Rechtskraftdurchbrechungen von Strafentscheidungen im Wechsel der politischen Systeme: Eine rechtsvergleichend-historische Untersuchung des Strafverfahrens in Österreich, der NS-Zeit, der DDR und der Bundesrepublik unter besonderer Berücksichtigung der Nichtigkeitsbeschwerde und der Kassation [1 ed.] 9783428516421, 9783428116423

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Schriften zum Prozessrecht Band 190

Rechtskraftdurchbrechungen von Strafentscheidungen im Wechsel der politischen Systeme Von Nicole Hanne

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

NICOLE HANNE

Rechtskraftdurchbrechungen von Strafentscheidungen im Wechsel der politischen Systeme

Schriften zum Prozessrecht Band 190

Rechtskraftdurchbrechungen von Strafentscheidungen im Wechsel der politischen Systeme Eine rechtsvergleichend-historische Untersuchung des Strafverfahrens in Österreich, der NS-Zeit, der DDR und der Bundesrepublik unter besonderer Berücksichtigung der Nichtigkeitsbeschwerde und der Kassation

Von

Nicole Hanne

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg hat diese Arbeit im Jahre 2003/2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-11642-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Arbeit hat der Juristischen Fakultät der Martin-Luther-Universität HalleWittenberg 2003 und 2004 als Dissertation vorgelegen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Frühjahr 2004, zum Teil auch darüber hinaus berücksichtigt. Mein größter Dank gilt Herrn Professor Dr. Hinrich Rüping für die Anregung zur Arbeit, die intensive und freundliche Betreuung der Bearbeitung – insbesondere das Lesen einzelner Kapitel – sowie die sehr zügige Erstellung des Erstgutachtens. Herrn Professor Dr. Christian Schröder danke ich für die freundliche Übernahme und Erstellung des Zweitgutachtens. Für weitere Unterstützung danke ich ferner den Mitarbeitern der Institutsbibliothek des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg i. Br. Besonderen Dank schulde ich schließlich für ihre Unterstützung und den nötigen Rückhalt Heiner Dierken, Dr. Olaf Kieschke und nicht zuletzt meinen Eltern. Nicole Hanne

Inhaltsverzeichnis Einleitung

17

I. Rechtskraft im Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit und Gerechtigkeit . . . . .

19

II. Systemwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

III. Kontinuitäten und Diskontinuitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

IV. Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Formelle und materielle Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2. Rechtsmittel und Rechtsbehelf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

3. Kassation und Nichtigkeitsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

Kapitel 1 Herkunft und geschichtliche Entwicklung von Nichtigkeitsbeschwerde und Kassation

24

I. Ursprung der Nichtigkeitsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

II. Historische Ursprünge der Kassation in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

1. Geschichtliche Entwicklung bis 1789 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

2. Die Kassation im französischen Recht nach 1789 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

a) Der „recours dans l’intérêt de la loi“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

b) Der „recours dans l’intérêt public“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

III. Rezeption der Nichtigkeitsbeschwerde im reformierten Strafprozeß . . . . . . . . . . . . . .

35

1. Antragsberechtigung, Verfahren und Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

3. Anfechtungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

Kapitel 2 Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes im österreichischen Strafverfahren I. Wesen und Zweck der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes . . . . . . . .

40 41

8

Inhaltsverzeichnis II. Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . .

43

1. Antragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

a) Stellung der Generalprokuratur und Bedeutung des Antragsrechts . . . . . . . . . .

43

b) Verfassungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

c) Voraussetzungen der Erhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

2. Anzeigepflicht und Anregungsrecht zur Erhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

3. Frist und Rechtskrafterfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

4. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

III. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

1. Zuständigkeit und Besetzung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

2. Beteiligung und Akteneinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

3. Öffentlichkeit der Sitzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

4. Parallelen zum Vorlageverfahren vor den Großen Senaten des BGH . . . . . . . . . . .

52

IV. Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

1. Nach dem Wortlaut des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

2. Die Praxis des Obersten Gerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

V. Entscheidung des Obersten Gerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

VI. Gegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

VII. Nichtigkeitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

1. Gesetzesverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

2. Tat- und Rechtsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

3. Kausalität der Gesetzesverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

4. Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen sogenannte „Nichturteile“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

a) Nach dem Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

b) Nach Funktion und Zweck der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

c) Die Praxis des Obersten Gerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

Kapitel 3 Der außerordentliche Einspruch und die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts in der NS-Zeit

65

I. Reformbestrebungen zur Einführung der Nichtigkeitsbeschwerde in das deutsche Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

1. Die Entwicklung bis 1939 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

2. Entwurf einer neuen Strafverfahrensordnung 1939 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

Inhaltsverzeichnis

9

II. Der außerordentliche Einspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

1. Befugnis, Voraussetzungen und Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

2. Die Praxis des Reichsgerichts zum außerordentlichen Einspruch . . . . . . . . . . . . . .

75

a) Das Verfahren gegen die polnischen Arbeiter Czernik, Dombrowski und Baron . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

b) Das Verfahren gegen den Postfacharbeiter Max Gross . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

c) Das Verfahren gegen den Polizeihauptwachtmeister Wilhelm Klinzmann . . .

77

3. Die Praxis des Volksgerichtshofs zum außerordentlichen Einspruch . . . . . . . . . . .

78

4. Die Praxis des Reichskriegsgerichts zum außerordentlichen Einspruch . . . . . . . .

80

5. Außerordentlicher Einspruch pro Gerechtigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

III. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

1. Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

a) Formelle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

b) Materielle Voraussetzungen (Anfechtungsgründe) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

2. Bedeutung der Nichtigkeitsbeschwerde in der Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

3. Verwandtschaft der Nichtigkeitsbeschwerde mit der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

IV. Machtzuwachs der Staatsanwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

V. Rechtskraftdurchbrechung als Merkmal totalitärer Staaten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

Kapitel 4 Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990 I. Die Entwicklung in der SBZ bis zur Gründung der DDR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98 98

II. Die Entwicklung in der DDR von 1949 bis 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 1. Die Kassation nach dem Gesetz über die Errichtung des Obersten Gerichtshofes und der Obersten Staatsanwaltschaft vom 8. 12. 1949 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Die Kassation nach den Gesetzen von 1952 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Die Kassation nach den gesetzlichen Änderungen im Jahre 1963 . . . . . . . . . . . . . . 107 4. Die Kassation nach den Gesetzesänderungen in den Jahren 1968 und 1974 . . . . 108 III. Das Kassationsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Wesen und Zweck der Kassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Die theoretischen Grundlagen der Rechtsordnung der DDR . . . . . . . . . . . . . . . . 109 aa) Die Prinzipien des sozialistischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 bb) Der sozialistische Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Funktion und Bedeutung der Kassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 c) Zusammenhang der Kassation mit dem Rechtsmittelsystem . . . . . . . . . . . . . . . . 116

10

Inhaltsverzeichnis 2. Beantragung der Kassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Antragsberechtigung und Anregungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Organisation der Staatsanwaltschaft und Rechtsstellung des Generalstaatsanwalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Politische Steuerung der Staatsanwaltschaft und Stellung zur Partei . . . . . . . . 123 3. Form, Frist und Rechtskrafterfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 4. Gegenstand der Kassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 5. Zuständigkeit und Entscheidung des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 6. Beteiligung und Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 7. Kassationsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Gesetzesverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Gröbliche Unrichtigkeit im Strafausspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 c) Unrichtigkeit der Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 8. Kassationsbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

IV. Die Kassationspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 V. Vergleich zwischen Kassation und Nichtigkeitsbeschwerde der NS-Zeit . . . . . . . . . . 137 1. Systemvergleich NS / DDR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Bezeichnung der Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 4. Funktion und Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Kapitel 5 Die Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990

145

I. Die Entwicklung des Rechtszustands nach 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Die Entwicklung des Rechtszustands nach 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Exkurs: Die Kassation der DDR nach 1989 bis zur Herstellung der deutschen Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Die Kassation nach der deutschen Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Antragsbefugnis und Antragsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Zuständigkeit und Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 c) Kassationsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 d) Funktionswandel der Kassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 e) Kassationspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 3. Das „Erste SED-Unrechtsbereinigungsgesetz“ von 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

Inhaltsverzeichnis

11

III. Das geltende Wiederaufnahmerecht der Bundesrepublik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Der Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 5 StPO („propter nova“) . . . . . . . . . . . . 161 2. Der Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 6 StPO (Konventionswidrigkeit) . . . . 163 3. Die Lehre vom nichtigen Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 4. Die Begnadigung im Rechtsstaat (§ 452 StPO, Art. 60 II GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 IV. Legalitätsprinzip und Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Gericht . . . . . . . . . . . . . 170

Kapitel 6 Zusammenfassende Bemerkungen und Thesen

174

I. Ausschließlich staatlichen Stellen zugewiesenes Antragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 II. Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit und Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 III. Gewährleistung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 IV. Rechtsmittelsystem und Instanzenzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2. Nationalsozialismus und DDR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 3. Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 V. Defizite im Wiederaufnahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

Anhang

181

I. Österreichische Strafprozeßordnung – BGBl. 1975 I, S. 631 – in der Fassung der Strafprozeßnovelle 1999 – BGBl. 1999 I, S. 55 [Auszug] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 II. Gesetz über die Errichtung des Obersten Gerichtshofes und der Obersten Staatsanwaltschaft der DDR vom 8. 12. 1949 – GBl. 1949 I, S. 111 [Auszug] . . . . . . . . . . . . . 182 III. Strafprozeßordnung der DDR – StPO – vom 12. 1. 1968 in der Neufassung vom 19. 12. 1974 – GBl. 1975 I, S. 62 – in der Fassung des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozeßordnung der DDR vom 18. 12. 1987 – GBl. 1987 I, S. 302 [Auszug] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

Abkürzungsverzeichnis a.A. a. a. O. Abschn. Abt. a.E. a.F. AK / StPO Aktz. Alt. ARSP Art. BAG BayGVOBl. BayVerfGH BayVerfGHE BBG Bd. BFH BGBl. BGBl. I, II BGH BGHSt BK BR-Drs. BSG BT-Drs. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG bzw. DBD

andere(r) Ansicht am angegebenen Ort Abschnitt Abteilung am Ende alte(r) Fassung Alternativkommentar zur Strafprozeßordnung Aktenzeichen Alternative Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Artikel Bundesarbeitsgericht [http: / / www.bundesarbeitsgericht.de] Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt Bayerischer Verfassungsgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs [zitiert nach Band und Seite] Bundesbeamtengesetz Band Bundesfinanzhof [http: / / www.bundesfinanzhof.de] (österreichisches) Bundesgesetzblatt [http: / / www.bgbl.at] (deutsches) Bundesgesetzblatt Teil I, Teil II [http: / / bundesgesetzblatt. de] Bundesgerichtshof [http: / / www.bundesgerichtshof.de] Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen [zitiert nach Band und Seite] Bonner Kommentar zum Grundgesetz Bundesrats-Drucksache Bundessozialgericht [http: / / www.bundessozialgericht.de] Bundestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht [http: / / www.bundesverfassungsgericht.de] Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts [zitiert nach Band und Seite] Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht [http: / / www.bundesverwaltungsgericht.de] beziehungsweise Demokratische Bauernpartei Deutschlands

Abkürzungsverzeichnis DBG DDR ders. Diss. iur. / phil. DJ DR DRiZ DtZ DWiR EGMR EMRK / MRK

EuGRZ EvBl. f. / ff. Fn. FS GA GBl. I, II gem. Gestapo GG ggf. GRBG GrünhutsZ GS GSlg. GuVBl. GVG GVG / DDR

HESt

HK

13

Deutsches Beamtengesetz Deutsche Demokratische Republik derselbe juristische / philosophische Dissertation Deutsche Justiz [Zeitschrift] Deutsches Recht [Zeitschrift] Deutsche Richterzeitung [Zeitschrift, http: / / www.driz.de] Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift [Zeitschrift] Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [Zeitschrift] Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (European Court Of Human Rights) [http: / / www.echr.coe.int] (Europäische) Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten / (Europäische) Menschenrechtskonvention vom 4. 11. 1950 (European Convention For The Protection Of Human Rights And Fundamental Freedoms / European Convention On Human Rights) [European Treaty Series Nr. 5; http: / / conventions.coe.int] Europäische Grundrechte-Zeitschrift [Zeitschrift] Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen, veröffentlicht in der ÖJZ [zitiert nach Jahr, Nummer der Entscheidung (ggf. Seite)] folgend(e) / fortfolgend(e) Fußnote Festschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht [Zeitschrift] Gesetzblatt der DDR Teil I, Teil II gemäß Geheime Staatspolizei Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949 gegebenenfalls Grundrechtsbeschwerdegesetz [Österreich] Grünhuts-Zeitschrift (Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart) [Zeitschrift, Österreich] Der Gerichtssaal [Zeitschrift] Gesetzsammlung Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz über die Verfassung der Gerichte der Deutschen Demokratischen Republik – Gerichtsverfassungsgesetz – vom 27. 9. 1974 (GBl. 1974 I, S. 457) in der Fassung des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozeßordnung vom 18. 12. 1987 (GBl. 1987 I, S. 302) Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlungen von Entscheidungen der Oberlandesgerichte und der Obersten Gerichte in Strafsachen [zitiert nach Band und Seite] Heidelberger Kommentar

14 HRR Hrsg. / hrsg. insb. IPBPR i.V.m. JBl. J.C. Jura JZ KH

KK LDPD LG lit. MDR MGO

m. N. MR Nachdr. NDO NDPD nds. Neudr. n.F. NJ NJW No. Nr. NS NSDAP NStZ NStZ-RR OG OGH OGHBrZ

Abkürzungsverzeichnis Höchstrichterliche Rechtsprechung [zitiert nach Jahr und Nummer] Herausgeber / herausgegeben insbesondere Internationaler Pakt der Vereinten Nationen über bürgerliche und politische Rechte vom 19. 12. 1966 in Verbindung mit Juristische Blätter [Zeitschrift, Österreich, http: / / www.springer.at / jbl] Code d’instruction criminelle Juristische Ausbildung [Zeitschrift, http: / / www.degruyter.de / journals / jura] Juristenzeitung [Zeitschrift, http: / / www.mohr.de / jz.html] Plenarbeschlüsse und Entscheidungen des k. k. Obersten Gerichts- und Kassationshofes, veröffentlicht von der Redaktion der Allgemeinen Österreichischen Gerichtszeitung und in der Folge von der k. k. Generalprokuratur [zitiert nach Nummer] Karlsruher Kommentar Liberaldemokratische Partei Deutschlands Landgericht littera Monatsschrift für Deutsches Recht [Zeitschrift] Anordnung des Nationalen Verteidigungsrates der Deutschen Demokratischen Republik über die Aufgaben, Zuständigkeit und Organisation der Militärgerichte (Militärgerichtsordnung) vom 27. 9. 1974 (GBl. 1974 I, S. 481) mit Nachweisen Medien und Recht [Zeitschrift, Österreich] Nachdruck Niedersächsische Disziplinarordnung Nationaldemokratische Partei Deutschlands niedersächsisch / er / es Neudruck neue(r) Fassung Neue Justiz [Zeitschrift, bis 1990 DDR] Neue Juristische Wochenschrift [Zeitschrift, http: / / www.njw.beck.de] Number (Nummer) Nummer(n) Nationalsozialismus, nationalsozialistisch / e / en / er / es Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei Neue Zeitschrift für Strafrecht [Zeitschrift, http: / / www.nstz.beck.de] NStZ-Rechtsprechungs-Report [Zeitschrift] Oberstes Gericht [DDR] Oberster Gerichtshof [Österreich] Oberster Gerichtshof für die Britische Zone

Abkürzungsverzeichnis OGHSt OGSt ÖJZ ÖJZ-MRK OLG öStPO Reg.Bl. RG RGBl. I RGSt RhJ RiStBV Rn. RStPO RT-Drs. RuP s. S. SA SBZ SED SMAD SS SSt

StAG StAG / DDR 1952 StAG / DDR 1963 StAG / DDR 1977 StGB / DDR

StPO

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Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Strafsachen [zitiert nach Band und Seite] Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Obersten Gerichts in Strafsachen [zitiert nach Band und Seite] Österreichische Juristenzeitung [Zeitschrift] Entscheidungen des EGMR, veröffentlicht in der Österreichischen Juristenzeitung [zitiert nach Jahr, Nummer der Entscheidung (ggf. Seite)] Oberlandesgericht österreichische(n / r) Strafprozeßordnung Regierungsblatt Reichsgericht Gesetzblatt des Deutschen Reiches Teil I Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen [zitiert nach Band und Seite] Rechtshistorisches Journal [Zeitschrift] Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren Randnummer Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich Reichstagsdrucksache Recht und Politik [Zeitschrift] siehe Satz; Seite(n) Sturmabteilung der NSDAP Sowjetische Besatzungszone Sozialistische Einheitspartei Deutschlands Sowjetische Militäradministration Deutschlands Schutzstaffel der NSDAP Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten, veröffentlicht von seinen Mitgliedern unter Mitwirkung der Generalprokuratur [zitiert nach Band und Nummer] Staatsanwaltschaftsgesetz [Österreich] Gesetz über die Staatsanwaltschaft der Deutschen Demokratischen Republik vom 23. 6. 1952 (GBl. 1952, S. 408) Gesetz über die Staatsanwaltschaft der Deutschen Demokratischen Republik vom 17. 4. 1963 (GBl. 1963 I, S. 57) Gesetz über die Staatsanwaltschaft der Deutschen Demokratischen Republik vom 7. 4. 1977 (GBl. 1977 I, S. 93) Strafgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik – StGB – vom 12. 1. 1968 in der Neufassung vom 19. 12. 1974 (GBl. 1975 I, S. 14) sowie in der Fassung des Gesetzes zur Änderung straf- und strafverfahrensrechtlicher Bestimmungen (4. Strafrechtsänderungsgesetz) vom 18. 12. 1987 (GBl. 1987 I, S. 301 f.) (deutsche) Strafprozeßordnung

16 StPO / DDR

StrRehaG

StV u. a. Univ. v. Verf / DDR 1949 Verf / DDR 1968 Verf / DDR 1974

VfGH vgl. VIZ VO Vol. VwVfG WRV z. B. zit. ZK ZPO ZRP ZStW

Abkürzungsverzeichnis Strafprozeßordnung der Deutschen Demokratischen Republik – StPO – vom 12. 1. 1968 in der Fassung des Gesetzes zur Änderung straf- und strafverfahrensrechtlicher Bestimmungen (4. Strafrechtsänderungsgesetz) vom 18. 12. 1987 (GBl. 1987 I, S. 302) Gesetz über die Rehabilitierung und Entschädigung von Opfern rechtsstaatswidriger Strafverfolgungsmaßnahmen im Beitrittsgebiet (Strafrechtliches Rehabilitierungsgesetz) Strafverteidiger [Zeitschrift, http: / / www.strafverteidiger-stv.de] und andere; unter anderem Universität vom, von Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik vom 7. 10. 1949 (GBl. 1949, S. 5) Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik vom 6. 4. 1968 (GBl. 1968 I, S. 199) Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik vom 6. 4. 1968 in der Fassung des Gesetzes zur Ergänzung und Änderung der Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik vom 7. 10. 1974 (GBl. 1974 I, S. 432) Verfassungsgerichtshof [Österreich] vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht [Zeitschrift] Verordnung Volume (Band) Verwaltungsverfahrensgesetz Weimarer Reichsverfassung zum Beispiel zitiert Zentralkomitee Zivilprozeßordnung Zeitschrift für Rechtspolitik [Zeitschrift, http: / / www.zrp.beck.de] Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft [Zeitschrift, http: / / www.degruyter.de / journals / zstw / ]

Im übrigen wird verwiesen auf Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Auflage, Berlin 1993.

Einleitung Weil Vernunft und Erfahrung zu der Einsicht führen, daß die Subjektivität und Unvollkommenheit menschlicher Erkenntnis der Urteilsfähigkeit Grenzen setzt, gehört zu den Garantien einer gerechten Urteilsfindung auch die Anfechtbarkeit gerichtlicher Entscheidungen. Sie ermöglicht die Beseitigung von Fehlentscheidungen, welche in jedem System in einem mehr oder weniger großen Umfang unvermeidbar sind1. Vor Eintritt der Rechtskraft existieren im deutschen Strafprozeßrecht mit Beschwerde, Berufung, Revision und Einspruch zahlreiche Möglichkeiten, fehlerhafte gerichtliche Entscheidungen zu korrigieren. Nach Eintritt der Rechtskraft bleiben schließlich als außerordentliche Rechtsbehelfe unter den Voraussetzungen der §§ 359 ff. StPO, § 79 BVerfGG noch die Wiederaufnahme des Strafverfahrens, nach Art. 93 I Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG die Verfassungsbeschwerde zum BVerfG; überstaatlich schließlich noch die „echte“ Menschenrechtsbeschwerde2 nach Art. 34 EMRK3. In diesen Kontext gehört auch das Gnadengesuch gemäß § 452 StPO, Art. 60 II GG. Es ist nicht sonderlich frappierend und bedarf daher eigentlich auch keiner besonderen Erwähnung, daß die Durchbrechung der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen Probleme aufwirft. Es stellt sich allerdings die Frage, unter welchen Umständen es gerechtfertigt sein kann bzw. soll, eine einmal getroffene rechtskräftige gerichtliche Entscheidung trotz ihrer damit zum Ausdruck gekommenen grundsätzlichen Unabänderlichkeit dennoch aufzuheben.

1 Peters, Fehlerquellen II, § 1 I, S. 1; ders., Fehlerquellen III, § 7, S. 29; Eb. Schmidt, Rechtskraft, JZ 1968, 681 (681). 2 Im Gegensatz zur Staatenbeschwerde nach Art. 33 EMRK (Art. 24 EMRK a.F.), nach der ein Vertragsstaat Beschwerde gegen einen anderen Vertragsstaat erheben kann mit der Begründung, der andere Staat habe Bestimmungen der Konvention oder ihrer Protokolle verletzt. 3 Art. 25 EMRK a.F. Seit Inkrafttreten des 9. Zusatzprotokolls von 1990 (European Treaty Series Nr. 140) im Oktober 1994 kann nunmehr auch der Individualbeschwerdeführer selbst den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg anrufen und vor diesem persönlich auftreten. Gegen die Menschenrechtsbeschwerde als Rechtsbehelf im eigentlichen Sinne allerdings Roxin(25), § 51 Rn. 3. – Die EMRK wurde durch Gesetz v. 7. 8. 1952 (BGBl. 1952 II, S. 685, berichtigt S. 953) in Bundesrecht transformiert und besitzt nach Art. 59 II GG den Rang eines einfachen Bundesgesetzes. Vgl. BVerfGE 10, 271 (274); BVerfGE 82, 106 (114); BGHSt 21, 81 (84); BGH NJW 2001, 309 (311); BVerwG NJW 1999, 1649 (1650); Meyer-Goßner, MRK (A 4), Vor Art. 1 Rn. 3.

2 Hanne

18

Einleitung

Gerade wie der Gesetzgeber die außerordentliche Überprüfung rechtskräftiger Strafurteile regelt und inwiefern rechtskräftige Fehlentscheidungen im Strafprozeß beseitigt werden können, ist sowohl rechtsdogmatisch als auch rechtspolitisch besonders interessant – zumal das Strafverfahren insbesondere dadurch gekennzeichnet ist, daß Interessen der Allgemeinheit und des einzelnen in besonderer Schärfe aufeinandertreffen, so daß die dort vorgenommene Interessenabwägung als charakteristisch für das Verhältnis von Staat und Individuum angesehen werden kann4. Es verwundert daher nicht, daß die Regelung der Wiederaufnahme beliebter Gegenstand von Reformüberlegungen5 und Rechtsvergleichen6 ist; insbesondere, da der Versuch, das Spannungsverhältnis zwischen den teilweise kontradiktorischen Elementen „Rechtssicherheit“ und „Gerechtigkeit“ zu entschärfen, auch nur unvollkommen gelingen kann. Die Wiederaufnahme stellt dabei eine im wesentlichen unumstrittene und auch international weitgehend7 übliche Möglichkeit der Aufhebung rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen dar. In Reformdiskussionen werden nun einerseits Überlegungen angestellt, ob die Wiederaufnahme allein ausreicht, oder ob ein zusätzliches außerordentliches Rechtsmittel anderer Art geschaffen werden sollte – beispielsweise der Kassation der früheren DDR angelehnt8. Andererseits wird jedoch auch des öfteren über ein Zuviel an Rechtsmitteln geklagt, welche die Verfahrensdauer überlang werden lassen und Justiz, Prozeßbeteiligte und den Staat übermäßig belasten9. Die vorliegende Arbeit befaßt sich nach einer kurzen Skizzierung des historischen Ursprungs von Nichtigkeitsbeschwerde und Kassation in den folgenden, auf4 Deshalb wird das Strafverfahrensrecht auch als „Seismograph der Staatsverfassung“ bezeichnet: Roxin( 25), § 2 Rn. 1. 5 Beispielhaft für das umfangreiche Schrifttum: J. Meyer (1977); Deml (1979); Schöneborn, Analyse, (1980); Wasserburg, Wiederaufnahme, (1983); Marxen / Tiemann (1993); Rieß, Wiederaufnahme, NStZ 1994, 153 ff. 6 So die umfassende rechtsvergleichende Untersuchung zur Wiederaufnahme des Strafverfahrens im deutschen und ausländischen Recht von Jescheck / Meyer (Hrsg). 7 Exemplarisch seien genannt: Belgien (Art. 443 ff. Code d’instruction Criminelle, „revision“); England und Wales (common law-Institut der Wiederaufnahme, „venire de novo“); Frankreich (Art. 622 ff. Code Procédure Pénal, „révision“); Italien (Art. 629 ff. Codice Procedura Penale, „revisione“); Japan (§§ 435 ff. der japanischen StPO); Österreich (§§ 352 ff. öStPO, zur österreichischen Wiederaufnahme s. auch Kapitel 2; Spanien (Art. 954 Ley de Enjuiciamiento Criminal, „recurso de revisón“); Schweiz (abhängig vom kantonalen Prozeßrecht „Wiederaufnahme“, „revision“ bzw. „revisione“, nach der schweizerischen Bundesstrafprozeßordnung und der Militärstrafgerichtsordnung „revision“ bzw. „revisione“, s. Eckert, 585 (589 f.)); vgl. auch Kühne, Rn. 1168, 1218, 1271, 1327, 1371. 8 Dafür etwa jüngst Lilie, Gutachten D zum 63. Deutschen Juristentag 2000, Thesen VI Nr. 5 und 6, S. D 124; zuvor schon Arnold, Strafverteidigertag, S. 137 (163). Für eine Nichtigkeitsbeschwerde hatte man sich auch bereits im Rahmen der Strafprozeßrechts-Reformdiskussion in den 70er Jahren ausgesprochen – z. B. Grünberg, S. 259 ff. 9 So schon Eb. Schmidt, Rechtskraft, JZ 1968, 681 (681).

I. Rechtskraft zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit

19

einander bezogenen Teilen mit Regelungen zu Rechtskraftdurchbrechungen von Strafurteilen, die abgesehen von der Wiederaufnahme in unterschiedlichen politischen Systemen existierten bzw. noch existieren. Ausgehend von den geschichtlichen Erfahrungen zur österreichischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes von 1873, dem außerordentlichen Einspruch und der Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts in Deutschland während der NS-Zeit sowie der Kassation in der DDR soll die Frage beantwortet werden, ob sich der bundesdeutsche Gesetzgeber sowohl nach 1945 als auch nach 1990 zu recht bereits zweimal gegen eine Nichtigkeitsbeschwerde bzw. Kassation entschieden hat. Die geschichtliche Entwicklung gibt dabei zugleich den Aufbau der Arbeit vor, der insoweit der Chronologie folgt.

I. Rechtskraft im Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit und Gerechtigkeit Dem Wesen nach ist der Strafprozeß eine gesetzlich vorgeschriebene Methode der Wahrheitserforschung zur Realisierung begriffsmäßiger Gerechtigkeit10. Der reformierte Strafprozeß kennt dabei nicht die Wahrheitsermittlung um jeden Preis11, vielmehr gewinnt mit dem gleichberechtigten Ziel der Justizförmigkeit das gerechte Verfahren neben der Wahrheitserforschung eine eigenständige soziale Ordnungsfunktion12. Ein möglicherweise endloses Weiterprozedieren zur absoluten Realisierung dieser Ziele verhindert die Rechtsfrieden gewährleistende Rechtssicherheit als drittes Element eines geordneten Verfahrens13. Diese kennt als Ausprägung die Rechtskraft von Entscheidungen14. Die aus dem Prinzip der Rechtssicherheit resultierende Beschränkung des Rechtsmittelzugs und prinzipielle Unabänderlichkeit der letztinstanzlichen Entscheidung bewirken insofern spannungsreiche, bisweilen dem Grundsatz der materiellen Wahrheit gegenläufige Tendenzen.

Vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar I, Rn. 20 ff.; Rüping, Strafverfahren, Rn. 6. BGHSt 25, 325 (330); BGHSt 38, 214 (220 f.) im Zusammenhang mit dem Schweigerecht des Beschuldigten; BGHSt 14, 358 (365) zur Verwertung heimlicher Tonbandaufnahmen; BGHSt 31, 304 (309) zum unbefugten Aufzeichnen von Telefongesprächen. 12 Eb. Schmidt, Lehrkommentar I, Rn. 20 ff.; Rüping, Strafverfahren, Rn. 8 f.; kritisch zur Geltung des Prinzips der materiellen Wahrheit als Verfahrensziel: Krauß, FS Schaffstein, 411 (427). 13 In diesem Sinne der Rechtssicherheit als eigenständiges Prozeßziel: Krey, Strafverfahrensrecht, S. 21; Rüping, Strafverfahren, Rn. 9; Lampe, GA 1968, 33 (48 f.). Dies bedeutet hingegen nicht, daß der Rechtsfrieden anstelle von Wahrheit und Gerechtigkeit Prozeßziel sei. 14 Zur Bedeutung der Rechtssicherheit BVerfGE 2, 380 (403) = NJW 1953, 1137 (1138); Peters, Fehlerquellen III, § 8 III, S. 32 ff.; Deml, S. 41 ff.; anders dagegen im Inquisitionsprozeß: Löffler, GrünhutsZ 31 (1904), 495 (498). 10 11

2*

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Einleitung

Die Gleichsetzung von Rechtskraft und Rechtssicherheit einerseits und von Durchbrechung der Rechtskraft und Gerechtigkeit andererseits greift allerdings zu kurz und ist in mancher Hinsicht sogar irreführend. Die Rechtskraft von Fehlurteilen ist nicht generell geeignet, Rechtsfrieden zu bewirken, sondern vielmehr kann die erkannte bzw. vermutete Ungerechtigkeit geeignet sein, das Rechtsempfinden des einzelnen und der Allgemeinheit tiefgreifend zu erschüttern. Des weiteren muß die Ambivalenz des Gedankens der Rechtssicherheit berücksichtigt werden. Denn eine Verurteilung ist nicht bereits dann zugelassen, wenn sie der materiellen Wahrheit entspricht, sondern erst bei justizförmiger Überzeugung des Gerichts von der Täterschaft und Schuld des Angeklagten. Daraus resultiert, daß eine Durchbrechung der Rechtskraft auch dann in Frage kommen kann, wenn eine Entscheidung zwar nicht materiell, aber prozessual ungerecht ist15. Dies bedingt auch die Frage, wann überhaupt ein Fehlurteil vorliegt und in welchem Verhältnis ein Fehlurteil zur materiellen und zur formellen Gerechtigkeit, beispielsweise beim Vorliegen eines Beweisverwertungsverbotes, steht16.

II. Systemwechsel An dieser Stelle sei vorab ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der hier vorgenommene Vergleich der unterschiedlichen Systeme trotz aller möglicherweise vorhandenen Parallelen keine Gleichsetzung suggerieren soll. Ein Wechsel politischer Systeme bedeutet regelmäßig auch den Wechsel der jeweiligen Staatsordnung, der Verfassung und der ihr zugrundeliegenden Weltanschauung. Es ändern sich damit zentrale Vorstellungen von Recht und Gerechtigkeit17. Diesen Bezugsrahmen gilt es beim Systemwechsel zu beachten. Der Topos der Gerechtigkeit enthält damit zwangsläufig politische Implikationen, die im Rahmen dieser Untersuchung jedoch nur insoweit interessieren sollen, als sie für das jeweilige Rechtsverständnis relevant sind. Der Systemvergleich bietet sich hier gleich in zweifacher Weise an: Zum einen nach dem Zusammenbruch des Dritten Reichs 1945 und zum anderen auch nach 1990. III. Kontinuitäten und Diskontinuitäten Die Frage ist schließlich, ob Übereinstimmungen lediglich zufällig vorhanden sind. Von Bedeutung ist insbesondere, ob sich ein Zusammenhang zwischen der Möglichkeit zur Rechtskraftdurchbrechung mittels Nichtigkeitsbeschwerde bzw. 15 16 17

J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 39 f.; ähnlich auch Schöneborn, Analyse, S. 5 ff. Lange, S. 3 ff. Rüthers, NJW 2000, 2402 (2402 f.).

IV. Begriffsbestimmungen

21

Kassation und politischer Motivation ermitteln läßt sowie ob und gegebenenfalls in welcher Weise die jeweilige Ideologie dabei kausal wurde.

IV. Begriffsbestimmungen 1. Formelle und materielle Rechtskraft Während formelle Rechtskraft die Unanfechtbarkeit einer Entscheidung im Rahmen desselben Prozesses bedeutet, entfaltet die materielle Rechtskraft – welche ihrerseits die formelle Rechtskraft voraussetzt – extern Sperrwirkung. Für spätere Verfahren ist damit das Strafklagerecht verbraucht; ein neues Strafverfahren gegen denselben Angeklagten in derselben Sache ist ausgeschlossen: ne bis in idem (bis de eadem re ne sit actio)18. Dieser im geltenden Recht der Bundesrepublik in Art. 103 III GG normierte Grundsatz gilt über den Verfassungswortlaut hinaus nicht nur für die wiederholte Bestrafung, sondern hindert entsprechend Art. 14 VII IPBPR19 bereits die Verfolgung, also auch eine Verurteilung nach vorherigem Freispruch. Die Rechtskraft markiert dabei den Einschnitt zwischen ordentlichem und außerordentlichem Rechtsmittelverfahren. Das Vorliegen formeller Rechtskraft ist insoweit bereits Prämisse des Arbeitsthemas. Unter welchen Voraussetzungen eine Entscheidung nicht mehr angefochten (formelle Rechtskraft) und wann in einem neuen Verfahren nicht mehr überprüft und abgeändert werden kann (materielle Rechtskraft), müßte selbst dann geklärt werden, wenn es keine außerordentlichen Rechtsbehelfe gäbe. Die Rechtskraftlehre ist also insoweit einerseits selbständig. Andererseits setzen die außerordentlichen Rechtsbehelfe ihrerseits die Rechtskraft der ergangenen Entscheidung voraus und sind insofern von der Rechtskraftlehre abhängig. Ein solcher Rechtsbehelf ist als Durchbrechung der Rechtskraft deren Negation20. Die im einzelnen umstrittene Unterscheidung zwischen formeller und materieller Rechtskraft soll ebensowenig näherer Gegenstand dieser Untersuchung sein wie andere Rechtskraftprobleme, beispielsweise die Frage der Bindungswirkung 18 Zu den Wirkungen formeller und materieller Rechtskraft ausführlicher Löwe / Rosenberg(25)-Gössel, Vor § 359 Rn. 34 ff.; Kühne, Rn. 640 ff.; Rüping, Strafverfahren, Rn. 548 ff.; Schäfer, Rn. 1621 ff. Zu Herkunft und Entwicklung des ne bis in idem – Grundsatzes BKRüping (Zweitbearbeitung), Art. 103 Abs. 3 Rn. 2 ff. 19 In Kraft seit 23. 2. 1976; Text in BGBl. 1973 II, S. 1534 ff.; abgedruckt mit Fakultativprotokollen auch in Sartorius II unter Nr. 20 ff. Daneben ist der Grundsatz ne bis in idem auch in Art. 4 des siebten, allerdings von der Bundesrepublik Deutschland bislang nicht ratifizierten Zusatzprotokolls zur EMRK enthalten. Vgl. zum Strafklageverbrauch im Sinne von Art. 54 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) und Art. 1 EG-ne bis in idemÜbereinkommen: BGHSt 46, 307 (308 f.). 20 J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 49.

22

Einleitung

eines rechtskräftigen Urteils. Im folgenden werden diese Fragen daher ausgeklammert. 2. Rechtsmittel und Rechtsbehelf Die Terminologie für Rechtsmittel und Rechtsbehelfe in älterer und neuerer Literatur bzw. Praxis ist nicht einheitlich. Im Rahmen dieser Untersuchung soll von der heute gebräuchlichen Definition für Rechtsmittel und Rechtsbehelf ausgegangen werden. Danach handelt es sich bei Rechtsbehelfen um den Oberbegriff für Anfechtungsmöglichkeiten gegen gerichtliche Entscheidungen. Rechtsmittel sind spezielle Rechtsbehelfe, die innerhalb des Rechtsbehelfsverfahrens die Sache vor eine höhere Instanz bringen und neben diesem Devolutiveffekt teilweise Suspensiveffekt besitzen21. Noch nicht rechtskräftige Entscheidungen können mit ordentlichen Rechtsbehelfen angefochten werden; außerordentliche Rechtsbehelfe dagegen betreffen bereits rechtskräftige Urteile.

3. Kassation und Nichtigkeitsbeschwerde Kassation22 bedeutet im gemeinen und im ausländischen Recht die Aufhebung oder Vernichtung eines bestehenden rechtlichen Ausspruchs oder Urteils aufgrund eines Rechtsmittels. Die Kassation beruht auf der im Mittelalter aufgekommenen querela nullitatis, der Nichtigkeitsbeschwerde23. In den verschiedenen europäischen Rechtsordnungen ist die Kassation nicht einheitlich geregelt; einigen Ländern – beispielsweise der Bundesrepublik Deutschland – ist sie völlig fremd. Andere Strafprozeßordnungen kennen die Kassation als ordentliches Rechtsmittel zur Anfechtung noch nicht rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen. Vor allem in romanischen Ländern ist die Kassation das Rechtsmittel für das Oberste Gericht. Kassationshöfe als Oberste Gerichtshöfe bestehen u. a. in Belgien, Frankreich, Italien und in Form einer Abteilung am Schweizerischen Bundesgericht. Daneben bestand die Kassation zur „Anleitung der Gerichte“ auch im Recht der früheren DDR.

21 Im deutschen Recht beispielsweise Beschwerde, Berufung und Revision, §§ 73 I, 74 III, 121 I, 135 GVG. Berufung und Revision hemmen neben dem Devolutiveffekt außerdem die Wirksamkeit der angefochtenen Entscheidung, §§ 316 I, 343 I StPO. Die Beschwerde hat dagegen keinen Suspensiveffekt, § 307 I StPO. 22 Zu lateinisch cassus = leer, nichtig bzw. zu mittellateinisch cassatio. 23 Bzw. „Nullitätsklage“ oder „Nullitätsbeschwerde“: Siehe Deutsches Rechtswörterbuch, Stichwort „Kassation“; Deutsches Rechts-Lexikon, Bd. 2, S. 2453.

IV. Begriffsbestimmungen

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Der Zweck der Kassation liegt dabei ausschließlich in der Wahrung der Rechtseinheit und unterscheidet sich insofern von dem Revisionszweck, im anhängigen Verfahren eine sachgerechte Entscheidung im Einzelfall zu erreichen und nur daneben auch der Wahrung der Rechtseinheit zu dienen24. Die Begriffe „Kassation“ und „Nichtigkeitsbeschwerde“ werden im Rahmen dieser Arbeit orientierend an der jeweiligen Rechtsordnung inhaltlich weitgehend synonym gebraucht. Der jeweilige Gesetzeswortlaut dient dabei als Präjudiz; das bedeutet: „Kassation“ ist der verwendete Begriff für Frankreich und die DDR, „Nichtigkeitsbeschwerde“ für Österreich und das Dritte Reich.

24 Rüping, Strafverfahren, Rn. 624; vgl. aber auch schon Strauss, S. 20 f. Siehe zum Revisionszweck Meyer-Goßner, Vor § 333 Rn. 4; Löwe / Rosenberg(25)-Hanack, § 333 Rn. 7 ff.; KK(5)-Kuckein, Vor § 333 Rn. 2 ff.; Eb. Schmidt, Lehrkommentar II, S. 855.

Kapitel 1

Herkunft und geschichtliche Entwicklung von Nichtigkeitsbeschwerde und Kassation I. Ursprung der Nichtigkeitsbeschwerde Die ersten Anfänge einer Nichtigkeitsbeschwerde enthielt die langobardische Appellation1, die auf dem deutsch-rechtlichen Prinzip der Formalkraft des Urteils aufbaute. Dieses Prinzip geht auf den im germanischen Recht herrschenden Grundsatz zurück, daß jedes richterliche Urteil, das nicht gescholten wurde, unumstößlich war und somit auch das nichtige Urteil eine gewisse formelle Wirksamkeit besaß. Dagegen war nach römischem Recht ein Urteil nicht bereits deshalb gültig, weil es erlassen wurde, sondern nur dann, wenn es unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen ergangen ist. Anderenfalls handelte es sich um kein Urteil. Ihm kam keine Bedeutung zu; es wurde als nicht existent betrachtet (sententia nulla). Daher bedurfte es nach römischem Recht gegen ein nichtiges Urteil auch keines besonderen Rechtsmittels2. Den römischen Nichtigkeitsbegriff kannte aber das germanische Recht aufgrund des anderen Wesens des germanischen Urteils als Ausspruch eines Rechtssatzes durch die Gerichtsversammlung als das lebende Gesetzbuch mangels geschriebener Gesetze nicht, und das Prinzip der Formalkraft des Urteils gab zunächst auch keinen Anlaß zur Differenzierung zwischen materiell ungerechten Urteilen und solchen, die Verstöße im vorangegangenen Verfahren enthielten3. Seit der Mitte des 12. Jahrhunderts kam es in der italienischen Statutarpraxis zur Verbindung deutsch-rechtlicher und römisch-rechtlicher Elemente, und es entwikkelte sich die Unterscheidung besonderer Rechtsmittel gegen ungerechte und gegen nichtige Urteile, die bislang prozessual gleich behandelt wurden. Die italieni1 Die langobardische Appellation war weder germanische Urteilsschelte noch römische Appellation, sondern ein Rechtsmittel gegen ungerechte und nichtige Urteile, die neben den Funktionen der römischen Appellation auch die Funktionen einer notwendig zu ergreifenden Nichtigkeitsbeschwerde vereint, welche dem römischen Recht jedoch fremd ist. Vgl. Skedl, S. 32. 2 Das Wesen der römischen Nullität und deren prozessuale Behandlung liegt in dem Grundsatz „appellare necesse non est“, Skedl, S. 1, 4, 52. Gegen diese Ansicht vor allem Wetzell, S. 782 ff., der die Auffassung vertritt, daß sich die Nichtigkeitsbeschwerde aus dem römischen Prozeßrecht entwickelt hat (s. insbes. S. 785 ff.) – im übrigen gibt die Darstellung einen guten Überblick über die Nichtigkeitsbeschwerde. 3 Skedl, S. 5, 52; vgl. auch Zachariae, S. 574.

I. Ursprung der Nichtigkeitsbeschwerde

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schen Statutarrechte rezipierten vom deutschen Recht die Vorstellung der Formalkraft des Urteils, wonach zur Vernichtung eines – selbst nichtigen – Urteils ein gesonderter Angriff erforderlich war und differenzierten zwischen der sententia nulla, die unter Verstoß gegen Prozeßregeln zustandegekommen war und mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten mußte, und der sententia iniqua, die auf Rechtsfehler zurückzuführen und mittels Appellation anzugreifen war. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist damit weder römischen noch kanonischen Ursprungs, sondern ein Produkt romanischer Rechtstradition, das aus einem Element des alten langobardischen Rechtsmittels infolge der durch das römische in das germanische Recht hineingetragenen Unterscheidung der Begriffe des ungerechten und des nichtigen Urteils zu einem selbständigen Rechtsmittel wurde4. Im 13. Jahrhundert stellten viele italienische Statutarrechte5 der Appellation die Nichtigkeitsbeschwerde bereits als selbständiges Rechtsmittel mit Devolutiveffekt gegenüber, behandelten Appellation und Nichtigkeitsbeschwerde hinsichtlich des prozessualen Verfahrens allerdings häufig gleich. Die Trennung in materiell-prozessualer Hinsicht gewann schließlich in der Mitte des 14. Jahrhunderts an Schärfe und wurde ausgeprägter, das bislang schwankende Verfahren vollkommen geregelt und der Devolutiveffekt weiter ausgebildet. Mit Einführung von Einlegungsfristen für die Nichtigkeitsbeschwerde entwickelte sich auch deren suspensive Wirkung6. Neben der Nichtigkeitsbeschwerde kannten die Stadtrechte jedoch noch die römisch-rechtliche „exceptio nullitatis“. Mit ihr war kein Devolutiveffekt verbunden, dagegen hatte sie Suspensiveffekt. Die exceptio nullitatis war erlaubt, wenn einer Entscheidung bestimmte, für ihr Begriff und Wesen notwendige Merkmale fehlten, die bereits deren formelle Rechtskraft ausschlossen; ferner bei von der Gegenpartei Skedl, S. 1, 5 f., 20 f., 32, 112. Beispielsweise die Statuten von Como, das Stadtrecht von Novara von 1281, das Statut von Alessandria anno 1242, das Stadtrecht von Verona aus dem Jahr 1228, das Stadtrecht von Bologna von 1250, die Statuten von Padua des 12. Jahrhunderts (bis 1285); am ausführlichsten von allen Statuten des 13. und der ersten Hälfte des 14. Jahrhunderts handelten die Statuten von Pisa; vgl. Skedl, S. 55 ff. 6 Interessant für die selbständige Natur der Nichtigkeitsbeschwerde ist, daß vereinzelt die Nichtigkeitsbeschwerde verboten, Appellation jedoch erlaubt war: Skedl, S. 32 f., 52, 55, 66 ff., 89 ff. In bezug auf die Einlegungsfrist der Nichtigkeitsbeschwerde schufen die Stadtrechte von der Mitte des 14. bis in das 16. Jahrhundert eine Neuerung, die zu einem inneren Widerspruch in der Praxis führte. Sie hielt daran fest, daß zur Verhinderung der rechtlichen Gültigkeit eines nichtigen Urteils ein Rechtsmittel angewendet werden mußte, ohne es jedoch auf eine Fatale zu beschränken, obwohl das Urteil bereits nach Ablauf der Frist zur Einlegung der Appellation rechtskräftig und vollstreckbar wurde. Die Nichtigkeitsbeschwerde eröffnete sich damit gegen bereits rechtskräftige und unter Umständen schon vollstreckte Urteile, obwohl sie eigentlich die rechtliche Wirkung des Urteils hindern sollte. Statt den Eintritt der Rechtskraft zu vereiteln, mußte sie die Rechtskraft zerstören. Gleichwohl dürfte sich dieser Widerspruch in der Praxis kaum bemerkbar gemacht haben, da der die Nichtigkeit Behauptende in den meisten Fällen die Nichtigkeitsbeschwerde innerhalb der Appellationsinterpositionsfrist erhoben haben dürfte, um den mit der Vollstreckung des Urteils meistens verbundenen Nachteilen zu entgehen. Siehe Skedl, S. 84 f. 4 5

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anerkannter Nichtigkeit und der Verurteilung auf Unmögliches sowie bei so offenkundiger Nichtigkeit, daß der Richter wissentlich ein zwar formell rechtskräftiges, jedoch materiell nichtiges Urteil erlassen würde (nullitas notoria)7. Insofern konnte sich damit zwar der römisch-rechtliche Begriff der Nichtigkeit durchsetzen. Grundsätzlich mußten jedoch – wie materiell-rechtliche Fehler per Appellation – auch alle Nichtigkeitsgründe8 durch ein besonderes Rechtsmittel geltend gemacht werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde stellte insoweit ein Rechtsmittel zur Verhinderung des Eintritts der Rechtskraft dar, nicht hingegen zur Konstatierung des Nichtbestands eines Urteils9. Mit der Rezeption des römisch-kanonischen Prozesses hat die deutsche Partikulargesetzgebung die Nichtigkeitsbeschwerde nach Deutschland getragen und den italienischen Statutarrechten folgend auch auf die Reichsgesetzgebung eingewirkt. Zwar gelangten an das 1495 errichtete Reichskammergericht, das in zweiter Instanz über Appellationen in Verfahren gegen unmittelbare Reichsangehörige – vorbehaltlich eines privilegium de non appellando – entschied, Strafsachen mit Ausnahme von Landfriedensbrüchen, für die das Reichskammergericht in erster Instanz zuständig war, überhaupt nicht. Diese wurden endgültig von den Landesgerichten entschieden; eine Appellation war in Strafsachen nicht zulässig, da sich eine Verurteilung auf das eigene Geständnis des Täters stützte und auch deswegen eine Nachprüfung entbehrlich erschien. Gleichwohl galt auch in Strafsachen die Nichtigkeitsbeschwerde, wenn essentialia des Verfahrens, wie sie die gemeinrechtliche Theorie entwickelt hat, verletzt waren. Dies war insbesondere in Hexenprozessen von praktischer Bedeutung, da es somit im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde für die als Hexen Verfolgten sowie deren Familienangehörige eine Möglichkeit gab, die von Territorialgerichten gegen sie geführten Hexenprozesse vom Reichskammergericht überprüfen zu lassen10. Im selben Umfang wie das Reichskammergericht wurde zudem der 1498 gegründete Reichshofrat als konkurrierendes Reichsgericht für Strafsachen und damit auch für Nichtigkeitsklagen zuständig, ohne daß sich allerdings seine Kompetenz genau von der des Reichskammergerichts abgrenzen ließe – dies hing vielmehr von den politischen Einflußmöglichkeiten ab11. Die Nichtigkeitsbeschwerde war dabei als ein außerordentliches Rechtsmittel im eigentlichen Sinne konzipiert, das grundsätzlich ohne Einhaltung einer Frist Skedl, S. 104, 108. Während die Statuten die Nichtigkeitsgründe nur gelegentlich hervorhoben, behandelte die Doktrin sie hingegen ausführlich und strebte eine genaue Abgrenzung zwischen nichtigen und ungerechten Urteilen an, vgl. wiederum Skedl, S. 167 ff. 9 Skedl, S. 110 f. 10 Vgl. Oestmann, S. 39, 40, 51 f. sowie ausführlich zu Hexenprozessen als Streitgegenstand in Nichtigkeitsprozessen S. 63 ff. 11 Skedl, S. 173 ff.; Rüping / Jerouschek, Rn. 90 ff. 7 8

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auch noch nach der Vollstreckung eingelegt werden konnte und sowohl suspensive Wirkung hatte als auch die Sache vor ein höheres und, wo dieses fehlte, an ein anderes gleichrangiges Gericht brachte. Hielt das Rechtsmittelgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde für gerechtfertigt, hatte es nicht in der Sache zu entscheiden, sondern lediglich das von dem Mangel betroffene Verfahren zu kassieren12. Die konsequente Ausbildung des Inquisitionsprozesses führte weiter dazu, daß auch dem Staat das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde zustand und schließlich durch eine Revision von Amts wegen verdrängt wurde13. Indessen handelte es sich bei der gemeinrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur um ein Rechtsmittel gegen ein ungerechtes oder ein nichtiges Urteil, sondern sie war ein Rechtszug an den höheren Richter wegen jedes der Partei vom Unterrichter zugefügten materiellen oder prozessualen Unrechts und hatte damit das Interesse der in ihren Rechten verletzten Partei zur Grundlage. Sie war demzufolge kein höchstinstanzliches Rechtsmittel zur Wahrung der Rechtseinheit und Einheitlichkeit; dafür bestand infolge der territorialen Zersplitterung Deutschlands und aufgrund der Vielzahl von Rechtssystemen auf dem Gebiet des materiellen Rechts bis ins 19. Jahrhundert aber auch kein Bedürfnis14.

II. Historische Ursprünge der Kassation in Frankreich 1. Geschichtliche Entwicklung bis 1789 Obwohl über den genauen Ursprung der französischen Kassationsbeschwerde im einzelnen keine Einigkeit herrscht, wird jedoch zumindest nicht bezweifelt, daß die Kassation über lange Zeit eine Befugnis der Könige darstellte, Urteile der Gerichtshöfe zu kassieren15. Erste Wurzeln des Kassationsrechts lassen sich in Frankreich bereits im 13. Jahrhundert eruieren. Schon „les établissements de St. Louis“16 gestatteten die Anrufung des Königs, um Urteile nachprüfen und aufheben zu lassen, falls sie gegen das Gesetz verstießen. Dies war jedoch zunächst weniger als 12 Zachariae, S. 584 (Fn. 1), 586 f.; vgl. hierzu auch Behr, S. 15 ff. Im wesentlichen beruhte die Anerkennung des Rechtsmittels der Nichtigkeitsbeschwerde auf dem Zusatz zu § 5 des Titels 28 im zweiten Teil der Reichskammergerichtsordnung von 1555. 13 Rüping, Gehör, S. 65. Es war jedoch nicht unumstritten, ob nach gemeinem Recht auch der Staat berechtigt sein sollte, im Inquisitionsprozeß zum Nachteil des Angeschuldigten ein Urteil mit der Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten. Die Reichskammergerichtsordnung gestattete eine Rüge wegen Verfahrensverstößen nur dem Verurteilten, so daß ein Beschwerderecht des Staates wohl nur dort existierte, wo dies Landesgesetze bestimmten. Vgl. Zachariae, S. 587 f.; Behr, S. 17 f. 14 Schwinge, S. 7 f.; vgl. auch Zachariae, S. 586 f. 15 G. Rieß, S. 5; W. Mayer, S. 12. 16 Das gebildete Gewohnheitsrecht wiedergebende mittelalterliche Urkunden unter König Ludwig IX. der Heilige bzw. Fromme („St. Louis“): 1214 – 1270, König von 1226 – 1270; vgl. Ballot, S. 191; W. Mayer, S. 12, Fn. 22; Esch, S. 10, Fn. 3.

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ordentliches Rechtsmittel, sondern vielmehr als außerordentliches Interventionsrecht des Monarchen zu sehen17. Die Ordonnanz Ludwig des Heiligen von 1260 enthielt ein Rechtsmittel „de la supplication“, ein Bittgesuch an den König. Dieser konnte daraufhin die sogenannte „lettre de grâce“, den königlichen Gnadenbrief, erteilen und damit die Beschwerde zulassen. Die „lettre de grâce“ konnte dabei nach königlicher Huld erteilt werden und war nicht an bestimmte Voraussetzungen gebunden. Sie gab damit eine Möglichkeit zur Aufhebung endgültig erlassener und vollstreckbarer gerichtlicher Urteile. Diese Beschwerde „de la supplication“ wegen eines Irrtums des Gerichts an den König kann bereits als erster Ursprung der Kassation gesehen werden18. Ursprünglich diente die Kassation damit den Königen zur Wahrung der Autorität ihrer Ordonnanzen gegenüber den „parlements“19, denen sie die ihnen, den Monarchen, eigentlich zustehenden Rechtsprechungsbefugnisse übertragen hatten. Die zunehmende Autorität der parlements gefährdete schließlich die Machtstellung der Könige. Um dieser Gefährdung zu begegnen, setzte Heinrich II. (1547 – 1559) durch Ordonnanz von 1552 den sogenannten „conseil du roi“20 ein, der die Beachtung der Ordonnanzen überwachen und bei Verstoß das die Ordonnanzen verletzende Urteil zu annullieren hatte und gegebenenfalls auch selbst die Entscheidung treffen sollte. Die Kassation erfolgte damit grundsätzlich und vornehmlich im Interesse der königlichen Gewalt – wenn auch zugleich im Interesse der Parteien, da das kassierte Urteil auch seine Wirksamkeit zwischen den Parteien verlor21. Die Ordonnanz aus dem Jahr 1667 schaffte schließlich die Möglichkeit ab, den „conseil“ wegen eines Tatsachenirrtums anzurufen und erlaubte die Anrufung nur aufgrund eines Rechtsirrtums (erreur de droit). Gleichzeitig verbot sie den Richtern, Verordnungen des Königs zu interpretieren. In dieser Ordonnanz findet sich auch zum ersten Mal die Bezeichnung „pourvoi en cassation“ (Kassationsbeschwerde). Allein Formverstöße und „excès de pouvoir“ (Überschreitungen der gerichtlichen Kompetenz), in späteren Jahren aber auch Gesetzesverletzungen, konnBallot, S. 191; W. Mayer, S. 12. Andere sehen allerdings den Ursprung der Kassation zeitlich etwas später in der Ordonnanz Philipps des Schönen (1285 – 1314) von 1302, die dem Betroffenen die sogenannten „lettres de proposition de erreur“ (Irrtumsantrag) gewährten, wonach der König Urteile wieder aufheben konnte; vgl. W. Mayer, S. 12 (Fn. 22); Arnold, Kassation, S. 42 f. 19 „Parlement“ (wörtlich: Parlament) in der Bedeutung von Gericht. 20 Andere sehen wiederum erst in diesem „conseil du roi“ (1552) die Wurzel der Kassation; danach wäre der Vorläufer des Kassationsantrags also wesentlich jüngeren Ursprungs. Vgl. G. Rieß, S. 5. – Ballot, S. 191 f., sieht hingegen die Einsetzung eines conseil zeitlich früher: Ein besonderer Juristenrat, der den Namen „conseil des légistes“ trug, soll sich unter den Nachfolgern Ludwigs des Heiligen gebildet haben. Die erste Anrufung dieses conseils datiert bereits vom 23. 3. 1302 unter der Regierung Philipps des Schönen. Der „conseil des légistes“ stellte in dieser früheren Zeit jedoch gewissermaßen eine dritte Instanz dar, bei dem die Nachprüfung von Tatfragen im Vordergrund stand. 21 G. Rieß, S. 5; W. Mayer, S. 12 ff. 17 18

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ten den „pourvoi en cassation“ begründen. Damit folgte die so beschränkte Nachprüfungsbefugnis des „conseil“ der Aufgabenstellung dieses Rechtsmittels der Kassation, die den Willen des Monarchen durchsetzen sollte und nicht die Abwendung von dem einzelnen entstandenen Nachteilen bezweckte. Die Abteilung des „conseil du roi“, die für die Kassation zuständig war, erhielt den Namen „conseil des parties“. Daneben blieb jedoch das Recht des Königs, die Sache kraft seiner Souveränität in letzter Instanz selbst zu entscheiden (droit d’évocation), weiterhin bestehen22.

2. Die Kassation im französischen Recht nach 1789 Das Wesen der Kassation läßt sich vor dem Hintergrund der Einrichtung, die über dieses Rechtsmittel zu befinden hatte, besser verstehen. Die französische Revolution von 1789 brach mit dem „conseil des parties“, der zu eng mit der Monarchie und deren souveränen Rechten verbunden war. Die Einrichtung des „conseil“ als solche entsprach allerdings den Bedürfnissen einer geordneten Rechtspflege und sollte aus diesem Grund bestehen bleiben. Mit Gesetz vom 21. 8. 1790 und Dekret vom 27. 11. 1790 wurde daher der Kassationshof23 gegründet, der am 20. 4. 1791 seine Tätigkeit aufnahm24. Wurde durch den „conseil des parties“ die Autorität des Königs geschützt, so sollten durch den Kassationshof nunmehr primär Eingriffe der Justiz in die Sphäre der gesetzgebenden Gewalt – welche nach damaliger Auffassung bereits bei der Auslegung der Gesetze durch die Gerichte begannen – abgewendet werden. Es herrschte die heute nur schwer nachzuvollziehende (und illusorische) Ansicht, daß die Auslegung der Gesetze ausschließlich Aufgabe des Gesetzgebers sei und einBallot, S. 192 f.; W. Mayer, S. 14 f.; G. Rieß, S. 7; Arnold, Kassation, S. 44 f. Dieser hieß zunächst „tribunal de cassation auprès du corps législatif“ („Kassations-Tribunal“) – der damit als Teil der Legislative, nicht aber als Spitze der Justizhierarchie geplant war und daher kein Gericht im eigentlichen Sinne darstellte. Die Bezeichnung „Tribunal“ wird teilweise als Ausdruck der Unsicherheit der „Assemblés Nationale“ (Nationalversammlung) über Stellung und Aufgabe dieser Einrichtung verstanden. Teilweise wird der Grund für die Wahl dieses Ausdrucks auch darin gesehen, daß man befürchtete, eine anspruchsvollere Bezeichnung könnte den Ehrgeiz dieser Einrichtung zu sehr fördern: Vgl. W. Mayer, S. 17 ff.; G. Rieß, S. 7, 9; zu den Befürchtungen vor einem zu großen Einfluß und dem Streit um Stellung und Ausgestaltung dieser Einrichtung auch Ballot, S. 194 f. Napoleon benannte schließlich am 18. 5. 1804 das tribunal de cassation in „cour de cassation“ (Kassationshof) um, vgl. G. Rieß, S. 10. 24 W. Mayer, S. 16, 26; Ballot, S. 194. Eine Unterbrechung zwischen dem „conseil des parties“ und dem Kassationshof gab es dabei praktisch nicht. Das décret vom 20. 10. 1789, das den conseil zwar theoretisch aufhob, bestimmte gleichzeitig, daß er bis zur Einrichtung einer neuen richterlichen Gewalt seine Tätigkeit – mit Ausnahme des königlichen „droit d’évocation“ – vorläufig fortführen sollte. Insofern führt eine ununterbrochene Linie vom „conseil des parties“ zum Kassationshof, der dann bei Aufnahme seiner Tätigkeit die zu dieser Zeit vor dem „conseil“ noch anhängigen Sachen übernahm. 22 23

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deutige Gesetzesformulierungen jede Zweifelsfrage ausschließen könnten. Demzufolge hatten die Richter das Gesetz nicht auszulegen, sondern lediglich dem Wortlaut nach anzuwenden. Die Richter seien, so hatte es bereits Montesquieu 1748 in seinem Werk „De l’esprit des lois“ („Vom Geist der Gesetze“) bezeichnet, „la bouche de la loi“ – der Mund des Gesetzes25. Unklarheiten oder Gesetzeslücken beseitigte der Gesetzgeber durch erläuternde oder ergänzende Gesetze selbst. Dieses langsame und umständliche Verfahren nannte sich „référé législatif facultatif“26. Als Kassationsgrund waren nach Art. 3 des Gesetzes vom 27.11.-1. 12. 1790 nur ein Verstoß gegen den ausdrücklichen Gesetzeswortlaut sowie Verstöße gegen Verfahrens- und Formvorschriften anerkannt. Im Gegensatz zur früheren Regelung27 hatte die Kassationsbeschwerde allerdings nunmehr gem. Art. 60 des Gesetzes vom 27.11.-1. 12. 1790 ausdrücklich keinen Suspensiveffekt mehr28. Die Funktion des Kassationshofs bestand von Beginn an darin, als oberste Instanz die Wahrung der Einheitlichkeit der Gesetzesanwendung und Rechtsprechung in Frankreich zu gewährleisten. Allerdings hatte der Kassationshof dabei zunächst nicht die Aufgabe einer dritten Gerichtsinstanz, sondern stand zunächst außerhalb des ordentlichen gerichtlichen Instanzenzuges29. Im Laufe der Zeit rückte jedoch die ihm ursprünglich zugedachte Funktion eines auf der Seite des Gesetzgebers stehenden Justizaufsichtsorgans mehr und mehr in den Hintergrund, und der Kassationshof entwickelte sich zu einer regulären dritten und letzten Instanz. Mit dem Inkrafttreten des Code Civile von 1804 wurde schließlich auch der Streit, in wessen Kompetenzbereich die Gesetzesauslegung fällt, zugunsten der Rechtsprechung entschieden. Nach Art. 4 des Code Civile war es Aufgabe des Richters und nicht des Gesetzgebers, die Gesetze auszulegen; anderenfalls erfüllte er sogar den Straftatbestand der Rechtsverweigerung, noch heute in Art. 185 Code pénal geregelt. Seit Gesetz vom 1. 4. 1837 war schließlich das Untergericht nach erfolgrei25 Charles-Louis de Secondat, Baron von La Brède und Montesquieu (18. 1. 1689 – 10. 2. 1755): „Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n‘en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur“. Kritisch zum Verständnis dieser Worte im Sinne des Richters als eine Art „jugeautomat“ jedoch Schönfeld (63 f.). 26 Damit sollte von vornherein die Entstehung eines Richterrechts verhindert werden. – Die Richter machten allerdings im übrigen nie davon Gebrauch, den Gesetzgeber um Ergänzung einer Gesetzeslücke bzw. um Auslegung einer unklaren Gesetzesstelle anzurufen. Dieses Verfahren „référé législatif facultatif“ existierte damit lediglich auf dem Papier, war jedoch seinerseits auch schon nach dem Interpretationsverbot durch Art. 7 der Ordonnanz von 1667 zugunsten des Königs vorhanden. Vgl. G. Rieß, S. 7 f. (Fn. 15). 27 Nach dem „règlement“ des Kanzlers d’Aguesseau vom 28. 6. 1738, das eine detaillierte Verfahrensregelung für die Kassation und die Zuständigkeit des „conseil des parties“ mit sich brachte, konnte der König den Suspensiveffekt anordnen. Im übrigen galten diese Verfahrensregeln, die bereits vor dem „conseil des parties“ gültig waren, nach Art. 28 des Gesetzes vom 27.11.-1. 12. 1790 für den Kassationshof weiter. Vgl. Ballot, S. 193; W. Mayer, S. 25. 28 W. Mayer, S. 17 f., 20 f.; G. Rieß, S. 7 ff. 29 Ballot, S. 194, 197, 202; G. Rieß, S. 9.

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cher zweiter Kassation an die Rechtsauffassung des Kassationshofs gebunden, der damit endgültig die Funktion hatte, als höchstes Rechtsprechungsorgan und nicht als Justizaufsichtsorgan für die Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsprechung der Untergerichte in Frankreich zu sorgen30. Die als Kassationsinstanz für Strafsachen zuständige Kammer (chambre criminelle) war ebenfalls für die Einleitung eines Wiederaufnahmeverfahrens in Strafsachen (révision)31 zuständig32. Die Kassation gab es im wesentlichen in zwei33 Formen, als „recours dans l’intérêt de la loi (pourvoi en cassation)“ und als „recours dans l’intérêt public (pourvoi en annulation)“, seit 1790 bzw. 1791 im französischen Recht34.

a) Der „recours dans l’intérêt de la loi“ Das Rechtsmittel der Kassation „dans l’intérêt de la loi“ (im Interesse des Gesetzes) war erstmals in Art. 25 des Gesetzes vom 1. 12. 1790 „pour la formation d’un tribunal de cassation“ (zur Bildung eines Kassations-Tribunals) geregelt und ist letztlich sinngemäß35 in Art. 442 des Code d’instruction criminelle von 1808 übergegangen und sollte die Wahrung der Rechtseinheit und der richtigen Auslegung des Gesetzes gewährleisten36. Drei Besonderheiten kennzeichneten diese Art der Kassation: Zum einen wurde sie nicht von einer Prozeßpartei erhoben, sondern stand allein dem Generalstaats30 W. Mayer, S. 31 ff.; G. Rieß, S. 10 f. Dieser Funktionswandel ist hingegen im Ausland lange Zeit unbekannt geblieben. Vgl. etwa Ortloff, GS 23 (1871), 299 (305): Kassationshof noch im Sinne eines Justizaufsichtsorgans („regulierendes und beaufsichtigendes Gericht“); siehe im übrigen dazu auch Schwinge, S. 44 f. 31 Die Wiederaufnahme heißt abweichend vom deutschen Sprachgebrauch „révision“. „Revision“ geht auf das lateinische Verb „revidere“ (wieder hinsehen) zurück und hatte im mittellateinischen „revisio“ die Bedeutung „prüfende Wiederdurchsicht“. Vgl. Esch, S. 11. 32 Ballot, S. 200 f. 33 Eine dritte Art der Kassation schuf der Code d’instruction criminelle von 1808. Sie stand dem Staatsanwalt zu gegen die „ordonnance d’acquittement“ des Präsidenten des Schwurgerichtshofs aufgrund des Nicht-Schuldig-Verdikts der Geschworenen nach Art. 409 Code d’instruction criminelle. Sie beeinflußte jedoch die weitere Entwicklung des Rechtsbehelfs nicht. Vgl. Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (436 [Fn. 9]); Grünberg, S. 9 (Fn. 5). Daneben gab es noch die zivilprozessuale Form der Kassation: die „cassation dans l’intérêt des parties“. Sie konnte von den Prozeßparteien selbst eingelegt werden, wenn kein ordentliches Rechtsmittel mehr gegen die Entscheidung zur Verfügung stand oder gestanden hätte und ähnelt dem heutigen Revisionsverfahren. Vgl. Esch, S. 16; Arnold, Kassation, S. 49. 34 Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (436, 439). 35 Zuvor war der „recours dans l’intérêt de la loi“ mit geringfügigen Abweichungen in Art. 88 des Gesetzes vom 27. ventôse des Jahres VIII enthalten. Obgleich sich der Wortlaut geändert hatte, war der Sinn jedoch jeweils derselbe geblieben. Vgl. Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (436). 36 Ballot, S. 202; Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (436 f., 439).

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anwalt (commissaire du roi – eigentlich: „königlicher Kommissar“) am Kassationshof zu, der nach seinem pflichtgemäßen Ermessen bzw. auf Verlangen des Justizministeriums tätig wurde. Zweitens war diese Kassation nur gegen bereits rechtskräftige Urteile letzter Instanz zulässig und setzte notwendig voraus, daß die Parteien nicht selbst innerhalb der vorgesehenen Frist ein ordentliches Rechtsmittel eingelegt hatten. Mit ihr konnte im Interesse der „Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung und der Gesetzesauslegung“ eine Verletzung des Gesetzes37 gerügt werden. Zum dritten hatte der Ausspruch des Kassationshofs keine Wirkung auf die rechtskräftig entschiedene Sache, sondern rein theoretische Bedeutung. Das Ziel der Kassation „dans l’intérêt de la loi“ bestand darin, eine Wiederholung des Fehlers in der Rechtsprechung zu verhindern. Eine Änderung der durch das angegriffene Urteil geschaffenen Sachlage war nicht beabsichtigt, sondern das nichtige Urteil wurde gleichwohl vollstreckt38. Die Kassation „dans l’intérêt de la loi“ war damit ein Kompromiß, indem sie es dem Kassationshof ermöglichte, einerseits im Interesse einer richtigen und gleichmäßigen Gesetzesanwendung ungeklärte Rechtsfragen zu lösen, ohne jedoch andererseits zugleich die Rechtskraft einer Entscheidung antasten zu müssen39.

b) Der „recours dans l’intérêt public“ Der „recours dans l’intérêt public“ wurde durch die französische Verfassung vom 3. 9. 179140 geschaffen, und war auch seinem Wesen nach zunächst politischer bzw. verfassungsrechtlicher Natur41. Diese Art der Kassation konnte nach Art. 27 des 3. Titels der Verfassung ebenfalls der Generalstaatsanwalt erheben, allerdings nicht von Amts wegen, sondern ausschließlich im Auftrag des Justizministeriums und auch bereits vor Eintritt der Rechtskraft und unabhängig davon, ob die Parteien ein Rechtsmittel einlegten. Die Kassation „dans l’intérêt public“ war nicht nur gegen letztinstanzliche Urteile zulässig, sondern gegen alle gerichtlichen Akte, die eine Machtüberschreitung (einen sogenannten „excès de pouvoir“) der Gerichte in die Rechte der Gesetzgebung oder Verwaltung enthielten. Diese Kassation sollte also das durch die Verfassung 37 In Betracht kam sowohl die Verletzung materiellen Rechts als auch von Verfahrensvorschriften. Die Rechtsprechung unterschied dabei verschiedene Fallgruppen: Gesetzesverletzung (violation de la loi), falsche Gesetzesanwendung (fausse application) sowie das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage (manque de base légale); vgl. Ballot, S. 206; Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (437). 38 Ballot, S. 202 ff., 205; Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (437 ff.). 39 Grünberg, S. 8. 40 Der recours dans l’intérêt public war damit im Gegensatz zum recours dans l’intérêt de la loi nicht in der Strafverfahrensordnung, sondern in der Verfassung geregelt – genau: Im 3. Titel, dem von den öffentlichen Gewalten handelnden Abschnitt. 41 Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (443 ff.).

II. Historische Ursprünge der Kassation in Frankreich

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geregelte Zusammenwirken der staatlichen Gewalten und damit das Prinzip der Gewaltenteilung sichern42. Stellte der Kassationshof aufgrund dieses Rechtsmittels einen „excès de pouvoir“ fest, bestand zudem die Möglichkeit, den schuldigen Richter unter Anklage zustellen43. Die Kassation „dans l’intérêt public“ stand insofern in deutlichem Zusammenhang mit der damaligen Auffassung von der Stellung des Kassationshofs, der zunächst eher als „Organ der Justizaufsicht“ und nicht als „Organ der Rechtsprechung“ angesehen wurde44. Diese Art der Kassation wurde schließlich in Art. 441 des Code d’instruction criminelle von 1808 übernommen45 und war damit nicht mehr in der Verfassung, sondern in einem Strafverfahrensgesetz geregelt; auch der frühere verfassungsrechtliche Charakter verlor sich46. Art. 441 J.C. gewährte die Kassation „dans l’intérêt public“ schließlich im Gegensatz zur früheren Regelung ganz allgemein bei Gesetzesverletzungen (contravention á la loi) und erstreckte sie damit nicht nur auf die Sicherung des Prinzips der Gewaltenteilung, sondern auch auf den weit größeren Anwendungsbereich allgemeiner Gesetzesverstöße47. Dies bedeutete gleichzeitig eine Annäherung des „recours dans l’intérêt public“ an den „recours dans l’intérêt de la loi“. Zwar war die Kassation nach Art. 442 J.C. nur gegen rechtskräftige letztinstanzliche Urteile, nach Art. 441 J.C. hingegen gegen alle richterlichen Akte und Urteile zulässig. Aber sowohl nach Art. 442 J.C. als auch nach Art. 441 J.C. konnte jeder Fehler bei der Gesetzesanwendung gerügt werden48. Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (440, 443 ff.); Estl, GS 112 (1939), 222 (223 f.). Estl, GS 112 (1939), 222 (224). Das Prinzip der Bestrafung eines Richters ist allerdings nicht neu: Auch die langobardischen Gesetze kannten bereits eine Bestrafung des Richters, der im Fall eines ungerechten Urteils Buße zahlen mußte, welche ihren Grund in der unrichtigen ungesetzlichen Ausführung hatte. Desgleichen konnte auch ein Unterrichter im Appellationsverfahren intervenieren, weil ihn wegen eines gesetzwidrigen Urteils – wie im kanonischen Recht – Strafen treffen konnten; vgl. Skedl, S. 9, 26 f. – Die Richteranklage gibt es im Rahmen des Art. 98 II, V GG auch noch nach geltendem deutschen Recht. 44 Schwinge, S. 45 f.; Grünberg, S. 9 (Fn. 3). 45 Die Konstitution vom 5. fructidor des Jahres III, welche die Verfassung vom 3. 9. 1791 ablöste, wiederholte in Art. 262 und 263 den Art. 27 der ersten Verfassung. In der Folge kehrte die Bestimmung – unwesentlich verändert – in Art. 80 des Gesetzes vom 27. ventôse des Jahres VIII wieder. Vgl. Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (440 f.); Estl, GS 112 (1939), 222 (224). 46 Dies war auf den Wegfall der Worte „excès de pouvoir“ zurückzuführen. Vgl. Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (453); Estl, GS 112 (1939), 222 (224); Grünberg, S. 10. 47 Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (445); Ossmann, S. 12. Der Kassationshof hat nach Art. 441 J.C. Entscheidungen sowohl wegen sachlicher oder funktioneller Unzuständigkeit als auch wegen formaler Fehler oder wegen Fehler bei der Anwendung materiellen Rechts kassiert. Vgl. Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (446 f.). 48 Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (454). 42 43

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Kap. 1: Entwicklung von Nichtigkeitsbeschwerde und Kassation

In der Kassationspraxis war die Entscheidung grundsätzlich ohne Wirkung, es sei denn – obwohl sich für diese Differenzierung aus dem Gesetz kein Anhaltspunkt ergab – sie begünstigte einen Verurteilten. Des weiteren wurde der Kassationsentscheidung bei der Entscheidung eines unzuständigen Gerichts absolute Wirkung zuerkannt. Die französische Kassation konnte damit bereits zu einer reformatio in peius führen, wenn das Vordergericht unter irriger Annahme seiner Zuständigkeit freigesprochen oder milder verurteilt hatte49. Die Entscheidung, die über die Kassation „dans l’intérêt public“ erging, wandelte sich damit vom einst rein theoretischen Erkenntnis50 zu einem Rechtsbehelf mit konkreten Auswirkungen auf den Einzelfall51. Soweit sich die Kassation gegen bereits rechtskräftige Entscheidungen richtete, bedeutete diese Entwicklung einen Einbruch in das ansonsten im französischen Recht stark betonte Prinzip der Rechtskraft. Denn die in Art. 442 J.C. enthaltene Bestimmung, daß sich die Parteien nicht auf die Kassation berufen können, stellte den Grundsatz auf, daß einmal rechtskräftig gewordene Entscheidungen dennoch zu vollziehen wären und den Fall also endgültig lösen sollten – selbst wenn sie sich im nachhinein als fehlerhaft erwiesen. Da es aber keinen Grund gab, die Wirkung der Kassation davon abhängig zu machen, ob sie vom Generalstaatsanwalt52 im eigenen Namen und aus eigenem Entschluß nach Art. 442 J.C. eingelegt wurde oder ob der Generalstaatsanwalt im Auftrag des Justizministers nach Art. 441 J.C. vorging, konnte dementsprechend auch der Kassation „dans l’intérêt public“ nach Art. 441 J.C. keine praktische Wirkung zukommen, sofern sie sich gegen bereits rechtskräftige Entscheidungen richtete. Der Gesetzgeber stellte vielmehr den Grundsatz der Rechtskraft über die richtige Entscheidung des Einzelfalls. Gleichwohl nutzte die Rechtsprechung die gesetzliche Ungenauigkeit, um sich der rein theoretischen Konzeption des Rechtsbehelfs zu entziehen. Aus dem Kassationsurteil mit bloß theoretischer Wirkung – eine dem ausschließlichen Zweck der Wahrung der Rechtseinheit und der Stellung des Kassationshofs entsprechende Konstruktion – wurde in der Praxis eine Kassationsentscheidung, welche die Beseitigung der belastenden Folgen einer fehlerhaften Verurteilung zumindest als Nebenzweck verfolgte53. 49 Entscheidungsnachweise bei Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (450, 452 [Fn. 73 – 75]); vgl. auch Estl, GS 112 (1939), 222 (224); Ossmann, S. 13 f.; Grünberg, S. 11; Esch, S. 15. 50 Dies ermöglichte der Wegfall der Formulierung „sans préjudice du droit des parties intéressées“. Allerdings war trotz dieser klaren Gesetzesaussage in Literatur und Praxis auch im älteren Recht nicht unumstritten, ob sich die Kassationsentscheidung auf den Einzelfall auswirkte. Vgl. Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (447 f.). 51 Im einzelnen waren die Auffassungen, unter welchen Voraussetzungen der Entscheidung des Gerichts praktische Bedeutung zukommen sollte, in der Literatur geteilt, und auch die Rechtsprechung war zunächst nicht einheitlich. Vgl. Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (448 ff.), der die Kontroverse im einzelnen wiedergibt. 52 Die Institutionalisierung der Generalstaatsanwaltschaft mit alleinigem Antragsrecht legt nach Braum, S. 21 f., dabei einen politischen Maßnahmecharakter des Kassationsrekurses nahe; die Justiz bleibt durch die Exekutive regulierbar.

