Rechtsberatung und Verfassungsrecht [1 ed.] 9783428533619, 9783428133611

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1177

Rechtsberatung und Verfassungsrecht Von Frauke Albrecht

Duncker & Humblot · Berlin

FRAUKE ALBRECHT

Rechtsberatung und Verfassungsrecht

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1177

Rechtsberatung und Verfassungsrecht

Von Frauke Albrecht

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13361-1 (Print) ISBN 978-3-428-53361-9 (E-Book) ISBN 978-3-428-83361-0 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit hat dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin im Sommersemester 2009 als Dissertation vorgelegen. Das Manuskript wurde im Juli 2008 abgeschlossen. Für die Drucklegung konnte neuere Literatur und Rechtsprechung im Wesentlichen bis Ende März 2010 berücksichtigt werden. Herzlich danken möchte ich an dieser Stelle zunächst meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Helmut Grothe, für die bereitwillige Übernahme des Erstgutachtens, für wertvolle Ratschläge sowie für die ebenso lehrreiche wie schöne Zeit, die ich als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seinem Institut verbringen konnte. Dank gebührt auch Herrn Professor Dr. Hubert Rottleuthner und Herrn Professor Dr. Philip Kunig für die zügige Erstellung der gehaltvollen Zweit- und Drittgutachten. Die Idee zu dieser Arbeit verdanke ich einer Anregung von Herrn Professor Dr. Hans-Peter Schwintowski. In vielfältiger Weise haben mich Herr Roland Weiß, Herr Privatdozent Dr. Jörn Henrich, Frau Dr. Marion Röwekamp, Frau Dr. Gabriele Bruckmann, Herr Ingo Albrecht und Frau Gundula Kowalski bei der Fertigstellung des Manuskripts unterstützt. Ihnen allen danke ich sehr herzlich. Frankfurt am Main, im Mai 2010

Frauke Albrecht

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 A. Gegenstand der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Erstes Kapitel Einführung und Fallgruppenbildung

22

A. Rechtsberatung nach dem RBerG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Die Auslegung von Art. 1 § 1 und § 5 RBerG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Art. 1 § 1 RBerG: Besorgung von Rechtsangelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Art. 1 § 1 RBerG: Das Vorliegen einer fremden Rechtsangelegenheit . . . . . . . 25 3. Art. 1 § 1 RBerG: Geschäftsmäßigkeit der Rechtsbesorgung . . . . . . . . . . . . . . 26 4. Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 II. Die Masterpat-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 III. Die seitherige Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Die Rechtsprechung der Fachgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 B. Die Auswirkungen auf einzelne Berufsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I. Im Einzelnen: Treuhändertätigkeit im Rahmen von Bauträgermodellen . . . . . . . . 33 II. Im Einzelnen: Unfallschadenregulierung durch Kfz-Werkstätten und Mietwagenunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

8

Inhaltsverzeichnis Zweites Kapitel Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

48

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 I. Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 II. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1. Grundsätze der Stufentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Berufsbildlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3. Legitime Gemeinwohlbelange als Eingriffsrechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . 57 a) Allgemeine Anforderungen an einen legitimen Gemeinwohlbelang . . . . . . 58 b) Die Gemeinwohlbelange des Rechtsberatungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 I. Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 II. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 1. Bestimmung der Eingriffsstufe: Freiheit der Berufswahl oder der Berufsausübung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Das tatsächliche Berufsbild der Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 aa) Die Bauträgerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 bb) Die Treuhänderschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Wahl eines (Zweit-)Berufs oder Berufserweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 aa) Die Kriterien der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (1) Das Kriterium der besonderen rechtlichen Voraussetzungen . . . . . . 70 (2) Das Kriterium der unterschiedlichen Ausbildung . . . . . . . . . . . . . . . 70 (3) Das Kriterium des Zuschnitts der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (4) Das Kriterium der Prägung des Berufs durch die in Frage stehende Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (5) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 bb) Anwendung auf die Fallgruppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2. Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Inhaltsverzeichnis

9

3. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 a) Erforderlichkeit des Erlaubnisvorbehalts zum Schutz der Rechtsuchenden . 81 aa) Tatsächliche Gefährdung des Schutzzwecks durch die untersagten Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (1) Tätigkeiten der Kontotreuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (2) Basistreuhänderschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 bb) Grad der Eignung der geltenden Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (1) Durchbrechung des Vorbehalts bei anderen Berufsgruppen . . . . . . . 86 (2) Maßstab der Erforderlichkeit in anderen berufsrechtlichen Gebieten 90 (3) Vergleich mit dem Schutzniveau in anderen Ländern . . . . . . . . . . . . 102 (4) Ergänzende Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 cc) Andere geeignete Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (1) Beschränkung auf Volljuristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (2) Freigabe für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater . . . . . . . . . . . . . . . 114 (3) Einführung einer zusätzlichen Teilbereichserlaubnis . . . . . . . . . . . . 118 (4) Regelung nach dem sog. Informationsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (5) Einführung einer Kooperationspflicht mit Rechtsanwälten . . . . . . . 127 (6) Voraussetzungslose Freigabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Erforderlichkeit des Erlaubnisvorbehalts für den Schutz der Rechtspflege . 132 c) Erforderlichkeit für den Schutz der Anwaltschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 5. Die Anforderungen an eine verfassungsmäßige Berufsbildfixierung . . . . . . . . 148 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 C. Die Berufsfreiheit der Kfz-Werkstätteninhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 I. Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 II. Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Bestimmung der Eingriffsstufe: Freiheit der Berufswahl oder der Berufsausübung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Das rechtlich fixierte Berufsbild des Kfz-Werkstätteninhabers . . . . . . . . . . . 150 b) Wahl eines (Zweit-)Berufs oder Berufserweiterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

10

Inhaltsverzeichnis 3. Erforderlichkeit und Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Einziehung von Reparaturkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 aa) Einführung einer Kooperationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 bb) Regelung nach dem sog. Informationsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Geltendmachung sämtlicher Schadenspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

D. Konsequenzen der Berufsbildlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Verfassungsmäßigkeit der Zugangsvoraussetzungen für den Rechtsanwaltsberuf . 166 II. Verfassungsmäßigkeit der Zugangsvoraussetzungen für Inkassodienstleistungen . 168 Drittes Kapitel Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

173

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 B. Bildung von Vergleichsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 I. Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 II. Werkstätteninhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 I. Vergleich mit erlaubnisfrei tätigen Liquidatoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 II. Vergleich mit gesetzlichen Privilegierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Insolvenzverwalter und andere gerichtlich oder behördlich bestellte Personen . 186 2. Geeignete Stellen im Sinne von § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 III. Vergleich mit erlaubnisfähigen Berufen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 IV. Vergleich mit Heilpraktikern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 D. Sonderfall: Inländerdiskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 I. Eröffnung des Anwendungsbereichs von Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 II. Anwendbarkeit der Regelung auf grenzüberschreitende Sachverhalte . . . . . . . . . . 199

Inhaltsverzeichnis

11

III. Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 Viertes Kapitel Vereinbarkeit mit Europarecht

205

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 B. Vereinbarkeit mit Art. 56 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 I. Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Kfz-Werkstätten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 C. Vereinbarkeit mit Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 II. Dienstleistungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 Fünftes Kapitel Die Umsetzung der verfassungsrechtlichen Anforderungen durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

217

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 B. Auswirkungen auf die untersuchten Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 I. Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 II. Kfz-Werkstätten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 C. Reaktionen auf die Neuregelung in Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . 228 D. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

Abkürzungsverzeichnis a.A. aaO ABl.EG AEUV AMG Anm. AnwBl. AöR Art. Artt. AVO BayObLG BB BegrRegE BFH BGB BGBl. BGH BGHZ BK BKR BMJ BORA BRAGO BRAK BRAK-Mitt. BRAO BR-Drs. BT-Drs. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE CCBE DAR DAV DB Ders./dies. Diss. DNotZ DÖV

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Abkürzungsverzeichnis DRiG DRiZ DStR DVBl. EGInsO ErfK EU EuGH EuZW EWiR FGG FGO FLF FS GbR GewArch GewO GG GoA GOÄ GRUR HeilPrG HGB h.M. HStR HwO IHK InsO IPrax i.V.m. JA JuS JZ KJ MdB MDR m.w.N. NJ NJW NJW-RR NJWE-WettbR NVwZ NZV OECD OLG OLGR OLGZ OVG

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13

14 OWi PatAnwO Q.J. Econ. RA Rbeistand RBerG RDG Rdnr. RG RGBl. RIW RNotZ r+s Rspr. RStBl. S. Slg. StAnz StBerG Sten.Ber. StGB StPO u. u.a. u.U. UWG VAG VersR VersVermV VG VGH vgl. VO VuR VVDStRL VVG Wistra WiVerw WM WPrO WRP WuB ZEuP ZfIR Zfs ZGS ZIP

Abkürzungsverzeichnis Ordnungswidrigkeit Patentanwaltsordnung The Quarterly Journal of Economics Rechtsanwalt Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz) Randnummer Reichsgericht Reichsgesetzblatt Recht der Internationalen Wirtschaft Rheinische Notar-Zeitschrift Recht und Schaden Rechtsprechung Reichssteuerblatt Seite Sammlung (der Rechtsprechung des EuGH) Staatsanzeiger Steuerberatungsgesetz Verhandlungen des Deutschen Bundestages – Stenographische Berichte Strafgesetzbuch Strafprozessordnung und unter anderem unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Versicherungsaufsichtsgesetz Versicherungsrecht Verordnung über die Versicherungsvermittlung und -beratung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verordnung Verbraucher und Recht Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Gesetz über den Versicherungsvertrag Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wirtschaft und Verwaltung Wertpapier-Mitteilungen Wirtschaftsprüferordnung Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Bankrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Schadensrecht Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis ZPO ZRP ZZP

Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Zivilprozess

15

Einleitung A. Gegenstand der Arbeit Rechtsberatung ist nicht nur anwaltliche Beratung. Rechtsberatung bedeutet Beratung in rechtlichen Fragen, gleich von wem oder in welchem Zusammenhang sie erbracht wird. Gleichzeitig ist sie aufgrund der Bedeutung des Rechts für das Gemeinwesen keine Dienstleistung wie jede andere. Sie gilt deshalb als regulierungsbedürftig, um den Schutz der Rechtsuchenden und auch der Rechtspflege zu gewährleisten. Das Berufsordnungsrecht für nichtanwaltliche Rechtsberater ist seit 1935 im Rechtsberatungsgesetz1 (RBerG) und seit dem 01. Juli 2008 im Rechtsdienstleistungsgesetz2 (RDG) geregelt. Es ist als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet, wobei die Erlaubnisfähigkeit sachlich auf bestimmte, abschließend aufgezählte Teilgebiete beschränkt ist. Die weite Auslegung des Begriffs der Rechtsberatung durch die Rechtsprechung der vergangenen Jahrzehnte3 führte dazu, dass der Anwendungsbereich des Verbots deutlich ausgeweitet wurde und es dementsprechend viele Anbieter betraf und in ihrer Handlungsfreiheit einschränkte. Dies gilt insbesondere, weil der Erlaubnisvorbehalt grundsätzlich nicht nur auf hauptberufliche Rechtsberatung anwendbar ist, sondern auch auf rechtliche Beratung, die im Zusammenhang mit einer anderen Dienstleistung erbracht wird – sei es, weil sie notwendiger oder typischer Teil der Hauptleistung ist, sei es, weil sie als Zusatzleistung das Angebot verbessern soll. Das Verbot wirkt sich deshalb auf zahlreiche Berufe einschränkend aus. Rechtsfolge eines Verstoßes ist Nichtigkeit des Vertrags sowie ggf. Ahndung der als Ordnungswidrigkeit geltenden Beratung mit einer Geldbuße (Art. 1 § 8 RBerG bzw. § 20 RDG). Erst in den letzten Jahren ist im Hinblick auf den Anwendungsbereich eine Kehrtwende seitens BVerfG und BGH zu verzeichnen, die verschiedene Einzeltätigkeiten als erlaubnisfrei eingeordnet und insgesamt die Anforderungen an die Annahme einer erlaubnispflichtigen Rechtsberatung erhöht haben. Zwar wurde diese Rechtsprechung ebenso wie das im Jahr 2002 begonnene Reformvorhaben des Gesetzgebers intensiv publizistisch begleitet. Indes fehlt bislang eine vertiefte Prüfung der Verfas1 Gesetz zur Verhütung von Missbräuchen auf dem Gebiete der Rechtsberatung vom 13. 12. 1935, RGBl. 1935, S. 1478. 2 Gesetz über außergerichtliche Dienstleistungen vom 12. 12. 2007, BGBl. I, S. 2840. 3 Vgl. hierzu beispielhaft die Nachweise bei Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 18 ff. und Art. 1 § 5 Rdnr. 5 ff.; Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 36 ff. und Art. 1 § 5 Rdnr. 503 ff.

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Einleitung

sungsmäßigkeit der Regelung, was einer der engagiertesten Kritiker des RBerG, Kleine-Cosack, in die einprägsame Formulierung kleidete, über dem Gesetz ruhe eine „eigentümliche wissenschaftliche Nacht“.4 Die vorliegende Arbeit soll einen Beitrag zum Schließen dieser Lücke leisten. Das BVerfG hat den Erlaubnisvorbehalt in mehreren Entscheidungen grundsätzlich für verfassungskonform erklärt.5 Allerdings erfolgte dies insbesondere in den letzten Jahren in obiter dicta bei gleichzeitiger restriktiver Auslegung des Vorbehalts, welche dann in der Regel zur Freigabe der jeweiligen Tätigkeit führte. Eine tiefergehende Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Vorbehalt grundsätzlich zum Schutz von Rechtsuchenden und Rechtspflege erforderlich und angemessen ist, erfolgte zuletzt im Jahr 1987.6 Jenes Urteil behandelte die Abschaffung der bis 1980 bestehenden Möglichkeit der Erteilung einer nicht auf bestimmte Sachgebiete beschränkten Vollerlaubnis zur Rechtsberatung. Ob die damalige verfassungsrechtliche Beurteilung nach wie vor Gültigkeit haben kann, ist zweifelhaft. Denn eine solche Einordnung muss den Veränderungen der Lebenswirklichkeit Rechnung tragen7 und kann sich deshalb im Laufe der Zeit ändern. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Gesetzgeber, wie hier,8 aufgrund einer Prognose gehandelt hat, ohne über verlässliches empirisches Material hinsichtlich der tatsächlichen Gefährdungslage zu verfügen.9 Über die Reformbedürftigkeit des RBerG bestand Einigkeit. Teile der Literatur kritisierten die Regelung generell als zu restriktiv und plädierten in unterschiedlichem Maße für eine Liberalisierung.10 Aber auch Befürworter des Vorbehalts hielten das alte Recht gesetzestechnisch für wenig geglückt. Zudem resultierten aus der gehäuften Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe erhebliche Auslegungsschwierigkeiten.11 Eine Neuregelung, wenn auch ggf. unter Beibehaltung des sachlichen Regelungsgehalts, wurde deshalb allgemein unterstützt. Der Gesetzgeber bezweckte mit der Reform, das Rechtsberatungsrecht an gesellschaftliche Bedürfnisse anzupassen und die Gesetzestechnik zu modernisieren. Au4

NJW 2000, 1593. BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81; 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (264 ff.); Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (26 f.) – Masterpat; Beschluss vom 20. 02. 2002, 1 BvR 423/99, 1 BvR 821/00 und 1 BvR 1412/01, NJW 2002, 1190; Beschluss vom 27. 09. 2002, 1 BvR 2251/01, NJW 2002, 3531; Beschluss vom 29. 07. 2004, 1 BvR 737/00, NJW 2004, 2662. 6 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81; 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246. 7 Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (28) – Masterpat; Urteil vom 16. 03. 2004, 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141 (158). 8 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81; 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (270 f.). 9 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81; 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (270); Urteil vom 16. 03. 2004, 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141 (158). 10 Grunewald, AnwBl. 2004, 208; Kleine-Cosack, NJW 2000, 1593. 11 Vgl. etwa Prütting/Nerlich, NZV 1995, 1 (6). 5

B. Gang der Untersuchung

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ßerdem sollte den Maßgaben des Verfassungs- und Europarechts entsprochen werden.12 Inwieweit das gelungen ist, soll hier untersucht werden. Dabei ist die Fragestellung nicht nur im Hinblick auf das RDG, sondern auch mit Bezug auf das RBerG nach wie vor relevant. Denn infolge der fehlenden Rückwirkung des RDG bleibt das alte Recht intertemporal auf sämtliche Altverträge anwendbar.13 Dabei beschäftigen in bestimmten Fallgruppen, insbesondere bei den in der vorliegenden Arbeit näher betrachteten Treuhändern bei Bauträgermodellen, nach wie vor zahlreiche „Altfälle“ aus den 70er bis 90er Jahren des 20. Jahrhunderts die Gerichte.14 Die Verfassungskonformität des RBerG ist in diesen Fällen entscheidungserheblich. Zudem stellt sich generell die Frage, ob ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ein geeigneter, erforderlicher und angemessener Regelungsmechanismus ist, um den Schutz der Rechtsuchenden und der Rechtspflege zu erreichen. Das RBerG unterschied – bei gleicher Rechtsfolge – zwischen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten und Rechtsberatung. Diese Differenzierung ist verfassungsrechtlich ohne Belang, so dass die Termini synonym verwendet werden, sofern es nicht explizit um ihre jeweilige Auslegung geht. Der Begriff „Rechtsdienstleistung“ ist eine Schöpfung des RDG und wird nur im Zusammenhang mit dem neuen Recht und im dort vorgesehenen Sinne gebraucht.

B. Gang der Untersuchung Da Gegenstand dieser Arbeit die Auswirkungen des Erlaubnisvorbehalts auf berufliche Betätigungen sind, beschränkt sich die Untersuchung auf die dabei relevanten Punkte. Dementsprechend wird die altruistische Rechtsberatung nicht behandelt. Ausgespart wurde ferner die Entstehungsgeschichte des RBerG. Denn wenn das Gesetz in der Vergangenheit auch wegen seiner nationalsozialistischen Herkunft kritisiert worden ist,15 so trägt dies doch zur verfassungsrechtlichen Erörterung der Frage, ob die Regelung schützenswerte Gemeinwohlbelange auf grundgesetzkonforme Weise fördert, nichts bei.16 Die Arbeit besteht aus fünf Teilen. Im ersten Kapitel werden die Grundlagen geschaffen, auf denen die nachfolgende Untersuchung aufbaut. Dies umfasst erstens einen kurzen Überblick über die Rechtsprechung zum RBerG, wobei der Schwerpunkt auf der jüngeren Entwicklung liegt. Ein solch chronologischer Aufbau ist geboten, um inzidente Darstellungen zu vermeiden: Die unbestimmten Rechtsbegriffe 12

BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 48. Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (42). 14 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (42). 15 Schneider, MDR 1976, 1 (5); Kramer, KJ 2000, 600 ff.; Rasehorn, DRiZ 2000, 442 (444 f.). Auch der Regierungsentwurf zum RDG nahm zur Begründung der Neuregelung auf die historische Belastung Bezug, BR-Drs. 623/06, S. 48. 16 Vgl. zur Entstehungsgeschichte Rücker, Rechtsberatung. 13

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Einleitung

des RBerG sind von der Rechtsprechung ausgefüllt worden. Zum Verständnis dessen, was als Rechtsberatung gilt und damit auch zum Verständnis des Gegenstands der verfassungsrechtlichen Prüfung ist ihre Kenntnis deshalb unentbehrlich. Zudem hat der Reformgesetzgeber die von der Rechtsprechung geprägten Formeln teilweise aufgenommen. Auch diese Bezugnahme sowie ihre uneinheitlich beurteilten Auswirkungen sind nur verständlich, wenn man um die Rechtsprechung zum alten Recht weiß. Zweitens werden im ersten Kapitel die beiden Fallgruppen dargestellt, anhand derer die Verfassungsmäßigkeit des Vorbehalts exemplarisch geprüft wird. Denn die Frage, ob bestimmte Aufgaben ebenso gut oder besser von anderen Anbietern erbracht werden können, lässt sich nur für konkrete Dienstleistungen beurteilen. Untersucht werden sog. Treuhänder in Bauträgermodellen sowie Kfz-Werkstätten, welche Unfallschadenregulierung betreiben möchten. Auswahlkriterium war die hohe Praxisrelevanz, die sich u. a. in der Zahl der zu diesen Fallgestaltungen ergangenen Urteile zeigt. Dementsprechend bezog sich auch der Regierungsentwurf zum RDG mit ausführlichen Erläuterungen insbesondere auf diese Tätigkeiten.17 Aus dogmatischer Sicht bot sich die Wahl zudem an, weil, wie zu zeigen sein wird, die beiden Fallgruppen in unterschiedlicher Intensität von dem Eingriff in ihre Berufsfreiheit betroffen sind, was Auswirkungen auf den jeweils anzulegenden Rechtfertigungsmaßstab hat. Das zweite Kapitel behandelt die Vereinbarkeit des Erlaubnisvorbehalts mit der Berufsfreiheit. Einführend werden die Dogmatik von Art. 12 Abs. 1 GG sowie die Bestimmung des Prüfungsmaßstabs erläutert, an dem der jeweilige Eingriff in den Schutzbereich zu messen ist. Darauf folgt die Prüfung der beiden Fallgruppen. Nach der Festlegung der Eingriffsstufe liegt insbesondere bei der Fallgruppe der Treuhänder besonderes Augenmerk auf der Erforderlichkeitsprüfung. Denn es ist sowohl das Ausmaß der tatsächlichen Gefährdung der Schutzzwecke des Vorbehalts als auch der Grad seiner Eignung zu bestimmen. Um diesen zu ermessen, bietet sich ein Blick darauf an, wie der Gesetzgeber selbst die Eignung und Notwendigkeit eines Erlaubnisvorbehalts in anderen Regelungszusammenhängen einschätzt. Hält er dort trotz vergleichbarer Gefahrenlage ein geringeres Schutzniveau für ausreichend, kann dies die mangelnde Erforderlichkeit indizieren. In Betracht kommen hier zunächst Berufe, die erlaubnisfrei Rechtsberatung anbieten dürfen und somit im Hinblick auf den Erlaubnisvorbehalt privilegiert sind. Aber auch Regelungen in anderen berufsrechtlichen Gebieten sind zu berücksichtigen. Dies gilt insbesondere, wenn deren historische Entwicklung und die Regelungssystematik sowie die Wertigkeit der zu schützenden Gemeinwohlbelange dem Rechtsberatungsrecht ähneln. Auch ein niedrigeres Schutzniveau in anderen Ländern kann nach der Rechtsprechung des BVerfG mangelnde Erforderlichkeit indizieren18 und ist deshalb einzubeziehen. Dem schließt sich die Prüfung anderer Gestaltungsmöglichkeiten auf ihre Eignung hin an. Die Untersuchung der Angemessenheit des Erlaubnisvorbehalts bezieht abwägende Aspekte in die Betrachtung ein. Hierzu gehören das Ausmaß der mit der Re17 18

BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 94 ff. und 113. BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (415) – Apothekenurteil.

B. Gang der Untersuchung

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gelung erreichten Schutzzweckerfüllung, das Rangverhältnis zwischen den betroffenen Interessen sowie die Beeinträchtigung anderer Werte mit Verfassungsrang. Abschließend wird die Verfassungsmäßigkeit der Zugangsvoraussetzungen zu den Berufen erörtert, die durch den Vorbehalt privilegiert werden. Das dritte Kapitel widmet sich der Frage, ob die Ungleichbehandlung gegenüber anderen Berufen im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG gerechtfertigt ist. An dieser Stelle bleibt die Prüfung auf die Fallgruppe der Treuhänder beschränkt, da aus aufzuzeigenden Gründen nur hier die notwendige Bildung von Vergleichsgruppen möglich ist. Als Vergleichsgruppe für Treuhänder kommen erlaubnisfreie, gesetzlich privilegierte sowie erlaubnisfähige Berufe im Bereich der Rechtsberatung in Betracht. Zudem bietet sich ein Vergleich mit dem Beruf des Heilpraktikers an. Das Heilpraktikergesetz,19 das ebenfalls einen Erlaubnisvorbehalt statuiert, ähnelt in historischer Entwicklung, Systematik und Wertigkeit des mit ihm verfolgten Gemeinwohlbelangs dem Rechtsberatungsrecht, was einen Vergleich fruchtbar erscheinen lässt. Gleichwohl unterscheiden sich die Konsequenzen der Regelungen erheblich. Einen Sonderfall stellt die Inländerdiskriminierung durch eine mögliche Privilegierung ausländischer Anbieter dar, die im Ergebnis ebenfalls an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen ist.20 Das Ausmaß der Ungleichbehandlung hängt hier unter anderem davon ab, wie man den internationalen Anwendungsbereich der deutschen Eingriffsnorm bestimmt. Ist der Vorbehalt auf grenzüberschreitende Sachverhalte anwendbar, muss er europarechtlichen Anforderungen entsprechen. Im vierten Kapitel wird deshalb die Vereinbarkeit der Regelung mit den Grundfreiheiten, insbesondere mit der Dienstleistungsfreiheit, geprüft und die Anwendbarkeit gemeinschaftsrechtlichen Sekundärrechts untersucht. Das fünfte Kapitel schließlich misst das im RDG niedergelegte neue Recht an den zuvor herausgearbeiteten verfassungsrechtlichen Maßgaben. Dabei wird seine parlamentarische Entstehungsgeschichte berücksichtigt.

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Vom 17. 02. 1939, RGBl. I, S. 251. Starck in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 3 Rdnr. 233; Osterloh in: Sachs, GG, Art. 3 Rdnr. 71. 20

Erstes Kapitel

Einführung und Fallgruppenbildung Ausgangspunkt ist die Rechtslage, wie sie sich unter Geltung des RBerG entwickelt hat. Das Gesetz stellte die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten grundsätzlich unter Erlaubnisvorbehalt und sah die Möglichkeit einer Erlaubnis nur für enumerativ genannte Berufe vor (Art. 1 § 1 RBerG). Die ursprünglich vorgesehene Möglichkeit, eine Erlaubnis als Vollrechtsbeistand zu erlangen, die zur inhaltlich unbeschränkten Rechtsberatung befähigte, wurde 1980 abgeschafft.1 Ausnahmen von der Erlaubnispflicht waren für die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten und die Tätigkeit als Schiedsrichter vorgesehen (§ 2); verschiedene Berufe – darunter Rechtsanwälte – oder Körperschaften wurden von der Geltung des Gesetzes generell ausgenommen (§ 3). In sachlicher Hinsicht galt dies für die Steuerhilfe (§ 4). § 5 erlaubte bestimmten Berufen, darunter gewerblichen Unternehmern sowie Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern, in gewissem Rahmen die Wahrnehmung rechtlicher Aufgaben im Zusammenhang mit ihrer Haupttätigkeit. Weitere Ausnahmen waren für Angestellte und berufsständische Vereinigungen vorgesehen (§§ 6,7). Verstöße wurden als Ordnungswidrigkeit verfolgt (§ 8). Einzelheiten von Erlaubniserteilung und Berufsausübung wurden durch fünf Ausführungsverordnungen geregelt.2 Dienen sollte der Erlaubnisvorbehalt vor allem dem Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung sowie dem reibungslosen Ablauf der Rechtspflege; darüber hinaus in begrenztem Umfang auch dem Schutz der Anwaltschaft.3 Das RBerG ist durch die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe gekennzeichnet, die im Verlauf der letzten Jahrzehnte zu einer ausufernden Kasuistik geführt haben. Bis zur Masterpat-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts im Jahr 19974 hat die Rechtsprechung den Anwendungsbereich des RBerGs dabei stark ausgeweitet.5 Da die dabei vorgenommene und auch danach in der Literatur teilweise beibehaltene Auslegung der Tatbestandsmerkmale angesichts der Entwicklung der Rechtsprechung in und seit Masterpat indes als überholt gelten muss, wird sie in 1

Durch Art. 2 des 5. BRAGOÄndG vom 18. 08. 1980, BGBl. I, S. 1503. (1.) AVO vom 13. 12. 1935, RGBl. I, S. 1481; 2. AVO vom 03. 04. 1936, RBGl. I, S. 359; 3. AVO vom 25. 06. 1936, RGBl. I, S. 514; 4. AVO vom 13. 04. 1937, RGBl. I, S. 465 und 5. AVO vom 29. 03. 1938, RGBl. I, S. 359, sämtlich abgedruckt u. a. bei Weth in: Henssler/Prütting, BRAO, hinter der Kommentierung des RBerG, S. 1897. 3 Vgl. hierzu im Einzelnen im Zweiten Kapitel unter A.III.3.b). 4 Vgl. dazu unten unter A.II. 5 Kleine-Cosack, RBerG, II A Rdnr. 2. 2

A. Rechtsberatung nach dem RBerG

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der folgenden chronologischen Darstellung nur skizziert und der Schwerpunkt auf die jüngere Entwicklung gelegt (A.). Danach wird die Judikatur zu den beiden Fallgruppen vorgestellt, anhand derer das Rechtsberatungsrecht auf seine Verfassungsmäßigkeit und Europarechtskonformität hin untersucht werden soll (B.).

A. Rechtsberatung nach dem RBerG I. Die Auslegung von Art. 1 § 1 und § 5 RBerG Die zentralen Normen für nichtanwaltliche Dienstleister waren Art. 1 § 1 RBerG, der den Erlaubnisvorbehalt statuierte, und Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG, der unter bestimmten Voraussetzungen eine Ausnahme hiervon für gewerbliche Unternehmer vorsah. 1. Art. 1 § 1 RBerG: Besorgung von Rechtsangelegenheiten Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG lautete: Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, darf geschäftsmäßig – ohne Unterschied zwischen haupt- und nebenberuflicher oder entgeltlicher und unentgeltlicher Tätigkeit – nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Die Erlaubnis wird jeweils für einen Sachbereich erteilt: 1. Rentenberatern, 2. Versicherungsberatern für die Beratung und außergerichtliche Vertretung gegenüber Versicherern a) bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen, b) bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag im Versicherungsfall, 3. Frachtprüfern für die Prüfung von Frachtrechnungen und die Verfolgung der sich hierbei ergebenden Frachterstattungsansprüche, 4. vereidigten Versteigerern, soweit es für die Wahrnehmung der Aufgaben als Versteigerer erforderlich ist, 5. Inkassounternehmen für die außergerichtliche Einziehung von Forderungen (Inkassobüros), 6. Rechtskundigen in einem ausländischen Recht für die Rechtsbesorgung auf dem Gebiet dieses Rechts; eine für das Recht eines der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union erteilte Erlaubnis erstreckt sich auf das Recht der Europäischen Gemeinschaften. Sie darf nur unter der der Erlaubnis entsprechenden Berufsbezeichnung ausgeübt werden.

Dabei war Rechtsberatung eine Unterform der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, die sich nur im Innenverhältnis zwischen Kunden und Anbieter auswirkte.

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

Sie wurde verstanden als die Unterrichtung eines Ratsuchenden über die Rechtslage eines Einzelfalles sowie die zu ergreifenden Maßnahmen und die Hilfeleistung bei der Sammlung von Unterlagen, sofern die Tätigkeit lediglich dem Ratsuchenden gegenüber entfaltet wurde.6 Der Oberbegriff hingegen war die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten als die unmittelbare Förderung konkreter fremder Rechtsangelegenheiten. Dies konnte durch unmittelbare Wahrnehmung von Rechtsangelegenheiten Dritten gegenüber geschehen.7 Darüber hinaus wurde diese Variante auch dann bejaht, wenn der Beratende zwar nicht unmittelbar im Außenverhältnis aktiv wurde, aber durch Rechtsberatung oder Entwerfen von Schriftsätzen die jeweilige Rechtsangelegenheit unmittelbar förderte, ohne dass sie abschließend erledigt werden musste.8 Vom Begriff der Besorgung umfasst waren rechtsgestaltende, also der Schaffung und Veränderung von Rechtsverhältnissen dienende Tätigkeiten ebenso wie solche, die zwecks Rechtsverwirklichung, also der Durchsetzung, Sicherung und Klarstellung von Rechten, vorgenommen wurden.9 Auf Schwierigkeitsgrad oder Umfang sollte es dabei nicht ankommen.10 Rechtsangelegenheiten lagen nach herrschender Meinung vor bei Angelegenheiten, die entweder der Verwirklichung oder der Gestaltung eines Rechts dienten.11 Streng genommen wäre danach jeder Fall einer rechtsgeschäftlichen Stellvertretung unter die Erlaubnispflicht des Art.1 § 1 RBerG gefallen, da die Stellvertretung ja stets dafür eingesetzt wird, um wirksam Rechte und Pflichten für den Vertretenen zu begründen.12 Da Einigkeit darüber bestand, dass das Gesetz bei einer solchen Auslegung nicht handhabbar gewesen wäre, wurden in Abgrenzung zu Wirtschaftsangelegenheiten zunächst solche Geschäfte aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes herausgenommen, die sich im Bereich des täglichen Lebens bewegen und sich in rechtlichen Formen abspielen, die den Handelnden derart geläufig sind, dass sie gar nicht das Bewusstsein eines rechtlichen Vorgangs haben, wie dies vor allem beim Barkauf der Fall ist.13 Welche Fälle darüber hinaus aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes hinausgenommen werden sollten, wurde uneinheitlich beurteilt. Chemnitz/Johnigk14 wollten lediglich die genannten Fälle des Barkaufs ausnehmen und andere, vornehmlich auf wirtschaftlichem Gebiet liegende Tätigkeiten unter die Annexkompetenz des 6

Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 36. Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 61; Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 34. 8 Weth in: Henssler/Prütting, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdnr. 18 f.; Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 62; Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 34 9 Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 61 ff.; Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 34. 10 Weth in: Henssler/Prütting, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdnr. 18. 11 Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 18. 12 König, Rechtsberatungsgesetz, S. 30. 13 Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 19; Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 68. 14 Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 68 f. 7

A. Rechtsberatung nach dem RBerG

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Art. 1 § 5 RBerG fassen. Unklar blieb dabei, wie Fälle der unentgeltlichen Stellvertretung gelöst werden sollten, bei denen kein Hauptgeschäft eines Gewerbetreibenden vorliegt, dem man für das rechtsberatende oder -besorgende Nebengeschäft eine Annexkompetenz hätte zusprechen können. Nach Rennen/Caliebe wurden Vorgänge erst dann zu Rechtsangelegenheiten, wenn die rechtliche Seite der Angelegenheit in den Vordergrund trat; maßgeblich sollte hierbei sein, in welchem Rangverhältnis die rechtliche und die wirtschaftliche Besorgung zueinander stehen.15 Allerdings sollte auch eine überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegende Beratungstätigkeit erlaubnispflichtig sein, wenn die damit zusammenhängenden rechtlichen Belange von nicht ganz unerheblichem Gewicht waren.16 Darunter fiel nach der älteren Rechtsprechung der Abschluss von Kauf-, Mietoder Darlehensverträgen für Dritte ebenso wie ein Antrag an das Grundbuchamt auf Eintragung einer Rechtsänderung oder die Herbeiführung einer Sanierung.17 2. Art. 1 § 1 RBerG: Das Vorliegen einer fremden Rechtsangelegenheit Fremd im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG war eine Rechtsangelegenheit, wenn sie nicht die eigene Rechtsposition des Handelnden betrifft und daher an und für sich der Sorge eines anderen – also des Auftraggebers – obliegt und durch die daher dessen Interesse gefördert wird.18 Dabei wurde nicht primär auf das rechtliche, sondern auf das wirtschaftliche Interesse der Beteiligten abgestellt.19 So kann eine Forderung zwar rechtlich etwa infolge einer Sicherungsabtretung zugunsten des Handelnden als dessen eigene gelten. Im Rahmen der Prüfung von Art. 1 § 1 RBerG konnte sie nach Auffassung der Rechtsprechung indes dennoch als fremd anzusehen sein. Dies sollte dann der Fall sein, wenn nach den gesamten Umständen der Beziehung zwischen dem Handelnden und dem, dessen Rechtsangelegenheit erledigt wird, davon auszugehen ist, dass die Forderung wirtschaftlich gesehen Letzterem zuzurechnen ist. Maßgeblich sei, in welcher Eigenschaft und welchem Verhältnis zueinander Zessionar und Zedent an der Geltendmachung der Ansprüche beteiligt sein sollten.20 Dies sei erforderlich, um eine Umgehung des Gesetzes durch formale Anpassung an den Gesetzeswortlaut zu vermeiden.21 Deshalb handelte es sich bei zahlungshalber abgetretenen Forderungen regelmäßig um für den Zessionar fremde Forderun15

Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 19. Rennen/Caliebe, RBerG Art. 1 § 1 Rdnr. 19. 17 Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 63. 18 RG, Urteil vom 29. 10. 1919, I 125/19, RGZ 97, 61 (65 f.); Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 75. 19 Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 1 Rdnr. 55. 20 BGH, Urteil vom 06. 11. 1973, VI ZR 194/71, NJW 1974, 50 (51). 21 BGH, Urteil vom 06. 11. 1973, VI ZR 194/71, NJW 1974, 50 (51). 16

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

gen, da ihre Geltendmachung in erster Linie im Interesse des Zedenten liege – schließlich sei dieser dem Zessionar zur Zahlung einer Schuld verpflichtet. Durch die Einziehung der Forderung werde nicht nur seine Verpflichtung erfüllt, sondern er werde gleichzeitig auch noch der Verantwortung dafür enthoben, seine Forderung vom Drittschuldner einzuziehen.22 Eine fremde Forderung konnte deshalb nach der herrschenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch dann vorliegen, wenn das der Abtretung zugrunde liegende Geschäft zwischen Zedent und Zessionar der Entlastung des Zedenten von der Forderungsgeltendmachung dient.23 3. Art. 1 § 1 RBerG: Geschäftsmäßigkeit der Rechtsbesorgung Das Besorgen fremder Rechtsangelegenheiten war nur dann untersagt, wenn es geschäftsmäßig erfolgt. Darunter wurde eine Tätigkeit verstanden, von der der Handelnde beabsichtigt, sie in gleicher Art zu wiederholen und sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen.24 Somit konnte Geschäftsmäßigkeit bereits bejaht werden, wenn der Handelnde die inkriminierte Tätigkeit das erste Mal vornimmt, wenn nur Wiederholungsabsicht zu vermuten ist. Die Tätigkeit musste selbständig sein, d. h. frei von Weisungen aufgrund eigener Entscheidungsfreiheit und Verantwortung ausgeübt werden.25 Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kam es nicht an, so dass auch unentgeltliches Handeln geschäftsmäßig sein kann.26 4. Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG Nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG standen die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes dem nicht entgegen, dass kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die mit einem Geschäft ihres Gewerbebetriebes in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Ein unmittelbarer Zusammenhang im Sinne dieser Norm setzte voraus, dass es sich bei der Tätigkeit um eine Nebentätigkeit handelt, die den Zwecken des Hauptgeschäfts dient. Es musste sich bei diesem Hauptgeschäft um ein konkretes, entweder beabsichtigtes oder bereits abgeschlossenes, aber noch nicht ausgeführtes Geschäft mit einem bestimmten Kunden handeln, welches selbst nicht dem RBerG unterfiel.27 Die Haupttätigkeit bestimmte

22 BGH, Urteil vom 26. 04. 1994, VI ZR 305/93, NJW-RR 1994, 1081 (1083); Chemnitz/ Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 96. 23 BGH, Urteil vom 06. 11. 1973, VI ZR 194/71, NJW 1974, 50 (51 f.). 24 Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 102. 25 Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 1 Rdnr. 67; Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 103. 26 Weth in: Henssler/Prütting, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdnr. 38. 27 Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 5 Rdnr. 514.

A. Rechtsberatung nach dem RBerG

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sich nach dem jeweiligen Berufsbild, das für das betreffende Gewerbe gilt.28 Die rechtsbesorgende Nebentätigkeit durfte nicht selbständig neben die Berufsaufgaben des Hauptgeschäfts treten.29 Der Zusammenhang zwischen beiden wurde als unmittelbar angesehen, wenn die Haupttätigkeit notwendig und untrennbar mit der Nebentätigkeit verbunden ist und ohne die rechtliche Annextätigkeit nicht sinnvoll ausgeübt werden kann.30 Dabei konnte der unmittelbare Zusammenhang auch subjektiv aufgrund einer entsprechenden Erwartung des Kunden, eine bestimmte Angelegenheit werde vom Gewerbetreibenden mit erledigt, gegeben sein. Er musste aber in diesem Fall subjektiv notwendig sein, d. h. das Geschäft müsste ohne die rechtsberatende oder -besorgende Tätigkeit für den Kunden so uninteressant sein, dass er es nicht abschließen würde.31

II. Die Masterpat-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Im Jahre 1997 erging der Masterpat-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts.32 Beschwerdeführer waren eine privatrechtliche Gesellschaft zur Überwachung von Patentgebühren sowie ihre Geschäftsführerin; eine Zulassung als Patent- oder Rechtsanwältin bestand nicht.33 Ihnen war die Überwachung der Fälligkeit und der Einzahlung von Patentgebühren wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG vom BGH untersagt worden, da diese Tätigkeit durch § 3 Abs. 2 Nr. 1 PatAnwO ausdrücklich den Berufsaufgaben der Patentanwälte zugeordnet und damit schon qua Gesetz als rechtliche Tätigkeit angesehen werde.34 Auch eine Ausnahme nach § 5 Nr. 1 RBerG sei nicht gegeben, da die inkriminierte Tätigkeit nicht in Zusammenhang mit einem anderen Geschäft der Beklagten gestanden habe, sondern vielmehr den alleinigen Gegenstand der Tätigkeit bilde.35 Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass diese Auslegung von Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG und § 3Abs. 2 Nr. 1 PatAnwO nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sei.36 Das Gericht bezog sich dabei auf die Dreistufentheorie, nach der ein Eingriff auf der Ebene der Berufswahl nur zum Schutze eines besonders wichtigen Gemeinschaftsguts und unter strikter Beachtung des

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Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 5 Rdnr. 18. Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 5 Rdnr. 20. 30 Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 5 Rdnr. 22. 31 Chemnitz/Johnigk, RBerG, III Art. 1 § 5 Rdnr. 525; ähnlich Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 5 Rdnr. 8. 32 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 – Masterpat. 33 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (18) – Masterpat. 34 BGH, Urteil vom 12. 03. 1987, I ZR 31/85, NJW 1987, 3005. 35 BGH, Urteil vom 12. 03. 1987, I ZR 31/85, NJW 1987, 3005. 36 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (25) – Masterpat. 29

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt ist.37 Ein Eingriff auf der Ebene der Berufswahl liege auch dann vor, wenn die betreffende Tätigkeit kein traditioneller Beruf sei;38 vielmehr könne der Markt auch neue Berufe hervorbringen, für die Art. 12 Abs. 1 GG gleichermaßen gelte.39 Die Rechtsprechung müsse ebenso wie der Gesetzgeber bei Auslegung und Anwendung der berufsregelnden Normen dem zu regelnden Sachverhalt und dessen Veränderungen gerecht werden.40 Das Verbot eines sich neu entwickelnden Spezialberufs mit Fokus auf kleine und einfache Ausschnitte aus einem bereits definierten Berufsbild sei nur erforderlich, wenn dies ernsthaft der Gefahrenabwehr diene, da solche Spezialisten die dem Gesamtberufsbild zugeordneten Gemeinwohlbelange in der Regel nur in Ausschnitten gefährden könnten. Da die Anforderungen an einen hochentwickelten und breit angelegten Gesamtberuf, wie den der Anwaltschaft, sehr hoch seien, hätten sie in Bezug auf einzelne Bestandteile stets überschießenden Charakter. Es sei daher zu prüfen, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Betätigung mit eigenem, vom sonstigen Berufsinhalt zu unterscheidenden Gepräge bei Anlegung des besonders strengen Maßstabes, der bei Eingriffen in die Berufswahl gelte, zur Wahrung der Gemeinwohlbelange verboten werden müsse.41 Da angesichts der rechtlichen Durchdringung aller Lebensbereiche keine beratende Unterstützung fremder gewerblicher Tätigkeit ohne entsprechende Rechtskenntnisse erfolgreich sein könne, müsse eine Abwägung im Rahmen der Grundrechtsprüfung nicht nur die Gemeinschaftsgüter in Gestalt der Qualität der Dienstleistung und der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege einerseits beachten, sondern auch der Berufsfreiheit des Einzelnen Rechnung tragen und im Rahmen dessen auch die Veränderungen der Lebenswirklichkeit beachten.42 Seitdem es keine Vollrechtsbeistände mehr gebe,43 müsse unter Rechtsberatung im Sinne des Gesetzes grundsätzlich die umfassende und vollwertige Beratung der Rechtsuchenden auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts – oder aber ein Fall der in Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG ausdrücklich genannten Einzelhandlung des Forderungseinzugs – gemeint sein. Deshalb sei die Abgrenzung zwischen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten und einer nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfreien bloßen kaufmännischen Hilfeleistung besonders sorgfältig vorzunehmen.44 37 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (26). In der weiteren Begründung bezog sich das Gericht dann allerdings auf den für objektive Zugangsbeschränkungen geltenden Prüfungsmaßstab, obgleich der Eingriff auf der subjektiven Stufe lag, siehe ebenda. S. 32 unter Verweis auf das Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (408) – Apothekenurteil. 38 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (25 f.). 39 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (33). 40 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (27). 41 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (32 f.). 42 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (27 f.). 43 Seit dem 5. BRAGOÄndG vom 18. 08. 1980, BGBl. I, S. 1503. 44 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (28).

A. Rechtsberatung nach dem RBerG

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Die streitgegenständliche Tätigkeit sei ein Fall bloßer kaufmännischer Hilfeleistung, da die Überwachung des Fristablaufs maschinell geschehe; weder eine individuelle Beratung noch ein Eingehen auf den Einzelfall seien erforderlich.45 Der Umstand, dass Zahlung oder Nichtzahlung der zur Fortgeltung eines Patents erforderlichen Gebühren unvermeidlich auch rechtliche Folgen hätten, führe nicht dazu, einfache kaufmännische Hilfstätigkeiten als Rechtsberatung einzustufen.46 Der Schutz der Rechtsuchenden sei durch die Ausführung dieser Tätigkeiten durch nichtanwaltliche Dienstleister nicht gefährdet. Weder sei ein gesteigertes Risiko im Falle des Einsatzes von derartigen Servicebüros bekannt, noch drohe den Patentinhabern bei Fristversäumung ein endgültiger Rechtsverlust.47 Auch eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege sei nicht ersichtlich, zumal eine anwaltliche Vertretung nicht vorgeschrieben sei.48 Schließlich sei der Schutz der Anwälte vor Konkurrenz kein Gemeinwohlbelang im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG.49 Zwar müsse zur Garantie der ordnungsgemäßen Erledigung von Vorbehaltsaufgaben auch der Erhalt einer leistungsfähigen Berufsgruppe gewährleistet sein; hierfür könne aber Schutz vor Konkurrenz nur dann in Betracht kommen, wenn andernfalls die Gemeinwohlbelange – also der Schutz der Rechtsuchenden und der Rechtspflege – gefährdet würden, um deretwillen die Zugangsschranken bzw. Berufsausübungsregelungen gerade geschaffen wurden.50 Dies sei nicht der Fall, da die erhobenen Gebühren für Patentanwälte nicht von nennenswerter Bedeutung seien.51

III. Die seitherige Entwicklung 1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Die seither ergangene Rechtsprechung ist durch eine vorsichtige Liberalisierung gekennzeichnet. Die am weitesten gehende Entscheidung war dabei sicherlich der Beschluss des BVerfG vom 29. Juli 200452 zur Frage, ob bei unentgeltlicher Rechtsberatung durch einen pensionierten Richter Geschäftsmäßigkeit anzunehmen sei. Die Fachgerichte hätten bei der Verurteilung des Richters zu einer Geldbuße nach Art. 1 § 8 Abs. 1 Nr. 1 RBerG nicht in Erwägung gezogen, ob und inwieweit der Begriff der „Geschäftsmäßigkeit“ nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG unter Berücksichtigung der geschützten Rechtsgüter einerseits und des Grundrechts des Beschwerdeführers andererseits in einer Weise hätte ausgelegt werden müssen, die die unentgeltliche 45 46 47 48 49 50 51 52

BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (29). BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (30). BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (30). BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (31). BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (31). BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (31). BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (31 f.). BVerfG, Beschluss vom 29. 07. 2004, 1 BvR 737/00, NJW 2004, 2662.

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

Rechtsbesorgung durch einen erfahrenen Juristen nicht erfasse.53 Das BVerfG kam zu dem Ergebnis, dass unter den Umständen des Einzelfalls die Verurteilung zu einer Geldbuße den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzte.54 Gleichzeitig hielt es jedoch fest, dass der Erlaubnisvorbehalt für die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG grundsätzlich verfassungsgemäß, da zum Schutz der Rechtsuchenden sowie der geordneten Rechtspflege erforderlich und angemessen sei.55 Auch ein Unternehmen, das sich mit dem Auffinden von Erben sowie der Beschaffung von Informationen für die Durchsetzung von Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz befasst, erbringe keine Rechtsberatung. Richteten sich Kern und Schwerpunkt der Tätigkeit vor allem auf Sachverhaltsermittlungen, Einholung von Auskünften und Stellvertretung in einem eher wirtschaftlich als rechtlich geprägten Bereich, sei Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG nicht tangiert.56 Weiterhin dürften Inkassounternehmen, die im Besitz einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RBerG seien, auch Rechtsrat erteilen.57 Schließlich müssten diese im Rahmen des Zulassungsverfahrens profunde Rechtskenntnisse in verschiedenen Rechtsgebieten nachweisen.58 Der Umfang der erlaubten Tätigkeit müsse diesem Anforderungsprofil entsprechen und sich somit auf die Beratung hinsichtlich der Existenz oder Durchsetzbarkeit einer Forderung erstrecken – die Schutzgüter des RBerGs stünden dem nicht entgegen.59 Aufrechterhalten wurde das Verbot des Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG hingegen für Aktionärsvereinigungen, die abgetretene Schadensersatzansprüche von Aktionären geltend machen wollten.60

53

BVerfG, Beschluss vom 29. 07. 2004, 1 BvR 737/00, NJW 2004, 2662 (2663). BVerfG, Beschluss vom 29. 07. 2004, 1 BvR 737/00, NJW 2004, 2662. 55 BVerfG, Beschluss vom 29. 07. 2004, 1 BvR 737/00, NJW 2004, 2662 unter Verweis auf Beschluss vom 25. 02. 1976, 1 BvR 8, 275/74, BVerfGE 41, 378 (390); Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81; 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (267 ff. und 275 f.); Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (26 f.); Nichtannahmebeschluss vom 15. 12. 1999, 1 BvR 2161/93, NJW 2000, 1251 – Girmes; Beschluss vom 20. 02. 2002, 1 BvR 423/99, 1 BvR 821/00, 1 BvR 1412/01, NJW 2002, 1190. 56 BVerfG, Beschluss vom 27. 09. 2002, 1 BvR 2251/01, NJW 2002, 3531 (3532). 57 BVerfG, Beschluss vom 20. 02. 2002, 1 BvR 423/99, 1 BvR 821/00 und 1 BvR 1412/01, NJW 2002, 1190. 58 Nach Art. 1 § 1 Abs. 2 RBerG muss der Antragsteller über die erforderliche Zuverlässigkeit, persönliche Eignung und genügende Sachkunde verfügen. Zu den Sachkundeanforderungen vgl. Rennen/Caliebe, RBerG, § 8 1. AVO Rdnr. 40 und im Zweiten Kapitel unter D.II. 59 BVerfG, Beschluss vom 20. 02. 2002, 1 BvR 423/99, 1 BvR 821/00 und 1 BvR 1412/01, NJW 2002, 1190 (1191). 60 BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 15. 12. 1999, 1 BvR 2161/93, NJW 2000, 1251. 54

A. Rechtsberatung nach dem RBerG

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2. Die Rechtsprechung der Fachgerichte Im Anschluss an das BVerfG ergingen zahlreiche obergerichtliche Urteile, in denen das Verbot der Rechtsberatung teils vorsichtig gelockert, teils aufrechterhalten wurde. Zunächst befand der BGH im Jahr 1998, das Schalten von Titelschutzanzeigen für Dritte sei keine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG. Es handele sich lediglich um einen tatsächlichen Vorgang, der rechtliche Wirkungen zeitige.61 Die Möglichkeit, dass der Dienstleister von einem Berechtigten an einem prioritätsälteren Titel in eine Auseinandersetzung um besagten Titel einbezogen würde, sei nur als Reflexwirkung erlaubnisfreien Verhaltens zu werten, die dieses nicht zu einer Rechtsbesorgung mache.62 In einem Grundsatzurteil aus dem Jahre 2000 hielt der BGH fest, dass angesichts der Verknüpfung rechtlicher mit wirtschaftlichen Belangen auf Kern und Schwerpunkt der jeweiligen Tätigkeit abzustellen sei. Es komme darauf an, ob die Tätigkeit überwiegend die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezwecke oder ob die rechtliche Seite einer Angelegenheit im Vordergrund stehe und es im Wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse gehe.63 In Anlehnung an Masterpat hieß es, angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu sämtlicher Lebensbereiche könne nicht lediglich darauf abgestellt werden, ob das jeweilige Verhalten rechtliche Formen und Auswirkungen aufweise; vielmehr müsse abgewogen werden, inwieweit die Tätigkeit auch von anderen Dienstleistern erfüllt werden könne, ohne dass die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater beeinträchtigt würden.64 Maßgeblich sei, inwiefern der Auftraggeber eine besondere Prüfung von Geschäftsinhalt oder Geschäftsrisiken ausdrücklich wünsche oder erkennbar erwarte, wobei sich Letzteres im Zweifel nach Person und Qualifikation des Geschäftsbesorgers, den verkehrstypischen Gepflogenheiten und den objektiven Maßstäben des jeweiligen Geschäfts richte.65 Mit dieser Argumentation wurde im Jahr 2005 die Fördermittelberatung erlaubnisfrei gestellt.66 Bei der Beratung über öffentliche Fördermittel durch eine Unternehmensberatungsgesellschaft liege der Schwerpunkt der Beratungstätigkeit nicht schon deshalb auf rechtlichem Gebiet, weil eine sinnvolle betriebswirtschaftliche Beratung zu Gründung oder Fortbestand eines Unternehmens nicht ohne Kenntnisse über und Hinweise auf mögliche staatliche Förderungen erfolgen könne.67 Aus der insoweit 61

BGH, Urteil vom 25. 06. 1998, I ZR 62/96, NJW 1998, 3563 (3564). BGH, Urteil vom 25. 06. 1998, I ZR 62/96, NJW 1998, 3563 (3564). 63 BGH, Urteil vom 31. 03. 2000, I ZR 289/97, NJW 2000, 2108 m. zust. Anm. KleineCosack, EWiR Art. 1 § 1 RBerG 4/2000, 691. 64 BGH, Urteil vom 31. 03. 2000, I ZR 289/97, NJW 2000, 2108. 65 BGH, Urteil vom 31. 03. 2000, I ZR 289/97, NJW 2000, 2108 (2109). 66 BGH, Urteil vom 24. 02. 2005, I ZR 128/02, NJW 2005, 2458. 67 BGH, Urteil vom 24. 02. 2005, I ZR 128/02, NJW 2005, 2458 (2459). 62

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

maßgeblichen Sicht des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsadressaten liege Kern und Schwerpunkt der Tätigkeit auf dem Gebiet erlaubnisfrei zulässiger Geschäftsbesorgung, bei der die Fördermittelberatung sachlich notwendiger Teilaspekt der vorgenommenen bzw. beworbenen Finanzberatung sei.68 Die bloße Tatsache, dass der Rat, falls unrichtig, wie jede Fehlinvestition auch rechtliche Folgen nach sich ziehen könne, die wiederum nachteilige Konsequenzen für das Unternehmen nach sich ziehen könnten – bis hin zur Frage des Fortbestands des Unternehmens – ändere nichts an dieser Beurteilung.69 Mit Bezug auf die lange Zeit umstrittene Frage der Erlaubnispflichtigkeit von Testamentsvollstreckung wurde 2004 festgehalten, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit des Testamentsvollstreckers zwar auf rechtlichem Gebiet liegen könne, aber nicht müsse, so dass die Tätigkeit allgemein als erlaubnisfrei anzusehen sei.70 Im Ergebnis der Abwägung zwischen der Berufsfreiheit des Einzelnen und dem Schutz der Rechtsuchenden sowie der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege sei ein Eingriff in die Berufsfreiheit des jeweiligen Testamentsvollstreckers – es handelte sich im entschiedenen Fall um eine Bank – durch ein Verbot der Tätigkeit nicht verhältnismäßig.71 Der Umstand, dass die einschlägigen erbrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine besondere Qualifikation für Testamentsvollstrecker nicht vorsähen, deute darauf hin, dass es bei der vom Testamentsvollstrecker erwarteten Dienstleistung nicht in erster Linie auf dessen rechtliche Qualifikation ankomme.72 Die mögliche Folge des Rats durch einen nicht rechtskundigen Testamentsvollstrecker – zusätzliche Kosten für die Einholung entsprechenden Rats – sei für den Erblasser vorhersehbar; eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege sei insoweit nicht zu besorgen.73 Genealogen, die neben der eigentlichen Erbenermittlung noch als Nachlassabwickler tätig sind, haben in der Vergangenheit gegen das RBerG verstoßen.74 Anhand zweier zu diesem Berufszweig ergangener Entscheidungen aus jüngerer Zeit lässt sich der in der Rechtsprechung vollzogene Wandel besonders gut nachvollziehen. Beide Entscheidungen betonten zwar, dass sich nur aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalles entscheiden lasse, welche Tätigkeiten erlaubnispflichtig seien und welche nicht.75 Indes ging der BGH im Jahr 2003 noch davon aus, dass die Nachlassabwicklung grundsätzlich kein Hilfsgeschäft sei, welches mit dem Hauptgeschäft des 68

BGH, Urteil vom 24. 02. 2005, I ZR 128/02, NJW 2005, 2458 (2460). BGH, Urteil vom 24. 02. 2005, I ZR 128/02, NJW 2005, 2458 (2460); Urteil vom 15. 03. 2005, XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576. 70 BGH, Urteil vom 11. 11. 2004, I ZR 213/01, NJW 2005, 969 (970). 71 BGH, Urteil vom 11. 11. 2004, I ZR 213/01, NJW 2005, 969 (970); ebenso Urteil vom 11. 11. 2004, I ZR 182/02, NJW 2005, 968 für die Testamentsvollstreckung durch Steuerberater. 72 BGH, Urteil vom 11. 11. 2004, I ZR 213/01, NJW 2005, 969 (970 f.). 73 BGH, Urteil vom 11. 11. 2004, I ZR 213/01, NJW 2005, 969 (971). 74 BGH, Urteil vom 13. 03. 2003, I ZR 143/00, NJW 2003, 3046 (3048). 75 BGH, Urteil vom 13. 03. 2003, I ZR 143/00, NJW 2003, 3046 (3048); Urteil vom 01. 06. 2006, I ZR 143/03, NJW 2006, 3568 (3569). 69

B. Die Auswirkungen auf einzelne Berufsgruppen

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Erbenermittlers nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG in unmittelbarem Zusammenhang stünde. So könne es u. a. bei Veräußerungen von Wertgegenständen neben dem Wert der Güter darauf ankommen, ob – etwa wegen vom Erblasser getroffener Verfügungen – rechtlich überprüft werden müsse, inwieweit mit der Veräußerung rechtliche Nachteile verbunden sein könnten.76 In der neueren Entscheidung aus dem Jahr 2006 hingegen hieß es, die Nachlassabwicklung mit Rechtsbesorgung sei ein sachgerechter und für eine wirtschaftlich sinnvolle Betätigung auch nicht verzichtbarer Annex zu der den Schwerpunkt der Tätigkeit eines Erbensuchers bildenden Erbensuche,77 mithin also ein Fall des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG. Während 2003 noch die Möglichkeit einer „sinnvollen Arbeitsteilung“ zwischen Rechtsanwälten und Erbensuchern hervorgehoben wurde,78 war derselbe Senat nunmehr der Ansicht, der Ausschluss von Tätigkeiten, die teilweise oder ganz auf rechtlichem Gebiet lägen, schränke den Erbensucher bei der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit unverhältnismäßig ein.79 Der Ausweitung der Betätigungsmöglichkeiten für die genannten Berufe stand eine Fortgeltung des Erlaubnisvorbehalts in anderen Bereichen gegenüber. Die beiden Fallgruppen, zu denen die weitaus meisten Entscheidungen ergingen, sind Treuhänder im Rahmen von Bauträgermodellen und Kfz-Werkstätten. Wegen der aus der Zahl der Urteile ersichtlichen hohen Praxisrelevanz wurden diese beiden Fallgruppen für die weitere Untersuchung ausgewählt.

B. Die Auswirkungen auf einzelne Berufsgruppen I. Im Einzelnen: Treuhändertätigkeit im Rahmen von Bauträgermodellen Die erste Fallgruppe, in der es gerade in den letzten Jahren zu zahlreichen höchstrichterlichen Urteilen gekommen ist, betrifft die Tätigkeit von Treuhändern im Rahmen von Bauträgermodellen. Diese galt jahrzehntelang als erlaubt,80 bis der BGH im Jahr 2000 entschied, dass, „[w]er ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, […] der Genehmigung nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG [bedarf]. Verfügt er darüber nicht, ist ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig“.81 76 77 78 79 80 81

BGH, Urteil vom 13. 03. 2003, I ZR 143/00, NJW 2003, 3046 (3048 f.). BGH, Urteil vom 01. 06. 2006, I ZR 143/03, NJW 2006, 3568. BGH, Urteil vom 13. 03. 2003, I ZR 143/00, NJW 2003, 3046 (3048). BGH, Urteil vom 01. 06. 2006, I ZR 143/03, NJW 2006, 3568 (3569). Wagner/Loritz, WM 2005, 1249 m.w.N. BGH, Urteil vom 28. 09. 2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265.

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt wollte der Kläger eine Eigentumswohnung in einem von einem Bauträger umzubauenden und zu modernisierenden Gebäude erwerben. Er schloss mit einer Bautreuhand GmbH einen Geschäftsbesorgungsvertrag, in dem er sie mit der Wahrnehmung seiner Rechte bei der Ab- und ggf. auch Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs und allen damit zusammenhängenden Rechtsgeschäften und Handlungen im Rahmen der Bevollmächtigung beauftragte. Die Vollmacht wurde erteilt für die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere Abgabe und Annahme von Willenserklärungen, die für den Eigentumserwerb erforderlich oder zweckdienlich erschienen. Sie ermächtigte zu Abschluss, Änderung, Ergänzung, Aufhebung und Rückabwicklung von Kaufverträgen ebenso wie zum Abschluss von zuvor vom Kläger mit seiner Bank ausgehandelten Darlehensverträgen, außerdem zur Belastung des Wohnungseigentums mit Grundpfandrechten sowie zum Stellen verschiedener Grundbuchanträge. Der BGH sah diesen Geschäftsbesorgungsvertrag als wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig an.82 Durch den Abschluss von Verträgen durch den Geschäftsbesorger würden konkrete fremde Rechtsverhältnisse gestaltet, wobei unerheblich sei, ob der Geschäftsbesorger dabei über inhaltlichen Gestaltungsspielraum verfüge oder ob er allgemein verwendete Vertragsformulare benutze.83 Auch die seit Masterpat geforderte Abwägung84 im Lichte des Art. 12 GG komme zu keinem anderen Ergebnis, da die im vorliegenden Fall zu erbringenden Dienstleistungen weit über die einfachen Hilfstätigkeiten hinausgingen, um die es in Masterpat gegangen sei. Der Geschäftsbesorger habe vielmehr eine umfassende Rechtsbetreuung auf einem Teilgebiet des Rechts zu erbringen; sofern einzelne Tätigkeiten – wie etwa die Führung von Konten oder die Entgegennahme von Steuerbescheiden – nicht als Rechtsbesorgung gelten sollten, seien sie nach Anzahl und Gewicht für die Bewertung der Gesamtheit der Aufgaben nicht charakteristisch gewesen.85 Auch eine Ausnahme nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG sei nicht gegeben. Denn dies setze voraus, dass der Unternehmer überhaupt zwei Geschäfte besorge – ein zu seiner eigentlichen Berufsaufgabe gehörendes Hauptgeschäft, welches keine Rechtsbesorgung darstelle, und ein zu dessen ordnungsgemäßer Durchführung notwendiges Nebengeschäft, das nach Art. 1 § 1 RBerG an und für sich erlaubnispflichtig sei. Die Ausnahme des Art. 1 § 5 Nr. RBerG könne nicht greifen, wenn die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten als Haupt- oder gar einziges Geschäft betrieben werde.86 Unterschieden wurde diese Konstellation von der Vollbetreuung eines Bauvorhabens, die erlaubnisfrei sein könne. Denn bei dieser sei der Baubetreuer verpflichtet, 82 83 84 85 86

BGH, Urteil vom 28. 09. 2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 (269). BGH, Urteil vom 28. 09. 2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 (269). Siehe dazu oben unter A.II. BGH, Urteil vom 28. 09. 2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 (270 f.). BGH, Urteil vom 28. 09. 2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 (272).

B. Die Auswirkungen auf einzelne Berufsgruppen

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das Bauvorhaben in technischer Hinsicht entstehen zu lassen, es komplett durchzuführen und die Verträge mit den am Bau Beteiligten im Namen, in Vollmacht und für Rechnung des Betreuten abzuschließen. Bei einer derart umfassenden Aufgabenbeschreibung sei es gerechtfertigt, die außerdem zu erbringenden wirtschaftlichen Betreuungsleistungen, die Regelung der Finanzierung und die Verwaltung des Baugeldes als Nebengeschäfte im Sinne von Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG anzusehen.87 Die Fälle der Bauträgerschaft seien jedoch anders zu beurteilen. Im Gegensatz zur Vollbetreuung werde auf einem Grundstück gebaut, das nicht dem Betreuten gehöre, an diesen jedoch noch übereignet werden solle. Außerdem schließe der Bauträger die Verträge mit den am Bau Beteiligten im eigenen Namen und für eigene Rechnung ab. Für die Erwerber werde der Treuhänder eingeschaltet, der einzelne Bauträgerleistungen übernehme.88 Auf ihn sei die insoweit verselbständigte Rechtsbesorgung konzentriert.89 Somit liegt nach Ansicht des BGH kein erlaubnisfreies Hauptgeschäft mehr vor, zu dem die Besorgung von Rechtsangelegenheiten ein nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG zulässiges Nebengeschäft bilden könnte. Der III. Zivilsenat ergänzte 2001, zwar bestehe möglicherweise zwischen den Gesamtleistungen, die in der erlaubnisfreien Vollbetreuung von einer, im Bauträgermodell hingegen von mehreren Personen erbracht würden, wenig Unterschied. Da diese Aufspaltung indes von den Parteien gewollt sei, sei sie auch der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen, so dass jeder der verschiedenen Verträge unabhängig von den anderen am Maßstab des Rechtberatungsgesetzes gemessen werden müsse.90 Die Beurteilung ändere sich nicht dadurch, dass der Gestaltungsspielraum in einem Bauträgermodell regelmäßig beschränkt sei, da viele Entscheidungen bereits im Vorfeld durch die Konzeption des Objekts sowie durch Vereinbarungen mit Dritten, etwa finanzierenden Banken, getroffen würden.91 Auch wenn der Stammurkunde zur Vorbereitung des Geschäftsbesorgungsvertrages bereits detaillierte Vertragsmuster beigefügt waren, die die wesentlichen Rechte und Pflichten der Parteien umreißen sollten, gelte der Erlaubnisvorbehalt.92 Eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung wurde auch bei der Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditgebenden Bank93 oder beim Abschluss zahlenmäßig und inhaltlich be-

87 BGH, Urteil vom 28. 09. 2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 (272 f.). Einen Fall der erlaubnisfreien Vollbetreuung nahm das OLG Karlsruhe in seinem Urteil vom 20. 11. 2002, 1 U 264/01 (WM 2003, 1223) an, da es dem Bauträger oblegen habe, die Bauvorhaben technisch und wirtschaftlich zu betreuen sowie die Erstvermietung der Grundstücke vorzunehmen. 88 BGH, Urteil vom 28. 09. 2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 (273). 89 BGH, Urteil vom 28. 09. 2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 (274). 90 BGH, Urteil vom 11. 10. 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66 (67). 91 BGH, Urteil vom 11. 10. 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66 (67). 92 BGH, Urteil vom 11. 10. 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66 (67). 93 BGH, Urteil vom 29. 03. 2003, IV ZR 122/02, NJW 2004, 841; Urteil vom 02. 12. 2003, XI ZR 421/02, WM 2004, 372.

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

stimmter Verträge ohne Änderungs- oder Ergänzungsbefugnis angenommen.94 Bereits für die Entscheidung, ob der Treuhänder überhaupt auftragsgemäß tätig werden solle, könne fachkundiger Rat wichtig werden; jedenfalls bezüglich der einzelnen Vertragsbedingungen und ihrer Bedeutung bestehe seitens des Treugebers erheblicher Bedarf nach rechtskundiger Beratung.95 Diese erfordere gute Rechtskenntnisse und müsse deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder Personen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden sei.96 Eine Ausnahme sollte gelten, wenn der Geschäftsbesorger durch eine PublikumsGbR zur Vornahme aller zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Rechtsgeschäfte beauftragt wird. Da es rechtlich zulässig sei, die Geschäfte einer GbR durch einen nicht zum Kreis der Gesellschafter zählenden Dritten führen zu lassen, könne die Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht von der Gesellschafterstellung des Vertreters abhängig gemacht werden.97 Als erlaubnisfreie Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange wurde die Überprüfung der Bonität der Vertragsparteien oder der Angemessenheit von Grundstücksoder Baukosten sowie der Eignung des Investitionsobjekts und die Beurteilung der Marktsituation eingeordnet.98 Ist der Geschäftsbesorger eine Wirtschaftsprüfungs- oder Steuerberatungsgesellschaft, konnte sich diese auch dann nicht auf die für sie geltende Ausnahme des Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG berufen, wenn der Immobilienkauf im Rahmen eines treuhändergestützten Steuersparmodells stattfindet.99 Gemäß Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG konnten öffentlich bestellte Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer sowie Steuerberater und Steuerbevollmächtigte in Angelegenheiten, mit denen sie beruflich befasst sind, auch die rechtliche Bearbeitung übernehmen, soweit diese mit ihren jeweiligen Auf94

BGH, Urteil vom 16. 12. 2002, II ZR 109/01, NJW 2003, 1252 (1253). BGH, Urteil vom 16. 12. 2002, II ZR 109/01, NJW 2003, 1252 (1253). 96 BGH, Urteil vom 16. 12. 2002, II ZR 109/01, NJW 2003, 1252 (1253). 97 BGH, Versäumnisurteil vom 15. 02. 2005, XI ZR 396/03, BB 2005, 1701 (1703). So auch BGH, Urteil vom 18. 07. 2006, XI ZR 143/05, NJW 2006, 2980: Ein Vertrag, durch den eine GbR einem Nichtgesellschafter umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung übertrage, sei auf die Wahrung wirtschaftlicher Belange gerichtet; das Rechtsberatungsgesetz sei insoweit unanwendbar (aaO, S. 2982). Ebenso BGH, Urteil vom 17. 06. 2006, XI ZR 19/05, NJW 2007, 1813 (1815). 98 BGH, Urteil vom 18. 09. 2001, XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 (3775). Obliegt es dem Treuhänder lediglich, im eigenen Namen einen Kommanditanteil zu erwerben und zu halten, ohne dass Verpflichtungen für den Treugeber eingegangen würden, ist dies laut BGH, Urteil vom 08. 05. 2006, II ZR 123/05, NJW-RR 2006, 1182 und OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. 11. 2008, I-6 U 8/08, juris, Rdnr. 112 f. ebenfalls erlaubnisfrei. 99 BGH, Urteil vom 01. 02. 2007, III ZR 281/05, NJW 2007, 1130; Urteil vom 08. 10. 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820; so auch OLG Köln, Urteil vom 06. 11. 2003, 8 U 44/03, juris, Rdnr. 7 und OLG Köln, Urteil vom 03. 03. 2004, 13 U 18/03, VersR 2004, 1184 (1185). Für eine Anwendung von Art. 1 § 1 RBerG auf Steuerberatungsgesellschaften als Treuhänder auch KG, Urteil vom 11. 09. 2001, 4 U 475/00, WM 2002, 493. 95

B. Die Auswirkungen auf einzelne Berufsgruppen

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gaben in unmittelbarem Zusammenhang stehen und diese Aufgaben ohne Rechtsberatung nicht sachgemäß erledigt werden können. Auch wenn das Anlagemodell für Zwecke der Steuerersparnis konzipiert werde, bildeten die steuerlichen Belange nicht mehr, wie von § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, den Schwerpunkt der Tätigkeit.100 Den Entscheidungen zu Bauträgermodellen entsprechende Urteile ergingen auch in Fällen, in denen dem Treuhänder die Vollmacht zum Erwerb von Gesellschaftsanteilen eines geschlossenen Immobilienfonds erteilt worden war,101 und zwar auch dann, wenn ein Geschäftsführer der treuhänderisch tätigen Steuerberatungs-GmbH als Rechtsanwalt zugelassen war.102 Denn bei eventuellen Vertragsverletzungen hafte lediglich die juristische Person, während bei einer Direktmandatierung der Rechtsanwalt persönlich für etwaige Versäumnisse einzustehen habe.103 Diese Rechtsprechung ist in zahlreichen weiteren Urteilen bestätigt worden.104 Die Rückwirkung der Rechtsprechungsänderung auf bereits abgewickelte Verträge sei 100 BGH, Urteil vom 08. 10. 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820 (823). Nach Ansicht des OLG Koblenz soll dies anders zu beurteilen sein, wenn sich der Steuerberater etwa auf die Überwachung der Mittelverwendung und den Abschluss der für die Realisierung des Gesellschaftszwecks notwendigen Verträge beschränkt, vgl. Beschluss vom 12. 05. 2005, 10 U 245/04, VersR 2006, 1079. 101 BGH, Urteil vom 14. 06. 2004, II ZR 393/02, BGHZ 159, 295; BGH, Urteil vom 11. 01. 2005, XI ZR 272/03, WM 2005, 327. Etwas zurückhaltender BGH, Urteil vom 20. 01. 2009, XI ZR 487/07, BKR 2009, 194 (196); Urteil vom 30. 06. 2009, XI ZR 291/08, DStR 2009, 2327: Eine Vollmacht, die sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und die Aufnahme des Finanzierungsdarlehens beschränke, richte sich auf die Wahrung wirtschaftlicher Belange und verstoße damit nicht gegen § 1 RBerG; ähnlich OLG Frankfurt, Urteil vom 20. 05. 2009, 9 U 33/07, OLGReport Frankfurt 2009, 789 (790); OLG Hamm, Urteil vom 11. 03. 2009, 8 U 21/08, Beck RS 2009 11752, unter III.; OLG Stuttgart, Urteil vom 31. 03. 2009, 6 U 156/08, WM 2009, 1840 (1842). 102 BGH, Urteil vom 22. 02. 2005, XI ZR 41/04, NJW 2005, 1488. 103 BGH, Urteil vom 22. 02. 2005, XI ZR 41/04, NJW 2005, 1488. 104 U.a. in BGH, Urteil vom 18. 09. 2001, XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774; Urteil vom 14. 05. 2002, XI ZR 155/01, NJW 2002, 2326; Urteil vom 14. 05. 2002, XI ZR 148/01, juris, Rdnr. 11 f.; Urteil vom 18. 03. 2003, XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088; Urteil vom 25. 03. 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091; Urteil vom 26. 03. 2003, IV ZR 222/02, BGHZ 154, 283; Urteil vom 29. 04. 2003, XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692; Urteil vom 14. 10. 2003, XI ZR 134/02, WM 2003, 2328 (2333); Urteil vom 22. 10. 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59; Urteil vom 22. 10. 2003, IV ZR 33/03, NJW 2004, 62; Urteil vom 29. 10. 2003, VI ZR 122/02, NJW 2004, 841; Urteil vom 02. 03. 2004, XI ZR 267/02, BGHReport 2004, 954; Urteil vom 16. 03. 2004, XI ZR 60/03, NJW 2004, 2090; Urteil vom 09. 11. 2004, XI ZR 315/03, NJW 2005, 668; Urteil vom 25. 04. 2006, XI ZR 29/05, NJW 2006, 1952; Urteil vom 25. 04. 2006, XI ZR 219/04, NJW 2006, 1957; Urteil vom 04. 12. 2007, XI ZR 227/06, NJW 2008, 845; Beschluss vom 22. 04. 2008, XI ZR 272/06, WM 2008, 1211 (1212); Urteil vom 28. 04. 2009, XI ZR 227/08, NJOZ 2009, 2672 (2674); Urteil vom selben Tag, XI ZR 228/08, BeckRS 2009 14815, unter II. 2. a) und b); OLG Dresden, Urteil vom 15. 10. 2003, 11 U 62/03, VuR 2004, 60 (61); OLG des Landes SachsenAnhalt, Urteil vom 11. 07. 2002, 2 U 13/02, juris, Rdnr. 41 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. 12. 2004, 6 U 44/04, WM 2005, 881; OLG Köln, Urteil vom 15. 12. 2004, 13 U 103/03, WM 2005, 792; OLG München, Urteil vom 10. 07. 2008, 19 U 5500/07, WM 2009, 217 (219); Urteil vom 05. 08. 2008, 5 U 5228/07, BeckRS 2009 04115; Urteil vom 20. 08. 2008, 20 U 4647/07,

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

dabei grundsätzlich hinzunehmen.105 Dies zog unterschiedliche Konsequenzen für die vom Treuhänder mit Dritten abgeschlossenen Verträge nach sich.106 Grundsätzlich erstreckt sich die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags auf die zu seiner Ausführung erteilte Vollmacht,107 so dass der Treuhänder den Treugeber im Außenverhältnis nicht wirksam verpflichten kann. Würde man es dem unbefugten Rechtsberater ermöglichen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit durch den wirksamen Abschluss von Rechtsgeschäften fortzuführen, würde der Gesetzeszweck, der Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung, konterkariert.108 Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Vertragspartner aufgrund einer Rechtsscheinhaftung109 oder wegen § 242 BGB110 auf das Vorliegen einer wirksamen Vollmacht vertrauen durfte. Dies entscheidet sich jedoch nach den allgemeinen BeckRS 2008 19129, unter B) 1.1; Urteil vom 23. 06. 2009, 5 U 5492/08, NZG 2009, 1383 (1384); Urteil vom 14. 07. 2009, 5 U 5814/06, BeckRS 2009 20680, unter II. 1. a) und b); Urteil vom selben Tag, 5 U 4509/07, BeckRS 2009 25398, unter II. 1. a) und b); Urteil vom selben Tag, 5 U 4689/07, BeckRS 2009 25400, unter II. 1. a) und b); OLG Koblenz, Urteil vom 29. 05. 2009, 10 U 505/08, BeckRS 2009 21540; OLG Saarbrücken, Urteil vom 24. 03. 2009, 4 U 103/08 – 34, OLGReport Saarbrücken 2009, 453 (454 f.). 105 BGH, Urteil vom 29. 10. 2003, VI ZR 122/02, NJW 2004, 841 (843). 106 Einen Überblick bietet Nobbe, WM 2007, Sonderbeilage Nr. 1 zu Heft 47/2007, S. 5 ff. 107 So etwa BGH, Urteil vom 18. 09. 2001, XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774; Urteil vom 14. 05. 2002, XI ZR 155/01, NJW 2002, 2326; Urteil vom 16. 12. 2002, II ZR 109/01, BGHZ 153, 214; Urteil vom 18. 03. 2003, XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088; Urteil vom 29. 04. 2003, XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692; Urteil vom 14. 10. 2003, XI ZR 134/02, WM 2003, 2328 (2333); OLG Saarbrücken, Urteil vom 13. 03. 2008, 8 U 249/07, BeckRS 2008 08529, unter B. 1. a.; OLG Frankfurt, Urteil vom 20. 06. 2008, 25 U 46/04, juris, Rdnr. 17. 108 BGH, Urteil vom 11. 10. 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66 (67). 109 BGH, Urteil vom 16. 03. 2004, XI ZR 60/03, NJW 2004, 2090; Urteil vom 09. 11. 2004, XI ZR 315/03, NJW 2005, 668; Urteil vom 25. 04. 2006, XI ZR 29/05, NJW 2006, 1952; Urteil vom 25. 04. 2006, XI ZR 219/04, NJW 2006, 1957; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. 12. 2004, 6 U 44/04, WM 2005, 881,(883); OLG Frankfurt, Urteil vom 01. 10. 2008, 9 U 64/06, BeckRS 2008 21323, unter II.; Urteil vom 08. 04. 2009, 23 U 123/08, BeckRS 2009 10248, unter II.; LG Magdeburg, Urteil vom 15. 05. 2009, 5 O 738/08 (164), juris, Leitsatz 3. Im Grundsatz ebenso, aber die Voraussetzungen des Rechtsscheins verneinend oder offen lassend BGH, Urteil vom 18. 09. 2001, XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774; Urteil vom 25. 03. 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091; Urteil vom 14. 10. 2003, XI ZR 134/02, WM 2003, 2328 (2333); Urteil vom 14. 06. 2004, II ZR 393/02, BGHZ 159, 294. 110 Etwa bei prozessualen Vollmachten, auf die die materiell-rechtlichen Grundsätze der §§ 171 ff. BGB nicht anwendbar sind, so etwa in BGH, Urteil vom 22. 10. 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59; Urteil vom 22. 10. 2003, IV ZR 33/03, NJW 2004, 62; OLG Köln, Urteil vom 15. 12. 2004, 13 U 103/03, WM 2005, 792; OLG München, Urteil vom 02. 02. 2009, 17 U 4126/08, BeckRS 2009, 06012, unter II. 2. Verwirkung nahm auch das LG Nürnberg-Fürth in einem Fall an, in dem zwischen der vollständigen Darlehensrückzahlung und der Einreichung der Klage fast sieben Jahre lagen, Urteil vom 31. 03. 2009, 10 O 9881/08, BeckRS 2009 20283, Rdnr. 27 ff. Für die Annahme eines Verstoßes gegen § 242 BGB außerhalb des auf Rechtsscheinsgesichtspunkten beruhenden Vertrauensschutzes müssen dabei besondere Gründe vorliegen, vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. 07. 2008, XI ZR 394/06, NJOZ 2009, 1366 (1368); Urteil vom selben Tag, XI ZR 387/06, NJW 2008, 3357 (3358) m. Anm. Weber, WuB I G 5. – 4.09.

B. Die Auswirkungen auf einzelne Berufsgruppen

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Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung111 und hängt nicht von den gesetzlichen Wertungen des Rechtsberatungsgesetzes ab. Rechtsscheinhaftung ist ausgeschlossen, wenn der Dritte den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste (vgl. § 173 BGB). Laut BGH war dies bei den vor dem Jahr 2000 abgeschlossenen Verträgen nicht der Fall. Den zuvor ergangenen Entscheidungen habe sich nichts entnehmen lassen, was für einen Verstoß der Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB gesprochen habe.112 Dementsprechend wird der Treugeber unter Umständen trotz Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags wirksam verpflichtet. Ob sich die Nichtigkeitsfolge auf die vom Treuhänder abgeschlossenen Verträge erstreckt, hängt davon ab, ob der Vertragspartner derart in die Konzeption des Geschäfts eingebunden war, dass er als an der unerlaubten Rechtsbesorgung beteiligt gilt. Dies wurde in der Rechtsprechung für die eigentlichen Bauträger bejaht,113 für die kreditgebenden Banken hingegen in der Regel verneint.114 Der enge Zusammenhang zwischen der unerlaubten Rechtsbesorgung und den durch sie entstandenen Verträgen mit Dritten liege in der Natur der Sache und könne keine andere Beurteilung der Angelegenheit rechtfertigen.115 Etwas anderes könne nur ausnahmsweise gelten, wenn etwa analog zur sog. Fallgestaltung der sog. Unfallhilfe116 die Zusammenarbeit insgesamt auf eine unzulässige Entlastung des Kunden von der Rechtsbesorgung gerichtet sei.117 Das Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder richtet sich bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags grundsätzlich nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 – 687 BGB).118 Danach steht dem Treuhänder unter bestimmten Voraussetzungen ein Teil seines Beraterhonorars als Aufwendungsersatz nach §§ 683, 670 BGB zu. Die Frage, ob er die von ihm erbrachten Leistungen trotz des gesetzlichen Verbots für erforderlich (§ 670 BGB) halten durfte, wird 111

Vgl. hierzu nur Schramm in: MüKoBGB, § 167 Rdnr. 46 ff. BGH, Urteil vom 16. 03. 2004, XI ZR 60/03, NJW 2004, 2090; Urteil vom 9. 11. 2004, XI ZR 315/03, NJW 2005, 668; Urteil vom 08. 10. 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820; Urteil vom 11. 01. 2005, XI ZR 272/03, WM 2005, 327; OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. 03. 2001, 17 U 218/ 99, WM 2001, 1210. 113 BayObLG, Beschluss vom 17. 07. 2003, 2Z BR 45/03, NJW-RR 2003, 1663. 114 OLG München, Urteil vom 17. 08. 2001, 21 U 1791/01, WM 2002, 500; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29. 04. 2004, 2 U 45/03, juris, Rdnr. 57. 115 BGH, Urteil vom 03. 06. 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203 (1205); OLG München, Urteil vom 17. 08. 2001, 21 U 1791/01, WM 2002, 500 (501); KG, Urteil vom 11. 09. 2001, 4 U 475/00, WM 2002, 493 (496); OLG Frankfurt, Urteil vom 15. 12. 2004, 13 U 103/03, WM 2005, 792 (796). 116 Vgl. hierzu unten unter B.II.; a.A. OLG München, Urteil vom 17. 08. 2001, 21 U 1791/ 01, WM 2002, 500 (501 f.). 117 BGH, Urteil vom 03. 06. 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203 (1205); für Kreditvermittler ebenso Urteil vom 17. 03. 1998, XI ZR 59/97, NJW 1998, 1955. 118 BGH, Urteil vom 28. 10. 1992, VIII ZR 210/91, NJW-RR 1993, 200; Urteil vom 10. 10. 1996, III ZR 205/95, NJW 1997, 47 (48); Urteil vom 19. 12. 1996, III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564 f.; Urteil vom 04. 11. 2004, III ZR 172/03, WM 2005, 2441 (2443); OLG Saarbrücken, Urteil vom 24. 03. 2009, 4 U 103/08, OLGReport Frankfurt, S. 453 f. 112

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

dabei uneinheitlich beurteilt.119 Teilweise wird auch zwischen Leistungen, die gegen das RBerG verstießen, und solchen, die es nicht taten, differenziert und zumindest für letztere ein Anspruch des Beraters aus §§ 683, 670 BGB angenommen.120 Besteht kein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 683, 670 BGB, erfolgt eine Abwicklung der dann rechtsgrundlos erbrachten Leistungen nach Bereicherungsrecht.121 Der Treugeber kann dann die rechtsgrundlos geleisteten Zahlungen nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 zurückverlangen; der Treunehmer hingegen, dessen Leistungen zumeist wegen ihrer Beschaffenheit nicht herausverlangt werden können, hat einen Anspruch auf Wertersatz nach § 812 Abs. 1 S.1 Alt. 1 i.V.m. § 818 Abs. 2.122 Ob dieser Anspruch nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen ist, soll sich danach richten, ob der Geschäftsbesorger gewusst hat, dass er mit seiner Leistung gegen das gesetzliche Verbot des RBerG verstößt.123 Wurden die beiderseitigen Leistungen vollständig und beanstandungsfrei erbracht, und hat der Geschäftsherr die Vorteile des Vertrags endgültig genossen, kann der Rückabwicklung § 242 BGB entgegenstehen, wenn der Vertrag vor dem Jahr 2000 geschlossen wurde und der Treuhänder im Vertrauen auf seine Gültigkeit gehandelt hat.124 Bei Mängeln der Beratungsleistung ist der Auftraggeber trotz nichtigen Vertrags nicht schutzlos. Denn nach § 677 BGB hat der Geschäftsführer das Geschäft so zu führen, wie das Interesse des Geschäftsherrn es erfordert. Demnach hat der Geschäftsführer bei der Durchführung seiner (vermeintlichen) Aufgaben bestimmte Pflichten zu beachten – wenn auch deren Festlegung nicht dazu führen darf, dass der Schutzzweck des gesetzlichen Verbots unterlaufen wird125 und quasivertragliche Pflichten entstehen. Schutzzweck des Beratungsverbots des Art. 1 § 1 RBerG ist vor allem 119

Verneinend BGH, Urteil vom 31. 05. 1990, VII ZR 336/89, NJW 1990, 2542 für einen gemäß § 134 BGB nichtigen Schwarzarbeitervertrag sowie Urteil vom 30. 04. 1992, III ZR 151/ 91, NJW 1992, 2021 (2022) für den Fall eines Wirtschaftsprüfers, der entgegen dem gesetzlichen Verbot des § 319 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 2 HGB a.F. (entspricht heute § 319 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 3 a HGB) Abschlussprüfer einer GmbH war, bei der er bei der Buchführung und der Aufstellung des Jahresabschlusses mitgewirkt hatte; Armbrüster, NJW 2009, 2167 (2169). Bejahend hingegen wegen einer angemessenen Risikoverteilung BGH, Urteil vom 10. 10. 1996, III ZR 205/95, NJW 1997, 47 (48 f.); Urteil vom 04. 11. 2004, III ZR 172/03, WM 2005, 2441 (2443). 120 BGH, Urteil vom 19. 12. 1996, III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564 f. 121 BGH, Urteil vom 28. 07. 2005, III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599 (1601); Urteil vom 17. 06. 2008, XI ZR 121/07, juris Rdnr. 14, Urteil vom selben Tag, XI ZR 112/07, WM 2008, 1356 (1358). 122 BGH, Urteil vom 19. 12. 1996, III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564 (565); Urteil vom 30. 04. 1992, III ZR 151/91, NJW 1992, 2021 (2022 f.) für den Fall eines Wirtschaftsprüfers; Urteil vom 31. 05. 1990, VII ZR 336/89, NJW 1990, 2542 für einen entsprechenden Anspruch eines Schwarzarbeiters; Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 198. 123 So etwa BGH, Urteil vom 19. 12. 1996, III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564 (565); Rennen/ Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 198. 124 BGH, Urteil vom 01. 02. 2007, III ZR 281/05, NJW 2007, 1130 (1131). 125 BGH, Urteil vom 28. 07. 2005, III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599 (1601) m. Anm. Geisler, jurisPR-BGHZivilR 45/2005 Anm.1.

B. Die Auswirkungen auf einzelne Berufsgruppen

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der Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung. Deshalb sind solche Pflichten des Geschäftsführers, die diesem Zweck dienen, wie etwa Hinweis-, Aufklärungs- und Warnpflichten, mit dem gesetzlichen Verbot vereinbar.126 Sie können sich außerdem aus culpa in contrahendo bzw. § 311 Abs. 2 und 3 BGB ergeben.127 Bei fehlerhafter Aufklärung kann der Auftraggeber demnach unter Umständen Schadensersatz verlangen. In der Literatur ist diese Rechtsprechung überwiegend kritisch aufgenommen worden.128 Neben dogmatischen Einwänden gegen die Erstreckung der Nichtigkeitsfolge auf Vollmacht und Folgeverträge129 oder gegen die Anwendbarkeit auf Wirtschaftsprüfer und Steuerberater130 wurde bemängelt, die Rechtsprechung wende in dieser Fallgruppe ihre eigenen Kriterien nicht an, da es sich bei der Treuhänderschaft schwerpunktmäßig um eine wirtschaftliche Beratung handele und somit gerade keine Rechtsberatung vorliege.131 Dies gelte jedenfalls, sofern die Treuhänder im Wesentlichen standardisierte Verträge verwendeten.132 Die Kunden suchten Anlageberatung und seien somit gar keine Rechtsuchenden; sie seien deshalb nicht von den abgeschlossenen Verträgen, die sie in der Regel gar nicht bemängelten, sondern von der fehlgeschlagenen Investition enttäuscht.133 Hintergrund der Rechtsprechung seien somit vorwiegend verbraucherschützende Aspekte angesichts der weitreichenden finanziellen Folgen der Anlageentscheidung134 und der möglicherweise in wirtschaftlicher Hinsicht fehlerhaften Beratung.135 Auch verfassungsrechtliche Bedenken werden erhoben. Zumindest hinsichtlich der Treuhänderschaft mit beschränkter

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BGH, Urteil vom 28. 07. 2005, III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599 (1601). BGH, Urteil vom 28. 07. 2005, III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599 (1601). 128 Zustimmend hingegen Prütting, Gutachten G zum 65. Deutschen Juristentag, S. G 51 f.; Ganter, WM 2001, 195 f.; Nittel, NJW 2002, 2599. 129 So etwa Peters/Bräuninger, WM 2004, 2294 (2300 ff); Hellgardt/Majer, WM 2004, 2380 (2382 ff.); Edelmann, DB 2001, 687 (688 f.); vgl. auch Esser, RNotZ 2006, 69 (75 ff.). Zum Sonderfall der Geschäftsbesorgung durch einen externen GbR-Geschäftsführer Habersack, BB 2005, 1695; Altmeppen, ZIP 2006, 1; Schmidt-Morsbach/Dicks, BKR 2005, 424. 130 Edelmann, DB 2001, 687 (688 f.). 131 Kleine-Cosack, BB 2003, 1737 (1739 f.); Sauer/Wittemann, BKR 2003, 656 (660); Goette, DStR 2006, 337; Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, Rdnr. 704; Merz, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 6.05; ähnlich Deckenbrock/Fleckner, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 4.05; Maaß, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 2.02; ders., WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 1.03; Grunewald, FS Horn, S. 329 (334) mit Bezug auf die Geschäftsbesorgung durch externe GbR-Geschäftsführer. 132 Peters/Bräuninger, WM 2004, 2294 (2302); ähnlich Lang/Korsten, ZfIR 2004, 932 (933 f.). 133 Sauer/Wittemann, BKR 2003, 656 (660); Peters/Bräuninger, WM 2004, 2294 (2295, 2302); Hamacher, AnwBl. 2006, 788 (790 f.). 134 Lang/Korsten, ZfIR 2004, 932 (933). 135 Schwintowski, ZfIR 2002, 534 (535 f.). 127

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

Gestaltungsfreiheit verstoße der Erlaubnisvorbehalt gegen Art. 12 Abs. 1 GG.136 Zudem werde durch die Rückwirkung der überraschenden Rechtsprechungsänderung auf Altverträge der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) resultierende Vertrauensschutzgrundsatz missachtet.137

II. Im Einzelnen: Unfallschadenregulierung durch Kfz-Werkstätten und Mietwagenunternehmen Die zweite Fallgruppe, die in der vorliegenden Arbeit genauer untersucht wird, ist die der Kraftfahrzeughändler, Mietwagenunternehmer und Kfz-Reparaturwerkstätten. Angehörige dieser Berufe sind seit Jahrzehnten mit dem RBerG in Konflikt geraten und haben dadurch Anlass zu einer extensiven Rechtsprechung gegeben. Beanstandet wurden dabei verschiedene Formen der Unterstützung von unfallgeschädigten Kunden bei der Schadensabwicklung. Diese können etwa beinhalten, einen Sachverständigen für die Unfallschäden zu beauftragen,138 Schreiben der gegnerischen Haftpflichtversicherung an den Kunden weiterzuleiten139 oder die eigene Rechnung unmittelbar an die gegnerische Haftpflichtversicherung statt an den Auftraggeber140 – zum Teil zusammen mit einem vom Kunden gefertigten Unfallbericht141 – zu übersenden. Auch allgemeine Auskünfte zur Ersatzfähigkeit erlittener Schäden werden zuweilen erteilt. In der weit überwiegenden Zahl der Fälle ging es indes darum, inwieweit der Vertragspartner des Unfallgeschädigten – sei es nun ein Mietwagenunternehmer oder eine Reparaturwerkstatt142 – die Schadensersatzansprüche seines Kunden beim Unfallgegner bzw. dessen Versicherung geltend machen darf.143 Die Einziehung fremder Forderungen war grundsätzlich Anwälten oder In136 Kleine-Cosack, BB 2003, 1737 (1741 ff.); ders., RBerG, III Art. 1 § 1 Rdnr. 190 ff.; Lang/Korsten, ZfIR 2004, 932 (934 f.); zweifelnd auch Wagner/Loritz, WM 2005, 1249 (1250, 1256); a.A. Reiter/Methner, VuR 2005, 327 (328). 137 Wagner/Loritz, WM 2005, 1249 (1254 ff.); Sauer/Wittemann, BKR 2003, 656 (662). Dieses Argument ist indes nur aufgrund der spezifischen Besonderheit der Treuhänderfallgruppe – der Rechtsprechungsänderung – relevant. Es trägt zur Klärung der Frage, welchen verfassungsrechtlichen Anforderungen Einschränkungen der Berufsfreiheit im Bereich der Rechtsberatung genügen müssen, nichts bei und wird deshalb in der folgenden Untersuchung ausgespart. 138 BGH, Urteil vom 30. 03. 2000, I ZR 289/97, NJW 2000, 2108. 139 Hierin liegt kein Verstoß gegen das RBerG, OLG Hamm, Urteil vom 07. 05. 1991, 4 U 323/90, BB 1991, 2329. 140 BGH, Urteil vom 05. 07. 1984, I ZR 90/82, NJW 1985, 1223; OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. 06. 1995, 6 U 244/94, NJWE-WettbR 1996, 85. 141 BGH, Urteil vom 05. 07. 1984, I ZR 90/82, NJW 1985, 1223. 142 Im Folgenden werden zur sprachlichen Vereinfachung nur noch die Werkstätteninhaber genannt, Argumentation und Wertungen sind auf Mietwagenunternehmen übertragbar. 143 BVerwG, Urteil vom 16. 08. 1977, I C 23.69, BVerwGE 54, 264; BGH, Urteil vom 18. 04. 1967, VI ZR 188/65, BGHZ 47, 364; Urteil vom 20. 02. 1968, VI ZR 158/66, VersR 1968, 576;

B. Die Auswirkungen auf einzelne Berufsgruppen

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kassobüros (Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 RBerG) vorbehalten. Deshalb wurden die Forderungen des in der Regel schuldlosen Unfallgeschädigten an den Werkstätteninhaber abgetreten. Dies erfolgte zumeist sicherungshalber. Die Rechtsprechung sah diese Urteil vom 12. 02. 1970, VII ZR 103/68, VersR 1970, 422; Urteil vom 18. 01. 1974, I ZR 13/73, NJW 1974, 557; Urteil vom 10. 05. 1974, I ZR 46/73, NJW 1974, 1244; Urteil vom 26. 04. 1994, VI ZR 305/93, NJW-RR 1994, 1081; Urteil vom 18. 03. 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938: Nichtigkeit auch einer Abtretung an ein zur Rechtsberatung zugelassenes Inkassobüro, wenn dieses dann die Forderung seinerseits an den Mietwagenunternehmer zur Sicherheit abtritt, m. zust. Anm. Hirtz, EWiR Art. 1 § 1 RBerG 9/03, 1105; Urteil vom 22. 06. 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516; Urteil vom 26. 10. 2004, VI ZR 300/03, NJW 2005, 135; Urteil vom 05. 07. 2005, VI ZR 173/04, NJW 2005, 1371; OLG Hamm, Urteil vom 08. 12. 1980, 4 W 113/80, AnwBl. 1981, 152; Beschluss vom 07. 05. 1991, 4 U 323/90, BB 1991, 2329; Urteil vom 22. 06. 1994, 13 U 202/93, r+s 1994, 399; OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. 12. 1965, 2 W 31/65, AnwBl. 1966, 98; Urteil vom 05. 02. 1971, 6 U 92/70, AnwBl. 1971, 214; Urteil vom 29. 04. 1988, 2 U 265/87, NJW-RR 1988, 1311; Urteil vom 17. 09. 2002, 12 U 209/01, NZV 2003, 142; OLG Celle, Urteil vom 10. 02. 1982, 3 U 214/81, VersR 1983, 737; Urteil vom 15. 11. 2001, 13 U 44/01, MDR 2002, 728; OLG Nürnberg, Urteil vom 25. 02. 1992, 11 U 2704/91, NZV 1992, 366; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 24. 03.1993, 9 U 81/92, juris; SchleswigHolsteinisches OLG, Urteil vom 24. 03. 1993, 9 U 73/91, NZV 1994, 74; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03. 08. 1962, 4 W 1/62, AnwBl. 1963, 117; Urteil vom 12. 05. 1982, 6 U 114/81, AnwBl. 1982, 371; Urteil vom 11. 10. 1989, 6 U 100/89, AnwBl. 1990, 102 für die wettbewerbsrechtliche Einordnung einer Werbung mit Direktabrechnung einer Reparaturwerkstatt mit dem Versicherer als sittenwidrig nach § 1 UWG; Urteil vom 28. 06. 1995, 6 U 244/94, NJWE-WettbR 1996, 85; Urteil vom 21. 04. 2005, 9 U 124/04, NJW-RR 2005, 909 zur Forderungseinziehung auch des Selbstbehalts der Kunden durch eine Transportversicherung; Thüringer OLG, Urteil vom 07. 06. 2000, 2 U 200/00, OLG-NL 2000, 208; OLG Oldenburg, Urteil vom 17. 11. 1966, 1 U 104/66, VersR 1967, 362; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 24. 01. 1991, 6 U 124/89, VersR 1992, 111 zur Wettbewerbswidrigkeit einer Werbung mit einer gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Direktabrechnung mit der gegnerischen Versicherung nach § 1 UWG i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG; Urteil vom 29. 01. 2004, 6 U 228/02, NJW-RR 2005, 786 zum Angebot der Abwicklung von Kfz-Schadensfällen für fremde Unternehmen; OLG Düsseldorf, Urteil vom 04. 11. 1965, 1 U 367/64, AnwBl. 1966, 99; Beschluss vom 03. 11. 1967, 2 W 67/67, BB 1968, 100 zur wettbewerbswidrigen Werbung mit einer Direktabrechnung einer Leihwagenrechnung mit der gegnerischen Haftpflichtversicherung; Urteil vom 21. 07. 1998, 20 U 34/98, NZV 1999, 299 für die Einziehung von Forderungen privater oder öffentlichrechtlicher Auftraggeber durch einen Abschleppunternehmer; Urteil vom 12. 06. 2006, 1 U 156/ 05, Schaden-Praxis 2006, 389; OLG Saarbrücken, Urteil vom 26. 03. 2003, 5 U 531/02, VersR 2004, 194 für die Abtretung von Rückgriffsansprüchen eines Transportversicherers gegen einen Frachtführer „zur Wahrung seiner Interessen und zur weiteren Verfolgung und Haftbarmachung des Verantwortlichen“; OLG Bamberg, Urteil vom 16. 10. 1995, 4 U 62/95, NJW 1996, 854 zur Frage der Abtretung von Forderungen aus Kraftfahrzeugentfernungen, die im Auftrag des Freistaats Bayern vorgenommen wurden, an das private Abschleppunternehmen; LG Coburg, Urteil vom 01. 12. 1992, 1 O 514/92, zfs 1993, 192; LG Frankfurt am Main, Urteil vom 15. 05. 1970, 2/17 C 165/69, AnwBl. 1971, 111; LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 28. 01. 1966, 11 S 172/ 65, VersR 1967, 240; Urteil vom 31. 03. 1965, 3 O 60/64, VersR 1965, 670 für den Fall eines Kraftfahrzeughändlers, der ein Ersatzfahrzeug verkaufte, statt es zu vermieten; ebenso LG Verden, Urteil vom 23. 05. 1967, 2 S 204/66, AnwBl. 1967, 359; LG Berlin, Urteil vom 20. 03. 1995, 59 S 266/94, VersR 1996, 1250; LG Hagen, Urteil vom 09. 06. 1998, 1 S 369/97, DAR 1998, 394; LG Münster, Urteil vom 07. 94. 1989, 4 O 36/89, AnwBl. 1990, 102; AG Nordhausen, Urteil vom 16. 12. 1993, 24 C 110/93, DAR 1994, 244; AG Eisenach, Urteil vom 11. 5. 1994, 5 C 1037/93, DAR 1994, 365.

