Principios De Derecho Procesal Civil

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PRINCIPIOS DE

DERECHO PROCESAL CIVIL POR

JOSÉ

CHIOVENDA

Profesor ordinario de Procedimiento civil y Organización judicial en la Universidad de Roma

OBRA LAUREADA POR LA R. ACCADEMÍA

DEI

LINCEI

CON EL PREMIO REAL PARA LAS CIENCIAS JURÍDICAS

TSABUCCm ESPAÑOLA DE LA TE^CEKA EDIGIÓ);T ITALIANA FBÓLOC^O Y NOTAS DEL

PROFESOR

JOSÉ CASÁIS Y SANTALÓ

T O IVl O

II

MADRID E D I T O R I A L REUS (S. A.) Impresor de las Reales Academias de la Historia y de Jurisprudencia y Legislación CAÑIZARES, 3 DÜPDO.

1925

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ÍNDICE SISTEMÁTICO

TOMO PRIMERO Páginas

Prólogo •. ¿ Introducción I. Generalidades acerca de la historia, la legislación y la literatura procesales— 11. . Legislación procesal vigente en Italia. • ,*....,. m . Literatura procesal Apéndice.—Legislación procesal española Literatura procesal española.. II. Plan para el estudio del Derecho procesal

í 1 1 17 2i 31 39 41

PRIMERA PARTE Conceptos fundamentales. § \.—El derecho y la acción. I. II. ni. IV. Y. VI. VII.

Concepto del derecho Categorías de los derechos. Concepto de la acGÍón< Otras teorías acerca de la acción Categorías de acciones. Caracteres de la acción. • Elementos de la acción

42 47 57 68 73 75 77

§ 2.—Eíproceso civil y sa destino. I. II. m. IV.

Concepto del proceso dvil Otras maneras de entender el fin del proceso civil..... Fines anormales del proceso Diferentes maneras de actuar la ley

81 86 97 98

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Páginas V. Objeto del proceso Apéndice al § 2.—Referencias al Derecho españoL -

§ 3.-~Ei proceso como relación Jurídica. I . Análisis del procedimiento-. 102 I I . La relación jurídico-procesal 108 I I I . Diferencias entre las condiciones de actuación de la ley (condiciones d e la acción) y las condiciones de existeneia de la relación procesal (presupuestos procesa-

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114

Apéndice al § 3.—Referencias a l Derecho español..

119

_ § 4^,—La ley procesaL^ I . Objeto de la ley procesal. .,. n . Naturaleza d e ley procesaL m . - Contratos procesales. Compromiso ÍV. 'Eficacia de l a ley procesal en el tiempo Y. Efíoacía de la ley procesal en el espacio.... .^ VI. ' Interpretatíón de la ley procesaL. Apéndiceal § 4.—^Referencias a l Derecho español, v

120 122 125 139 149 151 155

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100 101

SEGUNDA PARTE ^

ii

La actuación de l a ley en el proceso civil.- Sus formas y condiciones (condiciones b e la acción).

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§ 5.—¿a actuación de la ley en favor del actor. L Sentencia ,. = de la.demanda.

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estimaioria

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. I. Concepto de la sentencia ,160 n . . Correspondencia entre la demanda judicial y la sentencia. *... . . ^ . . 161 m . . Efecto general de la sentencia positiva que aeoge la demanda... 171 IV. Condiciones generales de la sentencia positiva que estima la demanda: A) La existencia de uu derecho..... 175 V. B) La calidad o legitimación para obrar .. 178 VI. C) Elinterés en o b r a r . . . . . . . . . . — 182 V n . Regla general acerca dé las condiciones de la sentencia. " 183 Apéndice al § S.^Referendas al Derecho e s p a ñ o L . . . . . . . . . . . . 184

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Páginas

§ ó.—Sentencia de condena. I. Concepto. — • ..'....*.. 185 II. El interés en obrar conato condición de la sentencia de condena. ...--• i , 187 i n . Condena de faturo 192 IV. Contenido y fundamento de la condena. 193 § 7.^Sentencias de mera declaración, I. Concepto e historia de las acciones y sentencias de mera declaración........... ^ n . Nattiraleza jurídica de la acción de declaración III. Sentencia de declaración y sentencia de condena—.... IV. Condiciones de la sentencia de declaración V. Objeto dé la declaración... Apéndice a los'§§ 6 y 7.—Referencias al Derecho español

194 199 203 205 207 209

§ ^.Sentencias constitutivas, 1. Naturaleza declarativa y constitución de efectos jurídicos en las sentencias n* Sentencias constitutivas m . Efectos de la sentencia c o n s t i t u t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . ; . . IV, - Condiciones de la sentencia constitutiva. V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categorías afínes...;...;........... VI. Objeto de la sentencia constitutiva.. Apéndice al § 8.—Referencias al Derecho españoL

210 211 216 219 ^1 226 228

§ S bis.- Declaraciones con predominante función ejecutiva, Conocimien^ to sumario, I. Ejecutoriedad y definitivad en general. Diversas for- mas de declaraciones con predominante función ejecutiva n . CoBdenas con ejecución provisionaL. n i . Condenas con reserva. ^... IV. Proceso monitorio V. Otras declaraciones ejecutivas Apéndice al § 8 bis.—Referencias al Derecho español

229 235 238 244 255 259

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— 862 -

Páginas

§ 9.—n. Medidas provisionales de seguridad, I. Concepto de la medida provisional y sus relaciones con la definitiva II. Condiciones de la medida provisional.. i n . Particulares medidas provisionales Apéndice al § 9.—Referencias al Derecho español..

260 263 263 271

§ 10.—¿a ejecución forzosa. El titulo ejecutivo.

i ¡-

I. Concepto y límites , II. Acción ejecutiva y título ejecutivo i n . De los diversos títulos ejecutivos IV. Requisitos del título ejecutivo V. La legitimación para obrar en la ejecución Apéndice al § 10.—Referencias al DOTecho español

275 281 287 294 308 305

''

i.

§ 11.—La actuación de la ley en favor del demandado. (La sentencia des* estimaioria. La excepción),

I I i i 5

I. La sentencia desestimatoria II. La sentencia desestimatoria y los hechos jurídicos..... n i . La sentencia desestimatoria y la actívidad del demandado...... IV. Kxcepción en sentido substancial. V. Clasificación de las excepciones VI. Desestimación de otras demandas del a c t o r . — . . . . . . . Apéndice al § 11.—Referencias al Derecho español

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308 309 312 315 319 320 322

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§ 12. —£a identificación de las acciones.

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I. Concepto y aplicaciones.. n . Criterios nié Concnrsode acciones y concurso de normas...... Apéndice al §^ 12.—Referencias al Derecho español..;.

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324 325 332 386

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- 863 TERCERA

PARTE

Los presupuestos procesales. UBRO PRIMERO ÓRGANOS DEL ESTADO EN EL PROCESO

CAPITULO PRIMERO

La jurisdicción. § \3,—Concepto y límites de la Jurisdición, Páginas

L Concepto; II. Límites. Jurisdicción y ejecución i n . Extensión de la jurisdicción

,

339 350 351

§ H.—La Jurisdicción en el Estado moderno, I. n. ni. rv.

Autonomía de la función jurisdiccional 358 La jurisdicción en sus relaciones con otras funciones.,. 859 Carácter moderno de los oñcios jurisdiccionales 361 La jurisdicción y sus clases 362 § 14 bis.—Jurisdicción contenciosa y voluntaria.

1. Examen de diferenciación n . Actos de jurisdicción voluntaría y m . La conciliación ,IV. Ejercicio de la jurisdicción voluntaria Apéndice al § 14 bis.—Referencias al Derecho español

363 369 372 374 375

% 15.—Jurisdicción civil y penal. .. I. GonceptOi. • 379 II« Relaciones entre los órganos de las dos jurisdisdonéB.. 380Apéndice al § 15.—Referencias al Derecho español.. 587 § \b.—Jurisdicción cml y administrativa, I. Relaciones entre la administración y él ciudadano n . Diversos sistemas de justicia administrativa. n i . La justicia administrativa en Italia Apéndice ál §16.—Referencias al Derecho español

389 395 398 427

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Pá^as

'

§ 17.—Relaciones entre las distintas Jurisdicciones. I. Jurisdicción ordinaria y jurisdicciones especiales n , Kelaciones y conflictos entre los diversos órganos n i . Coordinación entre la actividad de los diversos órganos. VI. La IV Secíñón del Consejo de Estado y la jurisdicción ordinaria Apéndice al § 17.-Referencias al Derecho español..

448 452

§ IS.-'Contenido del poder jarisdiccionaL I. En general n . Decisión m . Coerción rv. Documentación Apéndice al § 18.—Referencias al Derecho español

453 453 457 460 461

I

440 442 446

CAPÍTULO SEGUNDO

Capacidad general de los órganos jurisdiccionales. I

(ORGANIZACIÓN JUDICIAL)

i I ;

§ 19.—Conceptos generales. I. Oficios y órganos judiciales.. n . Principio fundamental de la organización judicial

I

§2D.-EiJaez. I. n. III. rv. V. VI. Vn. VIII.

í f |) |; e { I k ^

463 464

Oficio del juez. Principio de la pluralidad de los tribunales La jerarquía de los tribunales La residencia de los tribunales Estructura y composición del juez De los jueces ordinarios en particular. Juces especiales en particular Comisiones para la defensa de pobres

..

466 466 476 477 479 49^ 510 522

§2h—El oficial jadiciaL V

I, n. m. rv.

En general. Atribuciones— 1 Naturaleza del acto del ujier... La relación entre la parte, y el oficial judiciaL.... i . . . .

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526 527 5b0 530

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— 865 — Páginas

% 22,—El canciller. I. En general.. . . . .i. ÍI. Particulares atribuciones.;

532 533

§ 23.—El Ministerio público. 1, En general U . Particulares atribuciones I n . Órganos del Ministerio público

.'

536 537 541

§ 24.-Personas auxiliares^ I. Concepto, n . Particulares personas auxiliares

•

544 544

§ 25,—Formación de los funcionarios Judiciales y su condición Jurídica, I. En general., U. Condiciones para el nombramiento en los oñcios judiciales... m . Nombramiento para los cargos judiciales. IV. Posesión de las funciones judiciales V. Condición jurídica de los funcionarios judiciales..:.... Apéndice al capítulo segundo.—Referencias al Derecho español

546 547 555 556 556 564

CAPÍTULO TERCERO

Capacidad especial objetiva de los órganos Jurisdiccionales. (La competencia), § 26.- Ideas generales. I. La competencia y los criterios para determinarla n . Diversa importancia de los criterios referidos t u . Competencia para conocer de los presupuestos procesales y competencia para conocer del fondo.. rV. Incompetencia originaria e incompetencia sobrevenida, Apéndice ál § 26.—R^erencias al Derecho español.

599 601 .606 607 608

§ 27. - Competencia determinada por el valor del pleito, I. El valor del pleito y su importancia,— Í I . A) Base para la determinación del valor

610 611

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866

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Páginas

TTT. Momento de la determinación del valor ',. 612 r v . La acumulación de las demandas y el valor del pleito.. 613 V. B) Criterios para la determinación del valor 617 VI. Acciones de declaración y acciones constitutivas 629 Apéndice al § 27.~ReferenciafS al Derecho español. 631 § 2S.'^Competencia determinada por la naturaleza del pleito (materia), I. En general... n . Competencia especial de órganos especíales: i n . Competencia (por la materia)

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entre acreedor pignorante y tercero pignorado, Código procesal civil, art. 614-616; como en los casos de sustitución procesal). También aquí vemos la autonomía de la acción y la independencia de la relación procesal respecto de la relación sustancial. Ni síquiera puede llevar a una idea precisa de parte la investigación del interés por el cual se acude al pleito: no sólo puede haber interesados en el pleito, que quedan extraños al pleito, sino que puede haber partes adversarias en un pleito entre las cuales no haya una verdadera oposición de intereses, como en un juicio de división, de regulación de lindes y otros análogos, y como frecuentemente ocurre en los juicios de mera declaración (como en un juicio declarativo de la verdad de una escritura, de la caducidad). Por eSto llamamos parte a aquél frente al cual es demandado, no contra el cual es demandado. Mucho menos debe tenerse en consideración la naturaleza del interés defendido por una parte en el pleito (general o individual, económico o moral, etc.) Así hemos visto que era parte el juez en el juicio de recusación; así, según nosotros, es parte el M. P. cuando procede por vía de acción (§ 23) (1), la Administración pública en los juicios ante las secciones jurisdiccionales del Consejo de Estado (2). El interés inherente al concepto de parte radica únicamente en ser el sujeto activo o pasivo de la demanda judicial (3). No es preciso recordar que la relación procesal (cuando con(1) No podemos convenir con la afirmación de RED£NTI, Giadizii, citado, pág. 88 y 90, nota, de que el M. P. sea también parte cuando únicamente es llamado, si bien necesariamente, a concluir, como en el caso de los juicios electorales ante la Corte de apelación. No -nos parece admisible que el M. P. en estos juicios represente a la comisión electoral. El M. Paquí concluye sobre la demanda del actor, en pro o en contra según su convicción, por lo tanto, no podría considerarse como actor ni como demandado. El mismo texto de la ley, (art. 38, ley electoral política y 49 ley municipal y provincial), excluye que el M, P. sea parte («oídas las partes y el Ministerio Público»). (2) Véase CHIOVENDA, Condanna, cit., pág. 202 y sigs.; FCRTI, en el Foro iiahy 1909, III, pág. 298; en contra: SCHMIDT, 2.* ed., pág, 311. (3) Decimos de la demanda judicial y no de la acción afirmada como en la primera edición de este libro,, para comprender más exactamente el caso del sustituto procesal, el cual es parte en el pleito sin ser sujeto de la acción afirmada^ de la cual es sujeto la parte a la cual se sustituye. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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curran los oíros presupuestos) y las partes existen con la simple afirmación de la acción, independientemente de su existencia efectiva la cual es precisamente objeto del pleito (§ 3). 11. Posición de las partes en el pleito. Una demanda en el proceso supone dos partes: la que la hace, y aquella frente a la cual se hace. Así tenemos la posición del actor y del demandado. Es característica del actor, no sólo hacer una demanda, porque también el demandado puede demandar la desestimación, sino hacer la primera demanda relativa a un cierto objeto (rem in jadiciam deducens). Es importante relevar que la calidad de actor o demandado no depende necesariamente de una determinada forma de demanda judicial. Hay procedimientos en los cuales el demandado está constreñido a asumir una parte achva, sin que por esto pierda la condición ni la exterioridad de demandado. Esta parte activa toma el nombre de oposición (oposición a la orden de pago en el proceso monitorio; oposición a la íngiunzione fiscal, (§ 8 bis); oposición a la tasa de los peritos en la expropiación por utilidad pública, ley de 25 de Junio de 1865, art. 51; oposición al prícetto o a la pignoración). Es misión del intérprete indagar si en estos casos se trata de formas especiales de procedimiento, en que el demandado sin perder su condición debe hacerse activo; o de actos con eficacia propia, que el interesado debe remover, en cuyo s testigos, que cada cual quiere presentar. 24 Mayo IQl; citación de loá testigos, a instancia de parte. 27 Mayo 1911; comienza el examen ante el juez delegado; y se aplaza al t de Junio. ójunio 1911; contintia él examen; prórroga del término; aplazamiento al 20 de Junio. 20 Junio 1911; continúa el exumen e i prueba y contraprueba, y se termína.^ 2d junio 1911; el canciller txpide a las partes la copia de! acta del exa*' mcn, que deberá aompañarse al pleito. 3U Junio ,1911; citación de reprod icción del pleito, a instancia de la patte más dilgente, para la audiencia del 5 de Julio (§ 51). 4 )u io 1911; nueva inmatticül.uiói. 5 Ju io 19^1; auiiencia an^e el p esidente. Teniendo en cuéntala proximid id dol período d^ vacaciones, se aplaza el pleito al 9 Agosto, 9 Agosto 1911; nuevo aplazamiento al 27 Septiembre, por na ser urgente el pleito. 27 St*ptiembre 19)1; nuevos escritos conclusionales en los que las partas exdmi.i n 1 )s resu tad )S de la prueba y tratan las cuestiones de fondo; ai)Iazaniici tp al 15 Noviembre. 1) N ivi-mbre 19tl; audiencia ante el Colegio, que puede estar constituMo de un mod > totalmente distinto del que tuvo el 20 de Marzo de 1911, escritos adicionados; lectura de conclusiones. Ciérrase el debate dei pleito. ¿O Diciembre }91'1; publicación de la sentenda definitiva; se desestima la demanda. PROCESO GERMÁNICO