III. Rezeption im reformierten Strafprozeß

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III. Rezeption der Nichtigkeitsbeschwerde im reformierten Strafprozeß Während der Kassationsrekurs im Zuge der französischen Revolution von 1789 geschaffen wurde, führte die Revolution von 1848 zur Rezeption dieser Rechtseinrichtung unter der Bezeichnung „Nichtigkeitsbeschwerde“ in mehreren deutschen Partikulargesetzen und im österreichischen Strafprozeß54. So haben das Darmstädter Gesetz vom 28. 10. 184855, das Bayerische Gesetz vom 10. 11. 184856, das Braunschweiger Gesetz vom 22. 8. 184957, das Österreichische Gesetz vom 17. 1. 185058, das Hannoversche Gesetz vom 8. 11. 185059 und das Oldenburger Gesetz vom 2. 11. 185760 die Nichtigkeitsbeschwerde entweder ganz der französischen Bestimmung entsprechend oder mit Modifikationen übernommen. Die Unterscheidung zwischen dem „recours dans l’intérêt de la loi“ (Art. 442 J.C.) und dem „recours dans l’intérêt public“ (Art. 441 J.C.), die zwischenzeitlich in der französischen Praxis an Bedeutung verloren hatte, kennen diese Prozeßordnungen nicht mehr. Lediglich in Bayern und Österreich erinnert die Wortwahl in Art. 258 (Bayern) bzw. § 356 (Österreich) „von Amts wegen oder aus Auftrag des Staatsministers der Justiz“ noch an diese Differenzierung im französischen Recht.

1. Antragsberechtigung, Verfahren und Frist Den oben genannten Regelungen blieb gemeinsam, daß nicht die Parteien antragsberechtigt waren, sondern der Vertreter der – erst in jüngster Zeit etablierten – Staatsanwaltschaft beim jeweiligen höchsten Gerichtshof; in Österreich gemäß § 356 des Österreichischen Gesetzes vom 17. 1. 1850 auch der Generalprokurator am Oberlandesgericht. Die Einführung der Staatsanwaltschaft gehörte erst zu den Forderungen des deutschen Liberalismus nach einer grundlegenden Reform des Strafverfahrens, nachdem sich die nach 1808 im Rheinland eingeführte Staatsanwaltschaft dort gut Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (455 f.); Ossmann, S. 14 f.; Grünberg, S. 11 f. Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167. Hatte man bis 1848 versucht, den deutschen Prozeß durch Entwicklung des bestehenden Rechts zu reformieren, so brachte das Jahr 1848 statt dessen die Rezeption des französischen Rechts. Aufgrund des Mangels an Vorarbeiten knüpfte die zum schnellen Abschluß gedrängte Gesetzgebung zunächst an das französischrheinische Verfahren an. So erklärt sich auch die Aktivität der deutschen Strafprozeßgesetzgebung in den Jahren 1848 – 1850. Vgl. Binding(4), § 10, S. 20 f. 55 Art. 259 (Reg.Bl. S. 405). 56 Art. 257 – 262 (GBl. Nr. 234). 57 § 170 (GuVBl. Nr. 36). 58 §§ 356, 373, 389 (RGBl. Nr. 25). 59 § 220 (GSlg. I. Abt. Nr. 53). 60 Art. 431a (GBl. S. 1073). 53 54

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Kap. 1: Entwicklung von Nichtigkeitsbeschwerde und Kassation

bewährt hatte. Nach anfänglichen Widerständen erkannten die deutschen Regierungen allmählich, daß die Staatsanwaltschaft dazu dienen könne, der Regierung Einfluß auf die Strafrechtspflege zu verschaffen. Baden führte 1832 als erster Staat die Staatsanwaltschaft ein, nach 1848 setzte sie sich in ganz Deutschland schließlich ohne Schwierigkeiten durch61. Die Zuständigkeit für die Entscheidung lag beim höchsten Gericht, das nach öffentlicher Verhandlung über die an keine Frist gebundene Nichtigkeitsbeschwerde im Interesse des Gesetzes entschied. Soweit überhaupt Regelungen für die Verhandlung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes bestanden62, war diesen Bestimmungen gemeinsam, daß eine Beteiligung des Angeklagten am Verfahren ausdrücklich für unzulässig erklärt wurde63. 2. Wirkung Trotz der anderen Entwicklung in der französischen Praxis hielten die deutschen und der österreichische Gesetzgeber streng an der ursprünglichen Konzeption fest, daß die Entscheidung der Kassationsinstanz auf die rechtskräftig entschiedene Sache ohne Einfluß bleiben, also dem Angeklagten weder nützen noch schaden sollte64. Diese rein theoretische Wirkung entsprach zwar der dem Kassationshof im französischen Recht zugedachten Funktion, ohne eigene Entscheidung in der Sache die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu wahren. Die strenge Anlehnung an das französische Vorbild überrascht jedoch um so mehr, als frühere deutsche Gesetzgeber Aufgabe und Tätigkeit eines obersten Gerichts im Vergleich zu den übrigen Gerichten nicht wesentlich anders definierten65 – insbesondere hatte auch das oberste Gericht die Funktion, der Partei zu ihrem Recht zu verhelfen, und war nicht auf einen theoretischen Ausspruch beschränkt – und läßt sich wohl zumindest zum Teil in der relativ kurzfristigen Rezeption als Folge der Ereignisse des Jahres 1848 im Kampf um Schwurgerichte mit Anklagegrundsatz und Staatsanwaltschaft erklären66. Kern, S. 60; s. auch: Rüping, Staatsanwaltschaft, GA 1992, 147. So in Bayern (Art. 259), Österreich (§ 373), Hannover (§ 220), Oldenburg (Art. 431a). 63 Nach heutigem deutschen Recht hat gem. § 350 II 2 StPO der Angeklagte, der nicht auf freiem Fuß ist, ebenfalls keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Hauptverhandlung zur Revision, er kann jedoch auf Antrag oder von Amts wegen vorgeführt werden und sich gem. § 350 II 1 StPO stets von einem Anwalt vertreten lassen, der die Rechte des Angeklagten ausüben kann, wenn dieser nicht anwesend ist; ähnlich auch in Österreich: Gem. § 286 II öStPO kann der verhaftete Angeklagte nur durch einen Verteidiger erscheinen. 64 Ullmann, S. 783; Zachariae, S. 650; Suchomel, FS Bumke, 135 (138). 65 J. W. Planck, S. 456 ff., 549. 66 Grünberg, S. 16. 61 62

III. Rezeption im reformierten Strafprozeß

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Allerdings haben das Bayerische Gesetz67 und die Österreichische StPO68 dem Kassationshof freigestellt, einen Begnadigungsantrag zu stellen, wenn in dem für nichtig erkannten Urteil der Angeklagte zu einer Strafe verurteilt worden war. Noch deutlicher heißt es im Hannoverschen69 und im Oldenburger Gesetz70: „Wird ein verurteilendes Erkenntnis aus dem Grunde zur Wahrung des Gesetzes vernichtet, weil entweder die Verhängung einer Strafe überhaupt unzulässig oder weil eine für den vorliegenden Fall zu hohe Strafe verhängt ist, so hat der Kassationssenat sofort die gänzliche oder teilweise Begnadigung des Verurteilten zu beantragen.“ Einerseits wagten diese Gesetzgeber nicht, sich von dem französischen Modell zu entfernen, in dem die Kassationsurteile nur theoretische Bedeutung besitzen sollten. Gleichzeitig wurde jedoch dafür gesorgt, daß für den Verurteilten günstige Kassationsurteile im Wege der Gnade in die Wirklichkeit umgesetzt wurden. Es erschien offenbar als unerträglich, daß eine Strafe vollzogen werden sollte, die auf einem als nichtig erkannten Urteil beruhte71. Das Oldenburger Gesetz bestimmte darüber hinaus in Art. 431a, daß selbst bei einem nachteiligen Kassationsurteil ein Widerspruch zur Wirklichkeit möglichst vermieden werden sollte: „Zum Zwecke der Erwirkung eines Ausspruches des Oberappellationsgerichtes, daß ein Freigesprochener zu verurteilen oder ein nur mit einer Vergehensstrafe Belegter mit einer Verbrechensstrafe zu belegen gewesen wäre, findet die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes überhaupt nicht statt.“ Es muß indessen bezweifelt werden, ob das Institut bei dieser enormen Einschränkung des Wirkungsbereichs überhaupt noch seinem ursprünglichen Zweck, der Wahrung der Rechtseinheit, gerecht werden konnte72.

3. Anfechtungsgründe Die Anfechtung wurde teilweise wegen „unrichtiger Anwendung des Gesetzes“73, teils bei „Gesetzwidrigkeit“74 schlechthin oder mit dem Hinweis auf die Voraussetzungen der ordentlichen Nichtigkeitsbeschwerde „wegen wesentlicher Mängel in bezug auf die Personen der Parteien oder die Zusammensetzung des Gerichtes oder dessen Kompetenz, wegen Nichtbeachtung wesentlicher Vorschriften 67 68 69 70 71 72 73 74

Dort: Art. 261. § 373. § 220. Art. 431a. Siehe Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (458); Grünberg, S. 14 f. Vgl. auch Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (458 f.). Bayern (Art. 258), Österreich (§ 356). Hessen (Art. 259).

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Kap. 1: Entwicklung von Nichtigkeitsbeschwerde und Kassation

über das Verfahren oder Verletzung eines Strafgesetzes“75 zugelassen. Die Verletzung oder falsche Anwendung einer gesetzlichen Vorschrift oder die Überschreitung der Grenzen seiner Befugnisse durch das Gericht waren in den Gesetzen Hannovers und Oldenburgs76 als Anfechtungsgrund angeführt. Bei diesen verschiedenen Regelungen zu den Anfechtungsgründen wird besonders eines deutlich: Die Aufzählungen – insbesondere die Bestimmung im Gesetz Braunschweigs – erinnern zum Teil stärker an die gemeinrechtliche „nullitates ex substantialibus prozessus“77 als an den französischen Kassationsrekurs. Dies legt den Schluß nahe, daß die deutschen Partikulargesetze keine reine Rezeption des französischen Rechts vollzogen und in der Nichtigkeitsbeschwerde teilweise auch noch die alte Tradition des gemeinrechtlichen Rechtsmittelwesens weiterexistierte. Denn nicht immer genügte jeder Verfahrensverstoß – wie es das französische Recht vorsah – vielmehr war die Verletzung einer wesentlichen Prozeßvorschrift erforderlich78. Einen Sonderfall stellte die Preußische Strafprozeßordnung vom 25. 6. 186779 dar, die mit dem Grundsatz brach, daß die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nur der Feststellung einer Gesetzesverletzung dienen sollte. Abweichend von den übrigen deutschen Strafprozeßordnungen und der österreichischen StPO führte die preußische Regelung zu einer Wirkung für den Einzelfall sowohl zugunsten als auch zuungunsten des Angeklagten. Der Justizminister besaß jedoch das Recht, die Nichtvollstreckung einer für den Angeklagten ungünstigeren Entscheidung zu verfügen. Die preußische Regelung gelangte damit auf dem umgekehrten Weg zu dem gleichen Ziel, wie die Bestimmungen in Bayern, Österreich, Hannover und Oldenburg und stimmte insoweit mit diesen Gesetzen darin überein, daß die Nichtigkeitsbeschwerde dem Angeklagten im allgemeinen nützen, aber Braunschweig (§§ 170, 158). § 220 (Hannover), Art. 431a (Oldenburg). 77 Vgl. die nach dem sogenannten Jüngsten Reichsabschied von 1654 von den heilbaren Nichtigkeitsgründen (Verstöße gegen Formalien) unterschiedenen unheilbaren Nullitäten „aus der Person des Richters oder der Partei oder aus den substantialibus des prozessus“, § 122. Zwar bezog sich der Jüngste Reichsabschied ausdrücklich nur auf den Zivilprozeß, aber die Lehre von den Nichtigkeitsgründen galt ebenso für den Strafprozeß. Siehe dazu Rüping / Jerouschek, Rn. 129. 78 Zu diesem Befund kommt auch Schwinge, S. 13 f., 23, in bezug auf die preußische „Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerde“ vom 14. 12. 1833 (GSlg. S. 302), die in Preußen bis zum Inkrafttreten der Reichszivilprozeßordnung galt; für das Strafverfahren wurde in Anlehnung an diese VO mit Gesetz vom 17. 7. 1846 (GSlg. S. 267) ebenfalls die Übernahme der Nichtigkeitsbeschwerde und der Revision beschlossen; vgl. Schwinge, S. 15 f. 79 § 392 der StPO für die durch die Gesetze vom 20. 9. 1866 und 24. 12. 1866 mit der Monarchie vereinigten Landesteile (GSlg. S. 921). – An dieser Stelle sei jedoch darauf hingewiesen, daß Preußen im Zivilprozeßverfahren bereits durch „Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerde“ vom 14. 12. 1833 (GSlg. S. 302) die Nichtigkeitsbeschwerde nach französischem Vorbild einführte. Vgl. hierzu im einzelnen auch Schwinge, S. 12 f. 75 76

III. Rezeption im reformierten Strafprozeß

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nicht schaden sollte. Die Durchführung des den Angeklagten günstiger stellenden Urteils war dabei der Gnade überlassen80. Indessen betraf diese außerordentliche Nichtigkeitsbeschwerde Preußens lediglich Entscheidungen wegen Übertretungen, also Fälle kleinerer Kriminalität, und konnte zudem vom Oberstaatsanwalt nur mit ausdrücklicher Ermächtigung des Justizministers innerhalb einer Frist von sechs Wochen eingelegt werden. Die außerordentliche Nichtigkeitsbeschwerde stellte insofern eine Ergänzung der revisionsähnlichen ordentlichen Nichtigkeitsbeschwerde dar, die gegen Übertretungsurteile nicht zulässig war81.

80 Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (459); Ossmann, S. 16 f. Wenngleich diese preußische Variante wegen ihrer Sonderstellung nicht in einer etwaigen Vorläuferfunktion für spätere entsprechende Rechtsbehelfe überbewertet werden darf. Vgl. Grünberg, S. 15; Esch, S. 19. 81 Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (459); Suchomel, FS Bumke, 135 (139); Ossmann, S. 16; Grünberg, S. 15.

Kapitel 2

Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes im österreichischen Strafverfahren Während der deutsche Gesetzgeber der RStPO vom 1. 2. 18771 die Nichtigkeitsbeschwerde einschließlich deren Bezeichnung aufgab, weil sie zu sehr an den Kassationsrekurs des französischen Rechts erinnere, mit dem aber der Sache und den Formen nach vollständig gebrochen werden sollte2, und ein Rechtsmittel dieser Art durch den Erlaß der Reichsjustizgesetze weggefallen war, hielt der österreichische Gesetzgeber der StPO von 1873 an der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes fest. Der Gesetzgeber der österreichischen StPO vom 23. 5. 18733 nahm anknüpfend an das Gesetz vom 17. 1. 1850 die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes in die §§ 33 II, 292 und 479 öStPO in veränderter Form wieder auf, nachdem die österreichische StPO vom 29. 7. 18534 im Gefolge der Reaktion Anklageprozeß, Geschworenengerichte und die Nichtigkeitsbeschwerde vorübergehend beseitigt hatte5. Der Ausdruck „Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes“ wurde ebenso beibehalten wie der Begriff „Nichtigkeitsbeschwerde“ für das auf die 1 RGBl. 1877, S. 253; zusammen mit den übrigen Reichsjustizgesetzen am 1. 10. 1879 in Kraft getreten. 2 Hahn, Bd. III, Abt. 1, S. 250; so auch schon die Motive zu dem Entwurf einer StPO (1872), S. 216; hinsichtlich der Bezeichnungen „Nichtigkeitsbeschwerde“, „Kassation“ und „Revision“ siehe auch Schwinge, S. 23 ff., 39 ff. 3 RGBl. 1873, S. 119; in Kraft getreten am 1. 1. 1874. Die Strafprozeßordnung des Jahres 1873 ist in der Monarchie, in der Ersten Republik sowie im Bundesstaat Österreich wiederholt geändert und ergänzt worden. Zwischen 1938 und 1945 wurde das System des österreichischen Strafverfahrens durch zahlreiche Verordnungen des „Dritten Reiches“ unterbrochen, durch die damals geltende bzw. neu geschaffene Verfahrensvorschriften des Deutschen Reiches auch für Österreich Gültigkeit erlangten. Diese Verordnungen wurden für den Bereich der Republik Österreich mit Gesetz vom 12. 6. 1945 (Staatsgesetzblatt 1945, S. 26) wieder aufgehoben und das österreichische Strafprozeßrecht mit dem Stand vom 13. 3. 1938 wieder in Kraft gesetzt. Die öStPO wurde 1945 zum ersten Mal, 1960 zum zweiten Mal und 1975 zum dritten Mal wiederverlautbart und ist seither wiederholt novelliert worden. Eine umfassende Neukodifikation in absehbarer Zeit ist zunächst noch ungewiß: Vgl. Foregger / Kodek / Fabrizy, Einleitung, Rn. 4. 4 RGBl. 1853, Nr. 151. 5 Suchomel, FS Bumke, 135 (141); Liebscher, FS 100 Jahre StPO, 107 (116 ff.); Grünberg, S. 6, 17 f. (Fn. 1).

I. Wesen und Zweck

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Rechtsfrage beschränkte ordentliche Rechtsmittel, das der deutschen Revision vergleichbar ist6. Die österreichische Strafprozeßordnung kennt neben den ordentlichen Rechtsmitteln (Beschwerde, Nichtigkeitsbeschwerde, Berufung und sogenannte volle Berufung) vor allem zwei außerordentliche Rechtsbehelfe7, welche neben der Verwirklichung materieller Wahrheit außerdem die Wahrung der Gesetzmäßigkeit und Einheitlichkeit der Rechtsprechung gewährleisten sollen: Dies sind zum einen die außerordentliche Wiederaufnahme des Strafverfahrens durch den Obersten Gerichtshof (§§ 362, 480, 490 I öStPO) für tatsächliche Irrtümer und zum anderen die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes8 (§§ 33 II, 292, 479 öStPO) für Rechtsirrtümer. I. Wesen und Zweck der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes bedeutet zwar auch Anfechtung eines richterlichen Ausspruchs. Hingegen ist ihr Zweck ausschließlich auf die Herstellung einer korrekten Rechtsanwendung gerichtet und daher rein disziplinär. Sie ermöglicht eine Überprüfung der Gesetzmäßigkeit der Strafrechtspflege auch außerhalb des Rechtsmittelverfahrens und ist damit kein eigentliches Rechtsmittel, sondern als außerordentlicher behördlicher Rechtsbehelf – losgelöst 6 Im österreichischen Strafprozeß sind folglich zwei Arten der Nichtigkeitsbeschwerde voneinander zu unterscheiden. Ihrem Wesen nach ist zwar jede Nichtigkeitsbeschwerde ein Rechtsbehelf zur Wahrung des Gesetzes. Im bezeichneten Sinn wird jedoch „Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes“ diejenige genannt, welche der Generalprokurator am Obersten Gerichtshof erhebt, während die von den Parteien ergriffene schlechthin „Nichtigkeitsbeschwerde“ heißt. Vgl. Vargha, S. 422; Ossmann, S. 21; Grünberg, S. 6. 7 Ein dritter außerordentlicher Rechtsbehelf ist die nachträgliche Strafmilderung nach § 410 öStPO. Die ordentliche Wiederaufnahme nach §§ 352 ff. öStPO, die den Beteiligten zusteht, dient nicht auch gleichzeitig der Wahrung der Rechtseinheit. Zu deren Einzelheiten siehe Piska, S. 479 (482 ff.); Zerbes, S. 251 (257 f.). 8 Die Bezeichnung „Rechtsmittel“ für die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes in der älteren Literatur (vgl. Lohsing(3), S. 514; Vargha, S. 394 ff., 436, 448; Ullmann, S. 783; Estl, GS 112 (1939), 222) ist dabei – jedenfalls nach heutiger Terminologie, aber auch nach der gesetzlichen Ausdrucksweise – nicht ganz exakt: Das Gesetz bezeichnet nur die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung (§§ 280, 343, 463 öStPO) sowie gewisse Arten der Beschwerde (§§ 113, 114, 478, 481 öStPO) expressis verbis als Rechtsmittel, während im übrigen der Ausdruck „Rechtsmittel“ vermieden wird. Als bloße Ergänzung des österreichischen Rechtsmittelsystems stellt die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes aber weder ein ordentliches noch ein außerordentliches Rechtsmittel, sondern nur einen Rechtsbehelf dar. Vgl. Roeder, ZStW 79 (1967), 250 (300) und Foregger / Kodek / Fabrizy, § 292 Rn. 1 sowie auch schon S. Mayer, Handbuch II, zu § 33, S. 124; Gleispach, S. 271. Zum Begriff des Rechtsmittels in der älteren Literatur: Lohsing(3), S. 448 f., der bereits auf den unterschiedlichen Sprachgebrauch der Theorie und den der österreichischen StPO hinweist; zu Begriff, Funktion und Abgrenzung von Rechtsmitteln und Rechtsbehelfen in der jüngeren österreichischen Literatur: Steininger, S. 19 ff.

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Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

vom Interesse der Parteien9 an der rechtskräftig entschiedenen Strafsache – lediglich dazu bestimmt, die Gesetzlichkeit der richterlichen Tätigkeit überhaupt und die Rechtseinheit im Geltungsbereich der StPO zu erhalten. Zweck der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ist damit Strafrechtspflege in dem Sinn, durch die Herbeiführung rechtsrichtiger und einheitlicher Entscheidungen das Vertrauen in die Strafrechtspflege zu heben und künftiges Unrecht zu verhindern10. In gleicher Weise wie das Rechtsinstitut der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes hat dabei auch der Generalprokurator die primäre Funktion, die Einheit der Rechtsprechung zu wahren; der allein antragsberechtigte Generalprokurator bildet seinerseits das Pendant zu diesem besonderen Rechtsbehelf. Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes steht unter dem Gesichtspunkt ihres Zwecks im Spannungsfeld zwischen dem Gedanken der Rechtseinheit und Wahrung der Rechtskraft einerseits und dem Ziel materieller Gerechtigkeit gerichtlicher Entscheidungen andererseits11. Die bloß deklaratorische Entscheidung bedeutet dabei grundsätzlich eine Privilegierung des Rechtskraftgedankens, jedoch mit der Option, im Einzelfall eine Korrektur der Fehlentscheidung vorzunehmen und den Grundsatz der materiellen Wahrheit und Gerechtigkeit – wenn auch in beschränktem Umfang, aber insoweit auch allein schon durch die Existenz des außerordentlichen Rechtsbehelfs – über den Grundsatz der formellen Rechtskraft zu stellen. Im Gegensatz zum Zivilverfahren, wo das Interesse auf Rechtssicherheit im Vordergrund steht, tritt im Strafverfahren nach heutiger Ansicht die Rechtskraftwirkung hinter dem Interesse an Rechtsrichtigkeit zurück. Der aus der materiellen Rechtskraft abgeleitete Grundsatz res iudicata pro veritate habetur12 und daß damit einmal rechtskräftige Entscheidungen nicht mehr aufzuleben haben, wurde dabei auch hinsichtlich der Rechtsfrage inzwischen zur jederzeit widerlegbaren Vermutung13. 9 Der österreichische Strafprozeß ist ein Parteienprozeß. Allerdings ist umstritten, wer auf der Anklageseite im Offizialverfahren Partei ist – der Staat als Träger des Strafanspruchs oder der Ankläger. Das Strafverfahren unterscheidet sich allerdings wesentlich vom Zivilprozeß. Daher wird die Bezeichnung des Strafverfahrens als Parteienprozeß von den meisten deutschen Strafrechtsdogmatikern generell abgelehnt und ist auch in Österreich nicht unumstritten. Vgl. Foregger / Kodek / Fabrizy, Einführung, S. 6; auch bereits Korwin-Dzbanski, S. 108 f. 10 S. Mayer, Handbuch II, zu § 33, S. 124; Ullmann, S. 783; Rulf, Strafprocess, S. 240 f.; Roeder, ZStW 79 (1967), 250 (300); Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (172); Lohsing / Serini(4), S. 603; Foregger / Kodek / Fabrizy, § 292 Rn. 1; OGH v. 28. 3. 1996, JBl. 1998, 196 (199); OGH v. 30. 6. 1998, ÖJZ 1998, EvBl. Nr. 206 (920 f.); OGH v. 2. 9. 1980, ÖJZ 1981, EvBl. Nr. 67 – Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ungeachtet des Todes des betroffenen Angeklagten. 11 Foregger / Kodek / Fabrizy, § 292 Rn. 3; Grünberg, S. 33. 12 „Die rechtskräftige Entscheidung wird für Wahrheit genommen“ – aus der materiellen Rechtskraft von Ulpian abgeleitete Fiktion (Digesten L, 17, 207). 13 Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (168); noch weitgehender Ortloff, GS 23 (1871), 184 (188), mit der Forderung, ein Strafurteil müsse der Gerechtigkeit wegen sowohl zugunsten

II. Erhebung

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II. Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes 1. Antragsrecht Es ist das ausschließliche Recht des Generalprokurators, die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu erheben. Die maßgebliche Bestimmung des § 33 II öStPO erinnert noch an die frühere Zweiteilung im französischen Recht: Der Generalprokurator kann dieses Rechtsinstitut entweder von Amts wegen oder im Auftrag des Justizministers ausüben. Im letzteren Fall ist dieses Recht gleichzeitig auch seine Pflicht (§ 30 II öStPO); ansonsten steht dies im pflichtgemäßen Ermessen der Generalprokuratur. Bei der Erhebung einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes wird der Generalprokurator im öffentlichen Interesse einer geordneten Strafrechtspflege tätig. Keinesfalls benötigt er jedoch zur Erhebung dieses Rechtsbehelfs die Zustimmung der Partei, zu deren Nachteil im Einzelfall eine Gesetzesverletzung stattgefunden hat14.

a) Stellung der Generalprokuratur und Bedeutung des Antragsrechts Die Generalprokuratur15 ist zwar nach § 2 II StAG16 eine dem Bundesministerium der Justiz unterstehende staatsanwaltschaftliche Behörde, gleichwohl ist sie keine Strafverfolgungs- und Anklagebehörde und daher nicht wie die Anklagebehörde im Verfahren erster Instanz Prozeßpartei. Sie ist nicht Träger der Anklage und nicht „Gegner“ des Angeklagten und hat die Stellung eines über die Anklage nicht dispositionsbefugten, das Gericht unterstützenden Organs. Die Generalprokuratur wird daher auch als Prozeßpartei sui generis bezeichnet, welche Anhörungsund Antragsrechte (§§ 33, 285 b IV, 285 c I, 296 II, 362 I, 363 a II öStPO) sowie Anspruch auf volle Akteneinsicht einschließlich des Beratungsprotokolls (§ 33 StAG) besitzt17. als auch zuungunsten des Angeklagten möglicherweise immer aufhebbar bleiben. Dagegen gerichtete Bedenken seien allenfalls politischer oder praktischer Natur. 14 OGH v. 30. 6. 1998, ÖJZ 1998, EvBl. Nr. 206 (921) = JBl. 1999, 192 (194); Lohsing(3), S. 515. 15 Verwirrend ist in diesem Zusammenhang die weitgehend synonyme Verwendung der Begriffe „Staatsanwalt“ und „öffentlicher Ankläger“ und ein entsprechend synonymes Verständnis in der deutschen Umgangssprache sowie der Umstand, daß im anglo-amerikanischen Rechtskreis die aus dem romanischen (lateinischen) Rechtskreis stammende Rolle eines „Generalprokurators“ bei einem Höchstgericht lange Zeit unbekannt war und in der englischen Sprache kein entsprechender Begriff existiert. Vergleichbare Einrichtungen gibt es nur in Ländern romanischen Rechts, beispielsweise Frankreich und Belgien. Vgl. Strasser, ÖJZ 1999, 884 (885); Liebscher, FS 100 Jahre StPO, 107 (129, insb. Fn. 38). 16 Staatsanwaltschaftsgesetz v. 5. 3. 1986, BGBl. 1986, S. 164 in der Fassung BGBl. 1994, S. 507 und BGBl. I 1997, S. 1005.

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Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

Der Generalprokurator unterliegt nur der Dienstaufsicht des Bundesministeriums der Justiz, jedoch nicht dessen Fachaufsicht. Die Generalprokuratur ist demzufolge nicht als Behörde mit richterlicher Unabhängigkeit organisiert, sondern muß in dienstlicher Unterordnung den Aufträgen des Justizministers Folge leisten (§ 33 öStPO). Das Antragsrecht des Generalprokurators, das ihn zum alleinigen Initiator der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes werden läßt, wenn er von Amts wegen und nicht ohnehin im Auftrag des Justizministers tätig wird, ist damit organisatorisch in den Einflußbereich des Justizministers und damit der Politik gestellt. Die Generalprokuratur ist nicht Vorgesetzte der anderen staatsanwaltschaftlichen Behörden, sondern die Staatsanwaltschaften und die Oberstaatsanwaltschaften sind vielmehr auch ihrerseits gleichfalls unmittelbar dem Justizministerium untergeordnet. Daher kann der Generalprokurator keine Weisungen erteilen und ein verfehltes Rechtsmittel einer Staatsanwaltschaft nicht selbst zurückziehen, sondern dies lediglich empfehlen. Der Generalprokurator bildet demzufolge nicht die oberste Spitze der mit der Funktion der Anklage betrauten Behörde und hat außerhalb jeder Verantwortlichkeit für diese Art der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft die Aufgabe der Wahrung des Gesetzes und der Einheit der Rechtsprechung. Damit korrespondiert die ihm im Rahmen der §§ 33, 362 öStPO zugewiesene Aufgabe, Gesetzesverletzungen überhaupt und Benachteiligungen des Angeklagten im besonderen entgegenzuwirken18. Dem Generalprokurator wird dabei die Kompetenz zugeschrieben, die Bedeutung der Fälle überschauen zu können. Er hat zu prüfen, ob es im einzelnen Fall gerechtfertigt ist, die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu erheben. Das Antragsrecht des Generalprokurators soll zugleich ermöglichen, auch dann die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung zu gewährleisten und wichtige Rechtsfragen zu klären, wenn sich der Betroffene mit der fehlerhaften Entscheidung abgefunden hat oder zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr am Leben ist19.

17 OGH ÖJZ 1963, EvBl. Nr. 142; OGH v. 4. 10. 1979, SSt 50 / 58 = JBl. 1980, 46 (47); OGH v. 30. 6. 1998, ÖJZ 1998, EvBl. Nr. 206 (920) = JBl. 1999, 192 (193); Liebscher, Anmerkung, JBl. 1980, 48; Liebscher, FS 100 Jahre StPO, 107 (123, 125); Lohsing / Serini(4), S. 159; Foregger / Kodek / Fabrizy, § 33 Rn. 1 f.; Strasser, ÖJZ 1999, 884 (884); a.A. Wegscheider / Plöckinger, ÖJZ 1999, 877 (882). Für den insoweit vergleichbaren belgischen Generalstaatsanwalt beim belgischen Kassationsgerichtshof vgl. Entscheidung des EGMR im Fall Delcourt . / . Belgien v. 17. 1. 1970, Series A, Vol. 11 = Entscheidungen Bd. 2 (1972), 184. 18 OGH SSt 50 / 58 = JBl. 1980, 46 (47); Foregger / Kodek / Fabrizy, § 33 Rn. 1 f.; Strasser, ÖJZ 1999, 884 (885); a.A. Wegscheider / Plöckinger, ÖJZ 1999, 877 (882, 884). 19 OGH v. 28. 3. 1996, JBl. 1998, 196 (199); OGH v. 2. 9. 1980, ÖJZ 1981, EvBl. Nr. 67; Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (438); Estl, GS 112 (1939), 222 (228 f.).

II. Erhebung

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b) Verfassungsrechtliche Aspekte Diese Konstruktion der Abhängigkeit des Generalprokurators von der Regierung ist indessen gefährlich, denn Regierungen tendieren dazu, den aktuell auftretenden Bedürfnissen des Alltags nur zu leicht ein übermäßiges Gewicht beizulegen20. Das ausschließliche Antragsrecht des Generalprokurators läßt eine erhöhte Einflußnahme der Justizverwaltung auf die Rechtsprechung befürchten. Allerdings stellt die Einräumung eines außerordentlichen Rechtsbehelfs, solange dies nur ein Antragsrecht betrifft, aber nicht schon einen Einfluß auf den Inhalt der über den Antrag ergehenden Entscheidung bedeutet, weder eine Einschränkung des Grundsatzes der Trennung von Rechtsprechung und Verwaltung noch eine Einschränkung des Prinzips der richterlichen Unabhängigkeit dar21. Denn auch das Anklageprinzip ist darauf aufgebaut, daß die Staatsanwaltschaft bestimmt, welche Fälle dem Gericht zur Entscheidung vorgelegt werden und welche nicht. Das Gericht ist von sich aus nicht berechtigt, seine Zuständigkeit anzunehmen. Ebenso wie die Auswahl, die die Staatsanwaltschaft bei der Einleitung eines Strafverfahrens zu treffen hat, unter dem Zwang des Legalitätsprinzips steht, muß eben dieses Prinzip auch für den Generalprokurator bei der Beurteilung der Frage gelten, ob eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu erheben ist oder nicht22. Die letztlich entscheidende Frage, warum der Angeklagte (Verurteilte) nicht zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes berechtigt ist, wird damit jedoch noch nicht hinreichend beantwortet. Der Grund für das alleinige Antragsrecht des Generalprokurators kann indessen in erster Linie in den einander entsprechenden Funktionen der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes und der Generalprokuratur gesehen werden, die jeweils – losgelöst vom Interesse der Parteien an der rechtskräftig entschiedenen Strafsache23 – der Wahrung der Einheit der Rechtsprechung dienen sollen.

c) Voraussetzungen der Erhebung Unter welchen – materiellen – Voraussetzungen der Generalprokurator von diesem Rechtsbehelf Gebrauch machen soll und (abgesehen von der Anweisung durch den Justizminister gem. § 33 II 1 Alt. 2 öStPO) von Amts wegen unter dem Gesichtspunkt des Legalitätsprinzips verpflichtet ist, eine Gesetzesverletzung mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu relevieren, wird im Gesetz Löffler, GrünhutsZ 31 (1904), 495 (564). Estl, GS 112 (1939), 222 (235); Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (170 f.). 22 Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (171). 23 OGH v. 28. 3. 1996, JBl. 1998, 196 (199); OGH v. 2. 9. 1980, ÖJZ 1981, EvBl. Nr. 67 – Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes auch ungeachtet des Todes des betroffenen Angeklagten; vgl. auch Lohsing / Serini(4), S. 603. 20 21

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Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

nicht ausdrücklich bestimmt. Eine entsprechende bindende Regel, wie Richtigkeit und Einheitlichkeit der Rechtsanwendung im allgemeinen zu gewährleisten sein sollen, ist auch kaum denkbar. Es liegt damit grundsätzlich im Ermessen des Generalprokurators, die geeigneten Rechtsfälle auszuwählen24. Teilweise vorgeschlagene Kriterien, wie ein besonders bedeutungsvoller Fall oder eine wegen ihrer Tragweite und Nachahmungsgefahr besonders bedenkliche Gesetzwidrigkeit25, bleiben mehr als vage und eignen sich nicht zu einer scharfen Abgrenzung der Voraussetzungen, die den Generalprokurator zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes verpflichten sollen. Auch danach bliebe dessen Entscheidung, eine Gesetzesverletzung mit diesem Rechtsinstitut zu relevieren, arbiträr. In Korrelation mit der Wirkung der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs soll allerdings eine Verpflichtung zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes durch den Generalprokurator bestehen, wenn es gilt, im Einzelfall eine durch eine strafgerichtliche Entscheidung oder einen solchen Vorgang bewirkte Gesetzwidrigkeit aufzuzeigen und zu beheben. Ebenso wie auch bei der extensiven Auslegung des letzten Satzes des § 292 öStPO, soll das „kann“ in § 33 II öStPO ein bedingtes, auf das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen des § 292 öStPO abgestelltes „müssen“ darstellen26. Insofern ist die Entscheidung des Generalprokurators doch nicht arbiträr, sondern das Ermessen, von dem das Gesetz spricht, wird in dem Fall, daß der Beschuldigte oder eine ähnlich gestellte Person durch ein gesetzwidriges Urteil oder einen solchen Beschluß nachteilig betroffen wurde, auf Null reduziert; es ist dann die Rechtspflicht des Generalprokurators, die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu erheben – so wie es die Rechtspflicht des Obersten Gerichtshofs ist, wenn er die Gesetzesverletzung für gegeben erachtet, seiner Entscheidung im Rahmen des § 292 S. 7 öStPO konkrete Wirkung zuzuerkennen27.

2. Anzeigepflicht und Anregungsrecht zur Erhebung Die Staatsanwälte sind gem. § 33 II öStPO verpflichtet, den Oberstaatsanwälten geeignete Fälle vorzulegen. Die Oberstaatsanwälte beurteilen daraufhin, ob davon dem Generalprokurator beim Obersten Gericht Anzeige zu machen ist. Es kann aber auch jedermann, insbesondere also der Angeklagte bzw. Verurteilte, dem Generalprokurator ein Urteil oder eine sonstige gerichtliche Prozeßhandlung, die AnEstl, GS 112 (1939), 222 (229); Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (172). Estl, GS 112 (1939), 222 (229). 26 Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (171 f.); S. Mayer, Handbuch III, zu § 292, S. 648; Nowakowski, JBl. 1958, 589 (590); vgl. auch OGH v. 30. 6. 1998, ÖJZ 1998, EvBl. Nr. 206 (921) = JBl. 1999, 192 (194). 27 Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (173). 24 25

II. Erhebung

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laß zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes bieten kann, mitteilen. Die Entscheidung des Generalprokurators, einen an ihn herangetragenen Fall nicht zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu machen, ist jedoch nicht justiziabel. Denn mangels eines entsprechenden Rechtsanspruchs des Angeklagten bzw. Verurteilten auf ein Tätigwerden in seinem Interesse wird durch diese Erklärung des Generalprokurators kein Parteienrecht verletzt. Die Erklärung stellt demzufolge keinen verwaltungsbehördlichen Bescheid dar, so daß die Grundlage für eine Erhebung der Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und an den Verwaltungsgerichtshof fehlt. Nichts anderes gilt für die Anfechtbarkeit einer Ablehnung des Justizministers, dem Generalprokurator einen Auftrag zur Erhebung einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu erteilen28. Sieht der Generalprokurator in der Anregung keinen Anlaß zur Erhebung einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach § 33 II öStPO, besteht außerdem kein Amtshaftungsanspruch wegen Ermessensmißbrauch, da zwischen der unterlassenen Einbringung einer nur im öffentlichen Interesse der Strafrechtspflege zu erhebenden Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes durch den Generalprokurator und einem behaupteten Vermögensschaden des Verurteilten kein Rechtswidrigkeitszusammenhang besteht29. Mangels Anfechtbarkeit der Entscheidung sind entsprechende Abgrenzungsfragen, welcher Fall den Generalprokurator verpflichten könnte, eine Gesetzesverletzung mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu relevieren, damit ohne besondere praktische Relevanz.

3. Frist und Rechtskrafterfordernis Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ist ihrem Zweck entsprechend in keiner Weise befristet30. Sie kann nach § 33 II 1 öStPO jederzeit eingebracht werden „und zwar auch dann noch [ . . . ], wenn der Angeklagte oder der Ankläger in der gesetzlichen Frist von dem Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde keinen Gebrauch gemacht hat.“ Diese Formulierung schließt nicht aus, daß die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes auch schon während der gesetzlichen Frist zur Anmeldung 28 Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs v. 5. 12. 1955, JBl. 1956, 229 (Art. 130 I Bundesverfassungsgesetz [BGBl. 1930, S. 1]); Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs v. 16. 1. 1960, ÖJZ 1962, 54 (55) und Beschluß des Verwaltungsgerichtshofs v. 25. 9. 1958, ÖJZ 1959, 166; OGH v. 30. 6. 1998, ÖJZ 1998, EvBl. Nr. 206 (921) = JBl. 1999, 192 (194); vgl. auch Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (172); Foregger / Kodek / Fabrizy, § 33 Rn. 3, § 292 Rn. 7. 29 OGH v. 30. 6. 1998, ÖJZ 1998, EvBl. Nr. 206 (919, 921) = JBl. 1999, 192 (194). 30 Rulf, Strafprocess, S. 241; Estl, GS 112 (1939), 222 (228).

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Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

der ordentlichen Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt werden kann; sie verbietet ebenso wenig, daß die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes neben der fristgerecht angemeldeten Nichtigkeitsbeschwerde der Parteien eingelegt werden kann, sofern die Gründe, auf die sich beide Beschwerden stützen, nicht identisch sind. Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes setzt damit weder die Rechtskraft einer Entscheidung31 noch überhaupt die Rechtskraftfähigkeit des angegriffenen gerichtlichen Akts voraus und ist auch nicht durch ein bereits anhängiges Rechtsmittelverfahren ausgeschlossen32. Die österreichische Regelung weicht damit insoweit vom französischen Recht ab, als nach Art. 441, 442 J.C. die Kassation nur zulässig war, wenn das anzufechtende Urteil nicht mehr mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden konnte, die Parteien also innerhalb der gesetzlichen Frist selbst kein ordentliches Rechtsmittel eingelegt hatten. In der Praxis wird gleichwohl der Generalprokurator für gewöhnlich33 abwarten, ob die Parteien innerhalb der gesetzlichen Frist zunächst von der Nichtigkeitsbeschwerde Gebrauch machen und erst seinerseits die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes erheben, wenn dies nicht der Fall ist. Handelt es sich um einen Beschluß oder Vorgang, der durch kein gesetzliches Rechtsmittel anfechtbar ist, entfällt ohnehin jede Frist34.

4. Form Über Form und Begründung des Antrags schweigt das Gesetz. Im Gegensatz zur ordentlichen Nichtigkeitsbeschwerde ist im Gesetz auch keine unterschiedliche Behandlung der Fehler vorgesehen, so daß eine Differenzierung nach der Art des Fehlers hinsichtlich verfahrensrechtlicher oder sachlich-rechtlicher Art und unter diesem Aspekt auch eine schriftliche Begründung entbehrlich ist35. In der Praxis teilt der Generalprokurator dem Gericht gleichwohl seine rechtlichen Erwägungen vor der Verhandlung regelmäßig schriftlich mit. Dieser sogenannte „Croquis“ wurde bereits 1874 in einen untrennbaren Zusammenhang mit den Urteilen des Obersten Gerichtshofs gebracht, und die Argumente des Generalprokurators hat „auch vielfach der Cassationshof zu vollen oder doch teilweisen Bestandteilen seiner Urteile gemacht“36.

31 KH 4245 v. 6. 7. 1915; KH 3976 v. 25. 9. 1912; SSt 17 / 61 v. 12. 5. 1937; S. Mayer, Handbuch II, zu § 33, S. 125; Lohsing(3), S. 515. 32 SSt 15 / 40 v. 25. 5. 1935; S. Mayer, Handbuch II, zu § 33, S. 125; Lohsing(3), S. 515. 33 Nicht immer, wie die aufgezeigten Entscheidungen belegen. 34 S. Mayer, Handbuch II, zu § 33, S. 125. 35 Grünberg, S. 45. 36 Mayer, allgem. Österreichische Gerichtszeitung 1874, Nr. 96 (zitiert nach Liebscher, FS 100 Jahre StPO, 107 [122]).

III. Verfahren

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Andererseits war die als „Croquis“ bekannte Stellungnahme der Generalprokuratur im Hinblick darauf, ob sie mit dem Grundsatz der Waffengleichheit vereinbar ist und damit einem fairen Verfahren nach Art. 6 I EMRK37 entspricht, lange Zeit Gegenstand der Prüfung durch die Straßburger Konventionsorgane. Das Prinzip der Waffengleichheit, das eine möglichst ausgeglichene Stellung der Verfahrensbeteiligten fordert, kann dadurch verletzt sein, daß dem Gerichtshof etwas zur Kenntnis gebracht wird, ohne daß die Verteidigung informiert ist und auf die Äußerungen reagieren kann. Dem Gebot des „fair trial“ entspricht nunmehr die 1980 eingeführte Bestimmung, Stellungnahmen des Generalprokurators automatisch auch der Verteidigung zu übermitteln, die bei der Novellierung der öStPO 1993 in § 35 II öStPO ihren Niederschlag auch im Gesetz gefunden hat38.

III. Verfahren Gemäß § 292 öStPO richtete sich das Verfahren zunächst im allgemeinen nach den für die ordentliche Nichtigkeitsbeschwerde geltenden Vorschriften der §§ 287 bis 291 öStPO; später erfolgte ein zusätzlicher Verweis auf § 286 I-III öStPO.

1. Zuständigkeit und Besetzung des Gerichts Zur Verhandlung und Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ist nach § 292 öStPO allein der Oberste Gerichtshof berufen, der in Strafsachen bis 1918 als Kassationshof entschied. Entsprechend der prinzipiellen und weit über den konkreten Fall hinausreichenden Bedeutung war ursprünglich für die Entscheidung ein erweiterter Senat vorgesehen, und der damals noch als „Kassationshof“ benannte Oberste Gerichtshof hatte die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes in einer qualifizierten Besetzung von elf Richtern zu fällen39. Die EMRK wurde auch von Österreich durch Gesetz ratifiziert, BGBl. 1958, S. 210. Vgl. EGMR v. 22. 2. 1996 Fall Bulut . / . Österreich, Publications (Series A), 1996-II No. 5, S. 346 ff. = ÖJZ 1996, 16 MRK, 430 (432 f. – Sondervotum des Richters Matscher), sowie für Frankreich auch EGMR v. 31. 3. 1998 Fall Reinhardt u. Slimane-Kaïd . / . Frankreich, Publications 1998-II No. 68, S. 640 ff. = ÖJZ 1999, 6 MRK, 151 (151 f.), mit jedoch teilweise abweichenden Sondervoten. 39 Ullmann, S. 784; S. Mayer, Handbuch III, zu § 292, S. 646; Vargha, S. 121, 437. Die Entscheidungen über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nannten sich aufgrund der qualifizierten Besetzung des Senats auch „Plenarentscheidungen“ – obwohl in der Sache nicht das Plenum, also das gesamte Gericht, entschied. Im Gegensatz dazu war nach § 136 a.F. des deutschen GVG in der Fassung des Gesetzes vom 17. 3. 1886 (RGBl. S. 61) bis zum Gesetz vom 28. 6. 1935 (RGBl. I, S. 844) tatsächlich das Plenum des Reichsgerichts zur Entscheidung berufen, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder umgekehrt abweichen wollte. Dieses aufgrund der Vielzahl der mitwirkenden Richter schwerfällige 37 38

4 Hanne

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Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

Seit 1907 entscheidet er in der auch sonst vorgeschriebenen Besetzung von fünf Richtern40. Die Einberufung eines verstärkten Senats ist jedoch nach wie vor möglich – etwa bei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, § 8 OGHG41.

2. Beteiligung und Akteneinsicht Das Gesetz bestimmte ursprünglich in § 292 S. 1 öStPO ausdrücklich, daß sich der Angeklagte an der Verhandlung über die zur Wahrung des Gesetzes ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde nicht beteiligen kann. Nach heutigem Rechtsverständnis würde eine Beteiligung des Angeklagten am Beschwerdeverfahren dem Gedanken des Art. 6 I 1 EMRK42 Rechnung tragen. Denn allein, weil es sich bei der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes um ein von Amts wegen eingeleitetes Verfahren handelt, ist es nicht weniger „seine Sache“ im Sinne des Art. 6 I EMRK; selbst wenn die Beschwerde nur zu seinen Gunsten erhoben würde, bestehen doch verschiedene und für seine Lage wesentliche Entscheidungsmöglichkeiten: Verwerfung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, Zubilligung einer konkreten Wirkung statt bloßer Feststellung der Gesetzwidrigkeit oder eine Maßnahme nach § 292 öStPO43. Dieser Idee trägt das Gesetz seit 11. 7. 197444 Rechnung. Nach dem geänderten § 292 öStPO ist der Angeklagte vom Gerichtstag mit der Bemerkung in Kenntnis zu setzen, daß es ihm freistehe zu erscheinen. Das gleiche gilt für Privatbeteiligte und sonstige Beteiligte, sofern der Ausspruch über ihre privatrechtlichen Ansprüche bzw. sonstigen Rechte von der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes betroffen sind, § 292 S. 3 öStPO n.F. Aus § 292 S. 1 öStPO a.F. wurde auch gefolgert, daß der Angeklagte kein Recht auf Einsicht in die Akten habe, die sich auf dieses Verfahren beziehen, denn Akteneinsicht könne nur zur Vorbereitung von prozessualen Handlungen der Parteien Gremium bewirkte den vielgenannten „horror pleni“, d. h. das Bestreben der Praxis, im Wege der Auslegung die Voraussetzungen für die Einholung einer Entscheidung der Plenargremien größtenteils zu umgehen. Vgl. Löwe / Rosenberg(25) -Franke, § 132 GVG, Entstehungsgeschichte, S. 73; KK(5)-Hannich, § 132 GVG Rn. 2; Rüping, Strafverfahren, Rn. 674 f. 40 Der betreffende Satz wurde durch § 5 II des Gesetzes vom 24. 2. 1907 aus Gründen der Vereinfachung und Einsparung gestrichen. Insoweit verfehlt: Estl, GS 112 (1939), 222 (230), der aufgrund der Bedeutung jeder Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes die Befassung eines erweiterten Senats mit ihr nicht nur für begründet, sondern sogar geboten hält – demnach wäre die Quantität der Richter primär ursächlich für die Qualität einer Entscheidung. 41 Gesetz über den Obersten Gerichtshof, BGBl. 1968, S. 328. 42 Art. 6 I 1 EMRK: „Jedermann hat Anspruch darauf, daß seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird [ . . . ]“. 43 Vgl. Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (177). 44 BGBl. 1974, Nr. 423.

III. Verfahren

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dienen, die ihnen aber nach dem Gesetz verwehrt sind. Der Angeklagte hat daher auch keinen Anspruch auf Kenntnis der Akten der Generalprokuratur, und im Rahmen des § 45 II öStPO steht auch dem Verteidiger ein Recht auf volle Akteneinsicht nicht zu45. Die Generalprokuratur hat hingegen ein Recht auf volle Einsicht in die Gerichtsakten; in das Beratungsprotokoll jedoch nur, wenn dies zur Prüfung einer behaupteten Gesetzesverletzung erforderlich ist, § 33 StAG46. Denkbar ist hier eine Benachteiligung des Angeklagten durch den Informationsvorteil, den der Generalprokurator durch die Einsichtgewährung in die Erledigungsentwürfe der Berichterstatter für nichtöffentliche Sitzungen erhält, so daß damit der Grundsatz des fairen Verfahrens nach Art. 6 I EMRK verletzt wäre. Mit dem Hinweis auf die Funktion des Generalprokurators, der unbeschadet seiner prozessualen Stellung nicht Gegner des Angeklagten, sondern mit der Unterstützung des Gerichts „zur Wahrung des Gesetzes“ betraut ist, soll allerdings die Möglichkeit einer Benachteiligung des Angeklagten durch Ausnutzen des dem Generalprokurator entstandenen Informationsvorteils nicht zu befürchten sein47.

3. Öffentlichkeit der Sitzung Nach dem ursprünglich nur auf die §§ 287 – 291 öStPO bezogenen Verweis war die Verhandlung über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes öffentlich (§ 287 öStPO). Nach einer Gesetzesänderung 1877 war schließlich die teilweise Erledigung in nichtöffentlicher Sitzung vorgesehen, sofern nicht Rechtsfragen zu erörtern waren. Eine öffentliche Sitzung wurde in der Literatur – mit dem Hinweis auf den wegen des fehlenden Beteiligungsrechts des Angeklagten im Verfahren nicht zu verwirklichenden Zweck der Hauptverhandlung, rechtliches Gehör zu verschaffen, – ohnehin für entbehrlich gehalten48. Die Praxis des Obersten Gerichtshofs, seit 1920 gleichwohl auch bei Nichtigkeitsbeschwerden zur Wahrung des Gesetzes öffentliche Gerichtstage anzuordnen und über die Beschwerde nach Anhörung des Generalprokurators zu entscheiden49, 45 SSt 40 / 39; zum Anspruch des Angeklagten auf Kenntnis der Akten der Generalprokuratur vgl. VfGH v. 16. 1. 1960, ÖJZ 1962, 54 (55); Foregger / Kodek / Fabrizy, § 33 Rn. 3, § 34 Rn. 2. 46 BGBl. 1986, S. 164. 47 So OGH v. 4. 10. 1979, SSt 50 / 58 = JBl. 1980, 46 (47 f.); vgl. für den insoweit vergleichbaren belgischen Generalstaatsanwalt beim belgischen Kassationsgerichtshof auch die Entscheidung des EGMR im Fall Delcourt . / . Belgien v. 17. 1. 1970, Series A, Vol. 11 = Entscheidungen Bd. 2 (1972), 184. 48 So Lohsing(3), S. 516. 49 Auf diese Praxis weist auch bereits Lohsing(3), S. 516, hin; ähnlich Estl, GS 112 (1939), 222 (230).

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Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

entspricht dem geänderten Wertebewußtsein über die Öffentlichkeit und wird insofern aber auch der historischen Zielsetzung der Öffentlichkeit gerecht, Hauptverhandlungen für an der Strafsache unbeteiligte Personen zur Förderung der Wahrheit50 zugänglich zu machen, da die Öffentlichkeit die äußere Garantie eines gerechten Verfahrens gewährleisten soll. Es besteht daher auch kein zwingender Schluß, die Öffentlichkeit wegen fehlender Beteiligung des Angeklagten grundsätzlich ausschließen zu wollen, da Öffentlichkeit nicht von der Anwesenheit des Angeklagten bzw. Verurteilten abhängt. Unter der Voraussetzung jedoch, daß in der ersten Instanz eine öffentliche Verhandlung stattgefunden hat, kann das Fehlen öffentlicher Verhandlungen in zweiter und dritter Instanz durch die besonderen Umstände des Verfahrens auch im Hinblick auf Art. 6 I EMRK gerechtfertigt sein. Ein Rechtsmittelzulassungsverfahren oder ein nur Rechtsfragen (im Gegensatz zu Sachverhaltsfragen) betreffendes Verfahren kann den Voraussetzungen des Art. 6 I EMRK selbst dann entsprechen, wenn der Angeklagte keine Gelegenheit hatte, persönlich von dem Gericht gehört zu werden. Unterläßt es der Oberste Gerichtshof daher, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, so verletzt dies Art. 6 I EMRK dennoch nicht51, sofern jedenfalls nicht gleichwohl allein der Generalprokurator angehört wird.

4. Parallelen zum Vorlageverfahren vor den Großen Senaten des BGH An dieser Stelle sind Parallelen zum Vorlageverfahren (§§ 121 II, 132 II, IV GVG) in der Bundesrepublik Deutschland erkennbar, das bei Divergenzen innerhalb der Revisionsgerichte (§ 121 II GVG), zwischen Senaten des BGH (§ 132 II GVG) bzw. zwischen obersten Bundesgerichten (§ 2 I Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes)52 zur Sicherung und Wahrung der Rechtseinheit und – abgesehen von Divergenzfällen – zur Klärung einer grundsätzlichen Frage zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 138 IV GVG) dient53 und damit den gleichen Zweck wie die österreichische Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes verfolgt. 50 Vgl. zu diesem historischen Verständnis der Öffentlichkeit Rulf, Strafprocess, S. 19; Ullmann, S. 101 ff. 51 Vgl. auch EGMR v. 22. 2. 1996 Fall Bulut . / . Österreich, Publications (Series A), 1996II No. 5, S. 346 ff. = ÖJZ 1996, 16 MRK, 430 (431) – im Hinblick auf die „ordentliche“ Nichtigkeitsbeschwerde; siehe aber auch das teilweise abweichende Sondervotum (Richter Matscher) sowie das Separatvotum (Richter De Meyere). 52 BGBl. 1968 I, S. 661. 53 Damit eröffnet sich nicht wie im Rechtsmittelverfahren eine eigentlich neue Instanz, sondern die Entscheidung in der Rechtsfrage wird in einer Art Zwischenverfahren an den übergeordneten Spruchkörper übergeleitet.

III. Verfahren

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Im Vorlageverfahren vor den Großen oder Vereinigten Großen Senaten des BGH kann der erkennende Senat gem. § 138 I 2 GVG gleichfalls ohne mündliche Verhandlung entscheiden, wobei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erst mit Wirkung vom 1. 1. 1992 durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17. 12. 199054 abweichend von § 138 I GVG in seiner bisherigen Fassung („ohne mündliche Verhandlung“) in das Ermessen des Großen Senats gestellt ist. Eine mündliche Verhandlung ist danach nicht vorgeschrieben, aber zulässig55. Der Große Senat kann nach pflichtgemäßem Ermessen von der mündlichen Verhandlung absehen, ohne daß es eines Einverständnisses der Verfahrensbeteiligten bedarf. In diesem Fall erfordert allerdings das Gebot des rechtlichen Gehörs56 (Art. 103 I GG, Art. 6 I EMRK), daß den Beteiligten im schriftlichen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Wegen der zwar prinzipiell auch schriftlich möglichen, aber vor einer Entscheidung des Großen Senats in Strafsachen (und der Vereinigten Großen Senate) obligatorischen Anhörung des Generalbundesanwalts nach § 138 II GVG empfiehlt sich jedoch bei einer Beteiligung des Generalbundesanwalts in jedem Fall eine mündliche Verhandlung, um das Problem zu lösen, ob die Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zur Äußerung des Generalbundesanwalts haben müssen57. Wie im österreichischen Recht in bezug auf die Öffentlichkeit und die Beteiligung des Angeklagten ist für das Vorlageverfahren erst später die Möglichkeit einer mündlichen Verhandlung durch § 138 I 2 GVG geschaffen worden, zu der die Verfahrensbeteiligten im Hinblick auf die Gewährung rechtlichen Gehörs zu laden sind. Die Entstehungsgeschichte der österreichischen und deutschen Bestimmungen spiegelt insofern jeweils ein zwischenzeitlich geändertes Wertebewußtsein zugunsten einer Beteiligung wider. Eine mündliche Verhandlung, die den Beteiligten 54 BGBl. I 1990, S. 2847, 2855. Im Gegensatz dazu hatte die nachkonstitutionelle Gesetzgebung den Grundsatz des rechtlichen Gehörs weitergehend verwirklicht. Mit der jetzigen Regelung hat der Gesetzgeber – übereinstimmend für alle obersten Gerichtshöfe des Bundes – die bereits im BFH-Entlastungsgesetz v. 8. 7. 1975 (BGBl. I, S. 1861) vorgesehene Verfahrensweise auch für den BGH gesetzlich normiert. Die vom BFH übernommene Bestimmung liegt zwischen der für den BGH und das BAG geltenden Rechtslage (Entscheidung ohne mündliche Verhandlung mit der Möglichkeit, eine solche anzuberaumen) und der Rechtslage für das BVerwG und das BSG (zwingend vorgeschriebene mündliche Verhandlung). Vgl. BTDrs. 11 / 3621, S. 55; KK(3)-Salger, § 138 GVG Rn. 3; Löwe / Rosenberg(25)-Franke, § 138 GVG, Entstehungsgeschichte. 55 Vgl. Begründung in BT-Drs. 11 / 3621, S. 55. 56 Zur Grundlegung des Prinzips: BVerfGE 55, 1 (6); 63, 332 (337 f.); zusammenfassend BVerfGE 69, 145 (148); Rüping, Gehör, S. 199; Roxin(25), § 18 Rn. 3 ff.; ein mündliches Verfahren verlangt die Verfassungsmaxime allerdings nicht, BVerfGE 57, 272 (273); Rüping, Strafverfahren, Rn. 111. 57 Löwe / Rosenberg(25)-Franke, § 138 GVG Rn. 8, 10; KK(5)-Hannich, § 138 GVG Rn. 3 ff.; Meyer-Goßner, § 138 GVG Rn. 2 f.; Sarstedt / Hamm, Rn. 98 a.E.; Katholnigg, § 138 GVG Rn. 2, 5, 8 – jedoch einschränkend zum Erfordernis des rechtlichen Gehörs, wenn sich die Beteiligten vor dem Vorlagebeschluß zur Vorlagefrage äußern konnten und diese Äußerungen mit vorgelegt werden.

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Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

des Ausgangsverfahrens Gelegenheit gibt, ihre Auffassung zu einer Rechtsfrage darzulegen, kommt der Forderung entgegen, sie in den Prozeß der Rechtsfindung zu involvieren, und gewährleistet ihre Gleichbehandlung. Zwar handelt es sich bei dem Vorlageverfahren um ein gerichtsorganisatorisches Mittel zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung und der Rechtsfortbildung; insofern steht – wie auch im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes – nicht der zugrundeliegende Einzelfall im Vordergrund, sondern eine über den einzelnen Fall hinausgehende abstrakte Rechtsfrage58. Aber das bedeutet im Umkehrschluß nicht, daß sich das Gericht den Argumenten der Beteiligten von vornherein verschließen müßte. Das lediglich für den Generalbundesanwalt gesetzlich normierte Anhörungsrecht (§ 138 II GVG) bleibt dagegen hinsichtlich der Bedeutung für den Angeklagten in der Deutlichkeit hinter der österreichischen Regelung des § 292 öStPO, wonach dem Angeklagten (Verurteilten) oder seinem Verteidiger sowohl Gelegenheit gegeben wird, sich zu äußern als auch in der Verhandlung zu erscheinen, zurück. Im Fall einer Beteiligung des Generalbundesanwalts erschließt sich erst aus einer konsequenten Anwendung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs zugleich ein Recht des Angeklagten und seines Verteidigers auf Beteiligung. Diesen ist entweder wiederum rechtliches Gehör im schriftlichen Verfahren zu geben, oder sie müssen bei mündlicher Stellungnahme des Generalbundesanwalts in der Sitzung als übrige Verfahrensbeteiligte geladen werden, um ihnen so rechtliches Gehör zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts zu gewähren59. Ob eine Anhörung des Generalbundesanwalts im Großen Senat in nichtöffentlicher Beratungssitzung überhaupt möglich ist, wird im übrigen nach dem Wortlaut des § 138 II 2 GVG „in der Sitzung“ nicht recht deutlich und muß zumindest mit dem Hinweis auf die dann mündliche Verhandlung und der dann zu ladenden Verfahrensbeteiligten 60 bzw. wegen des Verbots der Anwesenheit eines Staatsanwalts bei einer Beratung nach § 193 GVG61 im Ergebnis verneint werden.

58 Zum Begriff der Rechtsfrage BGHSt 36, 354 (357) = NJW 1990, 1740 (1741); Katholnigg, § 132 GVG Rn. 2, 11; Meyer-Goßner, § 121 GVG Rn. 5, § 132 GVG Rn. 16 ff. 59 Löwe / Rosenberg(25)-Franke, § 138 GVG Rn. 10; KK(5)-Hannich, § 132 GVG Rn. 14, § 138 GVG Rn. 5; Meyer-Goßner, § 138 GVG Rn. 3; Sarstedt / Hamm, Rn. 98 a.E.; einschränkend Katholnigg, § 138 GVG Rn. 2, 5, 8; a.A. noch KK(3)-Salger, § 132 Rn. 14. Zum Recht auf Verfahrensbeteiligung des Angeklagten und seines Verteidigers in der Revisionshauptverhandlung vgl. das Urteil des EGMR v. 25. 4. 1983, Fall Pakelli . / . Deutschland, Series A, Vol. 64, S. 18 = EuGRZ 1983, 344 (348), sowie Kieschke, S. 123. Allerdings pflegten die Angeklagten selbst nur höchst selten an Hauptverhandlungen teilzunehmen; s. BGHSt 41, 69 (71), sowie Kieschke, S. 138 (hinsichtlich der Erfahrungen des 5. Strafsenats des BGH) und Kieschke, S. 141 (hinsichtlich gleicher Erfahrungen des 2. Strafsenats des OLG Celle). 60 Löwe / Rosenberg(25)-Franke, § 138 GVG Rn. 10. 61 So Katholnigg, § 138 GVG Rn. 5 (Fn. 8).

IV. Wirkung

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IV. Wirkung 1. Nach dem Wortlaut des Gesetzes Das Novum der österreichischen StPO besteht darin, daß sie zwar gemäß § 292 öStPO die Regel aufstellt, wonach der Ausspruch des Obersten Gerichtshofs über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ohne Wirkung auf den Angeklagten ist, aber zugleich eine wichtige Ausnahme für den Fall macht, daß der Angeklagte durch ein vom Obersten Gerichtshof für nichtig erklärtes Urteil zu einer Strafe verurteilt wurde62. Unter diesen Voraussetzungen ist der Oberste Gerichtshof selbst zur urteilsmäßigen Aufhebung berechtigt und kann entweder den Angeklagten freisprechen, einen milderen Strafsatz anwenden oder nach Umständen eine Erneuerung des Verfahrens anordnen, §§ 292, 479 öStPO. An die Stelle eines Gnadenaktes tritt damit die justizförmige Erledigung63. Die Diskrepanz zwischen höchstrichterlichem Erkenntnis und davon unberührter Vollstreckung der für fehlerhaft erkannten gerichtlichen Entscheidung ist dadurch – zumindest für diese Fälle – beseitigt64. Der Ausspruch über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes darf sich außerdem nur zugunsten, nicht aber zum Nachteil des Angeklagten auswirken, § 292 S. 7 öStPO. Das Verbot der reformatio in peius gilt dabei auch für das vom Obersten Gerichtshof zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesene Verfahren, da es auch dem Obersten Gerichtshof selbst verwehrt ist, über den Angeklagten in diesem Fall eine strengere Strafe zu verhängen65. Die Aufhebung einer rechtskräftigen Entscheidung zum Nachteil des Angeklagten im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes würde außerdem das Gebot des fairen Verfahrens und die Verteidigungsgarantie des Art. 6 I, III c EMRK verletzen und verbietet sich daher auch aus verfassungsmäßigen Gründen66. Im übrigen soll nach dem Wortlaut des Gesetzes die fehlerhafte Entscheidung weiterhin wirksam bleiben und kann, wenn sie noch nicht vollstreckt wurde, nach S. Mayer, Handbuch III, zu § 292, S. 647; Ullmann, S. 784. S. Mayer, Handbuch II, zu § 33, S. 128; ders., Handbuch I, S. 118; Nowakowski, JBl. 1958, 589 (589 f.); Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (169); lesenswert dazu SSt 29 / 21 v. 28. 3. 1958 = JBl. 1958, 607; a.A. Rittler, ÖJZ 1957, 253 (254), der den Gedanken der Gnade noch in § 292 öStPO sieht, und nach dessen Ansicht der Oberste Gerichtshof hier wegen der besonderen Umstände noch eine Art Gnadenbefugnis ausüben würde. 64 Grünberg, S. 19 f. 65 Komar, FS 100 Jahre StPO, 59 (63); Foregger / Kodek / Fabrizy, § 292 Rn. 5; gegen das Verbot der reformatio in peius: Estl, GS 112 (1939), 222 (237). Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (464 f.), schlägt vor, die Wirkung zum Nachteil des Angeklagten auf die Fälle zu beschränken, in denen ein Gericht zu Unrecht eine Entscheidung ablehnt bzw. zu Unrecht in der Sache selbst erkennt, und will so gerichtliche Kompetenzkonflikte lösen, ohne auf den Begriff der absoluten Nichtigkeit von Urteilen zurückgreifen zu müssen. Allgemein zum Verbot der reformatio in peius auch Steininger, S. 29 f. 66 Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (169). 62 63

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Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

wie vor vollzogen werden. Darin spiegelt sich noch der Gedanke des französischen Rechts von der Wahrung der Rechtskraft wider: An der Rechtskraft des einmal entschiedenen Falls sollte prinzipiell nicht mehr gerührt werden und das Erkenntnis des Obersten Gerichtshofs allein autoritativ die Rechtsprechung für die Zukunft beeinflussen67.

2. Die Praxis des Obersten Gerichtshofs Die Praxis des Obersten Gerichtshofs tendiert dazu, sowohl die Ermessensentscheidung darüber, ob dem Ausspruch nicht nur deklaratorische Wirkung zukommen soll, als auch die Voraussetzungen des § 292 öStPO extensiv auszulegen. Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes wurde damit im Laufe der Zeit mehr und mehr zu einem Behelf, Fehler der Gerichte nachträglich zu beheben und ergänzend zu den ordentlichen Rechtsmitteln im Einzelfall Recht zu schaffen, statt sich grundsätzlich auf eine rein theoretische autoritative Wirkung zu beschränken68. Darüber hinaus hat der Oberste Gerichtshof entgegen dem Verbot der reformatio in peius in zwei Gruppen von Fällen mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes einigen Entscheidungen auch zum Nachteil des Verurteilten praktische Bedeutung zukommen lassen. Zum einen handelt es sich dabei um Erkenntnisse, in denen ein Gericht zu Unrecht eine Entscheidung in der Sache ablehnt; zum anderen um Entscheidungen, in denen die Gerichte zu Unrecht in der Sache selbst erkannten69. In der österreichischen Praxis zeigen sich insofern deutliche Parallelen zur französischen Praxis der Kassation „dans l’intérêt public“, die gleichfalls in diesen Fällen eine nachteilige Wirkung kannte und wie die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes die Korrektur der verfehlten Einzelentscheidung zumindest als Nebenzweck verfolgte. Estl, GS 112 (1939), 222 (230 f.). Zur faktischen Handhabung des Ermessens als Rechtspflicht vgl. SSt 29 / 21 v. 28. 3. 1958 = JBl. 1958, 607; OGH v. 28. 3. 1963, ÖRZ 1963, 130; OGH v. 4. 7. 1963, ÖRZ 1963, 152; S. Mayer, Handbuch II, zu § 33, S. 128; ders., Handbuch III, zu § 292, S. 648; Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (461); Estl, GS 112 (1939), 222 (231 f.); zur Ausdehnung des Begriffs der Strafverurteilung auch auf benachteiligende Beschlüsse und Vorgänge oder wenn der Angeklagte in anderer Weise als durch eine Strafe gesetzwidrig benachteiligt wurde sowie zur extensiven Auslegung der Bezeichnung Angeklagter zugunsten anderer, dem Angeklagten prozessual ähnlich gestellter Personen: OGH v. 28. 3. 1963, ÖRZ 1963, 130; SSt 29 / 21 v. 28. 3. 1958 = JBl. 1958, 607; OGH v. 28. 4. 1959, ÖRZ 1959, 116; SSt 73 / 73 v. 15. 5. 1973; jüngst OGH v. 18. 5. 1999, JBl. 2001, 126 (127); ausführlich mit weiteren Entscheidungsnachweisen Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (461 f.); s. auch Rulf, Praxis, S. 97 f.; Nowakowski, JBl. 1958, 589 (592); Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (180 f.); gegen diese ausdehnende Handhabung bereits Gleispach, S. 307 (insbes. auch die in den Fn. geäußerte Kritik); Rittler, ÖJZ 1957, 253 (253 f.). 69 Entscheidungsnachweise bei Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (463); Ossmann, S. 26. 67 68

V. Entscheidung des Obersten Gerichtshofs

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Im Ergebnis führen sowohl die französische als auch die österreichische Praxis zu einer ausdehnenden Handhabung der Ausnahmeregel überwiegend im Interesse des Betroffenen. Es erscheint in der Praxis offenbar kaum möglich, höchstrichterlich lediglich rein theoretisch Kritik zu üben, ohne die angefochtene Entscheidung beeinflussen zu können70. Die gegen diese Konstruktion einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes bereits auf dem 3. Deutschen Juristentag 186271 in Wien erhobenen grundsätzlichen Bedenken sehen sich insofern in der Praxis bestätigt. Danach sei es Sache des Gerichts, einzelne bestimmte Fälle zu entscheiden, nicht aber theoretische Kritik auszuüben, die auf die angefochtene Entscheidung keinen Einfluß habe. Für das deutsche Rechtsdenken sei es unerträglich, in feierlicher Form durch ein höchstes Gericht aussprechen zu lassen, ein Urteil werde im Interesse des Gesetzes vernichtet, dieses Urteil aber gleichwohl bestehen und vollstrecken zu lassen. Durch ein solches Verfahren werde der Widerspruch zwischen Gesetz und Urteil erst recht deutlich gemacht und daher das Ansehen der Gerichte in den Augen des Volkes herabgesetzt. Allgemein wird die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes als wichtiger Ausgleich zu dem Rechtsmittelsystem angesehen. Sie ist überwiegend (in den Jahren 1991 – 1996 zwischen 79,8 Prozent im Jahr 1992 und 99,2 Prozent 1996) erfolgreich und macht etwa 15 Prozent der jährlich beim OGH anfallenden Rechtssachen aus72. V. Entscheidung des Obersten Gerichtshofs Ist die zur Wahrung des Gesetzes erhobene Beschwerde nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs begründet, so hat er zu erkennen, daß in der fraglichen Strafsache durch den angefochtenen Beschluß oder Vorgang, durch das Verfahren oder durch das erlassene Urteil das Gesetz verletzt ist, § 292 öStPO. Anderenfalls verwirft der Oberste Gerichtshof die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, § 292 S. 1 i.V.m. § 288 I öStPO.

70 Rittler, ZStW 32 (1912), 436 (463); Ossmann, S. 27 f.; Grünberg S. 33 ff.; instruktiv auch OGH v. 28. 3. 1963, ÖRZ 1963, 130: Es widerspräche den Grundsätzen eines Rechtsstaates, wenn „durch ein solches Erkenntnis in anderen Strafsachen künftig eine richtige Rechtsprechung herbeigeführt werden sollte, hingegen gerade in der Strafsache, die zu dem Erkenntnis Anlaß gab, die von der Gesetzesverletzung betroffene Prozeßhandlung auch dann aufrecht bleiben sollte, wenn sie dem Angeklagten zum Nachteil gereicht“. Vgl. auch die grundsätzlichen Bedenken von Strauss, S. 21, gegen das Kassationsprinzip („Daß aus dem konkreten Prozeß nur eine einzelne abstrakte Rechtsfrage herausgegriffen wird, hat etwas Unnatürliches.“). 71 Verhandlungen des dritten Deutschen Juristentages (Berlin 1862), Bd. 1, Gutachten des Obergerichts-Vice-Directors in Lüneburg Francke, S. 28 (S. 47); Gutachten des Staatsanwalts Schloß in Korneuburg (Österreich), S. 57 (S. 65). 72 Zerbes, S. 251 (259, 297 [Übersicht, Tabelle 8]).

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Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

Beschränkt sich der Oberste Gerichtshof nicht auf die Feststellung der Gesetzesverletzung, sind die gemäß § 292 S. 7 öStPO vorgesehenen Maßnahmen nach Aufhebung der Entscheidung entsprechend den Vorschriften über das Verfahren für die ordentliche Nichtigkeitsbeschwerde anzuordnen. Aufgehoben werden können jedoch nur Rechtsakte, die irgendeine rechtserhebliche Wirkung haben oder zumindest gehabt haben. Ist eine rechtserhebliche Wirkung gar nicht zum Tragen gekommen, weil der angefochtene Vorgang lediglich eine die Entscheidung vorbereitende faktische Rechtshandlung war, z. B. eine Vorladung, kommt mangels zu beseitigender Rechtswirkung eine förmliche Aufhebung nicht in Frage. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das mit der Weiterführung des Verfahrens befaßte Erstgericht, das gem. § 293 II öStPO an die Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofs gebunden ist, den als gesetzwidrig festgestellten Vorgang fehlerfrei wiederholen kann. Rechtserhebliche Akte müssen hingegen aufgehoben werden73. Auch die Teilaufhebung ist zulässig, sofern der aufzuhebende Teil vom übrigen Urteilsinhalt trennbar ist, §§ 292 S. 1, 289 öStPO.

VI. Gegenstand Der Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ergibt sich nicht aus § 292 öStPO, sondern nur aus § 33 II öStPO. Danach ist eine solche Beschwerde nicht nur gegen Urteile oder Strafverfügungen (§ 460 öStPO) der Strafgerichte zulässig, sondern auch gegen jeden gesetzwidrigen Beschluß oder Vorgang eines Strafgerichts. So ergibt sich aus dem Zweck der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zugleich deren Gegenstand. Denn da die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes auf die Herstellung und Erhaltung einer korrekten Gesetzesanwendung überhaupt gerichtet ist, muß jede gerichtliche Handlung oder Verfügung ohne Ausnahme und ohne Rücksicht darauf, ob sich der Verstoß im Laufe der Voruntersuchung oder der Hauptverhandlung ereignet hat, Gegenstand der Beschwerde sein können74. Die Anwendbarkeit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zur Korrektur oberstgerichtlicher Entscheidungen wird hingegen kontrovers beurteilt. Ausgehend vom Wortlaut des § 33 II öStPO sind ohne Ausnahme generell Urteile der Strafgerichte und somit auch Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs umfaßt. Zudem kann die Möglichkeit einer gesetzwidrigen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs nicht per se ausgeschlossen werden, da selbst dieser ein Verfolgungshindernis oder andere die Strafbarkeit ausschließende Gründe übersehen kann. Mit diesen Argumenten wird teilweise75 die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbe73 74 75

Lohsing(3), S. 516 f.; Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (179 f.). Walther, S. 250. Foregger / Kodek / Fabrizy, § 292 Rn. 1; Wegscheider / Plöckinger, ÖJZ 1999, 877 (883).