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

Abtretungen stets dann als nichtig wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB an, wenn der Mietwagenunternehmer die abgetretene Forderung vor der erfolglosen Inanspruchnahme seines Kunden geltend machte.144 Denn dann handele es sich de facto nicht um eine Sicherungszession, sondern um eine Abtretung zahlungshalber, da eine Forderung, die sicherungshalber abgetreten worden sei, erst nach erfolgloser Inanspruchnahme des eigentlichen Schuldners geltend gemacht werde – schließlich sei dies der Zweck der Sicherung. Werde hingegen direkt die abgetretene Forderung geltend gemacht, so zeige dies, dass das entscheidende Motiv für die Abtretung gerade nicht das Bedürfnis nach einer Sicherung gewesen sei.145 Stattdessen gehe es darum, dem Kunden die Schadensabwicklung abzunehmen und ihm damit eine werbewirksame Zusatzleistung anzubieten.146 Damit stelle sich die Geltendmachung der abgetretenen Forderung aber nicht als eigene, sondern als fremde Rechtsangelegenheit dar. Maßgeblich für diese Einordnung sei nicht die formaljuristische Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses, sondern eine wirtschaftliche Betrachtungsweise.147 Dies sei zum einen geboten, um eine andernfalls allzu leichte Umgehung des RBerG zu verhindern.148 Zum anderen sei diese Betrachtungsweise auch gerechtfertigt, da das wirtschaftliche Risiko beim Geschädigten verbleibe: Die Forderung der Werkstatt werde jedenfalls befriedigt, sei es durch den Gegner oder durch seinen Kunden. Eine nachteilige Schadensregulierung hingegen gehe zu Lasten des Geschädigten,149 der die Forderung des Werkstätteninhabers auch dann befriedigen muss, wenn seine Forderung vom Gegner – dem Schädiger – nicht befriedigt wurde.

144 BGH, Urteil vom 20. 02. 1968, VI ZR 158/66, VersR 1968, 576; Urteil vom 10. 05. 1974, I ZR 46/73, NJW 1974, 1244; Urteil vom 26. 10. 2004, VI ZR 300/03, NJW 2005, 135; Urteil vom 05. 07. 2005, VI ZR 173/04, NJW 2005, 1371; OLG Hamm, Beschluss vom 08. 12. 1980, 4 W 113/80, AnwBl. 1981, 152; Urteil vom 22. 06. 1994, 13 U 202/93, r+s 1994, 399; OLG Schleswig, Urteil vom 24. 03. 1993, 9 U 73/91, NZV 1994, 74; OLG Düsseldorf, Urteil vom 4. 11. 1965, 1 U 367/64, AnwBl. 1966, 99; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. 09. 2002, 12 U 209/01, NZV 2003, 142; LG Saarbrücken, Urteil vom 16. 06. 2008, 13 S 31/08, juris, Rdnr. 13 f.; Urteile vom selben Tag, 13 S 32/08, juris, Rdnr. 13 f.; 13 S 33/08, juris, Rdnr. 13 f.; 13 S 41/08, juris, Rdnr. 12 f. für die Geltendmachung durch einen Kfz-Sachverständigen; AG Erkelenz, Urteil vom 18. 06. 2008, 14 C 488/07, BeckRS 2009 00401, unter 4. 145 BGH, Urteil vom 18. 04. 1967, VI ZR 188/65, BGHZ 47, 364 (365); BGH, Urteil vom 20. 02. 1968, VI ZR 158/66, VersR 1968, 576; BGH, Urteil vom 18. 03. 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938; OLG Hamm, Urteil vom 22. 06. 1994, 13 U 202/93, r+s 1994, 399; OLG Schleswig, Urteil vom 24. 03. 1993, 9 U 73/91, NZV 1994, 74; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. 09. 2002, 12 U 209/01, NZV 2003, 142. 146 BGH, Urteil vom 18. 04. 1967, VI ZR 188/65, BGHZ 47, 364 (365); BGH, Urteil vom 20. 02. 1968, VI ZR 158/66, VersR 1968, 576. 147 BGH, Urteil vom 22. 06. 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516; OLG Schleswig, Urteil vom 24. 03. 1993, 9 U 73/91, NZV 1994, 74; OLG Nürnberg, Urteil vom 25. 02. 1992, 11 U 2704/91, NZV 1992, 366 (367). 148 BGH, Urteil vom 06. 11. 1973, VI ZR 194/71, BGHZ 61, 317 (320); BGH, Urteil vom 22. 06. 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516. 149 BGH, Urteil vom 18. 04. 1967, VI ZR 188/65, BGHZ 47, 364 (367).

B. Die Auswirkungen auf einzelne Berufsgruppen

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Nach erfolgloser Inanspruchnahme des Kunden durfte der Werkstätteninhaber dessen Ansprüche bis zur Höhe seiner eigenen Ansprüche aus dem Werkvertrag beim Gegner geltend machen. Dabei sehen die Formulare für die Sicherungszession die Abtretung sämtlicher Ansprüche aus dem Unfall ohne Beschränkung auf bestimmte Schadenspositionen vor.150 Nach neuerer Rechtsprechung sollte es ausreichen, wenn der Kunde und der Gegner bzw. dessen Versicherung gleichzeitig zur Zahlung aufgefordert werden, sofern es sich auch gegenüber dem Kunden um eine ernsthafte Zahlungsaufforderung handelt.151 Die genannten Grundsätze sollten auch dann gelten, wenn die Forderung auf Betreiben der Werkstatt an ein Inkassobüro abgetreten werde, welches sie wiederum an die Werkstatt zur Sicherheit abtrete. Auch diese Abtretungen seien wegen der bezweckten Umgehung des Art. 1 § 1 RBerG und der zu dieser Fallgruppe entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze nichtig.152 Auch ein überregionales Schadensmanagement nach Verkehrsunfällen, das Gewerbetreibenden mit einer größeren Kraftfahrzeugflotte angeboten worden war, verstieß gegen Art. 1 § 1 RBerG, auch wenn der Anbieter ein hohes Maß an Spezialisierung und infolgedessen auch an Professionalität und Qualität vorweisen könne.153 Gewerbliche Unternehmer seien nicht in geringerem Maße schutzbedürftig als private Endverbraucher.154 Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG griff regelmäßig nicht ein. Sofern ein fremdes Geschäft bejaht wurde, wurde das Vorliegen eines unmittelbaren Zusammenhangs verneint, da die Schadensregulierung generell nicht als notwendiges Hilfsgeschäft für das Vermietungs- oder Reparaturgeschäft angesehen wird. Eine Sonderkonstellation betrifft die Fallgestaltungen der sog. Unfallhilfe.155 In diesen wurde eine Bank mit der Vorfinanzierung von Schadensersatzansprüchen 150 Vgl. das bei Minoggio, Praxis der Unfallschadensabwicklung, S. 13 abgedruckte Formular; siehe auch BGH, Urteil vom 26. 04. 1994, VI ZR 305/93, NJW-RR 1994, 1081 (1083). 151 BGH, Urteil vom 26. 10. 2004, VI ZR 300/03, NJW 2005, 135 (136); Urteil vom 20. 09. 2005, VI ZR 251/04, NJW 2005, 3570 (3571); ähnlich Urteil vom 04. 04. 2006, VI ZR 338/04, NJW 2006, 1726. Weitergehend noch OLG Celle, Urteil vom 15. 11. 2001, 13 U 44/01, MDR 2002, 728 (Geltendmachung durch Sachverständigen auch ohne gleichzeitige Übersendung an Zedenten zulässig), zustimmend Otting, ZGS 2003, 259 (260 f.); Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 1 Rdnr. 152 ff. 152 BGH, Urteil vom 18. 03. 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938 m. Anm. Berger, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 7.03; Urteil vom 22. 06. 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516. 153 OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29. 01. 2004, 6 U 228/02, NJW-RR 2005, 786 ff. 154 OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29. 01. 2004, 6 U 228/02, NJW-RR 2005, 786 (788). 155 Grundlegend hierfür BGH, Urteil vom 06. 11. 1973, VI ZR 194/71, BGHZ 61, 317; s. auch Urteil vom 18. 01. 1974, I ZR 13/73, NJW 1974, 557; Urteil vom 09. 10. 1975, III ZR 31/ 73, NJW 1977, 38; Urteil vom 21. 10. 1976, III ZR 75/75, NJW 1977, 431; Urteil vom 21. 10. 1976, III ZR 174/74, VersR 1977, 250; Urteil vom 29. 06. 1978, III ZR 174/76, MDR 1979, 38; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. 02. 1964, 6 U 343/63, VersR 1966, 93; Urteil vom 27. 09. 1972, 1 S 21/72, AnwBl. 1973, 81; Urteil vom 14. 07. 1972, 10 U 16/72, VersR 1973, 66; OLG Stuttgart, Urteil vom 05. 02. 1971, 6 U 92/70, AnwBl. 1971, 214; KG, Urteil vom 31. 01. 1972, 12 U 1458/ 71, VersR 1973, 234; OLG München, Urteil vom 29. 01. 1974, 4 U 171/73, NJW 1974, 1659;

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1. Kap.: Einführung und Fallgruppenbildung

aus Verkehrsunfällen betraut, indem dem Geschädigten ein Darlehen zur Deckung der Mietwagen-, Reparatur- sowie etwaiger Sachverständigenkosten gewährt wurde. Die Bank ließ sich die Ansprüche ihrer Kunden aus dem Verkehrsunfall zur Sicherheit abtreten. Die Geschädigten gaben an, schuldlos in den Unfall verwickelt worden zu sein und beauftragten in der Mehrzahl der Fälle einen Rechtsanwalt, der häufig von der Bank oder dem Mietwagenunternehmen vermittelt wurde.156 Teilweise wurde der Rechtsanwalt in einem Formular unwiderruflich angewiesen, sämtliche eingehenden Zahlungen bis zur Tilgung des Darlehens an die Bank zu überweisen.157 Dies wurde als Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG gewertet; auch eine Ausnahme nach Art. 1 § 5 RBerG sei nicht gegeben. Da das Verfahren der Unfallhilfe auf eine Zusammenarbeit von Rechtsanwalt und Bank – gegebenenfalls noch unter Einbeziehung einer die Geschäftsbeziehungen vermittelnden Unfallhilfe-GmbH158 – gerichtet sei und eine Mitwirkung des Geschädigten an der Unfallregulierung nicht vorgesehen sei, müssten die Schadensregulierung und die damit verbundene Einziehung der abgetretenen Forderungen bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise, und um eine Umgehung des Gesetzes zu vermeiden, als für die Bank fremde Angelegenheit gewertet werden, was einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG zur Folge habe. Das Kreditgeschäft sei lediglich wirtschaftliches Teilstück eines Verfahrens zur Entlastung des Geschädigten von der Schadensabwicklung, einschließlich der Besorgung damit verbundener Rechtsangelegenheiten, und verstoße damit gegen das RBerG.159 Zudem sei die geschäftsmäßige Regulierung von Unfallschäden kein notwendiges Hilfsgeschäft für die Kreditgeschäfte einer Bank.160 Nachdem es in diesem Fallkonstellationen vor allem um die Tätigkeit der Banken, weniger der Mietwagenunternehmer bzw. Reparaturbetriebe geht, werden sie in der nachfolgenden Untersuchung ausgespart. Bemerkenswert ist allerdings, dass die Einbeziehung eines Rechtsanwalts nicht ausreichte, um einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG zu verneinen; entscheidend sei die Befreiung des Geschädigten von der Schadensregulierung durch die Zusammenarbeit zwischen Bank und Rechtsanwalt.161 Diese Argumentation gilt grundsätzlich auch für eine Schadensabwicklung OLG Frankfurt, Urteil vom 14. 06. 1973, 16 U 10/73, VersR 1974, 913; Urteil vom 31. 01. 1978, 5 U 83/77, OLGZ 1979, 56; OLG Naumburg, 12. 12. 1996, 3 U 24/96, OLGR Naumburg 1997, 116. 156 So unter anderem in den Fällen, die den Urteilen des BGH vom 06. 11. 1973, VI ZR 194/ 71, BGHZ 61, 317; vom 29. 06. 1978, III ZR 174/76, MDR 1979, 38; vom 18. 01. 1974, I ZR 13/ 73, NJW 1974, 557 und vom 09. 10. 1975, III ZR 31/73, NJW 1977, 38 zugrunde lagen. 157 So etwa in BGH, Urteil vom 06. 11. 1973, VI ZR 194/71, BGHZ 61, 317. 158 So in BGH, Urteil vom 06. 11. 1973, VI ZR 194/71, BGHZ 61, 317. 159 BGH, Urteil vom 06. 11. 1973, VI ZR 194/71, BGHZ 61, 317 f.; Urteil vom 18. 01. 1974, I ZR 13/73, NJW 1974, 557; Urteil vom 09. 10. 1975, III ZR 31/73; Urteil vom 29. 06. 1978, III ZR 174/76, MDR 1979, 38. 160 BGH, Urteil vom 06. 11. 1973, VI ZR 194/71, BGHZ 61, 317 (320). 161 BGH, Urteil vom 29. 06. 1978, III ZR 174/76, MDR 1979, 38.

B. Die Auswirkungen auf einzelne Berufsgruppen

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durch Zusammenarbeit von Werkstatt und Rechtsanwalt ohne Einschaltung einer finanzierenden Bank.162 In der Literatur hat diese Rechtsprechung überwiegend Zustimmung gefunden, da nur so der Schutz der unfallgeschädigten Rechtsuchenden gewährleistet und insbesondere eine Umgehung des RBerG vermieden werden könne.163 Auch eine konsequente Anwendung der Masterpat-Grundsätze führe zu keinem anderen Ergebnis.164 Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Sicherungsabtretung sei jedenfalls so lange nicht als nichtig anzusehen, wie sich die Werkstatt auf die kaufmännische Einziehung der Forderung beschränke und nicht gerichtlich gegen den Schuldner vorgehe; im Ergebnis sei es sogar sachgerecht, der Werkstatt das Risiko der Erfolglosigkeit der gerichtlichen Durchsetzung aufzuerlegen.165 Kleine-Cosack wendet gegen die Ausnahme für Sicherungsabtretungen ein, sie lasse sich nicht mit dem Schutzzweck des RBerG, dem Schutz der Rechtsuchenden, rechtfertigen, da sie dem Eigeninteresse der Unternehmer diene.166 Gegen das Verbot, einen etwa im Rahmen der Unfallhilfe tätig werdenden Rechtsanwalt von der finanzierenden Bank auswählen zu lassen, wandte sich frühzeitig Canaris: Solange der Anwalt im Auftrag des Geschädigten tätig werde, sei er zivil-, straf- und standesrechtlich zur Wahrung von dessen Interessen verpflichtet. Die Rechtsangelegenheiten würden somit von ihm, nicht von der Bank oder der Werkstatt erledigt, so dass diese nicht tatbestandsmäßig handelten.167

162 Maßgeblich für die Beurteilung ist, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Rechtsanwalt auf Betreiben und im Interesse des Mietwagenunternehmens hin tätig wird und nicht auf Veranlassung und im Interesse des Mandanten, BGH, Beschluss vom 20. 06. 2006, VI ZB 75/05, zfs 2007, 30 (32) m. zust. Anm. Diehl. 163 Vgl. u. a. Prütting/Nerlich, NZV 1995, 1; Chemnitz, AnwBl. 1986, 483; ders., DAR 1995, 8 (11 f.); ders., zfs 1999, 412 f.; Bartels, VersR 1995, 623; Wortmann, NZV 1999, 414; Pamer, DAR 1999, 299 (301 f.); Sosnitza, VersR 1998, 401 (408 ff.); Schlund, VersR 1982, 446 f.; Hirtz, EWiR Art. 1 § 1 RBerG 9/03, 1105 (1106); Buschbell/Stoll, AnwBl. 1997, 639. 164 Pamer, DAR 1998, 460 (462 ff.). 165 Otting, ZGS 2003, 259 (260 f.). 166 Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 1 Rdnr. 148. Er hält indes den gesamten Inkassovorbehalt für verfassungsrechtlich unhaltbar, ebenda, Rdnr. 143 ff.; vgl. hierzu im Zweiten Kapitel unter D.II. 167 Canaris, ZIP 1980, 709 f.

Zweites Kapitel

Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG Um die Vereinbarkeit des Erlaubnisvorbehalts mit Art. 12 Abs. 1 GG zu untersuchen, wird einführend dessen Dogmatik dargestellt sowie die Bestimmung des maßgeblichen Prüfungsmaßstabs erläutert (A.). Daran schließt sich die Prüfung der Fallgruppe der Treuhänder (B.) und der Kfz-Werkstätteninhaber (C.) an. Abschließend wird die Verfassungsmäßigkeit der Zugangsvoraussetzungen zu den durch den Vorbehalt privilegierten Berufen erörtert (D.).

A. Einführung Nach Art. 12 Abs. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden.

I. Schutzbereich Art. 12 Abs. 1 GG hat einen einheitlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit, der auch einheitlich unter Gesetzesvorbehalt steht.1 Geschützt wird das Recht, jede Tätigkeit, für die sich der Einzelne geeignet glaubt, als „Beruf“ zu ergreifen und damit zur Grundlage seiner Lebensführung zu machen.2 Dabei geht es nicht nur um die Möglichkeit einer wirtschaftlich sinnvollen Arbeit. Art. 12 GG stellt den „Beruf“ in Beziehung zur Persönlichkeit des Menschen. Kernbestandteil der Freiheit ist, dass der Einzelne sich einer Tätigkeit widmen kann, die für ihn Lebensgrundlage und Lebensaufgabe ist und durch die er zugleich seinen Beitrag zur gesellschaftlichen Gesamtleistung erbringt.3 Die Tätigkeit muss auf eine gewisse Dauer angelegt sein und der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienen.4 Nach teilweise vertretener Auffassung5 muss die Tätigkeit erlaubt sein, um in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG zu fallen. Dabei ist jedoch darauf abzustellen, ob die Handlungen 1 2 3 4 5

BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (402) – Apothekenurteil. BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (397). BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (397). Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 881. So etwa Gubelt in: von Münch/Kunig, GG, Art. 12 Rdnr. 8 f.

A. Einführung

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als solche generell verboten sind, oder ob das Verbot von einer beruflichen Ausübung dieser Tätigkeiten abhängt. Nur im ersten Fall wird die Tätigkeit nicht von Art. 12 Abs. 1 GG geschützt.6 Der Begriff des Berufs wird ausgesprochen weit verstanden und umfasst zum einen die traditionell fixierten Berufsbilder. Berufsbilder sind Gesamtvorstellungen über den Inhalt und die Grenzen der für den jeweiligen Beruf charakteristischen Tätigkeiten und die fachlichen, persönlichen und unter Umständen auch finanziellen Gegebenheiten, die mit ihnen verbunden sind.7 Darauf ist der Schutzbereich aber nicht beschränkt. Vielmehr werden auch neu entstandene und frei erfundene Berufe von Art 12 Abs. 1 GG umfasst.8 Die Beantwortung der Frage, ob eine Tätigkeit einen neu entstandenen eigenständigen Beruf darstellt oder lediglich einen Bestandteil eines bereits bestehenden Berufes bildet, kann im Einzelnen schwierig sein, ist aber notwendig, da daraus unterschiedliche Rechtfertigungsanforderungen an gesetzgeberische Eingriffe resultieren können.9

II. Eingriff Ein Eingriff ist ein staatliches Handeln, das dem Bürger ein Verhalten, das in den Schutzbereich des Grundrechtes fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht.10 Als Ausgangspunkt kommt Art. 12 GG als Maßstab in der Regel nur für solche Bestimmungen in Betracht, die sich gerade auf die berufliche Betätigung beziehen und diese unmittelbar zum Gegenstand haben.11 Er gilt allerdings angesichts des Wertes, den die Berufswahl als Akt der Selbstbestimmung des Einzelnen für die freie menschliche Persönlichkeit hat, darüber hinaus.12 Demnach kann der Schutzbereich auch durch Vorschriften berührt werden, die infolge ihrer tatsächlichen Auswirkungen geeignet sind, die Freiheit der Berufswahl mittelbar zu beeinträchtigen, auch wenn sie keinen unmittelbar berufsregelnden Charakter haben.13 Eine Maßnahme kann also dann einen Eingriff darstellen, wenn die Norm, auf die sie gestützt wird, in einem engen

6

BVerfG, Urteil vom 28. 03. 2006, 1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261 (1262) – Oddset; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 879 f. 7 Gubelt in: von Münch/Kunig, GG, Art. 12 Rdnr. 11. 8 BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (397) – Apothekenurteil; Beschluss vom 29. 10. 2997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (33 f.) – Masterpat; Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Rdnr. 879. 9 Vgl. hierzu unten unter A.III.1 und A.III.2. 10 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 223. 11 BVerfG, Beschluss vom 30. 10. 1961, 1 BvR 833/59, BVerfGE 13, 181 (185). 12 BVerfG, Beschluss vom 30. 10. 1961, 1 BvR 833/59, BVerfGE 13, 181 (185). 13 BVerfG, Beschluss vom 30. 10. 1961, 1 BvR 833/59, BVerfGE 13, 181 (185 f.).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

Zusammenhang mit der Ausübung eines Berufs steht und eine objektiv berufsregelnde Tendenz hat.14

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG ist verfassungsmäßig, wenn er verhältnismäßig ist.15 Allgemein gilt, dass ein Eingriff verhältnismäßig ist, wenn der mit dem Eingriff verfolgte Zweck ein legitimer ist, das zur Erreichung des Zweckes eingesetzte Mittel eingesetzt werden darf und der Einsatz des konkreten Mittels für die Zweckerreichung geeignet und erforderlich ist.16 Eine Maßnahme ist geeignet, wenn sie den Zweck fördert;17 sie ist erforderlich, wenn es kein anderes Mittel gibt, das genauso geeignet zur Erreichung des Zweckes ist, dabei aber weniger stark in die Rechtsposition des Grundrechtsträgers eingreift.18 Zudem muss der Eingriff angemessen sein (sog. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne), was im Rahmen einer Güterabwägung unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen festgestellt wird.19 Die Berufsfreiheit kann von einem Eingriff in drei verschiedenen Aspekten berührt werden. Er kann die Berufsausübung ebenso betreffen wie die Berufswahl, wobei die Wahl an subjektive oder objektive Zulassungsvoraussetzungen gebunden werden kann.20 Objektive Zulassungsvoraussetzungen liegen dann vor, wenn für die Wahl eines Berufes objektive Kriterien erfüllt werden müssen, die dem Einfluss des Grundrechtsträgers entzogen und von seiner Qualifikation unabhängig sind, wie etwa Bedürfnisklauseln.21 Subjektive Zulassungsschranken sind anzunehmen, wenn die Wahl eines Berufes an erworbene Abschlüsse und erbrachte Leistungen, Kenntnisse, Erfahrungen, persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten geknüpft wird.22 Berufsausübungsregelungen betreffen nicht die Berufsaufnahme, sondern die Modalitäten seiner Ausübung.23 14 BVerfG, Beschluss vom 30. 10. 1961, 1 BvR 833/59, BVerfGE 13, 181 (186); Beschluss vom 18. 07. 1979, 2 BvR 488/76, BVerfGE 52, 42 (54); Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 76 f. 15 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 916 ff.; Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 81 f. 16 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 289. 17 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 293. 18 Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 87 f. 19 Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 88. 20 Hufen, Staatsrecht II, § 35 Rdnr. 17; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 894. 21 Hufen, Staatsrecht II, § 35 Rdnr. 23; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 895. 22 Hufen, Staatsrecht II, § 35 Rdnr. 21 f.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 901. 23 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 904.

A. Einführung

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1. Grundsätze der Stufentheorie Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG enthält einen einfachen Gesetzesvorbehalt, der sowohl die Berufsausübung als auch die Berufswahl betrifft.24 Konkretisiert wird dieser durch die im Apothekenurteil zuerst entwickelte Stufenlehre.25 Danach sind Berufsausübungsregelungen, subjektive und objektive Zulassungsvoraussetzungen Stufen zunehmender Eingriffsintensität, was in entsprechend höheren Rechtfertigungsanforderungen an den Gesetzgeber resultiert.26 Allen Eingriffen ist gemeinsam, dass sie einen legitimen Zweck verfolgen und zur Erreichung dieses Zwecks geeignet sein müssen.27 Darüber hinaus müssen sie erforderlich sein, um das betreffende Ziel zu erreichen.28 Dabei gilt, dass ein Eingriff grundsätzlich auf der niedrigstmöglichen Stufe zu erfolgen hat. Ist es möglich, das Ziel durch einen Eingriff auf der Ebene der Berufsausübung zu erreichen, ist ein Eingriff auf der Stufe der subjektiven Berufswahl nicht notwendig. Kann das Ziel durch eine subjektive Zulassungsbeschränkung erreicht werden, macht diese einen Eingriff auf der Stufe der objektiven Zulassungsvoraussetzungen unnötig.29 Ist allerdings ein Eingriff einschneidend, kann er, obwohl auf einer niedrigen Stufe liegend, intensiver sein als ein anderer Eingriff auf einer höheren Stufe. Dann muss er den Anforderungen der höheren Stufe genügen.30 Außerdem gilt auf den verschiedenen Stufen ein unterschiedlicher Maßstab bei der Güterabwägung im Rahmen der Angemessenheitsprüfung. Bei Berufsausübungsregelungen gilt, dass ein Eingriff gerechtfertigt ist, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es zweckmäßig erscheinen lassen; der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer gesetzlicher Auflagen.31 Als vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls anerkannt wurden Interessen wie die Vermeidung von Interessenkollisionen bei Rechtsanwälten,32 die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Fernrufnetzes33 oder der Schutz der Verbraucher vor Verwechslung von Lebensmitteln.34 Subjektive Zulassungsvoraussetzungen sind gerechtfertigt, wenn sie das adäquate Mittel zur Abwehr von Schäden oder Gefahren für die Allgemeinheit sind, die ohne sie durch die Ausübung des betreffenden Berufs drohen würden. Sie dürfen zu dem angestrebten Zweck der ordnungsgemäßen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis 24

Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 914 f. BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 – Apothekenurteil. 26 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 916. 27 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 917. 28 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 919 f. 29 Hufen, Staatsrecht II, § 35 Rdnr. 33. 30 Gubelt in: von Münch/Kunig, GG, Art. 12 Rdnr. 45. 31 BVerfG, Urteil vom 11. Juni 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (405 f.) – Apothekenurteil. 32 BVerfG, Beschluss vom 21. 06. 1977, 2 BvR 804/76, BVerfGE 45, 354 (358). 33 BVerfG, Beschluss vom 12. 10. 1977, 1 BvR 217, 216/75, BVerfGE 46, 120 (145 f.). 34 BVerfG, Beschluss vom 16. 01. 1980, 1 BvR 249/79, BVerfGE 53, 135 (145). 25

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

stehen.35 Als wichtiges Gemeinschaftsgut in diesem Sinne wurde die Erhaltung des Leistungsstands und der Leistungsfähigkeit des Handwerks ebenso angesehen36 wie der Schutz des Kunden vor der Gefahr gesundheitlicher oder wirtschaftlicher Schädigung durch nicht sachkundige Einzelhändler.37 Auch der Schutz der Öffentlichkeit vor unsachgemäß ausgeführten Bauvorhaben stellt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ein wichtiges Gemeinschaftsgut dar.38 Objektive Zulassungsvoraussetzungen hingegen sind nur unter besonders strengen Anforderungen zulässig; sie müssen für die „Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut“39 erforderlich sein. Dabei muss vom Gesetzgeber im Einzelnen dargelegt werden, welche konkreten Gefahren nachweisbar bzw. höchstwahrscheinlich eintreten werden.40 Als ein solch überragend wichtiges Gemeinschaftsgut angesehen wurde etwa die Bekämpfung der Arbeitslosigkeit in der industriellen Massengesellschaft,41 die Sicherheit des Verkehrs42 ebenso wie die Leistungsfähigkeit des öffentlichen Verkehrswesens.43 Auch die Sicherung der finanziellen Stabilität und damit die Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenkassen soll ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut darstellen.44 Der Erkenntnisgewinn durch die Stufentheorie ist verschiedentlich bezweifelt worden. Kritiker sind der Ansicht, es handele sich im Grunde lediglich um eine Anreicherung des Prinzips der Verhältnismäßigkeit mit einigen Argumentationstopoi.45 Teilweise wurde sogar angenommen, die Methode der Abwägung zwischen verschiedenen Gemeinwohlbelangen, die die Stufentheorie ebenso wie die Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne kennzeichnen, sei gänzlich entbehrlich und könne durch eine sorgsame Prüfung der Geeignetheit und Erforderlichkeit ersetzt werden.46 35

BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (407) – Apothekenurteil. BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97 (107) – Handwerksbeschluss. 37 BVerfG, Beschluss vom 14. 12. 1965, 1 BvL 14/60, BVerfGE 19, 330 (338) – Sachkundenachweis im Einzelhandel. 38 BVerfG, Beschluss vom 27. 05. 1970, 2 BvR 117/65, BVerfGE 28, 364 (374 ff.). 39 BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (408) – Apothekenurteil. 40 BVerfG, Beschluss vom 08. 07. 1960, 1 BvL 53/55, 16, 31, 53/56, 7, 18, 24/57, BVerfGE 11, 168 (185). 41 BVerfG, Urteil vom 04. 04. 1967, 1 BvR 126/65, BVerfGE 21, 245 (251 f.). 42 BVerfG, Beschluss vom 14. 10. 1975, 1 BvL 35/70, 1 BvR 307/71,61, 255/73 und 195/75, BVerfGE 40, 196 (221). 43 BVerfG, Beschluss vom 08. 07. 1960, 1 BvL 53/55, 16, 31, 53/56, 7, 18, 24/57, BVerfGE 11, 168 (184 f.). 44 BVerfG, Beschluss vom 20. 03. 2001, 1 BvR 491/96, BVerfGE 103, 172 (184 f.). 45 Ipsen, JuS 1990, 634 (638); ähnlich Hufen, NJW 1994, 2913 (2917). Kritisch auch Tettinger, AöR 108 (1983), 92 (122 f.). Weitere Nachweise bei Mann in: Sachs, GG, Art. 12 Rdnr. 152 ff. 46 So Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 48 – 79 und insb. S. 78 f. zu Art. 12 GG; S. 199 ff. für die Freiheitsrechte insgesamt; ders., FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band 2, S. 445 (455 ff.). 36

A. Einführung

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Dies habe eine Analyse der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergeben.47 Allerdings lässt sich die Frage, ob eine gesetzgeberische Maßnahme erforderlich ist, nur beantworten, wenn man (hypothetische) Alternativen in Betracht zieht und deren Auswirkungen auf die in verschiedenem Maße beteiligten Grundrechtsträger mit denen der Ausgangsmaßnahme vergleicht. Versucht man dann im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung die Frage zu klären, welche der geeigneten Maßnahmen weniger stark in Grundrechte von Betroffenen eingreift und deshalb den Maßstab für die „Erforderlichkeit“ setzt, ist zwangsläufig auch die Frage der Intensität des Eingriffs in Betracht zu ziehen.48 Man käme also in eine Abwägungssituation, ohne sie als solche zu kennzeichnen. Deshalb ist dieser Herangehensweise eine Abwägung anhand etablierter und die Prüfung strukturierender Kriterien vorzuziehen. Dabei ist richtigerweise auch die Stufentheorie anzuwenden. Gerade die im Vergleich zur Prüfung der Rechtfertigung von Eingriffen in andere Grundrechte erhöhte Formalisierung der Prüfung hat sich bewährt, indem sie den Abwägungsvorgang gliedert und dadurch einen „heilsamen Zwang“ (Breuer) zu einer rationalen, präzisen und systematischen Argumentation ausübt.49 Auch das BVerfG wendet die Stufentheorie im Grundsatz nach wie vor an.50 Dabei legt es den Schwerpunkt mit gutem Grund nicht auf die schwer zu treffende und teilweise beliebig anmutende51 Einordnung der Gemeinwohlbelange in „vernünftige“, „besonders wichtige“ und „überragend wichtige“ Gemeinschaftsgüter. Stattdessen wird die Bestimmung der Eingriffsstufe für die beschriebene Strukturierung der Verhältnismäßigkeitsprüfung unter Einbeziehung verschiedener Legitimationskriterien genutzt.52 2. Berufsbildlehre Die Unterscheidung von objektiven und subjektiven Berufswahl- sowie Berufsausübungsregelungen ist oftmals schwierig,53 hat jedoch Konsequenzen: Wird eine 47

Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 61. Pietzcker, NVwZ 1984, 550 (552). 49 Breuer in: HStR VI, § 148 Rdnr. 8; Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 336; Papier, DVBl. 1984, 801 (804 f.); Pietzcker, NVwZ 1984, 550 (551). Zustimmend auch Janz, NJW 2003, 1694 (1699); Pischel, GRUR 2006, 630 (632). 50 So etwa in BVerfG, Beschluss vom 11. 02. 1992, 1 BvR 1531/90, BVerfGE 85, 248 (259); Urteil vom 16. 03. 2004, 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141 (156 f.); Beschluss vom 03. 07. 2007, 1 BvR 2186/06, GewArch 2008, 28 (30) – Hufbeschlaggesetz. 51 Depenheuer, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band 2, S. 241 (262). 52 Depenheuer, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band 2, S. 241 (262); Mann in: Sachs, GG, Art. 12 Rdnr. 143. 53 So wurde etwa die Aufnahme des Handels mit loser Milch durch einen Händler, der bereits abgefüllte Milch vertrieb, als Akt der Berufswahl und nicht als Berufsausübung angesehen (BVerfG, Beschluss vom 17. 12. 1958, 1 BvL 10/56, BVerfGE 9, 39 [48]). Hingegen soll der Verkauf apothekenpflichtiger Waren sowohl für den Apotheker als auch für den Drogisten, der den Verkauf aufnehmen will, als Berufsausübungsregelung gelten (BVerfG, Beschluss vom 07. 01. 1959, 1 BvR 100/57, BVerfGE 9, 73 [78]). 48

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

Tätigkeit einem bestimmten Beruf zugeordnet, betrifft ihre Reglementierung die Berufsausübung; wird sie dem Beruf hingegen nicht zugeordnet, und ist ihre Ausübung rechtlichen Bestimmungen unterworfen, kann es sich um eine Regelung der (Zweit-) Berufswahl handeln. Die Abgrenzung eines Berufes nach seinen spezifischen Inhalten und Konturen erfolgt überwiegender Auffassung zufolge nach der so genannten Berufsbildlehre.54 Dabei gibt es zwei verschiedene Herangehensweisen, um die Aspekte des Berufsbildes zu erfassen. Häufig wird der Begriff des Berufsbildes im Anschluss an die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Apothekenurteil55 aufgeteilt in ein traditionelles oder tradiertes Berufsbild einerseits und ein gesetzlich ausgeprägtes Berufsbild andererseits. Dabei gründet sich ersteres auf bestimmte Traditionen oder soziologisch greifbare Berufsentwicklungen,56 während sich das gesetzlich ausgeprägte Berufsbild auf eine gesetzliche Typisierung oder Fixierung stützt. Dies kann geschehen, indem es etwa unter Beachtung der tradierten tatsächlichen Übung im Beruf verwandte Tätigkeiten qua Gesetz zur Einheit eines einzigen Berufs zusammenfasst.57 Dabei habe der Gesetzgeber einen gewissen Spielraum. Er dürfe auf der Grundlage von Typisierungen Qualifikationserfordernisse annehmen, die durchschnittlich gerechtfertigt seien; auch durchaus verbreitete Spezialisierungstendenzen müsse er nicht uneingeschränkt berücksichtigen, wenn er dem Beruf einen umfassenderen Charakter geben wolle. Sofern die gesetzliche Regelung insgesamt nicht zu einer Verzerrung der tradierten und tatsächlich bestehenden Verhältnisse im Bereich der betroffenen Berufe führe, sei ein gewisser „Überschuss“ an Ausbildungs- und Prüfungsanforderungen hinzunehmen.58 An dieser Herangehensweise wird kritisiert, sie sei zu eng, da sie außerrechtliche Berufsbilder nur anhand der Tradition anerkenne und damit die zukünftige Entwicklung außerrechtlicher Berufsbilder scheinbar ausschließe.59 Deshalb wird von Scholz60 eine andere Art der Differenzierung bevorzugt: Er unterscheidet zwischen autonomem und heteronomem Berufsbild. Ein autonomes Berufsbild sei eines, welches primär auf der freiheitlichen Selbstverwirklichung der beteiligten Berufsangehörigen beruhe; ihre Autonomie entscheide über das jeweilige Berufsbild.61 Ein heteronomes Berufsbild hingegen sei eines, das sich bereits rechtlich durch Gesetzgebung verfasst oder geordnet sehe.62 Diese 54 Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 56; Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 280; Tettinger, AöR 108 (1983), 92 (100 f.); Gubelt in: von Münch/Kunig, GG, Art. 12 Rdnr. 13 ff.; Breuer in HStR VI, § 147 Rdnr. 35 ff.; Manssen in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Rdnr. 44 f. 55 BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (397) – Apothekenurteil. 56 Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 281. 57 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97 (117) – Handwerksbeschluss. 58 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97 (117 f.). 59 Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 283. 60 Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 284; zustimmend Höfling, DVBl. 1987, 881 (884 ff.). 61 Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 284. 62 Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 284; ders., BB 1980, Beilage 5, 1 (4).

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Beschreibung habe den Vorteil, dass der Begriff der Autonomie sowohl für traditionelle als auch für zukünftige Entwicklungen offen sei.63 Dies würde in der Tat der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts entsprechen, nach der auch untypische Tätigkeiten, aus denen sich einmal neue, feste Berufsbilder ergeben könnten, vom Begriff des „Berufs“ umfasst seien.64 Beiden Ansätzen gemeinsam ist indes die Annahme, dass das tradierte bzw. autonome Berufsbild Vorrang hat und im Rahmen der Festlegung des gesetzlichen bzw. heteronomen Berufsbildes beachtet werden muss. Das Bundesverfassungsgericht führt hierzu in seinem grundlegenden Handwerksbeschluss aus: „Wo die Grenzen rechtlicher Fixierung von Berufsbildern verlaufen, lässt sich nicht allgemein sagen; es wird darauf ankommen, ob der Gesetzgeber nur ausspricht, was sich aus einem ohnehin klar zusammenhängenden, von anderen Tätigkeiten deutlich abgegrenzten „vorgegebenen“ Sachverhalt von selbst ergibt, oder ob er es etwa unternimmt, solchen Vorgegebenheiten ohne hinreichenden Grund eine andersartige Regelung „willkürlich“ aufzuzwingen […]“.65

Allgemeine Richtlinie hierbei sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der es gebiete, die Freiheit der Berufswahl durch die rechtliche Festlegung bestimmter Berufsbilder nicht stärker zu beschränken, als es die jeweils zu schützenden öffentlichen Interessen erforderten.66 So setzen sich die beiden Definitionen des Berufsbildes zwar unterschiedlich zusammen. Sowohl Scholz als auch das Bundesverfassungsgericht kommen aber zum gleichen Ergebnis, was die Behandlung eines – gesetzlichen bzw. heteronomen – Berufsbildes in der verfassungsrechtlichen Prüfung anbelangt. Nach Scholz ist das autonome Berufsbild der freiheitsrechtliche Grundtatbestand, während das heteronome Berufsbild der Schrankensystematik des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG unterstehe. Deshalb müssten staatliche Berufsbildregelungen sich prinzipiell im Rahmen der autonomen Berufsbildgegebenheiten halten. Sofern der Gesetzgeber mit den Mitteln des heteronomen Berufsbildes den autonom vorgegebenen Berufsinhalt verändere oder einen neuen Inhalt präge, müsse der Gesetzgeber auf der jeweils mildesten Eingriffsstufe vorgehen: Wenn eine Berufsausübungsregelung genüge, sei eine solche zu wählen. Werde eine Regelung getroffen, die auch die Berufswahl betreffe, so sei dies nur unter den erschwerten Voraussetzungen möglich, die nach der Stufentheorie67 für entsprechende Beschränkungen vorgesehen seien.68 63

Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 284. BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (397) – Apothekenurteil. 65 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97 (106) – Handwerksbeschluss. 66 BVerfG, Beschluss vom 15. 02. 1967, 1 BvR 569, 589/62, BVerfGE 21, 173 (180 f.); Beschluss vom 27. 01. 1982, 1 BvR 807/80, BVerfGE 59, 302 (315). 67 Zur Stufentheorie siehe oben unter A.III.1. 68 Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 287; so auch Friauf, JA 1984, 537 (539); Höfling, DVBl. 1987, 881 (886). 64

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Das Bundesverfassungsgericht sieht dies im Ergebnis genauso: „Durch die rechtliche Fixierung eines Berufsbildes wird jedoch zwangsläufig das Recht der Berufswahl in diesem Bereich verengt oder ausgeschlossen. […] Diese Einschränkung der freien Berufswahl ist dann zulässig, wenn die Zulassungsvoraussetzungen für den gesetzlich festgelegten Beruf verfassungsgemäß sind. […] Eine Regelung, die schon die Aufnahme der Berufstätigkeit von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängig macht und damit die Freiheit der Berufswahl berührt, ist nur gerechtfertigt, soweit dadurch ein überragendes Gemeinschaftsgut, das der Freiheit des Einzelnen vorgeht, geschützt werden soll. Für subjektive Zulassungsvoraussetzungen gilt das Prinzip der Verhältnismäßigkeit in dem Sinne, dass diese zu dem angestrebten Zweck der ordnungsgemäßen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen dürfen.“69

Demnach sind bereits bei der rechtlichen Fixierung eines Berufsbildes die Maßstäbe anzulegen, die in der Stufentheorie festgelegt worden sind.70 Zwar ist an der Berufsbildlehre wiederholt kritisiert worden, dass die Berufsbilder den Erhalt überkommener Strukturen und Berufsgrenzen förderten und aufgrund ihrer inhärenten Rückwärtsgewandtheit den Schutzbereich des Art. 12 GG verengten.71 Beachtet man aber den oben dargestellten Grundsatz, nach dem dem tatsächlichen Berufsbild unabhängig von seiner Bennenung als tradiert oder autonom der Vorrang einzuräumen ist, und Einschränkungen durch den Gesetzgeber nur unter strikter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips vorgenommen werden können, wird die Prüfung der Verhältnismäßigkeit der gesetzgeberischen Maßnahme nur vorverlagert; eine Verkleinerung des Schutzbereichs geht damit nicht zwangsläufig einher.72 Aufgrund der Zukunftsgerichtetheit73 des Grundrechts ist der Begriff des Berufes als ein offener zu verstehen.74 Deshalb wird davon gesprochen, dass die rechtlich fixierten bzw. heteronomen Berufsbilder einem permanenten Öffnungsvorbehalt unterworfen seien, um Entwicklungen aus der autonomen „Berufskonstruktionsbefugnis“ aufgreifen zu können.75 Solange diese Offenheit gewährleistet ist, ist deshalb der Forderung nach Aufgabe der Berufsbildlehre nicht zuzustimmen. Denn durch die Bindung des Gesetzgebers an tatsächliche Gegebenheiten und Entwicklungen 69 BVerfG, Beschluss vom 18. 06. 1980, 1 BvR 697/77, BVerfGE 54, 301 (314) – Buchführungsprivileg; zustimmend Tettinger, AöR 108 (1983), 92 (100 f.); ähnlich Beschluss vom 27. 01. 1982, 1 BvR 807/80, BVerfGE 59, 302 (315 f.) – Buchführungsprivileg II.; Beschluss vom 03. 07. 2007, 1 BvR 2186/06, GewArch 2008, 28 (31) – Hufbeschlaggesetz. 70 Gubelt in: von Münch/Kunig, GG, Art. 12 Rdnr. 14; zur Stufentheorie siehe oben unter A.III.1. 71 So etwa Hufen, NJW 1994, 2913 (2915 f.); kritisch auch Friauf, JA 1984, 537 (539). Depenheuer fordert deshalb ihre Aufgabe, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band 2, S. 241 (253 f.). 72 Vgl. Papier, DVBl. 1984, 801 (802 f.). 73 BVerfG, Beschluss vom 16. 03. 1971, 1 BvR 52, 665, 667, 754/66, BVerfGE 30, 292 (334). 74 Tettinger, AöR 108 (1983), 92 (95). 75 Höfling, DVBl. 1987, 881 (886 f.); ders., DÖV 1989, 110 (113).

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kann umgekehrt seine Freiheit zur Gestaltung einer vom tatsächlichen Berufsbild losgelösten Regelung beschränkt werden. Indem auf diese Weise das von den Berufstätigen ausgeübte Berufsprägerecht berücksichtigt wird, wird ihrer autonomen Berufskonstruktionsbefugnis recht eigentlich Geltung verschafft. Für die konkrete Bestimmung eines Berufsbildes ist allerdings trotz des Vorrangs des tatsächlichen Berufsbildes grundsätzlich das gesetzlich fixierte Berufsbild, so es eines gibt, als Ausgangspunkt zu nehmen. Denn wenn sich das tatsächliche Berufsbild nach den Anschauungen des Wirtschaftslebens richtet,76 könnte ja ein gehäuftes Vorkommen etwa der Treuhändertätigkeit durch Nichtanwälte zu einer Änderung der Verkehrsanschauung führen und dies wiederum eine Modifizierung des tatsächlichen Berufsbildes nach sich ziehen. Genießt dieses den Vorrang, müsste sich das rechtlich fixierte Berufsbild in jedem Fall anpassen. Dann allerdings wäre der Gesetzgeber darauf beschränkt, die Änderungen des tatsächlichen Berufsbildes lediglich normativ nachzuvollziehen. Dass dies mit dem Grundsatz des Vorrangs des tatsächlichen Berufsbildes nicht gemeint sein kann, ergibt sich bereits aus Art. 74 Nr. 11 GG, nach dem sich die konkurrierende Gesetzgebung auf das Recht der Wirtschaft erstreckt. Als Recht der Wirtschaft sind alle Normen zu verstehen, die das wirtschaftliche Leben und die wirtschaftliche Betätigung als solche regeln.77 Aus Art. 74 Nr. 11 GG ergibt sich auch die Befugnis des (Bundes-) Gesetzgebers, Berufe „rechtlich zu ordnen und ihre Berufsbilder rechtlich zu fixieren. In diesem Rahmen kann der Gesetzgeber sowohl den Inhalt der beruflichen Tätigkeit wie auch die Voraussetzungen für die Berufsausübung […] normieren […]“.78 Diese Norm würde weitgehend leer laufen, wäre der Gesetzgeber auf eine rein deskriptive Tätigkeit beschränkt und müsste sich in der Realität vollziehende Änderungen deckungsgleich umsetzen. Insbesondere Tätigkeiten, die bereits bei ihrem anfänglichen Auftreten gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, kann eine solche Fähigkeit zur Transformation eines Berufsbildes indes nicht zugesprochen werden. Sofern ein „rechtlich verfasstes“ Berufsbild (Scholz) erst einmal ausgestaltet ist, stellt es einen verbindlichen Rechtsbegriff dar,79 an dem die rechtliche Erörterung nicht vorbeigehen kann.80 Ein vorhandenes gesetzlich fixiertes Berufsbild ist somit als Ausgangspunkt zu nehmen. 3. Legitime Gemeinwohlbelange als Eingriffsrechtfertigung Auf jeder Stufe sind Eingriffe nur zur Förderung von Gemeinwohlbelangen erlaubt, wobei mit zunehmender Eingriffsintensität auch die Anforderungen an die Be76

Detterbeck, GewArch 2003, 47. BVerfG, Beschluss vom 25. 06. 1969, 2 BvR 128/66, BVerfGE 26, 246 (254). 78 BVerfG, Beschluss vom 25. 06. 1969, 2 BvR 128/66, BVerfGE 26, 246 (255). 79 Scholz, BB 1980, Beilage 5, 1 (4). 80 BVerfG, Beschluss vom 17. 11. 1959, 1 BvL 80, 81/53, 32/55, 1 BvR 12, 168/59, BVerfGE 10, 185 (197). 77

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deutsamkeit des jeweiligen Gemeinwohlbelangs steigen. Folglich stellt sich die Frage danach, was Erwägungen des Gemeinwohls sein können. a) Allgemeine Anforderungen an einen legitimen Gemeinwohlbelang Der Begriff des Gemeinwohls wird vom Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen nicht definiert, sondern ohne Erläuterung verwendet, indem von Fall zu Fall verschiedenste Belange als solche des Gemeinwohls eingeordnet werden.81 Auch in der Literatur gilt der Begriff als wenig konturiert,82 was angesichts des mit ihm verbundenen Anspruchs auf allgemeine, alle Bürger betreffende Gültigkeit nicht verwunderlich ist, steht dieser doch in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Prinzip einer pluralistischen Gesellschaftsordnung. Trotzdem gilt der Begriff als zwar schwer bestimmbar, aber gleichwohl unentbehrlich.83 Denn zum einen trifft der Gesetzgeber notwendig Wertentscheidungen, denen ein Maßstab gegeben werden muss. Zum anderen muss sich ein Gemeinwesen für seinen Zusammenhalt und seine Funktionsfähigkeit auf gemeinsame Ziele einigen.84 Annäherungen an das „Gemeinwohl“ sind aus verschiedener Perspektive gemacht worden, aus juristischer ebenso wie aus soziologischer oder wirtschaftswissenschaftlicher.85 Die juristische Herangehensweise zeichnet sich wenig überraschend dadurch aus, dass sie einem formal korrekten demokratischen Verfahren zur Festlegung dessen, was als Gemeinwohl gelten soll, hohe Bedeutung beimisst.86 Gerade angesichts der Bedeutsamkeit des gemeinsamen Ziels und der Schwierigkeit seiner Bestimmung ist die Art und Weise der Zielbestimmung von besonderer Wichtigkeit. Demnach kann in einer Demokratie der Gesetzgeber verbindlich festlegen, was als Gemeinwohl gelten soll, wenn dies durch eine ordnungsgemäße Festlegung durch die demokratisch legitimierten Entscheidungsorgane geschehen ist.87 Dies entspricht dem demokratischen Prinzip, nach dem eine nach der 81

Vgl. die Beispiele oben unter A.III.1. Grimm, Gemeinwohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 125 (126); Hofmann weist darauf hin, der Begriff werde nur im Plural benutzt, bezogen jeweils auf konkrete Aspekte, vgl. Verfassungsrechtliche Annäherungen an den Begriff des Gemeinwohls, S. 25 (26); Luhmann bezeichnet ihn als unbrauchbare „Leerformel“, Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung, S. 91. 83 Isensee in: HStR IV, § 71 Rdnr. 50; Czybulka, NVwZ 1991, 145 (146); Fisch/Strohm, FS von Arnim, S. 73 (77). 84 Isensee in HStR IV, § 71 Rdnr. 52; Engel, Rechtstheorie 32 (2001), 23 (36 ff.). 85 Vgl. nur in jüngster Zeit die vierbändige Publikation „Gemeinwohl und Gemeinsinn“ einer interdisziplinären Arbeitsgruppe an der Berlin-Brandenburgischen Akademie der Wissenschaften, oder den vom Wissenschaftszentrum Berlin herausgegebenen Band „Gemeinwohl – Auf der Suche nach Substanz“, ebenso wie die Beiträge in dem von Paul Kirchhof herausgegebenen Band „Gemeinwohl und Wettbewerb“ aus dem Jahr 2005. 86 Hofmann, Verfassungsrechtliche Annäherungen an den Begriff des Gemeinwohls, S. 26 (30 f.); Schuppert, Gemeinwohldefinitionen im kooperativen Staat, S. 67 (73 f.). 87 Schmidt, VVDStRL 33 (1975), S. 183 (196); Stern, Staatsrecht III/2, § 79 IV 4, S. 350. Zustimmend auch von Weizsäcker, Zur Gemeinwohlorientierung des Wettbewerbsrechts, S. 85 82

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Auseinandersetzung verschiedener Menschen und Gruppen getroffene Mehrheitsentscheidung der vorzugswürdige Gestaltungsmechanismus ist.88 Das bedeutet allerdings nicht, dass der Gesetzgeber inhaltlich in seiner Wahl der Vorstellungen, die er zu Leitvorstellungen macht und damit Gemeinwohlbelange kreiert, frei wäre, solange das demokratische Verfahren formal ordnungsgemäß verläuft. Vielmehr kann es Divergenzen zwischen Mehrheits-Legalität und Gemeinwohl-Legitimität89 geben. Denn mag eine Entscheidung auch mit der erforderlichen Mehrheit getroffen worden sein, so kann sich die Mehrheit auch irren bzw. ist es möglich, dass sie sich zu sehr von eigenen Gruppen- oder Partikularinteressen hat leiten lassen, ohne die Interessen der Minderheit(en) in die Abwägung einzubeziehen. Deshalb müssen sich die Entscheidungen des Gesetzgebers auch an inhaltlichen Kriterien messen lassen. Maßstab hierfür kann nur die Verfassung sein, die sich einerseits zur Unantastbarkeit der Menschenwürde und zur Unveräußerlichkeit und Unverletzlichkeit der Menschenrechte bekennt und damit auf vorverfassungsrechtliche, unverfügbare Rechte rekurriert.90 Andererseits erhalten die Wertentscheidungen, die in der Verfassung getroffen werden, durch den ihnen eingeräumten Vorrang eine besondere Verbindlichkeit.91 Sie können und müssen deshalb zur Konkretisierung des Begriffs des Gemeinwohls herangezogen werden.92 Dies kann nicht im Wege einer generellen Definition erfolgen, da anderenfalls der Offenheit des Begriffs für Wertentscheidungen des Gesetzgebers nicht genügend Rechnung getragen würde. Stattdessen ist mit Hilfe der Vorgaben der Verfassung für jeden Einzelfall festzustellen, ob ein bestimmtes Interesse einen von vielen Gemeinwohlbelangen darstellen kann.93 Daraus ergibt sich dann die an verschiedener Stelle erhobene Forderung, als Gemeinwohlbelange bestimmte Interessen seien, um ihre materielle Legitimität feststellen zu können, möglichst konkret zu benennen.94 Denn letztlich geht es um konkrete gesetzgeberische Entscheidungen, die (93). Zur Rolle verschiedener auch nichtstaatlicher Akteure im Prozess der Gemeinwohlfindung vgl. Schuppert, Gemeinwohldefinitionen im kooperativen Staat, S. 67 (73 ff.). 88 Hofmann, Verfassungsrechtliche Annäherungen an den Begriff des Gemeinwohls, S. 25 (30 f.). Aus der Perspektive der Neuen Institutionenökonomik wird demgegenüber gefragt, ob eine bestimmte Entscheidung konsensfähig ist. Dabei wird versucht, von Gruppeninteressen zu abstrahieren und zu prüfen, ob die Akteure einer Entscheidung zustimmen, wenn sie noch nicht wissen können, ob sie zu den Gewinnern oder den Verlierern dieser Entscheidung zählen würden, vgl. Kirchner, Privates Wettbewerbsrecht und Gemeinwohlverwirklichung, S. 45 (56 f.). 89 Isensee in HStR IV, § 71 Rdnr. 106; Koller, Das Konzept des Gemeinwohls, S. 41 (69). 90 Isensee in HStR IV, § 71 Rdnr. 63 ff.; Grimm, Gemeinwohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 125 (127). 91 Grimm, Gemeinwohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 125 (127). 92 Böckenförde, Gemeinwohlvorstellungen bei Klassikern der Rechts- und Staatsphilosophie, S.43 (62 f.); Häberle, „Gemeinwohl“ und „Gemeinsinn“ im national-verfassungsstaatlichen und europarechtlichen Kontext, S. 99 (102). 93 Schuppert, Das Gemeinwohl, S. 19 (42). 94 Grimm, Gemeinwohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 125 (136); Jaeger, NJW 2004, 1492 (1493). Diese Forderung ergibt sich indirekt bereits aus dem

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getroffen werden müssen. Die bemängelte einzelfallorientierte Herangehensweise lässt sich deshalb nicht umgehen. Dabei kann ein Gemeinwohlbelang, der mit Hilfe eines Gesetzes berücksichtigt werden soll, mit anderen Gemeinwohlbelangen, denen durch andere Gesetze Rechnung getragen werden soll, kollidieren.95 Dieses Spannungsverhältnis kann nur im Wege der Abwägung aufgelöst werden, was wiederum nur mit konkreten Rechtsgütern möglich ist.96 Wer wollte etwa abstrakt Rechtssicherheit und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gegeneinander abwägen? Aus dem Gebot der Abwägung zwischen widerstreitenden Belangen des Gemeinwohls folgt dann die Anwendung des Übermaßverbots. Für Gemeinwohlbelange, die im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG relevant werden, bedeutet dies, dass der Gesetzgeber zwar Gemeinwohlbelange kreieren und zu Regelungszwecken erheben darf, um bestimmte wirtschafts- und sozialpolitische Ziele zu verfolgen.97 Diese sind allerdings ihrerseits mit der Beschränkung der Berufsfreiheit abzuwägen. Nur wenn die Erhebung eines bestimmten Interesses zu einem Gemeinwohlbelang im Rahmen des wirtschafts- und sozialpolitischen Konzeptes des Gesetzgebers für einen akzeptablen wirtschaftlichen und sozialen Ausgleich mit anderen Interessen geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist, kann er in die stufenspezifische Verhältnismäßigkeitsprüfung des Art. 12 Abs.1 GG eingehen und gegebenenfalls die zu seiner Förderung geeigneten, erforderlichen und verhältnismäßigen Beschränkungen der Berufsfreiheit rechtfertigen.98 Bereits auf dieser abstrakteren Ebene ist deshalb eine Verhältnismäßigkeitsprüfung und eine Abwägung zwischen eventuell gegenläufigen Gemeinwohlbelangen vonnöten. Hat der Gesetzgeber ein wirtschafts- und sozialpolitisches Programm, so darf der zu einem Gemeinwohl erhobene Zweck diesem nicht widersprechen (sog. Systemrichtigkeit).99 Apothekenurteil, in dem es heißt, das Gericht könne sich bei seiner Prüfung „nicht damit zufrieden geben, dass Ziel und Zweck der gesetzlichen Regelung nur allgemein und schlagwortartig bezeichnet werden […]“ (BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 [411 f.]) und wurde im Zusammenhang mit Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG vom BVerfG ausdrücklich festgestellt, Urteil vom 18. 12. 1968, 1 BvR 638, 673/64 und 200, 238, 249/65, BVerfGE 24, 367 (403) – Hamburgisches Deichordnungsgesetz. 95 Schuppert nennt beispielhaft den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der es gebiete, rechtswidrige Verwaltungsakte zurückzunehmen, dabei aber mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit kollidiere, der es aus Gründen des Vertrauensschutzes auch geboten erscheinen könne, einen rechtswidrigen Verwaltungsakt bestehen zu lassen, Das Gemeinwohl, S. 19 (42). 96 Grimm, Gemeinwohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 125 (136); Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 86 f. 97 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97 (107) – Handwerksbeschluss; Breuer in HStR VI, § 148 Rdnr. 12. 98 Breuer in HStR VI, § 148 Rdnr. 13 und 33 f.; BVerfG, Beschluss vom 16. 03. 1971, 1 BvR 52, 665, 667, 754/66, BVerfGE 30, 292 (316) – Erdölbevorratung. 99 Czybulka, NVwZ 1991, 145 (147).

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b) Die Gemeinwohlbelange des Rechtsberatungsrechts Nach der Gesetzesbegründung100 sollte das Rechtsberatungsgesetz vor allem drei Zielen dienen: Erstens dem Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat. Durch den Anwaltsvorbehalt sollte gewährleistet werden, dass die Berater die erforderliche Sachkunde zur ordnungsgemäßen Erledigung der Rechtsangelegenheit besitzen und dadurch dem Mandanten keinen Schaden zufügen. Der Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat wird stets zuvörderst genannt, wenn der Erlaubnisvorbehalt für die Rechtsberatung begründet wird. Nach teilweise vertretener Auffassung geht es dabei letztendlich um den Schutz von Verbrauchern, weshalb das Verbot der Beratung von Unternehmen schon nicht mehr vom Schutzzweck gedeckt sei.101 Dies hieße allerdings, den Anwendungsbereich des Gesetzes unzulässig zu verengen. Eine Beschränkung auf Verbraucher – also auf natürliche Personen, die Rechtsgeschäfte für Zwecke abschließen, die weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können, § 13 BGB – lässt sich der Gesetzesbegründung102 auch dann nicht entnehmen, wenn man berücksichtigt, dass der Begriff des „Verbrauchers“ zur damaligen Zeit noch nicht gebräuchlich war.103 Auch nach Sinn und Zweck der Regelung scheint eine solche teleologische Reduktion nicht geboten. Nicht jeder Unternehmer verfügt über die unterstellte Geschäftserfahrung, die ihn besser als den Verbraucher dazu befähigen würde, die Qualität der Beratungsleistung zu beurteilen.104 Umgekehrt würde ein Rechtsanwalt – der die Qualität einer Rechtsberatung vermutlich sogar besser beurteilen kann als viele Unternehmer – als Verbraucher gelten, sobald es um Rechtsgeschäfte ginge, die er im privaten Rahmen tätigt. Die Tatsache, dass ein bestimmtes Geschäft im Zusammenhang mit beruflicher Tätigkeit vorgenommen wird, ist hier also kein taugliches Abgrenzungskriterium. Dementsprechend werden alle Rechtsuchenden insbesondere auch unabhängig von ihrer Rechtsform vom RBerG geschützt.105 Allerdings hängt der Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat mit dem Verbraucherschutz im Allgemeinen zusammen.106 Denn bei beiden geht es darum, den weniger informierten (potenziellen) Vertragspartner vor Schäden zu schützen, die er dadurch erleiden kann, dass er aufgrund des Informationsdefizits die Qualität der Leistung und seine eigenen Rechte und Pflichten nicht einschätzen kann. Aufgrund der Ungleichheit der Vertragspartner ist deshalb die Vertragsparität gestört. Die Annahme von Vertragsparität ist jedoch Grundlage für das dem Zivilrecht zugrunde liegende Prinzip der Privatautonomie, welches von der Möglich100

Vgl. die Amtliche Begründung, RStBl. 1935 II, S. 1526 (1528). Kleine-Cosack, RBerG, II B Rdnr. 11 f. 102 Amtliche Begründung, RStBl. 1935 II, S. 1526 (1528). 103 Schmidt-Morsbach/Dicks, BKR 2005, 424 (430). 104 So aber Kleine-Cosack, RBerG, II B Rdnr. 12. 105 Altmeppen, ZIP 2006, 1 (5); Schmidt-Morsbach/Dicks, BKR 2005, 424 (429 f.); Habersack, BB 2005, 1695 (1697). 106 Grunewald, AnwBl. 2004, 208. 101

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keit eigenverantwortlicher Entscheidungen der Vertragspartner ausgeht und damit den Grundsatz pacta sunt servanda rechtfertigt.107 Eine Störung der Parität kann man hinnehmen oder auf verschiedene Weise kompensieren.108 Aufgrund der in dieser Hinsicht vergleichbaren Lage von Rechtsuchenden und Verbrauchern lässt sich dem Verbraucherschutzrecht deshalb ein Maßstab für die Erforderlichkeit des Schutzes der uninformierten Partei entnehmen. Denn Rechtsuchende, die nicht Verbraucher sind, haben nicht weniger Erfahrung mit und Informationen über Rechtsberatung als Verbraucher. Rechtsuchende sind also nicht schutzbedürftiger als Verbraucher, so dass der Schutz, der für Verbraucher als erforderlich angesehen wird, auch für Rechtsuchende als ausreichend anzusehen ist. Zweitens sollte das Gesetz den reibungslosen Ablauf des Rechtsverkehrs schützen, indem fachlich ungeeignete und unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Befassung mit Rechtsangelegenheiten abgehalten und dadurch Gerichte und Behörden von unqualifizierten Einlassungen verschont bleiben.109 Nach teilweise vertretener Auffassung soll sich der Schutz über Gerichte und Behörden hinaus auf Dritte wie etwa gegnerische Parteien erstrecken.110 Begründet wird dies mit dem Unterfall der Inkassotätigkeit: Hier bedürfe der Schuldner eines besonderen Schutzes, da der gewerbliche Inkassounternehmer als „Berufsgläubiger“ quasi ein besonders gefährlicher Gegner sei.111 Indes lässt sich ein solcher Schutzzweck nicht der Gesetzesbegründung entnehmen.112 Eine Ausweitung ist auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt. Im allgemeinen Zivilrecht ist ein Gläubigerwechsel grundsätzlich ohne Mitwirkung des Schuldners möglich, so dass dieser nicht davor geschützt werden soll, dass die Forderung an einen Gläubiger abgetreten wird, der die Beitreibung mit mehr Nachdruck verfolgt. Drittens sollte das Gesetz nach seiner Begründung Rechtsanwälten Wettbewerbsschutz gegen Konkurrenten bieten, die keinen der Anwaltschaft vergleichbaren Beschränkungen unterliegen.113 Während die erstgenannten Gesetzeszwecke vom Bundesverfassungsgericht als legitime Belange des Gemeinwohls eingestuft wurden,114 107 Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 3 f.; Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 1. 108 Bülow/Artz, S. 4, 10 ff.; vgl. zu den verschiedenen Möglichkeiten der Kompensation unten unter B.III.3.a)cc). 109 RStBl. 1935 II, S. 1526 (1528). Kritisch hierzu im Hinblick auf den Schutz der Gerichte durch § 78 ZPO Schneider, MDR 1976, 1 (4); Armbrüster, RIW 2000, 583 (587) m.w.N. 110 Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 11; Grunewald, AnwBl. 2004, 208; Birkenheier, FS Isensee, S. 149 (172). 111 Berger, KTS 1991, 85 (97); ähnlich OLG Hamm, Urteil vom 15. 06. 1999, 4 U 10/99, RIW 2000, 58 (59). 112 Im Ergebnis ebenso Armbrüster, RIW 2000, 583 (587); Michalski, ZIP 1994, 1501 (1505). 113 RStBl. 1935 II, S. 1526 (1528). 114 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81, 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (267).

A. Einführung

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gilt dies nicht in gleicher Weise für den Schutz der Anwaltschaft vor Konkurrenz. Konkurrenzschutz könne als solcher niemals ein Gemeinwohlbelang sein, der einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigen könne.115 Der Erhalt einer leistungsfähigen Berufsgruppe könne nur insofern als Gemeinwohlbelang in Betracht kommen, als er den unmittelbaren Gesetzeszwecken, also der Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Rechtspflege bzw. des Schutzes der Rechtssuchenden diene.116 Bei gesetzlich festgelegten Berufen sei dabei auf deren wirtschaftliche Rahmenbedingungen Bedacht zu nehmen.117 Der Schutz der Anwaltschaft kann also nur insofern ein Gemeinwohlbelang sein, als er für eine ordnungsgemäße Rechtspflege bzw. den Schutz der Rechtsuchenden vonnöten ist. In seiner Masterpat-Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht damit den oben118 angeführten Grundsatz angewendet, nach dem die vom Gesetzgeber kreierten Gemeinwohlbelange selber dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unterliegen und dem generellen sozial- und wirtschaftpolitischen Konzept nicht widersprechen dürfen: Der Schutz einer Berufsgruppe vor Konkurrenz widerspricht dem ansonsten vom Gesetzgeber verfolgten Ziel einer sozialen Marktwirtschaft und kann deshalb nicht um seiner selbst willen angestrebt werden. Der Reformgesetzgeber bezieht sich denn auch nur noch auf den Schutz der Rechtsuchenden und der Rechtspflege.119 Über die genannten Schutzzwecke des Rechtsberatungsgesetzes inklusive der nur eingeschränkten Geltung des Zwecks des Schutzes der Anwaltschaft besteht in der Literatur grundsätzlich Einigkeit.120 Auch hinsichtlich ihrer verfassungsrechtlichen Legitimität bestehen keine Zweifel. Teilweise werden darüber hinaus weitere Gesetzeszwecke angenommen. So geht Prütting davon aus, dass auch die Rechtsentwicklung und die Rechtsfortbildung zu den Schutzzwecken des Gesetzes gehörten und für beide der „umfassende Einsatz einer kompetenten Rechtsanwaltschaft“ unerlässlich sei.121 Von dem Beitrag, den die Anwaltschaft zur Rechtsentwicklung leisten kann, auf die Existenz eines weiteren Gemeinwohlbelangs im Rahmen des RBerG zu schließen, erscheint allerdings fraglich. Denn zum einen lässt sich der Gesetzesbegründung nichts entnehmen, was auf einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers 115 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (30 ff.) – Masterpat; vgl. hierzu bereits Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (408) – Apothekenurteil; Hufen, NJW 1994, 2913 (2918). 116 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (31) – Masterpat. 117 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (31) unter Verweis auf das Urteil vom 22. 05. 1963, 1 BvR 78/56, BVerfGE 16, 147 (181) – Werkfernverkehr und den Beschluss vom 14. 11. 1989, 1 BvL 14/85, 1 BvR 1276/84, BVerfGE 81, 70 (87). 118 Unter A.III.3.a). 119 BR-Drs. 623/06, S. 1 ff. 120 Vgl. nur Hermanns, Grenzen zulässiger Rechtsberatung durch die öffentliche Hand und den privaten Unternehmer, S. 35 ff.; Kleine-Cosack, RBerG, II B Rdnr. 6 ff.; Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 11; Schönberger, NJW 2003, 249 (253); Weth in: Henssler/Prütting, BRAO, RBerG Einl. Rdnr. 3 ff. 121 Prütting, Gutachten G zum 65. Deutschen Juristentag, S. G 19, G 23.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

schließen ließe.122 Zum anderen werden die Anstöße der Anwaltschaft zur Rechtsentwicklung und -fortbildung vor allem im Bereich der Forensik relevant, indem sie auf eine Änderung der Rechtsprechung hinwirken können. Die Beteiligung von Anwälten an gerichtlichen Verfahren wird jedoch nicht durch das RBerG, sondern durch den Anwaltszwang in § 78 ZPO gewährleistet. Man wird also diesen Aspekt allenfalls einführen können, wenn man die Rechtsentwicklung als Bestandteil einer geordneten Rechtspflege ansieht, die ihrerseits als Gemeinwohlbelang anerkannt ist, und indem man den Erhalt einer leistungsfähigen Berufsgruppe der Anwaltschaft als hierfür erforderlich ansieht. Des Weiteren schlägt Prütting vor, auch den Schutz des Rechtsstaates als solchen als Schutzzweck des RBerG anzuerkennen.123 Auch wenn das Rechtsstaatsprinzip mit Verfassungsrang ausgestattet ist (vgl. nur Art. 20 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG), und man mit Fug der Ansicht sein kann, dass das RBerG als Teil des Berufsordnungsrechts der rechtsberatenden Berufe auch dem Rechtsstaat zu dienen bestimmt ist, so ist der Schutz des Rechtsstaates als solcher doch zu abstrakt, um in eine Abwägung mit widerläufigen Gemeinwohlbelangen eingehen zu können. Denn wie dargelegt124 kann eine Abwägung nur erfolgen, wenn Gemeinwohlbelange auf konkrete Ziele „heruntergebrochen“125 werden. Der Schutz des Rechtsstaates muss deshalb im Weiteren außer Betracht bleiben.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder I. Schutzbereich Der Treuhänder, der für einen Bauherrn die rechtliche Seite des Hausbaus übernimmt, Verträge schließt und Eintragungen beantragt, tut dies nicht unentgeltlich, so dass seine Tätigkeit der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient. Die Tätigkeit erschöpft sich auch nicht in einmaligen Erwerbsakten oder in der Betreuung eines Einzelfalls und ist somit auch von einer gewissen Dauer. Zwar wird dem Treuhänder seine Tätigkeit von den Gerichten untersagt und ist (ihm) damit verboten. Dieses Verbot bezieht sich jedoch nicht auf die Tätigkeit als solche, sondern auf ihre Ausübung in beruflichem Zusammenhang. Sämtliche Bestandteile seiner Tätigkeit dürfte der Treuhänder ausüben, täte er es nicht für andere, sondern für sich selbst. Gleichermaßen darf ein Rechtsanwalt Treuhänder sein, da für ihn die Ausnahmeregelung des Art. 1 § 3 Nr. 2 RBerG gilt. Treuhändertätigkeiten sind somit erlaubt im Sinne der Definition des „Berufs“. Der Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG ist damit eröffnet. 122 123 124 125

Vgl. die Amtliche Begründung, RStBl. 1935 II, S. 1526 (1528). Prütting, Gutachten G zum 65. Deutschen Juristentag, S. G 20, G 23. Siehe oben unter A.III.3.a). Jaeger, NJW 2004, 1492 (1493).

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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II. Eingriff Ein Eingriff ist ein staatliches Handeln, das dem Bürger ein Verhalten, welches in den Schutzbereich des Grundrechtes fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht.126 Art. 1 § 1 RBerG statuiert ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.127 Gegen diese Einordnung wird teilweise eingewandt, sie passe zumindest in den Fällen nicht, in denen – wie bei Treuhändern – keine Möglichkeit einer Teilbereichserlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 2 RBerG bestehe.128 Zumindest in diesen Fällen handele es sich deshalb um ein repressives Verbot.129 Denn die zur Unterscheidung dieser Regelungsformen übliche Frage danach, ob das geregelte Verhalten sozial grundsätzlich erwünscht oder unerwünscht, ist, passe hier nicht.130 Vielmehr werde an eine bestimmte Eigenschaft – die Anwaltszulassung – des Handelnden angeknüpft. Die Rechtsberatung durch Personen ohne diese Eigenschaft solle gerade unterbunden werden.131 Gegen dieses Verständnis spricht allerdings, dass auch bei anderen präventiven Verboten eine Erlaubnis nicht voraussetzungsfrei erteilt wird. So ergeht eine Baugenehmigung nur dann, wenn das Bauvorhaben die gesetzlichen Anforderungen erfüllt.132 Auch hier könnte man aus anderer Perspektive formulieren, dass diesen Vorgaben nicht entsprechende Bauvorhaben generell unterbunden werden sollen und die baurechtlichen Regelungen mit dieser Begründung als repressives Verbot ansehen. Indes gilt eine Baugenehmigung als klassisches Beispiel eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt.133 Warum dies anders zu beurteilen sein soll, wenn die Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung nicht sach-, sondern personenbezogen sind, ist nicht ersichtlich. Ein Verstoß gegen dieses Verbot wurde als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu fünftausend Euro geahndet (Art. 1 § 8 Abs. 1 und 2 RBerG). Die Tätigkeit der Treuhänder gilt als Besorgung von Rechtsangelegenheiten und wird damit untersagt, soweit es sich um eine umfassende Treuhänderschaft handelt, bei der die Rechtsbesorgung als verselbständigte Bauträgerleistung vom Treuhänder übernommen wird.134 Der Abschluss von Verträgen für den Bauherrn, ggf. das Verhandeln

126

Vgl. oben unter A.II. Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rn. 8. 128 Schönberger, NJW 2003, 249 (252). 129 Schönberger, NJW 2003, 249 (252). 130 Schönberger, NJW 2003, 249 (252). 131 Schönberger, NJW 2003, 249 (252). 132 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdnr. 51; vgl. nur Hahn/Radeisen, Bauordnung für Berlin, § 60 Rdnr. 3. 133 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdnr. 51; Hahn/Radeisen, Bauordnung für Berlin, § 60 Rdnr. 3. 134 Vgl. oben unter B.I. sowie im Ersten Kapitel unter B.I. 127

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

dieser Verträge und die anderen im Ersten Kapitel135 beschriebenen Tätigkeiten werden ihm damit ohne Gesetzesverstoß unmöglich gemacht. Ein Eingriff liegt somit vor.

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Um die Vereinbarkeit des Eingriffs mit Art. 12 Abs. 1 GG zu prüfen, bedarf es zunächst der Festlegung der Eingriffsstufe (1.), da sich daraus der Rechtfertigungsmaßstab ergibt. Danach wird der Erlaubnisvorbehalt auf seine Eignung (2.), Erforderlichkeit (3.) und Angemessenheit (4.) untersucht. Dem schließt sich eine Erörterung der Frage an, inwieweit der Gesetzgeber dadurch, dass er die Treuhändertätigkeit Anwälten vorbehält, möglicherweise seine Befugnis zur Fixierung von Berufsbildern überschritten hat (5.). 1. Bestimmung der Eingriffsstufe: Freiheit der Berufswahl oder der Berufsausübung? Es hängt von der Einordnung des Eingriffs als Beschränkung der Berufswahl oder der Berufsausübung ab, welchen Anforderungen der Eingriff genügen muss, um verhältnismäßig zu sein.136 Dazu muss festgelegt werden, wie das Berufsbild der Treuhänder aussieht, da sich nach dem Berufsbild bemisst, was zur Ausübung eines Berufes gehört und was bereits die Wahl eines (Zweit-)Berufs darstellt.137 Wird eine Tätigkeit reguliert, die unter das Berufsbild fällt, so handelt es sich um eine Ausübungsregelung; ist die Tätigkeit hingegen eine atypische, so kann ein Eingriff in die Berufswahl vorliegen.138 a) Das tatsächliche Berufsbild der Treuhänder Für den Bereich der Treuhändertätigkeit gibt es kein gesetzlich fixiertes Berufsbild, das als Ausgangspunkt genommen werden könnte. Weder Ausbildungs- noch Ausübungsverordnungen nehmen eine inhaltliche Beschreibung der Treuhändertätigkeit vor. Deshalb ist auf das tatsächliche Berufsbild des Treuhänders zurückzugreifen, um festzustellen, ob mit der Untersagung dieser Tätigkeit die Berufswahl oder die Berufsausübung beschränkt wird. Es gibt im Schrifttum verschiedenste Bezeichnungen für die Verträge zwischen Baubetreuern und ihren Vertragspartnern.139 Im Allgemeinen wird wie folgt abgegrenzt: Unter Baubetreuung im engeren Sinne versteht man die Geschäftsbesorgung für einen Bauherrn zum Zweck der Vorbereitung und Durchführung eines Bauvorhabens; sie umfasst sowohl die technische und wirtschaftliche als auch die finanzielle 135 136 137 138 139

Siehe dort unter B.I. Siehe oben unter A.III.1. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 906. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 906. Koeble spricht sogar von einer babylonischen Sprachverwirrung, NJW 1974, 721.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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Betreuung des Bauherrn. Das Gebäude wird auf dem Grundstück des Bauherrn errichtet, wobei der Baubetreuer im Namen und in Vollmacht des „Betreuten“ sowie auf dessen Rechnung handelt. Hauptinhalt des Vertrages ist die Erstellung des Bauwerks.140 Das Bauherrenrisiko liegt beim „Betreuten“, der auch als Bauherr im Sinne der Gewerbeordnung und des Steuerrechts gilt.141 aa) Die Bauträgerschaft Die Bauträgerschaft hingegen, deren Teilaspekte in den letzten Jahren Anlass zu der erwähnten Judikatur gegeben haben, wird oft als Baubetreuung im weiteren Sinne bezeichnet. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass der Auftragnehmer, also der Bauträger, das Bauvorhaben im eigenen Namen und für eigene Rechnung durchführt. Er schließt die Verträge mit den am Bau beteiligten Firmen im eigenen Namen ab. Der Besteller tritt mit den weiteren Beteiligten in keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen;142 sein alleiniger Vertragspartner ist der Bauträger, der ihm auch das Grundstück noch übereignet.143 Da er im allgemeinen Vermögenswerte des Erwerbers bzw. der Erwerber verwendet, ist die Tätigkeit des Bauträgers gemäß § 34 c Abs. 1 S. 1 Nr. 4 a GewO erlaubnispflichtig. Danach bedarf, wer gewerbsmäßig als Bauherr im eigenen Namen Bauvorhaben für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten verwenden möchte, der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Dreh- und Angelpunkt dieser Definition ist der Begriff des Bauherrn.144 Bauherr ist, wer bestimmenden Einfluss auf die Gesamtplanung des Bauvorhabens hat in der Weise, dass er festlegt, wann, wo und wie das Vorhaben realisiert werden soll. Er schließt die wesentlichen Verträge und wird aus ihnen selber berechtigt und verpflichtet; sämtliche Risiken trägt er selber.145 Er übernimmt die Bauausführung ebenso wie die Bauüberwachung146 und ist in der Regel Eigentümer des Baugrundstücks.147 Zu seinen Aufgaben gehört die Gestaltung des Bauwerks ebenso wie ggf. die Sicherung der Erschließung.148 Die Tätigkeit des Bauträgers unterliegt der Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagevermittler, Bauträger und Baubetreuer (MaBV).149 Nach dieser werden ihm verschiedene Pflichten aufer140

BGH, Urteil vom 11. 06. 1976, I ZR 55/75, NJW 1976, 1635 (1636 f.). Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, Rdnr. 13. 142 Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, Rdnr. 13. 143 Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 32. 144 Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 94. 145 Höfling/Breustedt in: Friauf, Kommentar zur GewO, § 34 c, Rdnr. 32 ff.; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 94. 146 Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 83. 147 BGH, Urteil vom 26. 01. 1978, VII ZR 50/77, NJW 1978, 1054 f.; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 94 ff. 148 Basty, Der Bauträgervertrag, Rdnr. 727 und 790. 149 Vom 7. November 1990, BGBl. I, S. 2479. 141

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

legt. Unter anderem hat er einer Buchführungspflicht zu genügen (§ 10 Abs. 4 und 5 MaBV). Dokumentiert werden müssen unter anderem Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit den von der Bauaufsicht genehmigten Plänen nebst Baubeschreibung sowie die Bestätigung, dass die Baugenehmigung erteilt worden ist oder als erteilt gilt. Hinzu kommen der Zeitpunkt der Fertigstellung, die Kaufsache, die Kaufpreisforderung, die Belastungen und die Finanzierung, sofern sie nicht vom Erwerber zu erbringen ist. Der Bauträger ist verpflichtet, dem Auftraggeber die Angaben, die der Buchführungspflicht unterliegen, mitzuteilen (§ 11 Nr. 3 MaBV). Inserate und Prospekte müssen aufbewahrt werden (§§ 13, 14 MaBV). Ferner unterliegen die Bauträger einer jährlichen Prüfung durch einen geeigneten Prüfer (§ 16 MaBV). Diese Pflicht, sich überprüfen zu lassen, wurde vom Bundesverfassungsgericht als zulässige Berufsausübungsregelung eingestuft.150 Schließlich wird in der MaBV festgelegt, unter welchen Voraussetzungen und in welchen Raten der Bauträger Vermögenswerte des Auftraggebers entgegennehmen darf (§§ 3, 7 MaBV). bb) Die Treuhänderschaft Die hier zu untersuchenden Treuhänder sind von den Bauträgern zu unterscheiden. Nach der Grundstruktur des Bauträgermodells werden von den von dem Bauträger zu erbringenden Gesamtherstellungsleistungen einzelne Leistungen abgespalten, die dann von Dritten erbracht werden.151 Für einige Leistungen wird dabei ein Treuhänder eingeschaltet, der aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit Dienstleistungscharakter tätig wird.152 Es gibt Treuhänderschaft verschiedenen Umfangs: Teilweise wird ein Treuhänder als sog. Finanz- oder Kontotreuhänder lediglich damit beauftragt, die Mittel der Bauherren je nach Baufortschritt an die beauftragten Unternehmen zu leiten.153 Andere, die umfassender Treuhänder oder Basistreuhänder genannt werden,154 haben weiterreichende Befugnisse. Ihre Tätigkeiten umfassen hinsichtlich des Grundstückserwerbs den Abschluss eines Kaufvertrags über Miteigentumsanteile sowie Sondereigentum an einem Grundstück; die Belastung des Eigentums mit Grundpfandrechten; die Abgabe und Entgegennahme von Auflassungs- und ggf. Teilungserklärungen; Stellung aller erforderlichen Grundbuchanträge; Erklärungen, die die Eintragung, Löschung und Rangänderung von Rechten betreffen. Mit Bezug auf die organisatorisch-wirtschaftliche Seite des Bauvorhabens schließt der Treuhänder Finanzierungsvermittlungs- und Darlehensverträge, Steuerberatungs- und Rechtsbe150

BVerfG, Beschluss vom 20. 12. 1976, 1 BvR 275/75, GewArch 1977, 159. Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 1157. 152 Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, Rdnr. 554; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 838 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. 06. 1976, I ZR 55/75, NJW 1976, 1635 (1636 f.). 153 Locher/König, Bauherrenmodelle in zivil- und steuerrechtlicher Sicht, Rdnr. 29; Brych/ Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 839. 154 Locher/König, Bauherrenmodelle in zivil- und steuerrechtlicher Sicht, Rdnr. 29, Brych/ Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 840. 151

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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ratungsverträge; er eröffnet Konten bei Kreditinstituten, stellt Anträge auf Befreiung von Steuern und Gerichtsgebühren und schließt Versicherungsverträge ab, sofern dies erforderlich erscheint. Gegebenenfalls kommt noch der Gesellschaftsvertrag der Bauherrengemeinschaft hinzu. Er übernimmt den Abschluss des Baubetreuungsvertrages sowie der eigentlichen Bauverträge, wozu eine ordnungsgemäße Ausschreibung erforderlich ist. Er entscheidet, mit wem und zu welchen Bedingungen kontrahiert wird. Außerdem ist er mit der Durchführung der abgeschlossenen Verträge betraut. Dazu gehört zum einen die Vornahme von Zahlungen bei Fälligkeit; zum anderen kommt die Überprüfung der Abrechnung des Baubetreuers hinzu. Gegebenenfalls müssen Verträge auch gekündigt werden. Wird das Bauvorhaben fertig gestellt, übernimmt er die Abnahme, bei der alle etwaigen Mängel sorgfältig festgestellt werden müssen, und ggf. die Wahrnehmung der Gewährleistungsrechte des Bauherrn, schließt Mietverträge und Mietgarantieverträge sowie einen Vertrag mit einem Wohnungsverwalter.155 Der Treuhänder nimmt also eine ganze Bandbreite von Aufgaben wahr. Was den Verhandlungsspielraum für die jeweiligen Verträge anbelangt, so ist dieser bei verschiedenen Treuhändern unterschiedlich ausgestaltet. Zum Teil sind die Befugnisse des Treuhänders darauf beschränkt, vorgegebene Verträge, die aufgrund allgemein verwendeter Formulare gestaltet wurden, abzuschließen, ohne dass er sie aufheben oder ändern dürfte.156 Zum Teil hat der Treuhänder erhebliche Gestaltungsbefugnisse, die nicht nur die Änderung der vorgesehenen Verträge einschließen und die Möglichkeit vorsehen, den Treugeber der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, sondern die bis zum Rücktritt vom Kaufvertrag reichen können.157 In der Literatur wird befürwortet, dem Teuhänder einen solchen, nach billigem Ermessen auszuübenden Gestaltungsspielraum einzuräumen, da er nur so die Belange der Treugeber wahrnehmen könne.158 b) Wahl eines (Zweit-)Berufs oder Berufserweiterung Treuhänder sind häufig Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälte.159 Dass die Treuhändertätigkeit nicht ohne weiteres zu deren Berufsbild gehört, ergibt sich bereits daraus, dass sie zumindest den erstgenannten Berufen untersagt ist.160 Eine Tätigkeit auszuüben, die nicht unter ein Berufsbild fällt, kann die Wahl eines Zweitberufes bedeuten; es kann sich jedoch auch um eine bloße Modalität der Aus155 Evers, NJW 1983, 1652; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 876 ff. und 923 ff.; Goldbeck/Uhde, Das Bauherrenmodell in Recht und Praxis, Rdnr. 71 f. 156 BGH, Urteil vom 16. 12. 2002, II ZR 109/01, NJW 2003, 1252. 157 BGH, Urteil vom 28. 09. 2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 (266 f.); Urteil vom 22. 10. 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59; Urteil vom 22. 10. 2003, IV ZR 33/03, NJW 2004, 62; Urteil vom 29. 10. 2003, IV ZR 122/02, NJW 2004, 841. 158 Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, S. 179. 159 Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, Rdnr. 554; Wagner/Loritz, WM 2005, 1249. 160 Vgl. dazu im Ersten Kapitel unter B.I. sowie unten unter B.III.3.a)cc)(2).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

übung des ursprünglichen Berufes und damit um eine Berufserweiterung handeln.161 Die Grenzen zwischen Wahl eines Doppelberufs oder Erweiterung eines bestehenden Berufs sind hierbei fließend.162 aa) Die Kriterien der Rechtsprechung Das Bundesverfassungsgericht hat in einer Reihe von Entscheidungen verschiedene Kriterien angewendet, um Berufsmodalitäten von neuen Berufen zu unterscheiden. Während einige dieser Kriterien später nicht wieder aufgegriffen wurden und deshalb eher ein Schattendasein fristen, wurden andere wiederholt genutzt und haben sich dadurch im Laufe der Zeit als Argumentationsbasis herauskristallisiert. (1) Das Kriterium der besonderen rechtlichen Voraussetzungen In einer Entscheidung zum Vertrieb loser Milch wurde befunden, die Aufnahme einer weiteren Geschäftstätigkeit sei dann Berufswahl, wenn das Gesetz dafür die Erfüllung besonderer Voraussetzungen fordere. Sei der Vertrieb loser Milch an andere rechtliche Voraussetzungen gebunden als der Vertrieb verkaufsfertig abgefüllter Milch, liege in der Aufnahme des Handels mit loser Milch keine bloße Erweiterung des Warensortiments, sondern eine Berufswahl.163 Im Gegensatz zum Handel mit verkaufsfertig abgefüllter Milch verlangte der Gesetzgeber für die Zulassung zum Handel mit loser Milch spezielle Eigenschaften des Unternehmers wie besondere Sachkunde und Zuverlässigkeit. Durch diese weitergehenden Zulassungsvoraussetzungen sei ein Sonderberuf im Sinne von Art. 12 Abs. 1 GG statuiert worden.164 Da der Gesetzgeber in diesem Falle beliebig Sonderberufe schaffen könnte, indem er gesonderte Zulassungsvoraussetzungen festlegt, andererseits aber der Zweck des Art. 12 Abs. 1 GG auch darin besteht, die Eingriffsmöglichkeiten des einfachen Gesetzgebers zu beschränken,165 erscheint das Vorliegen besonderer Zulassungsvoraussetzungen nicht als taugliches Abgrenzungskriterium. Es wurde denn auch vom Gericht nicht wieder aufgegriffen. (2) Das Kriterium der unterschiedlichen Ausbildung Bei der Beantwortung der Frage, ob der Ausschluss von Steuerbevollmächtigten von der alleinigen verantwortlichen Leitung von Steuerberatungsgesellschaften mit Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sei,166 stellte das BVerfG zur Unter161

(99).

Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 277 und 280; Tettinger, AöR 108 (1983), 92

162 Gubelt in: von Münch/Kunig, GG, Art. 12 Rdnr. 16; Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 277. 163 BVerfG, Beschluss vom 17. 12. 1958, 1 BvL 10/56, BVerfGE 9, 39 (48). 164 BVerfG, Beschluss vom 17. 12. 1958, 1 BvL 10/56, BVerfGE 9, 39 (48). 165 Auer, Der Berufsbegriff des Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz, S. 75. 166 BVerfG, Beschluss vom 15. 03. 1967, 1 BvR 575/62, BVerfGE 21, 227.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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scheidung der Tätigkeit von Steuerbevollmächtigten einerseits und von Steuerberatern andererseits vor allem auf die jeweils genossene Ausbildung ab. Die unterschiedlichen Anforderungen an Vor- und Ausbildung seien gemeinsam mit der unterschiedlichen Funktion der Berufsgruppen ein wichtiges Indiz für die Annahme verschiedener Berufe.167 Da sich Ausbildungsvorschriften an den Anforderungen des Ausübungsberufes orientieren oder zumindest orientieren sollten, kann ihr Vorliegen in der Tat auf einen eigenständigen Beruf hindeuten. Als alleiniges Kriterium taugen Ausbildungsvorschriften hingegen nicht, da auch Berufe ohne Ausbildung vom Berufsbegriff des Art. 12 Abs. 1 GG umfasst und gleichermaßen geschützt sind. (3) Das Kriterium des Zuschnitts der Tätigkeit Teilweise wurde auch darauf abgestellt, ob die Berufstätigkeit inhaltlich so festgelegt und abgegrenzt ist, dass der Gesetzgeber die Berufstätigen als geschlossene Gruppe erfassen kann.168 So wurde die Tierarzneimittelvertretung als Beruf eingeordnet, die sich von anderen Vertreterberufen wie Handelsvertretung oder auch Arzneimittelvertretung unterscheide. Maßgeblich dafür sei der Zuschnitt des Berufs, dessen Vertreter sich an einen bestimmten, abgegrenzten Personenkreis – im entschiedenen Fall Landwirte – wendeten, lediglich ein bestimmtes Warensortiment – freiverkäufliche Tierarzneimittel – anböten und in einer spezifischen Art – durch das Aufsuchen von Bestellungen – am Absatz mitwirkten.169 (4) Das Kriterium der Prägung des Berufs durch die in Frage stehende Tätigkeit In mehreren Entscheidungen hebt das BVerfG für die Unterscheidung zwischen Berufserweiterung oder Zweitberuf darauf ab, ob der Beruf durch die in Frage stehende Tätigkeit geprägt wird170 oder ob es sich nur um eine zusätzliche Tätigkeit zum

167 BVerfG, Beschluss vom 15. 03. 1967, 1 BvR 575/62, BVerfGE 21, 227 (235 ff.). Obgleich das Gericht in diesem Beschluss vor allem die Vereinbarkeit einer Ungleichbehandlung mit Art. 3 Abs. 1 GG behandelte, hat die Argumentation gleichermaßen Geltung im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG, zumal eine besondere Berufsausbildung auch in den Entscheidungen des Ersten Senats vom 04. 03. 1964, 1 BvR 371, 373/61, BVerfGE 17, 269 (274 f.) – Tierarzneimittelvertreter – sowie vom 28. 11. 1984, 1 BvL 13/81, BVerfGE 68, 272 (281) ausdrücklich als wichtiges Indiz für die Annahme eines eigenständigen Berufs genannt wird. 168 So das BVerfG in seinem Urteil vom 04. 03. 1964, 1 BvR 371, 373/61, BVerfGE 17, 269 (275). 169 BVerfG, Urteil vom 04. 03. 1964, 1 BvR 371, 373/61, BVerfGE 17, 269 (275). In ähnlicher Weise wurden die Apothekerassistenten als selbständige Gruppe innerhalb des Apothekenpersonals angesehen, da sich ihre Tätigkeit und ihre Befugnisse sowohl von denen der approbierten Apotheker als auch von denen des nichtfachlichen Apothekenpersonals unterschieden, Beschluss vom 28. 07. 1971, 1 BvR 40, 47, 175, 155, 159/69, BVerfGE 32, 1 (24). 170 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 07. 01. 1959, 1 BvR 100/57, BVerfGE 9, 73 (79); Urteil vom 23. 03. 1960, 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, 30 (41); Urteil vom 22. 05. 1963, 1 BvR 78/56, BVerfGE 16, 147 (164); Beschluss vom 28. 11. 1984, 1 BvL 13/81, BVerfGE 68, 272 (281).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

sonstigen Wirkungskreis des jeweiligen Berufes handelt.171 So wurde das Verbot des Verkaufs apothekenpflichtiger Arzneimittel durch einen Drogisten als Regelung der Berufsausübung, nicht der Berufswahl qualifiziert, da diese Frage angesichts der Vielzahl der dem Drogisten obliegenden Tätigkeiten nicht „die Substanz“ des Drogistenberufes berühre.172 In ähnlicher Weise wurde die Tätigkeit als Prozessagent nicht als eigener Beruf, sondern als Bestandteil des Berufs des Rechtsbeistandes eingeordnet. In diesem Verfahren erstrebten die Beschwerdeführer die Zulassung zu mündlichen Verhandlungen vor verschiedenen Amtsgerichten. Mit dem Argument, die Teilnahme an einer mündlichen Verhandlung sei regelmäßig mit Rechtsberatung, Anfertigung von Schriftsätzen und Eingaben an Behörden, Beitreibung von Forderungen, Durchführung von Mahnverfahren und anderen Tätigkeiten verbunden, wurden die Beschwerden abgewiesen, da das Auftreten in der mündlichen Verhandlung lediglich eine zusätzliche Tätigkeit zum sonstigen Wirkungskreis des Rechtsbeistands sei.173 In zwei arztrechtlichen Entscheidungen174 ging es um die Einordnung der Tätigkeiten als Kassenarzt beziehungsweise Facharzt. Ersterer wurde hierbei als besondere Ausübungsform des allgemeinen Berufes des frei praktizierenden Arztes qualifiziert. Hierbei wurde geprüft, wie groß die Unterschiede zwischen den jeweiligen Tätigkeiten seien und dadurch, auch wenn dies nicht ausdrücklich erwähnt wurde, auf die Prägung der jeweiligen Tätigkeit abgestellt. Ein Vergleich etwa des Kassenarztes mit dem frei praktizierenden Arzt zeige, dass die Beschränkungen in der Wahl von Behandlungsweisen und Heilmitteln, denen der Kassenarzt unterworfen sei, sich nur der Form nach von den Beschränkungen unterscheide, denen auch die Behandlung von Privatpatienten aufgrund deren finanzieller Leistungsfähigkeit unterliege. Auch der Patientenkreis sei rechtlich, wenn auch möglicherweise nicht faktisch identisch.175 Die Einordnung des Facharztes hingegen wurde vom Gericht offen gelassen, wobei die Richter der Ansicht waren, dass der Entscheidung, Facharzt zu werden, jedenfalls Elemente innewohnten, die einer Berufswahl nahe kämen. Dabei griffen sie mit dem Argument, der Entschluss, Facharzt zu werden, sei in der Regel auf Dauer angelegt, auf eines der Merkmale des klassischen Berufsbegriffs zurück.176 Dem 171 BVerfG, Beschluss vom 17. 11. 1959, 1 BvL 80, 81/53, 32/55, 20/59, 1 BvR 12, 168/59, BVerfGE 10, 185 (193). 172 BVerfG, Beschluss vom 07. 01. 1959, 1 BvR 100/57, BVerfGE 9, 73 (78 f.). 173 BVerfG, Beschluss vom 17. 11. 1959, 1 BvL 80, 81/53, 32/55, 20/59, 1 BvR 12, 168/59, BVerfGE 10, 185 (192 f.). 174 Vgl. BVerfG, Urteil vom 23. 03. 1960, 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, 30 sowie Beschluss vom 09. 05. 1972, 1 BvR 518/62 und 308/64, BVerfGE 33, 125. 175 BVerfG, Urteil vom 23. 03. 1960, 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, 30 (41). 176 BVerfG, Beschluss vom 09. 05. 1972, 1 BvR 518/62 und 308/64, BVerfGE 33, 125 (161). In ähnlicher Weise wurde in dem Beschluss des Ersten Senats vom 28. 11. 1984, 1 BvL 13/81, BVErfGE 68, 272 (281) bei der Frage, wer bei einfacheren Bauvorhaben planvorlageberechtigt sein dürfe, darauf abgestellt, ob die Tätigkeit bzw. deren Regelung die eigentliche Berufstätigkeit als Grundlage der Lebensführung unberührt lasse. Nicht berücksichtigt wurde hierbei,

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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Facharzt würden besondere Aufgaben gestellt; ihm würden ein besonderer Patientenkreis ebenso wie besondere wirtschaftliche Chancen eröffnet. Das Berufsbild des Arztes erhalte durch die Niederlassung als Facharzt auch in den Augen der Öffentlichkeit ein eigenes Gepräge; zudem erwerbe er aufgrund der Anforderungen, die an seine Leistungen gestellt würden, einen bedeutsamen fachlichen und sozialen Status.177 (5) Bewertung Würde die Einordnung einer Tätigkeit als Beruf dadurch bestimmt, ob sie durch besondere rechtliche Zulassungsvoraussetzungen charakterisiert wird, so könnte der Gesetzgeber beliebig Sonderberufe schaffen, indem er entsprechende Zulassungsvoraussetzungen normiert. Damit würde die Berufsfreiheit, die ihrer Idee nach die Freiheit des Einzelnen umfasst, Berufe (auch) aus untypischen Betätigungen neu zu kreieren,178 unterlaufen. Das Vorliegen besonderer rechtlicher Voraussetzungen sollte deshalb nicht maßgeblich sein. Unterschiede in der Ausbildung hingegen können durchaus von Bedeutung bei der Abgrenzung von Berufen sein. Da Ausbildungen auf bestimmte Tätigkeiten zugeschnitten sind und auf diese bestmöglich vorbereiten sollen, deuten unterschiedliche Ausbildungen auch auf unterschiedliche Tätigkeiten im Ausübungsberuf hin. Dieses Kriterium ist allerdings nicht strikt zu handhaben. Zum einen existieren Berufe ohne formalisierte Ausbildung. Zum anderen gibt es sowohl bei Ausbildungen als auch bei späteren Berufstätigkeiten vielfach Überschneidungen. Wie groß das Ausmaß dieser Überschneidungen sein darf, um trotzdem noch zu der Annahme eines (Zweit-)Berufs zu kommen mit der Folge, dass Eingriffe als berufswahlbeschränkend eingeordnet werden, wäre dabei nicht mit hinreichender Sicherheit zu bestimmen und hinge stark von den Umständen des Einzelfalles ab. Damit taugt das Vorliegen einer gesonderten Ausbildung nicht als alleiniges Kriterium, hat jedoch durchaus indizielle Bedeutung. Die Frage, inwieweit eine Tätigkeit inhaltlich so abgegrenzt und festgelegt ist, dass die sie Ausübenden als geschlossene Gruppe erfasst werden können, ist teilidentisch mit der Frage nach dem, was die Tätigkeit eigentlich prägt. Die Beispiele aus der Entscheidung über Tierarzneimittel,179 die den besonderen Zuschnitt der Tätigkeit belegen sollten, sind ebenso prägend für diesen Beruf. Dies lässt sich verallgemeinern. Umstände, die entscheidend zur inhaltlichen Abgrenzung einer Tätigkeit beitragen dass bei der Ausübung mehrerer Berufe alle Tätigkeiten gleichermaßen Grundlage der Lebensführung sind bzw. sein können. 177 BVerfG, Beschluss vom 09. 05. 1972, 1 BvR 518/62 und 308/64, BVerfGE 33, 125 (161 f.). 178 BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (397) – Apothekenurteil. 179 BVerfG, Urteil vom 04. 03. 1964, 1 BvR 371, 373/61, BVerfGE 17, 269, vgl. oben unter B.III.1.b)aa)(3).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

und damit deren Zuschnitt mitbestimmen, prägen sie auch. Insofern schließen sich diese Kriterien nicht aus, sondern können in Ergänzung zueinander gesehen werden. Sie können daher sowohl alternativ als auch kumulativ gegeben sein. Ohnehin sind sie alles andere als konkret und müssen ihrerseits wiederum ausgefüllt werden. Dies lässt sich schwerlich in allgemeingültiger Weise tun, sondern ist vielmehr im jeweiligen Einzelfall zu ermitteln, was sich auch in der Darstellung der Rechtsprechung in der Literatur widerspiegelt.180 Diese einzelfallbezogene Argumentationsweise ist dogmatisch unbefriedigend181 und sie ist vielleicht der Grund dafür, dass in zahlreichen Urteilen auch aus neuerer Zeit ohne Begründung von einer Berufsausübung oder aber einem Zweitberuf ausgegangen wurde.182 Erscheint die Einteilung derart naturgegeben, ist es wenig überraschend, dass Maßstab für die Bestimmung der Prägung oder des Zuschnitts die natürliche bzw. die Verkehrsauffassung der beteiligten Kreise oder auch der Berufsangehörigen selber sein soll.183 Zusammenfassend bleibt also feszuhalten, dass eine Tätigkeit dann einen eigenständigen Beruf darstellt, wenn sie eine prägende Eigenart besitzt. Ist sie hingegen von ihrer Art her charakteristisch für die bisherige Haupttätigkeit des Berufstätigen, so stellt sie lediglich eine Modalität ebendieser Haupttätigkeit und damit eine Berufserweiterung dar. bb) Anwendung auf die Fallgruppe Treuhänder sind häufig Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und, wenn auch in deutlich geringerem Maße, Rechtsanwälte.184 Allerdings gehört die Treuhandtätigkeit, obgleich nach der Rechtsprechung185 in den Vorbehaltsbereich des Rechtsanwaltsberufs fallend, nicht zu dessen charakteristischem Aufgabengebiet. Dies wird durch den Umstand, dass sie häufig von anderen Personen als Rechtsanwälten ausgeübt wird, 180 Vgl. Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 265; Auer, Der Berufsbegriff des Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz, S. 59 ff. 181 Tettinger spricht von einer verwirrenden, auf einer „diffusen Differenzierung“ gedeihenden Kasuistik, AöR 108 (1983), S. 92 (99); Breuer in HStR VI, § 147, Rdnr. 40 f.; kritisch auch Hufen, NJW 1994, 2913 (2916). 182 Vgl. zur Berufsausübung etwa BVerfG, Beschluss vom 20. 06. 1978, 1 BvL 14/77, BVerfGE 48, 376 (388); Urteil vom 13. 12. 2000, 1 BvR 335/97, BVerfGE 103, 1 (9) sowie Beschluss vom 31. 10. 2002, 1 BvR 819/02, BVerfGE 106, 216 (219); zum Zweitberuf demgegenüber Beschluss vom 15. 12. 1999, 1 BvR 1904/95, 602, 1032/96, 1395, 2284/97, 1126, 1158/94, 1661, 2180/95, 283, 224/97, 35/98, BVerfGE 101, 331 (352). 183 BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (399) – Apothekenurteil; Urteil vom 22. 05. 1963, 1 BvR 78/56, BVerfGE 16, 147 (164) – Werkfernverkehr; Beschluss vom 09. 05. 1972, 1 BvR 518/62 und 308/64, BVerfGE 33, 125 (162) – Facharztentscheidung. Bryde spricht in diesem Zusammenhang von einem Wettlauf zwischen den Erfindern neuer Berufe, die sich vor deren Anerkennung erst gesellschaftlich durchsetzen müssten, einerseits, und dem berufsbildfixierenden Gesetzgeber andererseits (vgl. NJW 1984, 2177 [2181]). 184 Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, Rdnr. 554; Wagner/Loritz, WM 2005, 1249. 185 Siehe hierzu im Ersten Kapitel unter B.I.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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indiziert.186 Auch die gesetzliche Vergütungsregelung in § 1 Abs. 2 S. 1 RVG187 folgt dieser Einschätzung. Obgleich das RVG gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 die Vergütung der Rechtsanwälte für ihre Berufstätigkeit normiert, wird die Treuhänderschaft ebenso wie die Tätigkeit als Betreuer, Insolvenzverwalter oder Testamentsvollstrecker ausdrücklich aus seinem Geltungsbereich ausgenommen. Diese gesetzgeberische Entscheidung beruht auf der Erwägung, dass derartige Tätigkeiten in erheblichem Umfang auch Nicht-Anwälten übertragen werden oder aber nicht als Interessenvertretung angesehen werden können. Damit fehle ihnen jedenfalls ein typisches Merkmal anwaltlicher Berufsausübung.188 Die Qualifikation als Rechtsanwalt mag für den Treuhänder nützlich sein, macht aber aus seiner Tätigkeit noch keine spezifisch anwaltliche. Der Begriff des Treuhänders hat sich allgemein eingebürgert. Er ist, belegt durch die ausdrückliche Erwähnung in § 1 Abs. 2 S. 1 RVG, als Rechtsbegriff etabliert.189 Ein Treuhänder muss unabhängig sein und darf deshalb nicht mit dem Initiator oder anderen am Bau beteiligten Unternehmen oder Geschäftsbesorgern rechtlich oder tatsächlich verbunden sein.190 Das Charakteristikum der Treuhandschaft, Rechte des Treugebers „zu treuen Händen“ auszuüben, verschafft dem Treuhänder in der allgemeinen Anschauung ein besonderes Gepräge. Das Bild der Treuhandtätigkeit ist dabei durch ein besonderes Maß an Vertrauen des Treugebers gekennzeichnet.191 Zwar mag man bezweifeln, ob die besondere Treue, die gemeinhin vom Treuhänder erwartet wird, über die Pflicht zur Interessenwahrung hinaus ein juristisch relevantes Merkmal ist.192 Dass diese aber nach allgemeiner Anschauung mit dem Treuhändertum verbunden wird, dürfte kaum zweifelhaft sein. Auch gegenüber den möglicherweise in Personalunion ausgeübten Berufen des Steuerberaters und des Wirtschaftsprüfers hat die Treuhandschaft einen besonderen Zuschnitt. Zwar werden alle Genannten jeweils aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrags tätig. Während indes Wirtschaftsprüfer und Steuerberater bestellt werden müssen (vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 WPrO193 bzw. § 32 Abs. 2 StBerG194), gilt dies für Treuhänder nicht. Insbesondere Wirtschaftsprüfer sind überdies zur Unparteilichkeit verpflichtet (vgl. nur den Berufseid unter § 17 Abs. 1 WPrO), während Treuhänder keine öffentlichen Interessen 186 BGH, Urteil vom 26. 10. 1955, VI ZR 145/54, BGHZ 18, 340 (345 f.); Evers, NJW 1983, 1652 (1653). 187 Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte vom 05. 05. 2004, BGBl. I, S. 718 (788), entspricht § 1 Abs. 2 S. 1 BRAGO. 188 BGH, Urteil vom 17. 09. 1998, IX ZR 237/97, BGHZ 139, 309 (311). 189 Heermann in: MüKoBGB, § 675 Rdnr. 107 m.w.N. 190 Goldbeck/Uhde, Das Bauherrenmodell in Recht und Praxis, Rdnr. 73; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 841 f. 191 Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, S. 17 und 63 f. 192 Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, S. 63 f. Hierzu ausführlich Grundmann, Der Treuhandvertrag, S. 133 ff. 193 Vom 05. 11. 1975, BGBl. I, S. 2803. 194 Vom 04. 11. 1975, BGBl. I, S. 2735.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

zu berücksichtigen haben und (subjektive) Interessenvertreter sind. Im Allgemeinen haben Berater wie Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte keine Gestaltungsmacht; die Verfügungsmacht verbleibt beim Mandanten. Auch hierin liegt ein qualitativer Unterschied zur Arbeit des Treuhänders, der eigenständig Verträge schließt. Die anderen ihm übertragenen Aufgaben, wie etwa die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten, werden gleichfalls typischerweise nicht von Beratern wahrgenommen. Auch aus den jeweiligen gesetzlichen Tätigkeitsbeschreibungen ergibt sich keine abweichende Beurteilung. Zwar sind Wirtschaftsprüfer nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPrO zu treuhänderischer Verwaltung und Steuerberater nach § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG zu treuhänderischer Tätigkeit befugt. Diese beschränkt sich aber im Wesentlichen auf Aufsicht und Verwaltung.195 In diesem Umfang mag die Treuhandtätigkeit als zum Berufsbild der Prüfer bzw. Steuerberater gehörig angesehen werden.196 Die hier gegenständliche Form der Treuhänderschaft kann darüber indes deutlich hinausgehen. Zudem wendet sich das Angebot durch den sachlichen Zusammenhang mit Immobilienprojekten an einen abgegrenzten Personenkreis, dem ein spezifisches Angebot unterbreitet wird. Angesichts der Beliebtheit der Anlagemodelle und der Vielzahl von Anlegern bei einigen der Modelle197 eröffnen sich dem Treuhänder auch besondere wirtschaftliche Chancen. Deshalb ist eine prägende Eigenart anzunehmen, die die Treuhändertätigkeit als eigenständigen Beruf mit hinreichend konturiertem Berufsbild ausweist. Eine weitere in § 1 Abs. 2 S. 1 RVG genannte Tätigkeit, die des Betreuers, wurde vom BVerfG denn auch ausdrücklich als Zweitberuf neben dem oftmals ausgeübten Beruf etwa des Rechtsanwalts bezeichnet.198 Dem stehe nicht entgegen, dass die beruflichen Fähigkeiten und das Wissen von Rechtsanwälten für die Durchführung einer Betreuung von Vorteil sein könnten.199 Das Gleiche gilt für Treuhänder. Wird jemand als solcher tätig, nimmt er also keine Erweiterung seines Berufes vor, sondern wählt einen (Zweit-)Beruf.200

195 Für Wirtschaftsprüfer folgt sie unmittelbar aus § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPrO; § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG soll entsprechend verstanden werden, vgl. Gehre/Koslowski, StBerG, § 57 Rdnr. 108. 196 Preuß, Die Reform des Berufszugangs zum Steuerberater und Wirtschaftsprüfer, S. 58; Gehre/Koslowski, StBerG, § 57 Rdnr. 105. 197 Wagner/Loritz sprechen von „Hunderten oder gar Tausenden von Anlegern“, WM 2005, 1249. 198 BVerfG, Beschluss vom 15. 12. 1999, 1 BvR 1904/95, 602, 1032/96, 1395, 2284/97, 1126, 1158/94, 1661, 2180/95, 283, 224/97, 35/98, BVerfGE 101, 331 (352). 199 BVerfG, Beschluss vom 15. 12. 1999, 1 BvR 1904/95, 602, 1032/96, 1395, 2284/97, 1126, 1158/94, 1661, 2180/95, 283, 224/97, 35/98, BVerfGE 101, 331 (353). 200 Im Ergebnis ebenso Wagner/Loritz, WM 2005, 1249 (1250); Lang/Korsten, ZfIR 2004, 932 (934).

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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c) Ergebnis Die Berufsgruppe der Treuhänder ist durch den Erlaubnisvorbehalt in ihrer Berufswahl auf der subjektiven Ebene eingeschränkt. Eingriffe sind daher nur zum Schutze eines besonders wichtigen Gemeinschaftsguts und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft.201 Dieser Maßstab gilt auch dann, wenn es sich bei den Treuhändern um Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder andere handelt, die die Anlagenbetreuung möglicherweise als Zweitberuf ausüben.202 Subjektive Zulassungsvoraussetzungen sind gerechtfertigt, wenn sie das adäquate Mittel zur Abwehr von Schäden oder Gefahren für die Allgemeinheit sind, die andernfalls durch die Ausübung des betreffenden Berufs drohen würden. Sie dürfen zu dem angestrebten Zweck der ordnungsgemäßen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen.203 Außerdem ist zu prüfen, ob gegebenenfalls ein Eingriff auf der Ebene der Berufsausübung ausreichend ist.204 2. Eignung Eine die Berufsfreiheit beschränkende Maßnahme ist für die Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet, wenn sie ihn fördert.205 Der Anwaltsvorbehalt bezweckt die Förderung des Schutzes der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat sowie den Schutz des reibungslosen Rechtsverkehrs.206 Hohe Zulassungsanforderungen können generell dann als geeignet für die Sicherung der Leistungsqualität angesehen werden, wenn die geforderte Ausbildung und Qualifikation mit den Erfordernissen der angestrebten Tätigkeit sachlich zusammenhängen. Die wesentlichen Anforderungen an die Zulassung zu Anwaltschaft sind in formaler Hinsicht die beiden Staatsexamina. Inhaltlich wird dadurch der erfolgreiche Abschluss eines Studiums der Rechtswissenschaft sowie das Erlernen der korrekten Anwendung der dort erworbenen Kenntnisse in der Rechtspraxis im Referendariat gewährleistet. Diese Kenntnisse sind für die Erteilung von Rechtsrat hilfreich, so dass der Zweck des Schutzes 201 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BVR780/87, BVerfGE 97, 12 26) – Masterpat; Beschluss vom 09. 08. 1995, 1 BvR 2263/94 und 229, 534/95, BVerfGE 93, 213 (235). 202 BVerfG, Beschluss vom 20. 04. 2004, 1 BvR 838, 1303, 1436, 1450/01, 340/02, BVerfGE 110, 304 (324); Urteil vom 16. 03. 2004, 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141 (156 f.); a.A. Kluth, Abgabe von Hilfsmitteln durch Ärzte, S. 78, der bei fehlender wirtschaftlicher Bedeutung des Zweitberufs eine Rechtfertigung von Berufswahlregelungen durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls entsprechend dem Maßstab für Berufsausübungsregelungen genügen lassen möchte. 203 BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (407) – Apothekenurteil. 204 BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (408) – Apothekenurteil. 205 BVerfG, Urteil vom 28. 03. 2006, 1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261 (1264) – Oddset m.w.N.; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 293. 206 Siehe oben unter A.III.3.b).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

vor unqualifiziertem Rat dadurch gefördert wird. Zwar hat eine empirische Untersuchung dahingehend, ob Beratung durch Nichtanwälte tatsächlich zu einer Gefährdung der Rechtsuchenden durch unqualifizierten Rechtsrat führt, niemals stattgefunden207 – dagegen spräche immerhin die von 1869 bis 1935 gegebene Koexistenz von Anwälten und „Winkelkonsulenten“, welche aufgrund der Gewerbefreiheit ebenfalls zur außergerichtlichen Rechtsberatung sowie zur Prozessvertretung vor Amtsgerichten befugt waren208 und diese Tätigkeiten auch in großem Umfang ausübten.209 Die Annahme, dass der Schutz von Rechtsuchenden dadurch verbessert werden kann, dass die Rechtsberatung Personen vorbehalten ist, die ihre Rechtskenntnisse durch zwei Staatsexamina belegen können und bestimmten Berufspflichten unterliegen, erscheint allerdings plausibel. Dies gilt im Ergebnis auch für solche Tätigkeiten, bei denen es sich möglicherweise gar nicht um Rechtsberatung im Sinne der einfachgesetzlichen Definition handelt.210 Denn die verfassungsrechtliche Beurteilung der Eignung kann nicht durch die Auslegung einer einfachgesetzlichen Norm bestimmt werden. Andernfalls könnte etwa eine Rechtsprechungsänderung, nach der die Prozessvertretung nicht mehr als „Rechtsberatung“ im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG anzusehen wäre, dazu führen, die Eignung des entsprechenden Erlaubnisvorbehalts zum Schutz der Rechtsuchenden zu verneinen. Entsprechendes gilt für den Schutz des reibungslosen Rechtsverkehrs. Sofern für die jeweilige Dienstleistung der Umgang mit Behörden und Gerichten erforderlich ist, wird der Ablauf des Rechtsverkehrs dadurch gefördert, dass die Teilnahme auf Personen beschränkt wird, die die erwähnten Kenntnisse besitzen. Unabhängig von einzelnen Fallgruppen ist die Eignung des RBerG zur Förderung der genannten Ziele in der Rechtsprechung211 und Literatur212 – sofern überhaupt behandelt – durchgängig bejaht worden. Vereinzelt wurde die Eignung zum Schutz zumindest der Rechtsuchenden mit der Begründung angezweifelt, es gebe wie in allen Berufsgruppen auch in der Anwaltschaft Berufsangehörige, die trotz der berufs- und standesrechtlichen Kontrolle „fragwürdige Beratungsdienste“ erbrächten und ihren Mandanten dadurch schadeten; der Schutzzweck werde deshalb möglicherweise nicht durch alle anwaltlichen Leistungen erfüllt.213 Dies stellt allerdings die Geeig207

BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81, 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (270 f.); Kleine-Cosack, NJW 2000, 1593 (1596); ders., RBerG, II B, Rdnr. 71; Reifner, JZ 1976, 504 (511). 208 Schorn, Die Rechtsberatung, S. 38 f.; Hermanns, Grenzen zulässiger Rechtsberatung durch die öffentliche Hand und den privaten Unternehmer, S. 29. 209 Ostler, Die deutschen Rechtsanwälte 1871 – 1971, S. 101. 210 Vgl. hierzu sogleich unter B.III.3.a)aa). 211 So etwa BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81, 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (269). 212 Hermanns, Grenzen zulässiger Rechtsberatung durch die öffentliche Hand und den privaten Unternehmer, S. 54; Schönberger, NJW 2003, 249 (253). 213 Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 333.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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netheit eines Erlaubnisvorbehalts nicht grundsätzlich in Frage, da der Schutzzweck eines Gesetzes insgesamt auch dann gefördert wird, wenn dies nicht in jedem Einzelfall gelingen mag. 3. Erforderlichkeit Auch eine geeignete Maßnahme muss erforderlich sein. Im verfassungsrechtlichen Sinne ist dies der Fall, wenn es kein anderes Mittel gibt, das genauso geeignet zur Erreichung des Zweckes ist, welches dabei aber weniger stark in die Rechtsposition des (oder eines anderen) Grundrechtsträgers eingreift.214 Zwar verfügt der Gesetzgeber bei der Beurteilung der Erforderlichkeit über eine Einschätzungsprärogative.215 Allerdings handelt es sich hierbei dem Begriff entsprechend um einen Spielraum für eine Prognose. Ist ein Gesetz verabschiedet, so ist die Frage, ob die mit ihm bezweckten Wirkungen eingetreten sind, nach angemessener Zeit ex post in vollem Umfang überprüfbar.216 Auch wenn ein Gesetz nicht ursprünglich wegen einer „offensichtlich fehlsamen“ Einschätzung217 des Gesetzgebers verfassungswidrig war, kann es verfassungswidrig werden, wenn es sich entweder im Laufe der Zeit als untauglich herausstellt,218 oder wenn es seine Tauglichkeit infolge von Veränderungen der Lebenswirklichkeit verloren hat.219 Dies muss insbesondere dann gelten, wenn aufgrund fehlenden empirischen Materials die Beeinträchtigung der Schutzgüter gar nicht beurteilt werden konnte, wie es etwa bei der Abschaffung der Vollerlaubnis für Rechtsbeistände der Fall war.220 Es bleibt damit verfassungsrechtlich überprüfbar, auch wenn, wie im Falle des RBerG, die Verfassungsmäßigkeit

214 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 920; Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 87 f. 215 BVerfG, Urteil vom 28. 03. 2006, 1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261 (1264) – Oddset; Beschluss vom 19. 07. 2000, 1 BvR 539/96, BVerfGE 102, 197 (218); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 290 ff. Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 87. 216 Hufen, NJW 1994, 2913 (2919). 217 BVerfG, Beschluss vom 06. 10. 1987, 1 BvR 1086, 1468, 1623/82, BVerfGE 77, 84 (106) – Arbeitnehmerüberlassung. 218 BVerfG, Urteil vom 16. 03. 2004, 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141 (158); Beschluss vom 18. 12. 1968, 1 BvL 5, 14/64 und 5, 11, 12/65, BVerfGE 25, 1 (12 f.); Beschluss vom 08. 08. 1978, 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, 89 (130); Urteil vom 08. 04. 1997, 1 BvR 48/94, BVerfGE 95, 267 (314); Hufen, NJW 1994, 2913 (2919); Depenheuer in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band 2, S. 241 (263). 219 BVerfG, Beschluss vom 23. 01. 1968, 1 BvR 709/66, BVerfGE 23, 50 (58) – Nachtbackverbot; Beschluss vom 10. 05. 1988, 1 BvR 482/84 und 1166/85, BVerfGE 78, 179 (193); Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (28 und 32) – Masterpat; Urteil vom 16. 03. 2004, 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141 (158); Depenheuer in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band 2, S. 241 (263). 220 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81, 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (270).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

bereits verschiedentlich bejaht worden ist.221 Die mit Art. 12 Abs. 1 GG auch verfolgte Intention, eine möglichst unreglementierte berufliche Betätigung zu gewährleisten,222 wird nur dann verwirklicht, wenn Reglementierungen, die sich als nicht oder nicht mehr erforderlich erwiesen haben, beseitigt werden. Auch die Befugnis des Gesetzgebers, durch die Fixierung von Berufsbildern bestimmte Tätigkeiten bei einem Beruf oder einer Berufsgruppe zu monopolisieren, lässt sich nur dann rechtfertigen, wenn die Berechtigung des Vorbehalts immer wieder überprüft wird.223 Andernfalls würde man der Offenheit von Art. 12 GG, der auch sich neu entwickelnde Berufe schützen will,224 nicht gerecht. Ein Vorbehalt ist dann als erforderlich anzusehen, wenn „sachliche, objektiv gegebene und wissenschaftlich verifizierbare Gesichtspunkte“225 dafür sprechen, dass bei fehlender Reglementierung die zu schützenden Gemeinwohlbelange gefährdet sind. Allerdings muss es sich bei den einen Vorbehalt rechtfertigenden Gemeinwohlbelangen nicht stets um „überragende Güter der Allgemeinheit“ handeln,226 da dies den Anforderungen an einen Eingriff auf der Stufe objektiver Zulassungsbeschränkungen entsprechen würde. Die Ausübung eines Vorbehaltsberufs hingegen steht jedem offen, der die für diesen Beruf vorgesehenen Qualifikationsanforderungen erfüllt. Da in Rechtsprechung und Literatur der Schutz der Rechtsuchenden der bedeutsamste Zweck des Erlaubnisvorbehalts ist, steht seine Untersuchung am Beginn [a)]. Dabei wird zunächst die tatsächliche Gefährdung der Rechtsuchenden durch nichtanwaltliche Treuhänder untersucht [aa)], da eine Regulierung nicht erforderlich ist, wenn die vermutete Gefahrenlage nicht besteht. Um festzustellen, ob andere, mildere Mittel den Schutz der Rechtsuchenden ebenso gut oder gar besser gewährleisten können, sind einerseits diese Mittel zu untersuchen [cc)]. Andererseits ist auch der Erlaubnisvorbehalt genauer zu betrachten [bb)], da ansonsten kein Vergleich der verschiedenen Mittel möglich ist. Dem schließt sich die Erörterung der Erforderlichkeit des Vorbehalts für den Schutz der Rechtspflege [b)] und den Schutz der Anwaltschaft [c)] an.

221 So geschehen in BVerfG, Beschluss vom 25. 02. 1976, 1 BvR 8, 275/74, BVerfGE 41, 378 (390); Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81, 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (264 f.); Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (26 f.) – Masterpat. 222 BVerfG, Beschluss vom 01. 02. 1973, 1 BvR 426, 430, 434, 451, 452, 453, 479, 505, 573/ 72, BVerfGE 34, 252 (256); Beschluss vom 27. 01. 1982, 1 BvR 807/80, BVerfGE 59, 302 (315) – Buchführungsprivileg II. 223 Papier, DVBl. 1984, 801 (803). Zur Fixierung von Berufsbildern s. oben unter A.III.2. 224 BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (397) – Apothekenurteil; Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (25 f.) – Masterpat. 225 Kluth/Goltz/Kujath, Die Zukunft der freien Berufe in der Europäischen Union, S. 123. 226 So aber das Bundesverfassungsgericht im Masterpat-Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (32); ebenso Kluth/Goltz/Kujath, Die Zukunft der freien Berufe in der Europäischen Union, S. 123.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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a) Erforderlichkeit des Erlaubnisvorbehalts zum Schutz der Rechtsuchenden aa) Tatsächliche Gefährdung des Schutzzwecks durch die untersagten Tätigkeiten Klassisches Mittel zur Bestimmung der Erforderlichkeit einer Maßnahme ist der Vergleich mit anderen Gestaltungsmöglichkeiten. Dabei stellt sich die Frage nach einer tatsächlichen Gefährdung des Schutzzwecks durch die untersagten Tätigkeiten. Ist eine solche nicht zu befürchten, ist milderes Mittel die Aufhebung der Reglementierung. (1) Tätigkeiten der Kontotreuhänder Bei der einfachsten Form der Treuhänderschaft, der Finanz- oder Kontotreuhänderschaft, ist es Aufgabe des Treuhänders, je nach Baufortschritt die Mittel der Bauherren an die beauftragten Unternehmen weiterzuleiten.227 Rechtsberatung liegt nach den Kriterien der Rechtsprechung dann vor, wenn die rechtliche Seite einer geschäftlichen Angelegenheit im Vordergrund steht und der Auftraggeber eine besondere rechtliche Prüfung von Geschäftsinhalt oder -risiken ausdrücklich wünscht oder erkennbar erwartet.228 Davon kann bei der Weiterleitung von Geldern nicht ausgegangen werden. Insbesondere die Feststellung und Rüge von Mängeln gehört nicht zum Aufgabenbereich eines Kontotreuhänders,229 so dass die rechtliche Seite des Vorhabens bei dieser Art der Treuhänderschaft im Hintergrund steht. Die Tätigkeit ist also nicht als Rechtsberatung einzuordnen, so dass eine Gefährdung des Schutzes der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat nicht zu besorgen ist. (2) Basistreuhänderschaft Die Tätigkeitsbereiche von Basistreuhändern sind unterschiedlich ausgestaltet: Teilweise umfassen sie weitreichende Gestaltungsbefugnisse, teilweise sind sie darauf beschränkt, vorgegebene Verträge, die aufgrund allgemein verwendeter Formulare gestaltet wurden, abzuschließen.230 Eine Aufhebungs- oder Änderungsbefugnis geht damit nicht einher. In den letztgenannten Fällen ist zwar die Bandbreite der Tätigkeiten groß; der Verhandlungs- und Gestaltungsspielraum indes ist begrenzt. Auch hier stellt sich die Frage, ob die Dienstleistung der Treuhänder als Besorgung von Rechtsangelegenhei-

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Locher/König, Bauherrenmodelle in zivil- und steuerrechtlicher Sicht, Rdnr. 29; Brych/ Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 839. 228 Siehe nur BGH, Urteil vom 31. 03. 2000, I ZR 289/97, NJW 2000, 2108 f. 229 Zur Abgrenzung der verschiedenen Arten der Treuhänderschaft siehe oben unter B.III.1.a)bb). 230 Siehe oben unter B.III.1.a)bb) sowie im Ersten Kapitel unter B.I.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

ten anzusehen ist, was vom BGH bislang umstandslos bejaht wurde.231 Zustimmung erhält er hierin von Römermann, der die Schutzbedürftigkeit des Anlegers betont.232 Bei einem derart komplexen und für den Treugeber undurchschaubaren Vertragswerk wie der Gestaltung eines Anlagevorhabens müsse dieser auch dann durch das Gesetz geschützt werden, wenn aufgrund von Musterverträgen keine individuelle Besorgung von Rechtsangelegenheiten erfolge, zumal der Treuhänder in der Regel enger mit dem Lager der Fondsgeschäftsführung verbunden sei als mit dem Treugeber.233 Kritische Stimmen verweisen hingegen darauf, dass gerade aufgrund der Musterverträge und -erklärungen keine Erledigung von Rechtsangelegenheiten im Sinne des Gesetzes vorgenommen werde234 und derart formalisierte Vorgänge auch nicht vom Schutzzweck des RBerG umfasst seien; die Einschaltung von Treuhändern oder sonstigen Funktionsträgern habe vielmehr oftmals steuerliche Gründe und diene der Erhöhung von Verlustzuweisungen.235 Zumeist stünde für die Anleger die Generierung wirtschaftlicher Vorteile im Vordergrund; es handele sich deshalb im engeren Sinne gar nicht um ein rechtsuchendes Publikum.236 Der Vollmachtgeber sei auch nicht Normadressat der Verbotsvorschrift des Art. 1 § 1 RBerG, so dass eine allgemeine Bezugnahme auf den Schutzzweck des Gesetzes nicht ausreiche, um ihm die Entscheidung über die Person seines Stellvertreters aus der Hand zu nehmen, zumal nicht unterstellt werden könne, dass Geschäftsbesorgungsverträge bei Bauträgermodellen regelmäßig unsachgemäß gestaltet würden.237 Zudem sei zweifelhaft, warum Basistreuhänder anders behandelt würden als Testamentsvollstrecker, die gleichfalls eine treuhänderische Tätigkeit ausübten, welche aber als nicht erlaubnispflichtig eingestuft wird.238 Die Frage, ob den Anlegern ein möglicherweise nicht erwünschter Schutz aufgezwungen werden darf, stellt sich nicht nur bei den Treuhändern mit eingeschränkter Gestaltungsbefugnis, sondern grundsätzlich bei allen Verträgen, die der Sanktion des Art. 1 § 1 RBerG unterliegen.239 Unabhängig davon ist hier jedoch bereits zweifelhaft, ob diese Form der Geschäftsbesorgung bei Zugrundelegung der von der Rechtspre231 Vgl. nur BGH, Urteil vom 16. 12. 2002, II ZR 109/01, NJW 2003, 1252 (1253); zustimmend Reiter/Methner, VuR 2005, 327 (328). 232 Römermann, NJW 2006, 3025 (3027) zum RDG-E; ders., BRAK-Mitt. 2005, 98 (99). 233 Römermann, NJW 2006, 3025 (3027). 234 Lang/Korsten, ZfIR 2004, 932 (933 f.); Goette, DStR 2006, 337; Kleine-Cosack, RBerG, III Rdnr. 181; Bellut, EWiR Art. 1 § 1 RBerG 2/06, 382. 235 Goette, DStR 2006, 337; Altmeppen, ZIP 2006, 1 (5); Peters/Bräuninger, WM 2004, 2294 (2302). 236 Sauer/Wittemann, BKR 2003, 656 (660); Merz, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 6.05, S. 897; Altmeppen, ZIP 2006, 1 (5). 237 Maaß, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 2.02, S. 294; ders., WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 1.03, S. 209. 238 Deckenbrock/Fleckner, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 4.05, S. 560 und 562; zur Testamentsvollstreckung s. BGH, Urteil vom 11. 11. 2004, I ZR 213/01, NJW 2005, 969. 239 Vgl. dazu unten unter B.III.4.

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chung zu anderen Fallgruppen etablierten Grundsätze als Besorgung von Rechtsangelegenheiten angesehen werden kann. Zwei Gesichtspunkte sind hierbei vor allem zu beachten: In objektiver Hinsicht stellt sich die Frage, ob die Geschäftsbesorgung überwiegend die Wahrnehmung wirtschaftlicher oder rechtlicher Belange bezweckt; subjektiv ist die Intention des Auftraggebers daraufhin zu untersuchen, ob eine besondere Prüfung von Geschäftsinhalt oder -risiken ausdrücklich gewünscht oder erkennbar erwartet wird.240 Eine überwiegende Wahrnehmung rechtlicher Belange liegt nach den Vorgaben der Rechtsprechung nur dann vor, wenn eine umfassende und vollwertige Beratung des Rechtsuchenden auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts erfolgt.241 Die Geschäftsbesorgung mit beschränkter Gestaltungsbefugnis hingegen zeichnet sich dadurch aus, dass der Treuhänder vorgefertigte Musterverträge benutzt, die für eine Vielzahl von Fällen verwendet werden und bei denen individuelle Modifikationen nicht vorgesehen sind.242 Die Formularverträge werden auch nicht vom Treuhänder selbst entworfen. Soweit es um den Abschluss von Verträgen für Dritte geht, kann eine Rechtsberatung nur dann als umfassend und vollwertig angesehen werden, wenn sie sowohl die Vor- und Nachteile des konkret vorliegenden Vertrags aufzeigt als auch Alternativen unter Berücksichtigung der Interessen des Auftraggebers anbietet. Anderenfalls wäre eine Abgrenzung zu Fällen der bloßen Stellvertretung – die nach allgemeiner Auffassung nicht vom Verbot des Art. 1 § 1 RBerG erfasst werden sollen243 – nicht möglich. Ist aber eine Stellvertretung als solche grundsätzlich erlaubt, kann die Komplexität des Vertragswerks richtigerweise nicht die Schutzbedürftigkeit des Anlegers begründen. Denn der Abschluss derartiger Geschäfte an sich ist für den Anleger grundsätzlich nicht anwaltspflichtig; abgesehen von der regelmäßigen Hinzuziehung eines Notars244 besteht keine Pflicht zur Beratung. Ist also der Abschluss des entsprechenden Vertragswerks nicht anwaltspflichtig, und ist es die Stellvertretung ebenso wenig, kann sich der Anwaltszwang nicht aus einer Vertretung beim Abschluss derartiger Verträge ergeben, wenn nicht der Vertreter zumindest auch Aufgaben wahrnimmt, welche die Definition von Rechtsberatung erfüllen. Anderenfalls liegt keine umfassende und vollwertige Beratung auf einem Teilgebiet des Rechts vor, mag das Vertragskonglomerat, um dessen Abschluss es geht, auch noch so komplex sein. Der Bundesfinanzhof hat treuhänderische Tätigkeiten dieses Umfangs dementsprechend auch nicht als Rechtsberatung eingestuft.245 Auch die wirtschaftliche Bedeutung dieser Geschäfte lässt die Vertretung nicht zu einer erlaubnispflichtigen 240 BGH, Urteil vom 31. 03. 2000, I ZR 289/97, NJW 2000, 2108 f. Vgl. zu den Kriterien der Rspr. im Einzelnen im Ersten Kapitel unter A.III. 241 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (28) – Masterpat. 242 Sauer/Wittemann, BKR 2003, 656 (660); Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 1 Rdnr. 181; Goette, DStR 2006, 337. 243 Vgl. nur Hermanns, Grenzen zulässiger Rechtsberatung durch die öffentliche Hand und den privaten Unternehmer, S. 65; König, Rechtsberatungsgesetz, S. 30. 244 Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 1 Rdnr. 180. 245 BFH, Urteil vom 01. 02. 1990, IV R 42/89, NJW 1990, 2085 (2086).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

Rechtsberatung werden.246 Zwar ist der finanzielle Umfang dieser Geschäfte ungleich größer als bei vielen anderen Fällen der Stellvertretung. Eine Abgrenzung der erlaubnispflichtigen Geschäfte nach ihrer ökonomischen Bedeutung lässt sich dem Schutzzweck des RBerG aber ebenso wenig entnehmen wie der oben genannten Definition der Rechtsberatung durch die Rechtsprechung, zumal die Bedeutung eines bestimmten Betrags für verschiedene Anleger ganz unterschiedlich sein kann. So hat denn auch der BGH entschieden, dass ein zu erteilender Rat nicht deshalb zu rechtlichem Rat werde, weil seine rechtlichen Folgen gegebenenfalls erhebliche wirtschaftliche Nachteile nach sich ziehen könnten, die äußerstenfalls sogar den Bestand eines Unternehmens gefährden könnten.247 Auch in subjektiver Hinsicht spricht bei der Verwendung von Musterverträgen wenig für die Annahme, dass der Auftraggeber eine besondere rechtliche Prüfung von Geschäftsinhalt oder -risiken ausdrücklich wünscht oder erkennbar erwartet.248 Infolgedessen hatte auch der Gesetzgeber Zweifel an der Qualifizierung dieser treuhänderischen Tätigkeiten als Rechtsberatung und wollte sie zumindest bis kurz vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens für das neue Rechtsberatungsrecht nicht als Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 RDG-E verstanden wissen.249 Richtigerweise ist diese Form der Treuhänderschaft mit beschränkter Gestaltungsbefugnis also nicht als Rechtsberatung einzuordnen.250 Darüber hinaus stellt sich die Frage der Schutzzweckgefährdung für die Fälle, in denen den Treuhändern umfassende Rechtsgestaltungsbefugnisse eingeräumt worden sind. Diese sollen auch zukünftig als Rechtsdienstleistung angesehen werden.251 Kann der Treuhänder die verschiedenen Verträge mit gestalten und dabei auf die individuellen Wünsche des Kunden eingehen, so ist seine Tätigkeit jedenfalls als Rechtsberatung im Sinne der Rechtsprechung anzusehen. Zwar sind nach teilweise vertretener Ansicht auch diese Treuhandfälle als überwiegende Wahrnehmung wirtschaftlicher Interessen einzuordnen, da das primäre Interesse der Auftraggeber auf die Erlangung steuerlicher und wirtschaftlicher Vorteile gerichtet sei.252 Dem kann 246

Lang/Korsten vermuten wirtschaftliche Erwägungen hinter der am Anlegerschutz orientierten Rechtsprechung des BGH, vgl. ZfIR 2004, 932 (933). 247 BGH, Urteil vom 24. 02. 2005, I ZR 128/02, NJW 2005, 2458 (2460) – Fördermittelberatung. 248 Indes kann das Vorliegen von Rechtsberatung nicht unabhängig vom objektiven Tatbestand bereits dann verneint werden, wenn sich der Anleger des Erfordernisses erheblicher rechtlicher Beratung nicht bewusst ist (so aber Lang/Korsten, ZfIR 2004, 932 [934]). Denn dadurch würde fehlendes rechtliches Problembewusstsein zu einer Verschlechterung des Schutzes führen. Ein solches Verständnis ginge zu Lasten gerade besonders schutzbedürftiger Verbraucher. 249 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 94. Zur Auslegung der Endfassung von § 2 RDG vgl. das Fünfte Kapitel. 250 Im Ergebnis ebenso Nelte, Das Berufsbild des Rechtsanwalts, S. 194. 251 BR-Drs. 623/06, S. 94. 252 Kleine-Cosack, BB 2003, 1737 (1739).

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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indes nicht zugestimmt werden. Verträge werden in der Regel geschlossen, um bestimmte Zielsetzungen zu erreichen, die zumeist wirtschaftlicher Natur sind. „Rechtliche Interessen“ sind dabei kein Selbstzweck, sondern dienen der Durchsetzung anderer Interessen finanzieller oder auch ideeller Art. Wäre diese hinter dem jeweiligen Vertrag stehende Motivationslage des Auftraggebers maßgeblich für die Abgrenzung von Rechtsberatung und erlaubnisfreier Dienstleistung, so wäre fast jegliche Beratung und auch komplexe Vertragsgestaltung auf die Erlangung wirtschaftlicher oder sonstiger, jedenfalls nicht rechtlicher Vorteile gerichtet und somit erlaubnisfrei. Ein derart enges Verständnis der „Rechtsberatung“ lässt sich dem Gesetz jedoch nicht entnehmen. Es bestehen erhebliche Zweifel an der tatsächlichen Gefährdung des Schutzes der Rechtsuchenden durch die Basistreuhänderschaft. Wegen der Beliebtheit des Bauträgermodells und der fehlenden Zweifel an seiner rechtlichen Zulässigkeit bis zur Kehrtwende der Rechtsprechung im Jahr 2000 gab es zahlreiche derartige Anlagemodelle, was nach Feststellung der generellen Verbotswidrigkeit der Geschäftsbesorgung eine entsprechende Anzahl von Urteilen nach sich zog.253 Im Gegensatz zur Situation bei sonstigen Verboten bzw. Erlaubnisvorbehalten lässt sich dadurch die Qualität der Leistung auch derer untersuchen, die aufgrund des Verbots die Vorbehaltsaufgabe eigentlich nicht hätten wahrnehmen dürfen. Dabei wurde nur in einem Fall eine Schlechtleistung des Geschäftsbesorgers festgestellt, der wegen eines Verstoßes gegen Aufklärungs- und Hinweispflichten schadensersatzpflichtig war.254 In allen sonstigen Fällen wurden Mängel der rechtlichen Beratung durch den Treuhänder nicht vorgetragen. Vielmehr ging es lediglich um die Feststellung der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachten sowie die daraus gegebenenfalls folgende Rückabwicklung der Darlehens- und Kaufverträge, obgleich Ansprüche aus culpa in contrahendo bzw. wegen Verletzung einer aus § 677 BGB folgenden Hinweispflicht durch die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags nicht berührt werden.255 Insbesondere angesichts des Umstands, dass sich die Nichtigkeitsfolge nicht ohne weiteres auf die vom Treuhänder abgeschlossenen Verträge erstreckt, legt dies die Vermutung nahe, dass in diesen Fällen auch keine schlechte Rechtsberatung vorlag. Die Kläger strebten die Nichtigkeit also aus anderen Gründen an, etwa dem wirtschaftlich motivierten Wunsch, missglückte Investitionsentscheidungen rückgängig zu machen.256 Nachdem Investitionsentscheidungen vornehmlich auf 253

Vgl. hierzu die Fallgruppendarstellung im Ersten Kapitel unter B.I. BGH, Urteil vom 28. 07. 2005, III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599 (1601). 255 BGH, Urteil vom 28. 07. 2005, III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599 (1601). 256 Lang/Korsten, ZfIR 2004, 932; Peters/Bräuninger, WM 2004, 2294 (2301); Sauer/ Wittemann, BKR 2003, 656 und 661; Frisch/Münscher, Haftung bei Immobilienanlagen, Rdnr. 704; Kleine-Cosack, BB 2003, 1737 f.; Wagner/Loritz, WM 2005, 1249 (1252); Hellgardt/Majer, WM 2004, 2380 f.; Peters, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 3.05, S. 184; Maaß, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 1.03, S. 210. Ahrens weist unter Hinweis auf Rottleuthner, Gutachten H für den 65. Deutschen Juristentag, S. H 64 darauf hin, dass die Rechtsfolge der Nichtigkeit häufig für schutzzweckindifferente Vorteile ausgenutzt wird (JZ 2004, 855 [856]). 254

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wirtschaftlichen Erwägungen beruhen, liegt der Schwerpunkt einer die Entscheidung beeinflussenden Anlageberatung indes auf wirtschaftlichem, nicht auf rechtlichem Gebiet. Diesbezügliche Beratungsfehler können jedoch durch ein Verbot der Rechtsberatung nicht vermieden werden – sie müssen es auch nicht, haftet der Berater – und ein Treuhänder aufgrund seiner Pflicht zur ausschließlichen Wahrung der Interessen des Treugebers257 zumal – doch nach allgemeinen Grundsätzen auf Schadensersatz.258 Hat sich die Beratung durch die nichtanwaltlichen Treuhänder in rechtlicher Hinsicht jedoch fast ausnahmslos als nicht fehlerhaft erwiesen, ist die Gefährdung des Schutzes der Rechtsuchenden als ausgesprochen gering einzustufen. bb) Grad der Eignung der geltenden Regelung Stellt sich die mangelnde Erforderlichkeit eines Gesetzes im Laufe der Zeit heraus, ist der Gesetzgeber zur Nachbesserung verpflichtet.259 Neben dem Ausmaß der tatsächlichen Gefährdung des Schutzzwecks können dabei verschiedene Gesichtspunkte die Erforderlichkeit oder ihr Fehlen indizieren. Insbesondere das Schutzniveau, das der Gesetzgeber in vergleichbaren Zusammenhängen für notwendig und ausreichend hält, kann hierbei berücksichtigt werden. Dies beginnt mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei anderen Berufen im Bereich der Rechts- und Steuerberatung von der Anwendbarkeit des Vorbehalts abgesehen wird [(1)]. Im Anschluss werden nationale berufsrechtliche Regelungen aus anderen Gebieten wie etwa der Heilkunde betrachtet [(2)] und das Schutzniveau des deutschen Rechtsberatungsrechts mit dem anderer Länder verglichen [(3)]. (1) Durchbrechung des Vorbehalts bei anderen Berufsgruppen Anderen Berufsgruppen ist die Kompetenz zugesprochen worden, die Grenzen ihrer Beurteilungsfähigkeit und das Erfordernis zusätzlichen fachspezifischen Rats selbst zu erkennen. So wurde das Buchführungsprivileg der § 5 S. 1, § 6 Nr. 3 StBerG a.F.,260 welches die gesamte Buchführungshilfe mit Ausnahme mechanischer Tätigkeiten den steuerberatenden Berufen vorbehielt, insofern für unvereinbar mit Art. 12 GG erklärt, als es auch Personen ausschloss, die Buchführungskenntnisse durch eine auf eine kaufmännische Ausbildung folgende Gehilfenprüfung nachgewiesen hatten.261 Auch wenn einzelne Geschäftsvorfälle einer besonderen steuer257

BGH, Urteil vom 28. 07. 2005, III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599 (1602 f.); Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, S. 483 m.w.N. 258 Lang/Korsten, ZfIR 2004, 932 (935). 259 BVerfG, Urteil vom 16. 03. 2004, 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141 (158); Depenheuer in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band 2, S. 241 (263). 260 In der Fassung vom 24. 06. 1975, BGBl. I, S. 1509. Die Regelungen der § 2 ff. StBerG entsprechen in etwa denen des RBerG. 261 BVerfG, Beschluss vom 18. 06. 1980, 1BvR 697/77, BVerfGE 54, 301 – Buchführungsprivileg; Beschluss vom 27. 01. 1982, 1 BvR 807/80, BVerfGE 59, 302 – Buchführungsprivileg II.

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rechtlichen Beurteilung bedürften, so könnten kaufmännische Gehilfen dies doch erkennen und diesbezüglichen Rat einholen.262 Entsprechendes wird mit Blick auf rechtliche Beratung Testamentsvollstreckern zugetraut, die keinen besonderen Vorschriften hinsichtlich ihrer Qualifikation unterliegen und deshalb unter Umständen über keinerlei Rechtskenntnisse verfügen.263 Auch die Fördermittelberatung wurde als erlaubnisfreie Dienstleistung eingestuft, da ihr Schwerpunkt auf wirtschaftlichem Gebiet liege und der Fördermittelberater, sofern im Einzelfall erforderlich, Rechtsrat einholen könne.264 Die Tätigkeit als Liquidator einer GmbH steht allen voll geschäftsfähigen natürlichen sowie juristischen Personen offen;265 ihre Aufgaben umfassen unter anderem die Beendigung der laufenden Geschäfte der Gesellschaft und die Erfüllung ihrer Verpflichtungen, die Forderungseinziehung, die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der aufgelösten Gesellschaft sowie erforderlichenfalls das Eingehen neuer Geschäfte (§ 70 GmbHG). Zur Beendigung der Geschäftstätigkeit der GmbH kann der Abschluss neuer Miet- oder Arbeitsverträge ebenso nötig sein wie der Erwerb eines mit einer der Gesellschaft zustehenden Hypothek belasteten Grundstücks266 oder eine Kreditaufnahme.267 Nach § 70 S. 1 GmbHG haben die Liquidatoren außerdem das Vermögen der Gesellschaft in Geld umzusetzen. Hierfür kann gegebenenfalls die Veräußerung des gesamten Unternehmens angezeigt sein, die zumindest dann nicht der Zustimmung der Gesellschafter bedarf, wenn deren Interessen der Veräußerung offensichtlich nicht entgegenstehen und insbesondere ein Beschluss zur Fortsetzung der Gesellschaft nicht in Betracht kommt.268 Den Liquidatoren stehen damit insgesamt umfangreiche rechtliche Gestaltungsbefugnisse zu. Ihre Tätigkeit stellt also eine umfassende und vollwertige Wahrnehmung rechtlicher Belange dar und ist somit als Besorgung von Rechtsangelegenheiten anzusehen; die gesondert genannte Forderungseinziehung ist dies nach Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 2 Halbsatz 2 RBerG ohnehin. Da sich die Liquidatoren nicht aus dem Kreis der Gesellschafter rekrutieren müssen,269 handelt es sich oftmals auch um fremde Rechtsangelegenheiten. Dennoch ist die Liquidatorentätigkeit nicht den Rechtsanwälten vorbehalten – sie wird nicht einmal als typische Anwaltstätigkeit angesehen. Sie gilt als vergleich262 BVerfG, Beschluss vom 18. 06. 1980, 1 BvR 697/77, BVerfGE 54, 301 (320 f.) – Buchführungsprivileg. 263 BGH, Urteil vom 11. 11. 2004, I ZR 213/01, NJW 2005, 969 (970 f.); Urteil vom 11. 11. 2004, I ZR 182/02, NJW 2005, 968; kritisch hierzu Kilian, BGHReport 2005, 585 (586). 264 BGH, Urteil vom 24. 02. 2005, I ZR 128/02, NJW 2005, 2458 (2460). 265 Lutter/Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 66 Rdnr. 1; Altmeppen in: Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 66 Rdnr. 12 f. 266 Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 70 Rdnr. 7 und 16. 267 Lutter/Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 70 Rdnr. 16; Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 70 Rdnr. 16. 268 Nerlich in: Michalski, GmbHG, § 70 Rdnr. 27; Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 70 Rdnr. 14; ähnlich Hohner in: Hachenburg, GmbHG, § 70 Rdnr. 16; für generelle Zustimmungsfreiheit Schulze-Osterloh/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 70 Rdnr. 8. 269 Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 66 Rdnr. 3; Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 66 Rdnr. 13.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

bar mit der Tätigkeit als Vormund, Betreuer, Testamentsvollstrecker, Insolvenzverwalter oder auch Treuhänder, so dass das RVG gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 aE nicht anwendbar ist270 – nicht zuletzt, weil sie, ebenso wie die genannten Aufgaben, in erheblichem Ausmaß auch Nicht-Rechtsanwälten übertragen wird.271 Die Begründung für die Erforderlichkeit des Anwaltsvorbehalts durch das RBerG, die mangelnden Rechtskenntnisse von Laien, wird dabei e contrario verwendet: Gerade weil die Liquidatortätigkeit ihrer Natur nach mit zahlreichen Rechtshandlungen verbunden sei, müsse eine Person ohne rechtswissenschaftliche Vorbildung, die eine solche Tätigkeit übernehme, in der Lage sein, die entsprechenden Aufgaben zumindest insoweit ohne anwaltliche Hilfe zu bewältigen, als sie keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten aufwiesen; der Verwertung von Grundstücken etwa müsse jeder Liquidator gewachsen sein.272 Den (prospektiven) Liquidatoren wird also zum einen zugetraut, Rechtsangelegenheiten mit einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad zu bearbeiten; zum anderen wird, statt ein präventives Verbot auszusprechen, ihr eigenes Urteil hinsichtlich ihrer Kompetenz zum Maßstab genommen: Halten sie sich selber für geeignet, wird von ihnen eine ordnungsgemäße Durchführung der Liquidation auch dann erwartet, wenn das Ausmaß der erforderlichen rechtlichen Maßnahmen bei Abschluss des Dienstvertrages273 über die Durchführung der Liquidation noch nicht abzusehen ist274 – insofern wird ersichtlich davon ausgegangen, dass auch der mit keinen juristischen Kenntnissen versehene Liquidator Schwierigkeitsgrad und Beratungsbedarf realistisch einschätzen kann und gegebenenfalls einen Rechtsanwalt zu Rate zieht.275 Die Komplexität der im Zuge der Liquidation anfallenden Rechtsangelegenheiten dürfte dabei jener der von einem Treuhänder zu lösenden Aufgaben nicht nachstehen. Auch der bei fehlerhafter Arbeitsweise drohende Schaden kann erheblich sein. Der Anwaltsvorbehalt ist also in Bezug auf mehrere andere Berufe durchbrochen, was seine mangelnde Erforderlichkeit indiziert.276 Warum Treuhändern die eigenver270

BGH, Urteil vom 17. 09. 1998, IX ZR 237/97, BGHZ 139, 309 (zum insoweit inhaltsgleichen § 1 Abs. 1 S. 1 BRAGO); OLG Hamburg, Urteil vom 02. 06. 1972, 11 U 141/71, MDR 1973, 54 (55); Madert in: Gerold/Schmidt, RVG, § 1 Rdnr. 202 für den Liquidator einer OHG. 271 BGH, Urteil vom 17. 09. 1998, IX ZR 237/97, BGHZ 139, 309 (311 f.); Fraunholz in: Riedel/Sußbauer, RVG, § 1 Rdnr. 32. 272 BGH, Urteil vom 17. 09. 1998, IX ZR 237/97, BGHZ 139, 309 (313) im Hinblick auf die Frage, wann einem anwaltlichen Liquidator für seine Tätigkeit eine gesonderte Vergütung analog § 1 Abs. 2 S. 2 BRAGO (= § 1 Abs. 2 S. 2 RVG) i.V.m. § 1835 Abs. 3 BGB zustehe. Die Tatsache, dass die spezifischen Fähigkeiten und Kenntnisse eines Rechtsanwalts für die ausgeübte Tätigkeit von Vorteil sein können, macht aus dieser noch keine anwaltliche; allenfalls kann dies eine Erhöhung des Stundensatzes rechtfertigen, vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. 12. 1999, 1 BvR 1904/95, 602, 1032/96, 1395, 2284/97, 1126, 1158/94, 1661, 2180/95, 283, 224/ 97, 35/98, BVerfGE 101, 331 (353) für den Zweitberuf des Berufsbetreuers. 273 Nerlich in: Michalski, GmbHG, § 66 Rdnr. 74. 274 BGH, Urteil vom 17. 09. 1998, IX ZR 237/97, BGHZ 139, 309 (317). 275 BGH, Urteil vom 17. 09. 1998, IX ZR 237/97, BGHZ 139, 309 (312 und 317). 276 Ähnlich Kleine-Cosack, BB 2003, 1737 (1742).

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antwortliche Entscheidung über das Erfordernis von Rechtsrat im Gegensatz zu den genannten anderen Berufen nicht zugetraut wird, ist nicht ersichtlich. Zudem stellt sich die Frage, inwieweit die Ungleichbehandlung dieser verschiedenen Berufe gerechtfertigt ist.277 Auch innerhalb des Treuhänderberufs wird die Erlaubnispflichtigkeit der Rechtsbesorgung nicht einheitlich gehandhabt. Denn für die sog. Vollbetreuer, die ein Bauvorhaben auch in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht durchführen, ist die Rechtsbesorgung als notwendiges Hilfsgeschäft nach Art. 1 § 5 RBerG erlaubnisfrei.278 Zwar anerkennt der BGH die in der Literatur279 vorgebrachte Kritik, dass zwischen den von den Nur-Treuhändern und den Vollbetreuern jeweils erbrachten rechtsbesorgenden Dienstleistungen wenig Unterschied bestehe. Jedoch sei die Aufspaltung der Geschäftsbesorgung im Bauträgermodell von den Parteien gewollt, die deshalb auch die sich aus der gesetzlichen Wertung ergebenden Konsequenzen tragen müssten.280 Dieses Argument kann jedoch nicht für die Erforderlichkeit der Differenzierung im verfassungsrechtlichen Sinne herangezogen werden, geht es bei dieser Prüfung doch gerade um die Berechtigung der einfachgesetzlichen Wertung. Maßstab hierfür ist die durch die Regelung erreichte Förderung des Schutzzwecks des Gesetzes, konkret also des Schutzes der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung. Dabei erscheint die Annahme wenig überzeugend, dass die Besorgung von Rechtsangelegenheiten durch Vollbetreuer qualitativ besser ist. Geht man von unterschiedlicher Güte der Leistung aus, spricht vielmehr einiges dafür, die bessere Rechtsbesorgung von den Treuhändern im Bauträgermodell zu erwarten. Gerade eine Spezialisierung auf Ausschnitte einer Tätigkeit führt in der Regel zu besonderer Expertise, so dass Spezialisten gerade wegen der im Vergleich zu Generalisten besseren Qualität der Dienstleistung gewählt werden.281 Die unterschiedliche Qualifizierung der Tätigkeit je nach dem Zusammenhang, in dem sie erbracht wird, läuft der Förderung des Schutzzweckes in dieser Fallgruppe also eher zuwider. Hingegen widerspricht der Umstand, dass zwar ein Anwaltsvorbehalt, aber kein Anwaltszwang für die Rechtsberatung besteht, nicht der Annahme der Erforderlichkeit des Vorbehalts.282 Denn Zweck des Erlaubnisvorbehalts ist nicht unmittelbar die Gewährleistung eines möglichst hohen Standards bei der Erledigung rechtlicher Angelegenheiten, sondern der Schutz vor unqualifizierter Beratung. Erledigt der Bürger seine rechtlichen Angelegenheiten jedoch selbst, liegt gar keine Beratung vor, die unqualifiziert sein könnte. Dieser Schutzzweck könnte strenggenommen durch die Einführung eines allgemeinen Anwaltszwangs also nicht in stärkerem Maße als durch

277 278 279 280 281 282

Siehe hierzu das Dritte Kapitel, insbes. unter C. BGH, Urteil vom 28. 09. 2000, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 (272 f.). Edelmann, DB 2001, 687 (688). BGH, Urteil vom 11. 10. 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66 (67). So Sauer/Wittemann, BKR 2003, 656 (662). Zweifelnd Zuck, BRAK-Mitt. 2001, 105 (107).

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den geltenden Vorbehalt gefördert werden, würde umgekehrt aber einen intensiveren Eingriff in die Handlungsfreiheit des Mandanten bzw. Rechtsuchenden darstellen. (2) Maßstab der Erforderlichkeit in anderen berufsrechtlichen Gebieten Auch ein Vergleich mit dem Schutzniveau, das in anderen berufsrechtlichen Gebieten für notwendig, aber auch ausreichend gehalten wird, nährt Zweifel an der Erforderlichkeit des Anwaltsvorbehalts. Besonders fruchtbar erscheint ein Vergleich mit dem Heilkunde- und dem Handwerksrecht, die deshalb im Vordergrund stehen sollen. Aber auch Regelungen der Anlageberatung und der Versicherungsvermittlung werden erörtert. Zunächst wird das Gebiet der nichtärztlichen Heilkunde betrachtet, in dem vier Jahre nach dem RBerG das ähnlich strukturierte Heilpraktikergesetz samt Durchführungsverordnung283 in Kraft trat. Dieses sieht für die Ausübung der Heilkunde durch Nichtärzte ebenfalls eine Erlaubnispflicht vor (§ 1 Abs. 1 HeilPrG). Als Ausübung der Heilkunde gilt dabei nach § 1 Abs. 2 HeilPrG jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen.284 Im Gegensatz zur Regelung des Rechtsberatungsrechts ist die Erlaubnis dabei nicht auf Teilbereiche der Heilkunde beschränkt. Zudem wird sie nach § 1 Abs. 3 HeilPrG in Verbindung mit der Ersten Durchführungsverordnung285 nur bei Vorliegen von Versagungsgründen nicht erteilt. Versagungsgründe liegen gemäß § 2 Abs. 1 lit. a) bis i) HeilPrGDV u. a. vor, wenn der Antragsteller das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat,286 nicht mindestens eine abgeschlossene Volksschulbildung nachweisen kann, ihm die sittliche Zuverlässigkeit fehlt, was insbesondere bei schweren strafrechtlichen oder sittlichen Verfehlungen der Fall sein soll, oder er in gesundheitlicher Hinsicht ungeeignet ist. Die einzige inhaltliche Anforderung stellt § 2 Abs. 1 lit. i HeilPrGDV dar, nach dem die Erlaubnis auch zu versagen ist, wenn eine Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Antragstellers ergibt, dass die Ausübung der Heilkunde durch ihn eine Gefahr für die Volksgesundheit bedeuten würde. Die Bewerber müssen Kenntnisse vor allem im Seuchenrecht nachweisen und die Erscheinungsformen gemeingefährlicher und übertragbarer Krankheiten sowie den Umfang der diesbezüglichen Meldepflicht beherrschen;287 ferner müssen sie die Grenzen ihrer Behandlungsbefugnisse kennen. So 283

Vom 17. 02. 1939, RGBl. I, S. 251 und 259. Zu den verschiedenen Heilkundebegriffen vgl. Schnitzler, Das Recht der Heilberufe, S. 130 ff. 285 Erste Durchführungsverordnung zum Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung vom 18. 02. 1939, RGBl. I, S. 259. 286 Für die Verfassungsmäßigkeit dieser Anforderung OVG Münster, Beschluss vom 12. 12. 1980, 13 A 1161/80, NJW 1981, 2018 f.; ablehnend Biernath, NJW 1981, 2506 (2507); zweifelnd auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, S. 49. 287 Bockelmann, NJW 1966, 1145 (1148); Laufs in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 10 Rdnr. 15; Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rdnr. 838. Die Meldepflicht ergibt sich aus § 8 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. § 6 Abs. 1 des mit Wirkung vom 01. 01. 2001 an die Stelle des 284

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ist ihnen das Verschreiben von Medikamenten, die Behandlung von Geschlechtskrankheiten sowie die Leistung von Geburtshilfe verboten.288 Von diesen und wenigen anderen Beschränkungen abgesehen ist das Tätigkeitsfeld des Heilpraktikers inhaltlich weder im Hinblick auf die Untersuchungs-, noch auf die Behandlungsmethoden begrenzt.289 Nach überwiegender290 Ansicht erfolgt eine tatsächliche Überprüfung der Fachkenntnisse kaum. Arndt bezweifelt dies291 und verweist auf mehrere Urteile des BVerwG, des OVG Bremen, des OVG Münster und des BayObLG sowie eine Untersuchung der Handhabung in der Praxis. So gehe das BVerwG mit der Formulierung, üblicherweise werde eine Überprüfung der allgemeinen heilkundlichen Kenntnisse des Antragstellers aufgrund der entsprechenden Erlasse der Länder gefordert, ersichtlich von einer fachlichen Prüfung aus.292 Allerdings lässt sich aus diesen Urteilen nichts über den Umfang der Prüfung und damit über das Ausmaß der nachzuweisenden Kenntnisse schließen. Sie befassen sich vor allem mit der Frage, ob jeweils eine erlaubnispflichtige Ausübung von Heilkunde vorliegt;293 die Feststellung, welche Fachkenntnisse als ausreichend anzusehen seien, wird ausdrücklich ausgeklammert. Vielmehr wird teilweise hervorgehoben, dass die Anforderungen an das nachzuweisende medizinische Wissen im Hinblick auf die anderweitige Vorbildung oder das vom Antragsteller angestrebte Tätigkeitsgebiet nicht zu hoch sein dürften. So sei die Überprüfung bei Diplom-Psychologen mit einer psychotherapeutischen Zusatzausbildung infolge der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgebotes nur in eingeschränktem Umfang vorzunehmen.294 Auch wenn der Antragsteller lediglich auf einem beschränkten Gebiet tätig werden wolle, dürfe von ihm nicht der Nachweis Bundesseuchengesetzes getretenen Infektionsschutzgesetzes vom 20. 07. 2000 (BGBl. I, S. 1045). 288 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, S. 47 f.; Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rdnr. 838. 289 Gillhausen, Das Berufsrecht der Heilpraktiker, S. 74 f.; Biernath, NJW 1981, 2506 (2507); Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rdnr. 838. 290 BVerwG, Urteil vom 18. 12. 1972, I C 2/69, NJW 1973, 579 (580); Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rdnr. 837 unter etwas verkürztem Verweis auf BVerwG, Urteil vom 18. 12. 1972, I C 2/69, NJW 1973, 579 (580); Bockelmann, NJW 1966, 1145 (1148); Biernath, NJW 1981, 2506 (2507); Laufs in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 10 Rdnr. 15. Weitere Nachweise bei Arndt, Heilpraktikerrecht, S. 69. 291 Arndt, Heilpraktikerrecht, S. 70 ff., 73 ff. 292 Arndt, Heilpraktikerrecht, S. 70 mit Bezug auf ein Urteil des BVerwG vom 10. 02. 1983, 3 C 21.82, BVerwGE 66, 367 (375). Ebenso BVerwG, Beschluss vom 21. 05. 1964, 1 B 183 – 63, abgedruckt bei Rabe, Gerichtsentscheidungen, S. 101 (104). In die gleiche Richtung ziele, so Arndt, das BVerwG mit der Forderung, eine Überprüfung müsse sich auch darauf erstrecken, ob der Bewerber die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten für das von ihm gewünschte Fachgebiet besitze, BVerwG, Urteil vom 18. 12. 1972, I C 2/69, NJW 1973, 579 (580). 293 Im Urteil vom 10. 02. 1983, 3 C 21.82, BVerwGE 66, 367 wird dies für die Psychotherapie, im Urteil vom 18. 12. 1972, I C 2/69, NJW 1973, 579 für die Entfernung von Leberflecken und Warzen mittels des Kaltkauterverfahrens und im Urteil vom 21. 05. 1964 in der Sache I B 183 – 63, abgedruckt bei Rabe, Gerichtsentscheidungen, S. 101, für die Chiropraktik bejaht. 294 BVerwG, Urteil vom 10. 02. 1983, 3 C 21.82, BVerwGE 66, 367 (374).

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von Kenntnissen und Fähigkeiten verlangt werden, die seinen Tätigkeitsbereich nicht berühren.295 In einem frühen Urteil wurde zwar die ablehnende, mit mangelnden Kenntnissen begründete Entscheidung der Gesundheitsbehörde aufrechterhalten und die Erlaubnis wegen zu befürchtender Gefahren für die Volksgesundheit verweigert;296 auch diesem Urteil lassen sich aber keine Hinweise auf den Inhalt der vom Gesundheitsamt durchgeführten Überprüfung entnehmen. Umgekehrt verweist das BVerwG in seiner Entscheidung zur Einordnung der Psychotherapie darauf, dass für den Heilpraktiker eine medizinische Ausbildung ebenso wenig vorgesehen sei wie der Nachweis einer „allgemeinen sachlichen Fachqualifikation“; dies sei im Rahmen der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgebots bei der Festlegung des Prüfungsumfangs zu berücksichtigen.297 Will man den erwähnten Urteilen des BVerwG also Informationen über den Umfang der Überprüfung entnehmen, so lassen sie eher auf einen geringen Umfang schließen. Nichts anderes ergibt sich aus der Rechtsprechung der Obergerichte der Länder. So befasste sich das BayObLG ebenfalls lediglich mit der Frage der Erlaubnispflicht der psychotherapeutischen Tätigkeit, ohne auf inhaltliche Anforderungen an die Erlaubniserteilung einzugehen.298 Der Hessische VGH und das OVG Münster gehen übereinstimmend davon aus, dass von den Heilpraktikeranwärtern gerade keine Sachoder Fachprüfung verlangt299 und von den Behörden auch nicht durchgeführt werde.300 Vielmehr ist nach Auffassung beider Gerichte die Überprüfung auf die oben genannten Kenntnisse des Seuchenrechts, der Erscheinungsformen gemeingefährlicher und übertragbarer Krankheiten sowie die Grenzen der Heilbefugnis des Heilpraktikers beschränkt.301 Der Hessische VGH weist ergänzend darauf hin, dass die Anwärter zwar häufig eine Heilpraktikerschule besucht hätten, dies aber für die Zulassung keineswegs erforderlich sei; das Gesetz schließe die Möglichkeit nicht aus, dass jemand die Zulassung erlange, der über keinerlei ärztliche Kenntnisse und Fähigkeiten verfüge.302 Lediglich das OVG der Freien Hansestadt Bremen geht in einem Urteil auf den Inhalt der Überprüfung ein und erwähnt die Prüfung von Grundkenntnissen in Anatomie, Diagnostik und Therapie.303 Gleichzeitig stellt es klar, dass 295

BVerwG, Urteil vom 18. 12. 1972, I C 2/69, NJW 1973, 579 (581). BVerwG, Urteil vom 26. 06. 1958, I C 248.54, abgedruckt bei Rabe, Gerichtsentscheidungen, S. 70 (77 f.). 297 BVerwG, Urteil vom 10. 02. 1983, 3 C 21.82, BVerwGE 66, 367 (372 f.). 298 BayObLG, Urteil vom 10. 08. 1982, RReg. 4 St 110/82, wistra 1983, 39. 299 Hess. VGH, Urteil vom 23. 02. 1971, II OE 103/69, GewArch 1971, 238, zustimmend Wiethaup, GewArch 1972, 234; OVG Münster, Beschluss vom 12. 12. 1980, 13 A 1161/80, NJW 1981, 2018 (2019). 300 OVG Münster, Beschluss vom 12. 12. 1980, 13 A 1161/80, NJW 1981, 2018 (2019). 301 Hess. VGH, Urteil vom 23. 02. 1971, II OE 103/69, GewArch 1971, 238; OVG Münster, Beschluss vom 12. 12. 1980, 13 A 1161/80, NJW 1981, 2018 (2019). 302 Hess. VGH, Urteil vom 23. 02. 1971, I OE 103/69, GewArch 1971, 238. 303 OVG Bremen, Urteil vom 25. 02. 1975, I BA 27/74, I BA 49/74, abgedruckt bei Rabe, Gerichtsentscheidungen, S. 194 (196). 296

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eine Tätigkeit bei einer verfassungskonformen Auslegung des Begriffs „Ausübung der Heilkunde“ nur dann überhaupt erlaubnispflichtig sein könne, wenn eine nicht nur geringfügige Gefahr bestehe, dass die Behandlung gesundheitliche Schäden hervorrufe.304 Die Auswertung der Rechtsprechung deutet also darauf hin, dass die überwiegend vertretene Auffassung, eine Fachprüfung finde nicht statt, zutrifft. Die von Arndt unternommene Untersuchung der Praxis ergibt im Wesentlichen nichts anderes. So beschränken die allgemeinen Verwaltungsvorschriften der Länder zur Durchführung des Heilpraktikerrechts, soweit sie Aussagen zum Inhalt der Überprüfung treffen, den Umfang der Überprüfung ebenfalls auf die Bereiche Seuchenrecht sowie Grenzen der Heilbefugnis.305 Nur in Hessen sei die Befähigung des Antragstellers zur Beachtung dieser Grenzen in der Praxis zu überprüfen; auch würden Grundkenntnisse in Hygiene, Sterilisation und Desinfektion verlangt.306 Die Bundesregierung ging im Jahr 1978 davon aus, die Überprüfungen seien im Wesentlichen auf die Gesetzeskunde beschränkt, und beabsichtigte gerade nicht die Einführung einer inhaltliche Aspekte einschließenden Zulassungsprüfung.307 Auf einen größeren Umfang lässt nur eine nicht repräsentative Umfrage unter den den Überprüfungen beisitzenden Heilpraktikern schließen. Nach dieser seien in den meisten Fällen Grundkenntnisse in medizinischen Fächern wie unter anderem Anatomie und Physiologie sowie die auch in Hessen verlangten Kenntnisse geprüft worden.308 Wenn deshalb also auch die Feststellung, eine Fachprüfung „finde nicht statt“,309 nicht pauschal aufrechterhalten werden kann, so lässt sich doch sagen, dass die Überprüfung auf medizinische Grundkenntnisse beschränkt ist. Eine zur Versagung der Erlaubnis führende Gefahr für die Volksgesundheit wird dabei nur dann angenommen, wenn infolge der Behandlung durch den Heilpraktiker ernsthafte Gesundheitsschäden auftreten können.310 Die Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HeilPrG hat jener nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG also zweierlei voraus: Sie ist wesentlich leichter zu erlangen311 und sie ist inhaltlich nicht auf Teilbereiche der Heilkunde beschränkt. Dieser Zustand wird als weitgehende

304

OVG Bremen, Urteil vom 25. 02. 1975, I BA 27/74, I BA 49/74, abgedruckt bei Rabe, Gerichtsentscheidungen, S. 194 (195). 305 Arndt, Heilpraktikerrecht, S. 74 f. und 48 f. 306 Arndt, Heilpraktikerrecht, S. 74 f. unter Verweis auf Richtlinien des Hessischen Sozialministers zur Durchführung des Heilpraktikergesetzes vom 19. 01. 1978 (StAnz. S. 815) und vom 06. 02. 1984 (StAnz. S. 546). 307 Antwort des Parl. Staatssekretärs Zander auf die Frage eines Abgeordneten in einer Plenarsitzung des Deutschen Bundestages am 14. 12. 1978, Sten.Ber. Band 108, S. 9792 D. 308 Arndt, Heilpraktikerrecht, S. 76 f. 309 So etwa Rieger, Lexikon des Arztrechts, Rdnr. 837. 310 Narr, Ärztliches Berufsrecht, Band 1, Rdnr. 21. 311 Vgl. zu den Anforderungen an Anwärter für eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG Rennen/Caliebe, RBerG, 1. AVO § 8, Rdnr. 33 ff.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

Wiederherstellung der Kurierfreiheit bezeichnet312 und ist verschiedentlich eben wegen (zu) geringer Ausbildungs- und Qualitätsstandards kritisiert worden.313 Die Befürchtung, aufgrund der Behandlung durch Heilpraktiker drohten gesundheitliche Schäden, lässt sich indes laut einer diesbezüglichen Untersuchung des Bundesministeriums für Jugend, Familie und Gesundheit in den 80er Jahren empirisch nicht belegen.314 Im Gegenteil werden die Erfahrungen auf dem Gebiet der nichtärztlichen Heilkunde vom BVerfG herangezogen, um andere Berufswahlregelungen als unverhältnismäßig zu verwerfen, da „über Jahrzehnte hinweg keine Missstände zu Tage getreten [sind], die für den Gesetzgeber im Interesse des Schutzes der Volksgesundheit Anlass zum Einschreiten gewesen wären“.315 Zu den beiden Vorteilen, die Anbieter im Bereich der Heilkunde gegenüber solchen im Bereich der Rechtsberatung haben – geringere Voraussetzungen für die Erlangung der Heilpraktikererlaubnis und weitgehende inhaltliche Freigabe des Tätigkeitsbereichs – kommt ein dritter hinzu. Denn verschiedene Behandlungsformen werden von der Rechtsprechung zunehmend nicht mehr als erlaubnispflichtige Ausübung der Heilkunde eingeordnet und dürfen somit voraussetzungsfrei ausgeübt werden.316 Bestehe für die Gesundheit der Patienten lediglich eine mittelbare Gefahr, so sei ein Verbot nur dann verhältnismäßig, wenn die Gefahr hinreichend wahrscheinlich und das gewählte Mittel – das Verbot – eindeutig erfolgversprechend sei.317 Die bloße Möglichkeit, dass die Patienten einen an sich gebotenen Arztbesuch wegen der alternativen Behandlung unterließen, sei hierfür nicht ausreichend; vielmehr wird eine entsprechende Hinweispflicht des Behandelnden, dass seine Tätigkeit eine ärztliche Untersuchung nicht ersetzen könne, für hinreichend gehalten, um der Gefahr für die (Volks-)Gesundheit zu begegnen.318 Hier wurde also die Information der Patienten als 312

Bockelmann, NJW 1966, 1145 (1148); Franz, Naturheilmittel und Recht, S. 164 f.; Narr, Ärztliches Berufsrecht, Band 1, Rdnr. 24; zur historischen Entwicklung des Berufsrechts auf dem Gebiet der Heilkunde vgl. Gillhausen, Das Berufsrecht der Heilpraktiker, S. 11 ff.; Bockelmann, NJW 1966, 1145 ff. 313 Narr, Ärztliches Berufsrecht, Band 1, Rdnr. 25 und 32; Laufs, NJW 1986, 1515 (1521); Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 10 Rdnr. 15. 314 Dies belegt die Antwort der Parl. Staatssekretärin Karwatzki auf schriftlich eingereichte Fragen des MdB Faltlhauser, BT-Drs. 10/1539, Frage 48, S. 23 f. 315 BVerfG, Beschluss vom 03. 07. 2007, 1 BvR 2186/06, GewArch 2008, 28 (31) – Hufbeschlaggesetz. 316 So etwa die früher Augenärzten vorbehaltene Augeninnendruckmessung durch Optiker, BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 2000, 1 BvR 254/99, NJW 2000, 2736; Heilen durch Handauflegen, BVerfG, Beschluss vom 02. 03. 2004, 1 BvR 784/03, NJW-RR 2004, 705 und Beschluss vom 03. 06. 2004, 2 BvR 1802/02, NJW 2004, 2890. 317 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 2000, 1 BvR 254/99, NJW 2000, 2736 – Augeninnendruckmessung; ähnlich Beschluss vom 02. 03. 2004, 1 BvR 784/03, NJW-RR 2004, 705 (706); Beschluss vom 03. 06. 204, 2 BvR 1802/02, NJW 2004, 2890 (2891). 318 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 2000, 1 BvR 254/99, NJW 2000, 2736 – Augeninnendruckmessung; Beschluss vom 02. 03. 2004, 1 BvR 784/03, NJW-RR 2004, 705 (706); Beschluss vom 03. 06. 2004, 2 BvR 1802/02, NJW 2004, 2890 (2891).

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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ausreichendes, gleichzeitig milderes und deshalb vorzugswürdiges Mittel zum Schutz des Gemeinwohlbelanges Volksgesundheit angesehen. Ein Unterschied zur umfassenden Besorgung von Rechtsangelegenheiten durch Treuhänder besteht freilich darin, dass sich eine Untersuchung etwa durch einen Optiker und die Konsultation eines Augenarztes nicht ausschließen, während zumindest die über die reine Beratung hinausgehende rechtsgestaltende Geschäftsbesorgung typischerweise nicht kumulativ von einem Treuhänder und einem Anwalt vorgenommen werden kann. Allerdings gilt das Verbot der Rechtsberatung nicht nur für die rechtsgestaltende Tätigkeit, sondern auch für die Beratung, bei der sich treuhänderischer und anwaltlicher Rat nicht ausschließen, sondern ergänzen können. Auch hier bestünde also allenfalls eine mittelbare Gefahr für den Rechtssuchenden, wenn er es infolge der treuhänderischen Tätigkeit unterließe, einen Anwalt zu konsultieren. Im Heilpraktikerrecht wird diese Gefahr für nicht ausreichend gehalten, um eine Erlaubnispflicht zu begründen. Zudem wird den Heilpraktikern im Bereich der erlaubnispflichtigen Heilkunde ein eigenes Urteil hinsichtlich der Grenzen ihrer Kompetenz ebenso zugetraut wie die Fähigkeit, die Beschränkung ihrer Befugnisse einzuhalten und Patienten gegebenenfalls an einen Arzt zu verweisen, obgleich vertiefte medizinische Kenntnisse keine Voraussetzung für die Erlaubniserteilung sind. In diesem berufsrechtlichen Bereich sieht der Gesetzgeber also eine wesentlich liberalere Regelung als ausreichend für den Schutz des betroffenen Gemeinwohlbelangs an, wobei es sich bei der Volksgesundheit um ein Gemeinschaftsgut handelt, das ebenso wie der Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung als „besonders wichtiges Gemeinschaftsgut“ eingeordnet worden ist.319 Die weniger stark in die Berufsfreiheit eingreifende Regelung ist somit nicht die Folge einer geringeren Wertigkeit des mit der Regelung verfolgten Zwecks. Auch im Arzneimittelrecht ist es dem Patienten überlassen, ob er schulmedizinische Arzneien verwendet, bei denen ein Wirksamkeitsnachweis geführt werden muss, oder ob er etwa homöopathische Mittel wählt, bei denen dies nicht der Fall ist und die auch keiner Zulassungs- sondern lediglich einer Registrierungspflicht unterliegen (§ 38 Abs. 1 S. 2 AMG).320 Obgleich auch in diesem Bereich typischerweise eine erhebliche Informationsasymmetrie herrscht – die meisten Bürger verfügen im Bereich der Arzneimittelkunde kaum über Fachwissen, so dass man der Ansicht sein kann, eine sachkundige Wahl sei kaum möglich321 – gibt der Gesetzgeber in diesem Bereich der privatautonomen Entscheidung des Einzelnen Vorrang vor einer zwingenden Regelung. Um die Asymmetrie auszugleichen, werden inhaltliche Anforderungen an die Werbung für Arzneimittel gestellt (§§ 4 und 5 Heilmittelwerbegesetz322); auch hier 319

(192). 320

BVerfG, Beschluss vom 10. 05. 1988, 1 BvR 482/84 und 1166/85, BVerfGE 78, 179

Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln vom 12. 12. 2005, BGBl. I, S. 3394. So Ahrens, JZ 2004, 855 (859 f.). 322 Vom 19. 10. 1994, BGBl. I, S. 3068. Mit Bezug auf die lange Zeit ebenfalls untersagte Behandlung von Rechtsfragen in den Medien schlug Ricker deshalb bereits vor der diesbe321

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

wird also in gewissem Umfang die Information der Patienten als ausreichend angesehen. Insgesamt ist das Berufsrecht im Bereich der Heilkunde also weniger restriktiv und seine Entwicklung liberaler verlaufen. Zuweilen hat sich das anwaltliche Berufsrecht dieser Entwicklung angeschlossen. So wurde die lange Zeit umstrittene Zulässigkeit von Rechtsanwalts-GmbHen von der Rechtsprechung mit dem Argument bejaht, der Bundesgerichtshof habe Heilkunde-GmbHen ebenfalls für zulässig erklärt323 und die diesbezüglichen verfassungsrechtlichen Erwägungen seien auch im anwaltlichen Berufsrecht maßgeblich.324 Zwar gibt es auch im Bereich der Heilkunde monopolisierte Bereiche wie insbesondere die Zahnheilkunde.325 Im Gegensatz zur Rechtsberatung ist diese jedoch inhaltlich auf einen eng gefassten Tätigkeitsbereich begrenzt, der nur wenig Berührungspunkte mit anderen Berufen bietet. Ein Vorbehalt der Rechtsberatung hingegen wirkt sich insbesondere angesichts der vielzitierten „zunehmenden rechtlichen Durchdringung sämtlicher Lebensbereiche“ auf ein „außerordentlich weites Feld sonstiger beruflicher Tätigkeiten“326 aus. Gerade dies führt dazu, dass die Erforderlichkeit des Vorbehalts besonders sorgfältig geprüft werden muss.327 Neben dem Heilkunderecht ist das Handwerksrecht ein weiteres berufsrechtliches Gebiet, auf dem der Gesetzgeber die Frage der Erforderlichkeit eines Vorbehalts zumindest in jüngerer Zeit anders beantwortet hat. Dessen Entwicklung weist deutliche Parallelen zu der des Rechtberatungsgesetzes auf. So galt der Grundsatz der Gewerbefreiheit im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert auch für die selbständige Ausübung eines Handwerks.328 Erst im Jahr 1935 – dem Jahr, in dem auch die Rechtsberatung erlaubnispflichtig wurde – führte der Gesetzgeber den sog. „Großen Befähigungsnachweis“ ein, nach dem der selbständige Betrieb eines Handwerks nur den in die Handwerksrolle eingetragenen Personen gestattet ist, wobei Eintragungsvoraussetzung eine erfolgreich absolvierte Meisterprüfung oder die Befugnis zur Anleitung von Lehrlingen im jeweiligen Handwerk ist.329 Dieses Erfordernis wurde bei der züglichen Kehrtwende der Rechtsprechung vor, eine dem § 4 HWG entsprechende Hinweispflicht einzuführen und die Behandlung von Rechtsfragen in den Medien unter dieser Voraussetzung zu erlauben, NJW 1999, 449 (453). 323 BGH, Urteil vom 25. 11. 1993, I ZR 281/91, BGHZ 124, 224 – GmbH-Zahnbehandlungsangebot. 324 BayObLG, Beschluss vom 24. 11. 1994, 3Z BR 115/94, ZIP 1994, 1868 (1869). Zur diesbezüglichen Literatur vgl. die Nachweise bei Henssler, ZHR 161 (1997), 305 (306) und Vorbrugg/Salzmann, AnwBl. 1996, 129 (134). Auch im anwaltlichen Standesrecht traten Entwicklungen im Vergleich zur Situation in der Ärzteschaft oftmals verzögert ein, vgl. hierzu Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, S. 352 ff.; ders., JZ 1994, 1100 (1101). 325 Vgl. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde (ZHG) vom 16. 04. 1987, BGBl. I, S. 1225. 326 Schönberger, NJW 2003, 249 (254). 327 Schönberger, NJW 2003, 249 (254); zustimmend Kleine-Cosack, RBerG, II B Rdnr. 76. 328 Aberle, Die Deutsche Handwerksordnung, Kennzahl 105, S. 3 ff. 329 §§ 1 und 3 Abs. 1 der Dritten Verordnung über den vorläufigen Aufbau des Deutschen Handwerks vom 18. 01. 1935, RGBl., S. 15.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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Überarbeitung der Handwerksordnung durch den Bundesgesetzgeber in der Nachkriegszeit beibehalten.330 Um zur Meisterprüfung zugelassen zu werden, ist das Bestehen der Gesellenprüfung im angestrebten oder einem verwandten Handwerk erforderlich (§ 49 Abs. 1 HwO), welche wiederum erst nach Beendigung der Ausbildungszeit von drei oder dreieinhalb Jahren abgelegt werden kann.331 Wurde die Gesellenprüfung oder eine andere Abschlussprüfung in einem anderen Handwerk oder einem anderen Ausbildungsberuf absolviert, so ist zusätzlich der Nachweis einer mehrjährigen Berufstätigkeit in dem angestrebten zulassungspflichtigen Handwerk erforderlich (§ 49 Abs. 2 HwO). Die Anforderungen in der Meisterprüfung selber gliedern sich in vier Prüfungsteile: einen praktischen Teil, in dem der Kandidat nachzuweisen hat, dass er wesentliche Tätigkeiten seines Handwerks meisterhaft verrichten kann, sowie drei theoretische Teile, in denen die erforderlichen fachtheoretischen, betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen sowie berufs- und arbeitspädagogischen Kenntnisse geprüft werden (§ 45 Abs. 3 HwO n. F.). Dabei richten sich Prüfungsinhalt und -umfang in den nicht fachspezifischen Teilen für alle Handwerksberufe einheitlich nach der Verordnung über gemeinsame Anforderungen in der Meisterprüfung im Handwerk und in handwerksähnlichen Gewerben (AMVO).332 Die vom Kandidaten nachzuweisenden spezifischen praktischen und fachtheoretischen Kenntnisse sind in für die jeweiligen Handwerke gesonderten Verordnungen geregelt.333 Der „Große Befähigungsnachweis“ stellt eine subjektive Zulassungsvoraussetzung dar, deren Rechtfertigung mit dem Bestreben, die Leistungsfähigkeit des Handwerks und die Sicherung des Nachwuchses für die gewerbliche Wirtschaft zu sichern, vom BVerfG zu Beginn der sechziger Jahre für vereinbar mit Art. 12 GG gehalten wurde.334 Dabei berücksichtigte das Gericht im Rahmen der Abwägung insbesondere die nach § 7 Abs. 2, § 8 HwO a. F. gewährleisteten Ausnahmeregelungen in den Fällen, in denen die Erbringung des Nachweises für den Berufsbewerber eine unzumutbare Belastung darstellte, und mahnte einen „nicht engherzig[en]“ Gebrauch dieser Möglichkeiten an.335 Da diese Schutzzwecke zunehmend weniger erreicht wurden,336 äußerte der Gesetzgeber selbst Zweifel an der weiteren Gültigkeit dieser verfassungs-

330

Vgl. Handwerksordnung vom 17. 09. 1953, BGBl. I, S. 1411, zuletzt geändert am 07. 09. 2007, BGBl. I, S. 2246. Zu den gesetzgeberischen Beratungen sowie den verschiedenen Novellen der HwO vgl. Aberle, Die Deutsche Handwerksordnung, Kennzahlen 105 bis 155. 331 Dietrich in: Aberle, Die Deutsche Handwerksordnung, Kennzahl 610 Rdnr. 2. 332 Vom 18. 07. 2000, BGBl. I, S. 1078, zuletzt geändert durch Verordnung vom 16. 08. 2004, BGBl. I, S. 2191. 333 Ein Verzeichnis dieser Verordnungen findet sich bei Aberle, Die Deutsche Handwerksordnung, Kennzahl 400. 334 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97 (107) – Handwerksbeschluss. 335 BVerG, Beschluss vom 17. 07. 1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE, 13, 97 (120 f.). 336 Vgl. Begründung der Novelle der HwO vom 24. 06. 2003, BT-Drs. 15/1206, S. 20.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

rechtlichen Einschätzung.337 In der Novelle aus dem Jahr 2003338 wurde der Anwendungsbereich der Zulassungspflicht deshalb auf jene Handwerke beschränkt, die im Hinblick auf Leben und Gesundheit Dritter gefahrgeneigt sind.339 Dies wird nur noch von 41 Handwerken angenommen, während 53 weitere zuvor zulassungspflichtige Handwerke nunmehr als zulassungsfrei gelten.340 Gefahrgeneigtheit liegt nur bei erheblichen Gefahren für die als „überragend wichtige Gemeinschaftsgüter“ bezeichneten Schutzgüter Leben und Gesundheit Dritter vor; zu verneinen ist sie, wenn Gefahren für diese Schutzgüter zwar bestehen, in Häufigkeit und Ausmaß aber nicht über das allgemeine Lebensrisiko hinausgehen.341 Zudem gehen die in den §§ 7 Abs. 2 - 9 HwO statuierten Ausnahmen vom Meisterzwang deutlich über die bisherige Regelung hinaus. So kann nach dem neu geschaffenen § 7 b HwO auch ein Absolvent der Gesellenprüfung als Inhaber eines Betriebs eines zulassungspflichtigen Handwerks in die Handwerksrolle eingetragen werden, wenn er den entsprechenden Beruf insgesamt sechs Jahre, davon vier Jahre in leitender Stellung ausgeübt hat. Dieser Novelle ging – insofern vergleichbar der Situation bei der nichtanwaltlichen Rechtsberatung – eine Entwicklung voraus, in der der durch den Meisterzwang gewährleistete Monopolbereich zunehmend enger ausgelegt wurde.342 Mit der Reform griff der Gesetzgeber vielfältige Kritik am Meisterzwang343 auf und ersetzte die den Vorbehalt ursprünglich rechtfertigenden Gemeinwohlbelange durch solche, die von der Rechtsprechung als „überragend wichtige“ Gemeinschaftsgüter eingeordnet worden sind344 und somit den für die zulassungspflichtigen Handwerke im Wesentlichen fortbestehenden Meisterzwang eher zu rechtfertigen vermögen. Während es in der Literatur kritische Stimmen gibt, die die Praktikabilität345 und vereinzelt 337

BT-Drs. 15/1206, S. 1 und 21. BGBl. 2003 I, S. 2934. 339 BT-Drs. 15/1206, S. 22. Zum teilweisen Austausch des zu schützenden Gemeinwohlbelangs vgl. insbesondere S. 41. Kritisch hierzu Müller, NVwZ 2004, 403 (407 f.). 340 Vgl. § 1 Abs. 2 S. 1 HwO i.V.m. Anlage A für die zulassungspflichtigen und § 18 Abs. 2 S. 1 HwO i.V.m. Anlage B Abschnitt 1 für die zulassungsfreien Handwerke. 341 BT-Drs. 15/1206, S. 41. 342 Schönberger, NJW 2003, 249 (256); vgl. die Entscheidungen des BVerfG vom 31. 03. 2000, 1 BvR 608/99, NVwZ 2001, 187 zur Abgrenzung von stehendem und Reisegewerbe sowie vom 27. 09. 2000, 1 BvR 2176/98, NVwZ 2001, 189 zu der von Handwerk und Einzelhandel; auch die beiden Novellen der HwO aus den Jahren 1994 und 1998 bewirkten eine leichte Liberalisierung, vgl. hierzu Monopolkommission, Sondergutachten 31: Reform der Handwerksordnung, S. 11 und Webers, WiVerw 2001, 260 (265). 343 Jeder, Die Meisterprüfung auf dem Prüfstand, S. 106 und 110; Bode, Die Reform der Handwerksordnung: ein notwendiger Schritt in die richtige Richtung, S. 3 und 18; Monopolkommission, Sondergutachten 31: Reform der Handwerksordnung, S. 37; dies., Zwölftes Hauptgutachten, 1996/1997, BT-Drs. 13/11291, S. 53 ff.; Mirbach, NVwZ 2001, 161 (162). 344 BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (414) – Apothekenurteil; Beschluss vom 17. 12. 1958, 1 BvL 10/56, BVerfGE 9, 39 (52) – Mindestmilchmenge; Gubelt in: von Münch/Kunig, GG, Art. 12 Rdnr. 68. 345 Müller, NVwZ 2004, 403 (407 ff.); Traublinger, GewArch 2003, 353 (355); Dürr, GewArch 2003, 415 ff.; Stober, GewArch 2003, 393 (394). 338

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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auch die Verfassungsmäßigkeit346 der liberaleren Neuregelung bezweifeln, bestätigte das Bundesverfassungsgericht die gesetzgeberische Einschätzung im Jahr 2005, indem es erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der §§ 1 und 7 f. HwO a. F. äußerte.347 Teilweise wird aus diesem Urteil der Schluss gezogen, das Gericht halte den Meisterzwang insgesamt auch unter Berücksichtigung der Neuregelung für verfassungswidrig.348 Doch auch bereits die geltende Regelung im Handwerksrecht ist deutlich weniger restriktiv als der Anwaltsvorbehalt im Bereich der Rechtsberatung. Zum einen sind im Handwerksrecht Ausnahmeregelungen vorgesehen, die die kostenintensive Meisterprüfung entbehrlich machen und die Marktzutrittsschranken damit deutlich senken.349 Derartige Ausnahmen finden sich im Rechtsberatungsrecht nicht, so dass jeder, der eine erlaubnispflichtige Rechtsberatung zum Bestandteil seiner Dienstleistung machen möchte, die – gleichfalls sehr kostenintensive und mehrjährige – Ausbildung zum Volljuristen durchlaufen sowie die Zulassung zur Anwaltschaft erlangen muss. Zudem soll die Gefahr nur leichter Schäden an den Schutzgütern des Gesetzes im Handwerksrecht nicht mehr ausreichen, um ein Handwerk zulassungspflichtig werden zu lassen;350 der Schutz der Rechtsuchenden hingegen wird als ein absoluter verstanden und der Vorbehalt dementsprechend auch dann für erforderlich gehalten, wenn der beim Rechtsuchenden entstehende Schaden etwa nur finanzieller Natur und außerdem von geringem Umfang ist.351 Dies verwundert umso mehr, als das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit ein besonders hochrangiges und sensibles Rechtsgut ist, zu dessen Schutz der Staat in besonderem Maße aufgerufen ist.352 Genügt hierfür der Meisterzwang in seiner derzeit geltenden Fassung, ist nur schwer ersichtlich, warum für den Schutz der Rechtsuchenden ein Vorbehalt ohne Ausnahmeregelung und ohne die Einführung einer Erheblichkeitsschwelle im Hinblick auf den zu befürchtenden Schaden erforderlich sein soll. Mit dem Begründungswechsel im Handwerksrecht hat der Gesetzgeber gezeigt, dass er selbst offenbar ein besonders hochrangiges, streng genommen auch Eingriffe auf der Stufe der objektiven Zulassungsbeschränkungen rechtfertigendes Gemeinschaftsgut für notwendig hält, um den fortbestehenden Meisterzwang verfassungs346 Stober, GewArch 2003, 393 (395 f.); a.A. Beaucamp, DVBl. 2004, 1458 (1459). Kormann/Hüpers bezweifeln die Verfassungsmäßigkeit der Auswahl der zulassungspflichtigen Handwerke im Hinblick auf deren Ausbildungsleistung, GewArch 2004, 353 f. 347 BVerfG, Beschluss vom 05. 12. 2005, 1 BvR 1730/02, DVBl. 2006, 244. 348 Monopolkommission, Sechzehntes Hauptgutachten, 2004/2005, BT-Drs. 16/2460, S. 91. Auch Teile der Literatur sind dieser Auffassung, vgl. insbesondere die Untersuchung von Bulla, Freiheit der Berufswahl, S. 218 ff. 349 Bode, Die Reform der Handwerksordnung: ein notwendiger Schritt in die richtige Richtung, S. 18. 350 BT-Drs. 15/1206, S. 41. 351 So ging es in den Fallgestaltungen der Unfallschadensregulierung teilweise nur um geringfügige Beträge. 352 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 430.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

rechtlich abzusichern. Insbesondere die mangelnde Erreichung des mit dem Meisterzwang verfolgten Zwecks führte dabei zu dieser Einschätzung.353 Da zumindest bei der Fallgruppe der Treuhänder die Verbesserung des Schutzes der Treugeber durch den Anwaltsvorbehalt ausgesprochen zweifelhaft ist,354 spricht einiges dafür, diese Bewertung korrespondierend auf die Rechtfertigung des Erlaubnisvorbehalts des Rechtsberatungsrechts anzuwenden. Kann der Erlaubnisvorbehalt den Schutz der Rechtsuchenden nicht wie vom Gesetzgeber vorgesehen gewährleisten, stellt er somit auch keine geeignete Rechtfertigung für diesen dar. Die in Bezug auf die Rechtsberatung oftmals geäußerten Befürchtungen355 hinsichtlich nachlassender Leistungsqualität bei einer Freigabe der Beratung teilt der Gesetzgeber bei der Handwerksordnung nicht. Vielmehr geht er in der Begründung der Novelle davon aus, dass sich die Qualität über den Markt regle.356 Auf diesen Regulierungsmechanismus wird auch im Bereich der Anlageberatung gesetzt.357 Gerade infolge der zunehmenden Aktivitäten privater Anleger am Kapitalmarkt besteht dort ein ganz erhebliches Informationsgefälle zwischen den verschiedenen Marktteilnehmern, welches dazu führt, dass viele Anleger die Risiken einer Anlagemöglichkeit nicht realistisch einschätzen können.358 Die Situation gleicht insofern jener auf dem Markt der Rechtsberatung, bei dem der Erlaubnisvorbehalt mit der ausgeprägten Informationsasymmetrie zwischen Anbieter und Nachfragendem gerechtfertigt wird, die dadurch entstehe, dass Letzterer rechtlichen Rat selten nachfrage und deshalb nur schwer dessen Qualität beurteilen und den Anbieter entsprechend wählen könne.359 Die Situation ist auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Konsequenzen vergleichbar, die bei Anlageentscheidungen ebenso wie bei der Befolgung rechtlichen Rats für den Nachfragenden weitreichend sein können. Dennoch ist die Anlageberatung nicht als Vorbehaltsberuf ausgestaltet; vielmehr sollen differenzierte Aufklärungs- und Beratungspflichten360 den Anleger in die Lage versetzen, eigenverantwortliche Entscheidungen zu treffen.