14 Enero 1911; el actor presenta en la cancillería del tribunal el acto escrito de citación (§ 261). 16 Enero 1911; decreto del presidente que señala la audiencia del 11 de Fcbreio para la discusión oral. 19 Enero 1911; notificación de la citación al demandado por el oficial i^idicial, mediante el correo, a petición del actor {§§ 166,167, 170 y 192). 27 Enero^l911; escrito preparatorio del demandado, que anuncia la excepción de incompetencia por razón de territorio, y por !o mismo declara Qhiovenda.—Tomo 11

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lado por normas, especiales). Hoy el procedimiento ordinario es ,un nuevo procedimiento regulado por la Ley 31 Marzo 1901, y no querer'dtscutír el fondo ^lo cual hará necesaria utia decisión aparte sobre la cuestión de competencia, (§§ 274 y 275), 11 Febrero 1911; audiencia ante el Colegio, las partes reproducen oralmente sus respectivas demandas; el actor presenta la obligación; discútese la excepción de incompetencia; el tribunal resuelve en la misma audiencia sobre la cuestión, rechazando la excepción, la sentencia publícase mediante la lectura de ía parte dispositiva. Continua la,audiencia; el actor pide que se proceda, sin más, a la discusión del fondo, y el tribunal así lo ordena (§ 275). El demandado propone oralmente su excepción de falta de acción; discusión sobre la misma, y decreto del tribunal que admite la prueba testifical pedida por el demandado y aplaza el debate, para el examen de la prueba y para la posterior discusión, al 15 de Marzo. El nombre de los testigos ha sido dado por el requirent^ y se contiene en el decreto. 13 Febrero 1911; la citación de los testigos tiene lugar de oficio (§ 377)^ el canciller la manda hacer a un oficial judicial o también por medio del correo (§ 208 y sigs.) , 15 Marzo I911;.audiencia ante el Colegio; se examinan los testigos, levantándose acta de sus declaraciones; discusión sobre los resultados de la prueba; el tribunal pronuncia en ía misma audiencia la sentencia definitiva que rechaza la demanda. Si la cuestión es nías complicada, el tribunal fija la audiencia del 22 Marzo (o sea, no más tarde de una semana), para la pu-r blicación déla sentencia. En este caso: 22 Marzo 1911; publicación de la sentencia (§ 310). PROCESO AUSTRÍACO

14 Enero 1911; presentación de la demanda en la cancillería del tribu-^ nal, con una copia para e) magistrado y otra para el demandado; son adjuntas a la demanda dos ejemplares de la obligación/una para el magistrado y otra para el demandado, 16 Enero 1911; el presidente del tribunal dicta el primer decreto, medíante e) cual cita al ;actor y al denfiandado para la primará audiencia, que señala para el 4 de Febrero. 18 i Enero 1911; el primer decreto ts notificado por la cancillería a las partes mediante el oficial judicial. La relación de la notificación únese ál rollo del proceso que tiene el canciller. 4 Febrero 1911; primera audiencia ante el presidente o un juez delega-?: o (en esta audiencia puede tener lugar una transacción entre las partes; en caso de rebeldía de una de las partes, el presidente o el juez delegado, me-

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-r 151 — líeal decreto 31 Agosto 1901, sobre las normas del antiguo procedimiento sumarlo, E\ formal ha quedado como excepción; no obstante, el conocimiento de los principios que lo informan, aunque -de rara aplicación, es importante, sobre todo para mejor comprender el proceso actual, , ^ i A) El procedimiento formal iomó sM&t\emenio^ én parte de las últimas derivaciones del proceso común italiano que se halladiante sentencia, define el pleito a base de la rebeldía; de un modo análogo, en caso de renuncia a la demanda o de reconocimiento de la mísma, el presidente o juez delegado provee con sentencia. £t demandado excépdona la incompetencia por territorio ^§ 240); p6r decreto pronunciado en la misma audiencia, el presidente ó juez delegado t)rdena al demandado que presente antes del 25 de Febrero su escrito preparatorio, en el cual responderá también en fondo (§243). •• • ^ 24 Febrero 1911; el demandado presenta en cancillería su respuesta én dos ejemplares, una para el tribunal y la otra para el actor; en ella el de«jandado expone las circunstancias en que funda la excepción de incompetencia y hace sus deducciones de hecho sobre el fondo, indicando los testigos que ppdrán declarar sobre las mismas. 25 Febrero IQU; el presidente señala para la discusión pública la audiencia del 8 de Mai-zo, y da noticia de ello, inediante ios oficiales judiciales, al actor y al demandado, trasladando al primero la copia del escrito de contestación del demandado, y al misino tiempo advirtfendo al actor de la necesidad de [levar consigo a la discusión el original de la obligación. Paik la misma audiencia hace citar también, por medio del correo o de los oficiales judiciales a los testigos indicados por el demandado, cuya declaración estime importante. 8 Marzo 1911; discusión pública en la audiencia ante d tribunal; El actor expone oralmente la demanda y presenta el original de la obligación. £1 demandado desarrolla la excepción de incompetencia. El presidente ordena a las partes 1^ discusión, en vía subordinada, de la cuestión de fondo '(si el caso es más complicado, el presidente puede disponer que la discuisión se limite a la cuestión de competencia). ' Lais partes tratan el fondo. El tribunal decide en la misma audiencia sobre la competencia, desestimando la excepción del demandado (§ 261);^! mismo tiempo decreta la admisión de la prueba testifical. Se oye á los testigos; discútese el resultado de las pruebas, y siempre én la iraisma audiencia, pronunciase la sentencia definitiva, que rechaza la demanda. A lo más, ^el tribunal puede reservarse pronunciar lá sentencia dentro de ocho dí,^

3'16 » » rso » »

96 25 por 100 96*37 » » 96'56 » » 96'84 . » 98'50 » »

La mayor aplicación del procedimiento formal tuvo lugar en Italia Septentrional (desde el 1276 por 100 en los pleitos civiles en 1898 al 5'01 por 100 en 1902); la menor én Ñapóles (de0'41 por 100 en 1898 aO'23 por lOO e» 1902i. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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— 169 debiendoapliearse las normas del procesa formal, se desarrolla-^ ban normalmente fuera de audiencia y de aquí que a menuda tuviesen lugar sin participación alguna del juez llamado a juzgar de ella al ñnal. En lugar de la concentración dase, pues, uh$ disgregación del proceso sin duda peor que en el procedlniiento formal, tanto más cuanto que no parecieudo aplicable el procedimiento incideníal que permitía proveer mediante simple ordenanza a las demandas de medios instructorios concordadas entre las partes, creyóse por lo general, necesario proveer también sobre estas áewBDáas por medio de sentencias. Las dilaciones y los gastos no fueron, por tanto, disminuidos en cuanto al proce^dimiento formal, a la vez que por otra parte se disminuían las garantías de los. liiiganíes, que estaban expuestos a las sorpresas imprevistas de la audiencia, c). Por úlimo, en un proceso sumario así reglamen-, tado, el juez permanecía como en el formal, inerte y pasivo. III. La reforma procesal de la Ley 31 Marzo 1901 (Real decreto 31 Agosto 1901) (1). La reforma realizada después de treinta años de lamenlaciones contra este estado de cosas, y después de numerosos proyectos, tuvo como vicio dé origen, quererse limitar a sancionar este mismo sistema, suprimiéndole el carácter excepcional, pero sin poder suprimirle el carácter híbrido antes notado,, aunque atenuándolo en muchas partes. El R. D. de 31 Agosto IQOl ha tratado de mejorar algunos principios del sistema antiguo perc? no podía dará la ley 31 Marzo 1901 la organicidad de que carecía». La reforma tuvo por fin legitimar la extensión del procedimiento sumario, aumentar la acción directiva del magistrado en el desarrollo del pleito, asegurar un período instructorio adaptable a las exigencias de cada caso, aumentar las garantías de los litigantes. Ya nos hemos ocupado de la marcha de este procedimiento (§ 3) y con más detalle al hablar de la audiencia (§ 43). El caso antes expuesto en nota reproduce su desarrollo aunque prescindiendo de las variadísimas complicaciones posibles. Ahora vol(1) V. GALANTE, La riforma del proceso civile. Ñápeles, 1Q03; MORTARA, Comm.t III, núm. 325 y sigs ; CUZZERI, yol. IX, apéndice; LA ROSA, II proced.sommario,C&tSíñia, 1902; CAPONEITI, It nuevo rito sommario, en la Legge, 1902; GARBÁSSO, La legge 31 Marzo 1901, Casal, 1902; APICELLA, li procedimentó chile sommatio, Milán^ 1908.

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viendo sobre él, con el precedente de cuanto aquí va dicho, po mos haCer las observaciones siguientes: 1.^ El nuevo procedimiento (proced. ordinario) ha conservi los conceptos fundamentales del procedimiento sumario. Es | tanto, en teoría un proceso oral, aparenta dominar en él lai diencia destinada a la concentración de todas las acuvidades p cesales, sin ningún estadio preparatorio escrito, y por consiguió ÍQ sin p ecia^iones (lo cual se llama venir a audiencia con ins*rt toria abierta). Hay también en él un momento en que la ley ce sidera el pleito como en estado de ser jazgadOt y es el momen en que comienza la relación del pleito en la audiencia (art. 2C 335); y este momento produce algunos efectos análogos a la ñrn inmatriculación en los pleitos formales (exclusión de la ínterve ción, de la necesidad de volver a asumir el pleito por muerte de parte etc.), pero esto no tiene en sí mismo preelusión alguna, €ual no tiene lugar mientras dura la audiencia (1). Sobre esias bi ses se han venido aplicando después algunas instituciones del prc ceso formal, y esto ha alejado cada vez más de la aplicación lógíc del principio de la oralidad y de las características que la acom pañan, a) La comparecencia de las partes se hace en la audiencia Por tanto la inma riculación del pleito en el registro {moto) Ai expedición no tiene más importancia que la de llevar el pleito a h audiencia y mostrar a la otra parte la intención de dar curso a h litis. Por esto debe hacerse por lo menos un día antes de la audiencia, a no ser que el presidente permita, o la abreviación de los términos imponga, que se haga en el mismo día de la audiencia; siempre que sea antes de la hora señalada para la apertura (ley 31 Marzo 1901, art. 3). b) Las instancias de las partes, las contestaciones, los actos relativos al pleito se proponen por medio de escritos (camparse) que las partes se comunican en la audiencia; al escrito conclusional del procedimiento sumario se han añadido, pues, otros ya «de simple instrucción» (R. D. 31 Agosto 1901, art. 5 y 29) ya para las deducciones de fondo. Estos escritos no tienen, como en el mo(I) También este momento en que el pleito se halla en estado de ser juzgado erí el prpcedimento sumario ordinario, llámase vulgarmente «debate del pleito» pero inútil será observarla impropiedad detesta frase. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 161 derno proceso germánico, importancia de simples escritos preparatorios, que se comunican antes de la audiencia, con el solo fin de informar a] adversario délo que se piensa ^deducir oralmente, de modo que sirvan después como simple guía de la tramitación y examen oral, y como consagración escrita rigurosa de las propias demandas. Los escritos en cambio son la forma en que deben proponerse las demandas; constituyen en su integridad el material de conocimiento sobre el cual ha de formarse la decisión del tribunal. Lz discusión oral puede faltar por completo^ La nueva ley ha acrecido también la importancia del p/z>¿^a ííe audiencia, que corresponde al acta o protocolo, inevitable en los pleitos verdaderamente orales por que en él deben reunirse por escrito las deducciones orales de las partes, en particular en cuan^ to se separen del contenido de los escritos preparatorios. Pero, de hecho, son escasas las deducciones orales, que tengan importancia para el conocimiento del pleitOf y que, por isítr^o vayan anotadas en el pliego de audiencia (tal puede ser la adhesión oral a una instancia escrita del adversario). La mayor pane de los asuntos contenidos en el pliego de audiencia serefíerc a la marcha exterior del pleito o a los actos realizados por el juez en la audiencia. El proceso ordinario italiano es pues, de hecho predominante escrito. c) No es más que un fenómeno ligado a este carácter la desmembración del proceso en un número indeñnido de audiencias. A las demandas escritas requiérese contestar por escrito, por esto a la pluralidad de los términos del procedimiento formal, snstiiilyese aquí la pluralidad de las audiencias. Es necesario y debe ser concedido un primer aplazamiento; los sucesivos pueden concecerse hasta cinco (L. 31 Marzo 1901, art. 6), como ya hemos vi>to» Pero como en todas las audiencias sucesivas la instrucción esiá siempre abierta y son admisibles nuevas demandas, nuevas excepciones, nuevos documentos, así también después del quinto aplazamiento puede hacerse necesario uno nuevo (art. 9.) El reglamento germánico, aún no conociendo una verdadera preclusión de las deducciones, admite que el magistrado, a instancia de una de las partes, pueda no tener en cuenta deducciones y producciones de la otra parte que resulten fuera de tiempo (1). (1) Es verdad que esta^iiorn^a no tiene aplicación en la práctica por la consideración t)Ue el abog^^ isuele tener al colega; WEISMANM, pág. 202; Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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— 162 — Pero en nuestra ley no existe esta aplicación del principio de la soberanía del magistrado. Este podrá reprimir las dilaciones cancelando la ihscripción en el rüoio, pero no existiendo en nuestra ley el principio de la ley austríaca conforme al cual un pleito, después de desierta la audiencia, no puede volver a tomarse durante un cierto tiempo, las partes pueden en la misma fecha reinscribir el pleito (volver a inmatrícularlo). Audiencia ú tíca podría tenerse solo en los casos en que el pleito se funde exclusivamente en documentos, y estos hayan sido depositados preventivamente cuatro días hábiles antes de la audiencia, o en un término más breve en los pleitos comerciales o de plazos abreviados (1), pero aún en estos casos el colegio puede aplazar el acto por motivos importantes (L. 31 Marzo 1901, art. 5.) d) Entre las diversas audiencias posibles en un pleito no existe diversidad conceptual. La ley austríaca distingue, cojno hemos visto, una primera audiencia preparatoria y una audiencia para el débate. En nuestro sistema toda audiencia puede servir indiferentemente para la producción de una excepción procesal, o de una excepción de fondo, para la instrucción del pleito o para la discusión del mismo, para la presentación de un escrito o para la produc•^ no puede llevarse.al campo, ni aun a los arirab^tea, no existiendo razón para que a los habitantes de éstos se impongan molestias mayares que a los habitantes del centro. Sobre lo cuales oportuno ver lás consideraciones de la sentencia de la Corte de apelación d^ Genova, 28 Diciembre 1906, publicada en la Rivista di diritto commerciaíe, 1907, parte 2.*, página 165 y sigs^y las contenidas en la nota de BRUGI que la aprueba; las cuales aunque nacidas con motivo de una cuestión entre dos propietarios, nos parecen adaptables también al caso de queja promovida por el arrendatario contra su arrendador.Por lo tanto, si al alquilar un íocal para tipografía es un uso normal de la cosa y compatible; con el arriendo del resto de ia casa para-habitación, el arrendatario de un cuarto no puede considerar terminado o disminuido el gocede la cosa y mucho menos la aptitud, de la cosa que le fué arrendada para el uso para que ha sido arrendada,-sólo porque en el piso inferior se instaló una tipQgrafíá; y por la misma razónr no puede pretender una reducción del precio de alquiler; .es verdad que en el momento en que éste se ha fijado, los Jocales del bajo estaban vacíos, pero el Sr. Balducci no tenía fundamento alguno para^creei; queel Sr. Cardinali no los arrendaría para un cierto uso mejor que para otro de entre las que son normales y posibles; ni ha sido convenida ,en el contrato de alquiler ninguna limitación a este respecto. Antes bien, el Sr. Balducci antes de solemnizar el contrato, supo que la planta baja sería alquila sentencia queda como afirmación de la voluntad del Estado sin que conserve influencia alguna sobre su valor el elemento lógico que la produjo. En cambio, durante el pleito, mientras se trata de formar esta afirmación de voluntad del Estado, el elemento lógico conserva el valor más grande, §§ 2,4,6 y 13. También durante el curso el pleito, como hemos viste la investigación del juez civil no es tan libre como la del científico. • Ya hemos visto (§ Introd.) como la influencia de la prueba formal del proceso germánico ha engendrado en nuestro proceso común el sistema deía «prueba legal». Se formó una serie de reglaá que determinaban en qué casos el juez debía considerar probado un hecho, atribuir fe a un testimonio; por ej. en cuanto a los testimo-

