eine Pflichtverletzung angenommen, BGH BauR 1994, S. 268. 137 Besonders komplexe Methoden der Kostenberechnung fallen nicht unter die Grundleistungen des Architekten; vgl. im einzelnen Locher/Koeble/Frik, § 15 Rn. 79 ff. 138 Sind die AusführungsVerträge bereits abgeschlossen, tritt ein Kostensteuerungsbedarf vor allem dann auf, wenn Planungsänderungen eintreten oder Vertragsergänzungen wegen nicht ausreichender Leistungsbeschreibungen nötig werden; vgl. § 2 Ziff 4 VOB/B. Hier werden üblicherweise Nachtragsangebote und Nachtragsbeauftragungen erforderlich, weshalb der Projektsteuerer mit dem Auftraggeber eine Beschränkung des Nachtragsvolumens erarbeitet, Deckungsbestätigungen für Nachtragsangebote abgibt und die nachträgliche Planung und Vergabe kontrolliert. 139 Die Überwachung der Einhaltung des Kostenbudgets der Vergabeeinheiten erfolgt durch kontinuierliche Erfassung und Gegenüberstellung von veranschlagten Kosten, beauftragten Leistungen, erbrachten Leistungen, eingereichten Rechnungen und geleisteten Zahlungen. 140 Wertvolle Hilfe leistet hierbei eine regelmäßige Überprüfung der voraussichtlichen Endabrechnungssummen vergebener Bauleistungen, sowie der voraussichtlichen Kostenentwicklung noch nicht vergebener Leistungen im Zuge einer vorausschauenden Kostenkontrolle.

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

rung von Bauvorhaben wird aber auch maßgeblich von der Schaffung umfassender terminlicher Strukturen von Beginn des Projektes an bestimmt, weshalb der Projektsteuerer wesentlich früher als der Architekt terminplanende Leistungen übernimmt. Überschneidungen mit HOAI-Grundleistungen scheiden dann aus, wenn die Terminplanungen des Architekten vom Projektsteuerer überwacht, kontrolliert und in die Terminplanung des übergeordnet tätigen Projektsteuerers integriert werden. So unterliegen die Ausstellung und Überwachung von Zeitplänen durch den Objektplaner der unmittelbaren Kontrolle durch den Projektsteuerer, der die Pläne auf Konformität mit den Eckdaten seiner Terminplanung zur Ausführung überprüft und gegenseitig unter Wahrung der Terminziele abstimmt. Vorherzusehenden Terminverzug wegen Störung des Bauablaufs versucht der Projektsteuerer durch rechtzeitige Vorwarnung und Veranlassung von Gegenmaßnahmen zu vermeiden. Die von den ausführenden Firmen nach den Besonderen Vertragsbedingungen zu liefernden Detailablaufpläne für ihre jeweiligen Leistungen werden unmittelbar und umfassend vom jeweils hierzu beauftragten Planer überprüft, vom Projektsteuerer wird eine mittelbare und überschlägige Kontrolle erwartet.

b) Der Projektsteuerer

und die Besonderen Leistungen des Architekten

Ganz anders als die Grundleistungen des Architekten verhalten sich die in § 15 Abs. 2 HOAI geregelten Besonderen Leistungen zu den Aufgaben des Projektsteuerers. Besondere Leistungen sind im allgemeinen nicht zur Erfüllung eines Auftrages eines Objektplaners erforderlich; dies ergibt sich bereits aus § 2 Abs. 3 und 3 HOAI. Die im Leistungskatalog des § 15 Abs. 2 HOAI aufgezählten Besonderen Leistungen sind nicht Aufgaben des Architekten, zu welchen er regelmäßig beauftragt wird. Da Besondere Leistungen nicht einmal typisch berufsbezogen sein müssen 141 , ändert ihre Vergabe an Projektsteuerer somit auch nichts am Wesen des Projektsteuerungsvertrages. Für diesen Fall kommt kein Vertrag, gemischt mit Projektsteuerungs· und typischen Architektenleistungen zustande. Aufgrund der freien Entscheidung des Auftraggebers darüber, ob er diese für den Architekten nicht typischen Leistungen einem Projektsteuerer oder einem Objektplaner schuldrechtlich zuordnen will, scheidet eine „negative Abgrenzung" aus. In der Praxis ist die Vergabe eines erheblichen Teiles von „Besonderen Architektenleistungen" an Projektsteuerer der Regelfall. Anders könnten diese ihre Aufgaben nicht sinnvoll wahrnehmen. Ein Verzicht hierauf ließe ihnen nur noch einen so kleinen Ausschnitt der Managementtätigkeiten des Baubetriebes, daß das Wesen der Projektsteuerung gefährdet wäre. Ein Blick in den Leistungskatalog genügt, um festzustellen, daß der Projektsteuerer insofern seiner zentralen Führungsinstrumente beraubt würde, welche die Ausübung der übergeordneten, kontrollierenden 141 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, S. 476; OLG Hamm, BauR 1993, S. 761.

4. Kap.: Spannungsverhältnis zwischen Projektsteuerungs- und Architektenvertrag

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Funktion unmöglich machte. Ein Großteil der genannten Leistungen sind Führungstechniken und -mittel, welche die Projektsteuerung charakterisieren 142. Sie müssen im Baubetrieb nicht nur auf mittlerer, sondern auch auf oberster Führungsebene wahrgenommen werden. Die Leistungskataloge der Besonderen Leistungen des § 15 und der Leistungen des Projektsteuerers sind beide nicht abschließend, sondern lediglich beispielhaft 1 4 3 . Die beiden Vorschriften erhalten dadurch den Charakter von Blankettnormen, weswegen eine Abgrenzung bei drohenden Überschneidungen schlichtweg nicht zu bewerkstelligen ist. Der vorbeschriebene Wille des Verordnungsgebers, wonach Projektsteuerungsleistungen lediglich dann vorliegen, wenn es sich nicht um Leistungen handelt, „die zum Beispiel dem Architekten oder Ingenieur obliegen", gebietet indessen keine entsprechende Abgrenzung, denn der Gefahr einer Doppelhonorierung läßt sich leicht begegnen. Wird ein Architekt mit Besonderen Leistungen, welche zu den Grundleistungen hinzutreten, beauftragt, darf gem. § 5 Abs. 4 S. 1 HOAI ein Honorar nur berechnet werden, wenn die Leistungen im Verhältnis zu den Grundleistungen einen nicht unwesentlichen Arbeits- und Zeitaufwand verursachen und das Honorar schriftlich vereinbart worden ist 1 4 4 . Überträgt der Auftraggeber dem Architekten dann schriftlich Besondere Leistungen, mit welchen er auch den Projektsteuerer betraut hat, dürfte dies in aller Regel sehenden Auges erfolgen, weswegen er nicht des Schutzes der Vermeidung einer Doppelhonorierung bedarf.

142

Die in der einschlägigen Literatur zur Projektsteuerung beschriebenen Führungstechniken und -mittel, welche zum großen Teil auch im Katalog der Besonderen Leistungen aufgeführt sind, überwiegen oft die übrigen Aspekte der Projektsteuerung so erheblich, daß beim Leser leicht der Gesamteindruck entstehen kann, die Führungstechniken und -mittel seien mit letzterer identisch. Vgl. hierzu nur Müller, D., Methoden der Ablauf- und Terminplanung von Projekten, in: Reschke/Schelle/Schnopp, Bd. 1, S. 263 ff.; Mayer, P. E., Kostendatenbanken und Kostenplanung im Bauwesen, in: Reschke/Schelle/Schnopp, Bd. 1, S. 381 ff.; Brandenberger/Ruosch, S. 85 ff., 99 ff., 105 ff., 149 ff.; Sommer, S. 97 ff., 118 ff., 146 ff.; Gossow, S. 115 ff.; Seeling, S. 31 ff., 86 ff., Rosei; S. 115 ff.; Scheer, Projektsteuerung, S. 1 ff. 143 So auch Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 3; Knipp, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Projektsteuerung, in: Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Schriftenreihe Band 23, S. 21, 31. 144 Hierbei sei darauf hingewiesen, daß zur Geltendmachung des Honorars für den Projektsteuerer eine schriftliche Honorarvereinbarung gem. § 5 Abs. 4 S. 1 HOAI auch nicht erforderlich ist, soweit das Honorar auf Besonderen Leistungen des Kataloges aus § 15 Abs. 2 HOAI beruht. Wird ein Auftragnehmer mit Grundleistungen überhaupt nicht beauftragt, aber mit Leistungen, welche dem Wesen nach unter den Katalog der Besonderen Leistungen des § 15 Abs. 2 fallen würden, liegen „eigenständige Leistungen" vor, welche dann vom eigentlich einschlägigen Leistungskatalog nicht erfaßt werden. Dies ist absolut herrschende Meinung, siehe nur OLG Hamm, BauR 1994, S. 797; OLG Hamm, BauR 1993, S. 761; Vygen, in: Hesse / Korbion/ Mantscheff/Vygen, § 2 Rn. 10; Löffelmann/ Fleischmann, Rn. 30 ff.; Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 1 Rn. 3; Werner/Pastor, Rn. 777. Locher/Koeble/Frik, § 2 Rn. 17 ff., haben hier den Begriff der „Isolierten Besonderen Leistungen" gewählt, ohne inhaltlich eine abweichende Meinung zu vertreten.

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

c) Ergebnis Planungs-, Organisations-, Koordinierungs-, Kontroll- und Steuerungsaufgaben obliegen dem Auftraggeber auch dann, wenn er Architekten und Ingenieure heranzieht. Die jeweiligen Pflichten der Auftragnehmer, welche durch die Heranziehung eines Projektsteuerers keineswegs entfallen, ändern hieran nichts. Es steht fest, daß die in der Honorarordnung aufgezählten Leistungsbilder der Planer gerade bei größeren, besonders komplizierten Bauvorhaben unzureichend sind, die gesamte Bauaufgabe optimal zu bewältigen. Der Architekt ist trotz seiner weitreichenden Sachwalterpflichten schon aufgrund seiner überwiegend kreativen, technisch-planerisch geprägten Ausbildung regelmäßig nicht in der Lage 1 4 5 , die unter Berücksichtigung des mit der Zeit erheblich gestiegenen Verknüpfungsgrades der Einzelleistungen anfallenden Managementaufgaben in der nötigen Effizienz wahrzunehmen. Oft ist er den Ansprüchen des Auftraggebers hinsichtlich straffer Organisation sowohl seiner eigenen Arbeit, als auch der anderen zahlreichen Planungsbeteiligten nicht gewachsen. Terminund Kostenüberschreitungen nehmen deshalb oft Dimensionen an, die die Einschaltung eines weiteren Spezialisten geboten erscheinen lassen. Der Bauherr schaltet einen „Zusatzplaner" ein, weil der Auftraggeber ab einer bestimmten Projektgröße angesichts der Fülle und Komplexität der Geschehensabläufe überfordert ist, andererseits aber die Projektbeteiligten auch Anspruch auf Abstimmung haben 1 4 6 . Dieser Bedarf wird über § 15 HOAI nicht abgedeckt, er hat eine andere Qualität. Aus der Sicht der Objektplaner hat der Projektsteuerer eine rein dienende Funktion. Erforderlich ist ein ganzheitliches Denken, mit dem Zusammenhänge aufgezeigt werden. Bei Beauftragung eines Projektsteuerers wird für die Einrichtung einer Überwachungsinstanz gesorgt, die in Fällen von Mängeln der Architektenoder Ingenieurleistung eingreift und für ordnungsgemäße Vertragserfüllung sorgt. Stapelfeld 147 charakterisiert die Projektsteuerung folgerichtig: „Das Projekt geriet in die Großrechner und Plottermaschinen von Projektsteuerern. Unbarmherzig wurde die Gesamtanlage auf mehr Wirtschaftlichkeit frisiert. Alles wurde höher, kompakter, pflegeleichter und immer gesichtsloser." Eine rein begriffsdefinitorische Abgenzung von Architekten- und Projektsteuerungsleistungen, wie sie Will versucht hat, schafft allenfalls theoretische Möglichkeiten, reicht indessen jedenfalls für die Praxis nicht aus. Ausgangspunkt ist vielmehr eine negative Abgrenzung der sehr klar zu ermittelnden Grundleistungen des 145 Bezeichnenderweise wurde etwa das Aufstellen von Netzplänen als gegenüber Balkenplänen wesentlich komplizierteres Verfahren der Terminplanung zwar in den Besonderen Leistungen der Ingenieurplanung, § 55 Abs. 2 Nr. 5 HOAI, erwähnt, nicht aber bei der Objektplanung, § 15 HOAI. ι 4 * So Motzke/Wolff, S. 224.

w BauR 1995, S. 698.

4. Kap.: Spannungsverhältnis zwischen Projektsteuerungs- und Architekten vertrag

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Architekten. Dem Projektsteuerer verbleiben die den Architektenaufgaben zeitlich vor- und nachgelagerten Bauherrenaufgaben, sowie die weder auf Planer noch auf bauausführende Leistungsträger übertragenen, auf Bauherrnebene verbliebenen übergeordneten Planungs-, Organisations-, Koordinierungs-, Steuerungs-, Kontroll-, Beratungs-, Informationsaufgaben zur Unterstützung und Entlastung des Bauherrn, nicht aber des Planers. Um Streitfragen in Bezug auf Überschneidungen mit Grundleistungen / Besonderen Leistungen des Architekten vorweg zu vermeiden, bleibt es den Parteien nicht erspart, die von Planern und Projektsteuerern konkret zu erbringenden Leistungen sprachlich genau und inhaltlich nachvollziehbar möglichst zweifelsfrei zu bestimmen.

I I . Die Vergabe von Projektsteuerungsleistungen und Grundleistungen des Architekten an die selbe Person Gelegentlich versuchen Auftraggeber, das Honorar für externe Projektsteuerer ganz oder teilweise zu kompensieren, indem Grundleistungen der Planer, insbesondere in den termin- und kostenrelevanten Handlungsbereichen reduziert und zugleich an den Projektsteuerer vergeben werden. Hierbei wirft sich die Frage auf, inwieweit Projektsteuerer zugleich mit den herkömmlichen Grundleistungen von Planern betraut werden können. In der einschlägigen Literatur wird teilweise vertreten, eine derartige Vergabe sei unzulässig. Motzke/Wolff 1 4 8 sind der Ansicht, dies sei „aus Rechtsgründen" ausgeschlossen, „denn eine Person kann nicht zugleich auf der Auftragnehmerund auf der Auftraggeberseite stehen und sich selbst kontrollieren." 149 Nach Diederichs 150 ist mit dem Hinweis auf „die Wahrnehmung von Funktionen des Auftraggebers bei der Steuerung von Projekten" „eine Vermischung zwischen Grundleistungen des Auftraggebers und Grundleistungen der Planer schon definitionsgemäß nicht zulässig." Dem Juristen fällt auf, daß die Aussage von Motzke/Wolff schon deswegen mit Skepsis zu beurteilen ist, weil sie keine Angaben der konkreten „Rechtsgründe" liefert, die eine entsprechende Vergabe angeblich ausschließen. Diederichs Bemerkung läßt dann sogar offen, ob sie überhaupt von juristischer Relevanz sein soll, oder lediglich baubetriebliche Bedeutung in Anspruch nimmt. Wie bereits gezeigt wurde 151 , ist die Wahrnehmung von Funktionen des Auftraggebers durch den Pro-

148 Motzke /Wolff , S. 223. 149 Siehe auch Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 31 Rn. 1, mit der Äußerung, die Übertragung von Projektsteuerungsleistungen an solche Vertragspartner, die gleichzeitig Architekten- oder Ingenieurleistungen erbringen sollen, verbiete sich. 150 Diederichs, in: Hartmann, Teil 4, Kap. 2, § 31 S. 13. 151 Siehe Abschnitt I. 5. a) dieses Kapitels.

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2. Teil: Honorarrechtliche Betrachtungen zum Projektsteuerungsvertrag

jektsteuerer kein „definitionsgemäßes" Abgrenzungskriterium zu den Grundleistungen des Architekten, weswegen seine Ansicht nicht überzeugen kann. Es ist Motzke/Wolff insofern beizupflichten, als es in der Tat kaum ratsam sein dürfte, einen Architekten damit zu betrauen, seine eigenen Planerleistungen für den Auftraggeber als Zusätzliche Leistung - Projektsteuerung - selbst zu kontrollieren. Bei einer Doppelfunktion als Planer und unabhängiger Interessenvertreter des Auftraggebers müßten in Bezug auf die Loyalität des Projektsteuerers in der letztgenannten Funktion erhebliche Zweifel angemeldet werden 152 . Der Projektsteuerer würde durch die gleichzeitige Übernahme von Planerleistungen diese, also auch seine eigenen, steuern und kontrollieren. In diesem Fall ginge jedenfalls teilweise eine übergeordnete und kontrollierende Instanz im Baubetrieb verloren. Zielkonflikte und Interessenkollisionen hinsichtlich der ansonsten auf den Architekten übertragenen Planungsleistungen sind vorprogrammiert. Die Effektivität der Projektsteuerung setzt indessen eine von den Grundleistungen der Objektplanung getrennte Vergabe voraus 153 . Der Projektsteuerer soll gerade unabhängig von der Objektplanung Auftraggeberfunktionen wahrnehmen. Anderweitig würden nicht etwa nachrangige Leistungen und Honorare reduziert, sondern ein wesentliches Element der Projektsteuerung ausgehebelt. Die Verantwortung der Planer in Bezug auf Kosten und Termine würde auf den Projektsteuerer verlagert werden. Es wäre ein von falschen Zielvorstellungen geleiteter Ansatz, Projektsteuerungsleistungen anstelle von Grundleistungen treten zu lassen. Ein Ausschluß der Vereinbarung „aus Rechtsgründen" kann dennoch nicht angenommen werden 154 . So wird man nach gesetzlichen Verboten i. S. v. § 134 BGB vergeblich suchen. Auch von Unmöglichkeit gem. § 306 BGB kann nicht die Rede sein, wenn nicht die Projektsteuerung als solche unmöglich i. S. d. Vorschrift sein sollte. Ein Unvermögen des Auftragnehmers, welches der Wirksamkeit des Vertrages ohnehin nicht entgegenstünde155, kann nicht angenommen werden, denn die Selbstkontrolle eigens erbrachter Leistungen ist nicht nur möglich, sondern prinzipiell für jeden Auftragnehmer auch hilfreich und ratsam, wenngleich sie grundsätzlich nicht als vertragliche Hauptpflicht vereinbart wird. Wird der Auftragnehmer indessen hierzu gesondert schuldrechtlich verpflichtet, ist er auch diesbezüglich Auftragnehmer. Entgegen Motzke/Wolff steht er auch insofern nicht auf Auftrag152 Hierzu eingehend Knipp, B., Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Projektsteuerung, in: Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Schriftenreihe Band 23, S. 21, 28 ff.; Kalusche, DAB 1996, S. 1667, 1670 ff. 153 Vgl Assmann, BW 1986, S. 1099.

154 So zutreffend auch Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 5; Mantscheff, in: Hesse/Korbion/ Mantscheff/Vygen, § 31 Rn. 2; Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 3; Jochem, § 31 Rn. 1; Stapelfeld, BauR 1994, S. 693, 698. 155 Nach heute allgemeiner Meinung ist § 306 BGB in Übereinstimmung mit dem Willen des historischen Gesetzgebers auf die anfängliche objektive Unmöglichkeit zu beschränken; siehe nur RGZ 80, S. 247, 249; 81, S. 59, 61, sowie die Ausführungen von Wagner, JZ 1998, S. 482, 483 ff.

4. Kap.: Spannungsverhältnis zwischen Projektsteuerungs- und Architekten vertrag

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geberseite, sondern nimmt lediglich Aufgaben wahr, die als Funktionen des Auftraggebers besser bei diesem verblieben, oder an einen anderen Auftragnehmer zur effektiveren Wahrnehmung der Projektsteuerung delegiert worden wären. Auch in honorarrechtlicher Hinsicht bestehen keine Hindernisse für eine Vergabe von Grundleistungen des Architekten und Projektsteuerungsleistungen als „Zusätzliche Leistungen" an die selbe Person. Schon die Tatsache, daß besondere Honoraregelungen in § 32 Abs. 4 HOAI für den Fall vorgesehen sind, daß die Leistungen für den Winterbau gleichzeitig mit den Grundleistungen nach § 15 erbracht werden, erhellt, daß bei der Vergabe „Zusätzlicher Leistungen" beide Fälle der selbständigen oder gleichzeitig mit Grundleistungen nach § 15 erbrachten Leistungen möglich sind 156 . Honorarrechtliche Besonderheiten für die Projektsteuerung sind nicht ersichtlich, der Verordnungsgeber hat konsequenterweise auch hierfür keine gesonderte Regelung geschaffen.

156 Siehe Mantscheff, in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, Koeble/Frik, Vorbemerkung § 28.

Vorb § 28 Rn. 2; Locher/

3. Teil

Die Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages 5. Kapitel

Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsvertrages I . D e r Projektsteuerungsvertrag als m o d e r n e r V e r t r a g s t y p Die Vertragsfreiheit 1 als „pars pro toto der Privatautonomie" 2 gestattet innerhalb ihrer rechtlichen Grenzen 3 , Rechte und Pflichten zu begründen, zu ändern oder aufzuheben. Unter Berufung auf diesen Grundsatz können die Parteien ihre Rechtsbeziehungen i m Rahmen der Rechtsordnung eigenverantwortlich so ausgestalten, wie sie es für zweckmäßig halten 4 . Demnach stellt sich das vertragliche 1 Zum Sinn und Zweck der Vertragsfreiheit bestehen unterschiedliche Grundhaltungen. Im Anschluß an die Freiheitslehre Savignys (Vgl. insbesondere dens., S. 332.) betonen Teile des Schrifttums mit unterschiedlichen Tendenzen die Gewähr der an sich unbegrenzten Freiheit zur Willensbetätigung; siehe Wieacker, S. 375; Reuter, DZWiR, 1993, S. 45 ff.; von Hippel, S. 62; Leonhard, S. 316; Flume, Rechtsgeschäft und Privatautonomie, S. 135, 141. Vor allem während des Dritten Reiches wurde verstärkt vertreten, die Vertragsfreiheit stehe unter dem Vorbehalt ihrer Ausübung mit kollektiven NutzungsVorstellung; siehe hierzu nur Siebert, DR 1944, S. 4 ff.; Haupt, ZAkDR 1943, S. 84 ff.; Larenz, Die Wandelung des Vertragsbegriffes, DR 1935, S. 488 ff.; Lange, S. 47. Später setzte sich vermehrt die Erkenntnis durch, die Vertragsfreiheit sei ein im Aussagegehalt grundsätzlich offenes Prinzip, dessen Inhalt sich erst im Zusammenhang mit den Grundentscheidungen der Wirtschaftsverfassung bestimmen lasse; siehe nur Eucken, S. 278, 304; Raiser, JZ 1958, S. 1; Esser/Schmidt, S. 10 ff. Zum Grundsatz der verfassungsrechtlich verankerten Vertragsfreiheit vgl. aus dem umfangreichen Schrifttum nur BVerfGE 8, S. 274, 328 und 12, S. 341, 347; Wolf, M., Die Privatautonomie, in: Emmerich u. a., S. 20 ff.; Badura, Jus 1986, S. 210; Larenz, Schuldrecht Band I, S. 39 ff.; Esser/Schmidt, S. 153 ff.; Fikentscher, Schuldrecht, S. 75 ff.; Staudinger/ Dilcher, Einl. zu §§ 104-185, Rn. 5 ff.; MüKo/Thode, § 305 Rn. 1 ff. 2 So Flume, S. 18. 3 Im Zivilrecht hat die Vertragsfreiheit aus Gründen des Individualschutzes vor allem im Arbeitsrecht und im Mietrecht erhebliche Einschränkungen erfahren. Zu den Schranken der Vertragsfreiheit ausführlich Fikentscher, Schuldrecht, S. 77 ff.; Larenz, Schuldrecht Band I, S. 59 ff.; Staudinger/Dilcher, Einl. zu §§ 104-185, Rn. 9 ff.; MüKo/Thode, § 305 Rn. 3 a ff. 4 Wörtlich heißt es in den Motiven, Bd. 2, S. 2: „Vermöge des Prinzipes der Vertragsfreiheit, von welchem das Recht der Schuldverhältnisse bestimmt wird, können die Parteien ihre

5. Kap.: Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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Schuldverhältnis als eine von den Vertragspartnern einvernehmlich gesetzte Regelung dar, die frei vereinbarte Leistungspflichten zum Gegenstand hat 5 . Das BGB hat zur Zeit seiner Entstehung lediglich die wichtigsten Vertragsarten wie Kauf, Miete, Dienst- und Werkvertrag mehr oder weniger differenziert geregelt und ausgestaltet 6 . M i t ihnen hat die Rechtsordnung bestimmte verkehrstypische Zwecksetzungen aus der Summe möglicher Parteiabsichten herausgehoben 7 . Ein Typenzwang findet i m Schuldrecht indessen nicht statt 8 . Das BGB versteht seine gesetzlichen Vertragstypen nicht als geschlossenen Katalog von Vertragsformen i m Sinne eines numerus clausus, sondern als subsidiäres, verkehrserleichterndes Angebot an die Rechtssubjekte 9 . Demnach ist es den Parteien gestattet, auf die in den §§ 433 ff. BGB geregelten Vertragstypen zurückzugreifen, sie in einzelnen Punkten abweichend vom gesetzlichen Leitbild zu regeln, sie zu mischen, zu verbinden, zu spezialisieren oder neue Vertragstypen zu kreieren 1 0 . Da die Parteien bei der rechtlichen Ausgestaltung ihrer Abreden nicht auf die gesetzlich normierten Vertragskomplexe festgelegt sind, konnten sich i m Entwicklungsprozeß von Wirtschaft und Gesellschaft verkehrstypische, nicht kodifizierte, moderne Sondervertragstypen 11 zur Verfolgung neuer Ziele und Aufgaben durch Rechts- und Verkehrsbeziehungen nach ihrem Ermessen mit obligatorischer Wirkung unter sich bestimmen, soweit nicht allgemeine oder bestimmte einzelne absolute Gesetzesvorschriften entgegenstehen." 5 Die Inhaltsfreiheit schuldrechtlicher Verträge ist nicht selbstverständlich. Die gesetzliche Vertragstypenordnung unseres Privatrechts geht auf das römische Recht zurück, dem der Grundsatz der Vertragsfreiheit im Sinne einer Vertragstypenfreiheit bis in die nachklassische Zeit noch unbekannt war. Das prozessual orientierte ius civile des altrömischen Rechts gestattete lediglich aus bestimmten Formalverträgen oder Realverträgen die rechtliche Durchsetzbarkeit im Klagewege. Später trat für einige Konsensualverträge ein unter Billigkeitsgesichtspunkten gewährter Klageschutz hinzu. Es war das aktionenrechtliche System des Formularprozesses, welches die Ausbildung von Vertragstypen über das Mittelalter bis in die Neuzeit wesentlich gefördert hat. Vgl. hierzu Betti , in: Festschrift für Leopold Wenger, S. 249 ff.; Käser, S. 149 ff. und 296 ff.; Flume, S. 153 ff., 160 ff. 6 Auch in anderen Gesetzen ist eine Vielzahl von Vertragstypen geregelt. Zu denken ist hier etwa an den „Handelsvertretervertrag", den „Handelsmaklervertrag", den „Kommissions-, Speditions-, Lager- oder Frachtführervertrag" des HGB, oder an die Vertragstypen des Versicherungsvertragsgesetzes, des Patentgesetzes, des Fernunterrichtsgesetzes, des Verbraucherkreditgesetzes oder des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. 7 Flume, S. 12 ff.; Thomä, S. 6. 8 So heißt es in den Motiven, Bd. 2, S. 2: „Auch in dem mit einzelnen Rechtsgeschäften sich befasssenden Theile des Entwurfes sind selbstverständlich nicht alle denkbaren Verträge normiert. Dies wäre bei der Vielgestaltigkeit der Verkehrsbeziehungen an sich unmöglich." 9 Siehe statt vieler Leenen, S. 126 ff. 10 Siehe Engisch, S. 268; Esser/Schmidt, S. 153 ff.; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 64 ff.; MüKo/Thode, § 305 Rn. 35 ff.; Larenz, Schuldrecht, Bd. 1, S. 39 ff., 51 ff. Die grundsätzliche Möglichkeit, den Inhalt von Verträgen frei zu bestimmen und Rechte und Pflichte eigenständig festlegen zu können, läßt sich bereits aus § 305 BGB entnehmen. h In der Literatur werden diese in Anlehnung an die Terminologie des römischen und gemeinen Rechts öfters auch als „Innominatverträge" bezeichnet; vgl. Kramer, Funktion, recht-

7 Zöpfl

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

Unternehmen und Konsumenten der marktwirtschaftlich verfaßten Ordnung herausbilden 12 . Die Typizität dieser Verträge i m Sinne ihrer regelmäßigen Ausprägung ist somit eine empirisch-reale, keine normativ-ideale 1 3 . Trotz der festzustellenden funktionalen Heterogenität 14 von modernen Vertragstypen fällt ihr deutlicher Bezug zum modernen Wirtschaftsleben auf. Sie spielen als Gestaltungsmittel wirtschaftlicher Beziehungen in der modernen Industrie, i m Handel und i m Dienstleistungssektor „eine herausragende, die wirtschaftlichen Kommunikations weisen geradezu prägende R o l l e " 1 5 . In diesem Zusammenhang verwundert es auch nicht, daß die meisten dieser Verträge erst seit Kriegsende ihre Ausprägung erfahren haben und weitestgehend aus dem nordamerikanischen Wirtschaftssystem rühren. Nur bei wenigen Vertragstypen sah sich der deutsche Rechtsverkehr veranlaßt, eine Bezeichnung der deutschen Sprache heranzuziehen 16 . Das Projektmanagement i m Bauwesen 1 7 ist zwar so alt wie das Bauen selbst, jedoch hat sich, zunächst in den USA, danach in Europa, erst in jüngerer Zeit ein Bewußtsein für diese Aufgabe mit besonderer Beschleunigung entwickelt 1 8 . Unter

liehe Problematik und Zukunftsperspektiven der Innominatverträge, in: Kramer, S. 23 ff.; Martinek, S. 3 ff.; Staudinger/Mayer-Maly, Einl. zu §§ 433 ff., Rn. 7. 12 Eine (keineswegs abschließende) Zusammenstellung zahlreicher nicht kodifizierter moderner Vertragstypen findet sich in Staudinger/Löwisch, § 305 Rn. 26 ff.; desweiteren in MüKo/Thode, § 305 Rn. 37 ff.; Palandt/Heinrichs, Einf. § 305 Rn. 12, 13. 13 Martinek, Band I, S. 5. 14 In ihrer wirtschaftlichen Zielsetzung und ihren rechtlichen Anliegen unterscheiden sich die modernen Vertragstypen nach der tatsächlichen Ordnungsaufgabe der Vereinbarungen oder der Rechts- und Pflichtenstellung der Beteiligten oft sehr. Martinek, Band I, S. 5, stellt hierzu fest, daß der Versuch, „systematische oder funktionale Zusammenhänge aufzudecken oder gar sämtliche moderne Vertragstypen in ein kategoriales Begriffssystem mit Haupt- und Unterformen einzuordnen", schnell scheitert. 15 Martinek, Band I, S. 7. ι 6 So sind beispielsweise Factoring-, Franchising-, Leasing-, Joint-venture-, Just-in-time-, Time-sharing-, Turnkey- oder Softwareverträge auch zu Bestandteilen der deutschen Rechtsprache geworden. 17 An dieser Stelle sei auf die Ausführungen zum nordamerikanischen „Construction Manager" und zu den synonym verwendbaren Begriffen „Projektmanagement" und „Projektsteuerung" in der Einführung und in Kapitel 1, Abschnitt I. 4. dieser Untersuchung verwiesen. ι 8 Als Anfang des modernen Projektmanagement werden häufig das Manhattan-Engineering-District-Projekt von 1941, dessen Zielsetzung die Entwicklung der ersten Atombombe war und das Apollo-Projekt der NASA zu Beginn der 60er Jahre angeführt. Hier mußten erstmals unter einem enormen Zeitdruck Aktivitäten koordiniert werden, die mit bisherigen Organisationsmethoden als undurchführbar galten. Neben Anforderungen an die Logistik waren dabei erstmalig Probleme der Forschung und Entwicklung hinsichtlich der erheblich gestiegenen Komplexität und der Interdisziplinarität der Aufgabenstellung zu bewältigen, die in Grenzbereiche der Wissenschaft vorstießen. Dies erforderte völlig neue Organisationsstrukturen. Der Erfolg dieser Projekte trug nicht zuletzt dazu bei, daß das Projektmanagement mehr und mehr auch in der europäischen Wirtschaft durch betriebsinterne Anwendung bei der Abwicklung von Projekten etabliert wurde. Geschah dies zunächst in der Luft- und Raumfahrt-

5. Kap.: Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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Zugrundelegung wissenschaftlicher Erkenntnisse der Betriebsführung bei klarer Trennung der übergeordneten bauherrenseitigen Planung, Organisation, Koordination, Kontrolle und Steuerung von der traditionellen Auftragnehmerseite wurde von Bauherrn die Notwendigkeit erkannt, Leistungen von Projektsteuerern in Anspruch zu nehmen, damit diese ihren Beitrag zur Optimierung des Gesamtprojektes erbringen. Die Schaffung eigener Strukturen durch die Einschaltung externer Projektsteuerer, welche mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben betraut werden, erforderte die Entwicklung und Ausgestaltung von Projektsteuerungsverträgen in Anpassung der sich ändernden Bedürfnisse und Ziele als Ausdruck des modernen Wirtschaftslebens. Projektsteuerungs vertrage lassen sich somit als moderne Typen des Vertrags Wesens bezeichnen, welches in einer postindustriellen Dienstleistungsgesellschaft ebenso lebendig und wandelbar sein muß wie die Wirtschaft selbst. Ungeachtet des Bedürfnisses der Berücksichtigung der besonderen Parteiinteressen im Einzelfall finden sich in der Rechts Wirklichkeit Projektsteuerungs Verträge als Ausprägung einer oft wiederkehrenden Interessenkonstellation und Regelungsprogrammatik der Parteien. Wie die Leistungsbeschreibung des § 31 HOAI und die in Anlehnung an diese Norm vornehmlich von der (bau-)betrieblichen Lehre und Praxis entwickelten, am Markt verbreiteten Leistungsbilder der Projektsteuerung 19 zeigen, haben sich fest umrissene Vertragsgestaltungen gebildet, die wegen ihres häufigen Vorkommens verbreitete Geltung besitzen20. Diesen Vertragsgestaltungen liegt ein von den Parteien verfolgter typischer Geschäftszweck zu Grunde, welcher auf der Grundlage des Schuldrechts realisiert werden soll.

I I . Methodisches zur Vertragseinordnung So sehr ein moderner Vertragstyp wie der Projektsteuerungsvertrag auch geeignet ist, Impulse und Zielvorgaben, Verfeinerungen von Arbeitsteilung und von rationelleren Konzepten der Dienstleistungsbewegungen in der von einer dynamischen Marktwirtschaft geprägten Baubranche aufzugreifen und praxisnah vertragsrechtlich zu kanalisieren, so sehr führt er auch zu Unsicherheiten und Verlegenheiten bei der Rechtsanwendung21. Da die Inhalte der zu Grunde liegenden schuldindustrie, folgte später auch die Β au Wirtschaft. Vgl. zur Geschichte des Projektmanagement Schröder, S. 12; Litke, S. 21 ff.; Streich/Marquardt/Sauden, S. 16. Siehe speziell für die Baubranche auch die Darstellung der Entwicklung des (über lange Zeit noch meist intuitiv, wenig wissenschaftlich fundiert betriebenen) „Projektmanagements" beim Bauen, beginnend mit den Großbau vorhaben der Antike bis hin zu den Anfängen der modernen Projektsteuerung, von Diederichs, Stand von Forschung, Lehre und Praxis des Projektmanagements im Bauwesen, in: Motzel, S. 3 ff. 19 Hierbei sei auf die Nachweise in der Einführung dieser Untersuchung verwiesen. 20 Zur begrifflichen Umschreibung vgl. Staudinger/Löwisch, § 305 Rn. 25. 21 Als ein Grund für die auftretenden Rechtsprobleme bei modernen Vertragstypen kann oft auch deren meist anglo-amerikanischer Ursprung gesehen werden. Ein verwertbares juri7*

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

rechtlichen Vereinbarungen, wie bei vielen anderen modernen Vertragstypen auch, in ihrer Neuartigkeit im Bürgerlichen Recht keine kodifizierte Ausprägung erfahren haben, erscheinen für den Projektsteuerungs vertrag die gesetzlich geregelten Schuldvertragstypen des BGB, jedenfalls auf den ersten Blick, als grobes, wenn nicht gar unpassendes Muster 22 . Für das Verständnis der auftretenden Probleme sollen in den folgenden Abschnitten einige Grundlagen zur Methodik der Vertragseinordnung aufbereitet werden.

1. Die Einordnung von Parteiabreden in die gesetzlichen Typen Bereits ohne tiefergehende rechtliche Untersuchung fällt auf, daß sich die Leistungspflichten des externen Projektsteuerers, der zur technischen, wirtschaftlichen, organisatorischen und auch juristischen Verfolgung, Sicherung und Optimierung von Bauherrenzielen bezüglich Leistung / Qualität, Zeit und Kosten in Unabhängigkeit und dennoch mit eingeschränkten Befugnissen Auftraggeberaufgaben wahrnehmen soll, nicht ohne weiteres in einen der gesetzlichen Vertragstypen einordnen lassen. Dem Rechtsuchenden drängt sich daher das Bedürfnis für eine Abgrenzung dieser gesetzlichen Typen auf. Eine Betrachtung der Konstruktion des BGB läßt erkennen, daß grundsätzlich zur Frage der Abgrenzung der einzelnen Vertragstypen keine Regelungen getroffen wurden 23 . Auch den Motiven ist insofern kein Hinweis zu entnehmen. Gerade bei modernen, hochkomplexen Parteiabreden, welche zum Gegenstand schuldrechtlicher Vereinbarungen gemacht werden, bedarf indes die Qualifikation des Vertrages anhand der vertragstypischen Rechte und Pflichten der Klärung, auf welcher Grundlage die den Gegenstand der Abrede bildenden Rechte und Pflichten den gesetzlichen Vertragstypen zugeordnet werden. Zur vertragstypologischen Einordnung von Parteivereinbarungen werden im wesentlichen zwei Methoden vertreten.

stisches Instrumentarium für die rechtliche Würdigung aller Einzelheiten der modernen Vertragstypen hat die anglo-amerikanische Rechtskultur nicht mitgeliefert. Der Common Law Rechtskreis ist im Vertragsrecht von der römisch-rechtlichen Vertragstypologie und der Dogmatik dieser normativen Vertragstypen weithin unberührt geblieben und hat sich stark an den von der Wirtschaftspraxis ausgeformten empirischen Vertragstypen orientiert. Dies ermöglicht dem anglo-amerikanischen Rechtsdenken einen pragmatischeren Zugriff auf die konkreten Rechtsprobleme, „weithin unbelastet vor allem von der Notwendigkeit, diese möglichst in ihrer Rechtsnatur zu bestimmen und in bestehende Typenordnungen als Untertypen oder Mischformen einzupassen, um überhaupt das anwendbare Recht zu ermitteln"; Martinek, Band I, S. 9. 22 Dies gilt vor allem dann, wenn die Parteien individualvertraglich keine Regelungen für Vertragsstörungen getroffen haben; siehe hierzu die Ausführungen zu Beginn des 6. Kapitels dieser Untersuchung. 23 Vgl. Charmatz, S. 259.

5. Kap.: Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages 101

a) Die „ klassische " Subsumtionsmethode Die klassische Form der Vertragsqualifizierung greift aus den Parteivereinbarungen diejenigen Vertragspflichten heraus, welche die Eigenart des geschlossenen Vertrages prägen 24 und subsumiert sie unter die Begriffe der sogenannten Eingangsparagraphen. Dem liegt die Auffassung zu Grunde, daß die Vertragstypen zur Erleichterung des Rechtsverkehrs geschaffene Vertragsmuster seien25, die jeweils einen Katalog überwiegend abdingbarer Regeln beinhalten26. Der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit werde erst durch zwingendes Recht eine Grenze gesetzt27. Die gesetzlich geregelten Vertragstypen werden demnach als Tatbestände aufgefaßt, deren Erfüllung im Wege eines Subsumtionsschlusses festzustellen sei. Das setze als Obersatz einen vollständig, durch feste Merkmale abschließend definierten Begriff voraus 28. Vertragstypen seien somit in ihren Grenzen eindeutig festgelegte Gattungstypen29. Der Gesetzgeber habe die Typen mittels klassifikatorischer Begriffe voneinander abgegrenzt 30.

b) Die typologische Methode Die inbesondere von Larenz und Leenen vertretene, typologische Methode31 der Vertragseinordnung stellt im Gegensatz zur „klassischen" Subsumtionsmethode auf die Typuskonzeption im Besonderen Schuldrecht ab. Sie will die Einordnung im Wege einer Gesamtbetrachtung danach vornehmen, ob die Parteiabreden mit dem als wesentlich erkannten Leitgedanken eines Vertragstyps, seiner „Idee" übereinstimmen. Nach dieser Auffassung zeichnet das Gesetz lediglich einen offenen und abstufbaren Typus 32 vor 33 . Vertragstypen seien aus dem Rechtsverkehr heraus 24 Dieses Verfahren knüpft an die aus dem gemeinen Recht stammende Dreiteilung in essentialia, naturalia und accidentalia negotii an. Als essentialia negotii wird dabei der Teil der Abrede bezeichnet, der unverzichtbar ist, um den Vertragstyp darzustellen. Die naturalia negotii sind dagegen das dispositive Recht, das nicht vom Parteiwillen erfaßt sein muß, um Geltung zu erlangen. Die accidentalia sind darüber hinaus alle diejenigen Teile, die über die gesetzliche Regelung hinausgehen, etwa um diese zu ergänzen oder abzuändern. 2 5 Crome , S. 396; Dilcher, NJW 1960, S. 1040; Hübner, Rn. 342; Sandrock, S. 33. 2 6 Mengiardi, S. 103. 2

? RGRK/Ballhaus, § 305 Rn. \\ MÜKo/Söllner, § 305 Rn. 36; Soergel/Wolf, § 305 Rn. 3. Vgl. hierzu insbesondere die Hinweise von Larenz, Methodenlehre, S. 303 und Leenen, S. 118 ff. 29 Strache, S. 24. 30 Mengiardi, S. 103. 28

31 Larenz, Methodenlehre, S. 207 ff., 443 ff.; Leenen, S. 148 ff.; speziell für den Werkvertrag: Larenz, SchR II/1, S. 341 ff. Die typologische Methode erfuhr ihren Ausbau zu einer eigenständigen, mit der begrifflich orientierten Subsumtionsmethode konkurrierenden Form der Rechtsfindung vor allem auch durch die Arbeit von Strache, Das Denken in Standards. 32 Zur Viefalt der Typusbegriffe Engisch, S. 237 ff.

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entstanden. Soweit der Gesetzgeber sie geregelt habe, habe er sie in der Wirklichkeit des Rechtslebens vorgefunden 34, in ihrer Typizität erfaßt und diejenigen Regeln hinzugefügt, die er für einen solchen Vertragstypus als angemessen erachtete 35 . Dieser Strukturtypus sei die gedachte, anschaulich vorgestellte Erscheinung des Rechtslebens, die das gegenständliche Substrat der abstrakten Definition bilde 36 . In der Welt des Allgemeinen oder Abstrakten nehme der Typus eine Mittelstellung zum Konkreten ein 37 . Es stelle sich nicht die Subsumtionsfrage im Sinne eines Ja oder Nein. Bei Typen gebe es stattdessen Grenzen mit fließenden ÜberIO

gangen . Diese typologische Sichtweise läßt an der Zuordnung einer Vereinbarung zu einem Vertragstypus durch begriffliche Subsumtion zweifeln. In Betracht kommt vielmehr, das Recht der Typen auf die ihnen in typischer Weise gemäßen Erscheinungen zur Anwendung zu bringen 39 . Nach der typologischen Methode kommt es bei der Zuordnung zu Vertragstypen nicht so sehr auf die Ubereinstimmung in allen Einzelzügen, sondern auf das Gesamtbild an. Dabei könnten die einzelnen Züge, die sich nicht ausschließlich aus der gesetzlichen Kennzeichnung, sondern auch durch Rückschluß aus der gesetzlichen Regelung fänden, mehr oder minder stark ausgeprägt sein 40 . Das Vorliegen eines Typus bestimme sich aufgrund eines Wertungsakts, der auf Sinn- und Funktionszusammenhänge abstelle41.

c) Stellungnahme Bei der klassischen Subsumtion der identifizierenden Hauptpflichten unter einen Eingangsparagraphen bleibt dem Rechtsanwender nicht erspart zusätzlich zu überprüfen, ob eine einzelne Norm bei einem Sachverhalt teleologisch ausgeschlossen werden muß, oder ob eine Norm aus einem anderen Vertragstyp analog zur Anwendung kommt. Nach der typologischen Methode werden indes Vorschriften al33 Methodologische Relevanz erhält der Typus aus seiner Abgrenzung zum mehr oder weniger unbestimmten Rechtsbegriff. Während der Begriff eine Summe aus für sich notwendigen und insgesamt hinreichenden Merkmale bildet, weist der Typus eine andersartige Struktur auf. Zwar enthält auch der Typus verschiedene Züge; diese sind aber jeweils für sich von geringerer Bedeutung, da sie keine notwendige Voraussetzung der jeweiligen Zuordnung zum Typus darstellen. Einem Typus kann immer nur mehr oder weniger entsprochen werden, einem Begriff jeweils lediglich ganz oder gar nicht. Vgl. hierzu Leenen, S. 42 ff. 34 Leenen, S. 162. 35

Larenz, Methodenlehre, S. 466. 6 Huber, JurA 1970, S. 784, 787. 37 Engisch, S. 238. 3 8 Engisch, S. 243; ähnlich Westermann, S. 106. 3 9 Engisch, S. 272. 40 Larenz, Methodenlehre, S. 468. 3

41 Martinek, S. 19.

5. Kap.: Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages 103

lein typgemäß angewendet und der Anwendungsbereich von Anfang an bezogen auf die angemessene Rechtsfolge betrachtet 42. Durch die ganzheitliche Betrachtungsweise vermeidet die typologische Rechtsfindungsmethode somit die Probleme, die sich nach einer Subsumtion der Eingangsparagraphen durch die Inkongruenz der einleitenden Vorschriften und ihrer Folgeregelungen ergeben. Gegen die Form der typologischen Rechtsfindungsmethode sind indessen in der Literatur beachtliche Vorbehalte geäußert worden, die sich gegen den theoretischen Ansatz und die Funktion als Arbeitsmethode wenden43. So ist Kuhlen der Ansicht 44 , vom Standpunkt der modernen Logik aus sei die Typuskonzeption in der Rechtswissenschaft teils widersprüchlich, teils unpräzise und vom Ergebnis her überflüssig. Die juristischen Typentheoretiker ignorierten nämlich die moderne Begriffsformenlehre, welche Begriffsformen zur Verfügung stelle, die auch die verschieden starken Ausprägungen, in denen eine Eigenschaft vorkomme, ausdrücken können. So erlaube insbesondere der komparative Begriff 45 die Ordnung von Gegenständen je nachdem, ob sie eine gemeinsame Eigenschaft in stärkerem, schwächerem oder gleichem Maße aufweisen als andere Gegenstände46. Soweit es demnach beim Typus um die Abstufbarkeit der Methode gehe, leiste dieser Begriff das gleiche, vermeide aber dessen Schwäche, die in der Offenheit des Typus und deren Ersetzbarkeit von Merkmalen bestehe. Anläßlich dieser Untersuchung bedarf es keiner näheren Auseinandersetzung. Obgleich beide Methoden völlig verschiedene dogmatische Wege beschreiten, sind zwingende praktische Auswirkungen nicht erkennbar. Für eine durchschaubare und kontrollierbare Methode zur Rechtsfolgenbestimmung im Rahmen gesetzlich geregelter Vertragstypen ist die Typuskonzeption nicht notwendig. Beide Methoden behandeln im Ergebnis die schwierige Frage, ob bestimmte Normen eines Vertragstyps auf die Parteivereinbarungen nicht anzuwenden bzw. ob die eines anderen Vertragstyps zur rechtlichen Beurteilung heranzuziehen sind. Während die Subsumtionsmethode darin ein Problem der teleologischen Reduktion bzw. der Analogie sieht, fragt die typologische Methode danach, ob die den Merkmalskomplex eines Vetragstyps definierenden Normen in ihren Rechtsfolgen eine passende Regelung treffen 47. Verwendet man bei letzterer die selben Kriterien, die bei einem Analogieschluß bzw. bei der teleologischen Reduktion notwendig sind, enthält die typologische Methode keinen eigenen Begründungswert, denn auch nach der Subsumtion der Eingangsparagraphen sind mit den genannten Instrumentarien Ein« Larenz, Methodenlehre, S. 289 ff. 43 Koch/Rüssmann, S. 67 ff.; Kuhlen, Typuskonzeptionen; ders., Die Denkform des Typus, S. 53 ff.; Esser, AöR 96, S. 140 ff. 44 Kuhlen, Die Denkform des Itypus, S. 65. 45 Erläuterungen zur Rolle der komparativen Begriffe im Recht finden sich bei Otte, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Bd. II, S. 301 ff. 46 Kuhlen, S. 68. 47 Eingehend Larenz, Methodenlehre, S. 301 ff.; Pawlowski, Rn. 148 ff.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

schränkungen oder Erweiterungen der Folgeregelungen möglich. Verwendet die Typuskonzeption aber andere Kriterien, so muß sie sich dem Vorwurf der Beliebigkeit des Ergebnisses aussetzen, solange weder eine feste Reihenfolge noch eine Wertigkeit dieser Kriterien existieren 48. Da die typologische Rechtsfindungsmethode insofern zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen würde, ist daher der Subsumtionsmethode zu folgen. Somit ist bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs der einzelnen Vorschriften in erster Linie eine Qualifizierung durch die Subsumtion der identifizierenden Hauptpflichten durchzuführen.

2. Die methodische Behandlung gemischter Verträge Der Projektsteuerer hat eine Vielzahl von interdisziplinären und heterogenen, aber auch interdependenten Einzelaufgaben bezüglich Leistung / Qualität, Kosten und Termine über die gesamte Projektdauer von der bauherrenseitigen Projektidee bis hin zur Inbetriebnahme bzw. Veräußerung der Immobilieninvestition wahrzunehmen. Ohne hier auf die im Einzelfall auszuführenden Tätigkeiten genauer einzugehen, offenbart sich bei der Erfüllung von Vertragspflichten, wie der fachkundigen und stetigen Beratung und Information des Auftraggebers und der Herbeiführung seiner Entscheidungen, der Planung, Organisation und Dokumentation der Projektabwicklung, der Koordination, der Kontrolle und der Steuerung des Baubetriebes durch die Veranlassung der notwendigen Uberwachungs- und Anpassungsmaßnahmen in besonderer Art und Weise das Spannungsverhältnis des dispositiven Gesetzesrechts zur schuldrechtlichen Typenfreiheit. Anhand der unterschiedlichen Ansichten über die rechtliche Behandlung von gemischten Verträgen lassen sich die methodischen Schwierigkeiten mit der Qualifizierung moderner Vertragstypen besonders anschaulich aufzeigen. Wie sich später zeigen wird, hat eine starre Anwendung von hergebrachten Erkenntnissen hierzu schon in der Vergangenheit bei der rechtlichen Einordnung von Planerverträgen zu teils kaum praktikablen Rechtsansichten geführt 49. Ähnliche Ansichten sind bei der Rechtsnaturbestimmung des Projektsteuerungs Vertrages in jüngerer Zeit wiederholt worden 50 . Eine allgemeine methodische Aufarbeitung der Problematik erscheint daher geboten.

a) Der gemischte Vertrag und seine Unterarten Beim gemischten Vertrag sind die Bestandteile verschiedener Vertragstypen derart verbunden, daß sie von vornherein nur in ihrer Verbundenheit ein sinnvolles 48 Vgl. hierzu auch Esser, AöR 96, S. 140 ff. 49 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6, Abschnitt II. 2. dieser Untersuchung. 50

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6, Abschnitt II. 3. dieser Untersuchung.

5. Kap.: Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages 105 Ganzes ergeben 51 . Wenngleich hierzu in der Literatur keine einheitlichen Kriterien aufgezeigt werden, lassen sich drei Gruppen aufstellen. Die erste Unterart bilden die Typenkombinationsverträge 52 . Hier werden für mindestens einen Vertragspartner Leistungen vereinbart, die zu verschiedenen gesetzlichen Vertragstypen gehören 5 3 . Die zweite Gruppe setzt sich aus den Verträgen mit anderstypischer Gegenleistung 5 4 zusammen, bei denen Leistung und Gegenleistung jeweils zu verschiedenen gesetzlichen Vertragstypen gehören 55 . Dritte Unterart sind die Typenverschmelzungsverträge 56 , welchen eine vertragliche Leistung zugrunde liegt, die mehreren Vertragstypen zuzuordnen i s t 5 7 .

b) Die hergebrachten Theorien zur Behandlung gemischter Verträge Für die rechtliche Behandlung der gemischten Verträge 58 haben sich i m Laufe des 20. Jahrhunderts mehrere Theorien entwickelt, die sich mit der Anwendbarkeit des Rechts der gesetzlichen Vertragstypen auf Vertragsmischungen befassen.

51 Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 305 Rn. 19. 52 Auch Vertragsverbindungen, Typenverbindungsverträge oder zusammengesetzte Verträge genannt; vgl. hierzu Fikentscher, Schuldrecht, S. 406; Esser/Schmidt, S. 214; Medicus, Schuldrecht II, S. 283 ff.; Larenz/ Canaris, S. 46 ff. 53 Dies ist ζ. B. der Fall beim Kino- oder Theatervertrag, bei dem die Überlassung des Sitzplatzes (Miete) und die Vorführung des Filmes (Werkvertrag) geschuldet werden. 54 Oft auch als Verträge mit atypischer Gegenleistung, doppeltypische Verträge, Zwitterverträge oder gekoppelte Verträge bezeichnet; vgl. Fikentscher, Schuldrecht, S. 407; Medicus, Schuldrecht II, S. 287 ff.; Esser/Schmidt, S. 215. 55 Als Musterbeispiel wird häufig der Hausmeistervertrag genannt, bei dem als Gegenleistung für die Hausmeisterdienste die Überlassung einer Hausmeisterwohnung vereinbart wird. 56 Diese werden oft auch als gemischte Verträge im engeren Sinne oder als Verträge mit Typenvermengung benannt; vgl. Fikentscher, Schuldrecht, S. 407; Medicus, Schuldrecht II, S. 285 ff.; Esser/Schmidt, S. 215, 216; Larenz/ Canaris, S. 54 ff. 57 Als Beispiel findet sich meist die gemischte Schenkung, bei der die Parteien für eine verkaufte Sache bewußt eine nur geringe Gegenleistung vereinbaren, weil die Leistung teilweise in Schenkungsabsicht erbracht wird. 58 Die gemischten Verträge werden häufig unter den Oberbegriff der atypischen Verträge eingeordnet. Ein atypischer Vertrag muß aber keineswegs ein gemischter Vertrag in den beschriebenen Unterformen sein. Zu unterscheiden ist von atypischen Verträgen im engeren Sinne, oft auch synonym als Verträge sui generis (sui iuris) bezeichnet. Hier vereinbaren die Parteien einen im Gesetz auch unter Berücksichtigung von Mischformen der geregelten Vertragstypen nicht vorkommenden Vertrag, der eine eigenständige, leitbildmäßig ausgeformte Typizität der Rechte und Pflichten beinhaltet und unter §§ 241, 305, 320 BGB fällt. Die Parteien „erfinden" gleichsam einen neuen „typenfremden" Vertrag; vgl. Medicus, Schuldrecht II, BT, S. 288 ff. Diese Verträge sind allerdings selten, weil sich kaum ein Bedürfnis für die „Erfindung" eines völlig außerhalb der normativen Vertragstypologie und ihrer Kombinationsmöglichkeiten stehenden Vertrages ergibt; vgl. Larenz/ Canaris, S. 60. Übliches Beispiel hierfür ist der Garantievertrag.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

Die Absorptionstheorie geht davon aus, daß stets das Recht des Typus anzuwenden ist, der im gemischten Vertrag dominiert 59 . Eine solche Betrachtung führt aber häufig zu einer Einschränkung des Parteiwillens, weil gerade die gewollte Kombination unberücksichtigt bleibt. Desweiteren zeichnen sich die gemischten Verträge häufig gerade dadurch aus, daß eine untergeordnete Rolle von Leistungsteilen nicht erkennbar ist, sondern die Vermischung eine typenverfremdende Wirkung hat. Die Absorptionstheorie kann somit lediglich dann zu befriedigenden Ergebnissen führen, wenn ein deutliches Ubergewicht eines Typenelements ersichtlich ist, welches eine Hintanstellung der anderen Elemente rechtfertigt. Der Absorptionstheorie steht die Kombinationstheorie gegenüber. Danach sind für die entsprechenden Vertragsbestandteile die jeweiligen Rechtsnormen unterschiedlicher Typen heranzuziehen. Es wird davon ausgegangen, daß sich die Typen in einzelne Tatbestandsteile und ihnen zugeordnete Rechtsfolgen zerlegen lassen60. Dies ist jedoch zweifelhaft, da sich die Vertragstypen nicht auf abschließend und ausschließlich gefaßte Tatbestände reduzieren lassen. Außerdem sind sie gewachsene Sinneinheiten, die nur im Zusammenspiel ihrer Regeln einen gerechten Interessenausgleich bewirken, so daß ihre Zerschlagung in einzelne Strukturelemente bedenklich erscheint 61. Die Theorie der analogen Rechtsanwendung lehnt beide vorgenannten Theorien ab. Die eine laufe auf eine Bevorzugung der juristischen Schablone und die andere auf Willkür gegenüber dem Gesetz hinaus62. Gemischte Verträge seien als Tatbestände vom Gesetz nicht geregelt. Auf sie als Ganzes und auf alle ihre Einzelheiten gebe es keine unmittelbare, sondern allein eine analoge RechtsanWendung63. Diese Theorie beinhaltet für die gemischten Verträge im wesentlichen keine andere Lösung als für „reine" Typen, denn auch dort steht die Anwendung typenspezifischer Rechtsfolgen unter dem Vorbehalt, daß sie ihrem Sinn nach auch auf den Einzelfall passen. In der Literatur wird die Theorie der analogen Rechtsanwendung als ein „Versuch der Rechtsfolgenbestimmung ohne Rechtsnaturbestimmung" kritisiert 64 . Es werde auf einen methodischen Lösungsweg ausgewichen, dessen Nachvollziehbarkeit im Einzelfall besonderen Zweifeln ausgesetzt sein könne. Eine Rechtsregel Neben den atypischen Verträgen im engeren Sinn sind von den gemischten Verträgen auch die sogenannten Vertragsverbindungen zu unterscheiden. Hierbei bestehen mehrere Verträge nebeneinander, sind miteinander entweder rein äußerlich oder in bestimmter Abhängigkeit verbunden. So gehen beispielsweise die Verträge, mit denen jemand sein Auto in Reparatur gibt und sich für die Dauer der Reparatur von dem Werkstattinhaber ein anderes Auto mietet, getrennte Wege. Trotz der rechtlichen Selbständigkeit der beiden Verträge kann die Wirksamkeit und Durchführbarkeit des einen Vertrags Geschäftsgrundlage des anderen sein; vgl. hierzu Fikentscher, Schuldrecht, S. 405. 59 Lotmar, S. 189 ff. 60 Hoeningen S. 382 ff.; Rümelin, S. 312 ff. 61 62 63 64

Vgl. Martinek, I, S. 23, 24. Schreiber, Jher. Jb. 60, S. 106, 209. Schreiber, ebenda, S. 210 ff. Martinek, Band I, S. 24.

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könne nur dann analog angewendet werden, wenn deren Ähnlichkeit mit dem nicht unmittelbar geregelten Sachverhalt überprüft werde. Dies sei aber schwerlich zu bewerkstelligen, wenn der ungeregelte Vertrag nicht normativ gemessen und qualifiziert werde 65.

c) Erkenntnisse über die Rechtsfindung im Einzelfall Vor dem Hintergrund der Angreifbarkeit einer jeden der vorbeschriebenen Theorien ist im Schrifttum die Auffassung im Vordringen, daß schematische Lösungen nicht durchführbar sind, sondern über die Absorption, Kombination oder analoge Rechtsanwendung beim gemischten Vertrag je nach Interessenlage im Einzelfall bzw. in der einzelnen Fallgruppe entschieden werden müsse66. Man spricht sich für „elastische Lösungen" aus, die sich am Sinn und Zweck des einzelnen Vertrages orientieren 67. Schon Enneccerus / Lehmann68 stellten wörtlich fest: „Die letzte Entscheidung aber wird stets nur nach der Lage des Einzelfalles, insbesondere nach Maßgabe des wirtschaftlichen Zweckes und der berechtigten Interessen der Parteien durch richterliches Ermessen erfolgen können." Demnach verfahren auch in der Praxis die Gerichte weitgehend theorielos und ergebnisorientiert, um sich „den Zugriff auf die als problemadäquat erscheinenden Folgevorschriften" 69 zu eröffnen. Da jedoch selbst in der Lehre immer mehr zugestanden wird, daß die bislang entwickelte Rechtsdogmatik nicht in der Lage ist, jeweils für alle Lebenssachverhalte brauchbare Lösungen bereitzuhalten, kann den Gerichten ein Vorwurf der Beliebigkeit jedenfalls lediglich dann gemacht werden, wenn das jeweilige Resultat allein aus unkontrollierbaren Billigkeitserwägungen „ohne Anlehnung an gesetzlich vorgeordnete Verteilungsmodelle" 70 gewonnen wird 7 1 .