VII. Nichtigkeitsgründe

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schwerde zur Wahrung des Gesetzes auch gegen Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs angenommen. Andere Teile der Lehre und die Rechtsprechung76 halten hingegen oberstgerichtliche Entscheidungen nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes für anfechtbar. Zwar wird auch der Oberste Gerichtshof als Strafgericht begrifflich von § 33 II öStPO erfaßt, aber im Rahmen von § 33 öStPO sei es nur entscheidend, daß ein Rechtsfall an den Obersten Gerichtshof als oberster Instanz in Strafrechtssachen herangetragen wird, innerhalb desselben es aber keinen Instanzenzug gibt. Liegt bereits eine endgültige Entscheidung vor, würde eine neuerliche Befassung des Obersten Gerichtshofs mit demselben Fall zudem den Grundsatz ne bis in idem verletzen. Im Gegensatz zum vergleichbaren Erneuerungsverfahren (§ 68 IV öStPO) fehlt außerdem eine gesetzliche Regelung für den Fall, daß Richter des Obersten Gerichtshofs über eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen ihre eigene Entscheidung urteilen sollen. Dies läßt den Schluß, daß das Gesetz eine solche Konstellation nicht kennt77, näherliegen als die Erklärung, daß aus Befangenheitsgründen dann ein anderer – ggf. verstärkter – Senat über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu entscheiden hätte78. Daher können Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs nicht mit einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes angefochten werden. VII. Nichtigkeitsgründe 1. Gesetzesverletzung Voraussetzung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ist, daß ein strafgerichtliches Urteil auf einer Verletzung oder unrichtigen Anwendung des Gesetzes beruht oder ein gesetzwidriger Beschluß oder Vorgang eines Strafgerichts vorliegt, § 33 II öStPO. Die Gründe, auf die eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gestützt werden muß, sind demzufolge Fehler in der Rechtsanwendung – juristische Fehler – und zwar errores in iudicando und in procedendo. Diesbezüglich steht sie der ordentlichen Nichtigkeitsbeschwerde gleich. Sie kann aber nicht bloß aus einem der in den §§ 281 und 344 öStPO aufgeführten Nichtigkeitsgründe, sondern überhaupt wegen Verletzung oder unrichtiger Anwendung des Gesetzes erhoben werden; auch auf die Schwere der Verletzung kommt es nicht an79. 76 SSt 58 / 47; Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (177); Strasser, ÖJZ 1999, 884 (886); differenzierend Lohsing / Serini(4), S. 602. 77 Strasser, ÖJZ 1999, 884 (886). 78 Insofern verfehlt: Wegscheider / Plöckinger, ÖJZ 1999, 877 (884). 79 Rulf, Strafprocess, S. 241; Löffler, GrünhutsZ 31 (1904), 495 (556); Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (173).

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Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

2. Tat- und Rechtsfrage Ein Grund zu einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes kann nur in einer Verletzung oder unrichtigen Anwendung des Gesetzes oder einer sonstigen Norm, nicht aber auch in einer rechtlich fehlerhaften Entscheidung über die Tatund Beweisfrage liegen80. Damit ist die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ausgeschlossen, wenn es sich um Fragen der Beweiswürdigung handelt81 oder wenn ein Gericht im Rahmen des ihm vom Gesetz eingeräumten freien Ermessens tätig geworden ist. Änderungen in der Rechtsprechung sind nicht schlechthin gesetzwidrig und können daher nur in begrenzten Fällen einen Nichtigkeitsgrund darstellen. Die Aufhebung eines solchen Urteils würde lediglich neue Ungleichheit bewirken, da nicht alle gleichartig ergangenen Urteile erfaßbar sind. Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes dient demzufolge nicht der Anpassung einer zum Zeitpunkt ihres Ergehens richtigen Entscheidung an eine später geänderte Rechtslage oder an modifizierte Wertungsmaßstäbe82. Gegen unrichtige oder bedenkliche Lösungen der Tatfrage kann die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nicht erhoben werden. Eine Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfrage ist gleichwohl schwierig, da sich beide überschneiden können. Zwar können Ermessensentscheidungen eines Gerichts an sich nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes angefochten werden. Eine solche Anfechtung ist jedoch zulässig, wenn die Ermessensentscheidung auf einer unrichtigen Rechtsansicht beruht83. Ein den Bereich der Tatsachenfeststellung berührender Rechtsfehler liegt beispielsweise auch vor, wenn erhobene Beweise nicht berücksichtigt oder unzureichend bzw. widersprüchlich festgestellt wurden84. Sind die durch Gesetz oder Strafverfahrenszwecke vorgegebenen Schranken nicht beachtet worden, handelt es sich ebenfalls um einen Rechtsfehler, der mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes angegriffen werden kann85. Im Bereich der Strafzumessung kann jedoch der Oberste Gerichtshof weder die Strafart ändern noch die Strafe herabsetzen, wenn festgestellt wurde, daß nur die Bemessung der Strafe innerhalb des richtig gewählten Strafsatzes fehlerhaft ist86. KH 5536; SSt 11 / 78; Lohsing(3), S. 515. Lohsing(3), S. 515; Estl, GS 112 (1939), 222 (226). 82 OGH MR 1992, 15; Foregger / Kodek / Fabrizy, § 292 Rn. 1; Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (175 f.). 83 KH 3728 v. 12. 7. 1910; SSt 9 / 46 v. 29. 4. 1929; OGH ÖJZ 1980, EvBl. Nr. 116; Foregger / Kodek / Fabrizy, § 33 Rn. 4, § 292 Rn. 1; Pallin, FS 100 Jahre StPO, 167 (177); Estl, GS 112 (1939), 222 (226). 84 OGH v. 9. 12. 1955, ÖJZ 1956, EvBl. Nr. 48; Grünberg, S. 41. 85 SSt 9 / 46 v. 29. 4. 1929. 86 Ullmann, S. 784. 80 81

VII. Nichtigkeitsgründe

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Ihrem Zweck entsprechend kann die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes auch nicht wegen neuer Tatsachen oder Beweismittel (ex capite novorum in facto) erhoben werden87. Die Beseitigung tatsächlicher Irrtümer ermöglichen in Österreich die außerordentliche Wiederaufnahme durch den Obersten Gerichtshof (§ 362 öStPO) und die den Verfahrensbeteiligten zustehende ordentliche Wiederaufnahme (§§ 352 f. öStPO).

3. Kausalität der Gesetzesverletzung Nach dem Gesetz muß das Urteil auf der Gesetzesverletzung beruhen, § 33 II öStPO. Diese Voraussetzung schränkt die Anfechtung mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes in der Praxis88 allerdings nicht ein, da es unter dem Aspekt des Zwecks der Wahrung der Rechtseinheit weniger auf das konkrete Entscheidungsergebnis ankommt, als vielmehr auf Art und Schwere des Fehlers sowie eine mögliche Nachahmungsgefahr. Die Beschwerde kann sich daher auch bloß gegen die unrichtige Begründung einer im Ergebnis richtigen Entscheidung der Untergerichte richten89. Obwohl der Wortlaut des österreichischen Gesetzes damit zwar der deutschen Bestimmung zur Revision in § 337 I StPO entspricht, wird die Frage des Beruhens der Gesetzesverletzung dennoch wesentlich anders beurteilt; im Rahmen der relativen Revisionsgründe nach § 337 StPO ist der konkrete Einfluß auf die Entscheidung maßgeblich90, und eine Revision kann sich insbesondere nicht gegen die Urteilsgründe91 richten. Kommt allerdings eine Maßnahme nach § 292 S. 7 öStPO in Betracht, ist im Gegensatz zur Frage, ob eine Gesetzesverletzung mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes angefochten werden kann, die Kausalität der Gesetzesverletzung relevant92. Denn dann steht nicht mehr die Überprüfung der Gesetzmäßigkeit der Strafrechtspflege und die Wahrung der Einheit der Rechtsprechung und die Vermeidung neuer Rechtsirrtümer der Gerichte im Vordergrund, sondern die Korrektur der verfehlten Einzelentscheidung.

S. Mayer, Handbuch II, zu § 33, S. 126. Vgl. bereits SSt 3 / 32 v. 14. 5. 1923; SSt 17 / 107 v. 15. 9. 1937. 89 SSt 17 / 107 v. 15. 9. 1937; SSt 38 / 72; SSt 50 / 58 = JBl. 1980, 46 (47); Foregger / Kodek / Fabrizy, § 33 Rn. 4, § 292 Rn. 1. 90 Zur Auswirkung auf den Inhalt der Entscheidung RGSt 52, 305 (306 f.); der ursächliche Zusammenhang zwischen Gesetzesverstoß und Urteil braucht allerdings nicht erwiesen zu sein, sondern die Möglichkeit genügt: BGHSt 22, 278 (280); Roxin(25), § 53 Rn. 29; KK(5)Kuckein, § 337 Rn. 33; Meyer-Goßner, § 337 Rn. 37; Sarstedt / Hamm, Rn. 482. 91 RGSt 63, 184 (185); KK(5)-Kuckein, § 337 Rn. 34. 92 Grünberg, S. 42. 87 88

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Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

4. Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen sogenannte „Nichturteile“ Die Möglichkeit, mittels einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes Entscheidungen, die mit derart eklatanten Fehlern behaftet sind, daß sie als sogenannte Nichturteile oder absolut nichtige Urteile angesehen werden, die als nullus momenti nicht in Rechtskraft erwachsen und daher nicht als Grundlage der Vollstreckung dienen können, festzustellen und die Vollstreckung dieses Nichturteils zu verhindern, wird ebenso uneinheitlich beurteilt wie die Frage, ob überhaupt derartige Nichturteile existieren93.

a) Nach dem Wortlaut Ausgehend vom Wortlaut könnte zwar der Begriff „Nichtigkeitsbeschwerde“ vermuten lassen, daß dieser Rechtsbehelf – wenigstens auch – dazu bestimmt ist, absolut nichtige Entscheidungen anzugreifen. Allerdings hätte der Gesetzgeber dann nicht in § 292 öStPO bestimmen müssen, daß der Ausspruch des Kassationshofs in der Regel ohne Wirkung auf den Angeklagten ist. Nichtigkeitsgrund bedeutet in diesem Kontext Anfechtungsgrund; dementsprechend läßt sich aus der Bezeichnung dieses Rechtsbehelfs nicht schließen, ob die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zur Feststellung sogenannter Nichturteile und der Verhinderung seiner Vollstreckung erhoben werden kann oder nicht94.

b) Nach Funktion und Zweck der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes Wegen der grundsätzlich rein deklaratorischen Wirkung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, die auch nur eingeschränkt zugunsten des Angeklagten wirksam werden kann und zudem auf die Rechtsfrage beschränkt ist, so daß sie in den Fällen nicht in Betracht kommt, in denen die angefochtene Gesetzwidrigkeit auf einem Tatirrtum beruht, ist dieser besondere fristlose Rechtsbehelf Teilen der Literatur95 zufolge schon deshalb nicht generell als Mittel zur Beseitigung absolut nichtiger Entscheidungen geeignet. Das Problem der unheilbaren 93 Foregger / Kodek / Fabrizy, § 292 Rn. 6; es geht dabei u. a. um die umstrittene Frage der materiellen Rechtskraft: Vgl. Roeder, ZStW 79 (1967), 250 (254 f.); für die Existenz absoluter bzw. unheilbarer Nichtigkeit: Krug, ZStW 25 (1905), 408 (410 ff.); Binding(4), § 119, S. 230 ff.; dagegen: Kroschel, GS 69 (1906), 137 (164). 94 Löffler, GrünhutsZ 31 (1904), 495 (557); Gleispach, S. 309; Roeder, ZStW 79 (1967), 250 (299 ff.). 95 Löffler, GrünhutsZ 31 (1904), 495 (557, 563); Roeder, ZStW 79 (1967), 250 (299 ff.); gegen die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes als Mittel zur Feststellung absoluter Nichtigkeit: Gleispach, S. 309 sowie 311 (Fn. 2).

VII. Nichtigkeitsgründe

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Nichtigkeit könne durch die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes daher nur in eingeschränkten Fällen gelöst werden. Von anderen Teilen der Literatur96 wird die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegenüber Fehlern, die zu einer absolut nichtigen Entscheidung führen, ebenfalls für zulässig erachtet. Allerdings müsse sich die Beschwerde gegen die Gesetzwidrigkeit als solche, also gegen einen gesetzwidrigen Vorgang i. S. d. § 33 II öStPO, nicht aber gegen die Entscheidung richten. Denn diese könne mangels ihrer Existenz begrifflich gar nicht „aufgehoben“ oder „abgeändert“ werden. Der Ausspruch des Obersten Gerichtshofs habe sich in diesem Fall auf die Feststellung des gesetzwidrigen „Vorgangs“ zu beschränken, wobei er die absolute Nichtigkeit der Entscheidung feststellen kann.

c) Die Praxis des Obersten Gerichtshofs Der Oberste Gerichtshof97 hob mittels Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes auch Entscheidungen auf, die er von Anfang an für rechtlich bedeutungslos, also nichtig hielt. In diesem Zusammenhang war es nach Ansicht des Gerichts außerdem unerheblich, ob der Angeklagte durch die Aufhebung schlechter gestellt wurde, da dem Angeklagten aus einer „absolut nichtigen“ Entscheidung keine Rechte erwachsen könnten.

d) Fazit Die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ist aufgrund ihres Wesens als außerordentlicher fristloser Rechtsbehelf zwar grundsätzlich zur Feststellung eines absolut nichtigen Urteils bzw. Nichturteils denkbar. Allerdings blendet sie – auf die Rechtsfrage beschränkt – den Bereich der Tatfrage aus und ist schon deswegen nicht prinzipiell zur Lösung des Problems absolut nichtiger Urteile geeignet. Zudem kommt ihr grundsätzlich nur deklaratorische Wirkung zu – auch wenn die Praxis zur Ausweitung der Ausnahmevorschrift selbst zuungunsten des Angeklagten neigt. Demzufolge kann sie zwar auch zur Feststellung absolut nichtiger Urteile dienen, ist aber in ihrem Feststellungsbereich auf die Rechtsfrage begrenzt.

96 Beispielsweise von Nowakowski, JBl. 1958, 589 (595). Lohsing(3), S. 394 sieht in solchen Fällen die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes sogar als einzigen Ausweg. 97 KH 3976 v. 25. 9. 1912; später auch Entscheidung v. 20. 2. 1946, ÖJZ 1946, EvBl. Nr. 113 = SSt 17 / 34; SSt 23 / 59 v. 1. 7. 1952; daneben zieht der OGH aber auch die gleichfalls zu den außerordentlichen Rechtsbehelfen zählende Aufsichtsbeschwerde nach § 15 öStPO in Erwägung, vgl. ÖJZ 1975, EvBl. Nr. 100, 119.

64

Kap. 2: Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes

Die Praxis bedient sich dabei auch der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, um dem Problem unheilbarer Nichtigkeit in den von diesem Rechtsinstitut vorgegebenen Schranken beizukommen, indem das Gericht seiner Entscheidung in diesen Fällen eine konkrete praktische Wirkung zuerkennt – auch zum Nachteil des Angeklagten. Insofern erkennt die Praxis auch die Existenz einer unheilbaren Nichtigkeit an, ohne gleichwohl die schwierigen Abgrenzungsfragen im einzelnen klären zu können.

Kapitel 3

Der außerordentliche Einspruch und die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts in der NS-Zeit Die Reichsstrafprozeßordnung vom 1. 2. 18771 kannte außer der Wiederaufnahme des Verfahrens nach §§ 359 ff. RStPO kein außerordentliches Rechtsmittel zur Beseitigung einer bereits rechtskräftigen richterlichen Entscheidung. Lagen die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme nicht vor, gab es also – weder für den Betroffenen noch für den Staat – die Möglichkeit, ein rechtskräftiges Strafurteil wegen fehlerhafter Rechtsanwendung zu vernichten.

I. Reformbestrebungen zur Einführung der Nichtigkeitsbeschwerde in das deutsche Strafverfahren 1. Die Entwicklung bis 1939 Wegen seines Kompromißcharakters wurde das Strafverfahrensrecht verbreitet als wenig befriedigend empfunden. Reformbemühungen begannen daher früh und waren insbesondere nach der Jahrhundertwende lebhaft und intensiv2. In der Literatur entzündete sich die Diskussion im Hinblick auf die Einführung der Nichtigkeitsbeschwerde als zusätzlichen Rechtsbehelf zunächst an der Frage der Existenz absolut nichtiger Urteile3, die trotz schwerer materieller oder formeller Fehler zwar in formelle Rechtskraft erwachsen, aber nie materiell rechtskräftig werden könnten. Zu deren Anfechtung wurde mangels eines anderen spezifischen Rechtsbehelfs eine außerordentliche Nichtigkeitsbeschwerde für erforderlich gehalten. In welchen Fällen unheilbare Nichtigkeit vorliegen sollte, konnte jedoch im einzelnen nicht eindeutig geklärt werden4. 1 RGBl. 1877, S. 253 ff. In Kraft getreten ist die StPO zusammen mit den übrigen Reichsjustizgesetzen erst am 1. 10. 1879. 2 Vgl. bereits zum Beratungsverlauf von RStPO und GVG sowie zur weiteren Entwicklung und den Reformversuchen: Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 8 ff.; Kern, S. 86 ff., S. 127 ff. 3 Ausführlich zum Problem des nichtigen Urteils: Löwe / Rosenberg(24)-K. Schäfer, Bd. 1, Einleitung Kapitel 16. 4 Binding(4), § 118, S. 226 f., § 119, S. 230 ff., sowie Binding(5), S. 239, 243 – 246 – bezogen auf die Fälle evidenter Nichtigkeit, insbesondere bei Kompetenzüberschreitungen des

5 Hanne

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Kap. 3: AO Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde in der NS-Zeit

Wegen der daraus zu befürchtenden Rechtsunsicherheit lehnte die Praxis5 die Bejahung absoluter und unheilbarer Nichtigkeit und somit die Existenz eines sogenannten „Nichturteils“6 ab. Nichtig sei nur das gerichtlich für nichtig erklärte Urteil; durch die Rechtskraft des Urteils würden sämtliche Mängel geheilt. Zwar erkannte das Reichsgericht7 grundsätzlich an, daß es Fälle absoluter und unheilbarer Nichtigkeit geben konnte, die auch ohne Rücksicht auf die Einlegung von Rechtsmitteln zur Unwirksamkeit der Entscheidung führen konnten. Dies sollte jedoch nur gelten, wenn das Urteil in keiner Weise „den Vorschriften und dem Geiste der Strafprozeßordnung“ entspräche, so daß die Voraussetzungen absoluter und unheilbarer Nichtigkeit nach wie vor nur sehr vage und der Klärung im Einzelfall überlassen blieben. In der Regel hielt allerdings das Reichsgericht an der Rechtskraft einer Entscheidung fest. Insbesondere wurde allein aus der Unzuständigkeit des Gerichts keine unheilbare Nichtigkeit der Entscheidung hergeleitet, da dieser Fehler als absoluter Revisionsgrund in § 377 Nr. 4 RStPO (heute: § 338 Nr. 4 StPO) geregelt war und insofern auch nur bei rechtzeitiger Einlegung des Rechtsbehelfs die Rechtskraft der Entscheidung hemmte, § 383 RStPO (§ 343 I StPO). Die vom Reichsjustizamt eingesetzte und von 1903 bis 1905 tätige Kommission zur Reform des Strafprozesses hatte sich mit dem Problem der Geltendmachung absoluter Nichtigkeit nicht beschäftigt8. Aber auch abgesehen von den Fällen absoluter Nichtigkeit wurde die Einführung eines besonderen außerordentlichen Rechtsbehelfs zur Beseitigung rechtsGerichts, und daher ohne die im einzelnen schwierige Abgrenzung vorzunehmen, S. 231; vgl. zum Problem der Abgrenzung auch Kroschel, GS 69 (1906), 137 (160); Krug, ZStW 25 (1905), 408 (410 ff., 416 ff., zur Forderung einer außerordentlichen Nichtigkeitsbeschwerde insb. 423 f.); zur Forderung eines Rechtsbehelfs gegen absolut nichtige Urteile in Anlehnung an die französische Kassation „dans l’intérêt de la loi“ und die österreichische Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes: Strafprozeßreform-Rosenfeld, S. 659, 667. 5 RGSt 9, 324 (330); 22, 113; 32, 90 (93) – hinsichtlich der Verhandlung in unzulässiger Prozeßart oder bei Unzuständigkeit des Gerichts. Auch die gemein-rechtliche Theorie forderte eine Nichtigkeitsklage und Feststellung der Nichtigkeit durch ein gerichtliches Urteil. Es ist insofern nicht selbstverständlich, daß die Nichtigkeit ipso iure wirkt und lediglich ein sogenanntes „Nichturteil“ vorliegt – anders jedoch die sententia nulla im römischen Recht; wollte trotzdem jemand von ihr rechtlichen Gebrauch machen, konnte der Gegner jederzeit gegenüber dem Vollstreckungsversuch mit der exceptio nullitatis die Nichtigkeit einwenden, vgl. Skedl, S. 5; Kroschel, GS 69 (1906), 137 (139, 147); Roeder, ZStW 79 (1967), 250 (251); s. auch Kapitel 1 I. 6 In der Terminologie herrscht hierzu keine Einigkeit (nichtige Urteile, unbeachtliche oder unwirksame Urteile, absolute oder unheilbare Nichtigkeit, Nichturteile, Scheinurteile etc.) – darauf soll an dieser Stelle jedoch nicht näher eingegangen werden, da sich keine praktischen Folgerungen daran knüpfen. Die Begriffe werden hier daher synonym gebraucht; vgl. Löwe / Rosenberg(24)-K. Schäfer, Bd. 1, Einleitung Kapitel 16 (Fn. 1); s. aber auch Roeder, ZStW 79 (1967), 250 (265 [Fn. 46], 294, 303). 7 RGSt 40, 271 (273). 8 Vgl. Kern, S. 132; Strafprozeßreform-Rosenfeld, S. 667.

I. Reformbestrebungen

67

kräftiger Entscheidungen wegen unrichtiger Rechtsanwendung gefordert9. Die Reformarbeiten lösten zwar im Ergebnis eine außerordentlich intensive Diskussion in der Wissenschaft und der juristischen Öffentlichkeit aus, der Versuch einer Novellierung scheiterte jedoch 1911 nach ausführlicher parlamentarischer Behandlung10. 1928 empfahl schließlich der 35. Deutsche Juristentag u. a. die Nachahmung der §§ 292, 362 öStPO – der österreichischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes und außerordentlichen Wiederaufnahme des Strafverfahrens durch den österreichischen Obersten Gerichtshof11 – und hielt auch weiterhin an dem Bedürfnis einer besonderen Ergänzung für das Nichtigkeitsverfahren fest, um nichtige und anfechtbare Prozeßhandlungen bzw. Urteile abgrenzen zu können12. Schließlich nahm der Entwurf13 eines Einführungsgesetzes zum Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuch und zum Strafvollzugsgesetz (ADStGB) von 1929 – 193014 einen Lösungsversuch vor. Die im Entwurf enthaltenen Vorschläge betrafen im wesentlichen Regelungen zur Erleichterung der Voraussetzungen für die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten. Insbesondere sah der Entwurf eine Erweiterung der Wiederaufnahme eines durch ein bereits rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zugunsten des Verurteilten auch dann vor, wenn das Gericht auf eine Strafe, Nebenstrafe, Nebenfolge oder auf eine Maßregel der Besserung oder Sicherung erkannt hatte, die nach dem Gesetz jedoch nicht vorge9 Kroschel, GS 69 (1906), 137 (167), forderte beispielsweise in Anlehnung an den Zivilprozeß die Einführung einer Nichtigkeitsklage, die das Wiederaufnahmeverfahren auch für den Strafprozeß ergänzen sollte (vgl. §§ 578, 579 ZPO). 10 Siehe dazu Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 19 ff. 11 Verhandlungen des fünfunddreißigsten Deutschen Juristentages in Salzburg (Berlin, Leipzig 1928), Bd. 2, 1. Lieferung, Berichterstatter Generalprokurator Höpler, S. 608, 630. 12 Verhandlungen des fünfunddreißigsten Deutschen Juristentages (Berlin, Leipzig 1928), Bd. 2, 1. Lieferung, Berichterstatter Senatspräsident am Reichsgericht i.R. Lobe, S. 573; dessen These (unter Punkt C IV), S. 564, „Die Rechtsrüge (Revision) ist auf Rechtsfragen zu beschränken, die außerordentliche Revision des österreichischen Rechts abzulehnen“ (ähnlich kritisch auch S. 589), wurde in bezug auf den zweiten Halbsatz hingegen abgelehnt, vgl. a. a. O., S. 704. 13 Genau genommen handelte es sich um zwei Entwürfe: eine Vorlage an den Reichsrat vom 11. 4. 1929 und eine in verschiedener Richtung geänderte Vorlage an den Reichstag vom 20. 5. 1930. Zu den Entwürfen s. auch Kern, S. 168 f. 14 Art. 67 Ziffer 191 (§ 359) der Reichsratsvorlage vom 11. 4. 1929 mit Begründung, veröffentlicht auf Anordnung des Reichsjustizministeriums, Berlin 1929; ebenfalls abgedruckt bei Schubert, Quellen, Abt. 1, Bd. 5, S. 207 ff. Nach Überarbeitung der Begründung wurde der vom Reichsrat am 14. 4. 1930 verabschiedete Entwurf des Einführungsgesetzes am 20. 5. 1930 im Reichstag eingebracht (dort am 30. 5. 1930 ausgegeben). Die Bestimmung entsprach danach nunmehr Art. 70 Ziffer 195 (§ 360a) der RT-Drs. 4 / 2070 vom 20. 5. 1930, S. 39; veröffentlicht wiederum bei Schubert, Quellen, Abt. 1, Bd. 5, S. 641 (RT-Drs. jedoch nur ohne Begründung abgedruckt). Eine Beratung über den Entwurf sollte allerdings erst nach Beendigung der Arbeiten am materiellen Strafrecht stattfinden. Zu der kam es nach dem Tod des Vorsitzenden des Strafrechtsausschusses des Reichstags bis zur Machtübernahme durch die Nationalsozialisten nicht mehr; vgl. Schubert, Quellen, Abt. 1, Bd. 5, Einleitung S. XXII.

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Kap. 3: AO Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde in der NS-Zeit

sehen war. Des weiteren sollte die Wiederaufnahmemöglichkeit für die Fälle erweitert werden, in denen bei Eintritt der Rechtskraft bereits ein anderes rechtskräftiges Urteil wegen derselben Tat vorlag. Dem Verurteilten sollte damit statt des bisherigen Gnadenerweises ein Rechtsanspruch auf Änderung oder Beseitigung des Urteils zugestanden werden15. Diese Vorschläge setzten sich jedoch nicht durch, weil es sich zum einen um dem Wesen der Wiederaufnahme fremde Gründe handelte und zum anderen damit zwei Fälle der absoluten Nichtigkeit geregelt worden wären und dies den Schluß nahelegte, daß eine absolute Nichtigkeit im übrigen nicht zu beachten sei16. Sämtliche Vorschläge sind letztlich zusammen mit der Strafrechtsreform gescheitert. Nach dem Zusammenbruch der Weimarer Republik am 30. 1. 1933 bemühte man sich in der Zeit von 1936 bis 1939 auch im Nationalsozialismus, durch eine Gesamtreform ein neues Strafverfahrensrecht zu schaffen. Dabei traten für die Einführung der österreichischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes in modifizierter Form nach der Annektierung Österreichs am 12. / 13. 3. 1938 insbesondere österreichische Juristen – namentlich Suchomel17 und Estl18 – im Jahr 1939 ein.

2. Entwurf einer neuen Strafverfahrensordnung 1939 Infolge der Aufnahme von Mitgliedern aus der „Ostmark“ in die amtliche Strafprozeßkommission gelangte schließlich die in der österreichischen StPO enthaltene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes verstärkt in die Reformdiskussion19. Die Idee, Rechtsmittel gegen nicht mehr anfechtbare Entscheidungen der Strafgerichte einzuführen, wurde dabei erst in der zweiten Lesung des Entwurfs durch die Große Strafprozeßkommission aufgenommen – erkennbar als Reaktion auf die Forderung des National-Sozialistischen Rechtswahrerbundes, die Abänderung rechtskräftiger, aber nach „gesundem Volksempfinden“ ungerechter Urteile justizfremden politischen Stellen zu übertragen. Unter allen Umständen wollte man in der Kommission einen Rechtsspruch erreichen und verhindern, daß die letzte in der Sache ergehende Entscheidung einen Machtspruch einer außergerichtlichen Behörde darstellt und der Justiz entzogen würde20. 15 So die ausdrückliche Begründung der Reichsratsvorlage vom 11. 4. 1929 zu Art. 67 Ziffer 191 (§ 359), S. 82; desgleichen bei Schubert, Quellen, Abt. 1, Bd. 5, S. 382. Insoweit auch die identische Begründung der RT-Drs. 4 / 2070 vom 20. 5. 1930 zu Art. 70 Ziffer 195 (§§ 359 bis 364), S. 96 rechte Spalte oben. 16 Siegert, ZStW 51 (1931), 379 (396 f.); Suchomel, FS Bumke, 135 (140 f.). 17 Suchomel, FS Bumke, 135 (144 ff., insb. 146 f.). 18 Estl, GS 112 (1939), 222 (236 ff.). 19 Vgl. Freisler, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1940, 341 (343).

I. Reformbestrebungen

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Nichtigkeitsbeschwerde und außerordentlicher Einspruch waren erstmals im Entwurf einer Strafverfahrensordnung und einer Friedensrichter- und Schiedsmannsordnung vom 1. 5. 1939 (§§ 370 – 376) geregelt und sollten neben der Wiederaufnahme als zusätzliche außerordentliche Rechtsmittel gegen Urteile des Amtsrichters, der Schöffengerichte und der Strafkammer „zur Sicherung eines gerechten Urteils“ dienen21. Damit ließ sich konsequenterweise der Machtanspruch der nationalsozialistischen Staatsführung zur Aufhebung mißliebiger Urteile sicherstellen. Zudem wurde das Problem erkannt, wie die inzwischen zahlreichen rechtsmittellosen Entscheidungen vernichtet werden sollten, wenn sie dem Gesetz nicht entsprachen. Neben die Beseitigung von Fehlentscheidungen sollte bei der Nichtigkeitsbeschwerde als weitere Funktion die Wahrung der Rechtseinheit treten22. Die Nichtigkeitsbeschwerde war dabei dem Rechtsinstitut der österreichischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nachgebildet; der außerordentliche Einspruch lehnte sich an die österreichische außerordentliche Wiederaufnahme des Strafverfahrens durch den Obersten Gerichtshof an, §§ 33, 292, 362 der österreichischen Strafprozeßordnung. Die Schaffung des außerordentlichen Einspruchs stand außerdem in engem Zusammenhang mit der Bildung eines besonderen „Vertrauenssenats“23. Allgemein stand die Strafverfahrenserneuerung unter der Prämisse der Zweckgebundenheit des Strafverfahrens. Ideeller Grundsatz der Erneuerung sollte das Streben nach Gerechtigkeit sein, während Festigkeit und Elastizität die Technik der Arbeitsweise prägen sollten24. Ein Leitgedanke des Entwurfs war dabei die „Auflockerung“ des Verfahrens zur Verwirklichung „wahrer Gerechtigkeit“25, die sich zugunsten der Staatsmacht und zum Nachteil des einzelnen auswirkte, indem sie zur Beschneidung von Rechten des Betroffenen im Verfahren führte, für das Zurücktreten der Rechtssicherheit 20 Vgl. Protokoll der Großen Strafprozeßkommission, 2. Lesung, 64. Sitzung vom 29. 8. 1938; Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 2.3, S. 277 ff., 280 f.; s. auch Gruchmann, S. 1038 sowie Freisler, Änderungsgesetz, DJ / A 1939, 1565 (1570). 21 Entwurf mit Begründung enthalten in Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 1, S. 297 ff. (346 f.), 378; Entsprechungen für die §§ 370 – 376 existieren in den früheren Entwürfen (Februar 1936-Februar 1939) nicht, vgl. Übersicht bei Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 1, S. 646, Einleitung S. XV. Noch im Dezember 1933 hatte es die „kleine“ Strafprozeßkommission grundsätzlich abgelehnt, Rechtsmittel gegen im ordentlichen Rechtsweg nicht mehr anfechtbare Entscheidungen der Strafgerichte einzuführen. Vgl. Gruchmann, S. 1038. 22 Vgl. Verhandlungen der 74. und der 79. Sitzung der Großen Strafprozeßkommission am 5. 12. 1938 bzw. 10. 12. 1938, Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 2.3, S. 487 und 588 f. 23 Verhandlungen der 64. Sitzung der Großen Strafprozeßkommission am 29. 8. 1938, Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 1, S. 547; Bd. 2.3, S. 267, 280 ff. 24 Freisler, Erneuerung, S. 11, 13. 25 Leitgedanken der Erneuerung des Strafverfahrensrechts zum Entwurf einer Strafverfahrensordnung von 1936, Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 1, S. 8.

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Kap. 3: AO Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde in der NS-Zeit

und organisatorisch für den wachsenden Einfluß von Justizverwaltung und weisungsgebundener Staatsanwaltschaft zu Lasten gerichtlicher Befugnisse stand26. Die Intention des Gesetzentwurfs, „eine von nationalsozialistischem Geist getragene Rechtsanwendung“ zu gewährleisten27, zeigte sich letztlich in der umfassenden Möglichkeit der Rechtskraftdurchbrechung von Entscheidungen konsequent verwirklicht – der Abbau schützender Förmlichkeiten des Verfahrens wurde mit dem Bestreben nach materieller Gerechtigkeit begründet. Zu einer Verabschiedung des Entwurfs kam es jedoch wegen Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Innenministerium sowie der Polizei- und SS-Führung einerseits und dem Reichsjustizministerium andererseits nicht. Zudem stand die Parteispitze dem Vorhaben reserviert gegenüber28. Der Kriegsausbruch war nur der äußere Anlaß, die Arbeiten nicht fortzuführen29. Obwohl die Entwürfe zwar nicht Gesetz wurden, waren sie dennoch für die strafprozessuale Gesetzgebung seit 1939 von großer Bedeutung, da zahlreiche Regelungen aus den Entwürfen in nachfolgenden Gesetzen und Verordnungen übernommen wurden – wenn auch nur sehr unsystematisch und häufig unabhängig davon, ob sie als „typisch nationalsozialistisch“ zu betrachten waren oder nicht30. 26 Gruchmann, S. 1045; Rüping, Auflockerung, S. 65 (68 ff.); ders., Strafjustiz, GA 1984, 297 (301). 27 Amtliche Begründung zum Entwurf v. 1. 5. 1939, vgl. Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 1, S. 372. 28 Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 1, Einleitung S. IX; Gruchmann, S. 1020 ff., 1045 ff. Die Polizei- und SS-Führung strebte nach Machterweiterung und wollte sich durch die Vorschriften einer neuen Strafverfahrensordnung in ihrer Tätigkeit keinesfalls binden lassen. Die Polizei beanspruchte insbesondere, der Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren abzunehmen und sich selbst zur „Herrin des Ermittlungsverfahrens“ zu machen. Diese Bestrebungen zeigten sich auch bei Beratungen zu den Regelungen der vorläufigen Festnahme und Entscheidung über den Haftbefehl. Die Gegensätze zwischen Justiz und Polizei traten schließlich besonders stark in den Beratungen zum vorgesehenen gerichtlichen „Sicherungsverfahren“ hervor – die Polizei beanspruchte offen die nachträgliche Korrektur richterlicher Entscheidungen (vgl. Protokoll der Großen Strafprozeßkommission, 49. Sitzung vom 4. 5. 1938, Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 2.2, S. 473 ff.; Protokoll der Großen Strafprozeßkommission, 59. Sitzung vom 23. 8. 1938, Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 2.3, S. 166 ff.). Die Bemühungen der Justiz, sich gegen die außernormative, konkurrierende Tätigkeit der Polizei zu verwahren, waren zunächst mehr oder weniger erfolgreich – die Kompetenz der Justiz stand jedoch während der gesamten Zeit des Dritten Reichs im Streit, und die Justiz mußte nicht nur mit der Polizei, sondern auch mit staatlichen Dienststellen und der Partei konkurrieren. Siehe auch Kern, S. 279; Gruchmann, S. 1032; Rüping, Strafjustiz, GA 1984, 297 (301 ff.); ders., Provinzialjustizverwaltung, S. 103 ff.; Werle, S. 481 ff. 29 Vgl. Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 62, 65 f. 30 Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 1, Einleitung S. XVI. Die Klassifizierung in „nationalsozialistisches Recht“ und „nicht-nationalsozialistisches Recht“ war allerdings diffizil und konnte dabei vor allem nicht allein bedeuten, daß ein Gesetz zwischen dem 30. 1. 1933 und dem 8. 5. 1945 erlassen wurde. Die Differenzierung bereitete außerdem gerade auf dem Gebiet des Strafprozeßrechts besondere Schwierigkeiten, da das Strafprozeßrecht – insbesondere im Gegensatz zum materiellen Strafrecht – eher unprätentiös und technizistisch ist und

II. Der außerordentliche Einspruch

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II. Der außerordentliche Einspruch Zu den zahlreichen Einzellösungen des Entwurfs, die schließlich in der Kriegsgesetzgebung realisiert wurden, gehörte auch das Institut des außerordentlichen Einspruchs. Das Änderungsgesetz vom 16. 9. 193931, das den außerordentlichen Einspruch einführte, ging in seinen Bestimmungen allerdings teilweise über die Regelungen des Entwurfs noch hinaus: So wurde die Frist zur Erhebung des Einspruchs zunächst von sechs Monaten auf ein Jahr ausgedehnt32. Noch schwerwiegender war allerdings die Ausweitung der Einspruchsgegenstände. Denn während der Entwurf den außerordentlichen Einspruch lediglich gegen rechtskräftige Urteile des Amtsrichters, der Schöffenkammer oder der Strafkammer zuließ, konnte der Oberreichsanwalt den außerordentlichen Einspruch nach Art. 2 §§ 3, 7 des Änderungsgesetzes gegen jedes rechtskräftige Strafurteil – auch des Reichsgerichts – und darüber hinaus auch gegen rechtskräftige, verfahrensabschließende Gerichtsbeschlüsse zu dem neu geschaffenen Besonderen Strafsenat des Reichsgerichts erheben. Bei Urteilen des Volksgerichtshofs, bei dem ebenfalls ein Besonderer Senat gebildet wurde, bestand gleichfalls diese Möglichkeit. Lag ein Zusammenhang mit einer Straftat vor, die zur Zuständigkeit der Wehrmachtgerichte gehörte, konnte das Verfahren auch der Wehrmachtgerichtsbarkeit überwiesen werden; in diesem Fall entschied aufgrund des Einspruchs der Sondersenat des Reichskriegsgerichts33. Der Oberreichsanwalt beim Reichsgericht konnte außerdem in Strafsachen, die nicht in die Zuständigkeit des Volksgerichtshofs fielen, „wegen der Bedeutung der Sache“ auch unmittelbar zu dem Besonderen Strafsenat des Reichsgerichts Anklage erheben34. sich damit scheinbar vor ideologischen Einflüssen verschloß. Die Verwerflichkeit einer Regelung erschloß sich häufig auch erst bei Kenntnis der Gesetzesanwendung; manche Bestimmungen, etwa Steuerersparnis für kinderreiche Familien, erschienen wiederum unter anderen Vorzeichen durchaus akzeptabel. Vgl. I. Müller, Strafprozeßrecht, S. 59 (59); Etzel, S. 53 sowie insb. S. 56 f. Der Katalog des Law Reform Komitees LARE, einer Untereinheit des alliierten Kontrollrats, sah für die Überprüfung deutscher Gesetze u. a. Bestimmungen als nationalsozialistisch an, die: NS-Lehren von Rasse, Blut, und Boden sowie das Führerprinzip in das deutsche Recht einführten; inspiriert waren von antidemokratischen und mit sozialem und demokratischem Leben nicht zu vereinbarenden Lehren; unzulässig individuelle Grundfreiheiten verkürzten; unzulässig Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat beschränkten; unzulässig harte Bestrafung vorsahen. 31 Gesetz zur Änderung von Vorschriften des allgemeinen Strafverfahrens, des Wehrmachtstrafverfahrens und des Strafgesetzbuchs, RGBl. 1939 I, S. 1841 ff. (Änderungsgesetz). 32 Vgl. § 373, S. 3 des Entwurfs (Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 1, S. 347) im Gegensatz zu Art. 2 § 3 I Änderungsgesetz (RGBl. 1939 I, S. 1842). 33 Siehe zum Reichsgericht: Art. 2 § 3 I, II und § 4 Änderungsgesetz; Volksgerichtshof: Art. 2 § 3 III und § 5 Änderungsgesetz; zum Reichskriegsgericht: Art. 2 § 3 IV Änderungsgesetz und § 410b der Militärstrafgerichtsordnung. 34 Vgl. zur unmittelbaren Anklageerhebung vor dem Besonderen Strafsenat des Reichsgerichts: Art. 3 § 8 Änderungsgesetz. Diese besondere Anklagemöglichkeit war bereits als § 105 im Entwurf der Strafverfahrensordnung vom 1. 5. 1939 enthalten; s. aber auch die kontroverse Diskussion in der Großen Strafprozeßkommission, (vollständige) Protokolle

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Kap. 3: AO Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde in der NS-Zeit

Die Aufgabe des Prinzips der Rechtskraft wurde staatsrechtlich mit der Stellung des Führers als oberster Gerichtsherr und Richter fundiert und der außerordentliche Einspruch als Teil des Imperiums des Führers beschrieben, der dadurch seine Bestätigung eines Urteils verweigerte35.

1. Befugnis, Voraussetzungen und Wirkung Aufgrund des außerordentlichen Einspruchs entschieden die jeweils neu geschaffenen Besonderen Senate der obersten Strafgerichte: Reichsgericht, Reichskriegsgericht und Volksgerichtshof. Der „Besondere Senat“ des Reichsgerichts bzw. Volksgerichtshofs setzte sich aus dessen Präsidenten als Vorsitzenden sowie vier weiteren Mitgliedern zusammen, die gemeinsam mit ihren Vertretern auf Vorschlag des Reichsjustizministers vom Führer selbst für zwei Jahre bestellt wurden (Art. 2 §§ 4 und 5 Änderungsgesetz). Entsprechendes galt gem. § 410b III, IV Militärstrafgerichtsordnung für den Sondersenat des Reichskriegsgerichts, der seinerseits aus insgesamt sieben Mitgliedern, drei Senatspräsidenten oder Räten des Reichskriegsgerichts und vier Offizieren, bestand. Diese gezielte Besetzung der „Besonderen Senate“ bewirkte, wie Freisler es formulierte, „ein besonderes, in hervorragendem Maße von dem persönlichen Vertrauen des Führers getragenes Gericht“36. Dem Angeklagten stand der außerordentliche Einspruch nicht zu. Als Vertreter der Staatsführung konnte nur der Oberreichsanwalt37 „im Auftrag des Führers“ beim Reichsgericht bzw. beim Volksgerichtshof innerhalb eines Jahres nach Eintritt der Rechtskraft den außerordentlichen Einspruch bei „schwerwiegenden Bedenken“ gegen die Richtigkeit eines Urteils erheben und damit eine neue, sozusagen erstund gleichzeitig auch letztinstanzliche Verhandlung und Entscheidung vor dem „Besonderen Senat“ des Reichsgerichts oder des Volksgerichtshofs erreichen38. der 78. und 79. Sitzung vom 9. und 10. 12. 1938, Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 2.3, S. 597 ff. und 602 ff. 35 Freisler, Änderungsgesetz, DJ / A 1939, 1565 (1570), 1597 (1603). 36 Freisler, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1940, 341 (346); vgl. auch die amtliche Begründung zum Änderungsgesetz vom 16. 9. 1939, DJ 1939, 1584, sowie Kern, ZStW 61 (1942), 404 (405 Fn. 1: „Gerichtshof des Führers“ – freilich mit dem Hinweis, daß diese Bezeichnung allein für das Reichsgericht im Hinblick auf den ebenfalls beim Volksgerichtshof bestehenden Besonderen Senat [sowie den Sondersenat des Reichskriegsgerichts] nicht ganz zutreffend war). 37 Gem. § 149 GVG a.F. wurde der Oberreichsanwalt durch den Führer und Reichskanzler unter Gegenzeichnung des Reichsjustizministers sowohl ernannt als auch einstweilig in den Ruhestand versetzt. Er war damit – wie auch nach heutigem Recht der Generalbundesanwalt – politischer Beamter, vgl. § 36 I Nr. 5 BBG. 38 Vgl. Art. 2 § 3 I-III des Änderungsgesetzes vom 16. 9. 1939, RGBl. 1939 I, S. 1841 ff. In den der Wehrmachtgerichtsbarkeit überwiesenen Verfahren war der Sondersenat des Reichskriegsgerichts zuständig, Art. 2 § 3 IV Änderungsgesetz.

II. Der außerordentliche Einspruch

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Die Funktion der Staatsanwaltschaft war jedoch nicht bloß auf die förmliche Einlegung durch den Oberreichsanwalt beschränkt. Die für das Einspruchsverfahren unentbehrliche Mitarbeit der Generalstaatsanwaltschaften und Staatsanwaltschaften im Hinblick darauf, ob das Urteil eines Amts-, Land-, Oberlandes- oder Sondergerichts für die Einlegung des außerordentlichen Einspruchs in Frage kam, bedeutete vielmehr eine umfassende Kontrollbefugnis der Staatsanwaltschaft gegenüber den Strafgerichten. Nach Schaffung des außerordentlichen Einspruchs waren die Strafgerichte dem dauernden Druck ausgesetzt, nicht die „schwerwiegenden Bedenken“ der Staatsanwaltschaft zu erregen und damit die Einlegung des außerordentlichen Einspruchs zu provozieren39. Die Einspruchsmöglichkeit des Oberreichsanwalts erfaßte dabei zum einen sämtliche Urteile aller ordentlichen Gerichte unabhängig von deren Inhalt, also Verurteilung, Freispruch, Einstellung sowie Anordnung einer Maßregel der Sicherung und Besserung. Zum anderen war der außerordentliche Einspruch nach Art. 2 § 7 des Änderungsgesetzes gleichfalls auf verfahrensabschließende, rechtskräftige Gerichtsbeschlüsse bezogen. Rechtskraft, Jahresfrist und Bedenken gegen die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung waren im Gesetz zwar als Voraussetzungen genannt. Dennoch sollte der Einspruch wegen seines Charakters als unmittelbare Erscheinungsform der obersten Gerichtsherrenstellung des Führers nicht an materielle Schranken gebunden sein. Es handelte sich insofern lediglich um eine „Mitteilung der Staatsführung“, unter welchen Voraussetzungen der Einspruch in der Regel erhoben wurde. Die Nennung dieser „untechnischen Voraussetzungen“ sollte insbesondere bei Verurteilten den Eindruck vermeiden, es handele sich bei dem außerordentlichen Einspruch um ein ihnen – möglicherweise indirekt – zustehendes Rechtsmittel40. Wurde dabei der Vorbehalt zur Erhebung des außerordentlichen Einspruchs zugunsten der obersten Organe der Staatsführung unter Vermeidung kämpferischer Appelle noch mit der Beschränkung auf Ausnahmefälle im Interesse des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit begründet41, so erscheint zumindest die materielle Voraussetzungslosigkeit im Widerspruch dazu. Obgleich unbestimmte Rechtsbegriffe, Generalklauseln und die ausdehnende Interpretation von Normen durchaus der Tendenz nationalsozialistischer Rechtserneuerung und einem System des Dezisionismus entsprachen, wirkt das Argument der Rechtssicherheit, die durch den außerordentlichen Einspruch gerade zugunsten einer im Sinne des Nationalsozialismus „gerechten“ Entscheidung aufgegeben wurde, aufgesetzt. Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 179 f. Freisler, Änderungsgesetz, DJ / A 1939, 1597 (1598). Diese absolute Machtvollkommenheit erinnert an die der Könige – beispielsweise im Hinblick auf die langobardische Appellation (vgl. Kapitel 1), über die gleichfalls der König endgültig entschied, ohne an bestimmte Formen gebunden zu sein, da er über dem Gesetz stand; vgl. auch Skedl, S. 33. Bereits 1940 hieß es nur noch lapidar: „Der außerordentliche Einspruch ist an gar keine Voraussetzungen gebunden.“ – Freisler, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1940, 341 (346). 41 Amtliche Begründung zum Änderungsgesetz vom 16. 9. 1939, DJ 1939, 1584. 39 40

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Bereits die bloße Einlegung dieses besonderen außerordentlichen Rechtsbehelfs zeigte materielle Rechtsfolgen, indem allein seine Einlegung die rechtskräftige Entscheidung schon hinfällig machte. Betraf der außerordentliche Einspruch das Urteil eines Rechtsmittelgerichts, fielen auch die Urteile der früheren Rechtszüge weg42. Damit galten nicht nur die angegriffene Entscheidung, sondern auch die bereits durchgeführte Hauptverhandlung als nicht existent. Die neu anzuberaumende Hauptverhandlung begründete daher ein neues Verfahren ersten und einzigen Rechtszugs vor dem Besonderen Senat des Reichsgerichts bzw. des Volksgerichtshofs oder vor dem Sondersenat des Reichskriegsgerichts. Die Verfahren vor den „Besonderen Senaten“ wiesen insofern keinerlei Gemeinsamkeiten mit einem Berufungs- oder Revisionsverfahren auf. Die Vorschriften des „ersten Rechtszuges“ galten entsprechend, doch konnten die „Besonderen Senate“ nach Art. 2 § 6 des Änderungsgesetzes davon abweichen, wenn sie es für angemessen hielten43. Eine entsprechende Regelung existierte mit dem neu eingeführten § 410c Militärstrafgerichtsordnung 44 gleichfalls für den Sondersenat des Reichskriegsgerichts. Das im Ermessen des Gerichts liegende Einspruchsverfahren gewährleistete damit im Hinblick auf die Verfahrensweise die Freiheit, die andererseits ebenfalls für Rechtsanwendung, -auslegung und -fortbildung durch die Aufhebung des Analogieverbots45 und die Legitimation des Richters zur „Rechtsschöpfung“ gewährleistet wurde46.

§ 1 II der DurchführungsVO vom 17. 9. 1939, RGBl. 1939 I, S. 1847. Im Ergebnis bedeute dies „kurzer Prozeß“ wie im bekannten und vielfach dokumentierten Fall Schlitt, in dem der Besondere Senat des Reichsgerichts für die Verhandlung lediglich wenige Stunden benötigte: Beginn der Sitzung um 9 Uhr, Ende der Beweisaufnahme um 11.35 Uhr, Beginn der Plädoyers um 12.15 Uhr, Verkündung des Todesurteils um 13.30 Uhr, Schluß der Sitzung um 13.48 Uhr. Der Fall ist ausführlich beschrieben bei Kaul, S. 196 ff.; Kolbe, S. 337 ff.; s. zudem Schorn, S. 659 ff. sowie Johe, S. 172 ff.; vgl. auch Rüping, StQuB, S. 269 f. 44 Vgl. den 2. Abschnitt des Änderungsgesetzes vom 16. 9. 1939, RGBl. 1939 I, S. 1841 ff. (1843). 45 Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des StGB vom 28. 6. 1935 (RGBl. 1935 I, S. 839 ff.). Die Umkehrung des in Art. 116 WRV enthaltenen Grundsatzes „nullum crimen, nulla poena sine lege“ in das Prinzip „nullum crimen sine poena“ erfolgte durch den neugeschaffenen § 2 RStGB: „Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient. Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.“ Die gleichzeitig erlassene Strafprozeßnovelle (Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 28. 6. 1935, RGBl. 1935 I, S. 844 ff.) enthielt in Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes die zu § 2 RStGB korrespondierenden Bestimmungen, die als §§ 170a und 267a in die RStPO eingefügt wurden und sowohl die Staatsanwaltschaft bei der Anklageerhebung als auch das Gericht in der Hauptverhandlung zur Prüfung verpflichteten, ob auf eine Tat, „die nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient, die aber im Gesetz nicht für strafbar erklärt ist, [ . . . ] der Grundgedanke eines Strafgesetzes zutrifft und ob durch entsprechende Anwendung dieses Strafgesetzes der Gerechtigkeit zum Siege verholfen wer42 43

II. Der außerordentliche Einspruch

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2. Die Praxis des Reichsgerichts zum außerordentlichen Einspruch Nach den erhalten gebliebenen Unterlagen sind durch die Erhebung des außerordentlichen Einspruchs soweit ersichtlich insgesamt 19 Verfahren47 vor den „Besonderen Strafsenat“ des Reichsgerichts gelangt. Davon wurden 16 Verfahren durch Urteil abgeschlossen, zwei Verfahren nicht durchgeführt und ein Verfahren niedergeschlagen. Die Urteile des „Besonderen Strafsenats“ bedeuteten überwiegend eine Verschärfung der Sanktion: In 12 der insgesamt 16 durch Urteil abgeschlossenen Verfahren kam der „Besondere Senat“ antragsgemäß 14 mal zur Umwandlung der Freiheitsstrafe in Todesstrafe; im übrigen wurden im wesentlichen die zuvor ausgesprochenen Freiheitsstrafen verlängert. Lediglich in einem Fall48 blieb es bei der Verurteilung zu 12 Jahren Zuchthaus. Der Fall des Generalstaatsanwalts von Hamburg, Dr. Erich Drescher49, war der einzige Vorgang, der durch die direkte Anklageerhebung vor dem „Besonderen Strafsenat“ die sofortige und unmittelbare Zuständigkeit des Senats gem. Art. 3 § 8 des Änderungsgesetzes50 begründete und schließlich zu einer Verurteilung wegen fahrlässiger Gefangenenbefreiung zu vier

den kann (§ 2 des Strafgesetzbuches)“. Zu der Novelle und den Auswirkungen auf die Praxis – insbesondere der allgemeinen, eher restriktiven Tendenz im Gebrauch der Analogie: Rüping, FS Oehler, 27 (30 f., 39 ff.); Gruchmann, S. 861 f.; s. z. B. RGSt 71, 193 (195: „eine Bestrafung ohne Schuld kennt das StGB auch im Falle des § 2 nicht“); instruktiv auch Werle, S. 160 ff. Gleichzeitig war durch Art. 4 Nr. 4 der Strafprozeßnovelle vom 28. 6. 1935, RGBl. 1935 I, S. 844 ff., auch das Verbot der reformatio in peius generell aufgehoben worden. 46 So schon Freisler, Änderungsgesetz, DJ / A 1939, 1597 (1601). 47 Übersicht bei Kaul, S. 184 f. Die relativ geringe Zahl der Verfahren vor dem Reichsgericht hatte ihren Grund vorwiegend darin, daß dem Oberreichsanwalt beim Reichsgericht gegen rechtskräftige Urteile des Amtsrichters, der Strafkammer und des Sondergerichts seit 1940 zusätzlich die Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung stand (s. Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften vom 21. 2. 1940, RGBl. 1940 I, S. 405 ff. (ZuständigkeitsVO); erweitert durch Art. 7 § 2 der Verordnung zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege (2. VereinfachungsVO) vom 13. 8. 1942, RGBl. 1942 I, S. 508 ff.; rechtskräftige Urteile der genannten Gerichte griff der Oberreichsanwalt in der Regel mit der Nichtigkeitsbeschwerde an. 48 Aktz. RG BStS 9 / 42. 49 Aktz. RG BStS 1 / 43. 50 Art. 3 § 8 I Änderungsgesetz lautete: „Der Oberreichsanwalt beim Reichsgericht kann in einer Strafsache, die nicht zur Zuständigkeit des Volksgerichtshofs gehört, die Anklage vor dem Besonderen Strafsenat des Reichsgerichts erheben, wenn er das wegen der Bedeutung der Sache für angezeigt hält.“ Diese Bestimmung erlaubte es also dem Oberreichsanwalt, eine Strafsache von vornherein dem gesetzlich bestimmten Richter zu entziehen. Auf die Anklage mußte der Vorsitzende die Hauptverhandlung vor dem Besonderen Senat anordnen – ohne Eröffnungsbeschluß, Art. 3 § 8 II Änderungsgesetz. Das Gericht konnte die Durchführung der Hauptverhandlung demnach nicht ablehnen, so daß diese Bestimmung über die Regelung des Verfahrens vor den Sondergerichten, den Oberlandesgerichten in Hoch- und Landesverratssachen und dem Volksgerichtshof hinausging, denen noch die Möglichkeit eines ablehnenden Beschlusses blieb.

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Monaten Gefängnis führte. Lediglich in einem Fall wurde der außerordentliche Einspruch zugunsten des Verurteilten eingelegt. Exemplarisch sollen im folgenden drei Verfahren kurz beschrieben werden.

a) Das Verfahren gegen die polnischen Arbeiter Czernik, Dombrowski und Baron51 In diesem Fall hatte der Oberreichsanwalt Brettle auf Weisung des Staatssekretärs Freisler gegen das Urteil des Landgerichts Hirschberg, das alle drei Angeklagten zur Höchststrafe von zehn Jahren Zuchthaus verurteilte, zunächst Nichtigkeitsbeschwerde aufgrund der Zuständigkeitsverordnung vom 21. 2. 194052 – mit dem Ziel einer Verurteilung zum Tode – eingelegt. Der 4. Strafsenat des Reichsgerichts53 wies die Nichtigkeitsbeschwerde jedoch u. a. mit der Begründung zurück, daß die im Gesetz zur Änderung des Reichsstrafgesetzbuchs vom 4. 9. 194154 vorgesehene rückwirkende Anwendung der Todesstrafe sich nicht auf rechtskräftig erledigte Sachen beziehen würde und allein die rückwirkende Kraft die Anwendbarkeit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu eröffnen vermöge. Auf dieses Scheitern der Nichtigkeitsbeschwerde hin legte der Oberreichsanwalt nach Weisung durch Staatssekretär Freisler schließlich gegen das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Hirschberg außerordentlichen Einspruch ein. Antragsgemäß verurteilte nunmehr der „Besondere Strafsenat“ die Angeklagten Baron und Czernik zum Tode und den Angeklagten Dombrowski zu zehn Jahren Gefängnis. Der Senat konnte zu diesem Ergebnis kommen, indem er im Gegensatz zum 4. Strafsenat des Reichsgerichts die Anwendbarkeit des Gesetzes vom 4. 9. 1941 bejahte. Er erwies sich damit als zuverlässig und willfährig der Regierung gegenüber. Damit wird deutlich, daß der außerordentliche Einspruch für die Staatsführung zum einen zur Beseitigung nicht genehmer rechtskräftiger Urteile durch die Aufhebung über den Oberreichsanwalt prädestiniert war, daß sich aber interessanterweise zum anderen durch die gezielte Personalpolitik und „handverlesene“ Auswahl der Richter bei der Senatsbesetzung durch den Führer auch das gewünschte Ergebnis in der neuen Verhandlung erzielen ließ.

Aktz. RG BStS 2 / 41 – zit. nach Kaul, S. 187 ff.; Kolbe, S. 305 ff. RGBl. 1940 I, S. 405 ff. 53 Aktz. 4 StS 38 / 41. 54 RGBl. 1941 I, S. 549 f.; § 1 des Änderungsgesetzes lautete: „Der gefährliche Gewohnheitsverbrecher (§ 20a des Strafgesetzbuchs) und der Sittlichkeitsverbrecher (§§ 176 bis 178 des Strafgesetzbuchs) verfallen der Todesstrafe, wenn der Schutz der Volksgemeinschaft oder das Bedürfnis nach gerechter Sühne es erfordern.“ Nach § 10 II galt das Änderungsgesetz auch für Straftaten, die vor seinem Inkrafttreten begangen worden waren. 51 52

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b) Das Verfahren gegen den Postfacharbeiter Max Gross55 Der Oberreichsanwalt Brettle legte zwar auch in diesem Fall auf Weisung des Staatssekretärs Freisler außerordentlichen Einspruch gegen das rechtskräftige Urteil des Landgerichts München I ein. In bezug auf das Strafmaß legte der Oberreichsanwalt jedoch Wert auf die Hinzuziehung eines Sachverständigen, so daß diesbezüglich eine Weisung nicht erfolgte. Noch vor der Hauptverhandlung mußte Max Gross aus der Haft an die Geheime Staatspolizei ausgeliefert werden und wurde „Bei Widerstand erschossen“. In diesem Fall hatte offenbar die Polizei die Aufgabe übernommen, eine unbefriedigende strafgerichtliche Entscheidung zu „korrigieren“ und entschied auf diese Weise ihren Machtkampf mit der Justiz in justizunförmiger Weise für sich. Trotz außerordentlichen Einspruchs waren Entscheidungen des Besonderen Strafsenats insofern gleichwohl noch dem grundsätzlich bestehenden Problem der „Urteilskorrektur“56 ausgesetzt.

c) Das Verfahren gegen den Polizeihauptwachtmeister Wilhelm Klinzmann57 Das Bemerkenswerte dieses Falles ist auf der einen Seite, daß einzig in diesem Verfahren der außerordentliche Einspruch zugunsten eines Verurteilten erhoben wurde. Andererseits bestand bereits vor Erhebung des außerordentlichen Einspruchs Einvernehmen darüber, keine erneute Verhandlung durch den „Besonderen Strafsenat“ durchzuführen, sondern den Einspruch allein zur Beseitigung eines vom Reichsgericht bestätigten und damit rechtskräftig gewordenen Urteils zu benutzen. Die Strafkammer des Landgerichts Stendal hatte den Polizeihauptwachtmeister Wilhelm Klinzmann wegen schwerer Körperverletzung im Amt zu einer Gefängnisstrafe verurteilt, weil Klinzmann einen Festgenommenen so lange mißhandelt hatte, bis dieser die Tat eingestanden hatte und aufgrund des so erpreßten Geständnisses unschuldig zum Tode verurteilt worden war. Der Reichsführer SS und Chef der deutschen Polizei Himmler protestierte gegen die Verurteilung des Polizisten, weil er die Dienstfreudigkeit in der Polizei durch derartige Urteile eingeschüchtert sah und verlangte, daß Klinzmann, dessen gerichtliche Verurteilung der Öffentlichkeit bekannt war, auch nach außen hin sichtbar rehabilitiert werden mußte. Allerdings verwarf der 3. Strafsenat des Reichsgerichts unter Vorsitz des Reichsgerichtspräsidenten Bumke die von Klinzmann eingelegte Revision als ofAktz. RG BStS 1 / 40 – zit. bei Kaul, S. 182 ff. Zum Problem der Urteilskorrektur siehe Werle, S. 577 ff.; I. Müller, Juristen, S. 179 ff.; Johe, S. 155 ff. 57 Aktz. RG BStS 3 / 41 – zit. nach Kaul, S. 194 ff.; Kolbe, S. 310 ff.; I. Müller, Juristen, S. 136, 185 ff. 55 56

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fensichtlich unbegründet, und damit wurde das Urteil des Landgerichts Stendal rechtskräftig. Zwar ordnete der mit der Wahrnehmung der Geschäfte des Justizministers beauftragte Schlegelberger im Gnadenwege den Erlaß der Strafe und der Kosten des Verfahrens sowie die Tilgung des Strafvermerks im Strafregister an. Die bloße Begnadigung des Polizisten war Himmler zur Rehabilitierung jedoch nicht genug. Daraufhin wurde in Kenntnis der Reichsanwaltschaft von dem erpreßten Geständnis „wegen schwerwiegender Bedenken gegen die Richtigkeit“58 der tatsächlichen Feststellungen mittels außerordentlichen Einspruchs zunächst die Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils beseitigt, damit vom Reichsjustizministerium aufgrund der „vom Führer erteilten Ermächtigung das beim Reichsgericht anhängige Verfahren“ niedergeschlagen59 werden konnte, und schließlich der außerordentliche Einspruch vom Oberreichsanwalt wieder zurückgenommen60. Im Ergebnis galt der rechtskräftig verurteilte Polizeihauptwachtmeister Klinzmann wieder als unbestraft. Unter Ausschluß des Gerichts wurde in diesem Fall von Staatsanwaltschaft, Reichsjustizministerium und Staatspolizei in sorgfältiger Kooperation Recht manipuliert und der „Besondere Strafsenat“ zum bloßen Instrument degradiert, das nach Belieben der Regierung ein- und ausgeschaltet werden konnte. Das Verfahren des außerordentlichen Einspruchs war in diesem Fall zur Farce verkommen.

3. Die Praxis des Volksgerichtshofs zum außerordentlichen Einspruch Der durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafrechts und des Strafverfahrens vom 24. 4. 193461 zunächst als Sondergericht gegründete und durch Gesetz über den Volksgerichtshof und über die 25. Änderung des BesolSo der Gesetzeswortlaut: § 3 I des Änderungsgesetzes vom 16. 9. 1939. Das am 16. 2. 1934 neugeschaffene Institut der „Niederschlagung“ (RGBl. 1934 I, S. 91) gab der Regierung die Möglichkeit, jedes laufende Verfahren unabhängig von Gerichtsentscheidungen zu beenden. 60 Bemerkenswert ist auch der für Oberreichsanwalt Brettle bestimmte Aktenvermerk des Reichsanwalts Kirchner: „Die Erledigung des Verfahrens ohne Verhandlung vor dem Bes. Senat ist auch deshalb erwünscht, weil an dem Reichsgerichtsbeschluß wahrscheinlich 3 Mitglieder des Bes. Senats mitgewirkt haben.“ (zit. nach Kolbe, S. 313). 61 RGBl. 1934 I, S. 341 ff. Als Grund für die Errichtung des Volksgerichtshofs wurde in der amtlichen Begründung des Gesetzes, DJ 1934, 595 ff., angegeben, daß die erstinstanzliche Rechtsprechung des Reichsgerichts für Hoch- und Landesverrat von der Aufgabe des Reichsgerichts, als höchstes deutsches Revisionsgericht die Wahrung der Rechtseinheit zu gewährleisten, zu verschieden und deshalb davon zu trennen sei. Die Schaffung des Volksgerichtshofs wurde also zumindest offiziell nicht als Folgerung aus dem für die Partei enttäuschenden Ausgang des Reichstagsbrandprozesses vor dem Reichsgericht bezeichnet. Vgl. W. Wagner, S. 18. Die gesetzliche Aufhebung des Volksgerichtshofs erfolgte nach dem Zusammenbruch des Dritten Reiches durch die Proklamation Nr. 3 des Alliierten Kontrollrats in Deutschland vom 20. 10. 1945, Amtsblatt des Kontrollrats Nr. 1, S. 22. 58 59

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dungsgesetzes vom 18. 4. 193662 schließlich in den Rang eines ordentlichen Gerichts im Sinne des GVG erhobene Volksgerichtshof mit Sitz in Berlin63 war als erste und einzige Instanz für schwere politische Kriminalität zuständig64. Rechtsmittel waren gegen Entscheidungen des Volksgerichtshofs gem. Art. III § 5 II des Gesetzes vom 24. 4. 1934 nicht zulässig. Nach Einführung des außerordentlichen Einspruchs konnte der Oberreichsanwalt beim Volksgerichtshof nunmehr Urteile sowie verfahrensabschließende Gerichtsbeschlüsse des Volksgerichtshofs selbst, aber auch Urteile der Oberlandesgerichte in den an sie abgegebenen oder überwiesenen Strafsachen anfechten, Art. 2 § 3 III 2 des Änderungsgesetzes vom 16. 9. 1939. Die Zahl der Urteile, die vom Besonderen Senat des Volksgerichtshofs aufgrund des außerordentlichen Einspruchs tatsächlich ergangen sind, läßt sich nicht mehr ermitteln. Fest steht jedoch, daß die Verfahren vor dem Besonderen Senat des Volksgerichtshofs in weit stärkerem Maße als die Verfahren vor dem Besonderen Senat des Reichsgerichts zunahmen. Aus den Aktenzeichen kann geschlossen werden, daß im Jahr 1943 mindestens 13 Verfahren an den Besonderen Senat des Volksgerichtshofs gelangten. Bereits 1944 wurden dort aufgrund des außerordentlichen Einspruchs 84 Urteile gefällt; in 75 Fällen davon verhängte der Besondere Senat des Volksgerichtshofs die Todesstrafe. Die Daten aus dem Jahr 1944 lassen jedenfalls erkennen, daß bisherige Freiheitsstrafen regelmäßig in Todesstrafen umgewandelt wurden. Die Verfahren des Besonderen Senats betrafen dabei sowohl Urteile der in politischen Strafsachen neben dem Volksgerichtshof zuständigen Oberlandesgerichte als auch in den anderen Senaten des Volksgerichtshofs ergangene Entscheidungen65. 62 Art. I § 1, RGBl. 1936 I, S. 369 ff. Damit war gleichzeitig die Bildung einer eigenständigen Reichsanwaltschaft beim Volksgerichtshof verbunden. Zuvor wurde auch am Volksgerichtshof die dem Reichsgericht zugeordnete Oberreichsanwaltschaft in Leipzig als Anklagebehörde tätig, Art. III § 1 III des Gesetzes vom 24. 4. 1934 (RGBl. 1934 I, S. 341 ff.). Vgl. auch Marxen, Volksgerichtshof, S. 83; W. Wagner, S. 27. 63 Art. X des Gründungsgesetzes vom 24. 4. 1934 (RGBl. 1934 I, S. 341 ff.) in Verbindung mit der Verordnung über den Volksgerichtshof vom 12. 6. 1934 (RGBl. 1934 I, S. 492), sowie § 1 der VO zur Durchführung des Gesetzes über den Volksgerichtshof und die 25. Änderung des Besoldungsgesetzes vom 18. 4. 1936 (RGBl. 1936 I, S. 398). Entgegen der für das Reichsgericht getroffenen Regelung am Sitz der politischen Zentralgewalten des Dritten Reichs ansässig zu sein, war auch insofern für den Volksgerichtshof und seinen Zweck symptomatisch. Vgl. W. Wagner, S. 19. 64 Nach Art. III § 3 I des Gesetzes vom 24. 4. 1934 (RGBl. 1934 I, S. 341 ff.) entschied der Volksgerichtshof in erster und letzter Instanz zunächst über Hoch- und Landesverratssachen; die ursprüngliche Zuständigkeit wurde im Laufe der Zeit erheblich erweitert und wiederholt ausgedehnt. Vgl. hierzu W. Wagner, S. 59 ff., der diese Entwicklung im einzelnen nachzeichnet. 65 W. Wagner, S. 818 ff., 875, sowie die abgedruckten Anlagen 5 und 32 (S. 874 und 945); Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 184; Gruchmann, S. 1081 f. Selten ist der Fall einer Milderung, wie in dem Fall des Diplomingenieurs Stülken, in dem der Besondere Senat unter Freisler die ursprüngliche Todesstrafe (Urteil des Volksgerichtshofs – ebenfalls unter Freisler – v. 23. 9. 1943 – 2 J 510 / 43 = 1 L 95 / 43, abgedruckt in: Rüping, StQuB, S. 271 f.) aufgrund des außerordentlichen Einspruchs in eine Strafe auf sieben Jahre Zuchthaus und Ehrverlust

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Im Vergleich zur Praxis des Reichsgerichts zeigte sich beim Besonderen Senat des Volksgerichtshofs eine noch stärkere Tendenz, den außerordentlichen Einspruch zur Vollstreckung politischer Entscheidungen und Vernichtung ideologischer Gegner zu benutzen66. Dieser Befund korreliert mit dem bekannten Bild des Volksgerichtshofs, dessen damalige Rechtsprechung für eine exzessive Verhängung von Todesstrafen berüchtigt ist67.

4. Die Praxis des Reichskriegsgerichts zum außerordentlichen Einspruch Das Reichskriegsgericht wurde als oberstes Gericht der Wehrmacht durch Gesetz vom 26. 6. 193668 ausdrücklich als Nachfolgeinstitution des kaiserlichen Reichsmilitärgerichts wieder errichtet. Die Kriegsstrafverfahrensordnung vom abänderte (Urteil v. 29. 2. 1944 – 3 J 228 / 44 = BS 2 / 44); der Fall ist eingehend dargestellt bei W. Wagner, S. 298 ff., insb. Fn. 54 und 55. 66 Zu weit ginge es jedoch, die Praxis des Volksgerichtshofs pauschal als Befolgung der von Reichspropagandaminister Goebbels in einer Ansprache vor den Richtern des Volksgerichtshofs am 22. 7. 1942 ausgesprochenen Maxime zu beschreiben, „es sei nicht vom Gesetz auszugehen, sondern von dem Entschluß, der Mann müsse weg“ (Rede wiedergegeben bei W. Wagner, S. 84), s. Marxen, Perspektive, 23 (28 ff.). 67 Vgl. hierzu auch BGHSt 41, 317 (339) = NJW 1996, 857 (863). Im Jahr 1985 hat der Deutsche Bundestag befunden, daß der Volksgerichtshof kein Gericht, sondern ein „Terrorinstrument“ des nationalsozialistischen Staates war, BT-Drs. 10 / 2368, S. 2. Gleichwohl sind die vom Volksgerichtshof gefällten Todesurteile ungesühnt geblieben. Keiner der am Volksgerichtshof tätigen Berufsrichter und Staatsanwälte wurde wegen Rechtsbeugung verurteilt; ebensowenig wurden Richter der Sondergerichte und der Kriegsgerichte aufgrund ihrer Spruchtätigkeit zur Verantwortung gezogen. Einen wesentlichen Anteil an dieser Entwicklung hatte nicht zuletzt die Rechtsprechung des BGH: Vgl. BGHSt 10, 294 = NJW 1957, 1158; BGH NJW 1968, 1339 (1340). Siehe zur Selbstkritik wiederum BGHSt 41, 317 (339) = NJW 1996, 857 (863). Gegen die Gerichtsqualität des Volksgerichtshofs auch schon LG Berlin, DRiZ 1967, 390 (393). In dieser Hinsicht muß jedoch zwischen den verschiedenen Phasen des Volksgerichtshofs (der Zeit der Einrichtung von 1934 – 1935, der Ära Thierack seit 1936 und schließlich der Ära Freisler von 1942 – 1945) unterschieden werden. Eine pauschale Absprechung der Gerichtsqualität ist selbst für die – auch hier vor allem relevante – Ära Freisler zwar naheliegend, jedoch nicht in allen, insb. den seltenen Fällen einer Milderung zwingend (so in dem bereits erwähnten Fall des Diplomingenieurs Stülken, s. Fn. 65 sowie W. Wagner, S. 298 ff.): Vgl. Rüping, Volksgerichtshof, JZ 1984, 815 (817, 820); ders., Strafjustiz, GA 1984, 297 (304 ff.); differenzierend auch Marxen, Volksgerichtshof, S. 87 ff. 68 Gesetz über die Wiedereinrichtung eines Obersten Gerichtshofs der Wehrmacht vom 26. 6. 1936, RGBl. 1936 I, S. 517 ff.; VO zur Änderung der Militärstrafgerichtsordnung und des Einführungsgesetzes zu ihr vom 5. 9. 1936, RGBl. 1936 I, S. 718. Das Reichskriegsgericht war zuständig für die Fortentwicklung des Rechts und sollte wie sein Vorgänger die Einheitlichkeit des militärischen Strafrechts wahren. Bis Kriegsbeginn war das Reichskriegsgericht Revisionsinstanz gegen Urteile untergeordneter Kriegsgerichte. Mit Kriegsbeginn und dem Inkrafttreten der Kriegsstrafverfahrensordnung fielen die Rechtsmittelinstanzen bei der Wehrmachtjustiz weg. Siehe auch Haase, S. 11, 37.

II. Der außerordentliche Einspruch

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17. 8. 193869 bestimmte für Militärstraftaten das Reichskriegsgericht anstelle des Reichsgerichts als oberste Instanz. Gewisse Schwierigkeiten ergaben sich in der Abgrenzung seiner Zuständigkeit gegenüber der des Volksgerichtshofs70. Das Änderungsgesetz vom 16. 9. 1939, das den außerordentlichen Einspruch einführte, verfolgte insbesondere auch das Ziel, künftige Widersprüche bei der Beurteilung desselben Sachverhalts durch die Wehrmachtgerichte und die allgemeinen Gerichte zu vermeiden, indem es die bisherige Abgrenzung zwischen der allgemeinen Strafgerichtsbarkeit und der Wehrmachtgerichtsbarkeit lockerte und zusätzliche Übergänge zwischen ihnen erschuf71. Wurde der außerordentliche Einspruch eingelegt, konnte daher die neue Entscheidung durch eine Vereinbarung zwischen dem Reichsjustizminister und dem Chef des Oberkommandos der Wehrmacht auch dem Sondersenat des Reichskriegsgericht überwiesen werden, wenn ein Zusammenhang mit einer Strafsache bestand, die zur Zuständigkeit der Wehrmachtgerichtsbarkeit gehörte, Art. 2 § 3 IV Änderungsgesetz. Diese Überweisung setzte jedoch keine Verbindung mit einem vor den Wehrmachtgerichten anhängigen Verfahren voraus; sie war auch dann noch möglich, wenn die wehrmachtgerichtliche Strafsache bereits rechtskräftig abgeschlossen war72. Das Bemerkenswerte dieser Überweisungsregelung war der erkennbare Zuschnitt auf den konkreten Fall Kompalla73: Wegen Landesverrats hatte das Reichskriegsgericht den Kanonier Paul Kompalla am 27. 1. 1939 zum Tode verurteilt. Gegen seinen Bruder, den Zivilisten Ludwig Kompalla, verhängte der Volksgerichtshof, dessen Feststellungen über den Sachverhalt von denen des Reichskriegsgerichts abwichen, eine Zuchthausstrafe von 8 Jahren wegen Beihilfe zum Unternehmen der Ausspähung. Eine von der Wehrmachtrechtsabteilung vorgeschlagene Umwandlung der Todesstrafe für Paul 69 Verordnung über das militärische Strafverfahren im Kriege und bei besonderem Einsatz (Kriegsstrafverfahrensordnung) vom 17. 8. 1938, RGBl. 1939 I, S. 1457; in Kraft gesetzt zum 26. 8. 1939, siehe RGBl. 1939 I, S. 1482. Mit Inkrafttreten der Kriegsstrafverfahrensordnung war das Reichskriegsgericht zuständig in Fällen des Hoch- und Landesverrats, des Kriegsverrats, der Spionage, bei Zersetzung der Wehrkraft (Eides- und Kriegsdienstverweigerung nach § 5 I Nr. 3 Kriegsstrafverfahrensordnung) sowie bei anderen staatspolitisch bzw. militärisch bedeutsamen Straftaten. In Strafverfahren gegen Offiziere und Wehrmachtbeamte im Generals- oder Admiralsrang erstreckte sich die Zuständigkeit des Reichskriegsgerichts auf alle strafbaren Handlungen. Immer dann, wenn es besondere militärische Belange erforderten, übernahm es auch die Aufgaben des Volksgerichtshofs; § 14 Kriegsstrafverfahrensordnung. Vgl. zum Reichskriegsgericht auch Haase, S. 11 ff., 42. 70 Vgl. W. Wagner, S. 64 f. 71 Vgl. Art. 1 Änderungsgesetz, RGBl. 1936 I, S. 1841 ff. sowie die amtliche Begründung zum Änderungsgesetz, DJ 1939, 1584 ff. 72 Amtliche Begründung zum Änderungsgesetz, DJ 1939, 1584 (1585). 73 Vgl. Gruchmann, S. 1071 ff., der den Fall Kompalla und die Hintergründe ausführlich schildert. Der Fall Kompalla war dabei vermutlich auch der Anlaß, sowohl die Frist zur Erhebung des Einspruchs von zunächst sechs Monaten (§ 373 S. 3 des Entwurfs) auf ein Jahr (Art. 2 § 3 I Änderungsgesetz) auszudehnen, als auch den Einspruch gegen höchstgerichtliche Strafurteile des Reichsgerichts und des Volksgerichtshofs zuzulassen.