(1) LESSONA, Teoria detteprove, vol. I; SCHMIDT, 2.* ed., § 77; WEISMANN, § 44; POLLAK, pég. 564; GuTTMANN, Unmiftelbürkett undfreie Beweiswürdigangf 1907; SEBBA, Die rlchterliche Ueberzengüng, (La convicción del Jaez) en la Riv. peí proc. civ. ted,, vol. 37, (1907), pag. 63 y siguientes; BAYER H., Die Entscheidangsgrundíagen, 1911, p ^ . 141 y siguientes; HELLWIO, System, i912, §§ 205 a 207. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- - 282 nios, se estableció que todo hecho debiese estar probado, al menos, por dos testigos; lus pruebas que no reunían las condiciones exigidas por la ley se dividieron en fracciones (por ej. la prueba con un testigo que era una semiplena probatio); pero las diversas fracciones podían unirse para formar una prueba completa. . El derecho moderno rechaza el sistema de la prueba legal, adoptando el principio de que La convicción del juez debe for~ marse libremente. Pero no se crea que no quedaron numerosas huellas de aquel sistema. (1) por ej. la limitación de la prueba por testigos que hemos traído del Código francés (2) y que también se encontraba en leyes' italianas anteriores (3), no es más que una limitación legal a la formación del convencimiento del juez. Lo mismo las normas que regulan la capacidad de los. testigos (art. 236 Cód. pro. civil) la norma de que el acto público hace fe plena en juicio (Cód. civil artículo 1317) las normas sobre el juramento decisorio y sobre la confesión. De estos casos de pruebas legales algunos se derivan de simples motivos tradicionalistas; otras, en cambio, responden a una evidente oportunidad. En sí misma, la prueba legal no puede ciertamente confundirse con la prueba ordinaria; debe considerarse también, sistemáticamente, entre las instituciones probatorias. En la prueba legal el momento probatorio presentase a la consideración del legislador más bien que a la del juez; el legislador^ partiendo de consideraciones de normalidad genera), fija abstractamente el modo de recoger determinados elementos de decisión, sustrayendo esta operación lógica a las que realiza el juez para formar su convicción. 11. Gradaciones en la prueba (4).—No todo aquello cuya existencia o inexistencia tiene importancia en el juicio debe probarse con igual rigor. Exígese siempre una prueba rigurosa con telación a lo que constituye la cuestión definitiva en el proceso, (1) V. SCHMIDT, 2.» cd., pág. 469. (2) En el derecho francés se remonta a la ordenanza de Moulins, (año 1566). V. § 63, II. (3)

COSÍ mod., Lib. % tít XXI, art. 2. SCHMIDT, 2.* ed., pág. 471; HELLWXO, System,

(4) página 561.

§ 206, I; POLLAK,

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esto es, la cuestión acerca de la existencia de una voluntad de ley que garantiza el bien reclamado en juicio (§ 3). Pero en cuanto, a la serie de cuestiones procesales y sustanciales, que, según faemos visto, preceden a la definitiva, frecuentemente la ley se contenta con una prueba menos rigurosa; todo es por el efecto distinto que la sentencia debe producir, respecto de una y respecto de las otras. La prueba debe ser más rigurosa para aquel extremo de la sentencia que está investido de la cualidad de cosa juzgada. Pero, por ej., la demostración de la propia calidad para obrar (tegUimatío ad causam) como la cualidad hereditaria, cuando constituya el objeto de cuestión incidental (§ 93) no se exige tan rigurosamente como la prueba de la existencia del derecho (1). Esta clase de prueba, atenuada, encuéntrase frecuentemente en las leyes y debe considerarse bastante siempre que la ley exija la ptítíficadón á^ la demanda de una resolución en el curso del proceso o de la omisión de una actividad (fuerza mayor justificad^, artículo 47; impedimento legítimo justificado, arts. 210 y 245; impedimento de comparecer o motivos legítimos de no testificar, artículo 239; motivo fundado para la información de perpetua memoria, art. 251; justificación de la propia ignorancia, art 494; demostración de la necesidad de unafianza,art. 102, 363, 647, 924; justificación del impedimento para presentar documentos, Real decreto de 31 de Agosto, 1901, art. 51, párrafo 3.', etc.). Deben considerarse casos de Justificación, y no de prueba, los de los arts. 848, número 1.®. Código procesal civil; 497 Cód. proc. civ.; 706 Código civil En general, el juez se contentará con una justificación en tas resoluciones aseguradoras (§ 9). III. Objeto de la prueba-—Son los hechor no admitidos y no notorios ^puesto que los hechos que no pueden negarse sirte tergiversatione no exigen prueba. Las. normas jurídicas, como deben ser conocidas por el juez, no son objeto de prueba en el sen(1) Así un acto de notonedad, que por su naturaleza no pertenece a las pruebas verdaderamente tales, podrá servir para justificar sumariamente aj magistrado, la calidad hereditaria en un juicio en que ésta sea un presupu^to de la acción pero no objeto de cuestión, especialmente en un juicio en rebeldía* . Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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tido d^ que la falta de prueba de las mismas pueda perjudicar a alguna de las partes. Lo mismo las «máximas de experiencia» (1), Se exceptúan aquellas normas que deben ser aplicadas pcTr el juez, si resultan probadas^ pero que no está obligado a conocer, esto es, las normas consuetudinarias y las normas extranjeras (2). En cuanto a estas normas el juez puede valerse de su conocimiento privado, cuando lo posea (§ 47). IV. FormaSf fuentes y especies de la praefta.—Conviene distinguir los motivos de prueba, los medios de prueba y los procedimlemos probatorios. Son motivos de prueba las razones que producen mediata o inmediatamente, la convicción del juez (por ejemplo, la afírmación de un hecho de influencia en el pleito, realizada por un testigo ocular; la observación directa de un daño, hecha por el juez sobre el lugar), son medios de prueba las fuentes de donde el juez deriva los motivos de prueba (así en los ejemplos citados, la persona del testigo, los lugares inspeccionados); son procedimientos probatorios la totalidad de las actividades necesarias para poner al juez en comunicación con los medios de prueba o para declarar la atendibilidad dé una pru^a. Los motivos de prueba pueden consistir en la observación personal del juez o en la observación de terceras personas que la refieren o en la operación lógica por la cual de un hecho conocido se va a un hecho desconocido; por esto se habla de prueba histórica (o directa) y de prueba lógica (o indirecta) (3). Las pruebas suelen distinguirse (con BENTHAM) en preconstituídas, que pree^isten a la necesidad de probar un hecho en juicio; pero preparadas también con vista de tal necesidad y ya perfectas en su ido-: neidad para ser comunicadas al juez (como la mayor parte de los documentos) y pmtbas simples. En cada medio y en cad'a motivo dé prueba precísase distinguir la eficacia objetiva y la atendibilidad. Por ej., la afirmación de un hecho de influencia directa en la contienda, por parte de (1) Pág. 396; HELLWIO, Sysfe/n, I, p ^ . 677. (2) V. FEDOZZI, Diritto processualetívileinternazionale, cit> página 443 y sigsl; PissARD, Essái sur la connaíssance et la'preuve de la cóntu^ me,. 1909. (3) CANSTQN, Lehrbúch, dt., II, pág. 252 y sigs. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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un testigo ocular es un motivo de prueba objetivamente muy eficaz; pero su atendibilidad puede ser escasa, si, por ej., el testigo es persona sospechosa o poco seria. Así también, e! acfo público, del cual resulta el contrato hecho valer, tiene una gran eficacia objetiva; pero si se impugna de falsedad, su atendibilidad puede desaparecer^ mientras que una simple escritura, con la que únicamente pueda argumentarse la existencia de un contrato, tijene ien sí misma poca eficacia objetiva, pero si la escritura es reconocida, suma atendibilidad.

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§60.

De los medios de prueba y de los procedimietitos probatorios (1).

I. De las ieyes sobre las pruebas.—La materia de las pruebas, en nuestro sistema, está distribuida entre los Códigos civil y de comercio, de una parte, y el de procedimiento de otra, de manera que aquéllos regulan los medios de prueba admisibles, éste los procedimientos probBíOTíos» Pero, como hemos observado en su lugar (§ 4), toda la materia de las pruebas pertenece al derecho procesal. En particular, la colocación de las normas sobré las pruebas en los Códigos de derecho sustancial, no debe hacernos creer que estas normas tengan carácter dispositivo (§ 4). II. Reglas generales sobre los procedimientos probatorios.— Los arts. 206 y 215 del Cód. proc. civ. contienen normas generales sobre el prqcsdimiento probatorio, que ya hemos tenido ocasión de examinar antes de ahora. Para la admisión de cualquier medio de prueba, las partes deben obrar del modo que se exige para los incidentes (Cód. proc. civ., art. 206). Esto, con el procedimiento formal, significa que la parte que propone un medio de prueba, cita a la otra ante el presidente o el juez delegado para los,incidentes, en la forma ya vista (§ 44 bis); y en el procedimiento ordinario, que la demanda se propone mediante escrito en la primera fase de la audiencia ante el presidente (§§ 3,43 y 44 bis). La adhesión del adversario a la demanda puede hacerse oralmente y ser anotada en la hoja de audiencia (§ 44 bis). El presidente admite la prueba por ordenanza cuando medie acuerdo de las partes, o urgencia de proveer; en otro caso remítese a las partes ante el colegio, que provee mediante sentencia interlocaforia (1) Acerca de este § y de los siguidites, v. LessONA, Teoría delleprore, yol. 5, (2.* edición). Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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admitiendo orechazándo la prueba (§'58, Ley 31 Marzo 1901, artículo 4). Y si la sentencia rechaza la prueba, puede también pronunciar definitivamente sobre el fondo (§ 44 bis). La sentencia interlocutoria sobre la prueba es impugnable como cualquiera otra sentencia y no puede cumplirse durante el término marcado imra hacer oposición o apelación si no va acompañada de ejecu, cfón provisional (§ 44 y 44 bis). La ejecución de la prueba admitida ppdrfa realizarse en la audiencia (art. 208), pero esto es letra muerta y ya hemos explicado sus razones e inconvenientes (§44 y 44 bis); se comisiona a un juez delegado (§ 20 y 44 bis). Si el lugar en que debe realizarse dista mucho de la residencia de la autoridad judicial ante la cual pende el pleito, se puede delegar en el pretor. Si la prueba se debe realizar en la jurisdicción de otra autoridad judicial puede pedirse a ésta que delegue en uno de sus jueces, o confiar directamente al pretor del mandamiento donde debe hacerse la prueba (§ 18). Si la prueba debe realizarse fuera del reino, la petición debe hacerse en las formas establecidas por el derecho internacional (§ 13). Si fuere preciso subrogar o sustituir en cualquier acto al juez delegado, corresponde hacerlo al presidente, aunque la delegación haya tenido lugar por sentencia (art. 210). En esta norma manifiéstase el principio de que el nombramiento del juez delegado corresponde al coleto sólo cuando tiene lugar ai mismo tiempo que'la decisión de que la prueba debe realizarse por el juez y no por el colegio. Corresponde al colegio únicamente renunciar a la facultad de realizar él la prueba; pero una vez decidido esto, el nombramiento de la persona del juez entra de lleno ei^ las resoluciones directivas del presidente (§ 20). De lo cual se deduce, por ejemplo, que en el caso antes previsto de petición de delegación a otra autoridad judicial, el nombramiento puede hacerse por el presidente de Ja autoridad requerida (§ 46 y IQ) (1). Del mismo modo, cuando la Cprte de apelación ordena un medio instructorío y devuelve el pleito a los primeros jueces, puede encargar directamente al presidente del Tribunal el nombramiento del juez delicado. (1) Conforme: Cas. Roma, 30 Enero 1Q12> en la Legge, 1912, página 734. En contra: los citados en el § 46). Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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El juez delegado es competente para tomar las resoluciones necesarias para la ejecución de la prueba. Contra sus resoluciones se puede reclamar dentro del término establecido en el artículo 183. A instancia del reclamante, el juez delegado cita a las partes para audiencia fija, ordenando, en su caso, la ejecución, provisional de la resolución, no obstante la reclamación, salvo en la parte en que imponga una multa (art* 209). El juez delegado para la instrucción/si forma parte del tribunal o en la Corte ante la cual pende el pleito, provee a la admisión y ejecución de las nuevas pruebas concordadas entre las partes antes de la conclusión del proceso verbal (art. 12, Ley 31 Marzo 1901, pág. 407). La falta de reclamación no convalida la obra del juez delegado cuando éste haya pasado los límites de sus atribuciones (art. 209, último párrafo). En la ejecución de las pruebas las partes pueden intervenir personalmente o por medio de mandatario, y no es necesaria la asistencia de los procuradores que les representen en el pleito, salvo que deban comparecer en la audiencia (art. 207, § 37). Para cada una de las pruebas se hace un proceso verbal. El proceso verba! se presenta en el pleito por medio de una copia del mismo (art. 211). Sólo los pretores y los conciliadores juzgan sobre los originales (art. 435, §§44 bis y 52). Las normas relativas al modo de interrogar por medio de in* íérprete y de obtener lá^ declaraciones de los sordos, mudos y sordo-mudos no son exclusivas de la prueba, sino comunes a cualquier acto de procedimiento (art 212, 213, 214), y de ellas ya nos hemos ocupado (§ 43). También hemos recordado la ñor. ma relativa a la ejecución de actos instructorios fuera de la residencia de la autoridad judicial por imposibilidad de la persona a quien se deba.interrogar (art. 215, § 43).