65 Martinek, Band I, S. 24. 66 Soergel/Wolf, § 305 Rn. 27; ähnlich Staudinger/Löwisch, § 305 Rn. 33; MüKo/Thode, § 305 Rn. 45; Ermann/ Battes, Einl. § 305 Rn. 23; Fikentscher, Schuldrecht, S. 405; Gernhuber, S. 162 ff.; Martinek, Band I, S. 25; Esser/Schmidt, S. 217. 67 Vgl. MüKo/Thode, § 305 Rn. 45; Enneccerus/Lehmann, S. 394; Esser/Schmidt, S. 213 ff.; Fikentscher, Schuldrecht, S. 405 ff.; Graue, AcP 163, S. 401,407 ff. 68 Enneccerus /Lehmann, S. 394. 69 Esser/Schmidt, S. 217. 70 Esser/Schmidt, S. 217. 71 So redet Martinek, Band I, S. 25 ff., mit beachtlicher Begründung (freilich ganz undogmatisch und für die Lösung des Einzelfalles unbrauchbar) im Zusammenhang mit der Einordnungsproblematik bei Vertragstypen, wie insbesondere dem Leasingvertrag, dem Factoringvertrag oder dem Franchisevertrag einer „Diskurstheorie" das Wort. Das „Theoriendefizit" bei der Rechtsnatur- und Rechtsfolgenbestimmung solcher Verträge, „die sich nicht mit Eindeutigkeit als konkret-faktische Exemplifikationen der abstrakt-generell kodifizierten normativen Vertragstypen darstellen", könne demnach von der Rechtsordnung erst „nach langem

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3. Hilfsmittel zur Bestimmung von Parteiabreden Grundsätzlich ist ein Vertrag anhand der vereinbarten Rechte und Pflichten zu qualifizieren. Dabei müssen die Vorstellungen der Parteien anknüpfend an den Wortlaut unter Berücksichtigung der Parteiinteressen, der Begleitumstände und des Vertragszwecks ermittelt werden 72. Der eigentliche Gegenstand der Ermittlung des Parteiwillens ist indes lediglich die Erklärung selbst. Schon vor deren Deutung als Zweiter Akt der Ermittlung des Parteiwillens, welche ohne Wertung nicht möglich ist, bedarf es zur Erhellung des Sinnes der Erklärung einer Ermittlung tauglicher Hilfsmittel 73 . Dies geschieht bei der Rechtsanwendung meist intuitiv und ohne nähere Überlegungen. Eingehende Betrachtungen erscheinen indessen bei der rechtlichen Einordnung des Projektsteuerungs Vertrages geboten, denn den Erklärungen der Parteien liegen höchst komplexe, aus der modernen Baubetriebslehre stammende Erkenntnisse zugrunde. Diese sind dem Juristen nicht ohne weiteres zugänglich, weswegen sich die um Rechtsrat suchenden Parteien nicht immer ganz verstanden fühlen. Auch drängt sich die Frage auf, ob im Streitfall immer starr, erst nach der Bestimmung der Rechtsnatur der Parteiabreden nach angemessenen Rechtsfolgen gesucht werden darf, oder ob umgekehrt die in Frage stehenden unterschiedlichen Rechtsfolgen der in Betracht kommenden Vertragstypen in Hinblick auf ihre Angemessenheit ein Indiz für die rechtliche Einordnung des Vertrages sein können. Auch die Fragen, welche Bedeutung rechtliche Qualifizierungen des Vertrages durch die Parteien selbst bei der Beurteilung der Rechtsnatur haben, oder ob hierbei Umstände berücksichtigt werden können, welche sich erst nach Vertragsschluß während der meist nicht unerheblichen Dauer der Vertragsdurchführung ergeben haben, müssen beantwortet werden.

a) Die Bedeutung der Wirtschaftswissenschaft hei der Auslegung von Verträgen Da moderne Verträge eine Erscheinungsform von sozio-ökonomischen Differenzierungsprozessen und Komplexitätssteigerungen sind, haben sie häufig Begriffe und Inhalte zum Gegenstand, die in anderen Wissenschaften entwickelt wurden. So verwundert es auch bei Vergegenwärtigung des Inhalts des Projektsteuerungsvertrages nicht, daß Termini der Technik in Vertragstexte einbezogen werden oder aus der Betriebswirtschafts- und Organisationslehre entwickelte Erkenntnisse zum Gegenstand von schuldrechtlichen Leistungspflichten gemacht werden. Aufgrund Ringen" von Rechtsprechung, Kautelarjurisprudenz, Rechts- und Wirtschaftswissenschaft in einem pluralistischen diskursiven Kommunikationsprozeß bewältigt werden. 72 Palandt/Heinrichs, § 133 Rn. 9, 14 ff.; Soergel/Hefermehl, § 133 Rn. 9 ff.; MüKo/ Mayer-Maly, § 157 Rn. 2 ff. 73 Siehe Larenz/Wolf, S. 543 ff. Für die ausdrückliche Unterscheidung der genannten Kriterien, Kramer, S. 133, 141 ff.

5. Kap.: Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages 109

der engen Verknüpfung des Rechts und der Wirtschaft bei modernen Vertragstypen im allgemeinen und bei Projektsteuerungsverträgen im besonderen rühren die Formulierungen oftmals von Spezialisten des technischen und kaufmännischen Bereichs, beim Projektsteuerungsvertrag insbesondere von Bauingenieuren und aus der baubetriebswirtschaftlichen Forschung stammenden Wissenschaftlern. Allgemein stellt sich die Frage, inwieweit bei Auslegung und Ermittlung von Vertragsinhalten die Lehren und Definitionen fremder Wissenschaften als Hilfsmittel herangezogen werden müssen. Der klassischen Vertragstypenordnung des BGB lagen zur Zeit seiner Entstehung diverse in Betracht kommende Einzelsachverhalte zu Grunde, welche ohne große ökonomische Vorkenntnisse übersehbar waren. In der modernen Gesellschaft sind aber vertragliche Vereinbarungen immer öfter von wirtschaftlichen Interessen und Zielsetzungen geleitet, die erst erkannt und verstanden werden müssen, um eine rechtliche Qualifizierung vornehmen zu können. Dem kommt indes eine sich oft auf empirisch und wissenschaftlich nicht überprüfte Annahmen zurückziehende Judikatur, welche ihre Sicht der Dinge mit einer häufig nicht näher dargelegten „Lebenserfahrung", „wirtschaftlichen Betrachtungsweise" 74, „Vernünftigkeit und Verständigkeit" oder auf eine nicht belegte „Verkehrsanschauung" für allgemeinverbindlich erklärt, in vielen Fällen nur unzureichend nach. Das Verhältnis zwischen Rechtswissenschaft und Betriebswirtschaftslehre ist in der Vergangenheit häufig als eines von Haupt- und Hilfswissenschaften bestimmt worden. Definiert man den Bereich des Rechts als „das soziale Zusammenleben des Menschen" und seine „Aufgabe als dessen Ordnung" 75 , so fällt eine Betriebswirtschaftslehre, deren Gegenstand bestimmt wird als „Verfahrenslehre, die Leistungsanalysen und -synthesen in den kaufmännischen Bereichen einer Unternehmung umfaßt" 76 , als Teilbereich in den Bereich der Rechtswissenschaft 77. Die Rechtswissenschaft muß sich demnach von der Betriebswirtschaftslehre wie von sonstigen Fachwissenschaften über den Gegenstand der jeweiligen Vorschrift orientieren lassen, erfährt so, „was über die Natur der Sache zu wissen ist" 7 8 . Es 74 Als Beispiel sei hier das Urteil des Bundesgerichtshofs, NJW 1982, S. 2243 ff., genannt, wonach unter ausdrücklicher Berufung auf die (nicht näher erläuterte) „wirtschaftliche Bedeutung des Vertrages" Sachmängelansprüche in Bezug auf einen Vertrag, nach welchem ein Wohnhaus ein halbes Jahr nach seiner Fertigstellung veräußert wurde, dem Werkvertragsrecht unterstellt wurden. 75 Baumann, S. 16. 76 Siehe v. Stein, Gegenstand der Betriebswirtschaftslehre, in: Wittmann u. a., Sp. 470 ff. 77 Das Verhältnis von Rechtswissenschaft und Betriebswirtschaftslehre als jeweilige Haupt- und Hilfswissenschaft wird freilich vom jeweiligen Ausgangspunkt bestimmt. So gibt es Vertreter der Ökonomie, die ein Primat der ökonomischen Methodik innerhalb der Sozialwissenschaften annehmen und allein deshalb eine Ökonomisierung aller Sozialwissenschaften postulieren; vgl. hierzu die Darstellung von Frey, Ökonomie ist Sozialwissenschaft, München 1990. 78 So wörtlich Veit, O., Wirtschaftswissenschaft und Rechtswissenschaft, in: Raiser/ Sauermann/Schneider, S. 8 ff.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

wäre verfehlt, ließe sich der Jurist von rein juristischen Theorien über die Erscheinungen des modernen Wirtschaftslebens leiten. Besitzt er nicht die Fähigkeit, den Wert von ökonomischen Argumenten zu beurteilen, kommt er in die Gefahr, daß er sich von wirtschaftswissenschaftlichen Argumenten leiten läßt, die er kritisch nicht zu prüfen vermag 7 9 . Dem Richter verbleibt demnach die Pflicht, die typischen Gepflogenheiten auf dem gegenständlichen Vertragssektor mit Hilfe (betriebs-)wirtschaftlicher Betrachtungen herauszuarbeiten 80 . Er hat die einschlägige „Hilfswissenschaft" zu Rate zu ziehen, da dies eine höhere Richtigkeitsgewähr bietet, „als die in richterlicher Eigenregie genommene Beurteilung zunächst außerrechtlicher Konditionen und Maßstäbe" 8 1 . Zwar mag vieles, was etwa betriebswirtschaftlich i m Vordergrund stehen mag, für den Juristen von nachrangiger Bedeutung sein, er muß jedoch mit den wirtschaftlichen Funktionen neuartiger Vertragstypen vertraut sein, um die grundlegenden Ordnungsaufgaben des Schuldrechts zur Geltung kommen zu lassen 8 2 . Eine Vereinfachung der Normalität des modernen Geschäftslebens bei Reduktion auf juristisch-dogmatische Probleme würde die individuelle Vertragsgestaltungsfreiheit unangemessen beschränken 83 . Da unsere Rechtsordnung als zentrales Instrument zur Verfolgung und Durchsetzung wirtschaftlicher Ziele den 79 Coing, S. 4. so Vgl. Coing, S. 4. si Esser/Schmidt, S. 32. 82 Die starke Verschränkung der betriebswirtschaftlichen und juristischen Wissenschaften veranschaulicht die in den USA bereits seit mehreren Jahrzehnten debattierte „economic analysis of law". Im deutschen Rechtsraum wurde sie wegbereitend rezipiert von Assmann/ Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts. Hieraus sind Grundlagenwerke hervorgegangen, wie etwa diejenigen von Behrens, Die ökonomischen Grundlagen des Rechts und Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts. Die meist sehr abstrakt geführte Diskussion reagiert auf grundlegende Erklärungsprobleme beider Wissenschaften. Sie will Maßstäbe für eine „vernünftige" Rechtsgestaltung liefern, zumal dann, wenn es sich im vermögensorientierten Schuldrecht um die juristische Reaktion auf wirtschaftliche Geschehnisse handelt. Einen anschaulichen Einblick in die hier im einzelnen nicht darstellbaren Denkweisen geben Esser/Schmidt, S. 38 ff. 83 So bestanden beispielsweise lange Zeit bei der dogmatischen Einordnung von „Finanzierungsleasingverträgen" erhebliche Schwierigkeiten, das von den Parteien gewollte wirtschaftliche Grundkonzept dem „richtigen" gesetzlichen Vertragstyp zuzuordnen. Erst verhältnismäßig spät hat sich der BGH mit der Rechtsnatur des Leasingvertrages auseinandergesetzt. Danach handele es sich beim Finanzierungsleasing um einen atypischen Mietvertrag mit der Folge, daß auf ihn „in erster Linie" die Vorschriften der §§ 535 ff. anzuwenden sind; seit BGH NJW 1977, S. 195 ff., ständige Rechtsprechung. Wenngleich sich das Schrifttum der Auffassung des BGH überwiegend angeschlossen hat (Vgl. hierzu die Nachweise bei MüKo/Habersack, Band 3, § 515 Leasing, Rn. 21.), wird von einem Teil der Literatur mit Blick auf den das Schuldrecht prägenden Inhalt der Typenfreiheit und den typischen Inhalt des Leasingvertrags entgegengehalten, sie ignoriere den Willen der Parteien und lege dem Leasinggeber eine von ihm gerade nicht gewollte Verschaffungs- und Einstandspflicht auf; vgl. nur Lieb, DB 1988, S. 946; Leenen, AcP 190, S. 260, 264 ff.; Canaris, AcP 190, S. 410, 449 ff.; Papapostolou, S. 35 ff. Die Kritik gipfelt in dem Vorwurf, der Rechtsprechung liege die dem BGB fremde Vorstellung einer Art von Rechtsformzwang zugrunde, bei der der zen-

5. Kap.: Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages 111 Rechtssubjekten den Vertrag zur Verfügung stellt, ist es ein berechtigtes Anliegen des Rechtsverkehrs, vom rechtsanwendenden Juristen eine den wirtschaftlichen Erfordernissen gerecht werdende Einbettung in einen „Rechtsrahmen" zu fordern, welcher die außerjuristischen Grundlagen angemessen berücksichtigt 8 4 . Nur durch eine möglichst präzise Ermittlung und Charakterisierung des Leistungsgegenstandes 8 5 kann eine Antwort auf die Frage der interessengerechten Qualifikation gegeben werden 8 6 . Es bedarf einer „Rekonstruktion des tatsächlich Gewollten" 8 7 , denn die integrative Rechtsinstitutionalisierung muß sich bei modernen Vertragstypen mit ihren hochkomplexen wirtschaftlichen und juristischen Hintergründen und Zielsetzungen an der von den Parteien mit privatautonomem Gestaltungswillen repräsentierten Vertragswirklichkeit vollziehen. Die Vertragswirklichkeit muß dabei analysiert und gewürdigt werden, um dem Parteiwillen „nach den Maßstäben von Recht und Gesetz gerecht zu werden" 8 8 .

b) Die Berücksichtigung

der Angemessenheit von Rechtsfolgen bei der Ermittlung des Parteiwillens

Der Projektsteuerer wird auf Bauherrenebene unmittelbar in den Bereichen tätig, in denen die Chancen und Risiken für die positive Entwicklung der Investition liegen. Die Risiken sind vielfältiger Art, genannt seien nur diejenigen in Hinblick auf

trale Aspekt der Vertragsfreiheit außer Betracht bleibe. In diesem Zusammenhang spricht Lieb, DB 1988, S. 946, 953 gar von einer „Vergewaltigung des Partei willens". Auch wenn an dieser Stelle die Rechtsnatur des Finanzierungsleasing nicht weiter behandelt werden kann, zeigt die Diskussion, welche Bedeutung wirtschaftliche Grundlagen von Vertragsgestaltungen bei ihrer rechtlichen Einordnung erfahren können. 84 So setzt die Judikatur auch immer häufiger auf aktuelle Interessenbewertungen, insbesondere auch wirtschaftswissenschaftlicher Art. Esser/Schmidt, S. 27, verweisen in diesem Zusammenhang auf die exemplarische Analyse von Joerges, C., Bereicherungsrecht als Wirtschaftsrecht, Bremen 1977, S. 39 ff. 85 In den modernen Schuldvertragstypen finden sich regelmäßig wiederkehrende Übungen, welche durchgehende Strukturen erkennbar werden lassen. Diese sind Ausprägungen dessen, was in der Rechtswissenschaft als Verkehrssitte bezeichnet wird; vgl. MüKo/MayerMaly, § 157 Rn. 20. Ausfluß der Übungen ist auch der Sprachgebrauch, welcher Entwicklungstendenzen unterliegt, die sich zwar außerhalb des Rechtslebens vollziehen, deren sprachlicher Erscheinungen sich der Rechtsverkehr aber durchaus bemächtigen kann; vgl. Sonnenberger, S. 106. Der von den Erklärenden verwendete besondere Sprachgebrauch eines bestimmten Geschäftszweiges kann dann vom Juristen zu beachten sein; vgl. Staudinger-Hefermehl, § 133 Rn. 24. Verkehrsauffassung, wirtschaftliche Zwecke des Geschäfts und Interessenlage der Parteien sind § 133, Rn. 25, 29. dabei von besonderer Bedeutung; Soergel/Hefermehl, 86 Grundsätzlich zu den Zusammenhängen von Wirtschaftswissenschaft und Rechtswissenschaft: Coing, H., Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, in: Raiser /Sauermann/Schneider, S. 1 ff. 87 Esser/Schmidt, S. 29. 88

Martinek, Band I, S. 29.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

den Standort, die Kosten, Termine und Qualität, die Planung und Realisierung, die abzuschließenden Verträge, den Leerstand, die Drittverwendung und die Veräußerung 89 . Anläßlich der Abwicklung des Projektsteuerungsvertrages können dann ein Fülle von Fragen, insbesondere in Hinblick auf die Gewährleistung und die Haftung des Projektsteuerers auftreten, welche mit Hilfe des Schuldrechts beantwortet werden sollen. Allgemein entsteht in manchen Fällen der Vertragseinordnung durch Rechtsprechung und Literatur der Eindruck, der Rechtsanwender versuche durch eine teils „gekünstelt" wirkende Subsumtion des Lebenssachverhaltes unter die Eingangsparagraphen bestimmte Rechtsfolgen für den Einzelfall zu erreichen. Dabei fällt auf, daß gerade im Bereich des privaten Baurechts oft erst nach der zunächst sehr entschieden wirkenden, meist aber auch sehr knapp gehaltenen Begründung der Subsumtion der Parteivereinbarungen umfangreichere Ausführungen dahingehend erfolgen, daß die gefundenen Rechtsfolgen 90 etwa im Hinblick auf die vertragliche Risikoverteilung, die Verjährung oder auf die Einbettung des zu beurteilenden Vertrages in das rechtliche Gesamtgefüge eines auch mit diversen anderen Parteien abgeschlossenen, im selben wirtschaftlichen Zusammenhang stehenden Vertragssystems als „angemessen" und „zweckgerecht" erscheinen 91. Mit der beschriebenen Methodik der Vertragseinordnung wird vorgegeben, es müsse im Wege der Subsumtion des Parteiwillens zunächst lediglich das „richtige" gesetzliche Vertragsmodell gefunden werden, um anschließend aus den im Gesetz vorgegebenen Rechtsfolgen mit einem gewissen Automatismus eine sachgerechte Entscheidung ableiten zu können. Die Vorgehensweise rührt wohl daraus, daß den Parteien regelmäßig im einzelnen die juristischen Finessen der diversen gesetzlichen Vertragskomplexe unbekannt sind, ein entsprechender Parteiwille als maßgebliches Kriterium der Vertragsauslegung insofern jedenfalls nicht ausdrücklich feststellbar ist. Es ist zuzugeben, daß sich die Parteien in der Tat bei Vertragsschluß oftmals etwa über spätere Vertragsstörungen keinerlei Gedanken machen oder von der Erwartung ausgehen, daß weitere Vereinbarungen nicht erforderlich sind, weil Leistungsstörungen nicht eintreten werden oder weil die Rechtsordnung angemessene Lösungen bereithält. Namentlich bei Projektsteuerungsverträgen ist die Ursache einer allenfalls „äußerst fragmentarischen Regelung für den Bereich der Leistungsstörungen" auch darin zu sehen, daß die Verträge in aller Regel von den Leistungsanbietern formuliert werden 92. Hierbei spielt dann wohl die Angst des Projektsteuerers eine Rolle, der Auftraggeber könnte, abgeschreckt durch Kleingedrucktes, 89

Siehe Pfarr, Bauherrenleistungen und ihre Delegation, S. 5. Hierbei handelt es sich regelmäßig gerade um diejenigen Rechtsfolgen, die im Einzelfall streitig waren. 9 1 Siehe hierzu nur die Urteile des BGH in: NJW 1972, S. 1799,1800; NJW 1960, S. 1198, 1199; NJW 1960, S. 431,432; NJW 1982, S. 438, 440; NJW 1982, S. 2243. 92 Quack, Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Schriftenreihe Band 23, S. 7, 19. 90

5. Kap.: Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages 113

seinen Auftrag einem anderen Projektsteuerer erteilen, aber auch die Überzeugung, die bei der Vertragsdurchführung auftretenden Schwierigkeiten gütlich und ohne juristisches Instrumentarium lösen zu können. Aus dem vorgenannten Verhalten der Parteien kann jedoch nicht angenommen werden, eine Berücksichtigung der angemessenen Rechtsfolgen dürfe erst nach der abgeschlossenen Subsumption der Parteiabreden unter die Eingangsparagraphen erfolgen. Esser /Weyers sprechen in diesem Zusammenhang zu Recht von einer gequälten „Subsumptionsakrobatik, die der Glaubwürdigkeit der Rechtsanwendung nur Abbruch tun kann" 93 . Gemäß § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Demnach erfährt das unter Beobachtung der von § 133 BGB vorgegebenen Auslegungsgrundsätze, also das durch Willensermittlung und Erforschung des Empfängerhorizonts gewonnene Interpretationsergebnis schon innerhalb der Vertragsauslegung eine Überprüfung dahin, ob es mit Treu und Glauben vereinbar ist 94 . Unter diesem Blickwinkel sind Verträge auch dahin auszulegen, daß sie „sich nicht als einseitige Interessendurchsetzung darstellen, sondern eine angemessene Berücksichtigung der Interessen der jeweiligen Gegenseite ermöglichen" 95. Bei der Vertragsauslegung geht es somit nicht in erster Linie um die Feststellung des wirklichen Willens, sondern um diejenige des von den Parteien getragenen normativen Willens, also um das, was von Rechts wegen als gewollt zu verstehen ist 9 6 , worauf die Parteien „normativ vertrauen durften" 97 . Bei Fehlen einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Regelung kann dann auch auf den hypothetischen Parteiwillen abzustellen sein, wobei eine Abwägung der beiderseitigen Interessen auf objektiver Grundlage entscheidend ist 9 8 . Die privatautonome Entscheidung wird dabei insbesondere bei den für bestimmte Parteiabreden typischerweise im Rechtsverkehr erwarteten Rechtsfolgen respektiert. Nach zutreffender Ansicht des Bundesgerichtshofs 99 können insofern sogar die Verträge eines Vertragspartners mit Dritten interpretatorische Bedeutung erlangen. Es bleibt somit festzuhalten, daß schon bei der rechtlichen Einordnung des Vertrages im Wege von allgemeinen Auslegungsgrundsätzen die von den Parteien unter dem Grundsatz von Treu und Glauben geschaffenen Rechtsbeziehungen berücksichtigt werden können. Ein Hinweis auf die Angemessenheit der Rechtsfolgen erst nach erfolgter Subsumtion unter die Eingangsparagraphen ist zwar hilfreich, sollte aber besser schon bei der Subsumtion erfolgen. 93 Esser/Weyers, S. 231. 94 Vgl. nur Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, S. 537; MüKo/Mayer-Maly, Palandt/Heinrichs, § 133 Rn. 20. 95 MüKo/Mayer-Maly, § 157 Rn. 6. 96 Flume, Allgemeiner Teil II, S. 310 ff.; Medicus, Allgemeiner Teil, S. 121. 97 Fikentscher, Schuldrecht, S. 131. 98 Vgl. BGH NJW 1952, S. 540. 99 BHG LM, zu § 157 (A), Nr. 8. 8 Zöpfl

§ 157 Rn. 2;

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

c) Die Bedeutung einer Selbstqualifikation

durch die Vertragsparteien

Häufig beschränken sich die Vertragspartner auch bei Vereinbarungen, die im Schnittpunkt mehrerer im Gesetz geregelter Vertragstypen gesehen werden können, nicht auf die Festlegung der vertraglichen Leistungsmerkmale, sondern kennzeichnen ihr Rechtsverhältnis mit bestimmten Vertragsnamen. So ist es etwa bei zahlreichen Leasingverträgen üblich, die Abreden als „Mietvertrag" zu deklarieren und die Parteien als „Mieter" und „Vermieter" zu bezeichnen100. Auch bei Bauträgerverträgen, welche in den Bereich von Kauf- und Werkvertrag einzuordnen sind, finden sich Formulare, die als „Kaufvertrag" überschrieben sind und in denen die zu übergebende Sache als „Kaufgegenstand" bezeichnet wird 1 0 1 . Oftmals enthalten die Verträge auch eine ausdrückliche Bestimmung, nach der für den geschlossenen Vertrag über eine Generalverweisung etwa die Regeln des Dienst- oder des Werkvertragsrechts anzuwenden sind 102 . Vergleichbare Erscheinungen sind auch bei den Projektsteuerungsverträgen der Praxis anzutreffen. Im Ergebnis unproblematisch sind die Fälle, in denen die Parteien lediglich gemeinsam irrtümlich eine andere Vorstellung von der Bedeutung ihrer übereinstimmenden Erklärung haben. So verliert etwa ein Vertrag über die entgeltliche Überlassung eines Kraftfahrzeuges auf Zeit durch die Bezeichnung als „Leihvertrag" nicht seinen Mietvertragscharakter. Anzuwenden ist in diesen Fällen die Rechtsfigur der „falsa demonstratio non nocet". Demnach liegt eine rechtlich irrelevante Fehlbezeichnung vor 1 0 3 , es gilt nicht das objektiv Erklärte, sondern das gemeinsam Gewollte 104 . Wesentlich schwieriger zu behandeln sind die Fälle, in denen die Vertragsparteien übereinstimmend ein bestimmtes Qualifikationsergebnis bewerkstelligen, bzw. die jeweils im Gesetz vorgegebenen Folgeregelungen anwenden wollen. Die Rechtsprechung vertritt hier die Ansicht, daß allein die Gerichte für die rechtliche Qualifizierung von Parteivereinbarungen zuständig sind, eine eigene Rechtsansicht der Parteien ist daher bedeutungslos105. „Die deutschen Gerichte befinden sich in 100 Vgl. nur v. Westphalen, S. 19 ff.; Ziganke, BB 1982, S. 706,710. ιοί BGHZ 74, S. 204, 207. ι 0 2 So haben beispielsweise Vertragspartner in einem Architekten vertrag vereinbart, daß für die durchzuführenden Arbeiten die gesetzlichen Bestimmungen des Werkvertrages angewendet werden sollen; vgl. BGH L M Nr. 3 zu § 611 BGB. 103 Schon das Reichsgericht hatte in RGZ 135, S. 104, 106 ff. entschieden, daß eine als Werkvertrag bezeichnete Parteiabrede, nach welcher der Kläger tatsächlich „die Leistung von Diensten, nicht aber das Ergebnis dieser Dienste" schuldet, unabhängig von der Vertragsbezeichnung als Dienstvertrag einzuordnen ist. „Die unrichtige Bezeichnung eines Vertrags kann dessen wirkliche Eigenschaft nicht ändern." 104 Soergel/Hefermehl, 05

§ 133 Rn. 17.

ι Ein Beispiel hierfür gibt die Rechtsprechung zur rechtlichen Einordnung von „Bauträgerverträgen". Diese sind dadurch gekennzeichnet, daß der Bauträger stets ein Bauwerk auf einem ihm gehörenden oder von ihm zu beschaffenden Grundstück im eigenen Namen für Rechnung des Betreuten errichtet. Die Rechtsprechung unterstellt diesen Vertragstyp für den

5. Kap.: Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsvertrages 115 eigener Verantwortung über die Einordnung eines Vertrages." 1 0 6 Auch in der Literatur wird die Meinung vertreten, daß die Einordnung der Rechtsgeschäfte unter die gesetzlichen Vertragstypen eine Sache der rechtlichen Wertung auf Grund der Rechtsauffassung und deshalb die unrichtige Einordnung durch die Geschäftspartner ohne Belang i s t 1 0 7 . Die Qualifikation ist demnach keine Aufgabe der Parteien, „es gibt keine Qualifikationshoheit der Vertragsparteien" 108 . Hierfür wird auch der Satz „iura novit curia" in Anspruch genommen, der bedeute, daß die Gerichte unabhängig von der rechtlichen Wertung durch die Parteien seien 1 0 9 . In der zivilprozessualen Literatur wird hingegen die Ansicht vertreten, daß eine gemeinsam von beiden Prozeßparteien geäußerte Rechtsansicht für das Gericht Wirkungen entfalte. Nach B a u r 1 1 0 entfällt eine Bindung des Gerichts erst dann, wenn die einverständliche Rechtsansicht i m konkreten Streitfall gegen die Grundsätze des „ordre public" verstoße. Für die Bestimmung des Anwendungsbereichs von Folgeregelungen durch die Qualifikation der Abrede könnte dies bedeuten, daß die Parteien sich ohne inhaltliche Leistungsänderung auf ein Vertragsmodell einigen würden und damit das Gericht gezwungen wäre, den Rechtsstreit mit den Bereich der Β au Werkserrichtung und der Gewährleistung selbst bei ausdrücklicher Benennung der Abrede als Kaufvertrag auch dann dem Werkvertragsrecht, wenn das zu errichtende Bauwerk im Zeitpunkt des Erwerbs bereits fertiggestellt ist; vgl. nur BGH BauR 1977, S. 271; BGH BauR 1976, S. 133; BGH NJW 1979, S. 2207; BGH NJW 1980, S. 2800; BGH NJW 1981, S. 273; BGH NJW 1982, S. 2243. Kritisiert wird diese Rechtsprechung vor allem von Köhler, NJW 1984, S. 1321 ff. Da die Annahme eines Werkvertrages die vertragliche Errichtung des Bauwerks erfordere, könne Werkvertragsrecht in Fällen, in denen das Bauwerk zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits fertiggestellt war, nicht zur Anwendung kommen, zumal dann, wenn die Parteien ihren Vertrag ausdrücklich als Kaufvertrag bezeichnet hatten. Trotz dieses beachtlichen Arguments setzt sich die vorgenannte Rechtsprechung über die Vertragsbezeichnung hinweg und gelangt auf der Grundlage der Vertragsauslegung „nach dem Inhalt und Zweck sowie der wirtschaftlichen Bedeutung der Verträge und der Interessenlage" zum Werkvertragsrecht. Anläßlich dieser Untersuchung soll nicht abschließend geklärt werden, ob die Rechtsprechung lediglich über eine unbeachtliche Qualifizierung bzw. Bezeichnung des Vertrages hinweggeht oder schlichtweg den Parteiwillen mißachtet. Vieles spricht jedenfalls für die Ansicht von Weyers, AcP 182, S. 60, 74, es sei rechtpolitisch bedenklich, die Verjährungsfrist des Werkvertrages über den „Schleichweg" der Qualifizierung anzuwenden. Die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts hat insbesondere wegen der Ungereimtheiten bei der Anwendung des Besonderen Schuldrechts auf Bauträgerverträge vorgeschlagen, im Kaufrecht gleich dem Werkvertragsrecht einen Nachbesserungsanspruch einzuführen und die Verjährungsfristen für Gewährleistungsrechte bei beiden Vertragsarten anzugleichen. Durch die starke Annäherung der rechtlichen Regelungen beider Vertragstypen verliert dann die Abgrenzungsproblematik ihre Bedeutung; siehe Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 33 ff. 106 Mit diesen Worten lehnte beispielsweise das OLG Karlsruhe, in: NJW 1970, S. 1977, die Verbindlichkeit einer Selbstqualifikation ab. 107 Flume, S. 406. los Gernhuber, S. 153. ι 0 9 Fenn, S. 171, 174; Flume, Leasing in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, S. 15; Martinek, Band I, S. 64. no Baur, S. 1, 10. 8*

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

gesetzlich vorgeschriebenen Regelungen des angesprochenen Modells zu lösen. Die weite Ausdehnung der Parteiherrschaft wird mit der gegenseitigen Beschränkung, der Stellung des Richters und den im Zivilprozeß geltenden Grundsätzen begründet. So könnte das Rechtsprechungsmonopol des Richters nach Art. 92 GG im Zivilprozeß nur als Streitentscheidungsmonopol gelten. Hierfür spreche die Möglichkeit eines gerichtlichen Geständnisses nach § 288 ZPO, das zu dem Ergebnis führe, daß die zugestandene Tatsache vom Richter ungeprüft als wahr unterstellt werden müsse111. Die Bindung des Richters an gemeinsam geäußerte Rechtsansichten verstoße auch nicht gegen den Satz „iura novit curia". Dieser bedeute lediglich, daß der Richter das in der Bundesrepublik Deutschland geltende Recht kennen muß, während er über fremdes Recht Auskünfte einholen darf 112 . Der Ansicht Baurs ist zuzugeben, daß sich ein Qualifizierungsmonopol der Rechtsprechung allein aus dem inhaltlich zweifelhaften Satz „iura novit curia" nicht ableiten läßt. Es darf jedoch nicht verkannt werden, daß eine Selbstqualifikation durch die Parteien auch den Anwendungsbereich einzelner zwingender Vorschriften bestimmen würde, welche jeder Disposition durch die Parteien entzogen sind. Hätte demnach die gemeinsam geäußerte Rechtsansicht der Vertragspartner über die Einordnung einer Abrede Bindungswirkung gegenüber dem Richter, so könnte im Ergebnis der zwingende Charakter der Vorschrift des materiellen Rechts innerhalb und außerhalb eines Prozesses unterschiedlich bewertet werden. Die Parteien könnten zwingende Rechtsnormen abbedingen, obwohl gerade solche Abreden materiell unwirksam sind 113 . Da die zwingenden Vorschriften aber unverzichtbare Werte sichern sollen, muß die Qualifizierungsbefugnis der Parteien jedenfalls dort enden, wo eine entsprechende Abrede materiell nicht zulässig ist 1 1 4 . Die Parteien haben zwar die Kompetenz, den Inhalt ihrer Vereinbarungen zu gestalten, sie können aber nicht bestimmen, welche Rechtsgrundabrede unser Recht ohne weiteres anerkennt 115. Auch die Qualifizierungsbefugnis der Parteien in Bezug auf das dispositive Recht gilt nicht schrankenlos. Handelt es sich im Einzelfall um eine bloße Benennung eines Vertrages, kann dem auch im Hinblick auf das dispositive Recht keine qualifizierende Typenbestimmung zukommen. Dies ergibt sich aus der Tatsache, daß eine Abänderung einer in den jeweiligen Eingangsparagraphen enthaltenen 111

Ein weiteres Argument liefert die Möglichkeit einer Zwischenfeststellungsklage, die mit der eines Teilanerkenntnisurteils verbunden wird. So könne nach § 256 Abs. 2 ZPO innerhalb einer Leistungsklage mit einem Feststellungsantrag eine richterliche Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses beantragt werden. Auch gegenüber diesem Antrag sei ein Anerkenntnis nach § 308 ZPO möglich, selbst wenn die anerkannte Rechtsfolge nicht mit dem materiellen Recht übereinstimme; siehe Thomas/Putzo, § 307 Rn. 2. 112 Baur, S. 1,4. 113 Fenn, S. 171, 174 ff. 114 Vgl. Pawlowski, S. 154. 115 Vgl. ζ. B. die §§ 313, 518, 763 BGB.

5. Kap.: Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages 117

Leistungspflicht nicht möglich ist. Die Eingangsnormen enthalten, ähnlich einer Definition, eine Beschreibung der Leistung, die den Anknüpfungspunkt für die nachfolgenden Regeln bilden soll. Ein bestimmter Vertragsinhalt folgt damit nicht aus dem Abschluß eines bestimmten Vertragstyps, sondern der Inhalt des Leistungsversprechens bestimmt die Zuordnung der Vereinbarung zu einem der Typen des Besonderen Schuldrechts. Wäre im Einzelfall das Leistungsversprechen einem anderen als dem benannten Vertragstyp zuzuordnen, enthielte die Vereinbarung zwei sich widersprechende Willensäußerungen. Daher hat die Vertragsbenennung gegenüber den gewollten und damit den Vertragstyp identifizierenden Pflichten keinerlei vertragsqualifizierende Wirkung. Auch wenn mit der Benennung eines Vertrages nicht der Vertragstyp als ganzer bestimmt werden kann, muß der Qualifikationsversuch nicht völlig wirkungslos bleiben. Die Auslegung kann ergeben, daß die Parteien ihr Rechtsverhältnis im Hinblick auf die dispositiven Vorschriften des gewählten Typs durch die Regelungen des bestimmten Typs ersetzen wollten 116 . Die Vertragsordnung gibt den Parteien grundsätzlich die Möglichkeit, ihren Vertrag einer bestimmten Vertragsordnung zu unterstellen. Diese sind in Bezug auf das dispositive Recht nicht daran gehindert, die Vertragsordnung des anderen Vertragstyps ganz durch Generalverweisung oder partiell in ihren Vertragsinhalt aufzunehmen 117. Demnach werden die dispositiven Normen auf Regelungen eines anderen Vertragstyps abbedungen, ohne die vereinbarten Leistungspflichten in ihrer Rechtsnatur zu qualifizieren. Die Auslegung kann somit durchaus ergeben, daß einer Vertragsbezeichnung die gleiche rechtliche Wirkung zukommt wie der anerkanntermaßen zulässigen Generalverweisung 118 . Eine solche Annahme setzt aber voraus, daß es sich bei der Generalverweisung um Willenserklärungen mit gerade dem Inhalt handelt, daß in jedem Fall das Recht des ausdrücklich bestimmten Vertragstyps zur Anwendung kommen soll 1 1 9 Es bleibt somit festzuhalten, daß es den Parteien nicht möglich ist, die gewollten und damit den Vertragstyp qualifizierenden Pflichten rechtsnaturgestaltend einem anderen Vertragstyp zuzuordnen. Im Schuldrecht kann daher insofern von einem Typenzwang gesprochen werden, als den Parteien die Kompetenz fehlt, dem frei 116 Vgl. Stolterfoht, S. 171, 175. i n Gernhuber, S. 153; BGH L M Nr. 3 zu § 611 BGB. 118

Sollte sich ergeben, daß die Parteien nur den Vertragstyp bezeichnet haben, welcher den vereinbarten Leistungspflichten ohnehin zuzuordnen wäre, hätte die Bestimmung lediglich deklaratorischen Inhalt. 119 Demnach kann zweifelhaft sein, ob bei der Vereinbarung von Rechtsfolgen durch einen Generalverweis diese auch wirklich vom Willen der Beteiligten - eventuell rechtsunkundigen Vertragspartnern - erfaßt sind. Der Austausch aller dispositiven Normen muß einen lediglich quantitativen Unterschied zum anerkanntermaßen zulässigen Abbedingen einzelner Vorschriften bedeuten, darf aber nicht den jeweiligen Eingangsparagraphen abändern. Darüber hinaus müssen mit dem Generalverweis auch alle Folgenormen des angesprochenen Typs vom Willen der Parteien umfaßt werden, selbst wenn sie diesen nicht in ihren Einzelheiten bekannt sind.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

zu wählenden Inhalt ihrer Vereinbarung einen anderen als den gesetzlich vorgesehenen Eingangsparagraphen zuzuordnen. Die dispositiven Normen des einschlägigen Vertragstyps können dem Grunde nach jedoch durchaus mit denen eines anderen Vertragstyps ausgetauscht werden. Bei Zweifeln über die Rechtsnatur der jeweiligen Parteiabrede kann anläßlich der rechtlichen Wertung der vereinbarten Leistungspflichten eine Vertragsbenennung oder eine Generalverweisung lediglich als Indiz im Rahmen der allgemeinen Auslegungsgrundsätze zur Ermittlung des Partei willens herangezogen werden 120 . Da eine bloße Falschbezeichnung irrelevant wäre, ist dabei auch zu klären, ob sich die Parteien des rechtlichen Bedeutungsgehalts der Erklärung hinreichend bewußt waren.

d) Die Berücksichtigung der Vertragsdurchfiihrung Die Abwicklung von Projektsteuerungs Verträgen erstreckt sich in aller Regel über einen beachtlichen Zeitraum, beginnend mit den unterstützend, beratenden Tätigkeiten nach dem Aufkommen der Projektidee des Bauherrn und endend meist mit der Steuerung der Inbetriebnahme bzw. Veräußerung der Immobilie einschließlich diverser nachsorgender Tätigkeiten, etwa in Hinblick auf die Bearbeitung von auftragnehmerseitigen Nachträgen. Ist es bereits zur Vertragsdurchführung gekommen, so stellt sich die Frage, ob unter Umständen die Art und Weise der Abwicklung zur Erhellung des vereinbarten Vertragstyps beitragen kann. Zwar hat nach Auffassung des B G H 1 2 1 eine Willenserklärung „mit dem Augenblick des Wirksamwerdens ihren unveränderlichen Erklärungswert". Erst nach Zugang einer Willenserklärung eingetretene Umstände können daher grundsätzlich nicht berücksichtigt werden 122 . Die Bewertung der Vertragsdurchführung als Qualifikationsgrundlage findet sich indes sowohl in der Literatur als auch in zahlreichen Urteilen der Rechtsprechung. Vor allem im Arbeitsrecht 123 , im Recht der Personengesellschaften 124 und in einem Grenzbereich von Arbeits- und Handelsrecht 125 taucht diese Bewertungsmethode verstärkt auf.

120 Vgl. hierzu Exner, S. 12. 121 BGH L M Nr. 9 (B). 122 So BGH BB 1988, S. 1843. 123 So wird ein Arbeitsverhältnis auch entgegen einer ausdrücklich anders lautenden Abrede insbesondere danach von anderen Rechtsverhältnissen abgegrenzt, wie das Beschäftigungsverhältnis tatsächlich durchgeführt wird; siehe Schaub, § 36 S. 215, mit Nachweisen der Rspr. 124 Bei der Abgrenzung von BGB-Gesellschaft und OHG kommt es ebenfalls nicht lediglich darauf an, ob die Parteien die einen oder anderen Rechte und Pflichten vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob ein kaufmännischer Geschäftsbetrieb Gegenstand des Unternehmens ist oder nicht. Eine BGB-Gesellschaft, welche dieses objektive Erfordernis erfüllt, wird dann als OHG, eine auch im Handelsregister eingetragene OHG bei Fehlen der Voraussetzung als BGB-Gesellschaft behandelt; siehe Battes, AcP 174, S. 429, 430.

5. Kap.: Grundlagen zur rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages 119

Mag die beschriebene Methode zur Bestimmung von Parteiabreden bei den genannten Verträgen gerechtfertigt sein 126 , gegen eine allgemeine Berücksichtigung der Vertragsdurchführung sprechen ganz grundlegende Überlegungen. So stellt § 362 BGB für das Erlöschen der Verpflichtungen aus der Abrede allein auf die geschuldete Leistung ab. Für die Frage der Erfüllung ist daher zu klären, ob die tatsächlich erbrachte Leistung der versprochenen entspricht. Eine Qualifizierung der Abrede anhand tatsächlich erbrachter Leistungen könnte daher Rechte und Pflichten bewerten, die nicht erfüllungstauglich wären und somit den Gegenstand des Vertrags nicht darstellen würden. Auch der Grundsatz der Vertragsfreiheit spricht im Hinblick auf die mögliche Diskrepanz zwischen versprochener und erbrachter Leistung gegen eine Berücksichtigung der Vertragsdurchführung. § 305 BGB verlangt für die Abänderung einer Vertragspflicht die Einigung der Vertragspartner. Bei Abweichen der Vertragsdurchführung von der Vertragspflicht könnte bei Berücksichtigung ersterer als Grundlage der Bewertung eine der Parteien durch ihre einseitige abredewidrige Leistungsänderung den Charakter des Vertrages einseitig abändern 127. Es muß davon ausgegangen werden, daß der Parteiwille zur Feststellung der Rechtsnatur des Vertrages grundsätzlich nicht aus Umständen ermittelt werden kann, die nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses auftreten 128. Die Vertragsdurchführung kann unbedenklich nur dann Anhaltspunkte für die Vertragseinordnung bieten, wenn feststeht, daß sie als solche bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gemäß dem Willen der Parteien war. Spätere Abweichungen bedürfen der Einigung der Vertragspartner, nicht jedes beliebige Verhalten kann als schlüssige Willenserklärung fingiert werden.

12 5 Für die Abgrenzung zwischen selbständigem Handelsvertreter und angestelltem Reisenden lehnt die ständige Rechtsprechung übereinstimmend die Betrachtung des vereinbarten Inhalts der Verträge ab und prüft den materiellen Inhalt der Abrede, wie er sich aus der tatsächlichen Durchführung der Rechtsbeziehungen für die Parteien ergibt; siehe hierzu Küstner, S. 26. 126 Bei der Qualifikation als Arbeitsvertrag oder als Handelsvertretervertrag geht es nicht allein um die Bewertung von Leistungspflichten. Bei beiden Vertragsgestaltungen ist der „Grad der persönlichen Abhängigkeit" zum Vertragspartner entscheidend. (Die Rechtsprechung sieht in der Unselbständigkeit des Vertragspartners ein zwingendes Kriterium, das nicht durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden kann; vgl. BAG in AP 12 zu § 611 BGB „Abhängigkeit".) Dieser läßt sich aufgrund der sozialen Bedeutung der Qualifikation für die Anwendbarkeit diverser Arbeitnehmerschutzgesetze vornehmlich anhand der Vertragsdurchführung ermitteln. Im Gesellschaftsrecht rechtfertigt sich die Betrachtung der Vertragsdurchführung durch den dort herrschenden numerus clausus der Rechtsformen, der die Partner insoweit bindet, als jede Gesellschaft sich in eine gesetzlich vorgegebene Form einordnen lassen muß und damit eine privatautonome Errichtung einer weiteren Form nicht möglich ist; vgl. Westermann, S. 118. 127 Siebert, BB 1949, S. 746,748.

1 28 So auch Soergel/Hefermehl,

§ 133 Rn. 26; MüKo/Mayer-Maly,

§ 157 Rn. 22.

120

3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

6. Kapitel

Die Qualifizierung des Projektsteuerungsvertrages im Lichte des Dienst- und des Werkvertragsrechts Der rechtlichen Qualifizierung eines Projektsteuerungs Vertrages kommt im Grundsatz ganz erhebliche praktische Bedeutung zu, da bei den Rechtsfolgen der gesetzlich geregelten Vertragstypen beachtliche Unterschiede bestehen können 129 . So ist die Ermittlung der einschlägigen Normen maßgeblich etwa für Fragen der Abnahme, der Fälligkeit des Honoraranspruchs, der Mängelgewährleistung, der Schadensersatzhaftung, der Kündigungsproblematik, der Gewährleistungs- und Verjährungsfristen oder der Kontrolle von formularmäßigen Vertragsgestaltungen nach dem AGB-Gesetz 130 . Auch die Frage, wie sich die Position des Projektsteuerers in das rechtliche Gebilde des Baubetriebes mit all seinen Leistungsträgern, insbesondere in dessen Haftungskomplex einfügt, muß aus der rechtlichen Qualifizierung des Projektsteuerungsvertrages heraus beantwortet werden. Wie die zum Teil außerordentlich umfangreichen Leistungsbilder von Projektsteuerungsverträgen belegen, regeln die Parteien zwar häufig die tatsächlich zu erbringenden Leistungen 131 und das Honorar, weitergehende Vereinbarungen, etwa in Bezug auf Leistungsstörungen, spielen aber dabei oft eine untergeordnete oder gar keine Rolle. Sieht der Projektsteuerungsvertrag insbesondere für eine aufgetretene Vertragsstörung keine gesonderte Vereinbarung vor, so kann in der Rechtspraxis Streit darüber entstehen, wie diese Störung zu bewältigen ist. Allgemein kann es als ein Problem der Parteien gesehen werden, daß der Projektsteuerungsvertrag in der Rechtsprechung bislang nicht umfassend genug in Erscheinung getreten ist, um gesicherte rechtliche Aussagen für Fragen des Einzelfalles treffen zu können 132 . Auch eine Analyse der einschlägigen Literatur ist für 129

Bei Fehlen von besonderen Vereinbarungen gelten die allgemeinen Vorschriften des BGB und Regelungen, die sich auf im Gesetz geregelte Vertragstypen beziehen oder aus solchen Vorschriften erschlossen werden können; siehe Larenz, Schuldrecht, Bd II, Hbd. 1, S.2. 130 Zur praktischen Bedeutung der Qualifizierung des Projektsteuerungsvertrages vgl. Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 15; Pott/Dahlhoff/Knijfka, § 31 Rn. 10, 11; Diederichs, in: Hartmann, Teil 4, Kap. 2, § 31, S. 54. 131 Der Festlegung der Leistungspflichten widmen sich die Parteien meist mit besonderer Sorgfalt. Die Konkretisierung vollzieht sich idealtypisch nach vier Richtungen dahin, daß der Vertragsgegenstand sachlich, örtlich, zeitlich und persönlich definiert wird. 132 Insbesondere die Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages ist noch nicht hinreichend beurteilt worden. In BGH BauR 1995, S. 572 ff. hat der Bundesgerichtshof eine Tendenz zur Einordnung des Projektsteuerungsvertrages als Dienstvertrag erkennen lassen, die Entscheidung indessen offengelassen; siehe hierzu die Stellungnahme Eschenbruchs, NZBau 2000, S. 409 ff., sowie die Ausführungen in Kap. 6, Abschnitt III. 2. dieser Untersuchung. In BGH NJW 1999, S. 3118 ff. wurde hingegen ein von den Parteien als Projektsteuerungs vertrag bezeichneter Vertrag als Werkvertrag qualifiziert. Dieser enthielt allerdings im wesent-

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

121

die Rechtsfindung nicht sehr hilfreich. Es fällt auf, wie wenig intensiv die Rechtsnatur des Projektsteuerungs Vertrages bislang untersucht wurde; um so diffuser sind

die rechtlichen Auffassungen zu diesem Problem. Während die einen Autoren der Annahme des Werkvertragsrechts zuneigen 133 , lehnen andere dies zum Teil vehement ab und tendieren zum Dienstvertragsrecht 134. Wiederum andere differenzieren nach Einzelfallkriterien und lassen somit den Dienst- und Werkvertragscharakter bewußt offen 1 3 5 .

In den folgenden Ausführungen sollen die angesprochenen Probleme bei der Übertragung des umfassenden Leistungsbildes, der „Vollprojektsteuerung", eingehend untersucht werden. Hierbei ist eine Berücksichtigung der im Architektenund Baubetreuungsrecht bestehenden Erkenntnisse unerläßlich 136 . Rechtsfindungsund Abgrenzungsfragen lassen sich sehr viel leichter erhellen, wenn sie nicht isoliert, sondern branchenspezifisch betrachtet werden. Die Inhalte des Architektenund des Baubetreuungsvertrages liegen ähnlich dem Projektsteuerungs vertrag im Spannungsverhältnis zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht, gleich dem Projektsteuerungsvertrag sind beide Vertragsarten gesetzlich nicht speziell geregelt. Der Architektenvertrag wird von der Literatur als einer der besonders problematischen, aber auch typischen Fälle der Unterscheidung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag behandelt.

liehen gerade nicht die in § 31 HOAI genannten Leistungen, vielmehr Aufgaben eines mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten; siehe hierzu Eschenbruch, NZBau 2000, S. 409, 410, sowie die Ausführungen in Kap. 6, Abschnitt II. 133 Zu nennen sind hier insbesondere Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 14, welche für die Einordnung als Werkvertrag freilich unzutreffend u. a. auf Heinrich, Baucontrollingvertrag, S. 181, verweisen. Heinrich qualifiziert indes nicht den Projektsteuerungsvertrag, sondern den in Kap. 2, Abschnitt I. dieser Arbeit beschriebenen Baucontrolling vertrag, dem eine ganz andere Leistungsverteilung zugrundeliegt. Desweiteren für die Annahme von Werkvertragsrecht: Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 31 Rn. 15; Heiermann, Abnahme, Haftung und Gewährleistungspflichten beim Projektsteuerungs vertrag, S. 6 ff., in: Deutscher Verband der Projektsteuerer, Tagungsskript der Fachtagung in Neuss, 21. Februar 1992. 134 Siehe nur Jochem, § 31 Rn. 2; Mantscheff, in: Hesse / Korbion/ Mantscheff/Vygen, § 31 Rn. 1; Quack, Verträge über Projektmanagement, Projektentwicklung, Projektsteuerung, Nachtragsmanagement, Vertragsmanagement, baubegleitende Rechtsberatung - Neue Dienstleistungen am Bau, in: Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Schriftenreihe Band 23, S. 7, 18; Stapelfeld, BauR 1994, S. 693, 696. 135 Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 10; Stemmer/Wierer, BauR 1997, S. 935 ff.; Wingsch BW 1984, S. 1056, 1058; Eschenbruch, Rn. 299 ff. 13< 5 In diesem Sinne auch Heiermann, Abnahme, Haftung und GewährleistungsVerpflichtungen beim Projektsteuerungsvertrag, in: Tagungsskript des DVP, Der Projektsteuerungsver§ 31 Rn. 15; trag, Neuss 1992, S. 6 ff.; Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, Eschenbruch, Rn. 295.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

I . Grundprobleme bei der rechtlichen Einordnung von Dienstleistungsverträgen in die Normen des Besonderen Schuldrechts 1. Die undifferenzierte Normierung der Lebenssachverhalte Der praktische Schwerpunkt des Anwendungsbereiches des Werkvertrags liegt bei weitem im Bausektor 137. Die Bestimmungen der §§ 631 ff. BGB gehen auch in Teilen auf besondere Belange des Bauwesens ein 1 3 8 , haben in jüngster Zeit durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen weitere bauvertragsspezifische Regelungen erfahren 139. Dessen ungeachtet läßt sich der Werkvertrag mit Weyers als ein Vertragsmodell qualifizieren, welches wie wohl kein anderes eine größere Vielfalt von Lebenssachverhalten regelt 140 . Auch der Dienstvertrag, eine weitere im Geschäftsverkehr wichtige Gruppe von Schuldverhältnissen, der seine zentrale Bedeutung im Arbeitsrecht erlangt, ist abgesehen von letzterem, im BGB sehr undifferenziert gehalten 141 . Allgemein ist festzustellen, daß bestimmte Lebenssachverhalte des Dienstleistungssektors entweder überhaupt nicht oder lediglich unzureichend im BGB geregelt sind 142 . Die für zahlreiche typische Parteiabreden Geltung beanspruchenden, aber undifferenziert gehaltenen Gesetzesregelungen werfen insbesondere in Bezug auf von der Praxis geschaffene, moderne Vertragstypen die Frage auf, inwieweit die §§ 611 ff. BGB und die §§ 631 ff. BGB ihrer Integrationsaufgabe noch gerecht werden 143 . Vor allem im Bereich des Bausektors ist das Bedürfnis nach differenzierten gesetzlichen Regeln 144 diskutiert worden 145 . 137 Laut MüKo/Soergel, § 631 Rn. 2, finden sich in der Rechtsprechung der Obergerichte Werkverträge außerhalb des Bausektors nur etwa zu einem Zehntel. 138 Vgl. §§ 638, 648, 648 a BGB. 139 Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen ist am 1.5. 2000 in Kraft getreten, BGBl. I, S. 330-332. Neuregelungen innerhalb des Werkvertragsrechts finden sich in §§ 632a, 640 Abs. 1 und 2,641 Abs. 2 und 3, 641a und 648a Abs. 1 und 5. 140 So Weyers, AcP 182, S. 60. 141

Auch das Arbeitsrecht ist heute nur noch zu einem kleinen Teil im BGB geregelt, der Großteil der einschlägigen Normen ist in zahlreichen anderen Gesetzen verstreut. Hier ist mittlerweile ein Regelungskomplex entstanden, „in dem auf ganz eigenständige und eigenartige Weise öffentliches Sicherheits- und Schutzrecht und kollektiv ausgehandelte, verbindliche Rahmenbedingungen mit Rechtsgedanken und Figuren aus klassisch-privatrechtlicher Quelle zusammenfließen"; Esser/Weyers, S. 230. 142

So sind auch für eine Reihe von typischen Abreden spezielle gesetzliche Regelungen außerhalb des BGB entwickelt worden. Zu nennen sind beispielsweise für Transportleistungen die §§ 425 ff., 556, 664 ff. HGB, das PostG, die EisenbahnverkehrsO, das LuftverkehrsG, etc. Der Bundesminister der Justiz spricht im Vorwort zu den Gutachten und Vorschlägen zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band I, aus dem Jahr 1981 von mehr als 200 Gesetzen, in denen das Schuldrecht aufgesplittert ist. 143 Die Frage nach der Reaktion des Gesetzgebers auf die Weiterentwicklung des Rechtsverkehrs war ein wichtiges Motiv für die Überlegungen zur Schaffung einer Schuldrechtsre-

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

123

Es muß allerdings festgestellt werden, daß die Aufnahme und komplexe Regelung sich verselbständigender oder „neuer" Vertragsarten in das BGB wenig wünschenswert ist. Hierfür hat der im Jahr 1979 mit den §§ 651a ff. ins BGB eingefügte Reisevertrag beachtliche Argumente geliefert. Das Reisevertragsrecht ist deutlich an der vorbeschriebenen Idee orientiert, indessen in zahlreichen Stellungnahmen als mißglücktes Beispiel mit Recht scharf kritisiert worden 146 . Schon vor

form seit Mitte der siebziger Jahre; siehe Diederichsen, AcP 182, S. 101 ff. Anläßlich der angestrengten Reformvorhaben wurden eine Reihe von wissenschaftlich eigenverantwortlichen Gutachtern vom Bundesminister der Justiz damit betraut, Teilgebiete aufzuarbeiten und erste Vorschläge zur legislatorischen Neugestaltung des BGB zu machen. Die insgesamt 24 erstatteten Gutachten sind in drei Bänden 1981 -1983 veröffentlicht worden (Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, hrsg. vom Bundesminister der Justiz). Dabei sind an dieser Stelle hervorzuheben die Gutachten von Keilholz, Baurecht, sowie von Lieb, Dienstvertrag, und von Weyers, Werkvertrag. Ein weiterer Abschnitt des Reformprojekts begann mit der Konstituierung einer Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts durch den Bundesminister der Justiz am 2. 2. 1984. Zur Aufgabenstellung an die Kommission im einzelnen sei hier auf die Ausführungen von Schlechtriem, Schuldrechtsreform, S. 15 ff. verwiesen. Die Ergebnisse der grundlegenden Reformvorschläge wurden im Abschlußbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts aus dem Jahr 1992 veröffentlicht. Wenngleich eine Vertiefung der Reformdiskussion den Rahmen dieser Arbeit sprengen würde, kann jedoch festgestellt werden, daß die Kommission Änderungen beispielsweise im Rahmen des Werkvertragsrechts in vergleichsweise geringem Umfang für erforderlich erachtete. Vgl. den Abschlußbericht, S. 243 ff. Diese betreffen im wesentlichen werkvertragsallgemeine Fragen des Gewährleistungs- und Verjährungsrechts. Die Ergebnisse stehen insofern weitgehend im Einklang mit den Vorstellungen des 55. Deutschen Juristentages, der sich intensiv mit einer Reform des Werkvertrages befaßt hat. Vorgeschlagen wurden indessen keine Neufassung, sondern lediglich einzelne Modifikationen; siehe hierzu die Stellungnahme von Soergel/Teichmann, Vor § 631 Rn. 10 m. w. N. 144 Ein Ausdruck dieses Bedürfnisses ist anerkanntermaßen die VOB (Verdingungsordnung für Bauleistungen), welche regelmäßig Bauverträgen kraft Parteivereinbarung zugrunde gelegt wird. Weyers, AcP 182, S. 60, 76, spricht vor dem Hintergrund der ErscheinungsVielfalt im Dienstleistungssektor die Schaffung eines „Besonderen Werkvertragsrechts", bzw. „Besonderen Dienstvertragsrechts" an und stellt dabei den Erlaß eines „Bauwesen-Gesetzes" oder „BauVertragsgesetzes" in Frage. Die Justizminister der neuen Bundesländer und Berlins haben auf Initiative der Sächsischen Landesregierung im Dezember 1998 ein in das BGB einzufügendes Bauvertragsgesetz als „Diskussionsentwurf' formuliert und eine umfangreiche Begründung hinzugefügt; siehe Rundbrief des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie e. V. an die Mitglieder des Arbeitskreises der Juristen der mitbestimmten Unternehmen, des Arbeitskreises Recht, sowie der Hauptgeschäftsführer der Mitgliedsverbände samt Anlagen vom 3. Februar 1999. Die Wirkungskraft dieser Initiative bleibt abzuwarten, auch vor dem Hintergrund der eher zurückhaltenden Auffassungen der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts zur Schaffung von Sonderregelungen für einzelne Werkvertragstypen. 145

Hierbei sei darauf hingewiesen, daß das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen aus dem Jahre 2000 gerade keine Differenzierungen zur besseren schuldrechtlichen Integration von Bauvorhaben bezweckt, sondern sich als Soforthilfemaßnahme zur Linderung der Not eines bedeutenden Wirtschaftszweiges versteht. Nach Kiesel, NJW 2000, S. 1673, wird das Gesetz „in die Geschichte eingehen als lex Holzmann generalis; Holzmann für alle".

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

seiner eigenständigen Regelung im BGB galt der Reisevertrag als Unterfall des Werkvertrags 147. Die gesetzliche Neuregelung schrieb praktisch nur den vorher von der Rechtsprechung entwickelten Stand des Reisevertragsrechts fest 148 , war indes schon anfänglich mit Mängeln sowohl in der prinzipiellen Ausrichtung 149 als auch in den Details behaftet 150 . Der Gesetzgeber hatte sich insbesondere vieler bestehender Unklarheiten im Reiserecht nicht angenommen und die Anwendung der §§ 651 a ff. BGB durch diverse unklare Bestimmungen von Begriffen und Tatbeständen erschwert 151. Der in der Handhabung „mißglückter" 152 Gesetze geübten Rechtsprechung gelang es erst allmählich, zu den meisten Fragen in wenn auch teilweise methodisch bedenklichem Vorgehen sachgerechte Antworten zu finden, so daß eine gewisse Konsolidierung eingetreten ist. Mag das Reisevertragsrecht aus Verbraucherschutzgründen 153 eine besondere Rechtfertigung für eine eigenständige gesetzliche Regelung innerhalb und außerhalb 1 5 4 des BGB erfahren, sprechen im Grundsatz noch weitere Argumente gegen die (vermeintlich) umfassende Normierung spezieller Vertragstypen. So hat Weyers 155 nach umfangreichen Recherchen festgestellt, daß „allein im Umkreis des Werkvertragsrechts" mindestens „ein halbes Dutzend" spezieller Vertragstypen „nach einer vollständigen (aber immer lückenhaften) Regelung verlangen könnten". Das BGB würde bei einem übertriebenen Normierungswillen des Gesetzge146 Siehe hierzu nur Diederichsen, AcP 182, S. 101, 102, der das Reisevertragsgesetz als „legislatorischen Fehlgriff' scharf kritisiert; desweiteren Tempel, JuS 1984, S. 81 ff.; NJW 1985, S. 97 ff.; Isermann, NJW 1988, S. 873 ff.; Wolf, ZRP 1982, S. 1, 2. 147 Siehe nur BGHZ 60, S. 14, 16; S. 63, 98, 99; 66, S. 367, 368; Tempel, JuS 1984, S. 81; Erman/Seiler, Vor § 651a Rn. 4; Jauernig/Schlechtriem, § 651a Rn. 2; Staudinger/ Schwerdtner, Vorbem. zu § 651 a-k Rn. 29. Probleme bei der Einordnung ergaben sich aus der Tatsache, daß die §§ 631 ff. BGB davon ausgehen, daß der Werkunternehmer das Werk nach den Wünschen des Bestellers herstellt, während die Pauschalreise vorfabriziert wird. Kaufrecht paßte jedoch nicht, weil die Reise nicht übergeben werden kann; vgl. hierzu Staudinger/Schwerdtner, Vorbem. zu §§ 651 a-k Rn. 1. 148 Siehe Tempel, NJW 1985, S. 97. 149 Staudinger/Schwerdtner, Vorbem. zu §§ 651 a-k Rn. 1, bedauert den „Verlust der Geschlossenheit des Schuldrechtssystems". Teichmann, Gutachten für den 55. Dt. Juristentag, S. A 100, 103, stellte an dem Verhältnis der §§ 651 a ff. zu den §§ 323 ff. und §§ 631 ff. erheblich verschärfte Wertungswidersprüche fest. 150

Isermann, NJW 1988, S. 873, stellte hierzu fest: „Auch der anwaltliche Berater und der Richter stoßen bei der Gesetzesanwendung nicht selten auf ein Rechtsabenteuer." 151 Siehe zur Kritik im einzelnen ausführlich: Staudinger/Schwerdtner, Vorbem. zu §§ 651 a ff. Rn. 7 ff. 152 So zu §§ 651a ff. BGB Erman/Seiler, Vor. § 651a Rn. 7. 153 Siehe Bericht des Rechtsausschusses, BT-Dr 8/2343 v. 4. 12. 1978, abgedr. bei Klatt, S. 199, 204. 154 So wurde aufgrund der Ermächtigung des § 651 a Abs. 5 BGB im Jahr 1994 die Verordnung über die Informationspflichten von Reiseveranstaltern erlassen. 155 Weyers, AcP 182, S. 60, 76.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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bers stark an Übersichtlichkeit verlieren 156 . Dabei könnten auch dann die Vielzahl der verschiedenartigen und situationsgebundenen Schutz-, Treue- und Nebenpflichten nicht so umfassend geregelt werden, daß ein Zurückgreifen auf Generalklauseln entbehrlich würde 157 . Im übrigen ist es gerade der Abstraktheit des BGB zu verdanken, neuen Sondervertragstypen eine rechtliche Zuordnung zu ermöglichen und eine Überalterung des Gesetzes weitgehend zu verhindern 158 . Schließlich darf nicht verkannt werden, daß gerade bei sich fortentwickelnden oder neuen Vertragstypen das Schweigen des Gesetzgebers auch besondere Vorteile mit sich bringt. Es veranlaßt die Wissenschaft und Rechtsprechung zu zuweilen durchaus hilfreichen Streitigkeiten um die „richtige" normative Beurteilung, welche sukzessive zu einer sich immer mehr verfestigenden Rechtsklarheit führen 1 5 9 . Eine Einmischung des Gesetzgebers könnte hierbei stören, könnte gar einen einmal erreichten Punkt der Entwicklung in seinem Bestand unnötig gefährden. Der Gesetzgeber muß sich bewußt dessen sein, daß er auf die rasante Entwicklung des postindustriellen Wirtschaftszeitalters mit seinen sich stets weiter verästelnden Dienstleistungsbranchen niemals in der Lage sein wird, vorweg alle wesentlichen Lebenssachverhalte zu nomieren. Es sind die Gerichte und die Wissenschaft, welche dem geltenden Recht zur Wahrnehmung seiner Intergrationsauffgabe verhelfen müssen.