353 BT-Drs. 15/1206, S. 21. Zur Verfassungswidrigkeit einer Regelung infolge einer ex post festgestellten Untauglichkeit des gewählten, ursprünglich verfassungskonformen Mittels vgl. oben unter B.III.3. 354 Vgl. hierzu oben unter B.III.3.a)aa) sowie unten unter B.III.3.a)cc) und B.III.4. 355 Vgl. etwa König, Rechtsberatungsgesetz, S. 22 ff.; Dombek, BRAK-Mitt. 2001, 98 (105); Härting, BB 2004, 2421; Busse, NJW 1999, 1084. 356 BT-Drs. 15/1206, S. 23. 357 Grunewald, AnwBl. 2004, 208 (210). 358 Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage, S. 25; Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, S. 88 ff. 359 So die Begründung des Regierungsentwurfs zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 58. 360 Vgl. hierzu im Einzelnen Lange, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, S. 19 ff.; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage, S. 194 ff.

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Den umgekehrten Weg von einem bloß anzeige- zu einem erlaubnispflichtigen Beruf ist der Gesetzgeber im Bereich der Versicherungsvermittlung gegangen.361 Die gewerbsmäßige Tätigkeit von Versicherungsmaklern, -vertretern oder -beratern bedarf seit Mai 2007 der Erlaubnis der zuständigen Industrie- und Handelskammer (§§ 34 d, 34 e GewO362). Um eine Erlaubnis zu erlangen, muss der Antragsteller die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit besitzen und den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung erbringen; zudem darf er nicht in ungeordneten Vermögensverhältnissen leben (§ 34 d Abs. 2 Nr. 1-3, § 34 e Abs. 2 GewO). Ferner muss er vor der IHK eine Prüfung über die für die angestrebte Tätigkeit notwendige Sachkunde ablegen (§ 34 d Abs. 2 Nr. 4, § 34 e Abs. 2 GewO). Gegenstand dieser Prüfung sind dabei nach § 1 der gemäß § 34 d Abs. 8 GewO erlassenen Versicherungsvermittlungsverordnung363 (VersVermV) neben der Kundenberatung fachliche Aspekte, die rechtliche Grundlagen der Versicherungsvermittlung sowie ihre sozialversicherungsrechtlichen Rahmenbedingungen umfassen. Vom Umfang her soll sich die erforderliche Qualifikation in Anlehnung an die Ausbildung zum Versicherungsfachmann in ca. 222 Stunden vermitteln lassen.364 § 4 VersVermV nennt verschiedene Abschlusszeugnisse, die statt der Prüfung als Nachweis der erforderlichen Sachkunde anerkannt werden. Hier hat der Gesetzgeber also in Umsetzung einer europäischen Richtlinie365 eine Erlaubnispflicht neu geschaffen und damit gezeigt, dass er Informationspflichten zum Schutz des Verbrauchers in diesem Fall nicht für ausreichend erachtet. Allerdings sehen § 34 d Abs. 3, 4 und 9, § 34 e Abs. 2 GewO umfangreiche Ausnahmen von der Erlaubnispflicht vor. So gilt sie nicht für sog. Einfirmenvertreter, wenn das durch sie vertretene Versicherungsunternehmen die uneingeschränkte Haftung aus der Vermittlertätigkeit übernimmt (§ 34 d Abs. 4 GewO). Der Sachkundenachweis ist auch für sog. produktakzessorische Vermittler entbehrlich, die die Versicherung als Ergänzung von im Rahmen einer Haupttätigkeit gelieferten Waren oder Dienstleistungen vermitteln (§ 34 d Abs. 3 GewO). Auch eine Bagatellklausel ist in § 34 d Abs. 9 GewO vorgesehen. Diese Ausnahmen betreffen ungefähr 95 % der Vermittler,366 so dass sich das gesetzlich statuierte Regel-Ausnahme-Verhältnis realiter umkehrt und in der überwiegenden Zahl der Fälle kein Sachkundenachweis erbracht werden muss. Die nach § 80 Abs. 2 VAG erforderliche „angemessene Qualifikation“ des Vermittlers wird dann bei den produktakzessorischen Vermittlern nur vom auftraggebenden Versicherer (§ 34 d Abs. 3 Nr. 3 GewO)367 und bei Einfirmen361 Eine Ausweitung entsprechender Regelungen auf die Vermittler anderer Vermögensanlagen prophezeit Thiel, Die Haftung der Anlageberater und Versicherungsvermittler, S. 79. 362 Vom 19. 12. 2006, BGBl. I, S. 3232. 363 Vom 15. 05. 2007, BGBl. I, S. 733. 364 Reiff, VersR 2007, 717 (720); Schönleiter, GewArch 2007, 265 (270). 365 Richtlinie 2002/92/EG vom 09. 12. 2002, ABl.EG 2003 L 9, S. 3. 366 Reiff, VersR 2007, 717 (721); Schönleiter, GewArch 2007, 265 (268). 367 Kritisch hierzu Reiff, VersR 2007, 717 (721), der die Effektivität dieser Kontrolle bezweifelt.

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vertretern gar nicht überprüft; insoweit hat der Gesetzgeber den Nachweis einer Haftpflichtversicherung für bedeutsamer zum Schutz des Kunden erachtet. Zudem hat er nach eigenem Bekunden mit den gesetzlichen Anforderungen an die Sachkunde nur einen absoluten Mindeststandard statuiert.368 Die gesetzliche Festlegung eines höheren Standards sei schon deshalb nicht erforderlich, da im zuvor geltenden Recht keinerlei gesetzliche Vorgaben hinsichtlich der fachlichen Qualifikation von Versicherungsberatern bestanden hätten. Nachteile für die Rechtsuchenden seien dadurch nicht zu befürchten – auch hier vertraut der Gesetzgeber letztlich auf eine Regelung durch den Markt, an dem die Vermittler nur bei nachgewiesener hoher Qualifikation bestehen könnten, für die sie deshalb im eigenen Interesse selbst sorgen würden.369 Das Rechtsberatungsrecht hingegen verlangt über den Anwaltsvorbehalt mittelbar ein hohes Qualifikationsniveau und sieht auch keine Ausnahmen vom Erfordernis eines Sachkundenachweises für die erlaubnisfähigen Teilbereiche vor. Die Regelungen im Rechtsberatungsrecht und in der GewO sind somit nicht von gleicher Eingriffsintensität;370 die Einführung einer Erlaubnispflicht für Versicherungsvermittlung widerlegt deshalb nicht die Einschätzung, dass der Gesetzgeber ein dem Rechtsberatungsrecht entsprechendes Schutzniveau in anderen berufsrechtlichen Zusammenhängen trotz einer vergleichbaren Gefährdungslage für den jeweils zu schützenden Gemeinwohlbelang nicht für erforderlich hält. Dies indiziert die mangelnde Erforderlichkeit des Erlaubnisvorbehalts.371 (3) Vergleich mit dem Schutzniveau in anderen Ländern Seit dem Apothekenurteil372 ist anerkannt, dass rechtsvergleichende Betrachtungen in die Beurteilung der Erforderlichkeit eines Eingriffs einfließen können; bestehen in anderen zivilisatorisch vergleichbaren Staaten erheblich weniger intensiv eingreifende Regelungen, ohne dass das zu schützende Rechtsgut dadurch gefährdet wird, spricht dies für die mangelnde Erforderlichkeit des Eingriffs. Bei der erwähnten Novelle der Handwerksordnung berief sich denn auch der Gesetzgeber zur Begründung der Liberalisierung auf die weniger restriktiven Vorschriften in anderen Ländern.373 Entsprechend ist im Hinblick auf das RBerG oftmals dessen Einzigartigkeit im internationalen Vergleich betont374 und teilweise infolgedessen seine Erforder368

Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts, BT-Drs. 16/1935, S. 21. 369 Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts, BT-Drs. 16/1935, S. 21. 370 Zum Verhältnis von RBerG bzw. RDG und der spezialgesetzlichen Regelung für Versicherungsvermittler vgl. Ring, WM 2007, 281 ff. 371 Zur Frage, ob im Vergleich mit Versicherungsberatern ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz vorliegt vgl. unten im Dritten Kapitel unter C.III. 372 BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (415). 373 BT-Drs. 15/1206, S. 1. 374 Everling, Gutachten C zum 58. Deutschen Juristentag, S. C 91; Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 379; König, Rechtsberatungsgesetz, S. 102; Leh-

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lichkeit verneint worden.375 Untersucht man die Regelungen im europäischen Ausland, ergibt sich indes ein differenzierteres Bild. Dessen nachfolgende kurze Darstellung gliedert sich nicht nach Rechtskreisen, sondern nach zunehmender Regulierungsdichte bzw. Eingriffsintensität: Am liberalsten sind die Regelungen in Schweden und Estland. In Schweden ist die gerichtliche und außergerichtliche Tätigkeit mit Ausnahme der Pflichtverteidigung in Strafsachen völlig freigegeben, so dass es hauptberufliche Rechtsberater ohne juristischen Abschluss gibt.376 In Estland ist das Anwaltsmonopol auf die Übernahme staatlich finanzierter Mandate sowie die Prozessvertretung vor dem Obersten Gerichtshof beschränkt.377 Die Rechtslage in Finnland war lange Zeit ebenso liberal wie die schwedische,378 bis im Jahr 2002 die gerichtliche Tätigkeit Anwälten sowie Inhabern eines juristischen Hochschulabschlusses vorbehalten wurde.379 Die außergerichtliche Beratung ist nach wie vor freigegeben, wobei sie faktisch sowohl in Schweden als auch in Finnland vor allem von Rechtsanwälten vorgenommen wird.380 In Belgien, den Niederlanden, England und Wales, Irland und der Schweiz ist die gerichtliche Tätigkeit den Rechtsanwälten vorbehalten, während die außergerichtliche Beratung und Vertretung im Wesentlichen freigegeben ist.381 Diese Rechtslage entspricht der von Befürwortern einer Liberalisierung in Deutschland gewünschten Regelung und wird auch von der jeweiligen nationalen Anwaltschaft als ausreichend angesehen; die Einführung eines Vorbehalts wird überwiegend als unnötige Reglementierung betrachtet und die Durchsetzung im freien Wettbewerb unter Betonung

mann, NJ 2000, 337 (338); Rasehorn, DRiZ 2000, 42; Laguette, Lawyers in the European Community, S. 91. 375 Kleine-Cosack, NJW 2000, 1593 (1597); ders., RBerG, II B, Rndr. 34 ff. 376 Pretzell, Anwaltsrecht in Finnland, Schweden und Norwegen, S. 42 ff. und 50. 377 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 56. 378 Pretzell, Anwaltsrecht in Finnland, Schweden und Norwegen, S. 37 f. und 42. 379 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 53. 380 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 52 f. 381 Vgl. zur Rechtslage in Belgien Kilian, ZVersWiss 1999, 23 (28); Eitelberg in: Henssler/ Nerlich, Anwaltliche Tätigkeit in Europa, S. 113; Everling, Gutachten C zum 58. Deutschen Juristentag, S. C 79 f.; zur Rechtslage in den Niederlanden ders., S. C 83; Kilian, ZVersWiss 1999, 23 (44 f.); Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 385 m.w.N.; zur Rechtslage in England und Wales Paterson, Economic impact of regulation, Part II, S. 157; Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 390 m.w.N.; Lühn, AnwBl. 2001, 319 (321); zur Rechtslage in Irland Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 390 m.w.N.; BR-Drs. 623/06, S. 53 unter Verweis auf die dortigen strengen Haftungsregelungen auch bei fahrlässiger unentgeltlicher Falschberatung; zur Rechtslage in der Schweiz vgl. Studer, AnwBl. 2000, 712; Wolff in: Henssler/ Nerlich, Anwaltliche Tätigkeit in Europa, S. 317 f.; Kilian, ZVersWiss 1999, 23 (54).

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der Berufspflichten als besondere Stärken der Anwaltschaft demgegenüber bevorzugt.382 Norwegen sieht für die gerichtliche Vertretung ein weitreichendes Monopol vor; auch außergerichtlich bedarf grundsätzlich jeder Beistand in Angelegenheiten von rechtlicher Bedeutung der Zulassung als Anwalt.383 Von diesem Grundsatz gibt es allerdings Ausnahmen: Diese betreffen zum einen die nicht geschäftsmäßige oder nicht ständige Rechtshilfe;384 zum anderen ist die Tätigkeit bestimmter Personengruppen erlaubnisfrei. Neben Wirtschaftsprüfern gehören dazu seit einer Reform aus dem Jahr 1991 etwa Juristen ohne Anwaltszulassung. Hintergrund dieser Regelung ist die Hoffnung des norwegischen Gesetzgebers, durch mehr Wettbewerb auf dem Beratungsmarkt die Kosten für Rechtsrat senken zu können.385 Hinzu kommt die Möglichkeit, Nichtjuristen die Erlaubnis zur Rechtsberatung auf ihrem Spezialgebiet zu erteilen; häufig genanntes Beispiel in diesem Zusammenhang sind Sozialwissenschaftler.386 Anders als im deutschen Recht ist diese Möglichkeit nicht auf bestimmte Bereiche wie etwa die Teilbereichserlaubnisse des Art. 1 § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 6 RBerG beschränkt; durch diese Offenheit soll auf zukünftige Entwicklungen bei verschiedensten Berufsbildern flexibel reagiert werden können.387 Schließlich ist auch in Norwegen die Annexberatung, die zur ordnungsgemäßen und vollständigen Ausübung einer anderen Tätigkeit erforderlich ist (sog. integrierte Rechtshilfetätigkeit), erlaubnisfrei zulässig,388 wobei die diesbezügliche Abgrenzung ebenso Schwierigkeiten bereitet wie im deutschen Recht.389 In Frankreich ist die entgeltliche gewohnheitsmäßige Rechtsberatung den Inhabern einer licence en droit, also den Absolventen eines juristischen Abschlusses, vorbehalten;390 hier gilt also kein Anwalts-, wohl aber ein Qualifikationsmonopol, dem in etwa die Freigabe der Rechtsberatung für Absolventen des deutschen Ersten Staatsexamens entspräche. Die hiervon vorgesehenen Ausnahmen ähneln denen des deut382 Lühn, AnwBl. 2001, 319 (322 f.) über entsprechende Beratungen in einer Generalversammlung der Vereinigung der nationalen europäischen Anwaltschaften, CCBE (Conseil des barreaux europ¦ens, ursprünglich Commission Consultative des Barreaux et Associations Nationales des six pays de la C.E.E.). 383 Pretzell, Anwaltsrecht in Finnland, Schweden und Norwegen, S. 47. 384 Pretzell, Anwaltsrecht in Finnland, Schweden und Norwegen, S. 48; BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 53. 385 Pretzell, Anwaltsrecht in Finnland, Schweden und Norwegen, S. 53; Kilian, ZVersWiss 1999, 23 (47). 386 Kilian, ZVersWiss. 1999, 23 (47); Pretzell, Anwaltsrecht in Finnland, Schweden und Norwegen, S. 54; Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 383. 387 Pretzell, Anwaltsrecht in Finnland, Schweden und Norwegen, S. 54. 388 Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 383; Kilian, ZVersWiss 1999, 23 (47). 389 Pretzell, Anwaltsrecht in Finnland, Schweden und Norwegen, S. 55 f. 390 Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 388; Kilian, ZVersWiss 1999, 23 (32 f.); Mengel in: Henssler/ Nerlich, Anwaltliche Tätigkeit in Europa, S. 180.

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schen Rechtsberatungsgesetzes.391 Die unentgeltliche und die nicht gewohnheitsmäßige Rechtsberatung sind erlaubnisfrei.392 Die Regelungen in Spanien, Italien, Dänemark und Luxemburg sind, wiewohl unterschiedlich im Detail, hinsichtlich der Regulierungsdichte im Bereich der entgeltlichen Rechtsberatung in etwa miteinander vergleichbar. So unterliegen in Spanien nur die gelegentliche und die unentgeltliche außergerichtliche Rechtsberatung nicht dem Anwaltsvorbehalt.393 In Italien gilt ein entsprechender Vorbehalt zugunsten der in ein Berufsregister Eingetragenen;394 zudem besteht eine mit Art. 1 § 5 RBerG vergleichbare Ausnahmeregelung für Angehörige anderer Berufsgruppen – etwa Notare, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater – für Beratungen, die in engem Zusammenhang mit ihrer sonstigen beruflichen Tätigkeit stehen.395 Vergleichbar ist die Rechtslage in Luxemburg, wo der grundsätzlich bestehende Anwaltsvorbehalt durchbrochen wird zugunsten von Angehörigen solcher Berufe, deren Ausübung juristische Fragestellungen berührt.396 Ähnlich ist es in Dänemark,397 wobei hier nur Anwälte mit der Rechtsdienstleistung werben dürfen.398 Die nicht berufs- oder gewerbsmäßige Beratung ist auch in Dänemark zulassungsfrei.399

391 Vgl. hierzu im Einzelnen Lüth, Rechtsberatung durch den Rechtsschutzversicherer, S. 266 f. 392 Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 388. 393 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 54; Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 389. 394 Laguette, Lawyers in the European Community, S. 92. 395 Moll in: Henssler/ Nerlich, Anwaltliche Tätigkeit in Europa, S. 226 f.; BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 54. Die verschiedentlich zu lesende Einschätzung, in Italien bestehe kein Anwaltsmonopol (so etwa Everling, Gutachten C zum 58. Deutschen Juristentag, S. C 76; Kilian, ZVersWiss 1999, 23 (40); Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 389), ist insofern zwar nicht falsch, als auch Nichtanwälte rechtsberatend tätig werden dürfen; sie ist jedoch missverständlich, da dies nur für die gelegentliche, nicht geschäftsmäßige Beratung gilt. Missverständlich auch Paterson, Economic impact of regulation, Part II, S. 145, der keinerlei Anwaltsvorbehalt für außergerichtliche Tätigkeiten annimmt; kritisch zur Methodik dieser Studie Kluth/Goltz/Kujath, Deregulierung des Rechts der freien Berufe, S. 3 ff. 396 Kilian, ZVersWiss 1999, 23 (43); Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 384 f.; Mälzer in: Henssler/Nerlich, Anwaltliche Tätigkeit in Europa, S. 244 f., die die Vereinbarkeit der luxemburgischen Regelung mit der europäischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit bezweifelt. 397 Errens in: Henssler/Nerlich, Anwaltliche Tätigkeit in Europa, S. 133; Lühn, AnwBl. 2001, 319 (321); Kilian, ZVersWiss 1999, 23 (29). Unzutreffend insofern Paterson, Economic impact of regulation, Part II, S. 133, der von fehlender Regulierung der außergerichtlichen Rechtsberatung ausgeht. Richtigerweise wird man wohl sagen können, dass zwar kein Anwaltsmonopol, aber durchaus eine Regulierung besteht, vgl. OECD Secretariat, International Trade in Professional Services, S. 160. 398 Laguette, Lawyers in the European Community, S. 92; Errens in: Henssler/Nerlich, Anwaltliche Tätigkeit in Europa, S. 133; Lühn, AnwBl. 2001, 319 (321). 399 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 53.

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Die restriktivsten Regelungen bestehen in Österreich und in Griechenland, wobei die österreichische Rechtslage der deutschen im Wesentlichen entspricht.400 Griechenland behält sowohl die gerichtliche als auch die außergerichtliche Rechtsberatung unter Strafandrohung den Rechtsanwälten vor.401 Hinsichtlich der entgeltlichen gewerbsmäßigen Rechtsberatung bestehen also in allen kontinentaleuropäischen Rechtskreisen zumindest in einigen Rechtsordnungen Anwaltsvorbehalte, mögen diese auch unterschiedlich ausgestaltet sein. Die von Everling vertretene und von Anderen aufgegriffene Einschätzung der Einzigartigkeit der deutschen Regelung beruhte zum einen darauf, dass der Kreis der von ihm untersuchten Rechtsordnungen auf fünf, nämlich England und Wales, Frankreich, Italien, Belgien und die Niederlande beschränkt war. Zum anderen galt in Frankreich zum Zeitpunkt jener Untersuchung noch eine liberalere Regelung, die indes im Folgejahr abgeschafft wurde.402 Blickt man auf die heutige Rechtslage und bezieht auch die anderen oben aufgeführten Länder in den Vergleich ein, so zeigt sich folgendes Bild: Fast alle Länder außer Deutschland sehen Erlaubnisfreiheit für die unentgeltliche und die gelegentliche Rechtsberatung vor. Im Bereich der unentgeltlichen Beratung ist das deutsche Recht also in der Tat besonders restriktiv. Im Bereich der nicht geschäftsmäßigen Beratung mag das insoweit ebenfalls gelten, als das Merkmal der Geschäftsmäßigkeit in der deutschen Rechtsprechung überaus eng ausgelegt und unter Umständen bereits bei einem Einzelfall bejaht wurde.403 Der Unterschied zu den Regelungen anderer Rechtsordnungen scheint diesbezüglich jedoch eher gradueller als kategorialer Natur zu sein. Zudem liegen keine Untersuchungen über die tatsächliche Handhabung der jeweiligen Regelung in den einzelnen Ländern vor. Inwiefern etwa die umfassende Rechtsgestaltung durch Treuhänder in Spanien, Italien, Luxemburg oder Dänemark als gelegentliche Rechtsberatung eingeordnet und somit erlaubnisfrei zulässig wäre, bleibt zweifelhaft. Auch die jeweils bestehenden Ausnahmeregelungen für andere Berufsgruppen unterscheiden sich in diesen Ländern nicht grundlegend von der deutschen Regelung. Während das deutsche Recht deshalb sicherlich zu den restriktiveren Regelungen zählt, kann die These, in anderen Ländern bestehe 400 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 55; vgl. auch Heidemann in: Henssler/Nerlich, Anwaltliche Tätigkeit in Europa, S. 287; Kilian, ZVersWiss 1999, 23 (48); Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 385 f. 401 Kerameos, AnwBl. 2001, 349 (350); Nerlich/Papaioannou in: Henssler/Nerlich, Anwaltliche Tätigkeit in Europa, S. 200 f.; Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 386 f.; a.A. Kilian, ZVersWiss 1999, 23 (34 f.). Unklar ist, ob der Vorbehalt auch für die gelegentliche und die unentgeltliche Beratung gilt, Stolzenburg-Wiemer aaO, S. 387; ebenso BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 55. 402 Everling bezog sich auf das französische Gesetz von 1971 (vgl. Gutachten C zum 58. Deutschen Juristentag, S. C 71), während mit Wirkung vom 01. 01. 1992 das heute geltende Recht in Kraft trat. Fundstellen der Änderungsgesetze finden sich bei Maier, AnwBl. 1991, 182. 403 Vgl. zur Auslegung des Begriffs „geschäftsmäßig“ im Einzelnen Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 56 ff.; Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 1 Rdnr. 64 ff.; Hermanns, Grenzen zulässiger Rechtsberatung durch die öffentliche Hand und den privaten Unternehmer, S. 105 ff.; König, Rechtsberatungsgesetz, S. 62 f.

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durchgängig eine geringere Regulierungsdichte, demzufolge nicht bestätigt werden.404 Hinzu kommt, dass sich die Unterschiede durch sämtliche kontinentaleuropäischen Rechtskreise ziehen. Dies erschwert die Vergleichbarkeit, die Voraussetzung der Übertragbarkeit der gesetzgeberischen Wertung anderer Rechtordnungen auf bundesrepublikanische Verhältnisse ist.405 Sollen rechtsvergleichende Argumente in einer verfassungsrechtlichen Prüfung die mangelnde Erforderlichkeit einer nationalen Regelung belegen, ist zudem der Nachweis vonnöten, dass durch die weniger intensiv eingreifenden Mittel das zu schützende Rechtsgut nicht gefährdet wird. Empirische Studien über die Auswirkungen der berufsrechtlichen Regelungen gibt es in anderen Ländern allerdings ebenso wenig wie in Deutschland.406 Zwar erscheint die Annahme plausibel, dass das Schutzgut nicht gefährdet ist, solange der jeweilige Gesetzgeber keine Änderung für erforderlich hält. Dabei muss indes berücksichtigt werden, dass zwei Länder mit einer vormalig liberalen Regelung, Finnland und Frankreich, in jüngerer Zeit den Weg einer stärkeren Regulierung gegangen sind. Festzuhalten bleibt, dass das deutsche Recht im Rechtsberatungsrecht zu den restriktiveren Rechtsordnungen zählt und die erreichte Deregulierung in mehreren Ländern deutlich höher ist. Angesichts der Vielseitigkeit der verschiedenen nationalen Regelungen und der skizzierten Uneinheitlichkeit der Rechtsentwicklung vermag dieser Befund die Erforderlichkeit der nationalen Regelung nicht zu widerlegen. Er kann jedoch indizielle Bedeutung haben. (4) Ergänzende Aspekte Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit der Regelung sind noch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen. So hielt der historische Gesetzgeber eine Beschränkung der Möglichkeit zur Erlaubniserteilung auf bestimmte Teilbereiche nicht für erforderlich; vielmehr konnten die Teilerlaubnisse je nach Sachkunde für verschiedene, nicht enumerativ festgelegte Fachgebiete erteilt werden.407 Zudem bestand die Möglichkeit zur Erteilung von Vollerlaubnissen.408 Während im Heilkundebereich ursprünglich die Abschaffung der Heilpraktiker angestrebt wurde,409 war die Schließung des Berufs des Rechtsbeistands als rechtsberatender Beruf unterhalb der Anwaltschaft nicht vorgesehen.Vielmehr wurde ein Bedürfnis der Bevölkerung nach einem Beratungsangebot von Rechtskonsulenten ausdrücklich anerkannt.410 Durch die Abschaffung 404

Ähnlich Henssler, AnwBl. 2001, 525 (531); Dombek, BRAK-Mitt. 2001, 98 (101). Vgl. zu den Schwierigkeiten beim Vergleich des Berufsrechts der Steuerberater Kluth/ Goltz/Kujath, Die Zukunft der freien Berufe in der Europäischen Union, S.122. 406 Römermann, NJW 2006, 3025. 407 Vgl. den ursprünglichen Gesetzeswortlaut, Art. 1 § 1 RBerG, RGBl. 1935, S. 1478. 408 Vgl. Art. 1 § 1 RBerG a.F., RGBl. 1935, S. 1478; Jonas, RechtsberatungsmissbrauchsG, S. 20 f. 409 Hierzu Arndt, Heilpraktikerrecht, S. 32; Gillhausen, Das Berufsrecht der Heilpraktiker, S. 27 f. 410 Jonas, RechtsberatungsmissbrauchsG, S. 18. 405

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des Berufs der Vollrechtsbeistände und die Einführung des Katalogs von Teilbereichen im Jahr 1980411 wurde die gesetzliche Regelung also deutlich verschärft, was vom BVerfG unter Hinweis auf die zunehmende Verrechtlichung der Lebensverhältnisse und die daraus resultierende „Komplizierung des Rechtswesens“ für verfassungsmäßig erachtet wurde.412 Der historische Gesetzgeber hatte umgekehrt argumentiert: Gerade aufgrund der Eigenart verschiedener wirtschaftsjuristischer Materien könne eine zufriedenstellende Beratung durch einschlägig ausgebildete nichtjuristische Spezialisten oftmals besser gewährleistet werden als durch Rechtsanwälte, zumal jene häufig über eine „dem Volljuristen durchaus ebenbürtige Fachbildung und Spezialerfahrung“ verfügten.413 Eine entsprechende, die Erteilung einer Teilbereichserlaubnis rechtfertigende Qualifikation wurde vom Bundesgesetzgeber 1980 nur noch für die Berufe Rentenberater, Frachtprüfer, Vereidigte Versteigerer, Inkassounternehmen sowie für Rechtskundige in einem ausländischen Recht angenommen.414 Und wenn auch die Frage, nach welchen Kriterien der Bundesgesetzgeber die erlaubnisfähigen Teilbereiche ausgewählt hat, vorrangig eine Frage der Gleichbehandlung ist,415 bleibt doch festzuhalten, dass die Rechtslage für die nicht erlaubnisfähigen Teilbereiche heute in ihrer „Rigidität“416 weder vom historischen Gesetzgeber des RBerG vorgesehen war noch der bis dahin zu verzeichnenden Tradition der Gewerbefreiheit entspricht.417 Ein weiteres Argument, das gegen die Erforderlichkeit des Erlaubnisvorbehalts spricht, ist die Möglichkeit, Arbeitnehmer mit der Erledigung von Rechtsangelegenheiten zu betrauen, Art. 1 § 6 RBerG. Dogmatisch lässt sich diese Ausnahme zwar ohne weiteres damit begründen, dass Arbeitnehmer nicht mit der für die Annahme von „Geschäftsmäßigkeit“ im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG erforderlichen Selbständigkeit und Weisungsfreiheit handeln.418 Im Hinblick auf den Schutzzweck, den Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung, ist die Abgrenzung nach der Art des zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bestehenden Vertragsverhältnisses jedoch weniger leicht nachvollziehbar. Denn durch die Arbeitnehmereigen411

Durch Art. 2 des 5. BRAGOÄndG vom 18. 08. 1980, BGBl. I, S. 1503. BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81; 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (267 f.). 413 Jonas, RechtsberatungsmissbrauchsG, S. 19. 414 Art. 1 § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 6 RBerG. Die in Nr. 2 aufgeführten Versicherungsberater wurden erst nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hinzugefügt, in der das Fehlen einer für sie geltenden Teilbereichserlaubnis als unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG gerügt wurde, BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 981/81, BVerfGE 75, 284. 415 Vgl. dazu im Dritten Kapitel unter C.III. 416 Henssler, NJW 2003, 241 (248). 417 Zur vor 1935 bestehenden Gewerbefreiheit auf dem Gebiet der Rechtsberatung vgl. Schorn, Die Rechtsberatung, S. 38 f.; Schweinitz, Rechtsberatung durch Juristen und Nichtjuristen, insbesondere durch Wirtschaftsprüfer, S. 23 ff.; Klose, KJ 2007, 35 (36 ff.). 418 Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 6 Rdnr. 1 und 56 ff.; Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 6 Rdnr. 1; Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 6 Rdnr. 630. 412

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schaft wird kein höheres Qualifikations- oder Beratungsniveau gewährleistet. Nicht die Schutzzweckförderung ist also Hintergrund dieses Angestelltenprivilegs, sondern die Berücksichtigung des Selbstbestimmungsrechts des Arbeitgebers, in das durch die Freigabe der Erledigung von Rechtsangelegenheiten durch Arbeitnehmer weniger intensiv eingegriffen wird – ebenso wie er seine Rechtsangelegenheiten selbst besorgen kann und insoweit kein Anwaltszwang herrscht, kann er diese Besorgungen an weisungsabhängige Angestellte delegieren. Warum dieses Recht bei der Beauftragung von Externen weniger gewichtig sein soll, ist indes nicht ohne weiteres ersichtlich. Denn der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers steht umgekehrt das arbeitsrechtliche Haftungsprivileg analog § 254 BGB gegenüber, nach dem der Arbeitnehmer für eine Schlechtleistung in der Regel bei leichter Fahrlässigkeit gar nicht, und bei mittlerer Fahrlässigkeit quotal haftet.419 Für etwaige Beratungsfehler wäre ein externer Geschäftsbesorger also eher regresspflichtig als ein Arbeitnehmer. Die Hinnahme dieses Privilegs erstaunt insoweit, als die anwaltliche Berufshaftpflichtversicherung, die die Erfüllung möglicher Regressforderungen sicherstellen soll, als Bestandteil der anwaltlichen Berufspflichten von den Verfechtern des Anwaltsvorbehalts gerade als Argument für dessen Rechtfertigung herangezogen wird.420 Für den Beruf des Jugendschutzbeauftragten hat das OLG Düsseldorf denn auch festgestellt, dass kaum einsichtig sei, warum an einen Externen höhere Anforderungen gestellt würden als an einen Arbeitnehmer.421 Auch die Schutzbedürftigkeit des Auftraggebers muss bei der Beauftragung Dritter nicht höher sein als bei der Beauftragung Angestellter. Denn ebenso wie der Auftraggeber für weniger schutzbedürftig gehalten wird, wenn er weisungsabhängige Angestellte beauftragt, könnte die Schutzbedürftigkeit auch dann zurücktreten, wenn er einen Nichtanwalt auswählt422 und sich damit freiwillig des Schutzes durch die anwaltlichen Berufspflichten und der Gewährleistung gewisser fachlicher Kompetenz begibt. Ein weiteres zuweilen gegen den Erlaubnisvorbehalt vorgebrachtes Argument lautet, dass gerade bei den Bauträgermodellen die Auftraggeber oftmals selber Rechtsanwälte und Notare seien, die des Schutzes durch das Rechtsberatungsgesetz

419 Preis in: ErfK, § 619 a BGB Rdnr. 9 ff.; Schiffers in: Gans/Goebel/Schiffers, Arbeitsrecht, S. 127 ff.; Michalski, Arbeitsrecht, S. 188. 420 So etwa Dombek, BRAK-Mitt. 2001, 98 (105); Henssler, NJW 2003, 241 (247); ders., AnwBl. 2001, 525 (527). 421 OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. 02. 2003, 20 U 7/03, NJW 2003, 2247 (2249). KleineCosack weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es für die Zulässigkeit einer Rechtsbesorgung dann auf die Frage der (Schein-) Selbständigkeit des Beauftragten ankomme, BB 2003, 1737 (1738 f.). Das BVerfG argumentierte vergleichbar im Hinblick auf den zugunsten von Steuerberatern geltenden Vorbehalt der Buchführung, Beschluss vom 18. 06. 1980, 1 BvR 697/77, BVerfGE 54, 301 (321 f.) – Buchführungsprivileg I. 422 OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. 02. 2003, 20 U 7/03, NJW 2003, 2247 (2249) – Jugendschutzbeauftragter; zustimmend Kleine-Cosack, BB 2003, 1737 (1738).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

nicht bedürften.423 Dieses Argument greift jedoch im Ergebnis nicht durch. Denn Anwälte und Notare sind zwar in der Tat juristisch gebildet, sodass man eine geringere Schutzbedürftigkeit annehmen könnte. Allerdings ist der Kreis der Auftraggeber nicht auf sie beschränkt und ihr gehäuftes Auftreten als Kunden von Bauträgermodellen beruht auf der Attraktivität dieser Investitionsmöglichkeiten für Freiberufler. Da die Anlageform aber auch von Anlegern aus anderen Berufsgruppen gewählt wird, kann die juristische Vorbildung eines – wenn auch erheblichen – Teiles der Klientel nicht zu einer generellen Verneinung der Schutzbedürftigkeit der Kunden führen. Auch andere Gesetze zur Gefahrenabwehr stellen nicht auf die konkrete Schutzbedürftigkeit des Einzelnen ab424 – mit gutem Grund, wäre es für den Adressaten des Gesetzes doch wenig praktikabel, bei jedem einzelnen Kunden dessen Vorbildung feststellen zu müssen, um das Ausmaß der eigenen Pflichten – oder im Falle des Rechtsberatungsrechts überhaupt die Erlaubnisfreiheit der angestrebten Leistung – erkennen zu können. Gegen die Erforderlichkeit des Anwaltsvorbehalts spricht schließlich, dass der Geschäftsbesorger die Möglichkeit hat, anwaltlichen Rechtsrat einzuholen, wenn er mit Rechtsangelegenheiten konfrontiert ist, deren Bearbeitung seine Kenntnisse übersteigt. Dadurch lässt sich die Qualität seiner Geschäftsbesorgung auch in Bezug auf komplexere rechtliche Fragestellungen gewährleisten. Der diesbezüglich erhobene Einwand, ein Laie könne die Schwierigkeit auftretender Rechtsfragen nicht beurteilen und demzufolge auch seinen Beratungsbedarf nicht einschätzen,425 greift im Ergebnis nicht durch. Zunächst hat der Geschäftsbesorger zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen ein erhebliches Eigeninteresse an der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Leistungspflichten. Die Haftung kann sich dabei für jeden Treuhänder aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag ergeben – Steuerberater und Wirtschaftsprüfer haften zusätzlich nach ihrem jeweiligen Berufsrecht.426 Zudem kann nicht generell davon ausgegangen werden, dass die Rechtskenntnisse des nichtanwaltlichen Geschäftsbesorgers nicht hinreichend sind, um den Bedarf an zusätzlichem Rechtsrat zu erkennen. Da zumeist keine Laien, sondern vor allem Wirtschaftsprüfer und Steuerberater die Funktion des Treuhänders ausgeübt haben,427 verfügen diese über fundierte Kenntnisse der maßgeblichen Rechtsgebiete,428 die jene eines etwa auf Verwaltungsrecht spezialisierten Anwalts übersteigen dürften. Auch auf nichtanwaltliche Volljuristen trifft der Einwand der mangelnden Rechtskenntnis nicht zu. 423

So etwa Kleine-Cosack, BB 2003, 1737 (1742); ders., RBerG, III Art. 1 § 1 Rdnr. 198. Weder erlaubt das Heilpraktikergesetz die voraussetzungsfreie Behandlung von Ärzten, noch sieht die Handwerksordnung Ausnahmen vom Meisterzwang vor, wenn ein Meister im jeweiligen Handwerk eine Arbeit an Dritte in Auftrag geben will. 425 Römermann, NJW 2006, 3025 (3027) für die „Treuhandfälle“ sowie BRAK-Mitt. 2005, 212 (215) im Hinblick auf Testamentsvollstrecker. 426 OLG Hamburg, Urteil vom 11. 07. 1984, 5 U 15/83, WM 1984, 1400 (1401); Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, S. 183 f. 427 Wagner/Loritz, WM 2005, 1249. 428 Vgl. dazu unten unter B.III.3.a)cc)(2). 424

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(5) Zwischenergebnis In Zusammenfassung der bisherigen Ergebnisse lässt sich festhalten, dass zum einen keine Qualitätsmängel bei den bis zur Kehrtwende der Rechtsprechung von Treuhändern erbrachten Rechtsdienstleistungen feststellbar sind. Zum anderen ist davon auszugehen, dass sie die Grenzen ihrer Beurteilungsfähigkeit selbst erkennen und gegebenenfalls anwaltlichen Rat einholen können, zumal ein entsprechendes Verhalten auch anderen Berufen – namentlich Liquidatoren von Gesellschaften, aber auch Testamentsvollstreckern und Fördermittelberatern – zugetraut bzw. es von ihnen erwartet wird. Die Privilegierung von Vollbetreuern von Bauträgermodellen durch die Ausgestaltung von Art. 1 § 5 RBerG einerseits und von Arbeitnehmern durch Art. 1 § 6 RBerG andererseits lässt sich mit dem Schutzzweck des Gesetzes nicht rechtfertigen. Während die in anderen europäischen Rechtsordnungen geltenden Vorschriften ein uneinheitliches Bild ergeben und sich die These von der einzigartigen Rigidität des RBerG somit nicht bestätigt, legen die nationalen Regelungen in anderen berufsrechtlichen Gebieten wie dem Heilkunderecht, dem Handwerksrecht sowie dem für Anlage- und Versicherungsberater geltenden Recht nahe, dass der deutsche Gesetzgeber selbst einen weniger intensiven Eingriff als ausreichend zum Schutz auch hochrangiger Rechtsgüter erachtet. cc) Andere geeignete Mittel Sind mildere Mittel ebenso geeignet zur Erreichung eines Zwecks, ist die repressivere Regelung als nicht erforderlich anzusehen.429 Insbesondere führt eine geeignete Regelungsalternative auf einer niedrigeren Stufe – also etwa eine Berufsausübungsregelung – zur fehlenden Erforderlichkeit des stärkeren Eingriffs.430 Im Folgenden werden drei Regelungen auf der Ebene der Berufswahl [(1)-(3)], zwei Regelungen auf der Ebene der Berufsausübung [(4)-(5)] sowie die voraussetzungslose Freigabe des Berufs [(6)] untersucht. (1) Beschränkung auf Volljuristen Eine nahe liegende Möglichkeit ist die Erweiterung des Kreises der zur Geschäftsbesorgung Befugten um Volljuristen ohne Anwaltszulassung. Aufgrund der gleichen Ausbildung haben diese grundsätzlich die gleichen Rechtskenntnisse vorzuweisen wie Rechtsanwälte, weshalb das Verbot der altruistischen Rechtsberatung durch berufserfahrene Volljuristen durch das BVerfG bereits eingeschränkt wurde.431 Den inhaltlichen Anforderungen an die Beratungs- und Betreuungsleistung würden sie deshalb im gleichen Maße gerecht wie Anwälte. Da die Treuhändertätigkeit nicht zur üb429

Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 920; Borrmann, Der Schutz der Berufsfreiheit im deutschen Verfassungsrecht und im europäischen Gemeinschaftsrecht, S. 87 f. 430 Vgl. zur Stufentheorie oben unter A.III.1. 431 BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 29. 07. 2004, 1 BvR 737/00, NJW 2004, 2662 – Kramer.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

lichen Tätigkeit von Rechtsanwälten zählt432 und auch nur selten von ihnen ausgeübt wird,433 kann insoweit nicht von einer besseren Qualifikation der Anwälte aufgrund ihrer Berufserfahrung ausgegangen werden. Allerdings unterlägen Volljuristen nicht den anwaltsspezifischen Berufspflichten, die immer wieder als entscheidender Grund für die Rechtfertigung des Anwaltsvorbehalts genannt werden.434 Zu diesen zählen vor allem die Pflicht zur Unabhängigkeit und zur Verschwiegenheit, das Verbot der Wahrnehmung widerstreitender Interessen und die Pflicht zur Einhaltung berufsethischer Grundsätze.435 Hinzu kommt die Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung (§ 51 BRAO); vorteilhaft für Mandanten können zudem die Anwaltsprivilegien der StPO, namentlich das Zeugnisverweigerungsrecht (§ 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO) und das Beschlagnahmeverbot (§ 97 Abs. 1 StPO) sein.436 Mehrere dieser anwaltlichen Kernpflichten, so etwa die Pflicht zur Unabhängigkeit, ergeben sich unabhängig von der Anwaltstellung bereits unmittelbar aus dem Treuhandvertrag.437 Auch Verschwiegenheit wird von Treuhändern erwartet, erfolgt der Einsatz eines Treuhänders doch oftmals unter Geheimhaltung des Treuhandverhältnisses, um wirtschaftliche Verpflichtungen des Treugebers nicht publik zu machen.438 Zwar werden Verstöße nicht durch Berufsrecht sanktioniert, führen aber zu einer Schadensersatzpflicht gegenüber dem Treugeber. Was das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen anbelangt, so ist die Vertretung zahlreicher Interessenten – der Bauherrengemeinschaft – durch ein und denselben Treuhänder gerade kennzeichnend für das Treuhandmodell.439 Da der Treuhänder oftmals das einzige Bindeglied zwischen den verschiedenen Bauherren ist440 und die Bauherren, primär an steuerlichen und wirtschaftlichen Vorteilen interessiert,441 sich mit der Investition möglichst wenig befassen wollen,442 erscheint es durchaus sinnvoll, die Vertretungsmacht bei einer Person zu bündeln, um das Bauprojekt zu koordinieren,443 zumal die Interessen der Anleger oftmals sogar gleich gelagert sind. Zudem ist auch ein Treuhänder zu rechtli432

Kleine-Cosack, BB 2003, 1737 (1740); vgl. hierzu oben unter B.III.1.b). Wagner/Loritz, WM 2005, 1249. 434 Henssler, AnwBl. 2001, 525 (532); Dombek, BRAK-Mitt. 2001, 98 (102); Härting, BB 2004, 2421; Busse, NJW 1999, 1084. 435 Hellwig, AnwBl. 2000, 705 (707). 436 Henssler, AnwBl. 2001, 525 (532). 437 Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, S. 480 ff. Vgl. hierzu oben unter B.III.1.b)bb). 438 Liebich/Mathews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft, S. 76 f; Buchner, Der Wirtschaftsprüfer, S. 101 f. 439 Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, S. 176 ff. 440 Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, S. 186; Wagner/Loritz, WM 2005, 1249. 441 Sauer/Wittemann, BKR 2003, 656 (660); Maaß, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 1.03, S. 210. 442 Altmeppen, ZIP 2006, 1 (5); Sauer/Wittemann, BKR 2003, 656 (657). 443 Wagner/Loritz, WM 2005, 1249; Goette, DStR 2006, 337; Eggesiecker/Eisenach/ Schürner, FR 1981, 65 (67). 433

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cher, wirtschaftlicher und persönlicher Unabhängigkeit – auch vom Initiator des Bauprojekts444 – sowie zur ausschließlichen und einseitigen Wahrung der Interessen des Treugebers verpflichtet.445 Dadurch wird dieser hinreichend geschützt, zumal uneinheitlich beurteilt wird, ob das Prävarikationsverbot auf nicht zum Berufsbild gehörige Zweittätigkeiten eines Anwalts überhaupt anwendbar ist.446 Für Schlechterfüllung und sonstige Pflichtverletzungen haftet der Treuhänder nach den allgemeinen Haftungsregeln der Geschäftsführung.447 Im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit der Forderungen sind Mandanten eines Anwalts infolge des für Anwälte obligatorischen Abschlusses einer Berufshaftpflichtversicherung geschützt. Diese seit 1994 gesetzlich verankerte, zuvor standesrechtlich begründete448 Pflicht dient durch die Sicherstellung der Erfüllbarkeit etwaiger Ersatzansprüche dem Schutz der Rechtsuchenden.449 Zwar beschränkt sich die gesetzlich statuierte Pflicht auf die Deckung von Schäden, die aus Pflichtverletzungen bei einer spezifisch anwaltlichen Tätigkeit resultieren.450 Eine ursprünglich vorgesehene Erstreckung der Versicherungspflicht auf Nebentätigkeiten wie etwa Zwangsverwalter, Testamentsvollstrecker, Liquidator und andere wurde vom Gesetzgeber wieder gestrichen und insoweit der Abschluss einer gesonderten Berufshaftpflichtversicherung vorgeschlagen, weil es sich bei diesen nicht um berufstypische Tätigkeiten handele.451 Man könnte also der Auffassung sein, dass Schäden aus einer Treuhandtätigkeit von der Berufshaftpflichtversicherung nicht gedeckt sind.452 Tatsächlich geht die Versicherungswirtschaft in der Praxis zwar über den gesetzlich vorgesehenen Mindestschutz hinaus und schließt auch Schäden aus einer Tätigkeit als Zwangsverwalter, Liquidator, Testamentsvollstrecker, Betreuer sowie fast aller sonstigen in § 1 Abs. 2 RVG ge444 Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, S. 179; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 841 f. 445 BGH, Urteil vom 19. 11. 1987, VII ZR 39/87, BGHZ 102, 220 (225); BGH, Urteil vom 28. 07. 2005, III ZR 190/04, ZIP 2005, 1599 (1603); Bihr, DStR 1984, 229 (233); Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, S. 480. Zur Interessenwahrungspflicht als charakteristischer Hauptpflicht des Treuhänders Grundmann, Der Treuhandvertrag, S. 193 ff. 446 Ablehnend BGH, Urteil vom 06. 10. 1964, 1 StR 226/64, BGHSt 20, 41 und Urteil vom 27. 07. 1971, 1 StR 183/71, BGHSt 24, 191; befürwortend Kleine-Cosack, BRAO, § 43 a Rdnr. 98; Knöfel, NJW 2005, 6 (8); Eylmann in: Henssler/Prütting, BRAO, § 43 a Rdnr. 135 unter Verweis auf § 3 BORA, Rdnr. 1 f. 447 Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, S. 183 f. 448 Vgl. zur Rechtslage vor dem 09. 09. 1994 Feuerich in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51 Rdnr. 1 m.w.N. 449 BGH, Urteil vom 13. 09. 1993, AnwSt (R) 4/93, BRAK-Mitt. 1994, 49 (50); Stobbe in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rdnr. 9 f. 450 Stobbe in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rdnr. 50; Kleine-Cosack, BRAO, § 51 Rdnr. 4; Feuerich in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51 Rdnr. 8. 451 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte, BT-Drs. 12/ 7656, S. 12 und S. 50. 452 So Evers, NJW 1983, 1652 (1653).

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nannten Tätigkeiten in den Versicherungsschutz ein.453 Die Tätigkeit als Treuhänder wird in der abschließenden Aufzählung allerdings nicht genannt.454 Nach richtiger Auffassung gilt der Versicherungsschutz jedoch auch im Rahmen einer Treuhändertätigkeit für diejenigen Beratungsleistungen des Anwalts, die rechtlicher Natur sind455 – mit anderen Worten also denen, die der Erlaubnispflicht unterliegen. Die Berufshaftpflicht fördert den Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung demnach insofern, als sie die Erfüllung von Sekundäransprüchen gewährleistet. Indes ließe sich dieser Schutz auch bei einer Treuhandtätigkeit durch Volljuristen durch Statuierung einer entsprechenden Pflicht zum Abschluss einer die Haftungsrisiken deckenden Versicherung gewährleisten. Diesen Weg ist der Gesetzgeber etwa bei der Neugestaltung der Zulassungsvoraussetzungen für den Beruf des Versicherungsvermittlers gegangen (§ 34 d Abs. 2 Nr. 3 GewO). Was die Anwaltsprivilegien der StPO betrifft, so sind diese vor allem dann von Bedeutung, wenn gegen den Treugeber Strafverfolgungsmaßnahmen eingeleitet werden und insofern für Kapitalanleger nur bei Vorliegen besonderer Umstände, nicht jedoch aufgrund des Geschäfts an sich relevant. Insbesondere bei Einführung einer Berufshaftpflicht ist die Erstreckung des Vorbehalts auf Volljuristen somit als ebenso geeignet zum Schutz der Rechtsuchenden wie der Anwaltsvorbehalt anzusehen. Allerdings ist der Zugewinn an Freiheit dabei begrenzt, da lediglich bestimmte mit der Zulassung zur Anwaltschaft verbundene Pflichten wie etwa die Kanzleipflicht (§ 27 BRAO) und das Verbot standeswidrigen Verhaltens (§ 7 Nr. 5 BRAO) entfallen, die Zulassungsvoraussetzungen indes nicht deutlich geringer sind. (2) Freigabe für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater Eine weitere Regelungsmöglichkeit besteht darin, die Treuhandschaft zwar über die Anwaltschaft hinaus freizugeben, die Freigabe aber auf bestimmte Berufsgruppen zu beschränken. Nahe liegend wäre hier eine Erweiterung des Vorbehalts zugunsten von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, da diese Berufsgruppen vor der Kehrtwende des BGH ohnehin das Gros der Treuhandschaften wahrgenommen haben.456 Die Berufspflichten, deren Gewährleistungen von den Befürwortern des Anwaltsvor453 Kleine-Cosack, BRAO, § 51 Rdnr. 5; Stobbe in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rdnr. 5 ff.; Feuerich in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 51 Rdnr. 9; sämtliche in die Haftpflicht einbezogenen Tätigkeiten sind in der Risikobeschreibung für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Rechtsanwälten aufgeführt, abgedruckt bei Feuerich/Weyland, BRAO, § 51 Rdnr. 11, S. 474. 454 Vgl. die in der vorigen Fn. genannte Risikobeschreibung, S. 474 f.; s. auch Stobbe in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rdnr. 55, der die Ausnahme mit der Gewerblichkeit der Treuhändertätigkeit begründet. 455 Stobbe in: Henssler/Prütting, BRAO, § 51 Rdnr. 55. 456 Wagner/Loritz WM 2005, 1249. In gewissem Umfang wurde der Entwurf und die Gestaltung von Immobilienanlagemodellen vom BGH als zum Berufsbild des Steuerberaters gehörig eingeordnet, BGH, Urteil vom 07. 12. 1989, I ZR 3/88, WM 1990, 414.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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behalts als essenziell angesehen werden, gelten in ähnlicher Form auch für sie. So sind Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zur Unabhängigkeit und Verschwiegenheit (§ 57 StBerG457 bzw. § 43 WPrO458) ebenso verpflichtet wie zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung (§ 67 StBerG und § 54 WPrO). Auch die Privilegien der StPO können sie im gleichen Maße für sich in Anspruch nehmen wie Rechtsanwälte (vgl. § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO und § 97 Abs. 1 Nr. 2 StPO). Im Gegensatz zu Volljuristen verfügen sie nicht über Rechtskenntnisse, die durch zwei Staatsexamina belegt sind. Andererseits müssen auch Wirtschaftsprüfer und Steuerberater erhebliche Rechtskenntnisse nachweisen. So werden im Rahmen der Prüfung für die Zulassung zum Beruf des Wirtschaftsprüfers Kenntnisse im Bereich des Wirtschaftsrechts und des Steuerrechts verlangt, wobei das „Wirtschaftsrecht“ Handels- und Gesellschaftsrecht, Umwandlungsrecht sowie Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, des Insolvenzund des Europarechts umfasst.459 Im Steuerrecht werden Kenntnisse über die Abgabenordnung und ihre Nebengesetze, das Recht der Steuerarten sowie Grundzüge des internationalen Steuerrechts erwartet.460 Von den sieben vier- bis sechsstündigen Klausuren, die den schriftlichen Teil der Prüfung bilden, werden dabei eine aus dem Bereich des Wirtschaftsrechts und zwei aus dem Bereich des Steuerrechts gebildet.461 Hinzu kommen vier Klausuren aus den Bereichen Wirtschaftliches Prüfungswesen, Betriebswirtschafts- und Volkswirtschaftslehre (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 und 2 WiPrPrüfV). Drei Siebtel der Prüfungsleistung werden also in rechtlichen Fächern erbracht, die zudem aufgrund ihrer Wirtschafts- und Steuerrechtsorientierung für die Ausübung der Treuhandschaft ausgesprochen relevant sind. Der Anteil des Zivilrechts in den juristischen Staatsprüfungen liegt nicht höher. Fachwissen im Steuerrecht besitzen hingegen nur wenige Juristen, während die von ihnen nachzuweisenden Kenntnisse im Öffentlichen Recht und Strafrecht für die Ausübung der Treuhandschaft nur von untergeordneter Bedeutung sind. Erfahrungen in Betriebswirtschaftsund Volkswirtschaftslehre, für die Treuhändertätigkeit gleichfalls von Nutzen, werden von Juristen im Gegensatz zu Wirtschaftsprüfern nicht erwartet. Steuerberater werden in drei schriftlichen Aufsichtsarbeiten und einer mündlichen Prüfung zu rechtlichen und wirtschaftlichen Themen geprüft. Auch hier können Betriebswirtschafts- und Volkswirtschaftslehre Prüfungsgegenstand sein. Rechtliche Prüfungsgebiete sind Steuerrecht, Handelsrecht sowie Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, des Gesellschaftsrechts, des Insolvenzrechts und des Europarechts (§ 37 Abs. 2 und 3 StBerG). Nicht erforderlich ist, dass sämtliche Gebiete Prüfungsgegenstand sind (§ 37 Abs. 3 S. 2 StBerG). Steuerberater müssen demnach in geringerem Umfang Rechtskenntnisse nachweisen als Wirtschaftsprüfer und Juristen. Im Gegensatz zu Letzteren besitzen sie allerdings ebenso wie Wirtschaftsprüfer umfang457 458 459 460 461

StBerG vom 04. 11. 1075, BGBl. I, S. 2735. WPrO vom 05. 11. 1975, BGBl. I, S. 2803. § 4 C WiPrPrüfV vom 20. 07. 2004, BGBl. I, S. 1707. § 4 D WiPrPrüfV. §§ 5 i.V.m. 7 Abs. 2 Nr. 3 und 4 WiPrPrüfV.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

reiche Kenntnisse im Steuerrecht. Der ihnen zugedachte Aufgabenbereich ist dabei nicht auf die Hilfeleistung in Steuersachen beschränkt. Aufgrund der untrennbaren Verzahnung der Hilfeleistung in Steuersachen mit betriebswirtschaftlichen Beratungen462 zählt vielmehr auch die Wirtschaftsberatung hinzu.463 Im Rahmen dieser Beratung gehören auch Entwurf und Angebot von Modellen zur Vermögensanlage zu den Aufgaben des Steuerberaters.464 In fachlicher Hinsicht kann somit von ihrer Eignung ausgegangen werden. Grundsätzlich ist eine treuhänderische Tätigkeit nach § 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG auch mit dem Beruf des Steuerberaters vereinbar. Nach teilweise vertretener Auffassung ist Steuerberatern – nicht hingegen Wirtschaftsprüfern465 – eine Treuhändertätigkeit mit umfassender Gestaltungsbefugnis wegen des berufsrechtlichen Verbots der Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit (§ 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG) untersagt.466 Gewerblichkeit liege insbesondere dann vor, wenn bei der Treuhandtätigkeit die Erzielung von Gewinn für den Auftraggeber im Vordergrund stehe, so dass die Tätigkeit als Baubetreuer unzulässig sei.467 Gegen diese Auffassung spricht allerdings, dass sich die gängige Definition der Gewerblichkeit am Handels- und Steuerrecht orientiert und nicht ohne weiteres auf eine berufsrechtliche Regelung übertragbar ist.468 So ordnete der Bundesfinanzhof die Treuhandtätigkeit eines Steuerberaters – der, soweit dem Urteil zu entnehmen, nicht mit einer umfassenden Gestaltungsmacht ausgestattet war – für eine Bauherrengemeinschaft zwar als gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 15 Abs. 2 EStG ein, bezeichnete diese aber gleichzeitig ausdrücklich als berufsrechtlich vereinbar mit der Steuerberatertätigkeit.469 Eine klare berufsrechtliche Definition der gewerblichen Tätigkeit gibt es nach wie vor nicht,470 so dass die Frage nach der Zulässigkeit der umfassenden Treuhänderschaft insofern auch nur unter Vorbehalt zu beantworten ist. Aber auch bei Zugrundelegung der von der Rechtsprechung häufig verwendeten Definition bestehen erhebliche Zweifel an der berufsrechtlichen Unzulässigkeit. So ist die gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG in Anlehnung an das Steuer- und Gewerberecht als selbständiges, gleichmäßig fortgesetztes und maßgebend von erwerbswirtschaftlichem Gewinnstreben ge-

462 BGH, Urteil vom 07. 12. 1989, I ZR 3/88, WM 1990, 414 (415); Gehre/Koslowski, StBerG, Einleitung Rdnr. 19. 463 Gehre/Koslowski, StBerG, Einleitung Rdnr. 18 ff.; vgl. auch S. 2 des auf der Homepage der Bundessteuerberaterkammer zu findenden Anforderungsprofils des Steuerberaters, http:// www.bstbk.de/. 464 BGH, Urteil vom 07. 12. 1989, I ZR 3/88, WM 1990, 414 (415). 465 BGH, Urteil vom 19. 11. 1987, VII ZR 39/87, BGHZ 102, 220 (223 f.). 466 Gehre/Koslowski, StBerG, § 57 Rdnr. 108. 467 Gehre/Koslowski, StBerG, § 57 Rdnr. 108. 468 Gehre/Koslowski, StBerG, § 57 Rdnr. 108; BGH, Urteil vom 25. 02. 2003, StbSt (R) 2/02, NJW 2003, 1540; BFH, Urteil vom 11. 05. 1989, IV R 43/88, NJW 1990, 71 (72). 469 BFH, Urteil vom 11. 05. 1989, StbSt IV (R) 43/88, NJW 1990, 71 (72). 470 BGH, Urteil vom 25. 02. 2003, StbSt (R) 2/02, NJW 2003, 1540.

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kennzeichnetes Handeln bezeichnet worden.471 Hintergrund des Verbots einer solchen Tätigkeit ist die Gefahr möglicher Interessenkollisionen; da dem Steuerberater im Zuge seiner beratenden Tätigkeit notwendigerweise die finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnisse seiner Mandanten bekannt seien, könne er diese Kenntnisse bei einer zusätzlich betriebenen gewerblichen Tätigkeit möglicherweise zum eigenen Nutzen und zum Nachteil des Mandanten verwenden.472 Dadurch könne das Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Auftraggeber und die gesetzlich vorgesehene Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Steuerberaters beeinträchtigt werden.473 Indes werden diese Güter durch eine Ausweitung der Befugnisse eines Treuhänders nicht gefährdet. Die Tätigkeit des Treuhänders ist durch die Pflicht zur Unabhängigkeit ebenso gekennzeichnet wie durch die Pflicht zur ausschließlichen Wahrnehmung der Interessen des Treugebers.474 Diese Pflichten werden durch eine Erweiterung der Kompetenzen und Vollmachten nicht berührt. Aufgrund der Pflicht zur Unabhängigkeit des Treuhänders auch vom Initiator des Bauprojekts475 ist auch eine Kollision der Interessen des Mandanten mit denen des Beraters in diesem Zusammenhang nicht zu befürchten. Insbesondere ist nicht ersichtlich, warum diese Gefahr bei berufsrechtlich ebenfalls gebundenen Steuerberatern größer sein soll als bei Rechtsanwälten. Der Regelungszweck des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG steht der berufsrechtlichen Zulässigkeit der Treuhändertätigkeit also nicht entgegen. Auch im Hinblick auf die Definition gewerblichen Handelns erscheint nicht einleuchtend, warum die umfassende Rechtsgestaltungsbefugnis als gewerblich anzusehen sein soll, wenn die sonstige Treuhändertätigkeit es nicht ist. Zwischen der inhaltlichen Erweiterung der Befugnisse um solche Tätigkeiten, die bislang Rechtsanwälten vorbehalten sind, und einem stärker ausgeprägten Gewinnstreben, dem maßgeblichen Kriterium des „gewerblichen Handelns“, besteht kein logischer Zusammenhang, zumal ja auch die Anwaltstätigkeit als freier Beruf und somit gerade nicht als von Gewinnstreben geprägte gewerbliche Tätigkeit gilt. Die besseren Gründe sprechen deshalb für eine Vereinbarkeit der umfassenden Treuhänderschaft mit dem Beruf des Steuerberaters. Eine Freigabe der Treuhändertätigkeit für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater wäre demnach mindestens ebenso geeignet zum Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung. Eine solche Regelung würde die Berufsfreiheit nach wie vor auf der Ebene der Berufswahl einschränken, aber für die Angehörigen dieser Berufe 471

BGH, Urteil vom 25. 02. 2003, StBSt (R) 2/02, NJW 2003, 1540; Urteil vom 04. 03. 1996, StbSt (R) 4/95, NJW 1996, 1833 (1835); Urteil vom 23. 10. 1980, IVa ZR 28/80, NJW 1981, 399. 472 BGH, Urteil vom 04. 03. 1996, StbSt (R) 4/95, NJW 1996, 1833 (1834); Urteil vom 23. 10. 1980, IVa ZR 28/80, NJW 1981, 399 (400). 473 BGH, Urteil vom 04. 03. 1996, StbSt (R) 4/95, NJW 1996, 1833 (1834); Urteil vom 23. 10. 1980, IVa ZR 28/80, NJW 1981, 399 (400). 474 Siehe oben unter B.III.1.b)bb). 475 Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, S. 179; Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, Rdnr. 841 f.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

eine Zugangsmöglichkeit schaffen und sich für sie somit als deutlich weniger intensiver Eingriff bzw. als Abschaffung eines Eingriffs in ihre Berufsfreiheit darstellen. (3) Einführung einer zusätzlichen Teilbereichserlaubnis Außerdem könnte der Katalog der Teilbereichserlaubnisse des Art. 1 § 1 Nr. 1-6 RBerG um eine Erlaubnis für Treuhänder erweitert werden. Während die Freigabe des Berufs für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater ausgehend von einem vorhandenen Beruf dessen Befugnisse erweitern würde, geht die Schaffung eines zusätzlichen Teilbereichs den umgekehrten Weg: Die Ausübung des Berufs des Treuhänders wäre erlaubnispflichtig, wobei die Erlaubnis bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen jedem Antragsteller unabhängig von seinem sonstigen Beruf erteilt würde. Erforderlich wären entsprechend den für sonstige Teilbereiche geltenden Anforderungen nach Art. 1 § 1 Abs. 2 Satz 1 RBerG Zuverlässigkeit und persönliche Eignung sowie genügende Sachkunde. Sachkunde und Eignung sollen durch Nachweise belegt werden (§ 8 der 1. AVO zum RBerG476), wobei die Anforderungen an die Sachkunde ausreichende Kenntnisse des materiellen und formellen Rechts auf dem Gebiet, für das die Erlaubnis erteilt wird, ebenso wie praktische Erfahrung auf diesem Gebiet umfassen.477 Für Treuhänder sind neben wirtschaftlichen und steuerrechtlichen Kenntnissen auch solche im Bürgerlichen Recht, Handels- und ggf. auch Gesellschaftsrecht sowie anderen Rechtsgebieten erforderlich.478 Man könnte bezweifeln, inwieweit sich genügende Sachkunde in diesen Gebieten ohne juristisches Studium erwerben lässt. Die Bandbreite ist indes nicht größer als bei den etwa von Versicherungsberatern zu beachtenden Rechtsgebieten. Denn zu den Aufgaben eines Versicherungsberaters zählen das Überprüfen und Entwerfen von vollständigen Verträgen, wobei zahlreiche versicherungsrechtliche Vorfragen zu klären und Aspekte verschiedenster Rechtsgebiete bis zum öffentlichen Recht und Sozialversicherungsrecht zu berücksichtigen sind.479 Dafür muss der Berater die gesamte Entwicklung des Versicherungsrechts und der einschlägigen Rechtsprechung kennen und verfolgen.480 Auch die Komplexität der zu beurteilenden Rechtsfragen ist nicht höher. Denn beide Berufe streben keine umfassende Beratungserlaubnis auf all den genannten Rechtsgebieten an, sondern beschränken sich auf einen bestimmten Tätigkeitsbereich. Die hierbei auftretenden Fragen erfordern zwar Kenntnisse unterschiedlicher Rechtsgebiete, berühren jedoch jeweils nur bestimmte Aspekte dieser. Hinzu kommt, dass es sich typischerweise um wiederkehrende Fallgestaltungen handelt. Ist ein Sachkundenachweis nach Art. 1 § 1 Abs. 2 RBerG demnach bei Versicherungsberatern ausreichend,

476 477 478 479 480

(1.) AVO zum RBerG vom 13. 12. 1935, RGBl. S. 1481. Rennen/Caliebe, RBerG, § 8 1. AVO Rdnr. 4. Vgl. hierzu die Tätigkeitsbeschreibung unter B.III.1.a)bb). Hoechstetter, Rbeistand 1982, 23 (26). BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 981/81, BVerfGE 75, 284 (295).

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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um die für ihre Tätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse zu gewährleisten, kann dies auch für Treuhänder gelten.481 Den anwaltlichen Berufspflichten unterlägen diese Erlaubnisinhaber ebenso wenig wie etwa Volljuristen.482 Die bei der Frage der Eignung von Volljuristen angestellten Überlegungen483 gelten deshalb auch hier. Angesichts der Anforderungen an die Zulassung zur Anwaltschaft einerseits und jene zur Erlangung einer Teilbereichserlaubnis andererseits ist eine die Einführung einer solchen – ggf. unter Statuierung einer Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung – ein deutlich milderes Mittel, das den Regelungszweck des Erlaubnisvorbehalts ebenso gut zu erreichen vermag. Unabhängig von einer konkreten Fallgruppe ist die Einführung zusätzlicher Teilbereichserlaubnisse wiederholt als mögliche oder sogar wünschenswerte Maßnahme zur Anpassung des Rechtsberatungsgesetzes an die Bedürfnisse der Praxis bezeichnet worden.484 (4) Regelung nach dem sog. Informationsmodell Zuweilen wird als Möglichkeit zum Schutz der Rechtsuchenden die Freigabe der Beratung bei gleichzeitiger Schaffung von Informationspflichten befürwortet.485 Nach diesem Modell dürfen auch Nichtjuristen Rechtsrat anbieten, sind jedoch verpflichtet, ihre Kunden auf die Nachteile hinzuweisen, die diesen dadurch – etwa durch das Fehlen einer Berufshaftpflichtversicherung – erwachsen könnten. Auch ihre Qualifikation müssten diese Anbieter offen legen.486 Da es sich auf Anbieterseite lediglich um eine Berufsausübungsregelung handelt und der Auftraggeber ebenfalls weniger stark eingeschränkt ist – schließlich kann er frei entscheiden, wen er beauftragt –, ist eine solche Regelung in jedem Fall weniger eingriffsintensiv als ein Erlaubnisvorbehalt. Hintergrund dieses sog. Informationsmodells487 ist der Gedanke, dass die Schutzbedürftigkeit der schwächeren Partei vor allem auf dem Informationsgefälle zwischen Anbieter und Nachfrager beruht, wodurch die Vertragsparität, Grundlage

481 Zur Frage der Vergleichbarkeit mit den bereits existierenden Teilbereichen vgl. im Dritten Kapitel unter C.III. 482 Allerdings sind sie nach § 1 der 2. AVO zum RBerG zur redlichen, gewissenhaften und ordnungsgemäßen Führung der übernommenen Geschäfte verpflichtet. 483 Siehe oben unter B.III.3.a)cc)(i). 484 Henssler, NJW 2003, 241 (248); ders., AnwBl. 2001, 525 (530); Schönberger, NJW 2003, 249 (254). 485 Grunewald, AnwBl. 2004, 208 (211). 486 Grunewald will hierfür nichtanwaltliche Volljuristen zum Hinweis auf die fehlende Zugehörigkeit zur Anwaltschaft verpflichten. Alle anderen sollten darauf hinweisen, dass sie keine Volljuristen sind, AnwBl. 2004, 208 (209). Ahrens sieht das Führen bzw. Nichtführen der Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ als ausreichende Information über die Qualifikation des Beraters an, JZ 2004, 855 (860). 487 Grundmann, JZ 2000, 1133 (1143).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

der Annahme von Privatautonomie,488 gestört ist.489 Da ein Informationsvorsprung natürlich einen Wettbewerbsvorteil darstellt,490 ist eine Störung der Parität nicht bei jeglicher Asymmetrie anzunehmen. Kommt der Gesetzgeber aber zu dem Befund, dass eine regulierungsbedürftige Störung vorliegt, kann er durch die Statuierung von Informationspflichten den Wissensvorsprung der einen Partei verkleinern und dadurch die eigenverantwortliche Entscheidung der anderen Partei ermöglichen.491 Vorteil dieses Modells ist, dass die Möglichkeit des Vertragsschlusses erhalten bleibt und damit die Handlungsfreiheit der Beteiligten weniger stark eingeschränkt wird.492 Auch im Bereich der Rechtsberatung gilt das Informationsdefizit auf der Seite des Rechtsuchenden als Hauptgrund für seine Schutzbedürftigkeit.493 Dadurch, dass der „Verbraucher“ selten rechtlichen Rat in Anspruch nehme und es sich dabei nicht um ein Gut des täglichen Bedarfs handele, könne er nicht aus Versuch und Irrtum lernen und im Laufe der Zeit einen geeigneten Anbieter finden.494 Der Rechtsuchende kann also, so die Annahme, die Güte des angebotenen Rats ebenso wenig beurteilen wie die Notwendigkeit einer bestimmten Qualifikation für die kompetente Bearbeitung seines Auftrages. Aufgrund des fehlenden Wissens kann er möglicherweise nicht einmal den eigenen Beratungsbedarf realistisch einschätzen.495 Gegen das „Informationsmodell“ ist in der Vergangenheit eingewandt worden, es sei realitätsfern, da es sowohl die Fähigkeit als auch die Bereitschaft der schwächeren Vertragspartei zur Beschaffung und Bewertung der teilweise komplexen Informatio-

488 Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 3; Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, S. 20 ff. Zur historischen Entwicklung dieses Verständnisses von Privatautonomie Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 9 ff. 489 Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 571. 490 Grundmann, JZ 2000, 1133 (1137). 491 Breidenbach, Die Voraussetzungen von Informationspflichten beim Vertragsschluss, S. 12; Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, S. 181 f.; Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 571. Bülow/Artz nennen weitere Möglichkeiten der Kompensation (vgl. Verbraucherprivatrecht, S. 10 ff.), die aber, wie etwa die Einräumung eines Widerrufsrechts, für Geschäftsbesorgungsverträge als wenig praktikabel anzusehen sind. 492 Grundmann, JZ 2000, 1133 (1143). 493 Vgl. nur König, Rechtsberatungsgesetz, S. 22 f. Auch bei der Neuregelung durch das RDG wurde das Informationsgefälle zwischen Anbieter und Rechtsuchendem im Bereich der Rechtsberatung als besonders groß im Vergleich zu anderen Lebensbereichen angesehen und vor allem deshalb eine Deregulierung des Rechtsberatungsmarktes unter Statuierung von Informationspflichten abgelehnt, s. die Begründung des Regierungsentwurfs zum RDG, BRDrs. 623/06, S. 58. 494 So der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 58. Zwar stellt die Begründung auf den Verbraucher ab. Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, dass nach wie vor der Schutz der Rechtsuchenden insgesamt bezweckt wird. 495 Diese Beurteilungsprobleme stellen sich nicht nur im Bereich der Rechtsberatung, sondern auch bei vielen anderen Dienstleistungen, vgl. Monopolkommission, Sechzehntes Hauptgutachten, 2004/2005, BT-Drs. 16/2460, S. 379 f.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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nen überschätze.496 Diese Kritik dürfte zumindest in ihrer Allgemeinheit überholt sein. Sowohl die Rechtsprechung als auch der Gesetzgeber nehmen eine höhere Beurteilungskompetenz der schwächeren Vertragspartei an. So hat sich das Verbraucherleitbild im Wettbewerbsrecht gewandelt und geht nicht mehr primär von der Schutzbedürftigkeit der Verbraucher aus, sondern von ihrer Verständigkeit und ihrer Fähigkeit zur „situationsadäquaten Aufmerksamkeit“.497 Ist der Verbraucher weniger mit den jeweiligen Gütern vertraut, wird er die sie begleitende Werbung und sonstige Information aufmerksamer wahrnehmen und die Marktlage sorgfältiger prüfen als beim Erwerb von Gütern des täglichen Bedarfs.498 Gerade bei Rechtsdienstleistungen ist demnach von einer gewissen Aufmerksamkeit auszugehen.499 In anderem Zusammenhang als dem der Rechtsberatung ist denn auch der Schutz der schwächeren Vertragspartei durch Information verschiedentlich als ausreichend angesehen worden. So ordnete das BVerfG ein Verkehrsverbot für bestimmte Lebensmittel als unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit ein, da ein Kennzeichnungsgebot den Verbraucher gleichermaßen wirksam vor Verwechslungen und Täuschungen sowie daraus möglicherweise resultierenden Gesundheitsgefahren schützen könne.500 Dies gelte auch dann, wenn in Kauf genommen werden müsse, dass der Verbraucher die Ware womöglich kaufe, ohne die Kennzeichnung eingehend zu studieren.501 Das Verbot von Augeninnendruckmessungen durch Optiker, das mit der höheren Zuverlässigkeit von ärztlichen Diagnosen begründet worden war, wurde gleichfalls für nicht erforderlich erachtet, da dem Schutz der Gesundheit der Kunden durch eine entsprechende Hinweispflicht Genüge getan werden könne.502 In jüngerer Zeit wurde die teilweise Verfassungswidrigkeit des Verbots anwaltlicher Erfolgshonorare unter anderem damit begründet, dass eine Pflicht zur Information des Mandanten über die mögliche gesetzliche Vergütung und die Darlegung der Berechnungsmethode den Schutz der Rechtsuchenden hinreichend effektiv gewährleisten könne; das Verbot wurde deshalb als unangemessen erachtet.503 Auch der Gesetzgeber hat Dienstleistungserbringern verschiedentlich Informationspflichten auferlegt. So muss der Anbieter beim Abschluss von Verbraucherdarlehens- und Fernabsatzverträgen bestimmten Informationspflichten genügen (§§ 492 und 312 c

496 So etwa Simitis, Verbraucherschutz, Schlagwort oder Rechtsprinzip?, S. 97 ff., insb. S. 107 ff. und Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 113 für die Verbraucher insgesamt. 497 Grundlegend BGH, Beschluss vom 20. 10. 1999, I ZR 167/97, WRP 2000, 517 (520) – Orientteppichmuster mit zahlreichen Folgeurteilen. 498 Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S. 189 f. mit Rechtsprechungsnachweisen. 499 BGH, Urteil vom 19. 04. 2001, 1 ZR 46/99, NJW 2001, 3193 (3195). 500 BVerfG, Beschluss vom 16. 01. 1980, 1 BvR 249/79, BVerfGE 53, 135 (145 f.). 501 BVerfG, Beschluss vom 16. 01. 1980, 1 BvR 249/79, BVerfGE 53, 135 (146). 502 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 2000, 1 BvR 254/99, NJW 2000, 2736 f. 503 BVerfG, Beschluss vom 12. 12. 2006, 1 BvR 2576/04, NJW 2007, 979 (984 f.). Für eine weitgehende Streichung des Verbots unter Einführung von Informationspflichten plädiert Kleine-Cosack, NJW 2007, 1405 (1411).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

BGB), um das Informationsdefizit des Verbrauchers auszugleichen504 und ihm den Vergleich mit anderen Anbietern zu ermöglichen.505 Auf die entsprechende Rechtslage bei Anlageberatern und Versicherungsvermittlern wurde bereits hingewiesen.506 Dementsprechend geht der Gesetzgeber von einem Verbraucher aus, der „bei Beseitigung der gestörten Ausgangsbedingungen zur sachbezogenen selbstbestimmten Entscheidungsfindung fähig“507 ist. Für die Annahme einer gegenüber Verbrauchern erhöhten Schutzbedürftigkeit von Rechtsuchenden besteht kein Anlass.508 Entsprechende Informationspflichten könnten auch einem Treuhänder aufgegeben werden. Wird der Kunde vor Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages darauf hingewiesen, was der Anbieter – gerade auch im Vergleich zu einem Anwalt – bieten kann und was nicht, obliegt es seiner Wahl, welches Ausmaß an Schutz er für erforderlich hält. Eine Informationspflicht muss dabei schon aus Praktikabilitätserwägungen auf Umstände beschränkt werden, die von wesentlicher Bedeutung509 sind. Maßgeblich sind hierbei nicht so sehr Einzelfragen der bevorstehenden Anlageentscheidung, als vielmehr diejenigen Gesichtspunkte, die den nichtanwaltlichen Anbieter von einem Rechtsanwalt unterscheiden. Dazu gehört zuvörderst die (fehlende) Zugehörigkeit zur Anwaltschaft510 sowie die daraus resultierende Nichtbindung an die anwaltlichen Berufspflichten.511 Auch über das Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung sollte Auskunft gegeben werden.512 Des Weiteren könnte man eine Pflicht zur Information über Umfang und Herkunft der juristischen Kenntnisse des jeweiligen Anbieters erwägen. Will man die Informationspflicht indes auf die wesentlichen Umstände beschränken, sprechen die besseren Argumente dagegen. Geht man davon aus, dass es für die Qualität der juristischen Aspekte der Beratung von Bedeutung ist, ob diese durch einen Anwalt oder zumindest Volljuristen erbracht wird, ist für den rechtsuchenden Kunden vor allem wesentlich zu wissen, ob der Anbieter Anwalt bzw. Volljurist ist oder nicht. Alle Anbieter, die keine Volljuristen sind, sollten deshalb auch hierüber informieren.513 Hingegen ist dann nicht erforderlich, dass nicht504

Schmidt-Ränsch in Bamberger/Roth, BGB, § 312 c Rdnr. 5. Möller in Bamberger/Roth, BGB, § 492 Rdnr. 1. Weitere Beispiele für Informationspflichten zugunsten von Verbrauchern finden sich bei Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 11 f. Vgl. auch die in der BGB-InfoV vom 05. 08. 2002 statuierten Pflichten. 506 Siehe oben unter B.III.3.a)bb)(2). Weitere Beispiele nennt Basedow, FS Immenga, S. 3 (16 f.). Ders. weist in Die Deregulierung der Rechtsberatung, S. 401 (413) darauf hin, dass in anderen Beratungsberufen wie etwa dem des Unternehmensberaters die Informationsdefizite der Klientel gänzlich ohne Reglementierung ausgeglichen würden, indem auf Reputation oder den Dienst von Vermittlerdiensten vertraut werde. 507 Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, S. 145 f.; für Regelungen auf europäischer Ebene ähnlich Grundmann, JZ 2000, 1133. 508 Vgl. hierzu oben unter A.III.3.b). 509 Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 576 f. 510 Ahrens, JZ 2004, 855 (860). 511 Grunewald, AnwBl. 2004, 208 (209). 512 Grunewald, AnwBl. 2004, 208 (209). 513 Grunewald, AnwBl. 2004, 208 (209). 505

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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juristische Berater oder FH-Juristen über Herkunft und Umfang ihrer juristischen Kenntnisse Auskunft geben. Dadurch lässt sich auch der von Kritikern des Informationsmodells514 vorgebrachten Befürchtung entgegenwirken, die Differenzierung zwischen verschiedenen Graden juristischer Fachkenntnisse stifte auf Verbraucherseite zusätzliche Verwirrung. Ist man umgekehrt der Auffassung, dass eine vollständig durchlaufene juristische Ausbildung für die Beratung nicht das entscheidende Kriterium ist und nichtjuristische Anbieter aufgrund ihrer Spezialisierung auch im Hinblick auf den rechtlichen Teil der Beratung ebenso gut wie oder gar besser als Volljuristen für die Treuhänderschaft qualifiziert sind, kann es den Anbietern überlassen bleiben, in welchem Umfang sie über ihre juristischen Kenntnisse informieren und gegebenenfalls mit ihnen werben wollen. Denn dann ist diese Information nicht erforderlich, um den Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung zu gewährleisten und ist somit auch nicht von wesentlicher Bedeutung. Über diesen Mindeststandard hinaus kann die Beurteilung der Qualität der angebotenen Leistung dann dem Einzelnen überlassen werden, der sich ohne weiteres über die Qualifikation des Anbieters erkundigen kann. Warum dies potenziellen Treugebern schwerer möglich sein soll als etwa den Nachfragern von Handwerksleistungen515 oder von heilkundlichen Dienstleistungen und Arzneimitteln,516 ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Verschiedene Indikatoren, die diesen zur Verfügung stehen, wie etwa die Erfahrungen Dritter, die über persönliche Netzwerke oder Internetforen bekannt werden,517 oder auch die persönliche Anfrage bei Anbietern, können auch von Rechtsuchenden genutzt werden. Fraglich ist allenfalls, inwiefern sich – wie im Gesetzentwurf der Bundesregierung zum RDG befürchtet518 – die Rechtsferne der Nachfrager negativ auswirkt. Die Annahme, die im Vergleich etwa zur Situation bei Gütern des täglichen Bedarfs fehlende Erfahrung der Nachfrager mit dem Einholen von Rechtsrat führe dazu, dass diese weder dessen Qualität noch dessen Erforderlichkeit beurteilen könnten, wird von Stimmen in der Literatur insofern geteilt, als es heißt, es gebe kein ausreichendes Bewusstsein in der Bevölkerung dafür, wann parteiischer Rechtsrat nützlich und vonnöten sei.519 Diese Umstände müssen allerdings nicht für die Aufrechterhaltung des Vorbehalts sprechen. Fragt man nach den Gründen für die seltene Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen, so zeigt sich, dass nicht allein fehlendes Gespür für deren Notwendigkeit, sondern auch Zweifel hinsichtlich ihrer Eignung sowie ein schlechtes Bild von Rechtsanwälten eine entscheidende Rolle spielen. So wird die Mandatierung 514

BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 80; ebenso Härting, BB 2004, 2421. Vgl. hierzu oben unter B.III.3.a)bb)(2). 516 Ahrens, JZ 2004, 855 (860). Vgl. hierzu oben unter B.III.3.a)bb)(2). 517 Hierzu im Einzelnen Bode, Die Reform der Handwerksordnung: ein notwendiger Schritt in die richtige Richtung, S. 8 f. 518 BR-Drs. 623/06, S. 58. Deshalb wurde eine dem Informationsmodell folgende Regelung abgelehnt. 519 Jaeger, NJW 2004, 1492 (1496). 515

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

von Anwälten wegen ihrer oftmals fehlenden Spezialisierung und ihrem mangelnden Verständnis für die wirtschaftlichen Implikationen eines Rechtsproblems häufig als entbehrlich betrachtet.520 Auch Schwierigkeiten der Anwälte, rechtliche Probleme für Nichtjuristen verständlich darzustellen, gelten als Hinderungsgrund.521 Des Weiteren gibt es verbreitete – wenn auch wohl unzutreffende – Befürchtungen hinsichtlich der entstehenden Kosten.522 Nicht zuletzt besteht das Problem, inwiefern der Rechtsuchende die Qualität der Rechtsdienstleistung beurteilen kann, auch dann, wenn diese von einem Anwalt angeboten wird, was für mehr als die Hälfte der Bevölkerung ein Grund ist, der sie den Gang zum Anwalt scheuen lässt.523 Die Informationsdefizite, mit denen die Erforderlichkeit des Anwaltsvorbehalts begründet wird, bestehen also auch in Bezug auf anwaltlichen Rat und können den Zugang zu ihm erheblich erschweren. Dementsprechend ist Deutschland mit seinen Bestrebungen, jedermann Zugang „zum Recht“ zu gewähren, im europäischen Vergleich wenig erfolgreich.524 Die sich aus der Informationsasymmetrie ergebenden Schwierigkeiten der Nachfrager bei der Beurteilung der Qualität von Rechtsdienstleistungen haben sich also in der Vergangenheit nicht durch den Anwaltsvorbehalt beseitigen lassen. Inwiefern sich die in Deutschland vergleichsweise hohen Zugangsbarrieren zum Recht und der die Informationsasymmetrie steigernde Mangel an Erfahrung der Nachfrager mit Rechtsdienstleistungen gegenseitig verstärken, muss hier offen bleiben. Wird anwaltlicher Rat indes wegen der oben beschriebenen Zweifel an seiner Eignung selten in Anspruch genommen, so lässt sich der Mangel an Erfahrung mit diesem Gut nicht durch einen Anwaltsvorbehalt beseitigen. Die Öffnung des Rechtsberatungsmarktes für andere Anbieter, die die als anwaltsspezifisch empfundenen Nachteile nicht aufweisen, könnte demgegenüber zu einer Zunahme der Nachfrage von Rechtsdienstleistungen führen, wodurch die Erfahrung der Nachfrager mit diesem Gut zunähme und infolgedessen mittelfristig die Informationsasymmetrie sogar verringert werden könnte. Zudem kann Risiken für die Rechtsuchenden, die aufgrund eines Informationsdefizits bestehen, gerade durch die Statuierung von dieses Defizit verringernden Informationspflichten begegnet werden. Auch durch diese Hinweise kann das als unzureichend angesehene Problembewusstsein der Bevölkerung ge-

520 Dies ergab sich in repräsentativen Bevölkerungsbefragungen, siehe Wettmann/Jungjohann, Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen, S. 40 ff. und 91 ff. 521 Wettmann/Jungjohann, Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen, S. 44 und 90 ff.; Raiser, Das lebende Recht, S. 353 f.; Klose, KJ 2007, 35 (47) unter Verweis auf eine nicht veröffentlichte repräsentative Befragung von forsa/ Prognos im Jahr 2004. 522 Wettmann/Jungjohann, Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen, S. 23 und 34 ff. sowie S. 90 ff. 523 Klose, KJ 2007, 35 (47). Wettmann/Jungjohann (Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen, S. 46 und 91 ff.) und Raiser (Das lebende Recht, S. 354) nennen keine prozentualen Werte, beschreiben aber hohe Zustimmungswerte zu der Aussage „Den richtigen Anwalt zu finden ist schwierig, weil man nicht weiß, wo und wie man sich gut informieren kann“. 524 Henssler, AnwBl. 2001, 525 (526).