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APÉNDICE

AL § 60

Derecho español.

Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 570 y sigs.). Toda diligencia de prueba, incluso la de testigos/se practicará en audiencia pública, y previa citación de las partes con veinticuatro horas de anhelación, por lo menos, pudiendo concurrir los litigantes y sus defensores. Para el reconocimiento de libros y¡ papeles de los litigantes no se citará previamente a la parte a quien pertenezcan. El registro de papeles se verificará siempre a presencia del interesado o de un individuo de su familia, y en su defecto,'de dos testigos vecinos del mismo pueblo. Los jueces podrán disponer que se practiquen a puerta cerrada aquellas diligencias de prueba que puedan producir escándalo u ofensa a la moral, permitiendo siempre la concurrencia» de las partes y de sus defensores. El Juez señalará con la anticipación conveniente el día y la hora en que haya de practicarse cada diligencia de prueba de las que deban tener lugar ante él. Para la prueba que haya de practicarse fuera del lugar en que resida el Juez del pleito, podrán designar las partes persona que la presencie en su representación. Esta designación se expresará en el supUcatot-io, exhorto o despacho que al efecto se dirija. En este caso, el Tribunal o Juez exhortado señalará día y hora en que haya de practicarse la diligencia de prueba, y mandará citar a la persona o personas designadas para presenciarla, si fueren vecinos de aquella localidad o se hubieren personado en ella. Las partes y sus defensores que concurran a las diligencias de prueba se limitarán a presenciarlas, y no les será permitida otra intervención en ellas que la determinada por la Ley para cada especie de prueba. El que faltare a este precepto será apercibido por el juez, el Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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cual podrá privarle de presenciar el acto si insistiere en perturbario. Para la prueba de cada una de las partes deberá formarse pieza separada, que se unirá después a los autos. Véase además las disposiciones referentes a la prueba en cada clase de juicios y procedimientos y, sobre todo, los arts. 559 y siguientes (juicios de" mayor cuantía). Medios de prueba (art 578, L E. C). Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son: 1.^ Confesión enjuicio: 2> Documentos públicos y solemnes. 3.° Documentos privados y correspondencia. 4.° " Los libros de los comerciantes llevados con las formalidades prevenidas en el Código de comercio. 5.* Dictamen de peritos. 6.** Reconocimiento judicial. " 7.° Testigos. *

Vé^e además Código civili art L215.

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§61 Confesión e interrogatorio.

1. Conf$8Íóni—{\) El concepto de la confesión queda expresado al hablar de los poderes del juez (§ 16); es la declaración gae hace ana parte de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a este. Va hemos vi^to entonces que constituye una importante limitación a la investigación del magistrado; y en efecto, la confesión judicial, y a veces la extrajudicíal, o sea cuando se hace a la parte o a quien la representa, constituye prueba plena contra aquel que la ha hecho (art. 1356,1358 Cód. civ.); y no puede revocarse si no se prueba que ha sido la consecuencia de iin error de hecho; nf puede retractarse a pretexto de un error de derecho (art. 1360 Cód. civ.) Hemos hablado también déla confesión a propósito de la carga de las pruebas viendo que no puede dividirse en perjuicio de quien la lia hecho (art. 1360), § 55. Aquí debemos añadir que la eficacia de la confesión depende de ciertas condiciones de capacidad puesto que debe hacerse por personas capaces de obligarse; la confesión de tutores y administradores no perjudica a los administra4os sino cuando se hace en los casos y modos en que ellos pueden obligar a los administrados (art. 1361). ^ t a serie de normas ha hecho muy incierta la naturaleza jurf" dica de la institución, y algunos ateniéndose a la letra de la ley y siguiendo su sistema no han vacilado en considerar a la confesión entre los medios de prueba. A lo cual se ha objetado que ese carácter queda excluido por la misma limitación que la confesión lleva a las facultades del juez. Otros considerando especialmente la equiparación que hace la ley de la capacidad de confesar y la de obligarse y teniendo en (:i) V. los citados en el § 47. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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cuenta el principio de la inescindibilidad, han considerado la con^ fesión como un medio de disposición de los derechos privados. A lo que se objeta que la ley nunca considera al proceso' como un medio de disposición de los derechos privados porque la sentóncía debe declarar derechos existentes y no constituir derechos nuevos. Y si la ley considera de igual manera la capacidad desobligarse y la de confesar, lo hace en vista de las poáibles consecuencias de hecho de la confesión. En cuanto al principio de la inescindibidad, ya hemos visto que con él quiere la ley únicamente favorecer la verdad en juicio y las confesiones (§ 55). Y no debe creerse que la inescindibilidad destruye el valor práctico de la confesión; es preferible siempre una confesión calificada o compleja que una sim()le negación porque libra al adversario de la prueba del hecho confesado, lo cual significa mucho si él está en condiciones de excluir la verdad del hecho adicionado. Otros han creído ver en la confesión un negocio jurídico, esto es un acto de disposición de derechos, pero de derechos sustancíales y no sustanciales, en cuanto que quien confiesa dispone del material del pleito y constituye la obligación del juez de tomar el - hecho confesado como base de la decisión. Ya esto se ha objetado con razón, que el material del pleito no puede ser objeto de disposición de las partes, y que el juez está obligado a respetar la confesión de las partes, pero debido a que la ley se impone este deber como consecuencia inmediata de la actividad de las partes y no en gracia a su voluntad (tanto más cuanto que lá obligación del juez no sería en favor del confesante sino de la otra par:^). Y ni siquiera puede considerarse la confesión como una rtnni ,%Í del derecho a la prueba, porque como aquí no hay un deber ^ probar tampoco existe un derecho a la prueba, sino solamente la posibilidad de mantener una actitud pasiva dejando al adversario la carga de probar. Otros, en fin, han considerado en la confesión, solamente lo que ella es objetivamente considerada; una declaración de saber relativa a un hecho, a cuya declaración une la ley la preclusión del derecho de la parte confesante, de producir posteriormente declaraciones en sentido contrarío. Ahora bien: no es posible separar completamente esta institución del concepto de la prueba, puesto que es ciertamente normal que nadie haga declaraciones de hechos contrarios a sí no está conLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 293 — vencido del hecho, y ocurre notmalmente que, cuando la parte a quien perjudica el hecho está convencida déla verdad del hechoi este es efectivamente cierto. Esta normalidad se presenta a la mente del legislador, que por las razones de oportunidad práctica ya mencionadas (§ 47) priva, sin más al juez, de la libertad dQ estimación de la normalidad en cada caso. Trátase, pues, de una prueba legal. Por este medio llega la ley a la mayor expedición del pleito que es su constante preocupación, cuando eso puede tener lugar sin que la mayoría de los litigantes pwdain quejarse d« una limitación de su defensa. Lo mismo hemos observado que sucede en caso /de ficta confessio (§§ 48 y 4Q). Con esto se explica por qué la confesión no produce su efecto normal frente a hechos notorios o ya plenamente probados por las diligencias del pleito, porque en est^ segundo caso, habiéndose realizado las actividades procesales necesarias para la prueba, no hay motivo para que la ley atribuya a la confesión su efecto ordinario y la precljusión que acompaña a este; y en cuanto a los hechos notorios la prueba ya se ha alcanzado del modo más sencillo posible. La confesión es Judicial o extrajadicial; la judicial es la declaración que hace la parte o su procurador especial ante un juez, aunque sea incompetente; la extrajudicial es la que se hace fuera de jucio, y esta, puede hacerse a la parte o a quien la representa y hace como hemos visto, prueba plena; o hecha a un tercero y no puede suministrar más que un simple indicio (art. 1355 a 1358). La confesión extrajudicial no puede probarse por testigos, aunque se trate de demandas para la cuales la ley no admite prueba testifical (art. 1359). 11. Interrogatorio {1) También antes de ahora (§ 49) hemos expuesto la naturaleza y origen histórico del interrogatorio. Y cuanto hemos dicho entonces acerca de las interrogationes in Jure del proceso romano demuestra que entre ellas y nuestra institución no hay nada común. (1) CASTELLAR!, Uinterrogatorio delíe parti, cit.; LESSONA, Teoría deileprove, 1, (2.* cd.); SCHMIDT, 2.* ed., pág. 543;POLLAK, § 119; TRUTTER, Schiedseid and Parteivemehmung, 1893; KOHLER, Civilprozessrecht^ (Enciclopedia de HOLiZEMDORFF, 6.*), II, ^ig. 123 y slgs.; PETERS, Dos en. glische bürgerl. Streiivetfaheretty 1908, pág. 20y sigs. CA/ovenda.—Tomo U

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El interrogatorio es un medio de provocar la confesión de la parte adversaría; pero ya se comprende que puede tener lugai el interrogatorio sin conseguir su fin, como sucede ctiando la parte interrogada niega los hechos afirmados por el que interroga, en cuyo caso este debe probar a su vez los hechos que le interesan. Es característica de nuestro interrogatorio la solemne y expresa provocación del adversario, para responder acerca de los hechos relativos al pleito, deducidos específicamente en artículos separados (art. 216 Cód. proc. cív.) No basta por lo mismo, que los hechos estén ducidos en la citación o en los escritos si no tiene lugar esta interrogación formal. Pero es preciso no olvidar que nuestro interrogatorio se deriva de las positiones del derecho común, y que por consecuencia puede deferirse sobre todos los hechos, siempre que sean verosimíles, concluyentes y notoriamente inexistentes (§ 50) que hubieren podido exponerse en las deducciones de la parte interrogante. No hay razón, por lo tanto, para excluir el interrogatorio sobre hechos inmorales o delictivos; y no puede aplicarse por analogía el art. 1364 Cód. civ. que prohibe lá prestación de juramento sobre hechos delictivos, porque en este caso hay una razón especial en la ley y es la de no poner al que jura en la alternativa de jurar en falso o jurar un hecho que puede comprometerlo aunque sea fuera del proceso. La resolución con la cual se admite el interrogatorio puede ser una ordenanza o una sentencia según que medie o no acuerdo entre las partes; en todo caso ía resolución señala el día para responder (art. 217). Cuando se convenga la admisión de un interrogatorio y la parte que debe responder esté presenté, el presidente la puedeinterrogar inmediatamente o disponer que el interrogatorio tenga lu^r después de concluida la audiencia pública (R. D. 31 Agosto, art 35). En todo caso puede delegarse en un juez la recep-, ción de la respuesta. La ley establece algunas garantios de seriedad de la respuesta «1 interrogatorio, disponiendo que sea dada por la parte personalmente, sin que pueda valerse de escritos preparados a este fin (articulo 218.) Pero la necesidad de articular los hechos, sobre los cuales se interroga y el largo espacio de tiempo que. puede transcurrir entre el Interrogatorio y la respuesta, privan de eficacia a esta norma, permitiendo a la parte preparar las respuestas. Es más eficaz el interrogatorio libre de las partes que pu^de hacer el juez Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 295 — en los pleitos mercantiles (art. 401) y en los tribunales inferiores (pretores, conciliadores, jueces del trabajo; v. §45). El interrogatorio puede deferirse también en pleitos de personas incapaces y de personas jurídicas, a sus representantes u órganos, los cuales estarán provistos de las autorizaciones debidas cuando se trate de hechos para cuya confesión sean necesarias dichas autorizaciones (1), § 34. Sobre el efecto de la falta de respuesta al interrogatorio (ficta cottfessio) recordamos cuanto queda dicho en su lugar (§§ 48, 49 y 50); los hechos sé tienen por admttídosj sin que el Uúerrogado pueda asumir la prueba del contrariOf salvo únicamente la prueba del impedimento legitimo para responden en otros términos, los hechos se consideran confesados, pero a diferencia de lo que ocurre en la confesión, este efecto se produce limitado al proceso en curso.