2. Das allgemeine Typenabgrenzungsproblem Als Werkvertrag bezeichnet das Gesetz den Vertrag, durch den sich jemand gegen Entgelt zur Herstellung eines Werkes verpflichtet. Allgemein kann gemäß §631 Abs. 2 BGB die werkvertragliche Verpflichtung des Unternehmers in der Herstellung oder Veränderung einer Sache oder in einem anderen, durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg bestehen. Demnach kann Inhalt des Werkvertrages auch die Herstellung eines unkörperlichen Werkes und als Zwischenposition die Herstellung eines unkörperlichen Werkes, das seine Gestaltung in einem Sachsubstrat findet, sein. 160 Damit läßt das Gesetz den Vertragsparteien bei der Erfolgsbestimmung sehr weite Gestaltungsspielräume. 156 Wolf, ZRP 1982, S. 1, 2, befürchtet gar, das BGB würde „durch Einfügung hunderter von Sondergesetzen ( . . . ) zu einer Art Schönfelder aufgebläht". 157 Siehe Weyers, AcP 182, S. 60, 77. 158 Vgl. Teichmann, Gutachten, S. A 100. 159 Als Beispiel möge hier der Leasingvertrag dienen, welcher in seiner rechtlichen Beurteilung zwar bis heute umstritten ist, für den sich indessen in der Rechtsprechung eine ganz vorherrschende Meinung herausgebildet und verfestigt hat, welche auch überwiegend von der Literatur getragen wird. Insofern schafft die geltende Rechtslage weitgehend Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Die noch bestehenden Unklarheiten bereiten in der Praxis aufgrund der in den am Markt verbreiteten Formularen enthaltenen ausdrücklichen Parteivereinbarungen selten Probleme. 1 60 Soergel/Teichmann,

Vor § 631 Rn. 5, 6.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

Die Arbeit oder Dienstleistung wird beim Werkvertrag nicht als solche, sondern nur als Mittel für den herzustellenden Erfolg geschuldet. Ist hingegen lediglich die Arbeit oder Dienstleistung geschuldet, liegt ein Dienstvertrag vor 1 6 1 . Was in der Abstraktheit griffig erscheint, läßt im Einzelfall viele Zweifel offen. Meinungsverschiedenheiten über die Art der Abgrenzung für die Einordnung von Parteivereinbarungen als Dienst- oder Werkvertrag sind keine alleinige Erscheinung von Projektsteuerungsverträgen. Teils wird sogar vertreten, die Unterscheidung gehöre „zu den notorischen Einzelproblemen des Schuldrechts" 162. Die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung rühren aus der Tatsache, daß sich der mit einer Tätigkeit erstrebte Erfolg und die zu ihm hinführende Tätigkeit nicht immer so voneinander trennen lassen, daß klar bestimmbar wäre, ob nur das eine oder nur das andere Gegenstand der Leistung ist. Jede menschliche Tätigkeit richtet sich letztlich auf irgendeinen bezweckten Erfolg 163 . Abgrenzungsschwierigkeiten hielt bereits der historische Gesetzgeber für unvermeidlich 164 . Darin liege „ein erheblicher, aber nicht zu beseitigender Übelstand" 165 . In der Tat wird der Gesetzgeber die in der Paxis auftretenden Unsicherheiten nicht beseitigen können, denn die Abgrenzungsschwierigkeit ist „in der Sache begründet und kann nicht etwa durch eine bessere gesetzliche Abgrenzung beseitigt werden" 166 . Wenn auch mit den Gegenüberstellungen von Dienst und Werk, Tätigkeits- und Erfolgsbezug, Arbeitseinsatz und Arbeitsergebnis eine Abgrenzung oft nur schwer zu bewältigen ist, darf nicht übersehen werden, daß nicht der Gesetzgeber, sondern ausschließlich die Parteien darüber entscheiden, ob und gegebenenfalls welcher Erfolg geschuldet ist. Diesen hinreichend genau zu rekonstruieren kann indessen außerordentlich schwierig sein 167 . Jedenfalls im Streitfall bleibt dem Rechtsanwender lediglich, den Vertrag insofern unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien und der Verkehrssitte mit den rechtlich zulässigen und gebotenen Methoden der Auslegung zu qualifizieren. Hierbei kann es hilfreich sein, daß die Merkmale jedenfalls des „idealtypischen" Dienst- und Werkvertrages zwei unterschiedliche Modellvorstellungen, bestehend aus bestimmten Pflichten

161 Motive II, S. 471. S. 232. 162 Esser/Weyers, 163 Vgl. schon von Gierke , Deutsches Privatrecht, Bd. 3, S. 593; desweiteren Ganten, S. 52 ff. m. w. N.; Larenz, Schuldrecht, Bd. 2, Hbd. 1, S. 340; MüKo/Soergel, § 631 Rn. 13. 164 Vgl. Motive II, S. 472. 165 Dieser Bemerkung fügen die Motive II, S. 472, freilich sogleich hinzu, man dürfe „indessen darauf vertrauen, daß bei verständiger Würdigung aller Umstände die richtige Entscheidung nicht verfehlt werden kann". 166 So ausdrücklich die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, Abschlußbericht, S. 245. 167 Hieraufhat bereits Riezler, S. 41 ff., hingewiesen. Die Parteien werden selten ausdrücklich festlegen, ob eine reine Tätigkeit oder auch ein Erfolg und welcher Erfolg geschuldet sein soll.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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und Risiken, ökonomischen Rahmenbedingungen und sozialem Status der Parteien erkennen lassen. In Literatur und Praxis werden neben dem Erfolgs- und Tätigkeitskriterium zahlreiche weitere Unterscheidungsmerkmale vorgeschlagen und angewendet, welche die Modellvorstellungen ausmachen168. Sie lassen sich teilweise aus den gesetzlichen Regelungskomplexen unmittelbar entnehmen, teilweise können sie auch mittelbar aus Idealbildern gefolgert werden, die sich aus vielgestaltig zustande kommenden Merkmalen zusammensetzen. Die Merkmale können allerdings unterschiedlich stark ausgeprägt sein, dem einzelnen Merkmal kann jeweils für sich nur geringe Aussagekraft zukommen. Es bedarf dann einer Gesamtwürdigung, welche unter Hinzuziehung dieser weiteren, die beiden Vertragsarten unterscheidenden Merkmale stattfindet.

I I . Die ganzheitliche Betrachtung der Projektsteuerungsleistungen zur Qualifizierung des Vertrages Oftmals finden sich in den Stellungnahmen der Literatur zur Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages nach Leistungskomponenten oder zeitlichen Abschnitten differenzierende Betrachtungen. Dies verwundert nicht, besteht doch die externe Bauprojektsteuerung in baubetrieblicher Hinsicht im wesentlichen aus den jeweils interdisziplinären Leistungskomponenten der Beratung und Information des Auftraggebers, der Herbeiführung seiner Entscheidungen, den zahlreichen bauherrenseitigen Mitwirkungshandlungen und der übergeordneten Planung, Organisation, Koordination, Kontrolle und Steuerung über sämtliche Phasen des Projektes im Zeitraum von der Projektvorbereitung über die Projektplanung bis hin zur Projektausführung. Mit einer auf juristischer Ebene isoliert vorgenommenen Betrachtung von Leistungskomponenten bzw. Leistungsphasen / Leistungsstufen wird damit, unabhängig von den auch im Ergebnis heterogenen Meinungen über die rechtliche Einordnung des Vertrages, einem gemischten Vertrag das Wort geredet 1 6 9 . Im folgenden soll den Versuchen, die Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages durch die vorgenannten isolierten Betrachtungen zu bestimmen, nachgegangen werden.

168 Vgl. die Gegenüberstellung und Wertung der Merkmale von Dienst- und Werkvertrag bei Enneccerus/Lehmann, S. 602 ff., desweiteren die Abgrenzungsmerkmale bei: Staudinger/Peters, Vor. zu §§ 631 ff. Rn. 14 ff.; MüKo/Soergel, § 631 Rn. 2 ff.; 7 ff.; MüKo/ Müller-Glöge, § 611 Rn. 23 ff.; Soergel/Kraft, § 611 Rn. 36 ff.; Soergel/Teichmann, § 631 Rn. 11 ff. 169 Zu den Nachweisen siehe sogleich Abschnitt II. 1. dieses Kapitels.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

1. Die Differenzierung nach einzelnen Leistungskomponenten und zeitlichen Abschnitten Locher/Koeble/Frik 170 unterstellen den Projektsteuerungsvertrag ausnahmsweise dann dem Dienstvertragsrecht, wenn nicht auch projektplanerische Leistungen und solche der Kontrolle übertragen worden sind, „sondern lediglich Beratungs-, Informations- und gegebenenfalls Koordinationsleistungen". Beinhaltet hingegen der Vertrag (auch) die übergeordneten Planungs-, Koordinierungsund Kontrolleistungen, habe er Werkvertragscharakter. Nach Pott/Dahlhoff/ Kniffka 171 enthält ein Vertrag, der sich an dem „Leistungsbild" des § 31 BGB (HOAI, der Verf.) orientiert, sowohl dienstvertragliche als auch werkvertragliche Elemente 172 . Handlungsbereiche wie Organisation, Information und Koordination seien „weitgehend dienstrechtlicher Natur", während die Bereiche der Kontrolle und Steuerung weitgehend erfolgsorientiert seien. Unter Heranziehung der ergänzenden Vereinbarungen sei auf den „Schwerpunkt" abzustellen. Mantscheff 173 stellt die Beratungsleistungen des Projektsteuerers gegenüber Koordinierungs-, Steuerungs- und Überwachungsleistungen in den Vordergrund und ordnet deshalb den Projektsteuerungsvertrag als Dienstvertrag ein. Nach Stapelfeld 174 bedarf es grundsätzlich „einiger Phantasie, um einen Projektsteuerungsvertrag mit Leistungsinhalten wie Kontrolle, Steuerung, Überwachung oder Information als Werkvertrag einzustufen" 175. no Locher/Koeble/Frik, 171 Pott/Dahlhoff/Kniffka,

§ 31 Rn. 13. § 31 Rn. 10.

ι 7 2 So auch Heiermann, Abnahme, Haftung und Gewährleistungspflichten beim Projektsteuerungsvertrag, S. 6, in: Deutscher Verband der Projektsteuerer, Tagungsskript der Fachtagung in Neuss, 21. Februar 1992. 173 Mantscheff, in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, § 31 Rn. 1. 174 Stapelfeld, BauR 1994, S. 693, 696. 175 In einer jüngeren Entscheidung hat der BGH die Auffassung vertreten, daß das Werkvertragsrecht anwendbar sei, wenn der Projektsteuerer verschiedene Aufgaben übernommen hat und die „erfolgsorientierten Aufgaben dermaßen überwiegen, daß sie den Vertrag prägen"; BGH NJW 1999, S. 3118 ff. Dieses Urteil läßt sich nur auf den ersten Blick für die vorzitierten Versuche der Literatur heranziehen, zur Bestimmung der Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages nach einzelnen Leistungskomponenten zu differenzieren. Tatsächlich hatte der BGH über einen Vertrag zu entscheiden, welcher von den Parteien lediglich als Projektsteuerungsvertrag bezeichnet worden war, die in § 31 HOAI genannten Leistungen aber gerade nicht enthielt. Die an den Auftragnehmer übertragenen Leistungen entsprachen mit den Worten des BGH, NJW 1999, S. 3118, „den Aufgaben eines mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten. ( ) Daran ändert sich nichts, wenn der Vertrag als Projektsteuerungsvertrag bezeichnet wird." Eschenbruch, NZBau 2000, S. 409, 410, bezeichnet den vom BGH beurteilten Sachverhalt als ein „Projektcontrollingmodell. Diese Aufgabe ist im Vergleich zur klassischen Projektsteuerung einerseits mit einer reduzierten Leistung aus dem Bereich der Koordination, andererseits mit einer Schwerpunktbildung im Bereich Controlling verbunden. Leistungen eines Generalunternehmercontrollings beginnen regelmäßig erst nach Abschluß der Leistungsphasen Projektvorbereitung und -planung, nicht selten auch erst nach der AusführungsVorbereitung. Sie sind zudem hinsichtlich der Steuerungshandlungen im Be-

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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In engem Zusammenhang mit der Differenzierung der einzelnen Leistungskomponenten der Projektsteuerung steht die isolierte Betrachtung von zeitlichen Abschnitten, denn diese lassen sich ebenso zeitlich wie aufgabenorientiert beschreiben. Demnach sind nach Wagner 176 die Leistungen des Projektsteuerers als „Service-Leistungen" für den Auftraggeber „in der Regel dem Dienstvertrag zuzuordnen". Die Leistungen während der Phasen der „Erarbeitung einer Projektstudie" und der „Vorbereitung der Projektrealisierung", welche „in der Regel mit der Baufreigabe" enden, werden von Wagner als „Projektentwicklung" bezeichnet177. Sie sind hingegen auf einen Immobilienerfolg gerichtet und enthalten „in der Regel die typischen Komponenten eines erfolgsbezogenen Werkvertrages" 178.

2. Die rechtliche Qualifizierung des Vertrages über die „Vollarchitektur" Das gesonderte Eingehen auf einzelne Leistungskomponenten oder Leistungsabschnitte eines Gesamtvertrages drängt einen Vergleich mit der rechtlichen Behandlung des Architektenvertrages auf. Auch das Leistungsbild des Architekten ist sehr mannigfach, besteht aus einer ganzen Reihe einzelner Leistungskomponenten und wird aus nicht nur honorarrechtlichen Gründen in diverse zeitliche Abschnitte unterteilt. Die rechtliche Einordnung des Vertrages wurde über Jahrzehnte hinweg kontrovers diskutiert, die Meinungsverschiedenheiten gehen bis auf die Zeit der Gesetzgebung des BGB zurück 179 . Anläßlich dieser Untersuchung ist insbesondere eine nähere Betrachtung der Methodik der rechtlichen Qualifikation von Interesse.

a) Die Qualifizierung

des Architektenvertrages

durch die Rechtsprechung

Schon nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und nach unstreitiger Ansicht der Literatur war der nur auf Planungsleistungen gerichtete Architektenvertrag Werkvertrag 180, der ausschließlich auf Oberleitung oder Bauführung gerichtereich der Planung und Ausführung, speziell möglicher Anpassungsmaßnahmen (ein Vertrag mit definiertem Bausoll liegt regelmäßig vor) reduziert. Andererseits gewinnen Controllinghandlungen wie Soll-Ist-Analysen und Nachtragsprüfungen größere Bedeutung." 176 Wagner, BauR 1991, S. 665, 670. 177 Hierbei sei auf die Ausführungen in Kapitel 2, Abschnitt III. 1. verwiesen. 178 Wagner, BauR 1991, S. 665, 669. 179 Vgl. Protokolle II, S. 277, Rümelin, S. 1 ff. Bereits im Jahre 1909 erhob der Vorstand des Bundes Deutscher Architekten die Forderung, „das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Architekten nicht als Dienstvertrag, sondern als Werkvertrag zu kennzeichnen"; vgl. Fabricius, S. 20; Hack, S. 28; Ludwigs/Ludwigs, S. 115. 180 Vgl. RGZ 86, S. 75; Seuff. Arch. 89, S. 105; desweiteren auch der BGH, Der Architekt 1955, S. 516; ebenso das gesamte Schrifttum, zitiert bei Hess, S. 40. 9 Zöpfl

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

te Architekten vertrag wurde indessen als Dienstvertrag eingestuft 181 . In ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts wurde der Architektenvertrag, der sowohl Planung als auch Oberleitung und Bauführung umfaßte, als Dienstvertrag behandelt. Demnach hätten Pläne und Vorentwürfe bei der Bestimmung der Rechtsnatur des Architektenvertrages außer Betracht zu bleiben, da sie den Bau lediglich vorbereiteten, nicht jedoch einen Teil desselben darstellten. Wenngleich die Planung die Ausführung vorbereite, überwögen die dienstvertraglichen Elemente die werkvertraglichen deutlich, weil bestimmendes Element des Architektenvertrages die Oberleitung und Bauführung sei 1 8 2 . Im Ergebnis ging die Rechtsprechung des Reichsgerichts bei der „Vollarchitektur" von einem gemischten Vertrag aus, auf welchen nach der „Schwerpunkttheorie" 183 die Regeln des Dienstvertragsrechts Anwendung fanden. Auch nach 1945 blieb die Rechtsprechung zunächst auf dem Standpunkt der Reichsgerichtsrechtsprechung 184. In seinem aufsehenerregenden und überraschenden Urteil vom 26. 11. 1959 185 , es war seine erste Entscheidung betreffend die Beurteilung der Rechtsnatur des Vertrages über die „Vollarchitektur" 186 , hat der Bundesgerichtshof jedoch die Rechtsprechung des Reichsgerichts aufgegeben 187. Das Gericht erklärte einen die Planung, die Oberleitung und die Bauführung umfassenden Architektenvertrag zum Werkvertrag. Die zentrale Begründung hierfür findet sich in folgenden Sätzen: Wenn der Architekt einen Plan, eine Berechnung oder ein Modell anfertigt, ist sein „Werk" evident und körperlich wahrnehmbar. Er stellt insofern selbst etwas her, das Ergebnis seiner diesbezüglichen Tätigkeit manifestiert sich in einem Produkt. Die lediglich planende Tätigkeit bereitet insofern dem Verständnis keine Schwierigkeiten. 181 Vgl. RGZ 63, S. 312; 82, S. 285; 85, S. 75; 137, S. 84. Auch hierfür bestand in der Lehre jedenfalls weitgehend Übereinstimmung; siehe dazu die Ansichten des Schrifttums, dargestellt und zitiert bei Hess, S. 41 und Hack, S. 18. 182 Siehe RGZ 63, S. 312 ff.; 97, S. 122 ff.; 135, S. 104; 137, S. 83; Seuff. Arch. 89, S. 105; JW 1934, S. 2762; JW 1936, S. 3116. 183 Nach rechts wissenschaftlicher Terminologie könnte hier auch von einer „Absorptionstheorie" gesprochen werden; vgl. hierzu die Ausführungen in Kap. 5, Abschnitt II. 2. 184 Siehe nur LG Würzburg, MDR 1949, S. 563; OLG Bremen, Der Architekt 1950, S. 2; OLG Hamm, Der Architekt 1950, S. 751; OLG Stuttgart, Der Architekt 1953, S. 36; OLG Düsseldorf, Der Architekt 1953, S. 36; OLG Schleswig, Der Architekt 1955, S. 317; OLG Frankfurt NJW 1955, S. 1400; OLG Hamm, MDR 1957, S. 35; OLG Hamburg, MDR 1957, S. 96; OLG Koblenz, MDR 1958, S. 100; OLG Oldenburg, MDR 1958, S. 424; OLG Köln, MDR 1958, S. 99; OLG Koblenz, NJW 1958, S. 634; OLG Dortmund, MDR 1959, S. 925. Die Lehre stimmte mit dieser Rechtsprechung weitgehend überein; vgl. hierzu die Literaturangaben bei Hack, S. 32 und bei Hess, S. 29. iss BGHZ 31, S. 224 = NJW 1960, S. 431 = MDR 1960, S. 217 = JZ 1960, S. 217 = BB 1960, S. 113 = VersR 1960, S. 365 186 Bis dahin konnte diese Frage vom BGH offengehalten werden; vgl. BGH L M § 611 Nr. 3; BGH Der Architekt 1955, S. 516; BGH Der Architekt 1957, S. 262; BGH NJW 1959, S. 34. 187 Bereits im Urteil vom 16. 05. 1958, Der Architekt 1958, S. 320 = DB 1958, S. 895, sah das OLG Düsseldorf einen Vertrag über die „Vollarchitektur" als Werkvertrag.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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„Die planende wie die bauleitende Tätigkeit des Architekten dienen der Herbeiführung desselben Erfolges 188 (§ 631 Abs. 2 BGB), der Erstellung des Bauwerks. Der auch mit der Oberleitung und Bauführung betraute Architekt schuldet zwar nicht das Bauwerk selbst als körperliche Sache. Er hat aber durch zahlreiche ihm obliegende Einzelleistungen dafür zu sorgen, daß das Bauwerk plangerecht und frei von Mängeln entsteht und zur Vollendung kommt." 1 8 9 Der BGH entwickelte in der Folgezeit seine „Werkvertragstheorie" konsequent weiter 190 . Die Rechtsnatur isoliert vergebener Teilleistungen des GOA- bzw. HOAI-Leistungsbildes blieb zwar noch lange streitig 191 , diese Frage wurde aber im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. 10. 1981 höchstrichterlich weitgehend geklärt 192 . Hierbei entschied das Gericht, daß der Vertrag, der nur die örtliche Bauaufsicht nach der GOA umfaßt 193 , als Werkvertrag zu qualifizieren ist 1 9 4 . Wörtlich führt der BGH hierzu aus: „Auch der nur bauleitende Architekt hat insoweit neben dem planenden Architekten, den Bauunternehmern und etwa eingesetzten Sonderfachleuten einen Beides Bauwerks zu leisten. Dieser Beitrag schlägt sich im trag zur Verwirklichung Bauwerk nicht weniger nieder als der des bauplanenden Architekten. Plangerechtigkeit und Mängelfreiheit sollen der Erfolg sein, den der bauführende Architekt schuldet."

188 Insofern stimmt der BGH fast wörtlich mit der Urteilsbegründung des OLG Düsseldorf, Der Architekt 1958, S. 320, überein. 189 Diese Rechtsprechung ist vom BGH in einer Reihe von Entscheidungen immer wieder bestätigt worden. Siehe hierzu nur BGH VersR 1960, S. 738; NJW 1962, S. 390; NJW 1962, S. 1499; NJW 1962, S. 1764; NJW 1963, S. 1401; NJW 1964, S. 647; NJW 1964, S. 1022; NJW 1966, S. 1713; NJW 1967, S. 2259; NJW 1972, S. 625; NJW 1974, S. 95; NJW 1974, S. 367. 190 So wurde etwa zunächst entschieden, daß die Leistung eines bauleitenden Architekten, der zur Sicherung der Entwässerung des Gebäudes dessen Lage der Höhe nach einzumessen hatte, dem Werkvertragsrecht zu unterstellen sei; vgl. BHG NJW 1973, S. 1458. Hierzu zeitnah entschied der Bundesgerichtshof, daß dem Vertrag mit einem Architekten, welcher zwar nicht mit dem Vorentwurf, Entwurf und den Β au vorlagen betraut wurde, jedoch die sonstigen Architektenleistungen nach der GOA zu erbringen hatte, ebenfalls das Werkvertragsrecht zugrunde zu legen ist; vgl. BGH NJW 1974, S. 898.

191 Siehe hierzu statt aller: Locher, S. 193; Bindhardt/Jagenburg, § 2 Rn. 62 ff. m. w. N. ™ BauR 1982, S. 79 = NJW 1982, S. 438 = BB 1982, S. 518 = MDR 1982, S. 313 = W M 1982, S. 94. 193 Der BGH bezog sich dabei ausdrücklich auch auf die Objektüberwachung nach der HOAI; siehe NJW 1982, S. 440. 1 94 So schon im Schrifttum etwa Hess, S. 51; Schubert, JR 1974, S. 424; Ganten, S. 114; Schmalzl, BauR 1977, S. 80 ff.; ders., Die Haftung des Architekten und des Bauunternehmers, S. 25; Bindhardt/Jagenburg, § 2 Rn. 72.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

b) Die methodische Behandlung des Architektenvertrages nach Teilen der Literatur Die Rechtsprechung des BGH zur „Vollarchitektur" seit der grundlegenden Entscheidung aus dem Jahre 1959 fand im Ergebnis rasch sehr weitgehende Zustimmung im Schrifttum 195 und ist mittlerweile ganz herrschend. Bis zur Entscheidung des BGH zur isolierten Vergabe der örtlichen Bauaufsicht 196 aus dem Jahr 1981 wurde indes noch gelegentlich eine Kombinationstheorie vertreten. So sind nach Tempel 197 die verschiedenartigen Leistungen des Architekten Vertrages jeweils ihrem rechtlichen Charakter entsprechend zu beurteilen. Bei der rechtlichen Einordnung müsse man bei der einzelnen Leistung ansetzen und darauf abstellen, welche Rechtsfolgen die Parteien als gewollt voraussetzen. Unter Anwendung dieser Grundsätze kommt Tempel zu dem Ergebnis, die Planung sei die Grundlage für das Bauvorhaben, also die Herstellung eines sachlichen Substrats durch den Sachkundigen, der für seinen Erfolg ohne Verschulden einzustehen habe. Der Architekt schulde indessen nicht die mangelfreie Errichtung des Bauwerks selbst, sondern im Rahmen der Bauleitung eine ordnende überprüfende Tätigkeit im Zusammenwirken mit anderen, so daß Dienstvertragsrecht anzuwenden sei. Der Kombinationstheorie Tempels folgt die Dissertation von Krukenberg 198 . Dieser betont, daß im Architekten vertrag mehrere unter verschiedene typische Vertragskategorien subsumierbare, untereinander nahezu gleichwertige Einzelleistungen enthalten und deshalb unterschiedliche Vorschriften anzuwenden seien. Nach Jakobs 199 ist der Architekten vertrag in erster Linie Dienstvertrag, jedoch sollen auch werkvertragliche Regeln Anwendung finden. Seit dem einschlägigen Urteil des BGH aus dem Jahr 1981 wird in Bezug auf die Übertragung der „Vollarchitektur" eine Kombinationstheorie nur mehr selten vertreten 200. Allerdings bestehen noch heute Unklarheiten, die im wesentlichen

195 Siehe nur Bindhardt/Jagenburg, § 2 Rn. 67; Bertele, BB 1960, S. 113; Gaber, Bauwelt 1960, S. 287; Hess, S. 37 m. w. N.; Glaser, S. 59 ff.; Schmalzl, Die Haftung des Architekten und des Bauunternehmers, S. 24 ff.; Locher, S. 193; Barnikel, BauR 1979, S. 202 m. w. N. Insbesondere auch die Großkommentare zum BGB (RGRK/Glanzmann, Vor § 631 Rn. 104 ff.; Soergel/Teichmann, Vor § 631 Rn. 32; Staudinger/Peters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 122; MüKo/Soergel, § 631 Rn. 47 ff.; Ermann/Seiler, Vor § 631 Rn. 12 ff.) stehen auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung. 196 BGH BauR 1982, S. 79. 197 Tempel, JuS 1964, S. 346; sowie in: Vertragsschuldverhältnisse, S. 157, 170 ff. 198 Krukenberg, S. 26 ff., 31 ff. 199 Jakobs, in: Festschrift für Ballerstedt 1975, S. 355 ff., der sich dabei allgemein auf die Lehre Rümelins, Dienstvertrag und Werkvertrag, bezieht, wonach die Aufhebung der Unterscheidung von Dienstvertrag und Werkvertrag gefordert wurde. 200 Als ein Vertreter der Kombinationstheorie läßt sich insofern offenbar noch Medicus nennen. Zwar unterliegt auch nach ihm der Architekten vertrag grundsätzlich dem Werkvertragsrecht, „doch dürfte ( . . . . ) auf die handlungsbetonten Teile der Architektenleistung

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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methodischer Natur sind. I m Ergebnis rühren sie daraus, daß i m Detail noch höchstrichterlich ungeklärte Probleme anzutreffen sind, welche die isolierte Vergabe von einzelnen Leistungen bzw. Leistungsphasen betreffen 2 0 1 . Vor allem dann, wenn Autoren isoliert vergebenen Einzelleistungen dienstvertraglichen Charakter zuschreiben, wird der Vertrag über die „Vollarchitektur", meist beiläufig, als „gemischter Vertrag" bezeichnet, bei welchem aufgrund einer „Schwerpunktmethode" Werkvertragsrecht anzuwenden s e i 2 0 2 . Die „Schwerpunktmethode" soll dabei keineswegs i m Widerspruch zur Rechtsprechung des B G H stehen, dem B G H wird vielmehr die Anwendung jener ohne nähere Begründung unterstellt.

c) Das „ geistige " Werk des Architekten nach der Rechtsprechung Die kaum mehr vertretene Auffassung, auf den Vertrag über die „Vollarchitektur" sei über die Kombinationstheorie sowohl das Dienst- als auch das Werkvervorsichtig ergänzend auch Dienstvertragsrecht anzuwenden sein"; siehe Medicus, Schuldrecht II, S. 173. Für Esser /Weyers, S. 235, „besteht kein Grund, einen gegebenen Architekten vertrag nach seinem Schwerpunkt nur einem der Vertragstypen des BGB zuordnen. Eine angemessene, differenzierte Verteilung der Leistungsrisiken ist eher möglich, wenn man auch einen gemischten Vertrag als Kategorie ins Auge faßt." Aus dieser Begründung läßt sich schließen, daß nach Esser/Weyers bei Annahme der Schwerpunkttheorie ein gemischter Vertrag ausscheidet. Dies widerspricht freilich den in Kapitel 5, Abschnitt II. 2. dieser Untersuchung getroffenen Ausführungen, wonach eine Schwerpunkttheorie nicht der Annahme eines gemischten Vertrages entgegensteht. Sie wird vielmehr als ein Mittel zur rechtlichen Bewältigung gemischter Verträge verwandt. 201 So soll beispielsweise nach Locher, S. 194, Locher/Koeble/Frik, Einl. Rn. 17, Bindhardt/Jagenburg, § 2 Rn. 81, Pott/Frieling, S. 53, Kaiser, S. 590, ein Dienstvertrag vorliegen, wenn die Leistungsphase 9 des § 15 HOAI (Ojektbetreuung und Dokumentation) isoliert, also nicht im Zusammenhang mit den übrigen Leistungen übertragen wird, da das Bauwerk bereits errichtet ist. Ist dem Planer nur die Grundlagenermittlung, Leistungsphase 1, übertragen, wird von Locher, S. 194 und Bindhardt/Jagenburg, § 2 Rn. 80, obwohl zur Planungsphase gehörend, Dienstvertrag angenommen mit dem Argument, diese gehe der Bauwerkserrichtung voran und habe zu ihr noch keinen konkreten Bezug. Pott/Frieling, S. 51, nehmen hierfür indessen Werkvertrag an; Werner/Pastor, Rn. 579, sind hierzu unentschieden. Die Erstellung einer Kostenschätzung oder Kostenberechnung (isoliert übertragen) wird von Werner/Pastor, Rn. 653; Kaiser, S. 590 und Pott/Frieling, S. 53, als Werkvertrag angesehen. Die Mitwirkung bei der Finanzierung des Bauvorhabens (nicht i. S. einer finanziellen Beteiligung) soll aber nach Dienstvertragsrecht beurteilt werden; Werner/Pastor, Rn. 653; Locher, S. 194; Bindhardt/Jagenburg, § 2 Rn. 82. Wird dem Architekten lediglich die Rechnungsprüfung übertragen, kann Dienstvertragsrecht angewendet werden; siehe Locher, S. 194, jedoch mit dem Hinweis, daß in allerletzter Konsequenz der werkvertragsfreundlichen Rechtsprechung des BGH auch diese Tätigkeit in die ordnungsgemäße Erstellung des Bauvorhabens eingebunden sein kann, so daß werkvertragliche Qualifikation möglich werde. Entsprechendes gelte für die isolierte Übertragung der Auflistung von Gewährleistungsansprüchen; Locher, S. 194; für Dienstvertrag Bindhardt/Jagenburg, § 2 Rn. 81. 202 Siehe Locher, S. 192, 193; Locher/Koeble/Frik, Einl. Rn. 15 ff.; Pott/Frieling, S. 49 ff.; Bindhardt/Jagenburg, § 2 Rn. 70; Werner/Pastor, Rn. 647; Jebe/Vygen, S. 16.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

tragsrecht anzuwenden und die Ansicht, es handle sich (auch nach Auffassung des BGH) um einen gemischten Vertrag, welcher über die „Schwerpunktmethode" dem Werkvertragsrecht zu unterstellen sei, bedürfen einer näheren Untersuchung. Hierbei hat sich der Rechtsanwender den Werkbegriff zum Architektenvertrag, welchen die Rechtsprechung mittlerweile einhellig vertritt, zu vergegenwärtigen. Zweifellos ist das Entwerfen eines Bauwerks auf die Herbeiführung eines Arbeitserfolgs gerichtet und werkvertraglich zu beurteilen. Der BGH hat diese Betrachtung in ständiger Rechtsprechung 203 im Grundsatz von der reichsgerichtlichen Judikatur übernommen. Baupläne sind indessen keine stofflichen Werke, sondern „Leistwerke" i. S. des § 631 Abs. 2 BGB, wenngleich der Arbeitserfolg die Arbeitsleistung überdauert und die Pläne einen eigenständigen Wert darstellen. Die Planung/Projektierung ist aber nicht alleine das Architektenwerk, denn sie ist nicht die ganze Tätigkeit des Architekten, hierin erschöpft sich nicht sein Leistungsbild. Der Architekt erbringt in allen Phasen seiner Tätigkeit zahlreiche weitere Leistungen, die nicht in diesem Sinne in einem Produkt enden, sondern unmittelbar oder mittelbar in das zu errichtende Bauwerk eingehen, ζ. B. die Verhandlungen über die Genehmigungsfähigkeit im Rahmen der Vor- und Genehmigungsplanung oder das Integrieren und Koordinieren der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter im Rahmen der Entwurfs- und Ausführungsplanung. Erst recht gilt das für die Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe sowie die Objektüberwachung und Objektbetreuung. In der Gesamtheit seiner Leistungen treten auch die gegenständlichen Ergebnisse seiner eigenen Tätigkeit zurück, sie sind nur Mittel zu dem Zweck, das Bauwerk zu errichten. Insgesamt hat der Architekt ein „geistiges Werk" 2 0 4 zu erbringen; er schuldet nicht das Bauwerk selbst, sondern das Entstehenlassen. Es ist der „geistige Werkbegriff 4 zum Architektenvertrag, welcher der Ansicht entgegensteht, der BGH würde mit diametralem Ergebnis die Schwerpunktmethode, die das Reichsgerichts vertreten hatte, verwenden. Die Begründung des vorgenannten BGH-Urteils aus dem Jahre 1959 205 erweckt freilich zunächst den Eindruck, der Bundesgerichtshof habe sich dieser angeschlossen. Sie läßt verlauten, daß „zunächst der vom Architekten entworfene und gefertigte Bauplan für sich genommen ein Werk i. S. des § 631 darstellt". „Seine Bedeutung tritt auch dann nicht zurück, wenn der Architekt zugleich seinen Plan ausführt und die erforderlichen Arbeiten leitet und überwacht." Dies spricht für die Annahme eines gemischten 203 Siehe ζ. B. BGHZ 31, S. 224, 227; 82, S. 100, 105 ff. 204 Der als „geistiges Werk" des Architektenvertrages umschriebene Schuldgegenstand, welcher nicht nur die Planung, sondern auch alle weiteren Arbeiten des Architekten, die zur Verwirklichung der Planung führen, mitumfaßt, fand sich zuerst bei OLG Celle, NJW 1962, S. 494; im übrigen siehe statt vieler Soergel/Teichmann, Vor § 631 Rn. 33; Staudinger/Peters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 121; Ermann/Seiler, Vor § 631 Rn. 13; Bindhardt/Jagenburg, § 2 Rn. 64; Locher, S. 194; Werner/Pastor, Rn. 648; Schmalzl, Die Haftung des Architekten und des Bauunternehmers, Rn. 23; Glaser, S. 59 ff. 205 BGH NJW 1960, S. 431.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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Vertrages. Im selben Urteil führt der BGH unweit später aber unmißverständlich aus, daß „die mit dem Vollarchitekturvertrag verbundenen Tätigkeiten, die erforderlichen Verhandlungen mit Behörden, die Massen- und Kostenberechnung, das Einholen der Angebote, das Vergeben der Aufträge im Namen des Bauherrn, insbesondere der planmäßige und reibungslose Einsatz der an dem Bauwerk beteiligten Unternehmer und Handwerker, die Überwachung ihrer Tätigkeiten auf Einhaltung der technischen Regeln, behördlichen Vorschriften und vertraglichen Vereinbarungen, die Abnahme der Arbeiten, die Feststellung der Aufmaße, die Prüfung der Rechnungen, alle diese Tätigkeiten ( . . . ) der Verwirklichung des im Bauplan verkörperten geistigen Werks" dienen und somit den Zweck haben, „den dem Bauherrn geschuldeten Erfolg, nämlich die mängelfreie Errichtung des geplanten Bauwerks, zu bewirken". Die Einzelleistungen des Architekten könnten „im Rahmen des Gesamtvertrages" nicht als Dienstleistungen im Sinne der §§ 611 ff. BGB gewertet werden. Seit dem weitgehenden Abschluß der Schwenkung der Rechtsprechung vom Dienst- zum Werkvertrag läßt der BGH dann eine weitere ganz eindeutige Tendenz erkennen, alle übrigen Teilleistungen des § 15 HOAI werkvertraglich zu behandeln, wenn es heißt 206 : „Von der Anwendung von Werkvertragsrecht auf die Bauführungstätigkeit des Architekten geht auch die seit 1.1. 1977 geltende Honorarordnung für Architekten und Ingenieure ( . . . ) aus. § 15 Abs. 2 beschreibt in neun überwiegend gleichrangigen und nach ihrer ablaufgerechten Reihenfolge geordneten Positionen die Tätigkeit des Architekten, die zur Verwirklichung eines plangerechten und mängelfreien Bauwerks, des von ihm geschuldeten Erfolges, erforderlich ist. ( . . . ) Aus der unterschiedslosen und gleichrangigen Behandlung der für die Verwirklichung des Bauwerks erforderlichen Architektentätigkeiten wird erkennbar, daß heutigem Verständnis entsprechend auch die Bauführung zu den erfolgsbezogenen und deshalb nach Werkvertragsrecht zu beurteilenden Tätigkeiten des Architekten gehört." Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zeigt, daß jedenfalls bei Vollarchitektur weder einzelne Leistungen noch Leistungsphasen gesondert qualifiziert werden, um dann im Rahmen einer Abwägung den „Schwerpunkt" zu ermitteln. Der BGH filtert weder erfolgsbezogene Komponenten heraus und schreibt diesen ein „Zwischenziel,, zu 2 0 7 , noch geht er gesondert auf handlungsbezogene Komponen206 BGH NJW 1982, S. 440. 207 Durch die Qualifizierung des BauüberwachungsVertrages nach den §§ 631 ff. BGB hat der BGH erkannt, daß die Feststellung, das Architektenwerk sei die Verwirklichung eines „im Bauplan verkörperten geistigen Werks", „die geistige Arbeit des Architekten" manifestiere sich „vor allem im Bauplan" (BGHZ 31, S. 224, 227), zur Ausräumung von Unklarheiten zu vermeiden ist. Damit würde der Plan als ein körperlich wahrnehmbarer Zwischenerfolg bewertet, was streng genommen weder die Anwendung von §§ 635, 638 BGB auf Planungsfehler, die Bauschäden zur Folge haben, erlaubt, noch die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zugunsten des Architekten rechtfertigt. Daher vermeidet der BGH seit längerem diese Formulierungen. So spricht er zur Frage der Anwendbarkeit des § 635

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

ten ein. Die Ansicht, der BGH gehe von einem gemischten Vertrag aus, ist daher unzutreffend 208. Schon Tempel 209 hat als Kritiker der Rechtsprechung des BGH erkannt, daß das Gericht „die Frage der Teilbarkeit der Leistungen mit der Folge einer verschiedenen Einordnung" nicht erörtert, sondern „stillschweigend" verneint. Auch Glanzmann 210 stellte im Jahre 1978 in Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH fest, daß es sich bei dem Werk des mit sämtlichen Architektenaufgaben betrauten Architekten „nicht um einen gemischten, aus Werk- und Dienstvertragselementen zusammengesetzten Vertrag mit Schwerpunkt im werkvertraglichen Teil" handelt. „Vielmehr wird auch die baubegleitende Tätigkeit des Architekten, von der die Entscheidung BGHZ 31, 224 die wichtigsten Einzelheiten anführt, mit Recht als erfolgsbezogen gesehen". Letzteres hat der BGH durch die werkvertragliche Einordung der isoliert vergebenen örtlichen Bauaufsicht später ausdrücklich bestätigt.

d) Der Vertrag über die „Vollarchitektur"

als einheitlicher

Werkvertrag

Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Architektenvertrag ist beizupflichten. Die Annahme eines gemischten Vertrages ist abzulehnen und damit auch sowohl eine Kombinationstheorie als auch eine „Schwerpunktmethode". Die Rechtsnatur des Vertrages kann lediglich über eine ganzheitliche Betrachtung erkannt werden. Die Leistungskomponenten beim Architektenvertrag sind derart miteinander verflochten, daß eine jeweils isolierte Betrachtung und Bewertung jedenfalls innerhalb der „Vollarchitektur" nicht möglich ist. Aber auch eine gesonderte Qualifizierung einzelner Leistungsphasen würde deren Gleichwertigkeit und deren technische und wirtschaftliche Zusammenhänge bei Übertragung des gesamten Leistungsbildes verkennen. BGB inzwischen davon, daß sich Fehler des planerisch geistigen Werks „zwangsläufig" erst im Bauwerk realisieren können; siehe etwa BGHZ 72, S. 257, 259 ff. Die zeichnerische Verkörperung wird abstrahiert mit den Worten: „Ziel der Entwurfsarbeit ist nicht die Niederlegung der Idee auf einem Stück Papier, sondern ihre Ausführung im Bauwerk. ( . . . ) Planerische Leistungen gehen unmittelbar in das Bauwerk ein"; BGHZ 48, S. 257, 260 ff. 208 in BGH NJW 1999, S. 3118, hier wurde über die Rechtsnatur eines als Projektsteuerungsvertrag bezeichneten Β auüberwachungs Vertrages / Generalunternehmercontrolling Vertrages geurteilt (Siehe hierzu ausführlich Kapitel 6, Abschnitt II. 1.), klingt die Annahme einer „Schwerpunkttheorie" an. Hierbei ist indessen festzustellen, daß es sich bei dem zu bewertenden Sachverhalt weder um einen Vertrag über die „Vollarchitektur", noch um einen „Vollprojektsteuerungsvertrag" handelte. Dessen ungeachtet geht der BGH selbst davon aus, daß für die Beurteilung nicht auf die Rechtsnatur der jeweiligen Teiltätigkeit abgestellt werden kann; siehe auch Eschenbruch, NZBau 2000, S. 409, 410. Der Wille des BGH, den Vertrag einheitlich zu behandeln, entfaltet sich durch eine schon anfängliche Bewertung des gesamten Vertragsinhalts, nicht durch eine zunächst isolierte Bewertung einzelner Teilleistungen bei erst nachfolgender Gesamtgewichtung. 209 Tempel, JuS 1964, S. 346, 348. 210 RGRK/Glanzmann, Vor § 631 Rn. 105; siehe hierzu auch Gauch, Werkvertrag, Rn. 57.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

137

Die Interdependenz der Einzelleistungen und Leistungsphasen sei anhand der Planungs-, Koordinierungs- und Kontroileistungen beispielhaft dargestellt. Auch während der Bauüberwachung erbringt der Architekt nicht lediglich der entwurfsgerechten Realisierung dienende Ausführungshandlungen. Die Koordinierung und Kontrolle der an der Β au Werkserrichtung beteiligten Unternehmer ist schon während der eigentlichen Planungsphasen zu berücksichtigen, die Planung wird dann während der Bauausführung stetig fortgesetzt. Koordinierung und Kontrolle werden auch weiterhin schriftlich und zeichnerisch festgehalten, was in der Baubetriebslehre zutreffend unter den Begriff der Ablaufplanung fällt. Die ergebnis- und erfolgsorientierte Planung durch den Architekten läßt sich somit über die gesamte Projektdauer nicht von Leistungskomponenten wie Koordination 211 und Kontrolle trennen. Ohne Planung sind weder letztere noch die Beratung und Information des Auftraggebers möglich. Planung auf der einen und Koordination und Kontrolle auf der anderen Seite sind nicht ihrem Wesen nach unterschiedliche, komplementäre Aufgaben. Planung ist Bedingung jeder sachgerechten Koordination und Kontrolle, letztere liefern wiederum die hierzu erforderlichen Informationen. Gleichermaßen verhält es sich mit der Entwurfsarbeit und der Bauüberwachung 212. Schon Barnikel 213 und Roth-Gaber 214 haben die Teilbarkeit der Architektenleistungen ausdrücklich als unmöglich abgelehnt215. Neuenfeld 216 weist in der Kommentierung des § 2 HOAI darauf hin, daß „unter Architekten und Kunsthistorikern ( . . . ) wohl noch nie ernsthaft bezweifelt worden" ist, „ob Architektur etwas Teilbares sei. ( . . . ) Die Einheitlichkeit der Architektenleistung hat sich nicht geändert und § 2 HOAI trägt dem erkennbar Rechnung". In der HOAI finden sich zahlreiche Stellen, in denen sich „das unabweisbare Bild von der prinzipiellen Unteilbarkeit von Architektenleistungen" erkennen läßt 217 . In der Praxis ist weder die zeitliche 211 Konsequenterweise werden in der Rechtsprechung auch Koordinierungsfehler den Entwurfsfehlern gleichgestellt; vgl. BGH BauR 1977, S. 220. 2 2 * Füeg, Der Architekt 1984, S. 269 ff., 270, sieht im Entwurf des Architekten eine „Zusammenschau" von Beobachten, Analysieren, Kontrollieren, Beurteilen und Zeichnen". 2 13 Barnikel, NJW 1959, S. 2048, 2050. 214 Roth/Gaber, S. 57, allerdings die bemerkenswerte Feststellung treffend, daß „eine Aufteilung eines solchen Vertrages in seine eigentlichen Elemente nicht möglich" ist; entscheidend sei „vielmehr, welche Vertragsmerkmale überwiegen". Die Feststellung, welche Vertragsmerkmale überwiegen, dürfte indessen ohne eine Aufteilung der einzelnen Elemente kaum möglich sein. 215 Eine Zerlegung der Leistungen ist demnach schon deshalb nicht möglich, weil bei der Ausführung die Pläne und Berechnungen zugrundegelegt werden. 216 Neuenfeld, in Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 2 Rn. 3. 217 Neuenfeld, in Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 2 Rn. 4. Zu nennen sind hier beispielsweise die unmißverständliche Formulierung des § 2, die Überschrift des § 5, die eine eingeschränkte Übertragung von Grundleistungen zu den „besonderen Fällen" rechnet, die Kernvorschrift über die gesplittete Honorarberechnung in § 10 Abs. 2, die nur einen Sinn bekommt, daß der Architekt einen Gesamtauftrag bekommt, der Aufbau der Honorartafeln, die prinzipiell die Honorarbeträge für eine hundertprozentige, das heißt, alle Leistungsphasen umfassende Leistung auswerfen und auch die Erfolgsbezogenheit

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

„Stückelung" von Leistungsbildern der Normalfall, noch sind die „vielen Begriffe der Leistungsbilder als herausnehmbare Teilleistungen anzusehen"218. Vielfach stellen sie „nur verbale Umschreibungen eines Tatbestands-Komplexes dar". Demnach sind bei Übertragung der Vollarchitektur sowohl eine sachliche Zusammengehörigkeit der diversen Grundleistungen innerhalb der Leistungsphasen als auch der Leistungsphasen selbst festzustellen. „Die Zusammenfassung sachlich zusammengehöriger Leistungen in jeweils in sich abgeschlossene Leistungsphasen will ( . . . ) verdeutlichen, womit jeweils ein bestimmtes Ergebnis erreicht werden kann" 2 1 9 . Dies kann auch für die neun Leistungsphasen des § 15 HOAI angenommen werden, denn diese sind bei schuldrechtlicher Betrachtung keine scharf trennbaren zeitlichen Abschnitte. Die sachliche Zusammengehörigkeit der einzelnen Grundleistungen ist in der HOAI nach empirischen Maßstäben ermittelt worden. Mit der Abgrenzung der Leistungsphasen gegeneinander wird damit nicht auch zwingend der Arbeitsablauf vorgeschrieben. „Es wird vielmehr nur der normale Arbeitsablauf beschrieben, so daß es entsprechend den Anforderungen der konkreten Bauaufgabe durchaus möglich ist, einzelne Leistungen vorzuziehen, ohne daß dies allerdings die Honorarberechnung beeinflussen kann." 2 2 0 Darüberhinaus ist festzustellen, daß die Gutachter für die HOAI das Leistungsbild planungsprozeßorientiert und unter dem Systemaspekt221 konzipiert haben. Die Leistungsphasen stehen daher nicht nur so „miteinander in Verbindung, daß vorgelagerte Tätigkeiten auf die nachfolgenden einwirken (Vorkoppelungsbeziehungen), sondern daß auch Rückkoppelungsbeziehungen vorhanden sind" 2 2 2 . Schließlich bleibt festzuhalten, daß die rechtliche Qualifizierung des Architektenvertrages nur über eine ganzheitliche Betrachtung sowohl der Architektenleistungen, als auch der Leistungsphasen erfolgen kann. Ein Herausgreifen und eine gesonderte Überprüfung einzelner Leistungsteile wäre wesensverfremdend. Selbst bei einer abschließenden Bewertung und Aufzählung der Tätigkeiten mit angeblich dienstvertraglichem Einschlag müßte erkannt werden, daß diese bei Übertragung der „Vollarchitektur" lediglich „Mittel zum Zweck, den Plan in das Bauwerk umzusetzen" 223 , sind. Die einzelnen Leistungen erhalten dann einen wesenseigenen, des Werkvertrages selbst, „der auf ein Ergebnis, nicht auf Teilergebnisse oder einzelne Schritte zum Erfolg abstellt". 218 Neuenfeld, in Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 2 Rn. 5. 219 Damit stellt Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 2 Rn. 5, sogar die isolierte Vergabe von bestimmten Leistungen als Teil einzelner Leistungsphasen in Frage. Ihm ist jedenfalls insofern zuzustimmen, als diese isolierten Teilleistungen dann einen anderen Wesenscharakter erhalten, als wenn sie lediglich ein Teil der Gesamtaufgaben des Architekten sind. § 2 Rn. 8. 220 Vygen, in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, 221 Unter einem System läßt sich eine Gesamtheit von Elementen verstehen, die untereinander durch Beziehungen verknüpft sind; siehe hierzu ausführlich: Haberfellner/Nagel/ Becker/Büchel/von Massow; S. 5 ff. 222 pfarr/Arlt/Hobusch, Honorar, S. 37.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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anderen Charakter als bei isolierter Vergabe. Der „Vollarchitektur' 4 liegt demnach kein gemischter Vertrag zugrunde, dessen Rechtsnatur über eine wie auch immer durchzuführende „Gewichtung" zu bestimmen wäre 224 . Erst recht scheidet die Annahme einer Kombinationstheorie aus. Ein Versuch, insofern eine klare Abgrenzung und Zuordnung der Leistungspflichten zu erstellen, was hierfür eine unerläßliche Voraussetzung wäre, ist bislang gar nicht erst unternommen worden. Daher nimmt es nicht wunder, daß sich nicht erst der Bundesgerichtshof, sondern auch schon das Reichsgericht vor der Anwendung einer Kombinationstheorie scheute. 3. Die externe „Vollprojektsteuerung" als einheitlicher Vertrag Die Methodik der Einordnung des Vertrages über die „Vollarchitektur" läßt unabhängig vom werkvertraglichen Ergebnis grundsätzliche Zweifel an den oben genannten Aussagen der Literatur zur Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages aufkommen. Demnach wird der angeblich fehlende oder vorhandene Erfolgsbezug der Projektsteuerung damit erklärt, daß beispielsweise der Beratung ohne nähere Begründung der Dienstvertragscharakter zugeordnet wird. Die Planung, Koordinierung und Kontrolle, etc. sind hingegen das eine Mal werkvertraglicher, das andere Mal dienstvertraglicher Natur 225 . Wagner 226 schreibt die „Projektentwicklung" dem Werkvertrag, die in seinem Sinne nachgelagerte „Projektsteuerung" dem Dienstvertrag zu, nimmt indessen nicht dazu Stellung, wie der beides umfassende „Projektmanagementvertrag" rechtlich zu behandeln sei, etwa nach einer „Schwerpunktmethode", oder nach einer „Kombinationstheorie". So unterschiedlich die vorhandenen Meinungen auch sein mögen, sie veranschaulichen gerade mit ihren Diskrepanzen und Unschärfen die Schwierigkeiten, bestimmte Leistungskomponenten oder zeitliche Abschnitte der Projektsteuerung herauszugreifen, ihnen eine bestimmte Rechtsnatur zuzuschreiben und sie schließlich als „Schwerpunkt" des Vertrages zu deklarieren, oder aber jeweils unterschiedliches Schuldrecht anzuwenden. 223 Bindhardt/Jagenburg, § 2 Rn. 70. 224 Wie willkürlich eine „Schwerpunktsetzung" sein kann, hat schon die damalige, zum Teil heftige Kritik an der Rechtsprechung des Reichsgerichts gezeigt; siehe nur Eplinius, JW 1936, S. 3117; Gaber, Baugilde 1938, S. 679 ff.; Meister, S. 27; v. Nordenflycht, Baugilde 1932, S. 11 ff. Hier wurde daraufhingewiesen, das Bauwerk entstehe durch die „Kopfarbeit" des Architekten als geistige Schöpfung, während Bauunternehmer den technischen Erfolg sicherzustellen hätten. Die Ansicht des Reichsgerichts, der Planung komme im Verhältnis zur Oberleitung und Bauaufsicht nur die Bedeutung einer die Hauptleistung vorbereitenden Tätigkeit zu, war schon deswegen angreifbar, weil bereits nach der damals geltenden Gebührenordnung für Architekten und Ingenieure auf die Entwurfsarbeit 75% des Gesamthonorars fielen; siehe hierzu Meister, S. 27. 225 Für Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 13, 15, sind die Beratungs-, Informations- und Koordinierungsleistungen grundsätzlich dem Werkvertrag, „gegebenenfalls" aber auch dem Dienstvertrag zu unterstellen. 226 Wagner, BauR 1991, S. 665, 670.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

a) Die Differenzierung

nach Leistungskomponenten

Bei isolierter Betrachtung lassen sich alle Leistungskomponenten der Projektsteuerung entweder dem Dienst- oder dem Werkvertragsrecht unterstellen. So kann allgemein die Übernahme von Beratungsaufgaben, auch von mündlichen, welche intuitiv gerne dienstvertraglich qualifiziert werden, ebenso Dienst- wie Werkvertragscharakter haben 227 . Beispielsweise steht auch der rechtlichen Beratung durch einen Rechtsanwalt, dessen Vertrag grundsätzlich dem Dienstvertragsrecht untersteht 228 , ein Werkvertrag nicht vorweg entgegen. Zwar enthält ein ständiger Beratungsvertrag keine Erfolgsverpflichtung 229, dagegen erkennen Rechtsprechung und Literatur in der Übernahme bestimmter ergebnisorientierter Einzelaufgaben, in denen sich die Leistung in einem werkvertraglich gewährleistungsfähigen Erfolg messen läßt, einen Werkvertrag an 2 3 0 . Hier handelt es sich um die Herstellung eines unkörperlichen Werkes oder um die Zwischenposition, bei welcher die Herstellung eines unkörperlichen Werkes geschuldet ist, das seine Gestalt in einem Sachsubstrat findet. Auch alle anderen Leistungskomponenten der Projektsteuerung sprechen bei isolierter Betrachtung weder für noch gegen eine Erfolgsverpflichtung des Projektsteuerers. So kann etwa bei der Herbeiführung von Entscheidungen des Auftraggebers durch den Projektsteuerer in der sachgerechten Vorbereitung von Entscheidungsgrundlagen ohne weiteres ein geschuldeter Leistungserfolg gesehen werden, wenngleich es der Auftraggeber selbst ist, der die Entscheidungen trifft 2 3 1 . Die rein planenden Leistungen des Projektsteuerers, denen leicht eine Erfolgsbezogenheit

227

So ausdrücklich Soergel/Teichmann, Vor § 631 Rn. 5. Der typisch freiberufliche Rechtsanwalt steht mit der Mandantschaft grundsätzlich in einem Dienstverhältnis; MüKo/Soergel, § 631 Rn. 95; Staudinger Vorbem zu §§ 631 ff., Rn. 27; Teichmann, Gutachten zum 55. Deutschen Juristentag, S. A 24. Die Begründung hierfür stützt sich auf die Betrachtung der typischen Anwaltstätigkeit, die auch eine Prozeßführung zum Gegenstand hat. Das eigentliche Argument lautet, der Rechtsanwalt könne nicht das dem Mandanten günstige Ergebnis des Rechtsstreits garantieren, weil dies letztlich auf einer Wertung des Gerichtes beruhe. Daher schulde er auch keinen Erfolg, sondern sei lediglich zur sorgsamen Interessenwahrung verpflichtet; vgl. hierzu RGZ 88, S. 223, 226; BGH NJW 1965, S. 106 ff.; NJW 1967, S. 719, 720; VersR 1969, S. 38. 22 9 Siehe Palandt/Putzo, Einf. v. § 611 Rn. 21; Staudinger/Peters, Vor. zu §§ 631 ff. Rn 27. 228

230

Als Beispiele mögen hier etwa die Erstattung eines Gutachtens, BGH NJW 1965, S. 106 ff., sowie die Formulierung eines konkreten Vertragsentwurfs dienen; siehe RGZ 88, S. 223, 227; BGH NJW 1965, S. 106; Teichmann, Gutachten zum 55. Deutschen Juristentag, S. A 24. 231 Beispielsweise sind die städtebaulichen und landschaftsplanerischen Leistungen des Architekten (vgl. §§ 35, 45a HOAI) unstreitig dem Werkvertragsrecht zuzuordnen, auch wenn die Bauleitpläne von den zuständigen Organen der Gemeinde als Satzung beschlossen werden, eben weil die sachgerechte EntscheidungsVorbereitung des Planers erfolgsorientiert ist; siehe Jochem, § 5 Rn. 7.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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zugeschrieben wird, können durchaus auch handlungsorientierten Charakter haben. Nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen, welche sowohl bei interner als auch bei externer Projektsteuerung von essentieller Bedeutung sind, ist Planung zunächst einmal ein zweckbezogener Denkprozeß als Ausarbeitung von realisierbaren Handlungsalternativen zur Fundierung und Vorbereitung von Entscheidungen sowie die Methode der Willensentscheidung selbst 232 . Die verschiedenartigen Inhalte des Begriffes der Planung 233 lassen sich dann ebenso ergebnis- wie handlungsorientiert verstehen. Auch für die Organisation ist allgemein anerkannt, daß sie in einem funktionellen und einem institutionellen Sinne erklärt werden kann. Nach dem funktionellen Organisationsbegriff ist unter Organisation der Strukturierungsvorgang im Sinne einer Differenzierung des sozialen Gebildes in arbeitsteilige Systeme und deren Integration zu einem zielgerichteten Ganzen zu verstehen. Der institutionelle Organisationsbegriff bezeichnet hingegen das soziale Gebilde selbst, das Ergebnis des Organisierens, eine integrative Gebildestruktur mit Instrumentalcharakter samt der erlassenen Regelungen234. Vergleichbare Überlegungen, also die Differenzierung nach tätigkeitsorientiert-funktionellen und ergebnisorientiert-institutionellen Aspekten lassen sich auch mit den Leistungskomponenten der Koordination, Kontrolle und Steuerung anstrengen, was in der Betriebswirtschaftslehre und in der Praxis auch geschieht235. Nach diesen Feststellungen muß die Anerkennung oder Negierung der Erfolgsbezogenheit einzelner Leistungskomponenten geradezu willkürlich erscheinen. Der Eindruck verstärkt sich noch bei Betrachtung der rechtlichen Behandlung der Baubetreuungsverträge. Die umfassende technische und wirtschaftliche Vollbetreuung wird dort völlig unstreitig dem Werkvertragsrecht zugeordnet 236. Wenngleich einzelne Leistungen, insbesondere im wirtschaftlichen Bereich, bei isolierter Betrachtung zweifellos auch dienstvertraglich beurteilt werden können 237 , fin232 siehe hierzu Wöhe, S. 133 ff.; Schwinn, S. 86 ff.; Corsten/Reiß, S. 154; Bestmann, S. 101 ff. 233 Siehe hierzu die Darstellung bei Hopfenbeck, S. 430 ff. 234 Siehe zu den Organisationsbegriffen nur Kosiol/Laux/Liermann, S. 1 ff.; Bühner, S. 2 ff. 235 Siehe nur Kosiol/Laux/Liermann, S. 107 ff., 476 ff.; Schwinn, S. 203 ff.; Bestmann, S. 112 ff.; Brink, H.-J., Organisation der Kontrolle, in: Frese, Sp. 1143 ff.; Rühli, E., Koordination, in: Frese, Sp. 1164 ff.; sowie die Ausführungen zur Steuerung in Kap. 1, Abschnitt I. 3. Demnach bezeichnet diese sowohl den Vorgang, als auch die Kontrollinstanz des Systems selbst. 236 Siehe z. B. BGH W M 1969, S. 1139; NJW 1972, S. 2126, 2127; BauR 1975, S. 203, 205; BauR 1976, S. 367, 370; BauR 1991, S. 88, 90; BauR 1994, S. 776, 777; OLG Celle NJW 1970, S. 1191; OLG Nürnberg, NJW 1972, S. 2126; Ingenstau/Korbion VOB Anh. Rn. 186; Locher NJW 1967, S. 326; Locher/Koeble, S. 19; Koeble, Bd. I, Teil 2, Kap. 15, Rn. 75 ff.; Pott/Frieling, S. 54; Werner/Pastor, Rn. 1443; MüKo/Soergel, § 631 Rn. 56. 237 Dies bestätigt sich bei Betrachtung der rechtlichen Beurteilung von „Teilbetreuungsverträgen". Der Baubetreuer wird bei Teilbetreuung, soweit sie allein im wirtschaftlichen Be-

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

det nach ganz überwiegender Ansicht weder eine „Schwerpunktsetzung" statt, noch wird gar eine Kombinationstheorie diskutiert 238 . In der Tat muß auch bei der Baubetreuung auf die gesamte Leistungsverpflichtung abgestellt und der Gesamtcharakter der Tätigkeit einheitlich beurteilt werden. Der Baubetreuer schafft ein geistiges Werk, welches auf die Erstellung eines Bauwerks insgesamt gerichtet ist 2 3 9 . Daran ändern auch die wirtschaftlichen Betreuungsleistungen nichts, obwohl sie gleichrangig neben den technischen Leistungsbereich treten, weil sie „in dem gesamten Leistungsumfang, nämlich die Bewirkung des Bauvorhabens in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht, integriert" 240 sind. Eine isolierte Betrachtung der technischen und wirtschaftlichen Leistungen ist somit zur Bestimmung der Rechtsnatur der „Vollbaubetreuung" unzulässig und hätte erhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge 241 . Das Abstellen auf den Gesamtcharakter der Tätigkeit zur Bestimmung der Rechtsnatur muß im besonderen auch bei der Projektsteuerung Geltung erlangen. Ein ganz entscheidender Grund, weswegen sich eine gesonderte Beurteilung einzelner Leistungskomponenten verbietet, ist die ganzheitliche Denkweise bei der Projektsteuerung, die letztere auch charakterisiert 242. Hierbei handelt es sich keineswegs um eine marketingwirksame Floskel der Anbieter, Projektsteuerung ist in der Tat mehr als die Summe der vergebenen Einzelleistungen. Die Projektsteuerung, die ihre Grundlagen in der Baubetriebswirtschaftslehre hat und diese als externe Dienstleistung nach dem Willen der Parteien nicht verlieren soll, versteht entgegen den Beiträgen manch anderer Auftragnehmer im Bauprozeß den Baubetrieb als Ganzes. Sie denkt nicht jeweils gesondert in den Kategorien Technik, Wirtschaft und Recht, hat vielmehr Prozesse zu verstehen, durch die Technik, Wirtschaft und Recht miteinander verknüpft werden 243 . Auch zentrale

reich stattfindet, regelmäßig im Rahmen eines Dienstvertrages tätig, handelt es sich indessen um rein technische Teilbetreuung, findet das Werkvertragsrecht Anwendung; siehe Locher NJW 1967, S. 327; Locher/Koeble, S. 19 ff.; Koeble, Bd. I, Teil 2, Kap. 15, Rn. 76, 77; Wittchen, S. 46; Werner/Pastor, Rn. 1443. 238 Die Auffassung, die Leistungen des „Vollbetreuers" könnten isoliert untersucht werden, wird nur ganz vereinzelt vertreten, etwa von Wittchen, S. 104, der allerdings abweichend davon ausgeht, der Betreuer schulde die mangelfreie technische Errichtung des geplanten Bauwerks. 239 Ebensowenig wie der Architekt ist der Baubetreuer verpflichtet, das Bauwerk als körperliche Sache herzustellen. Dennoch sind seine Leistungspflichten auf die Herstellung des Bauwerks ausgerichtet. Siehe hierzu ausführlich Locher/Koeble, S. 158 ff. 24 Locher/Koeble, S. 19. 241

Vgl. hierzu auch die Stellungnahmen von Locher/Koeble,

S. 159 und Pott/Frieling,

S. 54. 242

Siehe Kyrein, S. 69; Brandenberger/Ruosch, Projektmanagement, S. 11; Haberfellner/Nagel/Becker/Büchel/von Massow, S. 244 ff.; Daenzer, S. 121 ff.; Kupper, S. 19 ff. 243 Hierbei sei auf die Ausführungen zum Spannungsverhältnis der Aufgaben des Projektsteuerers zur Rechtsberatung verwiesen; Kap. 1, Abschnitt III. 1. c) bb). Dabei wurde festge-

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

143

Faktoren wie die übergeordnete Planung, Organisation, Koordination und Kontrolle müssen ganzheitlich verstanden und angewandt werden. Projektsteuerungsaufgaben sind demnach dreidimensional angelegt, „Komponenten sind out, Systeme 244 werden gefragt." 245 Das der Projektsteuerung wesenseigene Systemdenken246 soll ermöglichen, daß komplexe Sachverhalte strukturiert werden können. „Einer der wichtigsten Punkte ist dabei ganzheitliches Denken, mit dem Zusammenhänge aufgezeigt und Probleme der Abgrenzung erkannt werden". 247 Die Projektsteuerung ist dann mit all ihren Einzelleistungen eine Methodik des Systemdenkens248, eine Disziplin der Kybernetik 249 . Es handelt sich dabei nicht um eine Addition von Aktivitäten, die das zu lösende Problem selbst betreffen, sondern um „das Management des Problemlösungsprozesses"250, welches sich aus der „Gesamtheit von Führungsaufgaben, -organisation, -techniken und -mittel" 2 5 1 zusammensetzt252. Projektsteuerer müssen von Beginn des Projektes 253 an fortwährend versuchen, Ursachen, Wirkungen und Wechselbeziehungen zu erkennen, was ein interdisziplinäres und integriertes Denken und Handeln erfordert. Die Projektziele Leistung / Qualität, Kosten und Termine sind dann nicht lediglich bauherrenseitige, statische Vorgaben zum Projektgeschehen, mit ihrer Hilfe wird der Projektverlauf in oft roustellt, daß sich die Einschränkungen, welche das Rechtsberatungsgesetz trifft, durchaus in die baubetriebswirtschaftlichen Grundlagen der Projektsteuerung einfügen lassen. 244 Der Begriff des Systems, also die Gesamtheit von Elementen, die untereinander durch Beziehungen verknüpft sind, wird auf Projekte angewandt; siehe Brandenberger/Ruosch, Projektmanagement, S. 11. 24 5 Kyrein, S. 21. 246 Das Systemdenken als eine auf bestimmten Denkmodellen und Grundprinzipien beruhende Wegleitung zur zweckmäßigen und zielgerichteten Gestaltung von komplexen Bereichen wird in der einschlägigen Literatur häufig auch als „Systems Engineering" bezeichnet; siehe Haberfellner/Nagel/Becker/Büchel/von Massow, S. XVIII; Daenzer, S. 4. 247

Brandenberger/Ruosch, S. 11. Vgl. Schneider, W., Systemverständnis und Selbstorganisation, in: Balck, S. 145, 152; Patzak, G., Systemtheorie und Systemtechnik im Projektmanagement, in: Reschke/Schelle/ Schnopp, Band 1, S. 27 ff. 249 Das „Systems Engineering" bzw. die „Systemtheorie", welche sich mit dem System schlechthin befaßt, wird definitorisch eingeengt von der Kybernetik, die lediglich Systeme mit besonderen Eigenschaften zum Gegenstand hat. Zu den Definitionen des Begriffes Kybernetik, welcher etymologisch auf „kybernetike" (= die Kunst des Steuerns) zurückgeht, siehe Lindemann, P., Kybernetik, in: Management Enzyklopädie, Bd. 5, S. 906 ff. 250 Haberfellner/Nagel/Becker/Büchel/von Massow, S. 242. 251 Siehe die Definition des Projektmanagements nach DIN 69901 in Kapitel 1.1. 4. 252 In diesem Zusammenhang sei auf die grundlegende Abhandlung über die Kybernetik im Planungs- und Bauprozeß von Hasselmann, BW 1981, S. 751 ff. verwiesen; desweiteren auf die Ausführungen der Bedeutung der Kybernetik im Bauwesen in Rösel, Baumanagement, S. 25 ff.; Müller, Management für Ingenieure, S. 39 ff. 253 Haberfellner/Nagel/Becker/Büchel/von Massow, S. 246, sprechen hier vom „Ingangsetzen von Projekten". 248

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

tinemäßigen Abläufen auch dynamisch beeinflußt bzw. zielführend gesteuert. Den Projektzielen Leistung / Qualität, Kosten und Termine kommt dann ebenso ein interdependenter Charakter z u 2 5 4 , wie den in den Kategorien von Technik, Wirtschaft und Recht befindlichen Leistungskomponenten der Planung, Organisation, Koordination, Kontrolle, Steuerung, Beratung, Information und dem Herbeiführen von auftraggeberseitigen Entscheidungen. So sind die nach eingehender Beratung gemeinsam mit dem Auftraggeber erarbeiteten (geplanten) Solldaten, welche mittels organisatorischer und koordinierender Maßnahmen zu erreichen versucht werden, stets nach Abweichungen zu kontrollieren, Abweichungsanalysen zu erstellen und der Auftraggeber über Soll-Ist-Abweichungen zu informieren. Dieser ist in Bezug auf die erarbeiteten Anpassungsvorschläge zu beraten, Akzeptanzentscheidungen sind herbeizuführen. Sodann hat der Projektsteuerer gezielt steuernd in den Projektverlauf einzugreifen 2 5 5 . Für das gesamte Vorgehen sind dabei in Bezug auf die Projektziele Leistung / Qualität, Zeit und Kosten beispielsweise die Projektstrukturpläne 2 5 6 und die Netzpläne 2 5 7 Instrumentarien des Projektsteuerers für die Planung, Kontrolle, Koordination und Steuerung zugleich.