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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schärft werden.525 Die Rechtsferne der Nachfrager kann den Vorbehalt deshalb nicht rechtfertigen. Sofern gegen das „Informationsmodell“ vorgebracht wird, die Einhaltung der Informationspflichten sei weder praktikabel noch überprüfbar,526 kann dies angesichts der hiervon abweichenden Einschätzung des Gesetzgebers in anderen Bereichen nicht überzeugen, da entscheidende Unterschiede in der Regelungsmaterie nicht erkennbar sind. Um die Einhaltung der Informationspflichten zu gewährleisten, können sie durch Dokumentationspflichten flankiert werden. Ebenso wie bei anderen Berufsgruppen obliegt die Durchsetzung dieser Pflichten den Behörden im Wege der Gewerbeaufsicht.527 Auch für den Schutz der Volksgesundheit wird eine derartig zu kontrollierende Hinweispflicht durch Anbieter sog. „geistigen Heilens“ als ausreichend angesehen, zumal sich die Aufsicht durch eine gewerberechtliche Anzeigepflicht des Anbieters erleichtern lässt.528 Warum vertragliche Schadensersatzansprüche von Rechtsuchenden infolge der Informationsasymmetrie in höherem Maße durchsetzungsgefährdet sein sollen als von Abnehmern anderer Dienstleistungen,529 ist angesichts der gleichfalls ausgeprägten Informationsasymmetrie in anderen Bereichen wie etwa den Gesundheitsdienstleistungen nicht ohne weiteres ersichtlich. Im Übrigen ließe sich hier durch eine Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung Abhilfe schaffen. Für eine Freigabe der Treuhandschaft bei gleichzeitiger Statuierung von Informationspflichten spricht zum Einen der Umstand, dass auf diese Weise jene Anbieter tätig sein dürften, die sich auf die Treuhandtätigkeit spezialisiert haben und dadurch mit der Materie oftmals besser vertraut sind als Anwälte. Können die Rechtsuchenden den Anbieter frei wählen, kann ihren individuellen Präferenzen besser Rechnung getragen werden, zumal nach der Rechtsprechung zu Art. 1 § 1 RBerG ohnehin der subjektive Erwartungshorizont der Rechtsuchenden zu berücksichtigen ist.530 Zudem wäre die Regelung deutlich klarer als das geltende Recht. Die Tätigkeit als Treuhänder wurde über lange Zeit und in erheblichem Ausmaß vor allem von Nichtanwälten ausgeübt, bevor im Jahr 2000 entdeckt wurde, dass diese Praxis gegen das RBerG verstößt. Generell spricht die Fülle von Entscheidungen sowohl zur Frage, was eigentlich „Rechtsberatung“ im Sinne von Art. 1 § 1 RBerG darstellt, als auch zur Frage, welchen Umfang die Annexkompetenz des Art. 1 § 5 RBerG haben darf, für mangelnde 525

Mit einer entsprechenden Begründung wurde das Verbot von Augeninnendruckmessungen und Gesichtsfeldprüfungen durch Optiker vom BVerfG als nicht erforderlich angesehen, Beschluss vom 17. 07. 2000, 1 BvR 254/99, NJW 2000, 2736 (2737) – Augeninnendruckmessung. 526 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 58. 527 BVerfG, Beschluss vom 02. 03. 2004, 1 BvR 784/03, NJW-RR 2004, 705 (706) – geistiges Heilen; Beschluss vom 03. 06. 2004, 2 BvR 1802/02, NJW 2004, 2890 (2891) – „Wunderheiler“. 528 BVerfG, Beschluss vom 02. 03. 2004, 1 BvR 784/03, NJW-RR 2004, 705 (706). 529 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 58. 530 Grunewald, AnwBl. 2004, 208 (209).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

Rechtsklarheit. Dies erschwert es den Normadressaten, sich rechtmäßig zu verhalten und behindert dadurch den Normzweck. Durch die generalklauselförmige Ausgestaltung des geltenden Rechts ist die Frage der Zulässigkeit einer Tätigkeit ausgesprochen abhängig vom jeweiligen Einzelfall. Dies ist aus Gründen der Rechtssicherheit nicht wünschenswert.531 Durch eine klare Regelung würde Letztere demgegenüber erhöht.532 Solange sichergestellt ist, dass qualifizierte Beratung auf dem Markt angeboten wird und der Rechtsuchende dadurch tatsächlich auch die Möglichkeit der Wahl hat,533 muss die Freigabe auch nicht zu einer Absenkung des Beratungsniveaus führen. Prütting wendet gegen das „Informationsmodell“ ein, dass die aus dem geltenden Verbot folgende Nichtigkeit der Geschäftsbesorgung nach § 134 BGB nicht mehr einträte und dadurch die Möglichkeit einer Rückabwicklung entfiele.534 Dieses Argument greift jedoch im Ergebnis nicht durch. Denn ebendiese Rechtsfolge hat zur verschiedentlich beklagten Instrumentalisierung des RBerG geführt,535 indem sie genutzt wurde, um nachteilige Anlageentscheidungen rückgängig zu machen.536 Sie ist auch gerade bei Geschäftsbesorgungsverträgen, bei denen umfangreiche und komplexe Beratungsleistungen geschuldet werden, nicht notwendigerweise die angemessene Sanktion, da die Rückgewährung der erbrachten Dienstleistungen oftmals nicht möglich und die Rückabwicklung deshalb besonders schwierig ist. Sie kann deshalb zu einer einseitigen Risikoverteilung führen, die insbesondere dann unangebracht ist, wenn der Geltungsbereich des Verbots – wie hier – nicht eindeutig und in hohem Maße eine Frage des Einzelfalls ist. Ein ausreichender Schutz der Rechtsuchenden wird auch durch die allgemeinen Haftungsregeln gewährleistet. Wichtiger als die Nichtigkeitsfolge erscheint die Einführung einer Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung, um die Durchsetzbarkeit etwaiger (Schadensersatz-)Ansprüche des Treugebers sicherzustellen. Erfordern im Rahmen der Geschäftsbesorgung zu lösende Probleme Rechtskenntnisse oder sonstige Fähigkeiten, welche die Kompetenzen des Treuhänders übersteigen, kann er sich an einen Rechtsanwalt wenden oder dies dem Treugeber empfehlen. Ein entsprechendes Problembewusstsein wird Heilpraktikern trotz der Bedeutung des Schutzgutes „Gesundheit“ ebenso zugetraut537 wie Liquidatoren538 oder auch Huf531

Merz, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 6.05, S. 897. Grunewald, AnwBl. 2004, 208 (210). 533 Ahrens, JZ 2004, 855 (860). 534 Prütting, Gutachten G für den 65. Deutschen Juristentag, S. G 54. Dem folgt der Gesetzgeber in seiner Begründung zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts durch das RDG, s. BegrRegE zum RDG, BT-Drs. 16/3655, S. 31. 535 Ahrens, JZ 2004, 855 (860); Rottleuthner, Gutachten H für den 65. Deutschen Juristentag, S. H 64. 536 Siehe hierzu im Ersten Kapitel unter B.I. sowie oben unter B.III.3.a)aa)(2). 537 Vgl. oben unter B.III.3.a)bb)(2). 538 Siehe oben unter B.III.3.a)bb)(1). 532

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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pflegern539 in ihrem jeweiligen Tätigkeitsbereich. Insbesondere bei den beiden Erstgenannten können deren Entscheidungen dabei eine zum Teil erhebliche Tragweite haben und komplexe Fragestellungen betreffen, während gleichzeitig kaum bzw. keine Mindestvorgaben hinsichtlich ihrer Qualifikation bestehen. Gründe für eine abweichende Beurteilung bei Treuhändern sind nicht ersichtlich. Im Vergleich zu anderen Regelungen bieten Informationspflichten den Vorteil, dass sie den Handlungsspielraum der schwächeren Partei erweitern, während sie gleichzeitig die Entscheidungsspielräume beider Parteien und damit ihre Privatautonomie vergleichsweise wenig einschränken. Die in zivilrechtlichen Abhandlungen zuweilen zu lesende Einschätzung, Informationspflichten seien inhaltlich zwingenden Regelungen und insbesondere Verboten stets vorzuziehen, wenn sie zum Schutz der schwächeren Partei ausreichten,540 entspricht dabei den hier maßgeblichen verfassungsrechtlichen Vorgaben im Rahmen der Erforderlichkeit. Die Einführung von Informationspflichten, ggf. verbunden mit einer Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung, ist demnach zum Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung ebenso geeignet wie der Anwaltsvorbehalt; als Berufsausübungsregelung würde sie gleichzeitig weniger intensiv in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG eingreifen. (5) Einführung einer Kooperationspflicht mit Rechtsanwälten Eine weitere Regelungsmöglichkeit auf der Ebene der Berufsausübung ist die Freigabe unter der Auflage, für die Bearbeitung der rechtlichen Aspekte einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Eine derartige Kooperation ist zu unterscheiden von der gemeinschaftlichen Berufsausübung in einer Sozietät nach § 59 a BRAO,541 deren Möglichkeit auf Angehörige so genannter sozietätsfähiger Berufe beschränkt ist. Unabhängig von der Frage der Verfassungsgemäßheit dieser katalogmäßigen Beschränkung542 wird unter einer Kooperation eine dauerhafte oder auf Einzelfälle beschränkte Zusammenarbeit verstanden, wobei eine verbindliche Definition fehlt.543 In gewissem Umfang werden Kooperationen bei Gewährleistung von Unabhängigkeit, Eigenverantwortlichkeit und Verschwiegenheit des Anwalts mit Angehörigen 539 In seiner Entscheidung zum Hufbeschlaggesetz, in der es eine Monopolisierung der Hufpflege bei Hufbeschlagschmieden unter Ausschluss von Hufpflegern als Verstoß gegen Art. 12 GG einordnet, beruft sich das BVerfG ausdrücklich auf die Praxis im Bereich der nichtärztlichen Heilkunde, s. Beschluss vom 03. 07. 2007, 1 BvR 2186/06, GewArch 2008, 28 (31). 540 So etwa Grundmann, BKR 2001, 66 (67) mit weiteren Nachweisen; ders.; JZ 2000, 1133 (1137); ders., NJW 2000, 14 (18) zum Vorrang von Informationsregeln vor Verbotsregeln im Europäischen Gemeinschaftsrecht. 541 Bundesrechtsanwaltsordnung vom 01. 08. 1959, BGBl. I, S. 565. 542 Ablehnend Hellwig, NJW 2005, 1217 (1220); Römermann, BRAK-Mitt. 2005, 212 (216); bejahend in Bezug auf die vergleichbare Vorschrift des StBerG für Steuerberater hingegen Kluth/Goltz/Kujath, Die Zukunft der freien Berufe in der Europäischen Union, S. 154. 543 Feuerich in Feuerich/Weyland, BRAO, § 59 a Rdnr. 92 f.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

nicht sozietätsfähiger Berufe bereits nach geltendem Recht als zulässig angesehen.544 Nicht gestattet ist dabei allerdings eine Zusammenarbeit, bei der der nichtanwaltliche Dienstleister mit den rechtsgestaltenden Aspekten seiner Geschäftsbesorgung selbständig einen von ihm ausgewählten Rechtsanwalt beauftragt.545 Erst recht nicht gestattet ist dem Geschäftsbesorger die eigenständige Entscheidung, wann anwaltlicher Rat erforderlich ist. Wäre dies erlaubt, könnte ein Treuhänder sämtliche treuhänderischen Aufgaben wahrnehmen, die nicht als Rechtsberatung einzuordnen sind. Mit einer solchen Gestaltung wäre die fachgerechte Bearbeitung der Rechtsangelegenheiten sichergestellt, ohne dass dem Treuhänder die Übernahme der Geschäftsbesorgung insgesamt untersagt werden müsste. Eine Kooperationspflicht könnte verschiedentlich ausgestaltet sein: Sie könnte etwa für den Teil der Tätigkeit gelten, der nach der Definition von „Rechtsberatung“ durch die Rechtsprechung eine umfassende und vollwertige Beratung des Rechtsuchenden auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts546 darstellt. Sie könnte sich auch in Anlehnung an die Rechtsprechung etwa bei Liquidatoren547 am Urteil der Treuhänder selbst orientieren und ihnen die Verpflichtung auferlegen, dann anwaltlichen Rat einzuholen, wenn sie ihn für erforderlich halten. Dabei ist zu beachten, dass für die Tätigkeit als Liquidator keine Zulassungsvoraussetzungen gelten, er also nicht per se über eine bessere juristische Bildung verfügt als ein Treuhänder; außerdem sind die zu beurteilenden Rechtsfragen nicht weniger komplex als bei diesen.548 Auch kann der entstehende wirtschaftliche Schaden infolge fehlerhafter Einschätzungen bei Liquidatoren ebenso hoch sein wie bei Treuhändern. In beiden Fällen würde der rechtliche Teil der Beratung von Rechtsanwälten erbracht, so dass ein dem Anwaltsvorbehalt entsprechendes Schutzniveau gewährleistet wäre. Gleichzeitig würde auch der nichtrechtliche Teil der Beratung von Spezialisten übernommen, die über Kenntnisse verfügen, die über die vieler Anwälte hinausgehen. Dadurch würde die 544 BGH, Beschluss vom 25. 07. 2005, AnwZ (B) 42/04, NJW 2005, 2692; Feuerich in Feuerich/Weyland, BRAO, § 59 a Rdnr. 96; Henssler/Deckenbrock, DB 2007, 447; Zuck, Vertragsgestaltung bei Anwaltskooperationen, Rdnr. 11; BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/ 06, S. 181. Hartung definiert eine Kooperation in Henssler/Prütting, BRAO, § 59 a Rdnr. 120 als Zusammenschluss von Rechtsanwälten – ggf. mit Angehörigen sozietätsfähiger Berufe – und nimmt zur Frage der Zulässigkeit der Zusammenarbeit mit Angehörigen anderer Berufe daher nicht Stellung. 545 BGH, Urteil vom 27. 11. 1981, I ZR 26/79, AnwBl. 1982, 108; Urteil vom 20. 06. 2006, VI ZB 75/05, NJW 2006, 2910; Urteil vom 03. 07. 2008, III ZR 260/07, NJW 2008, 3069; BayObLG, Urteil vom 20. 04. 1961, RReg. 4 St 315/60, AnwBl. 1964, 143 (144); OLG Hamm, Urteil vom 07. 10. 1988, 25 U 59/88, MDR 1989, 258; OLG Frankfurt, Urteil vom 12. 01. 1979, 24 U 216/77, AnwBl. 1979, 486 (487); Weth in Henssler/Prütting, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdnr. 20; Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 37; BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 76. 546 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (28) – Masterpat. 547 Vgl. BGH, Urteil vom 17. 09. 1998, IX ZR 237/97, BGHZ 139, 309 (312). 548 Siehe hierzu die oben unter B.III.1.a)bb) einerseits und unter B.III.3.a)bb)(1) andererseits dargestellten Tätigkeitsbereiche.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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Qualität der Beratungsleistung insgesamt möglicherweise sogar verbessert – die Kooperationslösung könnte damit für die Kunden gegenüber der geltenden Regelung Vorteile bieten.549 Dementsprechend sah auch der Regierungsentwurf zum RDG die Möglichkeit zur Zusammenarbeit nichtanwaltlicher Dienstleister mit Rechtsanwälten vor, um es ihnen zu ermöglichen, rechtliche Beratung über den im Rahmen der Annexkompetenz gestatteten Umfang hinaus als Bestandteil der eigenen Dienstleistung anzubieten.550 Gegen die erweiterte Möglichkeit zur Zusammenarbeit wird eingewandt, sie würde den Anwalt zum „Subunternehmer“ degradieren und qua angesichts von „Anwaltsschwemme“ und sinkender Einkommensverhältnisse zu befürchtender wirtschaftlicher Abhängigkeit die Unabhängigkeit auch der anwaltlichen Beratung gefährden.551 Dagegen spricht allerdings, dass die dem Anwalt obliegende gesetzliche Pflicht zur Unabhängigkeit gemäß § 43 a BRAO ja erhalten bleibt. Es ist nicht ohne weiteres ersichtlich, warum eine Verletzung dieser Pflicht bei Kooperationen wahrscheinlicher sein soll als bei klassischen anwaltlichen Mandaten – schließlich sind die genannten Rahmenbedingungen, die Zahl der konkurrierenden Anwälte sowie ihre wirtschaftliche Situation, identisch. Umgekehrt könnte die Möglichkeit zur Kooperation sogar neue Tätigkeitsbereiche eröffnen und damit neue Marktsegmente erschließen.552 Zudem widerspricht die Annahme, der beauftragte Anwalt lasse sich vor allem von wirtschaftlichen Interessen leiten und verliere dadurch bei fehlenden Verboten die nötige Unabhängigkeit, der gesetzgeberischen Einschätzung. Nach dem Konzept des Gesetzgebers verfügt die Anwaltschaft über ein ausreichendes Maß an Integrität, Professionalität und Zuverlässigkeit,553 um der Rechtspflege als ein unabhängiges Organ zu dienen (§ 1 BRAO). Dazu gehört, dass die Einhaltung der anwaltlichen Berufspflichten nicht nur wegen der präventiven Wirkung von Sanktionsmöglichkeiten erwartet wird. Vielmehr geht der Gesetzgeber davon aus, dass eine Gelegenheit zu pflichtwidrigem Verhalten nicht im Regelfall zu pflichtwidrigem Handeln führen wird.554 Die Ermöglichung der Zusammenarbeit zwischen Rechtsanwälten und Treuhändern oder anderen nichtanwaltlichen Dienstleistern, welche die notwendige Kehrseite einer Kooperationspflicht auf Seiten der nichtanwaltlichen Treuhänder wäre, würde deshalb nicht zu einer Gefährdung der anwaltlichen Unabhängigkeit 549 Eine deutliche Erweiterung der Kooperationsmöglichkeiten befürwortet auch Henssler, AnwBl. 2001, 525 (530); ders., NJW 2003, 241 (246) mit Bezug auf die Zusammenarbeit von Rechtsanwälten mit nichtanwaltlichen Mediatoren. 550 § 5 Abs. 3 RDG-E, siehe BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 118. 551 Römermann, NJW 2006, 3025 (3029) mit Bezug auf den im RDG-E vorgesehenen § 5 Abs. 3 RDG. 552 Henssler, NJW 2003, 241 (246) für die Kooperation mit Mediatoren; Rottleuthner, Gutachten H zum 65. Deutschen Juristentag, S. H 10, der generell davon spricht, dass zusätzliche Angebote auch eine steigende Nachfrage zur Folge hätten. 553 BVerfG, Beschluss vom 03. 07. 2003, 1 BvR 238/01, BVerfGE 108, 150 (162 f.) – Sozietätswechsler. 554 BVerfG, Beschluss vom 03. 07. 2003, 1 BvR 238/01, BVerfGE 108, 150 (162 f.) – Sozietätswechsler.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

führen. Die Einhaltung der übrigen Berufspflichten, insbesondere der Verschwiegenheitspflicht und der Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen des Treugebers, ließe sich durch eine entsprechende Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen ebenfalls gewährleisten. Ist etwa sichergestellt, dass der Vertrag über die rechtliche Beratung unmittelbar zwischen Anwalt und Treugeber, dieser gegebenenfalls vertreten durch den Treuhänder, geschlossen wird, so bestehen hinsichtlich der Berufspflichten keine Unterschiede zu sonstigen Mandaten. Wird dem Treuhänder die Auswahl und Mandatierung des Anwalts überlassen, muss hierin auch keine Beschränkung des Rechts auf freie Anwaltswahl (§ 3 Abs. 3 BRAO) liegen. Bedenken könnten hier allenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber verpflichtet wäre, den vom Treuhänder vorgeschlagenen Anwalt zu mandatieren. Folgt er hingegen der vom Treuhänder ausgesprochenen Empfehlung, ist dies unbedenklich.555 Die Einführung einer Kooperationspflicht ist zur Förderung des Schutzes der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung deshalb mindestens ebenso geeignet wie der Anwaltsvorbehalt. Als Berufsausübungsregelung greift sie weniger intensiv in die Berufsfreiheit ein als der Anwaltsvorbehalt, so dass dessen Erforderlichkeit für den Schutz der Rechtsuchenden zu verneinen ist. (6) Voraussetzungslose Freigabe Die einfachste Regelung und damit auch das mildeste Mittel ist natürlich die voraussetzungslose Freigabe der Treuhänderschaft. Dies hätte zur Folge, dass der Beruf jedermann offen stünde, ohne dass der Anbieter Rechtskenntnisse nachweisen oder eine Berufshaftpflichtversicherung abschließen müsste. Auch den sonstigen anwaltspezifischen Berufspflichten unterläge er nicht. Für jene Tätigkeiten der Treuhänder, die nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen nicht als Rechtsberatung einzuordnen sind,556 ist die Freigabe als geeignetes Mittel anzusehen, das den Erlaubnisvorbehalt als nicht erforderlich erscheinen lässt. Sind Dienstleistungen nicht als Rechtsberatung einzuordnen, ist ihr Vorbehalt auch nicht zum Schutz der Rechtsuchenden erforderlich, zumal die restriktivere Auslegung des Begriffs der Rechtsberatung aufgrund der verfassungsrechtlichen Maßgaben von Art. 12 Abs. 1 GG entwickelt wurde.557 Gehört hingegen eine umfangreiche rechtliche Beratung zur Geschäftsbesorgung, könnte dies anders zu beurteilen sein. Denn bei einer Freigabe bestünde keinerlei Schutzmechanismus, der entweder auf der Angebotsseite bestimmte Mindeststandards setzen oder auf der Nachfrageseite den Auftraggeber über die Risiken einer Beauftragung der betreffenden Person aufklären würde. Mangels einer Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung wären etwaige Schäden mangels Liquidität des Treuhänders gleichzeitig gegebenenfalls nicht durchsetzbar. Eine voraussetzungslose Freigabe auch dieser Fallgestaltungen wäre 555 BGH, Beschluss vom 20. 06. 2006, VI ZB 75/05, zfs 2007, 30 (32) im Hinblick auf die Fallgestaltung der Unfallhilfe. 556 Siehe oben unter B.III.3.a)aa). 557 Siehe hierzu das Erste Kapitel unter A.II. und A.III.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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deshalb zur Verwirklichung des Schutzes der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung nicht ebenso geeignet wie der Erlaubnisvorbehalt. dd) Ergebnis Die Treuhandtätigkeit wurde in der Vergangenheit oftmals von Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern ausgeübt, ohne dass in den nachfolgenden Verfahren die Qualität der Beratungsleistungen in juristischer Hinsicht gerügt worden wäre.558 Zudem ordnet der Gesetzgeber selbst die Tätigkeit als Treuhänder als nicht zum Berufsbild des Rechtsanwalts gehörig ein, indem er sie im Negativkatalog des § 1 Abs. 2 S. 1 RVG aufführt.559 Ist ihre Wahrnehmung durch Anwälte jedoch nicht berufstypisch, ist die Erforderlichkeit des Vorbehalts nicht ohne weiteres ersichtlich. Für die Berufe des Erbenermittlers, des Berufsbetreuers sowie des Jugendschutzbeauftragten hat die Rechtsprechung die Rechtfertigung des Vorbehalts dementsprechend verneint.560 Das in der Berufsbetreuerentscheidung vorgebrachte Argument, der Umstand, dass die Kompetenzen eines Rechtsanwalts für die Ausübung der Betreuung von Vorteil sein könnten, rechtfertige noch nicht die Einordnung der Tätigkeit als anwaltliche,561 lässt sich dabei auf die Treuhändertätigkeit übertragen. Denn Vorteilhaftigkeit entspricht nicht verfassungsrechtlicher Erforderlichkeit. Auch für zahlreiche andere Berufe wären anwaltliche Fähigkeiten von Vorteil, ohne dass die Berufe Anwälten vorbehalten wären. Umgekehrt sind für die Treuhänderschaft bei Bauträgermodellen auch andere Kenntnisse – etwa im Bereich des Steuerrechts – sinnvoll, die von Wirtschaftsprüfern oder Steuerberatern eher gewährleistet werden als von Anwälten, sofern nicht diese einen entsprechenden Schwerpunkt gesetzt haben. Gerade wenn man das Argument der zunehmenden Komplexität vieler Lebensbereiche ernst nimmt, ist davon auszugehen, dass ein Anbieter mit einer entsprechenden Spezialisierung oftmals besser informiert und damit kompetenter ist als ein anwaltlicher Generalist.562 Kann eine Gefahr indes durch den Nachweis besonderer Sachkunde in der jeweiligen Branche gemindert werden, während die vom Gesetz verlangte Ausbildung dies wegen ihrer allgemeinen Ausrichtung nicht notwendigerweise gewährleisten kann, 558

Siehe hierzu bereits oben unter B.III.3.a)aa)(2). Vgl. dazu bereits unter B.III.1.b)bb). 560 BVerfG, Beschluss vom 15. 12. 1999, 1 BvR 1904/95, 602, 1032/96, 1395, 2284/97, 1126, 1158/94, 1661, 2180/95, 283, 24/97, 35/98, BVerfGE 101, 331 (352) – Berufsbetreuer; Beschluss vom 27. 09. 2002, 1 BvR 2251/01, NJW 2002, 3531 (3532) – Erbenermittler; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. 02. 2003, 20 U 7/03, NJW 2003, 2247 – Jugendschutzbeauftragter, zustimmend Kleine-Cosack, BB 2003, 1737 (1740); ders., NJW 2003, 3009 (3013). 561 BVerfG, Beschluss vom 15. 12. 1999, 1 BvR 1904/95, 602, 1032/96, 1395, 2284/97, 1126, 1158/94, 1661, 2180/95, 283, 24/97, 35/98, BVerfGE 101, 331 (353). Inhaltlich ging es hierbei nicht um die Frage der Rechtfertigung eines Vorbehalts, sondern um die Frage, inwiefern sich die Vergütung für die Betreuertätigkeit an der Vergütung für die Anwaltstätigkeit orientieren müsse. 562 Kleine-Cosack, NJW 2003, 3009 (3013). Davon ging bereits der historische Gesetzgeber aus, Jonas, RechtsberatungsmissbrauchsG, S. 19. 559

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

so ist ein Vorbehalt als nicht erforderlich anzusehen.563 Dies gilt insbesondere, wenn sich die Anforderungen an die ordnungsgemäße Ausübung der Tätigkeit – wie hier etwa die steuerrechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen – rasch verändern können. Das in der Vergangenheit erworbene Wissen wird dann weniger relevant,564 zumal nach einer einmal erlangten Anwaltszulassung keinerlei Qualitätskontrollen durchgeführt565 oder Fortbildungen verlangt werden. Mit der Öffnung der Geschäftsbesorgung auch für Volljuristen, für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sowie der Einrichtung einer zusätzlichen Teilbereichserlaubnis sind drei Berufswahlregelungen als mindestens ebenso geeignet zum Schutz der Rechtsuchenden anzusehen wie der Erlaubnisvorbehalt. Die Schaffung von Informationspflichten und die Pflicht zur Kooperation mit Rechtsanwälten stellen demgegenüber Berufsausübungsregelungen dar, die aufgrund ihrer Eignung die Erforderlichkeit eines Eingriffs in die Berufswahlfreiheit zumindest für diesen Schutzzweck entfallen lassen. b) Erforderlichkeit des Erlaubnisvorbehalts für den Schutz der Rechtspflege Der zweite Hauptzweck, dem der Anwaltsvorbehalt dienen soll, ist der Schutz der Rechtspflege. Dieser Schutzzweck ist in Literatur und Rechtsprechung deutlich weniger thematisiert worden als der Schutz der Rechtsuchenden. Der Erlaubnisvorbehalt soll verhindern, dass unzuverlässige oder mit nicht genügender Sachkunde ausgestattete Personen die zügige und zuverlässige Durchführung von Rechtsstreitigkeiten insbesondere vor Gericht behindern.566 Unzuverlässigkeit wurde etwa für den Fall angenommen, in dem zu befürchten sei, dass ein Bewerber um die Zulassung als Rechtsbeistand aufgrund seiner politischen Einstellung bereit sei, geltendes Recht zu missachten und dadurch der auch Rechtsbeiständen zukommenden Stellung als Organ der Rechtspflege nicht gerecht zu werden.567 Ansonsten wurde, sofern der Schutz der Rechtspflege in Urteilsbegründungen eine Rolle spielte, vor allem auf fehlende Sachkunde abgestellt.568 563 BVerfG, Beschluss vom 14. 12. 1965 1 BvL 14/60, BVerfGE 19, 331 (338 f.) – Sachkundenachweis im Einzelhandel. Die einschlägige Regelung des EinzelHG wurde hier als ungeeignet angesehen, da die geforderten allgemeinen kaufmännischen Kenntnisse den Einzelhändler nicht zu einer warenkundlichen Beratung befähigen würden. Im Falle der Rechtsberatung handelt es sich hingegen nicht um eine Frage der Eignung, vgl. hierzu oben unter B.III.2. 564 So die Monopolkommission in ihrem Plädoyer für die Deregulierung des Handwerks, Zwölftes Hauptgutachten, 1996/1997, BT-Drs. 13/11291, S. 53. 565 Ahrens, JZ 2004, 855 (860). 566 Weth in: Henssler/Prütting, BRAO, Einl. RBerG Rdnr. 6. 567 VGH Mannheim, Urteil vom 06. 07. 1983, 9 S 2626/81, NJW 1984, 1052 (1053). Im Ergebnis wurde dies verneint. 568 BVerwG, Urteil vom 15. 11. 1979, C 4.79, DVBl. 1980, 640 f. Oftmals wird dieser Schutzzweck nur floskelhaft erwähnt.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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Der Gesetzgeber nahm bei der Schließung des Berufs der Vollrechtsbeistände vor allem auf die Erforderlichkeit des Anwaltsvorbehalts zum Schutz der Rechtsuchenden Bezug und behandelte den Schutz der Rechtspflege nur am Rande. Er traf insbesondere keine Feststellungen dazu, ob und inwieweit die Tätigkeit von Rechtsbeiständen zuvor zu Missständen in der Rechtspflege geführt habe.569 Dies wurde vom BVerfG im Hinblick auf die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers nicht beanstandet.570 Indes gilt auch hier, dass die Treuhandtätigkeit ja erst seit der Rechtsprechungsänderung im Jahr 2000 als Vorbehaltsaufgabe betrachtet wird und demzufolge zuvor in erheblichem Ausmaß von Nichtanwälten wahrgenommen wurde, ohne dass dies zu erkennbaren Behinderungen bei Behörden oder Gerichten geführt hätte.571 Dies kann als Indiz für die fehlende Erforderlichkeit gelten. Teilweise wird die Erforderlichkeit des Vorbehalts für diesen zweiten Schutzzweck auch mit der Begründung verneint, die Tätigkeit als Treuhänder bringe keinen nennenswerten Kontakt mit Behörden und Gerichten mit sich.572 Dies ist zumindest in den Fällen zweifelhaft, in denen der Treuhänder auch die komplette Durchführung und Abwicklung der Grundstückskaufverträge übernimmt, wenn auch natürlich generell die Bedeutung dieses Schutzzweckes abnimmt, je mehr Tätigkeiten unter den Erlaubnisvorbehalt subsumiert werden, die gar keinen Behörden- oder Gerichtskontakt erfordern. Allerdings wird die Arbeit von Gerichten und Behörden vor allem dann erleichtert, wenn die Geschäftsbesorger für ihre Tätigkeit inhaltlich qualifiziert sind573 – die anwaltlichen Berufspflichten scheinen in diesem Zusammenhang von geringerer Bedeutung zu sein, dienen sie doch vor allem dem Schutz des Mandanten. Zumindest nichtanwaltliche Juristen würden die für den Schutz der Rechtspflege nötigen Kenntnisse also ebenfalls besitzen.574 Hinzu kommt, dass für Gerichte die in den verschiedenen Verfahrensordnungen vorgesehene Möglichkeit besteht, ungeeigneten Vertreter das Auftreten in der mündlichen Verhandlung zu untersagen (vgl. § 157 Abs. 2 S. 1 ZPO,575 § 10 Abs. 3 S. 3 FamFG, § 67 Abs. 3 S. 3 VwGO,576 § 138 Abs. 2 StPO). Als ungeeignet werden Vertreter etwa dann angesehen, wenn es ihnen an der Fähigkeit zum sachdienlichen Vortrag mangelt und sie dadurch den Verlauf der Verhandlung tiefgreifend stö569 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81; 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (270). 570 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81; 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246 (270 f.). 571 So auch Sauer/Wittemann, BKR 2003, 656 (661); vgl. hierzu im Hinblick auf den Schutz der Rechtsuchenden bereits oben unter B.III.3.a)aa)(2). 572 Kleine-Cosack, BB 2003, 1737 (1742 f.). 573 Grunewald, AnwBl. 2004, 208. 574 Grunewald, AnwBl. 2004, 208. 575 Kleine-Cosack, NJW 2003, 3009 (3012). 576 Anders als nach dem im Zuge der Neuregelung des Rechtsberatungsrechts neu gefassten § 67 VwGO war etwa nach dessen alter Fassung grundsätzlich jedermann vertretungsbefugt, sofern er zum sachgemäßen Vortrag fähig war. Die Möglichkeit zum Ausschluss ungeeigneter Person bestand dabei bereits vor der Novellierung der jeweiligen Gesetze, vgl. § 67 Abs. 2 S. 3 VwGO a.F., § 10 FGG.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

ren.577 Unabhängig von der Frage des Verhältnisses der genannten Normen zum RBerG578 besteht also hier ein Schutzmechanismus zugunsten der Gerichte. Darüber hinaus gilt außerhalb des Anwaltszwangs nach § 78 ZPO keine entsprechende Beschränkung im sonstigen Prozessbetrieb vor und außerhalb der mündlichen Verhandlung – etwa für Klageschriften und sonstige Schriftsätze.579 Im Schriftverkehr wird die Möglichkeit der Versagung der Vertretungsbefugnis also nicht für erforderlich gehalten, um die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zu gewährleisten. Das BVerfG hat darüber hinaus auch eine fehlende gesetzliche Pflicht zur anwaltlichen Vertretung als Indiz dafür genommen, dass der Gesetzgeber die Rechtspflege nicht durch die (Selbst-)Vertretung von Laien gefährdet sieht.580 Die geringe Zahl von Ordnungswidrigkeitsverfahren ist ein weiteres Indiz dafür, dass sich Justiz und Behörden in ihrer Arbeit durch unqualifizierte Berater wenig beeinträchtigt sehen.581 Betrachtet man die verschiedenen unter B. III. 3. a) cc) beschriebenen Regelungsalternativen, so ist festzustellen, dass zumindest Volljuristen die Rechtskenntnisse, die den reibungslosen Ablauf der Rechtspflege gewährleisten sollen, ebenfalls besitzen. Auch auf Inhaber einer zusätzlichen Teilbereichserlaubnis träfe das zu – Gründe für eine von anderen Teilbereichen abweichende Beurteilung sind nicht ersichtlich. Die Einführung einer Kooperationspflicht mit Rechtsanwälten würde die Beteiligung Letzterer gewährleisten und dadurch ebenfalls dem Schutzzweck dienen. Für die Freigabe an sonstige typischerweise Treuhandtätigkeiten anbietende Berufsgruppen wie vor allem Wirtschaftsprüfer und Steuerberater sowie eine Regelung nach dem sog. Informationsmodell lässt sich dies nicht generell feststellen. Gerade im Hinblick auf Letzteres bestehen Zweifel, da „Behörden und Gerichten nicht geholfen [ist], wenn sie darüber informiert werden, dass eine Person ohne besondere Rechtskennt-

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Roth in: Stein/Jonas, ZPO, § 157 Rdnr. 28; Kopp/Schenke, VwGO, § 67 Rdnr. 11. Strengere Voraussetzungen für die Zulassung als Wahlverteidiger stellt mit Rücksicht auf die besondere Bedeutung von Strafverfahren § 138 Abs. 2 StPO auf, vgl. hierzu Pfeiffer, StPO, § 138 Rdnr. 3. 578 Nach h.A. war etwa in Verfahren vor dem VG neben der Eignung des Bevollmächtigten nach § 67 Abs. 2 VwGO zusätzlich eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG erforderlich, wenn dessen Anwendungsbereich (insbesondere geschäftsmäßiges Tätigwerden) eröffnet war, siehe Kopp/Schenke, VwGO, § 67 Rdnr. 4; a.A. Kleine-Cosack, RBerG, II B Rdnr. 102 ff. Vor den Zivilgerichten sind Inhaber einer Erlaubnis nach dem RBerG ipso iure von der mündlichen Verhandlung ausgeschlossen (§ 157 Abs. 1 S. 1 ZPO) und bedürfen einer ergänzenden Zulassung als Prozessagent unter den Voraussetzungen des § 157 Abs. 3 ZPO. Allerdings waren § 157 Abs. 2 ZPO und § 67 Abs. 2 VwGO a.F. weit genug gefasst, um den Gerichten die Möglichkeit zum Ausschluss ungeeigneter Personen unabhängig von einer etwaigen Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG zu geben. 579 Roth in: Stein/Jonas, ZPO, § 157 Rdnr. 2. 580 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (31) – Masterpat; den Gesetzeszweck insgesamt anzweifelnd Schneider, MDR 1976, 1 (4); Armbrüster, RIW 2000, 583 (587) m.w.N. 581 Nur etwa 5 % der Entscheidungen zum RBerG sind OWi-Verfahren, siehe Rottleuthner, Gutachten H zum 65. Deutschen Juristentag, S. H 18 f.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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nisse vor ihnen agiert“.582 Allerdings lässt sich daraus nicht auf die fehlende Eignung dieser beiden Regelungsalternativen schließen. Denn die jahrzehntelange Wahrnehmung der Treuhandaufgaben durch Nichtanwälte – unter ihnen viele Wirtschaftsprüfer und Steuerberater – hat nicht zu einer ersichtlichen Behinderung von Behörden oder Gerichten geführt. Somit bleibt festzuhalten, dass der Schutz der Rechtspflege auch durch die Freigabe der Treuhandtätigkeit an Volljuristen und die Einführung einer weiteren Teilbereichserlaubnis als Berufswahlregelungen sowie durch eine Pflicht zur Kooperation mit Rechtsanwälten als Berufsausübungsregelung erreicht werden kann. Für die Freigabe an Wirtschaftsprüfer und Steuerberater ist dies aufgrund der Erfahrungen der Vergangenheit ebenfalls zu vermuten. Eine Informationsregelung könnte nicht gewährleisten, dass ausschließlich inhaltlich qualifizierte Geschäftbesorger vor Gericht und bei Behörden auftreten. Ob und inwieweit dies nachteilige Auswirkungen hätte, ist dabei unklar. c) Erforderlichkeit für den Schutz der Anwaltschaft Der Schutz der Anwaltschaft ist für sich genommen kein schützenswerter Gemeinwohlbelang, kann aber dann geboten sein, wenn die Zunahme von Wettbewerb die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der anwaltlichen Berufsausübung derart beeinträchtigen würde, dass dadurch jene Gemeinwohlbelange gefährdet würden, denen die Berufszugangs- oder -Berufsausübungsregelungen gerade zu dienen bestimmt sind.583 Einige befürchten ebendies durch die Zunahme ökonomischen Drucks, der zu einem Verlust der – zunächst wirtschaftlichen, dann auch sonstigen – Unabhängigkeit der Rechtsanwälte führen könne.584 Auch Prütting sieht eben diese wirtschaftlichen Rahmenbedingungen bei einer Öffnung des Marktes für nichtanwaltliche Berater als gefährdet an. Er verweist auf den vergleichsweise offenen Rechtsberatungsmarkt in den Niederlanden, auf dem die Anwaltschaft lediglich einen Marktanteil von 33 % habe.585 Insbesondere angesichts der hohen Zahl von über 125.000 Rechtsanwälten in Deutschland (im Jahr 2004) sei für diese bei entsprechenden Verhältnissen in Deutschland ein Auskommen nicht mehr gesichert, so dass ein teilweiser „Zusam582

Grunewald, AnwBl. 2004, 208 (209). BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (31) – Masterpat. Bedenken hinsichtlich der Berücksichtigung dieses Schutzzwecks äußert Ahrens in JZ 2004, 855 (860 f.): Er könne dazu führen, dass die nichtanwaltliche Rechtsberatung je nach Zahl der Anwaltszulassungen und der Marktchancen der Anwälte untersagt oder zugelassen werden müsse, was die nichtanwaltlichen Berater wiederum in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG beeinträchtigen würde. 584 Stürner/Bormann, NJW 2004, 1481 (1491); ähnlich Härting, BB 2004, 2421. Römermann, NJW 2006, 3025 (3029) befürchtet dies auch bei der im RDG-E zunächst enthaltenen Kooperationsmöglichkeit zwischen Unternehmern und Rechtsanwälten. 585 Prütting, Gutachten G zum 65. Deutschen Juristentag, S. G 20 unter Verweis auf Henssler, AnwBl. 2001, 525 (532). 583

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

menbruch“ des Berufsstandes zwangsläufig sei.586 Diese Befürchtung erscheint aus mehreren Gründen nicht wahrscheinlich. Erstens ist die Situation in den Niederlanden keine notwendige Folge eines offenen Beratungsmarktes – das Gegenbeispiel bieten etwa Schweden und Finnland, wo der Beratungsmarkt trotz einer liberalen Regelung „traditionell fast vollständig in anwaltlicher Hand“587 ist. Die niederländische Entwicklung lässt sich deshalb nicht selbstverständlich auf deutsche Verhältnisse übertragen. Zweitens ist die Möglichkeit, dass durch eine Öffnung des Marktes einem Teil des Berufsstandes die ökonomische Grundlage seiner Tätigkeit entzogen würde, verfassungsrechtlich unbeachtlich. Art. 12 Abs. 1 GG gibt dem Einzelnen kein subjektives Recht auf Erfolg im Wettbewerb, Erhaltung des Geschäftsumfangs und die Sicherung auch künftiger Erwerbsmöglichkeiten.588 Es gibt keinen Anspruch auf gleichbleibende Wettbewerbsbedingungen589 und insbesondere keinen Schutz vor neuer Konkurrenz infolge einer gesetzlichen Neuregelung.590 Eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation von Anwälten würde erst dann beachtlich, wenn dadurch der Schutz der Rechtsuchenden oder der reibungslose Ablauf der Rechtspflege beeinträchtigt würden. Drittens ist ein erheblicher Verlust von Marktanteilen nur dann möglich, wenn die betreffende Leistung zuvor auch von Anwälten angeboten wurde.591 Dass dies bei verschiedenen Leistungen, unter anderem auch denen der hier untersuchten Treuhänder, nur in unzureichendem Maße der Fall ist, wurde verschiedentlich beklagt.592 Zudem besteht die Möglichkeit, dass ein zusätzliches Angebot, etwa von im Wege einer Kooperation angebotenen Leistungen, auch die Nachfrage verstärkt.593 Die Befürchtung, zunehmender Wettbewerb führe zu einer Beeinträchtigung der Qualität anwaltlicher Dienstleistungen, da die Einhaltung hoher Qualitätsstandards sich ökonomisch nicht rentiere, geht vom Mechanismus des Marktversagens aus.594 Danach lässt sich die überdurchschnittliche Qualität von Produkten oder

586

Prütting, Gutachten G zum 65. Deutschen Juristentag, S. G 20. BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 52 f. 588 BVerfG, Beschluss vom 16. 10. 1968, 1 BvR 241/66, BVerfGE 24, 236 (251); Beschluss vom 01. 02. 1973, 1 BvR 426, 430, 434, 443, 451, 452, 453, 479, 505, 573/72, BVerfGE 34, 252 (256); Beschluss vom 26. 06. 2002, 1 BvR 58/1428/91, BVerfGE 105, 252 (265). 589 BVerfG, Urteil vom 17. 12. 2002, 1 BvL 28, 29, 30/95, BVerfGE 106, 275 (299); Urteil vom 20. 04. 2004, 1 BvR 1748/99, 905/00, BVerfGE 110, 274 (288). 590 BVerfG, Beschluss vom 01. 02. 1973, 1 BvR 426, 430, 434, 443, 451, 452, 453, 479, 505, 573/72, BVerfGE 34, 252 (256). 591 Ähnlich Altmeppen, ZIP 2006, 1 (6): an den klassischen anwaltlichen Leistungen bestehe seitens der Treugeber gar kein Bedarf. 592 Vgl. etwa Wagner/Loritz, WM 2005, 1249 f. sowie oben unter B. III. 1. b. bb) und B. III. 3. a. cc) (2). 593 Rottleuthner, Gutachten H zum 65. Deutschen Juristentag, S. H 10 f. 594 Grundlegend zu den möglichen Auswirkungen asymmetrischer Informationsverteilung auf den Markt Akerlof, 84 Q.J.Econ. 488 (1970); Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, S. 258 ff; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 504 ff.; 587

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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Dienstleistungen dann nicht halten, wenn die Nachfrageseite sich über die Qualität nicht oder nur sehr schwer informieren kann. Denn dann wird bessere Qualität nicht honoriert, so dass der Wettbewerb hauptsächlich über den Preis stattfindet, was zu einer Verdrängung der besseren, aber auch teureren Waren bzw. Dienstleistungen führt.595 Diese Entwicklung ist indes nicht zwangsläufig. Zum einen muss tatsächlich eine erhebliche Informationsasymmetrie vorliegen, da ansonsten die Selektionsfunktion des Wettbewerbs typischerweise den weniger Leistungsfähigen trifft. Zum anderen lässt sich Informationsasymmetrie auf verschiedene Weise beseitigen – etwa durch Informationspflichten.596 Auch die Existenz einer ausgeprägten, dem Publikum bekannten Standes- und Berufsethik, die die Einhaltung von Qualitätsstandards garantiert, kann den notwendigen Schutz des Vertrauens der Nachfrageseite in ebendiese Qualität gewährleisten.597 Dies setzt allerdings zweierlei voraus: Die den Kunden bzw. Mandanten durch die standesrechtliche Bindung entstehenden Vorteile müssen deutlich werden und hierfür auch beworben werden dürfen.598 Und die Standes- und Berufsethik muss von den Berufsvertretern selber ernst genommen werden – was umso weniger der Fall ist, je mehr sie sich als reguläre Dienstleister verstehen.599 Für eine infolge einer Freigabe eintretende Schlechterstellung der Anwaltschaft, die in ihrem Ausmaß auch die anderen Schutzzwecke des Vorbehalts beeinträchtigen würde, gibt es demnach keine konkreten Anhaltspunkte. Dem befürchteten Marktversagen lässt sich auch durch andere Mittel begegnen. Der Schutz der Anwaltschaft kann den Erlaubnisvorbehalt deshalb nicht rechtfertigen. 4. Angemessenheit Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Eingriff in die Berufsfreiheit der Treuhänder mangels Erforderlichkeit verfassungswidrig. Weitere Gesichtspunkte sind bei der Frage der Angemessenheit der Regelung zu untersuchen, die insbesondere dann relevant wird, wenn man die Erforderlichkeit bejaht.600 Eingriff und Zweck sind gegeneinander abzuwägen, wobei nach Maßgabe des zweiten Teils der Stufentheorie subjektive Zulassungsvoraussetzungen nur dann gerechtfertigt sind, wenn sie zum Schutz besonders wichtiger, der Freiheit des Einzelnen vorgehenden GemeinFleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 93 – 177 m.w.N.; ders., ZEuP 2000, 772 (778). 595 Akerlof, 84 Q.J.Econ. 488 (1970); Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, S. 258 ff; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 341 ff.; Grundmann, JZ 2000, 1133 (1137). 596 Siehe hierzu oben unter B.III.3.a)cc)(4). 597 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 506 f. 598 Grunewald, AnwBl. 2004, 208 (211); Jaeger, AnwBl. 2000, 475 (482). 599 Jaeger, NJW 2004, 1492 (1496); ähnlich dies., NJW 2004, 1 (4 f.); Hellwig, AnwBl. 2004, 213 (222); ders., NJW 2005, 1217 (1225 f.). 600 Wie etwa der Gesetzgeber in der Begründung des RDG-E, BT-Drs. 16/3655, S. 30 f.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

schaftsgüter erforderlich sind.601 Die Abwägung beinhaltet dabei verschiedene Aspekte: Zum einen darf das Mittel, also der Eingriff, nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen, wodurch unter anderem das Rangverhältnis zwischen den betroffenen Interessen angesprochen ist. Zum anderen wirkt sich hier das Ausmaß der Schutzzweckerfüllung durch die angegriffene Regelung aus: Je besser diese in ihrer konkreten Ausgestaltung für die Erreichung des Ziels geeignet ist, um dessentwillen sie erlassen wurde, desto eher ist sie als angemessen anzusehen.602 Ein Erlaubnisvorbehalt gilt etwa dann als außer Verhältnis zum Zweck stehend, wenn er zum Erwerb sogenannter überschießender Qualifikationen verpflichtet.603 Zwar ist ein gewisser Überschuss an Ausbildungs- und Prüfungsanforderungen als Berufszugangsvoraussetzung verfassungsrechtlich hinzunehmen.604 Dieser muss sich allerdings in „vernünftigen Grenzen“605 halten und darf nicht dazu führen, dass der Grundrechtsträger Zugangsvoraussetzungen für einen höherrangigen Beruf erfüllen muss, dessen Tätigkeitsspektrum er gar nicht anstrebt oder sogar ausschließt, um in selbständiger Berufsausübung Kenntnisse anwenden zu können, die er auch in einer anderen Ausbildung erworben haben kann.606 Vielmehr reicht der Erwerb und der Nachweis von Kenntnissen aus, die den Grundrechtsträger in die Lage versetzen, die Grenzen seiner eigenen Beurteilungsfähigkeit und die Notwendigkeit einer gesonderten Betrachtung durch Andere zu erkennen und den Kunden entsprechend zu beraten.607 Dies gilt vor allem dann, wenn sich der weit überwiegende Teil der zu beurteilenden Sachverhalte ohne die „überschießenden“ Qualifikationen beurteilen lässt und bei der Minderheit der komplexeren Sonderfälle nicht regel601

Siehe oben unter A.III.1. Stern, Staatsrecht III/2, § 85 IV 7, S. 836; Wendt, AöR 104 (1979), S. 414 (466); Gentz, NJW 1968, 1600 (1604). Deswegen wurde das staatliche Sportwetten-Monopol als unverhältnismäßig und mithin verfassungswidrig verworfen, BVerfG, Urteil vom 28. 03. 2006, 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 (309 f.) – Oddset. 603 So etwa in BVerfG, Beschluss vom 14. 12. 1965, 1 BvL 14/60, BVerfGE 19, 331 (339 f.) – Sachkundenachweis im Einzelhandel; Beschluss vom 11. 10. 1972, 1 BvL 2/71, BVerfGE 34, 71 (78) – Warenautomaten; Beschluss vom 18. 06. 1980, 1 BvR 697/77, BVerfGE 54, 301 (327 ff.) – Buchführungsprivileg; Beschluss vom 03. 07. 2007, 1 BvR 2186/06, GewArch 2008, 28 (31 f.) – Hufbeschlaggesetz. 604 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97 (117 f.) – Handwerksbeschluss; Beschluss vom 25. 02. 1969, 1 BvR 224/67, BVerfGE 25, 236 (247 f.) – Dentisten. 605 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97 (118) – Handwerksbeschluss. 606 BVerfG, Beschluss vom 18. 06. 1980, 1 BvR 697/77, BVerfGE 54, 301 (331) – Buchführungsprivileg; Beschluss vom 27. 01. 1982, 1 BvR 807/80, BVerfGE 59, 302 (325 f.) – Buchführungsprivileg II; Beschluss vom 03. 07. 2007, 1 BvR 2186/06, GewArch 2008, 28 (32) – Hufbeschlaggesetz. 607 BVerfG, Beschluss vom 18. 06. 1980, 1 BvR 697/77, BVerfGE 54, 301 (321) – Buchführungsprivileg; Beschluss vom 27. 01. 1982, 1 BvR 807/80, BVerfGE 59, 302 (325) – Buchführungsprivileg II; Beschluss vom 03. 07. 2007, 1 BvR 2186/06, GewArch 2008, 28 (32) – Hufbeschlaggesetz. 602

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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mäßig mit einer fehlerhaften Behandlung gerechnet werden muss.608 Diese Voraussetzungen sind bei Treuhändern ebenfalls gegeben. In der überwiegenden Mehrzahl der Gerichtentscheidungen zu dieser Fallgruppe waren die Treuhänder mit Aufgaben betraut, die nach der hier vertretenen Auffassung gar nicht als Rechtsberatung einzuordnen sind,609 da Musterverträge verwendet wurden und die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten begrenzt waren. Unabhängig von der Komplexität der Aufgaben ist nur in einem Fall die rechtliche Beratung als fehlerhaft gerügt worden,610 so dass nicht regelmäßig mit Beratungsfehlern zu rechnen ist. Auch das umfassende Tätigkeitsspektrum von Rechtsanwälten wird von Treuhändern in der Regel gerade nicht angestrebt. Ihr Angebot ist auf die Gestaltung bestimmter, gut abgrenzbarer Lebenssachverhalte unter Berücksichtigung der dabei relevanten Rechtsfragen beschränkt und zielt nicht auf die ganze Bandbreite rechtlicher Beratung oder die Möglichkeit der Prozessvertretung vor Landgerichten. Stellt man auf den Erwartungshorizont der (potenziellen) Treugeber ab, ergibt sich nichts anderes. Zwar existieren keine diesbezüglichen rechtstatsächlichen Untersuchungen, so dass sich verbindliche Feststellungen nicht treffen lassen. Jedoch erscheint aus verschiedenen Gründen die Annahme plausibel, dass die Treugeber von nichtanwaltlichen Treuhändern gar nicht das Tätigkeitsspektrum und die Kompetenzen von Rechtsanwälten erwarten. Rechtsanwälte werden allgemein oftmals deshalb bewusst nicht beauftragt, weil sie als nicht genügend spezialisiert angesehen werden und ihr Verständnis für die wirtschaftlichen Implikationen bestimmter Entscheidungen unzureichend ist oder dies jedenfalls angenommen wird.611 Werden dann alternative Anbieter in Betracht gezogen, kann dies Ausdruck dieser Vorbehalte sowie einer Präferenz für die speziellen Fähigkeiten dieser Anbieter sein, ohne dass von ihnen spezifisch anwaltliche Kenntnisse und Fertigkeiten erwartet werden.612 Trifft der Auftraggeber aufgrund dieser Erwägungen die Entscheidung, einen Nichtanwalt zu beauftragen, tritt sein Schutzbedürfnis deutlich zurück.613 Je geringer indes das Schutzbedürfnis der Rechtsuchenden ist, desto eher ist eine restriktive Regelung als außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehend anzusehen. Warum Treuhänder die Grenzen ihrer eigenen Beurteilungsfähigkeit weniger gut einschätzen können sollten als andere Berufsgruppen, ist insbesondere dann nicht er608 BVerfG, Beschluss vom 18. 06. 1980, 1 BvR 697/77, BVerfGE 54, 301 (320 f.) – Buchführungsprivileg. 609 Siehe oben unter B.III.3.a)aa)(2). 610 BGH, Urteil vom 28. 07. 2005, III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599. Siehe hierzu im Einzelnen oben unter B.III.3.a)aa)(2). 611 Wettmann/Jungjohann, Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen, S. 40 ff. und 91 ff.; Hommerich et al., Die Anwaltschaft unter Expansionsdruck, Beilage zum AnwBl. 5/ 1988, S. 9 m.w.N. 612 So für den Bereich der Hufpflege BVerfG, Beschluss vom 03. 07. 2007, 1 BvR 2186/06, GewArch 2008, 28 (32) – Hufbeschlaggesetz. 613 BVerfG, Beschluss vom 27. 09. 2002, 1 BvR 2251/01, NJW 2002, 3531 (3533) – Erbenermittler.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

sichtlich, wenn die hierfür erforderlichen Kenntnisse anderweitig nachgewiesen werden.614 Ein entsprechender Nachweis könnte dabei etwa durch einen für eine weitere Teilbereichserlaubnis eingeführten Sachkundenachweis erbracht werden. Volljuristen hätten die notwendigen Fachkenntnisse ohnehin im selben Maß wie Rechtsanwälte. Auch die in den Steuerberater- und Wirtschaftsprüferexamen nachzuweisenden juristischen Kenntnisse615 sind derart umfangreich, dass sie ein ausreichendes Problembewusstsein schaffen dürften. Bei einer Kooperationspflicht von Treuhändern mit Rechtsanwälten wäre eine Überprüfung der rechtlichen Aspekte durch Anwälte ohnehin gewährleistet. Mit Ausnahme einer Regelung nach dem sog. Informationsmodell ließe sich der Nachweis der erforderlichen Kenntnisse somit bei allen hier erörterten gleichermaßen geeigneten Alternativen führen. Gelegentlich sind überschießende Qualifikationen auch deshalb als verfassungsmäßig angesehen worden, weil die bessere Qualifikation zu einem Zuwachs an beruflichen Chancen und sozialem Ansehen führe, der die in den überschießenden Ausbildungs- und Prüfungsanforderungen liegende „unnötige“ Freiheitsbeschränkung kompensieren könne.616 Im Falle der Treuhänder bestünde der Zuwachs in der Erlaubnis, die Berufsbezeichnung „Rechtsanwalt“ tragen und die entsprechenden Tätigkeiten einschränkungslos ausüben zu dürfen. Diese Argumentation lässt sich auf die hier untersuchte Konstellation aus drei Gründen nicht übertragen. Erstens sind die für die verschiedenen Berufe verlangten Anforderungen nicht linear in dem Sinne, dass die von Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern oder anderen absolvierte Ausbildung ein notwendiges Teilstück auf dem Weg zur Anwaltschaft bilden würde; vielmehr handelt es sich um einen gänzlich anderen Ausbildungsweg, so dass die dabei erbrachten Nachweise nicht ein „Weniger“ sind, wie man es etwa beim Verhältnis von Gesellen- und Meisterprüfung im Handwerk annehmen kann, sondern ein „aliud“. Zweitens kann es der Wahl des Grundrechtsträgers überlassen bleiben, ob er den Zuwachs an Chancen und Ansehen anstrebt oder nicht. Gilt der Rechtsanwaltstitel als Qualitätssignal, besteht ein entsprechender Anreiz zu seinem Erwerb.617 Und drittens tritt der vermutete Zuwachs an Ansehen möglicherweise gerade dann nicht ein, wenn die gewünschte Leistung nach der Publikumserwartung gar nicht von Rechtsanwälten zu erwarten ist – etwa wegen deren fehlender Spezialisierung.618 614

So für Hufpfleger BVerfG, Beschluss vom 03. 07. 2007, 1 BvR 2186/06, GewArch 2008, 28 (31) – Hufbeschlaggesetz. 615 Siehe hierzu oben unter B.III.3.a)cc)(2). 616 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97 (117 f.) – Handwerksbeschluss. 617 Mit einer entsprechenden Begründung empfahl die Monopolkommission die Abschaffung des Großen Befähigungsnachweises im Handwerk, siehe Zwölftes Hauptgutachten, 1996/ 1997, BT-Drs. 13/11291, S. 58; dies., Sondergutachten 31: Reform der Handwerksordnung, S. 37 f. 618 So BVerfG, Beschluss vom 03. 07. 2007, 1 BvR 2186/06, GewArch 2008, 28 (32) – Hufbeschlaggesetz für die Erwartungen von Tierhaltern an Hufbeschlagschmiede einerseits und alternative Techniken anbietende Huftechniker andererseits.

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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Ein weiterer im Rahmen der Angemessenheit einer Regelung zu berücksichtigender Aspekt ist das durch sie erreichte Ausmaß der Schutzzweckerfüllung. Je besser der Anwaltsvorbehalt zum Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung geeignet ist, desto eher rechtfertigt er Einschränkungen. Dabei kann ein Vorbehalt nur dann gerechtfertigt sein, wenn die durch den Vorbehalt begünstigten Marktteilnehmer die betreffende Dienstleistung in hinreichendem Umfang anbieten – wenn also Zugang zum Recht besteht.619 Zudem muss die von den Begünstigten angebotene Dienstleistung auch qualitativ die beste sein.620 Wird der Vorbehalt mit bestimmten Alleinstellungsmerkmalen begründet, so müssen diese fortbestehen. Die Frage des Zugangs zum Recht wird oftmals unter Gleichheitsgesichtspunkten behandelt,621 die hier indes kaum relevant sind. Denn viele der (potenziellen) Treugeber sind selber Freiberufler,622 bei denen die aus verschiedenen Gründen möglichen Hindernisse – psychologische Hemmschwellen oder Befürchtungen hinsichtlich der Kosten – wenig wahrscheinlich sind. Allerdings ist der Zugang zu rechtlichem Rat auch dann als eingeschränkt anzusehen, wenn der Anwaltschaft Aufgaben vorbehalten werden, die sie nicht in ausreichendem Maße bearbeitet.623 Eine solche lückenhafte Gewährleistung von Rechtsrat aufgrund mangelnder Orientierung an den Bedürfnissen der Rechtsuchenden ist verschiedentlich konstatiert worden.624 Auch die hier gegenständliche Treuhandtätigkeit haben Anwälte überwiegend Dritten überlassen.625 In einem solchen Fall kann es geboten sein, die Tätigkeit aus dem Vorbehaltsbereich herauszunehmen, um ein hinreichendes Dienstleistungsangebot zu gewährleisten.626 Zuweilen wird auch die Auffassung vertreten, wenn sich Anwälte bestimmter Aufgaben nicht annähmen, sei dies ein Indiz dafür, dass der vom Rechtsberatungsgesetz bezweckte Schutz nicht notwendig sei.627 Da bei der Entscheidung für eine fachliche Spezialisierung von Rechtsanwälten indes auch andere Erwägun619

Henssler, AnwBl. 2001, 525 (526). Hellwig, NJW 2005, 1217 (1219); Henssler, AnwBl. 2001, 525 (526); Eylmann in: Henssler/Prütting, BRAO, § 43 a Rdnr. 182; ähnlich Zuck, NJW 2001, 2055 (2057). 621 Henssler, AnwBl. 2001, 525 (526); vgl. hierzu im Einzelnen Reifner, JZ 1976, 504; grundlegend Baumgärtel, Gleicher Zugang zum Recht für alle, S. 1 ff. 622 Altmeppen, ZIP 2006, 1. 623 Hellwig, NJW 2005, 1217 (1220). 624 Vgl. nur Wettmann/Jungjohann, Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen, S. 40 ff. und 91 ff.; Bartoszyk, Anwaltsberuf im Wandel, S. 156; Pfeiffer, BRAK-Mitt. 1987, 102; Busse, AnwBl. 1994, 482 (484); Kleine-Cosack, NJW 2000, 1593 (1596); ders., RBerG, III A 1 § 1 Rdnr. 45 f. 625 Wagner/Loritz, WM 2005, 1249. 626 Hellwig, NJW 2005, 1217 (1220). Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber keine Qualifikationen für Berufsbetreuer vorgesehen, auch wenn für diese Tätigkeit die Fähigkeiten von Rechtsanwälten von Vorteil sein können, BVerfG, Beschluss vom 15. 12. 1999, 1 BvR 1904/95, 602, 1032/96, 1395, 2284/97, 1126, 1158/94, 1661, 2180/95, 283, 224/97, 35/98, BVerfGE 101, 331 (348, 352 f.) – Berufsbetreuer. 627 OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. 02. 2003, 20 U 7/03, NJW 2003, 2247 (2248) – Jugendschutzbeauftragter. 620

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

gen als die Schutzbedürftigkeit prospektiver Mandanten eine Rolle spielen, ist diese Indizwirkung begrenzt. Die Freigabe einer bestimmten Tätigkeit zur Verbreiterung des Angebots erscheint insbesondere dann als sinnvoller Weg, wenn diese, wie die Treuhandschaft, ohnehin bereits in erheblichem Umfang von anderen Berufen ausgeübt wird, deren Spezialisierung möglicherweise sogar einschlägiger ist,628 oder wenn die Ausübung durch andere Berufe in der Vergangenheit nicht zu Qualitätseinbußen geführt hat.629 Zählt der Gesetzgeber selber die Tätigkeit nicht zum Kernbereich des Vorbehaltsberufs,630 muss dies erst recht gelten.631 Der Hauptzweck des Gesetzes, der Schutz der Rechtsuchenden, wird umso besser gefördert, je höher die Qualität der angebotenen Rechtsberatung ist. Ein Vorbehalt ist deshalb umso eher verhältnismäßig, je mehr er durch seine konkrete Ausgestaltung eine qualitativ hochwertige Rechtsberatung gewährleistet.632 Es stellt sich deshalb die Frage, inwieweit dies durch den geltenden Anwaltsvorbehalt erreicht wird. Voraussetzung für die Zulassung zur Anwaltschaft ist in fachlicher Hinsicht das Bestehen der beiden juristischen Staatsexamina, die von einem mindestens erreichten Kenntnisstand zu einem bestimmten Zeitpunkt zeugen. Dieser Zeitpunkt kann allerdings lange zurückliegen. Ob der Anwalt sich zwischenzeitlich über Gesetzgebung und Rechtsprechungsentwicklung informiert, wird nicht überprüft. Im Jahr 1994 wurde deshalb mit dem erklärten Ziel der Qualitätssicherung eine Pflicht zur Fortbildung in den Katalog der Berufspflichten aufgenommen.633 Diese in § 43 a Abs. 6 BRAO statuierte Pflicht wird allerdings nirgends konkretisiert und ist deshalb nicht kontrollierbar.634 Nach teilweise vertretener Auffassung führt bereits dies dazu, dass der Anwaltsvorbehalt sich nicht rechtfertigen lässt.635 Doch selbst wenn man diesem Urteil nicht folgen mag, bleibt Fortbildung ein wichtiger Aspekt der Qualitätssicherung, der umso bedeutsamer wird, je stärker das betreffende Fachgebiet der Veränderung unterworfen ist und das in der Vergangenheit erworbene Wissen deshalb überholt oder

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Wagner/Loritz sehen das für Treuhandschaften nötige Wissen und die „man power“ eher bei Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften als bei Rechtsanwälten, WM 2005, 1249. 629 Siehe hierzu oben unter B.III.3.a)aa)(2). 630 Siehe hierzu oben unter B.III.1.b)bb). 631 Teilweise heißt es, nur im Kernbereich freiberuflicher Tätigkeit lasse sich ein Vorbehalt überhaupt rechtfertigen, vgl. Jaeger, NJW 2004, 1492 (1496) unter Verweis auf die entsprechende Situation bei den Heilberufen. 632 So das BVerfG, Urteil vom 28. 03. 2006, 1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261 (1264) – Oddset für die Voraussetzungen, unter denen staatliche Sportwettenmonopole zulässig sein können. 633 Eylmann in: Henssler/Prütting, BRAO, § 43 a Rdnr. 181. Dies war seit längerem gefordert worden, vgl. Zuck, MDR 1986, 816 (817); Eich, MDR 1988, 177 (180 f.). 634 Eylmann in: Henssler/Prütting, BRAO, § 43 a Rdnr. 181 ff.; ähnlich Ahrens, JZ 2004, 855 (860). Hellwig nennt sie deshalb einen „Tiger ohne Zähne“, NJW 2005, 1217 (1219). 635 Hellwig, AnwBl. 2006, 505 (508); ders., NJW 2005, 1217 (1219).

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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jedenfalls weniger relevant wird.636 Wird dies durch den Vorbehalt nicht berücksichtigt, spricht dies dafür, dass seine Ausgestaltung nicht so sehr am Ziel der Gewährleistung hochwertiger Rechtsberatung ausgerichtet ist, wie sie es sein könnte. Ein weiterer Gesichtspunkt kommt hinzu: Wird die Beratung durch Rechtsanwälte zur Sicherung der Qualität für erforderlich gehalten, sollte sie auch durch diese erfolgen. Je mehr ihnen von Mitarbeitern zugearbeitet wird, desto weniger ist davon auszugehen, dass die Erbringung durch Berufsträger zur Qualitätssicherung tatsächlich notwendig ist.637 Je mehr Anwaltskanzleien demnach dazu übergehen, Fachhochschulabsolventen als Angestellte zu beschäftigen638 und sie – wenn auch in untergeordneter Tätigkeit – in die Berufsausübung einzubinden, desto eher erscheint der Vorbehalt als außer Verhältnis zum Zweck stehend. Es kann insoweit keinen Unterschied machen, ob bestimmte Aufgaben von überwachungsbedürftigen Angestellten durchgeführt oder im Rahmen einer Kooperation von selbständigen Anbietern erbracht werden.639 Der dritte Aspekt, der zur Rechtfertigung des Vorbehalts herangezogen wird, ist der der Bindung der Anwälte an ihre Berufspflichten und der dadurch gewährleistete Schutz der Rechtsuchenden. Auch hier stellt sich die Frage, wie konsequent dieser Schutz ausgestaltet ist. Je mehr die anwaltliche Beratung zu einer normalen Dienstleistung wird, desto weniger können die Berufspflichten eine Privilegierung in Form des Beratungsmonopols rechtfertigen.640 Relevant sind vor allem die Pflicht zur Unabhängigkeit und zur Verschwiegenheit sowie das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43 a Abs. 1, 2 und 4 BRAO). Die Stichworte, unter denen die Debatte geführt wird, sind „Kommerzialisierung“ des Anwaltsberufs und „Globalisierung“. Gerade die Zunahme Ersterer wird beklagt641 und führt insbesondere innerhalb der Anwaltschaft zu Befürchtungen, das Monopol werde zunehmend erodieren und letztlich nicht zu halten sein.642 In der 636

Mit diesem Argument plädierte die Monopolkommission für die Abschaffung des Großen Befähigungsnachweises im Handwerk, Zwölftes Hauptgutachten, 1996/1997, BTDrs. 13/11291, S. 53; dies., Sondergutachten 31: Reform der Handwerksordnung, S. 32. 637 So die Monopolkommission in ihrem Plädoyer für die Abschaffung des Meisterzwangs im Handwerk, vgl. Sondergutachten 31: Reform der Handwerksordnung, S. 30 f.; ähnlich für den Bereich der Buchführung BVerfG, Beschluss vom 18. 06. 1980, 1 BvR 697/77, BVerfGE 54, 301 (321) – Buchführungsprivileg. 638 Hellwig spricht von „Hunderten“ solcher Fälle und sieht die Gefahr einer Aushöhlung des Monopols durch die Praxis, AnwBl. 2006, 505 (510). 639 BVerfG, Beschluss vom 18. 06. 1980, 1 BvR 697/77, BVerfGE 54, 301 (321) – Buchführungsprivileg. 640 Ahrens, JZ 2004, 855 (861); Jaeger, NJW 2004, 1492 (1496); Bartoszyk, Anwaltsberuf im Wandel, S. 209; Henssler, ZZP 115 (2002), 321 (325); ähnlich Stürner/Bormann, NJW 2004, 1481 (1491). 641 Vgl. etwa Graf von Westphalen, AnwBl. 2003, 125; ders., ZIP 2000, 641 f.; Hellwig, AnwBl. 2004, 213 (216). 642 Zuck, AnwBl. 2002, 3 (8); ähnlich Bartoszyk, Anwaltsberuf im Wandel, S. 211 f.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

Tat hat sich das Berufsbild des Rechtsanwalts in den letzten Jahren und Jahrzehnten deutlich gewandelt643 und sich vom „Organ der Rechtspflege“ in die Richtung eines anwaltlichen Dienstleisters entwickelt.644 Allerdings wurde die mangelnde Dienstleistungsorientierung der Anwaltschaft auch im Vergleich zu anderen Beratungsberufen ja in der Zeit davor bemängelt,645 so dass ihr dieser Wandel schwerlich zum Vorwurf gemacht werden kann, zumal zwischen einem Berufsverständnis als Dienstleister einerseits oder als Organ der Rechtspflege andererseits ein unaufhebbares Spannungsverhältnis besteht.646 So berechtigt verschiedene der geäußerten Bedenken auch sein mögen, so ist deshalb doch Zurückhaltung geboten, wenn infolge dieses in gewisser Weise gebotenen Wandels die Verfassungsmäßigkeit der Privilegierung in Frage gestellt wird. Allerdings müssen an der Angemessenheit eines Vorbehalts insbesondere dann Zweifel bestehen, wenn die zu seiner Rechtfertigung herangezogenen Berufspflichten auch anderen Berufen obliegen und ihre Einhaltung bei diesen gegebenenfalls sogar konsequenter gewährleistet wird. Beispielhaft sei hier die Pflicht zur Unabhängigkeit (§ 43 a Abs. 1 BRAO) genannt, die vom Anwalt verlangt, jegliche Bindungen zu vermeiden, die die berufliche Unabhängigkeit „auch nur gefährden können“.647 Dazu gehört neben der Abwesenheit von die Unabhängigkeit gefährdenden vertraglichen Bindungen auch die wirtschaftliche Unabhängigkeit.648 Indes unterliegen auch Wirtschaftsprüfer einer entsprechenden Pflicht. Während es bei Rechtsanwälten keine besondere Regelung zur Sicherung der wirtschaftlichen Unabhängigkeit gibt, gelten für Wirtschaftsprüfer dabei konkrete Beschränkungen. So darf ein von einem prüfungspflichtigen Unternehmen erteiltes Mandat nicht mehr als 30 % des Umsatzes einer Prüfungsgesellschaft ausmachen (§ 319 Abs. 3 Nr. 5 HGB). Gerade wenn man angesichts sinkender Einkommen eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Anwälte befürchtet,649 kann eine derartige Begrenzung einen wirksamen Schutz vor Abhängigkeit von einzelnen Großmandaten darstellen. Der Schutz der Unabhängigkeit wird also im Berufsrecht der Wirtschaftsprüfer konsequenter verfolgt als in dem der Rechtsanwälte. Im Ergebnis mag der Anwaltsvorbehalt demnach das Ziel des Schutzes der Rechtsuchenden zwar fördern. Er ist aber insbesondere angesichts der fehlenden Fortbildungspflicht nicht konsequent an diesem Ziel ausgerichtet. Werden durch einen Eingriff neben dem eingeschränkten Grundrecht auch andere Werte mit Verfassungsrang beeinträchtigt, so ist auch dieses im Rahmen der Abwä643 BVerfG, Beschluss vom 04. 11. 1992, 1 BvR 79/85, 643/87, 442/89, 238, 1258/90 und 772, 909/91, BVerfGE 87, 287 (320) – Unvereinbarkeitsentscheidung. 644 Bartoszyk, Anwaltsberuf im Wandel, S. 180 f.; de Lousanoff, ZZP 115 (2002), 357 (383). 645 Vgl. hierzu oben unter B.III.3.a)cc)(4). 646 Redeker, NJW 1987, 2610 (2612). 647 Feuerich in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 43 a BRAO Rdnr. 2. 648 Feuerich in: Feuerich/Weyland, BRAO, § 1 BRAO Rdnr. 18 ff. 649 So etwa Römermann, NJW 2006, 3025 (3029).

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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gung zu berücksichtigen.650 In Betracht kommt dabei hier insbesondere die Privatautonomie in Gestalt der Vertragsfreiheit, die nicht nur zulasten des Treuhänders, sondern auch zulasten des Kunden eingeschränkt wird, indem dieser in der Wahl seiner Vertragspartner beschränkt wird. Die Abschluss- und Gestaltungsfreiheit umfassende Vertragsfreiheit651 genießt ebenfalls Verfassungsrang.652 Dabei fällt sie jedenfalls dann, wenn wie hier653 nicht speziellere Grundrechte einschlägig sind, unter den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG.654 Nach teilweise vertretener Auffassung enthält die Verfassung nur die Grundsatzentscheidung für die Vertragsfreiheit, überlässt die inhaltliche Ausgestaltung indes notwendig dem (Zivil-)Gesetzgeber, weswegen die Vertragsfreiheit nur nach Maßgabe der Rechtsordnung bestehe.655 Dies wird jedoch zu Recht überwiegend abgelehnt.656 Denn dass die Vertragsfreiheit einer konkreten Ausgestaltung bedarf, ist eine Eigenschaft, die sie mit anderen Institutsgarantien wie Eigentum und Erbrecht, Vereins- und Koalitionsfreiheit und anderen teilt, ohne dass Unterschiede ersichtlich wären, die eine andere Behandlung rechtfertigen würden.657 Dem Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen ist deshalb vom Gesetzgeber in der Weise Rechnung zu tragen, dass bei Berücksichtigung der Interessen der am Rechtsgeschäft Beteiligten und der Anforderungen des Sozialstaatsprinzips ein mög650 Stern, Staatsrecht III/ 2, § 84 IV 6, S. 830; Wendt, AöR 104 (1979), S. 414 (465); Hubmann, Wertung und Abwägung im Recht, S. 26 f.; Larenz, FS Klingmüller, S. 235 (239). 651 Di Fabio in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 101. 652 Di Fabio in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 101 ff.; Starck in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 145; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 5 f.; Badura, FS Rittner, S. 1 (2 f.); Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 54. 653 Dies gilt zumindest sofern der Rechtsuchende Verbraucher ist und nicht im Rahmen seiner Berufsausübung tätig wird. 654 Di Fabio in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 103; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 18; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 140; Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, S. 55 m.w.N. Das BVerfG verortet die Privatautonomie ebenfalls bei Art. 2 Abs. 1 GG, so etwa in den Beschlüssen vom 12. 11. 1958, 2 BvL 4, 26, 40/56, 1, 7/57, BVerfGE 8, 274 (328); vom 25. 05. 1993, 1 BvR 1509, 1648/91, BVerfGE 88, 384 (403); vom 23. 06. 1993, 1 BvR 133/89, BVerfGE 89, 48 (61); vom 19. 10. 1993, 1 BvR 567, 1044/89, BVerfGE 89, 214 (231) – Bürgschaft und vom 08. 04. 1997, 1 BvR 48/94, BVerfGE 95, 267 (303 f.). Die teilweise vertretene Auffassung, nach der Art. 14 GG das einschlägige Grundrecht ist, wird bei Manssen aaO, S. 136 ff., diskutiert und mit überzeugenden Argumenten abgelehnt. 655 So etwa Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band II, S. 18 ff.; SchmidtSalzer, NJW 1970, 8 (15). 656 Di Fabio in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 106 m.w.N.; Erichsen in: HStR VI, § 152 Rdnr. 58 f.; Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 16 ff.; ders., JZ 1987, 993 (995); Looschelders/Roth, JZ 1995, 1034 (1038); Singer, JZ 1995, 1133 (1136). Nicht eindeutig Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, S. 21 f., Fn. 33. Die Debatte wird vor allem im Hinblick auf das Zivilrecht geführt. Die Argumente lassen sich indes übertragen, zumal das zwingende Recht im Zivilrecht, wie etwa der auf Rechtsberatungsverträge anwendbare § 134 BGB, hoheitliche Elemente enthält. Vgl. hierzu Rittner, FS Müller-Freienfels, S. 509 (514 f.); Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 196 f.; Bäuerle, Vertragsfreiheit und Grundgesetz, S. 325 ff. 657 Canaris, JZ 1987, 993 (995). Ähnlich Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 154 f.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

lichst hohes Maß an Selbstbestimmung ermöglicht wird.658 Eingriffe in die Vertragsfreiheit müssen sich deshalb unter anderem am Übermaßverbot messen lassen.659 Die Gewährleistung eines Höchstmaßes an Selbstbestimmung hat indes zwei Seiten: Einerseits gilt Art. 2 Abs. 1 GG wie beschrieben als Abwehrrecht gegenüber staatlichen Eingriffen. Andererseits kann aus der Bedeutung der Vertragsfreiheit bzw. der Privatautonomie insgesamt für die freie Selbstentfaltung des Einzelnen auch eine grundrechtliche Schutzpflicht des Staates resultieren.660 Insbesondere in den Fällen gestörter Vertragsparität, in denen ein Kräfteungleichgewicht zu einer Fremdbestimmung des „Schwächeren“ durch den „Stärkeren“ (Di Fabio) führen kann, kann ein Eingreifen zugunsten des „Schwächeren“ das verfassungsrechtlich gewünschte Maß an Selbstbestimmung möglicherweise erst herstellen.661 Ein Kräfteungleichgewicht zwischen den Parteien infolge von Informationsasymmetrien ist ja eines der Hauptargumente, das für die Notwendigkeit des Erlaubnisvorbehalts des RBerG ins Feld geführt wird. Im eigenen Interesse wird der Rechtsuchende gezwungen, einen Vertragspartner zu wählen, der zwei juristische Staatsexamina absolviert hat und an die anwaltlichen Berufspflichten gebunden ist. Gerade im Hinblick auf Letztere662 hat indes zumindest die Rechtsprechung in jüngerer Zeit den Abwehraspekt der Vertragsfreiheit stärker gewichtet als den Schutzaspekt und infolgedessen Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit von Rechtsanwälten durch ihre Berufspflichten als unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG gewertet. So wurde sowohl die mit der Pflicht zur Unabhängigkeit und dem Prävarikationsverbot begründete Pflicht zur Mandatsniederlegung bei einem Wechsel eines Anwalts zu einer Sozietät, welche Gegner der Mandanten der abgebenden Kanzlei vertritt, als unangemessen eingeordnet, sofern die Mandanten wahrheitsgemäß und umfassend informiert werden; die Einschätzung, ob eine Rechtsbeeinträchtigung drohe, komme dann den Mandanten zu.663 Auch die Verfassungswidrigkeit des ebenfalls mit dem Schutz anwaltlicher Unabhängigkeit begründeten Verbots anwaltlicher Erfolgshonorare wurde unter anderem mit der Bedeutung der Vertragsfreiheit als „eigenverantwortlicher Gestaltung von Rechtsbeziehungen“ begründet.664 Insbesondere in der 658

Erichsen in: HStR VI, § 152 Rdnr. 58. Canaris, JZ 1987, 993 (995); Di Fabio in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 41 m.w.N. 660 Di Fabio in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 107. 661 BVerfG, Beschluss vom 07. 02. 1990, 1 BvR 26/84, BVerfGE 81, 242 (255) – Handelsvertreter; Beschluss vom 19. 10. 1993, 1 BvR 567, 1044/89, BVerfGE 89, 214 (231) – Bürgschaft; Beschluss vom 15. 07. 1998, 1 BvR 1554/89, 963, 964/94, BVerfGE 98, 365 (395) – Betriebsrenten im öffentlichen Dienst. Aus der Lit. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, S. 49; Di Fabio in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 107. 662 Zu den Zweifeln bezüglich der besseren fachlichen Kenntnisse von Rechtsanwälten im Vergleich zu anderen Anbietern vgl. oben unter B.III.3.a)cc). 663 BVerfG, Beschluss vom 03. 07. 2003, 1 BvR 238/01, BVerfGE 108, 150 (161 ff.) – Sozietätswechsler. Der Wechsler selbst war mit der Vertretung der „widerstreitenden“ Mandate nicht befasst. 664 BVerfG, Beschluss vom 12. 12. 2006, 1 BvR 2576/04, BVerfGE 117, 163 (197 f.). 659

B. Die Berufsfreiheit der Treuhänder

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erstgenannten Entscheidung wurde somit Information als geeignetes Mittel angesehen, um die Möglichkeit einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Mandanten zu gewährleisten, sodass eine darüber hinausgehende Schutzpflicht etwa durch Berufsrecht verneint wurde. Hinzu kommt, dass zumindest Wirtschaftsprüfer und Steuerberater eigenen Berufspflichten unterliegen, die denen von Rechtsanwälten in etwa vergleichbar sind. Auch deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Anwaltsvorbehalt Ausdruck einer grundrechtlichen Schutzpflicht des Gesetzgebers wäre – zumindest nicht der einzig mögliche und auch nicht der für die Beteiligten schonendste. Dies gilt insbesondere, da die Gewährleistung von Vertragsfreiheit im Sinne von höchstmöglicher Selbstbestimmung nicht bezweckt, den Einzelnen vor nachteiligen Entscheidungen zu schützen. Die verschiedenen vorgehend dargestellten Aspekte sind im Rahmen einer Gesamtabwägung von Eingriff und Zweck zu berücksichtigen. Zusammenfassend ergibt sich dabei folgendes Bild: Der Anwaltsvorbehalt stellt überschießende Qualifikationserfordernisse auf und ist deshalb ein intensiverer Eingriff als nötig, ohne dass der Pflicht zum Qualifikationserwerb kompensierende Vorteile gegenüberstünden. Zudem bestehen erhebliche Zweifel, ob der Gesetzeszweck, der Schutz der Rechtsuchenden, konsequent genug verfolgt wird, um einen Vorbehalt zu rechtfertigen. Dies gilt insbesondere angesichts der unzureichenden Maßnahmen zur Qualitätssicherung der Beratungsleistung etwa durch Fortbildungspflichten sowie dem geringen Angebot von Treuhandschaften durch Rechtsanwälte. Was auf der anderen Seite den Zweck anbetrifft, so lässt sich dieser nicht nur durch andere, mildere Mittel ebenfalls erreichen.665 Hinzu kommt, dass das Schutzbedürfnis der Rechtsuchenden erheblich zurück tritt und deshalb weniger gewichtig ist, wenn sie sich bewusst für einen Nichtanwalt als Geschäftsbesorger entscheiden.666 Außerdem steht ihrem Interesse an qualifiziertem Rechtsrat einerseits ihr Interesse an eigenverantwortlicher Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen gegenüber. Im Hinblick auf den Schutz der Rechtspflege sind Behinderungen von Gerichten und Behörden in der Vergangenheit nicht bekannt geworden. Gleichzeitig steht einer Pflicht staatlicher Organe, die Entscheidungen der Bürger für bestimmte Vertreter hinzunehmen, eine größere Wahl- und Entscheidungsfreiheit der Bürger gegenüber. Diese gewinnt an Bedeutung, wenn in den Fällen, in denen eine Wahlfreiheit entweder rechtlich schon bestand oder durch Umgehung einer gesetzlichen Vorschrift faktisch hergestellt wurde, Beeinträchtigungen der Rechtspflege nicht zu beobachten waren.667 Hält sich das Ausmaß nachteiliger Auswirkungen einer Freigabe im Rahmen, sind Behinderungen der Rechtspflege angesichts der geringeren Gewichtigkeit dieses Schutzzwecks in der Praxis dabei von derart untergeordneter Bedeutung, dass 665

Vgl. hierzu oben unter B.III.3.a)cc). BVerfG, Beschluss vom 27. 09. 2002, 1 BvR 2251/01, NJW 2002, 3531 (3533) – Erbenermittler. 667 BVerfG, Urteil vom 13. 12. 2000, 1 BvR 335/97, BVerfGE 103, 1 (16 ff.) – Singularzulassung bei OLG. 666

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

der Zugewinn an Freiheit auf Seiten der Kunden überwiegt.668 Der Vorbehalt ist somit als nicht angemessen anzusehen. 5. Die Anforderungen an eine verfassungsmäßige Berufsbildfixierung Indem Treuhänder als Rechtsanwälte zugelassen sein und die entsprechenden Anforderungen erfüllen müssen, ist die Treuhandschaft in den hier gegenständlichen Fällen dem Berufsbild des Rechtsanwalts zugeordnet worden. Gleichzeitig ist sie als eigenständiger Beruf anzusehen.669 Indes ist der Gesetzgeber verpflichtet, bei der Fixierung von Berufsbildern das tatsächliche Berufsbild zu berücksichtigen, dabei „realen Unterschieden in den Erscheinungsformen beruflicher Tätigkeit Rechnung zu tragen“670 und Entwicklungen im tatsächlichen Berufsfeld zu spiegeln. Dies kann gegebenenfalls eine Anpassung des gesetzlich fixierten Berufsbildes erforderlich machen. Der Beruf des im Rahmen von Bauträgermodellen tätigen nichtanwaltlichen Treuhänders hatte sich im Laufe der Zeit entwickelt und erwies sich insbesondere deshalb als sinnvolles Angebot, weil der diesbezüglich bestehende Beratungsbedarf durch Rechtsanwälte nur unzureichend gedeckt wurde.671 Dadurch ist ein tatsächliches Berufsbild entstanden, das sich mit der infolge der Kehrtwende der Rechtsprechung im Jahr 2000 erfolgten Monopolisierung der Tätigkeit bei Rechtsanwälten nicht mehr in Einklang bringen lässt. Gleichzeitig ist der Anwaltsvorbehalt für diese Tätigkeit nicht erforderlich.672 Da für die Zulässigkeit der rechtlichen Fixierung eines Berufsbildes derselbe Maßstab gilt wie für die Beurteilung sonstiger Eingriffe,673 spricht einiges dafür, dass auch das gesetzliche Berufsbild der Überarbeitung bedarf. Denn der Gesetzgeber hat hier mit der tatsächlichen Entwicklung nicht Schritt gehalten, so dass er dem „permanenten Öffnungsvorbehalt“, unter dem die Befugnis zur Fixierung von Berufsbildern steht,674 nicht gerecht wurde. Dies gilt insbesondere angesichts der Ausgestaltung der Annexkompetenz des Art. 1 § 5 RBerG, die Nichtanwälten rechtsberatende Tätigkeiten erlaubt, die mit ihrer Haupttätigkeit in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Gerade Tätigkeiten, die bis dato typischerweise nicht von einem bestimmten Beruf mit ausgeübt worden waren, sind von der Rechtsprechung meist nicht als nach Art. 1 § 5 RBerG erlaubnisfrei eingeordnet worden, da der geforderte Zusam-

668

Ähnlich BVerfG, Urteil vom 13. 12. 2000, 1 BvR 335/97, BVerfGE 103, 1 (18). Vgl. hierzu oben unter B.III.1.b) sowie zur Berufsbildlehre insgesamt oben unter A.III.2. 670 Tettinger, AöR 108 (1983), 92 (101). 671 Wagner/Loritz, WM 2005, 1249 f. Vgl. hierzu bereits oben unter B.III.1.b)bb) und unter B.III.3.a)cc)(2). 672 Vgl. hierzu oben unter B.III.3. 673 Siehe oben unter A.III.2. 674 Scholz in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdnr. 286. 669

C. Die Berufsfreiheit der Kfz-Werkstätteninhaber

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menhang nicht gesehen wurde. Dadurch ist die Regelung in besonderem Maße durch traditionelle Berufsbilder geprägt.675 6. Ergebnis Bei den Treuhandfällen ist der Anwaltsvorbehalt für den Schutz der Rechtsuchenden und der Rechtspflege nicht erforderlich, da dem Gesetzgeber mildere Mittel sowohl auf der Ebene der Berufwahl als auch auf der Ebene der Berufsauübung zur Verfügung stehen. Da eine Berufsausübungsregelung ausreichend ist, ist dem Gesetzgeber das Betreten der Stufe der subjektiven Zugangsbeschränkungen verwehrt. Außerdem steht die geltende Regelung jedenfalls außer Verhältnis zum von ihr angestrebten Zweck und verfolgt den Schutz der Rechtsuchenden, dem sie zu dienen bestimmt ist, nicht hinreichend konsequent. Sie ist deshalb nicht nur nicht erforderlich, sondern auch nicht angemessen.

C. Die Berufsfreiheit der Kfz-Werkstätteninhaber Es bleibt zu untersuchen, ob dieses Ergebnis auch für die zweite Fallgruppe gilt. Sowohl der berufliche Hintergrund von Kfz-Werkstätteninhabern als auch die von ihnen angestrebte Tätigkeit, deren Schwerpunkt in der Forderungseinziehung liegt, unterscheiden sich deutlich von der Fallgruppe der Treuhänder. Das für diese gefundene Ergebnis lässt sich deshalb nicht ohne weiteres übertragen.

I. Schutzbereich Die Inhaber von Kfz-Werkstätten reparieren gegen Entgelt Kraftfahrzeuge und gehen somit einer Tätigkeit nach, die erlaubt und auf Dauer angelegt ist sowie der Schaffung und Erhaltung ihrer Lebensgrundlage dient. Unabhängig von der Frage, ob die Regulierung von Unfallschäden einen Bestandteil dieses Berufs bildet, eine Berufserweiterung oder die Wahl eines Zweitberufs darstellt, hängt sie mit der Berufsausübung zusammen, so dass der Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG eröffnet ist.

II. Eingriff Nach der Auslegung von Art. 1 § 1 RBerG durch die Gerichte ist es den Kraftfahrzeugwerkstätteninhabern in weitem Rahmen untersagt, für ihre Kunden die Schadensregulierung nach Verkehrsunfällen zu unternehmen. Sie dürfen die Ansprüche 675

K. Schmidt, DB 1978, 1917 (1919).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

der Kunden nicht erfüllungshalber geltend machen und den Kunden dadurch als werbewirksame Zusatzleistung die Schadensregulierung abnehmen. Ihnen wird damit bei Androhung einer Geldbuße (Art. 1 § 8 RBerG) eine Tätigkeit unmöglich gemacht, die sie im Rahmen ihrer Berufsausübung vornehmen. Ein Eingriff liegt somit vor.

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Auch bei den Kfz-Werkstätten ist festzulegen, ob es sich um einen Eingriff in die Berufswahl- oder die Berufsausübungsfreiheit handelt (1.). Ebenso wie bei der ersten Fallgruppe sind danach Eignung (2.) sowie Erforderlichkeit und Angemessenheit (3.) des Eingriffs zu untersuchen. 1. Bestimmung der Eingriffsstufe: Freiheit der Berufswahl oder der Berufsausübung? Für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des Eingriffs muss bestimmt werden, ob er auf der Ebene der Berufsausübung oder der Berufswahl erfolgt, da daraus ein unterschiedlicher Rechtfertigungsmaßstab resultiert.676 Die Differenzierung zwischen Berufsausübung und Wahl eines (Zweit-)Berufs erfolgt wiederum nach dem Berufsbild.677 Wird eine Tätigkeit reguliert, die unter das Berufsbild fällt, so handelt es sich um eine Ausübungsregelung; ist die Tätigkeit hingegen eine atypische, so kann ein Eingriff in die Berufswahl vorliegen.678 a) Das rechtlich fixierte Berufsbild des Kfz-Werkstätteninhabers Existiert ein gesetzliches Berufsbild, so ist dieses als Ausgangspunkt zu nehmen.679 Dabei sind im Hinblick auf Kfz-Werkstätten mehrere Berufsbilder zu berücksichtigen. Zunächst ist Inhaber einer Werkstatt klassischerweise ein Meister. Gemäß § 1 Abs. 1 HwO ist der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks wie dem des Kraftfahrzeugmechanikers (§ 1 Abs. 2 i.V.m. Anlage A Nr. 20 HwO) nur den in der Handwerksrolle Eingetragenen gestattet. Nach überwiegender Auffassung handelt es sich bei dem Katalog der Anlage A um spezielle Handwerksbegriffe, die die formellgesetzliche Ausprägung der Berufsbilder der betreffenden Handwerkszweige darstellen.680 Grundsätzlich gehören zu einem handwerklichen Berufsbild all jene Tätigkeiten, die für die Ausübung des jeweiligen Berufs wesentlich sind. We676

Siehe oben unter A.III.1. Siehe oben unter A.III.2. 678 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 906. 679 Siehe oben unter A.III.2. 680 Fröhler, Berufsbildfixierung im Handwerksrecht, Teil II, S. 31; ders., WiVerw 1980, 57 (59 ff.); Mörtel, WiVerw 1980, 88 (122); Rüth, GewArch 1992, 129 (131). 677

C. Die Berufsfreiheit der Kfz-Werkstätteninhaber

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sentliche Tätigkeiten sind die Verrichtungen und Arbeitsweisen, die den Kernbereich des betreffenden Handwerks ausmachen und ihm sein essentielles Gepräge verleihen.681 Als unbestimmter Rechtsbegriff ist der Begriff des Kraftfahrzeugmechanikers jedoch ausfüllungsbedürftig.682 Eintragungsvoraussetzung für die Handwerksrolle ist gemäß § 7 Abs. 1 a HwO das Bestehen der Meisterprüfung in dem zu betreibenden oder einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 HwO kann der Inhalt der Meisterprüfung in einzelnen zulassungspflichtigen Handwerken durch Rechtsverordnung bestimmt werden, aus der sich das sog. Meisterprüfungsberufsbild ergibt. Im Bereich der Kfz-Werkstätten kommen hier zwei Verordnungen in Betracht: die Kfz-Techniker-Meister-Verordnung (KfzTechMstrV)683 und die Verordnung über gemeinsame Anforderungen in der Meisterprüfung im Handwerk und in handwerksähnlichen Gewerben (AMVO).684 Hinzu kommen Ausbildungsverordnungen, wie hier etwa die Verordnung über die Berufsausbildung zum Kraftfahrzeugmechatroniker / zur Kraftfahrzeugmechatronikerin (KfzMechaAusbV)685 oder die AutoKfAusbV,686 die auf Grundlage von § 25 Abs. 1 HwO erlassen werden und ein Ausbildungsberufsbild festlegen. Diese sog. „Prüfungsberufsbilder“687 können zur Konkretisierung des Ausübungsberufsbildes herangezogen werden.688 Da das Meisterprüfungsberufsbild nach § 45 HwO auf dem Ausbildungsberufsbild nach § 25 HwO aufbaut, genießt es als umfassenderes Berufsbild dabei den Vorrang.689 Allerdings müssen sie nicht deckungsgleich mit dem Ausübungsberufbild sein. Denn insbesondere das Ausbildungsberufsbild nach § 25 HwO enthält schließlich nur diejenigen Kenntnisse und Fertigkeiten, die Gegenstand der Berufsausbildung sind. Diese sind einerseits weniger umfassend als etwa die Kenntnisse, die in der Meisterprüfung verlangt werden. Andererseits wer681 BVerwG, Urteil vom 12. 07. 1979, 5 C 10.79, BVerwGE 58, 217 (221); Urteil vom 23. 06. 1983, 5 C 37.81, BVerwGE 67, 273 (277); Rüth, GewArch 1992, 129 (130); Fröhler, Berufsbildfixierung im Handwerksrecht, Teil I, S. 167 (bezogen auf Berufsbilder generell ohne Beschränkung auf das Handwerk). 682 Fröhler, WiVerw 1980, 57 (59). 683 Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk vom 10. 08. 2000, BGBl. I, S. 1286. 684 Vom 18. 07. 2000, BGBl. I, S. 1078. 685 Vom 09. 07. 2003, BGBl. I, S. 1359. 686 Verordnung über die Berufsausbildung zum Automobilkaufmann / zur Automobilkauffrau vom 26. 05. 1998, BGBl. I, S. 1145. 687 Rüth, GewArch 1992, 129 (131). 688 BVerwG, Urteil vom 12. 07. 1979, 5 C 10.79, BVerwGE 58, 217 (219); Fehling, GewArch 2003, 41; Rüth, GewArch 1992, 129 (131); Mörtel, WiVerw 1980, 88 (122). 689 Detterbeck, GewArch 2003, 47 f.; Fröhler, WiVerw 1980, 57 (83); ders., Berufsbildfixierung im Handwerksrecht, Teil II, S. 204; im Ergebnis zustimmend Mörtel, WiVerw 1980, 88 (122), der das Berufsbild nach § 45 HandwO als maßgebliche Konkretisierung des in der Anlage A formellgesetzlich fixierten Berufsbildes ansieht.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

den in einer Berufsausbildung typischerweise auch Kenntnisse vermittelt, die für die spätere Tätigkeit nur von untergeordneter Bedeutung sind. Bei Widersprüchlichkeiten gebührt deshalb dem Bild nach § 1 Abs. 2 HwO in Verbindung mit Nr. 20 der Anlage A als formellgesetzlicher Ausprägung eines handwerklichen Berufsbildes der Vorrang vor den lediglich im Verordnungswege erlassenen Prüfungsberufsbildern.690 Das Meisterprüfungsberufsbild bestimmt sich nach der Kfz-Techniker-MeisterVerordnung (KfzTechMstrV) und der AMVO. Erstere regelt die Anforderungen, die ein Aspirant erfüllen muss, um die erforderlichen fachtheoretischen Kenntnisse ebenso wie seine Fähigkeit zur meisterhaften Verrichtung wesentlicher Tätigkeiten seines Handwerks nachzuweisen (vgl. § 45 Abs. 3 HwO). Geprüft wird unter anderem auch, ob der Prüfling befähigt ist, einen Handwerksbetrieb selbständig zu führen, Leitungsaufgaben in den Bereichen Technik, Betriebswirtschaft, Personalführung und Personalentwicklung wahrzunehmen, Ausbildungen durchzuführen und seine berufliche Handlungskompetenz selbständig an neue Bedarfslagen in diesen Bereichen anzupassen (§ 2 Abs. 1 KfzTechMstrV). Im Hinblick auf die Schadensabwicklung werden u. a. die folgenden Fähigkeiten erwartet: die richtige Diagnose der Schäden, die Klärung des Schadensumfangs bei Unfall- und Karosserieschäden, das Führen von Kundengesprächen unter Beachtung der geltenden Rechtslage, die korrekte Auswahl von Zubehör und Zusatzausstattungen, die Ausarbeitung von Kostenvoranschlägen, die Untersuchung und Instandhaltung von Kfz und das Erstellen der erforderlichen Dokumentationen (§ 2 Abs. 2). Es stehen somit insgesamt praktische Fertigkeiten im Vordergrund. Bei der Klärung des Schadensumfangs ist der tatsächliche Schaden zu ermitteln, nicht hingegen seine rechtliche Zurechnung. Die AMVO regelt die Anforderungen in betriebswirtschaftlicher, kaufmännischer und rechtlicher Hinsicht. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 umfassen die erforderlichen rechtlichen Grundlagen Kenntnisse im Bürgerlichen Recht, im Mahn- und Klageverfahren, in der Zwangsvollstreckung, im Handwerks- und Gewerberecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Wettbewerbsrecht und Arbeitsrecht. Hinzu kommen Kenntnisse über Sozial- und Privatversicherungen sowie über Steuern. Dabei sind die geforderten rechtlichen Grundlagen für alle Handwerke gleich und gehen nicht auf die inhaltlichen Besonderheiten des jeweiligen Handwerks ein. Vertiefte Kenntnisse etwa im Schadens- und Haftungsrecht werden nicht vermittelt. Das Ausbildungsberufsbild schließt nach § 4 der einschlägigen Ausbildungsverordnung (KfzMechaAusbV) unter anderem die folgenden Fertigkeiten und Kenntnisse ein: Bedienen, Inbetriebnehmen, Warten, Prüfen und Einstellen von Kraftfahrzeugen und deren Systemen. Auch bei den sonstigen in § 4 genannten Anforderungen stehen technische Fertigkeiten und Kenntnisse im Vordergrund. Beratung gehört nur insofern zum Ausbildungsberufsbild, als Kommunikation mit dem Kunden erlernt werden soll. Dass sich diese Beratung auf andere Gesichtspunkte als auf die Instandsetzung des Fahrzeugs erstrecken könnte, ist nicht ersichtlich. 690 Mörtel, WiVerw 1980, 88 (122); Fröhler, Berufsbildfixierung im Handwerksrecht, Teil II, S. 31 ff.; ders., WiVerw 1980, 57 (59 ff.); Rüth, GewArch 1992, 129 (131).

C. Die Berufsfreiheit der Kfz-Werkstätteninhaber

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Nichts anderes ergibt sich aus der Verordnung über die Ausbildung zum Automobilkaufmann. Dessen Ausbildungsprofil nennt u. a. die Fahrzeugvermietung als eines der spezifischen Einsatzgebiete (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 AutoKfAusbV). Zwar gilt für diese Tätigkeit der Grundsatz der Gewerbefreiheit, so dass die AutoKfAusbV nicht als rechtliche Fixierung eines Berufsbildes angesehen werden kann. Da die im Jahr 1998 geschaffene Ausbildung zum Automobilkaufmann indes den Bedürfnissen der jeweiligen Branche Rechnung tragen soll, indiziert das Ausbildungsberufsbild, welche Kenntnisse als wesentlich für eine ordnungsgemäße Ausübung einer kaufmännischen Tätigkeit im Automobilgewerbe angesehen werden. Sie reichen nach § 3 Abs. 1 AutoKfAusbV von Betriebs- und Arbeitsorganisation über Buchführung und Kostenrechnung zu Marketing, Vertrieb, Finanzdienstleistungen und Versicherungen. Rechtskenntnisse werden nicht aufgeführt. Lediglich die Finanzierung inklusive der Vorbereitung von Finanzierungs- und Leasingverträgen, der Kontrolle der Laufzeit von Verträgen und der Einleitung von Anschlussmaßnahmen (§ 3 Abs. 1 Nr. 5.1 i.V.m. Anlage I, Punkt 5.1 AutoKfAusbV) weist einen rechtlichen Bezug auf. Insgesamt stehen demnach bei sämtlichen Prüfungsberufsbildern praktische Fertigkeiten im Vordergrund. Die Beratung des Kunden spielt lediglich im Hinblick auf eigene Leistungen des Unternehmers eine Rolle. Sofern Automobilkaufleute Finanzierungs- und Leasingverträge vorbereiten und vermitteln, stellt dies eine sachlich eng begrenzte Ausnahme dar. Rechtliche Beratung sowie die Übernahme der Schadensregulierung für einen Kunden, bei der für diesen die Korrespondenz geführt und über den Ersatz des entstandenen Schadens durch die gegnerische Versicherung verhandelt wird, ist demnach eine für den Kfz-Bereich untypische Tätigkeit und fällt nicht unter das Berufsbild des Werkstätteninhabers. b) Wahl eines (Zweit-)Berufs oder Berufserweiterung Auch hier stellt sich die Frage, ob eine Berufserweiterung oder die Wahl eines (Zweit-)Berufs vorliegt.691 Einen Zweitberuf kann die Forderungseinziehung etwa darstellen, wenn sie eine prägende Eigenart besitzt. Dafür spricht, dass sie sich von der Haupttätigkeit des Werkstätteninhabers deutlich unterscheidet. Zudem ist darauf abzustellen, ob die Tätigkeit inhaltlich so abgegrenzt und festgelegt ist, dass die sie Ausübenden als geschlossene Gruppe erfasst werden können. Auch dies ließe sich strenggenommen bejahen, da Werkstätteninhaber von anderen Gewerbetreibenden klar abgrenzbar sind und auch einen spezifischen Kundenstamm ansprechen. Allerdings funktioniert diese Abgrenzung nur, wenn man die eigentliche Haupttätigkeit des Unternehmers, die Reparaturleistung, in die Betrachtung einbezieht. Damit ist aber nicht die Forderungseinziehung, sondern das Hauptgeschäft das die Berufstätigkeit prägende Element.