(I) V, sobre el tema, QUARTA, Uinterrogaiorlo ed ilgiuramento nei rapportidelle persone giuridiche, 1900. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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APÉNDICE

AL § 61

Derecho español.

a) Código civil, arts. 1.231 y sigs. La confesión puede hacerse judicial o extrajudicialmente.^En uno y otro caso será necesario para la validez de la confesión, que recaiga sobre hechos personales del confesante, y que éste tenga capacidad legal para hacerla. La confesión hace prueba contra su autor, salvo si por ella puede eludirse el cumplimiento de lasJeyes. La confesión no puede dividirse contra el que la hace, a no ser que se refiera a hechos diferentes o si una parte de la confesión esta probada por otros medios, o cuando en algún extremo sea contraria a la naturaleza o a las leyes. La confesión sólo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurrió en error de hecho. La confesión judicial debe hacerse ante Juez competente, bajo juramentó y hallándose personado en autos aquel a quien ha de aprovechar. La extrajudicial se considera como un hecho sujeto a la apreciación de los tribunales según las reglas establecidas sobre la prueba. b) Ley de Enjuiciamiento civil» arts. 579 y sígs. Desde que se reciba el pleito a prueba hasta la citación para sentencia en primera instancia, todo litigante está obligado a declarar, bajo juramento, cuando así lo exigiere el contrarío. Esto se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el núm. 1.° del art. 497 de la L. E. C Estas declaraciones podrán prestarse, a elección del que las pidiere, bajo juramento decisorio o indecisorio. En el primer caso, harán prueba plena no obstante cualesquiera otras. En el segundo, sólo perjudicarán al confesante. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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Las posiciones serán formuladas por escrito con claridad y precisión, y en sentido afirmativo, y deberán concretarse a hechos que sean objeto del debate. El Juez repelerá de oficio las preguntas que no reúnan estos requisitos. Del-interrogatorio que las contenga no se acompañará copia*. La parte interesada podrá presentar las posiciones en pliego ' cerrado, que conservará el Juez sin abrirlo hasta el acto de la comparecencia para absolverlas. También podrá reservarse para dicho acto la presentación del interrogatorio, solicitando sea citada al efecto la parte que haya de declarar. El Juez señalará el día y hora en que hayan de comparecer las partes para llevar a efecto la absolución de las posiciones. El que haya de ser interrogado, será citado con un día de anticipación, por lo menos. Si no compareciere ni alegare justa causa que se lo impida, se le volverá a citar para el día y hora que se señale nuevamente, bajo apercibimiento de tenerlo por confeso si no se presentare. • En el acto de la comparecencia, el Juez resolverá previamente sobre la admisión de las preguntas si se hubieren presentado en pliego cerrado o en el mismo acto, y a continuación examinará sobre cada una de las admitidas a la parte que haya de absolverlas. El declarante responderá por sí mismo, de palabra, a presencia de la parte contraria y de su Letrado, si asistieren. No podrá valerse de ningún borrador de respuestas; pero se le permitirá que consulte en el acto simples notas o apuntes, cuando a juicio del Juez sean necesarios para auxiliar la memoria. Las contestaciones deberán s^r afirmativas o negativas, pudiendo agregar el que las dé las explicaciones que estime convenientes, o las qiíe el Juez le pida. Si se negare a declarar, el Juez le apercibirá en el acto de tenerle por confeso si persiste en su negativa. Si las respuestas fueran evasivas, el Juez, de oficio o a instancia de la parte contraria, le apercibirá igualmente de tenerlo por confeso sobre los hechos respecto a los cuales sus respuestas no fueren categóricas y terminantes. Cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean personales del que haya de absolverla, podrá negarse a contestarla* Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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Sólo en este caso podrá admitirse la absolución de posiciones por medio de un tecero que esté enterado personalmente de los hechos, por haber intervenido en ellos a nombre del litigante interrogado, si éste lo solicita aceptando la responsabilidad de la declaración. Cuando concurra al acto el litigante que haya solicitado las posiciones, ambas partes podrán hacerse recíprocamente, por si mismas, sin mediación de sus Letrados ni Procuradores, y por medio del Juez, las preguntas y observaciones que éste admita como convenientes para la averiguación de la verdad de los hechos, pero siil atravesar ía palabra ni interrumpirse. También podrá el Juez pedir las explicaciones que estime conducentes a dicho fin. El actuario extenderá acta de lo ocurrido, en la que insertará la declaración, la cual podrá leer por sí misma la parte que la haya presentado. En otro caso la leerá el actuario, preguntando el Juez a dicha parte si se ratifica en ella o tiene algo que añadir o variar; y extendiéndose a continuación lo que dijere, la firmará, si supiere, con el Juez y demás concurrentes, autorizándola el actuariOf Cuando dos o más litigantes hayan de declarar sobre unas mismas posiciones, el Juez adoptará las precauciones necesarias, si lo pidiere la parte interesada, para que no puedan comunicarse ni enterarse previamente del contenido de aquéllas. En el caso en que por enfermedad o por otras circunstancias especiales del litigante que haya de absolver las posiciones, el Juez lo estimare conveniente, podrá constituirse con el actuario en la casa de dicho interesado para recibirle la declaración. En tal caso no se permitirá la concurrencia de Ia*parte contraría; pero se le dará vista de la confesión y podrá pedir dentro de tercero día que se repita para aclarar algún punto dudoso sobré el cual nó haya sido categórica la contestación. El litigante que resida dentro del partido judicial podrá ser obligado a comparecer ante el Juez que conozca del pleito, para prestar su declaración, sMilvo si se lo impidiese causa justa a juicio del mismo Juez. En este caso, lo mismo que cuando resida fuera del partido judicial, será examinado per medio de despacho o exhorto, al que se acompafiará el interrogatorio, después de aprobado por el Juez, Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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én pliego 'cerrado, que se abrirá al tiempo de prestar la declaración. Si el llamado a declarar no compareciere ala segunda citación ^ sin justa causa, rehusare declarar o persistiere en no responder afirmativa o negativamente a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrá ser tenido por confeso en la sentencia definitiva. No podrá exigirse nuevas posiciones sobre hechos que hayan sido una vez objeto de ellas. Tampoco podrán exigirse más de una vez por cada parte des« pues del término de prueba. En los pleitos en que sea parte el Estado o alguna corporación del mismo, no se pedirán posiciones al Ministerio fiscal, o a quiei\ represente a dicha parte. En su lugar, la contraria propondrá por escrito las preguntas que quiera hacer, lás cuales serán contestadas por vía de informe por los empleados de la Administración a quienes conciernan los hechos. Estas comunicaciones se dirigirán por conducto de la persona que represente al Estado o corporación, cuya persona estará obligada a presentar la contestación dentro del término que el juez señale.

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§ 62 . Juramento (2).

I.' Juramento decisorio, —E\ juramento decisorio es el que una parte defiere de la otra para hacer depender de ¿I la decisión de la contienda (art. 1363, núm. 1 Cód. civ.)- El carácter eminentemente formal de este juramento ya lo hemos hecho notan entre nosotros la institución se deriva de una fusión de elementos germánicos. Es efecto del juramento decisorio el que de su resultado depende la decisión de la contienda, en cuanto, ya se comprende, el hecho objeto del juramento sea tal que termine la contienda o parte de ella; así que el juez deberá buscar únicamente an Juratum sit Aquél a quien se defíere queda vencido en la demanda o en la excepción, si.no quiere prestarlo, mientras que si lo presta no se admite a la otra parte a probar su falsedad (art. 1367 y 1370). La prueba de) juramento falso no podrá darse más que en el proceso penal y únicamente a los efectos penales (3). Por lo. tanto, el pleito queda virtualmente definido con la prestación del juramento y esto ha hecho consideiar, durante mucho tiempo, la prestación del juramento como un acto de disposición del dere(2>. MATTIROLO, II, núm. 790 y sigs.; MORTARA, III, núm, 493 y siguientes; LESSONA, Teoría delleprovcy 11, núm. 1 y sigs.; BERTOLINI, Ilgiuramento neídiritto prívate romanOy 1886; FERRONE, // ptocesso civile moderno, 1912, pág. 186 y sigs.; MUTHER, Die Gewissensveríretung, 1860; ZWMERMANN, Der Glaübenseid, 1863; KLEINFEUER, Die geschichtliche Entwicklung des THatsacheneides in Deutschland, (desarrollo histórico del juramento sobre hechos en Alemania), 1891; DEMEUUS, Schiedseid und Beweiseid, (juramento decisorio y juramento probatorio), 1897; LASCH RDer Eid, Stut^art, 1908; SCHMÍDT, 2,* cd., § ;84; WEISMANN, § 45; HELLwio, System, §§ 217 y 218. (3) Así la sentencia penal de condena podrá ser utilizada como oíol^ivo de revocación. V. § 85, 11; v. MONTAní, en el Foro it., 1905, págí675. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 301 X cho privado y más precisamentente como una transacción. Hoy esta opinión está justamente desechada, peto mu'chos aun consideran la prestación del juramento como un acto de disposión procesal. El carácter del juramento es el de una prueba legal, ciertamente la más anticuada de las pruebas legales. Así como el valor probatorio de la confesión derívase del hecho de que una parte añrma hechos desfavorables a sí misma, el efecto probatorio del juramento tiene lugar, aun si la parte jura hechos favorables a sí, y por lo tanto, aquél se deriva en su posible justificación general, de la importancia del juramento en sí mismo como solemne aseveración de las declaraciones de las partes, combmada con el hecho de que la declaración tiene lugar por iniciativa de la parte. Ahora bien, aunque el juramento conserve una notable importancia social, esto no permitiría mantenerlo como una limitación absoluta de la investigación del juez. Tal ha ocurrido en el derecho justinianeo por la degeneración de instituciones del procesó clásico (en el cual el juramento voluntario^ en tanto producía efecto, en cuanto era prestado a base de un convenio de las partes, con lo cual venía a constituirse al adversario en juez del pleito: 11. pr. Dig. 44, 5); ocurría en el proceso germánico en cuanto éste no había pasado aún el período divino; permaneció en el derecho comlia como el fenómeno más interesante de supervivencia de instituciones de otros tiempos; y quedó en algunos derechos modernos, como el nuestro, debido al favor que la organización jurídica más o -menos conscientemente, concede a los medios de pronta y sencilla solución de las contiendas (1). La admisibilidad del juramento decisorio limitase a los hechos no delictivos y a los convenios para cuya validez no exigfe la ley un acto escrito; no puede ser deferido para impugnar un hecho atestado por un acto público y acaecido en el mismo acto ante el funcionarlo público que lo ha autorizado (art. 1364 Cód. civ.) El juramento decisorio moderno es juramento sobre hechos y no sobre afirmaciones Jurídicas] y el hecho sobre el cual se defiere debe ser propio de aquel a quienes se defiere el juramento^ o consistir en la simple noticia de un hecho (art. 1365). La parte (1) El proyecto de reformas procesales presentado a la Cámara de los diputados en 16 de Marzo de 1008, proponía la abolición del juramento decisorio (art. 13). Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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a la cual se ha deferido el juramento puede elegir entre prestarlo o referirlo al adversario, stefmpre que en este segundo caso el hecho objeto de él sea común a las dos partes y aquella no haya declarado ya estar pronta aburar (art. 1367, 1368 y 1369). Nuestra ley no admite, por lo tanto, que la parte se libre de prestar juramento asumiendo la prueba negativa de los hechos afirmados por el deferente (probatio pro exoneranda conscientiay Gewissensvertretang)* Hasta que sea declarado o referido o haya intervenido sentencia irrevocable.sobre la admisión del mismo, el juramento puede ser revocado. Del mismo modo, la parte que ha referido el juramento puede revocarlo en tanto la otra parte no haya declarado estar pronta a jurar (art; 1372 Cód. civ.). El efecto del referimiento es que el adversario, si se niega a prestar el juramento referido, pierde la demanda o la excepción. Es equivalente a la negativa de jurar la falta de comparecencía en el día señalado para jurar, salvo justificación de imposibilidad legítima (art. 225 Cód. proe. civ.) y a la prestación del juramento es equivalente la dispensa de jurar hecha por quien defirió c! juramento, después que el adversario se manifestó pronto a jurar (art. 1371, Cód. civ.). Es equivalente a la declaración dé querer jurar, el hecho de que no se refiera el juramento deferido por sentencia antes de la ordenanza que señala el día para prestarlo, (artículo 224, Cód. proc. civ.). El juramento decisorio puede ser deferido en cualquiera clase de contienda civil y en cualquier estado que el pleito se encuentre, aunque no exista principi^o de prueba de la demanda o de la excepción sobre la cual se defiere el juramento (art. 1365 y 1366 Cód. civ., art. 220 Cód. proc. civ.). Pero debe estimarse que el juramento decisorio puede deferirse también juntamente con conclusiones de fondo o con otras demandas de prueba para el caso de que ^stas no sean admitidas (prestación (delación) eventual o Subordinada) (1). El que lo defiera debe proponer su fórmula. Lá admisión puede ser concordada, en cuyo caso tiene lugar mediante ordenanza o no, y entonces tiene lugar mediante sentencia. El disentimiento puede darse, ya sobre la admisibilidad del jura(1) V. FERRARA L., Suiia delazione del glaramento decisorio in via sttbordinata, en la Qiarisp. italiana, 1905. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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mentó, ya sobre la fórmula del mismo, en cuyo caso el magistrado establece !a fórmula sobre la cual ha de jurarse (1). Pero si ia sentencia ha variado la fórmula propuesta, esto da derecho' al deferente a revocar el juramento deferido (art. 1372, Código civil). En todo caso la delación, el referímiento, la revocación y la dispensa del juramento son actos que el procurador para pleitos ro puede realizar sin mandato especial o sin la intervención directa de la parte, mediante firma del escrito (art. 221, Código procesal civil). El juramento se presta en la audiencia señalada en la resolución, que lo admite, o más t^irde por el presidente; pero la prestación en la audiencia no tiene más importancia que la de conferir mayor solemnidad al juramento (v. pág. 713).,Excepcionalmente, esto es, por motivos notables, puede delegarse en un juez la recepción del juramento (art. 222, Cód. proc. civ., art. 35 Real decreto 31 Agosto, 1901). La ordenanza que señala el día para prestar el juramento se notifica personalmente a la parte que debe jurar, por lo menos 15 dfas antes delfijadopara prestar el juramento (art. 223 Cód. proc. civil.) El juramento se presta por la parte llamada a jurar, en persona y fio por medio de procurador (Cód. civ., art. 1362; Cód. proc- civil, art. 226). El presidente o el juez delegado debe antecederlo de una seria admonición sobre la importancia moral del acto, sobre el vinculo religioso que con él contraen los creyentes ante Dios, y sobre la obligación de declarar la verdad. La parte presta el juramento contestando la palabra «Juro» al pronunciamiento de la fórmula (2). II. Juramento sapletorio.—El juez, por su parte, puede deferir e) juramento a una de las partes. Esto es racional, en cuanto que el juez podrá asf sacar partido de la importancia que conserva el juramento en la sociedad actual, pero midiendo escrupulosamente antes de deferirlo, las condiciones especiales del pleito y el (1) Sobre las variaciones y adiciones aportadas por el que jura a la fórmula.del juramento; v. el artículo de FERRARA L., en L^gge, 1903, pági* na 864 y sigs.; y en la Qiaríspr. it, 1907, Studi e questioni di dir. proc. civ., 1908, pág. 183 y sigs.); MONTANI, en el Foro it, 1905,1, pág. 82 y siguientes; LESSONA, en la Riv. di dlriito prtvato civ,, 1912, pág. 402. (2) Queda asf suprimida la invocación de la divinidad exigida por ei articulo 226. V. la ley modificadora de 30 Junio 1876. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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valor subjetivo de los litigantes. Tanto es así, que aún los sistemas modernos, que han suprimido el juramento decisorio, admiten el juramento deferido por el juez como medio subsidiario de formar su convicción y de acomodar las aplicaciones de las reglas sobre la carga de la prueba, cuando en la prática resultasen contrarias a la equidad. El juramento puede ser deferido de oficio sobre la demanda o sobre le excepción, quiere decir, al actor o al demandado, según recomienden las circunstancias del caso. En el derecho común el juez tenía la obligación de no deferir el juramento al actor mas que cuando este había dado una semiplena probatio y entonces el juramento se llamaba sappletoriam porque suplía a la parte de falta de prueba; no podía deferirlo más que al demandado cuando el actor había dado solo ün elemento de prueba que no alcanzase la semiplena probatio] y en este caso se llamaba pur^afor/u/n. De todo esto, solo se ha conservado en nuestro derecho la limitación de que el juramento no pueda deferirse por el juez cuando la demanda o la excepción esté plenamente probada o tptalmente falta de pruebas (art. 1375 Cód. civ.) El juramento deferido de oficio, no puede ser referido, (art. 1376 Cód. civ.); no excluye necesariamente por su naturaleza las nuevas pruebas deducidas con posterioridad a su prestación. Por lo demás, las normas formales sobre el juramento decisorio se aplican al supletorio (art. 228). IIL Formas especiales del juramento de ojícío.—Tienen lugar en los casos en que cualquier otro medio de prueba sería imposible o muy gravoso, o sea: a) Cuando el que debe rendir una cuenta no la presenta en el término marcado; en tal caso» la autoridad judicial puede admitir al que ha pedido la cuenta, a determinar también con juramento la cantidad debida (art. 326 Cód. proc. civ.) b) En el caso de partidas de una rendición de cuentas para las cuales no se puede o no se acostumbra a presentar recibo, siempre que sean verosímiles y razonables (art. 324). c) Cuando deba determinarse el valor de la cosa demandada y no sea posible determinarlo d^otra manera (juramento estimatorio), en este caso, el juez determinará la cantidad hasta la concurrencia con la suma, de la cual podrá conceaerse fe al actor por consecuencia del juramento (laxatio); art. 1377 Cód. civ. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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A P É N D I C E AL § 62. Derechor Español. Código CivíL (Arts. 1235 y sgs).—La confesión judicial debe hacerse ante juez competente, bajo juramento y hallándose personado en autos aquél a quien ha de aprovechar. Cuando se solicite la confesión judiciaLbajo juramento decisorio, la parte a quien se pida podrá referir el juramento a la contraria, y, si esta se negare a prestarlo, se la tendrá por confesa. No puede pedirse juramento decisorio sobre hechos punibles ni sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no puedan transigir. . La confesión prestada bajo juramento decisorio, ya sea deferido o referido, sólo constituye prueba a favor o en contra de las partes que a él se sometieran y de sus herederos o causahabienes. No se admitirá prueba sobre la falsedad de dicho juramento. Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 580). -La confesión puede prestarse, a elección del que la pida, bajo juramento decisorio o indecisorio. En el primer caso, harán prueba plena no obstante cualesquiera otras. «