254

So lassen sich beispielsweise über die Leistungssteuerung Kosten und Termine, Finanzen und Kapazitäten beeinflussen (Vorkoppelung). Jede Änderung zwingt dann zur Betrachtung und Bewertung der Konsequenzen auf die anderen Projektziele (Rückkoppelung). Dies fuhrt zu Akzeptanzentscheidungen beim Bauherrn bzw. zur Wahl der richtigen Steuerungseingriffe. Vgl. hierzu die Beschreibung des „Leistung-Kosten-Zeit-Dreiecks" in Lock, S. 22 ff. 255 Siehe eingehend zur Vorgehensweise des Projektsteuerers Müller, W.-H., Aufgaben, Leistungsbild und Honorierung von Projektsteuerungsleistungen, in: Motzel, S. 121, 126 ff. 256 Der Projektstrukturplan ist zentrales Instrumentarium der Projektstrukturierung, identifiziert die einzelnen Elemente bzw. Komponenten eines Projektes. Er ist Grundlage für die Kodifizierung der Projektarbeit sowohl für Pläne, Beschreibungen, Kostenkontrollen, Terminplanungen und -Überwachungen, Auftragszuordnungen, Budgetierungen und Inventarisierungen. Unter ganzheitlicher Betrachtung des Projekts werden Aufgabenstruktur und Zuständigkeiten transparenter gemacht. Für den Projektgegenstand als Ganzes und die einzelnen Positionen des Projektstrukturplans müssen die sich stets weiter präzisierenden Projektziele und organisatorischen Details bis zum Abschluß des Projektes fortgeschrieben und festgehalten werden. Für eine detaillierte Termin-, Kosten- und Kapazitätsplanung ist dann gerade bei größeren Vorhaben das Erstellen eines Netzplanes, in welchem sich die Abhängigkeiten der unterschiedlichsten Aktivitäten des Projektablaufs darstellen lassen, unentbehrlich. Dieser wird aus dem Projektstrukturplan und sonstigen Unterlagen entwickelt. Vgl. hierzu näher Platz, J., Produkt- und Projektstrukturpläne als Basis der Projektplanung, in: Reschke/Schelle / Schnopp, Band 1, S. 229 ff.; Aggteleky/Bajna, S. 258 ff.; Brandenberger/Ruosch, Ablaufplanung, S. 16 ff.; Litke, S. 96 ff. 257 Die Netzplantechnik, die von manchen Anwendern gar als Synonym für die Projektsteuerung schlechthin verstanden wird, umfaßt nach der DIN 69 900 „alle Verfahren zur Analyse, Beschreibung, Planung, Steuerung, Überwachung von Abläufen auf der Grundlage der Graphentheorie, wobei Zeit, Kosten, Einsatzmittel und weitere Einflußgrößen berücksichtigt werden können". Das Gebot der ganzheitlichen Betrachtung sämtlicher, interdependenter Faktoren kommt hier besonders deutlich zum Ausdruck, denn die Netzplantechnik steht nicht nur in engem Zusammenhang mit der Wissenschaft der Kybernetik, sie ist ein Teil von ihr; siehe Gerner, BW 1974, S. 1818.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsvertrages

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Die ganzheitliche Beurteilung aller baubetrieblichen Abläufe in ihrem Zusammenwirken, in ihrer Abhängigkeit voneinander und Bezogenheit aufeinander und unter Einbeziehung aller außerbetrieblichen Einwirkungsfaktoren soll es somit ermöglichen, durch Verbesserungsmaßnahmen das Gesamtniveau des Baubetriebes anzuheben. Dies setzt bei kritischer Analyse aller Bereiche an, um Verlustquellen herauszufinden, Verbesserungsvorschläge zu deren Beseitigung zu erarbeiten und damit die Verwirklichung produktivitätssteigernder Maßnahmen einzuleiten. Ein Herausgreifen einzelner Leistungskomponenten und deren isolierte rechtliche Qualifizierung kann nicht gelingen, denn eine isoliert vergebene Leistung, gleich welcher Rechtsnatur sie zuzuschreiben ist, hat ihrem Wesen nach einen anderen Charakter, als wenn sie Teil einer ganzheitlichen, systemorientierten Projektsteuerung ist. Da ein Projekt Gegenstand ist, genügen fachlich isolierte, einzelthematisch orientierte oder von Fall zu Fall erbrachte Einzeltätigkeiten nicht. Es bedarf einer managerialen Aufgabenbewältigung, welche die Komplexität von Führungsfunktionen erfassen muß. Die Vergabe von Einzelaufgaben betrifft keine Projektsteuerungsleistungen, widerspricht dem ganzheitlichen Grundgedanken der Projektsteuerung sogar, selbst wenn dann die vergebenen Einzelaufgaben von den Parteien als Projektsteuerungsleistungen betitelt werden sollten. b) Die Differenzierung

nach zeitlichen Abschnitten

Die rechtliche Differenzierung nach zeitlichen Abschnitten ist bei der „Vollarchitektur" zum Scheitern verurteilt, bei der „Vollprojektsteuerung" muß dies erst recht gelten, denn in keinem Berufsbild des Bauwesens ist der planungsprozeßorientierte Systemgedanke derart als Wesensmerkmal zu erkennen wie hier. Die ganzheitliche Betrachtung der Projektsteuerung gilt nicht lediglich für deren einzelne Leistungskomponenten, sondern auch für deren zeitliche Abschnitte. In der Tat lassen sich Projekte durch das Setzen von genau bestimmbaren Ereignissen wie etwa dem Planungsauftrag, der Baueingabe, der Baugenehmigung, der Planfreigabe, der Baufreigabe, der Fertigstellung des Rohbaus, der Baufertigstellung, der Abnahme oder dem Nutzungsbeginn in Phasen oder Stufen zeitlich scharf unterteilen. Hieraus darf aber nicht gefolgert werden, daß sich auch die in den jeweiligen Zeitabschnitten zu erbringenden Führungsaufgaben unter schuldrechtlichen Gesichtspunkten bei der „Vollprojektsteuerung" gedanklich hinreichend segmentieren ließen. Die Strukturierung von Projekten in zeitliche Abschnitte ist zuvorderst ein Instrumentarium der Projektsteuerung. Durch „Phasenmodelle" wird der Prozeß der Leistungserstellung in überblickbare Teiletappen gegliedert, die vor allem die jeweilige Entscheidungsfindung für die Fortsetzung, die Wiederholung einer Phase oder deren Abbruch erleichtern 258 . Trotz der Möglichkeit ihrer gedanklichen Trennung in ihrem zeitlichen Ablauf überschneiden sich die zeitlichen Abschnitte, denn 258 Siehe Brandenberger/Ruosch, 10 Zöpfl

S. 12.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

es sind gerade die Entscheidungssituationen, welche die Phasen miteinander verbinden. An jedem Phasenende bzw. Phasenbeginn müssen die bisher erarbeiteten Ergebnisse in Form von Abschlußberichten zusammengefaßt, bewertet und dokumentiert werden, um Entscheidungen über die Fortführung des Projektes und die Art des weiteren Vorgehens treffen zu können 259 . Die Prinzipien der Systemtheorie unterstützen einen „weichen" Phasenübergang. Dieser ist mehr eine Zustandsänderung, als ein rigider und einschneidender Zeitpunkt 260 , und eignet sich als Periode besonders für „die großen Weichenstellungen im Projektablauf 4261 . Die inneren sachlogischen Beziehungen zwischen den einzelnen Projektphasen sind kybernetischer Natur, d. h. sie können als Regelkreise definiert werden 262 . So steht schon die Bedarfsermittlung zu Projektbeginn in enger Regelbeziehung zur späteren Nutzungsübernahme, die „Zwischenphasen" trennen keineswegs. Die Anfangsaufgaben der Projektsteuerung kommen zu Ergebnissen des Vorausdenkens, bilden aber lediglich einen Orientierungsrahmen, der sich über die Fortdauer des Projektes stets weiter detailliert, sich mit Inhalt ausfüllt und gegebenenfalls zu modifizieren ist 2 6 3 . Inwieweit die Planungswerte, die durch Soll-Ist-Vergleiche und Korrektur optimiert werden, später mit dem übereinstimmen, was durch die festgelegten Projektziele zum Ausdruck gebracht wird, kann ex ante nicht abschließend festgestellt werden. Die optimierten Planungswerte stellen insoweit immer nur eine Hypothese dar, von der man hofft, daß sie durch die spätere Realisierung verifiziert wird 2 6 4 . Somit ist die Projektsteuerung von Projektbeginn an ein stetiges und ununterbrochenes Planen, Organisieren, Kontrollieren, Koordinieren und Steuern 265. Beispielsweise mündet das zu erstellende Bedarfsprogramm in den ständig fortzuschreibenden Projektstrukturplan als Basis der Projektplanung. Letzterer ist wiederum Grundlage für die zu erstellenden und weiter zu entwickelnden Netzpläne 266 . Bauprojekte sind dynamische Gebilde, die entsprechend dem Projektfortschritt sowie geänderten Umständen fortzuschreiben sind 267 , Vor- und Rückkoppelungseffekte sowie Phasenüberlappungen sind im Einzelfall unvermeidlich 268 . 259 Vgl. Rinza, S. 44. 260 Siehe Saynisch, M., Projektmanagement im Spannungsfeld eines sich wandelnden Führungs- und Managementverständnisses, in: Balck, S. 29, 32. 261 Saynisch, ebenda, S. 33. 262 Siehe hierzu die ausführlichen, mit Beispielen versehenen Darstellungen von Will, Die Rolle des Bauherrn im Planungs- und Bauprozeß, S. 26, 50 ff. 263 Siehe Haberfellner/Nagel/Becker/Büchel/von Massow, S. 249 ff. 264 Will, Die Rolle des Bauherrn im Planungs- und Bauprozeß, S. 53. 265 Kupper, S. 40. 266 Vgl. hierzu näher Platz, J., Produkt- und Projektstrukturpläne als Basis der Projektplanung, in: Reschke/Schelle/Schnopp, Band 1, S. 229 ff.; Aggteleky/Bajna, S. 258 ff.; Brandenberger/Ruosch, Ablaufplanung, S. 16 ff.; Litke, S. 96 ff. 267 So läßt sich kaum ein zu Projektbeginn erstellter Terminplan während der gesamten Projektzeit durchhalten, Fortschreibungen sind unumgänglich.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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Da alle Phasen unter dem kybernetischen Gesichtspunkt des Problemlösungszyklus zu sehen sind, kann jedenfalls bei der Vollprojektsteuerung nicht angenommen werden, der eine Abschnitt sei erfolgsorientiert, der andere handlungsorientiert. Die Annahme, die vertraglichen Leistungen würden etwa mit dem Zeitpunkt der Baufreigabe ihre Rechtsnatur ändern, widerspricht dem Wesen der Projektsteuerung. Der Ansicht Wagners, der „Projektentwicklungsvertrag", dessen Leistungen „in der Regel" mit der Baufreigabe enden, sei ein Werkvertrag, der Projektsteuerungsvertrag, dessen Leistungen erst ab hier beginnen, sei hingegen Dienstvertrag, muß anläßlich dieser Untersuchung nicht näher nachgegangen werden. Wagner äußert sich nicht über die Rechtsnatur eines von der Projektidee bis zum Projektabschluß die Bauherrenleistungen umfassenden Vertrages, welcher von ihm als „Projektmanagementvertrag" bezeichnet wird. Gerade die Frage, ob ein solcher über die gesamte Projektabwicklung dauernder Vertrag als gemischter Vertrag nach der Schwerpunktmethode oder der Kombinationstheorie behandelt werden kann, ist hier von Relevanz und muß verneint werden. Die Leistungen des Vertrages können über alle Projektphasen nur einheitlich, weil ganzheitlich beurteilt werden. Eine Unterscheidung nach Phasen bzw. die Zweiteilung in Projektentwicklung und Projektsteuerung mag unter baubetriebswirtschaftlichen Aspekten von zentraler Bedeutung sein 269 , kann indessen bei einem Gesamtvertrag keine eigene rechtliche Relevanz entfalten. In Literatur und Praxis bestehen unterschiedlichste Vorstellungen über die Einteilung in Zahl und Benennung der einzelnen Abschnitte. Diese rühren zuvorderst aus divergierenden Auffassungen über die Anwendung des „richtigen" Phasenmodells als wirksames Projektinstrumentarium, gewonnen aus individuellen Erfahrungen, welche die zumeist aus der Praxis stammenden Autoren gewonnen haben 270 . Dem Rechtsanwender wäre es nicht möglich, Pha268

Siehe hierzu eingehend Will, Die Rolle des Bauherrn im Planungs- und Bauprozeß, S. 53 ff.; Saynisch, M., Phasenweiser Projektablauf und Phasenorganisation, in: Reschke/ Schelle/Schnopp, S. 705, 722 ff.; ders., Grundlagen des phasenweisen Projektablaufes, in: Saynisch/Schelle/Schub, S. 33, 50 ff.; Schröder, S. 19 ff.; Oyen/Schlegel, S. 42 ff.; Burghardt, S. 100; Zielasek, S. 89 ff.; Madauss, S. 77 ff., 139, 144. 269 Der Vorteil des Instrumentariums des „phasenweisen Projektablaufs" liegt insbesondere darin, daß am Anfang nicht über das Vorhaben als Ganzes entschieden werden muß, sondern schrittweise nur über die jeweilige Phase. Der Betreiber hat zur Eindämmung des Risikos bei einem zeitlich gestaffelten Projektablauf die Möglichkeit, nach Abschluß eines jeden Abschnitts zu prüfen, ob die bis zu diesem Zeitpunkt gesetzten Projektziele erreicht wurden. Daraufhin kann er die entsprechenden Entscheidungen treffen („go/no go-Entscheidung", Anpassung der Projektziele usw). Vgl. hierzu ausführlich Saynisch, Grundlagen des phasenweisen Projektablaufes, in: Saynisch, S. 33 ff.; Schub, Phasenweiser Projektablauf bei Bauvorhaben, in: Saynisch, S. 59 ff.; Madauss, S. 64 ff.; Kühne/Sommer, S. 33 ff.; Aggteleky/ Bajna, S. 14 ff.; Sommer, S. 20 ff. 270 Eine umfangreiche Literaturanalyse über die ganz unterschiedlichen Vorstellungen findet sich in Madauss, S. 498 ff. Desweiteren siehe hierzu nur Schröder, S. 19; Rinza, S. 44 ff.; Kühne/Sommer, S. 33 ff.; Rosei, S. 58; Sommer, S. 20; Burghardt, S. 12; Will, S. 23; Schub, Phasenweiser Projektablauf bei Bauvorhaben, in: Saynisch, S. 60, 61; Kyrein, S. 79;

1

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

senmodelle, die für die Rechtswissenschaft nicht geschaffen wurden und auch innerhalb der (Bau-)betriebswirtschaftslehre umstritten sind, rechtlich präzise einzuordnen, namentlich die einzelnen Phasen nach Zeitpunkt und Inhalt der jeweils geschuldeten Leistungen sicher abzugrenzen 271. Eine zwingend vorgegebene Stufigkeit gibt es nicht. Die Einteilungen in Leistungsphasen dienen lediglich einer idealtypischen Darstellung des Projektablaufs. Das Baugeschehen entzieht sich aber einer strikt formalen Segmentierung in starre Phasen. Deshalb lassen sich auch die einzelnen Tätigkeiten des Projektmanagements nicht immer zweifelsfrei einer bestimmten Ausführungsstufe zuordnen. Nicht selten ergeben sich Verschiebungen und Überschneidungen 272. Was für die Phasenmodelle gilt, kann auch für die Zweiteilung des Projektmanagements in Projektentwicklung und Projektsteuerung angenommen werden. Auch hier ist eine scharfe Trennung der jeweiligen Aufgaben nicht möglich 273 . Insbesondere die Frage, wann die Projektentwicklung endet, kann nicht eindeutig beantwortet werden. Nach der beachtlichen, die kybernetischen Grundlagen des Baubetriebes berücksichtigenden Ansicht Kyreins 274 vollzieht sich Projektentwicklung über die gesamte Dauer des Projektes innerhalb jedes einzelnen Leistungsabschnittes von der Projektprogrammstellung über die Projektvorbereitung und -durchführung bis hin zur Projektnachsorge. In der Tat sind Projektentwicklung und Projektsteuerung weitestgehend ineinander verzahnt. Es soll eben nicht einfach zunächst entwickelt und dann durchgeführt werden. Die Projektentwicklung soll gerade die Durchführung miteinbeziehen und die Durchführung bedingt eine ständige aktive Entwicklung.

c) Ergebnis Der „Vollprojektsteuerungsvertrag" ist kein gemischter Vertrag, was sich vor allem aus der ganzheitlichen Betrachtung seiner Leistungskomponenten und Leistungsphasen ergibt 275 . Die Anwendung einer Kombinationstheorie wäre methoPatzak, G., Systemtheorie und Systemtechnik im Projektmanagement, in: Reschke/Schelle/ Schopp, S. 56 ff.; Seeling, R., Bautechnik 1984, S. 130; Terdenge, BW 1981, S. 419, 420 ff.; Pott/Dahlhoff/Kniffka, § 31 Rn. 6. 271 Ein Blick in die Homepages der zahllosen Anbieter im Internet verrät, welche Schwierigkeiten bestehen, mittels kurzer Beschreibungen Abgrenzungen vorzunehmen. Letztlich bleibt es immer bei der Verwendung von Schlagwörtern, welche in ihrer Gesamtheit sehr wohl ein klares Bild von der Projektsteuerung ergeben, keineswegs aber bei isolierter Betrachtung. 272 Vgl. hierzu Kapellmann, Juristisches Projektmanagement, S. 21. 273 Eine in Balkendiagrammform erstellte, anschauliche Darstellung des zeitlichen Ineinandergreifens und Uberlappens von Leistungen der Projektentwicklung mit anderen Projektsteuerungsleistungen findet sich in Diederichs, Grundlagen der Projektentwicklung, in: Schulte, Handbuch Immobilien - Projektentwicklung, S. 17, 36 ff. 274 Kyrein, S. 87 ff.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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disch verfehlt, nicht praktikabel und widerspräche dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Die sich aus einer Vielzahl von interdependenten Einzelleistungen über diverse zeitliche Abschnitte zusammensetzende Projektsteuerungstätigkeit in verschiedene vorgegebene Schemata und Vertragstypen eines Gesetzes einzuordnen, welches den Projektsteuerungsvertrag nicht kennt und nicht erwähnt, ist nicht nur schwierig, sondern unmöglich. Die Aufspaltung der einheitlichen und ganzheitlichen Projektsteuerung, die isolierte Qualifikation von einzelnen Leistungsabschnitten hätte für die Praxis auch schwerwiegende Folgen, etwa wegen der Verschiedenheit der Gefahrtragung, der Kündbarkeit, oder der Verjährung von Haftungsansprüchen. Schon wegen der Überschneidungen der einzelnen Leistungsabschnitte muß die Verantwortung des Projektsteuerers zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten einheitlich beantwortet werden. Auch die Anwendung einer Schwerpunktmethode ist methodisch abzulehnen. Die ganzheitliche Betrachtung bedingt letztlich eine Gleichwertigkeit aller Leistungskomponenten und Leistungsphasen. Beispielsweise ist es bei Übertragung der „Vollprojektsteuerung" nicht entscheidend, ob der Projektsteuerer im Einzelfall etwas mehr, im anderen Fall etwas weniger Beratungsleistungen zu erbringen hat. Dies ergibt sich ja oft erst während der Vertragsdurchführung, welche zur Ermittlung des Parteiwillens unbehelflich ist 2 7 6 . Entscheidend ist, daß der Projektsteuerer nach dem Willen der Parteien zur Zeit des Vertragsschlusses zu beraten hat. Welches Gewicht die Beratungsleistungen im Verhältnis zu den übrigen Leistungen haben, darf aber nicht erst zum Abschluß des Projektes festgestellt werden. Die Komplexität und die relative Neuartigkeit der Aufgaben bringen es mit sich, daß die Konsequenzen der Arbeit schwer abschätzbar sind. Die besonderen Verfahren, welche die Projektsteuerung erfordert, dürfen auch und gerade bei Vertragsschluß nicht zu etwas Formalisierendem führen, verlangen vielmehr stetige Innovation und Flexibilität, die bei Vertragsschluß im einzelnen noch nicht bestimmbar sind 277 . Es ist zuzugeben, daß die zeitliche Segmentierung eines Projektes neben ihrer Bedeutung als Instrumentarium der Projektsteuerung auch eine in der Praxis weit verbreitete „phasenweise Beauftragung" ermöglicht. Es kann aber nicht angenommen werden, daß die Parteien mit dieser Vorgehensweise die Vereinbarung unterschiedlichen Schuldrechts bezwecken, wenn es dann sukzessive zur Beauftragung mit der „Vollprojektsteuerung" kommt. Grund ist hierbei vielmehr, daß sich viele 275

Sehr deutlich wird die zeitliche und handlungsbereichsorientierte Vernetzung der Leistungen des Projektsteuerers in den in Matrixform erstellten Leistungsbeschreibungen der Baubetriebslehre. Die Matrixformen wurden, und das ist ja der eigentliche Sinn dieser Dartellungsart, gewählt, um zahlreiche Wiederholungen der Beschreibung von Einzelleistungen, welche sich oft über mehrere Projektphasen hin erstrecken und auf mehrere Handlungsbereiche beziehen, zu vermeiden. 27 6 Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 5, Abschnitt II. 3. d). 277

S. 3, 6.

Streich, K , Grundlagen des Projektmanagement, in: Streich/Marquardt/Sauden,

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

Auftraggeber zunächst einmal von den Qualitäten des Projektsteuerers überzeugen lassen, ohne sich gleich für die gesamte Projektdauer festzulegen. Auch soll der Fortgang des Projektes, der oft von der Projektidee an keineswegs gesichert ist, abgewartet werden 278 . Hierbei werden zwar die (zunächst) zu erbringenden Leistungen zeitlich exakt bestimmt, der Beauftragung mit einer oder mehreren weiteren Phasen soll dann indessen keine andere schuldrechtliche Qualität zukommen. Unter betriebswirtschaftlichen Aspekten, diese sind Teil des Parteiwillens, gilt weiter das Gebot der ganzheitlichen Betrachtung.

4. Die Ermittlung eines in Betracht kommenden Werkbegriffes bei der „Vollprojektsteuerung" Soll der Projektsteuerungsvertrag entweder dem Dienst- oder dem Werkvertragsrecht zugeordnet werden, reicht lediglich die Prüfung der Frage, ob ein Erfolg vertraglich vereinbart wird, nicht aus. Dem vorauszugehen hat eine Klärung dessen, welchen Erfolg der Projektsteuerer denn werkvertraglich zu gewährleisten hätte, sollte ein solcher von den Parteien verabredet werden. Wie sich bei der Bestimmung der Rechtsnatur des Architektenvertrages gezeigt hat, darf diese Frage keineswegs vorschnell beantwortet werden, denn der Begriff des Erfolges ist nicht ganz eindeutig. Es sind die Parteien, welche nicht nur das Ob der Erfolgsverpflichtung bestimmen, sondern gegebenenfalls auch die Art des geschuldeten Erfolges. So kann etwa der Auftraggeber auch Zweck- und Erfolgsvorstellungen haben, zu welchen sich der Auftragnehmer nicht verpflichtet hat, die also nicht mehr in das vertragliche Synallagma gehören, ohne daß allein deswegen ein Dienstvertrag vorläge 2 7 9

a) Die Möglichkeit der werkvertraglichen Verpflichtung zur Herstellung eines Erfolges bei Projektsteuerungsverträgen Der Erfolg kann auch negativ umschrieben werden. Demnach kann Gegenstand des Werkvertrages nicht etwas sein, das nicht vom Unternehmer zu erbringen ist 2 8 0 . Quack 281 ist der Ansicht, der Projektsteuerungsvertrag sei im allgemeinen als Dienstvertrag einzuordnen. Die Qualifizierung als Werkvertrag verkenne den 278

Viele Auftraggeber werden dann umgekehrt erst durch das Projektgeschehen von der Notwendigkeit der professionellen Projektsteuerung überzeugt. 279 Vgl. Esser/Weyers, S. 233. 28 0 Siehe RGRK/Glanzmann, Vor § 631, Rn. 3. 281 Quack, Verträge über Projektmanagement, Projektentwicklung, Projektsteuerung, Nachtragsmanagement, Vertragsmanagement, baubegleitende Rechtsberatung - Neue Dienstleistungen am Bau, in: Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Schriftenreihe Band 23, S. 7, 17, 18.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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werkvertraglichen Erfolgsbegriff. Es reiche nicht aus, daß sich die Vertragspartner von der Leistung einen Erfolg versprechen, vielmehr sei erforderlich, „daß der Werkunternehmer die Herstellung des Erfolges garantiert. Bei Leistungen, bei denen das von der Natur der Sache her niemand kann, kommt Werkvertrag nicht in Frage". Der Ansicht Quacks liegt wohl die Auffassung zugrunde, etwas anderweitiges ist nicht erkennbar, ein werkvertraglich zu „garantierender" Erfolg des Projektsteuerers käme lediglich in Hinblick auf das Erreichen der Projektziele in Bezug auf Leistung / Qualität, Kosten und Termine, welche das Projekt definieren, in Betracht. In der Tat wird der Projektsteuerer ein derartiges Erfolgsversprechen regelmäßig nicht abgeben können 282 , wenngleich der Auftraggeber zweifelsohne das Erreichen der Projektziele bezweckt 283 . Es entspricht dem Wesen der Tätigkeit des Projektsteuerers, diese in den Baubetrieb einzugliedern. Das Erreichen der Projektziele ist dann aber stets beeinflußt und maßgeblich abhängig vom Verhalten der anderen Leistungsträger, mit denen der Projektsteuerer in keiner vertraglichen Beziehung steht 284 . Unter vergleichbaren Erwägungen hat Tempel 285 für den Architektenvertrag in Kritik der werkvertraglichen Rechtsprechung des B G H 2 8 6 die Ansicht vertreten, der Architekt dürfe nicht ohne Verschulden für eine Haftung in Anspruch genommen werden, soweit er sich dabei von Störungen abhängig mache, die andere zu vertreten haben 287 . Insofern komme die Annahme von Werkvertragsrecht nicht in Betracht, die Ansicht des BGH beruhe auf der fehlerhaften Gleichsetzung von Vertragszweck und Erfolg im Sinne von § 631 BGB. Wenn der BGH die nach Werkvertragsrecht bestehende verschuldensunabhängige Gewährleistungspflicht dann

282 Finden sich im Vertrag etwa Kosten- und Terminangaben, dürften diese in aller Regel als Zielvorstellungen des Auftraggebers zu bewerten sein. Jedenfalls im Zweifel wird es sich nicht um zwingend vom Projektsteuerer einzuhaltende Daten handeln; siehe DVP, Leitfaden zum Projektsteuerungsvertrag, S. 2. 283 Anders offenbar Knipp, B., Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Projektsteuerung, in: Deutsche Gesellschaft für Baurecht, Schriftenreihe, Band 23, S. 21, 33, wonach der Projektsteuerer „für die Einhaltung der selbst gesetzten und dem Auftraggeber versprochenen Ziele, die er durch eine umfassende Beratungs-, Informations-, Koordinations- und Kontrolltätigkeit erfüllen muß", hafte. Dies geht sicherlich zu weit. 284 Etwas weniger entschieden als Quack, aber von der Tendenz her vergleichbar, ist Staudinger/Peters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 24, der Ansicht, die organisatorische, arbeitsrechtliche Grundlagen entbehrende Eingliederung eines „Selbständigen" in einen von der Auftraggeberseite organisierten Fertigungsprozeß sei ein gegen das Werkvertragsrecht sprechendes Kriterium. Dieses sei allerdings „nicht zwingend". 285 Tempel, JuS 1964, S. 346, 351. 286 Die Kritik Tempels bezieht sich auf das Urteil des BGH NJW 1960, S. 431. 287 Zur Kombinationstheorie Tempels siehe auch die Ausführungen in Abschnitt II. 2. b) dieses Kapitels. Ein grundlegender Unterschied zur Ansicht von Quack besteht lediglich darin, daß dieser eine Kombinationstheorie gar nicht erst erwähnt, sondern ausschließlich Dienstvertragsrecht anwenden will.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

dahin einschränkt, daß der Architekt nicht schon für jeden Mangel des Architektenwerks einzustehen hat, sondern nur im Rahmen der dem Architekten obliegenden Pflichten 288 , werde „das für den Anspruch aus pVV erforderliche Verschulden durch die Hintertür wieder hereingebracht". 289 Tempels Ausführungen sind unzutreffend, die Abhängigkeit des Architekten vom Verhalten anderer Leistungsträger spricht nicht gegen die Annahme von Werkvertragsrecht. Unzweifelhaft würde die Ansicht, der Architekt schulde bei „Vollarchitektur" das „materielle Bauwerk", zu unbilligen und vom Architekten nicht hinnehmbaren Ergebnissen führen. Einen derart weitgefaßten Werkbegriff hat aber lediglich Hess 290 als vom Architekten geschuldet anzusehen versucht und die Meinung vertreten, das Architektenwerk sei nicht das „geistige Werk" als Summe der Einzelleistungen des Architekten 291 , sondern das Bauwerk selbst bzw. mit diesem identisch 292 . Nach dieser Auffassung wären dann Mängel am Bauwerk automatisch immer auch vom Architekten verschuldensunabhängig zu gewährleistende Mängel des Architektenwerkes, was in dieser Allgemeinheit nicht zutreffen kann. Wenn der Architekt indessen nach dem „geistigen" Werkbegriff des BGH mit einer Vielzahl von Einzelleistungen das Entstehenlassen des Bauwerks schuldet, ist es nur konsequent, daß er lediglich solche Mängel zu gewährleisten hat, die er bei ordnungsgemäßer Erbringung seiner Leistungen und mangelfreier Erfüllung seiner Pflichten, insbesondere auch im Rahmen der Bauaufsicht, verhindern konnte. Die Rechtsprechung führt damit keineswegs ein Verschulden „durch die Hintertür" ein. Die ganzheitliche Betrachtung des Architektenwerkes, das Abstellen auf die Gesamtheit der Einzelleistungen, lassen lediglich den Schluß zu, daß der Architekt die ihm obliegenden Pflichten zu gewährleisten hat, nicht aber jeden Mangel am Bauwerk. Tempel verkennt somit den Begriff des „geistigen" Werks, des vom Architekten geschuldeten Erfolges. 288 Dies ist seit BGH NJW 1960, S. 431, ständige Rechtsprechung. „Mit der Unterstellung des die Bauplanung sowie Bauleitung und -führung umfassenden Architektenvertrages unter das Recht des Werkvertrags ist nicht gesagt, daß der Architekt für jeden Mangel des Bauwerks aus dem Gesichtspunkt der Gewährleistung aufzukommen hätte. Die kein Verschulden voraussetzende Gewährleistung gilt nur im Rahmen der dem Architekten obliegenden Pflichten (§§ 633, 634 BGB)." Später führt der BGH, BauR 1974, S. 63, 64, mit ähnlichen Worten aus: „Mängel des Bauwerks sind nur dann zugleich Mängel des Architektenwerks, wenn sie durch eine objektiv mangelhafte Erfüllung der dem Architekten obliegenden Aufgaben, sei es der Bauplanung, sei es der Bauführung (örtlichen Bauaufsicht) verursacht sind." 289 Tempel, a. a. O., S. 351. 290 Hess, S. 39 ff., 42,47. 291 „Eingeschränkte Werktheorie". 292 Ganten, NJW 1970, S. 687 ff., schien Hess zunächst zu folgen, hat diese Meinung aber später in seinem Werk, Pflichtverletzung und Schadensrisiko im privaten Baurecht, S. 86, wieder aufgegeben und festgestellt, daß seine Erwartung, der BGH habe sich ausweislich dreier Urteile, NJW 1966, S. 1713, 1969, S. 419; 1969, S. 653, der „erweiterten Werktheorie" angeschlossen, sich „im ganzen ( . . . ) wohl als verfrüht erwiesen" hat.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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Der für den Werkvertrag charakteristische Erfolg muß nicht immer darin bestehen, daß ein weiterer, mit der Tätigkeit nicht notwendig verbundener Erfolg eintritt 293 . „Der für den Werkvertrag maßgebliche Erfolg ist der nach dem Leistungsversprechen in der Arbeit liegende Erfolg, nicht der Erfolg des Arbeitserfolgs. ( . . . ) Der durch Arbeit herbeizuführende Erfolg kann schon in der Ausführung der Tätigkeit gesehen werden." 294 Das „Entstehenlassen" des Bauwerks kann demzufolge Vertragszweck und zugleich ein von den Parteien zu vereinbarender Erfolg sein, die werkvertragliche Übernahme eines solchen ist dem Architekten durchaus zumutbar. Die bloße Mitursächlichkeit des Architekten kann für die Annahme eines Werkvertrages ausreichen, denn mit der Frage nach der Herstellbarkeit des Erfolges durch den Unternehmer ist nicht die generelle Möglichkeit des Ergebnisses, sondern lediglich die Kausalität angesprochen, die zwischen Tätigkeit und Ergebnis durch die Formulierung in § 631 Abs. 2 BGB „ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg" beschrieben wird. Im Gesetz ist nicht geregelt, daß es allein auf die Tätigkeit des Unternehmers ankommt. Eine Handlung ist schon dann kausal, wenn ohne sie der versprochene Erfolg nicht eintritt. Die sichere und ausschließliche Erreichbarkeit allein durch den Unternehmer erscheint daher nicht als geeignetes Abgrenzungskriterium. Es läßt sich vielmehr nur negativ formulieren, daß ein unmögliches Arbeitsergebnis rechtswirksam nicht versprochen werden kann. Dies folgt aber bereits aus § 306 BGB und bedeutet nicht automatisch, daß die Parteien einen Dienstvertrag abgeschlossen haben. Die für den Architektenvertrag geltenden Grundsätze können auf den Projektsteuerungsvertrag übertragen werden. Das Erreichen der gemeinsam mit dem Auftraggeber erarbeiteten Projektziele wird der Projektsteuerer werkvertraglich niemals gewährleisten wollen. Diese sind immer mit Risiken behaftet, die außerhalb des von der Projektsteuerung Machbaren liegen. Die Planer und bauausführenden Leistungsträger sind weder Vertragspartner des Projektsteuerers noch Erfüllungsgehilfen des Bauherrn zur Wahrnehmung seiner Pflichten gegenüber dem Projektsteuerer, weshalb letzterer deren Fehlleistungen auch nicht dem Gewährleistung begehrenden Bauherrn entgegenhalten kann 295 . Für den Projektsteuerer würde insofern nichts anderes gelten als für den Architekten im Verhältnis zu Bauunternehmen und Bauherrn. Das Netzwerk der gegenseitigen Abhängigkeiten, welches der Betrieb des Bauherrn typischerweise schafft, das Wesen der Organisation als ein Gebilde zur ar293 So schon Lotmar, Band II, S. 432 ff.; Nikisch, Grundformen des Arbeitsvertrags, S. 45 ff. Aus der neueren Kommentarliteratur siehe Palandt/Sprau, Einf ν § 631 Rn. 1. 294 Staudinger/Richardi, Vorbem zu §§ 611 ff. Rn. 33 mit Verweis auf Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1969, S. 443. 295 Es ist anerkannt, daß der Rechtsgedanke des § 254 BGB im Organisationsgefüge des Baubetriebes nicht lediglich bei Schadensersatzansprüchen Anwendung findet, sondern auch bei den §§ 633, 634 BGB; siehe statt vieler Palandt/Sprau, § 633 Rn. 6, sowie aus der Rechtsprechung Β GHZ 90, S. 344 und OLG Koblenz BauR 1996, S. 868.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

beitsteiligen Leistungserbringung schlechthin und die damit verbundene, neben einer Vielzahl anderer Leistungsträger zu vollziehende Eingliederung des Projektsteuerers kann nicht vorweg zu dem Schluß führen, für den Projektsteuerungsvertrag komme der Werkvertrag nicht in Betracht. Der Argumentation Quacks kann nicht zugestimmt werden, denn das Werkvertragsrecht ist durchaus geeignet, den Problemen der fehlenden Autonomie einzelner, in einen komplexen, vom Auftraggeber initiierten Fertigungsprozeß eingegliederter Einzelleistungsträger gerecht zu werden. Es besteht insofern kein Bedürfnis, dieses zu negieren. Mag das Merkmal der Eingliederung als Kriterium zur Feststellung der sozialen Abhängigkeit eines Arbeitnehmers dienen 296 , eine organisatorische Abhängigkeit am Bau drängt nicht die Anwendung von Dienstvertragsrecht auf. Der Projektsteuerer kann zwar nicht das Erreichen der Projektziele zusagen, er kann indessen darauf hinwirken, daß ein optimaler Erfolg eintritt und dies kann er auch werkvertraglich gewährleisten. Sollte der Projektsteuerungs vertrag dem Werkvertragsrecht unterstellt werden, kann gleich den Planerverträgen eine geistige Leistung, die das Werk entstehen läßt und zu Ende führt, in Betracht kommen. Im Einklang mit der auch aus betriebswirtschaftlich-organisatorischen Gründen erforderlichen ganzheitlichen Betrachtung kann dann nur auf die Gesamtheit der Einzelleistungen abzustellen sein. Weder die eigentlichen Projektziele noch die sich ohnehin ständig weiterentwikkelnden „ Z w i s c h e n z i e l e " sind vom Projektsteuerer werkvertraglich zu gewährleisten. Das über die gesamte Projektdauer ständige Tätigwerden, die Vielzahl der Einzelleistungen zur Optimierung des Projektfortschritts kann indessen durchaus mit einer Erfolgsverpflichtung vereinbart werden. Es ist somit das auch beim Projektsteuerer in Betracht kommende „geistige Werk", welches eine voreilige Negierung des Werkvertragsrechtes verbietet.

b) Die Gegenwarts- und Zukunftsbezogenheit

des Erfolges

Bedenken gegen die Annahme eines geistigen Werkes des Projektsteuerers ließen sich nach allgemeinen Überlegungen der Literatur allenfalls noch deshalb einwenden, weil beim Vertrag des idealtypischen Dienstnehmers die Arbeitsleistung gegenwartsbezogen auf Zeit erfolge 297 , der Vertrag des Werkunternehmers sei hin296 In der arbeitsrechtlichen Literatur sieht eine Mindermeinung die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers als wesentliches Merkmal des Arbeitsvertrages. Nach dieser vor allem von Nikisch, Arbeitsrecht, S. 70, vertretenen „Eingliederungstheorie" ist ein Arbeitsverhältnis dann anzunehmen, wenn eine nicht notwendig rechtsgeschäftliche Willensübereinstimmung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber vorliegt und der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in seinen Betrieb oder Haushalt eingliedert. Die Eingliederung in den Betrieb hat in der neueren Arbeitsrechtsdogmatik indessen nur noch indiziellen Charakter; siehe Schaub, S. 201. Zur Feststellung des Arbeitsverhältnisses wird heute eine Reihe auch anderer Kriterien verwendet; siehe statt vieler: MüKo/Müller-Glöge, § 611 Rn. 135 ff. 297 Nikisch, Grundformen des Arbeitsvertrags, S. 14; Jacobi, S. 46 ff.; Staudinger/Richardi, Vor. zu §611 ff. Rn. 34.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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gegen in Hinblick auf einen zugesagten Erfolg zukunftsbezogen 298. Da der Projektsteuerer das Erreichen der Endziele des Projektes gerade nicht werkvertraglich garantieren will, vielmehr eine Gesamtheit von Einzelleistungen zu erbringen hat, ließe sich die Annahme eines vorübergehenden Dienstverhältnisses erwägen. Als ein Dauerschuldverhältnis kann der Dienstvertrag grundsätzlich nicht in einem genau bestimmten Punkt oder zu einem speziellen Moment, sondern lediglich durch Ablauf einer Zeitspanne erfüllt werden 299 . Somit könnte vom Projektsteuerer ein dienstvertragstypisches „Wirken" geschuldet sein 300 . Werkverträge werden regelmäßig in einem genau bestimmbaren Zeitpunkt erfüllt 301 . Die beschriebenen Bedenken gegen die Annahme eines geistigen Werks des Projektsteuerers können ausgeräumt werden. Die Projektsteuerung ist gleichermaßen gegenwarts- und zukunftsorientiert. Es ist die Zielorientiertheit der Projektsteuerung, welche für eine werkvertragliche Zukunftsbezogenheit sprechen kann. Die Projektsteuerung dient dem Erreichen der Projektziele, jede der Einzeltätigkeiten ist insofern zielorientiert. Die Tatsache, daß zielorientiertes Handeln auch beim Dienstvertrag möglich, ja sogar der Regelfall ist und der fehlende Wille des Projektsteuerers, das Erreichen der Projektziele werkvertraglich zu gewährleisten, sprechen dann nicht gegen die Annahme eines Werkes. Die Vereinbarung eines werkvertraglich zu beurteilenden geistigen Werkes könnte unter diesem Aspekt lediglich dann ausgeschlossen werden, wenn Werkverträge nie gegenwartsbestimmte Tätigkeiten zum Inhalt hätten. Dies ist jedoch nicht der Fall. Trotz der in der Literatur aufzufindenden Kritiken an der „Werkvertragstheorie" des BGH zum Architektenvertrag ist das Kriterium der Gegenwartsbezogenheit des Dienstvertrages und der Zukunftsbezogenheit des Werkvertrages hiergegen nicht angeführt worden, denn das Zeitelement ist mit dem Wesen des Werkvertrags nicht unvereinbar 302. So ist die zeitliche Begrenzung einer werkvertraglich geschuldeten Leistung etwa in Fällen möglich, in denen ein geschuldeter Erfolg selbst eine bestimmte Zeit aufrecht erhalten werden soll. Hueck / Nipperdey 303 führen hierzu als Beispiel das Heizen oder Beleuchten eines Raumes an, für welches nur dann ein Entgelt bezahlt werden soll, wenn der Erfolg für die vereinbarte Dauer auch eintritt und anhält. Esser/Weyers 304 nennen in diesem Zusammenhang sogenannte Wartungs- und Serviceverträge, bei welchen beispielsweise der Inhaber einer auf Olbrenner spezialisierten Werkstatt seinem Kunden verspricht, dessen Heizungsanlage durch regelmäßige Uberprüfung und Instandsetzung dauernd betriebsfähig zu halten. In der

298

Nikisch, Grundformen des Arbeitsvertrags, S. 13 ff. MüKo/Müller-Glöge, § 611 Rn. 18. 300 v. Gierke , Deutsches Privatrecht, Bd. 3, S. 592.

299

301 302 303 304

Esser/Weyers, S. 295. Α. A. wohl Böggering, BauR 1983, S. 402, 409, für den Baucontrollingvertrag. Hueck/Nipperdey, S. 105 ff. Esser/Weyers, S. 295.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

Rechtsprechung ist ein Vertrag über die fortlaufende Reinigung von Büroräumen nicht als Dienst- sondern als Dauerwerkvertrag qualifiziert worden 305 . An dieser Stelle bedarf es nicht der genauen Abgrenzung zu den Fällen, in denen sich ein Auftragnehmer zum wiederkehrenden Herbeiführen eines Erfolges verpflichtet 306 . Zwar mag es sein, daß Dienstverträge häufiger als Werkverträge eine Dauerschuld zum Inhalt haben; letztlich kann es für die Einordnung von Parteiabreden nicht entscheidend sein, ob die Leistungen zu einem bestimmten Zeitpunkt, fortlaufend oder sukzessive zu erbringen sind. Eine Trennung von zeit- und erfolgsbestimmter Tätigkeit zur Unterscheidung nach Dienstvertrag bzw. Werkvertrag kann nicht durchgeführt werden. Mangels eines Willens des Projektsteuerers, das Erreichen der Projektziele werkvertraglich zu gewährleisten, kann der Projektsteuerung zwar die Gegenwartsbezogenheit nicht abgesprochen werden, die Vereinbarung einer erfolgsorientierten Gesamtheit von Einzelleistungen ist aber dennoch möglich. Der Projektsteuerer kann durch eine schaffende Gestaltung des Projektverlaufes den zukunftsorientierten Projektzielen im Sinne des Werkvertragsrechts zum Erfolge verhelfen, ohne diese selbst werkvertraglich gewährleisten zu müssen.

I I I . Die Kriterien der Abgrenzung 1. Die Gestaltung der Leistungsbeschreibung Da der Projektsteuerungs vertrag die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen regelmäßig mehr oder weniger detailliert beschreiben wird 3 0 7 , drängt sich die Frage auf, ob von der Gestaltung der Leistungsbeschreibung auf den Vertragstyp geschlossen werden kann. So könnte man etwa bei vertraglich fixierten Zielvorgaben ohne weiteres einen geschuldeten Erfolg oder bei der Darstellung der zu erbringenden Einzelleistungen eine geschuldete Tätigkeit folgern. Eine derart oberflächliche und unkritische Würdigung verstieße jedoch gegen das aus § 133 BGB rührende Verbot der Buchstabeninterpretation, welches zu Recht fordert, sich bei der Auslegung nicht auf den Wortlaut einer Vertragsbestimmung zu beschränken, selbst wenn dieser klar und eindeutig erscheint, sondern 305 OLG Hamburg, MDR 1972, S. 866. 306

Molitor, S. 49 ff., führt hierzu beispielsweise das Theater- oder Konzertabonnement an. Das kann reichen von der globalen Vereinbarung der Projektsteuerung mit grober Aufzählung der zentralen einschlägigen Begriffe über die Festlegung der Projektziele und die funktions- bzw. prozeßorientierte Beschreibung der Aufgaben bis hin zu einer eingehenden Beschreibung der zu erbringenden Einzelleistungen. Hierbei soll nicht unerwähnt bleiben, daß bei der detaillierten Beschreibung von einzelnen Leistungen für den Auftraggeber die Gefahr besteht, daß solche Leistungen, welche im Leistungskatalog nicht erwähnt sind, im Zweifel vom Projektsteuerer auch nicht geschuldet sein werden. Demnach ist die detaillierte Beschreibung von Einzelleistungen auch in der Praxis selten. 307

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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stets den Inhalt des ganzen Vertrages heranzuziehen 308. Der Projektsteuerer wird in aller Regel das Erreichen der zu ermittelnden Projektziele nicht schulden, seien diese vertraglich fixiert oder nicht 3 0 9 . Aber auch die Beschreibung von zu erbringenden Einzelleistungen drängt keineswegs die Anwendung des Dienstvertragsrechts auf. Das „äußere System" 310 der Leistungsbeschreibung wird nämlich entscheidend davon abhängen, ob sich die im einzelnen ja oft nicht vorhersehbaren Aufgaben besser durch die Zielsetzung oder die Vorgehensweise definieren lassen. Der Vertragswortlaut wird als solcher keine sicheren Rückschlüsse zulassen. Das liegt auch daran, daß Verben wie „aufstellen", „beraten", „informieren", „mitwirken", „prüfen", „kontrollieren", „steuern", etc. tätigkeitsorientierte Handlungen begrifflich nicht von den erfolgsbezogenen unterscheiden und Verbalsubstantive wie „Beratung", „Information", „Mitwirkung" etc. sowohl den tatsächlichen Handlungsvorgang, das Handlungsergebnis als auch das körperliche Substrat des Handelns bezeichnen. Es steht außer Zweifel, daß der Projektsteuerer zu Tätigkeiten, namentlich zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet ist. Die Erfolgsverpflichtung läßt sich indessen auf semantischen Grundlagen weder negieren noch bejahen. Hierbei darf auch nicht verkannt werden, daß Verträge oft ohne große Sorgfalt abgefaßt werden. Die mit den Begriffen verbundenen Inhalte werden dabei meist nicht konkret belegt, so daß der Verwendung einzelner Worte oder ihrem Sinnzusammenhang nur mindere Bedeutung zukommt. Aus der Leistungsbeschreibung als solcher kann somit ohne Hinzuziehung weiterer Umstände zur Bestimmung der Rechtsnatur des Projektsteuerungs Vertrags nur wenig gewonnen werden. Sie hat allenfalls indizielle Bedeutung. 2. Die Honorarvereinbarung Den Parteien eines Projektsteuerungs Vertrages steht es frei, ihrer Honorarvereinbarung denjenigen Berechnungsmodus zugrunde zu legen, der ihnen am praktikabelsten erscheint. Sehr gebräuchlich sind in der Praxis Sätze nach Zeiteinheiten 311 und Vergütungen in Anlehnung an die Leistungs- und Honorarordnung Projektsteuerung des A H O 3 1 2 . Sie basieren dann auf den anrechenbaren Kosten des Projektes, Honorarzonen und Honorartafeln 313. Üblich sind auch Pauschal Vereinbarungen, gelegentlich werden Erfolgshonorare kontrahiert 314 . 308 MüKo/Mayer-Maly,

§ 133 Rn. 47; Soergel/Hefermehl,

§ 133 Rn. 27.

309

Siehe hierzu die Ausführungen in Abschnitt II. 4. a) dieses Kapitels. 310 Larenz, Methodenlehre, S. 311.