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Kompalla in eine Freiheitsstrafe durch Gnadenerweis lehnte Hitler ab und forderte im Gegenteil, das Urteil des Volksgerichtshofs in eine Todesstrafe abzuändern. Gegen ein Urteil des Volksgerichtshofs gab es jedoch kein Rechtsmittel, und auch für eine Wiederaufnahme des Verfahrens fehlten die gesetzlichen Voraussetzungen. Hitler wünschte außerdem, daß die Nachprüfung des Urteils gegen Ludwig Kompalla nicht durch den Volksgerichtshof, sondern durch das Reichskriegsgericht stattfinden sollte. Die entsprechende Bestimmung ließ Freisler daraufhin in den Gesetzentwurf aufnehmen – die sogenannte „lex Kompalla“74 ermöglichte sodann das wunschgemäße Ergebnis.

5. Außerordentlicher Einspruch pro Gerechtigkeit? Die Verfahren vor dem „Besonderen Strafsenat“ des Reichsgerichts und vor dem „Besonderen Senat“ des Volksgerichtshofs offenbarten vor allem die Forderung und Durchsetzung härterer Sanktionen und bestimmter Interpretationen. Die Einlegung des außerordentlichen Einspruchs über den Oberreichsanwalt erfolgte soweit ersichtlich überwiegend durch direkte Weisung des Justizministeriums75. Der Besondere Strafsenat entschied in aller Regel antragsgemäß im Sinne der Staatsführung oder aber wurde von der Entscheidung gleich ganz ausgenommen, bzw. seine Entscheidung wurde bereits von der Polizei antizipiert. Die Erzielung eines „gerechten“ Ergebnisses im Sinne eines materiell richtigen Verfahrensergebnisses stand allerdings bei den Verfahren nicht im Vordergrund – allenfalls systemimmanent im Sinne des Nationalsozialismus –, sondern primär zeigte sich sowohl bei der Reichsanwaltschaft als auch bei dem Besonderen Senat eine diensteifrige Beflissenheit, im Sinne der Staatsführung zu handeln. Zu den Rahmenbedingungen der Justiz gehörte jedoch auch der Umstand, daß durch Strafaktionen der Polizei die richterliche Arbeit desavouiert und pervertiert werden konnte76. Insofern bedeuteten die Machtkämpfe der Polizei mit der Justiz auch einen Anpassungsdruck für die Gerichte, ideologisch konforme Entscheidungen zu fällen, und motivierten deren vorauseilenden Gehorsam. 74 Für diese Bezeichnung spricht der Zeitpunkt für den Erlaß des Änderungsgesetzes vom 16. 9. 1939 (RGBl. 1939 I, S. 1841 ff.) vor dem Hintergrund des Falles Kompalla, s. auch Gruchmann, S. 1071, 1274. 75 Damit ging die Anregung zur Einlegung des außerordentlichen Einspruchs nicht ausschließlich von Hitler aus, sondern wurde vom Justizministerium durchaus von sich aus benutzt. Vgl. Gruchmann, S. 1078 ff. 76 Ausführlich zu den sogenannten „Urteilskorrekturen“ durch die Gestapo, die „Todesurteile“ außerhalb der Justiz bedeuteten und insbesondere im Anschluß an rechtskräftig abgeschlossene Gerichtsverfahren dezidiert als Mittel zur Korrektur zu milder gerichtlicher Urteile eingesetzt wurden, z. B.: Werle, S. 577 ff.; I. Müller, Juristen, S. 179 ff.; Johe, S. 155 ff., 165 ff.; Weinkauff, S. 124 ff., 137 f., 143 f.; A. Wagner, S. 306 f.; s. auch schon Kirchheimer, S. 444. Zum Verhältnis von Polizei und Justiz und den Kompetenzen der Polizei im Rahmen vorbeugender Verbrechensbekämpfung vgl. Terhorst, insbes. S. 160 ff., 170 ff.

III. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts

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Signifikant waren hinsichtlich des außerordentlichen Einspruchs jedoch in jedem Fall die mittelbare Beeinflussung der Rechtsfindung durch eine gezielte Personalpolitik und Weisungen der Exekutive an die Staatsanwaltschaft. Der aus politischen Gründen als unmittelbare Erscheinungsform der Stellung des Führers als Obersten Gerichtsherrn eingeführte außerordentliche Einspruch eignete sich damit ausgezeichnet für Eingriffe der politischen Führung in die Justiz; die Lenkung der Strafrechtsprechung zeigte sich dadurch besonders prononciert. Möglichkeiten zur Durchbrechung der Rechtskraft verleiten offenbar nicht nur zu Machtmißbrauch, sondern sind entsprechende Mittel – was insbesondere in totalitären Systemen gilt, gleichwohl auch in nicht-totalitären Systemen zu beobachten ist, wie dies für Österreich die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gezeigt hat.

III. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts Ebenfalls in Anknüpfung an den Entwurf 1939 führte die Zuständigkeitsverordnung von 194077 als weiteren Rechtsbehelf gegen rechtskräftige Urteile die Nichtigkeitsbeschwerde an das Reichsgericht ein. Sie wies gegenüber dem Entwurf 1939 nur geringe Abweichungen auf; 1942 wurde die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde78 jedoch stark ausgedehnt. Da bereits rechtskräftige Entscheidungen aller Gerichte mit dem außerordentlichen Einspruch beseitigt werden konnten, bestand die zwingende gesetzliche Notwendigkeit für die Schaffung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht mehr. Doch sollte zum einen der außerordentliche Einspruch auf politisch bedeutsame Fälle beschränkt bleiben, und dieser spielte auch in der Praxis kaum eine Rolle. Wegen der faktischen Beseitigung der Rechtskraft war der außerordentliche Einspruch insbesondere in der amtlichen Strafprozeßkommission nicht unumstritten79 – ein weni77 Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften vom 21. 2. 1940, RGBl. 1940 I, S. 405 ff. (Zuständigkeits-VO). 78 Vgl. Art. 7 § 2 der Verordnung zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege (2. Vereinfachungs-VO) vom 13. 8. 1942, RGBl. 1942 I, S. 508 ff. (509). 79 Grundsätzliche Bedenken gegen den vorgeschlagenen Einbruch in die Rechtskraft der Urteile äußerten insb. Reichsgerichtsrat a.D. Niethammer und Prof. Kohlrausch, vgl. das vollständige Protokoll der 78. Sitzung vom 9. 12. 1938 sowie das vollständige Protokoll der 79. Sitzung vom 10. 12. 1938, Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 2.3, S. 597, 603 f. In den für den Dienstgebrauch gedruckten Protokollen (Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 2.3, S. 562 ff. sowie 585 ff.) wurde die von den Kommissionsmitgliedern geäußerte Kritik wesentlich gekürzt und entschärft. Freisler, der in diesen Beratungen als 2. Staatssekretär für den verhinderten Reichsjustizminister Gürtner den Vorsitz führte, ließ in seinen späteren Veröffentlichungen anläßlich der Einführung des außerordentlichen Einspruchs alle grundsätzlichen Bedenken gegen die von der Staatsführung geforderte Maßnahme wohlüberlegt weg, betonte aber gleichwohl, wie ernsthaft die Kommission „in sich selbst gerungen“ hatte, s. Freisler, Ände-

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Kap. 3: AO Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde in der NS-Zeit

ger spektakulärer außerordentlicher Rechtsbehelf, der zumindest gewisse Ähnlichkeiten mit bereits vorhandenen Rechtsbehelfen aufwies, so daß die Durchbrechung der Rechtskraft nicht so gravierend wirkte, erschien vermutlich wünschenswert. Zum anderen stand die Einführung der Nichtigkeitsbeschwerde in engem Zusammenhang mit der Beschränkung der ordentlichen Rechtsmittel80: Gegen Entscheidungen der Sondergerichte waren nach der Sondergerichts-Verordnung81 keine Rechtsmittel zulässig; die Entscheidungen waren damit sofort rechtskräftig. Eine weitere Verordnung vom 1. 9. 193982 sah vor, daß gegen Berufungsurteile der Strafkammern Rechtsmittel ebenfalls nicht mehr zulässig waren. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts ähnelte der Revision und erinnerte auch an die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes der österreichischen StPO, war allerdings von ihr wesentlich verschieden. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts diente – wie jede reichsgerichtliche Entscheidung – zwar auch der Wahrung der Rechtseinheit, jedoch primär der Entscheidung des konkreten Falles und konnte sich anders als ihr österreichisches Vorbild nicht nur zugunsten des Verurteilten auswirken83.

1. Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde a) Formelle Voraussetzungen Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde konnten nur rechtskräftige Urteile sowie rechtskräftige Strafbefehle und rechtskräftige, verfahrensabschließende Beschlüsse des Amtsrichters, der Strafkammer und des Sondergerichts84 sein. Gegen Urteile und sonstige Entscheidungen des Reichsgerichts, des Volksgerichtshofs rungsgesetz, DJ / A 1939, 1565 (1570 ff., 1597 ff.); ders., Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1940, 341 (347); vgl. auch Gruchmann, S. 1038 ff. 80 Gruchmann, S. 1082 f.; Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 187 (insbes. Fn. 4). 81 § 16 I der Verordnung der Reichsregierung über die Bildung von Sondergerichten vom 21. 3. 1933, RGBl. 1933 I, S. 136 ff.; ersetzt durch § 26 I der Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften (Zuständigkeits-VO) vom 21. 2. 1940, RGBl. 1940 I, S. 405. 82 § 16 II der Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung und der Rechtspflege vom 1. 9. 1939, RGBl. 1939 I, S. 1658. 83 Schwarz, Anhang nach § 358 StPO (Nichtigkeitsbeschwerde), Vorbemerkung 1; Schoetensack, GS 114 (1940), 259 (259 ff.); Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (569). Zur generellen Aufhebung des Verbots der reformatio in peius s. bereits Art. 4 Nr. 4 der Strafprozeßnovelle vom 28. 6. 1935, RGBl. 1935 I, S. 844 ff. 84 Art. V §§ 34 und 37 Zuständigkeits-VO vom 21. 2. 1940, RGBl. 1940 I, S. 405. Nach § 13 der Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung und der Rechtspflege vom 1. 9. 1939, RGBl. 1939 I, S. 1658, war die Zuständigkeit der Schöffengerichte auf den Amtsrichter, die der Schwurgerichte auf die Strafkammer übergegangen, so daß sowohl Schöffen- als auch Schwurgerichte in Art. V § 34 Zuständigkeits-VO nicht aufgeführt waren.

III. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts

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und der Oberlandesgerichte war sie nicht statthaft. Dies wurde mit der Autorität dieser Gerichte begründet85. Die Nichtigkeitsbeschwerde mußte innerhalb eines Jahres nach Eintritt der Rechtskraft schriftlich beim Reichsgericht eingelegt werden. Darüber hinaus wurde in der Literatur – obwohl gesetzlich nicht normiert – eine Begründungspflicht angenommen. Die Frist stellte anders als beim außerordentlichen Einspruch eine echte Ausschlußfrist dar, bei deren Nichteinhaltung die Nichtigkeitsbeschwerde als unzulässig verworfen wurde86. Zwar setzte die Nichtigkeitsbeschwerde den Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung voraus, nicht jedoch die Ausschöpfung des Instanzenzuges87. Die bloße Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde beseitigte im Gegensatz zum außerordentlichen Einspruch die Rechtskraft der angegriffenen Entscheidung noch nicht, sondern dies erfolgte erst durch den neuen Spruch des Gerichts. Ursprünglich konnte allein der Oberreichsanwalt beim Reichsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde einlegen, Art. V § 34 Zuständigkeits-VO von 1940. Nach Art. 7 § 2 II der 2. Vereinfachungs-VO von 1942 konnte der Oberreichsanwalt auch dem Generalstaatsanwalt bei einem Oberlandesgericht die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde unmittelbar bei dem Oberlandesgericht übertragen. Zunächst war es dabei Aufgabe der Ober- und Generalstaatsanwälte, im Rahmen der allgemeinen Berichtspflicht dem Reichsjustizminister die Fälle anzuzeigen, in denen eine Nichtigkeitsbeschwerde in Erwägung zu ziehen war. Der Verurteilte oder sein Verteidiger konnten die Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde allenfalls anregen88; wie Parteistellen allerdings auch. Die Nichtigkeitsbeschwerde war sowohl zugunsten als auch zuungunsten des Angeklagten oder Verurteilten möglich. Für die Entschließung des Oberreichsanwalts galt das Opportunitätsprinzip – jedenfalls dann, wenn die Einlegung zugunsten des Angeklagten in Betracht kam. Der Oberreichsanwalt konnte daher selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen von der Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde zugunsten eines Angeklagten „aus allgemeinen rechtspolitischen Erwägungen oder sonstigen Gründen der Zweckmäßigkeit“ absehen89. 85 Schwarz, Anhang nach § 358 StPO (Nichtigkeitsbeschwerde), § 34 Zuständigkeits-VO, Anmerkung 4; Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 189 f. 86 Art. V §§ 34, 35 Zuständigkeits-VO vom 21. 2. 1940, RGBl. 1940 I, S. 405; zur Begründungspflicht s. Freisler, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1940, 341 (348 f.); Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (568); Schoetensack, GS 114 (1940), 259 (263), leitete dabei die Begründungspflicht aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs des Angeklagten ab. 87 Schoetensack, GS 114 (1940), 259 (260, Fn. 3). 88 Erschien die Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig oder unbegründet, erging ein ablehnender Bescheid, der grundsätzlich keine Gründe für die Ablehnung enthielt, um keinen unnötigen Anlaß zu weiteren Erörterungen zu geben. Vgl. Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (568). 89 Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (563 f.); s. auch Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 193 f.

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Kap. 3: AO Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde in der NS-Zeit

Über die Nichtigkeitsbeschwerde entschied der jeweils zuständige Strafsenat des Reichsgerichts in der gleichen Besetzung wie im Revisionsverfahren. Wurde sie von einem Generalstaatsanwalt bei einem Oberlandesgericht eingelegt, entschieden die Strafsenate des Oberlandesgerichts in ihrer ordentlichen Besetzung. Das Gericht mußte über die Nichtigkeitsbeschwerde aufgrund einer Hauptverhandlung durch Urteil entscheiden und konnte nach Art. V § 35 I Zuständigkeits-VO nur mit Zustimmung des Oberreichsanwalts eine Entscheidung auch ohne Hauptverhandlung durch Beschluß fällen. In der Hauptverhandlung war der Senat wesentlich freier gestellt als im Revisionsverfahren. Die Bestimmungen des § 350 RStPO über Benachrichtigung und Anwesenheit des Angeklagten sowie die Bestimmungen des § 351 RStPO über die Revisionshauptverhandlung galten entsprechend, jedoch mit der wichtigen Abweichung, daß der Vorsitzende nach Art. V § 35 III 2 Zuständigkeits-VO das persönliche Erscheinen des Angeklagten anordnen konnte. Das Gericht konnte im Ergebnis gem. Art. V § 35 IV Zuständigkeits-VO die Nichtigkeitsbeschwerde entweder verwerfen oder das angegriffene Urteil vollständig oder teilweise aufheben. Im Falle der Aufhebung war das Reichsgericht befugt, selbst zu entscheiden, wenn die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils dazu ausreichten90. Anderenfalls hatte es die Strafsache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht, dessen Urteil aufgehoben wurde, oder an ein anderes Gericht zurückzuverweisen – und war damit auch in dieser Hinsicht entscheidend freier gestellt als bei der Revision, denn es stand insofern im Ermessen des Reichsgerichts, an welches Gericht (Amtsrichter, Strafkammer oder Sondergericht) es die Sache verwies91. b) Materielle Voraussetzungen (Anfechtungsgründe) Die Nichtigkeitsbeschwerde konnte zunächst darauf gestützt werden, daß die Entscheidung „wegen eines Fehlers bei der Anwendung des Rechts auf die festgestellten Tatsachen ungerecht“ war, Art. V § 34 der Zuständigkeits-VO. Die zumeist tautologischen Definitionsversuche einer „ungerechten Entscheidung“ erschöpften sich dabei in abstrakten Leerformeln und ließen unter dem Hinweis auf das „gesunde Volksempfinden“ jede politisch opportune Entscheidung zu; dabei konnte selbst eine unrichtige Rechtsanwendung wiederum als „gerecht“ bezeichnet werden92. Ein Urteil war nach der Rechtsprechung des Reichsge90 Hinsichtlich der Möglichkeiten des Reichsgerichts zur Entscheidung in der Sache selbst vgl. Fränkel, DR 1941, 2305 (2311 f.); s. auch Schoetensack, GS 114 (1940), 259 (264 f.). Ausführlich zu den Einzelheiten: Grünberg, S. 91 ff.; Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 194 ff. 91 Vgl. Schoetensack, GS 114 (1940), 259 (265). Tatsächlich erfolgte die Zurückverweisung allerdings wie im Revisionsverfahren regelmäßig an das Gericht, dessen Entscheidung aufgehoben wurde. Vgl. Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (570); Fränkel, DR 1941, 2305, (2312). 92 Z. B. Schwarz, Anhang nach § 358 StPO (Nichtigkeitsbeschwerde), § 34 Zuständigkeits-VO, Anmerkung 2 A c: „Ungerecht muß d. Urteil sein [ . . . ]. Ob dies zutrifft, ist nach

III. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts

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richts93 nicht nur dann wegen eines Rechtsfehlers ungerecht, „wenn feststeht, daß der Tatrichter zu einem ganz anderen Ergebnis hätte kommen müssen, falls er den Rechtsfehler vermieden hätte, sondern auch schon dann, wenn die Möglichkeit sehr nahe liegt, daß er bei zutreffender Würdigung des Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis gelangt sein würde.“ Die 2. Vereinfachungs-VO vom 13. 8. 194294 erweiterte die Anfechtungsgründe wesentlich und ließ die Nichtigkeitsbeschwerde in drei Fällen zu: Zum einen, „wenn die Entscheidung wegen eines Fehlers bei der Anwendung des Rechts ungerecht“ war. Die noch in Art. V § 34 Zuständigkeits-VO enthaltene Einschränkung „auf die festgestellten Tatsachen“ hatte der Gesetzgeber gestrichen. Damit konnte nunmehr nicht nur die Verletzung materiellen Rechts geltend gemacht, sondern es konnten auch Verfahrensfehler angefochten werden. Zum anderen konnte die Nichtigkeitsbeschwerde auch dann erhoben werden, „wenn erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der in der Entscheidung festgestellten Tatsachen“ bestanden, Art. 7 § 2 I der 2. Vereinfachungs-VO. Dies ermöglichte eine weitgehende Nachprüfung der tatsächlichen Feststellungen und insbesondere auch der Beweiswürdigung des Tatrichters. Die Nichtigkeitsbeschwerde konnte aber auch auf neue Tatsachen oder Beweismittel gestützt werden, die dem erkennenden Gericht zur Zeit der Entscheidung noch nicht bekannt waren95. Schließlich war die Nichtigkeitsbeschwerde seit 1942 außerdem zulässig, wenn „erhebliche Bedenken gegen [ . . . ] den Strafausspruch“ bestanden, Art. 7 § 2 I der 2. Vereinfachungs-VO. In bezug darauf wurde jedoch nicht vorausgesetzt, daß der Strafausspruch eine Rechtsverletzung enthielt, sondern die Nichtigkeitsbeschwerde konnte auch auf offensichtliche Fehlgriffe bei der Strafzumessung gestützt werden. Damit konnte im Ergebnis jeder „rechtliche oder tatsächliche Mangel“ einer Entscheidung die Nichtigkeitsbeschwerde begründen96.

2. Bedeutung der Nichtigkeitsbeschwerde in der Rechtspraxis Im ersten Jahr nach Einführung legte der Oberreichsanwalt in 205 Fällen Nichtigkeitsbeschwerde ein. Von den im gleichen Zeitraum insgesamt 170 ergangenen gesundem Volksempfinden zu beurteilen. Dazu genügt schon, wenn d. Möglichkeit vorliegt, daß der Instanzrichter e. Fehler begangen hat, der sein Urteil ungerecht macht“; s. auch Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (562 f.); Fränkel, DR 1941, 2305 (2309 f.); vgl. dazu auch Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 191 f.; Weckbecker, S. 345. 93 RGSt 74, 261 (262 f.); RGSt 74, 359 (363); RGSt 75, 114 (115). 94 Verordnung zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege (2. VereinfachungsVO) vom 13. 8. 1942, RGBl. 1942 I, S. 508 ff. (509); vgl. Art. 7 § 2. 95 Innerhalb der Jahresfrist kam es damit insoweit zu Überschneidungen zwischen Nichtigkeitsbeschwerde und Wiederaufnahme des Verfahrens. Vgl. auch Nüse, JR 1949, 265 (266). 96 Vgl. Grünberg, S. 88.

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Kap. 3: AO Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde in der NS-Zeit

Entscheidungen fielen 142 (83,5 Prozent) zugunsten der Betroffenen aus97. Allein beim 3. Strafsenat reichte der Oberreichsanwalt von 1940 bis 1945 insgesamt 437 Nichtigkeitsbeschwerden ein; davon 118 (27 Prozent) zugunsten der Verurteilten. Bei einer Untersuchung der Verteilung auf die einzelnen Jahre war ein deutlicher Bruch im Jahr 194298 erkennbar: Während 1940 und 1941 die eingelegten Nichtigkeitsbeschwerden überwiegend (1940 zu 77,1 Prozent und zu 57,4 Prozent im Jahr 1941) zugunsten der Verurteilten erfolgten, kehrte sich dieses Verhältnis 1942 schlagartig um; deren Anteil betrug 1942 lediglich noch 17,1 Prozent bzw. in den Folgejahren 19,5 Prozent (1943), 16,7 Prozent (1944) und 11,4 Prozent (1945). Insgesamt betrachtet, hob damit das Reichsgericht im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde Entscheidungen überwiegend zuungunsten der Angeklagten auf. In den Fällen, in denen die Nichtigkeitsbeschwerde zugunsten des Angeklagten erhoben wurde, ging es dabei – von wenigen Ausnahmen abgesehen – inhaltlich um leichte oder leichteste Kriminalität, wie Beleidigung, Betrug, Diebstahl, Ehebruch, Urkundenfälschung99. Überwiegend waren dabei entweder Straffreiheitsbestimmungen übersehen worden, oder es lagen anderweitige Rechtshängigkeit, das Fehlen des Strafantrags, eine Doppelbestrafung wegen derselben Tat (ne bis in idem) oder Verjährung vor100. Die Beseitigung solcher – zum Teil wohl auch aufsehenerregender101 – Fehlentscheidungen ermöglichte insofern zumindest die Aufrechterhaltung des Anscheins 97 Zahlenangaben nach Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (568); vgl. auch Fränkel, DR 1941, 2305 ff., für den Zeitraum bis Ende Juli 1941. In der zeitgenössischen Literatur wurden weitere Angaben über den Geschäftsanfall nicht mitgeteilt, und ein großer Teil des Aktenmaterials ist vernichtet worden. Weitgehend erhalten geblieben und ausgewertet sind jedoch die Akten des 3. Strafsenats des Reichsgerichts, die insoweit ein repräsentatives Bild vermitteln können, als die Zuständigkeit der Strafsenate des Reichsgerichts territorial und nicht sachlich festgelegt war. Vgl. hierzu Kaul, S. 32 ff., 222 (Fn. 11), und die dortigen Übersichten. Legt man den Geschäftsanfall an Nichtigkeitsbeschwerden als repräsentativ zugrunde, kann von einer Gesamtzahl von nicht weniger als 2.000 Nichtigkeitsbeschwerden ausgegangen werden. Diesem Bild entsprach auch die zunehmende Veröffentlichung von Entscheidungen in der amtlichen Sammlung auf Nichtigkeitsbeschwerden hin. Siehe Pauli, S. 19. 98 Berüchtigte Reichstagsrede Hitlers am 26. 4. 1942 mit offenen Drohungen an die Justiz (auszugsweise bei Kolbe, S. 355; Rüping, StQuB, S. 270; zum Fall Schlitt als Anlaß vgl. Rüping, StQuB, S. 269 f.) und Amtsantritt Thieracks am 20. 8. 1942 als Reichsjustizminister. Thierack, der zuvor Präsident des Volksgerichtshofs war, wurde per Erlaß von Hitler beauftragt, „nach meinen Richtlinien und Weisungen [ . . . ] eine nationalsozialistische Rechtspflege aufzubauen. Er kann hierbei von bestehendem Recht abweichen“ (RGBl. 1942 I, S. 535); vgl. auch Kolbe, S. 365 ff.; Weinkauff, S. 147 ff., 150 ff. 99 Vgl. RGSt 74, 214; RGSt 74, 307; RGSt 75, 302; RGSt 76, 49; RGSt 77, 131; RGSt 77, 359; RGSt 77, 382; s. auch die bei Kaul, S. 238 f. dargestellten Fälle sowie Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 197; lediglich um Bagatelldelikte handelte es sich auch bei den zwei (von insgesamt 19) zugunsten der Verurteilten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden gegen Urteile des Sondergerichts Frankfurt, s. Weckbecker, S. 348. 100 Fränkel, DR 1941, 2305 (2305); Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (564, 571); Kaul, S. 224 f. 101 Vgl. Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (571).

III. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts

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einer rechtsstaatlichen Strafrechtspflege; gleichwohl wurde vom Oberreichsanwalt auch in der Praxis „mehrfach die Nichtigkeitsbeschwerde in Fällen abgelehnt, wo zwar das Urteil an sich unrichtig war, auch eine formale Ungerechtigkeit für den Verurteilten bedeutete, wo aber die Verurteilung einer höheren Gerechtigkeit entsprach und eine Aufhebung des Urteils gesundem Volksempfinden widersprochen hätte102“. Damit blieb die Nichtigkeitsbeschwerde in erster Linie ein Instrument zur justizförmigen Korrektur und Strafschärfung unzureichender Urteile und weniger ein Mittel zur Beseitigung von Fehlentscheidungen und Ungerechtigkeiten zugunsten des einzelnen Verurteilten. Die Nichtigkeitsbeschwerde war dabei insbesondere gegen Urteile der Sondergerichte von großer praktischer Bedeutung103: Seit 1933104 urteilten Sondergerichte in erster und letzter Instanz über bestimmte politische Delikte. Ihre Kompetenzen wurden nach und nach ausgeweitet und damit der allgemeinen Strafgerichtsbarkeit entzogen. Durch die Verordnung über die Erweiterung der Zuständigkeit der Sondergerichte vom 20. 11. 1938105 konnte die Staatsanwaltschaft darüber hinaus wahlweise Verbrechen vor dem Sondergericht anklagen, wenn sie die sofortige Aburteilung durch das Sondergericht für geboten hielt. Damit war die Zuständigkeit der Sondergerichte bei entsprechender Anklage durch die Staatsanwaltschaft praktisch unbegrenzt, und Sondergerichte urteilten auch endgültig über Straftaten, die eigentlich in den Zuständigkeitsbereich der ordentlichen Gerichte fielen. Insbesondere seit Erlaß der ZuständigkeitsVO vom 21. 2. 1940106 wurden immer mehr Anklagen vor den Sondergerichten erhoben, so daß schließlich die Zahl der Verfahren vor den Sondergerichten die Zahl der Verfahren vor den ordentlichen Gerichten übertraf107. Dies und die steigende Anzahl an Sondergerichten begründeten die Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsprechung, während das Reichsgericht bei den ordentlichen Gerichten die Einheitlichkeit der Rechtsprechung als Revisionsgericht gewährleistete. Die Wahrung der Rechtseinheit sollte schließlich seit Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (564). So bereits Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (571); vgl. dazu auch die Übersicht bei Kaul, S. 222; exemplarisch für die Sondergerichte Frankfurt und Bromberg: Weckbecker, S. 348 ff. und S. 707. 104 VO über die Bildung von Sondergerichten vom 21. 3. 1933 (RGBl. 1933 I, S. 136); in den verfahrensrechtlichen Vorschriften entsprach die Regelung nahezu wörtlich der kurzfristig geltenden SondergerichtsVO am Ende der Weimarer Zeit, vgl. die Verordnung der Reichsregierung über die Bildung von Sondergerichten vom 9. 8. 1932 (RGBl. 1932 I, S. 404) sowie die Verordnung der Reichsregierung über die Aufhebung der Sondergerichte vom 19. 12. 1932 (RGBl. 1932 I, S. 550), die dann mit Wirkung vom 21. 12. 1932 diese Sondergerichte bereits wieder abgeschafft hatte. 105 RGBl. 1938 I, S. 1632. 106 Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige strafverfahrensrechtliche Vorschriften (Zuständigkeits-VO) vom 21. 2. 1940, RGBl. 1940 I, S. 405. 107 Vgl. Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 136 ff. (Fn. 18), 200. 102 103

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Kap. 3: AO Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde in der NS-Zeit

1940 die neu eingeführte Nichtigkeitsbeschwerde ermöglichen108; wahrscheinlicher war jedoch, daß unter Berufung auf dieses Motiv primär der drohende Kompetenzverlust des Reichsgerichts durch die Ausweitung der Zuständigkeit der Sondergerichte kompensiert werden sollte, woran sich allerdings auch konkrete politische Erwartungen knüpften109. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde mehr und mehr dazu benutzt, sogenannte Volksschädlinge so schwer wie möglich zu bestrafen und selbst Urteile der Sondergerichte noch zu verschärfen. Die Nichtigkeitsbeschwerde diente damit zunehmend auch als Disziplinierungsmittel, während die Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung lediglich eine sekundäre Rolle spielte. Das Reichsgericht betonte zwar zunächst die Grenzen der neuen Freiheit, die beispielsweise durch die Aufhebung des Analogieverbots geschaffen wurde110. Andererseits weitete es die Strafbarkeit in der Rechtsprechung zum Blutschutzgesetz111(in diesen Fällen als Revisionsgericht), zur Gewaltverbrecherverordnung112, zur Volksschädlingsverordnung113 oder zur Wehrkraftzersetzung114 enorm aus, statt den vage und schwammig gefaßten Vorschriften rechtliche Konturen zu geben oder deren ohnehin weiten Anwendungsbereich einzugrenzen115. 108 Mit dieser Begründung jedenfalls bereits Brettle, FS Bumke, 163 (186 ff.), und später ders., Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (568, 570); ders., Überblick, DJ 1942, 431. 109 Siehe Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (561): „Die Betrauung des Oberreichsanwalts und des Reichsgerichts ist zugleich ein Beweis für das Vertrauen der politischen Führung, daß die Rechtspflege in der Lage ist, begangene Irrtümer wiedergutzumachen“. Vgl. Kaul, S. 218 ff.; Pauli, S. 18 f. 110 Siehe z. B. RGSt 70, 313 (315); RGSt 70, 367 (369); RGSt 71, 193 (195); RGSt 71, 306; zur eher restriktiven Tendenz im Gebrauch der Analogie vgl. insbes. Rüping, FS Oehler, 27 (30 f., 39 ff.); Gruchmann, S. 861 f.; mit dieser Einschätzung aber auch schon Brettle, FS Bumke, 163 (170 ff.). Vgl. zum Analogieverbot auch bereits Fn. 45. Zur eher restriktiven Haltung des 3. Strafsenats unter Vorsitz des Reichsgerichtspräsidenten Bumke, in Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren die Todesstrafe zu verhängen: Kolbe, S. 368 ff. 111 Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre vom 15. 9. 1935 (RGBl. 1935 I, S. 1146): RGSt (Großer Strafsenat) 70, 375 (Ausdehnung des Begriffs des Geschlechtsverkehrs über den Beischlaf hinaus auf alle geschlechtlichen Betätigungen); RGSt 71, 339; RGSt 71, 28; RGSt 73, 94 (Erweiterung der „Rassenschande“ auf Fälle ohne körperliche Berührung zwischen den Beteiligten). 112 VO vom 5. 12. 1939 (RGBl. 1939 I, S. 1378): z. B. RGSt 74, 281 (Ausdehnung des Begriffs der Waffe oder eines gleichgefährlichen Mittels auf die bloße Anwendung der eigenen Körperkraft). 113 Vgl. RGSt 74, 166 (Ausdehnung der Volksschädlings-VO auf Bagatellen wie Beleidigungen); RGSt 74, 199 (Erweiterung des Anwendungsbereichs der Volksschädlings-VO auf Unterlassungsdelikte). 114 RG vom 22. 5. 1942, HRR 1942, Nr. 593 (zum „Abhören“ ausländischer Sender nach der VO über außerordentliche Rundfunkmaßnahmen vom 1. 9. 1939; RGBl. 1939 I, S. 1683); RGSt 74, 271 (Ausdehnung auf das „Abhören“ von ausländischen Musiksendungen). 115 Ossmann, S. 81; Rüping, Strafjustiz, GA 1984, 297 (302 f.); I. Müller, Juristen, S. 136 ff. Zur Aufhebung des Verbots der reformatio in peius s. Art. 4 Nr. 4 der Strafprozeßnovelle vom 28. 6. 1935, RGBl. 1935 I, S. 844 ff., vgl. auch Fn. 45.

III. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts

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3. Verwandtschaft der Nichtigkeitsbeschwerde mit der Revision In der Sache ging es bei den veröffentlichten Entscheidungen des Reichsgerichts zur Nichtigkeitsbeschwerde um die Interpretation des oft unbestimmt gehaltenen Kriegsstrafrechts, so daß die Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren insofern mit Revisionsentscheidungen vergleichbar waren116. Auffallend war zudem, daß die Nichtigkeitsbeschwerde verstärkt bei den unanfechtbaren, sofort rechtskräftigen Urteilen der Sondergerichte vom Oberreichsanwalt als Ersatz für die fehlenden Rechtsmittel benutzt wurde; ursprünglich zumindest auch zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung117. Daneben bestanden große Ähnlichkeiten des Verfahrens mit dem Revisionsverfahren. Sachlich war die Nichtigkeitsbeschwerde insoweit ein revisionsähnlicher Rechtsbehelf gegen bereits rechtskräftige Urteile118, der zur Korrektur rechtskräftiger Strafurteile unter Wertungsaspekten diente. Nach der Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde wies das Reichsgericht – entsprechend seiner Arbeitsweise als reines Revisionsgericht, das die Urteile lediglich auf Rechtsfehler zu überprüfen hatte, – in der Regel die Sache an die Instanzgerichte zurück119. Anders als im Revisionsverfahren konnten die Strafsenate des Reichsgerichts und der Oberlandesgerichte jedoch im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren in größerem Umfang Tatsachenentscheidungen treffen. Dabei muß jedoch zwischen der eingeführten Nichtigkeitsbeschwerde 1940 und der erweiterten Nichtigkeitsbeschwerde 1942 zunächst differenziert werden: Die für die Nichtigkeitsbeschwerde zuständigen Strafsenate konnten bereits nach der ursprünglichen Regelung gem. §§ 34 ff. Zuständigkeits-VO über die – auch noch heute – für das Revisionsverfahren geltende Vorschrift des § 354 I RStPO hinaus in der Sache selbst entscheiden, sofern die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen Urteils dazu ausreichten120. Nach Ausweitung der Nichtigkeitsbeschwerde und der durch Art. 7 § 2 der 2. Vereinfachungs-VO erfolgten Änderung konnten die zuständigen Strafsenate ab

116 Vgl. RGSt 74, 359 (363 ff.); RGSt 75, 129 (131 ff.); RGSt 77, 230 ff.; s. auch Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (570); Rüping, FS Grünwald, S. 563 (569). 117 Siehe dazu Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (568, 570); ders., FS Bumke, 163 (188); vgl. auch Kaul, S. 218 f.; Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 201 f.; I. Müller, Juristen, S. 136 f.; in diesem Verständnis der Nichtigkeitsbeschwerde als Ersatz für die in den Fällen der sofort rechtskräftigen Urteilen nicht gegebenen ordentlichen Rechtsmittel auch OGHBrZ Köln vom 11. 6. 1950, NJW 1950, 794 (794). 118 Vgl. Schoetensack, GS 114 (1940), 359 (361): „außerordentliche Revision“; Pauli, S. 18. 119 I. Müller, Juristen, S. 137. 120 § 35 IV Zuständigkeits-VO. In der Praxis machte das Reichsgericht von dieser Möglichkeit zunächst noch wenig Gebrauch; dies änderte sich allerdings seit 1942; vgl. Kolbe, S. 368 ff.; s. auch Grünberg, S. 96 (Fn. 27); I. Müller, Juristen, S. 137 f. Das erste Verfahren, das durch die Nichtigkeitsbeschwerde eingeleitet wurde und in dem das Reichsgericht von sich aus die Todesstrafe verhängt hatte, betraf den bei Kaul, S. 231, geschilderten Fall.

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Kap. 3: AO Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde in der NS-Zeit

1942 sogar Beweis erheben121 und damit wesentlich stärker als bisher in der Sache selbst entscheiden. Im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde wurde das Reichsgericht damit faktisch sogar zur Tatsacheninstanz und blieb nicht nur auf den Revisionscharakter beschränkt122. Insbesondere konnte aber nunmehr auch das Strafmaß innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft überprüft werden123. Die Nichtigkeitsbeschwerde war zunächst noch der Revision gleichgestellt und sollte eine Rechts-Nichtigkeitsbeschwerde sein. Sie wurde jedoch in der Judikatur bereits in der ursprünglichen Fassung aus dem Jahr 1940 und insbesondere nach ihrer schließlich auch normierten Ausweitung im Jahr 1942 vermehrt zur SachNichtigkeitsbeschwerde, mit der jedes Urteil angegriffen werden konnte.

IV. Machtzuwachs der Staatsanwaltschaft Das Wahlrecht der Staatsanwaltschaft bei der Anklageerhebung zwischen den verschiedenen Gerichten beseitigte das Prinzip des gesetzlichen Richters und übertrug zugleich der Staatsanwaltschaft die Entscheidung über die Rechtsmittel. Die Staatsanwaltschaft bekam damit sowohl gegenüber dem Angeklagten als auch gegenüber den Gerichten eine entscheidende Stärkung124. Das Recht des Oberreichsanwalts zur Erhebung der Nichtigkeitsklage gegenüber rechtskräftigen Urteilen der Sondergerichte, der Strafkammern und der Amtsgerichte bedeutete dabei einen enormen Machtzuwachs der Staatsanwaltschaft und – indem der Oberreichsanwalt den Weisungen der Regierung unterstand – mittelbar auch für die Regierung125. Politische Einflüsse auf die Staatsanwaltschaft zeigten sich aber außerdem darin, daß der Staatsanwalt im Gegensatz zu dem nur dem Gesetz unterworfenen unabhängigen Richter (§ 1 GVG) den Weisungen seines Vorgesetzten gem. § 146 I GVG verpflichtet und bis 1945 politischer Beamter war, der jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden konnte126.

121 So heißt es in Art. 7 § 2 I der 2. Vereinfachungs-VO explizit: „Der Oberreichsanwalt beim Reichsgericht kann die Nichtigkeitsbeschwerde erheben, wenn [ . . . ]; hierzu erhebt das Gericht erforderlichenfalls Beweise.“ 122 Zu dieser Konsequenz, daß die Nichtigkeitsbeschwerde nicht auf den Revisionscharakter beschränkt blieb, als Folge der Materialisierungstendenz der Rechtsentwicklung im Nationalsozialismus, s. ausführlich Pauli, S. 18, 40 ff. 123 Für die Revision im Jahre 1935 noch ablehnend RGSt 69, 157 (162). Zur Bedeutung der Rüge fehlerhafter Strafzumessung für die heutige Praxis der Revision s. Sarstedt / Hamm, Rn. 1195 ff. 124 Majer, S. 121 (125 f.); Kern, S. 244. 125 Kern, S. 244, und so auch schon ders., ZStW 61 (1942), 404 (420). 126 Vgl. für die NS-Zeit § 44 I Nr. 7 DBG v. 26. 1. 1937, RGBl. 1937 I, S. 41 (52 ff.). Zwar konnten auch Richter – wie alle Beamten – aus politischen Gründen in den Ruhestand versetzt werden; allerdings konnte Grundlage einer solchen Maßnahme nicht der Inhalt einer

V. Rechtskraftdurchbrechung als Merkmal totalitärer Staaten?

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Im Zusammenwirken von Oberreichsanwalt und Reichsgericht127 diente die Nichtigkeitsbeschwerde zur Beeinflussung, Kontrolle und gegebenenfalls Korrektur der Tätigkeit der unteren Strafgerichte. Die örtlichen Staatsanwaltschaften und Generalstaatsanwaltschaften waren – wie auch beim außerordentlichen Einspruch – dazu angehalten, Urteile auf die Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde hin zu überprüfen und gegebenenfalls deren Einlegung beim Oberreichsanwalt anzuregen128. Damit konnte auch bei sofort rechtskräftigen Urteilen der ohnehin von der Justizverwaltung auf die Gerichte ausgeübte Druck, sich den Anträgen der Staatsanwaltschaft anzupassen, noch erheblich effektiver ausgeübt werden129. Die Staatsanwaltschaft eignete sich durch den damit verbundenen äußeren Machtzuwachs in noch stärkerem Maße als Instrument zur Lenkung und Kontrolle der Strafgerichte130 – wenngleich sie als Teil der Justiz nach den Machtverhältnissen im Dritten Reich ebenso zur Disposition stand wie die Justiz selbst und gegenüber der Polizei immer mehr an Boden verlor131.

V. Rechtskraftdurchbrechung als Merkmal totalitärer Staaten? Fehlende Anfechtungsmöglichkeiten, Gerichte, die in erster und letzter Instanz urteilen, daneben vorhandene Eingriffsmöglichkeiten der Staatsführung in die Justiz, z. B. mittels außerordentlichen Einspruchs, die gezielte Besetzung des Gerichts, fakultative Anklagemöglichkeiten der Staatsanwaltschaft und die offene „Korrektur“ von Gerichtsentscheidungen durch die Polizei waren Rahmenbedingungen der Justiz im Nationalsozialismus. Interdependenzen und das Nebeneinander strafrechtlichen Alltags und politischer Justiz müssen in diesem Kontext Beachtung finden. richterlichen Entscheidung sein, §§ 71, 171 DBG 1937. Siehe zur verstärkt politischen Abhängigkeit auch Riehle, S. 78 ff. 127 Vgl. Brettle, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 561 (564): „Es hat sich hier [ . . . ] über das, was ungerecht ist oder nicht, so gut wie stets volle Übereinstimmung zwischen dem Oberreichsanwalt und dem Reichsgericht gezeigt.“ 128 Freisler, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1941, 341 (351); s. allgemein zur Berichtspflicht der Staatsanwaltschaft auch Rüping, Provinzialjustizverwaltung, S. 42 ff. 129 Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 201 f. 130 Gribbohm, NJW 1988, 2842 (2845); Rüping, Provinzialjustizverwaltung, S. 127 f., 144 f. 131 Vgl. nur den Vermerk „Besorgnisse der Staatsanwaltschaft“ von Senatspräsident Haag im Reichsjustizministerium für Staatssekretär Rothenberger aus dem Jahr 1943, bei Rüping, Provinzialjustizverwaltung, S. 115; zu den Plänen, die Staatsanwaltschaft aus der Justizverwaltung zu lösen und in die Polizei einzugliedern bzw. dem Reichsminister des Innern zu unterstellen, s. die Hinweise in Lageberichten des Generalstaatsanwalts Naumburg vom 6. 10. 1940 sowie des Generalstaatsanwalts Stuttgart vom 31. 5. 1941 bei Michelberger, S. 434.

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Kap. 3: AO Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde in der NS-Zeit

Von entscheidender Bedeutung ist daher, wie weit die Wandlungen unter nationalsozialistischer Herrschaft bereits in Entwicklungen vor der Machtergreifung angelegt waren und ob sie sich möglicherweise in späteren Reformen fortsetzten132. Bereits zu Beginn der zwanziger Jahre setzte auf dem Gebiet des Strafprozeßrechts eine Entwicklung ein, die auch die Grundlage der umfassenden nationalsozialistischen Strafprozeßreform bildete. In den Krisenzeiten der Weimarer Republik waren für die Schwierigkeiten der Justiz in erster Linie Einzelmaßnahmen 133 charakteristisch, die zur Bekämpfung bestimmter Delikte neben der Abkürzung von Fristen auch bereits zur Beschränkung von Rechtsmitteln führten. Die mit wirtschaftlichen Kalkulationen begründete Verfahrensvereinfachung näherte den Strafprozeß einem Verwaltungsverfahren an, indem die Justizförmigkeit mehr und mehr abgebaut wurde. Die Eingriffe verstand der Gesetzgeber allerdings als vorübergehende Notmaßnahmen, und auch die liberale zeitgenössische Kritik vermutete keine grundsätzliche ideologische Wandlung oder einen Bruch mit liberalen Prinzipien134. Der grundlegende neue Ansatz des Modells eines Strafverfahrens unter dem Nationalsozialismus wollte dagegen alles Recht auf die Erhaltung der Volksgemeinschaft zurückführen. Bereits die Aufnahme der Regelungen in den Entwurf der Strafverfahrensordnung von 1939 ließ erkennen, daß sowohl die Nichtigkeitsbeschwerde als auch der außerordentliche Einspruch über die Dauer des Krieges hinaus gelten sollten; damit galt jedenfalls für die ursprünglichen Fassungen von außerordentlichem Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde, daß sie nicht als Kriegsstrafverfahrensrecht konzipiert waren135. Marxen, Kontinuität, S. 55 (55); Rüping, Auflockerung, S. 65 (65 f., 72 ff.). Die „lex Lobe“, Gesetz v. 22. 3. 1924, RGBl. 1924 I, S. 299 ff. (357), sollte das Reichsgericht bereits seit 1924 entlasten, indem es offensichtlich unbegründete Revisionen durch Beschluß verwerfen konnte, § 349 RStPO. (Die Bezeichnung geht auf den damaligen Senatspräsidenten des Reichsgerichts Lobe zurück, dessen Vorschlag den Gesetzgeber zu einer entsprechenden Gesetzesinitiative veranlaßte.) Sondergerichte ermöglichten in der Wuchergesetzgebung seit 1919 bis 1924 ein abgekürztes Verfahren. Ab 1932 gab es Sondergerichte auch für bestimmte politische Straftaten, Rechtsmittel waren nicht zulässig; vgl. VO des Reichspräsidenten über die Bildung außerordentlicher Gerichte v. 1. 4. 1921, §§ 9, 18, 19 (RGBl. 1921 I, S. 371 ff.); VO des Reichspräsidenten über Maßnahmen auf dem Gebiete der Rechtspflege und Verwaltung v. 14. 6. 1932, Teil 1 Kap. 1 Art. 2 § 1 (RGBl. 1932 I, S. 285 ff.); VO der Reichsregierung über die Bildung von Sondergerichten v. 9. 8. 1932, § 17, (RGBl. 1932 I, S. 404 [406]), – insofern existierte auch eine Verbindung zu den 1918 bis 1924 in Bayern vorhandenen Volksgerichten (Volksgerichtsgesetz von 1919, Art. 9, BayGVOBl. 1919, S. 365), deren Verfahren „die rascheste Aburteilung des Beschuldigten“ bezweckte und „nicht an die Förmlichkeiten des ordentlichen Strafverfahrens gebunden“ war. 134 I. Müller, Strafprozeßrecht, S. 59 (59 f.); Rüping, Auflockerung, S. 65 (65 f.). 135 Vgl. Kern, S. 227 ff. (sowohl zum außerordentlichen Einspruch durch das Änderungsgesetz v. 16. 9. 1939 als auch hinsichtlich der Nichtigkeitsbeschwerde durch die Zuständigkeits-VO v. 21. 2. 1940, dagegen nicht für die Ausweitung der Nichtigkeitsbeschwerde durch die 2. Vereinfachungs-VO v. 13. 8. 1942; s. Kern, S. 234 f.); Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 189. Gleichwohl bestanden durchaus erhebliche Bedenken in der Großen Strafprozeßkom132 133

V. Rechtskraftdurchbrechung als Merkmal totalitärer Staaten?

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Der Entwurf der Strafverfahrensordnung, der Nichtigkeitsbeschwerde und außerordentlichen Einspruch erstmals schuf, ließ sich in die nationalsozialistische Weltanschauung zumindest einfügen; dies gilt vor allem in Hinblick auf die Verschiebung der Grenzen zwischen dem Individualinteresse zugunsten des Interesses der Allgemeinheit und des Staates. Er war insgesamt betrachtet ein Kompromiß zwischen den nationalkonservativen Juristen des Reichsjustizministeriums und der Richterschaft sowie den nationalsozialistischen Juristen, die nicht primär Interessen der Partei und der Polizei verfolgten. Insofern lassen sich typisch nationalsozialistische Inhalte des Entwurfs nicht ohne weiteres isoliert herausarbeiten. Anhaltspunkte für typisch nationalsozialistische Inhalte sind in erster Linie aus der Rechtsentwicklung nach 1945 erkennbar – und zwar inwiefern die Gesetzgebung des Alliierten Kontrollrats und der Bundesrepublik Deutschland die aus den Entwürfen übernommenen Regelungen der Novellen aus der NS-Zeit aufrecht erhielt oder weiterentwickelte bzw. vergleichbare Regelungen erschuf oder nicht136. Die Gefahr eines Machtmißbrauchs durch Möglichkeiten einer Durchbrechung der Rechtskraft wurde bei den Beratungen der Großen Strafprozeßkommission nicht übersehen: „Wer als Richter an diese Fragen herangeht, dem drängt sich die Überzeugung auf, daß hier eine außerordentliche Gefahr heraufbeschworen wird. Denn was geschaffen werden soll, ist nichts Geringeres als die Macht der Justizverwaltung, ein rechtskräftiges Urteil umzustoßen, obwohl etwas Neues zur Urteilsgrundlage nicht hinzugekommen ist. Man muß zu der Überzeugung kommen, daß die Rechtspflege dadurch einer schweren Erschütterung ausgesetzt werden wird.“137 Im Hinblick auf die Auswirkungen, die sowohl außerordentlicher Einspruch als auch Nichtigkeitsbeschwerde schließlich zeigten, waren die Warnungen des Reichsgerichtsrats a.D. Niethammer in der Sitzung der Strafprozeßkommission vom 5. 12. 1938 nahezu prophetisch: „Jetzt, da das Werk in Angriff genommen wird, herrscht freilich der Wille, das Machtmittel nur sparsam, mit Vorsicht, nur dann zu gebrauchen, wenn es dringend geboten ist. Doch vermag niemand eine Gewähr für die künftige Entwicklung zu übernehmen.“138 mission, derartige Regelungen in die auf lange Sicht berechnete Strafverfahrensordnung aufzunehmen; s. (ungekürztes) Protokoll der 79. Sitzung der Großen Strafprozeßkommission vom 10. 12. 1938, Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 2.3, S. 602 ff., insbes. Bemerkungen von Prof. Kohlrausch, a. a. O., S. 603 f. 136 Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 2.1, Einleitung S. XVII; s. auch Löwe / Rosenberg(25)Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 66; Etzel, S. 78 f., 199 f. 137 Reichsgerichtsrat a.D. Niethammer: (vollständiges) Protokoll der 78. Sitzung der Großen Strafprozeßkommission vom 9. 12. 1938, Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 2.3, S. 597. In der redigierten Fassung des Protokolls (a. a. O., S. 580) hieß es: „Wer als Richter an diese Fragen herangeht, dem drängt sich die Überzeugung auf, daß hier eine große Gefahr für die Unabhängigkeit der Strafrechtspflege heraufbeschworen wird. Denn die vorgeschlagenen Vorschriften bringen als wichtigste Neuerung die Macht der Justizverwaltung, ein rechtskräftiges Urteil umzustoßen, obwohl nicht Neues zur Urteilsgrundlage hinzugekommen ist. Diese Macht und ihr Einfluß auf die Gerichte können die Rechtspflege einer schweren Erschütterung aussetzen.“

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Kap. 3: AO Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde in der NS-Zeit

Außerordentlicher Einspruch, aber auch die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts, sollten den Willen der politischen Führung durchsetzen und dienten der Justizlenkung139. Notwendige Konsequenz war dabei die Übertragung der Strafgewalt auf die mit den politischen Notwendigkeiten am ehesten vertrauten Personen. Eine solche besondere Vertrauensverbundenheit mit der nationalsozialistischen Führung wurde auf verschiedene Weise sichergestellt: Sie kam klar zum Ausdruck im Hinblick auf die handverlesene Besetzung der „Besonderen Senate“. Aber nicht nur die gezielte Auswahl der Richter gewährleistete die Erreichung politisch erwünschter Ergebnisse, auch das alleinige Antragsrecht des Oberreichsanwalts bot der Staatsführung über entsprechende Weisungen die Möglichkeit, Fälle neu entscheiden zu lassen. Während die Besonderheit beim außerordentlichen Einspruch im staatsrechtlichen Grund als der „negative Ausdruck des Urteilsbestätigungsrechts des Führers und Reichskanzlers“140 lag und diese Maßnahme gewissermaßen die ultima ratio141 einer – mehr oder weniger – justizförmigen Korrektur darstellte, war im Hinblick auf die der Revision vergleichbare Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts signifikant, daß zuvor die Rechtsmittelinstanzen abgeschafft und dann ausschließlich für den Oberreichsanwalt eröffnet wurden. Vor diesem Hintergrund wirkte die Begründung, das Antragsrecht müsse auf den Oberreichsanwalt beschränkt bleiben, da ein dem Staatsanwalt oder dem Angeklagten zustehendes Antragsrecht die Rechtskraft zusätzlich unnötig schwächen würde142, mehr als fadenscheinig. Auch die 1940 zur politischen Lenkung eingeführte Nichtigkeitsbeschwerde enthielt damit offensichtliche Anreize zu Mißbräuchen, indem sie prozessuale Garantien beseitigte. Mit der Schaffung von Nichtigkeitsbeschwerde und außerordentlichem Einspruch als Rechtsbehelfe gegen rechtskräftige Urteile zeigte sich insofern deutlich der auch im übrigen das Verfahrensrecht kennzeichnende Abbau von Förmlichkeiten, von Rechtsmittelbefugnissen des Angeklagten wie auch insgesamt eine Reduktion von Beschuldigtenrechten, die als liberalistische Relikte angesehen wurden, welche der „Durchsetzung der materiellen Gerechtigkeit gegenüber der formalen Rechtssicherheit“ im Wege standen. Unter der Maxime „Gerechtigkeit statt 138 Protokoll der 74. Sitzung der Großen Strafprozeßkommission vom 5. 12. 1938, Schubert, Quellen, Abt. 3, Bd. 2.3, S. 497; vgl. auch Gruchmann, S. 1040. 139 Vgl. Gribbohm, NJW 1988, 2842 (2845). 140 Freisler, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1940, 341 (344, 346). 141 Vgl. den bereits oben geschilderten Fall Czernik, Dombrowski und Baron, in dem die vom Oberreichsanwalt eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde zunächst im 4. Strafsenat des Reichsgerichts scheiterte und erst der Besondere Strafsenat aufgrund des anschließend eingelegten außerordentlichen Einspruchs wunschgemäß entschied; s. aber auch den beschriebenen Fall Klinzmann, in dem selbst der Besondere Strafsenat von der Entscheidung über den außerordentlichen Einspruch ausgenommen wurde und die wunschgemäße Erledigung des Verfahrens sogar ohne Verhandlung erfolgen konnte. 142 Freisler, Nichtigkeitsbeschwerde, DJ 1940, 341 (347 f.).

V. Rechtskraftdurchbrechung als Merkmal totalitärer Staaten?

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Formalismus“ wurde sowohl im Zivilrecht143 als auch im Strafrecht die Rechtskraft als formale Beschränkung der Rechtsdurchsetzung angegriffen144. Die durch außerordentlichen Einspruch und Nichtigkeitsbeschwerde verwirklichte Forderung, auch rechtskräftige Urteile vernichten zu können, ließen das Mißtrauen und eine entschieden ablehnende Haltung Hitlers gegenüber der Justiz erkennen145. An den außerordentlichen Rechtsbehelfen zeigte sich die Willkürproblematik besondern deutlich: Letztlich entschied die politische Führung, was „gerecht“ war – die Formalität der Rechtskraft sollte der Beseitigung von Urteilen, mit deren Ergebnis man nicht einverstanden war, nicht entgegenstehen146. Eine justizmäßige Erledigung war jedoch spätestens durch die Vereinbarung über die „Korrektur bei nicht genügenden Justizurteilen durch polizeiliche Sonderbehandlung“ zwischen dem Reichsjustizminister Thierack und dem Reichsführer SS Himmler (unter Anwesenheit des Staatssekretärs Rothenberger) vom 18. 9. 1942 ohnehin obsolet geworden147.

143 Dazu ausführlich v. Dickhut-Harrach, S. 328 ff. Zum simplifizierenden, in seiner Antithetik auf spontane emotionale Zustimmung zielenden Topos „Gerechtigkeit statt Formalismus“ a. a. O., S. 7. 144 Vgl. Pauli, S. 41; Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 50; Werle, S. 721 f. 145 Vgl. Kern, S. 280 f. 146 Siehe Pauli, S. 41; Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 179, 202 f. 147 Rüping, FS Grünwald, 563 (579); Text des Besprechungsprotokolls veröffentlicht bei Rüping, StQuB, S. 288; vgl. auch Majer, S. 121 (142 ff.).

7 Hanne

Kapitel 4

Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990 Mit dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Systems durch die bedingungslose Kapitulation des Deutschen Reiches am 8. 5. 1945 ging die Regierungsgewalt und damit auch die Justizhoheit zunächst auf die amerikanische, britische, französische und sowjetische Besatzungsmacht über. Die Siegermächte nahmen sie kraft Besatzungsrechts durch den gemeinsamen Alliierten Kontrollrat, die Alliierte Militärregierung sowie durch die Oberbefehlshaber der einzelnen Besatzungszonen wahr. Justizhoheit sowie Gesetzgebung übten die Siegermächte nach Bildung der Länder in den Grenzen der besatzungsrechtlichen Ermächtigungen und Vorgaben auch in den der reichsrechtlichen Kompetenz unterliegenden Sachgebieten aus. Der Alliierte Kontrollrat war zwar das gemeinsame höchste Machtorgan für Deutschland, die Befehlshaber übten jedoch in den jeweiligen Besatzungszonen weiterhin autonom die oberste Gewalt aus. Damit begann bereits eine heterogene Entwicklung in den Besatzungszonen. Eine länderübergreifende Staatsgewalt entstand erst 1949 in Form der beiden bis 1990 nebeneinander existierenden (Teil-) Staaten Bundesrepublik Deutschland und Deutsche Demokratische Republik1.

I. Die Entwicklung in der SBZ bis zur Gründung der DDR In der sowjetischen Besatzungszone (SBZ) wurde ab 1945 der Gerichtsaufbau zunächst der Kontrollratsgesetzgebung entsprechend grundsätzlich nach dem bis Anfang 1933 geltenden Gerichtsverfassungsrecht eingerichtet. Damit entstanden in den Ländern wieder Amts-, Land- und Oberlandesgerichte, die zuvor durch das Gesetz Nr. 2 der Militärregierung – wie alle Gerichte – vorläufig bis zur Genehmigung ihrer Wiedereröffnung durch die Militärregierungen geschlossen worden waren2. Für das Strafverfahren galt anfangs im wesentlichen die RStPO von 1877 in Dazu Kern, S. 284 ff.; Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 74. Proklamation Nr. 3 des Alliierten Kontrollrats in Deutschland vom 20. 10. 1945 (Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Nr. 1, S. 22 f.) sowie Kontrollratsgesetz Nr. 4 vom 30. 10. 1945 (Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Nr. 1, S. 26 f.) – jeweils auch abgedruckt bei Rüping, StQuB, S. 333 f., 336; Befehl Nr. 49 der SMAD vom 4. 9. 1945 (der Befehl wurde seinerzeit nicht in deutscher Sprache veröffentlicht), deutsche Übersetzung abgedruckt in: NJ 1955, 517; s. zum Befehl Nr. 49 der SMAD auch Benjamin u. a., Ge1 2

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ihrer vor dem 30. 1. 1933 geltenden Fassung. Die anzuwendende Fassung wurde nach Arbeitskonferenzen mit Vertretern der Justizministerien der Länder der SBZ durch die Deutsche Zentralverwaltung für Justiz festgelegt3. Die Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. V §§ 34 ff. der Zuständigkeits-VO von 1940 in Verbindung mit Art. 7 § 2 der 2. Vereinfachungs-VO von 19424 wurde in der SBZ zunächst als fortgeltendes Recht weiter angewandt, da die Bestimmungen nicht ausdrücklich aufgehoben worden waren. Insbesondere galt die Nichtigkeitsbeschwerde nicht als typisch nationalsozialistisches Gedankengut, sondern wurde als der österreichischen Gesetzgebung entlehnt angesehen5. Unter maßgeblichem Einfluß der Sowjetischen Militäradministration Deutschlands (SMAD)6 führten 1947 die fünf Länder die Kassation in der SBZ nach dem Vorbild des sowjetischen Aufsichtsverfahrens durch weitgehend übereinstimmende schichte DDR, S. 64 ff. Das Reichsgericht war nicht genannt und blieb folglich geschlossen. Der Volksgerichtshof, die Sondergerichte und Parteigerichte der NSDAP wurden ganz aufgehoben, Art. III der Proklamation Nr. 3 des Alliierten Kontrollrats in Deutschland vom 20. 10. 1945; vgl. auch Kern, S. 286 f. Zu Einzelheiten s. Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 73 ff. 3 Vgl. Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 279; Luther, Strafprozeßrecht, S. 345; Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 163. 4 Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige verfahrensrechtliche Vorschriften (Zuständigkeits-VO) vom 21. 2. 1940, RGBl. 1940 I, S. 405 ff.; Verordnung zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege (2. VereinfachungsVO) vom 13. 8. 1942, RGBl. 1942 I, S. 508 ff. (509). Siehe auch Kapitel 3. 5 Vgl. OLG Dresden, Urteil vom 18. 10. 1946, NJW 1947 / 48, 396: „Diese Bestimmungen stammen nicht aus nationalsozialistischem Ideengut, sondern sind der österreichischen Gesetzgebung entlehnt und stellen bei der gegenwärtigen Beschränkung der Rechtsmittel auf Berufung oder Revision gegen erstinstanzliche Urteile einen nicht zu entbehrenden Ausgleich dar, um in den einzelnen Fällen erheblicher Fehlentscheidungen dem Recht zum Siege zu verhelfen. [ . . . ] Nachdem durch den Wegfall des Reichsgerichts das OLG Dresden für das Gebiet des Bundeslandes Sachsen an seine Stelle getreten ist, ist das OLG für die Entscheidung und der Generalstaatsanwalt [anstelle des Oberreichsanwalts] für die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde zuständig.“ In den westlichen Besatzungszonen wurde die Nichtigkeitsbeschwerde dagegen nicht mehr angewandt; vgl. z. B. OLG Freiburg i.Br. vom 13. 12. 1948, HESt 2, 148 ff. Zur Geltung der durch ihre Anwendung geschaffenen verfahrensrechtlichen Lage siehe jedoch OGHBrZ Köln vom 11. 6. 1950, NJW 1950, 794 f. 6 In der SBZ lag die oberste Regierungs- und Gesetzgebungsgewalt in den Händen der am 9. 7. 1945 gebildeten SMAD, die über Dienststellen in den Ländern und Provinzen verfügte. Die SMAD stellte mit Wirkung vom 11. 11. 1949 ihre Tätigkeit ein und wurde von der Sowjetischen Kontrollkommission (SKK) abgelöst, die ihrerseits bis zum 28. 5. 1953 existierte. Von 1945 bis 1949 erließ die SMAD insgesamt 1.134 Befehle, in denen es sowohl um die Inkraftsetzung von Beschlüssen des Alliierten Kontrollrats sowie um Vorgriffe auf entsprechende Regelungen ging als auch um rechtliche Regelungen, über die im Kontrollrat keine Einigung erzielt werden konnte. Die Regelungen der Alliierten und der SMAD galten zunächst weiter fort. Im August 1954 wurden die sowjetischen Befehle und Verordnungen außer Kraft gesetzt, die Gesetze, Direktiven und Verordnungen des Alliierten Kontrollrats waren bis September 1955 anwendbar. Vgl. Heuer, S. 25 (31); Werkentin, Eingriffspraxis, S. 93 (93); Beckert, S. 23. 7*

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Ländergesetze7, die auf einem Entwurf der Deutschen Zentralverwaltung für Justiz beruhten, ein, weil die Revisionsrechtsprechung der Oberlandesgerichte als zu formalistisch und zu wenig fortschrittlich empfunden wurde. Mit der Kassation sollte den Oberlandesgerichten die Möglichkeit gegeben werden, rechtskräftige Strafurteile aufzuheben, die nicht der Gesetzlichkeit der Nachkriegszeit entsprachen8. Zwischen den einzelnen Ländern unterschied sich die Kassationsgesetzgebung vor allem darin, daß in Brandenburg im Gegensatz zu den übrigen Ländern die gesetzliche Bezeichnung für die Beseitigung rechtskräftiger Strafurteile nicht „Kassation“, sondern „Nichtigkeitsbeschwerde“ lautete, für die ausschließlich der Generalstaatsanwalt antragsberechtigt war. Offenbar war diese Regelung Ausdruck der Kontroverse in der SBZ über den weiteren Fortbestand der aus der NS-Zeit stammenden Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts9. In den anderen Ländern konnte die Kassation neben dem Generalstaatsanwalt auch der Präsident des Oberlandesgerichts einlegen10; dem Angeklagten stand dieser Rechtsbehelf jedoch nicht zu. Die Kassation war sowohl zugunsten als auch zuungunsten des Verurteilten zulässig und innerhalb eines Jahres seit Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung zu beantragen. Lediglich in Sachsen-Anhalt betrug die Kassationsantragsfrist sechs Monate11. Über die Kassation entschied ein Strafsenat des jeweiligen Oberlandesgerichts aufgrund einer Hauptverhandlung durch Urteil; die Bestimmungen über das Verfahren vor dem Revisionsgericht fanden dabei entsprechende Anwendung. Gab das Oberlandesgericht dem Kassationsantrag statt, führte dies in der Regel zur Zurückverweisung; in den in § 354 RStPO bestimmten Fällen konnte das Oberlandesgericht auch in der Sache selbst entscheiden. Die Kassation konnte gegen jedes rechtskräftige Urteil eines Strafgerichts erhoben werden. Darüber hinaus ließ die Rechtsprechung die Kassation auch gegen 7 Sachsen-Anhalt 13. 5. 1947 (GBl. 1947, S. 84); Brandenburg 11. 9. 1947 (GVBl. 1947 I, S. 23) – unter der Bezeichnung „Nichtigkeitsbeschwerde“; Mecklenburg 18. 9. 1947 (RegBl. 1947, S. 255); Sachsen 3. 10. 1947 (GVBl. 1947, S. 455); Thüringen 10. 10. 1947 (RegBl. 1947 I, S. 81). 8 Siehe Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 281 ff.; Weiß, NJ 1947, 213 (213 f.); Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 163; Luther, Strafverfahrensrecht, S. 79. 9 Vgl. Weiß, NJ 1947, 213 (214); Arnold, Kassation, S. 71; Luther, Strafverfahrensrecht, S. 79 f. Von der Bezeichnung „Nichtigkeitsbeschwerde“ wollte man jedoch Abstand nehmen, da sie während der NS-Zeit durch die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts „verbraucht“ worden war. 10 Allerdings machten die Oberlandesgerichtspräsidenten nur zurückhaltend von ihrem Antragsrecht Gebrauch: Von ihnen stammten lediglich 12,4 Prozent von den in den fünf Ländern bis zum 31. 12. 1949 gestellten Kassationsanträgen. Überwiegend suchten die Oberlandesgerichte eine Lösung im Revisionsverfahren. Vgl. dazu auch die entsprechenden kritischen Kommentare bei Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 283 f. 11 Nach dem Änderungsgesetz vom 19. 11. 1948, GBl. 1948, S. 106, galt schließlich in Sachsen-Anhalt ebenfalls die Jahresfrist.

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rechtskräftige Strafbefehle zu12. Die Gesetze nannten zwei Kassationsgründe: Nach dem ersten Kassationsgrund mußte das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes im Sinne der §§ 337 – 339 RStPO (in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. 3. 192413) beruhen, so daß diese Regelung insoweit den Revisionsgründen entsprach. Den zweiten Kassationsgrund formulierten die verschiedenen Ländergesetze zwar unterschiedlich, bestimmten jedoch jeweils inhaltlich gleichbedeutend, daß die Kassation beantragt werden konnte, wenn die Strafbemessung der Gerechtigkeit gröblich widersprach14. Die Kassation wurde ausdrücklich nicht für die Fälle der nichtigen oder Nichturteile geschaffen. Sie war zunächst noch zusätzlich neben die Revision15 getreten und sollte konkret verhindern, daß für politisch bedeutsame Straftaten, insbesondere bei gesellschaftsschädlichem Verhalten, zu milde Strafen verhängt wurden, so daß mit der Kassation eine fehlerhafte Strafzumessung im Sinne der jeweiligen, von der Partei vorgegebenen politischen Notwendigkeiten korrigiert werden konnte16.

II. Die Entwicklung in der DDR von 1949 bis 1990 1. Die Kassation nach dem Gesetz über die Errichtung des Obersten Gerichtshofes und der Obersten Staatsanwaltschaft vom 8. 12. 1949 Unmittelbar nach Gründung der DDR wurde die Kassation – bei im übrigen zunächst unverändertem Aufbau der Gerichtsbarkeit – in die ausschließliche Kompetenz des neu errichteten Obersten Gerichtshofs der DDR17 übertragen, der zu Beginn noch außerhalb des Instanzenzuges stand18. OLG Gera v. 28. 1. 1948, NJ 1948, 86. Vgl. Luther, Strafverfahrensrecht, S. 80. 14 Die Gesetze von Brandenburg (§ 1b), Mecklenburg (§ 3b), Thüringen (§ 3b) und Sachsen (§ 3b) bestimmten, daß die Strafbemessung der Gerechtigkeit gröblich widersprechen müsse. Dagegen fehlte in § 3b des Gesetzes von Sachsen-Anhalt über die Kassation rechtskräftiger Urteile in Strafsachen diese Beschränkung auf die Strafbemessung. In Mecklenburg und Thüringen mußte ein „offenbarer“ Fehler bei der Strafbemessung vorliegen, in Sachsen ein „offensichtlicher“ Widerspruch zur Gerechtigkeit. 15 Siehe zu der – von der Staatsführung unerwünschten – Konkurrenz der Revision zur Kassation in der Praxis der Oberlandesgerichte Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 284. 16 Vgl. Weiß, NJ 1947, 213 (214 f.); Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 283; OLG Dresden, JR 1948, 171; OLG Gera, NJ 1949, 70 (72). 17 Art. 126, 131 f. Verf / DDR vom 7. 10. 1949, GBl. 1949, S. 15; Gesetz über die Errichtung des Obersten Gerichtshofes und der Obersten Staatsanwaltschaft der Deutschen Demokratischen Republik vom 8. 12. 1949, GBl. 1949 Nr. 16, S. 111. Seit dem GVG / DDR 1952 lautete die Bezeichnung „Oberstes Gericht“. 18 Diese Erscheinung gab es auch bereits beim französischen Kassationshof, vgl. Kapitel 1 II 2. 12 13

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Der Oberste Gerichtshof war erst- und bis 1987 letztinstanzlich 19 zuständig in Strafsachen, in denen der oberste Staatsanwalt der Republik wegen ihrer überragenden Bedeutung Anklage vor dem Obersten Gericht erhob20, zudem für Kassationen rechtskräftiger Entscheidungen in Zivil- und Strafsachen, die den Oberlandesgerichten gleichzeitig entzogen wurden21. Das Oberste Gericht war somit hauptsächlich als ein Kassationsgericht konzipiert. Eine direkte Verbindung zwischen dem Obersten Gericht als Rechtsmittelgericht und den unteren Gerichten durch den Rechtsmittelzug bestand zunächst nicht; Leitungsfunktion erhielt das Oberste Gericht gegenüber den unteren Gerichten vorerst ausschließlich durch die Kassation22. 19 Wegen der Rechtsmittelgarantie in Art. 14 V IPBPR, den die DDR ratifiziert hatte (in der DDR bezeichnet als: „Internationale Konvention über zivile und politische Rechte“ vom 16. 12. 1966, GBl. 1974 II, S. 67, in der DDR in Kraft getreten am 23. 3. 1976, GBl. 1976 II, S. 108), wurde 1987 durch das Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozeßordnung der DDR (GBl. 1987 I, S. 302) gegen die erstinstanzlichen Entscheidungen des Obersten Gerichts eine Berufungsmöglichkeit an den mit fünf Richter besetzten Großen Senat des Obersten Gerichts eröffnet. Dieser Senat (§ 40a GVG / DDR) wurde allerdings nicht tätig, da es keine erstinstanzliche Anklage mehr beim Obersten Gericht gegeben hatte. Vgl. Beckert, DtZ 1990, 204 (297); Sarge u. a., OG DDR, S. 412; Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 169. 20 § 6 des Gesetzes vom 8. 12. 1949. Vgl. zur erstinstanzlichen Zuständigkeit des Reichsgerichts bzw. des Bundesgerichtshofs in den Staatsschutzdelikten noch §§ 134, 134 a GVG a.F., weggefallen durch Gesetz zur allgemeinen Einführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutzstrafsachen vom 8. 9. 1969. Die erstinstanzliche Rechtsprechung des Obersten Gerichts der DDR in Form der großen Musterprozesse diente direkt der Bekämpfung des sogenannten „Klassenfeindes“; deren zahlenmäßiger Anteil im Verhältnis zur gesamten Rechtsprechung des Obersten Gerichts war zwar relativ gering, gleichwohl wurde diese Zuständigkeit wegen der großen politischen Tragweite als sehr bedeutend eingeschätzt; vgl. Toeplitz, NJ 1979, 392 (392); ausführlich Beckert, S. 20 ff., 67 ff. Erwähnt seien hier nur insbesondere der Deutsche Continentale Gasgesellschaftsprozeß (DCGG, Prozeß gegen Herwegen, Brundert u. a. – bezeichnenderweise auf der Bühne des Landestheaters Dessau, Aktz.: 1 Zst (I) 1 / 50, OGSt 1, 7), der Prozeß gegen den thüringischen Finanzminister Moog und eine Reihe von leitenden Angestellten der Landeskreditbank Thüringen (Aktz.: 1 Zst (I) 2 / 50, OGSt 1, 45), der Prozeß gegen die Zeugen Jehovas (Aktz.: 1 Zst (I) 3 / 50, OGSt 1, 33), der Prozeß gegen Direktoren und leitende Angestellte der Deutschen Solvay-Werke AG (Aktz.: 1 Zst (I) 4 / 50, OGSt 1, 104), Prozeß gegen Burianek u. a. („Kampfgruppe gegen Unmenschlichkeit“, Aktz.: 1 Zst (I) 6 / 52, OGSt 2, 37), Prozeß gegen Neugebauer u. a. („Untersuchungsausschuß Freiheitlicher Juristen“, Aktz.: 1 Zst (I) 10 / 52, OG NJ 1952, 451); vgl. auch Gängel, S. 253 (254 f.). Instruktiv zu den erstinstanzlichen Strafverfahren unter dem Vorsitz der damaligen Vizepräsidentin (1949 – 1953) des Obersten Gerichts der DDR, Hilde Benjamin (5. 2. 1902 – 18. 4. 1989): Feth, Biographie, S. 82 ff., 241 ff. Zwischen 1950 und 1972 gab es mehr als 60 solcher Prozesse. Ab 1972 wurde allerdings kein weiteres erstinstanzliches Verfahren beim OG mehr anhängig. Die Ursache dafür lag vermutlich im damaligen Bestreben der DDR um internationale Anerkennung und der damit verbundenen Anerkennung internationaler Konventionen (wie beispielsweise den IPBPR). Siehe Beckert, DtZ 1990, 204 (207). 21 § 15 I des Gesetzes vom 8. 12. 1949; § 16 des Gesetzes setzte zugleich die Ländergesetze über die Kassation rechtskräftiger Urteile in Strafsachen (Mecklenburg, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen) bzw. das Gesetz Brandenburgs über die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Strafurteile außer Kraft; vgl. auch Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 166.