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Téngase en cuenta-que según la ley de 24 Noviembre 1910, en todos los casos en que las leyes exijan la prestación de juramento, a excepción de la jura de banderas, podrá el requerido, si aquella no es conforme a su conciencia, prometer por suffonorisurtiendo esta promesa los mismos efectos que el juramento. V, también el Ap. al § siguiente.

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§63 Testigos (1). 1. Concepto*—El testigo es la persona disfinta de los si^jetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en- el pleito. Esta exposición puede alcanzar ya al efecto inmediato, producido en los sentidos del testigo» por el hecho verificado en presencia suya ya a las ilaciones lógicas que ha derivado de aquella impresióni pero en todo caso, las observaciones del testigo requiérense como hechos subjetivos, esto es, personales suyos, no como expresión de lo que objetivamente debe estimarse como consecuencia de determinados hechos, según las enseñanzas de una ciencia o de un arte, lo cua; es misión propia del perito. Por lo mismo, la obligación del testil go de declarar, limitase a las observadiones que efectivamente ha hecho él sobre hechos realmente acaecidos.. Por tanto, la misma persona puede ser tomada como testigo o como perito; pero si se toma como testigo no está obligada a exponer las observaciones

(1) LESS'ONA, Teoría deíie provCj IV, (2.* ed., 1908), núm. I y siguientes; MORTARA, CommU, III, núm. 509 y sigs.; SCHMIDT, 2.* cd., § 81; WEISMANN, § 42; PoLLAK, § 115; HELLWIO, System, § 215. Para su historia en el proceso francés: QUILHIERMOZ, Enqaetes et preces, París, 1892. Acerca de la estimación de las declaraciones, v. ROSMINI, Lógica, § 891 y siguientes. En estos años últimos el valor psicológico de las declaraciones testifícales fué objeto de interesantes investigaciones y estudios. El doctor STERN, Prof. l»bre en Breslau, dedicó a ejte problema, desde 1903 a 1906, una serie de ccontribuciones a la psicología de la declaración testlñcal» (Beitrage zar Psychologie derAüssüge), v« BERNHEIM, en la Deutsche Revae, 1904; REICKEL, Ueber forensische Psychologie^ Munich, 1910; STOHR, Die psychologie der Aussage, Berlín, 1911; CLAPAKED^, Psychologie légale, Année psychologique, XII. 1906; RENDA, Psicología légale^ en la Ri^ista di psicología applicata, 19O8; DATTINO; La psicología del testimonia Ñapóles, 1908; PIGRE, Manuale di psicología gludiziaria, 1911. Sobre la declaración de los niños, FAGQIANI, en la Riv, dipsic, appL, 1907.

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que podría hacer como perito, como testigo está obligada a declarar, como perito no (acerca de esto § 18.) En la declaración del testigo, como sabemos, es preciso distin* guir la importancia objetiva y la aten40>ilidad. La primera consiste en la importancia de los hechos a que se refieren las observaciones del testigo y que pueden ser hechos jurídicos, esto es inmediatamente importantes para el pleito, o hechos simples; en las condiciones en que, según las circunstancias del caso han podido realizarse las observaciones del testigo; y en la circunstanciare ser , las observaciones inmediatas o mediatas (testigo ocular, de oídas, de referencia). En cambio, la atendibilidad consiste en la mayor o menor correspondencia de las declaraciones del testigo con las observaciones efectivamente hechas, cuya correspondencia puede faltar por las condiciones actuales de la mente del testigo o por el propósito deliberado de mentir. II. Admisibilidad de este medio de prueba (1) Los defectos inherentes a este medio de prueba, sea desde d punto de vista de la importancia objetiva sea de la atendibilidad en. cada caso concreto, juntamente con otras razones hoy desaparecidas, sin importancia, han aconsejado las limitaciones ya vistas de la prueba testiñcal, conservadas también por nuestro derecho. No se admite la prueba de testigos, además de en los casos en que la ley exige la solemnidad del acto escrito (en los cuales no solo se prohibe la prueba testiñcal sino cualquiera prueba distinta de la escritura, incluso el juramento, § 62 en) aquellas otras en que se quiera probar un convenio sobre objeto de valoi; superior a 500 liras, aunque se trate de depósitos voluntarios (2). Tampoco se admite esta prueba contra o como adición a lo contenido en actos escritos ni sobre lo que se alegase haber sido dicho antes. (U V. ARCANOEU, Laprova per testimoni in materia cambiaría, en URiv, di dir. comm., 1909,11. (2)\ El Código proc. pen. de 1865, art. 848, disponía «siempre que para la declaración de culpabilidad deba probarse la existencia de contratos de los cuales dependa (ej. típico el depósito), se admitirá a estefín,con las demás pruebas, también la prueba testiñcal, cuando fuese admisible^ según las leyes civiles. Lo contrarío se disponía en el último inciso del artículo 827 del Código precedente: Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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al mismo tiempo o con posterioridad a los mismos, aunque se tratase de cantidades menores de 500 liras (art. 1341). La regla precedente aplícase al caso de que la acción, además de la demanda del capital^ contiene la de los intereses, si estos, sumados al capital exceden de 500 liras (art. 1342). El que produce una demanda por cantidad superior a 500 liras, no puede ser admitido a la prueba testifical, aunque restrinja su primera demanda (art. 1343). No puede admitirse la prueba testifícal ni aún la demanda de cantidad inferior a 500 liras, cuando se haya declarado que tal suma es residuo o parte de un crédito mayor, que no está probado por escrito (art. 1344). Si en el mismo juicio una parte hace varias demandas, de las cuales rio tiene documento escrito, y que juntas exceden de 500 liras, no puede admitirse la prueba de testigos, aunque la parte alegue que tales créditos provienen de causas diferentes, y que han sido formados en tiempos distintos, siempre que tales derechos no se deriven de diferentes personas a título de sucesión, donación u otras (art. 1345), Todas las demandas, cualquiera que sea su origen, que no estén plenamente justificadas por escrito, deben ser propuestas en el mismo juicio. Las demandas propuestas en juicio^ posteriores no pueden probarse testifical.mente (artículo 1346.) Estos límites son, entre nosotros, derivaciones directas de la ley francesa; y su origen histórico en Francia debe buscarse no tanto en la escasa confianza del legislador en los testigos, como en la necesidad de,poner fin a las increíbles complicaciones que acompañaban a la prueba testifical en el proceso del Parlamento de París (1). Después de una serie de resoluciones encaminadas a este fin (ordenanzas de Carlos III, Luis XII, Francisco I) se recurrió al remedio radical de suprimir la prueba testifical de todos los COTItraios de valor superior a 100 liras (ordenanza de Moulins, 1566). Una vez adtnitído este límite por la legislación francesa, los comentaristas alegaron en su justificación, antes que la razón histórí* (1) V. CHIOVENDA, Le norme sulla prova rispeito alia loro efficacia nel tempo, en el Foro iU, 1912, y sobre todo las publicaciones allí citadas dé GuiLHiERMOz, Enquetes etproces, pág. 235 y sigs.,y DÜCÜNDRAY, ¿es origines da Parlement de París et lajastice an XIfí et XIVsiecíes, París» 1Q02, pág. 446y sigs.

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ca, la razón que devino tradicional de la poca atendíbiüdad de este medio de prueba. Así entendido, el límite no' aparece justificado, y verdaderamente no se encuentra en las legislaciones más modernas y progresivas. No obstante sus inconvenientes, el testimonio no deja de ser el trámite más frecuente en la formación y propagación de los conocimientos y noticias y no hay razón para que tenga una función más limitada en el proceso que en la vida, cuando en el proceso su mayor atendibilidad está garantizada, ya por la misma solemnidad del juicio, ya por la presencia del juez, cuyo espíritu crítico debiera presumirse mejor ejercitado que lo ordinario. Los estudios de lógica y psicología judicial antes citados en nota, desentrañando el testimonio en sus defectos y peligros, no deben conducid- a alejarlo de los juicios, sino únicamente dotar al juez de instrumentos de discernimiento más perfectos. Lo que debe hacerse, como ha suoiedido en las legislaciones más modernas, es despojar a la prueba testifical de su formalismo y poner al juez en situación de ejecutar sobre ella un espíritu crítico^ lo cual únicamente es posible en el proceso oral y concentrado (§ § 44 y 44 bis) Se podrá decir con mayor razón que los contratos son el objeto que menos se presta para ser atestiguado con las necesarias exactitud y determinación, y que de todo contrato de valor superior a cierto límite (fijado por nuestra ley en 500 liras) las partes suelen redactar acto escrito, por las mismas ventajas inherentes a la escritura como documetación, por eso la falta de la escritura en el caso concreto induce a presumir contrariamente a la verdad del contrato afirmado. Esto es ciertísimo, pero debería dejarse al juez la apreciación de esta falta, según las circustancias del caso concreto. Queda, pues, excluida la prueba cuando se trata de contratos (convenciones) pero no de hechos Jurídicos diferentes de las convenciones, aunque el valor del pleito exceda de 500 liras (1), además la prohibición del art. 1.341 no excluye la prueba testifical aun con relación a convenciones de valor superior a las 500 liras cuando se trate de probar no el hecho constitutivo (a cuya prueba puede ser destinado el acto escrito) sino los hechos impeditivos (como serían la falta de seriedad, la simulación y los hechos que 1) V. LESSONA, op, citt núm. 39 y sigs. CWowffdfl.—Tomo 11

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Estos interrogatorios podrán presentarse en pliego cerrado, que se abrirá al darse principio al acto, y también en el mismo del examen de los testigos. Los que se presentaren abiertos, quedarán reservados en poder del Juez, bajo su responsabilidad. El Juez señalará día y hora en que haya de darse principio al examen de los testigos de cada parte.. Este acto se verificará en audiencia publica, a presencia de las partes y sus deífensores, si concurrieren. Los testigos que, residiendo dentro' del partido judicial, rehusaren presentarse voluntariamente a declarar, serán citados por cédula, si solicitare la parte interesada. Contra el testigo inobediente sin justa causa, acordará el Juez,. también a instancia de parte, los apremios que estime conducentes para obligarle a comparecer, incluso el de ser conducido por la fuerza pública. Los testigos que sean obligados a comparecer conforme al artículo anterior, tendrán derecho a reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnización que corresponda. Los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen conveniente, sin limitación de número, pero las costas y gastos de los que excedan de seis por cada pregunta ütíl, serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado* Los testigos serán examinados separada y sucesivamente, y por el orden en que vinieren anotados en las listas, ano ser que el Juez encuentre motivo justo para alterarlo. Los que vayan declarando, no se comunicarán con los otros, ni éstos podrán presenciar las declaraciones de aquéllos. A este fin el Juez adoptará las medidas que estime convenientes, si alguna de las partes lo solicitare. Antes de declarar prestará el testigo juramento en la forma y bajo las penas que las leyes previenen. Si manifestase ignorarlas, el Juez le instruirá de las señaladas para el delito de falso testimonio en causa civil. No se exigirá juramento a los menores de catorce años. (V. la nota ai § anterior). Cada testigo será interrogado: 1.** Por su nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio.