3Ü

Insbesondere Stunden-, Tages- und Monatssätze. Siehe Einführung, Abschnitt I. 313 Wohl in Kenntnis dessen, daß die vom AHO angegebenen Honorartafeln von Projektsteuerern und diesen nahestehenden Personen erstellt wurden, werden dann häufig von den Auftraggebern prozentuale Abschläge durchgesetzt. 3Î2

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

Gelegentlich wird in der juristischen Literatur die vertragliche Vergütungsregelung als Abgrenzungskriterium für Dienst- und Werkvertrag angegeben315. Demnach sei es entscheidend, ob in der Abrede ein Verhältnis zwischen Lohn und Zeit hergestellt wird, oder ob ohne Rücksicht auf die erforderliche zeitliche Inanspruchnahme ein Lohn versprochen ist 3 1 6 . Im ersten Fall handle es sich um einen Dienstvertrag, im zweiten um einen Werkvertrag 317. Dieser Auffassung ist zuzugeben, daß bei Dienstverträgen der Zeitlohn die häufigste Vergütungsart ist. Aus der einen oder anderen Vereinbarung lassen sich indes keine sicheren Rückschlüsse auf den Vertragstyp ziehen. Sowohl bei Dienst-, als auch bei Werkverträgen lassen sich die unterschiedlichsten Vergütungsregelungen vereinbaren. Stückzahlorientierter Akkordlohn kann bei Dienstverträgen ebenso als verbreitet angesehen werden 318 wie die Berechnung des Werklohns nach Zeiteinheiten 319 . So deutet etwa eine Stundenlohnvereinbarung zwar auf den ersten Blick auf einen Dienstvertrag hin, häufig wird jedoch, beispielsweise wegen der hohen Personalkosten des Auftragnehmers, auch dann eine Stundenlohnvereinbarung getroffen, wenn nach dem Parteiwillen eindeutig ein Erfolg geschuldet ist 3 2 0 . Typische Fälle sind insofern die „Stundenlohnverträge" mit bauausführenden Leistungsträgern. So sieht § 2 Nr. 2 VOB/B für Werkverträge mit Bauleistungen ausdrücklich eine Vergütung auf Basis von Stundenlohnsätzen vor. Hiervon wird von den Vertragsparteien insbesondere dann Gebrauch gemacht, wenn die Bauleistungen überwiegend Lohnkosten verursachen 321. Der in diesem Zusammenhang ge-

314 Siehe zu den honorarrelevanten Erscheinungen der Praxis und den Vorstellungen der einschlägigen Literatur zusammenfassend Eschenbruch, S. 246 ff. 315 Siehe Lotmar, Arbeitsvertrag I, S. 92 ff.; Enneccerus/Lehmann, S. 602, 603; Esser/ Weyers, S. 233; Fikentscher, Schuldrecht, S. 543; Staudinger/Peters, Vor. zu §§ 631 ff. Rn. 23; MüKo/Soergel, § 631 Rn. 15. 316 Vgl. hierzu die Ausführungen in Kapitel 6, Abschnitt II. 4. b) zur Gegenwarts- und Zukunftsbezogenheit des bei der Projektsteuerung in Betracht kommenden Erfolgsbegriffes. 317 Dieses vor allem von Lotmar vertretene Unterscheidungssystem findet seinen gedanklichen Ausgangspunkt in der Tatsache, daß es sich jeweils um synallagmatische Verträge handelt, die eine Leistung gegen eine bestimmte Vergütung versprechen. Lotmar versucht daher, einen durch die verschiedenen Leistungspflichten gebotenen Unterschied in der Art und Weise der Bemessung einzelner Vergütungen nachzuweisen; vgl. Lotmar, Arbeitsvertrag II, S. 864. 318 Siehe MüKo/Müller-Glöge, § 611 Rn. 27. Der Akkordlohnvertrag unterscheidet sich vom Zeitlohnvertrag dadurch, daß die Vergütung nach dem erzielten Arbeitsergebnis bemessen wird. Bei den meisten Akkordlohnvereinbarungen wird indessen weniger auf die Qualität eines Produktes als auf die Quantität der hergestellten Stücke geachtet; vgl. Schaub, S. 555 ff. 319 Vgl. zu den unterschiedlichsten Berechnungsmodalitäten beim Werkvertrag, etwa im Rahmen von Pauschalpreis-, Stundenlohn-, Selbstkostenerstattungs- und Festpreisverträgen Soergel /Teichmann, § 631 Rn. 21 ff. 320 Ein gängiges Beispiel für werkvertragliche Leistungen, welche üblicherweise nach Zeiteinheiten vergütet werden, sind zu erstellende Gutachten, die nach ihrer Fertigstellung anhand der hierfür benötigten Stunden vergütet werden; vgl. MüKo/Soergel, § 631 Rn. 18.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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troffenen Äußerung von Staudinger/Peters 322 ist daher beizupflichten: „Die Berechnung des Werklohns des Unternehmers nach Stundenlöhnen ( . . . ) ist trotz der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages mit seinem Wesen vereinbar, obwohl bei ihm etwas anderes als der Eintritt des - auch hier geschuldeten - Erfolgs zum Maßstab der Vergütung gemacht wird." Selbst die ausdrückliche Vereinbarung eines Erfolgshonorars läßt nur wenige Rückschlüsse zu. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 26. Januar 1995 323 in aller Klarheit entschieden, daß „allein aus der Vereinbarung eines Erfolgshonorars (Honorar für erzielte Einsparungen) für Projektsteuerungsleistungen" nicht hergeleitet werden kann, „daß ein Projektsteuerungsvertrag ein Werkvertrag ist" 3 2 4 . Er führt hierzu aus, daß „weder die Vereinbarung von Erfolgshonoraren für Werkverträge charakteristisch" ist, noch „Erfolgshonorare für andere Vertragstypen aus dem Umkreis des Dienst- und Geschäftsbesorgungsvertrages ausgeschlossen" sind. Der Ansicht des BGH ist beizupflichten. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars läßt nicht den Schluß auf die Vereinbarung einer Erfolgsverpflichtung zu. Andernfalls könnte aus einer bloßen Honorarvereinbarung heraus der Auftraggeber bei Nichtherbeiführung des zumindest von ihm bezweckten Erfolges nach erbrachter, aber „erfolgloser" Tätigkeit des Auftragnehmers berechtigt sein, auf die Herbeiführung des Erfolges selbst zu insistieren, etwa durch die werkvertragstypische Aufforderung zur Nachbesserung. Das Erfolgshonorar spricht für sich gesehen aber genauso auch gegen eine vertragliche Verpflichtung zur Herbeiführung eines Erfolges, denn es liegt nahe anzunehmen, daß nach dem Parteiwillen eine Nichtherbeiführung des Erfolges für den Auftragnehmer lediglich negative Konsequenzen in Bezug auf die Höhe des Honorars, gerade aber nicht in Bezug auf die Erfüllungsverpflichtung haben sollte. Locher/Koeble/Frik 325 bezeichnen die Feststellung, daß aus der Vereinbarung eines Erfolgshonorars noch nicht auf die rechtliche Qualifikation eines Vertrages als Werk- oder Dienstvertrag geschlossen werden kann, gar als „Binsenwahrheit". Gelegentlich stellt sich die Frage, ob sich aus der Honorarhöhe Schlüsse auf die Rechtsnatur des Vertrages ziehen lassen. So könnte man in einem hohen Honorar ein Äquivalent für die Übernahme von Erfolgsrisiken sehen, welche lediglich der Werkunternehmer zu tragen hat. Tatsächlich lassen sich jedoch auch hieraus keine 321 Hierauf weist § 5 Nr. 2 VOB/A, welcher für öffentliche Auftraggeber zwingend gilt, ausdrücklich hin. Siehe zur Branchenüblichkeit von Stundenlohnvereinbarungen bei Werkverträgen des Bausektors weiter Staudinger/Peters, § 632 Rn. 8; Soergel/Teichmann, § 631 Rn. 36, 44. 322 Staudinger/Peters, § 632 Rn. 8. 323 V I I ZR 49/94, BauR 1995, S. 572 ff. Siehe insofern auch das Urteil des OLG München, IBR 1997, S. 377. 324 Der BGH hat schlußendlich die Frage der Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages offengelassen und die Sache an das Berufungsgericht zurückgewiesen. 32 5 Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 13.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

gesicherten Erkenntnisse gewinnen. Dies ergibt sich schon daraus, daß über die Höhe eines angemessenen Projektsteuerungshonorars in der Praxis beachtliche Meinungsverschiedenheiten bestehen. Der Verordnungsgeber hat in § 31 HOAI ausdrücklich die freie Vereinbarung zugelassen, um „die weitere Diskussion über die Honorierung von Leistungen der Projektsteuerung" offenzuhalten 326. Bis heute ist die HOAI hier nicht weitergekommen 327. Die absolute Honorarhöhe kann auch wenig über eine Angemessenheit in Bezug auf ein übernommenes oder nicht übernommenes Erfolgsrisiko aussagen, wenn sie nicht in jedem Einzelfall eingehend relativiert wird. Immer, auch bei zeitorientierter Vergütung, müßte das Honorar mit den beim Projektsteuerer anfallenden Kosten verglichen werden 328 . Läßt sich der Projektsteuerer nicht zeitorientiert vergüten, ist seine Situation vergleichbar mit der eines nach der Gebührenordnung arbeitenden Rechtsanwalts, der auch nach langjähriger Berufserfahrung nicht immer sicher voraussehen kann, wie lukrativ die Gebühr in Relation zum Zeitaufwand sein wird. Auch eine noch so detaillierte Leistungsbeschreibung könnte keine hinreichende Klarheit verschaffen, da zur Zeit der Erstellung nur die Art der geschuldeten Tätigkeiten beschrieben werden kann, jedenfalls quantitative Aspekte nicht vorhersehbar sind. Ganz entscheidend für das Zustandekommen der Honorarhöhe sind hingegen Faktoren, welche mit der Rechtsnatur des Vertrages in keinerlei Zusammenhang stehen. Die Honorarhöhe bildet sich im wesentlichen nach der individuellen Qualifikation des Projektsteuerers, seinen Referenzen, der Nachfrage nach Projektsteuerungsleistungen am Markt und dem Verhandlungsgeschick der Vertragspartner. 326

So die Amtliche Begründung, Depenbrock/Vogler, S. 102. Zu den ganz unterschiedlichen Vorstellungen über Art und Höhe der Vergütung von Projektsteuerungsleistungen siehe die Zusammenstellungen von Eschenbruch, Rn. 340 ff.; Diederichs, C. J., Stand von Forschung, Lehre und Praxis des Projektmanagements im Bauwesen, in: Motzel, S. 3, 11 ff.; Stapelfeld, BauR 1994, S. 701; Knipp, S. 34 ff.; desweiteren siehe die Honorarvorschläge von Pfarr/Hasselmann/Will, S. 51; Will, BauR 1984, S. 333, 348; Wingsch, D., in: Hartmann, HOAI, § 31 Rn. 29, S. 57 bis zur 63. Ergänzungslieferung März 1998; Diederichs, in: AHO Fachkommission Projektsteuerung, S. 10 ff.; nach empirischer Auswertung von Projektsteuerungs Verträgen Stemmer/Wierer, BauR 1997, S. 935, 945. Der „Honorarbedarf ' reicht bei den einen von 0,4% bis maximal 2,4% der Auftragssumme, bei anderen werden undifferenziert nach dem wirtschaftlichen Umfang des Projektes pauschal abenteuerliche 9% der Auftragssumme vorgeschlagen. 328 Was die Unsicherheit über die Kosten des Projektsteuerers betrifft, sei nur darauf verwiesen, welch erhebliche Schwierigkeiten bestehen, im Einzelfall die „ersparten Aufwendungen" des Architekten in Fällen des § 649 S. 2 BGB zu ermitteln, weswegen die sogenannte „40%-Klausel" in Standardarchitektenverträgen regelmäßig als unverzichtbar erscheint; vgl. im einzelnen Locher, S. 266 ff. In diesem Zusammenhang sollen auch die mit enormem Aufwand betriebenen Erhebungen der Forschungsgemeinschaft Pfarr/Arlt/Hobusch zur Feststellung der Kosten eines Planungsbüros nicht unerwähnt bleiben. Die Ermittlung der Kostenstruktur, des Gemeinkostenzuschlages und des Stundensatzes von Planungsbüros waren unverzichtbare Grundlagen der Honorarregelungen der HOAI. Die Ergebnisse haben ihren Ausdruck in den Veröffentlichungen - Das Planungsbüro und seine Kosten - und - Das Planungsbüro und sein Honorar - gefunden. 327

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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Nach alledem findet die im Schrifttum überwiegend ablehnende Haltung gegenüber der individualvertraglichen Vergütungsregelung als allgemein taugliches Abgrenzungskriterium 329 besonders bei der Projektsteuerung ihre Berechtigung. Schon die Art der Honorarvereinbarung kann allenfalls im Einzelfall ein (schwaches) Indiz für die Vertragseinordnung sein, selbst ein Erfolgshonorar wird jedenfalls als alleiniges Kriterium nicht den Schluß auf die Rechtsnatur des Vertrages zulassen. Der Honorarhöhe wird eine indizielle Wirkung nahezu ganz abzusprechen sein. Sind sich die Parteien (nachweislich) einig, daß ein Erfolg geschuldet wird, und vereinbaren sie deswegen und aufgrund der damit übernommenen Erfolgsrisiken ein „besonders hohes44 Honorar, bedarf es aufgrund der Klarheit über die Rechtsnatur keiner Auslegung. Bestehen hingegen gerade in Bezug auf den Erfolgscharakter des Vertrages Zweifel, können diese von der zweifelhaften Analyse der Honorarhöhe nicht beseitigt werden.

3. Die berufliche Selbständigkeit des Projektsteuerers Der idealtypische Werkunternehmer arbeitet als selbständiger Unternehmer beruflich unabhängig, mit eigenen Arbeitsmitteln und kontrahiert mit wechselnden Vertragspartnern 330. Leitvorstellung des Gesetzgebers war etwa ein selbständiger Handwerksmeister 331. Der idealtypische Dienstnehmer ist hingegen unselbständig 3 3 2 , „abhängig 44333 , und erbringt stetig gegenüber dem selben Vertragspartner Leistungen. Von Gierke 334 führte in diesem Zusammenhang wörtlich aus: „Die Funktion des Dienstvertrages besteht in der Organisation der Arbeit durch ihre Einfügung in ein herrschaftlich geleitetes Ganzes, während der Werkvertrag eines der Mittel ist, um die selbständige Unternehmerarbeit für Dritte nutzbar zu machen.44

329

Siehe nur Enneccerus / Lehmann, S. 603; Esser/Weyers, Vor. zu §§ 631 ff. Rn. 23. 33 0 Vgl. Staudinger/Peters, Vor. zu §§ 631 ff. Rn. 24.

S. 233; Staudinger/Peters,

33 1 Siehe Motive II, S. 470; Staudinger/Peters, Vor. zu §§ 631 ff. Rn. 5; Fikentscher, Schuldrecht, S. 556. 332 Staudinger/Richardi, Vorbem zu §§ 611 ff. Rn. 30, 31; Soergel/Kraft, Vor § 611 Rn. 16; Palandt/Putzo, Einf. v. § 611 Rn. 16; Esser /Weyers, S. 233. Der Konzeption des Dienstvertragsrechts liegt der unselbständige Dienstleistende zugrunde; vgl. v. Gierke, Deutsches Privatrecht III, S. 593. Dies zeigt der Umstand, daß der Gesetzgeber den selbständigen Dienstverpflichteten in der Ursprungsfassung des § 627 Abs. 1 als Ausnahmefall behandelte. Wörtlich hieß es dort: „Hat der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, so ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig." 333 Die Abhängigkeit des Dienstnehmers wird teils als wirtschaftliche, teils als technische verstanden; vgl Esser/Weyers, S. 233. 334 V. Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 593.

11 Zöpfl

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

Die am Markt extern auftretenden Projektsteuerer stammen aus den unterschiedlichsten Berufszweigen. Projektsteuerer sind insbesondere Bauingenieure und Architekten, was schon die preisrechtliche Regelung des § 31 HOAI verdeutlicht, aber auch Betriebswirte, Wirtschaftsingenieure und Juristen 335 . Es sind wohl die hohen Qualifikationserfordernisse an den Projektsteuerer und die von v. Gierke zum Ausdruck gebrachte, bis heute zumindest auf intuitiver Ebene verbreitete Grundvorstellung, welche zu der Annahme verleiten, bei Verträgen mit hochqualifizierten „Freiberuflern" 336 kämen Dienstverträge nicht in Betracht 337 . Die genannten Erkenntnisse zur Abgrenzung des Werkvertrages zum Dienstvertrag nach einem „sozialen Leitbild" 3 3 8 sprechen jedoch nur dem allerersten Anschein nach für eine klare Einordnung des externen Projektsteuerers als Werkunternehmer. Gerade beim Dienstvertragsrecht hat schon der historische Gesetzgeber die vorbeschriebenen Idealvorstellungen nicht durchgehalten 339. So fassen die gesetzlichen Regelungen Arbeitsverträge und die sehr verschiedenen freien Dienstverträge in einen einheitlichen Typus zusammen340. Es nimmt daher nicht wunder, daß die allgemeine Diskussion über die Qualifikation von Dienstleistungsverträgen hauptsächlich um den Unterschied zwischen selbständigem Dienstvertrag und dem Werkvertrag geführt wird 3 4 1 . Gerade hier entstehen die schwierigsten Abgrenzungsprobleme, denn durch seine freiberufliche Unabhängigkeit, seine Tätigkeiten mit wechselnden Auftraggebern, nähert sich die Position des Dienstverpflichteten der eines Werkunternehmers an 3 4 2 . 335 Viele haben auch anderweitige Ausbildungen genossen. Das statistische Ergebnis einer empirischen Erhebung findet sich bei Diederichs, Stand von Forschung, Lehre und Praxis des Projektmanagements im Bauwesen, in: Motzel, S. 3, 15 ff. 336 Eine allgemeingültige Definition und randscharfe Abgrenzung von freien Berufen existiert nicht. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, BVerfG NJW 1967, S. 1315, sind Kennzeichen der Freiberuflichkeit die Unabhängigkeit, Qualifikation, Gewissenhaftigkeit und Verschwiegenheit, in gewissem Umfang auch die Reglementierung von Werbung. Im Steuerrecht sind die Merkmale der Freiberuflichkeit in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG näher konkretisiert. Auch das Vergaberecht und das PartGG lehnen sich an diese Vorschrift an. Lenz, in: Meilicke/Hoffmann/Graf von Westphalen/Lenz, § 1 Rn. 23, führt zur Freiberuflichkeit wörtlich aus: „Bei dem Begriff des freien Berufs handelt es sich um eine soziologische Wortschöpfung; eine justiziable Begriffsbildung würde daher auf unüberwindbare Schwierigkeiten stoßen." 337 Vgl. hierzu speziell für den Projektsteuerungsvertrag Aßmann, Der Architekt 1993, S. 213, 214. 338 Siehe zur Begriffswahl samt den allgemeinen Ausführungen Staudinger/Richardi, Vorbem zu §§631 ff. Rn. 30 ff. 339 Zur Entwicklung der §§ 611 ff. BGB siehe Lieb, Dienstvertrag, S. 189. 3 40 Diese vom Gesetzgeber bewußt getroffene gesetzestechnische Entscheidung (Siehe Motive, II, S. 455 ff.) wurde immer wieder kritisiert; so etwa schon v. Gierke, Der Entwurf eines BGB und das deutsche Recht, S. 104 ff. 341 342

Siehe statt vieler: Lieb, M., Dienstvertrag; Weyers, H.-L., Werkvertrag. Huber, Jus 1972, S. 57.

Teichmann, Gutachten zum 55. Deutschen Juristentag, S. A 108 ff., hat vorgeschlagen, den Werkvertrag und den selbständigen Dienstvertrag weitgehend zu vereinheitlichen und mögli-

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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Der durch den freien Dienstvertrag Verpflichtete ist typischerweise ebenfalls selbst Unternehmer, bietet seine Dienste am Markt wechselnden Auftraggebern an und verpflichtet sich zu sachbezogenen Einzelaufgaben. Dabei handelt es sich oftmals nicht etwa um einfache Tätigkeiten, sondern um schwierige Dienste, für welche eine wissenschaftliche, technische oder künstlerische Ausbildung erforderlich ist 3 4 3 . Auch solche können ohne weiteres unter das Dienstvertragsrecht fallen, was sich schon aus § 611 Abs. 2 BGB ergibt, wo erklärt wird, daß es sich um Dienste jeder Art handeln dürfe 344 . Dies sind insbesondere die Fälle der typischen „Freiberufler", wie etwa der Ärzte 3 4 5 , Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Sachverständigen oder Heilpraktiker 346 . Den Verträgen dieser Berufsgruppen liegen „Dienste höherer Art" zugrunde, für die in der Rechtsprechung gar die Tendenz besteht, der Annahme eines Dienstvertrages den Vorzug zu geben 347 , wenngleich der Einzelfall entscheidet. Im Bereich des Dienst- und des Werkvertragsrechts läßt sich somit eine Dreiteilung in unselbständige und selbständige Dienstnehmer und in Werkunternehmer vornehmen. Das bedeutet, daß in Fällen, in welchen jedenfalls die Annahme eines unselbständigen Dienstnehmers ausscheidet, unter Umständen von dem selben Partner die nämliche Leistung im Rahmen eines Dienst- oder auch eines Werkvertrages erbracht werden kann 348 . Damit wird auch die beruflich-soziale Stellung des externen Projektsteuerers als rechtliches Qualifikationskriterium weitgehend unbehelflich. Seine unzweifelhaft freiberufliche Position und seine hohen fachlichen

cherweise daraus einen einheitlichen Dienstleistungsvertrag zu bilden. Wie schon Weyers, Werkvertrag, S. 1139 ff., teilt auch die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, Abschlußbericht, S. 247, diese Auffassung nicht, da mit Hilfe einer Gesetzesänderung wesentliche Probleme nicht besser bewältigt werden könnten. 343 § 627 BGB spricht von „Diensten höherer Art". 344 in diesem Sinne v. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 3, S. 593. 345 Arzte arbeiten (soweit nicht angestellt) als selbständige und beruflich-sozial unabhängige Berufstätige auf einem relativ hohen fachlichen Niveau, mit eigenen Arbeitsmitteln für wechselnde Vertragspartner. Dennoch qualifiziert die ganz herrschende Meinung den Arztvertrag zunächst als selbständigen Dienstvertrag und zwar auch dann, wenn es sich um eine Operation handelt; siehe Laufs, Arztrecht, S. 29 ff.; BGH NJW 1980, S. 1452, 1453. Die zentrale Begründung hierfür ist, daß der Arzt nicht in der Lage ist, die Heilung des Patienten zu versprechen; siehe Laufs, S. 30; Soergel/Kraft, Vor. § 611 Rn. 43; MüKo/Müller-Glöge, §611 Rn. 44; Esser/Weyers, S. 235. In Ausnahmefällen kann allerdings ein Werkvertrag vereinbart worden sein, wenn der Arzt eindeutig einen bestimmten Erfolg in Aussicht stellt, etwa bei einer kosmetischen Operation (OLG Zweibrücken, NJW 1983, S. 2094) oder wenn hauptsächlich die Herstellung und Lieferung von Gegenständen geschuldet wird, etwa beim Herstellen von Schuheinlagen oder Zahnprothesen; siehe Laufs, S. 30. 346 Ausführungen zum Recht der Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftprüfer, etc., welche dies eingehend bestätigen, finden sich etwa in Teichmann, Gutachten, S. A 19 ff.; MüKo/Müller-Glöge, § 611 Rn. 42 ff. 347 Zu dieser allgemeinen Feststellung siehe Staudinger/Richardi, Rn. 28. 348 Teichmann, Gutachten zum 55. Deutschen Juristentag, S. A 19. 11*

Vorbem zu §§ 611 ff.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

Qualifikationen sprechen für die Anwendung des Werkvertragsrechts nicht mehr als für die des Dienstvertragsrechts.

4. Fehlende Geschäftsführungsbefugnis und Weisungsgebundenheit des Projektsteuerers Die Situation des Projektsteuerers auf der obersten Hierarchieebene des Baubetriebs wird geprägt durch die grundsätzliche Weisungsgebundenheit zum Auftraggeber in Hinblick auf die gesamte Projektabwicklung. Die oberste Entscheidungsbefugnis bei der Wahrnehmung der Bauherrenaufgaben trägt alleine letzterer, der Projektsteuerer entscheidet lediglich in den Fällen eigenständig, in denen er zuvor hierzu vom Auftraggeber ermächtigt wurde oder eine vorherige Rücksprache situationsbedingt untunlich ist. Die Anordnungs- und Weisungsrechte des Projektsteuerers innerhalb des Baubetriebes und die Vertretungsmacht zum Abschluß von projektrelevanten Verträgen sind stark eingeschränkt, den Geschäftsführungsbefugnissen kommt in aller Regel eine untergeordnete Bedeutung zu 3 4 9 . Diese Erkenntnisse sind auf den ersten Blick nur schwer vereinbar mit dem Werkvertragsrecht, denn der idealtypische Werkunternehmer arbeitet in den Grenzen des Anweisungsrechts des § 645 Abs. 1 BGB selbständig, es steht in seiner Disposition, wie der Erfolg realisiert wird 3 5 0 . Der Dienstverpflichtete hingegen arbeitet idealtypischerweise unter Anleitung unselbständig mit fremden Arbeitsmitteln 351 . Er kann aufgrund der gegenüber dem Werkvertrag fachlich engeren Anleitung 352 nicht über das Wie der Arbeit bestimmen. In der Tat überläßt derjenige, der lediglich seine Dienstleistung zur Verfügung stellt, grundsätzlich dem Gläubiger die Führung. Die Motive 3 5 3 sehen es als selbstverständlich an, daß der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste in der vereinbarten Weise und, soweit nichts besonderes vereinbart ist, nach Anweisung des Dienstberechtigten auszuführen hat. Es ist die beim Dienstvertrag engere Beziehung des Gläubigers zur Tätigkeit, welche es mit sich bringt, daß der Gläubiger des Dienstpflichtigen auf die Art und Weise, in der die unmittelbar geschuldeten Dienste erbracht werden, größeren Einfluß hat als darauf, wie der Werkunternehmer tätig wird, um den Erfolg herbeizuführen. Damit steht im Einklang, daß der Dienstpflichtige seine Vergütung erhält ohne Rücksicht darauf, ob der Dienstberechtigte dasjenige Ziel erreicht, zu dem die Arbeit des Schuldners eingesetzt wird 3 5 4 . Da auch beim Dienstvertrag die Tätigkeit des Dienstverpflichteten nicht 349

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 1, Abschnitt III. 1. b). Siehe deutlich in diesem Sinne nur Esser/Weyers, S. 233; Soergel/Teichmann, Vor § 631 Rn. 12; MüKo/Soergel, § 631 Rn. 17; Staudinger/Peters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 47. 351 Vgl. §618 BGB. 3 52 MüKo/Soergel, § 631 Rn. 17. 350

3 3

5

Mugdan, S. 255.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

165

als Selbstzweck in Anspruch genommen wird, sondern im Hinblick auf einen wirtschaftlichen Erfolg 355 , müssen dem Dienstberechtigten die entsprechenden Anweisungsrechte zustehen. Der Dienstberechtigte kann dadurch verhindern, daß der Dienstverpflichtete „ins Blaue hinein" arbeitet und Einfluß darauf nehmen, wie durch diesen der wirtschaftlich erstrebte Erfolg erreicht wird 3 5 6 . Die getroffenen Feststellungen gestatten trotz aller Klarheit nicht den Schluß, daß bei der Projektsteuerung regelmäßig ein Dienstvertrag vorliegen müßte. Schon allgemein hat der Rechtsuchende zur Kenntnis zu nehmen, daß es ganz selbständig arbeitende Dienstpflichtige und eng an Weisungen gebundene Werkunternehmer gibt 3 5 7 . Gerade im Bauwesen spricht dann die Weisungsgebundenheit und fehlende Geschäftsführungsbefugnis des Auftragnehmers kaum mehr gegen das Vorliegen eines Werkvertrages 358. Es ist die typische Interessenlage des Bauherrn, welche es erfordert, daß die Auftragnehmer in verstärktem Maße Weisungen zu befolgen haben. Besonders innerhalb des Baubetriebes ist regelmäßig schon zur Zeit des Vertragsschlusses davon auszugehen, daß der Besteller auch noch später Richtung und Gegenstand der auftragnehmerseitigen Leistung während ihres Vollzugs, also die Art der Ausführung näher bestimmen können soll. So sind die typischen Werkverträge mit Bauunternehmen oftmals dadurch gekennzeichnet, daß der Auftraggeber die gewünschten Eigenschaften des Gebäudes nicht von vornherein vertraglich endgültig festlegt, sondern während des Bauhergangs Wünsche äußert, Anordnungen oder gar Befehle erteilt, die die Merkmale eines Gebäudes konkretisieren oder gegenüber früheren Vereinbarungen abändern, ohne daß der Werkvertragscharakter der zugrundeliegenden Verträge anzuzweifeln wäre. Ausfluß dieser typischen Interessenlage ist etwa § 4 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B, wonach der Auftragnehmer verpflichtet ist, den besonderen Anordnungen des Auftraggebers Folge zu leisten 359 . Hierbei handelt es sich um Weisungen, die zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung not354

Hiermit läßt sich auch die bei Dienstverträgen so verbreitete, in Abschnitt III. 2. dieses Kapitels beschriebene zeitabhängige Vergütung erklären. Sie führt bei Anordnungen des Auftraggebers und hieraus resultierenden, (zeitlich) modifizierten Leistungen zu einer Anpassung der Vergütung. Insofern sei auch auf die Möglichkeit der Anpassung einer Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB verwiesen; siehe Palandt/Putzo, § 612 Rn. 2. 355 Siehe Larenz, Schuldrecht, Bd. 2, Hbd. 1, S. 340. 356 Diese Erkenntnisse stimmen im umgekehrten Sinne gedanklich überein mit der Einordnung des Vertrages bei der „Vollbaubetreuung" als Werkvertrag. Die dem Baubetreuer u. a. sehr weitgehend eingeräumten Geschäftsführungsbefugnisse sprechen für ein werkvertragstypisches, sehr selbständiges und eigenverantwortliches Wirken. 357 Vgl. allgemein Esser /Weyers, S. 233. 358 Vgl. Schiemann, Jus 1983, S. 649, 651; MüKo/Soergel, § 631 Rn. 17; MüKo/MüllerGlöge, § 611 Rn. 137. 359 § 4 Nr. 1 Abs. 3 V O B / B ist eine Weiterentwicklung des Überwachungsrechts des Auftraggebers; vgl. Groß/Kromik/Motzke/Schwager, Teil 6, Kap. 3, § 4, S. 14. Die Regelung schafft im Unterschied zu § 1 Nr. 3,4 VOB/B (Vgl. auch § 2 Nr. 5, 6 VOB/B.) keine Befugnis zur Leistungsänderung oder Leistungsergänzung.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

wendig sind 360 . Eine ausdrückliche Regelung dieser Art ist im gesetzlichen Werkvertragsrecht nicht vorhanden, sie ist indes auf den nach §§ 631 if. BGB ausgerichteten Bauvertrag schon aus § 242 BGB ohne ausdrückliche Parteivereinbarung im wesentlichen entsprechend anwendbar 361. Ungeachtet der §§ 1 Nr. 3 und 4 VOB/ Β kann der Werkunternehmer dann sogar auch beim BGB-Bauvertrag in Abweichung der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung aufgrund einseitiger Änderungsanordnung zu echten Leistungsänderungen verpflichtet sein. Der B G H 3 6 2 führt hierzu wörtlich aus: „Das in § 1 Nr. 4 VOB/B geregelte Gestaltungsrecht des Auftraggebers kann sich mit den dort genannten Einschränkungen im Einzelfall auch beim BGB-Werkvertragsrecht aus Treu und Glauben gem. §§ 157, 242 BGB als Vertragspflicht ergeben." 363 Neben der allgemeinen baubetrieblichen Interessenlage darf auch nicht übersehen werden, daß in der Praxis der Projektsteuerer dem Auftrageber weit weniger an Weisungen unterliegen wird, als dies bei Vergegenwärtigung der betriebswirtschaftlich-organisatorischen Grundsätze den Anschein hat. Die Weisungsgebundenheit des Projektsteuerers in Bezug auf die von ihm übernommenen Aufgaben ist schon deswegen faktisch stark eingeschränkt, da dessen Aufgabenbereich von dem überlegenen Wissen, aus der projektsteuernden Fachkompetenz und aus der größeren „Nähe" zum Projekt rührend, geprägt wird. Soweit die Aufgaben des Projektsteuerers in der Beratung und Information des Auftraggebers bestehen, wird vornehmlich bezweckt, dessen Entscheidungen herbeizuführen. Faktisch wird indessen der Projektsteuerer oftmals der eigentliche Ort der Entscheidung sein, da sich hier die gesamten Informationen komprimieren. Eine dienst vertragstypische Beeinflussung in Bezug auf Beratungs- und Informationspflichten des Projektsteuerers dürfte kaum vorkommen. Der Auftraggeber findet die für den Dienstvertrag eher atypische Situation vor, daß er den Auftragnehmer zu Beratungs- und Informationsleistungen auffordern muß, weil ihm selbst das nötige Wissen zur Zielerreichung und damit die dienstvertragstypische Führungskompetenz fehlt. Die bloße Aufforderung zur ordnungsgemäßen Erfüllung einer vertraglichen Pflicht kommt indessen im Dienst- wie im Werkvertragsrecht gleichermaßen vor. Dieser gedankliche Ansatz gilt auch in Bezug auf die weiteren Aufgaben des Projektsteuerers, insbesondere der Organisation, Koordination, Kontrolle und Steuerung. Der externe Projektsteuerer wird meist für sehr umfangreiche, komple360 Weisungen des Auftraggebers (oder des Architekten) ändern nichts an der Pflicht zur selbstverantwortlichen Durchführung der Leistung, § 4 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B. Entscheidend ist vielmehr, ob die Weisung des Auftraggebers oder seines Architekten zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung notwendig ist; vgl. Locher, S. 95. 361

Ingenstau/Korbion, Β § 4 Rn. 67. 62 BGH, BauR 1996, S. 378.

3

3 3 ^ Vgl. hierzu desweiteren Enders, BauR 1982, S. 535 und Kapellmann/Schiffers, Rn. 1006 ff.

Bd. II,

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

167

xe und in relativ kurzer Zeit zu errichtende Bauvorhaben eingeschaltet, bei welchen zur Bewältigung der Bauherrenaufgaben auftraggeberseitig zu geringe personelle Kapazität oder fehlendes Fachwissen vorherrscht. Der Bauherr ist hier nicht in der Lage, ohne Unterstützung die notwendigen Entscheidungen in der erforderlichen Qualität und in der gebotenen Kürze zu treffen, weswegen er gerade den Projektsteuerer einschaltet. Dieser soll den Auftraggeber entlasten und mit seinen fachlichen Kompetenzen, die der Auftraggeber nicht hat, dazu beitragen, daß das Projekt optimiert und den projektzielorientierten Vorgaben entsprechend reibungslos abgewickelt wird 3 6 4 . Den Weisungen des Auftraggebers werden dann die Informations- und Beratungsleistungen von Seiten des Projektsteuerers vorausgehen. Letztere beeinflussen die Organisations-, Koordinations-, Kontroll- und Steuerungsleistungen auch, soweit Entscheidungen des Auftraggebers zwischengeschaltet sind 365 . Sollte der Auftraggeber entgegen einem Rat des Projektsteuerers entscheiden und entsprechend anweisen, wird der Projektsteuerer zumindest Bedenken anmelden. Dieses Verhalten erinnert dann an typische Situationen des werkvertraglichen Bauvertrages, wonach der Auftragnehmer, der die Anordnung des Auftraggebers für unberechtigt oder unzweckmäßig hält, seine Bedenken geltend zu machen hat, die Anordnung jedoch auf Verlangen durchzuführen hat, wenn nicht gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegenstehen366. Die Beratung und Information des Auftraggebers steht daher im sehr engen Zusammenhang mit der Hauptleistungspflicht des Projektsteuerers, die zur optimalen Abwicklung des Projektes erforderlichen Entscheidungen durch den Auftraggeber herbeizuführen 367. 364 § 31 Rn. 1; Pott/DahlSiehe Mantscheff, in: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, hoff/Knijfka, § 31 Rn. 1. 365 Die Entlastung des Auftraggebers und das Erkaufen von Sachkompetenz ist bei der externen Projektsteuerung von weit größerer Bedeutung, als bei ihrer unternehmensinternen Anwendung, wenngleich sie als baubetriebliches Konzeptionsmodell ihre theoretischen und praktischen Wurzeln in letzterer findet. Bei der internen Projektsteuerung wird die Projektleitung oft noch über so viel Arbeitskapazität und Sachkompetenz verfügen, daß sie den Projektsteuerer in wesentlichen Punkten mit Weisungen versieht. Der Projektsteuerer wird hier vornehmlich aus organisatorischen Gründen zur Projektoptimierung eingesetzt, es soll eine hierarchische Abwicklung des vom Unternehmen nicht ausgelagerten Projektes vermieden werden. 3 66 In § 4 Nr. 1 Abs. 4 S. 1 VOB/B ist diese Situation ausdrücklich geregelt (Siehe auch § 4 Nr. 3 VOB/B.). Vgl. im übrigen zu dieser bauvertraglichen typischen Interessenlage Schirp, W., in Steiger/Barmann/Schirp/Schill, Teil 3/2.2.2., S. 1. 367 Siehe hierzu die deutlichen Ausführungen von Diederichs, C. J., in: AHO-Fachkommission, Projektsteuerung, S. 37, 38. Er bezeichnet das Instrument zur Vorbereitung, Durchführung und Dokumentation von Entscheidungen als „Entscheidungsmanagement" des Projektsteuerers, eine der Grundleistungen der Projektsteuerung. Der Projektsteuerer hat dabei zu Anfang des Projektes bauherrenseitige Entscheidungsstandardabläufe verbindlich zu klären. Während der Projektabwicklung sind dann an den Auftraggeber unter Nennung genau festgelegter Angaben die Entscheidungsanträge zu stellen, desweiteren ist auch eine Liste der getroffenen Entscheidungen zu erstellen, mit welcher sich jederzeit der Entwicklungsverlauf des Projektes nachvollziehen läßt.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

Damit sei festgestellt, daß die projektsteuerungstypische Weisungsgebundenheit und die grundsätzlich fehlende Geschäftsführungsbefugnis, die schon aufgrund der Fachkompetenzen des Projektsteuerers und seiner besonderen Nähe zum Projekt in der Praxis ohnehin wenig augenscheinlich werden, alles andere als gewichtige Indizien für die Annahme eines Dienstvertrages sind. Nicht lediglich der Projektsteuerer, sondern alle Leistungsträger müssen für eine sachgerechte Abwicklung des Betriebs des Bauherrn gewissen, zum Teil erheblichen Weisungsrechten des Bauherrn unterliegen. Dies gilt in der Realität des Baubetriebes für die Bauunternehmen und Planer, deren Verträge dem Werkvertragsrecht unterliegen, eher noch mehr als für den mit überlegenem Wissen ausgestatteten Projektsteuerer.

5. Die Leistungserbringung in Person Dem Werkunternehmer steht es grundsätzlich frei, selbst zu wählen, von wem das Werk hergestellt wird, ob er sich beispielsweise Substituten bedient 368 . Das Werkvertragsrecht enthält keine dem § 613 BGB entsprechende Regelung. Der Gesetzgeber hat es offenbar nicht für erforderlich gehalten, eine eigene Leistung des herstellenden Unternehmers als vertraglich geschuldet anzusehen. Der zur Dienstleistung Verpflichtete hat hingegen im Zweifel in eigener Person zu leisten, er ist nicht berechtigt, die Dienstleistung durch einen anderen, einen Ersatzmann, vornehmen zu lassen. Für die Parteien eines Projektsteuerungsvertrages gilt, daß die Weitergabe (eines Teiles) von Tätigkeiten an Mitarbeiter des Projektsteuerers jedenfalls bei Fehlen einer ausdrücklichen Abrede nicht verhindert werden kann 369 . Das ist auch dann der Fall, wenn Dienstvertragsrecht unterstellt wird, denn der Gesetzgeber des § 613 BGB hat die Besonderheit einer arbeitsteiligen Organisation, bei welcher der Dienstverpflichtete ein Unternehmen ist, nicht berücksichtigt 370. Das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Projektsteuerungsbüro beruht indessen auf engster vertrauensvoller Zusammenarbeit. Es muß sachlich, nüchtern und von gegenseitiger Wertschätzung geprägt sein, da beide gegenüber allen Projektbeteiligten als Einheit auftreten und anerkannt werden müssen371. Dieses Vertrauensverhältnis ist ein zentrales Wesenskriterium der Projektsteuerung, eine sinnvolle Wahrnehmung der in Stabsform organisierten Projektleitung ist anderweitig nicht möglich. Daher wird auch regelmäßig die persönliche Leistungserbringung geschuldet sein. Eine Weitergabe von Tätigkeiten etwa an „Nachunternehmer" wird deswegen grundsätzlich schon stillschweigend ausgeschlossen sein. Die enge orga368 Staudinger/Richardi, Vor. zu §§ 611 ff. Rn. 30. 369 Vgl. hierzu die allgemein auf den Baubetrieb bezogenen Ausführungen von Keilholz, Gutachten, S. 257. 370 Vgl. Staudinger/Richardi, § 613 Rn. 2. 371 Siehe Diederichs, C. J., in: AHO - Fachkommission, Projektsteuerung, S. 30.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

169

nisatorische Einbindung des Projektsteuerers in den Betrieb des Bauherrn legt somit die Annahme des Dienstvertragsrechts nahe. Trotz der insofern eindeutigen Interessenlage der Parteien des Projektsteuerungsvertrages ist festzustellen, daß das Kriterium der persönlichen Leistungserbringung jedenfalls in der Β au Wirtschaft zur Rechtsnaturbestimmung von Verträgen nur wenig geeignet erscheint. Gerade auf diesem Wirtschaftssektor ist auch bei Werkverträgen häufig die persönliche Leistungserbringung gewünscht, das Recht des Werkunternehmers, Dritte mit der Erledigung der ihm obliegenden Leistung zu betrauen, wird häufig sogar ausdrücklich abbedungen. Deutlich kommt die besondere Interessenlage bei Bauvorhaben in der Bestimmung des § 4 Nr. 8 VOB / Β zum Ausdruck. Danach darf der Auftragnehmer nur mit schriftlicher Zustimmung die Leistung ganz oder teilweise auf einen Nachunternehmer übertragen, es sei denn, es handelt sich um Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist. Diese Regelung wird oftmals auch dann getroffen, wenn die Bestimmungen der VOB / Β nicht Vertragsgrundlage werden. Verstöße werden darüber hinaus regelmäßig mit Vertragsstrafen sanktioniert. Hintergrund dieser bauvertragstypischen Abreden ist das berechtigte Interesse des Auftraggebers, rechtzeitig vor der in Frage stehenden Nachunternehmerbeauftragung die ausreichende Erfahrung, Eignung, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Nachunternehmer in Erfahrung zu bringen und sich Einflußmöglichkeiten offenzuhalten 372. Der Auftraggeber möchte durch die Vereinbarung eine persönliche Bindung herstellen, ein „unbedingtes Vertrauensverhältnis" 373 schaffen. Die Anwendung des Werkvertragsrechtes wird anläßlich dieser Parteinteressen in keinster Weise in Frage gestellt. Erst recht muß dies für das gesteigerte Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Projektsteuerer gelten.

6. Die Projektsteuerung als Gattungs- und Speziesschuld In der Literatur wird versucht, die im Kaufrecht bekannte Differenzierung zwischen Gattungs- und Speziesschuld als Abgrenzungskriterium zwischen Dienstund Werkvertrag heranzuziehen 374. Die Gattungsschuld unterscheidet sich von der Speziesschuld dadurch, daß bei ersterer die geschuldete Sache nur ihrer Art nach, dagegen bei letzterer der zu leistende Gegenstand von vornherein anhand individueller Merkmale bestimmt wird 3 7 5 . Gattung soll stets dann versprochen sein, wenn noch etwas zu bestimmen übrig bleibt 376 . Auf diesem Grundgedanken auf372

Kapellmann, Juristisches Projektmanagement, S. 229. Siehe Ingenstau/Korbion, Β § 4 Rn. 407. 374 Siehe Hoeninger, Arbeitsrecht, Einleitung S. X X V I ff.; vgl. auch Esser /Weyers, 252; Staudinger/Richardi, Vorbem zu §§ 611 ff. Rn. 42 ff. 37 5 Palandt/Heinrichs, § 243 Rn. 1, 2. 37 6 Hoeninger, Einl., S. XXX. 373

S. 251,

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

bauend wird vertreten, daß die Pflichten beim Dienstvertrag nur anhand allgemeiner Umschreibungen festgelegt werden, beim Werkvertrag hingegen ein Erfolgsversprechen klar festgelegt und damit eine spätere Konkretisierung der Leistungen überflüssig wird 3 7 7 . Für die Projektsteuerung erscheint die Zuordnung zu einer Gattungs- oder Speziesschuld als ausgesprochen schwierig. Da sich ein Projekt durch die Einmaligkeit seiner Bedingungen definiert 378 , könnte in den individuell zu ermittelnden Projektsteuerungsleistungen ein Speziescharakter erkannt werden. Vorsicht vor dieser Annahme ist indessen schon deshalb geboten, weil sich die Aufgaben des Projektsteuerers im jeweiligen Vertrag bei aller Gewissenhaftigkeit der Vertragspartner vorweg im einzelnen außerordentlich schwierig beschreiben lassen werden. Die Bedingungen des Projektes sind nicht nur einmalig, sondern dynamisch und bis zum Abschluß des Projektes in ihrer Gesamtheit ungewiß. Gerade in der Anfangsphase des Projektes, also zum regelmäßigen Zeitpunkt des Abschlusses eines Projektsteuerungsvertrages, aber auch über die Dauer der Projektabwicklung ist der Auftraggeber nicht in der Lage, seine Wünsche in letzter Klarheit zu definieren. Zwar hat der Bauherr zum Abschluß des Projektsteuerungs Vertrages seine Ideen und „Pläne" für das Projekt zur Konkretisierung der Leistungspflichten des Projektsteuerers möglichst umfassend zu erklären. Es ist indessen eine Hauptleistungspflicht des Projektsteuerers aufgrund des bereits geschlossenen Vertrages, die Vorstellungen des Bauherrn vom Groben ins Detail über den gesamten Projektverlauf zu klären und zu entwickeln 379 . Schon § 31 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HOAI spricht von der Klärung der Aufgabenstellung und der Erstellung des Programms für das Gesamtprojekt als Teile der Aufgaben, welche der Projektsteuerer „insbesondere" übernimmt. Es ließe sich somit auch gegenteilig argumentieren, die jeweiligen Aufgaben des Projektsteuerers seien lediglich gattungsschuldtypisch bestimmbar. Zu Recht wird das allgemeine Abgrenzungskriterium Gattungs- / Speziesschuld überwiegend abgelehnt380. Es bleibt offen, welcher Grad ausreichender Bestimmtheit erreicht werden muß, um generell von einem Werkvertrag zu sprechen. Würde immer dann von Gattungsarbeit gesprochen, wenn im Laufe der Vertragsdurchfüh377 Hoeningen Einl. S. X X V I ff. 378 Siehe zum Begriff des Projektes Kapitel 1, Abschnitt I. 1. 379 Der Bundesminister für Wirtschaft und Finanzen hat im Oktober 1971 eine „Enquête über die Bauwirtschaft" in Auftrag gegeben, welche im Zuge der Neuregelung des Honorarrechts der Planer im November 1973 veröffentlicht wurde. (Umfangreiche Auszüge sind abgedruckt in Pfarr, Bauherrenleistungen und ihre Delegation, S. 35 ff.) In ihrem Vorwort stellt die Enquête fest, daß eine Reihe von möglichen Nachteilen von Bauherren in der Bauwirtschaft daraus resultieren, daß diese oft erst nach dessen Fertigstellung beurteilen können, ob das Bauwerk ihren Wünschen entspricht. Erst dann können sie auch beurteilen, ob das vorhandene Fachwissen aller Bereiche in das Bauwerk eingeflossen ist, ob die Länge der Planungs- und Bauzeit angemessen war, welche Nutzungsvariabilität das Bauwerk hat und welche Folgekosten entstehen. Diese Erkenntnis war grundlegend für die Schaffung der HOAI und nicht zuletzt für die honorarrechtliche Regelung von Projektsteuerungsleistungen. 380 Enneccerus/Lehmann, S. 603; Fikentscher, Schuldrecht, S. 543; Weber, S. 74 ff.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

171

rung noch etwas zu bestimmen übrig bleibt, dürfte Speziesarbeit in der Realität kaum vorkommen. Die Regelung des § 645 BGB zeigt indes, daß beim Werkvertrag nicht unbedingt eine zusätzliche Konkretisierung ausgeschlossen ist. Auch wird die Gleichsetzung zwischen Dienstvertrag und Gattungsschuld der Existenz der freien Dienstverträge nicht gerecht. So arbeitet etwa der Arzt oder Rechtsanwalt trotz dienstvertraglicher Verpflichtung ohne zusätzliche Konkretisierung seitens der Auftraggeber. Der Auftraggeber eines VOB/B-Werkvertrages ist hingegen gemäß § 4 Nr. 1 Abs. 3 V O B / B befugt, Anordnungen zu treffen. Die Unschärfe der Begriffe bestätigt somit, daß es nicht möglich ist, Gattungsarbeit und Speziesarbeit als Tatbestandsmerkmale aufzufassen.

7. Der Wertschöpfungsgedanke Die Erfolgsbezogenheit des Werkvertragsrechts steht im engen Zusammenhang mit der Tatsache, daß der Werkvertrag im Unterschied zu anderen Austauschgeschäften in aller Regel nicht lediglich auf einen Leistungsaustausch, sondern auf eine schöpferische Leistung des Unternehmers abstellt 381 . Dieser verspricht zumeist ein bei Vertragsschluß noch nicht vorhandenes, sondern nur gedachtes Gut für den Besteller gegen Entgelt zu schaffen 382. Dabei handelt es sich, auch bei unkörperlichen Erfolgen, „um eine für den Besteller zu erbringende entgeltliche Wertschöpfung" 383, um die Verpflichtung zur Schaffung eines nach wirtschaftlicher Betrachtung erwünschten, produktiven Arbeitsresultats mit Wert 384 . Hierin ist ein ganz entscheidender Unterschied zum Dienstvertrag zu erkennen. Auch die Tätigkeiten des Dienstpflichtigen mögen zu Arbeitsergebnissen mit Wert führen, eine Verpflichtung zur Wertschöpfung wird indessen nicht übernommen.

a) Die Projektziele

als Kriterien

der Wertschöpfung

Der gedankliche Ansatz der Wertschöpfung ist vor allem dann hilfreich, wenn die Parteien insofern konkrete Kriterien vereinbart haben. Bei der Projektsteuerung ist dies aber meist nicht zweifelsfrei der Fall. Gewiß sind die zu formulierenden Projektziele Kriterien der Wertschöpfung, der Projektsteuerer wird sich für deren Erreichen aber nicht werkvertraglich verpflichten wollen 385 . Für die Endziele des Projektes gilt das ebenso, wie für dessen Zwischenziele. 381 So schon Mot. II, S. 506 ff.; Prot. II, S. 276 ff.; Riezler, Werkvertrag, S. 54; desweiteren siehe statt vieler Esser/Weyers, S. 250 und die Kommentarliteratur, MüKo / Soergel, § 631 Rn. 5; Palandt/Sprau, Einf ν § 631 Rn. 1; Erman/Seiler, Vor § 631 Rn. 2; Soergel/Teichmann, Vor § 631 Rn. 3 ff. 382 Vgl. RGZ 92, S. 168, 171; BGH NJW 1983, S. 1489. 383 MüKo/Soergel, § 631 Rn. 5. 384 Vgl. Palandt/Sprau, Einf ν § 631 Rn. 1; Martinek, Band II, S. 327 ff.

172

3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

b) Die Projektoptimierung

als wertschöpfender

Faktor

Die Tatsache, daß der für die Projektsteuerung allein in Betracht kommende geistige Werkbegriff nicht die Verpflichtung umfaßt, die Projektziele zu erreichen, erweckt zunächst den Eindruck, der Projektsteuerer wolle sich zu keinerlei Wertschöpfung verpflichten. Ein solcher Schluß wäre indessen übereilt, denn die werkvertragstypische Verpflichtung des Auftragnehmers zur Erbringung einer entgeltlichen Wertschöpfung kann auch dann eingegangen werden, wenn die Kriterien nicht von vorneherein konkret festgelegt sind. Bei unkörperlichen Werken wird dies sogar der Regelfall sein. Der Vielzahl und Gesamtheit von Einzelleistungen, welche ihren Beitrag zum Entstehenlassen des Projektes leisten, kann in der Tat ein wertschöpfender Charakter nicht abgesprochen werden, denn sie dienen vornehmlich der Projektoptimierung. „Die höchste Wertschöpfung im System erfolgt dort, wo die wertvollsten Kenntnisse und Fähigkeiten für die Optimierung der Wertschöpfung angesiedelt sind." 3 8 6 Der Projektsteuerer ist dabei das zentrale Glied der sich aus den baubetrieblichen Leistungsträgern zusammensetzenden Wertschöpfungskette 387. Der wertschöpfende Gedanke der Projektsteuerung tritt schon in deren Anfangsaufgaben zu Tage 388 . Die Grundleistungen des Architekten gemäß HOAI und DIN 276, insbesondere die Kostenschätzung und Kostenberechnung sind insofern weder ausreichend noch liegen sie rechtzeitig - bezogen auf den Projektablauf vor. Daher werden hier von der Projektsteuerung regelmäßig Informationen für die Entscheidungsträger aufbereitet. Insbesondere die Erstellung von Marktanalysen, Feasibility-Gutachten, Standortanalysen, Bedarfsplänen und Organisationsplänen sind Teil der wertschöpfenden Bedeutung der Projektsteuerung, denn sie sind Beginn und Voraussetzung einer optimalen Projektabwicklung 389. Der wertschöpfende Charakter der Projektsteuerungsleistungen erstreckt sich dann über die gesamte Projektdauer. Jede Einzelleistung der Projektsteuerung ist Teil eines projektoptimierenden Ganzen 390 . Dies gilt für die Anwendung der Netzplantechnik391 ebenso, 385

Siehe hierzu die Ausführungen zu dem für den Projektsteuerungsvertrag in Betracht kommenden geistigen Werkbegriff in Kapitel 6, Abschnitt III. 4. 586 Kyrein, S. 65. 38

? Siehe Kyrein, S. 33. So hängt der zeitliche und monetäre Erfolg bei der Planung und Durchführung eines Bauvorhabens ganz entscheidend auch davon ab, ob ein Projekt bereits von Beginn an über umfassende und vollständige Strukturen in seinen terminlichen und monetären Abhängigkeiten und Abläufen geplant wird. Investitionsentscheidungen bedürfen auch im Baubereich aussagekräftiger und frühzeitig verfügbarer Kenndaten zur Wirtschaftlichkeit. Die unzureichende Wahrnehmung von Managementfunktionen in der Vorplanungsphase kann den Gesamtablauf durch Fehlentscheidungen erheblich belasten; siehe hierzu Terdenge, BW 1981, S. 419. 388

38

9 Siehe hierzu Kuchenmüller, DAB 1992, S. 2000 ff.; DAB 1993, S. 91 ff.

390

Die Projektoptimierung, beispielsweise die Minimierung der Bauzeit u. a. durch eine bestmögliche (optimale) Ablauforganisation, die Optimierung der bei der Durchführung ei-

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

173

wie für die zahlreichen anderen Leistungen des Projektsteuerers bis hin zur mit Managementmethoden wahrgenommenen Mitwirkung bei der Übernahme und Inbetriebnahme des fertiggestellten Bauwerks 392 . Die Optimierungsfunktion der Projektsteuerung und ihr Wertschöpfungscharakter, welche nach baubetrieblichen Erkenntnissen dem Grunde nach allgemein anerkannt sind 393 , müssen indessen schuldrechtlich dahin überprüft werden, ob sie Gegenstand einer werkvertraglich zu gewährleistenden Verpflichtung des Projektsteuerers gegenüber dem Auftraggeber werden. Nach Auffassung von Stemmer/ Wierer 394 scheint dies jedenfalls nicht immer der Fall zu sein. Demnach können die Leistungen der Projektsteuerung „ihrer Art nach dienstvertraglicher Natur sein, wenn der Bauherr aus Kapazitäts-, Zeit- oder fachlichen Gründen eine Entlastung oder Unterstützung durch den Projektsteuerer wünscht. Die Leistungen können werkvertraglicher Natur sein, wenn es dem Bauherrn nicht lediglich um Entlastung auf seiner Seite, sondern um Einwirkung auf Verfahrensabläufe und Beteiligte mit dem Ziel einer qualifizierten Umsetzung in das Leistungsobjekt hinein geht. Besonders die Ansätze, ein qualitativ hochwertiges und kostengünstiges Werk innerhalb möglichst kurzer Zeit zu erhalten, sind erfolgsorientiert/' Der differenzierenden Ansicht Stemmer/Wierers ist zuzugeben, daß der Wortlaut des § 31 Abs. 1 S. 1 HOAI eine werkvertragliche Verpflichtung des Projektsteuerers zur Projektoptimierung offen läßt. Demnach werden lediglich Aufgaben, Mitwirkungen und Zuständigkeiten des Bauherrn übertragen, der selbst nicht tätig werden will oder kann 395 . Trotz der neutral gehaltenen Bestimmung erscheint jedoch die Annahme fragwürdig, daß diverse Auftraggeber lediglich eine Entlastung nes Projektes erforderlichen Einsatzmittel, so daß die geringstmöglichen Aufwandskosten entstehen, die Optimierung der Qualität bei der Bestimmung der Qualitätsmerkmale wie Lebensdauer, Wartungsaufwand, Funktionalität, Nutzungswert, Gestaltung, etc. wird gemeinsam mit dem Bauherrn individuell festgelegt, denn jedes Projekt hat für den Einzelfall auszulotende, vor- und nachrangige Optimierungsziele; siehe hierzu Rosei, S. 194 ff. 391 Siehe zu deren Optimierungsfunktion schon Gerner, BW 1974, S. 1818 ff.; desweiteren Seeling, Projektsteuerung im Bauwesen, S. 93 ff. 392 Der Wertschöpfungsgedanke der Projektsteuerung kommt besonders in ihrem zentralen Instrumentarium, dem „phasenweisen Projektablauf 4 zum Ausdruck. Dieser geht von der Erkenntnis aus, daß das Projekt in einzelne Leistungsphasen unterteilt werden kann, welche systematisch aneinander anknüpfen und aufeinander aufbauen. Der „phasenweise Projektablauf' trägt wesentlich dazu bei, das anfangs bei allen Projekten vorhandene Risiko der technischen Realisierbarkeit, der Verwertbarkeit, sowie der Zeiten und Kosten mit geringem Aufwand rasch abzubauen und ist eine wesentliche Voraussetzung zur wirtschaftlichen Durchführung von Projekten. „Von Phase zu Phase wird ein höherer Zustand erreicht"; Saynisch, M., Projektmanagement im Spannungsfeld eines sich wandelnden Führungs- und Managementverständnisses, in: Balck, S. 29, 33. 393 Siehe hierzu allgemein statt vieler nur Zielasek, S. 11 ff.; Heinrich, S. 22; speziell für den Baubetrieb Gossow, S. 133; Quack, Grundlagen des privaten Baurechts, S. 12; Pfarr, Bauherrenleistungen und ihre Delegation, S. 19, 35 ff. 394 Stemmer/Wierer, BauR 1997, S. 935, 936. 39 5 Hierauf weisen Stemmer/Wierer, BauR 1997, S. 935, 936 besonders hin.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

oder Unterstützung durch den Projektsteuerer ohne Verpflichtung zur Projektoptimierung wünschten. Zunächst sei darauf hingewiesen, daß die HOAI mit der Beschreibung der Projektsteuerung als „Übernahme von Funktionen des Bauherrn" aus honorarrechtlichen Gründen von den Leistungen des Architekten abgrenzen wollte, die Funktionen der Projektsteuerung indes keineswegs auf die Entlastung oder Unterstützung des Bauherrn beschränkt werden sollten. Dies wird durch § 31 Abs. 1 S. 2 HOAI und die Amtliche Begründung 396 verdeutlicht, welche durchaus auf Einwirkungen des Projektsteuerers auf Verfahrensabläufe 397 und auf die qualitativen, monetären und zeitlichen Optimierungsaspekte der Projektsteuerung 398 eingehen. Nach allgemeinen baubetrieblichen Erkenntnissen ist „vorrangigstes Ziel der Projektsteuerung ( . . . ) die wirtschaftlich optimale Abwicklung des Bauvorhabens." 399 „Durch Ordnung schaffen und das Richtige tun zum richtigen Zeitpunkt werden Reibungsverluste reduziert, Qualität geschaffen sowie Kosten und Zeit gespart." 400 Ein Blick in die einschlägigen Seiten des Internet genügt um festzustellen, daß Projektsteuerer die projektoptimierende und wertschöpfende Funktion der Projektsteuerung in den Vordergrund stellen. Die angebotenen Leistungen sollen eben nicht nur die Entscheidungen des Bauherrn erleichtern, ihn entlasten. Projektsteuerung bedeutet dann nicht lediglich die mit dem Bauherrn gemeinsame Leitung des Baubetriebes, sondern die erfolgreiche, projektoptimierende Leitung 401 . So stellt der Projektsteuerer nicht nur Abweichungen des Ist-Zustandes vom Soll-Zustand fest, sondern erarbeitet auch korrigierende Maßnahmen402. Er gibt für den Auftraggeber nicht bloß Verhaltensempfehlungen ab, sondern schlägt auch konkrete Handlungsalternativen vor. Für den Baubetrieb gilt hinsichtlich der Projektziele Leistung / Qualität, Kosten und Termine, daß sie nicht nur bauherrenseitig zu erreichende Vorgaben darstellen. Der Projektsteuerer steuert zielführend unter Nutzung der latent vorhandenen Lenkungspotentiale. Diese ergeben sich aus den Auswirkungen jeder Veränderung innerhalb einer Steuerungskomponente auf alle Komponenten des Projekts 403 . Das

396 397 398 399

Siehe Depenbrock/Vogler, S. 101, 102. Vgl. hierzu nur § 31 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 - 5 , 8 HOAI. Vgl. hierzu § 31 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 HOAI. Gossow, S. 133.

400

Sommer, Projektmanagement im Hochbau, S. 1 401 So schon Pfarr/Arlt/Hobusch, Honorar, S. 66. 402

Kochendörfer, B., Entwicklungstendenzen im Projektmanagement oder: Kundenorientierung versus § 31 HOAI?, in: Kapellmann /Vygen S. 267, 275, beschreibt dies sehr plastisch, indem er vorträgt, der Projektsteuerer beschäftige sich nicht nur „diagnostisch" und passiv mit der Feststellung von Zielabweichungen, die Leistungsinhalte seien „i. d. Regel darauf ausgerichtet, ( . . . . ) sich auch therapeutisch und damit aktiv in die ablaufenden (Produktionsprozesse einzubringen". Daher sei davon auszugehen, „daß hier im Zweifel die Maßstäbe einer werkvertraglichen Leistung angelegt werden".

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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Vorhaben muß strategisch vorausschauend behandelt, bearbeitet und geplant werden. Durch das strategische und operative Nutzen von Zwischen- und Endzielen, mit Hilfe eines von Erfahrung und Fachwissen getragenen zusammenfassenden Überblicks und einer organisatorisch gestaltenden Kraft werden die Parteien eine umfassende Planung des Geschehens wünschen404. Die Planung ist Tätigkeit und Ergebnis zugleich 405 . Jeder Projektsteuerer wirbt mit den wirtschaftlichen Vorteilen, die die Projektsteuerung mit sich bringt, wirbt damit, daß die Kosten, die die Projektsteuerung verursacht, mehr als nur wieder „eingespielt" werden. In der Tat dürfte sich die Einschaltung eines externen Projektsteuerers immer nur dann als sinnvoll erweisen, wenn sie (zumindest auch) zu einer ökonomischen Verbesserung des Projekts führt. Die Projektsteuerung, die in enger Zusammenarbeit mit Auftraggeber und Projektsteuerer stattfindet, dient dann der Unterstützung/Entlastung des Bauherrn ebenso, wie der stetigen Projektoptimierung als Erfolg, den der Projektsteuerer zu gewährleisten hat. „Dienstleistungsaufträge im Bauen werden dort erteilt werden, wo Gewinne optimiert und Risiken minimiert werden. ( . . . ) Projektsteuerer wissen, daß Auftraggeber Mandate nicht aus Gefälligkeit erteilen, sondern aus Gewinnstreben." 406 „Die Wettbewerbsfähigkeit bei der Erbringung von Bauleistungen hängt ( . . . ) weniger von der Menge des Geldes ab, das die Investoren bereit sind zu investieren, als von den Kenntnissen und Fähigkeiten, die Projektentwickler und Projektsteuerer in die Maßnahmen einbringen, um zur Ertragsoptimierung und Risikominimierung beizutragen." 407 Im Unterschied zur Situation bei Bauträgern, welche die gleichen Fähigkeiten wie Projektsteuerer (intern) umsetzen müssen, um die durch manageriales Bauen entstehenden wirtschaftlichen Vorteile abzuschöpfen, soll der durch die Betrauung eines Projektsteuerers erhöhte Gewinn beim Projekt dem Investor zufließen. Kein Auftraggeber wird hierauf verzichten wollen, gleich ob er den Projektsteuerer aus Kapazitäts-, Zeit- oder fachlichen Gründen betraut. In der Praxis werden sich daher die Entlastungs- und Unterstützungsfunktion und die Optimierungsfunktion kaum mehr so voneinander trennen lassen, daß der Projektsteuerer entweder nur die eine oder beide Funktionen gemeinsam wahrzunehmen 403

Müller, W. H., Aufgaben, Leistungsbild und Honorierung von Projektsteuerungsleistungen, in: Motzel, S. 121, 126. 404 Insofern beinhaltet dann der Problemlösungszyklus als Leitfaden zur Lösung von Problemen in den Lebensphasen als typische Schrittfolge die Zielsuche (Situationsanalyse, Zielformulierung), Lösungssuche (Synthese, Analyse) und Auswahl (Bewertung, Entscheid); siehe Brandenberger/Ruosch, S. 12 ff. 405 Dies verdeutlichen besonders die Projektkosten als Führungsgröße bei der Abwicklung von Bauvorhaben, welche die Planung, Koordination, Kontrolle und Steuerung intensiv miteinander verknüpfen. Die Projektkosten sind Grundlage und Maßstab der Planungsentscheidungen. 4 06 Kyrein, S. 70. 4 07 Kyrein, S. 65.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

hätte. Es ist wohl diese Grundvorstellung, die Untrennbarkeit der Entlastungs- und Unterstützungsfunktion und der mit managerial-gestaltenden Fähigkeiten wahrgenommenen Optimierungsfunktion, welche Aßmann zu der wenig juristischen, aber bemerkenswerten Aussage verleitete, „Dienstleistungsverträge, einen Mann abstellen, sind atypisch und hier nicht diskutabel." 408

c) Ergebnis Es bleibt somit festzuhalten, daß die wertschöpfende Bedeutung und Funktion der Projektsteuerung in aller Regel zur vertraglichen Pflicht des Auftragnehmers gemacht werden soll. Der Bauherr will die auf der Grundlage solider Ausbildung und umfassender Erfahrung beruhende Leistung des Projektsteuerers, welche zur Optimierung des Projektes beitragen kann, in Anspruch nehmen. Dieser verpflichtet sich dabei als Fachmann, der alternative Lösungsmöglichkeiten für das Projekt erkennt, entwickelt und vorschlägt, zu einer Planung, Steuerung und Überwachung der Projektaufgaben in Optimierungsfunktion. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Bauherr zur Projektoptimierung selbst die nötige Kompetenz hätte und nach Entlastung sucht oder ob nicht vorhandene Kompetenzen in die Projektabwicklung einbezogen werden sollen. Gemäß dem Willen der Parteien soll der Auftragnehmer in jedem Falle durch eine professionelle Projektsteuerung die Initiativ-, Entscheidungs-, Anordnungs-, Koordinierungs-, Kontroll-, Finanzierungs- und Haftungsfunktion des Bauherrn optimal beeinflussen 409. Der Bauherr will hierfür auf die Erfahrung, die Methodenbeherrschung, die Flexibilität, die interdisziplinäre und die soziale Kompetenz des Projektsteuerers zurückgreifen. Der Projektsteuerer soll nicht nur Aufgaben des Bauherrn übernehmen, er soll auch „wissen, wie man die Dinge richtig tut". 4 1 0 Die Verpflichtung zur Projektoptimierung ist ein gewichtiges Indiz für die werkvertragliche Natur der Vereinbarung. Die Tatsache, daß es schwierig, wenn nicht gar unmöglich sein dürfte, die Höhe der Wertschöpfung zu messen, steht dem nicht entgegen411. Die Auffassungen über die wirtschaftlichen Vorteile einer professionell wahrgenommenen Projektsteuerung sind zwar höchst unterschiedlich 412, 408 Aßmann, Der Architekt 1993, S. 213, 214. 409

Vgl. hierzu die Ausführungen von Pfarr, Bauherrenleistungen und ihre Delegation, S. 17, 35 ff. 410 Pfarr, Bauherrenleistungen und ihre Delegation, S. 27. 411 Die Gründe für die Schwierigkeiten der Meßbarkeit der Wertschöpfung durch die Projektsteuerung liegen auf der Hand. Ein wirtschaftlicher Vergleich eines jeweils mit und ohne professionelle Projektsteuerung abgewickelten Projektes wäre sowohl vor Beginn sowie auch nach Abschluß des jeweiligen Projektes mit höchst unsicheren Hypothesen behaftet. Baubetriebsexterne und -interne Einflußfaktoren können zu Beginn des Projektes noch nicht hinreichend klar vorhergesehen werden, nach Beendigung des Projektes wird die Kausalität von Projektsteuerungsleistungen nicht mehr eindeutig festgestellt werden können; siehe Schnoor, Die Bauverwaltung 1993, S. 420, 423.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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quantitative Nutzungsnachweise können allenfalls über empirisch angelegte Großversuche und die damit verbundene Ermittlung von Durchschnittswerten geführt werden 413 . Der Projektsteuerer kann allenfalls eine erfolgreiche Projektoptimierung versprechen, nicht aber eine bestimmte Werthaltigkeit. All dies darf indessen nicht zu dem Schluß führen, daß eine schon zur Zeit des Vertragsschlusses bestehende Gewißheit über eine nicht exakt feststellbare Höhe der Wertschöpfung eines gewünschten Arbeitsergebnisses die Annahme eines Werkvertrages verbiete. Ausreichend ist der Wille der Parteien zur Schaffung eines Arbeitsergebnisses mit Wert, egal welcher Höhe. Da mit der geschuldeten Herbeiführung eines bestimmten Erfolges als Wesensmerkmal des Werkvertrags das unmittelbar durch die Tätigkeit des Unternehmers herbeizuführende Ergebnis, nicht unbedingt auch der nach dem wirtschaftlichen Zweck erhoffte Erfolg verstanden werden kann 414 , steht es der Annahme eines Werkvertrages nicht entgegen, daß die exakte Wertschöpfung der Projektsteuerung im Einzelfall nicht meßbar ist. Die Verpflichtung des Projektsteuerers zur Wertschöpfung ist ein beachtliches Indiz für die Annahme eines Werkvertrages.