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Das neu geschaffene Oberste Gericht der DDR sollte vorrangig die Differenzen in der Rechtsprechung zwischen den Ländern beseitigen und so die Rechtseinheit für das Gebiet der am 7. 10. 1949 gegründeten DDR herstellen und zukünftig die Einheitlichkeit der Rechtsprechung wahren. Das anfängliche Fehlen eines Zentralgerichts an der Spitze des Gerichtssystems wurde für verschiedene Schwierigkeiten in der Staatspraxis der Vergangenheit für verantwortlich gehalten, insbesondere hatten die Deutsche Justizverwaltung und später das Justizministerium bislang nicht die Durchsetzung einer einheitlichen Rechtsprechung vermocht23. Inhaltlich knüpfte die Regelung der Kassation an die Kassationsgesetze der Länder an. Rechtskräftige Entscheidungen in Strafsachen konnten nach § 12 des Gesetzes vom 8. 12. 1949 kassiert werden, wenn sie auf einer Verletzung des Gesetzes im Sinne der Revisionsgründe der §§ 337 bis 339 RStPO (in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. 3. 1924) beruhten oder wenn die Entscheidung der Gerechtigkeit gröblich widersprach. Kassationsanträge konnte nunmehr in allen Ländern einheitlich allein der Generalstaatsanwalt der Republik innerhalb eines Jahres seit Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung sowohl zugunsten als auch zuungunsten der Verurteilten stellen; die Bestimmungen der RStPO über die Revision waren entsprechend anwendbar, §§ 11 II, 13 I, 14 des Gesetzes vom 8. 12. 1949. Das Verfahren entsprach zwar im wesentlichen dem der Revision, und die Möglichkeit des Obersten Gerichts, in gewissem Umfang auch in Tatfragen zu entscheiden, entstammte dem Berufungsprinzip. Allerdings stellte das Kassationsverfahren vor dem Obersten Gericht nicht die Fortführung des Gerichtsverfahrens in einer neuen Instanz, sondern ein Verfahren besonderer Art dar, in dem die Richtigkeit der Entscheidung unter Zugrundelegung der getroffenen tatsächlichen Feststellungen ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit nachgeprüft wurde. Der rechtspolitischen Zielsetzung, daß es sich bei der Kassation gerade nicht um ein abgewandeltes Revisionsverfahren handeln sollte, entsprach dabei materiell der über die Revisionsvoraussetzungen hinausgehende Grund des groben Verstoßes gegen die Gerechtigkeit, der eine umfassende Nachprüfung ermöglichte24. Obgleich im Hinblick auf Jahresfrist, das ausschließliche Antragsrecht des Generalstaatsanwalts der Republik und die Möglichkeit, die Kassation auch zuungunsten des Verurteilten zu beantragen, große Ähnlichkeiten der Kassationsregelungen mit der Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts sowie zum sowjetischen Vgl. OGSt 2, 109 (114) sowie auch Sarge u. a., OG DDR, S. 25 ff. Siehe K. Schumann, OG, NJ 1950, 240 (240 f.); Toeplitz, NJ 1979, 392 (392); Arnold, Kassation, S. 75 f.; Gängel, S. 253 (253); Lyon, S. 157 (160). Aufgrund der besonderen politischen Situation in Berlin besaß das Oberste Gericht allerdings zunächst keine Zuständigkeit für diese Stadt. Bis 1960 war das Kammergericht höchstes Gericht für den Ostteil Berlins; vgl. Gängel, S. 253 (254 f.); Beckert, S. 59. 24 Vgl. Nathan, NJ 1949, 303 (304); K. Schumann, OG, NJ 1950, 240 (241); Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 284. Die Kassation sah man dabei ausdrücklich auch als Mittel zur Korrektur zu milder Urteile an, weshalb die Anwendung der reformatio in peius im Berufungs- und Revisionsverfahren als eine unzulässige Ausweitung der Kassation betrachtet wurde; OG vom 13. 6. 1950, NJ 1950, S. 348 ff. 22 23

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Aufsichtsverfahren25 bestanden, berief man sich bei der Einführung der Kassation an das Oberste Gericht ausdrücklich auf eine Anlehnung an die französische Kassation zur Wahrung des Gesetzes („du pourvoi dans l’intérêt de la loi“)26, obwohl die Entscheidung des französischen Kassationshofes grundsätzlich ohne Wirkung auf die Entscheidung blieb und damit gerade keinen Einfluß auf die Rechtskraft der angegriffenen Entscheidung hatte, sondern lediglich eine verbindliche Regelung für die Zukunft darstellte, und daher auch nicht zuungunsten des Verurteilten zulässig war27. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang auch die personelle Zusammensetzung des Obersten Gerichts, bei der insbesondere auf politische Erfahrung sowie aktive Teilnahme der Richter am gesellschaftlichen Leben Wert gelegt wurde28. Dies sollte sicherstellen, daß die Kassation tatsächlich zur „Gewährleistung von Gesetzlichkeit und Gerechtigkeit“29 benutzt wurde und deutete bereits eine politische Instrumentalisierung der Kassation an. Das Oberste Gericht stellte jedenfalls von Beginn an eine zuverlässige Institution zur Durchsetzung der Rechtspolitik der Sowjetischen Kontrollkommission (SKK)30 und der SED dar; 25 Siehe zum sowjetischen Aufsichtsverfahren z. B. die Studie bei Arnold, Kassation, Anlage 1, S. 2 ff. 26 So jedenfalls Nathan, NJ 1949, 303 (304); s. auch Weiß, NJ 1947, 213 (214). Dagegen wies K. Schumann, OG, NJ 1950, 240 (242), auf eine nicht zu leugnende äußere Ähnlichkeit der Kassation mit der nationalsozialistischen Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts hin. Seiner Ansicht nach hätten aber nicht die äußere Form, sondern deren Inhalt und Mißbrauch in der Praxis den nationalsozialistischen Charakter ausgemacht. Dagegen wurde von Schumann ein entsprechender Mißbrauch des Kassationsrechts in der Hand des Generalstaatsanwalts und des Obersten Gerichts der DDR allein schon deshalb ausgeschlossen, weil sowohl die Richter des Obersten Gerichts als auch der Generalstaatsanwalt von der Volkskammer gewählt wurden und dieser gegenüber unmittelbar verantwortlich waren. 27 Vgl. Luther, Strafverfahrensrecht, S. 80; Arnold, Kassation, S. 74 f.; s. zur Kassation „dans l’intérêt de la loi“ auch Kapitel 1 II 2 a). 28 In den ersten Jahren seines Bestehens gehörten dem Obersten Gericht außer dem Präsidenten (Dr. Kurt Schumann, NDPD) und dem Vizepräsidenten (Hilde Benjamin, SED) drei Oberrichter (die Senatsvorsitzenden für Kassationen von Strafsachen Dr. Kurt Cohn, LDPD, und Maximilian Stegmann, DBD, sowie der Senatsvorsitzende für Kassationen von Zivil- und Familienrechtssachen Wilhelm Heinrich, CDU) und neun weitere Richter an. Die Mitglieder des Präsidiums des Obersten Gerichts (Präsident, Vizepräsident sowie die drei Senatsvorsitzenden) vertraten je eine der Parteien des Demokratischen Blocks, je ein weiterer Richter war Mitglied der CDU und der LDPD, sieben Richter waren Mitglied der SED. Unter den Mitgliedern des Obersten Gerichts waren auch insgesamt vier Volksrichter. Vgl. Sarge u. a., OG DDR, S. 18 ff.; Beckert, S. 46 ff. sowie Feth, Biographie, S. 78; Arnold, Kassation, S. 72 f., 188 f. Siehe zur Volksrichterausbildung und zum Einsatz der Volksrichter auch: Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 91 ff.; Liwinska, S. 8 ff.; Feth, Volksrichter, S. 351 (351 ff.); Hattenhauer, S. 1, 9 ff.; Backhaus, S. 21 ff. 29 Arnold, Kassation, S. 72 f.; s. auch Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 284. 30 Die SKK ersetzte mit Wirkung vom 11. 11. 1949 die SMAD und sollte die Verwirklichung des Potsdamer Abkommens und der von den Alliierten getroffenen Entscheidungen weiter beaufsichtigen. Sie bestand bis zum 28. 5. 1953 und wurde durch die im Mai gebildete Hohe Kommission abgelöst. Vgl. Werkentin, Eingriffspraxis, S. 93 (93); Beckert, S. 23.

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Präsident und Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes genossen deren besonderes, volles Vertrauen31.

2. Die Kassation nach den Gesetzen von 1952 Im Jahr 1952 wurden Justizwesen, gerichtliches Verfahren und Verwaltungsaufbau der DDR grundlegend neu strukturiert. Die Aufgaben der Länder gingen auf die Organe der neugeschaffenen vierzehn Bezirke über, die ihrerseits in Kreise unterteilt waren32. Mit der Verordnung über die Neugliederung der Gerichte vom 28. 8. 195233 und dem GVG / DDR vom 2. 10. 195234 erfolgte die Umwandlung der ordentlichen Gerichte der Länder zu Gerichten des Einheitsstaates DDR. Die Gerichtsbezirke wurden den neuen Verwaltungsbezirken entsprechend eingeteilt, an die Stelle der Oberlandes-, Land- und Amtsgerichte traten Bezirks- und Kreisgerichte. Das Rechtsmittel der Revision sowie die weitere Beschwerde entfielen35. Das GVG / DDR 1952 integrierte das Oberste Gericht in den Instanzenzug der Gerichte und übertrug ihm zusätzlich zu den bisherigen Aufgaben die Berufungsentscheidungen in Zivil- und Strafsachen gegen erstinstanzliche Urteile der Bezirksgerichte, so daß damit das Oberste Gericht an der Spitze des nunmehr nach dem Zweiinstanzenprinzip geordneten Rechtsmittelzuges stand und auch Rechtsmittelgericht wurde, §§ 1, 9, 55 II GVG / DDR 1952. Das Gesetz brachte für das Oberste Gericht eine deutliche Kompetenzerweiterung als Leitungsorgan der Rechtspflege36. Die Aufsichtsfunktion des Obersten Gerichts über die Rechtsprechung korrelierte dabei mit der allgemeinen Aufsichtspflicht der Staatsanwaltschaft über die Einhaltung der Gesetze. Insbesondere erleichterte die Abschaffung der Oberlandesgerichte dem Obersten Gericht die Durchsetzung einer einheitlichen Rechtsprechung37. Vgl. Gängel, S. 253 (255). Gesetz über die weitere Demokratisierung des Aufbaus und der Arbeitsweise der staatlichen Organe in den Ländern der DDR vom 23. 7. 1952 (GBl. 1952 I, S. 613); Bezirksordnung vom 24. 7. 1952 (GBl. 1952 I, S. 621); Kreisordnung vom 24. 7. 1952 (GBl. 1952 I, S. 623). 33 Verordnung über die Neugliederung der Gerichte vom 28. 8. 1952, GBl. 1952 I, S. 791. 34 Gesetz über die Verfassung der Gerichte der Deutschen Demokratischen Republik (Gerichtsverfassungsgesetz) vom 2. 10. 1952, GBl. 1952 I, S. 983. 35 Vgl. § 3 Nr. 1 der Verordnung über die Neugliederung der Gerichte vom 28. 8. 1952. Damit wurde die Neuregelung in der StPO bereits vorweggenommen; es blieben lediglich noch zwei ordentliche Rechtsmittel: Zum einen die Berufung des Angeklagten bzw. der staatsanwaltliche Protest gegen erstinstanzliche Urteile (§ 274 StPO / DDR 1952) und zum anderen die Beschwerde des Staatsanwalts bzw. des Beschuldigten gegen gerichtliche Beschlüsse der ersten Instanz (§ 296 StPO / DDR 1952). 36 Vgl. Toeplitz, NJ 1979, 392 (392). 37 Das Oberste Gericht mußte sich zuvor insbesondere gegen den Widerstand der Oberlandesgerichte seine Stellung im Gerichtssystem erkämpfen. Die Oberlandesgerichte wurden bei 31 32

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Die StPO / DDR vom 2. 10. 195238 ersetzte die bis dahin anzuwendende RStPO in der bis zum 30. 1. 1933 geltenden Fassung und gestaltete das Rechtsmittelsystem sowie das Wiederaufnahmerecht 39 tiefgreifend und grundsätzlich um. In den §§ 301 – 316 StPO / DDR von 1952 wurden erstmals eigenständige Regelungen über die Kassation sowie das Kassationsverfahren in die Strafprozeßordnung eingeführt. Neben dem Generalstaatsanwalt der DDR konnte nunmehr auch der Präsident des Obersten Gerichts die Kassation beantragen (§ 302 StPO / DDR 1952, § 55 I GVG / DDR 1952) und das Oberste Gericht damit die Rechtsprechung der anderen Gerichte direkt lenken. Kassationsgericht blieb weiterhin ausschließlich das Oberste Gericht, wobei nach § 57 II GVG / DDR 1952 die Kassation nunmehr auch gegen Entscheidungen der Senate des Obersten Gerichts selbst ausgeübt werden konnte40. Als Kassationsgründe verlangte das Gesetz, daß die Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruhte und beschränkte den zweiten Kassationsgrund wieder auf die gröbliche Unrichtigkeit der Entscheidung im Hinblick auf den Strafausspruch, § 301 II StPO / DDR 1952. Neben diesen bereits bekannten Kassationsgründen wurde in § 304 II StPO / DDR 1952 noch ein dritter Kassationsgrund eingeführt. Danach war die Kassation einer rechtskräftigen Entscheidung auch dann der Begründung des GVG / DDR retrospektiv als „überholte Einrichtungen des kapitalistischen Überbaus“ bezeichnet, die „ausgesprochen rückschrittliche Ansichten“ vertraten. Vgl. dazu Gängel, S. 253 (258 f.) sowie Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 282 ff. 38 Gesetz über das Verfahren in Strafsachen in der Deutschen Demokratischen Republik – StPO – vom 2. 10. 1952, GBl. 1952 I, S. 996. 39 Siehe zur grundlegenden Neuregelung der Wiederaufnahme nach der StPO / DDR 1952 auch den kurzen Überblick bei K. Schumann, Kassation, NJ 1952, 482 (483 f.). Das Wiederaufnahmeverfahren entsprach dabei im Aufbau den allgemeinen Grundsätzen des Ermittlungsverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens erster Instanz. Insbesondere konnte nunmehr nicht mehr der Verurteilte selbst, sondern ausschließlich der Staatsanwalt die Wiederaufnahme des Verfahrens einleiten – dem Verurteilten oder seinem gesetzlichen Vertreter stand lediglich das Recht zu, bei dem Staatsanwalt ein Gesuch auf Einleitung des Ermittlungsverfahrens zwecks Wiederaufnahme einzureichen. Die Neuregelung enthielt im Verhältnis zur Regelung in der RStPO eine erhebliche Erweiterung der Möglichkeit eines Wiederaufnahmeverfahrens zuungunsten eines Angeklagten (vgl. § 317 StPO / DDR 1952 zu § 362 RStPO). Allerdings erlangte das Rechtsinstitut der Wiederaufnahme im Verhältnis zum Kassationsverfahren weder eine praktische noch eine theoretische Bedeutung und wurde auch später gesetzgeberisch nicht verändert. Siehe Luther, Strafprozeßrecht, S. 341 (356). 40 Für die Verhandlung und Entscheidung über Anträge auf Kassation rechtskräftiger Entscheidungen der Senate des OG war das Plenum zuständig, das mit dem GVG / DDR 1952 erstmals seit Gründung des OG als Kollegialorgan zur Leitung der Rechtsprechung geschaffen wurde und die Funktion des bisherigen Großen Senats übernahm. Das Plenum fungierte als höchstes Organ des OG (§ 39 GVG / DDR) und existierte in unterschiedlicher Zusammensetzung und mit wechselnden Befugnissen bis 1989. Ihm gehörten alle Richter des OG, ab 1963 zudem die 15 Direktoren der Bezirksgerichte sowie die Leiter der drei Militärobergerichte an. Nur diese waren beschlußberechtigt. Der Generalstaatsanwalt hatte ein Recht auf Teilnahme an den Sitzungen des Plenums. Darüber hinaus nahmen an den Plenartagungen aber mitunter auch Vertreter staatlicher oder gesellschaftlicher Organisationen oder der Wissenschaft teil. Vgl. Sarge u. a., OG, S. 29, 31, 35 ff.; Beckert, S. 51; Lehmann, S. 43 (44).

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möglich, wenn zwar der Tenor richtig, allerdings die Begründung fehlerhaft war (sogenannte „Gründekassation“41). Auch im Kassationsverfahren galt bei einer zugunsten des Verurteilten beantragten Kassation bereits das Verbot der reformatio in peius42. 3. Die Kassation nach den gesetzlichen Änderungen im Jahre 1963 Infolge des Rechtspflegeerlasses von 196343 wurden die Gesetze aus dem Jahre 1952 teilweise neu erlassen bzw. geändert44. Der Erlaß definierte grundlegend Stellung und Funktion der Justiz in der DDR auch in einem politischen Sinn und forderte die Unterstützung von Recht und Rechtsprechung beim Aufbau des Sozialismus45. Diesem Zweck diente der Ausbau der einheitlichen Leitung der Rechtsprechung durch das Oberste Gericht, dessen höchstes Organ, das Plenum, die Verantwortung für die Leitung der Rechtsprechung trug46. Eines der Hauptinstrumente zur Anleitung und Vereinheitlichung der Rechtsprechung wurde dabei als Mittel staatlicher Lenkung und Leitungstätigkeit die Kassation47. Entsprechend der Verantwortung der Bezirksgerichte für die Leitung der Rechtsprechung in ihrem Bereich konnten neben dem Obersten Gericht erstmals auch die Präsidien der Bezirksgerichte als Kassationsgerichte entscheiden, §§ 26, 28, 33 II GVG / DDR 1963. Die Bezirksgerichte waren zuständig für die von dem Be41 Die „Gründekassation“ ist durch das 6. Strafrechtsänderungsgesetz vom 29. 6. 1990 (GBl. 1990 I, S. 526) wieder beseitigt worden. Sie spielte in der Praxis lediglich eine untergeordnete Rolle, vgl. Arnold, Kassation, Anlage 2, S. 42; Esch, S. 58. In der NJ wurde auch lediglich ein Urteil zur Gründekassation veröffentlicht – OG vom 24. 9. 1969, NJ 1969, 678 f. 42 § 277 StPO / DDR 1952; K. Schumann, Kassation, NJ 1952, 482 (483). 43 Erlaß des Staatsrates der DDR vom 4. 4. 1963 über die grundsätzlichen Aufgaben und Arbeitsweise der Organe der Rechtspflege (Rechtspflegeerlaß), GBl. 1963 I, S. 21. 44 GVG / DDR vom 17. 4. 1963 (GBl. 1963 I, S. 45); StAG / DDR vom 17. 4. 1963 (GBl. 1963 I, S. 57); Gesetz zur Änderung und Ergänzung strafrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen vom 17. 4. 1963 (GBl. 1963 I, S. 65). Erstmals erlassen wurde am 4. 4. 1963 die Militärgerichtsordnung der DDR (GBl. 1963 I, S. 72). Gegen Militärpersonen und Personen in militärnahen Einrichtungen sowie gegen Personen, die Straftaten gegen die militärische Sicherheit begingen, bestand damit neben der staatlichen allgemeinen Gerichtsbarkeit eine gesonderte Militärgerichtsbarkeit. Sie war parallel zur allgemeinen Gerichtsbarkeit mit Militärgerichten, Militärobergerichten sowie dem Militärkollegium des Obersten Gerichts dreistufig ausgebaut. Siehe z. B. Lohmann, S. 30 f. 45 Vgl. auch § 2 GVG / DDR 1963: „Die Rechtsprechung [ . . . ] dient der Lösung der politischen, ökonomischen und kulturellen Aufgaben [ . . . ] beim umfassenden Aufbau des Sozialismus“. 46 Vgl. §§ 11 II, 16 GVG / DDR 1963. § 11 II GVG / DDR 1963 lautete: „Das Oberste Gericht leitet die Rechtsprechung der Gerichte der Deutschen Demokratischen Republik auf der Grundlage der Gesetze und Beschlüsse der Volkskammer, der Erlasse und Beschlüsse des Staatsrates und anderer Rechtsvorschriften. Es sichert die einheitliche und richtige Gesetzesanwendung durch alle Gerichte.“ 47 Arnold, Kassation, S. 86 f.; Grünberg, S. 111 f.; Esch, S. 59 ff.

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Kap. 4: Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990

zirksstaatsanwalt oder dem Direktor des Bezirksgerichts gestellten Kassationsanträge gegen Entscheidungen der Kreisgerichte48. Die bisherige Zuständigkeit des Plenums des Obersten Gerichts, über Anträge49 auf Kassation rechtskräftiger Urteile und Beschlüsse der Senate des Obersten Gerichts zu entscheiden, wurde dem erneut eingerichteten Präsidium50 des Obersten Gerichts übertragen. Zugunsten eines Verurteilten konnte gem. §§ 8 II, 20 II GVG / DDR 1963 das neu geschaffene Präsidium des Oberstes Gerichts auch ausnahmsweise von der Jahresfrist abweichen und die Zulässigkeit der Kassation eines Strafurteils selbst dann beschließen, wenn seit Rechtskraft der Entscheidung mehr als ein Jahr verstrichen war. 4. Die Kassation nach den Gesetzesänderungen in den Jahren 1968 und 1974 Die StPO / DDR von 196851 ersetzte schließlich die StPO / DDR 1952 in der 1963 geänderten Fassung. Inhaltlich entsprachen die Bestimmungen über die Kassation weitgehend den Regelungen von 1963. Neu eingeführt wurden eine Frist von drei Monaten für die Begründung des Kassationsantrags sowie die Pflicht zur Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils, wenn das aufgehobene Urteil veröffentlicht war; §§ 318 bzw. 310 StPO / DDR 1968. 48 § 302 II StPO / DDR in der durch § 6 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung strafrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen vom 17. 4. 1963 geänderten Fassung. 49 1963 wurden eigens zwei Kassationsantragsabteilungen (für Straf- sowie für Zivil-, Familien- und Arbeitsrechtssachen) beim OG eingerichtet, die bis 1977 bestanden und nur Anregungen auf Kassation von Entscheidungen der Kreisgerichte, der Bezirksgerichte und der Senate des OG sowie im Auftrag des Präsidenten Eingaben von Bürgern zu bearbeiten hatten. Siehe Beckert, S. 54; Sarge u. a., OG DDR, S. 32, 33. 50 Ein Präsidium hatte bis 1952 schon einmal am OG bestanden, dessen Aufgabengebiet sich vorrangig auf Fragen der inneren Geschäftsverteilung beschränkte. Das neu geschaffene Präsidium war dem Plenum nachgeordnet (§ 40 GVG / DDR) und ein Kollektivorgan sowohl zur Organisierung der Tätigkeit des Obersten Gerichts, insbesondere der des Plenums, als auch zur Leitung der Rechtsprechung aller Gerichte zwischen den – jährlich etwa drei bis vier – Tagungen des Plenums und unterschied sich damit wesentlich von dem Präsidium aus der Zeit nach Gründung des Obersten Gerichts. Das Präsidium war Leitungsorgan des OG und zugleich Spruchkörper. Die Mitglieder des Präsidiums wurden vom Staatsrat der DDR berufen. Dem Präsidium, das monatlich tagte, gehörten der Präsident, die Vizepräsidenten sowie die Oberrichter (Senatsvorsitzenden) des Obersten Gerichts an. Es arbeitete im Auftrag des Plenums und war diesem rechenschaftspflichtig. Das Präsidium war als Kassationsgericht mit fünf seiner Mitglieder zuständig für die Kassation rechtskräftiger Entscheidungen der Senate des Obersten Gerichts sowie für die Kassationsentscheidungen der Bezirksgerichte und der Militärobergerichte. Über Kassationsanträge gegen rechtskräftige Entscheidungen der Kreis- bzw. Bezirksgerichte und der Militär- bzw. Militärobergerichte entschieden die Senate des Obersten Gerichts in der Besetzung mit einem Oberrichter als Vorsitzenden und zwei Berufsrichtern. Vgl. Sarge u. a., OG DDR, S. 31, 37, 39; Beckert, S. 52, 54; Lehmann, S. 43 (45). 51 StPO / DDR vom 12. 1. 1968, GBl. 1968 I, S. 49.

III. Das Kassationsverfahren

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Auch das Strafprozeßänderungsgesetz von 197452 führte im Hinblick auf das Kassationsrecht lediglich zu einer geringfügigen Änderung: Es erweiterte durch den neu eingefügten § 322 II StPO / DDR die Selbstentscheidungsbefugnis des Obersten Gerichts bei der Kassation zweitinstanzlicher Entscheidungen und sollte das Kassationsverfahren rationeller gestalten53. Die Zuständigkeitsbestimmungen über die Kassation wurden durch das GVG / DDR von 197454 nicht berührt.

III. Das Kassationsverfahren 1. Wesen und Zweck der Kassation a) Die theoretischen Grundlagen der Rechtsordnung der DDR Für das Verständnis von Bedeutung und Funktion der Kassation in der DDR ist es zunächst unerläßlich, die ideologischen Grundlagen des Rechtssystems der DDR kurz zu skizzieren. Die sozialistische Rechtsordnung der DDR leitete sich aus der von der Sowjetunion übernommenen marxistisch-leninistischen Staats- und Rechtstheorie ab, deren grundlegendes Prinzip der Klassencharakter des Rechts sowie dessen Abhängigkeit von der Ökonomie war. Das sozialistische Recht beruhte demnach auf dem sozialistischen Eigentum an Produktionsmitteln und war Ausdruck der politischen Herrschaft der Arbeiterklasse. Den radikalen Neuanfang kennzeichnete der Traditionsbruch mit Formen bürgerlicher Rechtspflege; die „Babelsberger Konferenz“ am 2. / 3. 4. 195855 erklärte schließlich die marxistisch-leninistische Ideologie und den sie konkretisierenden Parteibeschluß zur Rechtsquelle und machte sie zur Grundlage von Rechtsetzung und Rechtsanwendung56.

52 Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung der DDR vom 19. 12. 1974, GBl. 1974 I, S. 597. Die Neufassung der StPO / DDR wurde aufgrund § 3 dieses Gesetzes neu bekanntgemacht, s. GBl. 1975 I, S. 61. Die Vorschriften über die Kassation (§§ 311 – 327 StPO / DDR) blieben seitdem unverändert. 53 Siehe zu dieser Neuregelung durch die StPO-Novelle auch Mühlberger / Willamowski, NJ 1976, 474 (478). 54 GVG / DDR vom 27. 9. 1974, GBl. 1974 I, S. 457. 55 Ausführlich zu der nach ihrem Tagungsort in Potsdam-Babelsberg als Babelsberger Konferenz benannten SED-Parteikonferenz („Staats- und rechtswissenschaftliche Konferenz der Sozialistischen Einheitspartei Deutschlands“) Dreier u. a., S. 137 ff.; Güpping, S. 93 ff.; vgl. auch Mollnau, NJ 1990, 2 (3); K.-H. Schöneburg, NJ 1990, 5 (6 ff.). 56 Vgl. Güpping, S. 93 ff. Zum Rechtsverständnis der DDR und zu den ideologischen Grundlagen s. auch Kroeschell, S. 157 ff.; K.-H. Schöneburg, NJ 1990, 5 (6); Mollnau, NJ 1990, 2 (3) sowie die detaillierten Ausführungen bei Menzel, S. 6 ff., 80 ff., 88 ff.; Kraut, S. 10 ff.; vgl. aus retrospektiver Sicht eines DDR-Rechtswissenschaftlers auf die DDR auch Heuer, S. 25 (42 ff.).

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aa) Die Prinzipien des sozialistischen Rechts Die drei wesentlichen Grundsätze des sozialistischen Rechts waren nach der marxistisch-leninistischen Staats- und Rechtstheorie die sozialistische Gesetzlichkeit, der demokratische Zentralismus sowie die sozialistische Demokratie. Im Gegensatz zur bürgerlich-liberalen Konzeption von Gewaltenteilung wurde in der sozialistischen Staats- und Rechtslehre das Prinzip der Gewaltenteilung abgelehnt und statt dessen – im Sinne des demokratischen Zentralismus (vgl. Art. 47 II Verf / DDR) – die Einheitlichkeit der sozialistischen Staatsmacht betont; Recht und Rechtsprechung wurden als Teil der einheitlichen sozialistischen Staatsgewalt betrachtet. Im Bereich der Justiz wurde das Prinzip des demokratischen Zentralismus durch die zentrale Rechtsprechungsleitung des Obersten Gerichts gewährleistet, Art. 93 II Verf / DDR. Grundlage der sozialistischen Demokratie war in diesem Verständnis die Ausübung der ungeteilten Staatsmacht durch die Volkskammer unter Führung der SED57. Der sozialistischen Rechtsauffassung lag die Negierung einer eigenständigen Funktion des Rechts58 und der Rechtspflege zugrunde. Die Strafrechtspflege wurde von der Ideologie des Klassenkampfes her in erster Linie als Instrument zur Erreichung einer bestimmten Gesellschaftsordnung verstanden und hatte insofern dienenden Charakter. In diesem politischen System kam der Justiz von Beginn an lediglich die Aufgabe zu, den von der Partei definierten Willen der Arbeiterklasse durchzusetzen59. Ausdrücklich bestimmte Art. 90 I 1 Verf / DDR60: „Die Rechtspflege dient der Durchführung der sozialistischen Gesetzlichkeit“. Das Prinzip der Gesetzlichkeit, die zu Beginn das Epitheton „demokratisch“ und später „sozialistisch“61 führte, setzte zunächst rechtspositivistisch den Erlaß objek57 Der Führungsanspruch der SED war seit 1968 in der Verfassung der DDR verankert (Art. 1 Verf / DDR 1968). Vgl. z. B. Bley / Müller, NJ 1979, 389 (390); Toeplitz, NJ 1979, 392 (393 f.); s. auch Kintzi, Rechtsvergleich, DRiZ 1992, 415 (415 f.); Rottleuthner, Einflußnahme, S. 9 (18 f.); Timmermann, S. 11 (20 f.); Kraut, S. 15 ff.; Immisch, S. 58 ff.; Menzel, S. 5, 24 ff.; Keppler, S. 28 ff., 40 ff. 58 Kritisch dazu jedoch Menzel, S. 123 f. 59 Siehe zum Instrumentalcharakter und zur dienenden Funktion des Rechts auch den Erlaß des Staatsrates der DDR vom 4. 4. 1963 über die grundsätzlichen Aufgaben und Arbeitsweise der Organe der Rechtspflege (Rechtspflegeerlaß), GBl. 1963 I, S. 21 (23), sowie Bley / Müller, NJ 1979, 389 (390); Mollnau, NJ 1990, 2 (3). Vgl. auch Rieß, Wiedervereinigung, DWiR 1991, 10 (11); Henrich, DRiZ 1992, 85, (87); Kroeschell, S. 158 ff.; Rüping / Jerouschek, Rn. 333; Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 159. 60 Verfassung der DDR vom 6. 4. 1968 (GBl. 1968 I, S. 199 ff.) i.d.F. des Gesetzes zur Ergänzung und Änderung der Verfassung der DDR vom 7. 10. 1974 (GBl. 1974 I, S. 432 ff.); vgl. auch § 3 GVG / DDR von 1963 i.d.F. vom 18. 12. 1987 (GBl. 1987 I, S. 302 ff.): „Die Rechtsprechung und die damit verbundene Tätigkeit der Gerichte haben zur Lösung der Aufgaben der sozialistischen Staatsmacht bei der Gestaltung der entwickelten sozialistischen Gesellschaft beizutragen [ . . . ]“. 61 Siehe zu den Hintergründen dieses Wandels z. B. Rottleuthner, Einflußnahme, S. 9 (26).

III. Das Kassationsverfahren

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tiver Rechtsnormen voraus und definierte sich als dialektische Einheit62 von strikter Einhaltung der Gesetze und Parteilichkeit ihrer Anwendung. Die Parteilichkeit der Rechtsanwendung erforderte, das Recht ständig in Übereinstimmung mit den durch die Partei interpretierten Gesetzmäßigkeiten der gesetzlichen Entwicklung anzuwenden, und bedeutete damit die Umsetzung des Willens der SED in die Rechtsprechung63.

bb) Der sozialistische Richter Zwar gab es auch in der DDR ein verfassungsmäßig statuiertes Prinzip der Unabhängigkeit der Richter in der Rechtsprechung, Art. 96 I Verf / DDR64. Danach waren die Richter bei der Rechtsprechung nur an die Verfassung, die Gesetze und die anderen Rechtsvorschriften der DDR gebunden. Dies sollte jedoch gewährleisten, daß die Rechtsprechung dem sozialistischen Recht im Einklang mit den Gesetzmäßigkeiten der gesellschaftlichen Entwicklung uneingeschränkte Geltung verschaffte. Eine Rechtsprechung frei von den Wertvorstellungen der sozialistischen Gesellschaft wurde abgelehnt; die richterliche Tätigkeit war in diesem Verständnis in erster Linie eine Form der staatlichen – sozialistischen – Machtausübung. Im Zusammenhang mit den Prinzipien des demokratischen Zentralismus, der Einheitlichkeit der Staatsgewalt und dem Inhalt der sozialistischen Gesetzlichkeit wurde die Unabhängigkeit der Richter nach sozialistischem Rechtsverständnis daher nicht als organisatorische oder persönliche Unabhängigkeit begriffen. Sie stellte keine von den im sozialistischen Recht zum Ausdruck kommenden Interessen der Arbeiterklasse abstrahierte Neutralität65 dar, sondern war lediglich auf eine Zur methodischen Kritik Schuller, S. 376. Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 188 f., 199; Bley / Müller, NJ 1979, 389 (389 ff.); vgl. auch Kroeschell, S. 158 ff.; Schroeder, RuP 1993, 201 (204 f.); Henrich, DRiZ 1992, 85, (87); Schuller, S. 367 ff.; Kraut, S. 15 ff.; ausführlich auch Menzel, S. 39 ff.; Immisch, S. 68 ff. 64 Siehe auch schon Art. 127 Verf / DDR vom 7. 10. 1949 (GBl. 1949, S. 1 ff.) sowie § 5 GVG / DDR 1952, § 1 III GVG / DDR 1963, § 5 II GVG / DDR 1974. 65 Es gab auch in der DDR eine richterliche Neutralitätspflicht. Allerdings vermied man den Begriff der „richterlichen Neutralitätspflicht“ und gebrauchte inhaltlich synonym den Begriff der „richterlichen Unvoreingenommenheit“, der auch in der DDR die Freiheit von persönlichen Beziehungen und Abneigungen gegenüber den Verfahrensbeteiligten bedeutete. Den Terminus der „Neutralität“ vermied man offenbar, um die Frage nach der politischen Neutralität davon zu trennen. Der Richter hatte danach zwar vorurteilsfrei, unparteiisch und frei von Subjektivismus zu judizieren, überlagert wurde der Grundsatz der richterlichen Unvoreingenommenheit in seiner Ausprägung in der DDR-Rechtsordnung jedoch davon, daß der Richter gleichwohl kein neutraler Schiedsrichter zu sein hatte, sondern bei der Entscheidungsfindung immer die umfassende Aufgabe des weiteren Aufbaus des Sozialismus und damit die Vorgaben der SED beachten mußte. Der Grundsatz der Unvoreingenommenheit relativierte sich damit, und diese systemorientierte Interpretation eignete sich insbesondere dazu, politische Interessen in die Rechtsprechung einfließen zu lassen. Siehe Immisch, 62 63

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Kap. 4: Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990

Unabhängigkeit in der konkreten Sache reduziert. Damit war die richterliche Unabhängigkeit in der DDR wesentlich verschieden von der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit des Richters nach Art. 97 GG66. Das Gericht sollte – zumindest nach dieser theoretischen Konzeption – in der Entscheidung über die konkrete Sache frei von darauf bezogenen Weisungen bzw. anderen verbindlichen Maßnahmen sein. Doch auch der Grundsatz der Weisungsfreiheit ist nur verständlich unter dem Aspekt, daß die Verwirklichung der Politik der SED als Aufgabe der Rechtsprechung betrachtet wurde. Als Organ der Leitung der Rechtsprechung kam dabei dem Obersten Gericht – neben dem Ministerium der Justiz – eine entscheidende Rolle hinsichtlich der richterlichen Unabhängigkeit im Rahmen der internen Unabhängigkeit der Gerichte zu, denn der Grundsatz der Weisungsfreiheit war in weiten Teilen durch ein differenziertes System von Möglichkeiten der Einflußnahme des Obersten Gerichts durchbrochen67. Neben den oftmals im Zusammenhang mit den Plenartagungen ergangenen Beschlüssen68 des Präsidiums des Obersten Gerichts oder der Richtlinienkompetenz69 des Obersten Gerichts war – insbesondere in den ersten Jahren des Bestehens der DDR – die Kassation von besonderer Bedeutung für die Leitung S. 120 f. Siehe ausführlich zum Neutralitätsgrundsatz und zur Unabhängigkeitsgarantie in der Bundesrepublik und der DDR passim, S. 22 f., 120 f. 66 Ausführlich dazu Immisch, S. 73 ff., 103 ff., 233 f.; vgl. Lohmann, S. 59 f.; Esch, S. 77 ff.; Lilie, Unvereinbarkeit, NStZ 1990, 153 (154); siehe auch F. Müller, S. 211 (256 ff.) und bereits Arnold, Kassation, S. 9 f. 67 Vgl. Immisch, S. 128 ff., 150 ff. 68 Die Präsidiumsbeschlüsse waren ebenso wie die Richtlinien für alle Gerichte verbindlich; die Nichtbeachtung des Beschlusses stellte eine Gesetzesverletzung dar. Die Beschlüsse sollten als flexibles Instrument zur Steuerung der Rechtsprechung ebenfalls eine einheitliche Rechtsprechung gewährleisten und behandelten spezielle Rechtsanwendungsprobleme. Vgl. Gängel, S. 253 (280). 69 Seit 1952 war das Plenum des Obersten Gerichts zum Erlaß verbindlicher Richtlinien für alle Gerichte befugt. Erstmals bestimmte § 58 GVG / DDR 1952: „Im Interesse der einheitlichen Anwendung und Auslegung der Gesetze durch die Gerichte der Deutschen Demokratischen Republik kann auf Antrag des Präsidenten des Obersten Gerichts, des Generalstaatsanwalts der Deutschen Demokratischen Republik oder des Ministers der Justiz das Plenum des Obersten Gerichts im Zusammenhang mit einer Entscheidung Richtlinien mit bindender Wirkung für alle Gerichte erlassen.“ Im Grundsatz behielten auch die später erlassenen Gerichtsverfassungsgesetze diese Regelung bei. Allerdings spielte die Leitung der Rechtsprechung des Obersten Gerichts durch Richtlinien schon allein deshalb eine relativ untergeordnete Rolle, da die Richtlinien zahlenmäßig beschränkt blieben. Ihr Erlaß kam erst dann in Frage, wenn eine Kassationsentscheidung nicht den gewünschten Lenkungserfolg versprach. Im Zeitraum von April 1953 bis Juni 1988 erließ das Oberste Gericht insgesamt 34 Richtlinien, einige wurden auch später abgeändert oder außer Kraft gesetzt. In der Rechtsanwendung hatten sie jedoch einen qualitativ hohen Stellenwert; den Richtlinien kam normativer Charakter zu, dem auch die Veröffentlichung der Richtlinien im Gesetzblatt der DDR entsprach. Vgl. dazu Gängel, S. 253 (262, 278 f., 284 ff.). Dabei war am Zustandekommen der Richtlinien auch der Generalstaatsanwalt beteiligt, insofern er gem. § 25 I StAG / DDR 1977 deren Erlaß beantragen sowie zu den Entwürfen Stellung nehmen konnte. Siehe auch Behlert, S. 287 (323).

III. Das Kassationsverfahren

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der Rechtsprechung70: Bei Zurückverweisung konnte das Kassationsgericht gem. § 324 StPO / DDR für die Instanzgerichte verbindliche Weisungen erteilen, deren Nichtbefolgung eine Gesetzesverletzung darstellte; gleiches galt gem. § 303 III StPO / DDR auch für das Rechtsmittelverfahren. Damit gehörte zur Bindung des Richters an das Gesetz auch die Verbindlichkeit der Entscheidungen der im Instanzenzug übergeordneten Gerichte sowie der Kassationsentscheidungen im jeweiligen Verfahren71. Diese Form der Einflußnahme auf die Rechtsprechung bedeutete für die richterliche Unabhängigkeit vor allem auch eine Aushöhlung des Grundsatzes der freien richterlichen Entscheidungsfindung zugunsten politischer Erfordernisse72. Ausgangspunkt der grundsätzlichen Problematik war damit das im Hinblick auf den ausdrücklichen Wortlaut des Art. 96 I Verf / DDR relativierende Verständnis in der Theorie und deren bewußte Reduzierung der richterlichen Unabhängigkeit auf eine bloß sachliche Unabhängigkeit des Richters. Die dem Wortlaut sogar entgegenstehende Praxis gezielter politischer Einflußnahmen in richterliche Entscheidungen betraf überwiegend ausgewählte – wenngleich exponierte – Verfahren. Sie hob aber das Prinzip der Unabhängigkeit nicht vollständig auf, sondern beruhte auf einer von der Entwicklung des Sozialismus unter Führung der SED bestimmten, völlig neuen Interpretation des tradierten Rechtsbegriffs73. 70 Zu den wichtigsten Leitungsinstrumenten des Obersten Gerichts zählten darüber hinaus: Die Standpunkte des Obersten Gerichts und die auf den Plenartagungen des Obersten Gerichts verabschiedeten weiteren Materialien (z. B. bestätigte Berichte des Präsidiums, Referate, Diskussionsbeiträge, Thesen und Orientierungen), die ihrerseits auch in der Zeitschrift „Neue Justiz“ und in den Informationsheften des Obersten Gerichts veröffentlicht wurden. Vgl. Gängel, S. 253 (280 ff.); Immisch, S. 155 ff. 71 Vgl. Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 324, § 303 Anm. 3; F. Müller, S. 211 (258). 72 Immisch, S. 166. Darüber hinaus gab es in der Praxis auch konkrete Spruchvorgaben: Strafrechtliche Entscheidungen wurden durch SED-Gremien, insbesondere dem Politbüro, systematisch fremdbestimmt. So fanden sich in den Protokollen des Politbüros der SED für die Jahre 1950 bis 1971 kontinuierlich Tagesordnungspunkte, die auf juristische Einzelentscheidungen des Politbüros hinweisen; beispielsweise hinsichtlich der Anklageerhebung, in strafprozessualen Fragen, schließlich aber auch in bezug auf Urteilsfestlegungen und Urteilskorrekturen sowie den Vollzug respektive Nichtvollzug von Todesurteilen. Vgl. dazu insbesondere die Nachweise bei Werkentin, Eingriffspraxis, S. 93 (117 ff.). Diese Praxis fand seit Beginn der 60er Jahre zwar mit abnehmender Tendenz statt, ohne daß sie jedoch später ganz aufhörte. Dieses Phänomen erinnert an die Befugnis des Oberreichsanwalts im Dritten Reich, „im Auftrag des Führers“ kraft außerordentlichen Einspruchs jede rechtskräftige Entscheidung zu beseitigen und von den gezielt besetzten, besonders vertrauenswürdigen „Besonderen Senaten“ erneut entscheiden zu lassen. 73 F. Müller, S. 211 (260); vgl. auch Immisch, S. 241 ff. Ebenfalls in diesem Zusammenhang zu nennen ist das Problem des spezifischen hierarchischen Verhältnisses zwischen Richtern und der Staatsanwaltschaft in der DDR: Die Unabhängigkeit des Richters wurde auch durch eine entsprechende Erwartung unterminiert, daß sich Richter – zumindest in politischen Verfahren – im Regelfall an den Strafantrag der Staatsanwaltschaft zu halten hätten. Siehe zu diesem sogenannten „Urteil nach Antrag“ des Staatsanwalts: Werkentin, Strafjustiz, S. 313 ff.; kritisch dazu und relativierend Rottleuthner, Steuerung, S. 25 (37), der in einer

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Im Zusammenhang mit dem Prinzip der richterlichen Unabhängigkeit war schließlich auch der Umstand zu beachten, daß Richter in der DDR gem. Art. 50, 95 Verf / DDR von den Volksvertretungen (der Volkskammer als oberstem Legislativorgan und den örtlichen Volksvertretungen auf Bezirks- und Kreisebene) gewählt wurden74. Die Wahl erfolgte ausschließlich auf Vorschlag eines Exekutivbzw. quasi-Exekutivorgans: Das hieß auf Vorschlag des Justiz- bzw. Verteidigungsministeriums, des Staats- bzw. Nationalen Verteidigungsrates oder eines ausführenden Organs einer Genossenschaft bzw. einer Massenorganisation. Dabei konnten die Volksvertretungen zwar entscheiden, die Kandidaten allerdings nicht auswählen. Entsprechende Ablehnungen von Kandidaten kamen in der Praxis kaum vor. Die Wahl der Richter in der DDR durch die Volksvertretungen war in der Realität daher im Grunde eine verschleierte Ernennung und trug zunehmend bloß einen formalen Charakter. Die gemäß Art. 95 Verf / DDR75 mit der Wahl verbundene Pflicht der gewählten Richter zur Berichterstattung vor den zuständigen Volksvertretungen, die vielfach einer Rechenschaftslegung weisungsgebundener Staatsfunktionäre entsprach, bedeutete eine weitere Verzahnung von Volksvertretung und Gericht. Hinter der Berichterstattungspflicht stand die Intention, die gesellschaftliche Wirksamkeit der Rechtsprechung unter Berücksichtigung gesellschaftlicher Entwicklungsprozesse zu erhöhen. Zumindest mittelbar konnten die Volksvertretungen auf Richter und ihre Tätigkeit durch die Nichtdurchführung der Wiederwahl oder eine Abberufung Einfluß nehmen und damit die – formal gewährleistete – Unabhängigkeit der Richter einschränken76. empirischen Untersuchung von 264 Strafverfahren an den damals acht Berliner Stadtbezirksgerichten im Jahr 1978 zu einer Übereinstimmungsquote von 60 – 70 Prozent (Minimum 50 Prozent am Berliner Stadtgerichtsbezirk „Mitte“ und Maximum 87 Prozent am Berliner Stadtgerichtsbezirk „Pankow“) kommt. Im Ergebnis besteht damit aber jedenfalls in der DDR im Vergleich zu anderen herangezogenen Fällen ein höheres Maß an Übereinstimmung zwischen dem Antrag des Staatsanwalts und dem richterlichen Urteil, a. a. O., S. 25 (32 ff., 41). 74 §§ 46, 47, 48 GVG / DDR. Die Richterwahl als Form der Übertragung eines Richteramtes bedeutet nicht a priori eine Einschränkung der richterlichen Unabhängigkeit – beispielsweise finden auch in der Schweiz und in den USA Richterwahlen statt. Im allgemeinen werden der Wahl demokratische Präferenzen zuerkannt, während bei der Ernennung die fachkompetente Auswahl und das Vermeiden äußerer Einflüsse politischen Charakters im Vordergrund stehen; F. Müller, S. 211 (252, 256). Neben der Wahl gab es für bestimmte Fallgruppen auch die konstitutive Begründung eines Richterdienstverhältnisses durch einen besonderen statusrechtlichen Ernennungsakt. Dies betraf beispielsweise Hilfsrichter am Obersten Gericht, § 15 GVG / DDR 1952, § 50 GVG / DDR 1963, § 58 II GVG / DDR 1974. Siehe dazu Immisch, S. 201 ff. 75 Vgl. auch §§ 17 II, 36 II, 53 GVG / DDR. Danach waren die Richter den örtlichen Volksvertretungen gegenüber verpflichtet, „Bericht über die Erfüllung ihrer Pflichten zur Durchsetzung der sozialistischen Gesetzlichkeit [ . . . ] zu erstatten.“ 76 Siehe Schüler, NJ 1990, 72 (72); vgl. auch Lohmann, S. 55 ff.; F. Müller, S. 211 (257); I. Müller, Vergleich, S. 83 (92); Kroeschell, S. 187; Kintzi, Rechtsvergleich, DRiZ 1992, 415 (419 f.); ausführlich Immisch, S. 191 ff., 224 ff. Die Möglichkeit der jederzeitigen Abberufung – als logische Konsequenz der Wählbarkeit – war als letztes Mittel der beruflichen Disziplinierung konzipiert und erfolgte in der gleichen Weise wie die Wahl. Vielfach konnte auf

III. Das Kassationsverfahren

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b) Funktion und Bedeutung der Kassation Die Kassation hatte eine doppelte Aufgabe zu erfüllen, wobei beide Funktionen in einem dialektischen Zusammenhang standen: Zum einen diente sie im Sinne des Prinzips des demokratischen Zentralismus als Mittel zur Durchsetzung einer einheitlichen Leitung und Kontrolle der Strafrechtsprechung der untergeordneten Gerichte. Zum anderen war die Kassation ein wichtiges Instrument, die sozialistische Gesetzlichkeit und Gerechtigkeit in einzelnen Verfahren durchzusetzen und auf diesem Wege eine einheitliche, gesellschaftlich wirksame Strafrechtsprechung zu gewährleisten. Die Kassationsentscheidungen sollten dabei als Grundsatzentscheidungen Orientierungen für die Gestaltung der Rechtsverhältnisse in Staat und Gesellschaft bieten, darüber hinaus die Gerichte in ihrer künftigen Rechtsprechung binden und so die Konformität der rechtsprechenden Tätigkeit der Gerichte sicherstellen. Die Kassation stellte durch gezielte Antragstellung nicht nur eine effektive Korrekturmöglichkeit rechtlich fehlerhafter, sondern insbesondere gesellschaftlich und politisch bedenklicher Entscheidungen dar, indem sie unter Durchbrechung der Rechtskraft zugunsten neuer politischer Entwicklungen verhinderte, daß solche Entscheidungen zu Präzedenzfällen wurden, die im Widerspruch zu den Beschlüssen der Partei und der Staatsführung standen und eine Durchsetzung des – von häufigen Änderungen gekennzeichneten – „neuen Kurses“ hemmten77. Die durch die Kassation erstrebte einheitliche Rechtsanwendung wurde nur im Sinne einer ideologiekonformen Rechtsprechung verstanden; die Rechtsprechung mußte in diesem Verständnis flexibel sein und war gerade nicht durch ein größeres Maß an Beständigkeit und Voraussehbarkeit gekennzeichnet. Damit war die Kassation mehr als eine Art staatliche Ersatzrevision im Interesse der Allgemeinheit und besaß neben der schlichten Rechtskorrekturfunktion bei fehlerhafter Rechtsanwendung der Untergerichte eine aus dem marxistisch-leninistischen Rechtsverständnis resultierende politische Funktion78. eine förmliche Abberufung auch verzichtet werden, indem der fragliche Richter zur nächsten Wahl nicht wieder als Kandidat aufgestellt wurde – wie in einem Fall aus dem Jahre 1957, in dem die Oberrichterin am Obersten Gericht Irmgard Eisermann einen politisch umstrittenen Kassationsantrag herausgearbeitet hatte und daraufhin auf Beschluß des Sekretariats des ZK der SED vom 24. 7. 1957 in der folgenden Wahlperiode nicht wieder zur Wahl aufgestellt wurde; der damalige Vizepräsident des Obersten Gerichts, Walter Ziegler, der den entsprechenden Kassationsantrag zugunsten des Angeklagten unterschrieben hatte, wurde abgewählt. Dies sollte „auch für die anderen Richter des Obersten Gerichts, die gewissen Schwankungen unterlegen waren und sich nur noch als „unabhängige“ Richter fühlten, erzieherisch wirken“. Beckert, S. 62 ff., 66 f.; s. auch Werkentin, Eingriffspraxis, S. 93 (129 f.). 77 Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, Vorbemerkung vor § 311; Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.1., S. 338 f.; vgl. auch Roggemann, RuP 1971, 119; Immisch, S. 166; Esch, S. 73 f.; Grünberg, S. 123 f. 78 Vgl. Gängel, S. 253 (262); Grünberg, S. 125 f.; Roggemann, RuP 1971, 119 (124); Esch, S. 3. 8*

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Kap. 4: Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990

c) Zusammenhang der Kassation mit dem Rechtsmittelsystem Zwischen dem Rechtsinstitut der Kassation und dem Rechtsmittelsystem insgesamt bestand ein enger Zusammenhang. Als einziges ordentliches Rechtsmittel gegen alle noch nicht rechtskräftigen erstinstanzlichen Urteile der Kreisgerichte, der Bezirksgerichte, Militärgerichte und Militärobergerichte war das Rechtsmittel der Berufung zulässig. Wurde es seitens der Staatsanwaltschaft eingelegt, nannte es sich Protest, § 287 StPO / DDR. Berufung und Protest waren insoweit inhaltlich identische Rechtsinstitute und differierten lediglich in der Bezeichnung nach den Antragsberechtigten – Protest als staatsanwaltliches Rechtsmittel und Berufung als dem Angeklagten zustehendes Rechtsmittel. Mit dem zweiten verbliebenen Rechtsmittel der Beschwerde (§§ 283 I, 305 StPO / DDR) konnten dagegen Beschlüsse der erstinstanzlichen Gerichte, mit Ausnahme der des Obersten Gerichts, angefochten werden79. Das Rechtsmittelverfahren stellte – dem Prinzip des demokratischen Zentralismus entsprechend – ein Überprüfungsverfahren dar, das der Kontrolle der Entscheidung sowie der Tätigkeit der erstinstanzlichen Gerichte diente. Es war jedoch keine zweite Tatsacheninstanz. Die Rechtsmittel waren teilweise revisionsartig und stärker kontrollierend als wiederholend ausgestaltet und führten zur umfassenden Überprüfung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (§ 291 StPO / DDR), allerdings wurde grundsätzlich keine völlige Neuverhandlung mit vollständiger eigener Beweisaufnahme durchgeführt. Das Rechtsmittelgericht übernahm demzufolge nicht die Funktion des erstinstanzlichen Gerichts, sondern übte seine Anleitungs- und Kontrollfunktion aus80. Ungefähr 90 Prozent aller Verfahren81 wurden in der DDR von den Kreisgerichten entschieden; zweite und letzte Instanz war dann das Bezirksgericht. Nach Er79 Zu den Einzelheiten im Hinblick auf Berufung bzw. Protest und Beschwerde s. Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 11.2. sowie 11.3, S. 314 ff., 333 ff. 80 Siehe Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 11.1.2., 11.1.3.2., S. 311 ff.; Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, Vorbemerkung vor § 283. Damit unterschied sich die Berufung bzw. der Protest der DDR wesentlich von der Berufung der Bundesrepublik nach §§ 312 ff. StPO, mit der ein Urteil in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht angefochten werden kann und die eine zweite Tatsacheninstanz eröffnet. Eine zulässige Berufung führt zu einer völligen Erneuerung der Hauptverhandlung nach dem jetzigen Stand und läßt neue Beweismittel unbeschränkt zu, §§ 323 III, 324 StPO. Vgl. z. B. Meyer-Goßner, Vorbemerkungen vor § 312 Rn. 1; Rüping, Strafverfahren, Rn. 612; Roxin(25), § 52 Rn. 1. Die gesetzliche Regelung der Berufung ist allerdings umstritten, da gem. § 312 StPO nur Urteile des Amtsgerichts angefochten werden können. Gerade für die Ahndung der Fälle schwerer Kriminalität, die in erster Instanz vom Landgericht (§§ 74, 76 I GVG) sowie vom Oberlandesgericht (§ 120 GVG) entschieden werden, existiert damit keine zweite Tatsacheninstanz. Siehe zur Kritik und dem Hintergrund der Kontroverse auch Rüping, Strafverfahren, Rn. 614 f.; Roxin (25), § 52 Rn. 3 ff.; Rieß, Neugestaltung, DRiZ 1976, 3 (4 f.). Vgl. zu ähnlichen Überlegungen in Frankreich: Heurtin, S. 43, (80 f.). 81 Zahlenangaben nach Beckert, S. 55. Keine Berücksichtigung fand bei den Angaben die Tätigkeit der gesellschaftlichen Gerichte der DDR.

III. Das Kassationsverfahren

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ledigung der Rechtsmittel trat bereits Rechtskraft ein, ein zweites Rechtsmittel war dem Zweiinstanzensystem entsprechend nicht mehr zulässig. Die einzige Möglichkeit zur Aufhebung oder Änderung rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen war – abgesehen von der praktisch wenig bedeutsamen Wiederaufnahme – die Kassation. Die Kassation wurde allerdings ausdrücklich nicht als Rechtsmittel wie Berufung, Protest und Beschwerde (vgl. § 283 I StPO / DDR), sondern als ein prozessual besonders ausgestalteter Rechtsbehelf des Staates gegen rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen angesehen. Das Kassationsverfahren stellte kein zweites Rechtsmittelverfahren und die Kassationstätigkeit keine Überprüfung im Instanzenzug dar; sie war Ausdruck und Ergebnis der Aufsicht und Überprüfung der Tätigkeit der Gerichte in Form der Rechtsprechung durch verbindliche Urteile der Kassationsgerichte82. 2. Beantragung der Kassation a) Antragsberechtigung und Anregungsrecht Zunächst konnte allein der Generalstaatsanwalt der Republik die Kassation rechtskräftiger Entscheidungen beantragen, § 11 des Gesetzes vom 8. 12. 1949. Diesem oblag es daher, ausgesuchte Entscheidungen an das Oberste Gericht heranzutragen und es dem Gericht in den so „zugewiesenen“ Fällen zu ermöglichen, die Rechtsprechung der unteren Gerichte mittelbar zu lenken. Dabei war es primäres Ziel, die Anwendung verschiedener Grundsätze für die Strafzumessung zu vermeiden. Aus diesem Grund wurde auch dem Generalstaatsanwalt das Kassationsmonopol zugesprochen, weil nur er einen einheitlichen gesellschaftlichen Maßstab anlegen könne. Dies eröffnete dem Generalstaatsanwalt insofern einen weitgehenden Einfluß auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichts und in der Folge auch aller Gerichte der DDR83. In den ersten Jahren nach der Gründung von Oberstem Gericht und Oberster Staatsanwaltschaft konnte von einem allgemeinen Einvernehmen zwischen diesen ausgegangen werden – die Staatsanwälte der Obersten Staatsanwaltschaft und Richter des Obersten Gerichts tagten wöchentlich gemeinsam und entschieden auf diesen Arbeitstagungen84, ob eine Kassation zu empfehlen sei, ob der General82 Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.1, S. 339; Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, Vorbemerkung vor § 311. Vgl. zur Weisungsbefugnis § 324 StPO / DDR. Danach konnte das Kassationsgericht bei Zurückverweisung an das Instanzgericht Weisungen mit bindender Kraft erteilen, die Ausdruck des Prinzips des demokratischen Zentralismus waren. 83 Vgl. Hellbeck, S. 61; Gängel, S. 253 (255 f.). 84 Vom 11. 3. 1950 bis 20. 12. 1952 wurden 120 Arbeitstagungen durchgeführt. Vgl. dazu auch die „Protokolle über Arbeitstagungen des Obersten Gerichts und der Staatsanwälte der Obersten Staatsanwaltschaft der DDR“ bei Gängel, S. 253 (256 f. [Fn. 19]).

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Kap. 4: Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990

staatsanwalt zumindest informiert werden sollte, ob die Kontrollabteilung des Ministeriums der Justiz auf die Entscheidung aufmerksam gemacht werden müßte, ob eine Besprechung der Entscheidung in der Zeitschrift „Neue Justiz“ oder die Auswertung in einem erweiterten Kreis von Richtern ratsam wäre. Auch Vertreter des Ministeriums der Justiz und Mitarbeiter aus der Rechtsabteilung des Zentralsekretariats der SED waren gelegentliche Gäste dieser Tagungen85. Neben dem Generalstaatsanwalt konnte die Kassation einer rechtskräftigen Entscheidung seit 195286 auch der Präsident des Obersten Gerichts beim Obersten Gericht beantragen. Im Hinblick auf die Kassation einer Kreisgerichtsentscheidung stand seit 1963 schließlich auch dem Staatsanwalt des Bezirkes oder dem Direktor des Bezirksgerichts beim Präsidium des Bezirksgerichts das Antragsrecht zu87. Gegen Strafurteile wurden in den letzten Jahren des Bestehens der DDR in etwa ein bis zwei Prozent der geprüften Fälle Kassationsanträge gestellt, die fast ausnahmslos erfolgreich waren, da die Anträge zunächst mit dem Senat, der selbst für die Entscheidung zuständig war, abgestimmt werden mußten. Ob die Befürchtung, ein erfolgloser Kassationsantrag könnte der Autorität oder dem Ansehen staatlicher Stellen möglicherweise schaden, zutreffend und für dieses Vorgehen ausschlaggebend war, kann dahingestellt bleiben; jedenfalls entsprach dieses Bild der in der DDR praktizierten kollektiven Zusammenarbeit, die von gegenseitigen Absprachen und Rückversicherungen geprägt war88. Die Betroffenen selbst hatten kein Antragsrecht, sondern konnten allenfalls die Kassation einer Entscheidung anregen. Gegen eine ablehnende Entscheidung des Antragsberechtigten oder dessen Untätigkeit stand dem Betroffenen kein Rechtsbehelf zur Verfügung. Jährlich gab es auf dem Gebiet des Strafrechts durchschnittlich 1.000 solcher Kassationsanregungen89.

85 Gängel, S. 253 (256). Wenig überraschend folgte die Praxis dementsprechend in aller Regel den bereits so abgestimmten Kassationsanträgen des Generalstaatsanwalts; vgl. auch Hellbeck, S. 61. 86 Vgl. § 55 I GVG / DDR vom 2. 10. 1952 (GBl. 1952 I, S. 983), § 302 StPO / DDR vom 2. 10. 1952 (GBl. 1952 I, S. 996); siehe später § 312 I StPO / DDR vom 12. 1. 1968 in der Neufassung vom 19. 12. 1974 (GBl. 1975 I, Nr. 4 S. 62). 87 § 302 II StPO / DDR in der durch § 6 des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung strafrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen vom 17. 4. 1963 geänderten Fassung (GBl. 1963 I, S. 65). Vgl. § 312 II StPO / DDR 1974. 88 Beckert, S. 55. 89 Vgl. Amelung / Brüssow u. a., S. 145; Beckert, DtZ 1990, 204 (208); Beckert, S. 55. Siehe zu den von 1963 bis 1977 bestandenen, eigens für die Bearbeitung der Kassationsanregungen eingerichteten Abteilungen beim Obersten Gericht auch Sarge u. a., OG DDR, S. 32 (Übersicht), 33. Die Kassationsantragsabteilungen wurden 1977 durch hausinterne Weisung des OG – mit Billigung des ZK der SED – aufgelöst und die Kassationsprüfungen den sachlich zuständigen Senaten direkt übertragen, ohne daß die Kassationsantragsabteilungen jedoch aus dem Gesetz gestrichen wurden (§ 41 II GVG / DDR); s. Beckert, S. 53; Luther, Strafverfahrensrecht, S. 83.

III. Das Kassationsverfahren

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Das Institut der Kassationsanregung darf dabei als Steuerungsmöglichkeit im Hinblick auf seinen Einsatz durch die Generalstaatsanwaltschaft und durch das Oberste Gericht nicht überschätzt werden. Die Zahl der vom Obersten Gericht ausgehenden Kassationsanregungen in Strafverfahren schwankte beispielsweise im Zeitraum von 1969 bis 1977 lediglich zwischen 1,3 Prozent im Jahre 1971 und 2,6 Prozent im Jahre 1974 gemessen an der Gesamtzahl der Kassationen. Von insgesamt 1.098 Kassationsanregungen in Strafverfahren im Jahr 1984 gingen 605 Anregungen (=55,1 Prozent) von Verurteilten, 287 (26,14 Prozent) von Rechtsanwälten, 187 (17,03 Prozent) von Geschädigten oder Familienangehörigen sowie 19 Anregungen (1,73 Prozent) von Kollektiven aus. Im genannten Jahr ging demzufolge weder von dem Obersten Gericht noch von dem Generalstaatsanwalt eine Anregung zur Beantragung der Kassation aus. Dabei führten von den insgesamt 3.290 Kassationsanregungen in allen Verfahrensarten im Jahr 1984 lediglich 180 (5,47 Prozent) zum Erfolg90. Inhaltlich betraf eine Vielzahl (nahezu 69 Prozent) der gestellten Kassationsanregungen die Strafzumessung, ein weiterer Teil hatte Fragen der Sachverhaltsaufklärung und die darauf beruhende rechtliche Beurteilung zum Gegenstand. Fragen der Prozeßführung waren hingegen von untergeordneter Bedeutung91. Kassationsanregungen hatten ausdrücklich nicht den Charakter eines zusätzlichen Rechtsmittels, das nach erfolgloser Berufung doch noch zur Fortsetzung des Gerichtsverfahrens in einer neuen Instanz führte, sondern sie waren ihrem Wesen nach lediglich Ersuchen, rechtskräftige und damit grundsätzlich verbindliche gerichtliche Entscheidungen zu überprüfen92. Im Grunde handelte es sich bei dem Institut der Kassationsanregung damit in erster Linie um eine Hoffnung der Betroffenen auf eine weitere Instanz, die jedoch tatsächlich nicht existierte93.

b) Organisation der Staatsanwaltschaft und Rechtsstellung des Generalstaatsanwalts Im Zusammenhang mit der vorgesehenen ausschließlich staatlichen Antragsberechtigung geben vor allem Aufbau und Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft in der SBZ und der DDR Aufschluß über Möglichkeiten außerrechtlicher Einflußnahmen auf Kassationsentscheidungen. Die rechtliche Struktur der Staatsanwaltschaft in der SBZ folgte nach Kriegsende zunächst noch aus der Regelung des weitergeltenden GVG. Auffallend ist, 90 Zahlenangaben nach Behlert, S. 287 (346 f.); dieser Befund entspricht auch dem von Sarge u. a., OG DDR, S. 46 f.; an den genannten Zahlen sollen allerdings nach Luther, Strafprozeßrecht, S. 341 (388, Fn. 183 a.E.), Zweifel angebracht sein. 91 Siehe Esch, S. 129. 92 Vgl. Sarge u. a., OG DDR, S. 46. 93 Beckert, S. 55.

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Kap. 4: Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990

daß ausnahmslos bereits mit Annahme der Länderverfassungen im Jahre 1947, teilweise sogar schon früher, die Institution des Generalstaatsanwalts des Landes etabliert wurde – und nicht mehr die des Generalstaatsanwalts bei dem Oberlandesgericht, obwohl die Oberlandesgerichte zeitlich später erst das GVG / DDR 1952 abgeschafft hatten94. Dies war – ungeachtet der unveränderten organisatorischen Bestimmungen – bereits Ausdruck der nach Aufgaben und Befugnissen neuen Stellung der Staatsanwaltschaft95; insofern antizipierte man damit spätere Reformen. Mit dem Obersten Gerichtshof wurde am 8. 12. 1949 gleichzeitig die Oberste Staatsanwaltschaft der DDR96 eingerichtet und die Staatsanwaltschaft neu organisiert. An der Spitze der Obersten Staatsanwaltschaft stand der Generalstaatsanwalt der Republik, der gegenüber den Generalstaatsanwälten der Länder weisungsbefugt war, § 10 des Gesetzes vom 8. 12. 1949. Im Jahre 1951 wurde die Staatsanwaltschaft organisatorisch verselbständigt, aus der Gerichtsorganisation herausgelöst, von der Justizverwaltung getrennt und zentralisiert; seitdem trug der Generalstaatsanwalt der Republik die Leitung über die gesamte Staatsanwaltschaft der DDR97. Ihre politische und rechtliche Struktur und vor allem eine exakte Kompetenzbeschreibung erhielt die Staatsanwaltschaft mit dem StAG / DDR von 195298. Danach war die Staatsanwaltschaft streng hierarchisch und monokratisch geordnet mit dem Generalstaatsanwalt der DDR an der Spitze der gesamten Leitungspyramide. Nach sowjetischem Vorbild wurde die Staatsanwaltschaft höchste Aufsichtsbehörde des Staates (vgl. § 10 I StAG / DDR 1952), und die dem Generalstaatsanwalt der DDR übertragene „höchste Aufsicht“ über die strikte Einhaltung der Gesetze und Verordnungen der DDR erstreckte sich „auf alle Ministerien, Ämter und ihnen unterstellten Dienststellen und Einrichtungen, auf Betriebe und ebenso auf alle Funktionäre des Staatsapparates und Bürger“, § 10 II StAG / DDR 1952. Behlert, S. 287 (299 f.). Vgl. auch Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 77 ff. 96 Zwischen der Obersten Anklagebehörde und dem Obersten Gericht bestand eine enge, harmonische Verbindung, weil die Vizepräsidentin Hilde Benjamin mit dem ersten Generalstaatsanwalt Dr. Ernst Melsheimer persönlich befreundet war, und wichtige Entscheidungen durch interne Abstimmung der SED-Mitglieder Benjamin und Melsheimer getroffen wurden. Siehe Feth, Biographie, S. 79 f. 97 Verordnung über Maßnahmen zur Vereinfachung der Justiz vom 27. 9. 1951, GBl. 1951 I, S. 877. Dem Generalstaatsanwalt der Republik unterstanden alle anderen Organe der Staatsanwaltschaft (§ 2 der VO) – damit auch die Staatsanwälte der Länder; nach § 3 der VO war der Generalstaatsanwalt der Republik auch für die Einstellung bzw. Entlassung aller Staatsanwälte zuständig. Dies widersprach allerdings expressis verbis dem Verfassungswortlaut, denn nach Art. 131 II Verf / DDR 1949 sollten die Obersten Staatsanwälte der Länder von den Landesparlamenten gewählt werden. Dieser Verfassungsverstoß wurde gegenstandslos, als im Jahre 1952 die Länder aufgelöst wurden, und es daher keine Landesstaatsanwälte mehr gab. Vgl. dazu auch F. Müller, S. 211 (239); Hellbeck, S. 19 f. 98 Gesetz über die Staatsanwaltschaft der Deutschen Demokratischen Republik vom 23. 5. 1952, GBl. 1952 I, S. 408. 94 95

III. Das Kassationsverfahren

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Die Staatsanwaltschaft war damit nicht mehr eine der Justizverwaltung unterstellte, den Gerichten angegliederte Anklagebehörde, sondern organisatorisch-institutionell unabhängig und funktional schlechthin als Hüterin der sozialistischen Gesetzlichkeit dazu berufen, auf allen Gebieten die Einhaltung der Gesetze zu garantieren. Dem Wesen nach vollzog sich damit ein Funktionswandel der Staatsanwaltschaft von der Ermittlungs- und Anklagebehörde zu einer zentralistisch strukturierten Rechtsaufsichtsbehörde99. Im Laufe der Zeit erfolgte in der DDR zwar eine Schwerpunktbildung zugunsten der Strafverfolgung, und im Zusammenhang mit dem Rechtspflegerlaß100 verschwanden Termini wie „Hüter der Gesetzlichkeit“ und „Allgemeine Aufsicht“; die Rechtsaufsichtsfunktion der Staatsanwaltschaft wurde jedoch – wenn auch in unterschiedlicher Ausgestaltung – grundsätzlich über die drei Staatsanwaltschaftsgesetze hinweg beibehalten101 – faktisch schwächte sich die Aufsichtsfunktion des Staatsanwalts jedoch ab102. Diese Konzeption der Staatsanwaltschaft der DDR als allgemeine Gesetzlichkeitsaufsicht hatte historische Vorgänger, beispielsweise in der Stellung des französischen „procureur du loi“, und daneben aber insbesondere im daran anknüpfenden „prokuror“ der russisch-zaristischen Staatsorganisation103. Auch der österreichische Generalprokurator geht auf das französische Vorbild zurück und hat die Aufgabe der Wahrung des Gesetzes. Doch ist der Generalprokurator nach der österreichischen Konzeption – anders als es der Generalstaatsanwalt der DDR gemäß §§ 5 ff. StAG / DDR war – nicht Vorgesetzter der anderen staatsanwaltschaftlichen Behörden und kann dementsprechend auch keine Weisungen erteilen104. Der grundlegende Unterschied bestand zudem darin, daß der Staatsanwalt in der DDR stets als Beauftragter der Arbeiterklasse zur Verwirklichung der Beschlüsse der SED für die Staatsmacht auftrat und einseitig dem Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit verpflichtet war105. 99 Art. 97 Verf / DDR 1968, § 1 StAG / DDR 1977, § 13 StPO / DDR; Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 13 Anm. 1.1 und s. bereits Melsheimer, NJ 1953, 576 (578); Hellbeck, S. 18 ff.; vgl. auch Behlert, S. 287 (291); F. Müller, S. 211 (235 ff.); Werkentin, Strafjustiz, S. 28 f.; Grünberg, S. 107; Esch, S. 50 f.; Lyon, S. 157 (171). 100 Vgl. den Erlaß des Staatsrates der DDR vom 4. 4. 1963 über die grundsätzlichen Aufgaben und Arbeitsweise der Organe der Rechtspflege (Rechtspflegeerlaß), GBl. 1963 I, S. 21. 101 Im StAG / DDR 1952 standen Aufsichtsfunktion und Aufsichtskonzeption an der Spitze (vgl. Präambel und § 1 StAG / DDR 1952). Im StAG / DDR 1963 rückten die Fragen der Allgemeinen Aufsicht bereits in der gesetzlichen Reihenfolge ihrer Nennung in den hinteren Bereich, während die auf Kriminalitätsbekämpfung und -vorbeugung bezogenen Regelungen erweitert wurden. Die Bestimmungen über die Aufsicht wurden im StAG / DDR 1977 zwar präzisiert und erweitert, blieben allerdings im Gesetz an hinterer Stelle, vgl. StAG / DDR 1977: Kapitel V (Aufgaben, Rechte und Pflichten bei der Allgemeinen Gesetzlichkeitsaufsicht), §§ 29 ff.; s. dazu F. Müller, S. 211 (236 ff.); Behlert, S. 287 (327 ff.). 102 Siehe Luther, Rechtsvereinheitlichung, NStZ 1990, 362 (364). 103 Vgl. F. Müller, S. 211 (235); s. auch Hellbeck, S. 6 f., 9, sowie zur Staatsanwaltschaft in der Sowjetunion a. a. O., S. 68 ff. 104 Siehe dazu Kapitel 2 II 1 a). 105 Kintzi, Rechtsvergleich, DRiZ 1992, 415 (421); s. auch Kraut, S. 50 f.

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Kap. 4: Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990

Der Generalstaatsanwalt wurde auf Vorschlag des Staatsrates durch die Volkskammer gewählt und konnte von dieser jederzeit und vorläufig auch vom Staatsrat abberufen werden106. Er war bis 1963 dem Ministerrat unterstellt (§ 1 I 2 StAG / DDR 1952) und ab 1963 unmittelbar gegenüber der Volkskammer sowie dem 1960 gebildeten Staatsrat verantwortlich und verpflichtet, an Tagungen der Volkskammer teilzunehmen; darüber hinaus hatte er das Recht auf Teilnahme an den Sitzungen des Ministerrates107. Der Generalstaatsanwalt konnte zudem an den Sitzungen des Plenums und des Präsidiums des Obersten Gerichts teilnehmen sowie beim Obersten Gericht den Erlaß von Richtlinien und Beschlüssen beantragen. In diesen über den traditionellen Aufgaben (Leitung des Ermittlungsverfahrens, Erhebung der öffentlichen Anklage und Mitwirkung im Hauptverfahren) hinausgehenden Befugnissen wurde die dominierende Position der Staatsanwaltschaft besonders deutlich108. Verfassungsrechtlich bestand zwar eine Priorität des Verhältnisses zur Volkskammer, in der Realität erschöpfte sich dies allerdings in kaum mehr als den Teilnahmen des Generalstaatsanwalts an den Tagungen des Parlaments. Am stärksten ausgeprägt war die rechtliche Bindung der Generalstaatsanwaltschaft an den Staatsrat; in deren Beziehungen war die Berichterstattungspflicht praktisch am bedeutsamsten109. Daneben war die Staatsanwaltschaft als Leiterin des Ermittlungsverfahrens und Anklagebehörde insbesondere – und von Amts wegen gem. § 88 II Nr. 2 StPO / DDR110 – mit dem Ministerium für Staatssicherheit als Untersuchungsorgan111 verbunden. 106 § 5 II, III StAG / DDR 1977. Der erste und durch die – damals noch provisorische – Volkskammer nach Art. 131 I der Verf / DDR 1949 gewählte Generalstaatsanwalt der DDR, der oberste Staatsanwalt der Republik, war Dr. Ernst Melsheimer. Siehe zur Ernennung des Generalbundesanwalts sowie der Bundesanwälte durch den Bundespräsidenten § 149 GVG. Danach erfolgt die Ernennung auf Vorschlag des Bundesministers der Justiz – doch bedarf der Vorschlag der Zustimmung des Bundesrates. 107 Art. 98 II Verf / DDR 1968 sowie §§ 5 III 1, 7 I StAG / DDR 1977, s. auch schon §§ 3 II, 4 I StAG / DDR 1963. Vgl. zu Dienstaufsicht, Berichtspflicht und Weisungsrecht des Generalbundesanwalts Meyer-Goßner, § 146 GVG Rn. 1, § 147 GVG Rn. 1, 3; Rüping, Strafverfahren, Rn. 70 ff.; Roxin(25), § 10 Rn. 2, 3. 108 Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 173. 109 So wurden selbst die Tätigkeitsberichte des Generalstaatsanwalts – soweit ersichtlich – nicht an die Volkskammer, sondern an den Staatsrat gerichtet; s. dazu Behlert, S. 287 (292 ff.). 110 Zur unmittelbaren Nähe der Generalstaatsanwaltschaft zum Ministerium für Staatssicherheit s. Reuter, NJ 1990, 322 (323). 111 Untersuchungsorgane des § 88 II StPO / DDR waren die Untersuchungsorgane des Ministeriums des Innern (Kriminalpolizei), des Ministeriums für Staatssicherheit (Organe der Bezirksverwaltungen sowie die Hauptabteilung Untersuchung des Ministeriums für Staatssicherheit) und der Zollverwaltung (Zollfahndungsdienst). Vgl. § 88 II Nr. 1 – 3 StPO / DDR. Die Untersuchungsorgane führten grundsätzlich das Ermittlungsverfahren durch; nur ausnahmsweise sollte der Staatsanwalt aufgrund wichtiger Umstände oder bei besonderer

III. Das Kassationsverfahren

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c) Politische Steuerung der Staatsanwaltschaft und Stellung zur Partei Für Zugang und Verständnis des Systems der politischen Steuerung der Justiz muß insbesondere eine informelle „Struktur“ Berücksichtigung finden, die Fragen nach Zuständigkeit und Rangordnung weitgehend unbeantwortet lassen konnte und überwiegend mit Axiomen, wie dem von der führenden Rolle der Partei112, auskam; die politische Steuerung der Staatsanwaltschaft bedeutete demzufolge in erster Linie deren politische Selbststeuerung: Nach § 1 I StAG / DDR von 1977 wurde die Staatsanwaltschaft „in Verwirklichung der Beschlüsse der Partei der Arbeiterklasse“ tätig – die Politik der Partei wurde also durch die in den Staatsorganen tätigen Personen verwirklicht, womit die Steuerung durch die SED in erster Linie eine Bedeutung für das Alltagsverhalten hatte und insofern auf besondere Weisungen oder Beschlüsse nicht zwingend angewiesen war. Die gleiche politische Zielsetzung von Partei und Staatsanwaltschaft autosuggerierte nicht nur die gemeinsame Verfolgung jeweils identischer Interessen aufgrund einer gemeinsamen politischen Überzeugung, sondern erzeugte zudem eine Atmosphäre vorauseilenden Gehorsams und führte zu Unsicherheiten, die sich in ständigem Rückversichern und mangelnder Entscheidungsbereitschaft zeigen konnten. Dabei stellte die sogenannte Parteiarbeit innerhalb der Generalstaatsanwaltschaft an sich keine Besonderheit dar, sondern war lediglich eine Erscheinungsform der die gesamte Gesellschaft betreffenden doppelten Leitung durch Partei und Staat – allerdings gewann dieser Umstand ein besonderes Moment, wenn (wie in der Staatsanwaltschaft) das Personal fast ausnahmslos gleichzeitig Mitglied der SED war. Aufgrund der Doppelfunktion der Dienstvorgesetzten als gleichzeitige Parteivorgesetzte kam den Betriebsparteiorganisationen eine wesentliche Bedeutung zu, indem eine fachliche Diskussion mit dem Dienstvorgesetzten zugleich bedeutete, Bedeutung der Sache einzelne Ermittlungshandlungen durchführen und hatte sich dabei mit dem Untersuchungsorgan abzustimmen. Vgl. Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 88 Anm. 2.1.-2.3., 3. Nach Art. 98 II StPO / DDR waren die Untersuchungsorgane zwar verpflichtet, den Staatsanwalt unverzüglich von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens in Kenntnis zu setzen, und der Staatsanwalt konnte daraufhin die Entscheidung überprüfen. Die Staatsanwaltschaft war in diesem Verfahrensstadium jedoch nicht „Herrin des Verfahrens“, sondern übte allenfalls eine Kontrollfunktion aus. Andererseits bedeutete die Annexion des Ermittlungsverfahrens durch die Untersuchungsorgane einen erheblichen Machtzuwachs für Kriminalpolizei und Staatssicherheit. Vgl. Kintzi, Rechtsvergleich, DRiZ 1992, 415 (420 ff.). Eine übermäßige Betonung der Selbständigkeit der Untersuchungsorgane durch weitreichende selbständige Eingriffs- und Entscheidungsrechte konstatiert auch Luther, Rechtsvereinheitlichung, NStZ 1990, 362 (364). Die Formulierungen in den Abschlußberichten der Untersuchungsorgane ließen zudem im Hinblick auf die Anklageerhebung faktisch auf einen geringen Entscheidungsspielraum der Staatsanwaltschaft schließen – der Untersuchungsführer beschränkte sich nicht auf eine Bitte um Prüfung und ggf. um Anklagerhebung, sondern unterbreitete bereits vorab Vorschläge in bezug auf die zu beantragende Strafe. Siehe Kraut, S. 49 und zu den Untersuchungsorganen a. a. O., S. 55 ff. 112 Vgl. Art. 1 Verf / DDR 1968 und speziell zu den Anforderungen an den Staatsanwalt §§ 35 I, 38 I StAG / DDR. Siehe zur Suprematie der SED auch Menzel, S. 37 ff.