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- 31i escrito (por ejemplo, probar con testigos que las partes han interpretado siempre su escritura de una cierta manera). La prohibición de la prueba testifical' contenida en el art. 1.341 no se aplica a las materias comerciales, en que el juez ptfede (1) siempre consentir el examen testifical. (Cód. cora, art 44); salvo que las mismas Leyes comerciales exijan la prueba por escrito, en cuyo caso la testifical no puede admitirse más que en los casos en que está permitida según el Código civil, (Cód. com. art. 53), además no tiene lugar: (2). L° Cuando existe un prinéipio de prueba por escrito. Este principio de prueba resulta de cualquier escrito que proceda de aquel contra quien se propone la demanda, o de lo que él representa y que hace verosímil el hecho alegado (art. 1.347 Código civil). El que una escritura ^ea únicamente principio de prueba y no prueba plena debe depender de la naturaleza de las cosas contenidas en ella, rio^de otra causa. Particularmente una escritura que por la naturaleza de las cosas contenidas seria apta para servir de prueba plena, pero que debido a otros defectos no puede hacer prueba (por ejemplo, escritura de un representante no autorizado), no puede servir ni siquiera como principio de prueba. Podrá derivarse de ella solamente una presunción, que es mucho menos que el principio de prueba escrita, (3). 2° Cuando al deudor no le ha sido posible proveerse de una prueba escrita de la obligación contraída con él, (como en los depósitos necesarios hechos en caso de incendio, calamidad, tumulto, naufragio y en los hechos por los viajeros en los hoteles donde se alojan o por los cocheros que los conducen, y todo esto según la cualidad délas personas y las circunstancias del hecho; y así en las obligaciones contraídas en caso de accidentes imprevistos que no permitiesen realizar actos por escrito) art. L348 Código civil, núm. 2 y3. / 3,** Cuando el acreedor ha perdido el documento que le

(1) Admítese casi unánimemente que se trata de un poder discrecional del juez. V- LESSONA, ob. dt, núm. 108; en contra MORTARA, Comm,, in, núm. 512, (2) ABELLO, Principio diprova scritía, en la Giar, itaL, 1901. . (3), En contra: LESSONA, III, 2.* ed., pág. 523* Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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servía de prueba escrita, a consecuencia de un caso fortuito imprevisto o derivado de fuerza mayor, art. 1.348 p. p. En cuanto al núm. 1.** del art; 1.348, que admite la prueba testifical de las obligaciones nacidas de cuasi contratos, delitos o cuasi delitos, no tiene razón de ser en nuestra Ley, por que ni los cuasi contratos ni los delitos y cuasi delitos podían considerarse incluidos en la palabra convenciones del art, 1.341. Tenía en cambio, razón de ser en ía Ley francesa, (de la cual ha sido reproducido) en la que se prohib? la prueba testifical de toates chases atcétera. Sólo puede servir para demostrar que en nuestra Ley se admite la prueba testifical del pago. En efecto, puede probarse con testigos el pago indebido (arts. L146, 1.234), sería un contrasentido que no pudiese probarse el pago en general, (I). Además del límite general al examen testifical contenido en losarts. 1.341 y sigs,: hay casos especiales tn que es\á limitada esta prueba. Por ejemplo, en los arts. 174, 190, Cód. civ., 207 Código procesal civil. Recordamos que en estos casos si la norma está determinada por motivos propios de la particular relación sustancial, tiene naturaleza sustancial y no procesal, (§ 4). siguientes). IIL Garantías del medio de prueba,—Además de todo ésto, la Ley ha cuidado.de que en los casos en que -se admite el examen, esté rodeado de garantías que aseguren en lo posible su atendibilidad. Así: I.'' Los testigos deben responder espontáneamente sin que puedan leer respuestas preparadas por escrito; el Juez puede permitir que acudan a notas o memorias cuando lo exijan la calidad del testigo o la naturaleza del pleito, (art. 243). 2.^ El juez puede hacer dé oficio las preguntas oportunas, para mejor aclarar la verdad; y verificar careos con los,testigos. El mismo derecho de preguntar corresponde a cada juez cuando el examen tenga lugar ante el colegio (art 248). 3.** Para evitar un examen confuso y tumultuoso, está dispuesto que las partes y los procuradores no pueden preguntar al tes(1) El contrasentido aparece en la ley francesa: BONNIER, Preuve^f

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tigo ni interrumpirlo, sino que deben dirigirse al juez que actúa (art/ 243 párrafo último4° La ley excluye de la prueba testifical a algunas personas incluso porque la atendibilidad de sus declaraciones podría ser dudosa; tales son los parientes y añnes en línea recta de una de las partes, el cónyuge, aún estando separado, salvo en las cuestiones de estado y separación personal entre cónyuges. Los menores de 14 años pueden ser oídos sin juramento y simplemente para esclarecer (art. 236). 5." Puede buscarse la atendibilidad concreta de cada testigo, y las partes pueden proponer y deducir en prueba de un modo específico los niotivos que pueden hacer sospechosa la declaración del testigo. Esta alegación no impide que se siga al testigo aún no excluido. La prueba de-los motivos de sospecha no puede darse mediante testigos, si no concurre una prueba escrita o.circunstancias graves, precisas y concordantes (art, 237,) 6.° El testigo jurará decir verdad, nadaqae no sea la verdad (1) y declarará si tiene interés en el pleito, además de si es pariente o afin de una de las partes, y en qué grado o si se halla al servicio de ella (art. 242 rfaodificado por la ley 30 Junio 1876). El juramento en nuestro sistema es anterior, no posterior ai examen; es necesario, no facultativo ni renunciable. El falso testimonio está ^ castigado (Cód, pen., art. 214 y sgs.) Es inútil recordar que entre estas garantías falta la más importante, o sea, la obligación de examinar a los testigos en audiencia pública ante los mismos jueces que deben decidir, lo cual pertenece a los principios fundamentales del proceso oral y concentrado (§§ 44 y 44 bis). El hecho de que la ley rodee a este medio de prueba de tantas garantías, demuestra que no puede admitirse como medio ordinario de prueba en juicio cualquiera declaración extrajudicial, esto es, dada ante notario o ante el juez, pero no durante la tramitación del juicio y con las formas prescritas (llamados actos de notorledad. No obstante, esto,s medios de prueba pueden ser utilizados en juicio, en los casos en que puede ser suficiente una prueba atenúa^ (1) Juramento promissorio. Sobre la contraposición entre juramento aseriorio y promisorio; v, ZIMMERMANN, Glaübenseidi cit., pág. 73 y siguientes; pág. 115 y sgs.

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da (v. § 59 II). Lo misino debe decirse de las informaciones de que puede hacerse cargo la autoridad judicial sin contradictorio {infor^ maciones samarías; art, 51, Q25.) IV. Procedimiento para el examen*~Los hechos que se hayan de probar medíante testigos deben deducirse específicamente en artículos separados (art, 229), La demanda puede ser o no concordada y por consecuencia admitida por ordenanza o por sentencia; no es preciso recordar que el juez no puede admitir el examen testifical en los casos excluidos por ia ley (§ 4); como en estos casosja admisión no puede tener lugar ni aún por acuerdo de las partes, el presidente puede negarse cuando estime que se trata de uno de los casos de inadmisibiiidad, homologar tal acuerdo, remitiendo a las partes al colegio para el juicio sobre la admisión de examen (1). El procedimiento para el examen está sometido a términos rigurosos: a) Un primer Xérmxno perentorio prorrogable de 30 días, dentro del cuál debe practicarse el examen admitido, corre desdé el vencimiento del término para hacer oposición o apelar, y, cuando ha habido juicio de oposición o de apelación, desde la notificación de la sentencia dictada en este juicio, a menos que el examen haya sido admitido por ordenanza sobre la base de acuerdo de las partes o por sentencia ejecutiva provisionalmente, en cuyo caso transcurre desde la notificación de la ordenanza o de la sentencia o que la parte haya declarado no querer apelar, en cuyo caso, el término transcurre desde la declaración misma (art. 252). &} La ordenanza que señala el día para el examen, debe ser notificada al procurador contrarío por io menos (seis días antes del señalado para el examen, bajo pena de nulidad (art. 233). c) Los procuradores deben notificarse recíprocamente cinco días antes del señalado para el examen de los testigos, la indicación del nombre y apellido, condición y residencia de los mismos, bajo pena de nulidad en caso de incertidumbre absoluta sobre las (1) Es contraria al principio de la economía de los juicios y a la importancia de la función dei presidente la opinión sustentada por algunos de que en este caso el presidente debe admitir el examen, dejando a salvo el criterio del Colegio para no tenerlo en cuenta.

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— 315 — perso.naá de los testigos (art. 234)» Es una cuestión importante la de si esta notificación, debe preceder ciíico días al convenio del examen o al examen de cada testigo; debe admitirse la primera opinión aunque más rigurosa, porque la norma de la ley se ha dictado presuponiendo que el examen de los testigos se desarrolle en . una sesión, debiendo considerarse excepcional e! aplazamiento del examen. (1) Los testigos declaran ante el juez delegado si no se ordena que el examen siga £i la audiencia (art. 230), La citación de los testigos hácese a petición de parte según los principios dominantes entre nosotros acerca del impulso procesal. Por esto ha de entenderse que si una parte renuncia a un testigo antes de haberlo citado en juicio, la otra no puede pretender que sea oído si. no lo ha incluido en sus listas, porque en este caso, la actividad de la parte inductóra no sería perfecta y completa de manera que sus efectos jurídicos puedan utilizarse por el adversario, conforme a cuanto hemos dicho antes en el §49 (2). • La declaración se escribe en el proceso verbal primero, y se lee al testigo, terminado su exameíi, preguntándole si se ratifica en ella. El testigo puede hacer las modificaciones y adiciones que estime, las cuales serán escritas al final de la declaración (artículo 244.) Acerca del contenido del acta de declaración da normas el art. 247. El acta debe ser firmada, bajo pena de nulidad por el juez y por el canciller y por el testigo, a menos que este no pueda o no quiera suscribirla, en cuyo casóse hará constar así. La nulidad del examen, da lugar a su renovación, pero no podrán ser examinados nuevos testigos esta segunda vez. Si alguno de los testigos no pudiere ser nuevamente examinado, la aiitoridad judicial se servirá racionalmente de su anterior declaración (art. 249). ^ La nulidad de la dedaración de uno o varios testigos no lleva consigo la nulidad de las otras (art 250). V. La prueba contraria por testigos,—L2. prueba éontraria tiene lugar de derecho, en el sentido de que cuando se admite la (1) Según el proyecto de reformas procesales, tantas veces recordado, (artículo 16), los nombres de los testigos deben indicarse por acto anterior a la resolución que admite la prueba. (2) V. FERRARA L.', en Foro itaL, 1904, y en Studii, cit., pág. 103 y siguientes; DE PALO, en Qiwisprudenza it., 1899; GALANTE, en la Pretu-* ra, 1905.

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- 316 — prueba testiScál pedida por una de las partes, queda admitida, por esto solo, a la otra parte la presentación de otros testigos por su cuenta, en el mismo procedimiento, para declarar acerca de los mismos hechos articulados por el adversario; para que pueda valerse de los testigos que pueden declarar acerca de la inexistencia de los hechos afirmados. Pero puede también demostrar aquella la inexistencia o inconcluencia de tales hechos, probando con testigos la existencia de otros hechos incompatibles con los hechos afirmados por el adversario o de tal naturaleza que eliminen su importancia como motivos de prueba; estos hechos nuevos deben ser deducidos en el término de quince días, que transcurre al mismo tiempo que el término para hacer el examen (art. 229); la deducción tiene lugar mediante escrito con citación para comparecer ante el juez delegado, que provee conforme a los arts. 181 y siguientes (R, D. 31 Agosto 1901, art. 37). VI. Declaración para perpetuar memoria (1). Quien tenga fundado motivo para temer que uno o varios testigos necesarios para hacer valer un derecho o una excepción, desaparezcan, puede pedir que sean examinados para perpetuar memoria (a futura memoria) con el fin de conservar la prueba, la cual en su caso será eficaz únicamente cuando sea admitida definitivamente a su tiempo. La demanda puede proponerse como objeto autónomo de juicio o como incidente en juicio en tramitación. Se admite el examen cuando en realidad hay urgencia y cuando la prueba testifical no esté prohibida por la ley; la ordenanza o la sentencia" es provisionalmente ejecutiva. Hasta qué la prueba sea definitivamente admitida el acta no puede presentarse en juicio ni de ella expedirse copia (Qód. procesal civ- art. 251.)

(1) Para la historia, QviiHmí^oz,.Etiquetes et procés, cit., pág. 92.

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APÉNDICE

AL § 63.

Derecho Español. El Código civil declara en su art. 1244 que la prueba de testigos será admisible en todos los casos en que no se halle expresamente prohibida; y después de señalar la capacidad para ser testigo (art. 1245) y las incapacidades (art. Í246 y 1247) se remite a la ley de Enjuiciamiento civil para determinar la fuerza probatoria de esta clase de prueba (art. 1248), A esta ley nos referiremos (arts. 637 y sigs). Sobre los hechos probados por confesión judicial, no se permitirá para corroborarlos, prueba de testigos a ninguna de las partes, Al escrito solicitando' la admisión de este medio de prueba acompañará el interrogatorio que contenga las preguntas a cuyo tenor hayan de ser examinados los testigos,, con las copias prevénidas, tanto del escrito como del interrogatorio. Estas preguntas se formularán con claridad y precisión-, numerándolas correlativamente y concretándolas a los hechos que sean objeto del debate. El Juez examinará el interrogatorio y admitirá las preguntas que sean pertinentes, desechando las que estime no serlo. Dentro del plazo legal, presentará la parte interesada la lista de los testigos de que míente valerse, expresando el nombre y apellidos de cada uno de ellos, su profesión ú oficio, su vecindad y las señas de su habitación, si le constase. Estas listas podrán adicionarse dentro de dicho término. De ellas se dará copia a la parte p partes contrarias, y no podrán ser examinados otros testigos que los comprendidos en las mismas. Los litigantes podrán presentar interrogatorios de preguntas antes del examén de los tes%os. El Juez aprobará las pertinentes y desechará las demás. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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Estos interrogatorios podrán presentarse en pliego cerrado, que se abrirá al darse principio al acto, y también en el mismo del examen de los testigos. Los que se presentaren abiertos, quedarán reservados en poder del Juez, bajo su responsabilidad. El Juez señalará día y hora en que haya de darse principio al examen de los testigos de cada parte.. Este acto se verificará en audiencia publica, a presencia de las partes y sus deífensores, si concurrieren. Los testigos que, residiendo dentro' del partido judicial, rehusaren presentarse voluntariamente a declarar, serán citados por cédula, si solicitare la parte interesada. Contra el testigo inobediente sin justa causa, acordará el Juez,. también a instancia de parte, los apremios que estime conducentes para obligarle a comparecer, incluso el de ser conducido por la fuerza pública. Los testigos que sean obligados a comparecer conforme al artículo anterior, tendrán derecho a reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnización que corresponda. Los litigantes podrán valerse de cuantos testigos estimen conveniente, sin limitación de número, pero las costas y gastos de los que excedan de seis por cada pregunta ütíl, serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado* Los testigos serán examinados separada y sucesivamente, y por el orden en que vinieren anotados en las listas, ano ser que el Juez encuentre motivo justo para alterarlo. Los que vayan declarando, no se comunicarán con los otros, ni éstos podrán presenciar las declaraciones de aquéllos. A este fin el Juez adoptará las medidas que estime convenientes, si alguna de las partes lo solicitare. Antes de declarar prestará el testigo juramento en la forma y bajo las penas que las leyes previenen. Si manifestase ignorarlas, el Juez le instruirá de las señaladas para el delito de falso testimonio en causa civil. No se exigirá juramento a los menores de catorce años. (V. la nota ai § anterior). Cada testigo será interrogado: 1.** Por su nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio.