8. Die Angemessenheit der Rechtsfolgen Die Rechtsordnung überläßt es den Vertragspartnern im Rahmen der Privatautonomie selbst, ihre Interessen richtig einzuschätzen und bei der Festsetzung des Vertragsinhalts wahrzunehmen. Haben die Parteien die Entwicklungen der Wirklichkeit tatsächlich eingeplant und geregelt, kommt eine gerechte Interessenverteilung, insbesondere in Hinblick auf übernommene Vertragsrisiken 415 dann auch am sichersten zur Geltung. Der genannte Zweck, welcher das gesamte Vertragsrecht prägt 416 , kommt dem Vertrag aber im Grundsatz unabhängig davon zu, in welchem Umfang sich die an ihm Beteiligten bei seinem Abschluß bestehender Gefahren bewußt sind und in welchem Ausmaß sie überhaupt mit Störungsrisiken rechnen können. Selbst wenn sich die Parteien bei Vertragsschluß über die rechtliche Behandlung eventuell in der Zukunft auftretender Vertragsstörungen keine weiteren Gedanken machen, muß doch davon ausgegangen werden, daß es ihren Interessen und damit ihrem 412 Diese Frage nahm der Deutsche Verband der Projektsteuerer zum Anlaß für die Veranstaltung der Fachtagung in Berlin 1992 mit dem Thema: „Nutzen der Projektsteuerung". 413 Vgl. Schulz, Der Projektsteuerungsauftrag, S. 31. 4 4 * Vgl. Palandt/Sprau Einf. ν § 631 Rn. 1. 415 Dem Vertrag kommt neben der Festlegung der Leistungs- und Verhaltenspflichten insbesondere auch die Aufgabe zu, Risiken vorzuplanen und sie gerecht zu verteilen. Siehe zum „Risiko als Vertragsgegenstand" das gleichnamige Werk von Henssler; desweiteren SchmidtRimpler, AcP 147, S. 130, 155 ff.; Bydlinski, S. 62 ff.; Esser/Schmidt, S. 35 ff.; Wolf, S. 275; Koller, S. 2 ff. 4 16 Siehe Henssler, S. 13; Esser/Schmidt, S. 36; Koller, S. 2 ff.

12 Zöpfl

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

mutmaßlichen Willen entspricht, daß gegebenenfalls diejenigen Rechtsvorschriften zur Anwendung gelangen sollen, mit Hilfe derer sich die Interessengegensätze bei Schwierigkeiten der Vertragsabwicklung besser entscheiden lassen. So stellen auch die Regelungskomplexe des Dienst- und Werkvertrages jeweils eine Vertragsordnung auf, die einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Parteiinteressen gewährleisten soll. Berücksichtigt man die Anweisung in den Motiven, „daß bei verständiger Würdigung aller Umstände die richtige Entscheidung nicht verfehlt werden kann" 4 1 7 , darf in Zweifelsfällen die Unterscheidung von Dienst- und Werkvertrag nicht nur auf den Tatbestand, sondern auch auf die Rechtsfolgen der Verträge gestützt werden. Tatbestand und Rechtsfolgen sind einander zugeordnet, weshalb letztere in die Beurteilung miteinzubeziehen sind 418 , ohne daß dabei eine typologische Zuordnung vorgenommen werden müßte 419 . Dies gilt insbesondere für die von jeder Partei als Folge des Vertragsschlusses übernommenen Risiken, die ihr nach dem gesetzlichen Risikoverteilungsmodell zugewiesen sind, soweit Parteivereinbarungen über die Zuweisung der Vertragsrisiken fehlen 420 . Aber auch andere von den gesetzlichen Regelungskomplexen vorgesehene Rechtsfolgen können dahin überprüft werden, ob für den konkreten Vertrag besser die Regeln des Dienstvertragsrechts oder die des Werkvertragsrechts gelten sollen 421 .

a) Das Fehlerrisiko Das Dienstvertragsrecht hat den Fall, daß der Auftragnehmer seine Leistungen nur mangelhaft erbringt, nicht gesondert geregelt, so daß lediglich eine Haftung aus positiver Vertragsverletzung in Betracht kommt. Nach Werkvertragsrecht dagegen kann der Auftraggeber bis zur Abnahme bzw. Konkretisierung des hergestellten Werkes Neuherstellung 422 oder Mängelbeseitigung423 und danach Wandelung / Minderung 424 oder, soweit der Auftragnehmer den Mangel zu vertreten hat, SchaII, S. 472. 418 So bereits Rümelin, S. 2 ff. 419 Siehe Staudinger /Richardi, Vorbem zu §§ 611 ff. Rn. 36. 420 Esser/Weyers, S. 233, beschreiben die in den Rechtsfolgen geregelte Risikoverteilung als „das einzige letzten Endes stichhaltige Merkmal zur Unterscheidung von Dienst- und Werkverträgen", denn hier tritt das Kriterium des Erfolges am deutlichsten zu Tage. Fikentscher, Geschäftsgrundlage, S. 31 ff., 34, 43, geht noch weiter, ist sogar der Ansicht, die Vertragsrisiken der verschiedenen Parteien würden zusammen den Vertragsinhalt abstecken, der Vertrag sei die Addition der Vertragsrisiken. Diese Auffassung ist sicherlich zu eng, denn der Vertrag ist durch eine Vielzahl von Parteizwecken gekennzeichnet, die nicht alle unter einem Risikoaspekt gesehen werden können. 417 M o t .

421 Schiemann, JuS 1983, S. 650, 651. 422 §§ 631, 633 Abs. 1 BGB. 423 § 633 Abs. 2 BGB. 424 § 634 BGB.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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densersatz 425 verlangen. Demzufolge bestehen zwischen dienst- und werkvertraglicher Mängelhaftung zwei ganz wesentliche Unterschiede. Zum einen haftet der Auftragnehmer nach Dienstvertragsrecht nur bei Verschulden, während nach Werkvertragsrecht eine verschuldensunabhängige Haftung vorgesehen ist 4 2 6 . Zum anderen ist die Gewährleistungsproblematik im Werkvertragsrecht wesentlich differenzierter ausgestaltet als im Dienstvertragsrecht und ermöglicht daher beiden Vertragspartnern, Einfluß auf die Fehlerbehebung zu nehmen. Auf den Projektsteuerungsvertrag bezogen kann somit dem Grunde nach angenommen werden, daß das Dienstvertragsrecht den Auftraggeber entscheidend mit dem Fehlerrisiko belasten würde, weil dann der Projektsteuerer nur bei Verschulden haftet. Genau umgekehrt wäre es in dem für den Werkvertrag differenziert ausgestalteten Mängelgewährleistungsrecht, denn hier trägt der Unternehmer das Risiko des Gelingens seiner Bemühungen.

aa) Die Beherrschbarkeit des Fehlerrisikos Schon nach ökonomischer Analyse des Vertragsrechts ist es effizient 427 , demjenigen das Risiko aufzuerlegen, der es mit dem geringsten Aufwand vermeiden kann 428 . Den geringsten Vermeidungsaufwand hat derjenige, der das Risiko beherrscht 429 . Dieser Gedanke läßt sich auch auf die Interessenlage der Parteien des Projektsteuerungsvertrages anwenden, da sie deutlich von der Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit des Fehlerrisikos bestimmt wird. Der einzig bei der Vollprojektsteuerung in Betracht kommende „geistige" Werkbegriff, namentlich die Gesamtheit der Einzelleistungen zum Entstehenlassen des Projektes, stellt den Auftragnehmer von Faktoren, welche er nicht beherrschen kann, weitgehend frei 4 3 0 . Darüber hinaus wird der Projektsteuerungsvertrag maßgeblich dadurch charakterisiert, daß für die Vertragsparteien die Bedeutung der persönlichen Dienstleistung des Projektsteuerers hinter der seines spezifischen Fachwissens selbst und seiner Nutzbarkeit durch den Auftraggeber zurückbleibt. 425 §635 BGB. 426 Verschuldensabhängige Schadensersatzansprüche sind damit freilich nicht ausgeschlossen, was gem. § 635 BGB bestätigt wird. 427 Zur volkswirtschaftlichen Ineffizienz der Realisierung von Risiken durch Schadensereignisse bei Gegenüberstellung von Schaden und Vermeidungsaufwand siehe Schäfer /Ott, S. 255. 428 Horn, AcP 176, S. 307, 325. 429 Zum Kriterium der Beherrschbarkeit des Risikos Koller, S. 78 ff. Der Gesichtspunkt der Risikobeherrschung ist ζ. B. auch bei der Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung i. S. d. § 9 Abs. 1 AGBG ein anerkanntes Kriterium. 430 Siehe in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen in Kapitel 6, Abschnitt II. 4. a), wo festgestellt wurde, daß die Abhängigkeit von Architekten und Projektsteuerern von Leistungsstörungen anderer Leistungsträger des Baubetriebes nicht gegen die Zumutbarkeit einer verschuldensunabhängigen werkvertraglichen Gewährleistung spricht. 1

3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

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Aus diesen Erkenntnissen läßt sich ableiten, daß der Bauherr wenig Interesse an Diensten hat, für die er selbst die Verantwortung trägt. Er will den sachkundigen, neutralen Erfahrungsträger, der für ihn und mit ihm bei alternativen Lösungsmöglichkeiten das Projekt auf dem geeignetsten Lösungsweg steuert 431 . Der Projektsteuerer ist folglich nicht zuletzt eine Erscheinung, welche sich aus dem stets sinkenden Maße der Bereitschaft des Bauherrn erklärt, die hohen Qualitäts-, Terminund Kostenrisiken 432 zu übernehmen 433. Über die gesamte Dauer des Projektes durchschreitet der Bauherr diese „Risikofelder" und hat dabei zahlreiche Entscheidungen zu treffen. Zur Bewältigung dieser Risiken steht dem Bauherrn „ein tief gestaffeltes System von Planungs- und Baubetrieben zur Verfügung", wo sich „die verschiedensten Organisationsformen, wie Einzelfachplaner, Generalunternehmer, Generalübernehmer usw. vorfinden" 434 . Je nach der gewählten Organisationsform und den vertraglichen Abreden kann sich der Bauherr seiner Risiken sehr weit entledigen. Auch die Betrauung eines Projektsteuerers erfolgt nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Risikominimierung. Gerade auch aufgrund der hohen Projektrisiken gehen Bauherren immer mehr dazu über, die Bauherrenaufgaben an freie Büros zu delegieren 435. Die Projektsteuerung wird dann beherrscht von Problemlösungszyklen, die Probleme als solche sind zumindest in den Grundzügen bekannt, müssen vom Projektsteuerer aber im einzelnen identifiziert und gelöst werden 436 . Aufgrund seines Fachwissens und seiner größeren Nähe zu den Problemen des Projektes wird der Projektsteuerer die Risiken der Projektsteuerung und damit auch Fehlerrisiken besser vorhersehen und beherrschen können als der Auftraggeber 437. Umgekehrt erwartet auch der Auftraggeber eine stetige, sachlich richtige und möglichst umfassende Information durch einen Fachmann mit überlegenem Wissen. Der Projektsteuerer ist „Wissensvermittler", der Auftraggeber ist „Wissensnehmer", der zugrunde liegende Vertrag stellt die Herbeiführung, Verwertung und Realisierung des Wissens in den Vordergrund. Das Wissen wird zielgerichtet bis zum Projektabschluß zur Verfügung gestellt. Ein Dienstvertrag würde die Komponente einer immaterialgüterrechtlichen Gebrauchs- und Nutzungsüberlassung von vermitteltem Wissen insofern nicht hinreichend erfassen, als der Projektsteuerer als Dienstverpflichteter lediglich die ord431

Siehe Schulz, Der Projektsteuerungsauftrag, S. 7. Risiken im baubetrieblichen Sinne sind nach Pfarr, Bauherrenleistungen, S. 4, „alle Ereignisse und Ergebnisse negativer Art des Bauherren und der Umwelt, die Erfolg und Erfolgspotentiale seiner Investition schmälern können". Diese sind technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Art und betreffen ζ. B. den Standort, Kosten, Termine und Qualität, die Planung, die Realisierung, Leerstand, Drittverwendung und Veräußerung. 433 Siehe Kyrein, S. 60. 434 Pfarr, Bauherrenleistungen, S. 9. 432

43 43

5 Siehe Kyrein, S. 60. 6 Siehe Kyrein, S. 62 ff.

437

Siehe Pfarr,

Bauherrenleistungen und ihre Delegation, S. 36, 37.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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nungsgemäße Erbringung, nicht aber die Verwertbarkeit und Zweckeignung des Projektsteuerungswissens schuldete. Dies würde zum Nachteil des Auftraggebers gereichen, wenn er Gewährleistungsrechte für fehlerhaftes, ungeeignetes Wissen geltend machen wollte, denn ein dienstvertragliches Gewährleistungsrecht mit einer gesetzlichen Mängelhaftung gibt es nicht. Desweiteren darf nicht außer Acht gelassen werden, daß es bei der Komplexität von Projekten zu den unterschiedlichsten Fehlern mit den verschiedensten Auswirkungen auf den Betrieb des Bauherrn kommen kann. Es kann dann für beide Parteien von Vorteil sein, ein differenziertes rechtliches Regelungswerk zur Verfügung zu haben, um eine von Fall zu Fall sachund interessengerechte Bewältigung der Vertragsstörung herbeizuführen.

bb) Die Bewertung des Fehlerrisikos unter dem Blickwinkel der Besonderheiten der Projektsteuerungsleistungen Trotz der Tatsache, daß es der externen Projektsteuerung durchaus gerecht wird, dem Auftragnehmer an sich werkvertragstypisch das Fehlerrisiko aufzuerlegen, darf nicht übersehen werden, daß die Unterschiede, die das Dienst- und Werkvertragsrecht hierbei setzen, durchaus geringer sind, als es zunächst den Anschein hat. Aus der Natur der Tätigkeiten des Projektsteuerers ergeben sich Besonderheiten, welche im Falle der Anwendung der §§ 633 ff. BGB die Rechtsbehelfe der Nachbesserung, Wandelung und Minderung mit einer eigenen Prägung versehen müßten. Der Nachbesserungsanspruch des Bauherrn dürfte lediglich im Projektvorbereitungs- und Projektplanungsstadium nennenswerte Bedeutung erlangen. Ist indessen das Projekt darüber hinaus fortgeschritten und haben sich mangelhafte Leistungen bereits am Projekt realisiert, kann es regelmäßig nicht mehr zu einer Nachbesserung eines „Projektsteuerungswerkes" kommen 438 . Deswegen kommt dann auch eine aus § 634 BGB herzuleitende Nachbesserungsbefugnis des Projektsteuerers nicht in Betracht. Auch eine Wandelung des Projektsteuerungs Vertrages scheidet in aller Regel dann aus, wenn es bereits zur Projektdurchführung gekommen ist 4 3 9 . Eine Rückgängigmachung des Vertrages ließe sich angesichts der Ei438

Das Recht zur Nachbesserung entfällt, wenn diese dem Werkunternehmer unmöglich geworden ist, § 275 BGB; siehe Soergel/Mühl, § 633 Rn. 3, 9; Erman/Seiler, § 633 Rn. 35. Für den Projektsteuerer bietet sich insofern ein Vergleich mit dem Recht des Architekten an. Eine Nachbesserung des Architektenwerks ist zwar grundsätzlich möglich, jedoch erheblich eingeschränkt. Recht und Pflicht zur Nachbesserung sind dann gegeben, wenn die Architektenleistung noch nicht im Bauwerk umgesetzt ist. Haben sich indessen Mängel der Architektenleistung im Bauwerk niedergeschlagen, hat sich etwa die mangelhafte Planung bereits realisiert, ist eine Nachbesserung nach Ansicht der Rechtsprechung generell nicht mehr möglich; BGH NJW-RR 1989, S. 86 ff. Der Architekt schuldet nicht den Bau, weswegen gegenständliche Arbeiten an diesem keine Nachbesserungen seines Werkes sind. Weitergehende Möglichkeiten der Nachbesserung sieht indessen Hess, S. 69 ff., der freilich von einem anderen Werkbegriff ausgeht; vgl. insofern die Ausführungen in Kapitel 6, Abschnitt III, 2. b).

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

genart des Werkes des Projektsteuerers sachlich nur schwer durchführen, denn Projektsteuerer und Auftraggeber hätten sich Zug um Zug das zurückzugewähren, was sie gegenseitig zur Vertragserfüllung geleistet haben. Dies würde den Auftraggeber schon deswegen vor Probleme stellen, weil sich die Wandelung nur auf die Projektsteuerungstätigkeit bezieht, welche als geistige Leistung jedenfalls im Kern nicht mehr herausgegeben werden kann. Bei Abstellen auf die Unmöglichkeit der Rückabwicklung geistiger Leistungen verbleibt dem Bauherrn, die erhaltenen Vorteile in entsprechender Anwendung des § 346 S. 2 BGB herauszugeben 440, was im wirtschaftlichen Ergebnis letztlich auf Minderung hinausläuft 441 . Nach den vorangegangenen Erwägungen blieben Mängel am Projekt, das Nichterreichen der Projektziele, nach wie vor bestehen. Die faktisch verbleibende Minderung hingegen würde rechtlich und tatsächlich keine großen Schwierigkeiten bereiten, wird jedoch gleich den Befugnissen des Bauherrn zur Geltendmachung eines Nachbesserungsanspruches sowie des Rechts zu wandeln, in der Regel auf mäßiges Interesse stoßen. Mit Wandelung oder Minderung kann lediglich der Honoraranspruch des Projektsteuerers ausgeschlossen oder beschränkt werden. Meist wird es indessen um Schäden am Projekt gehen, die mit Wandelung oder Minderung betragsmäßig nicht hinreichend erfaßt werden können, sondern lediglich mit Schadensersatzansprüchen. Ob diese aus § 635 BGB oder aus positiver Vertragsverletzung herzuleiten sind, macht in den Voraussetzungen wenig Unterschied. Die Befugnis des Projektsteuerers, den Schadensersatzanspruch durch Nachbesserung abzuwenden, sowie die Obliegenheit des Bauherrn, dem Projektsteuerer bei Meidung eines Rechtsverlustes Gelegenheit hierfür zu geben, werden regelmäßig entfallen. Desweiteren wird auch ein aus § 635 BGB herzuleitender Schadensersatzanspruch aufgrund des spezifischen Erfolgsbegriffes anders als sonst immer wieder von der Frage beherrscht werden, welche Tätigkeitsfehler der Projektsteuerer begangen hat, was er zur Projektoptimierung hätte besser machen sollen. Das Verfehlen der Projektziele stellt als solches gerade noch keinen Werkmangel dar, vielmehr ist zu untersuchen, ob Fehler in Bezug auf die Vielzahl der Einzelleistungen zu vertreten sind.

439 Auch hier ergibt sich eine Parallele zum Architektenrecht. Nach Verwirklichung der Planung scheidet eine Wandelung des Architekten Vertrages regelmäßig aus; siehe statt vieler Kleine-Möller/Merl/Oelmaier, § 12 Rn. 423 ff.; Locher, Das Private Baurecht, S. 202. 440 So allgemein für die Rückabwicklung geistiger Leistungen RGRK/Glanzmann, § 634 Rn. 13; Werner/Pastor, Rn. 1661; MüKo/Soergel, § 634 Rn. 24. Der praktische Nutzen darf hier für den Projektsteuerer nicht überschätzt werden, denn der Wert mangelhafter Projektsteuerungsleistungen dürfte regelmäßig gegen Null tendieren. 441 Hieraus darf indessen nicht geschlossen werden, daß die Parteien das Wandlungsrecht stillschweigend generell ausgeschlossen hätten. Ein entsprechender Wille des Auftraggebers wird i. d. R. fehlen, weil es für ihn günstig ist, das Honorar zurückzuerhalten ohne seinerseits wegen Unmöglichkeit die Projektsteuerungsleistungen herausgeben zu müssen.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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cc) Ergebnis Die Vorhersehbarkeit und Beherrschbarkeit des Fehlerrisikos durch den Projektsteuerer spricht dafür, Haftungsfragen interessengerecht dem Werkvertragsrecht zu unterstellen. Es sind in hohem Maße Risikoüberlegungen, welche den Bauherrn dazu bewegen, einen Projektsteuerer zu betrauen. Da indessen die Unterschiede zum Dienstvertragsrecht bei rechtlicher und praktischer Betrachtung der Besonderheiten der Projektsteuerung weit weniger erheblich sind, als dies allgemein angenommen werden kann, darf dieses Kriterium nicht überbewertet werden. In aller Regel wird bei Haftungsfragen ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch i m Vordergrund stehen.

b) Das zufällige Risiko Es ist Aufgabe der sogenannten Gefahrtragungsregeln, das zufällige Risiko zwischen den Parteien zu verteilen. Hierbei ist zwischen Leistungs- 4 4 2 und Preisgef a h r 4 4 3 zu differenzieren. Zwischen Dienst- und Werkvertragsrecht bestehen insofern i m Grundsatz erhebliche Unterschiede. Nach Werkvertragsrecht trägt der Auftragnehmer bis zur Abnahme die Leistungs- und Preisgefahr 444 , bei Dienstverträgen haben hingegen grundsätzlich der Dienstberechtigte die Leistungsgefahr und der Dienstpflichtige die Preisgefahr zu tragen 4 4 5 . 442 Die Bezeichnung „Leistungsgefahr" wird unterschiedlich verwandt. Nach einer Auffassung kommt sie lediglich bei der Gattungsschuld zur Bedeutung und entscheidet, ob der Schuldner bei zufälligem Untergang der geschuldeten Sache von der Erfüllungspflicht frei wird oder weiter aus der Gattung zur Leistung verpflichtet ist; vgl. Medicus, Bürgerliches Recht, S. 197. Nach anderer Ansicht behandelt die Leistungsgefahr ohne Unterscheidung zwischen Stück- und Gattungsschuld die Frage nach dem Anspruch des Gläubigers, wenn dem Schuldner die Leistung aus einem von ihm nicht zu vertretenden Grunde unmöglich wird, also die Vorschrift des § 275 BGB; siehe in diesem Sinne etwa Emmerich, S. 84. Im hiesigen Zusammenhang läßt sich die Leistungsgefahr in dem nach beiden Ansichten gebrauchten Sinne verstehen. So geht es beim Werkvertrag zum einen um die Frage, ob der Unternehmer ein neues Werk herstellen muß, wenn das von ihm schon ganz oder teilweise hergestellte Werk aus einem von ihm nicht zu vertretenden Umstand untergeht. Die Frage ist beim Werkvertrag grundsätzlich zu bejahen, wenn das Werk nicht zeitgebunden ist und die Leistungsgefahr nicht mit Zeitablauf endet; siehe Teichmann, Gutachten, S. A 86. Eine andere Frage, die sich beim Werkvertrag im Zusammenhang mit der Gefahrtragung stellt, ist die Anwendung des § 275 BGB auf die Leistungspflicht des Werkunternehmers bis zur Abnahme. 443 Die Preisgefahr wird oft auch als „Gegenleistungsgefahr" oder „Vergütungsgefahr" bezeichnet. Sie regelt, ob im gegenseitigen Vertrag der Schuldner der von keiner Seite zu vertretenden, unmöglich gewordenen Leistung seinen Anspruch auf die versprochene Bezahlung behält, oder ob er ihn verliert; siehe Larenz, Schuldrecht I, S. 310; Medicus, Bürgerliches Recht, S. 197, 198. 444 Dies ergibt sich aus § 644 Abs. 1 S. 1 BGB; vgl. MüKo/Soergel, § 633 Rn. 3. 445 In diesem Zusammenhang sei auf den vielzitierten Satz „Ohne Arbeit kein Lohn" und auf die gleichtitulierte Abhandlung Söllners in: AcP 167, S. 132 ff. verwiesen.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

Ehemals wurde in der Literatur sogar vertreten, die gesetzlich vorgesehene Gefahrverteilung sei als das bestimmende Kriterium für die Rechtsnatur des Vertrages zu sehen 446 . So gehen Rümelin und Oertmann 447 davon aus, daß der Werkvertrag gleichermaßen durch den herzustellenden Erfolg wie durch die Gefahrtragung charakterisiert werden könne 448 . Die vorgenannte Auffassung ist in der Literatur aus dogmatischen Gründen zu Recht auf Ablehnung gestoßen. Gegen das Gleichsetzen von Erfolgsversprechen und Übernahme der Leistungs- und Preisgefahr sind schon deshalb Einwände zu erheben, weil die Verteilung der Preisgefahr regelmäßig nicht zum Tatbestand, sondern zu den Rechtsfolgen eines Vertrages zu zählen ist 4 4 9 . Über sie kann kraft Parteivereinbarung disponiert werden, ohne daß dies an der Rechtsnatur des Vertrages etwas ändern würde 450 . Zuzugeben ist indessen, daß die gesetzlichen Bestimmungen über die Gefahrtragung dem Grunde nach Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Dienst- oder Werkvertrages geben können. § 275 BGB ist eine allgemeine Regelung der Leistungsgefahr, nicht nur für eine objektive und damit jedermann betreffende Unmöglichkeit, sondern auch für die als Unvermögen bezeichnete subjektive Unmöglichkeit, die nur den konkreten Schuldner betrifft. Leistet der Schuldner Tätigkeiten im Rahmen eines Dienstvertrages, kann bei sachgemäßer Tätigkeit keine Wiederholung der Leistungshandlung gefordert werden. Diese allgemeine Regelung gilt auch für den Werkvertrag, solange sie nicht durch eine spezielle Norm verdrängt wird. Eine solche Spezialregelung kann aber in § 631 Abs. 1 BGB gesehen werden. Als Auswirkungen der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages wird der Unternehmer zwar bei einer objektiven Unmöglichkeit, nicht aber bereits bei seinem bloßen Unvermögen von der Leistungspflicht befreit. Er ist solange zur Wiederholung der Herstellung verpflichtet, wie dieser Erfolg überhaupt noch herstellbar ist 4 5 1 . Dies gilt insbesonWas die vom Dienstpflichtigen zu tragende Preisgefahr betrifft, ist zu berücksichtigen, daß dieser ja durch die Ableistung der sachgemäßen Tätigkeit seine Vertragspflicht bereits erfüllt hat. Ein damit zusätzlich verbundener Erfolg steht ja gerade außerhalb des Verpflichtungsumfangs. Daher kann den Dienstverpflichteten, solange er seine Tätigkeit durchführt, auch keine Preisgefahr treffen. Bei einem Werkvertrag dagegen kann der Unternehmer nach Durchführung sachgemäßer Leistungshandlungen bei zufälligem Ausbleiben des Erfolges nach derselben Regelung keinen Anspruch auf Gegenleistung durchsetzen. Die Erweiterung des Leistungsgegenstandes auf einen zusätzlichen Erfolg führt also tatsächlich dazu, daß der Unternehmer im Gegensatz zum Dienstverpflichteten bei sachgemäßer Tätigkeit die Gegenleistungsgefahr trägt. 446 Vgl. Rümelin, S. 17 ff.; Oertmann, Vorbem. 1 b zu § 611; Riezler, S. 43 ff. 447 Rümelin, S. 17 ff.; Oertmann, Vorbem. 1 b zu § 611; Riezler, S. 43 ff. 448 Es werden zwei Tatbestände unterschieden: das Versprechen, einen Erfolg herbeizuführen, und das Versprechen, die Gefahr für das Eintreten des Erfolgs zu tragen. Da die Rechtsfolgen jeweils identisch seien, müßten auch die Tatbestände gleichwertig betrachtet werden. 449 Siehe hierzu mit weiteren Argumenten die Ausführungen Webers, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 105 ff. 450 So schon Enneccerus/Lehmann, S. 602; desweiteren siehe Weber, S. 117 ff.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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dere auch bei mangelndem Know-How und bei individuellen Kapazitäts-, Finanzierungs- und Beschaffungsschwierigkeiten, bis die nach § 242 BGB jedes Schuldverhältnis prägende Grenze der Zumutbarkeit erreicht ist 4 5 2 . Die im Werkvertragsrecht enthaltene Ergebnisgarantie würde entwertet, wenn schon ein Unvermögen des Schuldners dessen Leistungspflichtbefreiung herbeiführen könnte. In der Risikoverteilung drückt sich daher das Erfolgskriterium operational aus 453 . Dennoch darf die indizielle Bedeutung der Verteilung des zufälligen Risikos zur Rechtsnaturbestimmung nicht überbewertet werden. Hiergegen sprechen nicht lediglich die vorgenannte Abdingbarkeit der gesetzlichen Regelungen über das konditionelle Synallagma und die Gefahrtragungsregeln des Dienst- und Werkvertrages, welche als gesetzliche Ausnahmen eine Annäherung an die Risikoverteilung des jeweils anderen Vertrages erkennen lassen454. Mit der Feststellung, daß beispielsweise im Zweifel ein Dienstvertrag vorliegt, wenn es als angemessen erscheint, daß der Auftraggeber die Gefahr der von keiner Seite zu vertretenden Vertragsrisiken trägt, ist schon deswegen Vorsicht geboten, weil sie ausschließlich auf dem Gesetzestext beruht. Es ist zu bedenken, daß das Gesetz über Rechtsprechung und Lehre in der Vergangenheit diverse Ausprägungen erfahren hat, welche Dienst- und Werkvertrag in Bezug auf die Gefahrtragung durchaus vereinheitlichen. So ist mittlerweile für den Werkvertrag anerkannt, daß die Regeln über die Preisgefahr zu unbilligen Ergebnissen führen können. Daher wird beispielsweise § 324 Abs. 1 BGB insbesondere für den Werkvertrag nicht nur im Falle des Verschuldens des Gläubigers, sondern auch dann angewandt, wenn der Auftraggeber „ausdrücklich oder konkludent das Risiko des fraglichen Leistungshindernisses übernommen hat" 4 5 5 . Liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Risikoübernahme vor, wird die starre Risikoverteilung des Werkvertragsrechts oft relativiert durch die analoge Anwendung von § 645 BGB, wonach dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Teilvergütung gewährt wird 4 5 6 . Im Schrifttum wurden die Gedanken des § 645 BGB

§ 644 Rn. 8; Soergel/Teichmann, § 644 Rn. 3; MüKo/Soergel, 451 Staudinger/Peters, § 644 Rn. 3. 452 Siehe statt vieler Staudinger/Peters, § 644 Rn. 8. 453 in diesem Sinne Esser/Weyers, S. 233. 454 So stellen etwa §§ 615-617 BGB, denen sozialpolitische Erwägungen zugrunde liegen, Abweichungen vom Grundsatz „Lohn nur für geleistete Dienste" dar; siehe Palandt/ Putzo, § 615 Rn. 3; MüKo/Schaub, § 616 Rn. 1, § 617 Rn. 1. § 645 BGB ist in Ausnahme zum gesetzgeberischen Grundsatz eine Billigkeitsregel, welche dem Besteller die Preisgefahr aufbürdet; siehe MüKo /Soergel, § 645 Rn. 1. 455 BGH NJW 1980, S. 700; siehe auch BGH NJW 1998, S. 2284, 2286. 456 § 645 BGB erfaßt unmittelbar nur einen genau abgegrenzten Bereich von Fällen, bei denen der Untergang, die Verschlechterung oder die Unausführbarkeit des Werkes auf die Untauglichkeit eines vom Besteller gelieferten Stoffes oder auf die Anweisung des Bestellers zurückzuführen ist. Es gibt jedoch auch andere Fälle, bei denen es nicht billig erscheint, die Vergütungsgefahr vor der Abnahme des Werkes allein dem Unternehmer aufzuerlegen. Die

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

teilweise zu einer Sphärentheorie ausgebaut, die sich von der Abhängigkeit zu § 645 B G B l ö s t 4 5 7 . Auch i m Dienstvertragsrecht ist eine Sphärentheorie entwickelt worden, welche die Gefahrverteilung der des Werkvertrages annähert 4 5 8 . Weiteren Anlaß zu einer Relativierung der unterschiedlichen Verteilung des zufälligen Risikos beim Dienst- und Werkvertragsrecht gibt die Behandlung der „Zweckerreichung" 4 5 9 und des „Zweckfortfalls" 4 6 0 in der Literatur. Den beiden Fallgestaltungen ist gemeinsam, daß die Leistung, jedenfalls i m wirtschaftlichen Sinn, nicht mehr erbracht werden kann. Daher wird der Schuldner von seiner Leistungspflicht f r e i 4 6 1 . Die Preisgefahr wird dann grundsätzlich für Dienst- und Werkvertrag gleich behandelt. Weder dem Dienstpflichtigen noch dem Werkunternehmer soll zugemutet werden, die Vergütungsgefahr in vollem Umfang zu tragen 4 6 2 . Die vorangegangenen Überlegungen auf den Projektsteuerungsvertrag übertragen lassen Zweifel an der rechtsnaturbestimmenden Wirkung der unterschiedlichen Gefahrverteilung des Dienst- und des Werkvertrages aufkommen. Schon aufgrund des Beherrschbarkeitsgedankens sind bei der Projektsteuerung Fälle des zufälligen Risikos, welches selbst bei der weiten Anwendung des Rechtsgedankens aus § 645 B G B keiner Seite zuzurechnen ist, schwer vorstellbar 4 6 3 . Der Projektsteuerer trägt Starrheit der gesetzlichen Regeln hat besonders deutlich das Urteil des BGH vom 30. 11. 1972 in BGHZ 60, S. 14 ff., 19 aufgezeigt. 457 Vgl. nur Enneccerus / Lehmann, S. 658; Esser/Weyers, S. 291; Erman/Seiler, § 645 Rn. 11. Der BGH hat die Frage, ob der Sphärentheorie zu folgen ist, offengelassen; vgl. BGHZ 60, S. 14, 19; 40, S. 71,75. Die ablehnende Haltung im Schrifttum zur Sphärentheorie (Siehe hierzu die Nachweise bei MüKo/Soergel, § 645 Rn. 11.) führt bei einer extensiven analogen Anwendung von § 645 BGB zu keineswegs unbilligen Ergebnissen. 458 Sowohl die Lehre vom „Betriebsrisiko" als auch die „Sphärentheorie" stellen Versuche dar, jedem Teil die Preisgefahr für diejenigen Leistungshindernisse aufzubürden, die typischerweise in seinen Risikobereich fallen sollen und sind Maßstäbe für die Entscheidung über die Rechtsfolgen beiderseits risikoneutraler Beeinträchtigungen; siehe hierzu ausführlich Weber, S. 106 ff. Die für Arbeitsverhältnisse entwickelten Grundsätze können auch für Dienstverträge Selbständiger gelten, falls diese sich nach Art und Dauer der Dienste den Arbeitsverhältnissen annähern; siehe Esser /Weyers, S. 246. 459 Von Zweckerreichung wird gesprochen, wenn der mit der Verpflichtung des Schuldners angestrebte Erfolg der Leistung schon auf andere Weise erreicht worden ist; siehe Palandt/ Heinrichs, § 275 Rn. 9; Palandt/Putzo, Vorbem ν § 620 Rn. 3. 4 60 Zweckfortfall bedeutet, daß der Leistungserfolg wegen Wegfalls des Leistungssubstrats nicht mehr erreicht werden kann; siehe Palandt/Heinrichs, § 275 Rn. 10. 4 61 Sei es in direkter Anwendung des § 275 BGB (So Beuthien, S. 16; Palandt/Heinrichs, § 275 Rn. 9.), sei es in Analogie (So wohl Larenz, SchR I, S. 315.). 462

Der Schuldner hat einen Anspruch auf eine Teilvergütung in entsprechender Anwendung von § 645 BGB. Die Vorschrift, die in diesen Fällen auch auf Dienstverträge angewendet wird, enthält einen allgemeinen Rechtsgedanken; siehe nur Palandt/Heinrichs, § 275 Rn. 10; zur Rechtsprechung siehe BGHZ 40, S. 71; 60, S. 14; 77, S. 324; 78, S. 354; 83, S. 302. 463 Vergleichbares kann für das Architektenwerk angenommen werden. Fälle, bei denen Unvermögen des Architekten vorliegt, welches keiner „Sphäre" zuzurechnen ist, werden nirgends erwähnt.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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die Verantwortung, soweit ihm Aufgaben zum Entstehenlassen des Projektes übertragen wurden. Dabei spielen die Zweckmäßigkeit seines Handelns und die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens eine besondere Rolle 4 6 4 . Mit dem Bereich, in welchem die Leistungspflichten der Projektsteuerung liegen, wird dann auch die „Verantwortungssphäre" des Projektsteuerers enden und die alleinige des Auftraggebers beginnen. Es nimmt daher nicht wunder, daß sich unter dem Aspekt der Verteilung des zufälligen Risikos in der einschlägigen Literatur keinerlei Argumente für die Rechtsnaturbestimmung des Projektsteuerungs Vertrages finden. Daher sind die genannten Kriterien diesbezüglich zu vernachlässigen. Die fragliche Verteilung des zufälligen Risikos erleichtert insofern nicht die Einordnung der Parteiabreden, da seine Feststellung zugleich wieder relativiert werden müßte über gefahrtragungsvereinheitlichende Aspekte der Rechtsprechung und Literatur.

c) Die vorzeitige

Vertragsbeendigung

Es bedarf keiner näheren Erläuterung, daß der Projektsteuerungs vertrag als Dauerschuldverhältnis jederzeit aus wichtigem Grund kündbar ist, wenn der andere Vertragspartner seine Pflichten in besonders schwerwiegender Weise verletzt hat und ein Festhalten am Vertrags Verhältnis unzumutbar erscheint 465. Dies gilt im Grundsatz für den Dienst- und Werkvertrag gleichermaßen 466. Der Gesetzgeber hat indessen für die vorzeitige Beendigung von Dienst- und Werkvertrag unterschiedliche Regelungen getroffen, weswegen eine Prüfung der Angemessenheit für den Projektsteuerungsvertrag hilfreich erscheint.

aa) Das freie Kündigungsrecht des Projektsteuerers Der Projektsteuerungsvertrag wäre zwar, Dienstvertragsrecht unterstellt, von Seiten des Projektsteuerers aufgrund seiner Zweckbefristung nicht gemäß § 621 BGB ordentlich kündbar 467 , dem Projektsteuerer würde indessen gemäß § 627 464

Siehe Pfarr, Bauherrenleistungen und ihre Delegation, S. 46. 465 Der BGH hat sich in NZBau 2000, S. 29 ff., mit der Kündigung eines Projektsteuerungsvertrages aus wichtigem Grund befaßt. Der Frage der Rechtsnatur des Vertrages mußte dabei in keiner Weise nachgegangen werden. 466 über das Recht auch des Werkunternehmers zur Kündigung aus wichtigem Grund besteht im Ergebnis Einigkeit; vgl. Staudinger/Peters, § 631 Rn. 20. Meinungsverschiedenheiten finden sich indessen in der dogmatischen Rechtfertigung. Rechte zur außerordentlichen Kündigung werden zum Teil aus positiver Vertragsverletzung, aus analoger Anwendung von § 326 BGB, aus einer Anknüpfung an § 643 BGB oder allgemein aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, angenommen; siehe Staudinger/Peters, § 643 Rn. 20 ff., § 649 Rn. 30. 467 Aus dem Zweck der Projektsteuerung und der zeitlichen Begrenzung von Projekten läßt sich das Ende der Projektsteuerungsleistungen mit hinreichender Genauigkeit bestim-

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

BGB ein freies Kündigungsrecht erwachsen 468. Bei Annahme von Werkvertragsrecht wäre dies in Ermangelung einer anderweitigen Abrede gerade nicht der Fall. Ein freies Kündigungsrecht des Projektsteuerers erscheint nach der typischen Interessenlage unpassend. Wie bereits erörtert 469 , ist die Projektsteuerung in zeitlicher Hinsicht nicht lediglich die Summe der Leistungen während der diversen Zeitabschnitte des Projektverlaufs. Die kybernetischen Grundlagen der Projektsteuerung, die Vor- und Rückkoppelungsbeziehungen der Projektphasen, die zeitliche Verzahnung der einzelnen Leistungen, etc. bedeuten nicht nur, daß etwa die Beendigung der Projektsteuerung vor Abschluß des Projektes die Brauchbarkeit der bisher erbrachten Leistungen rückwirkend mindert oder gar dazu führt, daß der Auftraggeber einen weitgehend unbrauchbaren „Projektsteuerungstorso' 4 erhält. Eine vorzeitige Einstellung der Projektsteuerungsleistungen stellt einen Bruch in der Führung des organisatorischen Gebildes dar, was die Ursache von im einzelnen gar nicht vorhersehbaren Schäden aufgrund künftiger Führungsmängel sein kann. In aller Regel wird die neu aufgenommene Projektsteuerung hinsichtlich der vorangegangenen Störungen immer unwirksamer, je später sie eingesetzt wird, da sich zwischenzeitlich die Störungsmöglichkeiten „entfalten", die Störungsverursacher sich immer mehr in das Gefühl der Rechtmäßigkeit ihres Handelns hineinversetzen und die Abhilfemöglichkeiten mit fortschreitender Bauabwicklung immer mehr abnehmen. Damit wird unverkennbar, daß die Anwendung der Vorschrift des § 627 BGB, welcher dem Projektsteuerer ein freies Kündigungsrecht einräumen könnte, als unangemessen erscheint. Die Regelung zur Kündigung zur Unzeit gemäß § 627 Abs. 2 BGB würde diesen Nachteil nicht hinreichend ausräumen. Die Verpflichtung des Projektsteuerers zur Kündigung nur in der Art, „daß sich der Dienstberechtigte die Dienste anderweitig beschaffen kann", muß dem Dienstberechtigten lediglich die Möglichkeit geben, sich eine Ersatzkraft zu verschaffen 470. Eine solche dürfte indessen erhebliche Schwierigkeiten haben, die Projektsteuerung in mitten eines fortgeschrittenen Projektes mit der gleichen Effektivität weiter wahrzunehmen, wie dies bei Übernahme der Aufgaben schon zu Beginn des Projektes der Fall wäre. Zwar ist einzuräumen, daß das Honorar des Projektsteuerers bei Kündigung gemäß § 627 BGB nach § 628 Abs. 1 BGB nicht nur bezüglich des nicht mehr erbrachten Teiles der Projektsteuerung entfiele, sondern auch hinsichtlich der bisherigen Leistungen gemindert würde. Die verursachten Schäden wären damit aber oftmals nicht gedeckt 471 . Zur Meidung dieser Nachteile bliebe dem men, so daß § 620 Abs. 2 BGB nicht zur Anwendung gelangt; vgl. hierzu MüKo/Schwerdtner, § 620 Rn. 163. Bei Fehlen einer eindeutig erkennbaren Vereinbarung scheidet somit das Recht zu einer ordentlichen Kündigung aus; vgl. sinngemäß BAG NJW 1981, S. 246. 468 Gegen die Annahme, daß der Projektsteuerer im Falle der Anwendung von Dienstvertragsrecht gem. § 627 Abs. 1 BGB Dienste höherer Art zu leisten hätte, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen, dürften keine Bedenken bestehen. 469

Siehe hierzu die Ausführungen in Kapitel 6, Abschnitt III. 3. b). 470 Siehe MüKo/Schwerdtner, § 627 Rn. 14.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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Rechtsanwender bei Annahme eines Dienstvertrages allenfalls übrig, den Parteien einen konkludenten Ausschluß des freien Kündigungsrechts des Projektsteuerers zu unterstellen 472. Dies spricht aber gerade dafür, daß jedenfalls die vollumfängliche Anwendung von Dienstvertragsrecht von den Parteien nicht gewollt sein kann.

bb) Das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers Ein freies Kündigungsrecht des Auftraggebers, welches die Interessenlage schon aufgrund der besonderen Vertrauensstellung des Projektsteuerers gebietet, ergäbe sich bei der Annahme von Dienstvertragsrecht aus § 627 BGB, nach Werkvertragsrecht aus § 649 BGB. Hat der Auftraggeber an den Leistungen des Projektsteuerers kein Interesse mehr, können sie ihm nach dem Recht beider Vertragstypen nicht aufgedrängt werden; eine Kündigung ist jederzeit möglich, ohne daß es hierzu einer Begründung bedarf. Unterschiede ergeben sich allerdings in den vergütungsmäßigen Folgen. Gemäß § 649 BGB wird nicht lediglich die bisher verdiente Vergütung, sondern auch der künftig entgehende Gewinn geschuldet. Eine entsprechende Vorschrift fehlt im Dienstvertragsrecht 473. Für den auftragnehmenden Projektsteuerer ist festzustellen, daß dieser verkehrstypischerweise anläßlich des Abschlusses eines Projektsteuerungs Vertrages ganz erhebliche innerbetriebliche Dispositionen zu treffen hat. In aller Regel müssen sich die Projektsteuerungsbüros bei übernommenen Aufträgen, welche fast immer die Steuerung von Großprojekten zum Vertragsgegenstand haben, auf eine relativ lange Vertragsdauer einstellen, die hochqualifizierte Kapazitäten bindet. Die personellen aber auch sachlichen Ressourcen des Projektsteuerungsbüros, welche zum Großteil gezielt für individuelle vertragliche Verpflichtungen beschafft wurden, können bei vorzeitiger und freier Kündigung des Auftraggebers nicht ohne weiteres anderweitig verwandt werden. So lassen sich speziell für das abzuwickelnde Projekt abgeschlossene Verträge mit Dritten oft nicht, jedenfalls nicht ohne wirtschaftliche Nachteile, lösen 474 . Auch die Kosten für projektindividuell bearbeitete Software können bei vorzeitiger Vertragsbeendigung nur selten durch Verwendung bei anderen Projekten amortisiert werden. Zudem sind die Gemeinkosten des Projektsteuerungsbüros im Regelfall in den vom Auftraggeber gekündigten Vertrag 471 Ein Schadensersatzanspruch würde lediglich im Falle der Kündigung zur Unzeit entstehen, § 627 Abs. 2 S. 2. Dieser ginge nicht auf das Erfüllungsinteresse; siehe MüKo/ Schwerdtner, § 627 Rn. 16. 472 Zur Abdingbarkeit des § 627 BGB siehe MüKo/Schwerdtner, § 627 Rn. 17. 473 Das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers war Hintergrund der Entscheidung BGH NJW 1999, S. 3118 ff., wonach der Bundesgerichtshof einen als Projektsteuerungs vertrag bezeichneten Vertrag, der indessen im wesentlichen nicht die in § 31 HOAI genannten Leistungen enthielt, dem Werkvertragsrecht unterstellt hat; siehe Kapitel 6, Abschnitt II. 474 Man denke nur an die Einstellung weiterer Mitarbeiter oder die Beauftragung von hochspezialisierten freiberuflichen Planern für die Projektdurchführung.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

einkalkuliert worden, ein Anschlußauftrag für die Steuerung eines anderen Großprojektes, der diese Kosten mit abdecken könnte, wird selten in der gebotenen zeitlichen Nähe zu erhalten sein. Genau dieser beschriebenen Interessenlage wird der Sinn und Zweck der Vergütungsregelung des § 649 BGB gerecht. Die Vorschrift soll erreichen, daß der Unternehmer durch die Kündigung des Bestellers keine Nachteile erleidet 475 ; sie ist ein Äquivalent für dessen freies Kündigungsrecht. Ein Vergütungsanspruch des Unternehmers soll nur dann entfallen, wenn er dem Besteller einen wichtigen Grund für die Kündigung gegeben hat 4 7 6 . Bei näherer Betrachtung der typischen Interessen der Parteien des Projektsteuerungsvertrages erscheint daher die Annahme von Werkvertragsrecht sach- und interessengerechter, als die Anwendung von Dienstvertragsrecht. Ist die Schwelle zum Recht zur wichtigen Kündigung durch den Auftraggeber, die aufgrund der besonderen Vertrauensstellung der Parteien ohnehin nicht zu hoch angesetzt werden darf, nicht überschritten, ist dem Projektsteuerer bei freier Kündigung durch den Auftraggeber ein Anspruch auf volle Vergütung abzüglich der infolge der Kündigung des Vertrages ersparten Aufwendungen zuzugestehen. Die Vergütungsregelung des § 649 BGB, in der Praxis für Architekten und Ingenieure von essentieller Bedeutung, ist somit ein beachtliches Indiz für die Annahme eines Werkvertrages bei der Projektsteuerung 477.

d) Die zeitlichen Schranken bei der Haftung des Projektsteuerers Bei der Projektsteuerung werden für den Auftraggeber in Haftungsfragen auch im Falle der Annahme von Werkvertragsrecht vor allem die Schadensersatzansprüche interessant sein, den Neuherstellungs-, Nachbesserungs-, Wandelungs- und Minderungsansprüchen wird indessen aus rechtlichen und praktischen Gründen eine untergeordnete Bedeutung zukommen. Da vertragliche Schadensersatzansprü475 Vgl. MüKo/Soergel,

§ 649 Rn. 10.

476

Dies ist für das Werkvertragsrecht ständige höchstrichterliche Rechtsprechung; siehe nur BGH W M 1990, S. 1756; BGH NJW-RR 1989, S. 1248; BGH NJW 1993, S. 1972; BGHZ 45, S. 372, 375. Für den Projektsteuerungs vertrag hat der BGH in einer jüngeren Entscheidung ausdrücklich festgestellt, daß eine Kündigung durch den Auftraggeber aus wichtigem Grund gerechtfertigt sein kann, wenn die besondere Vertrauensbeziehung der Parteien aufgrund unseriösem und illoyalem Verhaltens des Projektsteuerers gestört ist; siehe BGH NZBau 2000, S. 29 ff. Die Frage, ob der gegenständliche Vertrag nach Dienst- oder Werkvertragsrecht zu beurteilen war, mußte vom BGH indes nicht beantwortet werden. 477 Gerade aufgrund der Regelung des § 649 BGB war für die Rechtsprechung die Einordnung des Architektenvertrages als Werkvertrag erwünscht; siehe zu dieser berechtigten Vermutung Tempel, Vertragsschuldverhältnisse, S. 155, 173; desweiteren Staudinger/Peters, Vorbem zu §§ 631 ff., Rn. 118. Auf die ähnliche Interessenlage beider Vertragsarten wurde anläßlich dieser Untersuchung bereits wiederholt hingewiesen. Bauprojekte können die innerbetrieblichen Dispositionen des Architekten ganz erheblich beeinflussen. Dies gilt um so mehr bei der Tätigkeit des Projektsteuerers, dessen Einschaltung bei Großprojekten der Regelfall ist.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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che sowohl vom Werk-, als auch vom Dienstvertragsrecht verschuldensabhängig gewährt werden, liegt insofern in Haftungsfragen der eigentliche Unterschied beider Vertragstypen in der zeitlichen Schranke. Dieser Unterschied ist im folgenden auf den Projektsteuerungsvertrag zu überprüfen und auf seine Angemessenheit hin zu bewerten.

aa) Die unterschiedliche Verjährung von Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers Gewiß darf nicht verkannt werden, daß die Rechtsprechung, jedenfalls im Ergebnis, eine beachtliche Angleichung der unterschiedlichen zeitlichen Schranken für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vorgenommen hat. So stehen etwa der gemäß § 195 BGB nach dreißig Jahren verjährenden dienstvertraglichen positiven Vertragsverletzung keineswegs immer nur werkvertragliche Ansprüche mit den kurzen Verjährungsfristen des § 638 BGB gegenüber. Beim Werkvertrag kann der Auftraggeber Mangelschäden, also jene Schäden, die dem Werk unmittelbar anhaften, weil es infolge des Mangels unbrauchbar, wertlos oder minderwertig ist, zwar ohne weiteres innerhalb der Fristen des § 638 BGB ersetzt verlangen, falls die Voraussetzungen des § 635 BGB im übrigen vorliegen. Schwieriger zu beantworten ist hingegen die Frage, inwieweit sonstige Schäden, die sogenannten Mangelfolgeschäden, nach § 635 BGB zu ersetzen sind. Die ständige Rechtsprechung faßt neben den Mangelschäden nur die in engem Zusammenhang mit dem Mangel stehenden Mangelfolgeschäden unter § 635 BGB, während für die sogenannten entfernten Mangelfolgeschäden aus positiver Vertragsverletzung gehaftet wird, für welche die kurzen Verjährungsfristen des § 638 BGB nicht gel,478

ten Trotz der von der Rechtsprechung praktizierten Angleichungen von Dienst- und Werkvertrag werden die vertragstypischen Unterschiede indes bei Projektsteuerungsverträgen ganz erhebliche Bedeutung erlangen. Vom Projektsteuerer schuldhaft verursachte Schäden dürften auch bei der Annahme von Werkvertragsrecht selten in den Anwendungsbereich der positiven Vertragsverletzung fallen, vielmehr in aller Regel unter § 635 BGB. Der Grund hierfür ist darin zu erblicken, daß der weit zu fassende Begriff „Projekt" regelmäßig keine entfernten Mangelfolgeschäden zulassen wird. Die Projektziele in Bezug auf Leistung / Qualität, Zeit und Kosten definieren das Projekt. Deren Erreichen wird der Projektsteuerer zwar niemals werkvertraglich schulden, auf sie beziehen sich jedoch unzweifelhaft die projektsteuernden Leistungen. Wenn Fehlleistungen des Projektsteuerers, dessen Aufgaben sich gerade auf die Optimierung des Projektes in Hinblick auf Leistung / Qualität, Zeit und Kosten erstrecken, die genannten Faktoren negativ beeinflussen soll478 Ständige Rechtspr. seit RGZ 62, S. 119; desweiteren siehe etwa BGH NJW 1983, S. 2440, 2441 m. w. N.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

ten, dann in aller Regel nicht aus einem entfernten, sondern vielmehr aus einem sehr engen Zusammenhang. Diese Feststellung folgt schon aus dem der Projektsteuerung eigenen Systemdenken479. Ware somit im Falle der Annahme eines geistigen Werkes die Gesamtheit der Projektsteuerungsleistungen, welche der Optimierung der Projektziele dienen, mit einem Mangel behaftet, würde es zu engen Mangelfolgeschäden kommen 480 , welche wie Mangelschäden unter § 635 BGB einzuordnen wären. Von jenen engen Mangelfolgeschäden wäre bei der Projektsteuerung unter anderem auch dann zu sprechen, wenn bei der Umsetzung der Projektsteuerungsleistung die Entscheidung des Auftraggebers zwischengeschaltet ist. Projektsteuerung bezweckt mit ihren kontrollierenden, beratenden und informierenden Leistungen, etc. insbesondere, Kenntnisse zu verschaffen, Probleme zu erkennen und Lösungsmöglichkeiten zu entwickeln. Der Wert der Projektsteuerung offenbart sich dann aber erst in der Umsetzung der dadurch gewonnenen Ergebnisse. Dementsprechend fallen unter die engen Mangelfolgeschäden vor allem Schäden, die durch die dem Bauherrn angeratenen Lösungen entstanden sind 481 . Daß dabei zwischen Mangel und Schaden die Entscheidung des Auftraggebers über die Umsetzung der Projektsteuerungsleistung liegt, spricht jedenfalls nicht für die Annahme eines entfernten Mangelfolgeschadens. Aufgrund der „Zwangsläufigkeit" 482 des Folgeschadens tritt nämlich die stets zu dem Mangel hinzutretende, den Schaden erst auslösende Entscheidung des Auftraggebers in den Hintergrund.

bb) Die Angemessenheit der jeweiligen Verjährungsregeln Vorweg ist zuzugeben, daß die dreißigjährige Verjährungsfrist des dienstvertraglichen Schadensersatzanspruchs auf den Projektsteuerungsvertrag bezogen kaum als angemessen zu erscheinen vermag. Ein zentraler Zweck der Verjährung ist es, dem Schuldner die Abwehr unbegründeter Ansprüche zu erleichtern 483 , was indessen durch den Zeitablauf immer schwieriger wird 4 8 4 . Bei vertraglichen Schadens479 Siehe Kap. 6, Abschnitt II. 3. 480 Ein enger Zusammenhang ist bei geistigen Leistungen auch dann bejaht worden, wenn das Werk darauf gerichtet war, seine Verkörperung in einem bestimmten weiteren Werk zu finden (ohne daß dieses selbst unbedingt vom Werkunternehmer geschuldet wäre), an dem es dann Mängel hervorruft, wenn sich also der Fehler der geistigen Leistung zwangsläufig auf ein anderes überträgt und sich notwendig darin erst realisiert; siehe BGHZ 37, S. 341, 344; 48, S. 257, 261; 58, S. 225, 228 ff.; 72, S. 257, 259 ff. Dies ist der Grund, weshalb Fehlleistungen des Architekten besonders häufig in den Anwendungsbereich von § 635 BGB (unmittelbare Mangelfolgeschäden) fallen. Zur Anwendung von § 635 BGB bei der Haftung des Architekten siehe ausführlich Staudinger/Peters, Anh. I I zu § 635 BGB Rn. 16 ff. 481 Realisierungsschäden. 482 Zur „Zwangsläufigkeit" siehe BGH NJW 1979, S. 1651. 483 Siehe hierzu nur Spiro, K., Band I, §§ 3 ff.; Staudinger/Peters, Rn. 5 ff.; Zimmermann, JuS 1984, S. 409, 410; Mot. Mugdan I, S. 512.