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Kap. 4: Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990

dem Parteivorgesetzten zu widersprechen und „die Politik der Partei nicht verstanden zu haben“. Die Parteiorganisationen in der Staatsanwaltschaft gewährleisteten damit ein konformes Verhalten, die Ausrichtung der Staatsanwälte auf die Politik der Partei und schlossen gleichzeitig eine kritische Distanz zu dieser Politik aus113. Die Steuerung setzte insbesondere schon vor und während der juristischen Ausbildung in hochgradig kontrollierten Zugangsmöglichkeiten zum Beruf an und existierte auch noch später in einem differenzierten, fortwährenden System absichernder Überwachung im Beruf. Bereits für die Delegierung zum juristischen Studium kam es neben der Durchschnittsnote auch entscheidend auf die politische Zuverlässigkeit114 an; in der Regel wurden vor allem Bewerber zugelassen, die Mitglieder der SED waren oder ausdrücklich versicherten, Parteimitglied werden zu wollen. Dies galt jedoch nicht nur für Staatsanwälte, sondern allgemein für die Bewerbung zum juristischen Studium in der DDR115. Der konsequent politisch-ideologischen Auswahl entsprach später auch ein vergleichsweise hoher sogenannter „Organisationsgrad“ von Staatsanwalt- und Richterschaft von über 90 Prozent SED-Mitgliedern: Die führende Rolle der SED war auch im Bereich der Justiz selbstverständlich, Politik und Justiz waren eng miteinander verzahnt116. Im Hinblick auf die Kassation bedeutete dies in der Konsequenz eine entsprechend naheliegende politisch motivierte Antragstellung und die Möglichkeit für die Partei, mittels ideologisch zuverlässiger Staatsanwaltschaft Entscheidungskorrekturen vorzunehmen.

3. Form, Frist und Rechtskrafterfordernis Der Kassationsantrag war tatsächlich und rechtlich zu begründen und konnte zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten gestellt werden, vgl. § 314 I StPO / DDR. Es war auch möglich, den Kassationsantrag teilweise zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten zu stellen117. Die Kassation mußte dabei grundsätzlich innerhalb eines Jahres nach Eintritt der Rechtskraft beantragt werden. Diese Frist 113 Vgl. Reuter, NJ 1990, 322 (322 f.); Behlert, S. 287 (303 ff.); Kintzi, Rechtsvergleich, DRiZ 1992, 415 (421); Kraut, S. 51. 114 § 22 II Jugendgesetz der DDR vom 28. 1. 1974, GBl. 1974 I, S. 52. Für das Zulassungsverfahren war die Anordnung über die Bewerbung, die Auswahl und die Zulassung zum Direktstudium an den Universitäten und Hochschulen vom 1. 7. 1971 (GBl. 1971 II, S. 486) in der Fassung vom 22. 2. 1978 (GBl. 1978 I, S. 129) entscheidend. 115 Siehe dazu insbesondere Reuter, NJ 1990, 322 (322); Liwinska, S. 204 ff.; Behlert, S. 287 (306 f.); Kintzi, Rechtsvergleich, DRiZ 1992, 415 (421). Die Entscheidung für einen bestimmten Beruf mußte dabei bereits bei der Bewerbung getroffen werden: Richter, Notare und Rechtsanwälte wurden ausschließlich an der Humboldt-Universität Berlin, Staatsanwälte an der Schiller-Universität in Jena und Wirtschaftsjuristen an der Karl-Marx-Universität in Leipzig sowie an der Martin-Luther-Universität in Halle ausgebildet. 116 Vgl. Keppler, S. 40 f.; Kraut, S. 44. 117 Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 314 Anm. 1.1.

III. Das Kassationsverfahren

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war als materielle Ausschlußfrist ohne Befreiungsmöglichkeit118 konzipiert, § 313 II StPO / DDR. Allerdings konnte eine Kassation zugunsten des Verurteilten seit 1963 auf Antrag des Präsidenten des Obersten Gerichts oder des Generalstaatsanwalts durch Beschluß des Präsidiums des Obersten Gerichts ausnahmsweise auch noch nach Fristablauf zugelassen werden, § 313 III StPO / DDR. Ein solcher Ausnahmefall wurde beispielsweise dann angenommen, wenn die Gesetzesverletzung sehr großes Gewicht hatte und der Beschuldigte rehabilitiert werden mußte119. Die Kassation der DDR unterschied sich in dieser Hinsicht wesentlich von der österreichischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, die weder die Einhaltung einer Frist noch die Rechtskraft der angegriffenen Entscheidung voraussetzte120. Diese Regelungen entsprachen den Bestimmungen der Länderkassationsgesetze und gingen damit letztlich auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts zurück, die auch die Jahresfrist und das Rechtskrafterfordernis kannte. Die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung wurde nicht bereits durch den Kassationsantrag, sondern erst durch das Kassationsurteil beseitigt121. Bei einem zurückverweisenden Kassationsurteil wurde der Vollzug der angefochtenen Entscheidung nicht gehemmt, sondern dauerte bis zum Erlaß der neuen rechtskräftigen Entscheidung an. Die Aussetzung der Strafvollstreckung war jedoch möglich, wenn ein Kassationsantrag zugunsten des Verurteilten gestellt wurde oder das Kassationsgericht die Entscheidung zugunsten des Verurteilten aufgehoben hatte; vgl. § 326 StPO / DDR122.

4. Gegenstand der Kassation Die Kassation war gem. § 311 I StPO / DDR gegen rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen in Strafsachen zulässig, d. h. alle formell rechtskräftigen strafrechtlichen Entscheidungen, die nicht mehr mit Berufung, Protest oder Beschwerde anfechtbar oder von vornherein nicht rechtsmittelfähig waren, konnten bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 311 II StPO / DDR kassiert werden. Gegenstand der Kassation waren damit sowohl entsprechende rechtskräftige strafrechtliche Entscheidungen der Kreis- und Bezirksgerichte, der Militär- und Militäroberge118 Eine Befreiung von den Folgen einer Fristversäumung (§§ 79 ff. StPO / DDR) entsprach der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand (§§ 44 ff. StPO). 119 Vgl. Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.1., S. 340. Der Rehabilitierung diente auch § 323 StPO / DDR, wonach das Kassationsgericht auf Veröffentlichung des freisprechenden Urteils erkennen sollte, wenn das aufgehobene Urteil veröffentlicht war. 120 Vgl. Kapitel 2 II 3. 121 Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 311 Anm. 2.6. Auch insofern bestand eine identische Regelung mit der Nichtigkeitsbeschwerde der NS-Zeit. 122 Weitere Einzelheiten bei Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, Anm. zu § 326.

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richte123 oder der Senate des Obersten Gerichts als auch Kassationsentscheidungen des Präsidiums eines Bezirksgerichts, der Senate eines Militärobergerichts oder der Senate des Obersten Gerichts; §§ 40 II, 41 III GVG / DDR, § 14 III MGO. Zu den kassationsfähigen Entscheidungen zählten neben Urteilen auch rechtskräftige Strafbefehle124 sowie formell rechtskräftige Beschlüsse – insbesondere Entscheidungen über die Eröffnung des Hauptverfahrens125 oder deren Ablehnung126, die Einstellung des Verfahrens, die Gewährung oder Ablehnung der Strafaussetzung auf Bewährung sowie deren Widerruf. Nicht erforderlich war, daß es sich um verfahrensabschließende Entscheidungen handelte127. Außergewöhnlich an der Bestimmung war, daß auch die Kassationsentscheidungen der Senate des Obersten Gerichts selbst kassiert werden konnten; ausgenommen waren lediglich die nach § 40 II GVG / DDR in der Zuständigkeit des Präsidiums des Obersten Gerichts liegenden Kassationsentscheidungen. Höchstgerichtliche Entscheidungen konnten daher in der DDR – anders als in Österreich mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes128 und auch im Gegensatz zu der Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts während des Dritten Reichs129 – mit der Kassation angefochten werden. Darin sollten Kritik und Selbstkritik als allgemeines Entwicklungsgesetz sowie der Fortschritt in der Demokratisierung des Strafprozeßrechts zum Ausdruck kommen130. Entscheidender dürfte jedoch der Umstand gewesen sein, daß damit selbst noch auf entsprechende – von der Parteiführung unerwünschte – Liberalisierungstendenzen beim Obersten Gericht Einfluß genommen und auch in dieser Hinsicht der sogenannte „neue Kurs“ durchgesetzt werden konnte131. 123 Die StPO / DDR galt gem. § 7 Einführungsgesetz zum StGB und zur StPO / DDR vom 12. 1. 1968 (GBl. 1968 I, S. 97) auch für Militärstrafsachen. 124 Vgl. § 273 I StPO / DDR; OG v. 27. 6. 1950, NJ 1950, 405. 125 Siehe § 193 StPO / DDR; Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 311 Anm. 1.2. 126 Vgl. § 192 StPO / DDR; OG NJ 1974, 118. 127 Zu weiteren Einzelheiten s. Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 311 Anm. 1.1 f.; Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.1., S. 339 f. 128 Der Wortlaut der entsprechenden Regelung in § 33 II öStPO „Der Generalprokurator beim Obersten Gerichtshof kann [ . . . ] gegen Urteile der Strafgerichte [ . . . ] eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes [ . . . ] erheben“, umfaßt zwar rein begrifflich auch den Obersten Gerichtshof als Strafgericht. Dessen Entscheidungen sollen jedoch nach Ansicht der Rechtsprechung und der überwiegenden Auffassung in der Literatur nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes anfechtbar sein. Vgl. dazu Kapitel 2 VI. 129 Mit der Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts konnten ausdrücklich nur rechtskräftige Entscheidungen des Amtsrichters, der Strafkammer und des Sondergerichts angegriffen werden, vgl. Art. V §§ 34 und 37 Zuständigkeits-VO vom 21. 2. 1940 (RGBl. 1940 I, S. 405), nicht jedoch Urteile und sonstige Entscheidungen des Reichsgerichts, des Volksgerichtshofs und der Oberlandesgerichte. Allerdings konnten Urteile und Gerichtsbeschlüsse aller ordentlichen Gerichte durch Einlegung des außerordentlichen Einspruchs beseitigt werden. Siehe Kapitel 3 II 1, III 1 a). 130 K. Schumann, Kassation, NJ 1952, 482 (483); ders., Kurs, NJ 1953, 733 (734).

III. Das Kassationsverfahren

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Dagegen waren Entscheidungen der gesellschaftlichen Gerichte132 sowie Gerichtskritikbeschlüsse133 nicht kassationsfähig, da es sich nicht um Entscheidungen in Strafsachen handelte. Prozeßleitende Anordnungen, beispielsweise Entscheidungen und Maßnahmen des Vorsitzenden zur Vorbereitung der Hauptverhandlung gem. § 200 StPO / DDR, Entscheidungen über Beweisanträge nach § 223 III StPO / DDR, unterlagen ebenfalls nicht der Kassation134.

5. Zuständigkeit und Entscheidung des Gerichts Über die Kassation entschied das Präsidium des Obersten Gerichts bei Entscheidungen der Senate des Obersten Gerichts sowie bei Kassationsentscheidungen des Präsidiums eines Bezirksgerichts und der Militärobergerichte, § 40 II GVG / DDR. Die Senate des Obersten Gerichts waren gem. § 41 III GVG / DDR zuständig für die Kassation sonstiger Entscheidungen der Bezirksgerichte und der Militärobergerichte sowie der Entscheidungen der Kreis- und Militärgerichte. Gegen kreisge131 Siehe z. B. den bei Beckert, S. 62 ff., geschilderten Fall aus dem Jahre 1957 und den in diesem Zusammenhang geäußerten Vorwurf, das Oberste Gericht sei in den Liberalismus verfallen. Vgl. zur Bedeutung der Kassation und der Durchsetzung des „neuen Kurses“ z. B. K. Schumann, Kurs, NJ 1953, 733 (733 ff.). 132 Eine Besonderheit der Rechtsordnung der DDR stellten die gesellschaftlichen Gerichte dar. Zu ihnen zählten zum einen die Konfliktkommissionen in den Betrieben sowie staatlichen und gesellschaftlichen Einrichtungen und zum anderen die Schiedskommissionen in den Stadt- und Gemeindegebieten. Sie setzten sich aus juristisch geschulten Laien zusammen und waren neben den staatlichen Gerichten (seit 1963 bestehend aus den Kreis- und Bezirksgerichten, den Militär- und Militärobergerichten sowie dem Obersten Gericht) in das Gerichtssystem der DDR eingeordnet, Art. 92 Verf / DDR. Verglichen mit bisherigen und ausländischen Erfahrungen war in der Tätigkeit dieser gesellschaftlichen Gerichte eine neue Form einer Verbindung von Staat und Gesellschaft – und dies auf dem Gebiet der Entscheidung von Rechtskonflikten – entstanden. Gesellschaftliche Gerichte waren staatlich zur Rechtsprechung autorisiert und damit rechtsprechende Organe, allerdings keine staatlichen Organe, sondern ehrenamtlich tätige Gerichte. Die Rechte der Konflikt- und Schiedskommissionen wurden im Laufe der Entwicklung zunehmend erweitert, zuletzt 1982 (s. Gesetz über die gesellschaftlichen Gerichte der DDR vom 11. 6. 1968, GBl. 1968 I, S. 229; Gesetz über die gesellschaftlichen Gerichte der DDR vom 25. 3. 1982, GBl. 1982 I, S. 269). Konfliktkommissionen waren danach allein zuständig in Arbeitsrechtssachen, dazu kamen geringfügige Strafsachen, die den gesellschaftlichen Gerichten übergeben werden mußten, einfache Zivilsachen, Verfehlungen (Beleidigungen, Verleumdungen, Hausfriedensbruch sowie geringfügige Eigentumsverletzungen), außerdem ihnen übergebene Ordnungswidrigkeiten und Schulpflichtverletzungen. Vgl. dazu auch F. Müller, S. 211 (228, 232 ff.); Lohmann, S. 32 ff.; Kroeschell, S. 187 f.; Kintzi, Rechtsvergleich, DRiZ 1992, 415 (417); Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 170. Die im Rahmen ihrer Zuständigkeit von den gesellschaftlichen Gerichten beschlossenen „Erziehungsmaßnahmen“ galten nicht als „Strafen“, §§ 28, 29 StGB / DDR. 133 Vgl. §§ 19 II, 20 I, II, 177 S. 2 StPO / DDR. Siehe zur Gerichtskritik z. B. Immisch, S. 229 ff. 134 Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.1., S. 340; Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 311 Anm. 1.3.

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richtliche Entscheidungen, die seit der StPO / DDR 1963 auch der Bezirksstaatsanwalt oder der Direktor des Bezirksgerichts beantragen konnte, lag die Kassationszuständigkeit nach § 32 II GVG / DDR bei den Präsidien der Bezirksgerichte; erforderten grundsätzliche Fragen eine verbindliche höchstrichterliche Klärung, entschied über die Kassation der Entscheidung eines Kreisgerichts das Oberste Gericht135. Das Kassationsgericht entschied gem. § 319 I StPO / DDR immer aufgrund einer Hauptverhandlung durch Urteil – auch wenn der Kassationsantrag zurückgewiesen wurde oder wenn sich der Kassationsantrag gegen einen Beschluß richtete. Lagen die Voraussetzungen für eine endgültige Einstellung nach § 248 StPO / DDR vor, so hatte auch die Einstellung durch Urteil zu erfolgen – § 251 StPO / DDR war im Kassationsverfahren nicht anwendbar136. Ähnlichkeiten zeigen sich hier zur Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts, über die das Gericht ebenfalls aufgrund einer Hauptverhandlung durch Urteil zu entscheiden hatte, allerdings im Gegensatz zu den Regelungen der DDR mit Zustimmung des Oberreichsanwalts eine Entscheidung auch durch Beschluß fällen konnte. Grundlage der Prüfung der Kassationsfähigkeit einer Entscheidung waren die Akten des Strafverfahrens, insbesondere das Protokoll der gerichtlichen Hauptverhandlung, das Urteil sowie die ihm zugrundeliegenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens und der gerichtlichen Beweisaufnahme137. Gem. § 319 II StPO / DDR fand eine Beweisaufnahme im Kassationsverfahren nicht statt. Daher erfolgte bei begründeter Kassation und Urteilsaufhebung regelmäßig die Zurückverweisung der Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das zuständige Gericht; lediglich in den in § 322 StPO / DDR bestimmten Ausnahmefällen war die Selbstentscheidung durch das Kassationsgericht vorgesehen. Allerdings konnte das Kassationsgericht bei Zurückverweisung für die Instanzgerichte verbindliche Weisungen gem. § 324 StPO / DDR erteilen, deren Nichtbefolgung eine Gesetzesverletzung darstellte. Die Weisungen waren Ausdruck des Prinzips des demokratischen Sozialismus und einer Weisung im Rechtsmittelverfahren gleichgestellt. Die Weisung mußte den Instanzgerichten zwar grundsätzlich Entscheidungsmöglichkeiten lassen138, doch konnte das Kassationsgericht auf diesem Wege gezielt auf ein bestimmtes Ergebnis hinwirken. Hob das Kassationsgericht das Urteil zugunsten eines Angeklagten auf, erstreckte sich diese Wirkung auch auf die durch das aufgehobene Urteil betroffenen Mitangeklagten, vgl. § 325 StPO / DDR.

135 Dann war bereits ein entsprechender Antrag beim Obersten Gericht von den dort Antragsberechtigten einzubringen. 136 Vgl. Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 319 Anm. 1.1. 137 Siehe Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.3., S. 344 f. 138 Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 324.

III. Das Kassationsverfahren

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6. Beteiligung und Öffentlichkeit Den Vorstellungen eines Überprüfungsverfahrens entsprechend standen den Betroffenen im Kassationsverfahren besondere Mitwirkungsrechte, wie sie für das Verfahren in erster oder zweiter Instanz typisch waren, nicht zu; sie waren insofern nicht Beteiligte des Verfahrens139. Da die Entscheidung über eine Kassation gem. § 319 I StPO / DDR grundsätzlich in mündlicher Verhandlung erging, waren die Betroffenen im Strafverfahren jedoch von der Mitwirkung im Kassationsverfahren nicht generell ausgeschlossen. Allerdings beschränkten sich ihre prozessualen Rechte auf den Fragenkomplex, den das Kassationsbegehren des Generalstaatsanwalts unmittelbar zum Gegenstand hatte. Grundsätzlich keine Berücksichtigung fand ein neues Vorbringen tatsächlicher Art140. Das Kassationsverfahren war teilweise revisionsartig ausgestaltet. Von dem Termin der Hauptverhandlung war der Angeklagte bzw. dessen Verteidiger zu benachrichtigen, § 318 I StPO / DDR. Es war dem nicht inhaftierten Angeklagten danach freigestellt, an der Hauptverhandlung teilzunehmen, oder sich durch einen Verteidiger vertreten zu lassen. Dagegen hatte der inhaftierte Angeklagte gem. § 318 II StPO / DDR keinen Anspruch auf Anwesenheit. Er war jedoch vom Termin der Hauptverhandlung zu benachrichtigen, damit er sich einen Verteidiger wählen und von diesem vertreten lassen konnte141. Erschienen der Angeklagte bzw. sein Verteidiger oder der Geschädigte, so hatten sie Gelegenheit, sich mündlich zum Kassationsantrag zu erklären und konnten im Rahmen der „spezifischen Aufgabenstellung des Kassationsverfahrens“ Anträge stellen, zu denen das Gericht in seiner Entscheidung Stellung nehmen mußte; dazu gehörten Anträge auf Zurückverweisung des Kassationsantrags, auf Selbstentscheidung, auf Aufhebung des Urteils sowie auf Erteilung der Weisung im Kassationsurteil, in einer erneuten SachaufkläArnold, Kassation, S. 88. Vgl. K. Schumann, OG, NJ 1950, 240 (242). 141 Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 318 Anm. 2. Diese Regelung entspricht insoweit auch der heutigen Bestimmung in § 350 II 2 StPO für die Revisionshauptverhandlung. Siehe zur entsprechenden Regelung in Österreich für die (ordentliche) Nichtigkeitsbeschwerde § 286 II öStPO. Allerdings erfolgte in der DDR im Kassationsverfahren keine Verteidigerbestellung, während dem inhaftierten Angeklagten in der Bundesrepublik nach § 350 III 1 StPO auf seinen Antrag ein Verteidiger für die Revisionshauptverhandlung bestellt wird. Um sich zum Kassationsantrag erklären zu können, hatte der inhaftierte Angeklagte in der DDR daher nur die Möglichkeit, einen Verteidiger zu beauftragen – vorausgesetzt, er war dazu innerhalb der Wochenfrist nach § 317 I StPO / DDR zeitlich und zudem finanziell in der Lage. Zu berücksichtigen ist jedoch auch, daß in der Bundesrepublik in vielen Fällen das Revisionsverfahren an die Stelle der Berufung tritt, und für das Berufungsverfahren in der DDR existierte mit § 295 III StPO / DDR eine § 350 III 1 StPO vergleichbare Regelung, wonach dem inhaftierten Angeklagten antragsunabhängig ein Verteidiger zu bestellen war; s. Speck, S. 255 f. Die Vorschläge zur Reform der StPO in der DDR sahen im Entwurf des § 318 III StPO / DDR allerdings (analog zur bisherigen Regelung für das Rechtsmittelverfahren in der DDR) die obligatorische Bestellung eines Verteidigers für den inhaftierten Angeklagten vor. Darüber hinaus war die Notwendigkeit der Anwesenheit des Angeklagten stets zu prüfen; vgl. Arnold, Kassation, Anlage 3, S. 19, 27, 33. 139 140

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rung weitere Beweise zu erheben. Beweisanträge selbst oder Anträge zur Gestaltung des Kassationsverfahrens konnten der Angeklagte, sein Verteidiger oder der Geschädigte allerdings nicht stellen142. Die Hauptverhandlung fand grundsätzlich öffentlich statt. Das Prinzip der Öffentlichkeit diente in der DDR nicht nur der demokratischen und gesellschaftlichen Kontrolle, sondern insbesondere der erzieherischen Wirkung des Verfahrens, die durch besondere Maßnahmen, beispielsweise die spezielle Beteiligung bestimmter Personengruppen und die Erweiterung der Öffentlichkeit durch die Verlegung der Hauptverhandlung in Betriebe, Institute oder Wohngebiete, gesteigert wurde. Auch im Kassationsverfahren konnten zur Steigerung von dessen Wirksamkeit Verhandlungen vor erweiterter Öffentlichkeit durchgeführt werden. Dafür galten die für die Durchführung gerichtlicher Hauptverhandlungen vor erweiteter Öffentlichkeit entwickelten Kriterien entsprechend143. Derartige „Inszenierungen“, die gesellschaftliche Belange in den Vordergrund und Rücksichten auf Individualinteressen in den Hintergrund treten ließen, erscheinen insbesondere vor dem zwischenzeitlichen Bedeutungswandel der Öffentlichkeitsmaxime und deren abnehmender Bedeutung für das Verfahrensergebnis und im Hinblick auf eine Kontrollfunktion der Öffentlichkeit unter heutigen rechtsstaatlichen Gesichtspunkten bedenklich144. In der DDR diente das Prinzip der Öffentlichkeit jedoch vor allem zur Verwirklichung des Anspruchs der Bevölkerung auf Mitwirkung im Strafverfahren und an der Kriminalitätsbekämpfung, die als ein gemeinsames Anliegen der Gesellschaft, des Staates und der Bürger deklariert war. Eine entsprechende Mitwirkung, die das Grundrecht der Bürger auf Mitgestaltung gem. Art. 21 Verf / DDR im Bereich der Rechtspflege konkretisieren sollte, wurde als sehr bedeutend für eine erfolgreiche Kriminalitätsbekämpfung, eine Selbsterziehung der Bürger, aber auch als Ausübung politischer Macht angesehen. Die Negierung des Interessenkonflikts Bürger-Staat und die Gleichschaltung von Individualinteressen und Interessen des Staates trat damit hinsichtlich der Öffentlichkeit besonders deutlich hervor145. Da allerdings die DDR dem IPBPR146 ebenfalls beigetreten war und im Hinblick auf den Ausschluß der Öffentlichkeit dementsprechend auch Art. 14 I IPBPR 142 Siehe Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.3., S. 344 f.; vgl. auch Speck, S. 253. 143 Vgl. zur Öffentlichkeit § 10 GVG / DDR; §§ 10, 201 I, II, 211, 233 I StPO / DDR; Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 201 Anm. 2; Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.3., S. 345. 144 Siehe zur Öffentlichkeit nach geltendem Recht: Meyer-Goßner, § 169 GVG Rn. 5; Rüping, Strafverfahren, Rn. 429; Roxin(25), § 45 Rn. 2. Allerdings stellt nur die unzulässige Beschränkung, nicht jedoch die unzulässige Erweiterung nach der Rechtsprechung einen Revisionsgrund nach § 338 Nr. 6 StPO dar; s. BGHSt 23, 82 (85). Kritisch dazu: Rüping, Strafverfahren, Rn. 429; Roxin(25), § 45 Rn. 21. 145 Vgl. Speck, S. 31 f., 37; Kintzi, Rechtsvergleich, DRiZ 1992, 415 (416). 146 Bezeichnung der DDR: „Internationale Konvention über zivile und politische Rechte“ vom 16. 12. 1966, GBl. 1974 II, S. 67. Siehe zum Ausschluß der Öffentlichkeit insbesondere §§ 10, 211 f., 233 I StPO / DDR.

III. Das Kassationsverfahren

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Anwendung fand, kam es zumindest auf diesem Wege teilweise zur – jedenfalls gesetzlich vorgesehenen147 – Berücksichtigung von Individualinteressen der Betroffenen vor der Verfolgung gesamtgesellschaftlicher Ziele. Dies galt freilich gerade in Strafsachen mit politischem Hintergrund (§ 211 III StPO / DDR: Gefährdung der Sicherheit des Staates) wiederum nicht. In diesen Fällen bedeutete der Ausschluß der Öffentlichkeit in der Folge außerdem, daß Beschuldigter bzw. Angeklagter und Verteidiger die Prozeßdokumente lediglich einsehen konnten und ihnen demzufolge weder Anklageschrift oder Eröffnungsbeschluß noch Urteil bzw. Beschluß oder eine Abschrift des staatsanwaltschaftlichen Protestes zum Verbleib ausgehändigt wurden. Das hieß, der Beschuldigte bzw. Angeklagte und der Verteidiger erhielten lediglich Einblick, die Herstellung von Kopien war gar nicht, das Fertigen von Abschriften nur begrenzt möglich oder faktisch ganz ausgeschlossen148.

7. Kassationsgründe Das Gesetz sah insgesamt drei Kassationsgründe vor: Eine Gesetzesverletzung, auf der die Entscheidung beruhte, eine gröbliche Unrichtigkeit im Strafausspruch und schließlich die Unrichtigkeit der Entscheidungsbegründung; § 311 II Nr. 1 – 3 StPO / DDR.

a) Gesetzesverletzung Ob eine Verletzung des Gesetzes vorlag, bestimmte sich nach § 291 Nr. 1 – 3149 StPO / DDR, der den Begriff der Gesetzesverletzung für die gesamte StPO / DDR definierte. Danach war eine Gesetzesverletzung gegeben bei ungenügender Aufklärung und unrichtiger Feststellung des Sachverhalts, bei Verletzung der Vorschriften über das Gerichtsverfahren oder bei einer Verletzung des Strafgesetzes durch Nichtanwendung oder unrichtige Anwendung. 147 Art. 14 I 3 IPBPR entsprachen jedenfalls die Bestimmungen der §§ 10 III, 211, 212, 233 StPO / DDR über den Ausschluß der Öffentlichkeit. Die von einem Strafverfahren Betroffenen konnten sich allerdings nicht unmittelbar auf die Normen des IPBPR stützen; praktisch wurde die Konvention kaum oder nicht beachtet bzw. gerade in politischen Verfahren systematisch mißachtet. Vgl. Gräf, S. 451 (453, 463 ff., 484). 148 §§ 184 V, 203 III, 288 VII StPO / DDR. Vgl. Kintzi, Rechtsvergleich, DRiZ 1992, 415 (419); Luther, Rechtsvereinheitlichung, NStZ 1990, 362 (362); Amelung / Brüssow u. a., S. 203 ff. Dadurch wurde eine spätere Kassation dieser Entscheidungen nach dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik erheblich erschwert. 149 § 291 Nr. 4 StPO / DDR betraf den Fall einer nach Art und Höhe unrichtigen Strafe und stellte zwar ebenfalls eine Gesetzesverletzung dar. Der Ausspruch einer falschen Strafe wurde jedoch hinsichtlich der Kassation vom Kassationsgrund der gröblichen Unrichtigkeit im Strafausspruch (§ 311 II Nr. 2 StPO / DDR) verdrängt. Siehe Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 311 Anm. 2.2.

9*

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Kap. 4: Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990

Die Gesetzesverletzung konnte damit sowohl auf materiellem als auch auf prozessualem Recht beruhen. Unerheblich war, ob es sich dabei um Verletzungen im erstinstanzlichen oder im Rechtsmittelverfahren handelte. Fragen der richterlichen Beweiswürdigung unterlagen der Nachprüfung durch das Kassationsgericht nur, soweit Grundsätze der Beweiswürdigung (beispielsweise durch Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze) verletzt waren. Zwischen der Gesetzesverletzung und dem wesentlichen Entscheidungsergebnis mußte ein Kausalzusammenhang bestehen; bei Verfahrensfehlern genügte dabei der Nachweis, daß bei Vermeidung der Verfahrensverletzung möglicherweise eine andere Entscheidung ergangen wäre150. Auffallend häufig war die Kassation wegen mangelnder Sachverhaltsaufklärung und damit gleichzeitig verbunden die Entwicklung in der DDR, in stärkerem Maße tatsächliche Feststellungen zu überprüfen. Die Kassation blieb damit – abgesehen von der ohnehin diffizilen Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage – nicht allein auf die Rechtsfrage beschränkt, sondern wurde zunehmend zu einem Rechtsbehelf, der eine Überprüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ermöglichte. Oft unterblieb auch eine klare Trennung vom Wiederaufnahmegrund der neuen Tatsachen und Beweismittel151. Eine ähnliche Entwicklung konnte bereits bei der Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts während der nationalsozialistischen Herrschaft beobachtet werden, insbesondere seit der Erweiterung der Nichtigkeitsgründe durch die 2. Vereinfachungs-VO 1942 auf erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der festgestellten Tatsachen152.

b) Gröbliche Unrichtigkeit im Strafausspruch Eine Entscheidung war im Strafausspruch gröblich unrichtig, wenn die Strafe nicht nach objektiven, für die gesamte Rechtsprechung einheitlichen Gesichtspunkten getroffen wurde und daher nicht zum Schutz der sozialistischen Staats- und Gesellschaftsordnung sowie der Bürger vor kriminellen Handlungen beitrug, Straftaten ungenügend vorbeugte und den Gesetzesverletzer nicht wirksam zur Staatsdisziplin und Einhaltung des sozialistischen Rechts erzog. Die gröbliche Unrichtigkeit des Strafausspruchs konnte sowohl zu geringe als auch überhöhte Strafen betreffen. Wesentlich war das im Einzelfall zu prüfende Maß des Abweichens der ausgesprochenen Strafe von der objektiv nach Art und Höhe notwendigen Strafe153. Durch das Kassationsgericht war demzufolge eine weitgehende Überprüfung der richterlichen Strafbemessung möglich, auch wenn die Feststellung der gröbli150 Vgl. Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.1., S. 340; Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 311 Anm. 2.2; s. auch Grünberg, S. 131 ff. 151 Siehe Lyon, S. 157 (192 ff.); Grünberg, S. 128 f., 132. 152 Vgl. Kapitel 3 III 1 b) und 3. 153 Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 311 Anm. 2.4.; Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.1., S. 340 f.

III. Das Kassationsverfahren

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chen Unrichtigkeit nicht als Ermessensfrage angesehen wurde, sondern bei deren Beurteilung auf – scheinbar – objektive Kriterien abgestellt werden sollte. Zwar waren dem eigentlichen Ermessensspielraum bei der Strafbemessung durch bindende Bewertungsmaßstäbe ohnehin enge Grenzen gesetzt, doch gleichzeitig bedeutete dies zumindest faktisch eine fremde Kontrolle richterlichen Ermessens, die in der früheren deutschen Rechtsprechung abgelehnt worden war154 und erstmals durch die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts von 1942155 zugelassen wurde. c) Unrichtigkeit der Begründung Trotz eines im Ergebnis richtigen Urteilsspruchs konnte eine Entscheidung allein wegen unrichtiger Begründung kassiert werden156, wenn sie prinzipielle Fehler enthielt und dadurch die Überzeugungskraft der Entscheidung wesentlich herabgesetzt wurde. Durch Gründekassationen sollte die Wirksamkeit einer Entscheidung voll gewährleistet werden. In der Praxis kam die selbständige Gründekassation allerdings nur selten vor, da eine unrichtige Begründung in den meisten Fällen auch in Zusammenhang mit einer Gesetzesverletzung stand157. Die Gründekassation basierte auf der Erwägung, daß in Entscheidungen enthaltene unrichtige Darlegungen gesellschaftlich ungünstige Wertungen hervorrufen könnten, selbst wenn im Ergebnis eine richtige Entscheidung ergangen war. Wegen unrichtiger Begründung konnte z. B. eine Entscheidung kassiert werden, wenn falsche Rechtsgrundsätze aufgestellt wurden, bei einem Freispruch entgegen § 244 I 2 StPO / DDR Formulierungen verwendet wurden, welche die Unschuld des Freigesprochenen in Zweifel zogen oder wesentliche gesellschaftliche Ereignisse und Situationen falsch beurteilt wurden158. Diese Art der Kassation diente demzufolge nur sehr begrenzt der Korrektur von Fehlentscheidungen, son154 Vgl. noch RGSt 45, 63; 69, 157 (162); siehe auch Hellbeck, S. 61. Gegen eine darin zum Ausdruck kommende Ermessenskontrolle jedoch Grünberg, S. 133 f., der statt dessen auf ein ohnehin erheblich reduziertes freies Ermessen abstellt. Siehe im Hinblick auf die Rüge fehlerhafter Strafzumessung und deren heutige Bedeutung für die Revisionspraxis Sarstedt / Hamm, Rn. 1195 ff.; Rüping, Strafverfahren, Rn. 647. 155 Nach Art. 7 § 2 der 2. VereinfachungsVO vom 13. 8. 1942 (RGBl. 1942 I, S. 508 ff.) war die Nichtigkeitsbeschwerde u. a. dann zulässig, wenn „erhebliche Bedenken [ . . . ] gegen den Strafausspruch“ bestanden. Siehe Kapitel 3 III 1 b). 156 Gleiches ermöglicht in Österreich die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes – im Gegensatz zur Revision, die sich nicht gegen die Urteilsgründe richten kann, sondern im Rahmen der relativen Revisionsgründe nach § 337 StPO einen konkreten Einfluß auf die Entscheidung fordert; s. Kapitel 2 VII 3. 157 Vgl. zur geringen praktischen Relevanz der Gründekassation Esch, S. 55 ff.; Arnold, Kassation, Anlage 2, S. 42; so auch Grünberg, S. 134. Dieser Kassationsgrund ist durch das 6. Strafrechtsänderungsgesetz vom 29. 6. 1990 (GBl. 1990 I, S. 256) wieder entfallen. 158 Cohn / Blöcker, S. 317 (338); zu weiteren Einzelheiten Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 311 Anm. 2.5.; Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.1., S. 341; Esch, S. 56 f.

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Kap. 4: Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990

dern fast ausschließlich gesellschaftspolitischen Zielen – insbesondere der einheitlichen Anleitung der Gerichte – und verdeutlicht damit die Funktion der Kassation als Leitungsinstrument159.

8. Kassationsbedürftigkeit Lagen die formellen Voraussetzungen der Kassation sowie ein Kassationsgrund vor, war eine Entscheidung kassationsfähig. Die Kassation erfolgte jedoch nicht obligatorisch, sondern es wurde als zusätzliche Voraussetzung neben der „Kassationsfähigkeit“ der Entscheidung auch deren „Kassationsbedürftigkeit“ gefordert, obwohl das Gesetz die Kassationsbedürftigkeit nicht als Voraussetzung erwähnte. Dies wurde aus der Formulierung der Kassation als Kann-Bestimmung abgeleitet und mit dem Argument begründet, daß die Kassation kein weiteres Rechtsmittel des Angeklagten darstellte; das sollte deutlich darin zum Ausdruck kommen, daß bei Vorliegen der gesetzlich bestimmten Kassationsgründe kein Anspruch auf Durchführung der Kassation bestand160. Über die Kassationsbedürftigkeit hatte ausschließlich der Antragsberechtigte grundlegende rechtspolitische Erwägungen zur Gewährleistung von sozialistischer Gesetzlichkeit und Gerechtigkeit anzustellen und konkret dabei die Persönlichkeit des Angeklagten zu berücksichtigen. Von Bedeutung war insbesondere die Entwicklung des Angeklagten nach dem Strafverfahren, beispielsweise „eine gesellschaftlich anerkannte Einsatzbereitschaft als Ausdruck dafür, daß er richtige Lehren aus der Verurteilung gezogen hat“161. Der Antragsberechtigte bejahte mit der Stellung des Kassationsantrags zugleich die Kassationsbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung. Das mit der Kassation befaßte Gericht entschied dagegen lediglich über das Vorliegen des Kassationsgrundes162. Eine exakte Definition des durch das Oberste Gericht zuerst anhand der bekannten „Ballade vom ermordeten Hund“163 entwickelten zusätzlichen Kriteriums der Kassationsbedürftigkeit fehlte allerdings ebenso wie dessen gesetzliche Fixierung; die Gründe für eine Kassationsbedürftigkeit erschöpften sich in kasuistischen Aufzählungen164. Am Kriterium der Kassationsbedürftigkeit wurde besonders die poliSiehe Esch, S. 55 ff.; Grünberg, S. 134. § 311 II StPO / DDR lautete: „Die Kassation kann erfolgen [ . . . ]“. 161 Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, Vorbemerkung Vor § 311. 162 Vgl. Toeplitz, NJ 1979, 392 (393 f.); Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.2., S. 341 f.; Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, Vorbemerkung Vor § 311. 163 OG vom 29. 3. 1954, OGSt 3, 227 (228 f., 231 f.) = NJ 1954, 242 (243 f.); der vielzitierte Fall ist als Beispiel dialektischer Einheit von strikter Einhaltung der Gesetze und ihrer parteilichen Anwendung im Sinne einer demokratischen bzw. sozialistischen Gesetzlichkeit ausführlich geschildert bei Kirchheimer, S. 387 ff.; Werkentin, Strafjustiz, S. 328 ff. 164 Vgl. Arnold, Strafverteidigertag, S. 137 (142) sowie die erwähnten Fallgruppen bei Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.2., S. 341 f. 159 160

IV. Die Kassationspraxis

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tische Funktion der Kassation deutlich, gesellschaftlich nicht opportun erscheinende Entscheidungen an die Vorstellungen der SED anzupassen165. Andererseits wurde in der Kasuistik kassationsbedürftiger Entscheidungen bzw. hinsichtlich des Ausschlusses der Kassationsbedürftigkeit ein Interesse zugunsten des Angeklagten betont166. Die Kassation war damit mehr als ein bloßes politisches Korrektiv, sondern wurde darüber hinaus auch zur Durchsetzung von Einzelfallgerechtigkeit zugunsten der Verurteilten eingesetzt167.

IV. Die Kassationspraxis Die große Bedeutung der Kassation insbesondere in den 50er und 60er Jahren im Strafverfahrensrecht der DDR nahm später ab168, bis die Kassation nach dem politischen Umbruch 1989 zur Beseitigung von Justiz-Unrecht der DDR und zur Rehabilitierung politisch Verfolgter wieder äußerst bedeutsam wurde169. Inhaltlich handelte es sich zunächst überwiegend um die Kassation strafgerichtlicher Entscheidungen, die Straftaten gegen die sich entwickelnde sozialistische Ordnung, beispielsweise Wirtschaftsstraftaten, betrafen; mit der Kassation sollten die Oberlandesgerichte der Länder zu einer systemkonformen Rechtsprechung angehalten werden. In der Folgezeit lag die Bedeutung der Kassation insbesondere im Schutz des Volkseigentums, der Gewährleistung der sozialistischen Entwicklung in der DDR sowie der Bestrafung von NS- und Kriegsverbrechern170. Die Kassation stand zudem in engem Zusammenhang mit den Plenartagungen, Richtlinien, Beschlüssen, Standpunkten sowie den anderen Leitungsinstrumenten des Obersten Gerichts. Die Überprüfung ihrer Realisierung durch die Gerichte erfolgte vor allem im Wege des Kassationsverfahrens171; daran zeigte sich klar die Funktion der Kassation als Instrument zur Leitung der Rechtsprechung und Durchsetzung der sozialistischen Gerechtigkeit und Gesetzlichkeit. Bruhn, S. 129; Esch, S. 99. Siehe z. B. die Aufzählung bei Luther u. a., Strafverfahrensrecht DDR, Nr. 12.2.2., S. 341 f. 167 Vgl. Esch, S. 100. 168 Kassationsanträge außerhalb des Strafrechts wurden ohnehin zur absoluten Ausnahme; s. F. Müller, S. 211 (241). 169 Zur Kassation nach dem politischen Umbruch siehe sogleich unter Kapitel 5 II. 170 Sarge u. a., OG DDR, S. 50, 64 f., 66 ff., 74 f., 78 ff. Vgl. zu den inhaltlichen Schwerpunkten der Kassation auch Arnold, Kassation, Anlage 2, S. 16 ff. Dieser Befund entsprach auch den deliktsspezifischen Schwerpunkten der beim Obersten Gericht eingereichten Kassationsanregungen: Straftaten gegen das sozialistische und private Eigentum (31 – 43,6 Prozent im Jahre 1987), Straftaten gegen das Leben und die Gesundheit (14 Prozent in 1987), Straftaten gegen die öffentliche Ordnung (18 Prozent in 1987). Zahlenangaben nach Arnold, Kassation, Anlage 2, S. 13 ff.; s. auch Esch, S. 129 sowie dessen Untersuchungen S. 140 ff. 171 Siehe Arnold, Kassation, Anlage 2, S. 22. 165 166

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Kap. 4: Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990

Der Ausnahmecharakter der Kassation wurde bereits daran deutlich, daß lediglich 7,3 Prozent der Kassationsanregungen beim Obersten Gericht in den 80er Jahren erfolgreich waren; das entsprach einem Anteil von 0,1 Prozent der rechtskräftigen Verurteilungen. Der Anteil der Kassationen an den rechtskräftigen Verurteilungen insgesamt betrug lediglich 0,4 Prozent. Kassationsentscheidungen der Bezirksgerichte und der Strafsenate des Obersten Gerichts wurden äußerst selten (zwischen 1976 und 1986 in 4 Fällen) durch das Präsidium des Obersten Gerichts kassiert. Dagegen hatten Rechtsmittelentscheidungen der Bezirksgerichte mit 41,7 Prozent einen relativ hohen Anteil an den kassierten Entscheidungen172. Dies legt den Schluß nahe, daß die Kassation – wenn auch nach der theoretischen Konzeption ursprünglich nicht so beabsichtigt – demzufolge in der Praxis aber den Charakter einer zusätzlichen Rechtsmittelinstanz übernommen hatte. Die Kassation zuungunsten des Betroffenen war als solche nicht nur gesetzlich geregelt, sondern fand gerade auch in der Praxis vermehrt Anwendung: Der Anteil der Kassationsanträge beim Obersten Gericht zuungunsten der Betroffenen an den dort gestellten Kassationsanträgen insgesamt stieg von 16,7 Prozent im Jahre 1976 auf über 20 bis 30 Prozent Anfang der 80er Jahre auf bis zu 46 Prozent im Jahre 1987 bedenklich an. Frappant war in diesem Zusammenhang zudem, daß der Generalstaatsanwalt der DDR überwiegend Kassationsanträge zuungunsten des Verurteilten stellte. Die Kassation zuungunsten des Angeklagten hatte damit nicht nur einen relativ hohen, sondern außerdem einen zunehmenden Stellenwert173. Auffallend war die große Übereinstimmung der Kassationsentscheidung des Gerichts mit dem gestellten Kassationsantrag, der – besonders in den 70er und 80er Jahren – fast ausnahmslos erfolgreich war. Dies beruhte auf der Praxis, daß die Kassationsanträge zur Vorlage beim Präsidenten des Obersten Gerichts als Antragsberechtigten zuvor durch die Strafsenate des Obersten Gerichts erarbeitet wurden, die gleichzeitig für das Kassationsverfahren und die Kassationsentscheidung nach erfolgter Unterschriftsleistung durch den Kassationsantragsbefugten zuständig waren174. Naheliegend erscheint zudem, daß nicht nur eine theoretisch denkbare, sondern auch praktisch eine indirekte politische Einflußnahme auf die Kassa172 Die Zahlenangaben beziehen sich auf die Untersuchung von Arnold, Kassation, Thesen, S. 14 ff. sowie auf Luther, Strafverfahrensrecht, S. 83. 173 Arnold, Kassation, S. 143 sowie Thesen, S. 15; ders., Strafverteidigertag, S. 137 (141 f.); Luther, Strafverfahrensrecht, S. 82 f.; ders., Strafprozeßrecht, S. 341 (388 f.). Von den insgesamt gestellten Kassationsanträgen wurde allerdings die Mehrzahl (zwischen 60,3 Prozent für 1980 bis 1982 und 78,6 Prozent im Jahre 1985) von den Präsidenten des Obersten Gerichts und den Direktoren der Bezirksgerichte gestellt. Siehe auch Esch, S. 125 ff. sowie dessen Untersuchungen aller zwischen 1948 und 1989 veröffentlichten Kassationsentscheidungen, a. a. O., S. 132 ff. 174 Arnold, Kassation, Thesen, S. 48 f.; s. auch Beckert, S. 55; Luther, Strafverfahrensrecht, S. 83. Eine andere Praxis bestand dagegen in der Zeit, als für die Erarbeitung von Kassationsanträgen die Kassationsantragsabteilungen des Obersten Gerichts zuständig waren. Diese wurden jedoch 1977 aufgelöst, ohne daß sie allerdings aus dem Gesetz gestrichen worden waren; vgl. § 41 II GVG / DDR.

V. Vergleich mit der Nichtigkeitsbeschwerde der NS-Zeit

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tionsentscheidung durch die Kassationsantragsberechtigten, insbesondere durch den Generalstaatsanwalt, erfolgte. Vor diesem Hintergrund wirkt das ausschließlich staatlichen Stellen vorbehaltene Antragsrecht daher bedenklich. Im übrigen führte der im Vergleich zur Wiederaufnahme leichtere Zugang und die Möglichkeiten zentraler Antragsberechtigter in der Praxis zur Korrektur fehlerhafter rechtskräftiger Urteile überwiegend durch die Kassation und nicht durch eine Wiederaufnahme175. Es fehlte eine genaue Abgrenzung zwischen dem häufigsten Kassationsgrund der ungenügenden Sachaufklärung und dem Wiederaufnahmegrund der neuen Tatsachen und Beweismittel; zahlreiche der eigentlichen Wiederaufnahmefälle wurden somit im Wege des Kassationsverfahrens erledigt. Von Bedeutung blieb die Wiederaufnahme des Verfahrens lediglich im Hinblick auf die unterschiedliche Regelung der Fristen: Zuungunsten eines Verurteilten oder Freigesprochenen konnte auch nach Ablauf der einjährigen Kassationsfrist eine rechtskräftige Entscheidung im Wege der Wiederaufnahme beseitigt werden176. Nach einem Freispruch war allerdings nach § 328 II StPO / DDR eine Höchstfrist von fünf Jahren für die Wiederaufnahme zu beachten, im übrigen galt für die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten grundsätzlich die Frist der Strafverfolgungsverjährung nach §§ 82 ff. StGB / DDR177.

V. Vergleich zwischen Kassation und Nichtigkeitsbeschwerde der NS-Zeit 1. Systemvergleich NS / DDR Ein Vergleich der beiden Systeme Nationalsozialismus und DDR bedeutet nicht deren Gleichsetzung, insbesondere kann das staatlich verübte Unrecht in der DDR mit Rücksicht auf die unterschiedliche Dimension nicht mit dem im 175 Luther, Rechtsvereinheitlichung, NStZ 1990, 362 (364) ; Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, Vorbemerkung vor §§ 328 ff. Bei Überschneidungen zwischen möglicher Wiederaufnahme oder Kassation oblag die Entscheidung dieser Frage dem Generalstaatsanwalt. Vgl. Schumann, OG, NJ 1950, 240 (242). Gemäß § 330 StPO / DDR war ohnehin allein der Staatsanwalt befugt, über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zur Prüfung der Wiederaufnahme zu entscheiden; der Verurteilte sowie die weiteren nach § 330 II Nr. 1, 2 StPO / DDR bestimmten Personen konnten lediglich ein Gesuch auf Einleitung des Wiederaufnahmeverfahrens bei dem Staatsanwalt einreichen. Gegen die Ablehnung des Gesuchs nach § 332 StPO / DDR stand dem Gesuchsteller zwar die Beschwerde gem. § 91 StPO / DDR zu – über diese entschied dann der übergeordnete Staatsanwalt; das Gericht war jedoch nicht mit der Entscheidung befaßt. 176 Lyon, S. 157 (192 ff.); Grünberg, S. 128 f. Die Wiederaufnahme zugunsten eines Verurteilten war an keine Frist gebunden. Allerdings kam dieser im Hinblick auf die in diesen Fällen – wenn auch als Ausnahme – ebenfalls unbefristete Kassation lediglich noch deklaratorische Bedeutung zu; Lyon, S. 157 (193). 177 Zu weiteren Einzelheiten s. Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, § 328 Anm. 2.1 ff.

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nationalsozialistischen Regime begangenen gleichgesetzt werden178. Im Gegensatz zum nationalsozialistischen Führerstaat gab es in der DDR-Justiz keine so vollständige Mißachtung der Ideen von Gerechtigkeit und Menschlichkeit, wie sie das Bild der NS-Justiz prägte, herrschte in der DDR keine Doktrin, wonach der bloße Wille der Inhaber staatlicher Macht Recht schaffen konnte179. Der Systemvergleich soll einige signifikante Gemeinsamkeiten und Unterschiede deutlich machen, um letztlich die Beantwortung der Frage zu ermöglichen, ob und inwiefern hinsichtlich der Möglichkeit zur Durchbrechung der Rechtskraft durch die Nichtigkeitsbeschwerde im Dritten Reichs und durch die Kassation in der SBZ / DDR Kontinuitäten bestanden. Die jeweiligen strukturellen Rahmenbedingungen der Justiz zeigten Merkmale totalitärer Diktaturen: NS-Staat und DDR waren gekennzeichnet durch eine enorme Konzentration der Staatsmacht und Reduzierung der Gewaltenteilung auf eine bloß funktionale Differenzierung durch die Effekte der „Verreichlichung“ nach 1934 bzw. des demokratischen Zentralismus verbunden mit einer einheitlichen Staatsgewalt in der SED. Den Konstruktionen einer staatlichen Einheit lagen Vorstellungen einer gesellschaftlichen Homogenität zugrunde – die deutsche Volksgemeinschaft einerseits und andererseits die nicht mehr von Klassenantagonismen gespaltene Masse der Werktätigen. Dem Staatsapparat war ein Parteiapparat zugeordnet; das genaue Verhältnis von Partei und Staat ist hingegen nicht geklärt worden und blieb auch durch die häufige Personalunion von Partei- und Staatsämtern verschleiert. Ein Pluralismus an Ideen und Interessen wurde ausgeschaltet, das weltanschauliche und politische Monopol beanspruchte eine Partei – so wurde im Gesetz vom 1. 12. 1933 die „Einheit von Partei und Staat“ deklariert; Art. 1 Verf / DDR bestimmte die „führende Rolle der Partei der Arbeiterklasse“. Das Gesetz wurde als Wille des Führers bzw. der herrschenden Klasse – in der DDR der Arbeiterklasse, vertreten durch die Partei – aufgefaßt. Kompetenzen der Justiz wurden zunehmend von der Polizei usurpiert; die Geheimpolizei verfügte über umfassende Kontrollbefugnisse180. Neben den strukturellen Gemeinsamkeiten existierten in beiden Systemen Leitungs- und Steuerungsmechanismen der Justiz, die sich jedoch durchaus voneinander unterschieden. Während die Steuerung der Justiz im Nationalsozialismus in erster Linie über den alten Staatsapparat erfolgte und der NSDAP dabei – abgesehen vom personalpolitischen Bereich – nur eine geringe Rolle zukam, trat in der DDR der Apparat der SED nicht nur neben, sondern auch über den Staatsapparat, das hieß insbesondere neben und über die obersten Rechtspflegeorgane (Oberstes Ge178 Siehe BGH NJW 1995, 3324; BGHSt 41, 317 (340) = NJW 1996, 857 (863); ausdrücklich auch Quasten, S. 160. 179 Vgl. BGHSt 39, 1 (24) = NJW 1993, 141; BGHSt 40, 30 (35) = NJW 1994, 529; BGHSt 40, 113 (116) = NJW 1994, 2240; BGHSt 41, 317 (340) = NJW 1996, 857 (863). 180 Rottleuthner, FS Scheffler, 480 (482 f.); ders., NS / DDR, S. 471 (474 f.); Möller, S. 127 (129 f.); Garmer, S. 317 (319); vgl. auch Quasten, S. 153 ff.

V. Vergleich mit der Nichtigkeitsbeschwerde der NS-Zeit

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richt, Generalstaatsanwalt und Ministerium der Justiz), indem quasi in letzter Instanz einzelne Verfahren vom Politbüro der SED gesteuert wurden181. Die Einflußnahmen in Strafsachen in den 30er Jahren berührten formal die Unabhängigkeit der Gerichte nicht und beschränkten sich auf eine indirekte, über die Staatsanwaltschaft vermittelte Mitteilung der Vorstellungen der Justizführung. Existenz und zunehmende Intensivierung der Justizlenkung im Nationalsozialismus stellten sich als Versuche dar, die Rechtsprechung ideologisch gleichzuschalten und basierten mit den Formen indirekter Lenkung über die Staatsanwaltschaft auf herkömmlichen Instrumenten der Beeinflussung, die auf Kontinuitäten vor 1933 und nach 1945 verweisen. Die Ausweitung staatsanwaltschaftlicher Befugnisse zu Lasten der Gerichte scheint – unabhängig vom bestehenden politischen System – zu einer auf Effizienz ausgerichteten Kriminalpolitik zu gehören182. Die formelle Steuerung der Justiz in der DDR erfolgte im Unterschied zum Nationalsozialismus vor allem über den Instanzenzug; das Oberste Gericht war im staatlichen Bereich für die Leitung der Rechtsprechung zuständig183. Im Vergleich der Systeme des Nationalsozialismus und der DDR darf hinsichtlich der Justizlenkung die in der DDR praktizierte „Steuerung der Rechtspflege“ nicht als Verwirklichung der im Nationalsozialismus propagierten großen Justizreform gewertet werden. Leitung und Lenkung der Justiz in der DDR hatten ihren Ursprung in der strikten Ablehnung der Gewaltenteilung und der Unterordnung des Rechts unter die Politik184, doch geht die DDR von anderen gesellschaftlichen Prämissen aus und hat mit Formen bürgerlicher Rechtspflege gebrochen185. So ist die direkte Einflußnahme des Partei- und Staatsapparates auf die Rechtsprechung nur eine Seite, eine den Gerichtsprozeß gleichfalls bestimmende Staatsideologie die andere Seite der Justizlenkung in der DDR186. Während man im Nationalsozialismus demnach kaum Originäres schuf, es insbesondere nicht vermochte, das aus der Weimarer Republik übernommene Rechtssystem grundlegend umzugestalten, vor allem auf noch vor 1933 ausgebildete Juristen187 und insgesamt überwiegend auf alte Theorien und bereits vorhandene 181 Rottleuthner, NS / DDR, S. 471 (474 f.); siehe zur Eingriffspraxis des Politbüros, die insofern an den außerordentlichen Einspruch des Oberreichsanwalts „im Auftrag des Führers“ erinnert, insbesondere die Nachweise bei Werkentin, Eingriffspraxis, S. 93 (117 ff.); eine anschauliche Schilderung gibt auch Fricke, S. 206 (207 ff.). 182 Vgl. Schumacher, Staatsanwaltschaft, S. 259 ff.; Rüping, FS Grünwald, 563 (564 f., 581 f.); ders., Provinzialjustizverwaltung, S. 161; ähnlich im Hinblick auf die Instrumente herkömmlicher Steuerung auch Rottleuthner, NS / DDR, S. 471 (473). 183 Rottleuthner, NS / DDR, S. 471 (475). 184 Siehe Lehmann, S. 43 (44). Aus der Kritik der Gewaltenteilung und der Betonung der Gewalteneinheit resultierte ein Verständnis der Justiz als einem Teil der Verwaltung; Rottleuthner, Steuerung, S. 25 (27). 185 Rüping, FS Grünwald, 563 (582); ders., StQuB, S. 386 f. 186 Vgl. Lehmann, S. 43 (48). 187 Im Nationalsozialismus gab es eine hohe personelle Kontinuität: Aus politischen und / oder „rassischen“ Gründen wurden ca. 10 – 15 Prozent der Richter und Staatsanwälte entlas-

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Rechtsideen zurückgriff – diese gleichwohl bis zu Extremen intensivierte und durch Interpretation vollständig umwertete188, hatte die DDR traditionelle Formen einer bürgerlichen Justiz überwunden und war durch einen radikalen Neuanfang gekennzeichnet. Das zeigte sich insbesondere in einer kompromißlosen Entnazifizierungspraxis, die personelle Kontinuitäten weitgehend ausschloß, mit dem neuen Typus des Volksrichters189, der ein Defizit an fachlicher Ausbildung und Schulung durch ein gefestigtes Klassenbewußtsein ausglich, in den Anfangsjahren die Klassenjustiz überwinden wollte und die Juristenausbildung streng ideologisch reglementierte190. Nichtigkeitsbeschwerde und Kassation waren in diesem Kontext Möglichkeiten zur Intervention im Einzelfall und verbanden gezielte Einflußnahmen auf die Rechtsprechung mit justizförmigen Mitteln.

2. Bezeichnung der Rechtsbehelfe Den Bestimmungen war gemeinsam, daß abgesehen von der unterschiedlichen Bezeichnung als „Nichtigkeitsbeschwerde“ bzw. „Kassation“ inhaltlich identisch die Aufhebung bereits rechtskräftiger Urteile ausschließlich durch eine staatliche Stelle – den Oberreichsanwalt im Dritten Reich bzw. den Generalstaatsanwalt der SBZ / DDR – beantragt werden konnte. Dabei wurde die jeweilige Benennung als signifikant empfunden und als Ausdruck der jeweiligen Rechtstradition verstanden, an die man bewußt nicht anknüpfen wollte. So wurde im Dritten Reich die deutschrechtliche Tradition auch mit dem entsprechenden deutschen Begriff und dem Hinweis auf die in Österreich existierende Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes betont, während man sich in der SBZ und später der DDR ausdrücklich auf eine Anlehnung an die Kassation „dans l’intérêt de la loi“ des französischen Rechts bezog, weil man sich vom Nationalsozialismus auch durch eine andere Begrifflichkeit abgrenzen wollte und insbesondere den Ausdruck der Nichtigkeitsbeschwerde deswegen für verbraucht hielt191. Die Terminologie sollte sinnbildlich Kontinuitäten (im Nationalsozialismus mit Österreich) bzw. Diskontinuitäten (in der DDR mit dem Nationalsozialismus) sugsen; daneben wurde Rechtsanwälten die Zulassung entzogen, es gab Versetzungen, Neuernennungen, Beförderungen – dies genügte scheinbar als personalpolitische Maßnahme zur Sicherung der Loyalität der Justiz. Rottleuthner, NS / DDR, S. 471 (472); Garmer, S. 317 (321). 188 Vgl. auch I. Müller, Strafprozeßrecht, S. 59 (63 f.); zur Umwertung ausführlich Rüthers, Rechtslehren, S. 22 ff., 178 ff. 189 Siehe zur Volksrichterausbildung z. B. Benjamin u. a., Geschichte DDR, S. 91 ff.; Liwinska, S. 8 ff.; Feth, Volksrichter, S. 351 (351 ff.); Hattenhauer, S. 1, 9 ff.; Backhaus, S. 21 ff. 190 Garmer, S. 317 (320 f.); Rüping / Jerouschek, Rn. 333 f. 191 Siehe zur Begründung der Terminologie für die SBZ Weiß, NJ 1947, 213 (214).

V. Vergleich mit der Nichtigkeitsbeschwerde der NS-Zeit

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gerieren, obgleich inhaltlich die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts, indem diese sich auch zuungunsten des Betroffenen auswirken konnte und innerhalb der Jahresfrist erhoben werden mußte, von der österreichischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes sehr verschieden war. Andererseits wies die Kassation in dieser Hinsicht gerade wiederum erstaunliche Ähnlichkeiten mit der Nichtigkeitsbeschwerde aus der NS-Zeit auf.

3. Antragsberechtigung Ein entscheidender Unterschied zwischen der Nichtigkeitsbeschwerde der NSZeit und der Kassation der DDR bestand in dem erweiterten Kreis der Antragsberechtigten hinsichtlich der Kassation in der DDR. Die Antragsbefugnis kam in der NS-Zeit zunächst ausschließlich dem Oberreichsanwalt beim Reichsgericht zu und konnte von diesem seit der Erweiterung im Jahre 1942 auch auf den Generalstaatsanwalt bei einem Oberlandesgericht übertragen werden. Die Antragsbefugnis in der DDR war zwar gleichfalls ausschließlich staatlichen Stellen zugewiesen, dagegen konnte seit 1952 neben dem Generalstaatsanwalt der DDR auch der Präsident des Obersten Gerichts die Kassation beantragen, seit 1963 war die Antragsbefugnis für Kreisgerichtsentscheidungen außerdem auf den Staatsanwalt des Bezirkes oder den Direktor des Bezirksgerichts ausgedehnt. Die weitere Einbeziehung des Präsidenten des Obersten Gerichts und des Staatsanwalts des Bezirkes bzw. des Direktors des Bezirksgerichts folgte zum einen dem stufenweisen Ausbau der Aufsicht zum System einer Leitung und Kontrolle über die Rechtsprechung. Zum anderen korrelierte die Ausweitung des Kreises der Antragsberechtigten auf den Gerichtsdirektor bzw. Präsidenten des Obersten Gerichts mit deren stark ausgeprägter Rolle hinsichtlich der Steuerung der Justiz in der DDR192 neben der Staatsanwaltschaft als „gegebener Lenkungsbehörde“. Damit erscheint es nur konsequent, diese neben der Staatsanwaltschaft in den Kreis der Antragsberechtigten aufzunehmen und entspricht dem Verständnis von Kontinuität, die sowohl Gleichartigkeit von Eigenschaften über die Zeit als auch Beständigkeit der Veränderungsrichtung über die Zeit193 bedeuten kann. Sowohl die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde als auch die Beantragung der Kassation war von ideologischen Erwägungen („gesundes Volksempfinden“, Gewährleistung von „sozialistischer Gesetzlichkeit und Gerechtigkeit“) des Antrags192 Beim Gerichtsdirektor fanden regelmäßig Rapporte statt, Wochenmeldungen der Kreisgerichte wurden vom zuständigen Bezirksgericht an das Oberste Gericht und das Ministerium der Justiz weitergeleitet, der Gerichtsdirektor war darüber hinaus eingebunden in sogenannte Leiterberatungen zu Sicherheitsfragen im jeweiligen Territorium und hatte regelmäßig Kontakt mit anderen staatlichen Stellen, insbesondere mit Vertretern der Polizei, mit Vertretern der Bezirksleitung der SED oder mit Leitern der Bezirksdienststellen des Ministeriums für Staatssicherheit. Siehe dazu Rottleuthner, NS / DDR, S. 471 (476). 193 Lepsius, S. 11 (16); Diestelkamp, S. 155 (156 f.).

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berechtigten abhängig – der Kassationsbedürftigkeit in der DDR entsprach insoweit die in das Ermessen des Oberreichsanwalts gestellte Nichtigkeitsbeschwerde.

4. Funktion und Wirkung Nichtigkeitsbeschwerde und Kassation war eine auf Wahrung der Rechtseinheit gerichtete Funktion gemeinsam. Dieser systemübergreifende Befund, daß die Rechtsprechung eines Gerichts höherer Instanz auch dazu dient, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu wahren, überrascht wenig, wirkt doch die höchstrichterliche Rechtsprechung stets als starker „Orientierungspunkt“194 und prägend auf die rechtsprechende Tätigkeit der nachgeordneten Gerichte195. Die starke Betonung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung wurde dabei zu Lasten der Unabhängigkeit der Justiz durchgesetzt: Ein grundlegendes Steuerungsparadoxon, daß sich Homogenität nicht ohne Einschränkungen hinsichtlich der Unabhängigkeit der Justiz erreichen läßt und beide Prinzipien zu gleicher Zeit nicht optimierbar sind196. Doch trat gerade die Funktion der Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in der NS-Zeit mehr und mehr in den Hintergrund und wurde überwiegend als Vorwand genutzt, um den durch die Ausweitung der Zuständigkeit der Sondergerichte entstandenen Kompetenzverlust des Reichsgerichts im Bereich der ordentlichen Gerichte zu kompensieren. Gerade die NS-Zeit war durch einen zunehmenden Abbau an Rechtsmitteln gekennzeichnet – dagegen wäre der Effekt einer einheitlichen Rechtsprechung auch durch die Revision zu erreichen gewesen197, so daß das Argument der Rechtseinheit unter diesem Aspekt nicht zu überzeugen vermag. Ein ähnlicher Funktionswandel war dagegen bei der Kassation nicht zu verzeichnen198, war doch die Funktion der Kassation prinzipiell bereits widersprüchlich angelegt, und stand in einem „dialektischen Zusammenhang“ zwischen Gewährleistung der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung durch die untergeordneten Gerichte und Durchsetzung der sozialistischen Gesetzlichkeit und Gerechtigkeit in einzelnen Verfahren; das hieß: Korrektur politisch und gesellschaftlich unerwünschter Entscheidungen zu Lasten von Beständigkeit und Voraussehbarkeit der Rechtsprechung. Lilie, Divergenzausgleich, S. 237. Vgl. Keppler, S. 51. 196 Rottleuthner, NS / DDR, S. 471 (478). 197 Ossmann, S. 156 ff. 198 Ein solcher Funktionswandel wäre auch für die DDR allenfalls im Hinblick auf die Einführung der Kassation 1949 zu konstatieren, die damit begründet wurde, auf dem Gebiet der DDR mittels Kassation die Einheitlichkeit der Rechtsprechung herzustellen. An dieser Begründung ist jedoch fraglich, ob es dazu der Kassation bedurfte oder ob die damals noch neben der Kassation bestehende Revision ebenfalls geeignet gewesen wäre, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu gewährleisten. 194 195

V. Vergleich mit der Nichtigkeitsbeschwerde der NS-Zeit

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Daneben zeigten beide Rechtsbehelfe Charakteristika einer Ersatzrevision199 mit zunehmender Tendenz, neben der Beschränkung auf die Rechtsfrage auch zur Überprüfung von Tatfragen zu dienen. Nichtigkeitsbeschwerde und Kassation dienten darüber hinaus vor allem der Durchsetzung einer systemimmanenten Vorstellung von Gerechtigkeit200 und wurden auf diesem Wege für rechtsfremde politische Zwecke instrumentalisiert. Die Nichtigkeitsbeschwerde fungierte zunehmend als Disziplinierungsmittel der Sondergerichte, um deren Urteile zu verschärfen; die Kassation ermöglichte es, Entscheidungen der gesellschaftlichen und politischen Entwicklung unter Durchbrechung der Rechtskraft nachträglich anzupassen. Die Rechtskraft der angegriffenen Entscheidung wurde bereits weder durch die bloße Einlegung der Nichtigkeitsbeschwerde noch durch Beantragung der Kassation beseitigt, sondern erst durch den neuen Spruch des Gerichts201. Schließlich konnten sich die Nichtigkeitsbeschwerde und die Kassation – anders als die österreichische Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes und die französische Kassation – auch zuungunsten des Verurteilten auswirken und wurden vor allem in zunehmenden Maße auch in der Praxis dazu benutzt. Eine klare Abgrenzung der außerordentlichen Rechtsinstitute zur Wiederaufnahme des Strafverfahrens fehlte in Theorie und Praxis und führte zu deren teilweiser Verdrängung, denn bei inhaltlichen Überschneidungen mit einer ebenfalls möglichen Wiederaufnahme entschied sich der staatliche Antragsberechtigte regelmäßig für die Nichtigkeitsbeschwerde bzw. die Kassation.

5. Fazit Die Entstehungsgeschichte der Kassation der DDR zeichnete eine klare Linie von der Anwendung der Bestimmungen über die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts als fortgeltendes Recht in der SBZ, über die Regelungen der 199 So wurde insbesondere von Roxin(17), § 74 E, S. 388, die Kassation der DDR als „Ersatz“ für die Revision bezeichnet. Vgl. für die Nichtigkeitsbeschwerde als Revisionsersatz („außerordentliche Revision“) Schoetensack, GS 114 (1940), 359 (361). 200 Vgl. Art. V § 34 Zuständigkeits-VO vom 21. 2. 1940: „Gegen rechtskräftige Urteile [ . . . ] kann der Oberreichsanwalt [ . . . ] Nichtigkeitsbeschwerde erheben, wenn das Urteil [ . . . ] ungerecht ist.“ Siehe zur Kassation der SBZ den zweiten Kassationsgrund der verschiedenen Ländergesetze, wonach die Kassation beantragt werden konnte, wenn die Strafbemessung der Gerechtigkeit gröblich widersprach. In diesem Sinne bestimmte auch § 12 des Gesetzes vom 8. 12. 1949 die Kassation, wenn die Entscheidung der Gerechtigkeit gröblich widersprach. In § 311 StPO / DDR wurde schließlich zwar nicht mehr ausdrücklich auf die Gerechtigkeit bzw. Ungerechtigkeit, sondern auf die Unrichtigkeit abgestellt, doch wurde die Funktion der Kassation ausdrücklich in der Durchsetzung der sozialistischen Gesetzlichkeit und Gerechtigkeit in einzelnen Verfahren gesehen; s. Heilborn u. a., Kommentar StPO / DDR, Vorbemerkung vor § 311. 201 Siehe Kapitel 3 III 1 a).

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Kap. 4: Die Kassation in der SBZ und der DDR bis Anfang 1990

Kassation bzw. Nichtigkeitsbeschwerde in den Ländergesetzen – als Ausdruck der Kontroverse über den Fortbestand der aus der NS-Zeit stammenden Nichtigkeitsbeschwerde – und die an den Ländergesetzen anknüpfende Kassation des Obersten Gerichts der DDR von 1949 bis zu den Kassationsregelungen in der StPO / DDR seit 1952. Im Verfahrensrecht gab es damit im Hinblick auf die Durchbrechung der Rechtskraft eine Kontinuität von Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts während der NS-Zeit und Kassation in der SBZ bzw. DDR202. Nichtigkeitsbeschwerde und Kassation als solche sind zwar nicht per se als Ausdruck eines totalitären Systems203 oder rechtsstaatswidrig204 zu bezeichnen, ähnliche Möglichkeiten der Durchbrechung der Rechtskraft und damit der Schwächung der Rechtssicherheit existieren auch in anderen, nicht totalitären Staaten. Insbesondere bei Berücksichtigung von Funktion und Praxis der Nichtigkeitsbeschwerde und Kassation werden jedoch deren Instrumentalisierung zur Erhaltung und Durchsetzung staatlicher Macht – überwiegend zuungunsten der Betroffenen – deutlich: Beide Rechtsinstitute waren in das jeweilige System zur Steuerung der Justiz involviert und hatten neben einer Rechtsmittelfunktion politischen Charakter.

202 Vgl. auch Rüping, StQuB, S. 300; Lampe, GA 1968, 33 (36 f.); E. Schumann, S. 36 f.: „jenes – in der Sowjetzone Deutschlands (SBZ) wieder eingeführte und im Dritten Reich geschaffene, jedoch damals mit deutschen Ausdrücken [ . . . ] umschriebene – Rechtsinstitut [ . . . ]“. Dagegen allerdings Arnold, Kassation, S. 154: „Die Kassation in der DDR hatte aber zu keiner Zeit etwas mit der Nichtigkeitsbeschwerde aus der Zeit des deutschen Faschismus gemein, bei ihr wurde inhaltlich auch keine gesetzliche Anleihe genommen.“ 203 So aber für die Kassation Hellbeck, S. 60 ff. 204 E. Schumann, S. 306 (Fn. 18); s. auch OLG Stuttgart, JZ 1959, 670 (für die im Zivilprozeßrecht vorgesehene Kassation).