691

Zum Maßstab hierfür siehe oben unter B.III.1.b).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

Zwar schließt der Umstand, dass die Forderungseinziehung bereits als Teilbereich von anderen Berufen betrieben wird, die Kreation eines neuen Berufes nicht aus.692 Hierfür müsste sie allerdings ein derartiges soziales Gewicht haben, dass ihre Einordnung als eigener Beruf gerechtfertigt erscheint. Der Unternehmer bietet die Forderungseinziehung indes ausschließlich im Zusammenhang mit seiner Haupttätigkeit, der Reparatur und Vermietung von Kraftfahrzeugen, an. Selbst wenn man annimmt, dass die regelmäßig erfolgten Sicherungsabtretungen lediglich Umgehungszwecken dienen sollen, so ist den Fallgestaltungen doch gemeinsam, dass die Zedenten bereits wegen Reparatur oder Vermietung Kunden des Unternehmers sind und die einzuziehenden Forderungen aus dem Hauptgeschäft rühren. Es ist kaum denkbar, dass sich Laufkundschaft wegen der Einziehung einer Forderung an den Unternehmer wendet. Es geht somit um eine Erweiterung des Leistungsspektrums, die kein hinreichend eigenes Gepräge für einen eigenen Beruf besitzt. Sie ist eng verbunden mit der sonstigen Tätigkeit des Unternehmers und stellt eine Zusatzleistung dar. Ihre Untersagung wirkt sich deshalb als Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit aus. 2. Eignung Bei den vom Erlaubnisvorbehalt erfassten und von Kfz-Werkstätten angestrebten Dienstleistungen geht es neben der Befugnis zur Erteilung rechtlicher Hinweise, welche unterschiedlich konkret sein können, vor allem um die Forderungseinziehung. Für diese sind theoretische und praktische Rechtskenntnisse von Vorteil. Ein Erlaubnisvorbehalt, der diese Tätigkeit Anwälten und durch den Nachweis von Grundkenntnissen des Zivil- und Zivilverfahrensrechts qualifizierten Inkassobüros vorbehält, kann den Schutz Rechtsuchender deshalb fördern.693 Dem steht nicht entgegen, dass die Inkassotätigkeit nach teilweise vertretener Auffassung nicht als Besorgung von Rechtsangelegenheiten im Sinne des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG, sondern als Besorgung von Wirtschaftsangelegenheiten anzusehen ist.694 Zwar würde ihr Vorbehalt im zweiten Fall strenggenommen nicht dem Schutz der „Rechtsuchenden“ dienen. Angesichts der ausdrücklichen Einbeziehung der Forderungseinziehung in den Anwendungsbereich des Vorbehalts in Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG kann dies indes nicht der Absicht des Gesetzgebers entsprechen. Es ist also darauf abzustellen, ob der Vorbehalt der Inkassotätigkeit zum Schutz der Kunden des Inkassodienstleisters geeignet ist. Dies ist zu bejahen. Außer Rechtsanwälten können auch Inkassobüros diese Tätigkeit ausüben, wenn sie eine entsprechende Teilbereichserlaubnis erlangen (Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RBerG) bzw. sich registrieren lassen (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG). Diese wird er692

BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (32 f.) – Masterpat. Zu den Anforderungen an Inkassounternehmen im Einzelnen siehe unter D.II. 694 So wohl Kleine-Cosack, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 144. Für die Einordnung als Wirtschaftsangelegenheit Schorn, Die Rechtsberatung, S. 113; eine Rechtsangelegenheit nehmen Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 88 an; offen gelassen von Weth in: Henssler/ Prütting, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rdnr. 26; Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 45. 693

C. Die Berufsfreiheit der Kfz-Werkstätteninhaber

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teilt, wenn der Antragsteller die für den Beruf erforderliche Zuverlässigkeit und persönliche Eignung sowie genügende Sachkunde besitzt (Art. 1 § 1 Abs. 2 RBerG, § 12 Abs. 1 Nr. 1 und 2 RDG).695 Für den Sachkundenachweis sind Kenntnisse im Bürgerlichen und Handelsrecht, Zivilprozessrecht, Insolvenzrecht und Kostenrecht nachzuweisen.696 Insbesondere wenn Inkassobüros ihre Kunden auch über Existenz und Durchsetzbarkeit einer Forderung beraten697 und somit Rechtsberatung ausüben dürfen, dient die Verpflichtung zum Nachweis von Rechtskenntnissen dem Schutz der Kunden und ist zur Förderung dieses Schutzzwecks somit geeignet. 3. Erforderlichkeit und Angemessenheit Da bei den Kfz-Werkstätten im Gegensatz zu Treuhändern die Berufsausübungsfreiheit betroffen ist, gilt im Vergleich zu diesen ein anderer Rechtfertigungsmaßstab. Berufsausübungsregelungen sind zulässig, sofern sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, wobei Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte eine erhebliche Rolle spielen dürfen.698 Dient eine Regelung dem Schutz der Kunden, seien sie Verbraucher, Rechtsuchende oder Patienten, muss deren Fähigkeit zu eigenverantwortlicher Entscheidung nach entsprechender Information hinlänglich berücksichtigt werden.699 Bei der Bewertung spielen verschiedene Gesichtspunkte eine Rolle. So wird in Erörterungen in der Literatur oftmals nach einzelnen Hinweisen, Schadenspositionen und betroffenen Rechtsgütern differenziert.700 Des Weiteren kann von Bedeutung sein, ob die einzuziehende(n) Forderung(en) streitig oder unstreitig sind und ob die Einziehung erfüllungshalber und auf die Höhe des eigenen Anspruchs des Werkstätteninhabers beschränkt sein soll oder nicht. Da die Rechtspre695

Die vom Wortlaut des Art. 1 § 1 Abs. 2 RBerG ursprünglich vorgesehene Bedürfnisprüfung wurde vom BVerwG in seinem Urteil vom 10. 05. 1955, 1 C 121/53, NJW 1955, 1532 wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs.1 GG für verfassungswidrig erklärt und wird deshalb gemäß Art. 1 § 1 Abs. 2 S. 2 RBerG nur bei ausländischen Antragstellern, die nicht Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates von EU oder EWR sind, vorgenommen, da sich diese weder auf den deutschen Staatsangehörigen vorbehaltenen Art. 12 GG noch auf die europäischen Grundfreiheiten berufen können. 696 Rennen/Caliebe, RBerG, § 8 1. AVO Rdnr. 40 für die Anforderungen nach dem alten, § 11 Abs. 1 RDG für jene nach dem neuen Recht. 697 BVerfG, Beschluss vom 20. 02. 2002, 1 BvR 423/99, 1 BvR 821/00 und 1 BvR 1412/01, NJW 2002, 1190 (1191); Beschluss vom 14. 08. 2004, 1 BvR 725/03, BB 2004, 2209. 698 BVerfG, Urteil vom 11. 06. 1958, 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377 (405 f.) – Apothekenurteil. 699 Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. 01. 1980, 1 BvR 249/79, BVerfGE 53, 135 (146); Beschluss vom 17. 07. 2000, 1 BvR 254/99, NJW 2000, 2736 (2737) – Augeninnendruckmessung. 700 So wird zwischen Hinweisen zu Mitverschulden und Betriebsgefahr, zur Erstattungsfähigkeit von Reparaturkosten, Personenschäden usw. unterschieden. Die Erlaubnispflichtigkeit jedes einzelnen Hinweises wird von verschiedenen Autoren dann wiederum durchaus unterschiedlich beurteilt, vgl. etwa Sabel, NZV 2006, 6 (ff.); Pamer, DAR 1998, 460 (462 f.); ders., DAR 1999, 299 (301); Franz, AnwBl. 2006, 232 (233 f.).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

chung entscheidend darauf abstellt, ob die Forderungen zur Sicherheit abgetreten wurden, ist auch dieses Kriterium zu untersuchen. Hingegen erscheint es angesichts des Gewichts der Fälle von Forderungseinziehung in der Rechtsprechung und der Interessenlage der Beteiligten wenig praxisnah, die Befugnis des Anbieters zum Erteilen rechtlicher Hinweise unabhängig von einer Inkassotätigkeit zu prüfen. Der Schutz der Rechtsuchenden ist eine vernünftige Erwägung des Gemeinwohls. Durch den Vorbehalt der Forderungseinziehung soll vermieden werden, dass dem Unfallgeschädigten durch eine nicht ordnungsgemäße Geltendmachung seiner Ansprüche Nachteile erwachsen. Dies könnte etwa geschehen, wenn der Werkstätteninhaber infolge fehlender Rechtskunde Schadenspositionen vergisst, Ansprüche nicht richtig beziffert oder das Mitverschulden des Geschädigten sowie die diesem zuzurechnende Betriebsgefahr des eigenen Kfz nicht richtig berücksichtigt. Ersteres kann vor allem in Betracht kommen, wenn sich die Einziehung nicht auf Forderungen beschränkt, die mit der Hauptleistung des Werkstätteninhabers zusammenhängen, sondern sämtliche Ansprüche einschließen soll. Denn während Kosten für die Reparatur des Unfallwagens, ein Sachverständigengutachten und die Anmietung eines Ersatzwagens zum unmittelbaren Geschäft des Einziehenden gehören, gilt dies nicht gleichermaßen für Personenschäden und Schmerzensgeldansprüche, zumal neben dem Auftraggeber der Reparatur weitere Geschädigte existieren können, die unter Umständen gar nicht in Erscheinung treten. Auch Ansprüche wegen entgangener Gebrauchsvorteile oder wegen eines Haushaltsführungsschadens701 sind für einen juristischen Laien nicht ohne weiteres naheliegend. Beim erwähnten Schmerzensgeld kann auch die Bezifferung des Anspruchs Schwierigkeiten bereiten. Außerdem darf bei der Feststellung der Höhe der Ansprüche die Betriebsgefahr des Kundenwagens ebenso wenig vergessen werden wie ein Mitverschulden des Geschädigten. Neben derartigen aus mangelnder Rechtskenntnis rührenden Fehlern wird außerdem teilweise befürchtet, dass der Werkstätteninhaber die Forderungseinziehung nicht mit der gebotenen Sorgfalt betreibt.702 Gerade bei erfüllungshalber abgetretenen Forderungen sei sein Eigeninteresse an einer erfolgreichen Inanspruchnahme der gegnerischen Versicherung nicht sehr ausgeprägt, handele es sich doch nur um eine zusätzliche Befriedigungsmöglichkeit zum weiterbestehenden Anspruch gegenüber seinem Vertragspartner.703 Im Folgenden wird zwischen Reparaturkosten [a)] und sonstigen Schadenspositionen [b)] differenziert. Als mögliche mildere Mittel kommen dabei mit einer Kooperationspflicht sowie einer Informationsregelung zwei weitere Berufsausübungsregelungen in Betracht. Zudem besteht auch hier die Möglichkeit der voraussetzungslosen Freigabe der Tätigkeit. 701

Hierzu Sabel, NZV 2006, 6 (8). Pamer, DAR 1999, 299 (301); Kilger, AnwBl. 2005, 244 für die Regulierung durch den Versicherer des Geschädigten. 703 Zu den Wirkungen der Leistung erfüllungshalber siehe Grüneberg in: Palandt, BGB, § 364 Rdnr. 7 ff. 702

C. Die Berufsfreiheit der Kfz-Werkstätteninhaber

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a) Einziehung von Reparaturkosten Wird die Forderungseinziehung auf die Reparaturkosten und damit auf die Ansprüche beschränkt, die dem Werkstätteninhaber gegenüber dem Geschädigten zustehen, ist wenig wahrscheinlich, dass Schadenspositionen vergessen werden. Was den Umfang der Ersatzfähigkeit angeht, so können sich hier verschiedene Fragen stellen, so etwa nach der Möglichkeit der Geltendmachung einer Nutzungsausfallentschädigung anstelle der Anmietung eines Ersatzfahrzeugs, der Möglichkeit der Abrechnung auf Gutachtenbasis anstelle einer Reparatur, die Anrechnung der Betriebsgefahr des eigenen Kraftfahrzeugs des Geschädigten und dergleichen.704 Auch die Begrenzung der ersatzfähigen Reparaturkosten auf 130 % des Wiederbeschaffungswerts muss bekannt sein. Diese Fragen stehen im Zusammenhang mit der Reparatur, weil sie sich auf den Umfang des Reparaturauftrags auswirken können. Bei ihrer Beurteilung sind Rechtskenntnisse vonnöten. Gleichzeitig handelt es sich um Fallgestaltungen und Fragen, die für eine Kfz-Werkstatt alltäglich und oftmals gleichgelagert sind. Hier kommt somit die vielzitierte „rechtliche Durchdringung aller Lebensbereiche“ zum Tragen, aufgrund derer das Erfordernis rechtlicher Kenntnisse für die ordnungsgemäße Ausübung einer Tätigkeit gerade nicht zu deren genereller Erlaubnispflichtigkeit führen kann. Dementsprechend werden unabhängig von einer Forderungseinziehung gegebene Hinweise zu diesen Fragen zumindest in neuerer Zeit oftmals gar nicht als erlaubnispflichtige Rechtsberatung eingeordnet.705 Teilweise wird in der Literatur danach unterschieden, ob die Forderung – und insbesondere der Haftungsgrund – unstreitig ist.706 Nur dann soll die Einziehung erlaubt sein. Dafür spricht, dass die Geltendmachung von Forderungen in unstreitigen Fällen deutlich erleichtert ist, zumal sich infolge der Versicherungspflicht die Frage der Zahlungsfähigkeit des Schuldners nicht stellt. Hinzu kommt ein erhebliches, auch von der Rechtsprechung bereits anerkanntes praktisches Bedürfnis der Beteiligten gerade in diesen Fällen. Denn ist der Kunde schuldlos in den Unfall verwickelt worden, kann er erst recht ein Interesse daran haben, sich mit Details der Schadensabwicklung nicht befassen zu müssen.707 Befürworter eines kompletten Vorbehalts auch der unstreitigen Fälle wenden ein, es lasse sich ex ante nicht sicher vorhersagen, ob Haftungsgrund und -höhe unstreitig bleiben.708 Dies spricht allerdings nicht gegen die Freigabe. Auch wenn man der Ansicht ist, dass die Behandlung streitiger Fälle Anwälten 704 Diese und weitere Beispiele finden sich bei Sabel, NZV 2006, 6 (8) und Pamer, DAR 1998, 460 (462). 705 Pamer, DAR 1998, 460 (462); Sabel, NZV 2006, 6 (8); Franz, AnwBl. 2006, 232 (233), beide zum RDG. 706 So etwa Sabel, NZV 2006, 6 (8); Franz, AnwBl. 2006, 232 (234), beide zum RDG. In der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 95 wird darauf ebenfalls abgestellt. 707 So der BGH, Urteil vom 26. 04. 1994, VI ZR 305/93, NJW-RR 1994, 1081 (1083); ähnlich Urteil vom 06. 11. 1973, VI ZR 194/71, BGHZ 61, 317 (322 f.). Ähnlich auch KleineCosack, RBerG, III Art. 1 § 1 Rdnr. 145. Abl. hingegen Chemnitz, zfs 1999, 412 (413). 708 Römermann, BRAK-Mitt. 2005, 98 (99); ders., DB 2005, 931 (932).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

vorbehalten bleiben sollte, so lässt sich dies anders als durch einen Vorbehalt auch der unstreitigen Fälle sicherstellen, indem der Auftragnehmer verpflichtet wird, im Streitfall mit einem Anwalt zu kooperieren oder die Angelegenheit an ihn abzugeben. Für die Fälle, die ex post unstreitig geblieben sind, wäre dies ein milderes Mittel. In diesen Fällen besteht auch wenig Grund zu der Befürchtung, der Werkstätteninhaber betreibe die Angelegenheit nicht mit der gebotenen Sorgfalt und füge den rechtlichen Interessen des Geschädigten dadurch vielleicht Nachteil zu.709 Zwar ist dies grundsätzlich insbesondere dann vorstellbar, wenn das Eigeninteresse des Werkstattinhabers an der erfolgreichen Inanspruchnahme des Gegners schon deshalb beschränkt ist, weil er selbst – wie bei sämtlichen erfüllungshalber abgetretenen Forderungen – seine Forderung jedenfalls von seinem Kunden verlangen kann. Selbst bei der Zulässigkeit einer Abtretung der Forderungen an Erfüllungs Statt wären dies die überwiegende Zahl der Fälle, da die Annahme, der Werkstätteninhaber werde darauf verzichten, auch seinen Kunden in Anspruch nehmen zu können, wenig praxisnah erscheint. Indes ist in den unstreitig bleibenden Fällen ein besonderer Nachdruck bei der Vertretung des Kunden gegenüber dem Schädiger und dessen Versicherung gar nicht erforderlich, so dass sich die beschriebene Interessenlage in diesen Fällen nicht negativ auswirkt. Schließlich gibt es noch die Möglichkeit, dass Schadenspositionen vergessen oder zu niedrig angesetzt werden, oder auch dass der Werkstätteninhaber eine (Reparatur-) Maßnahme empfiehlt, obgleich eine andere – etwa eine Abrechnung auf Gutachtenbasis – für den Geschädigten sinnvoller oder ökonomischer wäre.710 Ersteres ist nicht wahrscheinlich, da all diese Punkte in engem Zusammenhang mit der Reparatur stehen und zum täglichen Brot des Werkstättenbetriebs gehören. Zudem steht dieser Gefahr das Interesse des Geschädigten gegenüber, auf unkomplizierte Weise von der Schadensabwicklung befreit zu werden. Hinzu kommt ein Zugewinn an Vertragsfreiheit. Die Empfehlung bestimmter Leistungen aufgrund eigener ökonomischer Interessen des Werkstätteninhabers ist zwar durchaus denkbar. Allerdings besteht diese Gefahr unabhängig von einer Ersatzfähigkeit der Kosten durch Dritte auch bei vielen anderen Werkverträgen oder sonstigen Dienstleistungen. Zudem wird sie allenfalls bei der Erteilung des Reparaturauftrags und dessen Umfang relevant; sie wird nicht durch die Befugnis zur Forderungseinziehung virulent oder verstärkt. Auch müsste man, um das Risiko eigennützigen Rats zu verhindern, konsequenterweise auch das Erteilen allgemeiner Hinweise zur Erstattungsfähigkeit verschiedener Schadenspositionen untersagen, da diese Punkte miteinander verknüpft sind. So muss dem Geschädigten beispielsweise die Möglichkeit der Abrechnung auf Gutachtenbasis statt einer Reparatur bekannt sein, damit er sich für oder gegen sie entscheiden kann. Ist sie ihm nicht bekannt und wird sie bei der Erläuterung der Erstattungsfähigkeit der Schäden nicht erwähnt, hat er diese Entscheidungsfreiheit nicht. Die Konse709 710

Pamer, DAR 1999, 299 (301). Burmann, DAR 2005, 421 (422 f.).

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quenz – die Wahl einer möglicherweise nachteiligen Kompensation – ist die gleiche wie bei dem Befolgen von unter Umständen eigennützigem Rat des Werkstätteninhabers. Indes wird dessen Befugnis zum Erteilen allgemeiner Hinweise in neuerer Rechtsprechung und Literatur zunehmend anerkannt, was auch den generellen Anforderungen an das Vorliegen von „Rechtsberatung“ entspricht.711 Ein Verbot wäre auch wenig praktikabel. Hinzu kommt, dass zwar ein Informationsgefälle zwischen Werkstätteninhaber und Geschädigtem bestehen mag. Es ist in der hier gegenständlichen Konstellation aber jedenfalls nicht so groß, dass von einer Störung der Vertragsparität gesprochen werden kann. Der Vorbehalt der Einziehung unstreitiger Forderungen bis zur Höhe der Ansprüche des Werkstätteninhabers ist also im Ergebnis nicht erforderlich. Fraglich ist, ob dies auch für streitige oder zumindest streitig werdende Forderungen gelten kann. In streitigen Fällen ist der Unfallhergang genau zu rekonstruieren und sind die Verschuldensanteile der Beteiligten zu gewichten; bei verbleibenden Zweifelsfragen ist die Beweislastverteilung zu berücksichtigen. Bei Streitigkeiten über die Schadenshöhe, die eine Vielzahl der Fälle betreffen,712 sind genaue Kenntnisse des Schadensrechts erforderlich, die weit über die Anwendung von Faustregeln wie etwa der 130 %-Regel hinausgehen. Hierbei handelt es sich um Tätigkeiten, für die vertiefte Rechtskenntnisse erforderlich sind, so dass die Wahrscheinlichkeit von Fehlern steigt. Gleichzeitig erfordert die Abwicklung streitiger Schadensfälle einen größeren Zeit- und Argumentationsaufwand. Hier könnte sich dann das infolge der jederzeit möglichen Inanspruchnahme des eigenen Vertragspartners beschränkte Eigeninteresse der Werkstätteninhaber an einer erfolgreichen Durchsetzung von dessen Ansprüchen negativ auswirken. Hinzu kommt, dass bei der Bearbeitung streitiger Schadensfälle notwendig Dritte – der oder die Anspruchsgegner – betroffen sind. Würde die Bearbeitung streitiger Schadensfälle dem Werkstätteninhaber überlassen, der die sich stellenden Rechtsfragen aufgrund ihrer Komplexität unter Umständen nur unzureichend lösen würde, träfen die nachteiligen Folgen deshalb nicht nur seinen Kunden, sondern auch den Anspruchsgegner, der andererseits nicht von den Vorteilen – Zugewinn an Vertragsfreiheit, Möglichkeit der Schadensabwicklung aus einer Hand – profitieren würde. Auch wenn das Rechtsberatungsrecht nicht den Schutz Dritter bezweckt,713 ist dieser doch bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung insoweit zu beachten, als er der Eignung anderer Regelungsmittel entgegenstehen kann. Dies spricht gegen eine voraussetzungslose Freigabe. Nachfolgend werden die in Betracht kommenden milderen Mittel – eine Kooperationspflicht [aa)] bzw. eine Regelung nach dem sog. Informationsmodell [bb)] – erörtert.

711 712 713

Siehe hierzu im Ersten Kapitel unter A.III. Sabel, NZV 2006, 6 (8, dort Fn. 15). Siehe oben unter A.III.3.b).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

aa) Einführung einer Kooperationspflicht Eine Kooperationspflicht schränkt den Werkstätteninhaber weniger stark ein als ein Verbot, so dass sie, obgleich auf derselben Stufe angesiedelt, ein milderes Mittel darstellt. Dieses ist dann ebenso geeignet, wenn sichergestellt ist, dass ein Rechtsanwalt zur Schadensabwicklung hinzugezogen wird, sobald dies zur ordnungsgemäßen Erledigung notwendig ist. Teilweise wird vertreten, diese Entscheidung könne nicht dem Werkstätteninhaber überlassen werden, da dessen Interesse dahin gehe, die Dienstleistung selber zu erbringen.714 Zudem erfordere bereits die Prognose potenzieller Streitfragen und der Wahrscheinlichkeit ihres Eintretens vertiefte Rechtskenntnisse, die der Anbieter nicht besitze.715 Dies ist insofern zutreffend, als die Erledigung von Rechtsangelegenheiten nicht zum Berufsbild der Werkstätteninhaber gehört, so dass sie mit der Materie wenig vertraut sind, was sie von den oben716 erwähnten Liquidatoren oder – nach der hier vertretenen Auffassung – von Treuhändern unterscheidet. Auch unterliegen zumindest Treuhänder einem besonders hohen Sorgfaltsmaßstab, der dazu führt, dass sie im eigenen Interesse anwaltlichen Rat einholen werden, wenn sie ihn für erforderlich halten. Andererseits lässt sich für die Schadensregulierung eine klare Regelung darüber treffen, wann ein Anwalt hinzuzuziehen ist, indem auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem Einwendungen von der Gegenseite erhoben werden. Nachteile für den Geschädigten sind dadurch nicht zu befürchten. Werden im Nachhinein Zweifel bezüglich des Unfallhergangs, also letztlich des Haftungsgrundes, angemeldet, so können etwaige Beweisschwierigkeiten nicht auf einem Unterlassen des Werkstätteninhabers beruhen, der regelmäßig erst später beauftragt wird und auch nicht die Entscheidung über eine polizeiliche Unfallaufnahme trifft. Dass er bei der Geltendmachung des Anspruchs Zugeständnisse hinsichtlich eines Mitverschuldens des Geschädigten macht, ist ausgesprochen unwahrscheinlich, beschränkt sich die Praxis doch ohnehin auf die Fälle, in denen der Geschädigte schuldlos zu sein versichert. Die Berücksichtigung der Betriebsgefahr des Kundenfahrzeugs bei der Anspruchsgeltendmachung hingegen ist eher schematischer Natur und jedem in der Kfz-Branche Tätigen vertraut; sie erfordert keine vertieften Rechtskenntnisse. Auch dass Ansprüche vergessen und letztlich nicht geltend gemacht werden, ist nicht zu befürchten, da sämtliche Schadenspositionen mit dem Reparaturvertrag zusammenhängen. Jedenfalls sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die diesbezüglich eine von der Behandlung bei unstreitigen Forderungen abweichende Beurteilung angezeigt sein ließen. Zeigt sich die gegnerische Versicherung hier kooperativ, entsteht dem Geschädigten dadurch kein Nachteil. Eine Kooperationspflicht ist also bei der Geltendmachung streitiger Forderungen ein geeignetes Mittel zum Schutz von Rechtsuchenden und Rechtsverkehr. Hinsichtlich der teilweise befürchteten Beeinträchtigung der Unabhängigkeit der Rechtsanwälte, die gegen die Einführung von erweiterten Formen der Zusammenar714 715 716

Römermann, NJW 2006, 3025 (3028); ders., DB 2005, 931 (932). Römermann, DB 2005, 931 (932); ders., BRAK-Mitt. 2005, 98 (99). Siehe oben unter B.III.3.a)bb)(1).

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beit zwischen Anwälten und anderen, nicht berufsrechtlich gebundenen Dienstleistern ins Feld geführt werden und die in der Vergangenheit dazu geführt haben, dass Werkstätten selbst die Empfehlung eines Rechtsanwalts nur unter engen Voraussetzungen gestattet war,717 kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.718 Der Besorgnis, der Anwalt verfolge nicht die Interessen des Kunden, sondern die der Werkstatt, kann durch eine Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen entgegengetreten werden, bei der gewährleistet ist, dass der Anwalt zivil-, straf- und standesrechtlich zur ordnungsgemäßen Interessenwahrnehmung des Kunden verpflichtet ist. Die Annahme, unter Umständen werde der Anwalt unter Verstoß gegen seine Berufspflichten trotzdem den Interessen des Kunden zuwiderhandeln, entspricht nicht der Einschätzung, die der Gesetzgeber vom anwaltlichen Berufsverständnis hat.719 Sie muss auch deshalb erstaunen, weil die Einhaltung der Berufspflichten von den Befürwortern des Erlaubnisvorbehalts gerade als den Vorbehalt rechtfertigendes Qualitätsmerkmal der Anwaltschaft genannt wird. Gleichzeitig würde durch eine Kooperationsmöglichkeit dem praktischen Bedürfnis des Kunden Rechnung getragen, die Unfallabwicklung einerseits delegieren zu können und sie andererseits, soweit möglich, in einer Hand zu wissen, ohne sich selbst auf die Suche nach einem Rechtsanwalt machen zu müssen. Eine entsprechende Regelung trägt Zweckmäßigkeitserwägungen also besser Rechnung als das Verbot nach dem RBerG, ohne dass Nachteile für die geschützten Rechtsgüter zu befürchten wären. bb) Regelung nach dem sog. Informationsmodell Als weitere auf der Ebene der Berufsausübung angesiedelte Regelung, die einen weniger intensiven Eingriff bedeuten würde, kommt wiederum die Freigabe der Einziehung auch streitiger Forderungen unter Geltung von Informationspflichten in Betracht. Diese könnten dem Werkstätteninhaber entsprechend dem obigen Vorschlag720 auferlegen, über seine Qualifikation Auskunft zu geben und eine Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen. Es bliebe dann dem Auftraggeber überlassen, sich für diesen Anbieter zu entscheiden und das Risiko unvollständiger oder fehlerhafter Rechtsberatung einzugehen oder einen Anwalt zu beauftragen. Für eine solche Regelung spricht, dass sie der Vertragsfreiheit des Kunden stärker Rechnung tragen würde. Zweifel an der im Vergleich zum Vorbehalt ebenso guten oder gar besseren 717 So nahm der BGH im Jahr 1978 einen Verstoß gegen das RBerG an, obgleich der Mietwagenunternehmer und die kreditgebende Bank dem Geschädigten mehrere Rechtsanwälte zur Auswahl vorgeschlagen hatten, Urteil vom 29. 06. 1978, III ZR 174/76, MDR 1979, 38. Mittlerweile darf ein Mietwagenunternehmen einen Anwalt empfehlen, solange gewährleistet ist, dass dieser auf Veranlassung und im Interesse des Kunden tätig wird, BGH, Beschluss vom 20. 06. 2006, VI ZB 75/05, zfs 2007, 30 (32) m. zust. Anm. Diehl. 718 Siehe oben unter B.III.3.a)cc)(5). 719 So in anderem Zusammenhang BVerfG, Beschluss vom 03. 07. 2003, 1 BvR 238/01, BVerfGE 108, 150 (162 f.) – Sozietätswechsler. 720 Siehe oben unter B.III.3.a)cc)(4).

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

Eignung des Informationsmodells bestehen allerdings deshalb, weil die Informationspflicht nur dem Kunden gegenüber besteht, die Auswirkungen von dessen Wahl hingegen stets auch andere, namentlich den Schädiger und seine Versicherung treffen. Zwar wirken sich bestimmte Fehler wie etwa ein zu frühes Nachgeben bei Einwendungen des Gegners vor allem zulasten des Geschädigten aus. Gleichwohl sind bei der Auseinandersetzung über streitige Forderungen notwendig auch der Unfallgegner bzw. dessen Versicherung betroffen. Kann der Werkstätteninhaber aufgrund fehlender Rechtskenntnis die Erfolgsaussichten der von ihm geltend gemachten Ansprüche nicht einschätzen, erschwert dies die Abwicklung auch für die Gegenseite. Dem Zugewinn an Vertragsfreiheit auf Seiten des Geschädigten stünde deshalb eine mögliche Verschlechterung des Schutzes des Rechtsverkehrs gegenüber. Dies unterscheidet die Schadensabwicklung von anderen Regelungsbereichen, in denen eine Informationspflicht als ausreichende Berufsausübungsregelung angesehen wurde, etwa im Bereich der Heilberufe oder auch im Lebensmittelrecht.721 Eine Regelung nach dem Informationsmodell kann deshalb in diesem Zusammenhang nicht zweifelsfrei als ebenso geeignet angesehen werden wie ein Vorbehalt oder eine Kooperationspflicht. b) Geltendmachung sämtlicher Schadenspositionen Fraglich ist außerdem, ob der Anwaltsvorbehalt insoweit gerechtfertigt ist, als es um die gesamte Schadensabwicklung, also um die Geltendmachung sämtlicher Schadenspositionen ohne Begrenzung auf die eigenen Ansprüche des Werkstätteninhabers geht. Hier kommen unter anderem Ansprüche für Personenschäden inklusive Schmerzensgeld und Heilbehandlungskosten sowie Haushaltsführungsschäden in Betracht. Während die im Zusammenhang mit der eigenen Leistung entstandenen Forderungen dem Werkstätteninhaber bekannt sowie konkret benenn- und bezifferbar sind, ist dies bei anderen Positionen nicht notwendig der Fall. So sind bei der Bezifferung von Schmerzensgeld verschiedenste Faktoren wie etwa Ausmaß der gesundheitlichen Beeinträchtigung, persönliche Verhältnisse des Geschädigten und Vermögensverhältnisse des Schädigers, Heftigkeit der Schmerzen, Fraglichkeit der endgültigen Heilung oder die Dauer eines etwaigen stationären Krankenhausaufenthalts und der daraus resultierenden Trennung von Angehörigen zu berücksichtigen.722 Auch die Beurteilung des Risikos von Spätschäden ist mit Schwierigkeiten verbunden.723 Bei Sachschäden trifft dies ebenfalls auf verschiedene Posten wie etwa Wertminderung oder Wiederbeschaffungswert zu,724 da etwa ein merkantiler Minderwert 721 Siehe BVerfG, Beschluss vom 16. 01. 1980, 1 BvR 249/79, BVerfGE 53, 135 (145 f.); Beschluss vom 17. 07. 2000, 1 BvR 254/99, NJW 2000, 2736 (2737) – Augeninnendruckmessung. Vgl. zum Bereich der Heilkunde oben unter B.III.3.a)bb)(2). 722 Heinrichs in: Palandt, BGB, § 253 Rdnr. 15 ff. 723 Burmann, DAR 2005, 421 (423). 724 Pamer, Unfallmanagement, DAR 1999, 299 (301) mit weiteren Beispielen; Gebhardt, AnwBl. 1981, 51 (53).

C. Die Berufsfreiheit der Kfz-Werkstätteninhaber

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in seiner Höhe schwierig zu beziffern ist und nicht nach jedem Schaden entsteht.725 Werden Positionen durch den Werkstätteninhaber vergessen oder zu niedrig angesetzt, ist dies nachteilig für den Geschädigten. Diese Möglichkeit besteht auch oder gerade in unstreitigen Fällen, da in diesen der Geschädigte mangels Problembewusstsein nicht realisiert, dass ihm zustehende Ansprüche aufgrund der Versäumnisse des Werkstätteninhabers nicht geltend gemacht werden. In diesem Zusammenhang erscheint die Annahme von Römermann,726 die gegnerische Versicherung werde sich in solchen Fällen schon deshalb kooperativ zeigen, um den Streitfall und damit die Einschaltung eines Anwalts zu vermeiden, durchaus plausibel. Deshalb stellt sich die Frage, ob dieses Risiko in Kauf genommen werden kann, um die Berufsausübungsfreiheit des Werkstätteninhabers zu erweitern. Dafür spricht wiederum der Zugewinn an Vertragsfreiheit für beide Parteien sowie das praktische Bedürfnis des Kunden, die mit dem Unfall zusammenhängenden Angelegenheiten aus einer Hand erledigen zu lassen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Alternative nicht darin besteht, einen Rechtsanwalt zu beauftragen, sondern darin, die Ansprüche gar nicht geltend zu machen. Dagegen sprechen die durch eine unsachgemäße Geltendmachung drohenden Nachteile. Deren Eintritt ist zum einen wahrscheinlicher als bei den Ansprüchen, die in engem Zusammenhang mit der Reparatur stehen, da die zu beurteilenden Rechtsfragen schwieriger sind und der Werkstätteninhaber mit der Materie zudem weniger vertraut ist. Außerdem sind – zumindest was die Geltendmachung von Ansprüchen aus Personenschäden betrifft – höchstpersönliche Rechtsgüter betroffen, bei denen man der Ansicht sein könnte, dass die ordnungsgemäße Rechtsverfolgung von höherer Bedeutung ist als bei Sachschäden. Zum anderen gehört die Geltendmachung zumindest von Personenschäden nicht zum Berufsbild eines Reparaturbetriebs.727 Zwar ließe sich dies strenggenommen auch von der Geltendmachung von Reparaturkosten sagen. Allerdings erscheint eine Differenzierung gerechtfertigt. Denn gerade weil bei den mit einer Reparatur zusammenhängenden rechtlichen Fragen ein enger Zusammenhang mit der Hauptleistung besteht und sie dem Anbieter vertraut sind, ist eine Erweiterung des Berufsbildes auf die Befugnis zur Geltendmachung dieser Ansprüche sinnvoll. Fehlt dieser enge Zusammenhang, kann sich das anders darstellen. Dies unterscheidet die hier gegenständliche Konstellation auch von anderen, in denen eine Verletzung der Berufsausübungsfreiheit angenommen wurde. So wurde in der bereits zitierten Entscheidung zur Augeninnendruckmessung durch Optiker728 diesen eine ihnen zuvor untersagte Tätigkeit erlaubt, die in engem Zusammenhang 725

Kein Minderwert wird etwa angenommen, wenn das Fahrzeug bereits erhebliche Vorschäden aufweist, es besonders alt ist oder nur sog. Bagatellschäden zu reparieren sind, vgl. Minoggio, Praxis der Unfallschadensabwicklung, S. 78 ff. 726 DB 2005, 931 (932). 727 Vgl. hierzu oben unter C.III.1. 728 BVerfG, Beschluss vom 17. 07. 2000, 1 BvR 254/99, NJW 2000, 2736.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

mit ihrer sonstigen Berufsausübung stand und somit möglicherweise ohnehin bereits zum Berufsbild des Optikers gehörte. Im Ergebnis ist es deshalb verfassungsrechtlich nicht geboten, Werkstätteninhabern die Geltendmachung auch solcher unstreitigen Schadenspositionen voraussetzungsfrei zu erlauben, die nicht mit ihrer eigenen Leistung – der Reparatur – zusammenhängen. Auch hier könnte indes eine Pflicht zur Kooperation mit Rechtsanwälten als milderes, die Berufsausübung weniger beeinträchtigendes Mittel in Betracht kommen. Dadurch wäre die Erledigung durch fachlich Berufene gesichert. Allerdings stellt sich wiederum die Frage, ab wann die Kooperation erforderlich ist. Dabei kann anders als oben729 nicht auf die Erhebung von Einwendungen durch die Gegenseite abgestellt werden, da die skizzierten Bedenken gegen die Freigabe gerade auch gelten, wenn Einwendungen ausbleiben. Für die Entscheidung, einen Anwalt hinzuzuziehen, muss deshalb eine Prognoseentscheidung darüber getroffen werden, ob die Geltendmachung anderer Schadenspositionen in Betracht kommt. Bei Personenschäden ist dies naturgemäß einfach; die Frage nach einer Wertminderung des Fahrzeugs hingegen tritt bei jedem Unfallwagen auf und würde demgemäß dazu führen, dass in jedem Einzelfall mit einem Anwalt zu kooperieren wäre. Andererseits wird der merkantile Minderwert in der Regel ohnehin nicht von Anwälten festgestellt, sondern unter Einschaltung eines Sachverständigen ermittelt. Die Beauftragung eines Sachverständigen ist den Werkstätteninhabern indes bereits seit einiger Zeit erlaubt.730 Eine Kooperation mit einem Rechtsanwalt wäre demnach stets erforderlich, soweit Personenschäden geltend gemacht werden; bei anderen Schäden, die auf der Sachbeschädigung beruhen, wie etwa dem merkantilen Minderwert, wäre sie dann erforderlich, wenn die Wertminderung nicht durch Zusammenarbeit mit einem Sachverständigen festgestellt wurde. Dadurch wäre eine hinreichend deutliche Abgrenzung von kooperationsfreier zu kooperationspflichtiger Tätigkeit erreicht. Gleichzeitig weist eine Kooperationslösung Vorteile gegenüber dem Erlaubnisvorbehalt auf. Denn in aller Regel werden Ansprüche aus Personenschäden oder andere kooperationspflichtige Schadenspositionen gleichzeitig mit solchen Schäden geltend gemacht, bei denen der Vorbehalt nicht erforderlich ist. Will man die Vorbehaltsregelung beibehalten und gleichzeitig die Berufsausübungsfreiheit nicht stärker einschränken als nötig, müsste die Schadensregulierung deshalb aufgeteilt werden in Ansprüche, die reparaturbezogen sind und deshalb vom Werkstätteninhaber geltend gemacht werden können und solche, bei denen dies nicht der Fall ist und bei denen deshalb der Anwaltsvorbehalt greift. Eine derart strikte Trennung führt zur künstlichen Aufspaltung eines Lebenssachverhalts. Die daraus resultierende Mehrarbeit dient nicht den Interessen des Geschädigten und ist wenig praxisgerecht. Nicht zuletzt hat gerade das vorhandene praktische Bedürfnis nach Schadensabwicklung „aus einer Hand“ zu zahlreichen Umgehungen des Verbots geführt. Dieser Gefahr ließe sich durch eine Kooperationslösung begegnen. 729 730

Siehe oben unter C.III.3.a)aa). BGH, Urteil vom 30. 03. 2000, I ZR 289/97, NJW 2000, 2108 (2109).

C. Die Berufsfreiheit der Kfz-Werkstätteninhaber

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Dass eine Aufspaltung nach verschiedenen Schadenspositionen nicht praktikabel ist, belegt auch die Praxis der Sicherungsabtretungen, die von der Rechtsprechung gebilligt wurde. Denn typischerweise werden sämtliche Forderungen bis zur Höhe der Gesamtforderung der Werkstatt zur Sicherung abgetreten.731 Gerade bei dieser Handhabung erscheint allerdings die Gefahr nicht fernliegend, dass sich der Zessionar bei der Durchsetzung einzelner Schadenspositionen nicht nachdrücklich genug für die Belange des Geschädigten einsetzt, solange nur insgesamt bis zur Höhe der gesicherten Forderung Ersatz geleistet wird. Sie ist somit ein eher unglücklicher Kompromiss zwischen dem Bestreben, dem Sicherungsbedürfnis des Zessionars und dem Bedürfnis des Geschädigten nach unkomplizierter Schadensabwicklung Rechnung zu tragen, auf der einen und der Absicht, ebendiesen Geschädigten sowie den Rechtsverkehr zu schützen, auf der anderen Seite. Will man den Bedürfnissen der Kunden gerecht werden und die wenig sachdienliche Aufspaltung zwischen einzelnen Schadenspositionen vermeiden, müsste somit die Geltendmachung sämtlicher Ansprüche unter den Erlaubnisvorbehalt fallen, was, wie oben dargelegt, nicht erforderlich ist. Eine Kooperationsmöglichkeit hingegen würde die ordnungsgemäße Rechtsverfolgung gewährleisten, ohne die Berufsausübung des Werkstätteninhabers stärker einzuschränken als nötig. Gegenüber dem Vorbehalt ist sie deshalb als milderes Mittel anzusehen. Sie ist zum Schutz von Rechtsuchenden und Rechtsverkehr auch mindestens ebenso gut geeignet. Dies gilt auch für den Schutz der Rechtspflege, da in dem Bereich der Schadensabwicklung, der nach der hier vertretenen Auffassung erlaubnisfrei sein sollte, Gerichte und Behörden in aller Regel gar nicht tätig werden. Schließlich steht auch der Schutz der Anwaltschaft einer Lockerung des Vorbehalts nicht entgegen. Zwar stellt die Regulierung von Unfallschäden einen wichtigen Bestandteil des anwaltlichen Kerngeschäfts dar.732 Gleichwohl ist sie nur einer dieser Bestandteile. Zudem werden Anwälte durch die Kooperationspflicht in den Fällen, in denen vertiefter rechtlicher Rat vonnöten ist, in die Bearbeitung einbezogen, so dass ihnen dieses Geschäft nicht entgeht. Was die Fälle anbelangt, in denen eine Kooperation nicht erforderlich ist, führt die Beachtung des praktischen Bedürfnisses der Kundschaft nach Unfallregulierung „aus einer Hand“ nicht notwendigerweise dazu, dass der Anteil der Anwaltschaft an diesem Dienstleistungssegment deutlich sinkt. Gerade wenn diesem Bedürfnis noch nicht ausreichend Rechnung getragen wurde, ist auch eine Zunahme der Nachfrage durch die Erweiterung des Angebots denkbar.733 Eine Beeinträchtigung der anwaltlichen Berufsausübung, die in ihrem Ausmaß zu einer Gefährdung des bezweckten Schutzes der Rechtsuchenden und 731 Vgl. beispielhaft das Musterformular einer Sicherungsabtretungserklärung bei Minoggio, Praxis der Unfallschadensabwicklung, S. 13. 732 Sabel, NZV 2006, 6; Römermann, DB 2005, 931 (932); ders., NJW 2006, 3025 (3027). 733 Vgl. Rottleuthner, Gutachten H für den 65. Deutschen Juristentag, S. H 10 f. zum Bedarf an Rechtsberatung allgemein: Ein „expansives“ Angebot könne zusätzlichen Bedarf gegebenenfalls auch erst wecken.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

des Rechtsverkehrs führen könnte,734 ist deshalb zwar möglich, aber nicht wahrscheinlich. 4. Ergebnis Der Erlaubnisvorbehalt ist für den Schutz von Rechtsuchenden und Rechtspflege insoweit nicht erforderlich, als es um die Geltendmachung unstreitiger Forderungen geht, die mit der Hauptleistung des Werkstätteninhabers zusammenhängen. Für die Geltendmachung streitiger, mit der Hauptleistung zusammenhängender Forderungen ist eine Kooperationspflicht mit Rechtsanwälten ein ebenso geeignetes und gleichzeitig milderes Mittel. Dies gilt auch für die Geltendmachung sonstiger Forderungen, seien sie streitig oder unstreitig. Die Differenzierung danach, ob eine Forderung zur Sicherheit abgetreten wurde, ist für die Schutzzweckerfüllung nicht sachgerecht.

D. Konsequenzen der Berufsbildlehre Die Treuhandtätigkeit ist Rechtsanwälten vorbehalten, die Forderungseinziehung bei Anwälten und Inkassounternehmen monopolisiert. Aus der Anwendung der Berufsbildlehre735 folgt, dass sich die Legitimität eines Vorbehalts auch danach bemisst, ob die Zulassungsvoraussetzungen für den geregelten Beruf ihrerseits verfassungsgemäß sind.736

I. Verfassungsmäßigkeit der Zugangsvoraussetzungen für den Rechtsanwaltsberuf Für den Zugang zum Anwaltsberuf ist die Befähigung zum Richteramt nach dem DRiG oder eine bestandene Eignungsprüfung nach dem Gesetz über die Eignungsprüfung für die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft737 erforderlich (§ 4 BRAO). Die Zulassung erfolgt auf Antrag und darf nur aus einem der in § 7 Nr. 1 – 10 BRAO genannten Gründe versagt werden. Diese Zugangsvoraussetzungen stellen eine Beschränkung der Berufsfreiheit auf der Ebene der Berufswahl dar. Sie dienen dem Schutz der Rechtsuchenden und der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und bezwecken somit den Schutz hochwertiger Gemeinschaftsgüter, die einen Eingriff in die Berufswahl rechtfertigen können.738 Für diese Zwecke sind sie sowohl geeignet als 734

BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (31) – Masterpat. Vgl. oben unter A.III.2. 736 BVerfG, Beschluss vom 07. 01. 1959, 1 BvR 100/57, BVerfGE 9, 73 (78); Beschluss vom 18. 06. 1980, 1 BvR 697/77, BVerfGE 54, 301 (314). 737 Vom 06. 07. 1990, BGBl. I, S. 1349. 738 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81, 1 BvL 16/82, 5/84, BVerfGE 75, 246 (266 ff.); Beschluss vom 27. 01. 1982, 1 BvR 807/80, BVerfE 59, 302 (316 f.) 735

D. Konsequenzen der Berufsbildlehre

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auch erforderlich und angemessen. Der Gesetzgeber darf Zulassungsvoraussetzungen aufstellen, die jene Personen, die diese nicht erfüllen, von der Ausübung der dergestalt monopolisierten und typisierten Tätigkeiten ausschließen.739 Ist eine qualifizierte und im Einzelnen geregelte Ausbildung zu absolvieren und sind die erworbenen Fähigkeiten und Kenntnisse nachzuweisen, fördert dies die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Berufsausübung. Die Anforderungen dienen damit den jeweiligen Gemeinwohlbelangen, deren Schutz bezweckt wird. Insbesondere sind die Ausbildungs- und Prüfungsanforderungen für die Zulassung zur Anwaltschaft nicht als überschießende Qualifikationen anzusehen, da mit der Zulassung eine umfassende Beratungsbefugnis in sämtlichen Rechtsgebieten ohne Beschränkung hinsichtlich des Komplexitätsgrads sowie die Befähigung zur Prozessvertretung einhergehen. Dementsprechend sind in der Vergangenheit nur einzelne Aspekte der Zugangsbeschränkung angegriffen worden. Dies betraf namentlich die Voraussetzungen der Zulassung zur die Befähigung zum Richteramt ersetzenden Eignungsprüfung sowie die Frage der Unvereinbarkeit eines Zweitberufs mit der Anwaltstätigkeit nach § 7 Nr. 8 BRAO.740 Die sonstigen in Literatur und Rechtsprechung erörterten Beschränkungen der anwaltlichen Berufsfreiheit, ob gerechtfertigt oder nicht, betreffen Berufsausübungsregelungen.741

– Buchführungsprivileg II für den Bereich der Steuerrechtspflege; Beschluss vom 09. 08. 1995, 1 BvR 2263/94, 229, 534/95, BVerfGE 93, 213 (235 ff.). 739 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81, 1 BvL 16/82, 5/84, BVerfGE 75, 246 (265 f.) für den Bereich der Rechtsberatung; s. auch Beschluss vom 07. 01. 1959, 1 BvR 100/57, BVerfGE 9, 73 (78); Beschluss vom 15. 02. 1967, 1 BvR 569, 589/62, BVerfGE 21, 173 (180) und Beschluss vom 25. 02. 1969, 1 BvR 224/67, BVerfGE 25, 236 (247). 740 Die Zulassung zur Eignungsprüfung betrifft Diplom-Juristen aus der DDR sowie Personen, die die Voraussetzungen für den Zugang zum Anwaltsberuf in einem anderen EUMitgliedstaat erfüllen. Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 26. 10. 1999, 6 B 69/99, NJW 2000, 753; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 26. 09. 2001, 1 BvR 1740/98, NJW-RR 2002, 492 für den Zugang von Diplom-Juristen zum Anwaltnotariat in Berlin. Zur Unvereinbarkeit anwaltlicher Tätigkeit mit einem Zweitberuf grundlegend BVerfG, Beschluss vom 04. 11. 1992, 1 BvR 79/85, 643/87, 442/89, 238, 1258/90, 772, 909/91, BVerfGE 87, 287. 741 Beispielhaft seien hier genannt die Regelungen über die Singularzulassung, die bei Oberlandesgerichten gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt (BVerfG, Urteil vom 13. 12. 2000, 1 BvR 335/97, BVerfGE 103, 1), beim BGH hingegen aufgrund von dessen besonderer Stellung als Revisionsinstanz gerechtfertigt sein soll (BVerfG, Beschluss vom 31. 10. 2002, 1 BvR 819/02, BVerfGE 106, 216); weitere Fragen betreffen Kooperationsmöglichkeiten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 04. 07. 1989, 1 BvR 1460/85, 1239/87, BVerfGE 80, 269; Beschluss vom 08. 04. 1998, 1 BvR 1773/96, BVerfGE 98, 49) sowie die Reichweite der geltenden Werbebeschränkungen (s. dazu BVerfG, Beschluss vom 14. 07. 1987, 1 BvR 362/79, BVerfGE 76, 196; Lorz, NJW 2002, 169; Kleine-Cosack, Das Werberecht der rechts- und steuerberatenden Berufe, S. 21 ff.; zahlreiche Einzelbeispiele bei Creutz, Anwaltswerbung, S. 5 ff.). Einen Überblick zu den verfassungsrechtlichen Fragen des anwaltlichen Berufsrechts bietet Papier, BRAKMitt. 2005, 50 ff.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

II. Verfassungsmäßigkeit der Zugangsvoraussetzungen für Inkassodienstleistungen Während sich das Verbot der Forderungseinziehung für Kfz-Werkstätten als Berufsausübungsregelung darstellt,742 ist dies für Inkassobüros anders zu beurteilen. Denn für diese entscheiden die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen über die Möglichkeit, nicht nur über die Art und Weise der Berufsausübung. Für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit gelten also die oben743 genannten Kriterien. Das Tätigkeitsspektrum von Inkassounternehmen umfasst die Einziehung vom Kunden ausgemahnter, nicht titulierter Forderungen, Besorgung der Titulierung durch Abgabe an Rechtsanwälte, die Betreibung titulierter Forderungen und die Durchführung eines Überwachungsverfahrens bei gegenwärtig nicht realisierbaren Forderungen.744 Zur Einziehung nicht titulierter Forderungen zählen u. a. das Verfassen außergerichtlicher Mahnschreiben, Schuldnerbesuche, Registeranfragen sowie die Ermittlung der schuldnerischen Vermögensverhältnisse.745 Sind die Forderungen tituliert, kann der Inkassounternehmer außerdem das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung überprüfen und diese einleiten.746 Im Rahmen eines Überwachungsverfahrens sind Maßnahmen zur Erlangung von Kenntnissen über Änderungen der finanziellen Situation des Schuldners zulässig.747 Während der BGH noch im Jahr 2000 davon ausging, dass Inkassounternehmen ihre Kunden nicht darüber beraten dürften, ob und unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten ihnen eine Forderung zustehe,748 ist seit 2002 geklärt, dass die Erlaubnis nicht auf die Einziehung unbestrittener Forderungen beschränkt ist, sondern die Befugnis zu rechtlicher Beratung unter Übernahme der Verantwortung für die wirkungsvolle Durchsetzung fremder Rechte oder Vermögensinteressen einschließt.749 Diese darf auch noch zeitgleich zu einem – etwa unter Einschaltung eines Rechtsanwalts – durchgeführten gerichtlichen Mahnverfahren stattfinden und auch Außenwirkung gegenüber dem Schuldner entfalten, indem diesem auf seine Einwendungen rechtlich erwidert wird.750 742

Siehe oben unter C.III.1. Siehe oben unter B.III.1.c). 744 Ohle in: Seitz, Inkasso-Handbuch, Rdnr. 35 ff. 745 Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 112. 746 Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 114 f. 747 Caliebe in: Seitz, Inkasso-Handbuch, Rdnr. 1131. 748 BGH, Urteil vom 24. 10. 2000, XI ZR 273/99, BB 2000, 64 (65) m.w.N.; ebenso Ohle in: Seitz, Inkasso-Handbuch, Rdnr. 56; abl. Anm. Caliebe, EWiR Art. 1 § 1 RBerG 2/01, 441 (442). Auch Zuck hielt dieses Verbot für verfassungswidrig, BRAK-Mitt. 2001, 105 (107). 749 BVerfG, Beschluss vom 20. 02. 2002, 1 BvR 423/99, 1 BvR 821/00 und 1 BvR 1412/01, NJW 2002, 1190 m. zust. Anm. Henssler/Steinkraus, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 7.02, S. 1199. 750 BVerfG, Beschluss vom 14. 08. 2004, 1 BvR 725/03, BB 2004, 2209. Zust. Seitz, EWiR Art. 1 § 1 RBerG 2/05, 319 (320); Kilian, WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 9.04, S. 996; Eckardt/ Klementz, FLF 2005, 39. 743

D. Konsequenzen der Berufsbildlehre

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Die Erlaubnis zur außergerichtlichen751 Forderungseinziehung wird nur erteilt, wenn der Antragsteller die für den Beruf erforderliche Zuverlässigkeit und persönliche Eignung sowie genügende Sachkunde besitzt (Art. 1 § 1 Abs. 2 S. 1 RBerG, § 12 Abs. 1 Nr. 1 und 2 RDG). Die Zuverlässigkeit wird unter besonderer Berücksichtigung des Vorlebens des Antragstellers geprüft, wobei die Erlaubnis in der Regel zu versagen ist, wenn der Nachsuchende wegen eines Vergehens, das einen Mangel an Zuverlässigkeit indiziert, verurteilt wurde (§ 6 S. 1 und 2 der 1. AVO zum RBerG752 bzw. § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. a-c RDG). Für den Nachweis genügender Sachkunde sind ausreichende Kenntnisse des materiellen und formellen Rechts auf den Gebieten, für die die Erlaubnis beantragt wird, nachzuweisen. Außerdem werden die Fähigkeit zur sachgemäßen Beratung und der Nachweis über praktische Erfahrungen in den betreffenden Rechtsgebieten verlangt.753 Diese sind durch Angaben über den Ausbildungsgang und die vorherige berufliche Tätigkeit darzulegen und soweit möglich durch Zeugnisse zu belegen (vgl. § 8 1. AVO zum RBerG bzw. § 13 Abs. 1 Nr. 5 RDG). Im materiellen Recht sind u. a. Kenntnisse im Bürgerlichen Recht und Handelsrecht erforderlich, im Verfahrensrecht solche im Zivilprozessrecht, insbesondere Mahnverfahren und Vollstreckung, zudem im Insolvenz- und Kostenrecht.754 Sollen nur Forderungen aus bestimmten Rechtsverhältnissen eingezogen werden, kann dieser Kanon beschränkt werden; unter Umständen sind dann dafür besondere Kenntnisse in dem betreffenden Bereich nachzuweisen.755 Ob, wie zuweilen zu lesen,756 tatsächlich „profundes“ Wissen nachzuweisen ist, lässt sich der Literatur nicht entnehmen. Der Bundesverband Deutscher Inkasso-Unternehmen e.V. bietet einen Lehrgang mit einer dem Nachweis der Sachkunde dienenden Abschlussprüfung an, der in sieben Blockveranstaltungen über je drei Tage abgehalten wird und 117 Unterrichtsstunden umfasst.757 Diese Prüfungszeugnisse werden von fast allen Erlaubnisbehörden als Sachkundenachweis anerkannt.758 Auch der Umfang der nachzuweisenden praktischen Erfahrungen wird nicht konkret beschrieben. Verlangt wird eine 751 Zu dieser Beschränkung vgl. Behr, BB 1990, 795 (798 ff.); Michalski, BB 1995, 1363. Zumindest unter Einschaltung eines Rechtsanwalts ist die gerichtliche Geltendmachung von Forderungen erlaubt, BGH, Beschluss vom 07. 11. 1995, XI ZR 114/95 m. abl. Anm. Chemnitz, EWiR Art. 1 § 1 RBerG 1/96, 83 f.; BVerwG, Urteil vom 29. 09. 1998, 1 C 4.97, ebenfalls m. abl. Anm. Chemnitz, EWiR Art. 1 § 1 RBerG 1/99, 33 f. 752 Vom 13. 12. 1935, RGBl. I, S. 1481. 753 Rennen/Caliebe, RBerG, § 8 1. AVO, Rdnr. 4; Kleine-Cosack, RBerG, § 8 1. AVO Rdnr. 2 f.; Chemnitz/Johnigk, RBerG, § 8 1. AVO Rdnr. 989. 754 Vgl. im Einzelnen Caliebe in: Seitz, Inkasso-Handbuch, Rdnr. 1229 f.; nunmehr gesetzlich geregelt in § 11 Abs. 1 RDG. 755 Bei einer Beschränkung auf ärztliche Behandlungsverträge etwa Kenntnisse der GoÄ, Caliebe in: Seitz, Inkasso-Handbuch, Rdnr. 1232. 756 So etwa Caliebe in: Seitz, Inkasso-Handbuch, Rdnr. 1229; ihr folgend BVerfG, Beschluss vom 20. 02. 2002, 1 BvR 423/99, 1 BvR 821/00 und 1 BvR 1412/01, NJW 2002, 1190 (1191). 757 http://www.bdiu.de. 758 Ohle in: Seitz, Inkasso-Handbuch, bei Rdnr. 108, dort Fn. 176.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

„mehrjährige Tätigkeit als Bürovorsteher einer Anwaltskanzlei, als selbständig tätiger Mitarbeiter in der Rechtsabteilung eines größeren Unternehmens oder eines Inkassounternehmens bzw. […] der Mahnabteilung einer größeren Firma bzw. Bank oder Sparkasse […]“, wobei nicht generell fünf Jahre Berufserfahrung verlangt werden dürfen.759 Gegen die Erforderlichkeit dieses Vorbehalts erhebt vor allem Kleine-Cosack Einwände. Bei der Forderungseinziehung sei eine schwerpunktmäßige und höchstpersönliche Rechtsberatung in aller Regel nicht erforderlich, da es sich um Massenvorgänge handele, die unter Einsatz von Computern und einfach geschultem Personal zu bearbeiten seien; es sei deshalb ungereimt, diese Tätigkeit einer Erlaubnispflicht zu unterwerfen.760 Die Einbeziehung in den Vorbehalt sei deshalb nicht nachvollziehbar. Stattdessen sei als milderes Mittel eine Missbrauchsaufsicht ausreichend, die etwa in der Gewerbeordnung geregelt werden könne.761 Dies würde eine komplette Freigabe der Inkassotätigkeit bedeuten mit der Folge, dass jedermann diese Dienstleistung anbieten dürfte. Dieser Bewertung ist im Ergebnis nicht zuzustimmen. Zunächst kann das Argument der Ungereimtheit nicht überzeugen. Erstens gehört nach der neueren Rechtsprechung auch die rechtliche Beratung zu den Befugnissen der Inkassounternehmer. Wird eine Forderung im Einzelfall auf ihre Existenz und Durchsetzbarkeit geprüft, liegt eine schwerpunktmäßige und höchstpersönliche Rechtsberatung vor, so dass die materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Erlaubnisvorbehalts erfüllt sind. Unabhängig davon wird die Forderungseinziehung zweitens im Gesetz als Sonderfall ausdrücklich genannt. Sie soll somit unabhängig von einer Einordnung der konkreten Tätigkeit als „Rechtsberatung“ von der Erlaubnispflicht umfasst sein. Dadurch sollte eine Umgehung des Verbots verhindert werden.762 Ist eine bestimmte Sachlage ausdrücklich gesetzlich geregelt, kann diese Regelung schwerlich deshalb abgelehnt werden, weil der in ihr geregelte Sachverhalt die Voraussetzungen der lex generalis nicht erfüllt. Die Frage nach der Erforderlichkeit des Erlaubnisvorbehalts ist deshalb unabhängig von der Qualifikation der Forderungseinziehung als „Rechtsberatung“ zu beantworten. Eine Freigabe der Inkassotätigkeit würde dem Schutz der Kunden nicht ebenso gut dienen wie der geltende Vorbehalt. Denn gerade da die Tätigkeit auch die rechtliche Beratung über Existenz und Durchsetzbarkeit der Forderungen umfasst, sind Rechtskenntnisse, deren Vorliegen zumindest in einem gewissen Maß durch die Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung gewährleistet wird, für die ordnungsgemäße Aus759 Caliebe in: Seitz, Inkasso-Handbuch, Rdnr. 1248 f.; ebenso VG München, Urteil vom 23. 06. 2008, M 16 K 07.2677, juris Rdnr. 31. 760 Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 1 Rdnr. 143 f.; ders., NJW 2000, 1593 (1600); ders., EWiR Art. 1 § RBerG 4/02, 449 (450); a.A. Bürglen, WRP 2000, 846 (848 f.). 761 Kleine-Cosack, RBerG, III Art. 1 § 1Rdnr. 144. 762 Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 89. Dieses Argument greift auch die Neuregelung auf, vgl. BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 71 f.

D. Konsequenzen der Berufsbildlehre

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übung hilfreich. Weitere als mildere Mittel in Betracht kommende Regelungen wären wiederum eine Kooperationsmöglichkeit und -pflicht mit Rechtsanwälten für die Fälle, in denen die Tätigkeit Rechtsberatung einschließt, sowie die Freigabe unter Statuierung von Informationspflichten. Beide würden als Berufsausübungsregelungen weniger intensiv in die Berufsfreiheit eingreifen als der Vorbehalt. Allerdings ist bei der Beurteilung dieser Frage zu beachten, dass der Gesetzgeber grundsätzlich die Befugnis zur Fixierung von Berufsbildern und der daraus folgenden Monopolisierung von Tätigkeiten bei bestimmten Berufen hat,763 so dass der Beruf nur noch in der gesetzlich festgelegten Form ergriffen werden darf.764 Ausbildungsund Prüfungsanforderungen sind insbesondere dann zulässig, wenn sie nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen. Zumindest für den Nachweis der theoretischen Sachkunde ist das zu bejahen. Lassen sich die erforderlichen Kenntnisse in 117 Unterrichtsstunden in einem Kurs von sieben mal drei Tagen vermitteln und gilt eine am Ende eines solchen Kurses abgelegte Prüfung als ausreichender Nachweis, so können diese Anforderungen nicht als überschießend angesehen werden, wenn mit der Erlaubnis die Befugnis zu rechtlicher Beratung einhergeht. Schwieriger zu beurteilen ist dies hinsichtlich der Anforderungen an den Nachweis praktischer Erfahrungen, da die hierzu erhältlichen Angaben weniger genau sind – die Vortätigkeit soll „mehrjährig“, aber nicht notwendigerweise „mindestens fünfjährig“ sein. Sie könnte also in etwa die Dauer einer Ausbildung zu einem Lehrberuf haben. Durch die Tätigkeit in einem der oben genannten Bereiche, in denen diese Erfahrung erworben werden kann, können Berufserfahrungen gesammelt werden, die für die Inkassotätigkeit ebenfalls benötigt werden Diese Voraussetzung ist somit grundsätzlich als sinnvoll anzusehen. Sie dient also dem Schutz des Kunden. Zudem dient sie dem Schutz des Schuldners des Kunden. Denn diesem entstehen unter bestimmten Voraussetzungen zusätzliche Kosten infolge der Inanspruchnahme des Inkassounternehmens,765 so dass die Auseinandersetzung für ihn teurer wird als wenn der Gläubiger selbst tätig wird. Gerade die Befürchtung erheblicher Zusatzkosten führt unter Umständen dazu, dass Forderungen beglichen werden, obwohl hinsichtlich ihrer Höhe Bedenken bestehen. Gewährleistet der Erlaubnisvorbehalt deshalb die Einhaltung bestimmter Standards bei der Forderungseinziehung, indem etwa Einwendungen des Schuldners auf ihre Berechtigung hin geprüft werden können, so verbessert dies den Schutz der Schuldner. Dies gilt insbesondere, weil der Inkassounternehmer das finanzielle Risiko seiner Tätigkeit nicht selbst trägt, da er entweder den Schuldner oder den Auftraggeber in Anspruch nehmen kann. Wäre die Forderungseinziehung inklusive rechtlicher Beratung über Existenz und Durchsetzbarkeit der Forderung voraussetzungsfrei zulässig, ohne dass sie mit einem wirtschaftlichen Engagement – etwa in Form des 763 BVerfG, Beschluss vom 07. 01. 1959, 1 BvR 100/57, BVerfGE 9, 73 (78); Beschluss vom 17. 07. 1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97 (117 f.); Mann in: Sachs, GG, Art. 12 Rdnr. 68; vgl. hierzu bereits oben unter A.III.2. 764 Wieland in: Dreier, GG, Art. 12 Rdnr. 83. 765 Anspruchsgrundlage wird in der Regel § 286 Abs. 1 BGB sein, vgl. hierzu im Einzelnen Seitz in: Inkasso-Handbuch, S. 283 ff.

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2. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG

Forderungskaufs – des Inkassounternehmers einherginge, ließe sich der Rechtsberatungsvorbehalt insgesamt leichter umgehen, indem die Besorgung von Rechtsangelegenheiten als Inkassodienstleistung deklariert würde.766 Eine Regelung nach dem Informationsmodell wäre zum Schutz des Schuldners nicht ebenso geeignet, da die Information dem Gläubiger mitgeteilt würde, während die Auswirkungen zumindest auch den Schuldner träfen. Die alternative Berufsausübungsregelung, eine Pflicht zur Kooperation mit einem Rechtsanwalt, würde die genannten Nachteile vermeiden. Denkbar wäre auch hier, die Inkassounternehmen ihre Tätigkeit voraussetzungsfrei ausüben zu lassen, solange der Schwerpunkt dieser Tätigkeit im kaufmännischen und organisatorischen Bereich liegt, und sie zu einer Beauftragung eines Anwalts zu verpflichten, sobald die Schwelle zur rechtlichen Beratung überschritten wird. Diese Regelung ist allerdings, obgleich Berufsausübungsregelung und somit auf einer „niedrigeren“ Stufe angesiedelt, nicht notwendig weniger eingriffsintensiv. Zwar wären die Voraussetzungen für die Aufnahme der Berufstätigkeit geringer; die Befugnisse der Inkassounternehmen wären indes weniger umfassend als sie es derzeit sind, was wiederum eine Einschränkung bedeuten würde. Ihre Dienstleistung wäre dadurch für Kunden weniger attraktiv, die Beauftragung eines Rechtsanwalts, der auch die rechtliche Betreuung übernehmen dürfte, würde hingegen an Attraktivität gewinnen. Außerdem würde die Kooperation mit einem Anwalt entweder den Gewinn des Inkassounternehmers schmälern oder zusätzliche Kosten für Auftraggeber bzw. Schuldner mit sich bringen. Andererseits sind die geltenden, oben beschriebenen Zulassungsvoraussetzungen zwar eine Regelung auf der Stufe der Berufswahl. Sie sind aber auf dieser Ebene vergleichsweise wenig eingriffsintensiv, da sie die Anforderungen nicht übersteigen, die typischerweise für Ausbildungsberufe aufgestellt werden. Zudem ist für die Inkassotätigkeit gerade kennzeichnend, dass sie stets Auswirkungen auf Dritte in Gestalt des jeweiligen Anspruchsgegners hat. Hierin unterscheidet sie sich von anderen Formen der Rechtsberatung, so dass diese Auswirkungen einen Erlaubnisvorbehalt rechtfertigen können.

766

BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 71 f.

Drittes Kapitel

Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG könnte darin liegen, dass Treuhändern und Werkstätteninhabern im Gegensatz zu einigen anderen Personengruppen rechtsberatende Tätigkeiten untersagt sind. Nach einer Einführung in die Dogmatik des Art. 3 Abs. 1 GG (A.) erfolgt die für die Untersuchung notwendige Bildung von Vergleichsgruppen (B.). Dem schließt sich die Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung an (C.) Die Ungleichbehandlungen resultieren dabei überwiegend aus Normen des Rechtsberatungsrechts. Sofern sich für die jeweiligen Privilegierungstatbestände aus dem RDG gegenüber dem alten Recht keine inhaltlichen Änderungen ergeben, werden zur Vermeidung von Wiederholungen beide Regelungen gemeinsam dargestellt und untersucht. Einen Sonderfall einer an Art. 3 Abs. 1 GG zu messenden Ungleichbehandlung stellt die (mögliche) Diskriminierung von Inländern gegenüber ausländischen Anbietern dar. Sie wird unter (D.) erörtert.

A. Einführung Schutzgut des allgemeinen Gleichheitssatzes ist die Rechtsgleichheit,1 also die Gleichbewertung der Grundrechtsträger durch das Recht. Gibt es auch keine tatsächliche Gleichheit, so können sich Personen oder Sachverhalte doch so sehr ähneln, dass sie eine rechtliche Gleichbehandlung fordern oder rechtfertigen.2 Art. 3 Abs. 1 GG ist somit verfassungsrechtlicher Ausdruck allgemeiner Gerechtigkeitsvorstellungen3 und als solcher in hohem Maße konkretisierungsbedürftig. Die hierfür erforderlichen Wertungen lassen sich dem Gleichheitssatz selbst dabei nicht entnehmen.4 Zunächst kann eine Ungleichbehandlung immer nur im Verhältnis zu einem Vergleichsobjekt existieren, welches in Bezug auf einen bestimmten Regelungsgegenstand anders behandelt wird. Sie lässt sich deshalb nur durch einen Vergleich feststellen. Dabei stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien die Vergleichsgruppe ausgewählt wird. Da 1

Ipsen, Staatsrecht II, Rdnr. 799. P. Kirchhof in: HStR V, § 124 Rdnr. 17. 3 Bleckmann, Die Struktur des allgemeinen Gleichheitssatzes, S. 15; Sachs, JuS 1997, 124; Osterloh in: Sachs, GG, Art. 3 Rdnr. 4. 4 Osterloh in: Sachs, GG, Art. 3 Rdnr. 5. 2

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

eine gleiche Rechtsfolge begehrt wird, ist erforderlich, dass den miteinander Verglichenen das diese Rechtsfolge rechtfertigende Merkmal auf Tatbestandsebene gemeinsam ist und sie sich im Hinblick auf die dabei maßgeblichen Eigenschaften, Verhaltensweisen oder Lebensumstände nicht unterscheiden.5 Bezugspunkt für die Vergleichbarkeit (sog. tertium comparationis) ist dabei der gemeinsame Oberbegriff, unter den die ungleich behandelten Personen, Personengruppen oder geregelten Situationen fallen. Dieser Bezugspunkt muss so gebildet werden, dass einerseits sämtliche relevanten Umstände vollständig erfasst werden und andererseits die Einbeziehung weiterer Personen, Personengruppen oder Situationen ausgeschlossen wird.6 Steht danach eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Personen oder Sachverhalte fest, ist diese auf ihre Rechtfertigung zu überprüfen, wobei der Rechtfertigungsmaßstab ebenfalls nicht Art. 3 Abs. 1 GG entnommen werden kann. Die Bestimmung des Maßstabs wird im folgenden erläutert. Hierbei sind gegenüber den Freiheitsrechten Besonderheiten zu berücksichtigen. Denn jede Tatbestandsbildung durch den Gesetzgeber führt zu einer Andersbehandlung derjenigen, die die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllen, gegenüber jenen, bei denen dies nicht der Fall ist. Dabei werden notwendig einige Fälle trotz bestimmter Gemeinsamkeiten unterschiedlich behandelt und gleichzeitig andere trotz bestehender Unterschiede aufgrund anderer Gemeinsamkeiten zusammengefasst.7 Eine vollständige Gleichbehandlung Aller lässt sich dabei nicht erreichen. Da der Gesetzgeber nicht nicht differenzieren kann, kommt ihm bei der Entscheidung für oder gegen eine bestimmte Gleichbehandlung ein Beurteilungsspielraum zu, der weiter ist als bei Eingriffen in Abwehrrechte.8 Dies ist auch sachgerecht, da diese Entscheidungen nur aufgrund eines Werturteils getroffen werden können.9 Es erscheint grundsätzlich angemessen, diese Urteile die demokratisch gewählte Legislative fällen zu lassen.10 Dementsprechend erfolgt die verfassungsrechtliche Überprüfung anhand eines anderen Maßstabs als bei Freiheitsrechten, wobei sich dieser Maßstab im Laufe der Zeit gewandelt hat. Ausgangspunkt war die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 GG als Willkürverbot, das den Gleichheitssatz dann als verletzt ansieht, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die Differenzierung bzw. Gleichbehandlung nicht finden lässt und die Bestimmung deshalb als willkürlich anzusehen ist.11 Ein Verstoß liegt nicht schon 5

P. Kirchhof in: HStR V, § 124 Rdnr. 20. Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 465 ff. 7 Bryde/Kleindiek, Jura 1999, 36 (37). 8 Bryde/Kleindiek, Jura 1999, 36 (38); Zippelius, VVDStRL 47 (1984), S. 7 (26); Hesse, AöR 109 (1984), S. 174 (193). 9 Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 373 ff. 10 Zippelius, VVDStRL 47 (1984), S. 7 (26). 11 St. Rspr. seit BVerfG, Urteil vom 23. 10. 1951, 2 BvG 1/51, BVerfGE 1, 14 (52); s. auch Beschluss vom 13. 06. 1979, 1 BvL 97/78, BVerfGE 51, 295 (300 f.); Beschluss vom 19. 10. 1982, 1 BvL 39/80, BVerfGE 61, 138 (147); Beschluss vom 06. 11. 1984, 2 BvL 16/83, BVerfGE 68, 237 (250); Beschluss vom 17. 10. 1990, 1 BvR 283/85, BVerfGE 83, 1 (23); Beschluss vom 6

A. Einführung

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dann vor, wenn der Gesetzgeber nicht die zweckmäßigste und gerechteste Regelung getroffen hat.12 Diese auf einer grundlegenden Arbeit von Leibholz13 aufbauende Rechtsprechung wurde verschiedentlich kritisiert. Ihr wurde vor allem vorgeworfen, die verwendeten Begriffe seien Leerformeln, die keinen handhabbaren Prüfungsmaßstab lieferten.14 Der Begriff der Willkür sei zu unbestimmt, um dem Inhalt des Gleichheitssatzes gerecht zu werden, und ersetze lediglich den (befürchteten) Subjektivismus der Gerechtigkeit durch den des Willkürverbots.15 Auch fehle es der „Willkür“Rechtsprechung an einer logischen Voraussetzung eines Urteils über Gleichheit oder Ungleichheit, nämlich der Existenz von Vergleichsgruppen.16 Das Bundesverfassungsgericht hat dieser Kritik Rechnung zu tragen versucht und die sog. „neue Formel“ entwickelt, um einen Verstoß gegen das Gleichheitsgebot festzustellen. Danach ist darauf abzustellen, ob über die Grenze der Willkür hinaus „eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten“.17 Es erfolgt also nunmehr die Bildung von Vergleichsgruppen sowie eine Bewertung der Angemessenheit der Ungleichbehandlung unter Berücksichtigung der für diese angeführten Rechtfertigungsgründe.18

05. 10. 1993, 1 BvL 34/81, BVerfGE 89, 132(141). Zu den historischen Wurzeln des Willkürverbots siehe Kallina, Willkürverbot und Neue Formel, S. 8 ff. 12 BVerfG, Beschluss vom 06. 11. 1984, 2 BvL 16/83, BVerfGE 68, 237 (250); Beschluss vom 05. 10. 1993, 1 BvL 34/81, BVerfGE 89, 132 (141 f.). 13 Die Gleichheit vor dem Gesetz, S. 72 ff. 14 Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 3 Rdnr. 12; Heun in: Dreier, GG, Art. 3 Rdnr. 20. Ebenso Robbers, Gerechtigkeit als Rechtsprinzip, S. 102 ff., der insbesondere die Topoi „Natur der Sache“, „Sachlichkeit“ und „Einleuchten“ des Differenzierungsgrundes auf ihren inhaltlichen Gehalt hin analysiert. 15 W. Böckenförde, Der allgemeine Gleichheitssatz und die Aufgabe des Richters, S. 47 ff.; Heun in: Dreier, GG, Art. 3 Rdnr. 20 m.w.N. 16 Schoch, DVBl. 1988, 863 (875). 17 Grundlegend BVerfG, Beschluss vom 07. 10. 1980, 1 BvL 50, 89/79, 1 BvR 240/79, BVerfGE 55, 72 (88). Nachfolgend u. a. Beschluss vom 16. 03. 1982, 1 BvR 938/81, BVerfGE 60, 123 (133 f.) – Transsexuellengesetz; Beschluss vom 18. 11. 1986, 1 BvL 29, 30, 33, 34, 36/ 83, BVerfGE 74, 9 (24); Beschluss vom 03. 10. 1989, 1 BvL 78, 79/86, BVerfGE 81, 1 (8); Beschluss vom 29. 11. 1989, 1 BvR 1402, 1528/87, BVerfGE 81, 108 (118); aus neuerer Zeit etwa Beschluss vom 02. 02. 1999, 1 BvL 8/97, BVerfGE 100, 195 (205); Urteil vom 28. 04. 1999, 1 BvR 1926/96, 485/97, BVerfGE 100, 104 (127); Urteil vom 14. 03. 2000, 1 BvR 284, 1659/96, BVerfGE 102, 41 (54); Urteil vom 03. 04. 2001, 1 BvR 81/98, BVerfGE 103, 225 (235) und Urteil vom selben Tag, 1 BvR 1681, 2491/94 und 24/95, BVerfGE 103, 271 (289). Weitere Nachweise bei Heun in: Dreier, GG, Art. 3 Fn. 132. 18 BVerfG, Beschluss vom 23. 01. 1990, 1 BvR 306/86, BVerfGE 81, 208 (224); Beschluss vom 30. 05. 1990, 1 BvL 2/83, 9, 10/84, 3/85, 11, 12, 13/89, 4/90 und 1 BvR 764/86, BVerfGE 82, 126 (146); Beschluss vom 15. 03. 2000, 1 BvL 16, 17, 18, 19, 20/96 und 18/97, BVerfGE 102, 68 (87); Beschluss vom 26. 09. 2001, 1 BvR 1740/98, NJW-RR 2002, 492 (494); Kallina, Willkürverbot und Neue Formel, S. 75.

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

Dabei kann der Rechtfertigungsmaßstab „je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen“19 unterschiedlich sein. In Rechtsprechung und Literatur sind verschiedene Kriterien herangezogen worden, um den jeweils anzuwendenden Maßstab auf verbindliche und nachvollziehbare Weise zu ermitteln. Die Rechtsprechung stellt oftmals entscheidend darauf ab, ob die Differenzierung aufgrund von sachverhaltsbezogenen oder aufgrund von personengebundenen Kriterien erfolgt.20 Dabei gilt bei sachverhaltsbezogenen Unterscheidungsmerkmalen der Maßstab des Willkürverbots; bei personenbezogenen Merkmalen hingegen wird eine differenzierte Abwägung unter Einbeziehung von Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten vorgenommen. Dies soll auch dann gelten, wenn eine sachverhaltsbezogene Regelung mittelbar die Ungleichbehandlung von Personen bzw. Personengruppen bewirkt.21 Im Rahmen der Abwägung spielen dann verschiedene Gesichtspunkte eine Rolle: So wird der Rechtfertigungsmaßstab verschärft, je stärker sich die Ungleichbehandlung nachteilig auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten auswirken kann.22 Eine besonders strenge „Bindung an Verhältnismäßigkeitsgrundsätze“ ist zu beachten, je mehr sich die personenbezogenen Merkmale denen des absoluten Diskriminierungsverbots in Art. 3 Abs. 3 GG annähern und somit die Gefahr der Diskriminierung einer Minderheit in sich bergen.23 Des Weiteren sind die Besonderheiten des jeweilig geregelten Lebens- und Sachbereichs zu berücksichtigen.24 Und schließlich darf sich der Gesetzgeber nur in begrenztem Maße über eigene Grundentscheidungen hinwegsetzen und ist gehalten, gegensätzliche Regelungen mit einer folgerichtigen Begründung zu versehen.25 Gelingt ihm dies nicht, kann 19 BVerfG, Beschluss vom 26. 01. 1993, 1 BvL 38, 40, 43/92, BVerfGE 88, 87 (96) – Transsexuellengesetz. 20 BVerfG, Beschluss vom 07. 10. 1980, 1 BvL 50, 89/79, 1 BvR 240/79, BVerfGE 55, 72 (89); Beschluss vom 26. 04. 1988, 1 BvL 84/86, BVerfGE 78, 104 (121); Beschluss vom 17. 10. 1990, 1 BvR 283/85, BVerfGE 83, 1 (23); Beschluss vom 08. 06. 1993, 1 BvL 20/85, BVerfGE 89, 15 (22); Beschluss vom 08. 02. 1994, 1 BvR 1237/85, BVerfGE 89, 365 (375); Beschluss vom 22. 02. 1994, 1 BvL 21/85, 4/92, BVerfGE 90, 46 (56); Beschluss vom 10. 01. 1995, 1 BvL 20/87, 20/88, BVerfGE 91, 389 (401); aus jüngerer Zeit Urteil vom 16. 03. 2004, 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141 (167). 21 BVerfG, Beschluss vom 08. 06. 1993, 1 BvL 20/85, BVerfGE 89, 15 (22); Beschluss vom 14. 07. 1999, 1 BvR 995, 2288, 2711/95, BVerfGE 101, 54 (101); Beschluss vom 04. 04. 2001, 2 BvL 7/98, BVerfGE 103, 310 (319). 22 BVerfG, Beschluss vom 16. 03. 1982, 1 BvR 938/81, BVerfGE 60, 123 (134); Beschluss vom 18. 11. 1986, 1 BvL 29, 30, 33, 34, 36/83, BVerfGE 74, 9 (24); Beschluss vom 30. 05. 1990, 1 BvL 2/83, 9, 10/84, 3/85, 11, 12, 13/89, 4/90 und 1 BvR 764/86, BVerfGE 82, 126 (146); Beschluss vom 26. 01. 1993, 1 BL 38, 40, 43/92, BVerfGE 88, 87 (96). 23 BVerfG, Beschluss vom 26. 01. 1993, 1 BvL 38, 40, 43/92, BVerfGE 88, 87 (96). 24 BVerfG, Beschluss vom 16. 03. 1982, 1 BvR 938/81, BVerfGE 60, 123 (134); Beschluss vom 16. 11. 1982, 1 BvL 16/75 und 36/79, BVerfGE 62, 256 (274); Beschluss vom 08. 03. 1983, 1 BvL 21/80, BVerfGE 63, 255 (262); Urteil vom 08. 04. 1986, 1 BvR 1186, 1574, 1704/83 und 291, 334, 271/84, BVerfGE 71, 364 (384); Urteil vom 16. 03. 2004, 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141 (167). 25 Osterloh in: Sachs, GG, Art. 3 Rdnr. 99.

A. Einführung

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die Verletzung der von ihm selbst statuierten Sachgesetzlichkeit, die sog. Systemwidrigkeit, einen Gleichheitsverstoß wenn auch nicht bewirken, so doch indizieren.26 Diese Unterscheidung zwischen personen- und sachverhaltsbezogenen Merkmalen ist in der Literatur als wenig trennscharf kritisiert worden. Zum einen wird darauf hingewiesen, dass das Bundesverfassungsgericht selbst die Differenzierung nicht immer durchhalte und die „neue Formel“ auf sachverhaltsbezogene, das Willkürverbot hingegen auf personenbezogene Ungleichbehandlungen anwende, wodurch die Unterschiede zwischen beiden Maßstäben zu verschwimmen drohten.27 Auch sei der Unterschied zwischen alter und neuerer Rechtsprechung nur geringfügig, weshalb entgegen anderslautenden Stimmen nicht von einer wesentlichen Rechtsprechungsänderung, geschweige denn von einem „entscheidenden Durchbruch“ gesprochen werden könne.28 Zum anderen sei die Differenzierung auch nicht praktikabel. Da sich jegliche Unterschiedlichbehandlung von Sachverhalten durch einen Wechsel der Perspektive in eine Unterschiedlichbehandlung von Menschen umdeuten lasse und letztlich durch Recht stets das Verhalten von Menschen geregelt werde, bestehe die Gefahr der Beliebigkeit bei der Einteilung der zu beurteilenden Fallgestaltungen.29 Teilweise wird verlangt, für ein Mindestmaß an Trennschärfe müsse Minimalvoraussetzung für einen Personenbezug sein, dass es sich bei dem fraglichen Merkmal um eine Eigenschaft handele, die auch unabhängig von der überprüften Regelung für eine abgrenzbare Personengruppe kennzeichnend sei und ihr nicht erst durch ebendiese Regelung gruppenkonstituierend zugeschrieben werde. Dies lasse sich am besten feststellen, indem darauf abgestellt werde, ob eine Nähe zu den Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 GG bestehe und gefragt werde, inwieweit die Betroffenen durch ihr eigenes Verhalten die Verwirklichung jener Merkmale beeinflussen, nach denen unterschieden werde.30

26 BVerfG, Beschluss vom 07. 11. 1972, 1 BvR 338/68, BVerfGE 34, 103 (115) m.w.N.; Beschluss vom 10. 11. 1981, 1 BvL 18, 19/77, BVerfGE 59, 36 (49); Beschluss vom 19. 10. 1982, 1 BvL 39/80, BVerfGE 61, 138 (148 f.); Beschluss vom 16. 06. 1987, 1 BvL 4, 6/84, BVerfGE 75, 382 (395 f.); Beschluss vom 01. 07. 1987, 1 BvL 21/82, BVerfGE 76, 130 (139 f.); Beschluss vom 26. 04. 1988, 1 BvL 84/86, BVerfGE 78, 104 (123); Urteil vom 23. 01. 1990, 1 BvL 44/86 und 48/87, BVerfGE 81, 156 (207); Beschluss vom 11. 02. 1992, 1 BvL 29/87, BVerfGE 85, 238 (247); Degenhart, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat, S. 51 ff.; Robbers, DÖV 1988, 749 (755 f.). 27 Hesse, FS Lerche, S. 121 (124 f.) unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 15. 06. 1983, 1 BvR 1025/79, BVerfGE 64, 229 (239); Beschluss vom 31. 05. 1988, 1 BvL 22/85, BVerfGE 78,232 (247) und Beschluss vom 09. 11. 1988, 1 BvL 22/84, 71/86 und 9/87, BVerfGE 79, 87 (98). Ähnlich Bryde/Kleindiek, Jura 1999, 36 (40). 28 Heun in: Dreier, GG, Art. 3 Rdnr. 22 unter Verweis auf Gubelt in: von Münch/Kunig, GG, Art. 3 Rdnr. 14 sowie Schoch, DVBl. 1988, 863 (875). 29 Bryde/Kleindiek, Jura 1999, 36 (40); Sachs, JuS 1997, 124 ( 128); Heun in: Dreier, GG, Art. 3 Rdnr. 21; Herzog in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Anh. Rdnr. 9. 30 Sachs, JuS 1997, 124 (128 f.).

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

Der Kritik ist zuzustimmen: Erstens kann tatsächlich nicht mit der nötigen Bestimmtheit festgelegt werden, wann auf Lebenssachverhalte abzustellen ist und wann auf Personen, die in einer für einen Lebenssachverhalt typischen Weise tätig werden wollen.31 Zweitens widerspricht der Verfassungswortlaut einer solchen Unterscheidung. Aus der Formulierung des Art. 3 Abs. 1 GG („Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich“) ergibt sich der personale Schutzzweck der Norm, der gegen eine rechtserhebliche Milderung des Rechtfertigungsmaßstabs bei sachbezogenen Merkmalen spricht.32 Dies gilt auch für die von Sachs vorgeschlagene Abgrenzung anhand einer Annäherung an die Differenzierungsmerkmale des Art. 3 Abs. 3 GG. Diese Kriterien sind bereits durch ein absolutes Differenzierungsverbot geschützt. Wäre ihr Vorliegen alleinige Grundlage für eine Verschärfung des Rechtfertigungsmaßstabs des Art. 3 Abs. 1 GG über das Willkürverbot hinaus, würde diese beabsichtigte Verschärfung leerlaufen. Eine Unterscheidung nach sachverhalts- und personenbezogenen Merkmalen kann den Rechtfertigungsmaßstab deshalb nicht bestimmen. Stattdessen ist unabhängig von Personen- oder Sachbezug das Willkürverbot als Ausgangspunkt zu nehmen und der Prüfungsmaßstab mit zunehmender Intensität der Auswirkungen der Ungleichbehandlung zu verschärfen. Wenn die verschiedenen in der Rechtsprechung erwähnten Gesichtspunkte dabei auch nicht zu einer kategorialen Änderung des Prüfungsmaßstabs im Sinne der Rechtsprechung führen, so sind sie doch bei seiner graduellen Erhöhung zu berücksichtigen. Die Auswirkungen der Ungleichbehandlung nehmen zu, je stärker die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten beeinträchtigt wird und je mehr das Kriterium für die Ungleichbehandlung einem der im absoluten Diskriminierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG genannten Kriterien ähnelt.33 Gleiches gilt, je weniger der Normadressat das Kriterium der Ungleichbehandlung durch eigenes Verhalten beeinflussen kann.34 Weist eine Regelung einen deutlichen Personenbezug auf, kann dies ebenfalls in Betracht gezogen werden.35 Die Maßstabsverschärfung bedeutet einen erhöhten Rechtfertigungsdruck, 31 Bryde/Kleindiek nennen beispielhaft die Differenzierung zwischen Immobilien und Mobilien einerseits und zwischen Eigentümern von Immobilien respektive Mobilien andererseits, Jura 1999, 36 (40); Sachs führt in JuS 1997, 124 (128) unter Bezugnahme auf ein bundesverfassungsgerichtliches Urteil die Unterscheidung an zwischen verschiedenen Möglichkeiten, Schriftsätze an Gerichte zu übermitteln, und Personen, die diese verschiedenen Übermittlungstechniken bevorzugen. 32 Gubelt in: von Münch/Kunig, GG, Art. 3 Rdnr. 14; Osterloh in: Sachs, GG, Art. 3 Rdnr. 29; Hesse, AöR 109 (1984), S. 174 (189) m.w.N. zur bereits in der Weimarer Republik vorgebrachten gleichlautenden Kritik von Triepel und Leibholz. 33 Bryde/Kleindiek, Jura 1999, 36 (41 ff.); Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 470. 34 Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 470; Sachs, JuS 1997, 124 (129); Bryde/Kleindiek, Jura 1999, 36 (39). Gegen die von diesen vorgeschlagene Unterscheidung nach objektiven oder subjektiven Regelungskriterien in Orientierung an der Dreistufenlehre des Art. 12 GG Osterloh in: Sachs, GG, Art. 3 Rdnr. 29. In der Tat muss die Möglichkeit einer Verhaltensänderung des Betroffenen im Rahmen eines Vergleichs mit anderen, weniger stark von einer Regelung betroffenen Personengruppen weniger Gewicht haben als bei einem Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG. 35 Osterloh in: Sachs, GG, Art. 3 Rdnr. 32; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 470.

B. Bildung von Vergleichsgruppen

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der bis zu einer strengen Ausrichtung an Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen kann.36

B. Bildung von Vergleichsgruppen I. Treuhänder Es ist demnach zu untersuchen, ob der Gesetzgeber Treuhänder gegenüber vergleichbaren Personengruppen anders behandelt und ob diese Ungleichbehandlung gerechtfertigt ist. Dabei kann auf verschiedene Differenzierungskriterien abgestellt werden. Zum einen kann die Regelung der Rechtsberatung mit der anderer zum Schutz eines wichtigen Gemeinschaftsguts reglementierter Berufe verglichen werden, insbesondere mit der zum Schutz der Volksgesundheit regulierten Heilkunde. Zum anderen kommt ein Vergleich auch innerhalb der Rechtsberatung in Betracht. Eines der Differenzierungsmerkmale hierbei ist die Erlaubnisfähigkeit, i. e. die Möglichkeit, eine Teilbereichserlaubnis (nach Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 6 RBerG) zu erlangen bzw. sich registrieren zu lassen (nach § 10 ff. RDG). Sind die Unterschiede zwischen Treuhändern und Frachtprüfern oder Versicherungsberatern von solchem Gewicht, dass sie eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können? Korrespondierend hierzu bildet ein weiteres tertium comparationis die Erlaubnispflicht, der beispielsweise Liquidatoren als Vergleichsgruppe nicht unterliegen.37 Auch hier stellt sich die Frage nach der Rechtfertigung der Ungleichbehandlung. Ein letztes Differenzierungsmerkmal betrifft die gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen von der Erlaubnispflicht (Art. 1 § 3 RBerG bzw. § 8 RDG). Hier erscheint aus zwei Gründen insbesondere ein Vergleich mit Insolvenzverwaltern (Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG bzw. 36

Bryde/Kleindiek, Jura 1999, 36 (38); Sachs, JuS 1997, 124 (129). Im Gegensatz zur Situation bei Freiheitsrechten, in deren Schutzbereich nur nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips eingegriffen werden darf, kann es bei Gleichheitsproblemen aufgrund ihrer anderen Struktur keine klare Zweck-Mittel-Relation von Eingriff und Schutzzweck geben. Deshalb handelt es sich bei der Abwägung im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG nicht um eine klassische Verhältnismäßigkeitsprüfung, vgl. hierzu Bryde/Kleindiek und Sachs, jeweils aaO; Heun in: Dreier, GG, Art. 3 Rdnr. 26 ff.; Kirchhof , FS Lerche, S. 138 f.; Rüfner in: BK, Art. 3 Rdnr. 96; Müller, VVDStRL 47 (1989), S. 37 (41); Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 3 Rdnrn. 11, 22; a.A. wohl Herzog in: Maunz/Dürig, GG, Art. 3 Anh. Rdnr. 6; Kloepfer, Gleichheit als Verfassungsfrage, S. 62 ff.; Hufen, Staatsrecht II, § 39 Rdnr. 16 f. Mit anderer dogmatischer Begründung i.E. ebenfalls für die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes plädiert Martini, Art. 3 Abs. 1 GG als Prinzip absoluter Rechtsgleichheit, insb. S. 166 ff. und 266 ff. Gleichfalls nicht durchgesetzt hat sich der Ansatz von Huster, zwischen sog. internen und externen Zwecken einer Ungleichbehandlung zu unterscheiden und auf Erstere das Willkürverbot, auf Letztere hingegen das Verhältnismäßigkeitprinzip anzuwenden, vgl. Rechte und Ziele, S. 165 ff. mit Beispielen für interne und externe Zwecke, S. 195 ff. und 219 ff. zu den Konsequenzen im Prüfungsmaßstab. Diesem Verständnis steht u. a. entgegen, dass der Gesetzgeber oftmals mehrere Motive mit einer Regelung verfolgt, so dass die genannte Einteilung nicht praktikabel ist, vgl. hierzu Bryde/Kleindiek, Jura 1999, 36 (39); Gubelt in: von Münch/ Kunig, GG, Art. 3 Rdnr. 15. 37 Vgl. hierzu im Zweiten Kapitel unter B.III.3.a)bb)(1).

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

§ 8 Abs. 1 Nr. 1 RDG)38 naheliegend. Erstens handelt es sich bei der Insolvenzverwaltung, ebenso wie beim Konzept der Treuhandschaft, nicht um einen reglementierten oder einen Ausbildungsberuf. Die Ausübung der Tätigkeit ist grundsätzlich voraussetzungsfrei; das Gesetz verlangt nur die Bestellung einer für den jeweiligen Einzelfall geeigneten, insbesondere geschäftskundigen und von Gläubigern und Schuldner unabhängigen natürlichen Person (§ 56 Abs. 1 InsO). Zweitens können die oben beschriebenen39 Tätigkeiten von Treuhändern Teil des umfangreiche Befugnisse im Bereich der Masseverwaltung und -verwertung (§§ 148 ff. InsO)40 umfassenden Aufgabenspektrums von Insolvenzverwaltern sein. Es stellt sich deshalb die Frage, inwieweit eine Ausnahme für Treuhänder im Hinblick auf deren engeren Tätigkeitsbereich erst recht gelten müsste. Als weitere Vergleichsgruppe im Hinblick auf vom Gesetzgeber vorgesehene Ausnahmen von der Erlaubnispflicht kommen zudem Personen oder Stellen in Betracht, die nach Landesrecht als „geeignet“ im Sinne von § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO anerkannt sind (Art. 1 § 3 Nr. 9 RBerG bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 3 RDG). § 305 InsO selbst nennt keine Voraussetzungen für die Anerkennung einer Person oder Stelle als „geeignet“. Die Prüfung ist also im Hinblick auf vier verschiedene Vergleichsgruppen durchzuführen, die sämtlich von derselben Rechtsetzungsgewalt, der Legislative, betroffen sind.

II. Werkstätteninhaber Schwieriger ist die Bildung von Vergleichsgruppen in der zweiten Fallgruppe. Fraglich ist insbesondere, auf welches Vergleichsmoment abzustellen ist. Die Forderungseinziehung ist generell Inkassounternehmen und Rechtsanwälten vorbehalten. Die Verfassungsmäßigkeit des Vorbehalts als solchem ist primär an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen.41 Soweit er dem Grundgesetz entspricht, gilt er unterschiedslos für alle anderen Dienstleister, die die Voraussetzungen der Erlaubniserteilung nicht erfüllen – es gibt keine andere Berufsgruppe, die hier „besser“ behandelt würde. Insbesondere sind die Inhaber anderer Teilbereichserlaubnisse nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 4 und 6 RBerG bzw. registrierte Personen nach § 10 ff. RDG nicht gleichfalls zur Forderungseinziehung befugt. Die Erlaubnispflicht ist also kein geeignetes Differenzierungsmerkmal. Da die Tätigkeit erlaubnisfähig ist, kommt auch dieses Vergleichsmoment nicht in Betracht. Einziger denkbarer Anknüpfungspunkt für einen Vergleich ist die gesetzlich vorgesehene Ausnahme von der Erlaubnispflicht zugunsten von Verbraucherzentralen und mit öffentlichen Mitteln geförderten anderen Verbraucherverbänden, welche im Rahmen ihres Aufgabenbereichs tätig werden (Art. 1 § 3 Nr. 8 RBerG 38

Die Neuregelung in § 8 RDG bezweckt keine inhaltliche Änderung, sondern eine Straffung des bisherigen Rechts. Insolvenzverwalter werden von § 8 Abs. 1 Nr. 1 RDG erfasst, BegrRegE zum RDG, BR-Drs, 623/06, S. 128 f. 39 Siehe oben im Zweiten Kapitel unter B.III.1.a)bb). 40 Vgl. hierzu den Überblick bei Becker, Insolvenzrecht, Rdnr. 368. 41 Siehe hierzu oben im Zweiten Kapitel unter C. und D.

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

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bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 4 RDG). Allerdings ist deren Zwecksetzung eine ganz andere; es handelt sich in der Regel um Idealvereine, die die Förderung und Durchsetzung von Verbraucherschutzinteressen bezwecken und deren Tätigkeit als durch die Öffentliche Hand finanziell förderungswürdig angesehen wird.42 Durch die Überprüfung der Mittelverwendung stehen sie unter staatlicher Aufsicht.43 Die Bildung eines gemeinsamen, einen sinnvollen Vergleich ermöglichenden Bezugspunkts zu Werkstätteninhabern erscheint hier nicht möglich. Mangels Vergleichbarkeit mit einer weniger restriktiv behandelten Berufsgruppe ist Art. 3 Abs. 1 GG für Werkstätteninhaber deshalb nicht einschlägig.