Vorbem zu §§ 194 ff.,

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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ersatzansprüchen, insbesondere aus positiver Vertragsverletzung, ist der Schuldner zumindest faktisch oftmals mit dem Beweis belastet, daß ihn ein Verschulden nicht trifft 4 8 5 , bzw. daß sich der Gläubiger ein Mitverschulden zurechnen lassen muß. Gerade bei der Komplexität und Interdependenz von Projektsteuerungsleistungen, eingebettet in ein labiles System des Baubetriebes, welcher gekennzeichnet ist von einem Beziehungsgeflecht einer Vielzahl von Personen, die regelmäßig ein nur wenig homogenes Haftungsgefüge bilden, dürfte für den Projektsteuerer eine dreißigjährige Haftung kaum zumutbar sein. Der Projektsteuerer ist organisatorisch in den Baubetrieb integriert, später in Frage stehende Haftungsansprüche und die damit verbundenen Vorträge zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen werden in besonderem Maße in sachlichem und rechtlichem Zusammenhang mit Geschehnissen stehen, welche zumindest auch im Gefahrenbereich von dritten, innerhalb und außerhalb des Baubetriebes stehenden Personen liegen. Dies erschwert dem Projektsteuerer den anspruchsabwehrenden Sachvortrag. Die ihm obliegende stetige Dokumentationspflicht zum Projektablauf mag späteren Beweismöglichkeiten durchaus dienlich sein, spricht indessen keineswegs für auf mehrere Jahrzehnte angelegte Verjährungsfristen, denn das besondere Bedürfnis nach möglichst umfassender und optimaler Dokumentation belegt gerade bei Bauprojekten die verdunkelnde Macht der Zeit. Die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 BGB ist schon allgemein zu Recht aufs höchste umstritten 486 , Peters/Zimmermann 487 charakterisieren die von ihr betroffenen Forderungen als faktisch unverjährbar. Ihre Angemessenheit muß dann gerade bei neuartigen Vertragstypen wie dem des Projektsteuerungsvertrages mit der besonderen Flüchtigkeit der ihm zugrunde liegenden Ereignisse in besonderem Maße in Zweifel gezogen werden. Die dreißigjährige Frist kommt ohne Rücksicht auf die Eigenheiten der jeweiligen Materie als subsidiäre Frist an zahlreichen Stel484 Dies gilt nicht lediglich für die Abwehr von Schadensersatzansprüchen, sondern etwa auch für Belege hinsichtlich der Erfüllung, der Geschäftsunfähigkeit oder der fristgemäßen Anfechtung, für welche das Gesetz dem Schuldner die Beweislast aufbürdet. 485 Siehe zu Beweislastverteilung nach „Gefahrenbereichen" oder „Gefahrenkreisen" mit zahlreichen Rechtsprechungsnachweisen Ermann/ Battes, § 282 Rn. 6 ff.; Palandt/Heinrichs, § 282 Rn. 6 ff.; desweiteren die eingehenden Ausführungen von Larenz, Schuldrecht Band I, S. 371 ff. 486 wie bedenklich lange die Frist des § 195 BGB ist, kann exemplarisch am Spannungsverhältnis der langen Verjährung des Bereicherungsanspruches mit der zehnjährigen Ersitzungsfrist des § 937 BGB aufgezeigt werden; siehe hierzu die „Menzelbilderproblematik", RGZ 130, S. 69, 71 ff. Zur völligen Unangemessenheit der 30-jährigen Verjährungsfrist für die Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung siehe eindrucksvoll mit rechtshistorischer Bezugnahme Peters/Zimmermann, S. 77, 189 ff. Demnach wird eingeräumt, daß die Frist des § 195 BGB für dingliche Ansprüche angemessen sein mag, soweit man bei ihnen nicht überhaupt von der Möglichkeit einer Verjährung abzusehen bereit ist, jedenfalls aber für die obligatorischen Ansprüche werden die Zwecke der Verjährung verfehlt und es kann zu Rechtsunsicherheit kommen. Allgemein zur Kritik an zu langen Fristen siehe auch die Ausführungen der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, Abschlußbericht, S. 27 ff. 48

? Peters/Zimmermann,

13 Zöpfl

S. 77, 187.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

len des BGB zur A n w e n d u n g 4 8 8 , ist von einer ganz anderen Größenordnung als etwa die sechsmonatigen, ein-, oder fünfjährigen Fristen des § 638 BGB und erscheint für Schadensersatzansprüche des Auftraggebers gegen den Projektsteuerer allemal als zu lange. Aus den getroffenen Feststellungen zur Frist des § 195 B G B darf indessen nicht aus einem Umkehrschluß heraus voreilig auf die Angemessenheit des § 638 B G B für den Projektsteuerungsvertrag geschlossen werden. Das Verjährungsrecht des Werkvertrages ist nicht lediglich aufgrund der Differenzierung nach engen und entfernten Mangelfolgeschäden aufs höchste umstritten 4 8 9 . So enthält § 638 B G B zwar eine speziell für das Wesen der werkvertraglichen Mängelansprüche aufgestellte Verjährungsregelung, hat indessen nicht ohne Grund ein wichtiges Thema bei der Frage nach der Neukonzeption des Werkvertragsrechts abgegeben 4 9 0 . Zimmermann 4 9 1 hat die Sondernormen der §§ 477, 638 BGB mithin als die „unangenehmsten (und überflüssigsten) Störenfriede des gesamten Schuldrechts" bezeichnet. Gerade die sechsmonatige Frist des § 638 B G B wird in Übereinstimmung mit der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts 4 9 2 als oftmals unzuträglich 488 Da die §§ 611 ff. BGB keinen vertraglichen Schadensersatzanspruch vorsehen und somit auf das Institut der positiven Vertragsverletzung mit seiner Verjährung aus § 195 BGB zurückgegriffen werden muß, kann man davon ausgehen, daß es eine „dienstvertragstypische" Verjährung von Schadensersatzansprüchen nicht gibt. Der historische Gesetzgeber hat sich mit der Angemessenheit von zeitlichen Schranken bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Dienstnehmer nie befaßt. Die Dreißigjahresfrist hat hingegen eine bis auf das römische Recht zurückgreifende Tradition, war auch schon im allgemeinen Recht die regelmäßige Verjährungsfrist; siehe hierzu Zimmermann, JuS 1984, S. 409, 410, m. w. N. 489

Die Rechtsprechung wird von der Literatur zum Teil scharf kritisiert. Die Herausnahme einzelner Sachverhalte aus dem Anwendungsbereich des § 638 BGB führt zu dem merkwürdigen Ergebnis, daß nach Ablauf der in § 638 BGB genannten Fristen der Besteller naheliegende Schäden nicht mehr, wohl aber die weiter entfernten geltend machen kann. Sie hat zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten und zu kaum mehr nachvollziehbaren Brüchen in der Argumentation geführt. Dies wird zwar teilweise in Kauf genommen, um den Belangen des Bestellers besser gerecht zu werden; dennoch wollen etwa alle Mangelfolgeschäden nach positiver Vertragsverletzung ersetzen: Diederichsen, AcP 165, S. 150, 164; Larenz, Schuldrecht II, Hbd. 1, S. 354 ff. Die Gegenansicht will auf alle mit einem Mangel des Werkes zusammenhängenden Schäden § 635 BGB anwenden; so etwa Honsell, Jura 1979, S. 184; Jakobs, JuS 1974, S. 342; ders., JuS 1975, S. 78 ff.; Medicus, Bürgerliches Recht, S. 246 ff. 490 Sowohl die Dauer der Verjährungsfristen des § 638 BGB als auch deren Beginn sind Gegenstand zahlreicher wissenschaftlicher Auseinandersetzungen. Hierbei sei auf die Abhandlungen von Peters/Zimmermann, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band I, S. 77 ff., Roll, W M 1977, S. 1214, Keilholz, in: Gutachten und Vorschläge zur Neugestaltung des Schuldrechts, Bd. III, S. 241, 288 ff., Huber, Gutachten und Vorschläge zur Neugestaltung des Schuldrechts, Bd. I, S. 647, 685 ff., Teichmann, Gutachten A zum 55. DJT, S. 74 ff., Heinrichs, NJW 1982, S. 2021 ff., sowie auf die Vorschläge des Abschlußberichts der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 26 ff., 34 ff., 42 ff. verwiesen. 49 1 Zimmermann, JuS 1984, S. 409, 413.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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kurz angesehen 493 . Die kurzen Verjährungsfristen des § 638 B G B sollen nicht lediglich dem Rechtsfrieden dienen, was dem Rechtsinstitut der Verjährung ganz allgemein zu eigen ist, sie sollen auch dazu beitragen, Auseinandersetzungen der Vertragsparteien zu solchen Zeiten zu vermeiden, zu denen die Feststellung der Anspruchsvoraussetzungen gar nicht mehr oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten möglich i s t 4 9 4 . Besonders bei Vorliegen des geistigen Werkbegriffes müssen die Vorstellungen des Gesetzgebers in vielen Fällen an Bedeutung verlieren. Dies liegt daran, daß die Verjährung des § 638 B G B auch bei einem geistigen Werk erst mit dessen Abnahm e 4 9 5 beginnt 4 9 6 . Zwar mag unkörperlichen Werken oft die Abnahmefähigkeit fehl e n 4 9 7 , geistige Werke können indessen durchaus abgenommen werden, sind billigungsfähig und unterliegen nicht den Besonderheiten des § 646 B G B 4 9 8 . Hierbei sind aber Fehler für den Besteller typischerweise oft erst erkennbar, wenn durch

492 Abschlußbericht, S. 23 ff. 493

Je knapper eine Verjährungsfrist gefaßt ist, desto eher droht dem Gläubiger die Einbuße eines berechtigten Anspruchs. Es besteht die Gefahr einer übermäßigen, durch die soziale Funktion des Eigentums nicht gebotenen Begrenzung der Inhaberstellung schuldrechtlicher Forderungen, was anläßlich des Auftrages des Gesetzgebers, die verschiedenen Schutzgüter durch verhältnismäßige Begrenzung im Sinne einer praktischen Konkordanz einander zuzuordnen und dadurch die widerstreitenden Interessen der Beteiligten zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen, Zweifel entstehen läßt; vgl. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 171 ff. 494 Je mehr Zeit nach Abnahme des Werkes vergangen ist, um so schwieriger ist es für den Auftraggeber, den Beweis nicht lediglich eines Mangels bzw. Schadens, sondern zudem das Feststehen der Beeinträchtigung als das Ergebnis einer vertragswidrigen Werkserrichtung zu führen. Der Gesetzgeber hat die Verjährungsfristen des § 638 BGB als die zeitlichen Grenzen angesehen, innerhalb derer es gerade noch möglich sein wird, echte Werksmängel noch von aus anderen Gründen rührenden Beeinträchtigungen zu unterscheiden; vgl. Staudinger/Peters, § 638 Rn. 1; MüKo/Soergel, § 638 Rn. 1. 495 Unter Abnahme eines Werkes versteht man grundsätzlich die körperliche Entgegennahme des vom Unternehmer hergestellten Werkes und die damit verbundene Erklärung des Bestellers, daß er das Werk als in der Hauptsache vertragsgerecht erbracht anerkenne (Entgegennahme und Billigung); BGH BauR 1973, S. 192; BGHZ 50, S. 160; 33, S. 236; BGH BauR 1983, S. 573, 575. Die Abnahme zeigt sich in verschiedener Gestalt. So hat die VOB/ Β durch die in ihrem § 12 Nr. 5 geregelte fiktive Abnahme eine Abnahmeart geschaffen, die sich deutlich von der Abnahme des § 640 BGB dadurch unterscheidet, daß sie nicht auf einem Abnahmewillen des Bestellers aufbaut. 496 Grundlegende Ausführungen zur Bedeutung der Abnahme finden sich in Keilholz, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band III, S. 241, 267 ff., mit zahlreichen Nachweisen; desweiteren bei Diederichsen, AcP 182, S. 101, 115; Weyers, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Band II, S. 1115, 1150 ff. Die werkvertragliche Abnahme des BGB hat durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, in Kraft getreten am 1. 5. 2000, Neuregelungen in §§ 641 Abs. 2 und 3 und 641a BGB erfahren (Siehe Kap. 6, Abschn. I. 1.), welche an dieser Stelle nicht näher behandelt werden müssen. 497 An die Stelle der Abnahme tritt dann gem. § 646 BGB die Vollendung. 498 Siehe MüKo/Soergel, § 640 Rn. 42.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

sie ein Schaden entstanden ist. Die gesetzliche Regelung paßt dann nicht, da Schadensersatzansprüche bereits verjährt sein können, bevor der Schaden entdeckt werden konnte und somit der Auftraggeber keine Möglichkeit erhalten hatte, seine Forderung anzumelden. Er wäre dann schutzlos, da er in derartigen Fällen die in aller Regel entstehenden reinen Vermögensschäden auch nicht über das Deliktsrecht zu liquidieren vermag 499 . Selbst wenn er aber den Schaden noch rechtzeitig erkennen würde, bliebe ihm oft nicht hinreichend Zeit, die nötigen Erkundigungen in tatsächlicher und rechtlicher Sicht einzuholen 500 . Die Vorstellungen des Gesetzgebers, der bei den einschlägigen Regelungen vor allem Sachwerke vor Augen hatte und davon ausging, daß Schäden entweder bei der Abnahme erkennbar seien oder daß, wenn sie erst später auftauchen, dem Werkunternehmer Abwicklungsschutz zu gewähren sei, gehen deswegen an der typischen Interessenlage vorbei 501 . Unsicherheiten können bei der Anwendung von § 638 BGB in gesteigertem Maße insbesondere auch bei der Frage auftreten, welche der in der Vorschrift genannten Fristen im Einzelfall zur Anwendung gelangen soll. Wenngleich „entfernte Mangelfolgeschäden" bei der Projektsteuerung selten eintreten dürften und damit der ansonsten oftmals außerordentlich schwierigen Abgrenzung des § 635 BGB zur positiven Vertragsverletzung eine untergeordnete Rolle zukommen wird, verbleiben bei der Annahme von Werkvertragsrecht ganz erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten. Die Frist des § 638 BGB springt von den „extrem kurzen" 502 sechs Monaten auf fünf Jahre, wenn festgestellt werden kann, daß es sich um Arbeiten an einem Bauwerk 503 handelt. Die Rechtsprechung im privaten Baurecht läßt wegen des Unbehagens gegenüber der Halbjahresfrist durch extensive Auslegung des Merkmals „bei Bauwerken" möglichst vielen Werkbestellern eine fünfjährige Frist zukommen 504 . Erscheint dem Rechtsanwender eine Frist als zu knapp, entsteht ganz allgemein die Versuchung, entweder auf einen längerfristig verjährenden Anspruch auszuwei499 Vgl. V. Gierke/v. Reinersdorf^ JuS 1978, S. 817, 822 ff. Der Auftraggeber hätte allenfalls die Möglichkeit, nach § 826 BGB vorzugehen. 500 Zu dem keineswegs neuen Vorschlag, hinsichtlich des Beginns der Verjährung an die Erkennbarkeit des Mangels anzuküpfen, siehe ζ. B. Ballerstedt, in Festschrift für Karl Larenz, S. 717, 720; Jakobs, JuS 1975, S. 76, 79; Larenz, Schuldrecht Band II, Halbband 1, S. 346 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht Band II, S. 267 ff.; Littbarski, JZ 1979, S. 552, 555. 501 Die Aufgabe der Abgrenzung der Schadensbereiche stellt sich nach Littbarski, JZ 1979, S. 552, unter Bezugnahme auf die uneinheitliche und schwankende Rechtsprechung als ein „offenbar unlösbares Rechtsproblem" dar. 502 Zimmermannn, JuS 1984, S. 409, 413. 503 Unter einem Bauwerk versteht die Rechtsprechung eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache; siehe ζ. B. RGZ 56, S. 41, 43; BGHZ 57, S. 60, 61, m. w. N.; BGH NJW 1971, S. 2219; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B, § 13 Rn. 74; Staudinger/Peters, § 638 Rn. 37. 504 Hinweise auf die schwer nachvollziehbare Rechtsprechung finden sich etwa bei Ermann/Seiler, 638 Rn. 13 ff.; Palandt/Sprau, 638 Rn. 9 ff.; Jauernig/Schlechtriem, § 638 Rn. 6 ff.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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chen oder auf die „großzügiger" erscheinende Verjährungsregel zurückzugreifen. Die Ausdehnung auf die fünfjährige Verjährung mit der Tendenz, die Rechtsposition des Bestellers in Hinblick auf die Gewährleistung zu verbessern, begrenzt sich dann in konsequenter Folge nicht auf Arbeiten, die sich auf die Substanz des Gebäudes beziehen505. Dementsprechend zählen auch planerische Arbeiten zum Normbereich und verjähren daher in fünf Jahren 506. Nicht nur die Leistungen der Planer auf der mittleren Hierarchieebene des Baubetriebes ziehen bei Mangelhaftigkeit überwiegend eine fünfjährige Gewährleistung nach sich, auch beim übergeordnet planenden Projektsteuerer wird dies im Falle der Annahme von Werkvertragsrecht vornehmlich der Fall sein. Es wird sich schwer bestreiten lassen, daß der Projektsteuerer unter Berücksichtigung der richterlichen Rechtsfortbildung unter anderem die Leistung / Qualität betreffende, (übergeordnet) planende Arbeiten an einem Bauwerk leistet. Sind indessen schon allgemein im privaten Baurecht durch die die ursprüngliche gesetzgeberische Wertung unterlaufende Rechtsprechung erhebliche Rechtsunsicherheiten für die Vertragsparteien aufgrund der nicht mehr zu vermeidenden Unschärfen entstanden507, dürften sich die Abgrenzungsprobleme beim Projektsteuerungsvertrag noch weiter verschärfen. Pflichten, die nicht die Komponente der Leistung / Qualität betreffen, erstrecken sich auf das Bauwerk oftmals allenfalls unter dem Aspekt der Interdependenz der Leistungskomponenten. Es wäre indessen kaum angemessen, aufgrund des Interdependenzkriteriums alle Projektsteuerungsleistungen als Arbeiten an einem Bauwerk zu qualifizieren. Dies widerspräche dem Begriff des Projektes, welcher als Oberbegriff mit dem des Bauwerks gerade nicht gleichzusetzen ist 5 0 8 . Eine Prognose über den Ausgang eines Verfahrens dürfte damit 505 Siehe z. B. BGH NJW-RR 1990, S. 788, 789. 506 Siehe z. B. BGHZ 32, S. 206; BGH NJW 1964, S. 647 (Architekt); BGHZ 48, S. 257 (Statiker); BGHZ 58, S. 225 (Vermessungsingenieur); BGHZ 72, S. 257 (Geologisches Gutachten); BGH NJW-RR 1987, S. 853 (Sanierungsgutachten); OLG Stuttgart, NJW-RR 1986, S. 1281 (Gutachten über Mängelbeseitigung eines Bauwerks). 507 Zur allgemeinen Kritik siehe Peters /Zimmermann, S. 197 ff.; Jagenburg, NJW 1977, S. 2146, 2152, bemerkt, daß „kaum ein Jahr vergeht, in dem nicht erneut zur Diskussion gestellt wird, wann Arbeiten bei Bauwerken ( . . . ) vorliegen". Auf eine „Interessenabwägung von Fall zu Fall" weisen ζ. B. hin: BGHZ 19, S. 319, 325; BGH NJW 1974, S. 136; BGH NJW-RR 1990, S. 787, 788; BGH NJW 1991, S. 2486, 2487. 508 Aus vergleichbaren Überlegungen dürften im Einzelfall nicht unbeachtliche Schwierigkeiten bei der Frage auftreten, in wieweit dem Projektsteuerer der Status eines „Unternehmers eines Bauwerks" zukommt und ihm damit die Sicherungsrechte aus §§ 648 und 648a BGB zustehen. Unter Zugrundelegung der Erkenntnisse zu Architekten- und Baubetreuungsverträgen (im engeren Sinne) wird dem Projektsteuerer, Werkvertragsrecht unterstellt, diese Eigenschaft im Grundsatz zuzusprechen sein. Bei §§ 648, 648a BGB kann es sich nach ganz einhelliger Meinung auch um immaterielle und geistige Leistungen handeln, wenn sie dem Bauwerk zugute kommen. Abzustellen ist auf ihre werterhöhende Bedeutung und „enge Beziehung" zum Bauwerk; die Leistung muß in das Bauwerk eingeflossen sein. Siehe für den Architekten: BGHZ 32, S. 207; 51, S. 190; 82, S. 100, 103 ff.; OLG Düsseldorf, NJW 1972, S. 1863; Locher, S. 195, 394; Ermann/Seiler, § 648 Rn. 4; MüKo/Soergel, § 648 Rn. 6; Werner/Pastor, S. 74 ff.; Groscurth, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, Band I,

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

ähnlich risikoreich werden, wie bei der Frage nach der Verjährung eines Anspruchs bei einem „engeren" oder „entfernteren" Mangelfolgeschaden. Die Prognose läßt auch hier vermuten, daß das Gericht die juristische Einordnung nach den gewünschten Rechtsfolgen bestimmen wird. Teil II, Rn. 104; Staudinger/Peters, § 648 Rn. 15; (a. A. noch Tempel, JuS 1973, S. 414 ff.); desweiteren siehe auch BGHZ 48, S. 257 für den Statiker und BGHZ 58, S. 225, 230 für den Vermessungsingenieur. Dem ist zuzustimmen, denn wie die Analyse des Architektenrechts gezeigt hat, kann auch eine geistige Leistung im Bauwerk ihre Verkörperung erfahren, den Wert des Grundstückes erhöhen. Es läßt sich sogar fragen, inwieweit die Errichtung eines Bauwerks ohne geistig-planerische Leistungen überhaupt denkbar ist. Gleiches gilt dann auch für den Baubetreuer. Auch dieser ist Unternehmer eines Bauwerks, soweit er nicht lediglich eine kaufmännisch-finanzielle Tätigkeit auszuüben hat; siehe OLG Stuttgart, BB 62, S. 543; OLG Frankfurt, BauR 1988, S. 343; Locher, S. 395. Man kann die vom BGH entwickelte Begründung auch für die Projektsteuerung fruchtbar machen. Auch der Projektsteuerer muß die Arbeiten von diversen Beteiligten unmittelbar oder mittelbar so leiten, koordinieren und überwachen, daß das Bauwerk plangerecht und mängelfrei zur Vollendung kommt, und hat damit einen technischen Beitrag zur Verwirklichung des Bauprojekts zu leisten. Die Projektsteuerung als „Planung der Planung" (Kyrein, S. 119) beinhaltet Aufgaben, welche der Verwirklichung des Bauwerkes dienen und trägt als übergeordnete Führungsinstitution innerhalb der Komponente Leistung / Qualität zur Werterhöhung des Grundstückes bei. Dennoch werden dem Projektsteuerer die Sicherungsrechte aus §§ 648 und 648a BGB nicht uneingeschränkt zustehen. So entfällt auch der Anspruch des Architekten, wenn und soweit sich die Leistungen nicht in dem Bauwerk selbst niedergeschlagen haben. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Architekt die Planung übernommen hat, es aber nicht zur Ausführung des Baues kommt bzw. mit der Ausführung noch nicht begonnen worden ist; siehe BGHZ 82, S. 100; OLG Düsseldorf, NJW 1972, S. 1863; OLG Celle, NJW-RR 1996, S. 854, 855; OLG Dresden, NJW-RR 1996, S. 920. Ein Anspruch auf Sicherungshypothek ist auch dann zu versagen, soweit Vergütung für Neben- und Vorarbeiten wie Finanzberatung, Geldbeschaffung oder bloße Kostenermittlung begehrt wird; siehe OLG München, NJW 1973, S. 289, desweiteren die Ausführungen von Staudinger /Peters, § 648 Rn. 15. (Α. A. Durchlaub, BB 82, S. 1392 und unmittelbar für den Projektsteuerungsvertrag wohl auch Eschenbruch, Rn. 400 ff., soweit nach seiner differenzierenden Auffassung, Rn. 299 ff., überhaupt das Werkvertragsrecht auf den Projektsteuerungs vertrag anzuwenden ist.) In diesen Fällen ist die Werkleistung nicht in eine so enge Beziehung zum Grundstück getreten, daß sich hierdurch sein Wert vergrößert hätte. Auch bei Bauvollbetreuung ist der Anspruch auf den Vergütungsteil zu beschränken, der auf den technischen Betreuungsteil entfällt; siehe OLG Frankfurt, BauR 1988, S. 343, 344; Werner/Pastor, Rn. 219 ff.; MüKo/ Soergel, § 648 Rn. 10. Ein Anspruch auf Sicherungshypothek besteht für den Baubetreuer nicht, wenn er nur eine Teilbetreuung mit überwiegend oder ausschließlich wirtschaftlicher Betreuung zu erbringen hat; siehe Groß, Bauhandwerkersicherungshypothek, S. 33: MüKo/ Soergel, § 648 Rn. 10; Staudinger/Peters, § 648 Rn. 16. Hieraus läßt sich entnehmen, daß dem Projektsteuerer lediglich insoweit der Status eines „Unternehmers eines Bauwerks" zukommen würde, soweit seine Leistungen die Komponente Leistung / Qualität betreffen. Bei den Komponenten Kosten und Zeit ist dies nicht der Fall. Die rechtlichen Unsicherheiten bei der Bestimmung des Sicherungsanspruchs für den Projektsteuerer im Einzelfall drängen somit die Anwendung des Werkvertragsrechtes nicht auf. Auch die Tatsache, daß sich Projektsteuerer in der Praxis nur selten auf die Sicherungsrechte der §§ 648 und 648a BGB berufen, spricht wenig für den Werkvertrag. Es verwundert dann nicht, daß in der einschlägigen Literatur selbst von keinem dem Werkvertragsrecht zugeneigten Autor die werkvertraglichen Sicherungsrechte für die Projektsteuerung mit Nachdruck gefordert werden.

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Ein weiteres Problem bei der Anwendung des § 638 BGB auf den Projektsteuerungsvertrag drängt sich bei der Klärung der Frage nach dem Beginn der Verjährung der konkreten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche auf. Im allgemeinen versucht der Gesetzgeber, den Verjährungsbeginn an möglichst eindeutige Tatbestände anzuknüpfen. So wird auch bei § 638 BGB auf die Abnahme des Werks, ein allgemein klar bestimmbarer Zeitpunkt, abgestellt. Die Abnahme kann indessen ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten vorgenommen werden und erfolgt, jedenfalls als Schlußabnahme509 erst dann, wenn der Auftragnehmer die ihm nach dem Vertrag obliegenden Leistungen vollständig erbracht hat 5 1 0 . Bei der Projektsteuerung kann dann im Falle der Anwendung von Werkvertragsrecht die Feststellung des Zeitpunktes der (Schluß-)abnahme mit erheblichen Schwierigkeiten belastet sein, wenn die Parteien nicht bewußt klare Verhältnisse geschaffen haben 511 . Der Grund hierfür liegt darin, daß sich die Leistungen des Projektsteuerers zeitlich sehr weit hinausschieben können. Mitunter können beispielsweise umfangreiche Prüfungs-, Kontroll- und Beratungspflichten vereinbart worden sein, die noch lange über die Fertigstellung des Bauwerkes hinaus bestehen können. Der genaue Zeitpunkt des Verjährungsbeginns für den jeweiligen Gewährleistungs- und Schadensersatzanspruch wird dann kaum mehr feststellbar sein, insbesondere wenn vorangegangene (schlüssige) Teilabnahmen im Raum stehen und unklar bleibt, welcher Schlechtleistung des Projektsteuerers der Schaden zuzuordnen ist. In diesem Zusammenhang sei an die Situationen bei Verträgen über die Vollarchitektur erinnert. Das Architektenwerk ist erst dann vollendet, wenn alle nach dem Leistungsbild des Architekten zu erbringenden Leistungen vorliegen, insbesondere auch diejenigen der Leistungsphase 9 des § 15 HOAI, welche die Objektbetreuung mit umfaßt 512 . Das führt im Ergebnis mitunter zu einem zeitlichen Rahmen, dessen Ende im Einzelfall kaum abzusehen ist 5 1 3 . Streitigkeiten aufgrund der ungewissen Rechtslage betreffend die Fragen der Verjährung sind im Architektenrecht geradezu eine Alltagserscheinung. Auch für die Projektsteuerung gilt dann die allgemeine Erkenntnis, daß der Sachverhalt um so näher zur Beantwortung der Frage aufgeklärt werden muß, ob Verjährung einge509 Vorzeitige Teilabnahmen wären vom Auftragnehmer zu beweisen; siehe BGH NJW 1964, S. 647. 510 Staudinger/Peters, § 638 Rn. 49. 5

π Dies wird gerade dann oft nicht der Fall sein, wenn bewußt oder unbewußt die Rechtsnatur des Vertrages im Ungewissen liegt. 512 Locher, S. 206, 207; siehe auch BGH BauR 1994, S. 392. 513 Siehe hierzu OLG-Köln, NJW-RR 1992, S. 1173, sowie Korbion, in: Hesse/Korbion/ Mantscheff/Vygen, § 15 Rn. 204. Ein wesentlicher Tätigkeitsbereich der Objektbetreuung besteht in der Überprüfung des Bauvorhabens auf Mängel innerhalb der für die Leistungen des Bauhandwerkes geltenden Verjährungsfristen. Von der h. M. wird die weite und oft auch unsichere zeitliche Ausdehnung deswegen hingenommen, weil die Vertragsparteien eine Teilabnahmeverpflichtung nach Abschluß der Leistungsphase 8 vereinbaren können; siehe BGH NJW 1994, S. 1276 ff.; BGH NJW-RR 1987, S. 144; Locher, S. 207; Löffelmann/Fleischmann, Rn. 1437, 609, 610.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

treten ist, je differenzierter eine Verjährungsregelung gefaßt ist. Im Falle eines Rechtsstreits stellt sich die Frage des Verjährungseintritts aber zu einem Zeitpunkt, in dem der Sachverhalt noch unklar ist. Vollends unbefriedigend wird dann die Sachverhaltsaufklärung, wenn sie im übrigen zur Klärung der Sache gar nichts beiträgt. Gerade diese Gefahr besteht in Fällen der Anwendung des § 638 BGB auf den Projektsteuerungsvertrag. Trotz der vorangegangenen Erkenntnisse über die mindere Verwertbarkeit des Verjährungsrechts zur Ermittlung der Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages darf nicht übersehen werden, daß die Gewährleistungsrechte und Schadensersatzforderungen des Auftraggebers gegenüber den anderen Auftragnehmern des Baubetriebes weitestgehend nach Werkvertragsrecht verjähren. Dies kann für sich gesehen selbstverständlich nichts über den gesondert zu beurteilenden Projektsteuerungsvertrag aussagen. Einheitliche zeitliche Haftungsgrenzen existieren im Baubetrieb kraft Gesetzes ohnehin nicht. Sie wären zwar aufgrund des komplexen Haftungsgefüges des Baubetriebes auch für den Auftraggeber wünschenswert 514, sind indessen in der Rechtswirklichkeit lediglich dann zu erkennen, wenn sie kraft privatautonomer Vereinbarung geschaffen wurden 515 . Es ist indessen unverkennbar, daß eine wertende Betrachtung, die lediglich das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Projektsteuerer unter verengtem Blickwinkel im Auge hat, die übrigen am Baubetrieb beteiligten Personen aber außer Acht läßt, zu unangemessenen Ergebnissen führen kann. Das Netzwerk der Rechtsverhältnisse bei der Projektabwicklung führt zu zahlreichen Querverbindungen. So wollen sich die bauausführenden Leistungsträger aufeinander und auf die Planung des Architekten verlassen können, soweit ihre geschuldeten Gewerke in technischen Kontakt geraten und qualitativ, terminlich und wirtschaftlich aufeinander Einfluß nehmen. Sie verlangen die Sicherstellung eines technisch und organisatorisch reibungslosen Bauablaufs, der notwendig ist, um für die eigene ordentliche Leistung die Voraussetzungen zu schaffen. Leicht kann sich jedoch für ein und den selben Schaden nicht nur eine Haftung des Projektsteuerers, sondern auch eine gesamtschuldnerische bzw. gesamtschuldnerisch-ähnliche516 Haftung mit Planern und bauausführenden Unternehmen ergeben. Der gesamt514 Das Beziehungsgeflecht der beteiligten Personen erfordert es, jede einzelne Beziehung in Verjährungsfragen nach gesonderten Regeln zu beurteilen. Dies gilt nicht nur für den Beginn der Verjährungsfirsten, für welche ganz individuell der jeweilige Zeitpunkt der (Teil-) abnahme bzw. bei Anwendung der positiven Vertragsverletzung der Zeitpunkt des Schadenseintritts zu ermitteln ist (Vgl. Soergel/Walter, § 198 Rn. 10.), sondern auch für den Eintritt der Verjährung beim jeweiligen Vertrags Verhältnis. Auch innerhalb des jeweiligen Vertragsverhältnisses können verschiedene Gewährleistungsansprüche ganz unterschiedlich verjähren. 515 Siehe zum Vorgehen als Aufgabe des „juristischen Projektmanagements" Kapellmann, S. 236 ff. 516 Zur faktischen Annahme der Gesamtschuldnerschaft zwischen Architekten und Bauunternehmen durch die Konstruktion einer „Zweckgemeinschaft" durch die Rechtsprechung siehe BGHZ 51, S. 275; sowie die Ausführungen von Locher, S. 242 ff.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungs Vertrages

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schuldnerische Ausgleichsanspruch mit seiner dreißigjährigen Verjährungsfrist 517 würde dann dazu führen, daß Planer und Bauunternehmen, die fast ausschließlich innerhalb der Fristen des § 638 BGB haften, im Falle einer gesamtschuldnerischen Inanspruchnahme des Projektsteuerers über den Gesamtschuldnerausgleich ihren Abwicklungsschutz verlieren würden 518 . Deswegen ist eine starke Tendenz der Rechtsprechung zu erkennen, Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche hinsichtlich der Verjährung einheitlich zu behandeln519. Unter Bezugnahme auf den Projektsteuerungsvertrag fordert dann auch Knipp 5 2 0 nicht zu Unrecht, es müsse „eine einheitliche Linie zur Rechtsnatur der Verträge der am Baugeschehen Beteiligten gefunden werden" 521 .

IV. Gesamtwürdigung Naturgemäß sind die indiziellen Abgrenzungsmerkmale des Dienstvertrages zum Werkvertrag jeweils für sich alleine betrachtet unsicher und teilweise gar unbrauchbar. Diese Feststellung gilt nicht nur nach allgemeinen Aussagen zur Abgrenzung der gesetzlichen Vertragstypen 522, sondern im besonderen auch bei der rechtlichen Einordnung des Projektsteuerungs Vertrages. Wie sich gezeigt hat, haben zwar zahlreiche Indizien für das Vorliegen eines Werkvertrages gesprochen, diese sind aber im einzelnen auch mit einem (freien) Dienstvertrag vereinbar und 517 So in Bezug auf das Architektenrecht BGHZ 58, S. 218. 518 Der BGH hat durch die Qualifizierung des Architektenvertrages als Werkvertrag die Norm des § 638 BGB anwendbar gemacht und dadurch die wesentliche Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit der erwünschten „Zweckgemeinschaft" der am Bau Beteiligten geschaffen. Eine dreißig Jahre dauernde Haftung des Architekten würde über den Gesamtschuldnerausgleich andere baubetriebliche Leistungsträger entgegen den gesetzlichen Wertungen stark benachteiligen; siehe hierzu Schlechtriem, Vertragsordnung und außervertragliche Haftung, S. 320 ff. 519 Siehe hierzu BGHZ 58, S. 218, 225 ff. 520 Knipp, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Projektsteuerung, in: Schriftenreihe der Deutschen Gesellschaft für Baurecht e. V. Band 23, S. 21, 32. 521 Das am 1. 5. 2000 in Kraft getretene Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen (Siehe Kapitel 6, Abschnitt I. 1.) hat in § 641 Abs. 2 BGB eine Neuregelung geschaffen, welche mit diesem Gedanken in engem Zusammenhang steht. Geregelt wurde eine „Durchgriffsfälligkeit" (So Kiesel, NJW 2000, S. 1673.), wonach der Vergütungsanspruch des Unternehmers dann fällig ist, wenn der Besteller seinerseits von seinem Besteller (=Dritter) für die vom Unternehmer erbrachte Leistung ganz oder teilweise Vergütung erhalten hat. Für das synallagmatische Schuldverhältnis zwischen Besteller und Unternehmer wird somit in Hinblick auf die Fälligkeit des Werklohns ein Sachverhalt herangezogen, welcher (zunächst) das Schuldverhältnis dieser Parteien gar nicht betrifft. Die Regelung dient dem Interesse von durch Generalunternehmer beauftragten Subunternehmern oder durch Bauträger beauftragten Unternehmern, Vergütung für ihre Leistung spätestens zu erhalten, wenn und soweit ihr Vertragspartner diese von seinem Besteller erhalten hat; siehe Kiesel, NJW 2000, S. 1673, 1678. Somit wird ein Gleichlauf der Fälligkeiten geschaffen. 522 So RGRK/Glanzmann, Vor 631 Rn. 5.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

umgekehrt. Die deshalb gebotene Gesamtwürdigung der projektsteuerungstypischen Umstände kommt indessen zu Ergebnissen, die dem Rechtsanwender zwar keineswegs die Bewältigung von möglicherweise erheblichen juristischen Problemen im Einzelfall ersparen können, jedoch eine eindeutige Aussage zur Bestimmung der Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages im Grundsatz zulassen. Ausgangspunkt der Überlegungen ist die Feststellung, daß der externen Vollprojektsteuerung nach ganzheitlicher Betrachtung der einzelnen Leistungskomponenten und Leistungsphasen ein einheitlicher, indessen kein gemischter Vertrag zugrunde liegt. Der Projekts teuerer wird sich dann in aller Regel nicht verpflichten, die gemeinsam mit dem Auftraggeber festzusetzenden Projektziele werkvertraglich zu erreichen. Wegen seiner Einbindung in den Betrieb des Bauherrn und seiner Abhängigkeit vom organisatorisch verzahnten Verhalten anderer Leistungsträger wäre dies nur schwer zu bewerkstelligen. Dies steht indessen einer Vereinbarung eines werkvertraglich zu gewährleistenden Erfolges nicht entgegen. Das auch bei Verträgen mit Architekten allein in Betracht kommende geistige Werk des Projektsteuerers als Summe seiner Einzelleistungen erfordert lediglich dessen Beiträge zur Verwirklichung des Projekts. Auch das Hinwirken auf einen optimalen Erfolg durch schaffende Gestaltung des Projektverlaufes kann werkvertraglich gewährleistet werden. Gewiß wird sich dann in aller Regel bei näherer Analyse von Projektsteuerungsverträgen aus der Leistungsbeschreibung oder der Honorarvereinbarung des jeweiligen Vertrages weder für den Werk-, noch für den Dienstvertrag viel Erhellendes gewinnen lassen. Dies ergibt sich schon aus dem allgemein geltenden Verbot der Buchstabeninterpretation und der der Vergütungsregelung eigenen Schwäche als taugliches Abgrenzungskriterium. Selbst bei der Vereinbarung eines Erfolgshonorars läßt sich keine brauchbare Aussage treffen. Auch die berufliche Stellung des externen Projektsteuerers als hochqualifizierter Freiberufler hilft dem Rechtsuchenden wenig weiter, denn derartige Charakteristika finden sich bei Werkunternehmern ebenso wie bei Dienstnehmern, die „Dienste höherer Art" leisten. Nichts anderes gilt für den Versuch, der Projektsteuerung die Qualität einer Gattungs- oder Speziesschuld zuzuschreiben. Dieses Abgrenzungskriterium wird ohnehin überwiegend abgelehnt und räumt besonders bei der Projektsteuerung keinerlei Ungewißheiten aus. Die regelmäßige Pflicht des Projektsteuerers zur Leistungserbringung in Person sagt ebenfalls wenig über die Rechtsnatur des Vertrages aus, denn diese an sich dienstvertragstypische Interessenlage ist auch einer ganzen Reihe von auf besonderen Vertrauensverhältnissen beruhenden Werkverträgen des Baubetriebes zu eigen. Die dem Projektsteuerer regelmäßig fehlenden Geschäftsführungsbefugnisse und Vollmachten und dessen auf organisationstheoretisch-betriebswirtschaftlichen Grundlagen basierende enge Weisungsgebundenheit sprechen dem ersten Anschein nach durchaus für die Situation eines idealtypischen Dienstvertrages. Zu einer anderen Ansicht wird man indessen bei Vergegenwärtigung der typischen schuld-

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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rechtlichen Interessenlagen des vom Werkvertragsrecht geprägten Bauwesens gelangen. Diese werden von der dominierenden Rolle des Bauherrn bestimmt, soweit sich dieser nicht besonderer Einsatzformen, etwa der Baubetreuung bedient. Die bauausführenden Leistungsträger und die auf mittlerer Hierarchieebene auftretenden Planer sind eng an die Weisungen des Bauherrn gebunden, sind nicht oder lediglich in eingeschränktem Umfang mit Geschäftsführungsbefugnissen und Vollmachten ausgestattet und sind dennoch weitestgehend werkvertraglich verpflichtet. Dessen ungeachtet darf nicht verkannt werden, daß die organisatorische Stellung des Projektsteuerers aufgrund seiner Fachkompetenzen und seiner Nähe zum Projekt faktisch weit weniger schwach ist, als dies bei förmlicher Betrachtung den Anschein erweckt. Ein nicht zu vernachlässigendes Indiz, welches für den Werkvertragscharakter der Projektsteuerung spricht, stammt aus einem ihrer baubetrieblichen Grundgedanken, welche bei der externen Anwendung des Instituts zum Gegenstand schuldrechtlicher Vereinbarung gemacht werden sollen. Die Optimierungsfunktion der Projektsteuerung stellt sich als ein Ausdruck des werkvertragstypischen Wertschöpfungsgedankens dar. Zwar können die zu ermittelnden und festzulegenden Projektziele nicht als werkvertraglich vereinbarte Kriterien der Wertschöpfung bewertet werden, gemäß dem Willen der Vertragsparteien wird der Projektsteuerer nicht lediglich zur Entlastung des Bauherrn bei Wahrnehmung der diesem obliegenden Aufgaben verpflichtet. Projektsteuerer werden in aller Regel auch deswegen betraut, weil sie durch eine Vielzahl und Gesamtheit von interdependenten Einzelleistungen das Bauprojekt in seinem Aufbau und Ablauf optimieren sollen. Es sind die mittlerweile teils in berufsständisch vergleichbarer Weise organisierten externen Projektsteuerer selbst, die dies zu ihrer beruflichen Rechtfertigung immer wieder entschieden betonen, von bloßen hilfsweisen Unterstützungsleistungen soll nicht die Rede sein. Nicht nur die Optimierungsfunktion der Projektsteuerung, welche zum Vertragsgegenstand wird, spricht sehr für die Annahme eines Werkvertrages. Eine nähere Überprüfung der Rechtsfolgen des Dienst- und des Werkvertragsrechts auf ihre jeweilige Angemessenheit für die Interessenlage der Parteien gibt weitere beachtliche Indizien für den werkvertraglichen Charakter des Projektsteuerungs Vertrages. Die Normierung des Fehlerrisikos im Werkvertragsrecht erscheint freilich nur dem ersten Anschein nach derjenigen im Dienstvertragsrecht Vorzugs würdig, denn die Besonderheiten der Projektsteuerung und deren für den Werkvertrag allein in Betracht kommendes geistiges Werk verwischen die Unterschiede der beiden Vertragsarten erheblich. Eine verschuldensunabhängige Haftung, wie sie das Werkvertragsrecht vorsieht, stellt sich für den Projektsteuerer als Wissensvermittler des Auftraggebers zunächst als Vorzugs würdig dar. Die aus § 634 BGB resultierenden Rechte drängen indessen bei näherer Betrachtung die Anwendung des Werkvertragsrechtes nicht auf, denn die Nachbesserung, Minderung oder gar Wandelung des „geistigen Werkes" des Projektsteuerers wird für den Auftraggeber in der Pra-

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

xis nur wenig behelflich sein. Im Vordergrund steht auch beim Werkvertrag ein verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch, der sich insofern von dem dienstvertraglichen Schadensersatzanspruch nicht unterscheidet. Das in Haftungsfragen differenzierter ausgestaltete Werkvertragsrecht bietet daher dem Auftraggeber kaum Vorteile. Auch den unterschiedlichen Regelungen des zufälligen Risikos beider hier in Frage stehender Vertragsaiten kommt für die Bestimmung der Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages nur geringe Aussagekraft zu. Die Gefahrtragungsregelungen sind ohnehin nach überwiegender Ansicht der Literatur lediglich ein schwaches indizielles Kriterium für die Rechtsnatur des Vertrages. Dieses auf dem Gesetzestext beruhende Merkmal wurde in der Vergangenheit durch Rechtsprechung und Lehre mit Hilfe von Analogien der §§ 324 Abs. 1 und 645 BGB, mit der Anwendung von „Sphärentheorien" und von Lehren der „Zweckerreichung" und des „Zweckfortfalls" mit Relativierungen versehen, welche die vertragstypischen Unterschiede weitgehend verwässert haben. Insbesondere bei der Projektsteuerung sind dann die Fälle des zufälligen Risikos von so untergeordneter Bedeutung, daß diese für eine Vertragsqualifizierung besser vernachlässigt werden sollten. Was die Möglichkeit der Parteien zur vorzeitigen Vertragsbeendigung betrifft, erscheinen die Regeln des Werkvertrages vorzugswürdiger. So muß angenommen werden, daß die Anwendung von § 627 BGB, welcher dem Projektsteuerer ein freies Kündigungsrecht einräumen würde, der typischen Interessenlage des Vertrages kaum gerecht wird. Die Effektivität der Projektsteuerung, die ihre Grundlagen in der Kybernetik findet, könnte durch eine vorzeitige Vertragsbeendigung nicht lediglich für die restliche Projektdauer, sondern gar rückwirkend minimiert werden. Der wirtschaftliche Wert eines während der Projektabwicklung abgebrochenen Projektsteuerungstorsos kann aufgrund der fatalen Auswirkungen auf das Projekt gegen Null gehen. Wäre möglicherweise zu Projektbeginn auch ohne institutionalisierte Projektsteuerung noch auf das Entstehen und Ausprägen einer „Selbstorganisation" der beteiligten Leistungsträger zu hoffen gewesen, ist dies mitten im Projekt bei einem Zusammenbrechen der Führungsstruktur kaum mehr zu erwarten. Auch in Bezug auf das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers bietet, vergleichbar mit der Situation beim Architektenvertrag, die Anwendung des Werkvertragsrechts Vorteile. Dieses gewährt dem Projektsteuerer einen Anspruch auf volle Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen als angemessenen Ausgleich für innerbetriebliche Dispositionen, welche bei jedem Projektsteuerungsbüro verkehrstypisch und unabdingbar sind. Projektsteuerungsbüros müssen sich in aller Regel bei übernommenen Aufträgen auf eine jeweils relativ lange Vertragsdauer einstellen, die Kapazitäten bindet, welche bei vorzeitiger und freier Kündigung des Auftraggebers nicht ohne weiteres anderweitig verwendbar sind. Ein Äquivalent bei vorzeitiger Vertragsbeendigung durch den Auftraggeber ist lediglich dann nicht

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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gerechtfertigt, wenn der Projektsteuerer einen wichtigen Grund für die Kündigung gegeben hat. Einer besonderen Bewertung für die Vertragsqualifizierung bedürfen die in Frage stehenden zeitlichen Schranken bei der Haftung, denn die für den Auftraggeber in Haftungsfragen außerordentlich wichtigen Schadensersatzansprüche finden ihre eigentlichen Unterschiede in den anzuwendenden Verjährungsregeln. Der dreißigjährigen dienstvertraglichen Haftung aus positiver Vertragsverletzung werden in aller Regel die kurzen Verjährungsfristen des § 638 BGB gegenüberstehen, denn „entfernte" Mangelfolgeschäden von Projektsteuerungsleistungen sind nur schwer vorstellbar. Zuzugeben ist dabei, daß weder für das Verjährungsrecht der dienstvertraglichen Haftung noch für dasjenige des Werkvertrages von einer Angemessenheit, welche die Anwendung des einen oder des anderen Vertragsrechts gebietet, wirklich die Rede sein kann. Allgemein hat die Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts 523 zur von der Rechtsprechung geprägten Rechtslage festgestellt, es dränge sich gerade bei schwierigen Abgrenzungsproblemen nicht selten „der Eindruck auf, daß der Richter zunächst diejenige Verjährungsfrist auswählt, die den zur Entscheidung stehenden Fall angemessen löst, und dann erst bei der rechtlichen Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs so zu Werke geht, daß das gewünschte Ergebnis erreicht werden kann". Nach Weyers 524 , ist es „schon geradezu peinlich zu beobachten, wie die Einordnung von Verträgen im Baubereich nach dem Ziel der gewünschten Verjährungsfrist vorgenommen wird." Für den Projektsteuerungsvertrag erscheint nach diesen Erkenntnissen die Ermittlung des einschlägigen Verjährungsrechts und eine darauf folgende Klärung der Angemessenheit für die Interessen der Vertragsparteien wenig sinnvoll. Im Ergebnis wird es hier um ein meist nicht einfach zu beurteilendes Fehlverhalten gehen, für welches weder allzu knappe Fristen angemessen sind, die dem Gläubiger keine hinreichende Zeit zur Prüfung seiner Ansprüche lassen, noch lange, den Schuldner gegebenenfalls in Beweisnot bringende Fristen. Die Angemessenheit der Verjährungsfrist des § 195 BGB ist schon nach allgemeinen Erwägungen als äußerst fragwürdig einzustufen, aber auch die Verjährungsfristen des § 638 BGB bereiten Schwierigkeiten. Die Vielfalt in der Dauer der unterschiedlichen Fristen wäre lediglich dann ohne Einwände hinnehmbar, wenn eine klare und einleuchtende Abgrenzung gegeben wäre 525 , was aber gerade bei der Projektsteuerung selten der Fall sein wird. An die Statuierung von Fristen ist die Forderung zu stellen, daß sie klar, verständlich und durchsichtig sind, denn ein wichtiger Zweck der Verjährung ist es auch, außergrichtliche Streitigkeiten möglichst zu vermeiden 526 . Die für den Streitfall vorprogrammierten Unklarheiten über die Anwendung der jeweils 523 Abschlußbericht, S. 27. 524 Weyers, Werkvertrag, S. 1115, 1140, mit Fundstellen zur ober- und höchstgerichtlichen Rechtsprechung. 525 Siehe hierzu Abschlußbericht der Kommission, S. 26. 526 Siehe hierzu nur Spiro, Band I, § 14.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

„richtigen" Frist des § 638 BGB und über den exakten Beginn der Verjährung im Einzelfall widersprechen indessen den allgemeinen Grundsätzen, wonach die Verjährung in besonderem Maße die Aufgabe hat, Rechtssicherheit zu gewährleisten 527 . Und dennoch muß der Rechtsanwender gerade wegen des Verjährungsrechts dem Werkvertrag zuneigen, nicht zur Schaffung eines angemessenen zeitlichen Haftungsrahmens für den Projektsteuerer, sondern zur Vermeidung von Unbilligkeiten und legislatorischen Widersprüchen in Bezug auf das Haftungsgefüge des Baubetriebes insgesamt. Einziges wertendes Indiz aus dem Verjährungsrecht für die Anwendung des Werkvertragsrechts ist somit ein Aspekt, der die Parteien des Projektsteuerungsvertrages jedenfalls unmittelbar gar nicht betrifft. Die dreißigjährige Haftung des Projektsteuerers wäre bei Anwendung des Gesamtschuldnerausgleichs in Bezug auf andere Beteiligte des Baubetriebes den gesetzlichen Wertungen wenig dienlich. Die höchstrichterliche Rechtsprechung verdeutlicht immer wieder, zumeist im Zusammenhang mit Problemen der Verjährung, die grundsätzliche Sachgerechtigkeit der Geltung der §§ 631 ff. BGB für die Rechtsbeziehungen aller am Bau Beteiligten 528 . Diese von der Rechtsprechung für die Verträge des Baubetriebes angenommene Sachgerechtigkeit darf nicht verschleiern, daß die Anwendung des Werkvertragsrechts auf den Projektsteuerungsvertrag im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten kann. Werkvertragliche Normen passen gerade dann oft nur schlecht, wenn die Vertragstypen unkörperliche Werke zum Leistungsgegenstand haben. Viele gesetzliche Bestimmungen laufen in der Praxis quasi leer, was sich ganz deutlich auch bei Fehlern des Architekten zeigt, bei denen von den werkvertraglichen Normen im wesentlichen nur die §§ 635, 638 von Bedeutung sind. So ist die Nachbesserung eines geistigen Erzeugnisses, das sich bereits in einem anderen Werk verkörpert hat, die Wandlung einer verkörperten, zunächst geistigen Leistung oder die Abnahme einer geistigen Leistung mit erheblichen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten behaftet 529 . Gerade die Feststellung, daß das Werkvertragsrecht, so wie es im BGB geregelt ist, alles andere als immer vorbildlich die typischen Interessenlagen der Parteien, welche die Erbringung einer geistigen Leistung vertraglich vereinbart haben, widerspiegelt, gebietet den Rechtssubjekten, die Hemmungen vor der grundsätzlichen Anwendung der §§ 631 ff. BGB auf den Projektsteuerungs vertrag abzubauen. Zwar kann der Werkvertrag grundsätzlich sowohl auf die Hervorbringung oder Veränderung einer körperlichen Sache, als auch auf den durch geistige Arbeit geschaffenen Erfolg gerichtet sein, bei Uberprüfung des BGB-Werkvertrags im Hinblick auf seine Eignung auf geistige Werkvertragsleistungen bleibt zu erkennen, 527 Siehe Zimmermann, JuS 1984, S. 409, 410; Peters/Zimmermann, S. 289. 528 Siehe nur BGHZ 82, S. 100, 105 ff.; 37, S. 341, 344 ff.; 32, S. 206, 207 ff.; 31, S. 224, 227 ff. 529 Zur Kritik allgemein: Erman/Seiler, Vor. § 631 Rn. 1.

6. Kap.: Die Qualifizierung des Projektsteuerungsertrages

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daß er vorrangig konzipiert ist, um körperliche Leistungen zu erfassen. Dies wird an den Leitbildvorstellungen des Gesetzgebers zum Werkvertrag und den danach getroffenen gesetzlichen Regelungen deutlich 530 . Es ist somit nicht ungewöhnlich, wenn das Werkvertragsrecht im Einzelfall auf Verträge, denen geistige Leistungen zugrunde liegen, zwar grundsätzlich anwendbar ist, aber dann doch nicht immer so paßt, wie es wünschenswert wäre. So haben auch viele Probleme des Architektenrechts ihre eigentliche Ursache in der Einstufung des Vertrages als Werkvertrag 531, die meisten Kritiken zur Rechtsprechung des Architektenrechts richten sich indessen lediglich auf die Art der Anwendung des Werkvertragsrechts im einzelnen, stufen den Vertrag nach ehemals heftigen Auseinandersetzungen aber kaum mehr als Dienstvertrag ein. Der Geltungsanspruch der Einzelregeln des BGB darf nicht überinterpretiert werden. Diese wurden lediglich für eine bestimmte Spannweite vertraglicher Interessen entworfen und können allgemein für Verträge der modernen Dienstleistungsgesellschaft nur ein grobes und in Teilen eben auch unpassendes Raster abgeben. Es ist eine Besonderheit des BGB, daß § 631 Abs. 2 das Erzeugen eines „geistigen Effekts" 532 , die Herbeiführung „jedes noch so flüchtigen Erfolgs" 533 für die Annahme eines Werkvertrages ausreichen läßt. Die Probleme, die mit der Erstreckung des Werkvertragsrechts nicht nur auf die Bearbeitung oder Verarbeitung körperlicher Gegenstände, sondern auch auf anderweite, durch Arbeit oder Dienstleistung zu bewirkende Erfolge, insbesondere „sogenannte immaterielle, wissenschaftliche und künstlerische Schöpfungen" 534 verbunden sind, haben die Verfasser des BGB durchaus gesehen. Häufig ergeben bei verschiedenen Verträgen die einen oder anderen gesetzlich vorgesehenen Fehlerfolgen keinen rechten Sinn, finden sich Verträge, in denen etwa der Besteller nur am Schadensersatz interessiert sein kann, weil die typischen Folgen mangelhafter Leistung eben in Schäden bestehen535. Im Mittelpunkt steht dabei das Integritätsinteresse, die Aquivalenzstörung tritt in den Hintergrund. Wenn eine Vorschrift des Werkvertragsrechts im Einzelfall dann nicht richtig paßt, darf nicht einfach auf einen Dienstvertrag geschlossen werden, etwa weil die §§ 611 ff. BGB insofern überhaupt keine Regelung enthalten und deswegen auf den ersten Blick auch kein Problem auftaucht. Es ist nicht gerechtfertigt, das Auslegungsergebnis nach den „einfacher" handzuhabenden Rechtsfolgen zu definieren und damit den anderenfalls auftretenden Problemen aus dem Wege zu gehen. Trotz aller Kritik an den §§ 631 ff. BGB ist zuzugeben, daß geistige Leistungen meist so 530 Siehe Motive II, S. 470. 531 Siehe hierzu die Feststellungen Lochers, S. 195. 532 Oertmann, Vor. § 631 Anm. Ib. 533 Larenz, Schuldrecht, Bd. II, Hbd. 1, S. 344. 534 Motive II, S. 506. 535 Zu nennen sind etwa Gewinnausfälle, Haftpflichtbelastungen von Dritten oder Schäden an eigenen Sachen.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

dicht an körperlichen Leistungssubstraten stehen, daß die in erster Linie für Sachwerke gedachten Regelungen der §§ 631 ff. BGB größtenteils auch hier angemessen sind 536 . Dem Gesetzgeber ist nur schwerlich ein Vorwurf zu machen, daß sich nicht sämtliche Lebenssachverhalte, welche unter das Werkvertragsrecht zu subsumieren sind, gänzlich reibungslos in die §§ 631 ff. BGB integrieren lassen. Der rasante Auf- und Ausbau unserer stark differenzierten und spezialisierten Rechts-, Wirtschafts- und Gesellschaftsordnung hat dazu geführt, daß die Vertragstypen des BGB die Komplexität, Dynamik und Vitalität des modernen Waren- und Dienstleistungsverkehrs kaum mehr widerspiegeln können. Medicus 537 sieht den Grund für die Attraktivität von Vertragstypen des Modernen Dienstleistungsrechts „darin, daß die neuen Geschäfte besonders gut auf moderne wirtschaftliche Bedürfnisse abgestimmt sind". So sehr diese Verträge auch geeignet sind, Impulse und Zielvorgaben, Verfeinerungen der Arbeitsteilung und rationellere Konzepte der Produktions- und Dienstleistungsbewegungen in einer dynamischen Marktwirtschaft anzugreifen, so sehr entsteht auch das Bedürfnis, diese praxisnah vertragsrechtlich zu kanalisieren. Entsprechender Wert muß dann eben auch auf die juristische Ausarbeitung zur Vermeidung von Unsicherheiten und Verlegenheiten bei der schlichten Anwendung des Werkvertragsrechts des BGB gelegt werden. Die gesetzliche Vertragstypenordnung unseres Privatrechts ist ein subsidiäres, verkehrserleichterndes Angebot an die Rechtsverkehrsteilnehmer. Schon in den Motiven 5 3 8 heißt es ausdrücklich, daß „vermöge des Prinzips der Vertragsfreiheit, von welchem das Recht der Schuldverhältnisse beherrscht wird, ( . . . ) die Parteien ihre Rechts- und Verkehrsbeziehungen nach ihrem Ermessen mit obligatorischer Wirkung unter sich bestimmen können". Die private und kommerzielle Vertragspraxis stellt den Rechtsanwender dann vor die Aufgabe, im Bereich immer wiederkehrender, typischer Interessenkonstellationen die Ausgestaltung der Vertragswerke auf die Interessenlage der Parteien im Einzelfall anzupassen und anläßlich der sich wandelnden Bedürfnisse und Ziele Verträge stetig weiterzuentwickeln. Ein ständiges Ändern, Überdenken und Verfeinern ist geboten. Die Einzelfälle verlangen erhebliche Variationen und Modifikationen, was die Rechtslage auch zuläßt. Die rechtzeitige Inanspruchnahme juristisch versierten Rates kann den Parteien helfen, die Untiefen der §§631 ff. BGB auf geistige Werke bezogen durch gesonderte vertragliche Vereinbarung zu umgehen, die rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken zu erkennen und möglichst zu vermeiden. Nehmen die Parteien des Projektsteuerungsvertrages in der Praxis bewußt und mit rechtlicher Kompetenz die Möglichkeiten der Vertragsfreiheit wahr, ist festzu536 Vgl. hierzu Weyers, AcP 182, S. 60, 75; ders., Gutachten II, S. 1115, 1140. 537 Medicus, Schuldrecht II, S. 289. 538 Motive, Bd. II, S. 2.

7. Kap.: Der Geschäftsbesorgungscharakter des Projektsteuerungsvertrages

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stellen, daß umfassende Leistungen zur Projektsteuerung von den Auftraggebern meist als Werkverträge kontrahiert werden. Und so kann auch die Verkehrsanschauung rechtsnaturbestimmende Merkmale hervorbringen. Staudinger/Peters 539 weist darauf hin, daß die Einordnung von Typen häufig eine Frage der schlichten Konvention ist. Die Gestaltung des Baubetriebes hat sich auf die ganzheitliche Bewältigung der immer komplexer gewordenen Vorhaben auszurichten. Die starke Arbeitsteilung und die damit verbundene abgegrenzte Funktionsverantwortung lassen häufig die eindeutige Verantwortung für das an den Auftraggeber zu liefernde Ergebnis vermissen. Der Projektsteuerer schafft indessen Klarheit in der Verantwortung. Dies wird er regelmäßig werkvertraglich garantieren sollen 540 . Es wäre schwer nachvollziehbar, warum etwa ein Objektplaner im Rahmen der Objektüberwachung werkvertraglich haften soll, während ein Projektsteuerer als übergeordnete Kontrollinstanz lediglich dienstvertraglich einzustehen hätte.

7. Kapitel

Der Geschäftsbesorgungscharakter des Projektsteuerungsvertrages Die praktische Bedeutung von Geschäftsbesorgungsverträgen hat seit ihrer Normierung im BGB stark zugenommen, denn die Fortentwicklung des Vertragsrechts der modernen Dienstleistungsgesellschaft findet zum großen Teil auf dem Gebiet des Geschäftsbesorgungsrechts statt 541 . Wenngleich auch die Bauprojektsteuerung eine Erscheinungsform des sich im Wandel befindlichen Wirtschaftslebens ist, sind die Auffassungen aus dem Schrifttum zu deren Geschäftsbesorgungscharakter uneinheitlich. Bei den Stellungnahmen zur Rechtsnatur des Projektsteuerungsvertrages äußert sich die Mehrheit der Autoren insofern nicht, im übrigen wird die Anwendbarkeit des § 675 BGB mit jeweils knapper Begründung teils befürwor539 Staudinger/Peters, Vor. zu §§ 631 ff. Rn. 27. 540 Schäjfel, G., weist im Vorwort der RBBau, 16. Atl. 1995, darauf hin, daß besonders beachtliche Ziele und Handlungsgrundsätze der öffentlichen Β au Verwaltungen seien, die Zusammenarbeit mit privatwirtschaftlichen Planungsfachleuten auf der Grundlage eindeutiger Verträge zu gestalten. „Die Planung muß organisiert und die Übertragung werkvertraglicher Verantwortung ( ) zweifelsfrei geregelt sein." Diese Anforderungen sind auch an private Auftraggeber zu stellen und von diesen im Zweifel auch so gewollt. 541 Wie vielfältig die unter den Tatbestand der entgeltlichen Geschäftsbesorgung zu subsumierenden Sachverhalte sind, bestätigen schon die kasuistischen Zusammenstellungen typischer GeschäftsbesorgungsVerträge in der einschlägigen Kommentarliteratur; siehe Soergel/ Häuser-Welter, § 675 Rn. 28 ff., 475 ff.; Staudinger/Martinek, § 675 Rn. E 1 ff.; MüKo/ Seiler, § 675 Rn. 16 ff., 95 ff.; Palandt/Sprau, § 675 Rn. 9 ff.; Erman/Ehmann, § 675 Rn. 7 ff. 14 Zöpfl

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

tet 5 4 2 , teils aber auch abgelehnt543. Den bestehenden Unklarheiten soll im folgenden nachgegangen werden.

I . Der Begriff der entgeltlichen Geschäftsbesorgung Nach der von der Rechtsprechung erarbeiteten Definition ist die Geschäftsbesorgung im Sinne des § 675 BGB „eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art, für die ursprünglich der Geschäftsherr selbst zu sorgen hatte, die ihm aber durch einen anderen (den Geschäftsführer) abgenommen wird." 5 4 4 Von der herrschenden Meinung im Schrifttum wird diese Auffassung unterstützt 545. Ihr liegt die sogenannte Trennungstheorie zugrunde, wonach der Begriff der Geschäftsbesorgung des § 675 BGB nicht derselbe sein kann, wie der sehr weit gefaßte des § 662 BGB 5 4 6 . Anderenfalls fielen alle Dienst- und Werkverträge unter § 675 BGB, wenngleich die Vorschrift lediglich einen Teil dieser Verträge erfassen wolle. Daher wird versucht, den Anwendungsbereich des § 675 BGB, d. h. die Anwendung der dort genannten Auftragsvorschriften, durch einen besonderen, nur für diese Vorschrift geltenden Geschäftsbesorgungsbegriff festzulegen. Die Schwächen der Trennungstheorie können nicht bestritten werden. Es ist einzuräumen, daß sich begriffsdefinitorisch eine exakte Umschreibung der Grenzen von geschäftsbesorgenden zu nicht geschäftsbesorgenden Dienst- und Werkverträgen kaum bewerkstelligen läßt 547 . Daher verwundert es nicht, daß wegen der erkannten Unschärfen bei einer begrifflichen Trennung schon frühzeitig 548 die soge542 Siehe Kämmerer, BauR 1996, S. 162, 167, 169; Locher/Koeble/Frik, § 31 Rn. 14; Eschenbruch, S. 208, 209; Kniffka, ZfBR 1995, S. 10, 13; Diederichs, in: Hartmann, Teil 4 Kap. 2, § 31 Rn. 11. 543 Siehe insbesondere Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 31 Rn. 15 und Knipp, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Projektsteuerung, S. 21, 33. 544 BGHZ 45, S. 223, 229. 545 Siehe nur Enneccerus/Lehmann, S. 691, 692; Esser/Weyers, S. 311; Medicus, Schuldrecht II, S. 211, 212; Larenz, Schuldrecht II, Hbd. 1, S. 421 ff.; Fikentscher, Schuldrecht, S. 580; Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 2 ff.; Palandt/Sprau, § 675 Rn. 2 ff.; Staudinger/ Martinek, § 675 Rn. A 17 ff.; Erman/Ehmann, § 675 Rn. 1. 546 Nach § 662 BGB wird unter der Besorgung eines Geschäfts für einen anderen jede fremdnützige Tätigkeit, gleich welcher Art, verstanden; siehe Enneccerus/Lehmann, S. 682; Fikentscher, S. 576; Larenz, Schuldrecht II Hbd. 1, S. 409, 410; Medicus, Schuldrecht II, S. 203; Palandt/Sprau, § 662 Rn. 6; Soergel/Beuthien, § 662 Rn. 8; MüKo/Seiler, § 662 Rn. 2; Erman/Ehmann, Vor § 662 Rn. 13. Mit Kritik zu dieser sehr weiten, indessen im Gesetz angelegten Anwendung siehe Esser/Weyers, S. 310 ff. 547 So ausdrücklich etwa Medicus, Schuldrecht II, S. 211; Larenz, Schuldrecht II, Hbd. 1, S. 421; Erman/Ehmann, Vor. § 662 Rn. 15; mit besonders eingehender Kritik siehe Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1231 ff. 548 Siehe die Nachweise, die bis zur Zeit vor das Inkrafttreten des BGB zurückgehen, bei Enneccerus /Lehmann, S. 692, 693.