Kapitel 5

Die Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990 I. Die Entwicklung des Rechtszustands nach 1945 In den westlichen drei Besatzungszonen entwickelte sich der Rechtszustand trotz Bemühens um Rechtseinheit unterschiedlich und führte in vielen Punkten zu einer erheblichen Rechtszersplitterung. Durch die Entwicklung während des Nationalsozialismus war der Rechtszustand kaum übersehbar, die Vorgaben der Besatzungsmächte in den einzelnen Besatzungszonen stimmten nicht gänzlich überein. Die Gesetzgebung sah sich vor eine doppelte Aufgabe gestellt: Zum einen, die Kriegsmaßnahmen abzubauen, soweit nicht in der Nachkriegszeit bestehende Schwierigkeiten zu ihrer Aufrechterhaltung zwangen, zum anderen, Vorschriften aufgrund ihres typisch nationalsozialistisch anzusehenden Gehalts aufzuheben1. Judikative und Exekutive entschieden in eigener Kompetenz über die Fortgeltung nicht ausdrücklich aufgehobener Normen. Gegenüber einer wirklichen Entnazifizierung von Rechtsnormen wurde allerdings zunehmend das praktische Bedürfnis vorrangig, überhaupt eine rechtliche Ordnung durchzusetzen. So wie die Masse der Normen aus der Zeit des Nationalsozialismus im Ergebnis unangefochten blieb, führte auch die zunächst umfassend inszenierte Entnazifizierung durch die Alliierten auf der Grundlage der Direktive Nr. 242 zu einer sich abzeichnenden Renazifizierung3 und keinem tatsächlichen personellen Neuanfang4. 1 Die Alliierte Militärregierung hob zunächst einzelne, von ihr als typisch nationalsozialistisch eingestufte Normen auf, z. B. Kontrollratsgesetz Nr. 1 vom 20. 9. 1945 (Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland Nr. 1, S. 6) sowie Kontrollratsgesetz Nr. 11 vom 30. 1. 1946 (Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland S. 55 f.); im einzelnen dazu Etzel, S. 80 ff. 2 Direktive Nr. 24 des Alliierten Kontrollrats vom 12. 1. 1946 über die „Entfernung von Nationalsozialisten und Personen, die den Bestrebungen der Alliierten feindlich gegenüber stehen, aus Ämtern und verantwortlichen Stellungen“ (Amtsblatt des Kontrollrats Nr. 5, S. 30 ff.); dazu ausführlich Rüping, Parteigenossen, S. 23 ff., bezogen auf den Bezirk Celle. 3 Zu beispielhaften personellen Kontinuitäten: Garbe, S. 58 ff., im Hinblick auf Erich Schwinge, Professor der Rechte, während der NS-Zeit führender Gesetzeskommentator auf dem Gebiet des Militärstrafrechts und Kriegsgerichtsrat. Zum ehemaligen Generalbundesanwalt Wolfgang Immerwahr Fränkel vgl. Kolbe, S. 301, Fn. 1; I. Müller, Juristen, S. 137 ff.; Rüping, Provinzialjustizverwaltung, S. 160; Werkentin, Strafjustiz, S. 222 f. Fränkel war in der NS-Zeit beim Oberreichsanwalt am Reichsgericht in Leipzig mit Nichtigkeitsbeschwerden befaßt und hatte im Laufe seiner Tätigkeit bei der Reichsanwaltschaft im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde in etwa 50 Fällen die Umwandlung von Zuchthausstrafen in Todesstrafen

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Kap. 5: Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990

Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde im Gegensatz zur SBZ in den westlichen drei Besatzungszonen jedoch nicht mehr erhoben. Der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone (OGHBrZ)5 hatte zwar in einem Verfahren6 zu entscheiden, ob eine auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts durch Beschluß des Reichsgerichts hin erfolgte Aufhebung eines Urteils eines Sondergerichts ein neues Verfahren wegen derselben Tat und damit wegen Verstoßes gegen den Grundsatz ne bis in idem des Art. 103 III GG verbieten würde. Dies betraf allerdings die durch Anwendung einer vor Kriegsende erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde geschaffene Verfahrenslage. Der OGHBrZ befand, daß den betreffenden Bestimmungen weder aus formellen Gründen noch wegen ihres Inhalts die Geltung für die „damalige Zeit“ abgesprochen werden könne und daher die aufgrund der Nichtigkeitsbeschwerde entstandene verfahrensrechtliche Lage anzuerkennen sei, so daß einem erneuten Verfahren der Grundsatz ne bis in idem nicht entgegenstand. Die Bestimmungen über den außerordentlichen Einspruch7 und über die Nichtigkeitsbeschwerde8 wurden sowohl in der amerikanischen als auch der britischen Besatzungszone schließlich 1946 (amerikanische Zone) bzw. 1947 (britische Zone) ausdrücklich aufgehoben9, da man in den außerordentlichen Rechtsmitteln die Verbeantragt. Er wurde am 30. 3. 1962 zum Generalbundesanwalt berufen und bei Bekanntwerden seines Wirkens im Dritten Reich als politischer Beamter vier Monate später in den Ruhestand versetzt. Das von der Staatsanwaltschaft Karlsruhe gegen ihn eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen zweifachen Mordes und Beihilfe zum Mord sowie versuchten Mordes in vier Fällen ist zwei Jahre später durch Beschluß des OLG Karlsruhe eingestellt worden, ein Dienststrafverfahren verlief ebenfalls im Sande. 4 Kern, S. 288 ff.; Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 75, 79; Etzel, S. 80 ff.; Rüping, FS Rieß, S. 983 (983 ff., 989, 998 f.); ders., StQuB, S. 297 f., 300 ff. Zu den enormen Schwierigkeiten, die sich allein im Hinblick auf die Einstufung als „typisch nationalsozialistisch“ ergeben, und dem Scheitern des alliierten Reformvorhabens ausführlich Etzel, S. 199 ff.; I. Müller, Strafprozeßrecht, S. 59 (70 ff.). 5 Die Verordnung Nr. 98 vom 1. 9. 1947 der Britischen Militärregierung konstituierte 1947 den OGHBrZ mit Sitz in Köln (Amtsblatt der Militärregierung, Britisches Kontrollgebiet, S. 572, mit Durchführungsverordnung vom 17. 11. 1947; ebenfalls abgedruckt bei Rüping, StQuB, S. 316 f.). Die Zuständigkeit war auch in Strafsachen bewußt beschränkt. Der OGHBrZ entschied von seiner Errichtung 1947 bis zu seiner Auflösung nach drei Jahren in Revisionssachen, für die bis 1945 das RG zuständig gewesen war; mit der neu gegründeten Bundesgerichtsbarkeit gingen die beim OGHBrZ anhängigen Verfahren auf den BGH über. Siehe dazu auch Kern, S. 288; Rüping, OGHBrZ, NStZ 2000, 355 (355 ff.). 6 OGHBrZ Köln vom 11. 6. 1950, NJW 1950, 794 f. „Einem Verfahren vor dem Schwurgericht steht nicht entgegen, daß der Täter wegen derselben Tat durch ein Urteil eines Sondergerichts abgeurteilt, dieses Urteil aber durch die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts aufgehoben worden ist.“ 7 Zum Außerordentlichen Einspruch: Gesetz zur Änderung von Vorschriften des allgemeinen Strafverfahrens, des Wehrmachtstrafverfahrens und des Strafgesetzbuchs vom 16. 9. 1939, RGBl. 1939 I, S. 1841 ff. (Änderungsgesetz). 8 Zur Nichtigkeitsbeschwerde: Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige verfahrensrechtliche Vorschriften vom 21. 2. 1940, RGBl. 1940 I, S. 405 ff. (Zuständigkeits-VO) sowie die Verordnung zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 13. 8. 1942, RGBl. 1942 I, S. 508 ff. (2. Vereinfachungs-VO).

I. Die Entwicklung des Rechtszustands nach 1945

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wirklichung nationalsozialistischen Gedankenguts sah10. In der französischen Besatzungszone sind die Regelungen über die Nichtigkeitsbeschwerde zwar nicht ausdrücklich aufgehoben worden, sie waren jedoch gleichwohl nicht mehr anwendbar11. Mit Inkrafttreten des Grundgesetzes am 23. 5. 1949 herrschte für die Bundesrepublik Deutschland im Hinblick auf die Aufteilung der justitiellen Aufgaben weitgehend wieder der Rechtszustand, der am Ende der Weimarer Republik gegolten hatte; daß hieß Justizhoheit und Justizverwaltung standen wieder den Ländern zu, der Bund hatte die konkurrierende Gesetzgebung für die Gerichtsverfassung und das gerichtliche Verfahren12. Der Wiederherstellung von Rechtseinheit und Rechtsklarheit, die bereits weitgehend durch die bewußt auf Verunklarung hinarbeitende Normsetzungsmethode des Nationalsozialismus und schließlich durch die zonale Rechtszersplitterung vollends verlorengegangen waren, sollte das Vereinheitlichungsgesetz vom 12. 9. 195013 dienen. Zudem sollte es die rechtsstaatlichen Grundlagen des Strafverfahrens unter Eliminierung des nationalsozialistischen Gedankenguts erneuern und festigen. Das Gesetz mußte jedoch wegen seiner Eilbedürftigkeit und der Stoffülle überwiegend auf überkommene Lösungen zurückgreifen, so daß die durch die Neubekanntmachung der StPO vom 12. 9. 1950 wiedererreichte Rechtseinheit deutlich retrospektiv war und die eigentliche Reform des Verfahrensrechts der Zukunft überlassen blieb14. Das Vereinheitlichungsgesetz stellte grundsätzlich den Rechtszustand wieder her, der vor den Änderungen durch die nationalsozialistische Regierung bestanden hatte. Bestrebungen zur Vornahme größerer Reformen setzten sich im Gesetzge9 Die Aufhebung in der amerikanischen Zone erfolgte durch die Einführungsgesetze zur Strafrechtspflegeordnung von 1946, erlassen in: Groß-Hessen am 1. 3. 1946 (GVOBl. 1946, S. 13), Bayern am 1. 4. 1946 (Bayerisches GVOBl. 1946, S. 98), in Württemberg-Baden am 1. 4. 1946 (Reg.Bl. Württemberg-Baden 1946, S. 89). In der britischen Zone wurden die entsprechenden Bestimmungen durch die Verordnung des Präsidenten des Zentraljustizamtes vom 2. 1. 1947 aufgehoben (Hannoversche Rechtspflege [Jahrgang 1945 – 6.1947; ab 7.1947: Niedersächsische Rechtspflege] 1947, S. 8). 10 A.A. Nüse, JR 1949, 265 (267). Auch Full, NJW 1947 / 48, 369 (370) sprach sich ausdrücklich für die Wiedereinführung der Nichtigkeitsbeschwerde aus, die seiner Ansicht nach eine Rechtslücke schloß und „außerordentlich segensreich“ gewesen sei. Dies muß allerdings im Hinblick auf die zunehmend strafschärfende Praxis zuungunsten der Verurteilten bezweifelt werden. 11 Vgl. OLG Freiburg i.Br. vom 13. 12. 1948, HESt 2, 148 (149 f.). 12 Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 81. 13 Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. 9. 1950, BGBl. 1950 I, S. 455. 14 Rieß, Gesamtreform, ZRP 1977, 67 (68); vgl. auch die Vorbemerkung zur Begründung des Regierungsentwurfs vom 9. 2. 1950, BT-Drs. 1 / 530, S. 3. Tatsächlich sind die ersten tiefgreifenden Reformen des Strafverfahrens allerdings erst 14 Jahre später durch das Strafprozeßänderungsgesetz vom 19. 12. 1964 (BGBl. 1964 I, S. 1067) erfolgt.

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Kap. 5: Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990

bungsverfahren nicht durch; im Gesetz wurden – von wenigen Ausnahmen abgesehen15 – keine Neuerungen vorgeschlagen. In seiner amtlichen Begründung erklärte der Entwurf zum Vereinheitlichungsgesetz, daß in jedem Fall auf eine Regelung zurückgegangen werde, die bereits einmal in Deutschland rechtens war. Aus der Zeit von 1933 – 1945 wurden lediglich solche Neuerungen aufrechterhalten, soweit sie auf davorliegende Beratungen und Entwürfe aus der Zeit vor 1933 zurückgingen und sich bewährt hatten. Aufgehoben wurden damit im wesentlichen die Vorschriften, die entweder nationalsozialistisches Gedankengut enthielten oder aus dem Zwang der Kriegsverhältnisse entstanden waren16. Als solche sah der Gesetzgeber die Bestimmungen über die Nichtigkeitsbeschwerde an und hob die entsprechenden Regelungen durch das Vereinheitlichungsgesetz in Art. 8 II Nr. 15 (Zuständigkeits-VO vom 21. 2. 1940)17 und Nr. 22 (2. Vereinfachungs-VO vom 13. 8. 1942)18 ausdrücklich auf. Abgesehen von dem Odium des Mißbrauchs, mit dem diese Bestimmungen belastet waren, kam darin auch zum Ausdruck, daß die darin manifestierten Vorstellungen der nationalsozialistischen Gesetzgebung von dem Vorrang der „materiellen“ Gerechtigkeit gegenüber der „formalen“ Rechtskraft einen mit rechtsstaatlichen Anforderungen unverträglichen Eingriff in die Rechtskraft und die Rechtssicherheit bedeuteten19. Zu Beginn der Entwicklung der Bundesrepublik stand damit ein Strafverfahrensrecht, das inhaltlich fast ausschließlich das Recht der Weimarer Zeit widerspiegelte. Da bereits in der Weimarer Zeit – abgesehen von einigen tiefgreifenden Strukturänderungen durch die Emminger-Verordnung von 192420 – zahlreiche Reformansätze kaum aufgegriffen oder mangels praktischer Bewährung wieder rückgängig gemacht worden waren, entsprach die durch das Vereinheitlichungsgesetz wiederhergestellte Rechtseinheit in großem Umfang der RStPO der Entstehungszeit. Die Konsolidierung bedeutete daher zugleich einen Entwicklungsrückstand von Jahrzehnten, aus dem ein erneutes Änderungsbedürfnis hervorging. In der Folge entstand ein erheblicher Reformdruck, der eine außerordentlich intensive 15 Sachliche Neuerungen betrafen in der StPO vor allem verbotene Vernehmungsmethoden in dem neu eingefügten § 136a, die Verlagerung des Präklusionszeitpunktes bei der Richterablehnung auf den Zeitpunkt nach der Vernehmung des Angeklagten zur Sache (§ 25), die uneingeschränkte Geltung des Beweisantragsrechts für alle Verfahren (§ 244) sowie die Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist. Im GVG wurde die Vorlagepflicht der Oberlandesgerichte bei Divergenz (§ 121) geschaffen. 16 Vorbemerkung zur Begründung des Regierungsentwurfs vom 9. 2. 1950, BT-Drs. 1 / 530, S. 3. Vgl. auch Kern, S. 300 ff.; Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 83 ff., 86 f. 17 Verordnung über die Zuständigkeit der Strafgerichte, die Sondergerichte und sonstige verfahrensrechtliche Vorschriften, RGBl. 1940 I, S. 405 ff. 18 Verordnung zur weiteren Vereinfachung der Strafrechtspflege, RGBl. 1942 I, S. 508 ff. 19 Siehe Löwe / Rosenberg(24)-K. Schäfer, Bd. 1 Einleitung Kapitel 16 Rn. 30. Vgl. zum darin implizierten Topos „Gerechtigkeit statt Formalismus“ v. Dickhuth-Harrach, S. 7. 20 Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege vom 4. 1. 1924, RGBl. 1924 I, S. 15 ff.

II. Die Entwicklung des Rechtszustands nach 1990

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Gesetzgebungstätigkeit auch im Strafverfahrensrecht bewirkte21; zur Einführung einer der Nichtigkeitsbeschwerde vergleichbaren Regelung kam es im Zuge der Reformen jedoch nicht. Ideen der in den 70er Jahren lebhaften Reformdiskussion22, die Wiederaufnahme auf grobe materiell-rechtliche Ungerechtigkeit auszudehnen23 oder gegen offensichtliche Rechtsfehler rechtskräftiger Entscheidungen eine Nichtigkeitsbeschwerde24 zuzulassen, sind nicht verwirklicht worden. Im bundesdeutschen Strafverfahrensrecht existierte damit eine über die Wiederaufnahme des Strafverfahrens hinausgehende Form der Durchbrechung der Rechtskraft bis zur Einigung der beiden deutschen Staaten 1990 nicht.

II. Die Entwicklung des Rechtszustands nach 1990 Eine Änderung trat schließlich im Strafverfahrensrecht der Bundesrepublik ein, indem nach dem Beitritt der Deutschen Demokratischen Republik zur Bundesrepublik Deutschland am 3. 10. 1990 übergangsweise geltende Maßgaben zur Strafprozeßordnung das teilweise partielle Fortbestehen der Kassation als ein besonderes Instrument zur Beseitigung von Justiz-Unrecht der DDR vorsahen und damit über die bundesdeutsche Regelung der Wiederaufnahme des Strafverfahrens hinaus die Möglichkeit der Kassation einer rechtskräftigen Entscheidung eines Strafgerichts der DDR bestand.

1. Exkurs: Die Kassation der DDR nach 1989 bis zur Herstellung der deutschen Einheit Der im Herbst 1989 beginnende Zusammenbruch der sozialistischen Staats- und Gesellschaftsordnung in der DDR bedeutete für die Rechtsprechung einen Wesenswandel. Der Konzeption der Rechtspflege der DDR lag ein grundsätzlich anderes Verständnis zugrunde – das nicht den Schutz von Individualinteressen bezweckte, sondern in starkem Maße außerrechtliche, gesellschaftlich legitimierte Interessen oder ein vages Staatsinteresse gerichtlichen Entscheidungen zugrunde legte25. Der politisch-ökonomische Systemwechsel führte in der Folge auch zu einem Wandel des Rechtsinstituts der Kassation der DDR. Im Zusammenhang mit Rehabilitierungsverfahren, insbesondere vor Inkrafttreten des Rehabilitierungsgeset21 Rieß, Gesamtreform, ZRP 1977, 67 (68); Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 88 f.; siehe auch Roxin(25), § 72 Rn. 2 ff. 22 Siehe zur Rechtsmittelreform der 70er Jahre im einzelnen auch Kintzi, FS Rieß, S. 225 (227 ff.). 23 Deml, S. 120 ff. 24 Grünberg, S. 237 ff. 25 Rieß, Wiedervereinigung, DWiR 1991, 10 (11).

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Kap. 5: Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990

zes26 am 18. 9. 1990, gewann die Kassation als Mittel zur Rehabilitierung politisch Verfolgter besondere Bedeutung, obwohl die Kassation nach der rechtlichen Konstruktion nicht spezifisch dazu bestimmt war. Ohne die Gültigkeit vage formulierter Straftatbestände selbst in Zweifel zu ziehen, betrachtete das Oberste Gericht nunmehr entsprechende Verhaltensweisen als durch die Verfassung der DDR sowie des auch für die DDR verbindlichen IPBPR gedeckt und korrigierte im dem Wege der Kassation die Anwendung zu weit oder zu unbestimmt gefaßter Strafnormen im Einzelfall27. Durch das 6. Strafrechtsänderungsgesetz der DDR vom 29. 6. 199028 wurde die Kassation der DDR schließlich gravierend verändert. Neben der Beseitigung der bislang vorrangig als politisches Anleitungs- und Orientierungsmittel dienenden Gründekassation sowie der Beschränkung der Kassation auf schwerwiegende Gesetzesverletzungen war nach dem 6. Strafrechtsänderungsgesetz vor allem eine die Rechtssicherheit des Betroffenen stark beeinträchtigende Kassation zuungunsten des Verurteilten nicht mehr zulässig29; ein Kassationsantrag konnte seit Inkrafttreten des Gesetzes nur noch zugunsten eines Verurteilten gestellt werden. Dieser selbst war allerdings zunächst nach wie vor nicht selbst zur Antragstellung berechtigt. Die Bezirksgerichte hatten keine Kassationszuständigkeit mehr inne und alleiniger Antragsbefugter war nunmehr wieder ausschließlich der Generalstaatsanwalt beim Obersten Gericht. Die Bestimmung des § 324 StPO / DDR, nach der das Kassationsgericht bei Zurückweisung der Sache zur erneuten Entscheidung und Verhandlung verbindliche Weisungen erteilen konnte, wurde ersatzlos gestrichen. Das Recht des Verurteilten und seines Verteidigers zur Teilnahme an der Kassationsverhandlung sowie zur Abgabe von Erklärungen war erstmalig geregelt, und nunmehr 26 Rehabilitierungsgesetz der Deutschen Demokratischen Republik vom 6. 9. 1990, GBl. 1990 I, S. 1459. 27 Vgl. Luther, Rechtsvereinheitlichung, NStZ 1990, 362 (364); Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 48, 50; Amelung / Brüssow u. a., S. 146 f.; Buchholz, VIZ 1999, 642 (642 f.). Zu den bekannten Kassationsbeispielen und im Wege der Kassation Rehabilitierten zählen u. a. OG vom 5. 1. 1990, NJ 1990, 50 ff. = DtZ 1990, 31 (Fall Janka u. a.); OG vom 30. 3. 1990, NJ 1990, 206 ff. = DtZ 1990, 283 ff. (Begriff der Boykotthetze in Art. 6 Verf / DDR 1949 – Fall Harich u. a.); OG vom 29. 5. 1990, NJ 1990, 289 ff. (Fall Wollenberger); OG vom 15. 6. 1990, NJ 1990, 287 ff. = DtZ 1990, 281 (Fall Bahro); siehe auch OG vom 4. 5. 1990, NJ 1990, 267 f., wonach eine Kassation lediglich mit dem Ziel, eine höhere Strafe auszusprechen, ohne den Schuldausspruch zu ändern, nunmehr – nach jahrzehntelanger anderweitiger Praxis und zu diesem Zeitpunkt noch de lege ferenda – als unzulässig angesehen wurde; vgl. Luther, Strafverfahrensrecht, S. 82, 84. 28 Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Strafgesetzbuches, der Strafprozeßordnung, des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch und zur Strafprozeßordnung, des Gesetzes zur Bekämpfung von Ordnungswidrigkeiten, des Strafregistergesetzes, des Strafvollzugsgesetzes und des Paßgesetzes vom 29. 6. 1990 (6. Strafrechtsänderungsgesetz), GBl. 1990 I, S. 526; in Kraft getreten am 1. 7. 1990. 29 Die Abschaffung der Kassation zuungunsten des Verurteilten war insbesondere das Ergebnis erheblicher Kritik gegenüber diesem Rechtsbehelf; siehe z. B. Greive / Pfeiffer (Hrsg.), S. 185, 190, 249.

II. Die Entwicklung des Rechtszustands nach 1990

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hatte auch der inhaftierte Verurteilte einen Anspruch, an der Hauptverhandlung teilzunehmen; er war nach § 318 I 2 StPO / DDR 1990 auf sein Verlangen vorzuführen.

2. Die Kassation nach der deutschen Einigung Mit dem Tag des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik am 3. 10. 1990 wurden die fünf inzwischen wiedererrichteten Länder auf dem Gebiet der DDR zu Ländern der Bundesrepublik Deutschland; damit endete knapp 20 Jahre nach ihrer staatsrechtlichen 30 – und durch alle Staaten mit Ausnahme der Bundesrepublik erfolgten völkerrechtlichen – Anerkennung die Existenz der DDR und mit ihr auch die Existenz eines selbständigen Strafverfahrensrechts der DDR. Der Vorgang der Vereinigung bewirkte grundsätzlich die Erstreckung des Strafverfahrensrechts und des Gerichtsverfassungsrechts der Bundesrepublik auf das Beitrittsgebiet. Für eine Übergangszeit gewährleisteten jedoch Ausnahmen und Übergangsregelungen die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege nach dem Beitritt31: Insbesondere hielt der Einigungsvertrag vom 31. 8. 199032 für eine Übergangszeit die Gerichtsorganisation der DDR – ohne Oberstes Gericht – aufrecht, und die Aufgaben der bundesdeutschen Amts-, Land- und Oberlandesgerichte übernahmen zunächst die fortbestehenden Kreis- und Bezirksgerichte33. Des weiteren betrafen die übergangsweise geltenden Maßgaben zur Strafprozeßordnung das Fortbestehen der Kassation34 als ein besonderes Instrument zur Beseitigung von Justiz30 Vgl. den Grundlagenvertrag vom 18. 12. 1972 sowie das Gesetz zum Grundlagenvertrag vom 6. 6. 1973, BGBl. 1973 II, S. 421; BVerfGE 36, 1 (22). 31 Staatsrechtlich vollzog sich die deutsche Einigung im Wege des Beitritts der DDR zum Geltungsgebiet des Grundgesetzes; Art. 23 GG. Die Modalitäten des Beitritts regelte der Einigungsvertrag vom 31. 8. 1990, der zudem die Rechtsangleichung weitgehend auf der Grundlage des Rechts der Bundesrepublik näher konkretisierte. Siehe dazu z. B. Kroeschell, S. 207; Löwe / Rosenberg(25)-Rieß, Bd. 1, Einleitung Abschn. E Rn. 177 ff.; Rieß, Wiedervereinigung, DWiR 1991, 10 (11, 14 f.). 32 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31. 8. 1990 (BGBl. 1990 II, S. 889), Zusatzvereinbarung vom 18. 9. 1990 (BGBl. 1990 II, S. 1239) und Einigungsvertragsgesetz vom 23. 9. 1990 (BGBl. 1990 II, S. 885). 33 Siehe Anlage I, Kapitel III, Sachgebiet A, Abschnitt I, Nr. 1 Einigungsvertrag; näher Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil B. 34 Siehe hinsichtlich der Kassation die entsprechenden Änderungen der bisherigen Regelungen durch Art. 18 des Einigungsvertrags vom 31. 8. 1990 und Anlage I, Kapitel III, Sachgebiet A, Abschnitt III, Nr. 14 Maßgabe h sowie Art. 4 der Vereinbarung vom 18. 9. 1990 (BGBl. 1990 II, S. 885, 1239, 1243). Maßgabe h regelte – an Art. 18 II des Einigungsvertrags anknüpfend – die modifizierte Fortgeltung des Kassationsverfahrensrechts der StPO / DDR für Kassationsanträge, die seit dem 3. 10. 1990 gegen rechtskräftige Entscheidungen der Strafgerichte der DDR gestellt wurden. Art. 4 der Vereinbarung vom 18. 9. 1990 änderte den Einigungsvertrag in bezug auf das Ende der Antragsfrist ab, indem es die Fristen von Rehabilitierung und Kassation harmonisierte, und erweiterte die Kassationsgründe auf die Klausel, „oder nicht mit rechtsstaatlichen Maßstäben vereinbar ist“. Siehe Löwe / Rosenberg(24)-

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Kap. 5: Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990

Unrecht35: Danach bestand vom 3. 10. 1990 bis zum 18. 9. 1992 die Möglichkeit, die Kassation einer rechtskräftigen Entscheidung eines Strafgerichts der DDR36 zu beantragen, und zwar unabhängig davon, wie lange die rechtskräftige Verurteilung bereits zurückgelegen hatte; Art. 18 des Einigungsvertrags i.V.m. Maßgabe h sowie Art. 4 Nr. 1 der Zusatzvereinbarung.

a) Antragsbefugnis und Antragsfrist Art. 18 II des Einigungsvertrags gewährte erstmals auch dem Verurteilten ein selbständiges Kassationsantragsrecht37 – das Antragsrecht des Generalstaatsanwalts der DDR war hingegen ebenso wie die Entscheidungsbefugnis des Obersten Gerichts der DDR über die Kassation mit Wegfall beider Rechtspflegeorgane gegenstandslos geworden. Unabhängig von der Stellungnahme des Verurteilten zur Sache bestand daneben ein Antragsrecht der Staatsanwaltschaft, die dem Gesetzeswortlaut zufolge auch gegen den ausdrücklichen Willen des Betroffenen38 die Kassation einer rechtskräftigen Entscheidung beantragen konnte.

Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 48, 55 ff. sowie den dortigen Abdruck der einschlägigen Bestimmungen. 35 Vgl. Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 48, 50. 36 Nach dem Wortlaut des Einigungsvertrags waren demzufolge Entscheidungen, die vor Gründung der DDR zwischen dem 8. 5. 1945 und dem 7. 10. 1949 in der SBZ ergingen, nicht erfaßt. Nach Amelung / Brüssow u. a., S. 151, sprachen für eine entsprechende Anwendung jedoch Gründe der Sachgerechtigkeit und die Parallelbestimmung in § 1 II Rehabilitierungsgesetz vom 6. 9. 1990 (GBl. 1990 I, S. 1459) – das gem. Art. 9 III, Art. 17 des Einigungsvertrags in Verbindung mit Art. 3 Nr. 6 der Zusatzvereinbarung entsprechend den dazu getroffenen Maßgaben ebenso wie die Kassation nach Wirksamwerden des Beitritts der DDR weitergalt (s. den Abdruck der einschlägigen Bestimmungen bei Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 79). Dagegen sah Esch, S. 158 f., den Anwendungsbereich des Rehabilitierungsgesetzes insoweit als über den der Kassation hinausgehend an. Nicht der Kassation unterlagen jedoch Strafentscheidungen, die sowjetische Gerichte in der SBZ getroffen hatten, selbst wenn diese im Strafausspruch später durch Gerichte der DDR abgemildert wurden, s. Amelung / Brüssow u. a., S. 151 f. 37 Ergänzt wurde dieses Antragsrecht durch Maßgabe h Satz 1 sowie Maßgabe h lit. aa) i.V.m. § 361 StPO: Der Kassationsantrag wurde danach weder durch die erfolgte Strafvollstreckung noch durch den Tod des Verurteilten ausgeschlossen. Die Antragsbefugnis stand im Falle des Todes des Verurteilten auch den in § 361 II StPO genannten Angehörigen zu. 38 Im Rehabilitierungsverfahren war hingegen gem. § 10 II Rehabilitierungsgesetz eine Antragstellung der Staatsanwaltschaft gegen den ausdrücklichen Willen des Betroffenen oder seiner Hinterbliebenen nicht zulässig. Daraus wurde gefolgert, daß auch im Kassationsverfahren eine Antragstellung durch die Staatsanwaltschaft bei entgegenstehendem Willen des privaten Antragsberechtigten entfallen sollte; vgl. Esch, S. 165; Amelung / Brüssow u. a., S. 161.

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Damit das Kassationsverfahren alsbald abgewickelt werden konnte, war die Antragsbefugnis des Verurteilten sowie der Staatsanwaltschaft39 an eine absolute Ausschlußfrist gebunden, bei deren Versäumen somit auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 44 StPO nicht möglich war. Die Antragsbefugnis erlosch nach Maßgabe h Satz 1 in der Fassung des Art. 4 Nr. 1 der Zusatzvereinbarung mit Ablauf des 18. 9. 1992; die bisherige Kassationsfrist des § 313 StPO / DDR war durch die neue Fristenregelung unanwendbar. Die Antragsfrist wurde nur dann gewahrt, wenn der Kassationsantrag bis zu diesem Datum bei dem für das Verfahren zuständigen Kassationsgericht einging. Andererseits war die Kassationsbefugnis nicht bereits dadurch verbraucht, weil bereits vor dem 3. 10. 1990 eine Kassationsentscheidung ergangen war, soweit der neue Antrag auf Gründe gestützt wurde, die – wie beispielsweise die Rechtsstaatswidrigkeit der Entscheidung – vor dem 3. 10. 1990 noch nicht als Kassationsgründe anerkannt waren40. Abweichend vom bisherigen Kassationsrecht der StPO / DDR konnten damit vom 3. 10. 1990 bis zum 18. 9. 1992 die Staatsanwaltschaften bei den Bezirksgerichten und die Verurteilten bzw. deren Hinterbliebene die Kassation einer rechtskräftigen41 Entscheidung eines Gerichts der DDR beantragen, die nur noch zugunsten des Verurteilten zulässig war42. b) Zuständigkeit und Entscheidung Über den Kassationsantrag entschied das Bezirksgericht, in dessen Gerichtsbezirk die zu überprüfende Entscheidung ergangen war; im Land Berlin war an Stelle des Bezirksgerichts das Landgericht Berlin zuständig43. Das Kassationsgericht konnte abweichend von der früheren Regelung des § 319 I StPO / DDR in entsprechender Anwendung des § 349 StPO (Verwerfung der Revision ohne Hauptverhandlung) über den Kassationsantrag auch durch Beschluß entscheiden; die Entscheidung des Kassationsgerichts war nicht anfechtbar44. Dadurch konnte in ein39 Nach § 10 II 2 Rehabilitierungsgesetz sind dagegen Anträge der Staatsanwaltschaft auf Rehabilitierung – im Gegensatz zu Anträgen des Betroffenen oder seiner Hinterbliebenen – nicht fristgebunden. 40 Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 55, 74; Amelung / Brüssow u. a., S. 161 ff. 41 Gegenstand der Kassation konnten nach dem Wortlaut des Satzes 1 der Maßgabe h nur rechtskräftige Entscheidungen sein. Ein Kassationsantrag gegen eine vor dem 3. 10. 1990 ergangene, grundsätzlich noch anfechtbare Entscheidung war demzufolge unzulässig, da zudem in diesen Fällen kein Bedürfnis für eine Überprüfung durch die Kassation bestand und eine rechtsstaatsgemäße Überprüfung mittels eines ordentlichen Rechtsmittels möglich gewesen wäre. Siehe Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 57. 42 Vgl. Luther, Strafverfahrensrecht, S. 84; ders., Strafprozeßrecht, S. 341 (389). 43 Siehe Maßgabe h Satz 2. Zu weiteren Einzelheiten: Amelung / Brüssow u. a., S. 163 f.; Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 56. 44 Anlage I, Kapitel III, Sachgebiet A, Abschnitt III, Nr. 14 Maßgabe h, lit. dd) und ff) Einigungsvertrag.

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Kap. 5: Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990

deutigen Fällen durch Einsparung der Hauptverhandlung das Verfahren erleichtert und beschleunigt werden. Neben der Gewährung eines eigenen Antragsrechts für den Verurteilten stellte diese verfahrensrechtliche Änderung zur Beschleunigung und Entlastung der Gerichte die bedeutendste dar, wie auch die Unanfechtbarkeit der Entscheidung justizentlastende Funktion hatte45. Hielt das Kassationsgericht den Kassationsantrag für begründet, hatte es die angefochtene Entscheidung – bei entsprechender Anwendung des § 349 IV StPO durch Beschluß, im übrigen nach Hauptverhandlung durch Urteil – aufzuheben und in der Sache selbst zu entscheiden oder zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen; §§ 321 I, 322 StPO / DDR. Im Fall der Zurückverweisung richtete sich das weitere Verfahren, so auch die Anfechtbarkeit der auf die Zurückverweisung hin ergangenen Entscheidung, nach den allgemeinen Regeln der StPO. Grundsätzlich bedeutete die Kassationsentscheidung auch ein Verbrauch des Kassationsantragsrechts aller Antragsberechtigten, da bei Änderung oder Zurückverweisung mit der Entscheidung an die Stelle der Entscheidung eines Gerichts der DDR die nicht kassationsfähige Entscheidung des Gerichts der Bundesrepublik trat; wies das Kassationsgericht den Kassationsantrag als unbegründet zurück, wurde dadurch die Entscheidung des Gerichts der DDR durch eine nicht kassationsfähige Entscheidung des Gerichts der Bundesrepublik bestätigt. Auch eine Verwerfung des Antrags als unzulässig (§ 349 I StPO) führte zum Verbrauch des Kassationsantragsrechts des Antragstellers, da eine erneute, nunmehr ordnungsgemäße Antragstellung eine Umgehung der Unanfechtbarkeit der Entscheidung bedeutet hätte46. c) Kassationsgründe Die Kassationsgründe stimmten im wesentlichen mit denen des 6. Strafrechtsänderungsgesetzes der DDR überein. Ergänzt wurde der bisherige Kassationsgrund des § 311 II 2 Nr. 2 StPO / DDR 1990 um die zusätzliche Alternative der Unvereinbarkeit der Entscheidung mit rechtsstaatlichen Maßstäben47. Die Kassation er45 Vgl. Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 67 ff.; Esch, S. 173 ff. mit zahlreichen weiteren Einzelheiten. 46 Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 64, 69. Bei Verwerfung des Kassationsantrags als unzulässig (§ 349 I StPO), z. B. wegen eines Formmangels, trat jedoch kein Verbrauch des Antragsrechts für die anderen Antragsberechtigten ein, sofern diese für die Unzulässigkeit des Antrags nicht verantwortlich waren und ggf. die Ursache der Unzulässigkeit des Antrags, d. h. den Formmangel, fristgerecht beseitigen konnten. Zu weiteren Einzelheiten bei Selbstentscheidung des Gerichts: Esch, S. 180 ff. 47 Maßgabe h in der Fassung des Art. 4 Nr. 2 der Zusatzvereinbarung. § 311 II StPO / DDR 1990 war danach folgendermaßen gefaßt: „(2) Die Kassation ist nur zugunsten eines Verurteilten zulässig. Sie kann durchgeführt werden, wenn 1. die Entscheidung auf einer schwerwiegenden Verletzung des Gesetzes beruht, 2. die Entscheidung im Strafausspruch oder im Ausspruch über die sonstigen Rechtsfolgen der Tat gröblich unrichtig oder nicht mit rechtsstaatlichen Maßstäben vereinbar ist.“

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möglichte damit die Korrektur solcher Entscheidungen, die auf einer schwerwiegenden Verletzung der im Zeitpunkt der Verurteilung geltenden Strafgesetze oder strafprozessualen Vorschriften der DDR – z. B. auf einer Rechtsbeugung – beruhten. Darüber hinaus wurden auch der gröblich unrichtige Rechtsfolgenausspruch sowie die rechtsstaatswidrige Verurteilung erfaßt48. Im Interesse des Verurteilten und gegebenenfalls im Sinne einer Klarstellung ermöglichte die Kassation nach 1990 prinzipiell auch die Beseitigung von Nichturteilen oder nichtigen Urteilen49, so z. B. in den Waldheim-Prozessen von 195050. Die mißglückte Formulierung der letzten Alternative führte allerdings zu der Kontroverse, ob sich die Unvereinbarkeit mit rechtsstaatlichen Maßstäben nur auf den Straf- und sonstigen Rechtsfolgenausspruch beschränkte oder auf die gesamte Entscheidung bezog. Für eine restriktive Auslegung sprach sich vor allem die Praxis51 aus, während die Literaturmeinungen52 zugunsten des Verurteilten einen Rechtsfolgenausspruch unter rechtsstaatlichen Aspekten auch dann für unhaltbar hielten, wenn das der Entscheidung zugrunde liegende Verfahren oder der Schuldspruch rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht entsprach.

Im einzelnen dazu Arnold, Strafverteidigertag, S. 137 (148 ff.). Siehe Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 50; Esch, S. 252 f.; Amelung / Brüssow u. a., S. 153. Zu der im einzelnen umstrittenen und nicht klar konturierten Lehre von der Nichtigkeit der Urteile: Roxin(25), § 50 Rn. 27 ff.; ausführlich auch Löwe / Rosenberg(24)-K. Schäfer, Bd. 1, Einleitung Kapitel 16. 50 Vor Sonderstrafkammern in Waldheim / Sachsen, die dem Landgericht Chemnitz angehörten, wurden im Jahre 1950 über 3.000 bislang in sowjetischen Lagern auf dem Gebiet der DDR Internierte wegen ihrer Tätigkeit im Faschismus schematisch zu drakonischen Strafen verurteilt. Die Verhandlungen fanden – mit Ausnahme einiger Schauprozesse – ohne Verteidigung und Beweisaufnahme unter Ausschluß der Öffentlichkeit statt; die unmittelbare Anleitung und Kontrolle der Scheinverfahren selbst lag in den Händen des zentralen Parteiapparates der SED, der zuvor die Einzelergebnisse festgelegt hatte. Vgl. zu den Waldheim-Prozessen auch Werkentin, Strafjustiz, S. 174 ff.; ders., Waldheimer Prozesse, S. 32 ff.; Henrich, DRiZ 1992, 85 (88 f.); Rüping, StQuB, S. 390 f., 408 f. Das Kammergericht Berlin erklärte 1954 die in den Waldheimer Verfahren zustande gekommenen Urteile „als absolut und unheilbar nichtig“ mit der Folge, daß die Urteile der Rechtskraft nicht fähig waren und somit nicht vollstreckt werden konnten – andererseits stand einer erneuten Verfolgung der Grundsatz ne bis in idem nicht entgegen, Kammergericht Berlin, Beschluß vom 15. 3. 1954, NJW 1954, 1901 f. § 1 II StrRehaG erklärt nunmehr die „Waldheimer Prozesse“ per se als mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbar. Siehe auch BR-Drs. 483 / 91 vom 16. 8. 1991, S. 44 f.; BT-Drs. 12 / 1608 vom 15. 11. 1991, S. 18 (linke Spalte). 51 Z. B. LG Berlin vom 17. 1. 1991, NJ 1991, 180 ff. 52 Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 60; Esch, S. 160 ff.; Amelung / Brüssow u. a., S. 157 ff., mit weiteren Einzelheiten und Argumenten für eine extensive Auslegung – insbesondere im Hinblick auf eine Unzulässigkeit der Vollstreckung nach Maßgabe d. 48 49

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d) Funktionswandel der Kassation Die Kassation bekam den Charakter eines Korrektivs rechtlich fehlerhafter Einzelfallentscheidungen im Sinne einer „übergeordneten Rechtsprechungskontinuität“53 nunmehr ausschließlich zugunsten des Verurteilten. Sie verlor in den Fällen, in denen sie als Mittel zur Rehabilitierung weiter Anwendung gefunden hatte, ihren ursprünglichen Zweck der Gewährleistung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung54. Durch die neu eingeführte Antragsbefugnis des Betroffenen gewährte sie zudem individuellen Rechtsschutz. Damit vollzog sich ein grundlegender Funktionswandel des Kassationsverfahrens von einem Instrument zentralistischer Lenkung und Kontrolle der Rechtsprechung zu einem außerordentlichen Rechtsbehelfsverfahren in einer politischen und staatsrechtlichen Übergangssituation zugunsten des Verurteilten mit individualrechtlicher Ausprägung. Ähnlichkeiten zeigten sich insoweit zu einem ordentlichen Rechtsmittel, insbesondere zur Revision im Recht der Bundesrepublik oder zur Kassation im französischen Recht, durch eine umfassende Urteilsüberprüfung in rechtlicher Hinsicht, die sich grundsätzlich nicht auf Fehler bei der Tatsachenfeststellung bezog. Allerdings ließ das neue Kassationsrecht als Konglomerat aus dem Sechsten Kapitel der StPO / DDR, dem Revisions- und Wiederaufnahmerecht der Bundesrepublik neben besonderen Maßgaben zu deren Geltungserweiterung sowie aus neuen Verbindungen zum Rehabilitierungsgesetz eine klare Systematik vermissen. Bedingt durch die Eilbedürftigkeit der Beratungen enthielt das geltende Recht darüber hinaus zahlreiche Lükken, Unklarheiten und Widersprüche55.

e) Kassationspraxis In der Praxis bot der Rechtsbehelf der Kassation vielfach eine geeignete prozessuale Form zur Korrektur gesetzwidriger Entscheidungen56. Die Probleme hin53 Ermöglichte die Kassation doch als traditioneller Bestandteil des Prozeßrechts der DDR bereits bisher den zentralen Justizorganen des Staates die Korrektur abschließender Gerichtsentscheidungen, die mit der staatlich diktierten Rechtsanwendungspraxis materiell- oder verfahrensrechtlich nicht korrespondierte. Zwischen der Wende und dem Inkrafttreten des Rehabilitierungsgesetzes am 18. 9. 1990 war das Kassationsverfahren praktisch das einzige Rechtsverfahren für eine politische bzw. gesellschaftliche „Rehabilitierung“ von durch die Strafjustiz Verurteilten. Siehe Amelung / Brüssow u. a., S. 17 f. 54 So auch LG Berlin vom 19. 11. 1991, NJ 1991, 558. 55 Amelung / Brüssow u. a., S. 17 f., 146 ff.; s. auch Luther, Strafverfahrensrecht, S. 85; Buchholz, VIZ 1999, 642 (643); siehe auch BR-Drs. 483 / 91 vom 16. 8. 1991, Begründung, S. 28 f. 56 Von nach dem Beitritt ergangenen Kassationsentscheidungen seien insbesondere genannt: LG Berlin vom 27. 12. 1990, NJ 1991, 110 (Fall Kurt Vieweg und Marga Langendorf – die Kassation hatte noch der Präsident des Obersten Gerichts der DDR beantragt); Bezirksgericht Leipzig vom 9. 7. 1991, NJ 1991, 446 ff. (Fall des Pfarrers der Peterskirche Dr. Schmutzler); LG Berlin vom 3. 7. 1991, NJ 1991, 496 ff. (Fall Karl Wilhelm Fricke).

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sichtlich der Auslegung des Merkmals der Unvereinbarkeit mit rechtsstaatlichen Maßstäben wurden überwiegend zugunsten der Betroffenen gelöst57. In zahlreichen Fällen genügte diese Möglichkeit jedoch nicht zur Beseitigung von Justiz-Unrecht der DDR. Dies gilt insbesondere für politische Unrechtsurteile, die beispielsweise auf der Anwendung von strafgesetzlichem Unrecht beruhten oder unter Verletzung übergesetzlichen Rechts bzw. unter Mißachtung des geltenden Verfassungsrechts der DDR getroffen wurden. Für diese strafrechtlichen Verurteilungen58, die nicht auf Gesetzesverletzungen durch die Gerichte beruhten – beispielsweise weil derartige Handlungen in der DDR / SBZ (wie ungesetzlicher Grenzübertritt nach § 213 StGB / DDR, Rowdytum nach § 215 I StGB / DDR oder Zusammenrottung nach § 217 StGB / DDR59) unter Strafe gestellt waren oder die Ausübung und Durchsetzung politischer Grundrechte in vielen Fällen durch unklare, dehnbare Straftatbestände und Repressionen sowie eine restriktive Grundrechtsinterpretation erschwert bzw. vereitelt wurde60 –, stand der zusätzliche Rechtsbehelf der Rehabilitierung61 zur Verfügung. Dieser ging in seinem Anwendungsbereich über den der Kassation teilweise erheblich hinaus. Das Nebeneinander von Rehabilitierung und Kassation sowie zahlreiche Unklarheiten und Widersprüche des geltenden Rechts führten in der Praxis zu Unstimmigkeiten, Verzögerungen und beträchtlichen Unterschieden in der Handhabung der Kassation; so hatte der Kassationssenat in Berlin sehr hohe Anforderungen an die Kassation gesetzt, während sich beispielsweise in Dresden eine extensive Kassationspraxis abzeichnete, in der ca. 80 Prozent der Anträge erfolgreich waren62. Schließlich wurde die Kassation durch die Rehabilitierung nach dem als Art. I des SED-Unrechtsbereinigungsgesetzes verkündeten „Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz“ vom 29. 10. 199263 ersetzt. Eine Übernahme der Kassation in das gesamtdeutsche Strafverfahrensrecht ist – abgesehen von der partiellen Übergangsregelung durch den Einigungsvertrag bis zum 18. 9. 1992 – nicht erfolgt, obgleich angeregt wurde, das Kassationsrecht zuSo Buchholz, VIZ 1999, 642 (644, Fn. 11). Ein Anspruch auf Rehabilitierung bestand darüber hinaus auch in Fällen anderer Beendigung eines Strafverfahrens als durch Urteil, § 1 III Rehabilitierungsgesetz; s. dazu eingehend Amelung / Brüssow u. a., S. 45 ff.; Esch, S. 197 ff. 59 Vgl. zu weiteren Strafbestimmungen im Sinne § 3 Rehabilitierungsgesetz Amelung / Brüssow u. a., S. 64 ff. 60 Siehe Esch, S. 194 f.; Amelung / Brüssow u. a., S. 58. 61 Zum Rehabilitierungsverfahren im einzelnen: Amelung / Brüssow u. a., S. 33 ff., 42 ff.; Esch, S. 190 ff.; Löwe / Rosenberg(24)-Hilger, Bd. 6.2, Nachtrag II (Einigungsvertrag), Teil C Rn. 79 ff. 62 Siehe BR-Drs. 483 / 91 vom 16. 8. 1991, S. 2, 29; BT-Drs. 12 / 1608 vom 15. 11. 1991, S. 13; Buchholz, VIZ 1999, 642 (644); Arnold, Strafverteidigertag, S. 137 (161 ff.). 63 Gesetz über die Rehabilitierung und Entschädigung von Opfern rechtsstaatswidriger Strafverfolgungsmaßnahmen im Beitrittsgebiet (Strafrechtliches Rehabilitierungsgesetz – StrRehaG) vom 29. 10. 1992, BGBl. 1992 I, S. 1814. 57 58

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gunsten des Verurteilten als außerordentlichen Rechtsbehelf zur Herstellung materieller Gerechtigkeit in das deutsche Strafprozeßrecht zu übernehmen64.

3. Das „Erste SED-Unrechtsbereinigungsgesetz“ von 1992 Das „Erste SED-Unrechtsbereinigungsgesetz“65 sah neben der Vereinheitlichung von Rehabilitierung und Kassation auch den Wegfall der Kassation als bislang eigenständige Möglichkeit zur Beseitigung von Justiz-Unrecht der DDR vor. Deren Abschaffung führte dazu, daß rechtskräftige Verurteilungen, die Straftaten der allgemeinen Kriminalität betrafen, nur noch im Rahmen der Rehabilitierung überprüft werden konnten. Strafgefangenen, die ihre Freiheitsstrafen aufgrund von Verurteilungen aus der Zeit der DDR verbüßten, wurde damit der zusätzliche Rechtsbehelf der Kassation genommen66. Kritik und Ablehnung der Kassation basierten teilweise auf theoretischen Unklarheiten hinsichtlich der Abgrenzung von Rehabilitierung und Kassation – letztere wurde vielfach als Mittel zur Rehabilitierung angesehen, obwohl der Charakter des außerordentlichen Rechtsbehelfs der Kassation ein anderer war und darin bestand, rechtskräftige Fehlurteile, die in schwerwiegender Weise auf unrichtiger Anwendung des damals geltenden Straf- bzw. Strafprozeßrechts beruhten, zu korrigieren. Das Kassationsurteil hob das fehlerhafte Strafurteil mit dem Ziel einer Entscheidung auf bzw. traf eine neue weitere Entscheidung; dagegen wird mit der Rehabilitierung das Strafurteil ohne erneute Entscheidung aufgehoben und die strafrechtlichen Folgen werden in vollem Umfang beseitigt67. Das SED-Unrechtsbereinigungsgesetz von 1992 sah eine Zusammenführung von Rehabilitierung und Kassation als erforderlich an, um die Widersprüche und Unklarheiten des geltenden Rechts zu beseitigen. Darüber hinaus hatte die bisherige Trennung in der beginnenden Rechtsprechungspraxis bereits zu Unzuträglichkeiten und Verzögerungen geführt. Insbesondere war eine Unterscheidung zwischen einer Verfolgung mit Mitteln des politischen Strafrechts (Rehabilitierung) und einer Verurteilung in rechtsstaatswidriger Weise nach allgemeinem Strafrecht (Kassation) im Einzelfall kaum möglich – zumal es in der Praxis der DDR-Justiz häufig eine Frage des Zufalls war, ob sich die Unterordnung der Justiz unter Staat und Partei in politischer Strafverfolgung oder in der Anwendung allgemeinen Strafrechts manifestierte. Für eine Differenzierung zwischen den Opfern bestand demnach kein Anlaß mehr68. Im Ergebnis wurde allein die Rehabilitierung zur Be64 Arnold, Strafverteidigertag, S. 137 (163); ders., Rehabilitierung, StV 1992, 92 (94); ders., Einheit, S. 101 (108). 65 BGBl. 1992 I, S. 1814; s. auch BR-Drs. 431 / 92 vom 19. 6. 1992 sowie BR-Drs. 483 / 91 vom 16. 8. 1991; BT-Drs. 12 / 1608 vom 15. 11. 1991. 66 Arnold, Einheit, S. 101 (106). 67 Arnold, Rehabilitierung, StV 1992, 92 (93); ders., Strafverteidigertag, S. 137 (145).

III. Das geltende Wiederaufnahmerecht der Bundesrepublik

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seitigung von Justiz-Unrecht der DDR sowohl in politischen als auch in allgemeinen Strafsachen als ausreichend angesehen69. Entsprechend Art. 18 I 1 des Einigungsvertrags, der die prinzipielle Bestandskraft der Entscheidungen der DDR-Gerichte festschreibt, sollte dabei nicht jede fehlerhafte Rechtsanwendung durch die Justiz der DDR rückgängig gemacht werden, sondern nur soweit die Entscheidung „mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlichen rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbar ist“ (§ 1 I StrRehaG). Mit dieser Formulierung wollte man vermeiden, auf die Einhaltung der DDR-Verfahrensvorschriften abzustellen; die systemimmanente Überprüfung der Einhaltung des DDR-Rechts wurde nicht als Zweck des Rehabilitierungsverfahrens angesehen.70 Dem geltenden Recht ist damit eine Nichtigkeitsbeschwerde bzw. Kassation, mit der schwere Rechtsfehler von Entscheidungen auch noch nach Eintritt der Rechtskraft geltend gemacht werden können, fremd. Davon bildet jetzt lediglich noch die Rehabilitierung nach dem Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz71 für in der DDR ergangene strafrechtliche Entscheidungen eine Ausnahme.

III. Das geltende Wiederaufnahmerecht der Bundesrepublik Das Rechtsinstitut der Wiederaufnahme 72 eines rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahrens nach §§ 359 ff. StPO versucht, den Konflikt zwischen den jeweils verfassungsmäßig aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Prinzipien der formalen Rechtssicherheit bedingt durch die Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen 68 BR-Drs. 483 / 91 vom 16. 8. 1991, S. 29 f.; BT-Drs. 12 / 1608 vom 15. 11. 1991, S. 13 f.; vgl. auch Buchholz, VIZ 1999, 642 (644). Nach Arnold, Rehabilitierung, StV 1992, 92 (94), führt die angenommene Identität zwischen politischen und allgemeinen Strafsachen letztlich nicht zu einer Ausweitung, sondern einer Einschränkung der Korrekturmöglichkeiten gewöhnlicher Strafentscheidungen. 69 A.A. Arnold, Rehabilitierung, StV 1992, 92 (93 f.): Das Rehabilitierungsverfahren ist nicht das geeignete Mittel zur Überprüfung von Strafurteilen des gewöhnlichen Strafprozesses, wie umgekehrt politisches Strafrecht nicht mit strafprozessualen Korrekturmitteln aufgearbeitet werden kann. 70 BR-Drs. 483 / 91 vom 16. 8. 1991, S. 43 f.; BT-Drs. 12 / 1608 vom 15. 11. 1991, S. 17 f. Kritisch dazu: Arnold, Rehabilitierung, StV 1992, 92 (94). 71 Obwohl die Strafverfahrensdogmatik der DDR untrennbar mit der bedingungslosen Unterwerfung des Rechts unter das Primat der SED verbunden gewesen ist, setzt die Rehabilitierung nach dem Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz deren Anwendung und Akzeptanz voraus; abzustellen ist nunmehr auf die Einhaltung wesentlicher rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien im Sinne eines übergreifenden Konsenses, beispielsweise der EMRK. Vgl. BR-Drs. 483 / 91 vom 16. 8. 1991, S. 43 f.; BT-Drs. 12 / 1608 vom 15. 11. 1991, S. 18. Fehlurteile des gewöhnlichen Strafprozesses sind von der Korrektur durch die Rehabilitierung damit weitgehend entzogen; s. Arnold, Rehabilitierung, StV, 1992, 92 (94). 72 Siehe zur Geschichte dieses Rechtsinstituts: Deml, S. 5 ff.; Wasserburg, Wiederaufnahme, S. 6 ff.; ders., Reform, ZRP 1997, 412 (412 ff.); KK(5)-Schmidt, Vor § 359 Rn. 6 ff.

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einerseits und der Intention des Strafverfahrens zu materieller Wahrheit oder Gerechtigkeit andererseits zu lösen und gewährt angesichts der Unerträglichkeit73 von Fehlentscheidungen 74 im Einzelfall und ausnahmsweise die Möglichkeit, deren Rechtskraft zu Lasten der Rechtssicherheit zugunsten oder zuungunsten75 des Verurteilten zu durchbrechen76. Die Durchbrechung der Rechtskraft ist nur in den sehr engen Grenzen der §§ 359, 362 StPO sowie des § 79 I BVerfGG zulässig, die abschließend die Fallkonstellationen der Wiederaufnahme des Strafverfahrens regeln77. Prinzipiell dient die Wiederaufnahme nur zur Überprüfung der tatsächlichen Grundlagen des Urteils; Rechtsfehler sind dagegen der Revision vorbehalten78 und – mit Ausnahme der Wiederaufnahme nach Nichtigkeitserklärung eines Gesetzes (§ 79 I BVerfGG) sowie der Wiederaufnahmegründe der vorsätzlich falschen Rechtsanwendung (§ 359 Nr. 3 / § 362 Nr. 3 StPO) und der Konventionswidrigkeit des deutschen Urteils (§ 359 Nr. 6 StPO) – von der Nachprüfung im Wiederaufnahmeverfahren ausgenommen. Das Wiederaufnahmegericht entscheidet im Zulassungs- oder Aditionsverfahren über Zulässigkeit und Schlüssigkeit des Antrags nach § 368 I StPO. Die ausgesprochen zurückhaltende79 Praxis würdigt bei der Prüfung der Schlüssigkeit trotz drohender Beweisantizipation 80 bereits die Beweiskraft der angebotenen Mittel81 und 73 Nach der „Unerträglichkeitsformel“ soll eine Durchbrechung der Rechtskraft einer Entscheidung dann möglich sein, wenn die Fehlerhaftigkeit des Urteils ein unerträgliches Maß erreicht. Siehe LG Karlsruhe NStZ 2003, 108 (109); Deml, S. 59; KK(5)-Schmidt, Vor § 359 Rn. 4; Roxin(25), § 55 Rn. 1. Kritisch zu dieser Formel: J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 38. 74 Zum Begriff des Fehlurteils: Lange, S. 3 ff.; Peters, Fehlerquellen III, S. 33, 69; WeberKlatt, S. 25 ff. 75 Siehe zur Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten: Weber-Klatt, S. 163 ff. Für eine Abschaffung der Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten J. Meyer, Wiederaufnahme, ZStW 84 (1972), 909 (930). 76 BVerfGE 22, 322 (329) = NJW 1968 (147); BVerfG NJW 1995, 2024 = NStZ 1995, 43; BVerfG StV 2003, 225 (225); KK(5)-Schmidt, Vor § 359 Rn. 1 ff.; HK-Krehl, Vor §§ 359 f. Rn. 1; AK / StPO-Loos, Vor § 359 Rn. 1; Löwe / Rosenberg(25)-Gössel, Vor § 359 Rn. 5 ff.; Roxin(25), § 55 Rn. 1; Kühne, Rn. 1106; J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 37; vgl. auch Kriele, S. 87. 77 Löwe / Rosenberg(25)-Gössel, Vor § 359 Rn. 16, 146; AK / StPO-Loos, § 359 Rn. 2; Roxin(25), § 55 Rn. 2. 78 Siehe BGH NJW 1993, 1481 (1482): Eine fehlerhafte Rechtsanwendung stellt keinen Wiederaufnahmegrund dar, auch wenn die Entscheidung „noch so falsch“ sei. A.A. Peters, Fehlerquellen III, S. 64 f.; vgl. auch J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 114 ff. Eine Erweiterung der Wiederaufnahmegründe um Rechtsfehler sah der Gesetzentwurf der SPD-Fraktion, BT-Drs. 13 / 3594, Begründung, S. 6, vor. Dagegen jedoch Rieß, Wiederaufnahme, NStZ 1994, 153 (158). 79 Z. B. LG Braunschweig NStZ 1987, 377; kritisch dazu Roxin(25), § 55 Rn. 11. 80 Dazu Wasserburg / Eschenbach, GA 2003, 335 (347 ff.). 81 Nach BVerfG NStZ 1995, 43 dürfen im Zulassungsverfahren allerdings keine Beweiswürdigungen vorgenommen und keine Feststellungen getroffen werden, die der Haupt-

III. Das geltende Wiederaufnahmerecht der Bundesrepublik

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beschränkt sich nicht nach § 368 I StPO abstrakt darauf, ob dem Vorbringen zufolge ein gesetzlicher Wiederaufnahmegrund eingreift82. Im Probationsverfahren entscheidet das Gericht nach §§ 369, 370 StPO über die Begründetheit, d. h. ob die Tatsachen und Beweismittel den Antrag stützen83. Ist der Antrag begründet, ordnet das Gericht die Erneuerung der Hauptverhandlung an. Tendenzen der Praxis, von den restriktiven gesetzlichen Voraussetzungen zusätzlich restriktiv Gebrauch zu machen84, werden vom Schrifttum seit langem kritisiert85, das entweder eine vollständige86 oder teilweise87 Reform88 des Wiederaufnahmerechts respektive die Änderung der gegenwärtigen Rechtsanwendung89 fordert.

1. Der Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 5 StPO („propter nova“) Der in der Praxis wichtigste90 Wiederaufnahmegrund zugunsten eines Verurteilten ist immer dann gegeben, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel einen Freispruch bzw. eine geringere Bestrafung ermöglichen; materiell-rechtliche Fehler oder eine spätere Änderung der Rechtsprechung werden dagegen nicht von § 359 Nr. 5 StPO erfaßt91. verhandlung vorbehalten sind, z. B. Feststellungen zum Schuldspruch. Siehe auch OLG Koblenz StV 2003, 229. 82 Zur Verfassungsmäßigkeit der Zulässigkeitsprüfung: BVerfG MDR 1975, 468 f.; bestätigt von BVerfG StV 2003, 225. 83 Roxin(25), § 55 Rn. 15 f.; Rüping, Strafverfahren, Rn. 678 ff. 84 Siehe zu den Barrieren der Wiederaufnahmegerichte: Stern, NStZ 1993, 409 (412 ff.); Theobald, S. 17 ff. Zur erweiterten Darlegungslast: Tiemann, S. 44 ff. 85 Hirschberg, S. 12: Das deutsche Wiederaufnahmeverfahren setzt der Beseitigung von Fehlurteilen fast unüberwindliche Widerstände entgegen. Ähnlich Schöneborn, Aspekte, MDR 1975, 441 (441). 86 Z. B. Hirschberg, S. 124 (die Regelung des Wiederaufnahmeverfahrens in §§ 359 ff. StPO sei „eine Mißgeburt der Gesetzgebung“). Kritisch dazu Kleinknecht, GA 1961, 45 (52 f.); J. Meyer, Wiederaufnahme, ZStW 84 (1972), 909 (935 f.). 87 Peters, Fehlerquellen II, S. 324; Deml, S. 173 ff.; Roxin(25), § 55 Rn. 21. 88 Einen Überblick über die Reform der Wiederaufnahmeregelungen seit 1883 geben Dippel, Reform, GA 1972, 97 (111 ff.); Deml, S. 15 ff.; Rieß, Wiederaufnahme, NStZ 1994, 153 (154 f.); Wasserburg, Reform, ZRP 1997, 412 (413 f.); chronologischer Überblick bei Theobald, S. 191 f. 89 Schünemann, ZStW 84 (1972), 870 (873 ff.). 90 Siehe z. B. jüngst BVerfG v. 19. 7. 2002, StV 2003, 225 (Wiederaufnahme gegen Strafbefehl und Abgrenzung neuer Tatsachen von Rechtsanwendungsfehlern); LG Karlsruhe v. 11. 7. 2002, NStZ 2003, 108 (Verzicht auf Beweiserhebung durch Einspruchsrücknahme); OLG Hamm v. 24. 1. 2002, StV 2003, 231 (Sachverständiger als neues Beweismittel); OLG Stuttgart v. 20. 11. 2000, StV 2003, 232 (neues Sachverständigengutachten als neues Beweismittel); LG Stuttgart v. 20. 11. 2000, StV 2003, 233 (Begriff der „Neuheit“ im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO); LG Kiel v. 21. 9. 2001, StV 2003, 235 (zum Begriff der neuen Tatsachen). 11 Hanne

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Kap. 5: Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990

Dem Wiederaufnahmegrund „propter nova“ kommt nicht nur in der justitiellen Praxis überragende Bedeutung zu, er ist als Brennpunkt der antinomischen Prinzipien Rechtssicherheit und Gerechtigkeit92 auch beliebter Gegenstand wissenschaftlicher Diskussion. Schwierigkeiten bereitet nicht nur die Trennung zwischen Neuheit und Geeignetheit eines Beweismittels93, sondern vor allem die Abgrenzung von Tatsachenund Rechtsfehlern. Aus diesem Grund wird vielfach gefordert, die Wiederaufnahme auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung zuzulassen94 oder durch noch einzuführende Rechtsbehelfe, wie die Nichtigkeitsbeschwerde95, Abhilfe zu schaffen. Ein Entwurf der SPD-Fraktion vom 29. 1. 199696 nahm schließlich den v. Ossietzky-Beschluß des BGH97 zum Anlaß, eine Erweiterung der Wiederaufnahmegründe auch auf Rechtsfehler anzuregen und kam damit der seit langem vorgetragenen Reformforderung von Teilen des Schrifttums nach. Konkretisiert wurde diese Intention durch zwei neue Wiederaufnahmegründe, in denen Rechtsfehler hinsichtlich des europäischen Rechts Berücksichtigung finden sollten. Bevor allerdings der Rechtsausschuß des Bundestags über die Vorschläge im einzelnen beraten konnte, zog die vorlegende SPD-Fraktion den Entwurf zu großen Teilen – auch hinsichtlich der Erweiterung der Wiederaufnahme auf Rechtsfehler – zurück. Die generelle Behandlung von Rechtsfehlern als Wiederaufnahmegrund war und ist in der Literatur stark umstritten, insbesondere das Abgrenzungskriterium der „Offensichtlichkeit“ des Rechtsfehlers. Die Einbeziehung fehlerhafter Rechtsanwendung in den Kreis der zur Durchbrechung der Rechtskraft zulässigen Gründe wird von der Gegenseite98 wegen des schwer abgrenzbaren Begriffs des „offen91 BGHSt 39, 75 (79 f.) = NJW 1993, 1481 = NStZ 1993, 502 (hinsichtlich der Methode der Tatsachenfeststellung [v. Ossietzky-Beschluß]); BGHSt 30, 105; BVerfGE 12, 338 (340); BVerfG StV 2003, 225 (225 f.); Löwe / Rosenberg(25)-Gössel, § 359 Rn. 75; AK / StPO-Loos, Vor § 359 Rn. 6 ff.; KK(5)-Schmidt, § 359 Rn. 19; Rüping, Strafverfahren, Rn. 685; Roxin(25), § 55 Rn. 12. Im Hinblick auf den § 359 Nr. 5 StPO vergleichbaren § 97 II Nr. 1 NDO: Nds. Disziplinarhof, Niedersächsische Rechtspflege 1998, 241 (242 f.). 92 Dippel, Wiederaufnahmerecht, S. 13 (80). 93 Vgl. J. Meyer, Ossietzky, ZRP 1993, 284 (rechte Spalte) zu BGHSt 39, 75 = NJW 1993, 1481 = NStZ 1993, 502 (v. Ossietzky-Beschluß); Dippel, Wiederaufnahmerecht, S. 13 (83 f.); Peters, Fehlerquellen II, S. 316 f. 94 Z. B. von J. Meyer, Ossietzky, ZRP 1993, 284 (rechte Spalte); ders., Wiederaufnahmereform, S. 157 („offensichtliche Rechtsfehler“); Dippel, Wiederaufnahmerecht, S. 13 (60 f.), unter Hinweis auf § 97 I Bundesdisziplinarordnung; Deml, S. 174 („grobe Fehler in der Rechtsanwendung“); im Ergebnis auch Wasserburg, Reform, ZRP 1997, 412 (414): Beschränkung der Wiederaufnahme auf „schwerwiegende“ statt „offensichtliche“ Rechtsfehler. 95 Für „offensichtliche Rechtsfehler“ Grünberg, S. 237 ff.; Peters, Fehlerquellen III, S. 63. 96 BT-Drs. 13 / 3594, Begründung, S. 6 (§ 359 I Nr. 2, II des Gesetzentwurfs mit der Beschränkung auf „offensichtliche Rechtsfehler“); vgl. auch Jokisch, S. 215 ff. 97 BGHSt 39, 75 = NJW 1993, 1481 = NStZ 1993, 502. 98 Gössel, NStZ 1993, 565 (566 f.); so auch Roxin(25), § 55 Rn. 21, § 50 Rn. 25; Eb. Schmidt, Rechtskraft, JZ 1968, 681 (682 ff.); Rieß, Wiederaufnahme, NStZ 1994, 153 (158); im Ergebnis auch Marxen / Tiemann, Rn. 123; Meyer-Goßner, § 359 Rn. 24 f.

III. Das geltende Wiederaufnahmerecht der Bundesrepublik

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sichtlichen Rechtsfehlers“99 von anderen Rechtsfehlern abgelehnt. Das Kriterium der „Offensichtlichkeit“ ist letztlich noch unschärfer100 als die ohnehin schwierige Differenzierung zwischen tatsächlicher Urteilsbasis und Rechtsanwendung. Außerdem führt eine Erweiterung der Wiederaufnahme auf Rechtsfehler zu einer zeitlich unbefristeten Revision, so daß die Beschränkung der Revision auf nichtrechtskräftige Urteile obsolet würde. Es bestünde die Gefahr, daß die Wiederaufnahme so zu einer Art „Hyper-Revision“ umfunktioniert und damit die Wirkung der Rechtskraft weitgehend aufgehoben würde101. In diesem Zusammenhang stößt auch der Vorschlag, die Verfassungsbeschwerde nach § 90 I BVerfGG wegen Verletzung von Art. 2, 3 oder Art. 101, 103 GG allgemein gegen „grob ungerechte“ Entscheidungen zuzulassen102, mangels eines objektivierbaren Maßstabs und der damit verbundenen erheblichen Rechtsunsicherheit ebenfalls auf Bedenken103.

2. Der Wiederaufnahmegrund des § 359 Nr. 6 StPO (Konventionswidrigkeit) Der Wiederaufnahmegrund für Strafverfahren nach einer Verurteilung der Bundesrepublik durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte wegen eines konventionswidrigen deutschen Strafurteils wurde im Jahre 1998 in die abschließende Aufzählung der Wiederaufnahmegründe in § 359 StPO als neue Nr. 6 eingeführt104, nachdem das Schrifttum105 diese Möglichkeit zur Durchbrechung der Rechtskraft einer Entscheidung bereits seit Jahrzehnten vom Gesetzgeber gefordert hatte106. 99 Zu den Schwierigkeiten im Hinblick auf die Offensichtlichkeit des Rechtsfehlers auch J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 125 f. – im Ergebnis dem Kriterium jedoch zustimmend, a. a. O., S. 137. 100 So auch Wasserburg, Wiederaufnahme, S. 25; ders., Reform, ZRP 1997, 412 (414); Gössel, NStZ 1993, 565 (566 f.). 101 Vgl. Rieß, Wiederaufnahme, NStZ 1994, 153 (158); Wasserburg, Wiederaufnahme, S. 25; ders., Reform, ZRP 1997, 412 (415); Gössel, NStZ 1993, 565 (566 f.); Meyer-Goßner, § 359 Rn. 25. 102 So Lampe, GA 1968, 33 (41). 103 Vgl. Roxin(25), § 50 Rn. 25; Eb. Schmidt, Rechtskraft, JZ 1968, 681 (682 ff.). 104 Gesetz zur Reform des strafrechtlichen Wiederaufnahmerechts vom 9. 7. 1998, BGBl. 1998 I, S. 1802. Vgl. zu den Hintergründen den abschließenden Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags vom 1. 4. 1998, BT-Drs. 13 / 10333. Das Gesetz folgt einem Entwurf vom 29. 1. 1996, BT-Drs. 13 / 3594; siehe zu einem gleichlautenden Gesetzentwurf in der vorherigen Wahlperiode BT-Drs. 12 / 6219. Anlaß war zum einen der v. Ossietzky-Beschluß des BGH und zum anderen der Fall Pakelli, in dem der EGMR mit Urteil vom 25. 4. 1983 (Series A, Vol. 64, übersetzt in EuGRZ 1983, 344, auszugsweise abgedruckt auch in NStZ 1983, 373) eine Verletzung der Menschenrechtskonvention (Art. 6 III EMRK) durch die Bundesrepublik Deutschland bejaht hatte. Eine Wiederaufnahme des Verfahrens vor dem LG Stuttgart scheiterte jedoch wegen Fehlens eines entsprechenden gesetzlichen Wiederaufnahmegrunds,

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Kap. 5: Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990

Die Bestimmung erlaubt die Wiederaufnahme eines Strafverfahrens aufgrund eines Urteils, das auf einer konkret durch den EGMR festgestellten Konventionsverletzung beruht, wobei die Frage des Beruhens107 der Verletzung entsprechend § 337 StPO zu prüfen ist. Das Gesetz begünstigt dabei nur Verurteilte, die in eigener Person vor dem EGMR geklagt und gewonnen haben108, dagegen verbleibt anderen Betroffenen nur, sich in eigener Sache ebenfalls an den EGMR zu wenden, da den Feststellungen des EGMR nur Bindungswirkung inter partes zukommt109. Diese an sich begrüßenswerte Ergänzung der Wiederaufnahmemöglichkeiten ist demzufolge in ihrem Anwendungsbereich letztlich auf wenige Fälle beschränkt. Dabei ist allerdings nicht recht einzusehen, weshalb nur die Wiederaufnahme für das vor dem EGMR behandelte Verfahren zulässig sein soll, in dem der Gerichtshof eine deutsche Rechtsnorm für unvereinbar mit der Menschrechtskonvention festgestellt hat, während andere Verfahren, in denen die rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen auf der Anwendung der gleichen konventionswidrigen Norm beruhen, vom diesbezüglichen EGMR-Urteil unberührt bleiben sollen. Zum einen erscheint es im Hinblick auf Art. 3 I GG als ungerecht und müßig, von diesen Verurteilten – in Kenntnis der Konventionswidrigkeit der betreffenden Norm – zu verlangen, zunächst in eigener Person eine Menschenrechtsbeschwerde einzureichen. Zum anderen sieht sich der ohnehin überlastete EGMR dann möglicherweise einer Vielzahl deutscher Beschwerden gegenüber, deren Fragen bereits einmal Gegenstand eines Verfahrens gewesen sind – zumal in dem Zeitraum zwischen einem und auch eine anschließende Verfassungsbeschwerde blieb erfolglos (BVerfG vom 11. 10. 1985, EuGRZ 1985, 654 = NJW 1986, 1425). Tragischerweise führte eine nach Einführung der neuen Nr. 6 in § 359 StPO von Pakellis Angehörigen noch im Jahre 1998 beantragte Wiederaufnahme des Verfahrens erneut nicht zum Erfolg. Der Antrag wurde wiederum vom LG Stuttgart verworfen und diese Entscheidung vom OLG Stuttgart (Beschluß vom 26. 10. 1999, NStZ-RR 2000, 243) schließlich bestätigt. Ausführlich und instruktiv zu diesem Fall: Kieschke, S. 119 ff. 152 ff., insbes. S. 157 ff.; vgl. zu den Hintergründen des Gesetzentwurfs auch Jokisch, S. 215 ff. 105 E. Schumann, S. 324 ff.; Vogler, S. 713 (726 f.); J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 130 f., 157; Wasserburg, Wiederaufnahme, S. 25; ders., Reform, ZRP 1997, 412 (415); Marxen / Tiemann, S. 154 (Fn. 874); Esch, S. 257 ff.; Löwe / Rosenberg(25)-Gössel, Vor § 359 Rn. 149. 106 Dieser Pflicht der Vertragsstaaten, sich gem. Art. 53 EMRK nach Urteilen des EGMR zu richten, ist beispielsweise auch Österreich nachgekommen: Das österreichische Strafrechtsänderungsgesetz 1996 (BGBl. 1996 I, S. 762) ermöglicht eine Erneuerung des Strafverfahrens (§§ 363a-363c öStPO), die eine dem Urteil des EGMR entsprechende innerstaatliche Entscheidung gewährleisten soll. Danach hat der OGH auf Antrag eine Erneuerung des betreffenden Strafverfahrens zu veranlassen, wenn der EGMR eine Verletzung der EMRK oder eines ihrer Zusatzprotokolle feststellt, sofern nicht ausgeschlossen werden kann, daß nunmehr unter Beachtung der Konvention die Entscheidung für den Angeklagten günstiger ist. Siehe dazu auch Zerbes, S. 251 (263, 266). 107 Siehe zur Beruhensfrage OLG Stuttgart NStZ-RR 2000, 243; KK(5)-Schmidt, § 359 Rn. 40, 43; Kühne, Rn. 1113.2; Meyer-Goßner, § 359 Rn. 52. 108 Meyer-Goßner, § 359 Rn. 52; KK(5)-Schmidt, § 359 Rn. 40. 109 Siehe KK(5)-Schmidt, § 359 Rn. 40; BT-Drs. 13 / 10333, S. 3 f.

III. Das geltende Wiederaufnahmerecht der Bundesrepublik

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Feststellungsurteil des EGMR hinsichtlich der Unvereinbarkeit einer deutschen Norm mit der EMRK bis zur Anpassung der Gesetzeslage durch den deutschen Gesetzgeber weitere konventionswidrige Gerichtsentscheidungen aufgrund der fortgesetzten Anwendung der betreffenden Norm ergehen können, da sich insbesondere die Gerichte der Anwendung solcher Normen auch grundsätzlich nicht verweigern dürfen110. Die gesetzliche Bestimmung des neuen Wiederaufnahmegrunds bleibt damit wegen ihrer eng gefaßten Formulierung hinter den Erfordernissen einer gerechten Regelung für die Behandlung konventionswidriger Entscheidungen zurück, indem die Feststellung der Konventionswidrigkeit einer bundesdeutschen Norm nicht vom Regelungsgehalt des § 359 Nr. 6 StPO erfaßt wird. Den Betroffenen aus diesem begrenzten Kreis muß allerdings ebenfalls hinsichtlich der zu ihrem Nachteil ergangenen Fehlurteile die Wiederaufnahme offenstehen; sie für eine Wiederaufnahmemöglichkeit ihrer Strafverfahren einzeln auf eine Menschenrechtsbeschwerde zu verweisen, wird der Bedeutung der Konvention nicht gerecht111. In der Praxis bleibt zunächst zu hoffen, daß eine entsprechend konventionsfreundliche Auslegung der Vorschrift durch die Gerichte, die sich bei der Auslegung der StPO auch an der Rechtsprechung des EGMR orientieren sollen112, Abhilfe schafft113.

3. Die Lehre vom nichtigen Urteil Letztlich berührt die Frage nach Möglichkeiten zur Rechtskraftdurchbrechung von Strafentscheidungen auch das umstrittene Problem der Lehre von der Urteilsnichtigkeit. Gewöhnliche Mängel eines Urteils werden durch den Eintritt der formellen Rechtskraft geheilt. Dagegen sollen gravierende Mängel der formellen Rechtskraft einer Entscheidung entgegenstehen. Ein Urteil soll nichtig und damit unbeachtlich sein, wenn die Anerkennung der Gültigkeit eines Urteils wegen des Ausmaßes und des Gewichts der Fehlerhaftigkeit für die Rechtsgemeinschaft geradezu unerträglich wäre, weil die Entscheidung in keiner Weise den Vorschriften und dem Geist der StPO entspricht114, beispielsweise unzulässige Sanktionen vor-

Vgl. auch Kieschke, S. 159 f. So ebenfalls Kieschke, S. 159 f.; im Ergebnis auch Weigend, StV 2000, 384 (388). 112 BVerfG NJW 2004, 3407 ff.; BVerfGE 74, 358 (370); BVerfGE 82, 106 (115) – ständige Rechtsprechung; der BGH und das BVerwG haben sich der Auffassung des BVerfG angeschlossen: s. BGHSt 45, 321 (328 f.); BVerwG JZ 2000, 1050 (1053). 113 Vgl. LG Ravensburg, NStZ-RR 2001, 115; in diesem Sinne auch Kieschke, S. 161. 114 RGSt 40, 271 (273); RGSt 72, 77 (78); BGHSt 29, 351 (353); BGH NStZ 1984, 279; siehe auch Kammergericht Berlin NJW 1954, 1901 (Waldheim-Prozesse); vgl. auch Peters, StPO, § 55 I S. 519 ff.; ders., Fehlerquellen III, S. 12 f.; J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 52 ff. 110 111

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sieht115, von einem Ausnahmegericht (vgl. Art. 101 I 1 GG, § 16 GVG)116 bzw. nicht von der Rechtsprechung, sondern einem „Scheingericht“ erlassen ist117 oder den Grundsatz ne bis in idem (Art. 103 III GG) mißachtet118. Verstöße der zuletzt genannten Art ermöglichen die Verfassungsbeschwerde zum BVerfG nach § 90 I BVerfGG; sie führen demzufolge nicht ipso iure zur Nichtigkeit und machen Entscheidungen nicht unbeachtlich, sondern müssen gerügt werden119. Die Korrektur von Urteilen, die sich nachträglich in bezug auf die tatsächliche Seite als Fehlurteile herausstellen, erfolgt ausschließlich im Wege der Wiederaufnahme des Verfahrens, deren Sinn gerade in der Prüfung besteht, ob neu beigebrachte Tatsachen oder Beweismittel das Urteil als unrichtig erscheinen lassen. Diese Prüfung soll nur in einem besonderen Verfahren – und nicht inzidenter – erfolgen, unabhängig davon, ob die Unrichtigkeit ohne Mühe festzustellen ist oder erst nach umfangreichen Ermittlungen. Damit kann eine Urteilsnichtigkeit ohnehin nur in Fällen unrichtiger Rechtsanwendung in Betracht kommen120. Die Rechtsprechung behandelt die Urteilsnichtigkeit zurückhaltend und lehnte beispielsweise eine Nichtigkeit bei Besetzungsmängeln121 oder sachlicher Unzuständigkeit122 ab. Wegen der Meinungsverschiedenheiten über mögliche Nichtigkeitsgründe im einzelnen wäre eine Unwirksamkeit, auf die sich jeder berufen könnte, im Ergebnis kaum praktikabel123 und würde zu einer starken Rechtsunsicherheit führen. Bei den Nichtigkeitsgründen ergeben sich letztlich die gleichen Abgrenzungsschwierigkeiten im Hinblick auf die „Schwere“ oder „Offensichtlichkeit“ des Rechtsfehlers, die bei der Ausdehnung des Wiederaufnahmegrunds propter nova auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung begegnet sind. Ein objektivierbarer Maßstab und 115 Roxin(25), § 50 Rn. 29; Peters, StPO, § 55 I 1 S. 520; als hypothetische Erwägung in BGH bei Dallinger, MDR 1954, 400 (401). 116 Vgl. Roxin(25), § 50 Rn. 29 ff.; Peters, Fehlerquellen III, S. 13; ders., StPO, § 55 I 2 S. 522. 117 In diesen Fällen handelt es sich um sogenannte Nichturteile, die nicht mit den Mitteln des Prozeßrechts angefochten werden können. Für die Mitwirkung eines nicht mehr amtierenden Richters s. Bezirksgericht Leipzig, DtZ 1993, 27; für nationalsozialistische Standgerichte BGHSt 2, 173 (178). Vgl. Rüping, Strafverfahren, Rn. 554; Peters, StPO, § 55 I S. 519, § 33 II 1 S. 262. Zur – nicht immer klaren – Unterscheidung der Termini Nichturteil / nichtiges Urteil vgl. z. B. auch Löwe / Rosenberg(24)-K. Schäfer, Bd. 1, Einleitung Kapitel 16; Roeder, ZStW 79 (1967), 250 (265 [Fn. 46], 294, 303). 118 Peters, Fehlerquellen III, S. 13; ders., StPO, § 55 I 2 S. 520 f. 119 Vgl. OLG Koblenz NStZ 1981, 195 (Art. 103 III GG); Löwe / Rosenberg(24)-K. Schäfer, Bd. 1 Einleitung Kapitel 16 Rn. 10, 17a, 33. 120 Löwe / Rosenberg(24)-K. Schäfer, Bd. 1 Einleitung Kapitel 16 Rn. 14 ff. 121 BGHSt 29, 351 (355); BGHSt 32, 126 (127). 122 OLG Düsseldorf NJW 1988, 2811. 123 Rüping, Strafverfahren, Rn. 552 f.; beispielsweise soll eine Entscheidung in derselben Sache nach Roxin(25), § 50 Rn. 32, lediglich mit den allgemeinen Rechtsmitteln anfechtbar sein; dahingestellt von BGH NStZ 1984, 279.