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung I. Vergleich mit erlaubnisfrei tätigen Liquidatoren Im Gegensatz zu Treuhändern unterliegen Liquidatoren nicht dem für Rechtsberatung geltenden Erlaubnisvorbehalt.44 Die Anforderungen an die Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung steigen mit der Intensität der durch sie bewirkten Beeinträchtigung. Die Differenzierung erfolgt nicht anhand der in Art. 3 Abs. 3 GG genannten oder diesen ähnlichen Kriterien. Allerdings ist mit der Freiheit der Berufswahl eine durch Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich gesicherte Freiheit betroffen, was die Intensität der Beeinträchtigung und den damit einhergehenden Rechtfertigungsdruck wesentlich erhöht.45 Dies gilt insbesondere, da der Eingriff auf der Ebene der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen die Berufsfreiheit erheblich einschränkt und die dem Gesetzgeber durch Art. 3 Abs. 1 GG gesetzten Grenzen umso enger sind, je stärker sich eine Regelung auf Freiheitsrechte auswirkt.46 Der Treuhänder kann das Differenzierungskriterium nur beeinflussen, indem er den Beruf wechselt bzw. die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung zur Anwaltschaft erfüllt. Es handelt sich deshalb um eine wesentliche Beeinträchtigung, so dass erhebliche Anforderungen an Art und Gewicht der die Ungleichbehandlung rechtfertigenden Gründe zu stellen sind. 42

Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 3 Rdnr. 56. Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 3 Rdnr. 467. 44 Siehe hierzu bereits im Zweiten Kapitel unter B.III.3.a)bb)(1). 45 Auf die gewachsene Bedeutung dieses Abwägungsaspekts auch in der Rspr. weist Osterloh in: Sachs, GG, Art. 3 Rdnr. 32 m.w.N hin. Art. 12 Abs. 1 GG war unter anderem im Beschluss vom 25. 06. 1974, 1 BvL 11/73, BVerfGE 37, 342 (352 ff.); im Beschluss vom 16. 03. 1982, 1 BvR 938/81, BVerfGE 60, 123 (134) und im Beschluss vom 16. 11. 1982, 1 BvL 16/75 und 36/79, BVerfGE 62, 256 (274) betroffen. 46 BVerfG, Beschluss vom 26. 01. 1993, 1 BvL 38, 40, 43/92, BVerfGE 88, 87 (96); Beschluss vom 08. 06. 1993, 1 BvL 20/85, BVerfGE 89, 15 (22 f.); weitere Nachweise bei Osterloh in: Sachs, GG, Art. 3 Rdnr. 32. 43

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

Drittliquidator einer GmbH oder einer oHG, also ein Liquidator, der nicht Gesellschafter ist, kann jede geschäftsfähige Person sein.47 Gleichzeitig kann es sich bei dem einem Liquidator obliegenden Aufgabenbereich um die umfassende Besorgung von teilweise komplexen Rechtsangelegenheiten unter Einbeziehung verschiedener Rechtsgebiete handeln.48 Das Tätigkeitsspektrum kann deshalb schwerlich der Grund für die Ungleichbehandlung sein; wäre es der Grund, wäre dieser zur Rechtfertigung ungeeignet. Auch werden in nicht unerheblichem Umfang Nichtanwälte mit einer Liquidation beauftragt,49 so dass sich die fehlende Erlaubnispflicht nicht mit fehlender Notwendigkeit aufgrund faktischen Monopols der Anwaltschaft begründen lässt. Liquidatoren wird zugetraut bzw. es wird von ihnen erwartet, rechtliche Angelegenheiten auch ohne rechtswissenschaftliche Ausbildung und ohne Einschaltung eines Anwalts zu bearbeiten, sofern sie keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten aufweisen.50 Als Folge davon entscheiden sie auch selbständig, wann die Beauftragung eines Anwalts vonnöten ist. Während die Erlaubnispflichtigkeit der Rechtsberatung generell damit begründet wird, ein Laie könne die Komplexität der möglicherweise auftauchenden Rechtsfragen nicht überblicken und werde deshalb auch die Notwendigkeit zusätzlichen anwaltlichen Rates nicht erkennen, geht die Rechtsprechung bei Liquidatoren also vom Gegenteil aus und nimmt gerade deren Urteil über ihre eigene Befähigung und deren Grenzen zum Maßstab. Fraglich ist, ob Gründe ersichtlich sind, die es rechtfertigen, Treuhändern die Erbringung vergleichbarer Leistungen nebst Entscheidung über die Notwendigkeit externen Rats zu untersagen. Ein solcher Grund könnte etwa gegeben sein, wenn Liquidatoren in höherem Maße einer unabhängigen, die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung überwachenden Aufsicht unterlägen. Liquidatoren werden grundsätzlich von den Gesellschaftern gekoren (§ 66 Abs. 1 GmbHG, § 146 Abs. 1 S. 1 HGB). Nur auf Antrag kann aus wichtigen Gründen eine Bestellung durch Gericht erfolgen, § 66 Abs. 2 GmbHG, § 146 Abs. 2 S. 1 HGB. Gleiches gilt für ihre Abberufung (§ 66 Abs. 3 GmbHG,51 § 147 HGB). Wird ein Gericht eingeschaltet, ist der Inhalt seiner Entscheidung auf den Antragsgegenstand – Bestellung bzw. Abberufung – beschränkt; zu weitergehenden Regelungen ist das Gericht nicht befugt.52 Eine Überprüfung der Tätigkeit des Liquidators erfolgt somit nur zur Feststellung der Frage, ob ein wichtiger, die Abberufung rechtfertigender Grund vorliegt. Zudem wird das Gericht nur auf Antrag tätig; Motiv für die Möglichkeit der Einschaltung eines Gerichts ist die Beseitigung von Uneinigkeiten zwischen den Gesellschaftern (§ 66 GmbHG) bzw. den Beteiligten (§ 146 HGB). Eine Überwachung von Amts 47

K. Schmidt in: MüKoHGB, § 146 Rdnr. 3 ff.; ders. in: Scholz, GmbHG, § 66 Rdnr. 3 f. Vgl. im Zweiten Kapitel unter B.III.3.a)bb)(1). 49 BGH, Urteil vom 17. 09. 1998, IX ZR 237/97, BGHZ 139, 309 (312). 50 BGH, Urteil vom 17. 09. 1998, IX ZR 237/97, BGHZ 139, 309 (313) m. zust. Anm. Hess, WuB IV C. § 9 AGBG 1.99, S. 173. 51 Ein gerichtlich bestellter Liquidator einer GmbH kann nur durch das Gericht auch wieder abberufen werden, § 66 Abs. 3 S. 2 GmbHG. 52 K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 66 Rdnr. 22. 48

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

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wegen wird nicht vorgenommen. Eine Überprüfung der Liquidatoren durch staatliche Stellen erfolgt somit nur insoweit, als dadurch den durch die Beteiligung mehrerer Personen möglichen Uneinigkeiten Rechnung getragen werden soll. Bei Treuhandschaften ist eine entsprechende Situation deutlich unwahrscheinlicher, handelt es sich bei den Auftraggebern doch überwiegend um natürliche Personen. Von dieser spezifischen Sachlage abgesehen, ist das Ausmaß der Überwachung durch Behörden oder Gerichte folglich bei Liquidatoren und Treuhändern gleich. Eine stärkere Überprüfung durch staatliche Stellen kann die Ungleichbehandlung deshalb nicht rechtfertigen. Des Weiteren gilt für Liquidatoren auch kein strengerer Haftungsmaßstab, der eine Ungleichbehandlung gegebenenfalls damit rechtfertigen könnte, dass sie rechtlich zu einem besonders hohen Maß an Sorgfalt verpflichtet wären. Liquidatoren einer GmbH haften nach § 43 GmbHG.53 Sie haben die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden und haften bei einer objektiven Pflichtverletzung bei einfacher Fahrlässigkeit. Liquidatoren einer oHG hingegen unterliegen wie deren geschäftsführende Gesellschafter nur der Pflicht zur Anwendung der Sorgfalt, die sie in eigenen Angelegenheiten walten lassen.54 Treuhänder können sich demgegenüber auf keinerlei Haftungsprivileg berufen. Fraglich ist schließlich, ob die Besonderheiten der geregelten Lebensbereiche dergestalt sind, dass sie eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen könnten. Weder sind die finanziellen Auswirkungen der Liquidatortätigkeit typischerweise geringer als die der Treuhändertätigkeit, noch sind andere Gesichtspunkte ersichtlich, wie etwa eine regelmäßige anwaltliche Vertretung aller Beteiligten, die eine rechtswissenschaftliche Vorbildung eines Liquidators eher entbehrlich erscheinen ließen. Da Liquidatoren auch gegenüber Drittgläubigern und -schuldnern vertretungsberechtigt sind und auch die „Versilberung“ des Gesellschaftsvermögens ggf. inklusive einer Unternehmensveräußerung selbständig betreiben, lässt sich insbesondere nicht damit argumentieren, der Rechtsverkehr sei weniger betroffen als bei Treuhändern. Die Erlaubnisfreiheit von Liquidatoren wird in der Literatur selten erörtert. Teilweise ist darauf abgestellt worden, es handele sich bei Liquidatoren um sonstige behördlich eingesetzte Personen im Sinne von Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG.55 Wie oben dargestellt, entspricht dies nicht der Rechtslage, da gerade keine Aufsicht durch staatliche Stellen besteht, wie sie die in Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG genannten Tätigkeiten kennzeichnet.56 Die Gegenmeinung sah dies ebenso, verneinte allerdings die „Geschäftsmäßigkeit“ gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG.57 Nach der hergebrachten Definition von Geschäftsmäßigkeit im Sinne von Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG ist dies konse53

K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 71 Rdnr. 44. K. Schmidt in: MüKoHGB, § 146 Rdnr. 58 unter Verweis auf Rawert, ebenda, § 114 Rdnr. 59. 55 Senge in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, R 55, Art. 1 § 3 Rdnr. 19. 56 Vgl. hierzu unten unter C.II.1. 57 Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 3 Rdnr. 49. 54

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

quent, fiel darunter doch die selbständige, mit Wiederholungsabsicht erfolgende Tätigkeit, die nicht nur aus besonderen Gründen aus Gefälligkeit ausgeübt wird.58 Da Selbständigkeit bejaht wurde, wenn Entscheidungen über das Ob und Wie der Tätigkeit frei von Weisungen in eigener Entscheidungsfreiheit getroffen werden59 und Liquidatoren ähnlich etwa den GmbH-Geschäftsführern weisungsgebunden sind (§ 71 Abs. 4, § 37 GmbHG, § 152 HGB), lag mangels Selbständigkeit auch keine Geschäftsmäßigkeit vor. Das RDG verzichtet auf den Begriff der Geschäftsmäßigkeit und nimmt in § 3 unselbständige Tätigkeiten generell aus dem Anwendungsbereich des Vorbehalts aus, so dass Liquidatoren auch nach neuem Recht nicht vom Erlaubnisvorbehalt betroffen sind. Fraglich ist indes, ob diese Differenzierung einen sachlichen Grund darstellen kann, der hinreichendes Gewicht besitzt, um die Ungleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigen zu können. Dagegen spricht, dass auch selbständige Dienstleister – und sogar Rechtsanwälte, bei denen die Selbständigkeit konstitutives Merkmal der Einordnung als freier Beruf ist – de facto den Maßgaben des Auftraggebers nachkommen (müssen), so dass man der Ansicht sein könnte, die Selbständigkeit sei eher wirtschaftlicher als inhaltlicher Natur. Zudem sind der Folgepflicht der Liquidatoren Grenzen gesetzt; sie endet dort, wo Anweisungen gesetzlich verboten sind oder zur Haftung der Liquidatoren gegenüber Dritten führen können.60 Trotzdem sind diese Grenzen der Folgepflicht bei Liquidatoren enger als bei selbständigen Dienstleistern wie beispielsweise Treuhändern oder Rechtsanwälten, die keinen entsprechenden vertraglichen Pflichten unterliegen, so dass die Einordnung der Liquidatorentätigkeit als nicht selbständig folgerichtig ist. Dementsprechend werden sie durch verbindliche, die beschriebenen Grenzen der Folgepflicht einhaltende Anweisungen entlastet.61 Die Folgen treffen demnach den Weisungsgeber. Es bestehen demnach Unterschiede in den rechtlichen Rahmenbedingungen der Tätigkeit von Liquidatoren einerseits und Treuhändern andererseits, die einen sachlichen Grund für die Differenzierung darstellen. Für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung müssten sie hinreichendes Gewicht haben. Bei der hierfür notwendigen Abwägung sind Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte einzubeziehen. Gegen eine Rechtfertigung spricht neben den oben ausgeführten Bedenken gegen die Erforderlichkeit des Vorbehalts, dass für den Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat irrelevant ist, welche Vertragsbeziehung zwischen Ratgeber und Rechtsuchendem besteht. Für eine Rechtfertigung sprechen zum einen Gründe, die auch gegen einen generellen Anwaltszwang vorgebracht werden können: Die Handlungsfreiheit des Rechtsuchenden wäre in nicht hinnehmbarem Maße beschränkt, wenn er 58

Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 56 m.w.N. Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 57 m.w.N. 60 K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, § 70 Rdnr. 5; ähnlich ders. in: MüKoHGB, § 152 Rdnr. 13. 61 K. Schmidt in: MüKoHGB, § 152 Rdnr. 11; Schneider in: Scholz, GmbHG, § 43 Rdnr. 119. 59

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

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seine Rechtsangelegenheiten nicht selbst erledigen dürfte, sondern sich dafür regelmäßig eines Anwalts bedienen müsste. Lässt er sich von einer seinen Weisungen unterworfenen Person unterstützen, kann diese als verlängerter Arm betrachtet werden, da sie ja die vom Weisungsgeber in eigener Verantwortung getroffenen Entscheidungen ausführt. Somit ist nach wie vor von einer eigenhändigen Besorgung von Rechtsangelegenheiten auszugehen. Auch Praktikabilitätsgesichtspunkte sprechen für eine solche Einordnung, da auch Arbeitnehmer weisungsgebunden sind und diese in ihrem Tätigkeitsspektrum erheblich eingeschränkt wären, wollte man den Anwendungsbereich des Erlaubnisvorbehalts auf sie erstrecken.62 Dies hätte erhebliche Auswirkungen auf das Wirtschaftsleben. Umgekehrt zeichnet sich gerade die Treuhändertätigkeit durch eine weitgehende Selbständigkeit aus, wird doch damit argumentiert, dass die Anleger sich mit ihrer Anlageentscheidung nicht vertieft befassen wollen.63 Die Argumentation des OLG Düsseldorf, nach der kaum einsichtig sei, warum an einen „Externen“ höhere Anforderungen gestellt werden als an einen Arbeitnehmer,64 ist auf die hier gegenständliche Konstellation nicht anwendbar. Denn die Heranziehung des Jugendschutzbeauftragten, dessen Tätigkeit Gegenstand des Urteils war, dient vorrangig dem Jugendschutz und somit gerade vor allem nicht den Interessen des Auftrag- bzw. Arbeitgebers. Auch handelt er nach § 7 Abs. 4 S. 2 des Jugendmedienschutz-Staatsvertrags (JMStV) weisungsfrei. Die Weisungsgebundenheit ist somit das entscheidende Differenzierungskriterium. Auch wenn nach der hier vertretenen Auffassung die Anwendung des Erlaubnisvorbehalts auf Treuhänder gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt,65 ist im Rahmen der Prüfung von Art. 3 Abs. 1 die erweiterte Gestaltungsmacht des Gesetzgebers zu berücksichtigen. Der Unterschied kann die Ungleichbehandlung deshalb rechtfertigen, so dass im Vergleich mit Liquidatoren kein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz vorliegt.

II. Vergleich mit gesetzlichen Privilegierungen In Betracht kommt des Weiteren ein Vergleich mit den nach Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 1 RDG vom Erlaubniszwang ausgenommenen Insolvenzverwaltern, Zwangsverwaltern und Nachlasspflegern sowie den als geeignet im Sinne von § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO anerkannten Stellen (Art. 1 § 3 Nr. 9 RBerG bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 3 RDG), wobei der Rechtfertigungsmaßstab dem unter (I.) bestimmten entspricht.

62

Die Privilegierungsnorm des Art. 1 § 6 RBerG hat nur klarstellenden Charakter, da auch bei Angestellten die Tatbestandsvoraussetzung „Geschäftsmäßigkeit“ des Art 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG nicht vorliegt, vgl. nur Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 6 Rdnr. 1. 63 So etwa Sauer/Wittemann, BKR 2003, 656 (657). 64 Urteil vom 11. 02. 2003, 20 U 7/03, NJW 2003, 2247 (2249) – Jugendschutzbeauftragter. 65 Vgl. hierzu im Zweiten Kapitel unter B.

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

1. Insolvenzverwalter und andere gerichtlich oder behördlich bestellte Personen Die Privilegierung von Insolvenzverwaltern, Nachlasspflegern, Zwangsverwaltern und sonstigen behördlich eingesetzten Personen wurde auch vom BVerfG herangezogen, um andere Berufe erlaubnisfrei zu stellen. Die Durchbrechung des Vorbehalts bei den genannten Fällen von Sicherung, Verwaltung oder Mehrung fremden Vermögens habe weder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege beeinträchtigt, noch Zweifel an der Qualität der erbrachten Dienstleistungen geweckt.66 Die öffentliche Bestellung sei gerade nicht regelmäßig an den Nachweis allgemeiner oder spezieller Rechtskenntnisse geknüpft, zumal die aufgeführten Tätigkeiten nach der gesetzgeberischen Einschätzung nicht die Qualifikation und Pflichtenbindung eines Rechtsanwalts erforderten.67 Es sei verfassungsrechtlich schwer nachvollziehbar, dass dies nicht auch für andere Arten der Geschäftsbesorgung gelte.68 Da auch Treuhänder mit der Verwaltung und Mehrung fremden Vermögens befasst sind, liegt ein Vergleich nahe, so dass auch hier nach einem sachlichen Grund zu fragen ist, der hinreichendes Gewicht besitzt, um die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Der Insolvenzverwalter ist zentrale Figur eines Insolvenzverfahrens, auf den mit Eröffnung des Verfahrens die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen übergeht (§ 80 Abs. 1 InsO). Seine Rechte und Pflichten schließen die Übernahme der Insolvenzmasse (§ 148 InsO), ihre Erhöhung durch Verwertung (§§ 159 ff., §§ 165 ff.) und ihre Verteilung (§§ 187 ff.) ein. Zwangsverwalter können eingesetzt werden, um die Befriedigung von Gläubigern aus den Nutzungen eines Grundstücks zu sichern. Sie haben das Recht und die Pflicht, alle Handlungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um das Grundstück in seinem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten und zu nutzen, die Ansprüche, auf die sich die Beschlagnahme erstreckt, geltend zu machen und die für die Verwaltung entbehrlichen Nutzungen in Geld umzusetzen (§ 152 ZVG). Nachlasspfleger verwalten den Nachlass für einen bereits feststehenden, aber seiner Person nach noch nicht oder noch nicht sicher bekannten Erben und treffen die Maßnahmen, die zur Erhaltung und Sicherung des Nachlasses zweckmäßig sind.69 Begründet wurde und wird die Ausnahme des Art. 1 § 3 Nr. 6 RBerG damit, dass die dort aufgeführten Personen vom Gericht bestellt werden (vgl. § 56 InsO,

66

BVerfG, Beschluss vom 27. 09. 2002, 1 BvR 2251/01, NJW 2002, 3531 (3532 f.) – Erbenermittler. 67 BVerfG, Beschluss vom 27. 09. 2002, 1 BvR 2251/01, NJW 2002, 3531 (3533). 68 Das BVerfG verwendete dieses Argument in der Prüfung einer Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG und ging auf Art. 3 nicht ein. 69 Edenhofer in: Palandt, BGB, § 1960 Rdnr. 11 und 13.

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

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§ 150 Abs. 1 ZVG, § 1960 Abs. 2 BGB) und unter dessen Aufsicht stehen.70 § 8 Nr. 1 RDG bezweckt eine inhaltsgleiche Regelung.71 Dieser Unterschied gewinnt an Bedeutung, je höher das Ausmaß der Kontrolle ist. Der Einfluss des Gerichts wirkt sich zunächst bei der Bestellung des Verwalters bzw. Nachlasspflegers aus. Nach § 56 Abs. 1 InsO ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von Gläubigern und Schuldner unabhängige natürliche Person zum Insolvenzverwalter zu bestellen. In der Praxis führen diese Anforderungen dazu, dass häufig Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zu Insolvenzverwaltern bestellt werden, da bei diesen die erforderliche Geschäftskunde anzunehmen ist.72 Das Gericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu prüfen und ist dabei an die Grenzen pflichtgemäßer Ermessensausübung gebunden.73 § 1 Abs. 2 der aufgrund der Ermächtigung in § 152 a ZVG ergangenen Zwangsverwalterverordnung (ZwVwV)74 verlangt die Bestellung einer geschäftskundigen natürlichen Person, die nach Qualifikation und vorhandener Büroausstattung die Gewähr für die ordnungsgemäße Gestaltung und Durchführung der Zwangsverwaltung bietet. In der Auswahl eines Nachlasspflegers ist das Ermessen des auswählenden Rechtspflegers gemäß § 1779 gebunden,75 so dass er zur Auswahl einer Person verpflichtet ist, die nach ihren persönlichen Verhältnissen und ihrer Vermögenslage sowie nach den sonstigen Umständen zur Pflege des Nachlasses geeignet ist. Fehler bei der Auswahl können zumindest bei Insolvenz- und Zwangsverwaltern zu Schadensersatzansprüchen nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG führen.76 Während der Tätigkeit des Verwalters oder Pflegers ist das Gericht befugt, einzelne Auskünfte oder einen Bericht über Sachstand und Geschäftsführung zu verlangen (§ 58 InsO, § 16 ZwVwV, §§ 1960, 1915, 1837 und 1839 BGB) oder auch Anweisungen für die Durchführung der Verwaltung zu erteilen (§ 153 ZVG). Auch die Durchführung der Aufsicht liegt im pflichtgemäßen Ermessen, dessen fehlerhafter Gebrauch zu Amtshaftungsansprüchen führen kann. Darüber hinaus bedürfen bestimmte, besonders bedeutsame Maßnahmen der Zustimmung des Gerichts (§ 10 ZwVwV, §§ 1821, 1822 BGB) oder zumindest des Gläubigerausschusses (§ 160 InsO). Durch die gerichtliche Auswahl und Kontrolle wird gewährleistet, dass qualifizierte Personen bestimmt werden, die die genannten Aufgaben mit der gebotenen 70

Jonas, RechtsberatungsmissbrauchG, S. 32; Schorn, RechtsberatungsmissbrauchsG, S. 134; Weth in: Henssler/Prütting, BRAO, Art. 1 § 3 RBerG Rdnr. 1; Senge in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, R 55, Art. 1 § 3 Rdnr. 18; BVerwG, Urteil vom 27. 10. 2004, 6 C 30.03, BVerwGE 122, 130 (141) für den Beruf des Insolvenzverwalters. 71 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 129. 72 Andres in: Andres/Leithaus, InsO, § 56 Rdnr. 5; Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 56 Rdnr. 15. 73 Andres in: Andres/Leithaus, InsO, § 56 Rdnr. 7. 74 Vom 19. 12. 2003, BGBl. I, S. 2804. 75 Edenhofer in: Palandt, BGB, § 1960 Rdnr. 10. 76 Andres in: Andres/Leithaus, InsO, § 56 Rdnr. 9; Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 56 Rdnr. 75; Böttcher, ZVG, § 150 Rdnr. 3.

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

Sachkenntnis und Sorgfalt wahrnehmen. Dies dient sowohl dem Schutz der Rechtsuchenden als auch dem Rechtsverkehr. Die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche infolge staatlicher Aufsichtsverletzung geltend zu machen, intensiviert diesen Schutz. In Bezug auf Treuhänder besteht keine vergleichbare Aufsicht und Kontrolle; mangels Kontrollinstanz existieren dementsprechend auch keine rechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Qualifikationserfordernisse, die diese bei ihrer Auswahl zu berücksichtigen hätte. Das Schutzniveau bei den gerichtlich oder behördlich eingesetzten oder bestellten Personen ist demnach höher. Dies stellt einen sachlichen Grund mit hinreichendem Gewicht dar, der die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermag, so dass ein Verstoß gegen Art. 3 Abs.1 GG zu verneinen ist. 2. Geeignete Stellen im Sinne von § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO Privilegiert ist auch die Besorgung von Rechtsangelegenheiten von Schuldnern durch eine nach Landesrecht als geeignet im Sinne von § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO anerkannte Stelle, die diese im Rahmen ihres Aufgabenbereichs erledigt (Art. 1 § 3 Nr. 9 RBerG, § 8 Abs. 1 Nr. 3 RDG). Aufgabe der „geeigneten Stelle“ ist die Ausstellung einer Bescheinigung, aus der sich ergibt, dass eine außergerichtliche Einigung mit den Gläubigern über die Schuldenbereinigung auf der Grundlage eines Plans erfolglos versucht worden ist (§ 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Der Versuch einer außergerichtlichen Schuldenbereinigung ist Voraussetzung für den Eintritt in das gerichtliche Schuldenbereinigungsverfahren, durch das die Durchführung eines Insolvenzverfahrens mit sich anschließender Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff. InsO vermieden werden kann (§ 308 Abs. 1 und 2 InsO) und auch soll, da die Verbraucherinsolvenz nur als ultima ratio gedacht ist.77 Die Bescheinigungspflicht soll gewährleisten, dass die außergerichtliche Einigung ernsthaft versucht worden ist.78 Auch die Schuldenbereinigung selbst soll von einer qualifizierten Person oder Stelle versucht worden sein.79 Die regelungsbefugten Bundesländer stellen unterschiedliche Anforderungen an die „Eignung“. Neben Kriterien wie Zuverlässigkeit und Sachkunde wird überwiegend gefordert, dass die erforderliche Rechtsberatung sichergestellt sein muss. Teilweise wird hierfür die Beteiligung einer zur Ausübung des Anwaltsberufs befähigten Person – sei es innerhalb der Stelle, als Justitiar oder als niedergelassener Anwalt – verlangt;80 teilweise wird offen gelassen, wie die erforderliche Beratung sicherzustellen ist.81 Nordrhein-Westfalen verlangt nur ausreichende praktische Erfahrung in 77

Bericht des Rechtsausschusses zum InsO-E, BT-Drs. 12/7302, S. 189. Ott/Vuia in: MüKoInsO, § 305 Rdnr. 30. 79 BT-Drs. 12/7302, S. 190 (zu § 357 b). 80 § 1 Abs. 2 S. 3 AGInsO BW; § 3 Abs. 1 S. 3 AG InsO Brandbg.; § 3 Abs. 1 S. 3 AGInsO Hessen. 81 § 1 Nr. 5 ThürAGInsO; § 3 Abs. 2 AGInsO SH; § 3 Abs. 1 Nr. 4 AGInsO Rheinland-Pfalz. 78

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

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Schuldnerberatung.82 Der Bundesgesetzgeber selbst sah neben rechtsberatenden Berufen ausdrücklich auch Schuldnerberatungsstellen als geeignet an.83 Mit dem Verbraucherinsolvenzverfahren soll den Bedürfnissen von Verbrauchern und Kleingewerbetreibenden entgegengekommen werden.84 Juristische Fachkenntnisse sind dabei vor allem dafür erforderlich, die Berechtigung der die Überschuldung begründenden Forderungen nach Grund und Höhe festzustellen sowie die Möglichkeit einer Loslösung von laufenden Verträgen zu überprüfen.85 Häufig handelt es sich hierbei um Konsumenten- oder sonstige Kredite.86 Die häufigsten Ursachen einer Überschuldung sind Arbeitslosigkeit, Scheidung, unökonomische Haushaltsführung sowie geschäftliche Unerfahrenheit.87 Um die verhaltensbedingten Ursachen verändern zu können, bedarf es deshalb nicht primär juristischer, sondern vor allem auch sozialpädagogischer Fähigkeiten.88 Hinzu kommt, dass überschuldete Verbraucher außerhalb der Möglichkeiten von Beratungs- und Prozesskostenhilfe anwaltlichen Rat kaum in Anspruch nehmen könnten.89 Im Vergleich zu Treuhändern bestehen also mehrere Unterschiede. Erstens spricht einiges für eine geringere Komplexität und Vielfalt der zu beurteilenden Rechtsfragen, da in der Schuldnerberatung überwiegend Verbraucherkreditverträge zu beurteilen sind, die sich durch ein hohes Maß an Standardisierung auszeichnen. Zweitens darf die beratende Stelle nicht voraussetzungslos tätig werden, sondern muss in der Regel die erforderliche Rechtsberatung – oftmals unter Einschaltung eines Juristen – gewährleisten, um als „geeignete Stelle“ im Sinne von § 305 InsO zu gelten. Drittens ist die unterschiedliche Klientel zu berücksichtigen. Gäbe es die Ausnahmeregelung nicht, könnte anwaltlicher Rat jedoch gleichzeitig aufgrund finanzieller Engpässe der verschuldeten Verbraucher nicht bezahlt werden, würde ihrem praktischen Bedürfnis nach Beratung de facto nicht Rechnung getragen, woraus eine Rechtsschutzverkürzung resultieren würde. Treugeber hingegen wollen gerade Geld anlegen und sind somit solvent. Die unterschiedliche Behandlung von Treuhändern und „geeigneten Stellen“ im Sinne von § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO kann deshalb durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden.

82

§ 2 AGInsO NRW. BT-Drs. 12/7302, S. 190. 84 BT-Drs. 12/7302, S. 189. 85 Veit/Reifner, Außergerichtliches Verbraucherinsolvenzverfahren, S. 32. 86 Grote, Verbraucherinsolvenz, Rdnr. 6 f. 87 Grote, Verbraucherinsolvenz, Rdnr. 6; Neuenfeldt, Schuldnerberatung, S. 14. 88 Neuenfeldt, Schuldnerberatung, S. 14; Veit/Reifner, Außergerichtliches Verbraucherinsolvenzverfahren, S. 32. 89 Veit/Reifner, Außergerichtliches Verbraucherinsolvenzverfahren, S. 29 f. 83

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

III. Vergleich mit erlaubnisfähigen Berufen Des Weiteren ist zu überprüfen, ob eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung darin zu sehen ist, dass für Treuhänder nicht die Möglichkeit einer Teilbereichserlaubnis bzw. einer Registrierung besteht. Da sich altes und neues Recht in dieser Hinsicht zumindest in ihrer Systematik unterscheiden, werden die Regelungen nicht gemeinsam erörtert. Ausgangspunkt ist wiederum das RBerG, nach dessen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 6 RBerG die Tätigkeiten von Rentenberatern, Versicherungsberatern, Frachtprüfern, vereidigten Versteigerern, Inkassounternehmen und Rechtskundigen in einem ausländischen Recht erlaubnisfähig waren. Mit Ausnahme der Versicherungsberater wurden diese Teilbereiche im Jahr 1980 bei der Schließung des Berufs des Vollrechtsbeistands eingeführt.90 Die Schließung des Berufs des Vollrechtsbeistands wurde damit begründet, es bestehe kein zwingendes Bedürfnis für seine Fortführung; infolge des Gesetzes über die Beratungshilfe und des Gesetzes über die Prozesskostenhilfe sei es nunmehr für jeden leichter möglich, anwaltlichen Rat in Anspruch zu nehmen, dessen Vorrang im Interesse einer vollwertigen Beratung und Vertretung aller Rechtsuchenden auch sachgerecht sei.91 Die Verfassungsmäßigkeit dieser Maßnahme wurde verschiedentlich mit gewichtigen Gründen bezweifelt,92 jedoch vom Bundesverfassungsgericht bejaht.93 Teilerlaubnisse sollten nur noch für bestimmte Sachbereiche erteilt werden, bei denen ein praktisches Bedürfnis dafür bestehe und auf denen sich besondere Berufe herausgebildet hätten, deren Angehörige für die genannten Sachbereiche besonders qualifiziert seien.94 Für Rentenberater wurde dies aufgrund der Unübersichtlichkeit und zunehmenden Bedeutung des Sozialversicherungsrechts im Rechtsleben angenommen. Die praktische Bedeutung von Frachtprüfern sei zwar zu vernachlässigen; doch bestehe gerade aufgrund der hohen Spezialisierung der wenigen Experten ebenfalls Bedarf. Entsprechendes gelte für den vor allem in Teilen Niedersachsens existierenden Beruf des vereidigten Versteigerers. Inkassobüros hätten eine erhebliche Bedeutung und seien für die Wirtschaft unentbehrlich; das Bedürfnis nach Beratung auf dem Gebiet eines ausländischen Rechts ergebe sich aus der großen Zahl ausländischer Arbeitnehmer in der Bundesrepublik und der enger werdenden wirtschaftlichen Verflechtung.95

90 91

S. 20. 92

Durch Art. 2 des 5. BRAGOÄndG vom 18. 08. 1980, BGBl. I, S. 1503. Berichterstatter des Rechtsausschusses, Dr. Linde und Dr. Wittmann, BT-Drs. 8/4277,

Hoechstetter, Rbeistand 1982, 23; Jenisch, Rbeistand 1981, 115; Obermayer, DÖV 1981, 621. In der Tat zeichnet sich der Gesetzentwurf durch eine gewisse Begründungsarmut aus, was seitens eines Abgeordneten zu der Mahnung führte, der Rechtsausschuss dürfe sich nicht zum Lobby-Ausschuss der Anwaltschaft machen. Vgl. hierzu Obermayer, aaO, S. 623, Klose, KJ 2007, 35 (43). 93 Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 724, 1000, 1015/81, 1 BvL 16/82 und 5/84, BVerfGE 75, 246. 94 BT-Drs. 8/4277, S. 22. 95 BT-Drs. 8/4277, S. 22.

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

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Die Teilerlaubnis für Versicherungsberater wurde erst aufgrund einer erfolgreichen Verfassungsbeschwerde in den Katalog aufgenommen.96 Das BVerfG stellte fest, die im Gesetzgebungsverfahren gegebene Begründung für die Auswahl der Sachbereiche treffe auch auf Versicherungsberater zu, da ein erhebliches praktisches Bedürfnis für ihre Tätigkeit bestehe; zudem handele es sich um einen traditionsreichen Beruf mit einer geringen Zahl an Spezialisten, die einen hohen Spezialisierungsgrad aufwiesen und eine Tätigkeit ausübten, die nicht anwaltsähnlich sei, so dass sie auch nicht ohne weiteres durch Rechtsanwälte ersetzt werden könnten.97 Die fehlende Möglichkeit einer Teilbereichserlaubnis stellte deshalb einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG und gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar. Dass ein erhebliches praktisches Bedürfnis für die Inanspruchnahme von Treuhändern besteht und dieser Bedarf von Rechtsanwälten nur unzureichend gedeckt wird, ist bereits oben ausgeführt worden.98 Die Zahl der zu dieser Fallgruppe ergangenen Urteile indiziert den Bedarf der Anleger bzw. Treugeber an der Tätigkeit von nichtanwaltlichen Treuhändern. Demgegenüber ist das praktische Bedürfnis für eine Teilerlaubnis für Frachtprüfer oder vereidigte Versteigerer deutlich geringer, liegt die Zahl der Erlaubnisinhaber doch nur bei jeweils 1 bis 2 % der insgesamt erteilten Erlaubnisse.99 Die praktische Bedeutung der Frachtprüfer war bereits bei der Schaffung der Teilbereichserlaubnis vom damaligen Gesetzgeber als gering eingeschätzt worden.100 Vereidigte Versteigerer sind vor allem in Teilen Niedersachsens aktiv101 und deshalb bundesweit von geringerer Bedeutung. Zudem war der Teilbereich nach teilweise vertretener Auffassung sachlich überflüssig, da Erlaubnisinhaber die für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Versteigerer erforderlichen Rechtsangelegenheiten ohnehin im Rahmen der Annexkompetenz nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erledigen dürften.102 Im Hinblick auf die geringe Zahl der Neuzulassungen und die fehlende praktische Relevanz dieser Berufe hat der Reformgesetzgeber denn auch keine Sonderregelungen für sie mehr vorgesehen.103 Indes resultiert daraus nicht ihre künftige Erlaubnispflichtigkeit. Vielmehr sollen beide Berufe nunmehr voraussetzungsfrei ausgeübt werden dürfen.104 Begründen lässt sich dies nicht mit Bestandsschutzerwä96 Durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 13. 12. 1989, BGBl. I, S. 2135 (2147). 97 BVerfG; Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 981/81, BVerfGE 75, 284 (295 ff., 300). 98 Vgl. Zweites Kapitel unter B.III.1.b)bb) und B.III.3.a)cc)(2). 99 Die genaue Zahl der Erlaubnisinhaber insgesamt ist nicht bekannt. Rottleuthner schätzt sie vorsichtig auf bundesweit ca. 5.000, Gutachten H zum 65. Deutschen Juristentag, S. H 19. 100 BT-Drs. 8/4277, S. 22. 101 BT-Drs. 8/4277, S. 22. 102 Chemnitz/Johnigk, Art. 1 § 3 Rdnr. 256; a.A. Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 77, die aber darauf hinweisen, dass viele der Erlaubnisbehörden die erstgenannte Auffassung teilen. 103 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 81 f. 104 Sie sollen als Nebenleistung unter § 5 Abs. 1 RDG fallen, BegrRegE zum RDG, BRDrs. 623/06, S. 81. Zum RDG siehe im Einzelnen unten im Fünften Kapitel.

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

gungen, da Inhaber einer Erlaubnis nach altem Recht weiterhin unter ihrer bisherigen Berufsbezeichnung mit identischem Wirkungsbereich tätig sein dürfen (§ 1 Abs. 3 S. 2 und S. 3 RDGEG).105 Besteht im Gegensatz dazu ein erhebliches praktisches Bedürfnis an einem bestimmten Dienstleistungsangebot, müsste demgegenüber zumindest die Schaffung einer Teilbereichserlaubnis in Betracht kommen. Ebenso wie etwa bei Versicherungsberatern, die beträchtliche gewerblich-technische Kenntnisse besitzen müssen,106 führen die erforderlichen wirtschaftlichen und steuerrechtlichen Spezialkenntnisse bei den Treuhändern dazu, dass Andere – wie etwa Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer – für diesen Bereich besonders qualifiziert und die nötigen Kenntnisse bei Rechtsanwälten nicht in ausreichendem Maß vorhanden sind,107 so dass der Beratungsbedarf durch sie nicht gedeckt wird. Ein Unterschied zwischen Treuhändern und Versicherungsberatern besteht insoweit, als es sich bei letzteren um einen seit Anfang des 20. Jahrhunderts bestehenden etablierten Beruf handelte, für den bereits kurz nach Inkrafttreten des RBerG Sonderregelungen getroffen wurden.108 Dadurch entsprach er umso mehr dem in der Gesetzesbegründung genannten Differenzierungskriterium, demzufolge Sachbereiche berücksichtigt werden sollten, in denen sich besondere Berufe herausgebildet hätten.109 Demgegenüber handelt es sich bei der Treuhändertätigkeit typischerweise um einen Zweitberuf, der auf keine entsprechend lange Tradition zurückblicken kann. Derartige Änderungen der Lebenswirklichkeit sind indes bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit zu berücksichtigen110 und können den Gesetzgeber zu Anpassungsmaßnahmen zwingen. Dies gilt unabhängig davon, ob bereits ein vom Gesetzgeber geregeltes Berufsbild besteht,111 zumal dies auch bei Versicherungsberatern nicht der Fall war.112 Fraglich bleibt, ob die Komplexität der zu behandelnden Rechtsfragen höher und die hierfür nötigen Kenntnisse so umfangreich sind, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können.113 Dass dies nicht der Fall ist, wurde oben ausgeführt.114 105 Einführungsgesetz zum Rechtsdienstleistungsgesetz, Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. 12. 2007, BGBl. I, S. 2840. 106 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 981/81, BVerfGE 75, 284 (294 ff.); Hoechstetter, Rbeistand 1982, 23 (26). 107 Wagner/Loritz, WM 2005, 1249. 108 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 981/81, BVerfGE 75, 284 (292 ff.) unter Verweis auf zwei Allgemeinverfügungen des Reichsministeriums der Justiz. 109 BT-Drs. 8/4277, S. 20. 110 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (27 f.) – Masterpat. 111 BVerfG, Beschluss vom 29. 10. 1997, 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12 (33). 112 BVerfG, Beschluss vom 05. 05. 1987, 1 BvR 981/81, BVerfGE 75, 284 (294). 113 Mit einer entsprechenden Begründung lehnte das BVerwG einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG durch das Fehlen einer Erlaubnis für Insolvenzberater ab, Urteil vom 27. 10. 2004, 6 C 30.03, BVerwGE 122, 130 (138 f.). 114 Siehe Zweites Kapitel unter B.III.3.a)bb)(2).

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

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Insbesondere die große Zahl typischerweise wiederkehrender Fallgestaltungen und das hohe Maß an Standardisierung bei beiden Dienstleistungen sprechen gegen eine Rechtfertigung. Zwar ist für den Beruf des Versicherungsberaters künftig ebenfalls keine Registrierungsmöglichkeit nach § 10 RDG mehr vorgesehen. Allerdings beruht dies auf einer generellen Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts und hat somit lediglich gesetzestechnische Gründe. Die Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung sind nunmehr in § 34 e i.V.m. § 34 d GewO normiert. Im Ergebnis besteht deshalb kein sachlicher Grund, der die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Dies gilt umso mehr, als bereits Zweifel an der Sachgerechtigkeit der bisherigen Auswahl des Gesetzgebers bestehen.

IV. Vergleich mit Heilpraktikern Schließlich ist noch zu untersuchen, ob das Verbot der nichtanwaltlichen Treuhänderschaft im Vergleich mit Regelungen auf einem anderen berufsrechtlichen Gebiet, dem der Heilkunde, eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung darstellt. Heilpraktiker sind neben Ärzten zur Ausübung der Heilkunde befugt. Die nach § 1 Abs. 1 HeilPrG erforderliche Erlaubnis115 ist nicht auf einzelne Sachgebiete begrenzt – eine Beschränkung auf ein Spezialgebiet ist nicht zulässig.116 Untersagt sind dem Heilpraktiker lediglich bestimmte Tätigkeiten, namentlich die Ausübung der Zahnheilkunde (§ 6 HeilPrG), die Geburtshilfe, die Behandlung von Geschlechtskrankheiten, Kastrationen, die Behandlung von im Bundesseuchengesetz genannten übertragbaren Krankheiten, die Verschreibung und Verabreichung von Betäubungsmitteln und verschreibungspflichtigen Medikamenten sowie die Anordnung von Röntgenstrahlen.117 Für Treuhänder besteht hingegen weder die Möglichkeit einer auf ein Teilgebiet beschränkten noch die einer generellen Rechtsberatungserlaubnis unterhalb der Schwelle der Zulassung zur Anwaltschaft. Es bestehen also erhebliche Unterschiede, obgleich die Motivation des historischen Gesetzgebers vergleichbar war und das Berufsrecht in beiden Gebieten, so ungleich es heute ist, eine parallele Ausgangslage besaß.118 Es stellt sich also wiederum die Frage nach dem Vorliegen sachlicher Gründe für die Ungleichbehandlung. Eine Rechtfertigung durch die Existenz des Erlaubnisvorbehalts des § 1 HeilPrG selbst kommt nicht in Betracht. Wie oben dargelegt,119 ist die Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Heilpraktikeraspiranten keine eigentliche Fachprüfung. Die von ihr gestellten Anforderungen entsprechen denen 115

Zu den Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung siehe Zweites Kapitel unter B.III.3.a)bb)(2). 116 BVerwG, Beschluss vom 21. 05. 1964, I B 183/63, GewArch 1964, 254. 117 Einzelnachweise finden sich bei Pelchen in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, H 54, § 1 Rdnr. 3. 118 Vgl. hierzu im Einzelnen Klose, KJ 2007, 35 (36 ff.). 119 Siehe Zweites Kapitel unter B.III.3.a)bb)(2).

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

des Anwaltsvorbehalts nicht einmal annähernd. Auch rechtfertigen die Schutzzwecke der jeweiligen Gesetze keine Ungleichbehandlung. Das Ziel des HeilPrG, der Schutz der Volksgesundheit, ist ebenso wie der Schutz der Rechtsuchenden als besonders wichtiges Gemeinschaftsgut anerkannt.120 Der Schutz durch den Erlaubnisvorbehalt des § 1 HeilPrG wird dabei als begrenzt, doch „nicht ganz unbedeutend“ angesehen.121 Fraglich ist deshalb, ob neben dem Erlaubnisvorbehalt noch weitere Schutzmechanismen bestehen, die ihn ergänzen und die Erreichung des Regelungsziels dadurch gewährleisten. Solche zusätzlichen Gewährleistungen könnten einen sachlichen Grund darstellen. Man könnte hier die Tatsache in Betracht ziehen, dass die Behandlung durch Heilpraktiker nicht zum im SGB V festgelegten Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherungen (GKV) gehört122 und sie dadurch von Patienten seltener in Anspruch genommen wird als ärztliche Leistungen. Hintergrund dieser Regelung ist indes nicht der Schutz der Gesundheit der Patienten, sondern die den gesetzlichen Kassen obliegende Pflicht zur Kostenbeschränkung. Kommt nicht der Patient, sondern die Versichertengemeinschaft für die Kosten einer Behandlung auf, muss sie verlangen können, dass die Behandlung zweckmäßig ist und Gewähr für eine rasche und sichere Heilung bietet, so dass eine effektive und sparsame Mittelverwendung sichergestellt ist.123 Solange der hierfür erforderliche Wirksamkeitsnachweis der Behandlungsmethode nicht erbracht werden kann, ist das nicht der Fall. Eine Verhaltenssteuerung der Patienten ist damit indes nicht bezweckt. Im Gegenteil gilt, dass nur der ungleiche Regelungszweck von Berufsrecht und Versicherungsrecht die im Vergleich zur Behandlungsbefugnis von Heilpraktikern eingeschränkte Möglichkeit der Kostenerstattung für ihre Inanspruchnahme verfassungsrechtlich unbedenklich erscheinen lässt.124 Auch ein im Vergleich zur Rechtsberatung strengeres Haftungsregime existiert nicht. Es gelten die allgemeinen Regeln des Zivilrechts; die Pflicht zur Mitgliedschaft in einem die Fachaufsicht führenden Berufsverband besteht nicht.125 Zuweilen wird das hier beschriebene Ausmaß der Therapiefreiheit im Gesundheitsbereich und damit die Basis des Vergleichs mit dem Hinweis bestritten, es sei doch ohne weiteres einleuchtend, dass ein Automechaniker keine Operationen vornehmen dürfe.126 Dies ist im Ergebnis zwar zutreffend, übersieht jedoch zweierlei: Erstens besitzt der beispielhaft genannte Automechaniker in der Regel keine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 HeilPrG – 120

(192). 121

BVerfG, Beschluss vom 10. 05. 1988, 1 BvR 482/84 und 1166/85, BVerfGE 78, 179

BGH, Urteil vom 03. 04. 1981, I ZR 41/80, NJW 1981, 2008 (2009). Vgl. Drittes Kapitel des SGB V vom 20. 12. 1988, BGBl. I, S. 2477. 123 BSG, Urteil vom 01. 03. 1979, 6 RKa 13/77, JA 1980, 59 (60). 124 BSG, Urteil vom 01. 03. 1979, 6 RKa 13/77, JA 1980, 59 (60 f.). 125 Ehlers, Medizin in den Händen von Heilpraktikern – „Nicht-Heilkundigen“, S. 199 ff. und 162 ff. 126 Dombek, BRAK-Mitt. 2001, 98 (102). 122

C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung

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andernfalls sind ihm sämtliche Tätigkeiten gestattet, die nicht ausdrücklich untersagt sind. Im Umkehrschluss aus den oben aufgeführten Beschränkungen sind ihm somit auch operative Eingriffe, Narkosen u. a. grundsätzlich erlaubt.127 Zweitens werden die für Heilpraktiker maßgeblichen Grenzen nicht durch das Berufsrecht gezogen, sondern durch das für alle – auch für Ärzte – geltende Strafrecht. Denn (ärztliche) Heileingriffe erfüllen grundsätzlich den Tatbestand der Körperverletzung nach §§ 223 ff. StGB und sind nur infolge der rechtfertigenden Einwilligung des Patienten straffrei.128 Diese beschränkt sich dabei auf den nach den anerkannten Regeln der Heilkunst vorgenommenen Eingriff,129 so dass eine Missachtung dieser Regeln zu einer Strafbarkeit von Ärzten ebenso wie von Heilpraktikern führen kann. Es bleibt als sachlicher Grund die Annahme, die Informationsasymmetrie zwischen Patient und Anbieter sei im Gesundheitsbereich geringer als bei Rechtsdienstleistungen, da Dienstleistungen im Gesundheitsbereich regelmäßiger in Anspruch genommen werden und die Patienten somit Erfahrungen sammeln und Kenntnisse erwerben können. Schließlich wird die seltene Inanspruchnahme von Rechtsberatung als Grund für die angenommene ausgeprägte Informationsasymmetrie und den daraus resultierenden Regulierungsbedarf gesehen.130 Dies kann im Ergebnis ebenfalls nicht überzeugen. Es gibt eine Vielzahl von Therapiemöglichkeiten, unter denen die Bürger wählen können. Für zahlreiche dieser Möglichkeiten insbesondere aus der alternativen Medizin ist der Wirksamkeitsnachweis auch unter Fachleuten nach wie vor umstritten. Lässt sich der Wirksamkeitsnachweis jedoch schwer führen, kann auch oder erst recht der Laie aufgrund seiner punktuellen Erfahrungen keine fundierte Entscheidung über die richtige Behandlungsmethode treffen. Die Wahl dieser oder jener Therapieform wird somit eher zu einer „Glaubensfrage“. Gleichzeitig ist der Bürger nicht gehindert, sich auch bei ernsthaften Beschwerden, die nach Ansicht von Fachleuten jedenfalls schulmedizinischer Behandlung bedürfen, für die Behandlung durch einen Heilpraktiker oder auch einen Handaufleger zu entscheiden. Seine Handlungsfreiheit schließt die Freiheit zu einer nach landläufiger Meinung „unvernünftigen“ Entscheidung ein.131 Eine Beschränkung wird auch nicht zum Schutz des Einzelnen für erforderlich gehalten, sondern nur bei zu befürchtenden Auswirkungen auf die Allgemeinheit.132 Auch ist die Eingriffsschwelle eine andere, wird eine die Un127 Cramer, Strafrechtliche Grenzen der Therapiefreiheit und der Heilbehandlung durch den Heilpraktiker, S. 28. 128 St. Rspr., vgl. Fischer, StGB, § 223 Rdnr. 9 ff. m.w.N. 129 Fischer, StGB, § 223, Rdnr. 13 f. Bei Heilpraktikern stellt sich aufgrund der uneinheitlichen Ausbildung die besondere Schwierigkeit, wie „anerkannte Regeln der Heilkunst“ zu bestimmen sind. Zu den hieraus resultierenden Aufklärungspflichten vgl. Cramer, Strafrechtliche Grenzen der Therapiefreiheit und der Heilbehandlung durch den Heilpraktiker, S. 94 ff. und Fischer, aaO, § 223 Rdnr. 13 a und § 228 Rdnr. 13. 130 So die Bundesregierung in der Begründung ihres Entwurfs zum RDG, BT-Drs. 16/3655, S. 31. 131 Wegener, MedR 1990, 250 (251); Schnitzler, Das Recht der Heilberufe, S. 234. 132 Bockelmann, NJW 1966, 1145 (1148).

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tersagung der Erlaubnis rechtfertigende Gefahr für das Schutzgut doch erst dann angenommen, wenn eine Gefahr ernsthafter Gesundheitsschäden besteht.133 Ein entsprechendes Erheblichkeitserfordernis existiert beim Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifizierter Beratung nicht. Gleichzeitig werden die vom Gesetzgeber befürchteten „weitreichenden Folgen unqualifizierten Rechtsrats“ im Rechtberatungsrecht weder nach Art und Umfang noch nach ihrer Wahrscheinlichkeit erläutert.134 Das unterschiedliche Regulierungsniveau lässt sich somit im Ergebnis nicht mit einem höheren Maß an Informationsasymmetrie rechtfertigen. Auch existieren keine Regelungen außerhalb des Berufsrechts, die den durch das HeilPrG gewährleisteten Schutz flankieren würden. Schließlich ist auch das Schutzgut des HeilPrG nicht von geringerer Bedeutung. Die Ungleichbehandlung ist deshalb nicht gerechtfertigt und verstößt gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG.

V. Ergebnis Die Ungleichbehandlung von Treuhändern gegenüber den unter I. und II. genannten Berufsgruppen ist zwar sachlich nicht zwingend, aber bei Berücksichtigung des Prüfungsmaßstabs von Art. 3 Abs. 1 GG gerechtfertigt. Dies gilt hingegen nicht für die Ungleichbehandlung im Vergleich zu den unter III. und IV. genannten Berufen. Sowohl die fehlende Möglichkeit einer Teilbereichserlaubnis als auch die Schlechterstellung im Vergleich zu Heilpraktikern verstößt gegen den allgemeinen Gleichheitssatz.

D. Sonderfall: Inländerdiskriminierung Zusätzlich zum oben angestellten Vergleich mit Angehörigen anderer Berufe, der auf rein nationale Sachverhalte beschränkt war, stellt sich die Frage, ob möglicherweise auch eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu im Ausland ansässigen Personen vorliegt, die in grenzüberschreitenden Sachverhalten tätig werden. Dies wäre dann der Fall, wenn das deutsche Rechtsberatungsrecht in diesen Konstellationen nicht oder nur unter engeren Voraussetzungen anwendbar wäre als in Fällen mit reinem Inlandsbezug, da dann im Ausland ansässige Anbieter Dienstleistungen erbringen dürften, die hiesigen Anbietern untersagt sind.

133

Narr, Ärztliches Berufsrecht, Band 1, Rdnr. 21; Bockelmann, NJW 1966, 1145 (1151); ähnlich OVG Bremen, Urteil vom 25. 02. 1975, I BA 27/74, I BA 49/74, abgedruckt bei Rabe, Gerichtsentscheidungen, S. 194 (195). 134 Klose, KJ 2007, 35 (44) unter Verweis auf BR-Drs. 623/06, S. 58.

D. Sonderfall: Inländerdiskriminierung

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I. Eröffnung des Anwendungsbereichs von Art. 3 Abs. 1 GG Diese Fälle der sog. umgekehrten oder Inländerdiskriminierung werden nach der zutreffenden Rechtsprechung des EuGH135 und der überwiegenden Auffassung im Schrifttum136 nicht vom Anwendungsbereich des AEUVerfasst. Denn sowohl das allgemeine Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV) als auch die Grundfreiheiten – wie hier etwa Artt. 56, 57 AEUV – sind nur in grenzüberschreitenden Sachverhalten anwendbar.137 Die entgegengesetzte Auffassung möchte die Trennung zwischen innerstaatlichem und grenzüberschreitendem Bereich wegen des mittlerweile erreichten Integrationsgrades aufgehoben sehen.138 Sie verkennt indes, dass durch eine Anwendung des AEUVauf rein nationale Sachverhalte auch Konstellationen betroffen wären, die nach dem Stand des Gemeinschaftsrechts in der Regelungskompetenz des nationalen Gesetzgebers liegen139 – und wegen dessen größerer Sachnähe oder der berechtigten Interessen der Mitgliedstaaten auch liegen sollen.140 Statt an europarechtlichen Regelungen ist die Rechtmäßigkeit einer Inländerungleichbehandlung nach überwiegender und vorzugswürdiger Auffassung an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen.141 Dem wird zuweilen entgegengehalten, die Verpflichtung jedes Hoheitsträgers, auf Gleichbehandlung zu achten, beschränke sich auf seinen eigenen Zuständigkeitsbereich.142 Da die Besserstellung von EU-Ausländern auf 135 Etwa Urteil vom 27. 10. 1982, Rs. 35/82, 36/82, Slg. 1982, 3732, Tz. 16 – Morson; Urteil vom 18. 03. 1980, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833, Tz. 9 – Debauve u. a.; Urteil vom 28. 03. 1979, Slg. 1979, 1129, Tz. 11 f. – Saunders; Urteil vom 28. 01. 1992, Rs. C-332/90, Slg. 1992, I-341, Tz. 9 – Steen I; Urteil vom 16. 06. 1994, Rs C-132/93, Slg. 1994, I-2715, Tz. 9 – Steen II; Urteil vom 16. 02. 1995, Verb. Rs C-29, 30, 31, 32, 33, 34 und 35/94, Slg. 1995, I-301, Tz. 9 – Aubertin u. a.; weitere Nachweise bei Epiney in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 12 EGV Rdnr. 30, Fn. 80. 136 Hammerl, Inländerdiskriminierung, S. 153 ff; Zuleeg in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 12 EGV Rdnr. 14; König, AöR 118 (1993), 591 (597); Schöne, RIW 1989, 450 (451 ff.); Weis, NJW 1983, 2721 (2723); Fastenrath, JZ 1987, 170 (172); Geiger, EUV/EGV, Art. 12 EGV Rdnr. 12; Weiß, EuR 1999, 499. 137 Vgl. die Nachweise in Fn. 135, zur Dienstleistungsfreiheit insbesondere Urteil vom 16. 02. 1995, Verb. Rs C-29, 30, 31, 32, 33, 34 und 35/94, Slg. 1995, I-301, Tz. 9 – Aubertin u. a.; Urteil vom 18. 03. 1980, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833, Tz. 9 – Debauve u. a.; weitere Nachweise bei Epiney in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 12 EGV Rdnr. 30. 138 Kewenig, JZ 1990, 20 (22 f.); Bleckmann, RIW 1985, 917 (918 ff.). 139 Weis, NJW 1983, 2721 (2723); Schöne, RIW 1989, 450 (451 ff.); König, AöR 118 (1993), 591 (597). 140 Epiney in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 12 Rdnr. 35 ff. 141 Gubelt in: von Münch/Kunig, GG, Art. 3 Rdnr. 4 a; Starck in: von Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 3 Rdnr. 233; Heun in: Dreier, GG, Art. 3 Rdnr. 11; Jarass in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 3 Rdnr. 74; Osterloh in: Sachs, GG, Art. 3 Rdnr. 71; Hammerl, Inländerdiskriminierung, S. 176 ff.; Weis, NJW 1983, 2721 (2725); Schilling, JZ 1994, 8 (10 ff.); Burmester, Inländerdiskriminierungen, S. 230. 142 Fastenrath, JZ 1987, 170 (175); König, AöR 118 (1993), 591 (599 f.).

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

Maßnahmen des europäischen Gesetzgebers beruhe, sei sie der autonomen Regelungsgewalt des nationalen Gesetzgebers entzogen, so dass es an der Vergleichbarkeit von EU-Ausländern einerseits und -Inländern andererseits fehle.143 Dem ist nicht zuzustimmen. Erstens resultiert die Schlechterstellung von Inländern gerade nicht aus Gemeinschaftsrecht, sondern unmittelbar aus einer differenzierenden nationalen Regelung,144 da es die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers ist, die Vergleichsgruppe „Inländer“ abweichend von der durch Gemeinschaftsrecht vorgegebenen Gestaltung zu behandeln.145 Zweitens ist letztlich auch das Gemeinschaftsrecht Teil der nationalen Rechtsordnung,146 so dass die Unterscheidung nach verschiedenen Hoheitsträgern künstlich anmutet. Auch hinsichtlich der Folge einer grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 1 GG bestehen unterschiedliche Meinungen: Während etwa Starck der Ansicht ist, eine Inländerdiskriminierung werde in der Regel gegen den Gleichheitssatz verstoßen, da eine die Inländer stärker belastende Vorschrift regelmäßig nicht geeignet oder jedenfalls nicht erforderlich sei,147 halten andere eine Ungleichbehandlung solange für zulässig, wie die für Inländer geltenden Anforderungen durch ausreichende Sachgründe gedeckt sind und sich das rechtliche und wirtschaftliche Gewicht ihrer Benachteiligung in Grenzen hält.148 Ist man der Auffassung, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rahmen von Art. 3 GG nur eingeschränkt anwendbar ist und der Gesetzgeber einen gegenüber Freiheitsrechten erweiterten Gestaltungsspielraum haben kann,149 sprechen die besseren Gründe für die zweite Auffassung. Denn sie trägt der Tatsache Rechnung, dass die Behandlung der einen Vergleichsgruppe Resultat des gemeinschaftsrechtlichen Einflusses ist:150 Aus der eingeschränkten Gestaltungsmacht des nationalen Gesetzgebers bei grenzüberschreitenden Sachverhalten kann nicht ohne weiteres eine Beschränkung seines Gestaltungsspielraums bei rein nationalen Sachverhalten folgen. Andernfalls würde das Gemeinschaftsrecht „durch die Hintertür“ auch auf die Fälle einwirken, auf die es eigentlich nicht anwendbar ist. 143

König, AöR 118 (1993), 591 (599). Weis, NJW 1983, 2721 (2725). 145 Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 430. 146 Weis, NJW 1983, 2721 (2725); ähnlich Kokott in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, S. 127 (128); Hammerl, Inländerdiskriminierung, S. 168 f.; a.A. Epiney, Umgekehrte Diskriminierung, S. 428 f. 147 Starck in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 3 Rdnr. 233. 148 Friauf, Das apothekenrechtliche Verbot des Fremd- und Mehrbesitzes, S. 71; Rüfner in: Bonner Kommentar, GG, Art. 3 Abs. 1 Rdnr. 138; Jarass in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 3 Rdnr. 74; Everling, Gutachten C zum 58. Deutschen Juristentag, S. C 59. Das BVerfG stellte entsprechende Erwägungen in seiner Entscheidung zu Verfassungsmäßigkeit des Meisterzwangs nach der HwO a.F. mit Bezug zu Art. 12 Abs. 1 GG an, siehe Beschluss vom 05. 12. 2005, 1 BvR 1730/02, DVBl. 2006, 244 (245); hierzu Rieger, DÖV 2006, 685. 149 Vgl. hierzu oben unter A. 150 Kokott, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, S. 127 (128 f.). 144

D. Sonderfall: Inländerdiskriminierung

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II. Anwendbarkeit der Regelung auf grenzüberschreitende Sachverhalte Die Frage einer Inländerdiskriminierung stellt sich naturgemäß nur dann, wenn Inländer tatsächlich schlechter gestellt sind, wenn also das Rechtsberatungsrecht auf grenzüberschreitende Sachverhalte nicht oder nicht in gleichem Maße anwendbar ist wie auf solche ohne Auslandsbezug. Der internationale Anwendungsbereich wird weder vom RBerG noch vom RDG festgelegt und ist auch in Literatur und Rechtsprechung umstritten. Die zum RBerG entwickelten Positionen lassen sich dabei grundsätzlich auf das RDG übertragen. Eine Anknüpfung an das Vertragsstatut kommt nicht in Betracht.151 Denn dies hätte u. a. die Möglichkeit freier Rechtswahl (Art. 3 Rom I-VO152 bzw. Art. 27 EGBGB) zur Folge, wodurch die Anwendbarkeit der Verbotsnorm zur Disposition der Parteien stände. Dagegen spricht, dass das Rechtsberatungsrecht nicht nur die Interessen der Parteien schützt, sondern unmittelbar Gemeinwohlinteressen dienen soll. Es ist deshalb als Eingriffsnorm im Sinne von Art. 9 Rom I-VO bzw. Art. 34 EGBGB einzuordnen,153 so dass sich sein Anwendungsbereich nicht vom Sachverhalt sondern vom Gesetz her unter Berücksichtigung der Regelungsinteressen bestimmt.154 Denkbar ist eine Anknüpfung an den Handlungsort als dem Ort der aktiven Leistungserbringung.155 Auf eine im Ausland erfolgende Beratung wäre das RBerG nach dieser Auffassung keinesfalls anwendbar. Dies soll auch bei schriftlicher oder telefonischer Beratung gelten, da die Anwendbarkeit der deutschen Rechtsordnung in diesen Fällen nicht unverzichtbar erscheine.156 Diese Schlussfolgerung lässt sich indes nur bedingt mit den Schutzzwecken des RBerG vereinbaren, welches ja dem Schutz der inländischen Rechtsuchenden vor ungeeigneten Rechtsberatern dienen soll.157 Deren Schutzbedürfnis nimmt nicht durch die Verwendung von Telekommunikationsmitteln ab. Gerade weil die Geschäftsbesorgung unter Zuhilfenahme von Tele151

Mankowski, AnwBl. 2001, 73 (74); zustimmend Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 399 f. 152 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl. EG L 177, S. 6, ber. 2009, ABl. EG L 309, S. 87. 153 Mankowski, AnwBl. 2001, 73 (74); ders., MDR 2001, 1310; Budzikiewicz, IPRax 2001, 218 (219); Sonnenberger in: MüKoBGB, Einl. IPR Rdnr. 56; zum Gemeinwohlinteresse als Eingrenzungskriterium von Eingriffsnormen vgl. auch Martiny in: MüKoBGB, Art. 34 EGBGB Rdnr. 11 ff. 154 Kropholler, Internationales Privatrecht, S. 18; Mankowski, AnwBl. 2001, 73 (74); im Ergebnis ebenso BGH, Urteil vom 05. 10. 2006, I ZR 7/04, WM 2007, 231 (232). 155 So Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 5; Caliebe in: Seitz, Inkasso-Handbuch, Rdnr. 1024. 156 Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 5. 157 BGH, Urteil vom 05. 10. 2006, I ZR 7/04, WM 2007, 231 (232).

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

kommunikation zunimmt und räumliche Nähe unbedeutender wird,158 kann sich die Rechtsberatung aus dem Ausland ausweiten und dadurch eine höhere Zahl von Rechtsuchenden betreffen. Zudem könnten inländische Anbieter das Verbot leicht durch Sitzverlagerung ins Ausland umgehen.159 Dies widerspricht dem Regelungsinteresse des Gesetzgebers, so dass der Anwendungsbereich der Eingriffsnorm nicht durch Anknüpfung an den Handlungsort bestimmt werden kann. Die Umgehungsgefahr spricht erst recht gegen eine Anknüpfung an den Ort der Niederlassung,160 da dann der im Ausland niedergelassene Berater sogar persönlich im Inland tätig werden dürfte, ohne vom Verbot betroffen zu werden. Insbesondere in grenznahen Regionen würden durch eine Anknüpfung an den Ort der Niederlassung unerwünschte Anreize zur Sitzverlagerung gesetzt.161 Teilweise wird eine Anknüpfung an den Erfolgsort vorgenommen.162 Nach Ansicht des OLG Hamm wird nur diese Anknüpfung Sinn und Zweck des Gesetzes gerecht und entspricht auch den Wertungen des (Internationalen) Deliktsrechts.163 Dagegen spricht zunächst nicht der Umstand, dass es anders als im Deliktsrecht nicht notwendigerweise zu einer Rechtsgutsverletzung kommt, da das Verbot ja gerade eine (vermutete) Gefährdung der von ihm geschützten Rechtsgüter unabhängig von einem konkreten Verletzungserfolg verhindern will.164 Denn die Definition des Erfolgsorts richtet sich nicht nach Deliktsrecht, so dass es auf einen Verletzungserfolg nicht ankommt. Stattdessen ist auch der Leistungserfolg mit einzubeziehen, so dass Erfolgsort der Ort ist, an dem die Rechtsberatung ihre Wirkung entfaltet.165 Danach würde jede Tätigkeit, die Wirkungen im Inland hat, in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen. Eine Umgehung wäre dann nicht möglich,166 so dass ein effektiverer Schutz der Rechtsuchenden gewährleistet wäre. Gegen diese Auffassung spricht allerdings zum einen, dass zwar nach altem, nicht kodifiziertem Deliktskollisionsrecht das Recht des Erfolgsorts dann anzuwenden war, wenn es für den Geschädigten das 158

Mankowski, AnwBl. 2001, 73 (75). Budzikiewicz, IPRax 2001, 218 (221); Mankowski, AnwBl. 2001, 73 (75). 160 BGH, Urteil vom 05. 10. 2006, I ZR 7/04, WM 2007, 231 (233); Mankowski, MDR 2001, 1310 (1311); Armbrüster, RIW 2000, 583 (586). Für eine Anknüpfung an den Ort der Niederlassung Chemnitz/Johnigk, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 261. 161 Mankowski, AnwBl. 2001, 73 (75). Für das RDG ergibt sich aus dessen § 15, dass das Gesetz nicht nur auf Anbieter mit Niederlassung im Inland anwendbar ist, da die Regelung sonst überflüssig wäre. Ähnlich Kilian, AnwBl. 2008, 304. 162 OLG Hamm, Urteil vom 15. 06. 1999, 4 U 10/99, RIW 2000, 58 (59); OLG Oldenburg, Urteil vom 29. 05. 2001, 12 U 16/01, MDR 2001, 1309. 163 OLG Hamm, Urteil vom 15. 06. 1999, 4 U 10/99, RIW 2000, 58 (59). 164 So aber Budzikiewicz, IPRax 2001, 218 (221). 165 OLG Hamm, Urteil vom 15. 06. 1999, 4 U 10/99, RIW 2000, 58 (59); OLG Oldenburg, Urteil vom 29. 05. 2001, 12 U 16/01, MDR 2001, 1309. 166 Die Frage, inwieweit eine effektive Durchsetzung des Verbots möglich ist, ist keine Frage der sachgerechten Anknüpfung, sondern dieser nachgelagert, Mankowski, AnwBl. 2001, 73 (75). 159

D. Sonderfall: Inländerdiskriminierung

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materiell günstigste war.167 Die im Jahr 1999 in Kraft getretene Kodifizierung in den Artt. 40-42 EGBGB168 geht indes grundsätzlich vom Recht des Handlungsorts aus und wendet das Recht des Erfolgsorts nur dann an, wenn der Verletzte dafür optiert (Art. 40 Abs. 1 S. 1 und S. 2 EGBGB). Vor allem aber lassen sich gerade Sinn und Zweck des Gesetzes auch gegen den Erfolgsort als Anknüpfungspunkt ins Feld führen. Denn eine konsequente Anwendung dieses Abgrenzungskriteriums würde auch solche Fälle dem Erlaubnisvorbehalt unterwerfen, die nach allgemeiner Auffassung nicht von ihm erfasst sein sollen: Beispielsweise die Tätigkeit eines ausländischen Rechtsanwalts für einen ausländischen Mandanten, die Auswirkungen in Deutschland hat, etwa weil ein zu mahnender Kunde des Auftraggebers seinen Sitz in Deutschland hat.169 Die alleinige Anknüpfung an den Erfolgsort ist deshalb nicht sachgerecht. Mankowski170 will entscheidend auf die Dauerhaftigkeit der Inlandsbetätigung abstellen und gelegentliche oder vorübergehende Tätigkeiten vom Anwendungsbereich ausnehmen. Dadurch ließen sich einerseits Umgehungsstrategien wirksam begegnen und andererseits die Anwendung auf Fälle vermeiden, in denen das Inland nur punktuell berührt werde.171 Zudem entspreche dieses Kriterium der Abgrenzung zwischen gemeinschaftsrechtlicher Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit.172 Ein gewichtiges Indiz für eine dauerhafte Betätigung soll dabei vorliegen, wenn mindestens ein im Inland ansässiger Auftraggeber ein Tätigwerden im Inland wünscht.173 Durch das Kriterium der Dauerhaftigkeit lassen sich in der Tat Umgehungen durch Sitzverlagerung vermeiden, da sich diese für eine nur gelegentliche Inlandstätigkeit nicht lohnen würde. Zudem scheint für diese Auffassung zu sprechen, dass sie mit der im internationalen Anwaltsrecht vorherrschenden Handhabung übereinstimmt, so dass ein einheitlicher Maßstab im Berufsrecht der anwaltlichen und der nichtanwaltlichen Rechtsberater gelten würde. Schließlich gewährleistet sie, dass der Anwendungsbereich des Gesetzes nicht weiter ausgedehnt wird, als es Sinn und Zweck entspricht, wie es etwa bei einer Anknüpfung an den Erfolgsort der Fall wäre. Allerdings 167

Junker in: MüKoBGB, Art. 40 EGBGB Rdnr. 16 m.w.N. Durch das Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen vom 21. 05. 1999, BGBl. I, S. 1026. 169 OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. 09. 1996, 1 Ss 544/96, MDR 1997, 285 (286); Urteil vom 13. 12. 2000, 3 U 169/00, AnwBl. 2002, 368; Senge in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, R 55, Art. 1 § 3 Rdnr. 11; Mankowski, EWiR Art. 1 § 1 RBerG 2/2000, 189 (190); Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 396 f.; Jonas, RechtsberatungsmissbrauchsG, S. 27; Schorn, Die Rechtsberatung, S. 161. 170 Mankowski, AnwBl. 2001, 73 (75); ders., EWiR Art. 1 § 1 RBerG 2/2000, 189 (190); ders., MDR 2001, 1310 f.; ders. in: Reithmann/ Martiny, Internationales Vertragsrecht, Rdnr. 1450. Zustimmend Kleine-Cosack, RBerG, II B Rdnr. 93; Stolzenburg-Wiemer, Die Medien und das Rechtberatungsgesetz, S. 397 ff. 171 Mankowski, EWiR Art. 1 § 1 RBerG 2/2000, 189 (190); ders., AnwBl. 2001, 73 (76). 172 Mankowski, AnwBl. 2001, 73 (75 f.); Kleine-Cosack, RBerG, II B, Rdnr. 93. 173 Mankowski, AnwBl. 2001, 73 (76). 168

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

schränkt sie den Anwendungsbereich weiter ein, als es nach Sinn und Zweck des Vorbehalts geboten ist. Denn die Schutzbedürftigkeit eines inländischen Rechtsuchenden hängt nicht davon ab, ob der Anbieter gelegentlich oder dauerhaft auf dem deutschen Rechtsmarkt tätig ist, zumal nur die umfassende und vollwertige Beratung auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts überhaupt tatbestandsmäßig ist.174 Dies beschränkt den sachlichen Anwendungsbereich des Verbots ohnehin auf Fälle, in denen die Rechtsberatung nicht nur unwesentlich ist. Zudem würde die im innerstaatlichen Verkehr ohnehin bereits bestehende Rechtsunsicherheit bei grenzüberschreitenden Sachverhalten noch verstärkt. Da Ausmaß, Dauer und Häufigkeit von Inlandsberatung wandelbar sind, wüssten weder der Anbieter noch insbesondere der Rechtsuchende sicher, wann das Gesetz auf ihre Geschäftsbeziehung anwendbar wäre.175 Warum der Wunsch des Auftraggebers nach einem Tätigwerden im Inland maßgeblich für die Bejahung von „Dauerhaftigkeit“ sein soll, ist im übrigen nicht ersichtlich. Auch der Verweis auf die wünschenswerte Parallelität zur Abgrenzung zwischen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit überzeugt nicht. Denn dies hätte zur Konsequenz, dass das Verbot im Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit generell nicht anwendbar wäre. Dies mag man rechtspolitisch für erstrebenswert halten oder auch nicht – ein systematisches Argument ist es nicht, ist die Dienstleistungsfreiheit selbst doch auch in ihrem Schutz- bzw. Anwendungsbereich nicht schrankenlos gewährleistet.176 Schließlich sind die Wertungen, die dem Maßstab im internationalen Anwaltsrecht zugrunde liegen, nicht übertragbar. Denn die Anwendung des Rechts am (ausländischen) Ort der Niederlassung lässt sich bei Anwälten damit rechtfertigen, dass es sich beim Anwalt auch in anderen Ländern um einen reglementierten Beruf handelt.177 Sind im Herkunftsstaat die Voraussetzungen für die Aufnahme der Tätigkeit und die Rahmenbedingungen für ihre Ausübung in ausreichendem Maße gesetzlich geregelt, kann die Anwendung des Erlaubnisvorbehalts entbehrlich sein. Dies gilt für nichtanwaltliche Berater typischerweise nicht, zumal es sich bei diesen gerade nicht um ein einheitliches Berufsbild handelt, sondern verschiedenste Berufe und Berufsfelder betroffen sein können. Eine weitere Ansicht will entscheidend darauf abstellen, ob der Gläubiger der Beratungsleistung seinen Sitz im Inland hat.178 Dies gebiete die Berücksichtigung der Schutzrichtung des RBerG, das vor allem den Schutz des Rechtsuchenden bezwecke 174

Vgl. hierzu im Ersten Kapitel unter A.II. Armbrüster kritisiert an dem unterschiedlichen Maßstab für inländische und grenzüberschreitende Sachverhalte, er lege das Tatbestandmerkmal „Geschäftsmäßigkeit“ des Art. 1 § 1 RBerG in unzulässiger Weise unterschiedlich aus, RIW 2000, 583 (586). Dem steht entgegen, dass Mankowski nicht mit einer Auslegung materiellen Rechts argumentiert, sondern rechtsfolgenorientiert, vgl. hierzu Budzikiewicz, IPRax 2001, 218 (223, Fn. 54). 176 Vgl. hierzu unten im Vierten Kapitel unter B.; ähnlich Armbrüster, RIW 2000, 583 (586). 177 Budzikiewicz, IPRax 2001, 218 (222); ähnlich OLG Stuttgart, Urteil vom 13. 12. 2000, 3 U 169/00, AnwBl. 2002, 368. 178 Armbrüster, RIW 2000, 583 (588). So wohl auch OLG Stuttgart, Urteil vom 13. 12. 2000, 3 U 169/00, AnwBl. 2002, 368. 175

D. Sonderfall: Inländerdiskriminierung

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und aufgrund seines Charakters als Eingriffsnorm auch indisponibel sei; die Schutzbedürftigkeit nehme sogar typischerweise bei Beauftragung eines im Ausland ansässigen Geschäftsbesorgers noch zu.179 Für diese Auffassung spricht, dass dadurch, dass das Augenmerk auf den Gläubiger und nicht den Schuldner gerichtet ist, Umgehungen des Gesetzes wirksam vermieden würden. Zudem lässt sich in der Tat nicht überzeugend begründen, warum der Zweck des Gesetzes, den Schutz inländischer Rechtsuchender zu gewährleisten, bei einer Beauftragung eines ausländischen Auftragnehmers von geringerer Bedeutung sein soll. Auch ist es gerechtfertigt, dem Schutzzweck des Gesetzes bei der Bestimmung der Anwendbarkeit vorrangige Bedeutung beizumessen, da dies seinem Charakter als Eingriffsnorm entspricht. Fraglich ist allerdings, ob der Gläubigersitz als alleiniges Anknüpfungskriterium ausreicht. Denn dies würde auch solche Fälle dem Erlaubnisvorbehalt unterwerfen, in denen ein inländischer Kunde einem ausländischen Dienstleister einen Auftrag erteilt, der abgesehen vom Gläubigersitz ausschließlich Verbindungen mit einem oder mehreren anderen Staat(en) aufweist. Vollzieht sich die Rechtsberatung aber nicht einmal teilweise im Inland, sondern betrifft ausschließlich Vorgänge, die sich in der Territorialhoheit eines anderen Staates abspielen, lässt sich die Anwendung des RBerG nach allgemeiner Auffassung nicht rechtfertigen.180 Deshalb wird vorgeschlagen, das Kriterium des Gläubigersitzes zu ergänzen und kumulativ auf Gläubigersitz und Erfolgsort abzustellen.181 Dieser Ansicht ist zuzustimmen, da sie das Regelungsinteresse des Gesetzgebers in angemessener Weise berücksichtigt, indem einerseits die inländischen Rechtsuchenden geschützt werden, ohne dass dieser Schutz durch einseitige Aktivitäten des Anbieters umgangen werden könnte. Gleichzeitig wird verhindert, dass der Anwendungsbereich des Gesetzes auf Fälle erweitert wird, in denen der Schutz nicht als erforderlich gilt. Zudem ermöglicht diese Auffassung eine klare Abgrenzung, da die Bestimmung des Anwendungsbereichs nicht von quantitativen Umständen wie etwa der Häufigkeit der inländischen Tätigkeit abhängt. Das RBerG und auch das RDG sind somit auf all die Fälle anwendbar, in denen der Gläubiger der Beratungsleistung seinen Sitz im Inland hat und sich die Wirkungen der Beratung auch im Inland entfalten.

179

Armbrüster, RIW 2000, 583 (588). VG Schleswig, Urteil vom 14. 09. 1988, 9 A 106/87 (92), NJW 1989, 1178; Willandsen, NJW 1989, 1128 (1130); Rennen/Caliebe, RBerG, Art. 1 § 1 Rdnr. 5; Kleine-Cosack, RBerG, II B Rdnr. 95; Budzikiewicz, IPRax 2001, 218 (223 f.). 181 Budzikiewicz, IPRax 2001, 218 (224). Zwar lehnt Budzikiewicz die Anknüpfung an den Erfolgsort zunächst ab, da der Terminus im Internationalen Deliktsrecht den Ort bezeichne, an dem ein Rechtsgut verletzt werde, was der Gefährdungstatbestand des Art. 1 § 1 RBerG gerade nicht voraussetze (aaO, S. 221). Sie stellt stattdessen auf den Ort des Leistungserfolgs ab (aaO, S. 224). Da nach der hier vertretenen Auffassung Erfolgsort der Ort ist, an dem die Leistung ihre Wirkung entfaltet, ist dieser Unterschied rein terminologischer Natur. 180

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3. Kap.: Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG

III. Konsequenzen Ist beides nicht der Fall, ist das Gesetz auch nicht auf die Tätigkeit eines Beraters mit Sitz im Inland anwendbar. Es liegt demnach grundsätzlich keine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung vor. Etwas anderes kann im Anwendungsbereich der EG-Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (2000/31/EG)182 für Online-Tätigkeiten gelten. Nach Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie gilt für die von ihr geregelten Tätigkeiten das Herkunftslandsprinzip, so dass das RBerG auf sie nicht anwendbar ist. In sachlicher Hinsicht erfasst werden Dienste der Informationsgesellschaft, worunter jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung zu verstehen ist. Im Fernabsatz erbracht werden Dienstleistungen, die ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der Vertragsparteien erbracht werden; eine vollständige elektronische Erbringung liegt vor, wenn die Dienstleistung mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten am Ausgangspunkt gesendet und am Endpunkt empfangen und vollständig über Draht, über Funk, auf optischem oder anderem elektromagnetischem Wege gesendet, weitergeleitet und empfangen wird (Art. 2 lit. a) RiLi 2000/31/EG unter Verweis auf Art. 1 Abs. 2 lit. a) RiLi 98/48/EG183). Dienstleistungen per Telefon oder Telefax sind dabei vom Anwendungsbereich ausgenommen (Anhang V Nr. 2 Lemma 3 lit. b) RiLi 98/48/EG). Viele Dienstleistungen der Treuhänder lassen sich nicht und vor allem nicht vollständig auf diesem Wege abwickeln. Oftmals ist Schriftform und teils auch persönliche Anwesenheit erforderlich oder jedenfalls üblich.184 Sie fallen deshalb de facto nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie. Dies mag für einzelne Bestandteile ihres Angebots anders sein. Da die Dienstleistung aber gerade auf Abwicklung aus einer Hand gerichtet ist, erscheint es wenig wahrscheinlich, dass einzelne Aspekte herausgegriffen werden und in nennenswertem Umfang von im Ausland ansässigen, nichtanwaltlichen Dienstleistern übernommen werden. Geschieht dies im Einzelfall, ist die daraus resultierende Benachteiligung von Inländern nicht von solchem wirtschaftlichen Gewicht, dass die Ungleichbehandlung nicht mehr zu rechtfertigen wäre. Anders könnte es sein, wenn sich die Art und Weise der Geschäftsbesorgung zukünftig so änderte, dass sie zunehmend online abgewickelt würde. Dies könnte mittelfristig zu einem Anpassungsdruck für den nationalen Gesetzgeber führen.

182 Vom 08. 06. 2000, ABl.EG 2000 L 178, S. 1. Vgl. hierzu Grunewald, BB 2001, 1111; Mankowski, AnwBl. 2001, 73 (78 f.). 183 Vom 20. 07. 1998, ABl.EG 1998 L 217, S. 18. 184 Vgl. hierzu im Einzelnen die Tätigkeitsbeschreibung im Zweiten Kapitel unter B. III. 1. a) bb). Ähnlich BVerwG, Urteil vom 27. 10. 2004, 6 C 30.03, BVerwGE 122, 130 (147) für die Tätigkeit von Insolvenzberatern.

Viertes Kapitel

Vereinbarkeit mit Europarecht A. Einführung Infolge der Anwendbarkeit auf grenzüberschreitende Sachverhalte ist der Vorbehalt auch an Europarecht zu messen. Auf primärrechtlicher Ebene kommt hier vor allem die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) in Betracht. Deren Anwendungsbereich ist bei grenzüberschreitenden, entgeltlichen, vorübergehend im Bestimmungsland erbrachten Dienstleistungen eröffnet (Artt. 56, 57 AEUV). Der Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) kann ggf. ebenfalls eröffnet sein und genießt in diesem Fall gegenüber dem Auffangtatbestand der Artt. 56, 57 AEUV Vorrang. Allerdings unterliegt eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit strengeren Rechtfertigungsanforderungen. Da sich ein Niederlassungswilliger „dauerhaft und freiwillig in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates und damit in die Obhut einer anderen Rechtsordnung begibt“,1 kann er grundsätzlich auch den dortigen Vorschriften unterliegen. Deshalb kann eine Beschränkung zwar nach Art. 49 AEUV gerechtfertigt sein, gleichzeitig jedoch die Dienstleistungsfreiheit unzulässig einschränken.2 Somit erscheint es sinnvoll, Letztere vorrangig zu prüfen: Ist der Erlaubnisvorbehalt hier gerechtfertigt, wird er es im Rahmen der Niederlassungsfreiheit erst recht sein. Bei beruflichen Qualifikationsanforderungen gilt grundsätzlich, dass die Mitgliedstaaten diese selbst aufstellen dürfen, sofern keine besonderen gemeinschaftsrechtlichen Regelungen existieren.3 Deshalb ist zu prüfen, ob es gemeinschaftsrechtliches Sekundärrecht gibt, dem entsprochen werden muss (C.). In jedem Fall sind die Mitgliedstaaten allerdings an die Beachtung der Grundfreiheiten gebunden (dazu unter B.).4

1

Bröhmer in: Calliess/ Ruffert, EUV/ EGV, Art. 43 EGV Rdnr. 31. Siehe EuGH, Urteil vom 03. 10. 2000, Rs. C-58/98, Slg. 2000, I-7919, Tz. 45 – Corsten; Hailbronner/Jochum, Europarecht II, Rdnr. 608. 3 EuGH, Urteil vom 11. 07. 2002, Rs. C-294/00, Slg. 2002, I-6515, Tz. 48 – Gräbner; Hailbronner in: Hailbronner/Wilms, Recht der Europäischen Union, Art. 49, 50 EGV Rdnr. 141. 4 Hailbronner in: Hailbronner/Wilms, Recht der Europäischen Union, Art. 49, 50 EGV Rdnr. 141 und 145 ff. 2

206

4. Kap.: Vereinbarkeit mit Europarecht

B. Vereinbarkeit mit Art. 56 AEUV Art. 56 ff. AEUV bezwecken den möglichst ungehinderten Verkehr von Dienstleistungen. Sie enthalten deshalb über das Gebot der Gleichbehandlung mit Inländern hinaus ein umfassendes Beschränkungsverbot. Danach sind grundsätzlich auch solche nationalen Beschränkungen untersagt, die gleichermaßen für in- und ausländische Anbieter gelten, wenn sie geeignet sind, die Tätigkeit des (ausländischen) Dienstleistenden, der die Dienstleistung in seinem Herkunftsstaat rechtmäßig erbringen darf, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.5 Derartige Beschränkungen sind rechtfertigungsbedürftig und nur zulässig, wenn sie in nicht diskriminierender Weise angewendet werden, zwingenden Gründen des Allgemeininteresses dienen, zur Verwirklichung dieser Schutzzwecke geeignet sind und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung der jeweiligen Ziele erforderlich ist.6 Neben verschiedenen anderen Schutzzwecken7 ist in zwei Entscheidungen zum deutschen RBerG auch der Schutz der Rechtsuchenden vor Schäden infolge von unqualifizierter Beratung als Allgemeininteresse anerkannt worden, das Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen kann.8 Die Erforderlichkeit des Erlaubnisvorbehalts wurde dabei einmal bejaht und einmal verneint. 1991 wurde im Säger-Urteil9 der Vorbehalt der EDV-gestützten Überwachung von Gebührenzahlungen für gewerbliche Schutzrechte für nicht erforderlich gehalten; Sachverhalt und Entscheidungsgründe sind mit der Masterpat-Entscheidung des BVerfG vergleichbar.10 Das Urteil Reisebüro Broede11 aus dem Jahr 1996 betraf den Sonderfall der gerichtlichen Forderungseinziehung. Deren Vorbehalt wurde gemeinschaftsrechtlich nicht beanstandet. Mangels gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften stehe es jedem Mitgliedstaat frei, die Ausübung des Anwaltsberufs für sein Hoheitsgebiet zu regeln; die Beurteilung der Notwendigkeit des Vorbehalts von Inkassodienstleistungen falle dabei nach dem damaligen Stand des Gemeinschaftsrechts in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten.12 Liberalere Vorschriften in einem Mitgliedstaat führten nicht dazu, dass restrik-

5 EuGH, Urteil vom 25. 07. 1991, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221, Tz. 12 – Säger; Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Tz. 25 – Reisebüro Broede; Urteil vom 09. 07. 1997, Rs. C-222/95, Slg. 1997, I-3899, Tz. 18 – Parodi. 6 EuGH, Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Tz. 28 – Reisebüro Broede m.w.N.; Kluth in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 49, 50 EGV Rdnr. 67 f.; Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts, S. 168 ff. 7 Siehe die Nachweise bei Hakenberg in: Lenz/Borchardt, EUV/EGV, Art. 49/50 EGV Rdnr. 25; Kluth in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 49, 50 EGV Rdnr. 79. 8 EuGH, Urteil vom 25. 07. 1991, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221, Tz. 16 f. – Säger; Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Tz. 38 ff. – Reisebüro Broede. 9 EuGH, Urteil vom 25. 07. 1991, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221 – Säger. 10 Siehe hierzu Erstes Kapitel unter A.II. 11 EuGH, Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511 – Reisebüro Broede. 12 EuGH, Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Tz. 37 ff. – Reisebüro Broede.

B. Vereinbarkeit mit Art. 56 AEUV

207

tivere Regelungen in einem anderen Mitgliedstaat unverhältnismäßig seien.13 Gleichzeitig traf der EuGH inhaltliche Feststellungen: Grundsätzlich böten die Anwendung von Berufsregelungen auf Anwälte – insbesondere Vorschriften über Organisation, Befähigung, Standespflichten, Kontrolle und Verantwortlichkeit – der Rechtspflege sowie den Empfängern rechtlicher Dienstleistungen die erforderliche Gewähr für Integrität und Erfahrung.14 Für den Bereich der gerichtlichen Forderungseinziehung könnten die mit dem Vorbehalt verfolgten Ziele nicht mit weniger einschneidenden Mitteln erreicht werden.15 Hier wirkte sich also die Befugnis der Mitgliedstaaten aus, berufliche Qualifikationsanforderungen selbst festzulegen. Somit sind bei der Prüfung der Vereinbarkeit der Regelung mit Art. 56 ff. AEUV zwei Aspekte zu berücksichtigen: Einerseits stellt sich die Frage der Rechtfertigung einer Beschränkung, wobei der auf Eignung und Erforderlichkeit abstellende Maßstab dem des nationalen deutschen Rechts entspricht.16 Gleichzeitig ist andererseits die begrenzte Regelungskompetenz des europäischen Gesetzgebers zu berücksichtigen, die dazu führt, dass in Bereichen, die der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten vorbehalten sind, deren Einschätzungsprärogative zu beachten ist. Hieraus resultiert eine eingeschränkte Überprüfbarkeit. Dementsprechend wird die Vereinbarkeit des Erlaubnisvorbehalts mit Europarecht in der Literatur uneinheitlich beurteilt.17 Der deutsche Gesetzgeber begründete seine Reformbestrebungen in Sachen Rechtsberatung u. a. mit europarechtlichen Vorgaben, stellte mit Bezug auf die Grundfreiheiten dabei aber vor allem auf die Maßgaben der Säger- bzw. Reisebüro Broede- Rechtsprechung ab.18 Wie diese beiden Entscheidungen zeigen, kann die Prüfungsdichte je nach zu beurteilendem Sachverhalt differieren. Deshalb ist wiederum zu untersuchen, welche Konsequenzen die EuGHRechtsprechung für die Fallgruppen der Treuhänder (I.) und der Kfz-Werkstätten (II.) hat.

13

EuGH, Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Tz. 42 – Reisebüro Broede. EuGH, Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Tz. 38 – Reisebüro Broede. 15 EuGH, Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Tz. 41 – Reisebüro Broede. 16 Zur Parallelität des Prüfungsmaßstabs vgl. Kluth/Goltz/Kujath, Die Zukunft der freien Berufe in der Europäischen Union, S. 119 ff.; Lühn, AnwBl. 2001, 319 (324); Pischel, GRUR 2006, 630 (634). 17 Ablehnend Kleine-Cosack, NJW 2000, 1593 (1594 f.); Rasehorn, DRiZ 2000, 442 (447); ähnlich Lehmann, NJ 2000, 337 (338), zweifelnd Grunewald, AnwBl. 2004, 208 (210). Bejahend Schönberger, NJW 2003, 249 (251 f.); Lühn, AnwBl. 2001, 319 (324); ebenso nunmehr Kleine-Cosack, RBerG, II B Rdnr. 40 ff.; Henssler, AnwBl. 2001, 525 (527 f.); StolzenburgWiemer, Die Medien und das Rechtsberatungsgesetz, S. 408 für Rechtsberatung durch Massenmedien. 18 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 51 f. 14

208

4. Kap.: Vereinbarkeit mit Europarecht

I. Treuhänder Bei der von Treuhändern angebotenen Geschäftsbesorgung handelt es sich um eine Dienstleistung im Sinne von Art. 56 ff. AEUV. Dürfen ausländische Anbieter diese zwar in ihrem Heimatland anbieten, mangels Anwaltszulassung hingegen nicht in Deutschland, wird die Erbringung der Dienstleistung faktisch unterbunden bzw. durch die Pflicht, eine Anwaltszulassung zu erlangen, unattraktiver gemacht. Ein Eingriff in den Schutzbereich liegt damit vor. Es stellt sich somit wiederum die Frage nach Eignung und Erforderlichkeit des Vorbehalts. Dieser Maßstab ist aus dem deutschen Verfassungsrecht vertraut,19 so dass grundsätzlich die oben20 angestellten Erwägungen auch hier gelten. Die Einschätzung des Vorbehalts als nicht erforderlich und angemessen zum Schutz der Rechtsuchenden und der Rechtspflege lässt sich deshalb grundsätzlich auf die europarechtliche Ebene übertragen. Dementsprechend bezweifelt Hellwig die Vereinbarkeit der deutschen Regelung mit europäischem Recht. Ein Vorbehalt sei nur dann gemeinschaftsrechtskonform, wenn die Ziele, denen er dienen solle, namentlich die Qualitätssicherung, auch verfolgt würden. Solange die Fortbildungspflicht des Rechtsanwalts mangels gesetzlicher Konkretisierung ein „Tiger ohne Zähne“ sei, sei dies nicht der Fall.21 Auch das Verbot des Zusammenschlusses von Anwälten mit Angehörigen nicht sozietätsfähiger Berufe (§ 59 a BRAO) verstoße gegen das gemeinschaftsrechtliche Übermaßverbot.22 Allerdings folgt daraus nicht automatisch, dass der EuGH die Regelung für europarechtswidrig erklären würde. Vielmehr ist zu fragen, wie sich die beschriebene Einschätzungsprärogative der Mitgliedstaaten auswirkt. Tatsächlich ist laut EuGH zu berücksichtigen, inwieweit eine Regelung wirklich dem vom Gesetzgeber genannten Schutzzweck dient. Im Cipolla-Urteil23 befasste er sich dabei insbesondere mit den Schutzzwecken, die auch den Erlaubnisvorbehalt des deutschen Rechtsberatungsrechts rechtfertigen sollen. Die Kläger dieser Verfahren wandten sich gegen Bestimmungen des italienischen anwaltlichen Berufsrechts, die Mindesthonorare für Leistungen vorsehen, welche einen Gerichtsbezug aufweisen und Anwälten vorbehalten sind. Die italienische Regierung rechtfertigte den Vorbehalt zum einen damit, dass Wettbewerb in diesem Bereich zu einem Preiskampf führen könne, der wiederum die Qualität der Dienstleistungen beeinträchtigen könne. Dies könne den Rechtsuchenden, die qualitativ hochwertiger Beratung bedürften, schaden.24 19 Kluth/Goltz/Kujath, Die Zukunft der freien Berufe in der Europäischen Union, S. 119 ff.; Lühn, AnwBl. 2001, 319 (324); Pischel, GRUR 2006, 630 (634). 20 Siehe Zweites Kapitel unter B. 21 Hellwig, NJW 2005, 1217 (1219); ders., AnwBl. 2006, 505 (508). Vgl. hierzu bereits im Zweiten Kapitel unter B.III.4. 22 Hellwig, NJW 2005, 1217 (1220). 23 EuGH, Urteil vom 05. 12. 2006, Rs. C-94/04 und C-202/04, Slg. 2006, I-11421 – Cipolla u. a. Vgl. dazu Mailänder, NJW 2007, 883. 24 EuGH, Urteil vom 05. 12. 2006, Rs. C-94/04 und C-202/04, Slg. 2006, I-11421, Tz. 62 – Cipolla u. a.

B. Vereinbarkeit mit Art. 56 AEUV

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Der EuGH stellte hierzu fest, die Voraussetzungen dieser Annahme müssten überprüft werden. So sei zu prüfen, ob eine derartige Wechselbeziehung zwischen Honorarhöhe und Leistungsqualität tatsächlich bestehe.25 Darüber hinaus sei zu untersuchen, inwieweit das anwaltliche Berufsrecht mit seinen Vorschriften über Organisation, Qualifikation, Standesrecht, Kontrolle und Haftung für den Schutz der Rechtsuchenden und der Rechtspflege vielleicht bereits ausreichten.26 Gleichzeitig seien die Besonderheiten von Rechtsdienstleistungen zu berücksichtigen. Der EuGH erkannte das Argument der Informationsasymmetrie an, das regelmäßig zur Rechtfertigung des Erlaubnisvorbehalts angeführt wird: Oftmals verfügten Rechtsanwälte über ein hohes Maß an Fachwissen, was es Verbrauchern schwer mache, die Qualität der Dienstleistung zu beurteilen.27 Allerdings entschied der EuGH diese Fragen nicht selbst. Vielmehr hielt er fest, dass es Sache der nationalen Gerichte sei, über sie zu befinden.28 Demnach würde er auch über Erforderlichkeit und Angemessenheit des deutschen Erlaubnisvorbehalts nicht umfassend befinden und insbesondere nicht entscheiden, wie gut der Vorbehalt – auch im Vergleich mit anderen Mitteln – zur Erreichung des Regelungszwecks geeignet ist. Ähnlich hielt er es bei der Frage, ob es mit Art. 49 und Art. 56 AEUV vereinbar sei, die Erstellung und den Druck von Lohnzetteln kleinerer Unternehmen bestimmten Personen vorzubehalten.29 Die Beantwortung dieser Frage obliege dem nationalen Gericht, dem er indes eine „Richtschnur“ für seine Entscheidungsfindung mitgab: Es habe die Art der angestrebten Tätigkeiten zu ermitteln. Umfassten diese im Wesentlichen ausführende Aufgaben, die keine spezifischen beruflichen Fähigkeiten verlangen, sei ihr Vorbehalt für den eigentlichen Schutzzweck, den Schutz der Arbeitnehmer, nicht geeignet.30 Anders hielten es die Luxemburger Richter im Urteil Calafiori31 hinsichtlich der Frage, ob die Beratung und der Beistand in Steuerfragen bestimmten Steuerbeistandszentren vorbehalten werden dürfe. Einfache Tätigkeiten, die u. a. die Übersendung der Steuererklärungen an die Finanzverwaltung und das Aushändigen einer Kopie der Steuererklärung umfassten, erforderten keine besonderen Qualifikationen. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, sie Inhabern einer solchen Qualifikation vorzubehal25 EuGH, Urteil vom 05. 12. 2006, Rs. C-94/04 und C-202/04, Slg. 2006, I-11421, Tz. 66 – Cipolla u. a. 26 EuGH, Urteil vom 05. 12. 2006, Rs. C-94/04 und C-202/04, Slg. 2006, I-11421, Tz. 69 – Cipolla u. a. 27 EuGH, Urteil vom 05. 12. 2006, Rs. C-94/04 und C-202/04, Slg. 2006, I-11421, Tz. 68 – Cipolla u. a. 28 EuGH, Urteil vom 05. 12. 2006, Rs. C-94/04 und C-202/04, Slg. 2006, I-11421, Tz. 65 ff. – Cipolla u. a. 29 EuGH, Urteil vom 17. 10. 2002, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923 – Payroll. 30 EuGH, Urteil vom 17. 10. 2002, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923, Tz. 29 ff. – Payroll. 31 EuGH, Urteil vom 30. 03. 2006, Rs. C-451/03, Slg. 2006, I-2941 – Calafiori.