7. Kap.: Der Geschäftsbesorgungscharakter des Projektsteuerungsvertrages

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nannte Einheitstheorie vertreten wurde. Danach hat jeder Dienst- und Werkvertrag eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand. Die Unterscheidung zwischen Dienstund Werkverträgen mit und ohne Geschäftsbesorgungsnatur sei deshalb überflüssig. Die Rechtsfolgen der von § 675 BGB in Bezug genommenen Auftragsregeln sollten lediglich dann zur Anwendung gelangen, wenn sie „offenbar sachgerecht sind und zu angemessenen Ergebnissen führen" 549 . Der Einheitstheorie wird von der h. M. entgegengehalten, daß die Frage, unter welchen Voraussetzungen § 675 BGB zur Anwendung gelangt, genauer beantwortet werden muß. Zu Recht wird vorgetragen, daß allgemeine Verweise auf Sachgerechtigkeit, Angemessenheit und Interessengerechtigkeit dem Rechtsanwender kaum vorhersehbare Unterscheidungskriterien geben. Die Vorschrift setzt ersichtlich voraus, daß es auch Dienst- und Werkverträge gibt, die nicht eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben 550 . Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte der Geschäftsbesorgungsvertrag nicht lediglich ein entgeltlicher Auftrag sein. Das wäre aber der Fall, würde man den Ausdruck Geschäftsbesorgung im Sinne des § 662 BGB verstehen 551. § 675 BGB wäre dann entbehrlich, wenn der Vorschrift lediglich der Hinweis entnommen werden sollte, man müsse vor einer Anwendung der Auftragsregeln stets prüfen, ob diese Regeln im einzelnen passen und im Einzelfall zu einem angemessenen Ergebnis führen 552 . Es darf nicht verkannt werden, daß sich die entgeltliche Geschäftsbesorgung als ein eigenständiger, im BGB normierter Vertragstyp erfassen läßt. Die Einheitstheorie negiert zu Unrecht die in der Rechtwirklichkeit aufzufindenden, zum Teil ganz erheblichen Unterschiede. Die Grundidee der Geschäftsbesorgung als die selbständige, indes weisungsunterworfene Sachwaltertätigkeit des Geschäftsbesorgers 553 findet sich keineswegs in jedem Dienst- und Werkvertrag wieder, wird aber den549

Staudinger/Nipperdey, zitiert bei Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 13. Die Einheitstheorie wird derzeit zuvorderst von Seiler vertreten; siehe MüKo-Seiler, § 662 Rn. 9 ff., § 675 Rn. 2. Auch er lehnt eine unterschiedliche Beurteilung der Geschäftsbesorgung des § 662 und der des § 675 ab, da sich die Frage der Abgrenzung mittels reiner Begrifflichkeiten nicht klären ließe. „Vielmehr sind die in § 675 genannten Auftragsvorschriften auf dienst- und werkvertragliche Tätigkeiten dann anzuwenden, wenn die Interessenlage dies gebietet"; MüKo-Seiler, § 675 Rn. 2. 550

Staudinger/Martinek, § 675 Rn. 17, führt hierzu aus, man könne bei § 675 BGB den offenbar inhaltlich modal qualifizierenden Relativsatz „der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat" nicht zum rein deklaratorischen Zusatz herabwürdigen. 551 Siehe RGZ 109, S. 299; BGH DB 1959, S. 168; BGHZ 45, S. 223, 228; sowie aus dem Schrifttum Enneccerus/Lehmann, S. 691 ff.; Medicus, Schuldrecht II, S. 211, 212; Larenz, Schuldrecht II, Hbd. 1, S. 421; Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 5; Erman-Ehmannn, § 675 Rn. 1; Staudinger-Martinek, § 675 Rn. A 17; mit Kritik am historischen Gesetzgeber und Erläuterung der Rechtsgeschichte Esser/Weyers, S. 310. 552 Siehe Musielak, Gutachten, S. 1220. 553 Siehe Enneccerus/Lehmann, S. 691 ff.; Larenz, Schuldrecht II, Hbd. 1, S. 422; Esser/ Weyers, S. 308 ff.; Medicus, Schuldrecht II, S. 211; Fikentscher, Schuldrecht, S. 581; Palandt/Sprau, § 675 Rn. 3; Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 2; Erman/Ehmann, § 675 Rn. 1 ff. 14*

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

noch in immer weiteren Teilen des nach Arbeitsteilung, Spezialisierung und sozioökonomischer Differenzierung strebenden Wirtschaftslebens v e r w i r k l i c h t 5 5 4 . Dabei drängen sich dem Rechtsanwender die Unterschiede der hieraus entstandenen modernen Vertragstypen zu den idealtypischen Dienst- bzw. Werkverträgen des historischen Gesetzgebers geradezu a u f 5 5 5 . Auch wenn bei der bestehenden Gesetzeslage eine abstrakt, auf begriffsdefinitorischer Grundlage durchzuführende, scharfe Abgrenzung nicht gelingen kann, läßt sich nur schwerlich bestreiten, daß aus der Definition der Rechtsprechung und h. M . die wesentlichen Merkmale hervortreten. M i t der Frage der Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag vergleichbar, sind es schließlich vom Parteiwillen getragene, vertragliche Merkmale, welche indiziell für oder gegen den geschäftsbesorgenden Charakter des Projektsteuerungsvertrages sprechen. Diese den Willen zum 554 In einem um so stärkeren Widerspruch zur praktischen Bedeutung der entgeltlichen Geschäftsbesorgung steht ihre Behandlung im BGB, namentlich durch die Verweisung des § 675 auf diverse Bestimmungen des Auftragsrechts. Das Recht der entgeltlichen Geschäftsbesorgung ist daher im Zuge der vom Bundesjustizministerium geplanten Überarbeitung des Schuldrechts rechtspolitisch untersucht worden. Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. II, S. 1209, 1266 ff., 1308 ff., sieht in diesem Bereich zwar keine gravierenden Mißstände und Regelungslücken, hat indessen eine Reform des Rechts der Geschäftsbesorgung empfohlen. Den Kern des Vorschlags bildet ein im einzelnen geregelter sogenannter Sachwaltervertrag, der Dienst- oder Werkleistungen zum Gegenstand hat, die durch ihre weitreichende Bedeutung für die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn und daher durch besondere Treuepflichten des Sachwalters gekennzeichnet sind. Die einzelnen Regelungen dieses Vertragstyps sind auf sonstige Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen nur entsprechend anzuwenden. Die vom Bundesjustizminister eingesetzte Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts hat aber dann die Geschäftsbesorgung i. S. d. § 675 BGB in ihrem Abschlußbericht nicht mehr erwähnt. Offenbar wurden ein sachlich-inhaltlicher Reformbedarf und eine legislative Intervention für entbehrlich gehalten. 555 Bereits Beyerle, Die Treuhand im Grundriß des deutschen Privatrechts, S. 16 ff. und Würdinger, Gesellschaften, 1. Teil: Recht der Personengesellschaften, S. 9 ff. und Vorwort, glaubten, grundlegende Interessenstrukturen, welche die Zivilrechtsordnung zur Kennzeichnung rechtlich relevanter Interessenbeziehungen im rechtsgeschäftlichen Sozial- und Wirtschaftsverkehr sowie als Orientierungsrahmen zur Einordnung der im BGB geregelten Vertragstypen kenne, als „Grundformen persönlicher Verkettung" bzw. als „Grundtatbestände des Rechtsverkehrs" qualifizieren zu können. Demnach ließen sich alle Vertragsverhältnisse nach Maßgabe der jeweils verschiedenen Verknüpfung der Parteiinteressen einteilen. Staudinger /Martinek, § 675 Rn. A 18, 37 ff., 42 ff., sieht in diesem Zusammenhang insbesondere auch im Geschäftsbesorgungsvertrag einen eigenständigen „Rechtsstrukturtyp". Während etwa Dienst- und Werkverträge ebenso wie Kaufverträge sog. Koordinationsverträge darstellten, bei denen die Vertragspartner ihre gegenläufigen Eigeninteressen im Tauschakt zu befriedigen suchten, sei die (entgeltliche) Geschäftsbesorgung als Subordinationsvertrag dadurch gekennzeichnet, daß der eine Vertragspartner primär (als Hauptpflicht) die fremden Interessen des anderen weisungsabhängig für diesen wahrnehme und fördere und dadurch erst mittelbar sein eigenes Entgeltinteresse verfolge. Eine eingehende Auseinandersetzung mit der Ansicht Martineks soll anläßlich dieser Untersuchung unterbleiben. Die Wahrnehmung des entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages als vom Gesetzgeber vernachlässigten, indes jedenfalls eigenständigen Vertragstypen wurde von Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1209 ff., eindrucksvoll zum Ausdruck gebracht.

7. Kap.: Der Geschäftsbesorgungscharakter des Projektsteuerungsvertrages

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Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages kennzeichnenden Indizien sind für den jeweiligen Vertrag zu überprüfen 556. Eine plausible Grundlage für die Frage der Anwendung des § 675 BGB und für die Ausformung des Vertragsrechts der Projektsteuerung läßt sich dann auch ohne randscharfe Begriffe schaffen.

I I . Die geschäftsbesorgenden Indizien des Projektsteuerungsvertrages 1. Die weisungsgebundene Selbständigkeit des Geschäftsbesorgers Die Selbständigkeit des Geschäftsbesorgers zum Geschäftsherrn läßt sich durch eine eigenverantwortliche Überlegung und Willensbildung und einen Ermessensund Gestaltungsfreiraum im Handeln des Geschäftsbesorgers kennzeichnen557. Sie darf freilich nicht als Unabhängigkeit und Ungebundenheit mißverstanden werden, denn die geschäftsbesorgende Selbständigkeit ist keine absolute, vielmehr eine nur relative. Namentlich handelt es sich um eine fremdnützige und weisungsgebundene Selbständigkeit, die insgesamt im Dienste des Geschäftsherrn steht 558 . Als ein geradezu idealtypischer Geschäftsbesorgungsvertrag gilt der anläßlich dieser Untersuchung bereits wiederholt zur Rechtsnaturbestimmung des Projektsteuerungsvertrages herangezogene Baubetreuungsvertrag i. e. S., soweit „Vollbetreuung" 559 übertragen wurde 560 . Dabei ist die geschäftsbesorgungstypische Selbständigkeit des Baubetreuers durch die weitreichenden Geschäftsführungsbefugnisse und Vollmachten besonders ausgeprägt. Dieser nimmt die Interessen des Betreuten insbesondere auch dadurch wahr, daß er in dessen Namen Verträge mit den am Bau Beteiligten abschließt, die Finanzierung regelt, mit der Baugeld Verwaltung 556 Siehe Larenz, Schuldrecht II, Hbd. 1, S. 422; Musielak, Entgeltliche Geschäftsbesorgung, S. 1231 ff.; Esser/Weyers, S. 311; Soergel/Häuser-Welter, § 675 Rn. 9; Staudinger/ Martinek, § 675 Rn. A 22; Erman/Ehmann, § 675 Rn. 1. 557 Siehe Larenz, Schuldrecht II, Hbd. 1, S. 422; Fikentscher, Schuldrecht, S. 580; Medicus, Schuldrecht II, S. 211; Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 25; Palandt/Sprau, § 675 Rn. 3; Musielak, Gutachten S. 1222. 558 Siehe Musielak, Gutachten, S. 1222 ff.; Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 26; Larenz, Schuldrecht Bd. II, Hbd. 1, S. 415 ff.; Soergel/Häuser-Welter, § 675 Rn. 4; Esser/Weyers, S. 316, 317; Medicus, Schuldrecht II, S. 211. 559 Zu den Begriffen siehe die Ausführungen in Kap. 2, Abschnitt II. 560 Lediglich in Fällen der Teilbetreuung kann der Geschäftsbesorgungscharakter des Baubetreuungsvertrages entfallen. Bei Vollbetreuung übt der Baubetreuer für den Betreuten (auch) eine geschäftsbesorgungstypische selbständige, wirtschaftliche Tätigkeit aus. Er übernimmt die gesamte technische und wirtschaftliche Abwicklung des Bauprojekts. Siehe BGH NJW 1975, S. 869 = BauR 1975, S. 203 = MDR 1975, S. 569 = BB 1975, S. 1415; desweiteren BGH BauR 1991, S. 475 ff.; 1994, S. 776; sowie Koeble NJW 1974, S. 721; ders., Bd. I, Teil 2, § 15 Rn. 78 ff.; Locher/Koeble, S. 19; Pott/Frieling, Rn. 126; Werner/Pastor, Rn. 1443; Staudinger/Peters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 150; Staudinger/Martinek, § 675 Rn. C 60 ff.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

befaßt ist oder dafür zu sorgen hat, daß nach den vom Betreuten genehmigten Plänen das Bauwerk errichtet wird. Ihm wird insofern grundsätzlich umfassend Vollmacht ausgestellt561. Bei Vergegenwärtigung dessen besteht zum Projektsteuerer, welcher regelmäßig mit stark eingeschränkten Kompetenzen auftritt, ein nicht unerheblicher Unterschied 562 . Der Auftraggeber, welcher in Stabsorganisation mit dem Projektsteuerer zusammenarbeitet und sich nach Information und Beratung durch diesen die wesentlichen Entscheidungen vorbehält, räumt dem Projektsteuerer regelmäßig nur eingeschränkt mit Vollmachten versehene Geschäftsführungsbefugnisse ein. Dennoch, trotz des unterschiedlichen Umfangs der Geschäftsführungsbefugnisse und Vollmachten der genannten Berufsträger läßt sich die dem Geschäftsbesorgungsvertrag typische, weisungsgebundene Selbständigkeit auch beim Projektsteuerungsvertrag nicht leugnen 563 . Der Projektsteuerer tritt gemäß dem Parteiwillen mit einer Selbständigkeit auf, die ihm ein Macht- und Entscheidungsreservat bei seiner Tätigkeit für den Geschäftsherrn sichert 564 . Er hat zumindest mittelbar einen Spielraum im Überlegen und Wollen, im Selbsthandeln wie im Anleiten oder Beaufsichtigen anderer. Dabei ist es insbesondere die faktisch sehr starke, aus seiner Fachkompetenz und Nähe zum Projekt rührende organisatorische Stellung des Projektsteuerers 565, welche dessen Selbständigkeit keineswegs als untergeordnet erscheinen läßt. Ohnehin verleiht der Geschäftsbesorgungsvertrag als solcher dem Auftragnehmer noch keine Rechtsmacht, Dritten gegenüber Rechtshandlungen vorzunehmen, durch die der Auftraggeber unmittelbar ihnen gegenüber berechtigt oder verpflichtet wird oder über seine Rechte verfügt wird 5 6 6 . Die Regeln der Geschäftsbesor561 Siehe BGH NJW 1977, S. 294; NJW 1980, S. 992; NJW 1981, S. 756. Die durch den Baubetreuer abgeschlossenen Verträge sind schon dann von der Vollmacht gedeckt, wenn sie ihrer Art nach geeignet sind, den Vertragszweck zu fördern; vgl. BGH NJW 1978, S. 643. Gerade hierin ist auch die zivilrechtliche Gefahr der Baubetreuung für den Betreuten zu sehen, zumal dann, wenn vor Abschluß der Verträge bereits Zahlungen an den Betreuer geleistet wurden; siehe hierzu Staudinger-Peters, Vorbem zu §§ 631 ff. Rn. 147. 562 Hierbei sei auf die Ausführungen in Kap. 1, Abschitt III. 1. b) und Kap. 6, Abschnitt III. 4. dieser Untersuchung verwiesen. 563 Ohnehin ist allgemein anerkannt, daß bei der Geschäftsbesorgung der Fall einer vollkommen selbständigen Tätigkeit ausscheidet. Wer völlig selbständig tätig werden kann, ist nicht Geschäftsbesorger, weil ihm keine Unterordnungs-, Auskunfts-, Benachrichtigungsund Rechenschaftspflichten treffen und es eine Bindung an die Interessenrichtung eines anderen, wie sie notwendig bei jeder Geschäftsbesorgung besteht, nicht gibt. Siehe hierzu schon Isele, H. G., Geschäftsbesorgung, S. 103 ff.; dem zustimmend ausdrücklich Musielak, Gutachten, S. 1223. 564 Allgemein zum für den Geschäftsbesorger typischen Freiraum aufgrund seiner überlegenen Sachkunde siehe nur Musielak, Gutachten, S. 1308 ff., mit Hinweis auf den Anlageberatungsvertrag; desweiteren etwa Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 26; Soergel/HäuserWelter, § 675 Rn. 4. 565 Siehe Kap. 6, Abschnitt III. 4.

7. Kap.: Der Geschäftsbesorgungscharakter des Projektsteuerungsvertrages

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gung als solche treffen lediglich über die gegenseitigen Pflichten von Geschäftsherrn und Geschäftsbesorger, dem Innenverhältnis, eine Aussage. Zum Außenverhältnis ist scharf zu unterscheiden 567. Für die Frage, in welche rechtstechnische Kategorien die Leistungen des Geschäftsbesorgers fallen, ergeben sich verschiedene Varianten. Zu Rechtsgeschäften muß es im Außenverhältnis nicht einmal kommen 568 . Werden solche nötig, handelt der Geschäftsbesorger oft im eigenen Namen 569 . Die Erteilung einer Vollmacht mit der Wirkung, daß Handlungen des Geschäftsbesorgers im Namen des Geschäftsherrn gleich den von diesem vorgenommenen behandelt werden, ist lediglich eine weitere technische Möglichkeit 570 . Wie wenig zwingend für den Geschäftsbesorgungsvertrag die Einräumung einer umfassenden Vertretungsmacht ist, zeigt ein Vergleich mit den vertraglichen Absprachen bei Management- und Consultingverträgen außerhalb der Baubranche sowie bei Anlageberatungsverträgen. Diese sind anerkanntermaßen typische Geschäftsbesorgungsverträge, die Pflichten der Auftragnehmer umfassen indessen oftmals kein Tätigwerden des Auftragnehmers nach außen im Namen des Auftraggebers 571. Im Vordergrund steht vielmehr die Ermittlung und Weitergabe von Informationen sowie die Beratung und Vermittlung von Fachkompetenz und Know How aus einer Expertenstellung heraus. Der typische Geschäftsbesorger hat grundsätzlich den Weisungen des Auftraggebers, mögen sie schon im ursprünglichen Auftrag enthalten oder nachträglich erteilt sein, nachzukommen. Er hat den ihm klar zum Ausdruck kommenden Willen des Auftraggebers selbst dann zu respektieren, wenn er der Meinung ist, daß dieser sein wahres Interesse verkennt 572 . Ist er indes gerade wegen seiner Sachkunde mit der Durchführung einer bestimmten Angelegenheit betraut worden, so hat er den Auftraggeber auf Bedenken, die sich ihm gegen eine auftraggeberseitige Weisung aufdrängen, hinzuweisen, bevor er dieser nachkommt. Eine entsprechende Warnund Hinweispflicht trifft im Hinblick auf die Pflichten des Projektsteuerers uneingeschränkt zu 5 7 3 . Eine Weisungsbindung in einzelnen oder auch grundsätzlichen Belangen ändert an der geschäftsbesorgerischen Selbständigkeit nichts, die hiermit 566 Es bedarf vielmehr einer gesonderten Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht (Vollmacht) bzw. einer Verfügungsmacht. 567 Eine Vollmacht kann widerrufen oder als zeitlich befristet nicht verlängert worden sein, obwohl das Geschäftsbesorgungsverhältnis weiter besteht. Umgekehrt kann Letzteres beendet worden sein, die Vollmacht aber noch nicht wirksam widerrufen sein; vgl. § 170 BGB und § 168 S. 1 BGB. 568 Essser/Weyers, S. 311, nennen hier als Beispiel „tatsächliche Fürsorgehandlungen". 569 So etwa bei der „indirekten Stellvertretung"; siehe Esser/Weyers, S. 311. 570 Siehe Esser/Weyers, S. 312; Larenz, Schuldrecht Band II, Hbd. 1, S. 413; Soergel/ Häuser-Welter, § 675 Rn. 4; Palandt/Sprau, § 675 Rn. 3. 571 Siehe nur Staudinger/Martinek, § 675 Rn. C 86 ff., C 104 ff.; Musielak, Gutachten, S. 1234 ff. 572 Siehe Larenz, Schuldrecht II, Hbd. 1, S. 415, 422. 573 Der BGH NJW 1985, S. 42, hat dies für den Rechtsanwalt besonders festgestellt.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

in engem Zusammenhang stehende interessenwahrende Treuepflicht und die daraus fließende Auskunfts-, Benachrichtigungs- und Rechenschaftspflicht verdeutlicht gerade den geschäftsbesorgenden Charakter des Projektsteuerungsvertrages. Die Selbständigkeit steht im Spannungsverhältnis zur Weisungsgebundenheit und Interessenwahrungspflicht des Geschäftsbesorgers, das eine darf das andere nicht strangulieren. Typischerweise bedient sich der Geschäftsherr des Geschäftsbesorgers nicht zuletzt deshalb, weil er dessen kompetente Selbständigkeit, sachkundige Ermessensausübung und eigenverantwortliche Auswahl von Handlungsalternativen für seine Vermögensinteressen nutzbar machen will. Die geschuldete Tätigkeit wird dem Geschäftsbesorger dann nicht en detail vorgeschrieben, sondern nur rahmenartig nach dem erwarteten Inhalt und / oder Erfolg beschrieben, so daß der Rahmen eigenverantwortlich ausgefüllt zu werden vermag. Der Geschäftsherr beläßt dem Geschäftsbesorger zu allermeist bewußt einen Freiraum 574 . Gerade dieser geschäftsbesorgungstypische Freiraum kommt dem Projektsteuerer in sehr ausgeprägter Art und Weise zu. Die vom Projektsteuerer geschuldete Tätigkeit läßt sich vielfach im Voraus nicht genau umreißen. Oft hat er alles das zu tun, was die Wahrnehmung des Interesses des Auftraggebers erfordert. Das kann im Einzelfall mehr oder weniger sein, als zunächst angenommen wurde 575 . Die hieraus resultierende weisungsgebundene Selbständigkeit ist geschäftsbesorgungstypisch, auch ohne daß anläßlich des Vertrages in der Baubetreuung i. e. S. vergleichbaren Weise umfassende Vollmachten bzw. Geschäftsführungsbefugnisse erteilt worden wären.

2. Der Wirtschaftlichkeitsgedanke Die Tätigkeit des Geschäftsbesorgers muß vermögensnaher, wirtschaftlicher Art sein, also in der Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen bestehen576. Mit diesem Kriterium soll klargestellt werden, daß die Geschäftsbesorgung ihrer Art dem Bereich des Wirtschaftslebens angehört 577, was auf den Projektsteuerungs vertrag bezogen kaum Anlaß zu nennenswerten Zweifeln gibt. Gewiß wäre die Charakterisierung des Projektsteuerers als Verwalter oder Betreuer fremden Vermögens verfehlt, dies schon deshalb, weil alle wesentlichen Entscheidungen mit Vermögens574 Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 26. 575 Larenz, Schuldrecht Band II, Hbd. 1, S. 413 und Esser/Weyers, S. 308, 311, sprechen hier von der geschäftsbesorgungstypischen „Fexibilität des Leistungsprogramms". 576 Medicus, Schuldrecht II, S. 211; Larenz, Schuldrecht II, Hbd. 1, S. 422; Esser/Weyers, S. 309; Fikentscher, Schuldrecht, S. 581; Palandt/Sprau, § 675 Rn. 3; Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 5. 577 Hieran fehlt es ζ. B. in mehr oder weniger aus dem Bereich des Wirtschaftslebens abgehobenen Bereichen wie etwa der Kunst und Musik, der Religion, der Pädagogik, der Wissenschaft oder der Heilkunst; siehe Soergel/Häuser-Welter, § 675 Rn. 5; Palandt/Sprau, § 675 Rn. 3; Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 30.

7. Kap.: Der Geschäftsbesorgungscharakter des Projektsteuerungsvertrages

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bezug der Klient fällt. Die Tätigkeit des Geschäftsbesorgers braucht indessen keineswegs unmittelbar die Verwaltung des Vermögens zum Gegenstand und Inhalt haben. Es ist vielmehr ausreichend, wenn sie auf eine nicht nur mittelbare Einflußnahme auf das Vermögen angelegt ist 5 7 8 , also nach der Lebenserfahrung in gezielter, gesteuerter und voraussehbarer Weise eine Einwirkung auf das Geschäftsherrnvermögen erwarten läßt 579 . Von den Verrichtungen muß eine Einflußnahme auf den Vermögensstatus des Geschäftsherrn ausgehen580, dessen Vermögen soll dabei entweder vermehrt oder in Abwehr von Bedrohungen gehalten werden. Mit diesen der entgeltlichen Geschäftsbesorgung allgemein geltenden Worten läßt sich eine der zentralen Grundaufgaben der Projektsteuerung beschreiben. Die Tätigkeit des Projektsteuerers ist als neuer Vertragstyp des modernen Wirtschaftslebens aufs Engste mit der Wertschöpfungsfunktion verwoben. Die Projektoptimierung als wertschöpfender Faktor, zu dessen Erbringung sich der Projektsteuerer verpflichtet, ist ein Charakteristikum, welches indiziell für die werkvertragliche Einordnung herangezogen werden konnte 581 . Für die bei der entgeltlichen Geschäftsbesorgung zwingend erforderliche Vermögensnähe und Wirtschaftlichkeit gelten die obigen Ausführungen sinngemäß. Die selbständige Tätigkeit des Projektsteuerers ist inhaltlich unmittelbar auf die Förderung und Wahrung des Geschäftsherrninteresses mit fremdem Vermögensbezug zur optimalen Abwicklung eines Wirtschaftsprojektes ausgerichtet.

3. Tätigkeit aus dem Bereich des Geschäftsherrn Im Anschluß an die reichsgerichtliche Rechtsprechung zur Geschäftsbesorgung ohne Auftrag 582 sowie zur entgeltlichen Geschäftsbesorgung 583 wird die objektive Fremdnützigkeit der für § 675 BGB typischen Tätigkeit dahingehend charakterisiert, daß für den Aufgabenbereich „ursprünglich der Geschäftsherr zu sorgen hatte, (er) ihm aber durch einen anderen (den Geschäftsbesorger) abgenommen wird. Dieser muß also bereits bestehende Obliegenheiten des Geschäftsherrn wahrzunehmen haben." 584 Demnach fehle es an dem Merkmal der Geschäftsbesorgung 578 Der Vermögensbezug darf sich nicht darin erschöpfen, daß der Geschäftsherr ein Entgelt für die Tätigkeit entrichten muß, es reicht aber eine Einflußnahme auf den Vermögensstatus des Auftraggebers, der nicht nur reflexartig, zufällig oder über eine unübersehbare kausale Ereigniskette nur mittelbar zu Tage tritt; siehe Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 31, 32. 579 Siehe Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 31. 580 Dies rechtfertigt sich schon aus der Auskunfts-, Rechenschafts- und Herausgabepflicht des Geschäftsbesorgers nach §§ 666 und 667 BGB.

581 Siehe Kap. 6, Abschnitt III. 7. 582 RGZ 97, S. 61, 65 ff. 583 RGZ 109, S. 299, 301. 584 BGHZ 45, S. 223, 228, 229.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

für einen anderen, „wenn der Aufgabenkreis des Geschäftsherrn mit Hilfe des Vertragspartners überhaupt erst geschaffen werden soll." 5 8 5 Es ist bemerkenswert, daß der BGH mit diesen grundlegenden Formulierungen den Geschäftsbesorgungsbegriff im Jahre 1966 anläßlich der Überprüfung eines Architektenvertrages geprägt hat 5 8 6 . Gerade mit Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH zum Architekten vertrag verneint Neuenfeld dann auch den Geschäftsbesorgungscharakter des Projektsteuerungsvertrages 587. Auch Knipp 5 8 8 lehnt die Anwendung des § 675 BGB mit starker Anlehnung an die Argumentation der einschlägigen Entscheidung des BGH zum Architektenvertrag ab. Die Leistungen des Projektsteuerers seien erst geschaffen worden, „um das Bild des Projektsteuerers aufzuhellen und um Leistungen zu definieren, an die der Bauherr selbst gar nicht gedacht hat und die er deshalb gar nicht erfüllen würde, wenn er keinen Projektsteuerer eingeschaltet hätte". Deshalb seien unter § 675 BGB nicht die Tätigkeiten einzuordnen, die „an einen anderen" 589 zu leisten sind, wie etwa die Tätigkeiten der planenden Architekten und Bauunternehmer. Das Gleiche müsse für den Projektsteuerer gelten. Die Ausführungen von Neuenfeld und Knipp sind schon deshalb bedenklich, weil die Autoren das vom Bundesgerichtshof zum Architektenrecht geschaffene und angewandte geschäftsbesorgende Differenzierungskriterium für die entgeltliche Geschäftsbesorgung völlig unkritisch bei der externen Bauprojektsteuerung übernehmen. Wenngleich es in der Rechtslehre als begriffsdefinitorisches Abgren585 BGHZ 45, S. 223, 229. 586 Der Bundesgerichtshof hat sich mit einer „Gesamtschau" des Vertrages gegen die geschäftsbesorgungsvertragliche Rechtsnatur ausgesprochen. Dabei handelte es sich um einen planenden Architektenvertrag, der auf das Erstellen von Entwürfen, Bauzeichnungen und baulichen Berechnungen gerichtet war, der Architekt aber auch zu Verhandlungen mit Banken und Behörden herangezogen worden war; siehe BGHZ 45, S. 223, 229. 587 Neuenfeld, in: Neuenfeld/Baden/Dohna/Groscurth, § 31 Rn. 15, weist dabei auch auf die Rspr. des BGH zum objektüberwachenden Architekten (BGH BauR 1975, S. 203, 205) hin und schließt mit der Aussage, § 675 BGB sei „bei Verträgen dieser Art nicht anwendbar". 588 Knipp, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Projektsteuerung, S. 21, 32, 33. 589 Zur Bekräftigung der Argumentation findet mit dieser Formulierung unverkennbar eine Anlehnung an die Auffassung Fikentschers zur geschäftsbesorgungsvertraglichen Qualifikation von Auftragnehmerleistungen statt. Dieser unterscheidet zwischen Leistungen „für" und Leistungen „an" einen anderen, wobei nur die Ersteren Geschäftsbesorgungscharakter aufweisen; siehe Fikentscher, Schuldrecht, S. 580, 581. Mit Recht wird dieser Differenzierungsversuch von Musielak, Gutachten, S. 1226, als wenig geeignet kritisiert. Die Feststellung Fikentschers, daß selbständige Handwerker „an" einen anderen leisten und deshalb ihre Verrichtungen nicht als entgeltliche Geschäftsbesorgung aufzufassen seien, hat wenig Überzeugungskraft. „Übernimmt es beispielsweise ein Dachdecker, ein defektes Dach abzudichten, dann dient die Ausführung dieser Arbeit den Interessen des Hauseigentümers, weil dadurch einmal der Wert seines Hauses erhöht wird, zum anderen weil Schäden am Bauwerk abgewehrt werden, die durch Witterungseinflüsse eintreten würden. Es handelt sich folglich bei diesen Reparaturarbeiten um eine Obliegenheit des Hauseigentümers, weil nur er dafür Sorge zu tragen hat, daß die Mängel behoben werden." Zur Kritik an der Auffassung Fikentschers siehe auch Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 35.

7. Kap.: Der Geschäftsbesorgungscharakter des Projektsteuerungsvertrages

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zungsmerkmal stark umstritten ist 5 9 0 , seine Anwendung auf den Projektsteuerungsvertrag also schon im Grundsatz zu bezweifeln ist, wird es von Neuenfeld und Knipp nicht ansatzweise in Frage gestellt und dann nur wenig argumentativ als für den Projektsteuerungs vertrag nicht einschlägig erklärt. Wie zweifelhaft die kritiklose Anwendung des genannten angeblichen Geschäftsbesorgungsmerkmals ist, zeigt ein Blick auf die rechtliche Einordnung des Rechtsanwalts Vertrages. Hierbei handelt es sich regelmäßig um einen der typischen Geschäftsbesorgungsverträge, bei denen es dem Auftraggeber gerade auf die Sachkunde des Auftragnehmers ankommt, weil Ersterer sie nicht hat 5 9 1 . Mit der Argumentation des BGH zum Architekten vertrag oder von Neuenfeld und Knipp zum Projektsteuerungs vertrag müßte konsequenterweise der Geschäftsbesorgungscharakter des Rechtsanwaltsvertrages schon dann entfallen, wenn der Anwalt für seinen Mandanten innerhalb eines Anwaltsprozesses gemäß § 78 ZPO den Prozeß führt. In solch einem Prozeß fehlt dem Mandanten die Postulationsfähigkeit. Bei einer Tätigkeit, welche der Mandant aber schon rein rechtlich nicht selbst vornehmen kann, kann es sich auch nicht um eine bereits bestehende Obliegenheit handeln. Daher gelangte man mit den Worten Musielaks 592 bei Anwendung der abzulehnenden Auffassung „zu dem grotesken Ergebnis, die inhaltlich gleiche Tätigkeit eines Rechtsanwalts bei der Prozeßführung bald als Geschäftsbesorgung aufzufassen, bald nicht". Im Widerspruch zur Auffassung des BGH läßt sich somit annehmen, daß auch Tätigkeiten zum Leistungsgegenstand eines entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrages gemacht werden können, bei denen es zweifelhaft ist, ob es sich um bereits zuvor bestehende Obliegenheiten des Auftraggebers handelt. Selbst wenn man die Richtigkeit der Begriffsdefinition des BGH unterstellt, muß der Rechtsuchende bei ihrer Anwendung auf den Projektsteuerungs vertrag auf genau das gegenteilige Ergebnis kommen, wie es Neuenfeld und Knipp gefunden zu haben glauben. Unstreitig werden beim Projektsteuerungs vertrag Funktio-

590 Mit Recht hält Musielak, Gutachten, S. 1225 ff., die Begriffsumschreibung für wenig geeignet, in Zweifelsfällen eindeutige Abgrenzungen zu ermöglichen. Demnach ist die Unterscheidung zwischen bereits bestehenden Obliegenheiten und erst neu zu schaffenden eher gekünstelt. Es ist nicht einzusehen, warum die Planung eines Bauwerks nicht zu den Obliegenheiten eines Bauwilligen gehören soll, sondern erst die Durchführung fertiger Pläne. Im Anschluß an die Untersuchungen von Musielak genügt nach Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 33 ff., eine „objektive Fremdnützigkeit" zur Bejahung des Geschäftsbesorgungscharakters. Auch eine „neu geschaffene", erstmalig durch den Geschäftsbesorgungsvertrag wahrgenommene Tätigkeit reicht aus. Staudinger/Martinek, § 675 Rn. A 34: „In Wirklichkeit kommt es für die Fremdnützigkeit der Geschäftsbesorgung auf eine ursprüngliche Obliegenheit des Geschäftsherrn nicht an. ( ) Vielfach werden durch Maßnahmen etwa der Vermögensverwaltung, wie den Erwerb eines Mietshauses mit Mitteln des Geschäftsherrn, Aufgabenkreise neu geschaffen, deren Geschäftsbesorgungscharakter geradezu idealtypisch ist." 591 Siehe nur Fikentscher, Schuldrecht, S. 581; Medicus, Schuldrecht Bd. II, S. 211, 212; Soergel/Häuser-Welter, § 675 Rn. 406 ff.; Staudinger/Martinek, § 675 Rn. C 1 ff.; MüKo/ Seiler, § 675 Rn. 16 ff.; Erman/Ehmann, § 675 Rn. 73 ff.; Palandt/Sprau, § 675 Rn. 24.

592 Musielak, Gutachten, S. 1226.

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungs Vertrages

nen des Auftraggebers übertragen 593. Diese bestehen schon vor Betrauung des Projektsteuerers. Die Aussage, daß viele Auftraggeber diese Funktionen ohne Beauftragung des Projektsteuerers selbst nicht oder nur schlecht wahrnehmen würden, belegt nicht im geringsten die gegenteilige Annahme. Andernfalls käme man zu dem kaum tragbaren Ergebnis, daß der Auftraggeber, welcher die nötige Kompetenz und Arbeitskapazität zur Wahrnehmung einer fachkundigen Projektsteuerung hat 5 9 4 , aber aus betriebswirtschaftlichen Gründen einen Projektsteuerer beauftragt, einen Geschäftsbesorgungsvertrag schließt; bei fehlender oder mangelnder Kompetenz des Auftraggebers würde der Geschäftsbesorgungscharakter entfallen. Schon die bloße Existenz des betriebswirtschaftlichen Instituts der „internen Projektsteuerung 4', aus welcher sich die „externe Projektsteuerung" als am Markt angebotene Dienstleistung entwickelt hat, belegt das originäre Bestehen ihrer Funktionen beim Bauherrn. Die Tatsache, daß in der Vergangenheit immer mehr Bauherren diese Funktionen erkannt, selbst wahrgenommen und weiterentwickelt haben, bevor sie von externen Dienstleistern angeboten und erbracht wurden, bestätigt, daß es sich um eigentliche Tätigkeiten aus dem „Bereich des Geschäftsherrn" handelt. Auf die Frage, ob der Bauherr im Einzelfall fähig wäre, eigene Leistungen einzubringen, kann es nicht ankommen. Die Klärung dessen, ob der Projektsteuerer bei externer Betrauung durch den Bauherrn im einzelnen Tätigkeiten wahrnimmt, „an die der Bauherr selbst gar nicht gedacht hat und die er deshalb gar nicht erfüllen würde, wenn er keinen Projektsteuerer eingeschaltet hätte" 595 , ist daher verfehlt.

I I I . Ergebnis Die Gesamtheit der dem Bauherrn obliegenden Führungsaufgaben, -organisation, -techniken und -mittel für die Abwicklung des Bauprojekts, welche in Stabsform gemeinsam mit dem Projektsteuerer wahrgenommen werden, bilden die baubetriebliche Grundlage für den Inhalt des Projektsteuerungsvertrages. Dies erklärt über die Hauptpflichten des Projektsteuerers, welche sich weitestgehend nach Werkvertragsrecht beurteilen, hinaus die Bedeutung des § 675 BGB gerade für den Projektsteuerungsvertrag. Die Vorschrift verweist zum Auftragsrecht, welches den Auftragnehmer zu sorgfältiger und sachkundiger Wahrnehmung des fremden Geschäfts sowie zur Loyalität verpflichtet.

593 Hierbei kann dahinstehen, ob dieses Begriffsmerkmal als Abgrenzungskriterium zum Architekten taugt. Wie in Kapitel 4, Abschnitt I. 5 und 6 dieser Untersuchung ausgeführt, übernimmt auch der Architekt regelmäßig Funktionen des Auftraggebers, die Übernahme solcher Funktionen durch den Projektsteuerer wird indes nirgends angezweifelt. 594 Bei professionellen Bauherren ist dies keineswegs selten. 595 Knipp, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Projektsteuerung, S. 21, 32, 33.

7. Kap.: Der Geschäftsbesorgungscharakter des Projektsteuerungsvertrages

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Mit der Übernahme von Bauherrenfunktionen übt der Projektsteuerer Tätigkeiten aus dem Bereich des Geschäftsherrn aus, ganz unabhängig von der umstrittenen Frage, ob hierin ein brauchbares Differenzierungskriterium der entgeltlichen Geschäftsbesorgung erkannt werden kann. Ob der Bauherr die vom Projektsteuerer erbrachten Leistungen auch ohne die Betrauung dessen selbst erbracht hätte oder nicht, ist für die Klärung des geschäftsbesorgenden Charakters der Projektsteuerung jedenfalls unbehelflich. Im Gegensatz zum vorgenannten Kriterium der „Tätigkeit aus dem Bereich des Geschäftsherrn", welches für die externe Bauprojektsteuerung von der Literatur teilweise zu Unrecht verneint wird, dürfte sich der vermögensnahe, wirtschaftliche Charakter dieser modernen Dienstleistung kaum bezweifeln lassen. Mit der Pflicht zur Projektoptimierung, ein zentraler, wertschöpfender Zweck der Projektsteuerung, hat der Auftragnehmer unmittelbar fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. In der selbständigen, aber gegenüber dem Auftraggeber weisungsabhängigen Wahrnehmung dieser Interessen liegt dann das wesentliche Indiz für das Vorliegen eines GeschäftsbesorgungsVertrages. Mit dem Aufgabenmerkmal der Projektoptimierung ist untrennbar verbunden eine „Flexibilität des Leistungsprogramms" 596, welche auf ein besonders enges Vertrauensverhältnis der Vertragsparteien, die Verpflichtung zur Diskretion und eine variable, situationsangepaßte Wahrung der Interessen des Geschäftsherrn durch den Geschäftsbesorger beruht. Diese geschäftsbesorgungstypischen Grundgedanken sind beim Vertrag zur Erbringung von Bauprojektsteuerungsleistungen in geradezu idealer Art und Weise ausgeprägt 597. Vom Projektsteuerer wird wie von anderen geschäftsbesorgenden Auftragnehmern erwartet, daß er das Anliegen des Auftraggebers sich zu eigen macht, seine Wünsche versteht und ihnen Rechnung trägt 598 . Mögen die Rechtsfolgen, welche § 675 BGB aus diesen Pflichten rührend im einzelnen anordnet, in den Verträgen der Praxis ohnehin auf individueller Grundlage ausführlich geregelt sein, die Vorschrift schafft den zentralen Ausgangs- und Bezugspunkt zur Schaffung eines der Projektsteuerung dienenden ausdifferenzierten Geschäftsbesorgungsrechts 599. 596 Siehe zu diesen Indizien Esser/Weyers, S. 311, 316; Larenz, Schuldrecht II, Hbd. 1 S. 414 ff.; Fikentscher, Schuldrecht, S. 582; Soergel-Häuser/Welter, § 675 Rn. 9; Erman/ Ehmann, Vor. § 662 Rn. 18 ff.; MüKo/Seiler, § 675 Rn. 3. 597 Die Abwicklung von Bauprojekten bedingt eine Vielzahl von Entscheidungen, da Bauprojekte gekennzeichnet sind durch die Einmaligkeit der Bedingungen, die zeitliche Begrenztheit, die begrenzten Ressourcen oder die Risiken in der Aufgabenstellung. Viele Bauprojekte beruhen lediglich auf Annahmen, Projektbedingungen können sich lange vor Fertigstellung ändern. Die Form der Organisation ist auftraggeberseitig zumindest bei größeren Projekten neu zu schaffen, die beteiligten Personen sind neu zusammenzustellen. Alle mit dieser Situation verbundenen Aufgaben hat der Projektsteuerer gemeinsam mit dem Auftraggeber in engstem Vertrauensverhältnis zu bewältigen. 59« Siehe Larenz, Schuldrecht I I Hbd. 1 S. 414. 599 Die rechtliche Einordnung als Geschäftsbesorgungs vertrag hat u. a. zur Folge, daß dem Betreuer bei Fehlen einer bestimmten Vergütungsvereinbarung kein Vergütungsanspruch

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3. Teil: Die Rechsnatur des Projektsteuerungsertrages

Staudinger-Martinek 600 erkennt die Aufgabe und Bedeutung des modernen Geschäftsbesorgungsrechts mit folgenden Worten: „Die sozio-ökonomischen Entwicklungen forcieren mit noch unabsehbaren Konsequenzen einen ungemein dynamischen Prozeß der sich potenzierenden Vermehrung von Untertypen des Geschäftsbesorgungsvertrages. Das Geschäftsbesorgungsrecht bietet deshalb den vertragstheoretischen und dogmatisch-konstruktiven Schlüssel für die rechtsförmige Erfassung weiter Teile des praktischen Vertragsgeschehens unserer Sozial- und Wirtschaftsordnung. Von ihm gehen zugleich wichtige Impulse für die Weiterentwicklung des modernen Vertragsrechts aus." Die externe Projektsteuerung ist als ein Vertrag zu qualifizieren, welcher als einer der von Staudinger-Martinek genannten „Untertypen" eingeordnet werden muß. Auch die Projektsteuerungs Verträge der modernen Baubranche spiegeln die Ausdehnung des tertiären Wirtschaftssektors wider und geben das rechtliche Gerüst für zunehmende Spezialisierung in allen Angelegenheiten der Vermögensfürsorge im weitesten Sinne. Die arbeitsteiligen Entwicklungen der Bauwirtschaft haben in wachsendem Maße dazu geführt, daß die für einen Geschäftsbereich eigentlich zuständigen Bauherren nicht länger persönlich tätig werden, sondern zur Besorgung der Geschäfte Projektsteuerer einschalten, die für sie in ihrem Interesse rechtsgeschäftlich oder tatsächlich handeln.

nach § 632 Abs. 2 BGB zusteht, sondern ein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 675, 670 BGB; siehe BGH NJW 1975, S. 205. 600 Staudinger /Martinek, § 675 Rn. A 3

Zusammenfassung Die Bedürfnisse und Ziele der modernen Baubranche und besonders die heutigen Bedingungen für die Abwicklung von großen Bauprojekten stellen in gesteigertem Maße Anforderungen an das Management auf Bauherrenseite. Daher wurde in jüngerer Vergangenheit die Projektsteuerung als wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnis moderner Betriebsführung immer häufiger im Wege des „Outsourcing" auf externe Leistungsträger übertragen. Diese übernehmen für die gesamte Dauer der Projektabwicklung in Stabsfunktion auf die Optimierung der Projektziele hinsichtlich Leistung / Qualität, Zeit und Kosten gerichtete Führungsaufgaben auf oberster baubetrieblicher Hierarchieebene. Mit interdisziplinären technischen, wirtschaftlichen und (eingeschränkt) rechtlichen Kompetenzen werden insbesondere die Beratung und Information des Bauherrn, die Herbeiführung seiner Entscheidungen und die übergeordnete Planung, Koordination, Kontrolle und Steuerung der Leistungen der Projektbeteiligten wahrgenommen. Das Berufsbild der externen Projektsteuerung hat sich neben den herkömmlichen Aufgabenfeldern der Architekten und Ingenieure etabliert, wozu auch trotz der hierzu gebotenen Kritik ihre honorarrechtliche Normierung in § 31 HOAI beigetragen hat. Im Rahmen der Vertragsfreiheit ist dabei ein moderner Vertragstyp, der Projektsteuerungsvertrag ausgestaltet und entwickelt worden. Ihm liegt ein vom Parteiwillen getragener typischer Geschäftszweck zu Grunde. Die bei der rechtlichen Einordnung von Projektsteuerungs Verträgen erforderliche Abgrenzung von Dienst- und Werkverträgen, namentlich die Trennung von einem gemäß der Parteivereinbarung erstrebten Erfolg und der zu ihm hinführenden Tätigkeit erfordert eine tiefgehende Analyse des Vertrages unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien und der Verkehrssitte mit den rechtlich zulässigen und gebotenen Methoden der Auslegung. Die heranzuziehenden Merkmale des „idealtypischen" Dienst- und Werkvertrages, namentlich das Tätigkeits- und das Erfolgskriterium, sind dabei zu ergänzen durch von Literatur und Praxis weiter vorgeschlagene Unterscheidungsmerkmale, wobei eine Gesamtwürdigung der getroffenen Erkenntnisse erforderlich ist. Da sich ein moderner Vertragstyp wie der Projektsteuerungsvertrag in die gesetzlich geregelten Schuldvertragstypen des BGB nicht ohne weiteres einordnen läßt, sind grundlegende Probleme zur rechtlichen Qualifizierung und Integration zu bewältigen. So ist für die sach- und interessengerechte Behandlung die präzise Ermittlung und Charakterisierung des Leistungsgegenstandes ohne die Erfassung der komplexen baubetriebswirtschaftlichen Hintergründe nicht zu bewerkstelligen.

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Außerdem ist die Angemessenheit der Rechtsfolgen der in Betracht kommenden Vertragsarten nicht erst nach der abgeschlossenen Subsumption der Parteiabreden, sondern schon bei der Subsumption zur Interpretation des normativen „hypothetischen" Parteiwillens bei Abwägung der beiderseitigen Interessen zu berücksichtigen. Eine grundlegende Untersuchung des Leistungsgegenstandes ergibt, daß die externe Projektsteuerung zur rechtlichen Qualifizierung ganzheitlich betrachtet werden muß. Isolierte Bewertungen einzelner Leistungskomponenten und zeitlicher Abschnitte werden dem Parteiwillen nicht gerecht. Dies gilt sowohl für die Heranziehung einer „Kombinationstheorie", also der Anwendung unterschiedlichen Schuldrechts auf ein und den selben Vertrag, als auch für die Brauchbarmachung einer „Schwerpunktmethode", namentlich der einheitlichen Anwendung von Werkvertrags- bzw. Dienstvertragsrecht nach vorheriger Ermittlung des „Schwerpunkts" der vertraglichen Leistungen. In Anlehnung an die mittlerweile gefestigte Rechtsprechung zum Architektenvertrag kann angenommen werden, daß es schon das Bedürfnis nach Rechtssicherheit gebietet, den Vertrag zur rechtlichen Qualifizierung ganzheitlich zu untersuchen. Die Projektsteuerung ist mehr als die Summe der vergebenen heterogenen Einzelleistungen. Die jeweiligen Leistungskomponenten können bei isolierter Betrachtung alle Dienst- oder Werkvertragscharakter haben, bei der Projektsteuerung sind indes die Kategorien Technik, Wirtschaft und Recht sowie die Komponenten der Planung, Organisation, Koordination, Kontrolle und Steuerung, die Beratung des Auftraggebers und die Herbeiführung seiner Entscheidungen untrennbar miteinander verknüpft. Projekte lassen sich als Systeme verstehen, also als Gesamtheit von Elementen, die untereinander durch Beziehungen verknüpft sind. Die Einzelleistungen der Projektsteuerung sind daher einem System gleich interdependent. Eine isolierte Betrachtung wäre wesensverfremdend, denn schon begriffsdefinitorisch ist unter der Projektsteuerung die „Gesamtheit von Führungsaufgaben, -organisation, -techniken und -mittel" zu verstehen. Wegen des planungsprozeßorientierten Systemdenkens ist bei der Vollprojektsteuerung auch eine Differenzierung nach zeitlichen Abschnitten unzulässig. Phasenübergänge sind hier „fließend", kein rigider einschneidender Zeitpunkt. Die einzelnen Leistungsphasen sind interdependent mit Vor- und Rückkoppelungsbeziehungen und Phasenüberlappungen. Eine Trennung und Einordnung der jeweiligen Aufgaben in Phasen etwa der „Projektvorbereitung", „Projektplanung" oder „Projektausführung" ist zur rechtlichen Qualifizierung des Vertrags ungeeignet und erscheint willkürlich. Mit der Einordnung des Projektsteuerungs Vertrags in das Besondere Schuldrecht des BGB hat sich der Rechtsanwender das in Betracht kommende Werk des Projektsteuerers zu vergegenwärtigen. Der Annahme von Werkvertragsrecht steht nicht entgegen, daß sich der Projektsteuerer nicht werkvertraglich zum Erreichen der Projektziele Leistung / Qualität, Kosten und Termine verpflichten kann und

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wird. Darauf kommt es deswegen nicht an, weil der Projektsteuerer in der Lage ist, darauf hinzuwirken, daß eine Erfolgsoptimierung in Hinblick auf die Projektziele eintritt. Dies kann auch werkvertraglich gewährleistet werden. Das über die gesamte Projektdauer stetige Tätigwerden, die Vielzahl und Gesamtheit der Einzelleistungen zur Optimierung des Projektfortschritts kann in Anlehnung an die Erkenntnisse zur rechtlichen Behandlung des Architektenvertrages als „geistiges Werk" vertraglich vereinbart werden. Dagegen spricht auch nicht die Tätigkeitsorientiertheit dieses so verstandenen Werkbegriffes, denn auch werkvertragliche Leistungen können fortlaufend oder sukzessive erbracht werden. Aus der Art der Leistungsbeschreibung oder der Honorarvereinbarung von Projektsteuerungsverträgen werden sich keine hinreichenden Schlußfolgerungen zur Rechtsnaturbestimmung gewinnen lassen. Auch die hochqualifizierte freiberufliche Stellung des Projektsteuerers oder der Versuch, die Projektsteuerungsleistungen mit Gattungs- oder Speziesschuldcharakter zu qualifizieren, hilft hierfür nicht weiter. Lediglich auf den ersten Blick sprechen dann die in aller Regel fehlenden Geschäftsführungsbefugnisse und Vollmachten des Projektsteuerers bei enger Weisungsgebundenheit an den Auftraggeber für die Annahme eines Dienstvertrages, denn die Situation ist insofern vergleichbar mit vielen anderen im Baubetrieb werkvertragstypisch auftretenden Leistungsträgern. Außerdem schafft das überlegene Fachwissen des Projektsteuerers und dessen Nähe zum Projekt faktisch eine weit stärkere Position, als dies zunächst rein organisationstheoretisch und rechtlich den Anschein hat. Maßgebende rechtsnaturbestimmende Wirkung kommt indes der Optimierungsfunktion des externen Projektsteuerers im Rahmen des Baubetriebes zu. Der Projektsteuerer soll den Auftraggeber keineswegs nur entlasten. Eine solche Auffassung würde die baubetriebswirtschaftlichen Grundlagen dieses modernen Berufsbildes zu Unrecht in Abrede stellen. Die vom Partei willen getragene projektoptimierende Funktion ist Ausdruck des werkvertragstypischen Wertschöpfungsgedankens. Eine Analyse der auf den Projektsteuerungs vertrag bezogenen Rechtsfolgen der §§ 611 ff. und 631 ff. BGB ergibt, daß die gesetzlichen Regelungen zum Fehlerrisiko bei richtiger Anwendung faktisch nur wenige Unterschiede aufweisen. Vergleichbares gilt für die nach dem Gesetzes Wortlaut stark divergierenden Bestimmungen des zufälligen Risikos, welche bei Anwendung der aus der Literatur und Rechtsprechung rührenden Erkenntnisse eine weitgehende Annäherung erfahren haben. Rechtsnaturbestimmende Wirkung kann den genannten Regelungskomplexen somit nicht zugesprochen werden. Die Normierung der vorzeitigen Vertragsbeendigung ist hingegen ein ganz beachtliches Indiz für die Annahme eines Werkvertrages. So würde ein vorzeitiges Kündigungsrecht des Projektsteuerers gemäß § 627 BGB schon anläßlich seiner bedeutenden Führungsrolle innerhalb des Bauprojektes als unangemessen erschei15 Zöpfl

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nen. Dessen ungeachtet wirkt das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers gemäß Werkvertragsrecht dem dienstvertragsrechtlichen gegenüber interessengerechter, da der Projektsteuerer bei ersterem einen Anspruch auf volle Vergütung (abzüglich seiner ersparten Aufwendungen) hat, ein angemessener Ausgleich für regelmäßig mit Abschluß des Vertrages entstandene Dispositionen des Projektsteuerers. Die Angemessenheit von Verjährungsfristen bei Fragen der Haftung des Auftragnehmers eines Dienst- bzw. Werkvertrags läßt sich schon allgemein bezweifeln. Besonders fragwürdig wird dieser Problembereich bei der Haftung des Projektsteuerers, weshalb er zur Rechtsnaturbestimmung für sich gesehen nicht verwertet werden kann. Das Haftungsgefüge des Baubetriebs verlangt jedoch zur Vermeidung von Unbilligkeiten und Widersprüchen möglichst bei allen beteiligten Leistungsträgern die Anwendung des Werkvertragsrechts, insbesondere des werkvertraglichen Verjährungsrechts. Der Projektsteuerungs vertrag ist ohne die vertragliche Einbindung anderer Leistungsträger des Baubetriebes in ein organisatorisches Gesamtgefüge nicht denkbar, diese Situation muß daher auch bei der Rechtsnaturbestimmung des Vertrages ihre Wirkung entfalten. Die Probleme, welche sich bei der Anwendung des Werkvertragsrechts auf den Projektsteuerungsvertrag aufdrängen, dürfen vor einer werkvertraglichen Qualifizierung nicht zurückschrecken lassen, denn derartiges ist auch bei anderen Verträgen der Bauwirtschaft nichts Neues. Bei unkörperlichen Werken, insbesondere bei dem für den Architektenvertrag geschaffenen „geistigen Werk" ist durch die §§ 631 ff. BGB nicht immer die typische Interessenlage der Parteien normiert worden. Die Planung im Bauwesen hat immer Werkvertragscharakter. Dies gilt beim Architekten oder Ingenieur während der eigentlichen Bauwerksplanung genauso wie während der Bauausführung, die auch stets geplant werden muß und Tätigkeit und Ergebnis zugleich ist. Beim Projektsteuerer kann im Gefolge einer Gesamtgewichtung der für und gegen den Werkvertrag sprechenden Kriterien nichts anderes gelten. Dieser plant während der gesamten Vertragsdauer, wenn auch übergeordnet. Unterschiede im Hinblick auf die Planungsintensität und den Planungsgegenstand rechtfertigen keine Ungleichbehandlung. Der Projektsteuerungsvertrag ist letztlich, cum grano salis, ein Werkvertrag. Zudem hat der Projektsteuerungsvertrag Geschäftsbesorgungscharakter. Die Selbständigkeit des Projektsteuerers bei gleichzeitiger Weisungsgebundenheit ist ebenso geschäftsbesorgungstypisch wie sein wirtschaftlich-wertschöpfendes, die Vermögensinteressen des Auftraggebers wahrnehmendes Auftreten. Er übernimmt Aufgaben ungeachtet der Frage, ob der Bauherr diese selbst wahrnehmen würde oder könnte. Diese in der Bauwirtschaft bestehenden Spezialisierungstendenzen, die auch in dieser Branche nicht zu übersehende tiefgreifende Umstrukturierung unter Nutzbarmachung des modernen Dienstleistungsrechts hat die Fortentwicklung der Vertragswirklichkeit zur Folge, für welche das Geschäftsbesorgungsrecht

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notwendige Integrationsmöglichkeiten bietet. Die Dienstleistung zur Entlastung des Auftraggebers bzw. zum Einbringen von Führungskompetenz in das Projekt macht eine neue Vertragsform auf der Basis der entgeltlichen Geschäftsbesorgung erforderlich.

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averzeichnis Absorptionstheorie 106 ff., 130 Akkordlohn 158 Anlageberatungsvertrag 215 Arbeitsvertrag 119, 158 Architektenvertrag - Abgrenzung zum Projektsteuerungsvertrag 75 ff., 85 ff. - Begriff 75 ff. - Besondere Leistungen 17, 79, 83, 90 ff. - Grundleistungen 17, 50, 67, 78 ff. - Leistungsbild 17, 77 ff. - Rechtsnatur 129 ff. Auftraggeber 22, 27 ff., 32 ff. Baubetreuer 51 ff. Baubetrieb - Begriff 26 ff. - Organisatorische Grundlagen 26 ff. Baubetriebslehre 17, 34, 37, 77, 79, 80, 108, 149 Baucontroller 49 ff. Bauherr - Aufgaben 29 ff. - Begriff 21 Bauprojekt - Ausführung 28 - Planung 28 - Vorbereitung 28 Bedarfsprogramm 44, 141 Beratungspflichten - des Architekten 75 ff. - des Projektsteuerers 30 ff.. 48 Betriebswirtschaftslehre 24, 31, 104 ff., 148 Construction Manager 15 Consultingvertrag 215 Dienstvertrag 109, 120, 122 ff., 139, 147 ff., 153 ff., 163, 170 ff., 185, 201 ff.

Eingliederungstheorie 154 Einheitstheorie 211 Entwurfsphase 15 Facility-Manager 57 ff. Fehlerrisiko 178 ff. Finanzierungsleasing 105, 111 Gattungsschuld 169 ff., 183 Gefahrtragung 149, 183 ff. gemischter Vertrag 104 ff. Generalunternehmer 180, 201 Geschäftsbesorgung - Begriff 209 ff. - Kasuistik 209 - weisungsgebundene Selbständigkeit 213 ff. - Wirtschaftlichkeitsgedanke 216 Gleichheitssatz 65 ff. Handelsvertretervertrag 119 Honorarordnung 59 ff. Immobiliendeveloper 53 ff. Information 32 ff., 104, 127, 128, 137, 144, 166 ff., 180,214, 223 Kaufvertrag 115 Kombinationstheorie 106 ff., 132, 136, 139 Kooperation 36 Koordination 46 ff., 104, 127, 128, 137, 141 ff., 166, 218 ff. Koordinationsvertrag 212 Kontrolle 23, 29, 35, 46 ff., 81, 90, 99, 104, 120, 128 ff., 137, 139, 144, 166, 218 ff., 224 Kündigungsrecht - des Auftraggebers S. 189 ff. - des Projektsteuerers 187 ff. Kybernetik 143, 144, 204

248

averzeichnis

Leasingvertrag 125 Leistungsgefahr 183 Leistungsphase 39, 46, 80, 89, 133, 199 Management 19, 23 ff., 42, 58, 143, 215, 218 Mangelschäden 191 ff. Mangelfolgeschäden 191 ff. Nachbesserungsanspruch 115, 181 Netzplantechnik 144 Objekt 15, 51, 79 ff., 85 Optimierung 99, 154, 172 ff., 176, 181, 223 ff. Organisation - Ablauforganisation 45 - Aufbauorganisation 45 Phase 54, 78, 145, 147, 173 Phasenmodell 145 Planung 16, 23, 27, 29, 35, 43 ff., 46 ff., 76 ff., 99, 175 ff., 198 ff., 223 ff. Preisgefahr 104, 112, 127, 130 ff. Privatautonomie 71, 96 Projekt - Begriff 22 ff. - Projektausführung 28 - Projektidee 15, 43 ff., 54, 55 ff., 104, 118, 147, 150 - Projektleitung 31 ff., 168 - Projektoptimierung 81, 172 ff., 221 - Projektplanung 28 - Projektvorbereitung 28 - Projektziele 29 ff., 42 ff., 81, 143 ff., 151 ff., 157, 171 ff., 182 ff., 192, 202, 223 ff. Projektentwickler 53 ff. Projektmanagement Projektsteuerung - Abgrenzung zu Architektenleistungen 74 ff. - Aufgaben 30 ff. - Begriff 25 - berufliche Selbständigkeit 161 ff. - ganzheitliche Betrachtung 127 ff.

- als Gattungsschuld 169 ff. - Gegenwarts- und Zukunftsbezogenheit 154 ff. - und Geschäftsbesorgung 209 ff. - Geschäftsführungsbefugnis 46 ff., 164 ff. - Gestaltung der Leistungsbeschreibung 156 - Honorarvereinbarung 157 ff. - Kündigungsrecht 187 ff. - als moderner Vertragstyp 96 ff. - rechtliche Qualifizierung 120 ff. - Risiken 177 ff. - als Speziesschuld 169 ff. - Weisungsgebundenheit 46 ff., 164 ff. - Wertschöpfungsgedanke 171 ff. Projektstrukturplan 144 Rahmenterminplan 45 Rechtsberatungsgesetz 35 ff. Rechtsnatur - des Architekten Vertrages 129 ff. - Methodik der Rechtsnaturbestimmung 99 ff. - des Projektsteuerungs Vertrages 96 ff., 120 ff. Reisevertrag 123 ff. Schriftform 59 ff. Schuldrecht 20, 26, 75, 97, 117, 139 Schwerpunkttheorie 130, 136 Sonderfachleute 28, 89 Speziesschuld 169 ff., 202 Steuerung 23 Stundenlohn Vereinbarung 158 Subordinations vertrag 212 Subsumtionsmethode 101 ff. Systemtheorie 146 Theorie der analogen Rechtsanwendung 106 ff. Trennungstheorie 210 Typenkombinationsverträge 105 Typen verschmelzungsverträge 105 typologische Methode 101 ff. Typus 101 ff. Ungleichbehandlung 65 ff.

Sachverzeichnis Verjährung - Angemessenheit 192 ff. - von Schadensersatzansprüchen des Auftraggebers S. 190 ff. - Zweck 192 ff. Vertragsfreiheit 63, 65, 70, 96 ff., 110, 119, 208 Vertragstyp 73, 96, 99, 102, 110, 117, 158, 211, 217 ff.

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Werkvertrag - Begriff 125 - Grundprobleme 122 ff. - Typenabgrenzung zum Dienstvertrag 125 ff. Wertschöpfung 171 ff. Wirtschaftlichkeitsgedanke 216 ff. Zweckerreichung 186 Zweckfortfall 186