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Differenzierungen, wie sie beispielsweise die Lehre vom nichtigen Verwaltungsakt (§ 44 VwVfG) kennt, existieren für das nichtige Strafurteil nicht; eine Transformation scheitert trotz des naheliegenden Gedankens an dem grundsätzlichen Einwand, daß die Bestandskraft rechtskräftiger Strafurteile wesentlich größer als die von Verwaltungsakten ist124.

4. Die Begnadigung im Rechtsstaat (§ 452 StPO, Art. 60 II GG) Während die Wiederaufnahme der außerordentlichen gerichtlichen Überprüfung strafrichterlicher Entscheidungen mit der Intention der Beseitigung von Fehlurteilen dient, stellt die Begnadigung einen Eingriff nichtrichterlicher Organe125 der Staatsgewalt in die Strafrechtspflege dar. Die Begnadigung bedeutet den völligen oder teilweisen Verzicht des Staates auf eine Bestrafung126. Dieser Verzicht kann darin bestehen, daß im Einzelfall ein Verfahren nach Tatbegehung nicht durchgeführt (Abolition)127 oder eine Strafe nach Rechtskraft des Urteils nicht vollstreckt wird128. In bezug auf Einzelbegnadigungen für einen größeren, namentlich nicht bekannten Personenkreis (Amnestien)129 verlangen einzelne Landesverfassungen Gesetzesform130. Insbesondere in Zeiten politischer Unruhe nutzten und nutzen die in Bewegung geratenen politischen Kräfte Amnestien häufig als Mittel der Macht-

Vgl. auch J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 53 (Fn. 241). Siehe zur Frage der Gnadenentscheidung als Akt der Rechtsprechung Mickisch, S. 35 ff. 126 Zur historischen Entwicklung des Gnadenwesens s. z. B. Merten, S. 30 ff.; Klein, S. 3 ff.; Mickisch, S. 47 ff.; Held, FS Odersky, 413 (413 ff.). Aus der Machtvollkommenheit des Souveräns folgte ursprünglich jedoch nicht nur die Möglichkeit zur Strafmilderung, sondern auch zur Strafschärfung; s. Merten, S. 37 f. (unter Hinweis auf den bekannten Fall des Prozesses Friedrich Willhelm I. gegen den Leutnant von Katte). 127 Nach den Landesverfassungen für Bremen (Art. 121 II 2) und Hessen (Art. 109 III 2) ist eine Abolition allerdings unzulässig. Zur Geschichte der Abolition Merten, S. 42 ff. 128 Meyer-Goßner, § 452 Rn. 1; Rüping, Strafverfahren, Rn. 698 f.; Peters, StPO, § 79 I S. 698 f. 129 Vgl. zur genauen Terminologie Marxen, Amnestie, S. 56 f., 8 f. Danach soll der Begriff „Amnestie“ im Unterschied zur Begnadigung im engeren Sinne nicht nur eine Vielzahl von Fällen betreffen, sondern zudem ausdrücklich dem Bereich der Strafvollstreckung und des Strafvollzugs vorbehalten bleiben, während der Begriff der „Abolition“ für den Bereich der Strafverfolgung und als Obergriff von Amnestie und Abolition „Straffreiheit“ gelten soll. Ausführlich zur Definitionsproblematik und fehlenden konsequenten Verwendung des Begriffs „Amnestie“ Süß, S. 74 ff. 130 Landesverfassungen für Baden-Württemberg (Art. 52 II), Bremen (Art. 121 II 1), Hamburg (Art. 44 II 1), Niedersachsen (Art. 36 II), Nordrhein-Westfalen (Art. 59 II), Rheinland-Pfalz (Art. 103 II), das Saarland (Art. 93 S. 2), Sachsen (Art. 67 II) und Schleswig-Holstein (Art. 32 II). Eine auf diesem Weg vorgenommene Amnestie stellt sich damit nicht als Ausfluß einer dem Recht vorgehenden Gnade dar, sondern bedeutet ihrerseits eine Korrektur des Rechts durch Gesetz. Vgl. zum Erfordernis eines Gesetzes für Amnestien: Marxen, Amnestie, S. 17 ff. 124 125

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Kap. 5: Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990

ausweitung und Machtsicherung131. Auffällig oft sind Straffreiheitsgesetze im Steuerstrafrecht132 (z. B. jüngst die sog. „Steueramnestie 2004“)133. Die Begnadigung kann in der Praxis zum einen zur Korrektur von rechtskräftigen Fehlurteilen dienen, die anders nicht beseitigt werden können, beispielsweise wegen abgelaufener Rechtsmittelfristen oder bei Fehlen von Wiederaufnahmegründen. Sie kann zum anderen als individualisierende Gerechtigkeit dem Zweck dienen, die Strenge bzw. Lücken des positiven Rechts auszugleichen134. Insoweit soll die Begnadigung keinem Rechtsgebot und ihre Ablehnung wegen der Eigenart des Gnadenerweises aus historischen Gründen und mangels normierter inhaltlicher Maßstäbe für die Ausübung des Begnadigungsrechts keiner gerichtlichen Nachprüfung unterliegen135, während hingegen der Widerruf von Gnadenakten als justitiabel gilt, weil durch den Widerruf in eine im Gnadenweg eingeräumte Rechtsstellung eingegriffen wird136. Im Rechtsstaat kommt der Gnade aber nicht mehr die Interpretation als Akt der Barmherzigkeit und des Wohlwollens zu. Sie ist nicht Ausdruck schenkender Güte einer obersten, ungeteilten Staatsgewalt als irrationaler Einbruch in das Recht, sondern Ausfluß rechtlicher Beurteilung137. Dies zeigt sich deutlich in der zunehmenden Verrechtlichung früherer Gnadenmaßnahmen – etwa durch gesetzliche Bestim131 Vgl. Marxen, Amnestie, S. 3 ff., der in diesem Zusammenhang auch von der „ewige[n] Wiederkehr der Amnestie in politisch unruhigen Zeiten“ spricht. Siehe auch die Beispiele bei Merten, S. 13 ff. Zur Phänomenologie der Amnestie ausführlich und differenzierend Süß, S. 186 ff. 132 Kritisch insb. gegenüber Steueramnestien Merten, S. 26. 133 Mit dem „Gesetz zur Förderung der Steuerehrlichkeit“ vom 23. 12. 2003 (BGBl. 2003 I, S. 2928) hat der Bundestag mit Zustimmung des Bundesrats eine befristete „Amnestie“ für Steuersünder durch die Möglichkeit einer einmaligen strafbefreienden Erklärung nicht versteuerter Einnahmen beschlossen. Danach können bislang nicht versteuerte Kapitaleinkünfte, die nach dem 31. 12. 1992 und vor dem 1. 1. 2002 erzielt wurden, durch Zahlung einer pauschalen Abgabe nachversteuert und dadurch Straffreiheit erlangt werden. Das Gesetz folgt einem Entwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15 / 1521 und 15 / 1661; siehe zudem die entsprechenden Gesetzentwürfe der Fraktionen SPD und BÜNDNIS 90 / DIE GRÜNEN vom 1. 7. 2003, BT-Drs. 15 / 1309, der FDP-Fraktion sowie einzelnen Abgeordneten vom 18. 12. 2002 und vom 19. 2. 2003, BT-Drs. 15 / 217 und 15 / 470. Vgl. zu den Hintergründen auch die Beschlußempfehlung und den Bericht des Finanzausschusses des Bundestags vom 15. 10. 2003, BT-Drs. 15 / 1722. 134 J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 58 ff.; Rüping, Strafverfahren, Rn. 699; Held, FS Odersky, 413 (415 f.); Klein, S. 19 f.; vgl. auch BVerfGE 25, 352 (360). 135 Grundlegend BVerfGE 25, 352 (363 f.) – in dem Beschluß vom 23. 4. 1969 hatte das BVerfG mit 4 zu 4 Stimmen festgestellt, daß Gnadenentscheidungen nicht justitiabel sind; s. des weiteren BVerfGE 30, 108 (110 f.); BVerfGE 45, 187 (242 f.); BVerfGE 66, 337 (363); BVerfG NJW 2001, 3771; OLG Stuttgart NStZ 1985, 331 (332); Hanseatisches OLG Hamburg JR 1997, 255 (256) = MDR 1996, 193. Zur Überprüfbarkeit von Gnadenentscheidungen vgl. auch BayVerfGH NStZ-RR 1997, 39. 136 BVerfGE 30, 108 (111). 137 Rüping, FS Schaffstein, S. 31 (36 ff.); vgl. auch Held, FS Odersky, 413 (415); Klein, S. 39.

III. Das geltende Wiederaufnahmerecht der Bundesrepublik

169

mungen138, durch die in Gnadenordnungen und Gnadenerlassen vorgeschriebenen vielfältigen Formalien, durch die Selbstbeschränkung des Gnadenträgers und die Delegierung der Gnadenbefugnis oder das vorgeschriebene pflichtgemäße Ermessen139. Die Gnade bildet im Rechtsstaat als individualisierende Gerechtigkeit ein Institut des Rechts140 und muß, wenn sie die Billigkeit verwirklicht und die Vollstreckung rechtskräftiger Urteile suspendiert, unter dem Gleichheitssatz gerichtlich überprüfbar sein141. Dennoch wäre es unbefriedigend, die Begnadigung als Ersatz einer günstigen Wiederaufnahme anzuerkennen, da abgesehen von dem umstrittenen Rechtsanspruch auf Gnade die Begnadigung nicht zu der für eine Rehabilitierung entscheidenden Aufhebung der rechtskräftigen Verurteilung führt und zudem keine Entschädigungsansprüche auslöst, sondern nur ausnahmsweise den Erlaß, die volle oder teilweise Aussetzung der Strafe zur Bewährung, die Herabsetzung, Milderung bzw. Umwandlung der Strafe ermöglicht. Daneben ist die Ausübung des Gnadenrechts in der Praxis einer richterlichen Überprüfung weitgehend entzogen142. Insbesondere kann Gnade jedoch kein Mittel zur Korrektur von Gerichtsurteilen sein, denn die Rechtssicherheit verbietet, daß eine außergerichtliche Instanz mit einer notwendig beschränkten Überprüfungsmöglichkeit als eine oberste „Kassationsstelle“ tätig wird143. Die in der NS-Zeit – trotz der verschiedenen Möglichkeiten zur Durchbrechung der Rechtskraft mittels außerordentlichen Einspruchs oder Nichtigkeitsbeschwerde – weiterhin und vermehrt auf dem Gnadenweg erfolgte Korrektur von Urteilen144 gibt ein zwiespältiges Bild. Einerseits erscheinen die Amnestien unter nationalsozialistischer Herrschaft zwar als Ausgleich für ein unmenschliches Abschrekkungsstrafrecht; gleichwohl sind damit beide – Abschreckungsstrafrecht und 138 Siehe z. B. § 57a StGB als Reaktion des Gesetzgebers auf die Entscheidung BVerfGE 45, 187 (243 ff.); weiterhin §§ 42, 45b, 57 I, II, 69a VII StGB, §§ 454b, 455, 455a, 456, 456a, 459, 459a, 459d, 459 f. StPO, Art. 293 EGStGB i.V.m. den entsprechenden Länderrechtsverordnungen, §§ 11, 13, 15, 16, 35 StVollzG, § 35 BtMG. Für nachträgliche Gesetzesänderungen erfolgt der Straferlaß beispielsweise ebenfalls nicht im Gnadenwege, sondern die Nichtvollstreckbarkeit der nach altem Recht gefällten Urteile ist mit Art. 313 EGStGB durch Gesetz geregelt. Vgl. dazu Klein, S. 18, 29 ff. Siehe aber auch Merten, S. 74 ff., 83. 139 Ausführlich zur Verrechtlichung der Gnade: Klein, S. 29 ff., 41 ff. 140 So die vier dissentierenden Richter in BVerfGE 25, 352 (364). 141 Rüping, Strafverfahren, Rn. 701; ders., FS Schaffstein, S. 31 (42 ff.); Klein, S. 71 ff., 74, 90 ff.; Mickisch, S. 70 ff.; Streng, JR 1997, 257 (258 f.); BayVerfGHE 18, 140; BayVerfGHE 29, 38; BayVerfGHE 31, 230 (zur Justitiabilität von ablehnenden Gnadenentscheidungen im Hinblick auf das in Art. 118 I der Bayerischen Verfassung enthaltene Willkürverbot als objektives Gerechtigkeitsprinzip); a.A. Held, FS Odersky, 413 (419, 421); Merten, S. 81. 142 J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 61; Deml, S. 117; Peters, Fehlerquellen III, S. 39; vgl. auch Klein, S. 56 f.; Mickisch, S. 109 f. 143 Rüping, FS Schaffstein, S. 31 (39). 144 Vgl. Weckbecker, S. 702.

170

Kap. 5: Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990

Amnestien – Ausprägungen politischer Willkür145. Andererseits bestand jedoch ein umfangreiches Angebot an rechtlichen Möglichkeiten zur Urteilskorrektur, so daß für eine umfangreiche Gnadenpraxis, die im Nationalsozialismus staatsrechtlich konsequent auch zur Verböserung dienen konnte, kein Bedürfnis bestand. Ähnliches galt wegen der häufigen Amnestien und Gnadenakte auch für die DDR146. Deren ständige Justizkorrekturen im Wege der Gnadenpraxis waren – wie auch die Kassation im Hinblick auf Kursänderungen in der Politik – insbesondere Ausdruck der unmittelbaren Abhängigkeit der Strafrechtspflege von tagespolitischen Beschlüssen des Politbüros, das große Gnadenaktionen als Instrument innenund außenpolitischer Befriedigung und Klimapflege einsetzte, die andererseits allerdings auch die Kehrseite einer vergleichsweise strengen Strafzumessungspraxis waren, welche auf eine regelmäßige Leerung der Haftanstalten angewiesen war147.

5. Fazit Im geltenden Recht bestehen damit nur sehr enge, im Rahmen der Wiederaufnahme des Strafverfahrens gem. §§ 359 ff. StPO gegebene Möglichkeiten, rechtskräftige strafgerichtliche Entscheidungen zu korrigieren. Wegen der hohen Hürden, die von der Praxis an eine Wiederaufnahme gestellt werden, ist diese Möglichkeit weitgehend ineffektiv148, im Hinblick auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung ist sie per se ausgeschlossen.

IV. Legalitätsprinzip und Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Gericht Im Rahmen der Rechtskraftdurchbrechung von Strafentscheidungen war die allein der Staatsanwaltschaft – in der DDR daneben auch den Gerichtspräsidenten – zustehende Antragsberechtigung sowie die entsprechende Konzeption der Staatsanwaltschaft übergreifend von Bedeutung. Nicht eindeutig ist die staatsrechtliche Einordnung der Staatsanwaltschaft in der Bundesrepublik: Sie dient als sogenannte Ermittlungs-, Vollstreckungs- und Gnadenbehörde der Rechtspflege, ihre Struktur und ein entsprechendes Weisungsrecht149 entspricht der der Exekutive150. Nicht Marxen, Amnestie, S. 5 ff. Siehe zur Amnestie- und Gnadenpraxis in der DDR: Werkentin, Strafjustiz, S. 384 ff. 147 Werkentin, Strafjustiz, S. 392 ff. Vgl. auch Süß, S. 223. Solche Gnadenerweise zur Entlastung des Strafvollzugs wären willkürliche Gnadenakte, die dem Rechtsstaatsverständnis widersprechen. Siehe Klein, S. 21. 148 Vgl. Wasserburg / Eschelbach, GA 2003, 335 (338). 149 Im Gegensatz zu den nach Art. 97 I GG, § 1 GVG unabhängigen Richtern stehen Staatsanwälte unter Aufsicht und Leitung der Justizverwaltung, §§ 146, 147 GVG; sie empfangen neben den internen Weisungen ihres Vorgesetzten auch externe Weisungen des Justiz145 146

IV. Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Gericht

171

vollständig geklärt ist zudem das Verhältnis des Staatsanwalts in der Bundesrepublik zu seinem Staat. Der Staatsanwalt hat jedoch nicht einseitig das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit oder des Staates, sondern objektiv das Recht und damit auch die Individualinteressen der Betroffenen zu wahren151, vgl. §§ 160 II, 296 II, 365, 301 StPO. Unübersehbar sind hinsichtlich der historischen Entwicklung der Kompetenzverteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Strafgerichtsbarkeit allerdings auch kontinuierlich Tendenzen einer Kompetenzverlagerung vom Richter auf den Staatsanwalt seit dem späten Kaiserreich bis zur Bundesrepublik zu beobachten. So wurde die Kompetenzverteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Strafgerichtsbarkeit insbesondere durch die Abschaffung der richterlichen Voruntersuchung im Jahr 1974152 und die Einräumung der Einstellungsbefugnis in bestimmten Fällen z. B. nach § 153a I StPO153, § 153 I 2 StPO, § 31a BtMG wesentlich zugunsten der Staatsanwaltschaft verändert154. Um die Erreichung der Prozeßziele von Wahrheit und Gerechtigkeit im Strafprozeß nachdrücklich zu garantieren, dient die weitere unparteiliche Teilnahme der Staatsanwaltschaft nach deren Abschlußentscheidung und Anklageerhebung – nunmehr als Prozeßsubjekt in der gerichtlichen Hauptverhandlung der nochmaligen Kontrolle der unparteilichen Tätigkeit des Gerichts. Dafür spricht beispielsweise die Befugnis der Staatsanwaltschaft gem. § 296 II StPO, Rechtsmittel auch zugunministers. Der Behördenleiter hat darüber hinaus nach § 145 GVG das Recht der Devolution (Übernahme) und der Substitution (Beauftragung eines anderen Staatsanwalts). An dem externen Weisungsrecht des Justizministers entzündet sich auch die Diskussion um den „unabhängigen Staatsanwalt“ seit den 60er Jahren, die sich z. B. in der Tendenz in verschiedenen Ländern niederschlägt, Generalstaatsanwälte nicht mehr als politische Beamte (vgl. § 31 BRRG) zu sehen. Siehe Rüping, Strafverfahren, Rn. 61, 63, 71; Gipp, S. 6 ff.; Rautenberg, NJ 2003, 169 (170 f.). Siehe zum Weisungsrecht auch BVerfGE 9, 223 (228 f.); Roxin(25), § 10 Rn. 11; Peters, StPO, § 23 III 3 S. 164 ff. 150 Die Staatsanwaltschaft sehen als Exekutivbehörde u. a.: BGH NJW 1960, 2346 (2348); BVerfGE 7, 183 (188); BVerfGE 32, 199 (216); BVerfGE 103, 143 (156); Krey, Strafverfahrensrecht, Rn. 338; Meyer-Goßner, Vor § 141 GVG Rn. 6. Für die Zuordnung der Staatsanwaltschaft zur Judikative: Rautenberg, NJ 2003, 169 (169 ff., 174 f.); E. Mayer, FS Odersky, 233 (241 ff.). Für die Staatsanwaltschaft als Justizbehörde, die weder der Exekutive noch der dritten Gewalt zuzurechnen ist, sondern als selbständiges Organ der Rechtspflege zwischen beiden steht: BGHSt 24, 170 (171); Eb. Schmidt, Lehrkommentar I, Rn. 96; Roxin(25), § 10 Rn. 8; Kühne, Rn. 61; vgl. auch Nr. 1 S. 2 RiStBV. 151 Kintzi, Rechtsvergleich, DRiZ 1992, 415 (421). Zur Stellung der Staatsanwaltschaft ausführlich z. B. Koller, S. 35 ff.; Gipp, S. 2 ff.; E. Mayer, FS Odersky, 233 (233 ff.); Rautenberg, NJ 2003, 169 (169 ff.); instruktiv zur historischen Entwicklung der Kompetenzverteilung Schumacher, Kontinuität, S. 9 ff.; vor allem auf die Schweiz bezogen Mettler, S. 73 ff. 152 Vgl. dazu Art. 1 Nr. 57 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9. 12. 1974, BGBl. 1974 I, S. 3393, 3533. 153 Vgl. Art. 21 Nr. 44 EGStGB vom 2. 3. 1974, BGBl. 1974 I, S. 469. 154 Schumacher, Kontinuität, S. 35 ff., 50 f.; ders., Staatsanwaltschaft, S. 228 ff.; im Ergebnis auch Rautenberg, NJ 2003, 169 (172).

172

Kap. 5: Entwicklung in der Bundesrepublik nach 1945 und nach 1990

sten des Beschuldigten einzulegen. An dieser Kontrollfunktion der Staatsanwaltschaft im deutschen Strafprozeß bestehen indessen insoweit erhebliche Zweifel, als zwischen dem weisungsunabhängigen Gericht und der unparteiischen, aber weisungsabhängigen Staatsanwaltschaft innerhalb der staatlichen Rechtspflege eine ungeschriebene Stufung zu existieren scheint155. Zur Reichweite des Legalitätsprinzips (§ 152 II StPO) hat der BGH156 erklärt, daß Zweifel der Staatsanwaltschaft an der Richtigkeit höchstrichterlicher Rechtsprechung auch außerhalb des Klageerzwingungsverfahrens nicht zur Befreiung vom Anklagezwang führen. Der Staatsanwalt sei nicht Gesetzeswächter in dem Sinne, daß er dem Gericht durch Nichtverfolgung oder Verfahrenseinstellung die Prüfung von Rechtsfragen vorenthalte und sich damit den Richtern überordne. Die Strafverfolgung dürfe nicht vom Ermessen weisungsabhängiger Behörden abhängen, sondern nur von der Gesetzesanwendung durch unabhängige Gerichte. Anderenfalls sei das Anklagemonopol der Staatsanwaltschaft nicht zu halten. Der BGH verpflichtet die Staatsanwaltschaft in diesem obiter dictum zur Beachtung einer gefestigten Gesetzesinterpretation durch die Rechtsprechung und läßt das Gesetz im Sinne des Legalitätsprinzips nur insoweit gelten157. Auf der Rechtsmittelebene soll nun das Legalitätsprinzip nicht gelten. Die Staatsanwaltschaft ist aufgrund ihrer unparteilichen Stellung durch jedes unwahre oder ungerechte Urteil beschwert. Dazu genügt grundsätzlich jeder urteilsrelevante Gesetzesverstoß des Gerichts158. Würde das Legalitätsprinzip auch auf der Rechtsmittelebene gelten, müßte die Staatsanwaltschaft damit zur Überprüfung und Anfechtung gesetzwidrig ergangener Entscheidungen des Tatrichters verpflichtet sein159. Eine derartige Verpflichtung der Staatsanwaltschaft zur Anfechtung eines jeden von ihrem Antrag abweichenden Urteils auf der Grundlage des Legalitätsprinzips würde jedoch ein mangelndes Vertrauen des Staates in die untergerichtliche Rechtsprechung suggerieren und in der Konsequenz möglicherweise die richterliche Unabhängigkeit bedrohen160. Die Rechtsmitteleinlegung soll daher lediglich im pflichtgemäßen Ermessen der Staatsanwaltschaft liegen, welches dabei restriktiv gehandhabt werden soll161. Letztlich entscheidend für die richterliGrüner / Wasserburg, NStZ 1999, 286 (288). BGHSt 15, 155 (159 f.); zustimmend auch Peters, StPO, § 23 IV 1 S. 167 f.; MeyerGoßner, Vor § 141 GVG Rn. 11; für eine bloße Dienstpflichtverletzung bei Nichtbeachtung Krey, Strafverfahren, Rn. 355. 157 Gegen eine Bindung der Staatsanwaltschaft an die höchstrichterliche Rechtsprechung jedoch Roxin(25), § 10 Rn. 12; Rüping, Strafverfahren, Rn. 68 f. 158 Löwe / Rosenberg(24)-Gollwitzer, § 296 Rn. 7 ff. 159 AK / StPO-Loos, Vor § 296 Rn. 22; einschränkend Peters, StPO, § 23 IV S. 180. 160 So zumindest die Erwägung von Grüner / Wasserburg, NStZ 1999, 286 (288). 161 Meyer-Goßner, § 152 Rn. 2; Rieß, Neugestaltung, DRiZ 1976, 5; Grüner / Wasserburg, NStZ 1999, 286 (288); vgl. auch Nr. 147 I, III RiStBV. Diese bundeseinheitlich geltenden 155 156

IV. Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Gericht

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che Unabhängigkeit ist in diesem Zusammenhang jedoch, daß der (Unter-)Richter wegen Art. 97 GG nicht an Präjudizien des obergerichtlichen Richters gebunden ist.

Richtlinien der Justizverwaltungen enthalten für die Staatsanwaltschaft deutliche Restriktionen bei der Einlegung von Rechtsmitteln. Nach Nr. 147 I RiStBV soll ein Rechtsmittel nur eingelegt werden, „. . . wenn wesentliche Belange der Allgemeinheit oder der am Verfahren beteiligten Personen es gebieten“. Nr. 147 III RiStBV bestimmt, daß der Staatsanwalt zugunsten des Angeklagten von seiner Rechtsmittelbefugnis dann Gebrauch machen soll, „wenn dieser [ . . . ] durch einen offensichtlichen Irrtum des Gerichts benachteiligt worden ist oder wenn die Strafe unter Würdigung aller Umstände des Falles unangemessen hoch erscheint“. Ausgenommen von Nr. 170 RiStBV, wonach der bei der Verurteilung tätig gewesene Staatsanwalt „in der Regel in dem vom Verurteilten beantragten Wiederaufnahmeverfahren nicht mitwirken soll“, enthalten die justizministeriellen Richtlinien indessen keine weiteren Bestimmungen zum Wiederaufnahmeverfahren. Dessen Besonderheiten lassen Schlüsse aus einem allgemeinen Rechtsmittelermessen der Staatsanwaltschaft auf die Situation im Wiederaufnahmeverfahren auch nicht zu. Siehe Grüner / Wasserburg, NStZ 1999, 286 (288 f.).

Kapitel 6

Zusammenfassende Bemerkungen und Thesen I. Ausschließlich staatlichen Stellen zugewiesenes Antragsrecht Die Ausgestaltung der jeweiligen Rechtsbehelfe als Instrumente des Staates: Antragsmonopol des Justizministers und des Generalprokurators in Österreich, in der DDR des Generalstaatsanwalts der DDR bzw. des Präsidenten des Obersten Gerichts und des Oberreichsanwalts während der NS-Zeit begegnet zum einen bereits grundsätzlichen Bedenken aus dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung (Art. 20 III GG) und birgt zum anderen die Gefahr, neben der Intention zu Wahrheit und Gerechtigkeit auch andere, politisch-ideologische Ziele mit dem Verfahren zu verfolgen1. Die Gefahr des Mißbrauchs ist dabei abhängig von der jeweiligen Konzeption der Staatsanwaltschaft und deren Verhältnis zum Gericht. In Österreich halten sich den Grundsatz der Gewaltenteilung betreffende Bedenken jedoch in Grenzen, da die Erhebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes dem Anklage- und Legalitätsprinzip entspricht und der Generalprokurator insoweit allein durch die Antragstellung noch keinen Einfluß auf den Inhalt der Entscheidung nimmt. Anders dagegen im Nationalsozialismus und der DDR; die „gegebene Lenkungsbehörde“ konnte im Rahmen der Antragstellung die Arbeit der Gerichte umfassend kontrollieren, die sich – soweit nicht ohnehin bereits eine Konformität der Richter bestand – jedenfalls zusätzlich auch dem Druck ausgesetzt sahen, nicht die Erhebung / Beantragung des außerordentlichen Rechtsinstituts zu provozieren. Rechtsstaatlich zweifelhaft sind damit Rechtsinstitute, die nur dem Staat und nicht dem Betroffenen zustehen.

II. Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit und Gerechtigkeit Aus dem Prinzip der Rechtssicherheit folgt die prinzipielle Unabänderlichkeit der letztinstanzlichen Entscheidung. Diese führt jedoch zu spannungsreichen und dem Prinzip der materiellen Gerechtigkeit bisweilen entgegenstehenden Resultaten.

1

J. Meyer, Wiederaufnahmereform, S. 44.

II. Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit und Gerechtigkeit

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1. Gerechtigkeit Auffallend ist im Hinblick auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts und die Kassation der DDR, daß beide Rechtsinstitute ausdrücklich der Durchsetzung einer systemimmanenten Vorstellung von Gerechtigkeit dienten, und der Begriff der Gerechtigkeit jeweils einen Einbruch des Politischen ermöglichte, sind doch die zentralen Werte von „Recht“ und „Gerechtigkeit“ systemabhängig2. Grundsätzlich bestehen bei dem vieldeutigen Begriff der Gerechtigkeit zum einen wegen des interpretationsfähigen Bedeutungsüberschusses im einzelnen Schwierigkeiten, den konkreten Inhalt einer gerechten Entscheidung auszumachen, andererseits kann dieser Inhalt aus heutiger Sicht inakzeptabel geworden sein. Die Bedeutung von „Gerechtigkeit“ schwankt und verändert sich auch im Laufe der geschichtlichen Entwicklung3. Als Schlüsselbegriff in gesellschaftspolitischen Auseinandersetzungen impliziert Gerechtigkeit dabei nicht nur juristische, sondern auch philosophische, theologische, moralische, politische, soziale und wirtschaftliche Aspekte4. Vor allem jedoch ist Gerechtigkeit nicht zeitlos, sondern nur relativ.

2. Rechtssicherheit Die Rechtssicherheit wird in Österreich durch die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nur partiell tangiert. Sie nimmt insoweit eine gewisse Sonderstellung ein, als die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs nach der gesetzlichen Konzeption grundsätzlich ohne Wirkung auf den entschiedenen Fall bleiben sollte; die Rechtskraft der Entscheidung wird also prinzipiell nicht angegriffen – in der Praxis wurde dieses Prinzip allerdings zugunsten des Betroffenen aufgegeben. Mittels Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts im Nationalsozialismus und der Kassation in der DDR konnten Entscheidungen dagegen noch innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft sowohl zugunsten als auch zuungunsten der Betroffenen aufgehoben werden. Außerdem waren die materiellen Voraussetzungen insbesondere dieser Rechtsinstitute nicht sehr scharf umrissen. Klare Kriterien und Maßstäbe für eine „gröbliche Unrichtigkeit“ existieren nicht und bleiben dezisionistisch. Letztlich führten diese Korrekturmöglichkeiten damit zu einer starken Rechtsunsicherheit bei den Betroffenen und eröffneten bewußt eine Lenkung der Rechtsprechung.

Vgl. Rüthers, NJW 2000, 2402 (2402 f.). Kriele, S. 42; s. zur Bedeutungsanalyse von „gerecht – ungerecht“ und zu Kriterien von Gerechtigkeit ebenfalls Kriele S. 26 ff., 41 ff.; Jansen, S. 37 ff. 4 Ettrich, S. 136. 2 3

176

Kap. 6: Zusammenfassende Bemerkungen und Thesen

III. Gewährleistung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung Die Funktion der untersuchten außerordentlichen Rechtsbehelfe wurde primär mit der Gewährleistung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung begründet, dies gilt insbesondere für die österreichische Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes. Im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichanwalts wurde der Gedanke der Rechtseinheit zwar auch gewährleistet, dieser trat jedoch zunehmend hinter einer Disziplinierungsfunktion der Gerichte zurück. In der DDR wurde die Rechtsprechung durch das Oberste Gericht zentralistisch vor allem mittels Kassation geleitet; vgl. § 20 GVG / DDR. Eine dementsprechend starke Lenkung und Leitung der Justiz erfolgte zulasten der Unabhängigkeit der Richter, die es im bürgerlichen Sinne in der DDR nicht gab. Dagegen findet in der Bundesrepublik aus Gründen der Rechtssicherheit ein Ausgleich divergierender Rechtsprechung aufgrund des § 121 II GVG nur in sehr engen Grenzen statt5.

IV. Rechtsmittelsystem und Instanzenzug Die jeweiligen Rechtsinstitute Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, Nichtigkeitsbeschwerde der NS-Zeit, sowie die Kassation in der DDR können nicht ohne ihre Interdependenzen mit dem gesamten Strafverfahren, insbesondere dem zugrundeliegenden Rechtsmittelsystem und dem Instanzenzug betrachtet werden. 1. Österreich Bemerkenswert ist zunächst, daß im Gegensatz zum deutschen Strafprozeßrecht das österreichische Strafverfahren eindeutig nur zwei Instanzen und damit grundsätzlich lediglich ein Rechtsmittel in allen Fällen vorsieht6. Allerdings stehen dem kurzen Instanzenzug in Österreich über die ordentliche Wiederaufnahme (§§ 352 ff. öStPO) hinaus drei weitere Rechtsbehelfe (außerordentliche Wiederaufnahme gem. §§ 362, 480, 490 I öStPO; nachträgliche Strafmilderung nach § 410 öStPO sowie die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gem. §§ 33 II, 292 öStPO) zur Durchbrechung der Rechtskraft gegenüber, die offenbar zur Kompensation der knappen ordentlichen Rechtsmittelmöglichkeiten und des grundsätzlich streng typisierten Rechtsmittelsystems benötigt werden. So wird in Österreich die Zweiinstanzlichkeit vor allem auch im Hinblick darauf akzeptiert, daß der Generalprokurator gegen alle in der Rechtsfrage unrichtigen Entscheidungen die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes erheben kann7. 5 KK(5)-Hannich, § 121 GVG Rn. 14; Kintzi, Rechtsvergleich, DRiZ 1992, 415 (420, Fn. 54). 6 Siehe zu den Einzelheiten des österreichischen Rechtsmittelsystems Zerbes, S. 251 (254 ff.).

IV. Rechtsmittelsystem und Instanzenzug

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Anders als nach bundesdeutschem Recht ist in Österreich allerdings kein der Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 I Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG vergleichbares Rechtsinstitut vorgesehen, mit dem ein strafgerichtliches Urteil – in gewissen Schranken – noch einmal überprüft werden kann. Der österreichische VfGH ist lediglich für Beschwerden gegen Akte der Verwaltungsbehörden zuständig; gegen das Vorgehen der Gerichte existiert dagegen kein Instanzenzug an den VfGH. Zwar kann seit 1993 derjenige, der sich durch eine gerichtliche Entscheidung in seinem Recht auf persönliche Freiheit verletzt sieht, nach Erschöpfung des ordentlichen Instanzenzuges eine Grundrechtsbeschwerde an den OGH richten (§ 1 I GRBG)8. Allerdings besteht der Schutz nur im Zusammenhang mit Verletzungen des Bundesverfassungsgesetzes 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit und des Art. 5 EMRK; ausdrücklich von der Grundrechtsbeschwerde an den OGH ausgenommen ist die Beschwerde gegen die Verhängung und den Vollzug von Freiheitsstrafen und vorbeugenden Maßnahmen (§ 1 II GRBG)9.

2. Nationalsozialismus und DDR In der DDR gab es ebenfalls lediglich ein Zweiinstanzen-System mit der Kassation als außerordentlichem Rechtsbehelf gegen bereits rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen; die Revision wurde in der DDR bereits 1952 abgeschafft, und während der NS-Zeit handelte es sich überwiegend um die erst- und letztinstanzlichen Entscheidungen der Sondergerichte, die mittels Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts korrigiert wurden – nachdem zuvor schützende Verfahrensgarantien einschließlich der Rechtsmittel für den Betroffenen abgeschafft wurden und daraufhin ausschließlich den staatlichen Stellen die Korrekturmöglichkeit eröffnet wurde. Beide Rechtsinstitute hatten systemübergreifend die Funktion einer Ersatzrevision übernommen und wurden zudem in der Folgezeit mangels einer klaren Abgrenzung zur Wiederaufnahme teilweise statt dieser angewandt.

3. Bundesrepublik Deutschland Das geltende Strafprozeßrecht der Bundesrepublik kennt drei Instanzen einschließlich der Revision und ist damit wesentlich verschieden zu den vorgenannten Systemen. Es besteht aufgrund der zahlreichen ordentlichen Rechtsmittel und einer weiteren Instanz im Vergleich zu Österreich kein Bedürfnis zur Kompensation eines knappen ordentlichen Rechtsmittelsystems. Das Prinzip der Rechtskraft 7 Vgl. auch Kinzig, S. 553 (574, 576); Moos, S. 177 (184); Zerbes, S. 251 (257 ff.). Es gab allerdings auch Reformüberlegungen in Österreich, einen dreiinstanzlichen Rechtszug einzuführen, s. Zerbes, S. 251 (303 ff. m. N.). 8 Österreichisches Grundrechtsbeschwerdegesetz, BGBl. 1992 I, S. 864. 9 Zerbes, S. 251 (262 ff.); Kinzig, S. 553 (584 f.).

12 Hanne

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Kap. 6: Zusammenfassende Bemerkungen und Thesen

braucht in Deutschland daher insofern nicht beansprucht zu werden, als vor Eintritt der Rechtskraft eine der österreichischen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes vergleichbare Korrekturmöglichkeit im Wege der Revision existiert. Gleiches gilt im Hinblick auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Oberreichsanwalts und die Kassation der DDR, soweit diese außerordentlichen Rechtsbehelfe aufgrund der ebenfalls begrenzteren Rechtmittel als Ersatzrevision fungierten. Die Forderung nach einem zusätzlichen Rechtsbehelf einer „Nichtigkeitsbeschwerde“ oder „Kassation“ stellt damit gleichzeitig die derzeitige Revision und insoweit auch das gesamte bestehende Rechtsmittelsystem in Frage. Das der Nichtigkeitsbeschwerde inhaltlich entsprechende Rechtsinstitut wird in der StPO höchst unglücklich „Revision“ genannt. Die Motive gehen dabei von der unzutreffenden Annahme aus, die Revision sei etwas von der Nichtigkeitsbeschwerde des französischen Rechts und der früheren deutschen Strafprozeßordnungen wesentlich verschiedenes10. Vielmehr muß gesehen werden, daß Revision und Nichtigkeitsbeschwerde im Wesen identisch sind und die historischen Ursprünge der Revision letztlich zur Kassation führen11. Dann stellt sich aber die Frage, ob sich ein zusätzlicher außerordentlicher Rechtsbehelf im Sinne einer Kassation oder Nichtigkeitsbeschwerde nicht mit der existierenden Revision zu sehr überschneiden würde. Im Grunde existiert mit der Revision bereits eine entsprechende Überprüfungsmöglichkeit – welche dabei freilich die Rechtskraft einer Entscheidung (noch) nicht berührt. Ein praktisches Bedürfnis, mit der Tradition zu brechen und das Prinzip der Rechtskraft zu schwächen, besteht damit nicht zwingend – es sei denn, das Rechtsmittelsystem und der Instanzenzug werden grundlegend verändert, wobei zu bedenken wäre, daß übertriebene Prozeßökonomie im Strafverfahren, anders als im Zivilverfahren, fehl am Platz ist. Bei einer Überprüfung eines Urteils durch Berufung und nachfolgende Revision müßten im Zusammenhang zwischen Gerichtsaufbau und Ausgestaltung der Rechtsmittel mindestens drei Instanzen zur Verfügung stehen12.

V. Defizite im Wiederaufnahmerecht Regelungen und Praxis zur Wiederaufnahme des Strafverfahrens werden überwiegend als unzureichend empfunden, da das Wiederaufnahmerecht ineffektiv ist13. Die äußerst zurückhaltende Praxis macht von den restriktiven Möglichkeiten zusätzlich restriktiv Gebrauch; eine häufig bereits antizipierte Beweiswürdigung ist jedoch unzulässig. 10 11 12 13

Binding(4), § 122, S. 250. Schwinge, S. 25; vgl. dazu auch Schoppe, S. 58 ff. Siehe Becker / Kinzig, Bd. 2, S. 200 (211); Lilie, Gutachten, S. D 65. Vgl. Wasserburg / Eschelbach, GA 2003, S. 335 (338).

VI. Fazit

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Die derzeitige Rechtslage ist neben der zurückhaltenden Wiederaufnahmepraxis der Gerichte unbefriedigend in bezug auf zu eng gefaßte Wiederaufnahmegründe – namentlich des neu hinzugefügten § 359 Nr. 6 StPO – durch den Gesetzgeber. Eine Durchbrechung der Rechtskraft wird aufgrund der hohen Bedeutung der materiellen Rechtskraft nur in engen Grenzen zugelassen; auch der Gesetzgeber darf den abschließenden Katalog der Fallgruppen nicht beliebig erweitern14 – erst recht ist eine beliebige Ausweitung der Wiederaufnahmegründe durch Richterrecht (selbst zugunsten des Angeklagten) nicht zulässig.15 Die Ergänzung der bisherigen Konstellationen um den Wiederaufnahmegrund der Konventionswidrigkeit eines deutschen Strafurteils nach einer Verurteilung der Bundesrepublik Deutschland durch den EGMR bedeutet zwar eine erhebliche Verbesserung, doch ist der Anwendungsbereich von vornherein auf wenige Einzelfälle begrenzt; der Fall der Konventionswidrigkeit einer deutschen Norm wird nur lückenhaft erfaßt.

VI. Fazit Schließlich ist die eingangs gestellte Frage, ob es der Regelung eines zusätzlichen außerordentlichen Rechtsbehelfs – z. B. in Anlehnung an das Kassationsrecht der DDR – zur Herstellung materieller Gerechtigkeit im Einzelfall im bundesdeutschen Strafverfahrensrechts bedarf16, dahingehend zu beantworten, daß aufgrund der bestehenden Revision ein zwingendes Bedürfnis für einen zusätzlichen außerordentlichen Rechtsbehelf nicht besteht. Eine Form der Fehlerkorrektur rechtskräftiger, rechtlich fehlerhafter Entscheidungen existiert nach geltendem Recht ausschließlich im Rahmen der Verfassungsbeschwerde nach § 90 I BVerfGG sowie in der speziellen Form der Wiederaufnahme nach § 79 BVerfGG. Eine darüber hinausgehende Korrektur ist nicht vorgesehen. Die Frage der Zulassung eines zusätzlichen außerordentlichen Rechtsbehelfs gegen auch rechtlich fehlerhafte Entscheidungen ist zwar nicht vom jeweiligen politischen System abhängig, wenngleich totalitäre Systeme offenbar dazu neigen, der Rechtskraft von Entscheidungen kein so großes Gewicht beizumessen und vor allem für den Staat in Anspruch nehmen, gerichtliche Entscheidungen auch nach Eintritt der Rechtskraft noch anzugreifen. Auch ist nicht stets der Rechtskraft eines Urteils der Vorrang vor der Durchsetzung der konkreten Gerechtigkeit bzw. der Wahrung der Rechtseinheit einzuräumen17. Doch fehlt es an praktikablen KriteBVerfGE 2, 380 (403). OLG Bamberg NJW 1955, 1121; LG Hannover NJW 1970, 289; Meyer-Goßner, § 359 Rn. 1. 16 Grünberg, S. 237 ff.; Esch, S. 260 ff.; Arnold, Strafverteidigertag, S. 137 (163), Arnold, Einheit, S. 101 (108). 17 Vgl. z. B. Kriele, S. 82 f., 87. 14 15

12*

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Kap. 6: Zusammenfassende Bemerkungen und Thesen

rien, wann der Gerechtigkeit der Vorrang vor der Rechtskraft einzuräumen ist. Das Kriterium einer „groben Ungerechtigkeit“ bleibt dezisionistisch. Die konturenschwachen Begriffe der „materiellen Gerechtigkeit“ und „Rechtssicherheit“ können demnach allenfalls in ein vages Rangverhältnis gesetzt werden18.

18 In diesem Sinne auch bereits Schöneborn, Analyse, S. 7; Eb. Schmidt, Rechtskraft, JZ 1968, 681 (683).

Anhang I. Österreichische Strafprozeßordnung – BGBl. 1975 I, S. 631 – in der Fassung der Strafprozeßnovelle 1999 – BGBl. 1999 I, S. 55 [Auszug] § 33. (1) Die Verhandlungen vor dem Obersten Gerichtshofe gehören in den Geschäftskreis des bei diesem bestellten Generalprokurators oder seiner Stellvertreter. (2) Der Generalprokurator beim Obersten Gerichtshofe kann von Amts wegen oder im Auftrage des Bundesministeriums für Justiz gegen Urteile der Strafgerichte, die auf einer Verletzung oder unrichtigen Anwendung des Gesetzes beruhen, sowie gegen jeden gesetzwidrigen Beschluß oder Vorgang eines Strafgerichtes, der zu seiner Kenntnis gelangt, eine Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes, und zwar auch dann noch erheben, wenn der Angeklagte oder der Ankläger in der gesetzlichen Frist vom Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde keinen Gebrauch gemacht hat. Den Staatsanwälten liegt ob, die Fälle, die sie zu einer solchen Nichtigkeitsbeschwerde für geeignet halten, den Oberstaatsanwälten vorzulegen; diese haben zu beurteilen, ob die Fälle dem Generalprokurator beim Obersten Gerichtshof anzuzeigen seien. [...]

§ 292. Das Verfahren auf Grund einer zur Wahrung des Gesetzes ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich im allgemeinen nach den in den §§ 286 Abs. 1 bis 3 und 287 bis 291 enthaltenen Vorschriften. Dem Angeklagten (Verurteilten) oder seinem Verteidiger ist eine Gleichschrift der Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Bedeuten mitzuteilen, daß er sich binnen einer festzusetzenden angemessenen Frist hiezu äußern könne; vom Gerichtstag ist er mit der Bemerkung in Kenntnis zu setzen, daß es ihm freistehe zu erscheinen. Ist der Aufenthaltsort des Angeklagten nicht bekannt und ohne besonderen Verfahrensaufwand nicht feststellbar, so kann die Zustellung an ihn unterbleiben. Das gleiche gilt für den Privatbeteiligten, sofern der Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche von der Nichtigkeitsbeschwerde betroffen ist, und für die sonst Beteiligten, sofern ihre Rechte betroffen sind. Findet der oberste Gerichtshof die zur Wahrung des Gesetzes erhobene Beschwerde gegründet, so hat er zu erkennen, daß in der fraglichen Strafsache durch den angefochtenen Beschluß oder Vorgang, durch das gepflogene Verfahren oder durch das erlassene Urteil das Gesetz verletzt worden sei. Dieser Ausspruch ist in der Regel ohne Wirkung auf den Angeklagten. Ist jedoch der Angeklagte durch ein solches nichtiges Urteil zu einer Strafe verurteilt worden, so steht es dem Obersten Gerichtshofe frei, nach seinem Ermessen entweder den Angeklagten freizusprechen oder einen milderen Strafsatz anzuwenden oder nach Umständen eine Erneuerung des gegen diesen gepflogenen Verfahrens anzuordnen.

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Anhang

II. Gesetz über die Errichtung des Obersten Gerichtshofes und der Obersten Staatsanwaltschaft der DDR vom 8. 12. 1949 – GBl. 1949 I, S. 111 [Auszug] §8 Es wird eine Oberste Staatsanwaltschaft eingerichtet. Sie besteht aus dem Obersten Staatsanwalt der Republik und der erforderlichen Anzahl von Staatsanwälten. Der Oberste Staatsanwalt führt die Bezeichnung: „Generalstaatsanwalt der Deutschen Demokratischen Republik“.

§9 (1) Die Wahl und die Abberufung des Generalstaatsanwaltes erfolgt durch die Volkskammer nach den Artikeln 131 und 132 der Verfassung. (2) Die übrigen Staatsanwälte der Obersten Staatsanwaltschaft werden auf Vorschlag des Generalstaatsanwaltes von der Regierung der Republik ernannt und abberufen.

§ 10 Die Staatsanwälte der Republik und der Länder haben den Anweisungen des Generalstaatsanwaltes der Republik Folge zu leisten.

§ 11 (1) Der Generalstaatsanwalt der Republik führt in Strafsachen von überragender Bedeutung die Untersuchung und erhebt bei dem Obersten Gericht Anklage. Er kann jedes bei den Staatsanwaltschaften der Länder schwebende Strafverfahren an sich ziehen, wenn er es wegen dessen überragender Bedeutung für erforderlich hält. (2) Der Generalstaatsanwalt der Republik beantragt beim Obersten Gericht die Kassation rechtskräftiger Entscheidungen in Zivil- und Strafsachen nach Maßgabe des Abschnitts III.

Abschnitt III Kassation rechtskräftiger Entscheidungen § 12 Die Kassation rechtskräftiger Entscheidungen in Zivil- und Strafsachen kann erfolgen: a) wenn die Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes im Sinne der §§ 549 bis 551 der Zivilprozeßordnung oder im Sinne der §§ 337 bis 339 der Strafprozeßordnung beruht; b) wenn die Entscheidung der Gerechtigkeit gröblich widerspricht.

III. Strafprozeßordnung der DDR

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§ 13 (1) Der Antrag auf Kassation rechtskräftiger Entscheidungen ist nur innerhalb einer Frist von einem Jahr seit Eintritt der Rechtskraft zulässig. Ist eine Entscheidung zwischen dem 8. Mai 1945 und dem Tage des Inkrafttretens dieses Gesetzes rechtskräftig geworden und war bisher eine Kassation nicht möglich, so beginnt die Frist mit dem Tage des Inkrafttretens dieses Gesetzes. (2) Der Antrag ist tatsächlich und rechtlich zu begründen.

§ 14 Auf das Verfahren finden in Zivilsachen die Vorschriften der Zivilprozeßordnung, in Strafsachen die Vorschriften der Strafprozeßordnung über die Revision entsprechende Anwendung, soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt [ . . . ]

§ 15 (1) Kassationsverfahren, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bei einem Oberlandesgericht anhängig sind, werden an das Oberste Gericht abgegeben. (2) Sie bleiben beim Oberlandesgericht anhängig, wenn bereits Hauptverhandlung auf einen vor dem 1. März 1950 liegenden Tag anberaumt ist. Die Entscheidung ergeht auf Grund der §§ 12 bis 14 dieses Gesetzes.

III. Strafprozeßordnung der DDR – StPO – vom 12. 1. 1968 in der Neufassung vom 19. 12. 1974 – GBl. 1975 I, S. 62 – in der Fassung des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozeßordnung der DDR vom 18. 12. 1987 – GBl. 1987 I, S. 302 [Auszug] Sechstes Kapitel Kassation Erster Abschnitt Kassationsantrag § 311 Zulässigkeit und Gründe (1) Der Kassation unterliegen rechtskräftige Entscheidungen in Strafsachen. (2) Die Kassation kann erfolgen, wenn 1. die Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht; 2. die Entscheidung im Strafausspruch gröblich unrichtig ist; 3. die Begründung der Entscheidung unrichtig ist.

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§ 312 Kassationsantragsberechtigte (1) Die Kassation einer rechtskräftigen Entscheidung kann vom Generalstaatsanwalt oder vom Präsidenten des Obersten Gerichts beim Obersten Gericht beantragt werden. (2) Die Kassation einer rechtskräftigen Entscheidung eines Kreisgerichts kann auch vom Staatsanwalt des Bezirkes oder vom Direktor des Bezirksgerichts beim Präsidium des Bezirksgerichts beantragt werden.

§ 313 Kassationsfrist (1) Der Antrag ist nur innerhalb einer Frist von einem Jahr seit Eintritt der Rechtskraft zulässig. (2) Der Antrag muß innerhalb der Frist beim für die Kassation zuständigen Gericht eingegangen sein. Eine Befreiung von den Folgen einer Fristversäumung findet nicht statt. (3) Handelt es sich um eine Kassation zugunsten des Verurteilten, kann das Präsidium des Obersten Gerichts auf Antrag des Präsidenten des Obersten Gerichts oder Generalstaatsanwalts die Zulässigkeit des Kassationsverfahrens in Ausnahmefällen beschließen, wenn mehr als ein Jahr seit Rechtskraft der Entscheidung verstrichen ist.

§ 314 Begründung des Kassationsantrages (1) Der Kassationsantrag ist tatsächlich und rechtlich zu begründen. Aus der Begründung muß hervorgehen, ob der Antrag zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten gestellt ist. (2) Die Begründung des Kassationsantrages hat innerhalb von drei Monaten zu erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Eingang des Kassationsantrages bei dem zuständigen Gericht.

§ 315 Änderung und Rücknahme des Kassationsantrages (1) Der Kassationsantrag kann auf einen oder mehrere Angeklagte sowie auf bestimmte Teile der Entscheidung beschränkt werden. (2) Der Kassationsantrag kann bis zum Ende der Schlußvorträge geändert oder zurückgenommen werden; eine Zustimmung des Angeklagten ist in keinem Fall erforderlich.

§ 316 Haftbefehl Nach Eingang des Kassationsantrages kann das für die Kassation zuständige Gericht Haftbefehl erlassen.

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Zweiter Abschnitt Kassationsverfahren § 317 Zustellung des Kassationsantrages (1) Der Kassationsantrag ist dem Angeklagten zusammen mit der Begründung spätestens eine Woche vor dem Hauptverhandlungstermin vom Kassationsgericht zuzustellen. (2) Die Bestimmungen der §§ 184, 185 gelten entsprechend.

§ 318 Benachrichtigung vom Termin der Hauptverhandlung (1) Der Angeklagte und auf dessen Verlangen der Verteidiger sind von dem Termin der Hauptverhandlung zu benachrichtigen. Soweit der Kassationsantrag einen Schadensersatzanspruch betrifft, ist auch der Geschädigte zu benachrichtigen. Der Angeklagte kann in der Hauptverhandlung erscheinen oder sich durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Verteidiger vertreten lassen. (2) Der inhaftierte Angeklagte hat keinen Anspruch auf Anwesenheit.

§ 319 Hauptverhandlung (1) Über den Kassationsantrag entscheidet das für die Kassation zuständige Gericht in einer Hauptverhandlung durch Urteil. (2) Eine Beweisaufnahme findet im Kassationsverfahren nicht statt. (3) Der Hauptverhandlungstermin soll nicht später als vier Wochen nach Eingang der Begründung des Kassationsantrages stattfinden.

§ 320 Vertretung in der Hauptverhandlung (1) In der Hauptverhandlung wird der Kassationsantrag vor dem Obersten Gericht durch den Generalstaatsanwalt oder den Präsidenten des Obersten Gerichts, vor dem Bezirksgericht durch den Staatsanwalt des Bezirkes oder den Direktor des Bezirksgerichts vertreten. (2) Der Generalstaatsanwalt nimmt an der Hauptverhandlung auch dann teil, wenn der Präsident des Obersten Gerichts, der Staatsanwalt des Bezirkes, wenn der Direktor des Bezirksgerichts den Kassationsantrag gestellt hat.

§ 321 Kassationsurteil (1) Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, insoweit der Kassationsantrag begründet ist. (2) Der zugunsten des Angeklagten gestellte Kassationsantrag darf nicht zu einer höheren Strafe führen. (3) Der zuungunsten des Angeklagten gestellte Kassationsantrag kann auch zu einer Entscheidung zugunsten des Angeklagten führen.

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§ 322 Selbstentscheidung und Verweisung (1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen unrichtiger Anwendung des Strafgesetzes auf die dem Urteil zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen, kann das Kassationsgericht in der Sache selbst entscheiden, wenn 1. unter Beibehaltung des Strafausspruches der Schuldausspruch zu ändern ist; 2. in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalstaatsanwalts oder des Staatsanwalts des Bezirkes eine gesetzlich vorgeschriebene Mindeststrafe oder eine zwingend vorgeschriebene Zusatzstrafe auszusprechen oder von Maßnahmen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit abzusehen ist; 3. der Angeklagte freizusprechen ist; 4. eine geringere Strafe auszusprechen ist, Zusatzstrafen oder andere Maßnahmen aufzuheben sind; 5. das angefochtene Urteil nur hinsichtlich der Entscheidung über die Auslagen des Verfahrens oder den geltend gemachten Schadensersatzanspruch abzuändern ist; 6. die Kassation nur die Urteilsgründe betrifft. (2) Betrifft die Kassation eine zweitinstanzliche Entscheidung, kann das Kassationsgericht selbst entscheiden, wenn ohne weitere Sachaufklärung zugunsten des Angeklagten zu erkennen, das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen oder als unbegründet zurückzuweisen ist. (3) In anderen Fällen ist die Sache an das Gericht, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein benachbartes Gericht gleicher Ordnung oder an das sachlich zuständige Gericht zurückzuverweisen. (4) Bei der Aufhebung von Beschlüssen, die nicht einem Urteil gleich stehen, kann das Kassationsgericht auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen die in der Sache erforderlichen Maßnahmen selbst treffen.

§ 323 Veröffentlichung Das Kassationsgericht soll auf Veröffentlichung des freisprechenden Urteils erkennen, wenn das aufgehobene Urteil veröffentlicht war. Die Veröffentlichung kann angeordnet werden, wenn sich eine wesentliche Veränderung im Schuld- und Strafausspruch ergeben hat und das aufgehobene Urteil veröffentlicht war.

§ 324 Weisung Das Kassationsgericht kann bei Zurückweisung Weisungen mit bindender Kraft erteilen.

§ 325 Wirkungen auf Mitverurteilte Wird das Urteil zugunsten eines Angeklagten wegen Verletzung des Gesetzes aufgehoben und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, wird das Urteil auch zugunsten dieser Angeklagten aufgehoben oder abgeändert.

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§ 326 Fortdauer der Aussetzung der Verwirklichung von Maßnahmen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit (1) Die Verwirklichung von Maßnahmen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, auf die durch das mit der Kassation angegriffene Urteil erkannt worden ist, dauert auch nach der Aufhebung des Urteils bis zum Erlaß des neuen rechtskräftigen Urteils an. (2) Wurde ein Kassationsantrag zugunsten des Verurteilten gestellt oder das angegriffene Urteil zugunsten des Verurteilten vom Kassationsgericht aufgehoben, kann das Oberste Gericht mit Zustimmung des Generalstaatsanwalts, das Bezirksgericht mit Zustimmung des Staatsanwalts des Bezirkes die Verwirklichung der im angegriffenen Urteil erkannten Maßnahmen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit aussetzen. Falls der Präsident des Obersten Gerichts oder der Direktor des Bezirksgerichts den Kassationsantrag gestellt hat, ist dessen Zustimmung erforderlich.

§ 327 Anrechnung einer bisher vollzogenen Strafe mit Freiheitsentzug Die bereits vollzogene Strafe mit Freiheitsentzug ist im neuen Sachurteil in voller Höhe anzurechnen.

Siebentes Kapitel Wiederaufnahme eines durch rechtskräftige Entscheidung abgeschlossenen Verfahrens § 328 Voraussetzungen (1) Ein durch rechtskräftige Entscheidung abgeschlossenes Verfahren kann wieder aufgenommen werden, 1. wenn Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht werden, die dem Gericht zur Zeit der Entscheidung nicht bekannt waren und die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen eine andere Entscheidung zu begründen geeignet sind; 2. wenn in dem Verfahren ein Richter oder Staatsanwalt mitgewirkt hat, der sich in dieser Sache einer Rechtsbeugung schuldig gemacht hat, die auf die Entscheidung Einfluß gehabt haben kann. (2) Die Wiederaufnahme des Verfahrens ist ausgeschlossen, wenn der Angeklagte freigesprochen wurde und seit der Rechtskraft des Urteils fünf Jahre vergangen sind. (3) Für die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftigen gerichtlichen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens gelten die Vorschriften dieses Kapitels entsprechend.

§ 329 Unzulässigkeit Eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu dem alleinigen Zweck, eine andere Strafbemessung aufgrund desselben Strafgesetzes herbeizuführen, ist unzulässig.

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Anhang

§ 330 Einleitung (1) Der Staatsanwalt kann ein Ermittlungsverfahren zum Zwecke der Wiederaufnahme aus eigener Entschließung oder auf ein Gesuch einleiten. Zugunsten des Verurteilten ist dies auch nach dessen Tode möglich. (2) Ein Gesuch auf Einleitung des Wiederaufnahmeverfahrens kann bei dem Staatsanwalt eingereicht werden 1. von dem Verurteilten, seinem gesetzlichen Vertreter oder dem beauftragten Verteidiger; 2. nach dem Tode des Verurteilten von seinem Ehegatten, seinen Eltern, Kindern, Geschwistern oder dem beauftragten Verteidiger. (3) Das Gesuch hat die Tatsachen und Beweismittel anzugeben, die die Wiederaufnahme rechtfertigen sollen.

§ 331 Ermittlungen (1) Der Staatsanwalt veranlaßt die erforderlichen Ermittlungen. (2) Ergeben die Ermittlungen, daß ein begründeter Anlaß zur Wiederaufnahme besteht, stellt der Staatsanwalt bei dem Gericht, das in erster Instanz entschieden hat, den Antrag auf Eröffnung des Wiederaufnahmeverfahrens und Anberaumung der neuen Hauptverhandlung. Er kann schon vorher den Erlaß eines Haftbefehls beantragen.

§ 332 Ablehnung des Gesuches Ergeben die Ermittlungen des Staatsanwalts, daß das Gesuch auf Einleitung des Wiederaufnahmeverfahrens unbegründet ist, lehnt der Staatsanwalt die Einleitung des Wiederaufnahmeverfahrens durch schriftlichen Bescheid ab.

§ 333 Entscheidung des Gerichts (1) Das Gericht entscheidet über den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens durch Beschluß. (2) Ordnet es die Wiederaufnahme an, ist gleichzeitig Termin zur neuen Hauptverhandlung anzuberaumen. (3) Auf das weitere Verfahren finden die Vorschriften über das gerichtliche Verfahren Anwendung.

§ 334 Aussetzung der Verwirklichung von Maßnahmen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit Das Gericht kann die Verwirklichung von Maßnahmen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit aussetzen, wenn der Antrag zugunsten des Verurteilten gestellt ist.

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§ 335 Urteil und Verbot der Straferhöhung (1) In der neuen Hauptverhandlung ist entweder das frühere Urteil aufrechtzuerhalten oder unter seiner Aufhebung anderweitig in der Sache zu erkennen. (2) Ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten beantragt worden, darf in dem neuen Urteil eine schwerere Maßnahme der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als die in dem früheren Verfahren erkannte nicht ausgesprochen werden.

§ 336 Veröffentlichung Im Falle eines Freispruchs soll das Gericht auf Veröffentlichung des freisprechenden Urteils erkennen, wenn das aufgehobene Urteil veröffentlicht war. Die Veröffentlichung kann angeordnet werden, wenn sich eine wesentliche Veränderung im Schuld- und Strafausspruch ergeben hat und das aufgehobene Urteil veröffentlicht war.

§ 337 Wirkung für Mitverurteilte Das ergehende Urteil wirkt auch für Mitverurteilte, wenn der festgestellte Wiederaufnahmegrund auf sie zutrifft und sich zu ihren Gunsten auswirkt.

Literaturverzeichnis Vorbemerkungen: Grundsätzlich wird nach dem Autor zitiert, außer bei Verwechslungsgefahr. Bei der Verwendung verschiedener Auflagen des gleichen Werkes wird die jeweils benutzte Auflage dem Namen des Autors angefügt. Eigene Zusätze in Zitaten und die Zitierweise sind in [Klammern] gesetzt. Amelung, Martin / Brüssow, Rainer [u. a.]: Rehabilitierung und Kassation, Beseitigung von Justizunrecht in der DDR, München 1991. Arnold, Jörg: Die Kassation im Strafverfahren der DDR, Dissertation B Univ. Berlin 1989 [Kassation]. – Die Kassation im Strafprozeßrecht Deutschlands, in: Die Zukunft des Straf- und Strafprozeßrechts in Deutschland, 15. Strafverteidigertag vom 26.-28. April 1991 in Berlin, Köln 1992, S. 137 – 165 [Strafverteidigertag]. – „Rehabilitierung und Kassation – Beseitigung von Justizunrecht in der DDR“, Gedanken zu einer von der Deutschen Anwaltsakademie herausgegebenen gleichnamigen Schrift unter gleichzeitiger Berücksichtigung eines Entwurfes des Ersten SED-Unrechtsbereinigungsgesetzes, StV 1992, S. 92 – 94 [Rehabilitierung]. – Deutsche Einheit und Strafrechtsreform, in: Von totalitärem zu rechtsstaatlichem Strafrecht: Kriminalpolitische Reformtendenzen im Strafrecht osteuropäischer Länder, Hrsg. Albin Eser, Günther Kaiser, Ewa Weigend, Freiburg i.Br. 1993, S. 101 – 112 [Einheit]. Aschrott, P[aul] F[elix] (Hrsg.): Reform des Strafprozesses. Kritische Besprechungen der von der Kommission für die Reform des Strafprozesses gemachten Vorschläge, Berlin 1906 [Strafprozeßreform-Rezensent]. Autorenkollektiv unter Leitung von Günter Sarge: Das Oberste Gericht der DDR – Rechtsprechung im Dienste des Volkes: Mit einem Dokumentenanhang, Berlin 1989 [OG DDR]. – unter Leitung von Hans Heilborn: Strafprozeßrecht der DDR, Kommentar zur Strafprozeßordnung, Hrsg. Ministerium der Justiz, 3. Auflage, Berlin 1989 [Kommentar StPO / DDR]. – unter Leitung von Hilde Benjamin: Zur Geschichte der Rechtspflege der DDR 1945 – 1949, Berlin 1976 [Geschichte DDR]. – unter Leitung von Horst Luther: Strafverfahrensrecht, Lehrbuch, 3. Auflage, Berlin 1987 [Strafverfahrensrecht DDR]. Backhaus, Jan Erik: Volksrichterkarrieren in der DDR, Diss. iur. Univ. Kiel 1998, Frankfurt a.M., Berlin [u. a.] 1999. Ballot, André: Cour de Cassation, in: Die Höchsten Gerichte der Welt, Hrsg. Julius Magnus, Leipzig 1929, S. 191 – 209.

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Sachwortverzeichnis Abolition 167 Aditionsverfahren 160 Akteneinsicht, Recht auf 43, 50 f. Alliierter Kontrollrat 71 (Fn.), 78 (Fn.), 95, 98, 99 (Fn.), 145 Amnestie 167 ff. Analogiegebot / Analogieverbot 74, 90 Anfechtungsgrund siehe Nichtigkeitsgrund Anklageprinzip 36, 40, 45, 172, 174 Anleitung der Gerichte siehe Leitung und Lenkung, der Rechtsprechung Anweisung siehe Weisungsabhängigkeit, Weisungsbefugnis Appellation 24 ff., 33 (Fn.), 73 (Fn.) außerordentlicher Einspruch 19, 69, 71 ff., 93 ff., 146, 169 Babelsberger Konferenz 109 Begnadigung siehe Gnade Berufung 17, 22 (Fn.), 41, 74, 84, 99 (Fn.), 102 (Fn.), 103, 105, 116 f., 119, 125, 129 (Fn.), 178 Besonderer Senat 69, 71 f., 74 ff., 96, 113 (Fn.) Beteiligungsrecht, des Angeklagten 36, 50 ff., 86, 129, 150 f. commissaire du roi siehe Generalstaatsanwalt in Frankreich Croquis 48 f. Einheitlichkeit der Rechtsanwendung siehe Wahrung der Rechtseinheit Emminger-Verordnung 148 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 17 (Fn.), 44 (Fn.), 49 (Fn.), 51 (Fn.), 52 (Fn.), 54 (Fn.), 163 ff., 179 exceptio nullitatis 25, 66 (Fn.) fair-trial-Prinzip 49, 51, 55 Formalkraft, eines Urteils 24 f.

Gehör, rechtliches 50 (Fn.), 51 ff., 85 (Fn.) Generalbundesanwalt 53 f., 72 (Fn.), 122 (Fn.), 145 (Fn.) Generalprokurator / Generalprokuratur 35, 42 ff., 51 f., 121, 174, 176 Generalstaatsanwalt / Generalstaatsanwaltschaft – der DDR 100, 103, 106, 117 ff., 125, 129, 136 f., 139 ff., 150, 152, 174 – im Dritten Reich 73, 75, 85 f., 93, 141 – in Frankreich 31 f., 34 Gerechtigkeit 18 ff., 24 f., 27, 42, 148 f., 158, 160, 162 f., 168 f., 171 f., 174 f., 179 f. – „nationalsozialistische“ Gerechtigkeit 68 ff., 73, 82, 86 f., 89, 96, 143 – „sozialistische“ Gerechtigkeit 101, 103 f., 115, 134 f., 138, 141 ff. Gerichte, gesellschaftliche 127 Gerichtskritikbeschluß 127 Gesetzlichkeit, demokratische / sozialistische 104, 110 f., 115, 121, 134 f., 141 f. Gewaltenteilung 33, 110, 138 f., 174 Gnade 17, 28, 37, 39, 55, 68, 78, 82, 167 ff. Hexenprozesse 26 „horror pleni“ 50 (Fn.) Jüngster Reichsabschied 38 (Fn.) Kassation 18 f., 21 ff., 178 – der DDR 18 f., 99 ff., 112 f., 115 ff., 124 ff., 134 ff., 140 ff., 149 ff., 170, 175 ff. – französische 27 ff., 40, 48, 56, 104, 140, 156 Kassationsgericht siehe Kassationshof und Oberstes Gericht Kassationsgrund 30, 101, 103, 106 f., 131 ff., 137, 150, 151 (Fn.), 153 ff.

Sachwortverzeichnis Kassationshof 22 – französischer 29 ff., 36, 104 – österreichischer (siehe auch Oberster Gerichtshof) 37, 49 Legalitätsprinzip 45, 170, 172, 174 Leitung und Lenkung, der Rechtsprechung 22, 83, 93, 96, 102, 105, 107, 110, 112 f., 115 f., 123 f., 134 f., 138 f., 141, 150, 156, 174, 176 lex Kompalla 82 lex Lobe 94 (Fn.) ne bis in idem – Grundsatz 21, 59, 88, 146, 155 (Fn.), 166 Nichtigkeit, des Urteils siehe Nichturteil Nichtigkeitsbeschwerde 18 ff., 22 ff., 35 ff., 99 f., 144, 146, 149, 159, 162, 178 – des Oberreichsanwalts 19, 65, 69, 76, 83 ff., 103, 125 f., 128, 132 f., 138, 140 ff., 146 ff., 169, 175 ff. – zur Wahrung des Gesetzes 19, 36 ff., 40 ff., 54 ff., 67 ff., 83 f., 125 f., 140 f., 143, 174 ff., 178 Nichtigkeitsgrund 26, 37 f., 48, 59 ff., 86 f., 132, 166 Nichturteil 62 ff., 65 f., 68, 101, 155, 165 ff. – Waldheim-Prozesse 155 Niederschlagung 78 nullitates ex substantialibus prozessus 38 Nullitätsbeschwerde / Nullitätsklage siehe Nichtigkeitsbeschwerde nullum crimen, nulla poena sine lege siehe Analogiegebot / Analogieverbot nullum crimen sine poena siehe Analogiegebot / Analogieverbot Oberreichsanwalt 72 f., 76 ff., 82, 85 ff. 91 ff., 96, 128, 140 ff., 174 Oberste Staatsanwaltschaft der DDR siehe Generalstaatsanwalt der DDR Oberster Gerichtshof (siehe auch Oberstes Gericht) 22, 35 – der DDR (siehe auch Oberstes Gericht der DDR) 101 f., 105, 120 – für die Britische Zone 146

207

– österreichischer (siehe auch Kassationshof) 41, 46, 48 f., 51 f., 55 ff., 63, 67, 69, 175 Oberstes Gericht (siehe auch Oberster Gerichtshof) 22, 36 – der DDR 102 ff., 117 ff., 125 ff., 134 ff., 139, 141, 150 ff., 176 Öffentlichkeit 51 ff., 129 ff. Opportunitätsprinzip 85 Partikulargesetze 35 ff. Partikulargesetzgebung 26 Plenarentscheidung (siehe auch „horror pleni“) 49 (Fn.) Plenum, des Obersten Gerichts 106 (Fn.), 107 f., 112 (Fn.), 122 Prinzipien des sozialistischen Rechts 109 ff. Probationsverfahren 161 Protest (siehe auch Berufung) 116 querela nullitatis schwerde

siehe

Nichtigkeitsbe-

Rechtskraft 17, 19 ff., 25 f., 32, 34, 42, 47 f., 56, 62, 65 f., 68, 72 f., 78, 85, 92, 96 f., 100, 103 f., 108, 117, 124 f., 148, 159, 165, 167, 175, 177 ff. – Durchbrechung der Rechtskraft 17, 19 ff., 70, 72, 78, 83 ff., 93, 95, 97, 115, 117, 125, 138, 143 f., 149, 160, 162 f., 165, 169 f., 175 f., 179 Rechtsschöpfung 74 Rechtssicherheit 18 ff., 42, 69, 73, 96, 144, 148, 150, 159 f., 162, 169, 174 ff., 180 Rechtsstaat / rechtsstaatlich 89, 130, 144, 147 f., 153 ff., 157 ff., 167 ff., 174 reformatio in peius 34, 55 f., 75 (Fn.), 84 (Fn.), 90 (Fn.), 103 (Fn.), 107, 170 Rehabilitierung 135, 149 f., 156 ff., 169 Reichsgericht 26, 50 (Fn.), 66, 71 f., 75 ff., 82 ff., 89 ff., 94 (Fn.), 99 (Fn.), 142, 146 Reichshofrat 26 Reichskammergericht 26 Reichskriegsgericht 71 ff., 80 ff. Revision 17, 23, 27, 41, 61, 74, 84, 86, 89 ff., 96, 100 f., 103, 105, 115 f., 129, 142 f., 153, 156, 163, 177 ff.

208

Sachwortverzeichnis

Revisionsgrund 61, 66, 101, 103, 133 (Fn.), 160 Rezeption 25 f., 35 ff. Richter 27 f., 30, 33 – gesetzlicher 75 (Fn.), 92 – sozialistischer 104, 111 ff., 124 – unabhängiger 44 f., 92, 111 ff., 142, 172 f., 176 Scheinurteil siehe Nichturteil SED-Unrechtsbereinigungsgesetz 158 f. sententia iniqua 25 sententia nulla 24 f., 66 (Fn.) SMAD (siehe auch Sowjetische Kontrollkommission) 98 (Fn.), 99, 104 (Fn.) Sondergericht 73, 78, 84, 86, 89 ff., 94 (Fn.), 99 (Fn.), 142 f., 146, 177 Sondersenat siehe Besonderer Senat Sowjetische Kontrollkommission (siehe auch SMAD) 99 (Fn.), 104 Sozialismus, demokratischer (siehe auch Prinzipien des sozialistischen Rechts und Zentralismus, demokratischer) 110, 128 Staatsanwaltschaft 35 f., 43 ff., 70, 73, 78, 83, 89, 92 f., 101, 105, 116 ff., 139, 141, 152 f., 170 ff. Statutarrechte, italienische 24 ff. „Steueramnestie 2004“ 168 Steuerung der Justiz siehe Leitung und Lenkung, der Rechtsprechung Unabhängigkeit, richterliche siehe Richter, unabhängiger Verböserung siehe reformatio in peius Verfassungsgerichtshof 47 Vertrauenssenat siehe Besonderer Senat

Verwaltungsgerichtshof 47 Volksgericht 94 (Fn.) Volksgerichtshof 71 f., 74, 78 ff., 84, 99 (Fn.) Volksrichter 104 (Fn.), 140 Vorlageverfahren 52 ff. Waffengleichheit 49 Wahrung der Rechtseinheit 23, 27, 30 ff., 34, 36 f., 41 f., 44, 46, 52, 54, 61, 69, 84, 89 ff., 103, 105, 107, 115, 132, 142, 156, 176, 179 Waldheim-Prozesse (siehe auch Nichturteil) 155 Weisungsabhängigkeit 45, 70, 82 f., 92, 96, 112 ff., 123, 128, 170, 171 (Fn.), 172 Weisungsbefugnis 44, 82, 113, 120 f., 128 f., 150 Weisungsfreiheit (siehe auch Weisungsabhängigkeit) 112, 172 Weisungsrecht siehe Weisungsbefugnis Wiederaufnahme des Strafverfahrens 17 ff., 31, 61, 65, 69, 106, 117, 137, 143, 149, 156, 159 ff., 166 f., 169 f., 176 ff. – außerordentliche 41, 61, 67, 69, 176 Wiederaufnahmegrund 67 f., 149, 161, 168, 179 – Konventionswidrigkeit 160, 163 ff., 179 – propter nova 61, 132, 137, 161 ff., 166 Willkür 97, 170 Zentralismus, demokratischer 110 f., 115 f., 117 (Fn.), 138 Zentralverwaltung für Justiz 100 Zulassungsverfahren 160