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4. Kap.: Vereinbarkeit mit Europarecht

ten.32 Aber auch bezüglich vielschichtigerer Tätigkeiten wurde die Eignung des Vorbehalts im konkreten Fall abgelehnt. Maßgeblich hierfür war, dass die Steuerbeistandszentren laut Gesetz einen registrierten Diplomkaufmann oder registrierten Buchprüfer als Verantwortlichen für die Ausführung dieser Aufgaben benennen mussten. Gleichzeitig durfte dieser Verantwortliche die Vorbehaltstätigkeit im eigenen Namen gar nicht vornehmen – schließlich war sie den Steuerbeistandszentren vorbehalten.33 Der Vorbehalt konnte deshalb laut EuGH nicht den mit ihm bezweckten Schutz gewährleisten. Zwar wurden in diesem Urteil die Vorlagefragen unmittelbar entschieden. Der Prüfungsmaßstab unterscheidet sich jedoch letztlich nicht von dem der anderen Urteile. Was den Vorbehalt einfacher Tätigkeiten anbelangt, so entspricht der Maßstab in Calafiori dem in Säger:34 Es handelt sich um Fallgestaltungen, in denen das Ausmaß an Kenntnissen, das für den Vorbehaltsberuf verlangt wurde, und die einfache Natur der von den Klägern angestrebten Tätigkeiten in einem besonders großen Widerspruch zueinander standen. Untechnisch könnte man von offenkundiger Unverhältnismäßigkeit sprechen. Sofern in Calafiori die Rechtfertigung des Vorbehalts auch in Bezug auf komplexere Tätigkeiten verneint wurde, beruht dies nicht auf einer vertieften Prüfung der im konkreten Fall anfallenden Aufgaben und des für ihre Bearbeitung erforderlichen Qualifikationsniveaus. Vielmehr wurde hier nicht die Erforderlichkeit oder Angemessenheit, sondern aufgrund der offensichtlichen Widersprüchlichkeit der nationalen Regelung ihre Eignung verneint. Wendet man diese Maßstäbe auf die Tätigkeiten von Treuhändern an, so ergibt sich daraus folgendes: Die Tätigkeit von Kontotreuhändern ist einfacher Natur und erfordert keine rechtlichen Qualifikationen, so dass ihr Vorbehalt unverhältnismäßig wäre. Basistreuhänder hingegen nehmen auch rechtliche Aufgaben wahr. Dies gilt vor allem, wenn ihre Befugnisse die umfassende Rechtsgestaltung einschließen und sich nicht auf den Abschluss von Musterverträgen beschränken. Aber auch in Fällen beschränkter Gestaltungsbefugnis obliegen ihnen vielseitige Aufgaben. Sie schließen verschiedenartige Verträge ab, überwachen die Bauausführung und machen ggf. Mängelgewährleistungen geltend, stellen die erforderlichen Grundbuchanträge u.v.m.35 Ihre Tätigkeit unterscheidet sich somit von den Konstellationen, die in Säger bzw. Calafiori zu entscheiden waren, da sie deutlich vielseitiger und komplexer ist. Die Tätigkeiten, die in Calafiori als „einfach“ eingeordnet wurden, entsprachen in etwa denen, die von der deutschen Rechtsprechung zu Kfz-Werkstätten mittlerweile als erlaubnisfrei eingeordnet werden.36 Es handelt sich vor allem um organisatorische Hilfstätigkeiten. Die im Säger-Urteil streitgegenständliche Patentüberwachung zeichnete sich neben ihrer „Einfachheit“ durch einen hohen Automatisierungsgrad 32 33 34 35 36

EuGH, Urteil vom 30. 03. 2006, Rs. C-451/03, Slg. 2006, I-2941, Tz. 39 f. – Calafiori. EuGH, Urteil vom 30. 03. 2006, Rs. C-451/03, Slg. 2006, I-2941, Tz. 41 ff. – Calafiori. Siehe hierzu oben unter B. sowie im Ersten Kapitel unter A.II. Siehe hierzu im Zweiten Kapitel unter B.III.1.a)bb). Siehe hierzu im Ersten Kapitel unter A.II.

B. Vereinbarkeit mit Art. 56 AEUV

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aus.37 Auch hier liegt also ein deutlicher Unterschied zur Treuhändertätigkeit. Denn Automatisierung bedeutet vor allem Einsatz von EDV. Treuhänder hingegen betreuen zwar unter Umständen eine Vielzahl von Treugebern in ähnlichen Fallgestaltungen, wodurch eine vertiefte Prüfung des Einzelfalls entbehrlich werden kann. Dies ist jedoch nicht mit dem Grad der Automatisierung einer Fristenkontrolle vergleichbar. Zudem stellen sich rechtliche Fragen nicht nur punktuell mit Bezug auf einen inhaltlich eng begrenzten Bereich, wie es bei der Fristenkontrolle für Schutzrechtsgebühren der Fall ist. Deshalb ist davon auszugehen, dass der EuGH in dieser Fallkonstellation nicht über Erforderlichkeit und Angemessenheit des Erlaubnisvorbehalts entscheiden würde. Allerdings sind die deutschen Gerichte europarechtlich verpflichtet, die Annahmen, die den Vorbehalt rechtfertigen sollen, genau zu überprüfen. Dies betrifft insbesondere das Argument, der Vorbehalt sei zur Qualitätssicherung notwendig. Auch die befürchteten Auswirkungen der Informationsasymmetrie zwischen Anbieter und Nachfrager müssen hinsichtlich Wahrscheinlichkeit und Ausmaß untersucht werden.

II. Kfz-Werkstätten Auch bei Kfz-Werkstätten liegt ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 56 ff. AEUV vor. Bezüglich seiner Erforderlichkeit und Angemessenheit kann wiederum auf die Ausführungen zum nationalen Verfassungsrecht verwiesen werden.38 Was die Prüfungsdichte anbelangt, so steht zunächst die Entscheidung Reisebüro Broede39 einer Überprüfbarkeit nicht entgegen. Zwar wurde in ihr der für die Forderungseinziehung geltende Erlaubnisvorbehalt bestätigt, da die Beurteilung seiner Notwendigkeit in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten falle und es zudem kein milderes Mittel für die Erreichung seiner Schutzzwecke gebe.40 Allerdings behandelte das Urteil die gerichtliche, nicht die außergerichtliche Inkassotätigkeit. Letztlich ging es, soweit das Gericht inhaltlich Stellung nahm, auch in dieser Entscheidung wiederum um die Komplexität der sich möglicherweise stellenden Rechtsfragen, deretwegen die Erforderlichkeit des Vorbehalts bejaht wurde. Abgestellt wurde u. a. darauf, dass die Vertretung von Privatpersonen vor Gericht zahlreiche rechtlich schwierige und systematisch schwer zu fassende Fragen aufwerfe.41 Auch könnten die dem Verbraucher drohenden Nachteile erheblich sein, da ggf. Maßnahmen der Zwangsvollstreckung beantragt würden.42 37

EuGH, Urteil vom 25. 07. 1991, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221, Tz. 18 – Säger. Siehe Zweites Kapitel unter C. 39 EuGH, Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511. Siehe bereits oben unter B. 40 EuGH, Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Tz. 41 – Reisebüro Broede; zustimmend Armbrüster, RIW 2000, 583 (589). 41 EuGH, Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Tz. 39 – Reisebüro Broede. 42 EuGH, Urteil vom 12. 12. 1996, Rs. C-3/95, Slg. 1996, I-6511, Tz. 40 – Reisebüro Broede. 38

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4. Kap.: Vereinbarkeit mit Europarecht

Der Maßstab unterscheidet sich also nicht von dem oben dargestellten. Wendet man ihn auf die Fallgruppe der Kfz-Werkstätten an, ergibt sich folgendes: Das Argument der erheblichen Nachteile gilt auch für die außergerichtliche Forderungseinziehung. Zwar kann ein Nachteil in Gestalt eines staatlichen Hoheitsakts besonderes Gewicht haben, wie das Beispiel der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen verdeutlicht. Indes kann auch die außergerichtliche Forderungseinziehung, wie oben dargelegt,43 Nachteile für den Schuldner nach sich ziehen. Dies gilt jedenfalls bei der Geltendmachung streitiger Forderungen, wenn etwa Einwendungen des Schuldners nicht richtig eingeordnet und infolgedessen unberechtigte Ansprüche weiter verfolgt werden. Werden umgekehrt rechtserhebliche Einwendungen nicht erhoben oder Beweislastregeln verkannt, kann dies dem Gläubiger schaden, dessen Schutz mit dem Vorbehalt bezweckt wird.44 Was die Einziehung von Forderungen anbelangt, die nicht im Zusammenhang mit der Hauptleistung der Werkstatt stehen, also etwa von Ansprüchen auf Schmerzensgeld,45 so können die sich hierbei stellenden Rechtsfragen komplex sein. Ihre Bearbeitung ist jedenfalls nicht mit den Tätigkeiten „einfacher Natur“ zu vergleichen, die Streitgegenstand in den Urteilen Säger oder Calafiori waren. Fraglich ist, wie der Vorbehalt der Geltendmachung unstreitiger, im Zusammenhang mit der Reparatur stehender Forderungen einzuordnen ist. Einerseits handelt es sich nicht um eine eigentlich rechtliche Angelegenheit, da die Bezifferung der Forderung unmittelbar aus der Reparaturrechnung des Werkstätteninhabers folgt. Ihre Geltendmachung ist – sofern von der Gegenseite keine Einwendungen erhoben werden – vor allem eine kaufmännisch-organisatorische Tätigkeit. Man könnte sie deshalb als „einfache“ Tätigkeit ansehen. Andererseits sind bei der Schadensabwicklung durchaus rechtliche Aspekte zu beachten, etwa was die Anrechnung der Betriebsgefahr des eigenen Wagens, die Begrenzung der ersatzfähigen Reparaturkosten u. a. angeht.46 Dies spricht gegen eine Gleichbehandlung mit den in Säger oder Calafiori beschriebenen Aufgaben. Zwar können sich die beschriebenen rechtlichen Fragen bereits bei der Annahme des Reparaturauftrags stellen, wenn der Geschädigte den Umfang des Reparaturauftrags von der Ersatzfähigkeit des Schadens abhängig macht. Strenggenommen steht demnach bei der Einziehung der jeweiligen Forderung tatsächlich der kaufmännische Aspekt im Vordergrund. Allerdings würde eine derart isolierte Betrachtungsweise einen einheitlichen Lebenssachverhalt künstlich aufspalten. Die Forderungseinziehung ist deshalb auch in diesen Fällen nicht mit den Tätigkeiten aus Säger oder Calafiori vergleichbar. Demnach gilt auch hier, dass Erforderlichkeit und Angemessenheit des Erlaubnisvorbehalts zwar europarechtlich ebenso zu beurteilen sind wie nach nationalem 43

Siehe Zweites Kapitel unter C.III.3.a)bb) und unter D.II. Armbrüster, RIW 2000, 583 (589), der den Erlaubnisvorbehalt deshalb auch im Hinblick auf Art. 49 EGV für gerechtfertigt hält. 45 Vgl. zu den einzelnen Schadenspositionen im Zweiten Kapitel unter C.III.3. 46 Siehe hierzu im Zweiten Kapitel unter C.III.3.a). 44

C. Vereinbarkeit mit Sekundärrecht

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Recht. Indes würde der EuGH darüber beim derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechts nicht entscheiden.

C. Vereinbarkeit mit Sekundärrecht Fraglich ist zudem, ob gemeinschaftsrechtliches Sekundärrecht dem Erlaubnisvorbehalt entgegensteht. Zu beachten sind hier vor allem die Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen47 und die Dienstleistungsrichtlinie.48

I. Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen Die Richtlinie 2005/36/EG regelt die Voraussetzungen der wechselseitigen Anerkennung von Berufsqualifikationen durch die Mitgliedstaaten. Sie beschränkt sich dabei auf den Zugang zu sog. reglementierten Berufen (Art. 1). Ein reglementierter Beruf ist eine Tätigkeit, deren Aufnahme oder Ausübung direkt oder indirekt durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist (Art. 3 Abs. 1 lit. a). Dies wird dann angenommen, wenn die betreffende Tätigkeit ausdrücklich Personen vorbehalten ist, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, und alle anderen von der Aufnahme oder Ausübung dieser Tätigkeit ausschließt.49 Damit ein Beruf in einem Mitgliedstaat als reglementiert gilt, muss er dort zugelassen sein.50 Dabei ist unmittelbar auf die angestrebte Tätigkeit abzustellen. Wird diese im Bestimmungsstaat nicht als eigenständiger Beruf, sondern lediglich als Bestandteil eines anderen Berufs angesehen, gilt sie nicht als reglementiert. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn es sich bei diesem anderen Beruf um einen Vorbehaltsberuf handelt. Deshalb wurde etwa die Tätigkeit eines Heilpraktikers als in Österreich nicht reglementiert betrachtet.51 Denn dort sind Tätigkeiten, die in Deutschland nach § 1 Abs. 2 HeilPrG (auch) von Heilpraktikern erbracht werden, 47 Richtlinie 2005/36/EG vom 07. 09. 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl.EG L 255, S. 22. Auf diese bezog sich auch der Regierungsentwurf zum RDG, BRDrs. 623/06, S. 51 f. 48 Richtlinie 2006/123/EG vom 12. 12. 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl.EG L 376, S. 36. 49 EuGH, Urteil vom 11. 07. 2002, Rs. C-294/00, Slg. 2002, I-6515, Tz. 32 – Gräbner mit Bezug auf die entsprechende Definition in der Richtlinie 89/48/EG, die durch die Richtlinie 2005/36/EG aufgehoben wurde, vgl. ebenda, Erwägungsgrund (9); Hailbronner in: Hailbronner/Wilms, Recht der Europäischen Union, Art. 49, 50 EGV Rdnr. 143 m.w.N. 50 EuGH, Urteil vom 11. 07. 2002, Rs. C-294/00, Slg. 2002, I-6515, Tz. 33 – Gräbner. Auf zugelassene Berufe wie etwa den des Inkassounternehmers oder Rentenberaters ist die Richtlinie dementsprechend anwendbar. Der Gesetzgeber hat dem in § 15 RDG Rechnung getragen. 51 EuGH, Urteil vom 11. 07. 2002, Rs. C-294/00, Slg. 2002, I-6515, Tz. 36 – Gräbner.

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4. Kap.: Vereinbarkeit mit Europarecht

Ärzten vorbehalten. Demnach existiert auch keine Regelung, die die Voraussetzungen für Aufnahme und Ausübung des Heilpraktikerberufs bestimmt.52 Auch die Treuhändertätigkeit ist in der Bundesrepublik kein reglementierter Beruf. Vielmehr ist ihre Ausübung einem solchen vorbehalten. Die Richtlinie 2005/36/EG ist demnach nicht anwendbar. Zudem folgt sie dem Bestimmungslandprinzip, so dass der Dienstleistungserbringer grundsätzlich dem am Zielort geltenden Berufsrecht unterworfen ist (Art. 5 Abs. 3).53

II. Dienstleistungsrichtlinie Etwas anderes könnte sich aus der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt ergeben. Diese bezweckt den weiteren Abbau von Beschränkungen der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit und die Schaffung eines „wirklichen Binnenmarktes“.54 Dabei unterscheidet sich der Regelungsmechanismus für die Niederlassungs- von dem für die Dienstleistungsfreiheit. Kapitel IV regelt Letztere. Wollen die Mitgliedstaaten die – vorübergehende – Aufnahme oder Ausübung einer Tätigkeit von bestimmten Anforderungen abhängig machen, müssen diese folgenden Grundsätzen genügen: Sie dürfen weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit darstellen und sie müssen aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder des Umweltschutzes gerechtfertigt sein (Art. 16 Abs. 1 lit. A und b). Außerdem müssen sie verhältnismäßig sein, d. h. sie müssen zur Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zwecks geeignet sein und dürfen nicht über das zur Zweckerreichung erforderliche Maß hinausgehen (Art. 16 Abs. 1 lit. c). Indes ist Art. 16 nicht uneingeschränkt auf sämtliche Dienstleistungen anwendbar. Art. 17 Nr. 6 nimmt Anforderungen, die eine Tätigkeit den Angehörigen eines bestimmten Berufs vorbehalten, ausdrücklich aus seinem Anwendungsbereich aus. Art. 16 gilt deshalb nicht für den Vorbehalt der Rechtsberatung. Der in Kapitel III der Richtlinie festgelegte Regelungsmechanismus für die Niederlassungsfreiheit ist ein anderer. Nach Art. 15 sind die Mitgliedstaaten zu einem sog. Normenscreening verpflichtet. Dabei haben sie u. a. zu prüfen, ob ihre Rechtsordnung die Aufnahme oder Ausübung einer Tätigkeit von bestimmten Anforderungen abhängig macht. Ob Vorbehaltsregelungen von Art. 15 Abs. 2 erfasst werden, ist dabei nicht eindeutig. Dafür spricht Art. 15 Abs. 2 lit. d. Dieser nennt ausdrücklich Anforderungen, die Dienstleistungen aufgrund von deren Besonderheiten bestimm52

EuGH, Urteil vom 11. 07. 2002, Rs. C-294/00, Slg. 2002, I-6515, Tz. 34 f. – Gräbner. Vgl. dazu Lemor, EuZW 2007, 135 (136). 54 Richtlinie 2006/123/EG, Erwägungsgrund (5 f.). Vgl. zur Richtlinie allgemein Hatje, NJW 2007, 2357; Lemor, EuZW 2007, 135; Kühling/ Müller, BRAK-Mitt. 2008, 5. 53

C. Vereinbarkeit mit Sekundärrecht

215

ten Anbietern vorbehalten. Ausgenommen sind Bereiche, die von der Richtlinie 2005/ 36/EG erfasst werden. Eine weitere Ausnahme gilt für Anforderungen, die in anderen Gemeinschaftsrechtsakten vorgesehen sind. Die Anwendbarkeit von Art. 15 auf Vorbehaltsberufe ist aber unabhängig von diesen Ausnahmen auch aus anderen Gründen fraglich. Denn das Kapitel über die Niederlassungsfreiheit gewährt den Mitgliedstaaten eine größere Gestaltungsfreiheit als jenes über die Dienstleistungsfreiheit. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 15 Abs. 2 im Vergleich mit Artt. 16 ff. Während Art. 15 Abs. 2 die rechtfertigungsbedürftigen nationalen Anforderungen abschließend aufzählt, gehen Artt. 16 ff. den umgekehrten Weg. Danach sind sämtliche Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit grundsätzlich rechtfertigungsbedürftig, es sei denn, eine der genannten Ausnahmen greift ein. Es wäre deshalb verwunderlich, wenn Vorbehalte nach Art. 15 zu überprüfen wären, während sie es gemäß Art. 17 Nr. 6 im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit gerade nicht sind. Auch die Erläuterungen in den Erwägungen der Richtlinie deuten in diese Richtung. Danach gehören zu den zu prüfenden Anforderungen „nationale Regelungen, die aus nicht mit der beruflichen Qualifikation zusammenhängenden Gründen die Aufnahme bestimmter Tätigkeiten bestimmten Dienstleistungserbringern vorbehalten“.55 Demnach würden Qualifikationsanforderungen nicht unter Art. 15 Abs. 2 lit. d fallen. Selbst wenn man die Norm indes für anwendbar hält, entspricht der Rechtfertigungsmaßstab dem des Primärrechts.56 Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet zu prüfen, ob die aufgestellten Anforderungen die in Art. 15 Abs. 3 genannten Bedingungen erfüllen. Diese entsprechen grundsätzlich den in Art. 16 genannten. Allerdings sind Rechfertigungsgründe nicht auf die vier dort aufgezählten beschränkt. Vielmehr ist eine Rechtfertigung durch unbenannte zwingende Gründe des Allgemeininteresses möglich. Insoweit ergeben sich also keine Besonderheiten. Allerdings sieht die Richtlinie einen anderen Durchsetzungsmechanismus vor. Gemäß Art. 39 Abs. 1 lit. b legen die Mitgliedstaaten der Kommission bis zum 28. 12. 2009 einen Bericht mit Informationen über diese Anforderungen vor. Darin geben sie an, welche davon sie beizubehalten beabsichtigen und warum diese dem Rechtfertigungsmaßstab standhalten (Art. 15 Abs. 5 lit. a). Sind sie zum Ergebnis gekommen, dass einige Anforderungen nicht die Bedingungen von Art. 15 Abs. 3 erfüllen, sind sie unmittelbar aus der Richtlinie verpflichtet, die entsprechenden Vorschriften anzupassen (Art. 15 Abs. 1 S. 2). Da der Erlaubnisvorbehalt zur Erreichung der Schutzzwecke des Rechtsberatungsrechts nicht erforderlich ist, hätte dies eine entsprechende Anpassungspflicht zur Folge.

55 56

Richtlinie 2006/123/EG, Erwägungsgrund (73); Hervorhebung durch Verf. Richtlinie 2006/123/EG, Erwägungsgrund (69).

216

4. Kap.: Vereinbarkeit mit Europarecht

D. Ergebnis Der Erlaubnisvorbehalt ist nicht erforderlich und verstößt deshalb gegen Art. 56 AEUV. Aufgrund der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten ist er jedoch vom EuGH nur eingeschränkt überprüfbar, so dass die Regelung im Falle eines Verfahrens in Luxemburg nicht kassiert würde. Weder die Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen noch die Dienstleistungsrichtlinie sind auf den Vorbehalt anwendbar, so dass sich aus ihnen nichts anderes ergibt. Etwas anderes gilt dann, wenn man die Anwendbarkeit von Art. 15 Abs. 2 lit. d auf berufliche Qualifikationsanforderungen bejaht. In diesem Fall träfe die Bundesrepublik eine Anpassungspflicht nach Art. 15 Abs. 1 S. 2.

Fünftes Kapitel

Die Umsetzung der verfassungsrechtlichen Anforderungen durch das Rechtsdienstleistungsgesetz A. Einführung Die seit längerem erkannte Reformbedürftigkeit des Rechtsberatungsrechts führte zu seiner Überarbeitung. Im Koalitionsvertrag von SPD und Bündnis 90/ Die Grünen vom 16. 10. 2002 wurde vereinbart, das Rechtsberatungsgesetz den gesellschaftlichen Bedürfnissen anzupassen.1 Nach einer Umfrage des Bundesministeriums der Justiz im Jahr 2003, in der verschiedene Organisationen um ihre Einschätzung hinsichtlich des Änderungsbedarfs gebeten wurden,2 wurde zum 65. Deutschen Juristentag 2004 der Diskussionsentwurf3 und im April 2005 der Referentenentwurf des BMJ vorgelegt.4 Der darauf folgende Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 01.09.20065 wurde nach Stellungnahmen u. a. von Bundesrat und Rechtsausschuss erneut überarbeitet und am 12. 12. 2007 als Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) verabschiedet.6 Erklärte Absicht war dabei, den verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Anforderungen Genüge zu tun sowie die in ihrer Struktur allgemein als unbefriedigend empfundene Regelung zu systematisieren.7 Die Schutzzwecke des RBerG wurden übernommen und durch den zusätzlichen Zweck, das bürgerschaftliche Engagement zu stärken, ergänzt.8 Als Rechtsdienstleistung gilt nunmehr jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert; Inkassodienstleistungen gelten als Rechtsdienstleistung, sobald die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (§ 2 Abs. 1 und 2 RDG). Der Anwen1

http://www.sozialpolitik-aktuell.de/docs/koalitionsvertrag.pdf, S. 68. Vgl. hierzu Rottleuthner, Gutachten H zum 65. Deutschen Juristentag, S. H 23 ff., der die Adressaten ebenfalls anschrieb und ihre Antworten in seinem Gutachten auswertete; ders., FS Schirmer, S. 529 ff. 3 Abgedruckt in NJW, Beilage zu Heft 38/2004. 4 http://www.bmj.de/files/-/894/RefE%20Rechtsdienstleistungsgesetz.pdf. 5 BR-Drs. 623/06. 6 BGBl. 2007 I, S. 2840. 7 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 47 f. 8 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 1 und 58. 2

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5. Kap.: Die Umsetzung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

dungsbereich von § 2 soll dabei weiter sein als der von Art. 1 § 1 RBerG. Eine Rechtsdienstleistung soll anders als unter Geltung des RBerG nicht erst dann vorliegen, wenn eine umfassende und vollwertige Beratung auf mindestens einem Teilgebiet des Rechts erbracht wird.9 Stattdessen soll jede spezifische Einzelfrage, deren Beantwortung eine juristische Subsumtion und besondere Rechtskenntnisse erfordert, den Anwendungsbereich eröffnen.10 Es wird somit nicht auf eine berufliche Tätigkeit in ihrer Gesamtheit, sondern auf die einzelnen in diesem Zusammenhang erbrachten Dienstleistungen abgestellt.11 Bestimmte Tätigkeiten werden dabei in § 2 Abs. 3 RDG vom Anwendungsbereich ausgenommen. Die selbständige Erbringung von Rechtsdienstleistungen ist nur in dem durch das RDG oder durch andere Gesetze gestatteten Umfang zulässig (§ 3). Die Annexkompetenz des Art. 1 § 5 RBerG, die Unternehmern die Erledigung von Rechtsangelegenheiten gestattete, die in unmittelbarem Zusammenhang mit ihrem Geschäft stehen, wurde in § 5 RDG geregelt, der Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit dann erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören (§ 5 Abs. 1 S. 1 RDG). Ob eine Nebenleistung vorliegt, beurteilt sich nach ihrem Inhalt, ihrem Umfang sowie dem sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 S. 2 RDG). Generell erlaubt sind als Nebenleistungen erbrachte Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit Testamentsvollstreckung, Haus- und Wohnungsverwaltung und Fördermittelberatung (§ 5 Abs. 2 RDG). § 5 gilt als zentrale Erlaubnisnorm,12 der aufgrund des im Vergleich zum alten Recht weiteren Anwendungsbereichs von § 2 besondere Bedeutung zukommt. Die sonstigen Ausnahmen vom Anwendungsbereich wurden teilweise ergänzt und neu strukturiert. Unentgeltliche Rechtsdienstleistungen sind nunmehr unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt (§ 6 RDG). § 7 RDG gestattet Rechtsdienstleistungen durch Berufs- und Interessenvereinigungen und Genossenschaften, die diese im Rahmen ihres satzungsmäßigen Aufgabenbereichs für ihre Mitglieder erbringen, und entspricht etwa Art. 1 § 7 RBerG. § 8 Abs. 1 Nr. 1-5 RDG fasst im Wesentlichen die in Art. 1 § 3 Nr. 1-9 RBerG genannten Ausnahmen zusammen und erlaubt Rechtsdienstleistungen durch gerichtlich oder behördlich bestellte Personen, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts, nach Landesrecht als geeignet anerkannte Personen oder Stellen im Sinne von § 305 Abs. 1 Nr. 1 InsO, Verbraucherzentralen und Verbände der freien Wohlfahrtspflege, die im Rahmen des jeweiligen Aufgabenund Zuständigkeitsbereichs erbracht werden. Den in § 6, § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 4 und 5 genannten Personen und Stellen kann die weitere Erbringung von Rechtsdienstleistungen für längstens fünf Jahre untersagt werden, wenn begründete Tatsa-

9

Vgl. hierzu Erstes Kapitel unter A.II. BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 96. 11 BR-Drs. 623/06, S. 96. 12 BR-Drs. 623/06, S. 96. 10

B. Auswirkungen auf die untersuchten Fallgruppen

219

chen die Annahme dauerhaft unqualifizierter Rechtsdienstleistungen zum Nachteil von Rechtsuchenden oder Rechtsverkehr rechtfertigen (§ 9 Abs. 1 RDG). Anstelle der behördlichen Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG sieht § 10 RDG eine Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistungen nach Registrierung vor. Gesetzestechnisch handelt es sich trotz der unterschiedlichen Bezeichnung nach wie vor um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.13 Die Möglichkeit zur Registrierung besteht für Inkassodienstleistungen, Rentenberatung und Rechtsdienstleistungen in einem ausländischen Recht. Voraussetzungen für die Registrierung sind nach § 12 Abs. 1 RDG persönliche Eignung und Zuverlässigkeit, theoretische und praktische Sachkunde im jeweiligen Bereich sowie eine Berufshaftpflichtversicherung mit einer Mindestversicherungssumme von 250.000,– Euro für jeden Versicherungsfall. § 11 nennt die Rechtsgebiete, in denen für den jeweiligen Bereich besondere Sachkunde gefordert wird. Die Erbringung von Rechtsdienstleistungen in einem der in § 10 RDG genannten Bereiche ohne Registrierung oder entgegen einer vollziehbaren Untersagungsanordnung nach § 9 RDG kann als Ordnungswidrigkeit geahndet werden (§ 20 RDG). § 15 gestattet in Umsetzung europarechtlicher Vorgaben14 die vorübergehende und gelegentliche Ausübung der in § 10 Abs. 1 genannten oder ihnen vergleichbaren Tätigkeiten durch in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Personen, die diese Tätigkeiten im Herkunftsstaat rechtmäßig ausüben dürfen.15

B. Auswirkungen auf die untersuchten Fallgruppen I. Treuhänder Nach der hier vertretenen Auffassung verstößt der Vorbehalt der Treuhändertätigkeit sowohl gegen Art. 12 Abs. 1 als auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Es ist deshalb zu untersuchen, ob die Neuregelung den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht wird. Zunächst stellt sich die Frage, ob die bislang untersagten Tätigkeiten nach der Neuregelung weiterhin als Rechtsdienstleistung einzuordnen sind. Eine solche ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert (§ 2 Abs. 1 RDG). Die Kontotreuhänderschaft ist deshalb vom Anwendungsbereich ausgenommen, da der Kontotreuhänder keine rechtliche Prüfung vornimmt. Ob die beiden Varianten der Basistreuhänderschaft darunter

13

BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 58. Richtlinie 2005/36/EG vom 07. 09. 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl.EG L 255, S. 22, vgl. hierzu Viertes Kapitel unter C.I. 15 Ist weder Beruf noch Ausbildung im Herkunftstaat reglementiert, gilt dies nur, wenn die Person den Beruf innerhalb der vorhergehenden zehn Jahre mindestens zwei Jahre ausgeübt hat, § 15 Abs. 1 S. 2 RDG. 14

220

5. Kap.: Die Umsetzung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

fallen, hängt davon ab, unter welchen Voraussetzungen eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls anzunehmen ist. Der Regierungsentwurf bezog sich in seiner Begründung zu § 2 insbesondere auf die Treuhandfälle. Danach sollte das RDG in diesen Fällen künftig nur noch dann angewendet werden, wenn „[…] der Anleger beim Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erkennbar zum Ausdruck bringt, dass er nicht lediglich die Durchführung des Vertrages durch den Treuhänder, sondern eine besondere rechtliche Prüfung, Beratung und Betreuung wünscht. Das ist bei Beteiligungs- und Anlagemodellen, bei denen angesichts der durch Musterverträge fest vorgegebenen Erklärungen und Vertragsklauseln eine individuelle Erledigung von Rechtsangelegenheiten für den Anleger überhaupt nicht in Rede steht, nicht der Fall“.16

Demnach läge in diesen Fällen keine Rechtsdienstleistung vor. Im Grunde bedeutete dies eine Anwendung der bei sonstigen Fallgruppen geltenden Rechtsprechung auf die Treuhandfälle.17 Allerdings war § 2 Abs. 1 Halbsatz 2 RDG im Regierungsentwurf noch anders gefasst und nahm eine Rechtsdienstleistung an, wenn die Tätigkeit nach der Verkehrsanschauung oder der erkennbaren Erwartung des Rechtsuchenden eine besondere rechtliche Prüfung des Einzelfalls erforderte.18 In dieser Fassung waren die von der Rechtsprechung zum RBerG entwickelten Kriterien enthalten. Die erwähnte Einordnung der Treuhandfälle wurde dabei unter dem später gestrichenen Merkmal der besonderen rechtlichen Prüfung erläutert. Mit der Streichung wurde einer Forderung u. a. des Bundesrats entsprochen, der befürchtet hatte, Rechtsdienstleistungen würden ansonsten als allgemeine Dienstleistungen qualifiziert, sobald keine besondere, sondern nur eine einfache rechtliche Prüfung erforderlich sei. Dadurch werde der Anwendungsbereich des Gesetzes zu eng gezogen.19 Dem schloss sich der Rechtsausschuss des Bundestags an: Eine Abgrenzung nach einfachen und schwierigen Rechtsfragen sei nicht beabsichtigt; vielmehr solle § 2 RDG jede rechtliche Tätigkeit erfassen, die über die bloße Anwendung von Rechtsnormen auf einen Sachverhalt hinausgehe, ohne dass es einer besonderen Prüfungstiefe bedürfe.20 Infolgedessen wird in der Literatur bezweifelt, ob der Abschluss von Musterverträgen zukünftig tatsächlich erlaubnisfrei möglich sein werde. Es sei zweifelhaft, ob allein die Erläuterungen in den Gesetzgebungsmaterialien den BGH zu einer Änderung seiner Rechtsprechung bewegen könnten; gerade die Anlehnung des Normtextes an das bislang geltende Richterrecht führe dazu, dass es einer besonderen Begründung bedürfe, wenn Dienstleistungen, die bislang von der Rechtsprechung unter Art. 1 § 1 RBerG subsumiert wurden, künftig nicht mehr als Rechtsdienstleistungen 16 17 18 19 20

BR-Drs. 623/06, S. 94. So auch der Entwurf, BR-Drs. 623/06, S. 94. BR-Drs. 623/06, S. 2; Hervorhebung durch Verf. Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drs. 16/3655, Anlage 2, S. 103. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/6634, S. 62.

B. Auswirkungen auf die untersuchten Fallgruppen

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nach § 2 Abs. 1 RDG gelten sollten.21 Infolge der Straffung lasse sich die Einordnung der Treuhandfälle durch den Gesetzgeber nicht ohne weiteres auf das letztlich verabschiedete Gesetz übertragen, so dass unklar sei, ob und inwieweit die BGH-Rechtsprechung zu den Treuhandfällen tatsächlich obsolet sei.22 Auch der Abschluss von Musterverträgen sei unter das Erfordernis der rechtlichen Prüfung des Einzelfalls zu subsumieren. Denn die Erforderlichkeit müsse objektiv beurteilt und auch dann bejaht werden, wenn der Dienstleister eine Einzelfallprüfung unterlasse, weil er wegen der Vielzahl gleichgelagerter Fälle meine, den konkreten Sachverhalt nicht mehr gesondert beurteilen zu müssen. Die einschlägige BGH-Rechtsprechung, die sich als wirksames Instrument des Verbraucherschutzes bewährt habe, könne deshalb fortgeführt werden.23 In der Tat kann ein Gesetz nicht ohne weiteres entsprechend der in einer Entwurfsbegründung dargestellten Absicht des Gesetzgebers ausgelegt werden, wenn in der Endfassung gerade das Tatbestandsmerkmal gestrichen wurde, welches die betreffende Intention gewährleisten sollte. Henssler empfahl deshalb eine Klarstellung der Frage, inwiefern der Begriff der Rechtsdienstleistung gegenüber dem alten Recht ausgeweitet werden sollte.24 Der Rechtsausschuss griff diese Anregung auf und erklärte ausdrücklich, die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien nicht verwerfen zu wollen. Die Streichung der von der Rechtsprechung geprägten Formel, nach der auf die Verkehrsanschauung oder die erkennbare Erwartung des Rechtsuchenden abzustellen ist, solle der sprachlichen Straffung dienen.25 Es sei davon auszugehen, dass sich die Rechtsanwender weiterhin an der gefestigten Rechtsprechung des BGH orientierten, auch wenn sich diese nicht ausdrücklich im Gesetzeswortlaut wiederfinde.26 Eine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Norm sei damit nicht beabsichtigt, da jegliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs von § 2 aus verfassungsrechtlichen Gründen auch zu einer Erweiterung der Ausnahme nach § 5 RDG führen müsse. Dies aber werde ausdrücklich nicht bezweckt.27 Angesichts dieser Klarstellung kann deshalb davon ausgegangen werden, dass die im Regierungsentwurf vorgenommene Einord21 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (42); zustimmend Finzel, KommRDG, § 2 Rdnr. 11; vom Stein, AnwBl. 2008, 385 (386); vom Stein in: Kilian/Sabel/vom Stein, Das neue Rechtsdienstleistungsrecht, § 1 Rdnr. 43; ähnlich Krenzler in: Krenzler, RDG, § 2 Rdnr. 37; Römermann in: Grunewald/Römermann, RDG, § 2 Rdnr. 49 und Hirtz ebenda, § 5 Rdnr. 96; a.A. Sabel, AnwBl. 2007, 816 (817); Kleine-Cosack, BB 2007, 2637 (2638 f.). 22 Henssler, AnwBl. 2007, 553 f. in einer ergänzten Fassung der von ihm abgegebenen schriftlichen Stellungnahme im Rahmen der öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses; ähnlich Kleine-Cosack, NJ 2008, 289 (291 f.). 23 Wolf, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 21 (22). Gegen eine Freigabe bereits Römermann, DB 2005, 931 f.; ders., NJW 2006, 3025 (3027). 24 Henssler, AnwBl. 2007, 553 (554). 25 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/6634, S. 62. 26 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/6634, S. 62. 27 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/6634, S. 62.

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5. Kap.: Die Umsetzung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

nung weiter gültig ist und in den Treuhandfällen, die durch den Abschluss und die Durchführung von Musterverträgen geprägt sind, keine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 RDG vorliegt.28 Im Umkehrschluss ist die umfassende Treuhänderschaft, bei denen die rechtliche Beratung und Gestaltung darüber hinausgeht und eine individuelle Erledigung von Rechtsangelegenheiten einschließt, als Rechtsdienstleistung anzusehen. Sie ist auch nicht nach § 5 Abs. 1 RDG als Nebenleistung erlaubt. Voraussetzung dafür wäre, dass es sich um eine Neben- und nicht um die Hauptleistung handelt, dass sie im Zusammenhang mit Letzterer steht und zu deren Berufs- oder Tätigkeitsbild gehört. Zwar ist nach § 5 Abs. 1 S. 2 RDG für die Einordnung einer Tätigkeit als Nebenleistung neben ihrem Inhalt und Umfang auch die Qualifikation des Anbieters zu berücksichtigen, indem darauf abgestellt wird, welche Rechtskenntnisse für die Haupttätigkeit erforderlich sind. Dieses Merkmal orientiert sich an der zu Art. 1 § 5 RBerG ergangenen Rechtsprechung und soll ausweislich der Entwurfsbegründung sicherstellen, dass den verfassungsrechtlichen Anforderungen Genüge getan wird, indem den nicht primär rechtsberatenden Berufen die gebotenen Freiräume eröffnet werden, um ihnen eine ihrer Qualifikation entsprechende Berufsausübung zu ermöglichen.29 Bei Berufen, die keine oder nur geringe rechtliche Kenntnisse erfordern, wirkt dieses Tatbestandsmerkmal deshalb „in erheblicher Weise einschränkend“, wobei in einer typisierenden Betrachtungsweise auf die für den jeweiligen Beruf allgemein erforderlichen Kenntnisse abgestellt wird.30 Umgekehrt ist demnach davon auszugehen, dass Dienstleister aus Berufen, die typischerweise umfangreiche Rechtskenntnisse erfordern, einen größeren Freiraum beanspruchen können. Man könnte deshalb annehmen, die umfassende Treuhänderschaft sei als erlaubte Nebenleistung einzuordnen, sofern sie von Personen ausgeübt wird, die aufgrund der für ihre Haupttätigkeit notwendigen Qualifikation über erhebliche Rechtskenntnisse verfügen – etwa von Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern. Allerdings lässt sich diese Auslegung nicht mit den sonstigen Voraussetzungen von § 5 RDG vereinbaren. Denn ebenso wie nach dem alten Recht ist eine Rechtsdienstleistung nach § 5 RDG nur dann erlaubt, wenn sie tatsächlich auch eine Nebenleistung ist, die im Zusammenhang mit einer andersartigen Hauptleistung erbracht wird, wobei für die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenleistung der zum alten Recht entwickelte Maßstab fortgelten soll.31 Die Rechtsdienstleistung darf also nicht isoliert als eigene, gesonderte Dienstleistung neben die Haupttätigkeit treten.32 Eine derartige Hauptleistung wäre etwa die Steuerberatung. Der nach § 5 Abs. 1 RDG geforderte Zusammenhang mit der Hauptleistung besteht indes nur, wenn die Rechtsdienstleis28 Ebenso Franz, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz, S. 17 ff.; Kleine-Cosack, BB 2007, 2637 (2638 f.). 29 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 112. 30 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 113. 31 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 108. 32 Franz, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz, S. 26.

B. Auswirkungen auf die untersuchten Fallgruppen

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tung zum Ablauf oder zur Abwicklung des Hauptgeschäfts dazugehört.33 Die Treuhandschaft stellt aber gerade keine Nebenleistung im Rahmen der Steuerberatung dar, sondern einen Zweitberuf mit eigenem Gepräge34 und wurde von der Rechtsprechung zum RBerG gerade aufgrund des fehlenden Zusammenhangs mit der Haupttätigkeit untersagt. Sie ist selbst eine Haupttätigkeit, so dass § 5 RDG nicht anwendbar ist. Die Tätigkeit von Treuhändern ist auch weder nach §§ 6-8 erlaubt noch besteht eine Registrierungsmöglichkeit nach § 10. Letztere entspricht einer Teilbereichserlaubnis nach altem Recht und würde als milderes Mittel die Erfüllung der verfassungsrechtlichen Anforderungen gewährleisten. Auch die sonstigen oben skizzierten milderen Mittel wurden nicht umgesetzt. Insbesondere besteht auch nicht die Möglichkeit zur Kooperation mit Rechtsanwälten. Eine solche Kooperationsmöglichkeit war ursprünglich vorgesehen und in allen drei Entwürfen als § 5 Abs. 3 RDG enthalten.35 Sie sah vor, auch die Erbringung von Rechtsdienstleistungen, die nicht als Nebenleistungen nach § 5 Abs. 1 oder 2 erlaubt sind, zu gestatten, sofern dies in Zusammenarbeit mit oder unter Hinzuziehung einer Person geschieht, der die entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistungen erlaubt ist. Mit dieser Regelung sollte der tatsächlichen gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung getragen werden. Es bestehe in der Gesellschaft das Bedürfnis nach neuen Dienstleistungsformen, die zur Herausbildung neuer Berufe führten.36 Dabei erwarte der Auftraggeber Lösungen „aus einer Hand“, die sowohl die technisch-wirtschaftlichen als auch die rechtlichen Aspekte einer Dienstleistung abdeckten. Hierfür seien aber in der Regel weder die Anwälte noch die jeweiligen technischen oder sonstigen Spezialisten hinreichend ausgebildet. Diesen Kundenerwartungen versuchten große Anwaltskanzleien gerecht zu werden, indem sie technisch oder wirtschaftlich ausgebildete Spezialisten einstellten und in Teams mit Anwälten zusammenarbeiten ließen.37 Da es keinen sachlichen Grund dafür gebe, dies nur im Angestelltenverhältnis zu ermöglichen, sollte § 5 Abs. 3 weitere Optionen zur Zusammenarbeit schaffen.38 Der nichtanwaltliche Dienstleister sollte auch solche Rechtsdienstleistungen, die keine Nebenleistungen im Sinne von § 5 Abs. 1 sind, als Teil seines eigenen Leis33

BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 108. Vgl. hierzu Zweites Kapitel unter B.III.1.b). 35 Vgl. Diskussionsentwurf des BMJ, NJW, Beilage zu Heft 38/2004; Referentenentwurf des BMJ, http://www.bmj.de/files/-/894/RefE%20Rechtsdienstleistungsgesetz.pdf; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 623/06. 36 BR-Drs. 623/06, S. 118; ebenso Diskussionsentwurf des BMJ, NJW, Beilage zu Heft 38/ 2004, S. 19; Referentenentwurf des BMJ, http://www.bmj.de/files/-/894/RefE%20Rechtsdienstleistungs-gesetz.pdf, dort. S. 81. 37 BR-Drs. 623/06, S. 118; ebenso Diskussionsentwurf des BMJ, NJW, Beilage zu Heft 38/ 2004, S. 19; Referentenentwurf des BMJ, http://www.bmj.de/files/-/894/RefE%20Rechtsdienstleistungs-gesetz.pdf, dort. S. 81. 38 BR-Drs. 623/06, S. 118; Diskussionsentwurf des BMJ, NJW. Beilage zu Heft 38/2004, S. 19; Referentenentwurf des BMJ, http://www.bmj.de/files/-/894/RefE%20Rechtsdienstleistungs-gesetz.pdf, dort. S. 81. 34

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5. Kap.: Die Umsetzung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

tungsangebots anbieten dürfen, solange gewährleistet ist, dass sie durch einen Anwalt erbracht werden – oder jedenfalls durch eine Person, der die selbständige entgeltliche Erbringung der betreffenden Rechtsdienstleistung gestattet ist.39 Die Zusammenarbeit sollte dabei unterschiedlich ausgestaltet sein können und sowohl im Rahmen einer gemeinsamen Sozietät als auch aufgrund einer einmaligen Beauftragung stattfinden. Auch in diesem Fall sollte aber kein gesonderter Vertragsschluss zwischen dem Kunden und dem Anwalt erforderlich sein. Vielmehr sollte der nichtanwaltliche Dienstleister den Anwalt selbst auswählen dürfen,40 was ihm nach altem und neuem Recht nicht gestattet ist. Um sicherzustellen, dass die Rechtsdienstleistungen ausschließlich im Interesse des rechtsuchenden Kunden und frei von Weisungen des nichtanwaltlichen Dienstleisters erbracht würden, wurde der letzte Teilsatz des § 5 RDG-E eingefügt. Danach sollte eine Rechtsdienstleistung im Rahmen einer Zusammenarbeit nur erlaubt sein, sofern der hinzugezogene Rechtsdienstleister den „rechtsdienstleistenden“ Teil der Tätigkeit eigenverantwortlich erbringt. Sollte dies nicht der Fall sein, wäre die Rechtsfolge Nichtigkeit auch des mit dem Rechtsuchenden geschlossenen Hauptvertrags.41 Diese Regelung wurde kurz vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens ersatzlos gestrichen. Zwar wurde sie vom Bundesrat in dessen Stellungnahme grundsätzlich befürwortet, wenn er auch für die Streichung des Passus „oder unter Hinzuziehung“ plädierte, um zu gewährleisten, dass der Rechtsdienstleister auch zum Empfänger der Leistung in einem unmittelbaren Rechtsverhältnis stehe.42 Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags plädierte allerdings für die ersatzlose Streichung des gesamten § 5 Abs. 3. Es bedürfe deshalb nach wie vor in allen Fällen, in denen die Rechtsdienstleistung über eine bloße Nebenleistung hinausgehe, einer gesonderten Beauftragung eines Anwalts oder eines sonstigen zur selbständigen Erbringung der jeweiligen Dienstleistung Befugten; eine gemeinsame Auftragsannahme und -erledigung sei weiterhin unzulässig.43 Der Gesetzentwurf wurde in der Fassung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses mit den Stimmen der Fraktionen CDU/CSU,

39

BR-Drs. 623/06, S. 118 f.; Diskussionsentwurf des BMJ, NJW, Beilage zu Heft 38/2004, S. 20; Referentenentwurf des BMJ, http://www.bmj.de/files/-/894/RefE%20Rechtsdienstleistungs-gesetz.pdf, dort. S. 82. 40 BR-Drs. 623/06, S. 118; Diskussionsentwurf des BMJ, NJW, Beilage zu Heft 38/2004, S. 20; Referentenentwurf des BMJ, http://www.bmj.de/files/-/894/RefE%20Rechtsdienstleistungs-gesetz.pdf, dort. S. 82. 41 BR-Drs. 623/06, S. 119. 42 BT-Drs. 16/3655, Anlage 2, S. 103 f. dem widersprach die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung, BT-Drs. 16/3655, Anlage 3, S. 118. 43 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/6634, S. 63. Nach Auffassung des BGH ist dies durch „ausreichende Gründe des Gemeinwohls gedeckt und daher in verfassungsrechtlicher Hinsicht unbedenklich“, s. Versäumnisurteil vom 29. 07. 2009, I ZR 166/06, NJW 2009, 3242 (3244) m. zust. Anm. Geisler, jurisPR-BGHZivilR 21/2009 Anm. 2 und Dahns, NJW-Spezial 2009, 782 f.; im Ergebnis ebenso BGH, Beschluss vom 15. 12. 2009, VIII ZR 296/08, juris Rdnr. 5.

B. Auswirkungen auf die untersuchten Fallgruppen

225

SPD, FDP und BÜNDNIS 90/ DIE GRÜNEN gegen die Stimmen der Fraktion DIE LINKE angenommen. Im Ergebnis ist somit keines der in Kapitel 2 skizzierten milderen Mittel in das Gesetz aufgenommen worden. Auch eine sonstige, weniger intensiv in die Berufsfreiheit der Treuhänder eingreifende Regelung wurde nicht getroffen. II. Kfz-Werkstätten Zu untersuchen sind weiterhin die Auswirkungen der Neuregelung auf die Rechtsberatung und Forderungseinziehung durch Kfz-Werkstätten. Da es sich hierbei um eine der praktisch bedeutsamsten Fallgruppen handelt44 – sowohl was die Zahl der in diesem Zusammenhang ergangenen Urteile angeht, als auch was die wirtschaftliche Bedeutung der Unfallschadenregulierung für Anwälte betrifft – wurde in den Gesetzgebungsmaterialien detailliert auf ihre Behandlung eingegangen. Die Regelungsintention des Gesetzgebers dürfte deshalb deutlich sein. Die Begründung des Regierungsentwurfs differenziert zwischen der Forderungseinziehung und sonstigen (Rechts-)Dienstleistungen oder rechtlichen Hinweisen. Bei Letzteren sollen allgemeine Hinweise, die unabhängig vom konkreten Einzelfall gegeben werden können, ebenso wie nach dem alten Recht zulässig sein.45 Bei einer konkreten Beurteilung oder Bearbeitung des Schadensfalls wird unterschieden: Ist der Schadensfall dem Grunde nach streitig, soll stets eine Rechtsdienstleistung im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG vorliegen; diese soll dann auch keinesfalls als zulässige Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 RDG erbracht werden dürfen.46 Denn die Beantwortung etwa der Verschuldensfrage sei für den Kunden von so essenzieller Bedeutung, dass sie stets im Vordergrund stehe und keinesfalls nur Nebenleistung sei. Zudem fehle es am erforderlichen Zusammenhang mit der Hauptleistung, da die rechtliche Beurteilung auch nicht zum Berufsbild des Werkstätteninhabers gehöre.47 Bei dem Grunde nach unstreitigen Fällen soll darauf abgestellt werden, in welchem Zusammenhang die jeweilige Schadensposition entstanden ist. Rechtliche Beratung zur Erstattungsfähigkeit der durch die Beauftragung der Werkstatt entstandenen Kosten soll demnach zwar als Rechtsdienstleistung gelten, aber nach § 5 Abs. 1 zulässig sein, da sie letztlich der vollständigen Erfüllung der Aufklärungs- und Hinweispflichten des Werkstätteninhabers diene.48 Hinsichtlich der anderen, nicht im Zusammenhang mit der Beauftragung der Werkstatt stehenden Schadenspositionen wie etwa Personenschäden seien nur solche Hinweise erlaubt, die aufgrund ihrer Allgemeinheit mangels rechtlicher Prüfung des Einzelfalls keine Rechtsdienstleistung darstellen. Sei diese Schwelle überschritten, sei die Rechtsdienstleistung generell nicht nach § 5 als Ne44 45 46 47 48

Sabel, NZV 2006, 6; Dombek, BRAK-Mitt. 2005, 97. BR-Drs. 623/06, S. 95. BR-Drs. 623/06, S. 95. BR-Drs. 623/06, S. 95. BR-Drs. 623/06, S. 96.

226

5. Kap.: Die Umsetzung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

benleistung erlaubt. Begründet wird dies wiederum mit der Bedeutung der Rechtsdienstleistung für den Geschädigten sowie dem fehlenden Zusammenhang mit der Haupttätigkeit.49 Die Forderungseinziehung will der Regierungsentwurf wie folgt behandelt wissen: Auf das Vorliegen einer Sicherungsabtretung soll es künftig nicht mehr ankommen.50 Die Einziehung abgetretener Erstattungsansprüche soll nach § 2 Abs. 2 S. 1 RDG dann erlaubt sein, wenn sie die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht erfüllt,51 also ohne rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfolgt und nicht im Rahmen eines eigenständigen Geschäfts vorgenommen wird. Liegt eine Rechtsdienstleistung vor, ist zu prüfen, ob die Forderungseinziehung nach § 5 Abs. 1 als zulässige Nebenleistung erlaubt ist. Laut Regierungsentwurf soll die Einziehung erfüllungshalber abgetretener Forderungen eine zulässige Nebenleistung auch dann darstellen, wenn sie eine (besondere) rechtliche Prüfung erfordert.52 Allerdings ist unklar, ob sich diese Auslegung mit dem Wortlaut des Gesetzes in seiner Endfassung vereinbaren lässt. Denn der Regierungsentwurf ordnete die Einziehung erfüllungshalber abgetretener Forderungen richtigerweise als (noch) nicht zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des jeweiligen Unternehmers gehörig ein.53 Die Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 RDG, der eine Nebenleistung dann erlaubt, wenn sie zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehört, sind deshalb nicht erfüllt. Die Begründung des Regierungsentwurfs ging noch von einer anderen, weiteren Fassung des § 5 Abs. 1 aus. Danach sollten Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen oder gesetzlich geregelten Tätigkeit erlaubt sein, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild oder zur vollständigen Erfüllung der mit der Haupttätigkeit verbundenen gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten gehörten.54 Die Entwurfsbegründung stellte deshalb darauf ab, dass die Einziehung erfüllungshalber abgetretener Forderungen, wenn auch nicht zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehörend, eine vertraglich vereinbarte Rechtsdienstleistung im Sinne dieser Norm darstellen könne.55 Dieser Passus wurde indes aufgrund der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses gestrichen: Sofern gesetzliche oder vertragliche Pflichten zum Berufsoder Tätigkeitsbild gehörten, sei ihre gesonderte Erwähnung nicht erforderlich; durch die Streichung werde einer ausufernden Auslegung der Vorschrift vorgebeugt, nach der rechtsdienstleistende Nebenpflichten von den Vertragsparteien willkürlich festgelegt werden könnten.56 Das Berufs- oder Tätigkeitsbild wird demnach als maß49

BR-Drs. 623/06, S. 96. BR-Drs. 623/06, S. 110 f. 51 BR-Drs. 623/06, S. 100. 52 BR-Drs. 623/06, S. 110. 53 BR-Drs. 623/06, S. 110; vgl. zur Berufsbildlehre Zweites Kapitel unter A.III.2.; zum Berufsbild der Werkstätteninhaber ebenda unter C.III.1. 54 BR-Drs. 623/06, § 5 Abs. 1 RDG, Hervorhebung durch Verf. 55 BR-Drs. 623/06, S. 110. 56 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs.16/6634, S. 63. 50

B. Auswirkungen auf die untersuchten Fallgruppen

227

geblich dafür angesehen, ob ein Zusammenhang mit der Haupttätigkeit besteht.57 Da nach dem derzeitigen Stand die Einziehung erfüllungshalber abgetretener Forderungen nicht zum Berufsbild der Werkstätteninhaber gehört,58 kann sie deshalb auch nicht als zulässige Nebenleistung nach § 5 Abs. 1 RDG gelten. Zwar soll die Erweiterung bestehender und die Schaffung neuer Berufsbilder, wie verfassungsrechtlich gefordert, ausdrücklich möglich sein,59 so dass sich Änderungen eines Berufsbildes nach der Vorstellung des Gesetzgebers in einer Ausdehnung der als Nebenleistungen zulässigen Rechtsdienstleistungen niederschlagen können sollen. Allerdings wird eine derartige Erweiterung des Berufsbildes der Kfz-Meister durch den Erlaubnisvorbehalt erheblich erschwert. Denn eine Änderung des tatsächlichen Berufsbildes erfolgt vor allem durch eine entsprechende Praxis. Diese wiederum lässt sich schwerlich etablieren, solange sie gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Unabhängig von einer Abtretung soll den Unternehmern zudem laut Entwurfsbegründung die Geltendmachung von Schadenspositionen erlaubt sein, die im Zusammenhang mit der Reparatur stehen. Gerade die im Streitfall erforderliche Rechtfertigung der Kosten durch den Unternehmer belege den nach § 5 Abs. 1 erforderlichen Zusammenhang mit der Hauptleistung.60 In diesem Zusammenhang soll es demnach offenbar auch nicht mehr darauf ankommen, ob die Forderungen bestritten werden.61 Da auch dies bislang nicht erlaubt war, gelten die oben geäußerten Bedenken auch hier: Die laut Gesetzeswortlaut erforderliche Zugehörigkeit zum Berufsbild der Werkstätteninhaber ist nicht gegeben. Historische und wörtliche Auslegung widersprechen sich also. Die sich aus der Entwurfsbegründung ergebende Regelungsintention des Gesetzgebers kann dem Wortlaut des letztlich verabschiedeten Gesetzes nicht entnommen werden. Selbst wenn man die historische Auslegung zum Maßstab nimmt, werden die verfassungsrechtlichen Vorgaben indes nicht erfüllt. Denn auch hier wäre eine weitergehende Freigabe, etwa was die Geltendmachung von Personenschäden anbelangt, unter Statuierung einer Kooperationsmöglichkeit und -pflicht möglich und als milderes Mittel auch verfassungsrechtlich geboten gewesen.

57 Zur fehlenden Kontur des neu eingeführten Begriffs des Tätigkeitsbildes vgl. Henssler, AnwBl. 2007, 553 (554). 58 Vgl. hierzu im Zweiten Kapitel unter C.III.1. 59 BR-Drs. 623/06, S. 108. 60 BR-Drs. 623/06, S. 110. 61 BR-Drs. 623/06, S. 111.

228

5. Kap.: Die Umsetzung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

C. Reaktionen auf die Neuregelung in Literatur und Rechtsprechung Das RDG steht am vorläufigen Ende der Neuregelung des Rechtsberatungsrechts. Ursprünglich war eine inhaltlich und strukturell grundlegende Reform bezweckt worden;62 tatsächlich ging der Regierungsentwurf deutlich weiter als das letztlich verabschiedete Gesetz. So hätte das Erfordernis einer besonderen rechtlichen Prüfung im Rahmen von § 2 Abs. 1 zu einer Beschränkung des Anwendungsbereichs geführt. Umgekehrt hätte die oben dargestellte ursprüngliche Fassung von § 5 Abs. 1 die Möglichkeit der Erbringung von Rechtsdienstleistungen als Nebenleistungen erheblich erweitert. Die in § 5 Abs. 3 des Regierungsentwurfs vorgesehene Kooperationsmöglichkeit hätte dazu geführt, dass nichtanwaltliche Dienstleister auch Rechtsdienstleistungen, die nicht mehr als Nebenleistungen angesehen werden können, in ihr Angebot hätten aufnehmen können. Der in modifizierter Form als § 20 RDG wieder aufgenommene Ordnungswidrigkeitstatbestand wurde vom Entwurf noch als entbehrlich angesehen.63 Dementsprechend stieß das Reformvorhaben auf ein lebhaftes Echo in der Wissenschaft und aufgrund der zu erwartenden Auswirkungen auf den Markt für Rechtsberatung auch in der Anwaltschaft.64 Teilweise wurden auch Alternativentwürfe publiziert.65 Es mag der erhobene Widerspruch gewesen sein, der den Gesetzgeber zur Korrektur bewogen hat – jedenfalls begründete der Rechtsausschuss die Streichung der zentralen Norm des § 5 Abs. 3 mit Meinungsverschiedenheiten innerhalb der Anwaltschaft.66 In den Veröffentlichungen zum RDG besteht weitgehende Einigkeit darüber, dass anders als ursprünglich geplant kein „großer Wurf“ zu verzeichnen ist, sondern im Wesentlichen das in Form von Richterrecht ohnehin bereits geltende Recht in ein Gesetz eingearbeitet wurde.67 Dieser Befund wird teilweise gutgeheißen: Aufgrund der 62

Diskussionsentwurf des BMJ, NJW, Beilage zu Heft 38/2004, S. 6. Diskussionsentwurf des BMJ, NJW, Beilage zu Heft 38/2004, S. 14. 64 Vgl. nur Römermann, BRAK-Mitt. 2005, 98 ff.; ders., NJW 2006, 3025 (3031); ders., DB 2005, 931; Burmann, DAR 2005, 421 (423); Härting, BB 2004, 2421; Hamacher, AnwBl. 2006, 788; Prütting, BRAK- Mitt. 2004, 244; ders., AnwBl. 2004, 466; Salten, ZRP 2007, 88; KleineCosack, DB 2006, 2797; Henssler, AnwBl. 2007, 553; Hund, DStR 2006, 2001; Ring, WM 2007, 281; Koch/Hamacher, AnwBl. 2004, 385; Hamacher, AnwBl. 2004, 559; ders., AnwBl. 2005, 378; ders., AnwBl. 2006, 788; Kilger, AnwBl. 2005, 244; ders., AnwBl. 2005, 386; Werber, VersR 2006, 1010; Esser, RNotZ 2005, 69 (96 ff.). 65 Etwa durch den Deutschen Anwaltverein, AnwBl. 2004, 269, die BRAK, BRAKMitt. 2004, 163; Prütting, Gutachten G zum 65. Deutschen Juristentag, S. G 62 ff. Grunewald stellte keinen Gesetzesentwurf vor, plädierte aber für eine Regelung nach dem Informationsmodell, AnwBl. 2004, 208 (211). Vgl. zu den Entwürfen Nelte, Das Berufsbild des Rechtsanwalts, S. 106 ff. 66 BT-Drs. 16/6634, S. 61. 67 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41; Kleine-Cosack, BB 2007, 2637; ähnlich Römermann, NJW 2008, 1249 (1250); Römermann/Römermann, Chance RDG, S. 117. 63

C. Reaktionen auf die Neuregelung

229

„klugen Korrekturen“ des Rechtsausschusses sei Schlimmeres verhindert worden.68 Andere bescheinigen dem Reformgesetz zwar eine klare Struktur sowie eine präzise Umsetzung verfassungsrechtlicher Anforderungen, kritisieren jedoch Einzelheiten.69 Für Caliebe hingegen sind die vorgenommenen Änderungen so gravierend, dass sie unter Umständen nicht zu einer Liberalisierung, sondern zu einer Verschärfung gegenüber der alten Rechtslage führten, die insofern bis auf die in ihr fehlende Regelung der unentgeltlichen Rechtsberatung sogar vorzugswürdig sei; das RDG in seiner letztlich verabschiedeten Fassung sei weder verfassungs- noch europarechtlich haltbar.70 Eine Zwischenposition nimmt Kleine-Cosack ein, der das RDG als weitgehend vereinbar mit höherrangigem Recht ansieht und verbliebene, seiner Ansicht nach nicht gerechtfertigte Restriktionen der Klärung durch BVerfG oder EuGH überlassen will.71 Besonderes Augenmerk gilt in der Literatur der Streichung der Kooperationsmöglichkeit von nichtanwaltlichen Dienstleistern mit Rechtsanwälten in § 5 Abs. 3 des Regierungsentwurfs. Diese Änderung wird von denen begrüßt, die durch die Ausweitung der Möglichkeiten zur Zusammenarbeit die Einhaltung der anwaltlichen Berufspflichten und insbesondere der anwaltlichen Unabhängigkeit gefährdet sahen.72 Andere erheben gerade hier verfassungs- und europarechtliche Bedenken. Es sei kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, nichtanwaltliche Dienstleister anders zu behandeln als etwa Anwaltskanzleien, die ebenfalls mit nichtjuristischen Fachleuten – oftmals, indem sie diese anstellten – zusammenarbeiteten, um umfassende Dienstleistungsangebote machen zu können.73 Die Beschränkung der gesellschaftsrechtlich verfassten Zusammenarbeit auf sozietätsfähige Berufe sei jedenfalls insofern eine unzulässige Übermaßregelung, als sie auch die Zusammenarbeit mit Angehörigen jener Berufe ausschließe, die als mit dem Anwaltsberuf vereinbar gälten.74 Des Weiteren sei nicht ersichtlich, warum gerade Rechtsdienstleistungen nicht in Zusammenarbeit erbracht werden dürften, während ein entsprechendes Verbot mit Bezug auf andere

68 So etwa Wolf, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 21 (29), der als Sachverständiger in der Anhörung vor dem Rechtsausschuss am 09. Mai 2007 auftrat. Ähnlich Römermann, NJW 2008, 1249 (1250). 69 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (insb. 48). 70 Im NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 18 (19 ff.); die Autorin, die als Referentin im BMJ maßgeblich an der Ausarbeitung der Entwürfe für das RDG beteiligt war, bezog sich auf die von Bundesrat und Rechtsausschuss geäußerten Änderungsvorschläge, die letztlich vom Gesetzgeber übernommen wurden. 71 Kleine-Cosack, BB 2007, 2637 (2642); ähnlich ders. in: RDG, II Rdnr. 79 ff., 101 ff.; ders., NJ 2008, 289 (290). 72 Römermann, NJW 2008, 1249 (1252); ders., NJW 2006, 3025 (3029); Römermann/ Römermann, Chance RDG, S. 27; ähnlich Wolf, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPOSymposion am 22. 09. 2007, 21 (28 f.). 73 Caliebe, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 18 (20). 74 Hellwig, AnwBl. 2006, 505 (510); ders., NJW 2005, 1217 (1220).

230

5. Kap.: Die Umsetzung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

Dienstleistungen sonst nicht bestehe.75 Die Einhaltung der anwaltlichen Berufspflichten lasse sich gewährleisten und sei auch im Regierungsentwurf in angemessener Weise berücksichtigt worden.76 Unter diesen Umständen sei ein Verbot rechtspolitisch nicht einsichtig und führe dazu, dass der zweifelsfrei bestehende Bedarf an Rechtsberatung im Zusammenhang mit anderen Dienstleistungen in der von § 5 Abs. 1 RDG geschaffenen „Grauzone“ als Nebenleistung von nichtanwaltlichen Beratern miterledigt werde.77 Nicht zuletzt sei die Beauftragung eines Anwalts durch einen Erbensucher vom BVerfG bereits als erlaubt angesehen worden, was die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Einschränkung erhöhe.78 Auch die oben beschriebene Straffung von § 5 Abs. 1 RDG wird unterschiedlich bewertet. Während einige die Endfassung als notwendige Korrektur zur Verhinderung ausufernder „kreativer Vertragsgestaltung“ und sich infolgedessen ausdehnender Erbringung von Rechtsberatung durch nichtanwaltliche Dienstleister positiv bewerten,79 halten andere die Norm auch in ihrer Endfassung für den „heimlichen Kern“ der Reform.80 Aufgrund der Offenheit der Bestimmung sei es möglich, dass Änderungen des Berufsbildes zum Erwerb von Rechtsberatungsbefugnissen führten.81 Kritische Stimmen sehen demgegenüber die Neuregelung gerade nicht als ausreichend an, um zukünftigen Entwicklungen Rechnung tragen zu können.82 Dies hätte nur durch die Möglichkeit, Rechtsdienstleistungen zu einer mit der Haupttätigkeit verbundenen vertraglichen Pflicht zu machen, gewährleistet werden können, zumal auch die von diesem Passus erfasste Nebenleistung den Anforderungen von § 5 Abs. 1 S. 2 hätte genügen müssen, nach dem Inhalt, Umfang und sachlicher Zusammenhang mit der

75 Kleine-Cosack, BB 2007, 2637 (2642); ders., AnwBl. 2007, 737 (741). Der Autor weist darauf hin, dass dem BVerfG ein Verfahren (1BvR 1367/06) vorliege, in dem es um Fragen der Zulässigkeit einer interprofessionellen Sozietät gehe, vgl. BB 2007, 2637. 76 Caliebe, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 18 (20). 77 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (44); zweifelnd bereits Henssler, AnwBl. 2007, 553 (554). 78 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (44); ebenso Kleine-Cosack, AnwBl. 2007, 737 (741), jeweils unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 27. 09. 2002, 1 BvR 2251/01, NJW 2002, 3531 (3532). Pestke will mit diesem Argument zumindest die Beauftragung externer Rechtsanwälte durch solche Dienstleister zulassen, die selbst berufsrechtlichen Grundsätzen unterworfen sind und einer berufsrechtlichen Aufsicht unterliegen, Stbg 2008, 565 (569). 79 Römermann, NJW 2008, 1249 (1252); ähnlich wohl Wolf, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 21 (27 f.). 80 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (43). 81 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (43); Kleine-Cosack, BB 2007, 2637 (2639 f.); Kilian in: Kilian/Sabel/vom Stein, Das neue Rechtsdienstleistungsrecht, § 2 Rdnr. 120; Krenzler in: Krenzler, RDG, § 5 Rdnr. 32; Unseld/Degen, RDG, § 5 Rdnr. 6 ff. 82 Caliebe, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 18 (20).

C. Reaktionen auf die Neuregelung

231

Hauptleistung über die Einordnung einer Tätigkeit als erlaubnisfähige Nebenleistung entscheiden.83 In der Definition der Rechtsdienstleistung in § 2 Abs. 1 RDG wurde das Erfordernis einer besonderen rechtlichen Prüfung sowie die von der Rechtsprechung geprägte Formel, nach der auf die Verkehrsanschauung oder die erkennbare Erwartung des Rechtsuchenden abzustellen ist, gestrichen. Nach teilweise vertretener Auffassung ist hiermit keine inhaltliche Änderung erstrebt worden,84 so dass die ausführlichen Erläuterungen in der Begründung des Regierungsentwurfs auch für die Auslegung der Endfassung des RDG ihre Gültigkeit behielten.85 Andere bezweifeln dies: Entscheide sich der Gesetzgeber dafür, keine besondere rechtliche Prüfung zu verlangen, sondern jegliche auch einfache rechtliche Prüfung ausreichen zu lassen, so könne das für die Auslegung des Gesetzes nicht ohne Bedeutung bleiben; die im Regierungsentwurf enthaltenen Ausführungen ließen sich deshalb nicht übertragen und die vom BMJ auf seiner Homepage veröffentlichten „Eckpunkte RDG“86, in denen das Ministerium die Kernaussagen des Gesetzes zusammenfassend darstellt, ließen sich teilweise nicht aufrechterhalten.87 Dies gelte auch für die bereits in den Entwürfen enthaltene Differenzierung zwischen rechtlicher Prüfung, die zur Anwendbarkeit des RDG führen, und bloßer Rechtsanwendung, die erlaubnisfrei möglich sein soll. In beiden Fällen sei juristische Subsumtion erforderlich, so dass keine bloße Anwendung des Rechts ohne gedankliche Prüfung denkbar sei.88 In all diesen Fällen sei deshalb der Anwendungsbereich des Gesetzes eröffnet. Caliebe hält durch die letztlich verabschiedete Fassung des § 2 Abs. 1 RDG sogar eine Verschärfung gegenüber dem vormaligen Recht für möglich. Denn das neue Gesetz verbiete unter bewusstem Verzicht auf das Erfordernis der „Geschäftsmäßigkeit“ bereits das erstmalige Tätigwerden.89 Gleichzeitig diene die Kürzung des Normtexts, der nunmehr auf die Berücksichtigung der subjektiven Erwartung des Rechtsuchenden verzichtet, nicht dem Zweck des Gesetzes, namentlich dem Schutz der Rechtsuchenden: Die Entwurfsfassung habe bezweckt, auch solche Fälle einzubeziehen, in denen objektiv keine Rechtsdienstleistung vorliege, der Rechtsuchende aber den Berater gerade wegen dessen – vermeintlicher – juristischer Qualifikation auswähle. Dies komme im 83

(20). 84

Caliebe, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 18

Kleine-Cosack, BB 2007, 2637 (2638); ders., RDG, II Rdnr. 113 und III Rdnr. 3; Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (42). 85 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (42). 86 http://www.bmj.de/enid/5b679bfd7cf783cb7f6ac76ce41864f8,0/Rechtsdienstleistung/ Eckpunkte_RDG_oq.html. 87 Römermann, NJW 2008, 1249 (1250 f.); ders. in: Grunewald/Römermann, RDG, § 2 Rdnr. 29; Römermann/Römermann, Chance RDG, S. 23. 88 Römermann, NJW 2008, 1249 (1251); ähnlich Krenzler in: Krenzler, RDG, § 2 Rdnr. 14 ff. 89 Caliebe, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 18 (19).

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5. Kap.: Die Umsetzung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

RDG nicht mehr hinreichend zum Ausdruck, da es ausschließlich darauf abstelle, ob eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls „erfordert“ sei, was sich aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise beurteile.90 Teilweise wird auch die Praktikabilität der Abgrenzung bezweifelt: Statt jede Einzeldienstleistung daraufhin zu überprüfen, ob das Ausmaß der für ihre Vornahme erforderlichen Rechtsanwendung sie als Rechtsdienstleistung ausweise (sog. vertikale Abgrenzung), wäre vielleicht eine horizontale Abgrenzung besser gewesen. Danach wären nur jene Tätigkeiten als erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistungen anzusehen, die von Rechtsanwälten oder registrierten Personen in ihrem jeweils eingeschränkten Tätigkeitsbereich erbracht würden.91 Dieses unterschiedliche Verständnis von der Bedeutung der vorgenommenen Änderungen drückt sich auch aus, wenn die Auswirkungen des RDG auf konkrete Fallgestaltungen betrachtet werden. Die Auffassungen zur künftigen Einordnung der auf den Abschluss von Musterverträgen beschränkten Treuhänderschaft wurden bereits dargestellt.92 Die umfassende Treuhänderschaft ohne Beschränkung auf den Abschluss von Musterverträgen wird von keinem der Autoren als erlaubnisfrei eingeordnet. Soweit zu den Auswirkungen der Neuregelung auf Kfz-Werkstätten Stellung genommen wurde, geschah dies überwiegend vor den abschließenden Änderungen durch den Rechtsausschuss. Einige Autoren vertraten dabei die auch in den Entwurfsbegründungen skizzierte, oben dargestellte Linie.93 Andere äußerten Zweifel hinsichtlich der Differenzierung nach streitigen und unstreitigen Ansprüchen, da es „einfach“ geltend zu machende, von jeglicher rechtlicher Erwägung geschiedene Ansprüche angesichts der jeden Blechschaden begleitenden Haftungs- und Mitverschuldensquoten nicht gebe.94

90 Caliebe, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 18 (19). Im Ergebnis ähnlich Kleine-Cosack, BB 2007, 2637 (2639); ders., RDG, III Rdnr. 30 ff. 91 Hamacher, AnwBl. 2005, 378 (379). 92 Siehe oben unter B.I. 93 So etwa Franz, AnwBl. 2006, 232 ff.; Sabel, NZV 2006, 6 ff.; ders. in: Kilian/Sabel/vom Stein, Das neue Rechtsdienstleistungsrecht, § 2 Rdnr. 217 ff. Beide Autoren waren als Referatsleiter bzw. Referent im BMJ an der Neuregelung des Rechtsberatungsrechts und der Ausarbeitung des RDG beteiligt. S. ferner H. Dreyer/T. Müller in: Dreyer/Lamm/Müller, RDG, § 5 RDG Rdnr. 38, Finzel, KommRDG, § 2 RDG Rdnr. 8 ff. und § 5 RDG Rdnr. 6 f.; Unseld/Degen, RDG, § 2 Rdnr. 20 ff., § 5 Rdnr. 30 ff.; Prox, zfs 2008, 363 (364 f.); zurückhaltender Hirtz in: Grunewald/Römermann, RDG, § 5 Rdnr. 174, nach dessen Ansicht jegliche individualisierte Einzelfallprüfung nicht mehr zum Berufsbild des zur Schadensbeseitigung eingesetzten Unternehmens gehört. 94 Hamacher, AnwBl. 2005, 378 (379). Der Autor bezieht sich auf den Referentenentwurf des BMJ, der die Geltendmachung unstreitiger Ansprüche als einfache, keine rechtliche Prüfung erfordernde bloße Schadenabrechung bezeichnete, vgl. ebenda, http://www.bmj.de/ files// 894/RefE%20Rechtsdienstleistungsgesetz.pdf, S. 67 f. Ähnlich Römermann, DB 2005, 931 (932); ders., BRAK-Mitt. 2005, 98 (99); Krenzler in: Krenzler, RDG, § 5 Rdnr. 71.

D. Stellungnahme

233

In den bislang ergangenen Urteilen zum RDG wurden teilweise die Wertungen der Rechtsprechung zum RBerG übernommen.95 In anderen Fällen wurde die in der Gesetzesbegründung vorgenommene Differenzierung aufgenommen und darauf abgestellt, ob die Ansprüche streitig oder unstreitig sind96 und ob sie mit der Reparaturleistung in Zusammenhang stehen.97 Teilweise wurde auch offengelassen, ob die Beurteilung unstreitiger Schadensfälle zulässig sei.98

D. Stellungnahme Aufgrund der beschriebenen Widersprüche zwischen historischer und wörtlicher Auslegung sind die Auswirkungen des RDG auf die Praxis generell und die hier untersuchten Fallgruppen insbesondere nach wie vor unklar. So ist nicht eindeutig abzusehen, wie die Rechtsprechung künftig in Fällen der Treuhänderschaft entscheiden wird – folgt sie der von Wolf vertretenen Auslegung von § 2, wird sie die Tätigkeit von Treuhändern weiterhin auch dann als erlaubnispflichtige, aber nicht -fähige Rechtsdienstleistung einordnen, wenn es lediglich um den Abschluss von Musterverträgen geht. Ähnliches gilt für die Forderungseinziehung durch Kfz- Werkstätten, bei der sich die laut Entwurfsbegründung bezweckte Freigabe nicht mit dem Wortlaut des § 5 RDG vereinbaren lässt. Diese und andere Fragen werden weiterhin der Rechtsprechung zur Klärung überlassen,99 was dazu führt, dass die Beantwortung der Frage, wer unter welchen Umständen Rechtsrat erteilen darf, auch zukünftig in hohem Maße einzelfallabhängig ist.100 Dadurch wird die bestehende Rechtsunsicherheit, der durch die Gesetzesnovelle abgeholfen werden sollte, perpetuiert. Die vereinzelt vorgeschlagene horizontale Abgrenzung nach Tätigkeitsbereichen hätte hier unter Umständen Abhilfe schaffen können, wurde vom Gesetzgeber aber nicht gewählt. Die Straffung von § 5 Abs. 1 RDG führt zu einer engeren Auslegung und verengt somit seinen Anwendungsbereich, der über den von § 5 RBerG im Ergebnis nicht hinausgeht. Gleichzeitig wurde ein weiter Anwendungsbereich gerade als erforderlich angesehen, um die im Vergleich zum alten Recht umfassendere Definition der „Rechtsdienstleistung“ in § 2 auszugleichen.101 Die aus dieser Straffung resultierende Inkohärenz ist verfassungsrechtlich auch dann bedenklich, wenn man § 2 in der hier 95

So etwa LG Mönchengladbach, Urteil vom 20. 01. 2009, 5 S 110/08, juris, Rdnr. 15. LG Aachen, Urteil vom 12. 05. 2009, 41 O 1/09, BRAK-Mitt. 2009, 299 (300); AG Frankfurt, Urteil vom 22. 08. 2008, 32 C 357/08, juris, Rdnr. 12; offengelassen in LG Koblenz, Urteil vom 17. 03. 2009, 4 HK O 140/08, NJW-RR 2009, 1202 (1203). 97 LG Aachen, Urteil vom 12. 05. 2009, 41 O 1/09, BRAK-Mitt. 2009, 299 (300). 98 LG Koblenz, Urteil vom 17. 03. 2009, 4 HKO 140/08, NJW-RR 2009,1202 (1203). 99 Franz, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz, S. 14. 100 So bereits Grunewald, NJW 2006, 2306 (2307) mit Bezug auf den Referentenentwurf. 101 Sabel, AnwBl. 2007, 816 (817 ff.); Franz, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz, S. 24; vgl. hierzu auch die Begründung des Regierungsentwurfs, BR-Drs. 623/06, S. 106 f. 96

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5. Kap.: Die Umsetzung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

befürworteten Weise auslegt. Hinzu kommt, dass die in § 5 Abs. 1 S. 1 RDG geforderte Zugehörigkeit der Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild keine ausreichenden Möglichkeiten für die Berücksichtigung neuer Entwicklungen lässt. Die behauptete Offenheit besteht gerade nicht, wenn für die Weiterentwicklung eines Berufsbildes einerseits eine entsprechende Praxis etabliert werden muss,102 andererseits aber die Erbringung von Nebenleistungen entgegen § 5 gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (§ 3 RDG), so dass die zugrundeliegende Vereinbarung nach § 134 BGB nichtig ist.103 Denn dadurch wird das Entstehen einer ein Berufsbild prägenden Praxis gerade verhindert. Durch die Streichung des Passus, nach dem die Erbringung einer Rechtsdienstleistung als Nebenleistung auch aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung möglich sein sollte, wurde genau die Formulierung entfernt, die eine dynamische Entwicklung von Berufsbildern gewährleisten sollte.104 Die unglückliche Verknüpfung des Tatbestandsmerkmals „Nebenleistung“ mit dem Berufs- oder Tätigkeitsbild schränkt den Anwendungsbereich von § 5 ungebührlich ein. Berufserweiterungen und erst recht die Wahl eines Zweitberufs werden dadurch in einer Weise erschwert, die mit den Maßgaben von Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar ist. Unabhängig davon können die sonstigen Kriterien, nach denen sich das Vorliegen einer Nebenleistung beurteilt, namentlich ihr Inhalt und Umfang, von Fall zu Fall erheblich divergieren. Dadurch wird die wenig wünschenswerte einzelfallorientierte Beurteilung der Zulässigkeit von Nebenleistungen fortgesetzt, was gleichfalls zu fortbestehender Rechtsunsicherheit beiträgt. Die für Testamentsvollstreckung, Haus- und Wohnungsverwaltung und Fördermittelberatung vorgesehenen Ausnahmen in § 5 Abs. 2 nehmen lediglich auf, was richterlich auch unter Geltung des RBerG bereits entschieden wurde, und tragen zu einer Neugestaltung somit ebenfalls nichts bei. Darüber hinaus genügt die Neuregelung selbst dann nicht verfassungsrechtlichen Anforderungen, wenn man die Entwurfsbegründung für maßgeblich bei der Auslegung der relevanten Normen hält. Denn selbst dann blieben sowohl Treuhänder als auch Kfz-Werkstätten in ihrem Tätigkeitsbereich eingeschränkt. Der Gesetzgeber hat keines der möglichen milderen Gestaltungsmittel umgesetzt. Stichhaltige Gründe hierfür bestehen nicht, zumal eines davon, die Kooperationsmöglichkeit, bereits in § 5 Abs. 3 RDG-E vorgesehen war und von maßgeblichen Beteiligten als essenzieller Bestandteil des Reformprojekts angesehen wurde.105 Der Befürchtung, durch die Möglichkeit verschiedener Formen der Zusammenarbeit werde die anwaltliche Unabhängigkeit sowie die Einhaltung der Berufspflichten zulasten der Rechtsuchenden

102 Vgl. hierzu Zweites Kapitel unter A.III.2. Mit einem Verweis auf das die rechtliche Beurteilung von Verkehrsunfällen nicht umfassende Berufsbild des Kraftfahrzeugwerkstättenbetreibers lehnte etwa das LG Koblenz dementsprechend die Einordnung dieser Tätigkeit als Nebenleistung nach § 5 RDG ab, Urteil vom 17. 03. 2009, 4 HK 140/08, NJW-RR 2009, 1202 (1203). 103 BR-Drs. 623/06, S. 119; vgl. auch Franz, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz, S. 29. 104 Wolf, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 21 (27). 105 Franz, AnwBl. 2006, 232 (234).

D. Stellungnahme

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gefährdet,106 hätte durch eine entsprechende Ausgestaltung von § 5 Abs. 3 RDG und der korrespondierenden Vorschriften in der BRAO wirksam begegnet werden können.107 Zum einen ist nicht ersichtlich, warum die Zusammenarbeit mit Angehörigen vereinbarer Berufe nicht möglich sein soll: Wenn diese Berufe mit dem Beruf des Rechtsanwalts in einer Person vereinbar sind, warum soll dies nicht bei einer Personenmehrheit gelten können? Zum anderen lässt sich die Bindung an die Berufspflichten auch unabhängig von der gesellschaftsrechtlichen Form der Zusammenarbeit gewährleisten; schließlich kann auch ein Erfüllungsgehilfe frei von Weisungen des Schuldners sein und gegebenenfalls zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit handeln,108 im Rahmen derer ein Anwalt zur Beachtung seiner Berufspflichten angehalten ist. Die Annahme, dass dies nur bei einem gesetzlichen Verbot erfolgt, entspricht nicht der gesetzgeberischen Einschätzung.109 Hinzu kommt, dass der RDG-Gesetzgeber selbst die Einhaltung der anwaltlichen „Kardinalpflichten“ durch Rechtsdienstleistende nicht für unentbehrlich zu halten scheint. Denn während etwa nach § 1 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 der 2. AVO zum RBerG den Erlaubnisinhabern nach altem Recht die Wahrnehmung widerstreitender Interessen sowie Werbung untersagt war und insoweit eine gewisse Parallelität zum Pflichtenkanon der Rechtsanwälte bestand, existieren keine entsprechenden Regelungen für registrierte Personen nach dem RDG.110 Werden diese Pflichten indes zum Schutz von Kunden registrierter Personen nicht für erforderlich gehalten, so ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar, warum dies anders sein soll, wenn Dienstleistungen von nichtanwaltlichen Geschäftsbesorgern in Zusammenarbeit mit Rechtsanwälten erbracht werden. Schließlich handelt es sich in beiden Fällen um Dienstleistungen, die sich durch eine Mischung von rechtlichen und anderen Elementen auszeichnen – ein Charakteristikum, das der Gesetzgeber als Differenzierungskriterium bei der Entscheidung ansetzte, für welche Tätigkeiten eine Registrierungsmöglichkeit geschaffen werden sollte.111 Auch für die weiterhin fehlende Registrierungsmöglichkeit für Treuhänder nach § 10 RDG besteht kein sachlicher Grund. Sie werden dadurch nach wie vor im Vergleich etwa zu Versicherungsberatern ungleich behandelt. Zwar sieht das RDG auch für diese im Gegensatz zum RBerG keine einer Teilbereichserlaubnis entsprechende Registrierung mehr vor. Dies führt jedoch nicht zu einer Verschärfung der Anforderungen für die Ausübung dieser Tätigkeit, sondern hat einen anderen Regelungshintergrund. Aufgrund bestimmter Vorgaben in der Richtlinie 2002/92/EG über Versi-

106 So insbesondere Wolf, NJW-Sonderheft zum 4. Hannoveraner ZPO-Symposion am 22. 09. 2007, 21 (28 f.); Römermann, NJW 2006, 3025 (3029). 107 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (44). 108 Heinrichs in: Palandt, BGB, § 278 Rdnr. 7. 109 BVerfG, Beschluss vom 03. 07. 2003, 1 BvR 238/01, BVerfGE 108, 150 (162 f.) – Sozietätswechsler. 110 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41 (45). Kritisch hierzu bereits Henssler in AnwBl. 2007, 553 (557 f.). 111 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 81.

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5. Kap.: Die Umsetzung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz

cherungsvermittlung112 hielt der Gesetzgeber es für sachgerecht, die Versicherungsberatung in einem Spezialgesetz zu regeln113 – eine Möglichkeit, die § 3 RDG ausdrücklich vorsieht. Inhaltliche Verschärfungen sind damit nicht verbunden. Dabei sollte die Registrierungsmöglichkeit sicherstellen, dass der seitens der Bürger bestehende Beratungsbedarf auch in jenen Spezialgebieten gedeckt wird, in denen er nicht von der Anwaltschaft befriedigt wird.114 Dies gilt indes auch für die Fallgruppe der Treuhänder. Auch die Bundesregierung hielt das Absehen von der Gestaltung weiterer Teilbereichserlaubnisse oder Registrierungsmöglichkeiten nur für vertretbar, soweit durch § 5 gewährleistet sei, dass auch atypische oder seltene Berufsformen in erheblichem Umfang Rechtsdienstleistungen erbringen dürften115 – was, wie oben dargelegt, nicht der Fall ist. Angesichts des gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3 RDG für registrierte Personen verpflichtenden Abschlusses einer Berufshaftpflichtversicherung ist erst recht kein sachlicher Grund ersichtlich, Treuhändern eine Registrierungsmöglichkeit vorzuenthalten, kann dadurch doch der Befürchtung wirtschaftlicher Schäden auf Seiten der Kunden wirksam begegnet werden. Gleichzeitig wird dadurch die Rechtfertigung des Vorbehalts mit den anwaltlichen Berufspflichten weiter ausgehöhlt, da die Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflicht die für die Kunden von Treuhändern praktisch bedeutsamste ist.116 Das Rechtsberatungsrecht genügt also auch nach seiner Neufassung nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Zwar mag das RDG gegenüber dem alten Recht durch den Verzicht auf Ausführungsverordnungen übersichtlicher sein. Der unklare Regelungsgehalt seiner zentralen Normen führt jedoch dazu, dass die beabsichtigte Systematisierung nur in Teilen gelungen ist. Der Gesetzgeber hat sich vorgenommen, eine überarbeitete Regelung zur beruflichen Zusammenarbeit von Rechtsanwälten mit Angehörigen anderer Berufe in die geplante Novelle der BRAO aufzunehmen.117 Ob diese den Akteuren auf dem Rechtsberatungsmarkt ausreichenden Freiraum bietet, bleibt abzuwarten. Um die Ausübung der nach Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit der nichtanwaltlichen Dienstleister zu gewährleisten, ist erforderlich, dass die Möglichkeit zur Zusammenarbeit nicht auf Angehörige vereinbarer Berufe

112

Richtlinie 2002/92/EG vom 09. 12. 2002, ABl.EG 2003 L 9, S. 3. BR-Drs. 623/06, S. 82 f. Durch das Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts vom 19. 12. 2006, BGBl. I, S. 3232 erfolgten die entsprechenden Änderungen in der GewO; vgl. hierzu Ring, WM 2007, 281 (285 ff.) sowie im Zweiten Kapitel unter B. III. 3. a. bb) (2). 114 BegrRegE zum RDG, BR-Drs. 623/06, S. 81. 115 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 16/3655, Anlage 3, S. 118. Die Bundesregierung sprach sich deshalb gegen die Straffung von § 5 Abs. 1 aus. 116 Siehe hierzu Zweites Kapitel unter B.III.3.a)cc). 117 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/6634, S. 54. Die nach Inkrafttreten des RDG erfolgte Neufassung der BRAO durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. 07. 2009, BGBl. I, S. 2449, enthält indes keine derartige Vorschrift. 113

D. Stellungnahme

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beschränkt bleibt. Zudem muss die Zusammenarbeit unabhängig von der gesellschaftsrechtlichen Verfasstheit einzelfallbezogen möglich sein.

Fazit Das Rechtsberatungsrecht genügt weder in seiner alten noch in seiner neuen Fassung verfassungsrechtlichen Anforderungen. Beide in dieser Arbeit untersuchten Fallgruppen werden durch den Erlaubnisvorbehalt stärker in ihrer Berufsfreiheit eingeschränkt als zum Schutz der mit dem Vorbehalt verfolgten Gemeinwohlbelange erforderlich. Im Hinblick auf Treuhänder ist bereits eine Gefährdung der Schutzzwecke fraglich. Zudem ist nicht ersichtlich, warum für sie ein anderer Maßstab gilt als für andere, nicht vom Erlaubnisvorbehalt betroffene Berufe. Auch die weniger restriktiven Regelungen in anderen berufsrechtlichen Gebieten, namentlich im Heilkundeund im Handwerksrecht, indizieren die mangelnde Erforderlichkeit. Die Prüfung anderer Gestaltungsmöglichkeiten hat gezeigt, dass Berufsausübungsregelungen einen ebenso guten oder sogar besseren Schutz bieten können, so dass dem Gesetzgeber das Betreten der Stufe der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen verwehrt ist. Dies gilt zunächst für die Einführung einer Pflicht zur Kooperation mit Rechtsanwälten, die im Detail verschiedentlich ausgestaltet sein kann. Zumindest für den primären Schutzzweck, den Schutz der Rechtsuchenden, gilt dies außerdem auch für eine Regelung nach dem sog. Informationsmodell, wenn damit eine Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung einhergeht. Für den Schutz der Rechtspflege ist eine Informationsregelung nicht ebenso geeignet wie der Erlaubnisvorbehalt. Da dieser Schutzzweck in der Praxis eine vergleichsweise geringe Bedeutung hat und zudem durch den Anwaltszwang des § 78 ZPO (mit) gewährleistet wird, folgt daraus indes nicht die mangelnde Eignung des Informationsmodells. Ob es in einer Gesamtbetrachtung beider Schutzzwecke als ebenso geeignetes Mittel anzusehen ist wie etwa eine Kooperationsregelung, obliegt allerdings der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers. Zudem ist der Vorbehalt nicht angemessen, da die Regelung den Schutz der Gemeinwohlbelange, denen sie dienen soll, nicht hinreichend konsequent verfolgt. Weder wird gewährleistet, dass die durch Anwälte angebotene Beratung qualitativ die beste ist, noch wird sichergestellt, dass die Anwälten vorbehaltene Beratung auch in hinreichendem Maße von diesen angeboten wird. Zumindest im Hinblick auf die Fallgruppe der Treuhänder verpflichtet der Erlaubnisvorbehalt zudem zum Erwerb überschießender Qualifikationen und steht auch deshalb außer Verhältnis zum Regelungszweck. Im Rahmen der Abwägung spricht auch die Kollision mit der Vertragsfreiheit der Rechtsuchenden, die ebenfalls Verfassungsrang genießt, gegen die Angemessenheit des Vorbehalts. Die Prüfung der Vereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG hat gezeigt, dass die Ungleichbehandlung gegenüber erlaubnisfähigen Berufen nicht gerechtfertigt und deshalb

Fazit

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verfassungswidrig ist. Gleiches gilt im Vergleich mit Heilpraktikern, die einem in seiner Systematik, nicht aber in seinen Auswirkungen vergleichbaren Berufsrecht unterliegen. Zudem verstößt der Erlaubnisvorbehalt gegen Art. 56 AEUV, da er auch nach den hier geltenden Maßstäben nicht erforderlich und angemessen ist. Allerdings liegt die Überprüfung im Hinblick auf die in dieser Arbeit untersuchten Fallgestaltungen überwiegend in der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten. Für ein mit höherrangigem Recht vereinbares Rechtsberatungsrecht ist deshalb erneut der Gesetzgeber gefordert. Gangbare Wege hat diese Arbeit aufzuzeigen versucht. Dabei muss sich eine rechtswissenschaftliche Untersuchung auf die Feststellung des verfassungsrechtlich Gebotenen beschränken und kann insofern nur Mindestvoraussetzungen aufzeigen. Der Gesetzgeber ist nicht gehindert, eine darüber hinausgehende Freigabe des Rechtsberatungsrechts zu beschließen.

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Sachwortverzeichnis Aktionärsvereinigungen 30 Anlageberatung 100 Arbeitnehmer 108 f., 185 Aufklärungspflichten 100 Ausbildungsberufsbild 151 f. Basistreuhänderschaft 68, 81 ff. Baubetreuung 65 ff. Bauträgerschaft 67 f. Beratungspflichten 100 Berufsausübung 50 ff. Berufsbildlehre 53 ff. Berufserweiterung 70 ff. Berufspflichten 112, 115 Berufswahl 50 ff. Buchführungshilfe 86 f. Dienstleistungsfreiheit 206 ff. Durchbrechung des Vorbehalts 86 ff. Eignung 50, 77 ff., 154 f. Eingriff 49 f. Einschätzungsprärogative 79, 133, 208 Erbensucher 30, 32 f. Erfolgshonorar 146 Erfolgsort 200 f. Erlaubnisfähigkeit 179 FH-Juristen 123, 143 Fördermittelberatung 31 f. Fortbildungspflicht 142 Forderungseinziehung 28, 87, 153 ff., 212 f. Gefahrgeneigtheit 98 Gemeinschaftsgut 95 Genealogen 32 f. Geschäftsführung ohne Auftrag 39 f. Geschäftsmäßigkeit 26 Gewerbefreiheit 96, 108, 153 Grenzüberschreitende Sachverhalte 197 ff. Großer Befähigungsnachweis 96 ff.

Haftpflichtversicherung 101 f., 109, 112 ff., 119 ff., 161, 219, 236 Haftungsprivileg 109 Handlungsort 199 Handwerksordnung 97 ff. Handwerksrecht 96 ff. Handwerksrolle 96 Heilkunde 90 ff. Heilpraktiker 90 ff., 193 ff. Immobilienfonds 37 Informationsasymmetrie 61, 95, 119 ff., 137, 195 f., 209 Informationsdefizit 61 f., 119 f. Informationsmodell 119 ff., 161 f. Inländerdiskriminierung 196 ff. Insolvenzverwalter 88, 186 f. Interessenkollision 117 Jugendschutzbeauftragter 109, 131, 185 Kontotreuhänder 68 Kooperationsmöglichkeit bzw. -pflicht 127 ff., 223 ff., 229 f. Kurierfreiheit 94 Lebenswirklichkeit 28, 79, 192 Legitime Gemeinwohlbelange 51, 57 ff. – des Rechtsberatungsrechts 29, 61 ff. Licence en droit 104 Liquidatoren 87 f., 128, 181 ff. Marktversagen 136 Marktzutrittschranken 99 Meisterprüfung 96 ff. Meisterzwang 98 ff. Mittelbare Gefahr 94 f. Musterverträge 83, 220 ff.

Sachwortverzeichnis Nebenleistung 218, 234 „Neue Formel“ 175 Niederlassungsort 200 Optiker 95, 164 Ordnungswidrigkeit 65 Prävarikationsverbot 113, 146 Privatautonomie 61, 95, 119 ff., 145 ff. Prüfungsberufsbilder 151 f. Psychotherapie 92 Qualifikationsmonopol 104 Rechtsgleichheit 173 Rechtskonsulenten 107 Rechtsscheinhaftung 38 f. Rechtsverlust 29 Registrierungspflicht 95 Reparaturkosten 157 ff. Repressives Verbot 65 Sachkunde 101 f., 118, 131 f., 155, 169 ff., 188, 219 Schadenspositionen 162 ff. Schutz der Anwaltschaft 62 f., 135 ff. Schutz der Rechtspflege 132 ff., 147 f. Schutz der Rechtsuchenden 29 f., 61 ff., 81 ff., 142 ff., 155 ff., 166 f., 170 ff., 184, 206 ff. Schutzbereich 48 f. Schutzzweckgefährdung 84 ff. Sicherungsabtretung 25, 43 f., 226 Sonderberufe 70, 73 Sozietätsfähige Berufe 229 Spezialisierung 54, 89, 123 f., 131, 141 f., 190 Staatsexamina 77 f. Stellvertretung 24 f., 83 Steuerberater 36, 75 f., 105, 110, 114 ff. Stufentheorie 51 ff. Systemrichtigkeit 60

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Teilbereichserlaubnis 190 ff. Tertium comparationis 174, 179 Testamentsvollstreckung 32, 87 Titelschutzanzeigen 31 Überschießende Qualifikationen 138 ff. Unabhängigkeit 144 Unentgeltliche Rechtsberatung 29 f., 102 ff., 218 Unfallhilfe 45 f. Unfallschadenregulierung 42 ff. Ungleichbehandlung 173 ff. Unmittelbarer Zusammenhang 26 Verbraucher 61, 121 Vergleichsgruppen 179 f. Verhältnismäßigkeit 50 ff., 55 f., 60, 91 f., 176, 179, 210 Versicherungsvermittlung 101 f. Vertragsparität 119 Vertragsstatut 199 Volksgesundheit 90 ff., 125, 179, 194 Vollbetreuung 34 f. Vollerlaubnis 18, 79, 107 Volljuristen 111 ff. Vollmacht 38 f. Vollstreckungsunterwerfungserklärungen 35 Vorbehaltsaufgaben 29 Willkürverbot 175 Wirksamkeitsnachweis 95, 194 f. Wirtschaftliche Belange 31, 36 ff., 83 ff. Wirtschaftsprüfer 36, 75 f., 104 f., 114 ff., 144, 147 Zahnheilkunde 96 Zugangsvoraussetzungen – für Inkassodienstleistungen 168 ff. – für den Rechtsanwaltsberuf 166 ff. Zulassungspflicht 95 Zuverlässigkeit 101 Zweitberuf 54, 69 ff., 153 f.