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- 319 — 2." Si es pariente por consanguinidad o afinidad, y en qué gradOi de alguno de ios litigantes. 3.** Si es dependiente o criado del que Iq presente, o tiene con él sociedad o alguna otra relación de intereses o dependencia. 4° Si tiene interés directo o indirecto en el pleito o en otro semejante.

5.*" Si es amigo íntimo, o enemigo de alguno de los litigantes. Luego que el testigo haya contestado a las preguntas expresadas, será examinado al tenor de cada una de las contenidas en el interrogatorio y admitidas por el Juez, o de las acotadas por la' parte que lo presente. Acto continuo lo será igualmente por las repreguntas, si se hubiesen presentado y admitido. En cada una de las contestaciones expresará el testigo la razón de ciencia de su dicho. El testigo responderá, por sí mismo de palabra, sin valerse de ningún borrador de respuesta. Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros u papeles, podrá permitírsele que los consulte para dar la contestación. Se extenderá por separado la declaración de cada testigo; pero « continuación las unas de las otras. El testigo podrá leer por sí mismo su declaración. Si no quisiere hacer uso de este derecho, la leerá el actuario, y el Juez preguntará al testigo si se ratiñca en ella o tiene algo que añadir o variar, extendiéndose a continuación lo que hubiere manifestado. Acto continuo la firmará el testigo, si sabe, con el Juez y el actuario, y los demás concurrentes. Las partes y sus defensores no podrán interrumpir a los testi- • gos, ni hacerles otras preguntas ni repreguntas que las formuladas en sus respectivos interrogatorios. Sólo en el caso de que el testigo deje de contestar a alguno de ¡os particulares de las preguntas o repreguntas o haya incurrido en contradición, o se haya expresado con ambigüedad, podrán las partes o sus defensores llamar la atención del Juez, a fin de que, si to estima pertinente, exija del testigo las aclaraciones oportunas. También podrá el Juez pedir por sí mismo al testigo las explicaciones, que crea convenientes para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales hubiese declarado, Cuando no sea posible terminar en una audiencia el examen de

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los testigos de una parte, se continuará en la siguiente o en la que el Juez señale. Sí por cualquier motivo no se presentaren todos los testigos en la audiencia señalada para su examen; a petición de la .parte interesada hará el Juez nuevo señalamiento del día y hora en que deban comparecer, haciéndolo saber a las partes. Si por enfermedad u otro motivo que el Juez estime justo, no pudiere algún testigo personarse en la audiencia del Juzgado, podrá recibírsele la declaración en su domicilio a presencia de las partes y sus defensores, a no ser que, atendidas las circustancias del caso, el Juez crea prudente no perniitírles que concurran. En este, caso podrán enterarse de la declaración en la.Secretaría. Cuando haya de verificarse el examen de los testigos fueía del lugar del juicio, al exhorto o despacho que para ello se dirija se acompañará en pliego cerrado el interrogatorio de las preguntas que hayan sido admitidas por el Juez del pleito. El Juez exhortado abrirá dicho pliego en el acto de dar principio al examen de los testigos. Si algún testigo no entendiere o no hablare el idioma español, será examinado por medio de intérprete, cuyo nombramiento se hará en la forma prevenida para el de los peritos. Los sordomudos podrán ser admitidos como testigos en el caso de que, por saber leer y escribir, puedan dar sus declaraciones por escrito. Los Jueces y Tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítí* ca, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran. Sin embargo, cuando la ley determina el número o la calidad de los testigos como solemnidad o circunstancia especial del acto a que se refiere, se observará lo dispuesto para aquel caso. De las tachas de los testigos Cada parte podrá tachar los testigos de la contraria en quienes concurra alguna de las causas siguientes: I."; Ser el,testigo pariente por consanguinidad o afinidad, den* tro del cuarto grado civil, del litigante que lo haya presentado.

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- 321 2.° Ser el testigo, al prestar su declaración, socio, dependien-* te o criado del que lo presentara. Se entenderá por criado o dependiente, para los efectos de esta disposición, el que viva en las casas del litigante, y le preste en ellas servicios mecánicos, mediante un salario fijo; y por dependiente, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo hubiere presentado por testigo, aunque no viva en su casa, 3.** 1 ener interés directo o indirecto en el pleito, o en otro semejante. 4'** Haber sido el testigo condenado por falso testimonio. 5.** Ser amigo íntimo, o enemigo manifiesto de uno de los litigantes. Dentro de los cuatro c}ías siguientes al en que se hubieren terminado las declaraciones de los testigos de una parte, podrá cuaU quiera de ellos ser tachado por la contraria, cuando concurra en él alguna de las causas expresadas y no la hubiere confesado en su declaración. En el escrito ei) que se aleguen las tachas, se propondrá, por medio de otrosí, la prueba para justificarla. Si no se propusiere prueba, se entenderá que se renuncia a ella. La parte a quien interese podrá impugnar las tachas dentro de los tres días siguientes al en que se le hubiere entregado la copia del escrito contrario. También podrá proponer, por medio de otrosí, la prueba que !e interese, y no haciéndolo, se entenderá que la renuncia.

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§64 Peritos (1). I. Concepto, funciones y derechos de los peritos.—Los peritos son personas llamadas a exponer al juez no solo sus observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos ob* servados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes. Esto'supone que los peritos deben poseer determinados conocimientos teóricos o prácticos o aptitudes en especiales esferas, de tal índole cfue no deben ser necesariarnente poseídos en igual grado por toda persona culta (perito médico legal, perito tasador, perito agrimensor, perito calígrafo, etc) Por lo demás puede considerarse como perito a una persona inculta; siempre que esté versada en la cuestión técnica que se discute en juicio, (la ley supone también peritos que no sepan escribir; art. 265). Cuanto más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez tanto mayor es ía utilidad de la pericia (2). Sin embargo, en ningún caso, la apreciación de los peritos puede sustituirse a la apreciación del juez, esto es, vincular jurídicamente' la convicción de éste' (art. 270). Ya hemos visto (§ 18) que ño existe la obligación de prestar la función de perito, sino única* (1) LESSONA, Teoría delle prove, IV, (2.^ ed., 1908), núm. 402 y siguientes; POLACCO, Note sulleperizie civili compárate allepenali (en los: ata del Reaíe istitaio Véneto, voL 53, (1899); STEÍN, Das prívate Wissen, des Richters, dt., pág. 54 y sigs.; SCHMIDT 2.^ ed., §85; WEISMANN, I, página 136 y sigs.; POLLAK, § 116; HELLWIO, System, § 216. (2) Por ej,, en materia de privilegios industriales. La'iraportancia y la dificultad del conocimiento del hecho en estos casos es tal, que un aboga* do inglés (Juan Copley, después Lord Lyndhorst},.para defender los dere* chos de inventor de un cliente suyo, trabajó como aprendiz de telar hasta que conoció perfectamente el funcionamiento de la máquina. .V.SCHNEi* DER, Richterliche Ermittíung, pág. 63, nota, ' Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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mente responsabilidad por no prestar su oficio después de haberlo aceptado (art 260, 268). Los pejítos.tienen derecho a honorarios de la parte que ha pedido la pericia, y si esta fué ordenada de oficio» solidariamente de todas las partes interesadas, (art. 267)

salvo la regulación definitiva de las costas entre las partes. Pueden pedir el depósito anticipado en cancillería del importe de los derechos {art. 259).IL Garo/ií/flS.—Los peritos pueden ser llamados juntamente a exponer sus observaciones y el juicio técnico que formen sobre ellas. Por esto, la ley rodea este medio de prueba de las mismas garantías que requiere para los testigos y para los jueces. Los peritos nombrados de oficio pueden ser recusados por las mismas causas que los jueces (art. 254). Y aun los peritos propuestos por las partes pueden ser recusaííos por motivos posteriores al nombramiento. Las causas de recusación deben proponerse dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la ordenanza o sentencia de nombramiento, si son anteriores a dicha notificación^ y en otro caso antes de quesea prestado el juramento, por acto que contenga la presentación de los documentos o promesa de la prueba testifical acerca,de los hechos específicos de recusación, que se notificará también al perito recusado fart, 256 y 257). Sí la sentencia admite la recusación^ nombra otros peritos y es inapelable; si la desestima, condena al que la propuso al resarcimiento de los daños a la otra parte y a los peritos que lo soliciten por haber sido herido su honor (en cuyo caso los peritos cesan en su oficio), pero la sentencia desestimatoria es apelable (art. 257 y 258). Por otra parte no pueden ser nombrados de oficio peritos, los que conforme al art. 236 no pueden ser oídos como testigos (artículo 254). Por último, los peritos antes de asumir su oficio-, deben jurar «proceder fielmente en las operaciones que se les confían, con el solo fin de llevar, a los jueces el conocimiento de la verdad» (art. 259). Todo esto demuestra que el cargo de perito es estrictamente personal y no puede delegarse, Pero esto no quiere decir que el perito deba rtdWzds personalmente todas las operaciones necesarias de la pericia, lo cual sería muchas veces imposible, ¿Quién puede pretender que el profesional encargado de una peritaje químico haga personalmente toda, la serie de observaciones y preparaciones que le son necesarias, o que el arquitecto a quien

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se confía la valoración de un edificio construido, tome perfectamente las mil medidas necesarias para la aplicación-de los precios unitarios de tarifa? Es preciso, pues, distinguir la ^ímcía o peritaie de las operaciones periialespreparatorias. Ld^ pericia comprende el juicio técnico emitido sobre los datosjrecogidos, y no puede emanar siñó del perito designado por la confianza del juez. Pero las operaciones probatorias para la recolección de los dsitos pueden ser de naturaleza muy varia, según el objeto y el género de la pericia; más elevadas, otras inferiores; más difíciles, otras fáciles, estas intelectuales, aquellas materiales. Y no puede excluirse a priori que algunas de estas operaciones deban o puedan confiarse por el perito a sus ayudantes. Realizada la pericia, si la autoridad judicial no encuentra en el dictamen elementos bastantes para decidir el pleito, puede ordenar a los peritos que den, incluso oralmente en la audiencia, posteriores aclaraciones, o bien ordenar una nueva pericia que se realizará por uno o más peritos nombrados de oficio; los nuevos peritos pueden pedir a los primeros las explicaciones que crean convenientes. III. Procedimiento.—La.demanda puede ser concordada o no. serlo, y por consecuencia admitida mediante ordenanza o sentencia: la pericia, como sabemos, puede ser también ordenada de oficio (art. 252,267), si las partes nó están de acuerdo acerca del nombramiento de los peritos, estos serán nombrados de oficio en la ordenanza o sentencia que admite la pericia (art. 253; R. D. 31 Agosto 1901, art. 38). La pericia se hará por uno o por tres peritos (artículo 253), La ordenanza o la sentencia enuncia el objeto de la pericia, establece el término, dentro del cual debe presentarse el dictamen; delega el juez para recibir el juramento. La ordenanza fija el día para la prestación del juramento (art. 252; R. D. 31 Agosto 1901, artículo 38); en los demás casos la parte más diligente cita a los petos para el juramento ante el juez delegado (art. 259). El juez delegado señala el día y hora en que deberán comenzar las operaciones, •• Las partes pueden hacera los peritos, durante sus operaciones, las observaciones que crean de interés; y de estas debe hacerse mención en el dictamen (art. 262). Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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Cuando los peritos no puedan terminar la apelación en el día indicado, se aplazará por ellos mismos, para otro día y hora fija; pueden pedir al presidente antes del vencimiento la prórroga del término si este es insuficiente fart. 263). Hacen un solo dictamen, expresando un solo acuerdo tomado por mayoría de votos^ pero exponiendo los motivos de las opiniones divergentes, sin indicar los nombres de los peritos que las han emitido (art. 264). El dictamen se deposita en la cancillería de la autoridad judicial que ordenó la pericia o, si el presidente así lo ordena, de la pretura del distrito en que fué realizada o del distrito de residencia de uno de los peritos, en cuyo caso se transmite en su original a la cancillería de la autoridad que la ha ordenado (art. 266). El dictamen será firmado por los peritos que sepan escribir, ante el canciller, el cual si no todos saben escribir, da lectura de él a presencia de todos. Del depósito se hace proceso verbal (acta.) En el procedimiento pretorial las normas son más sencillas (art. 428). IV. Arbitros conaVífldorís.—Cuando se trata- de examinar cuentas, escrituras y registros, en materia comercial, además de en los juicios pretoriales (art 402 y 432), se procede al nombramiento de uno o de tres arbitros conciliadores, para oir a las partes o avenirlas si fuese posible, o en otro caso dar su dictamen (artículo 402). Para el nombramiento, recusación, dictamen, etc.» v. los artículos 402, 403 y 404 que hacen referencia en gran parte a las normas sobre los peritos.

C/i/ownrffl.—TOMO ri

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A P É N D I C E AL § 64

Derecho Español. Prueba periciaiS^gún el art. 1242 del Cód. civil, sólo podrá utilizarse este medio de prueba cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos. El 1243 dispone que el valor de la prueba pericial y la forma en que haya de practicarse son objeto de la ley de Enjuiciamiento civil. Examinemos sus preceptos (arts, 610 ysigs., juicio declarativo de mayor cuantía): Podrá emplearse la prueba de peritos ctiando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos. La parte a quien interese este medio de prueba propondrá, con claridad y precisión, el objeto sobre el cual deba recaer el reconocimiento pericial. En el mismo escrito manifestará si han de ser uno o tres los peritos que se nombren. Dentro de los tres días siguientes al de la entrega de la copia del escrito proponiendo dicha prueba, la parte o partes contrarias podrán exponer brevemente Jo que estimen oportuno sobre su pertinencia o ampliación en su caso a otros extremos, y sobre si han de ser uno o tres los peritos. El Juez, sin más trámites, resolverá lo que juzgue procedente sobre la admisión de dicha prueba. Si la estima pertinente, en e! mismo auto designará lo que haya de ser objeto de! reconocimiento pericial, y si éste ha de practicarse por uno o tres peritos. Sobre este último extremo accederá alo que de común acuerdo hayan propuesto las partes, y, ?n otro caso, resolverá sin ulterior recurso lo que crea conveniente, teniendo en consideración la im« portancia del reconocimiento y la cuantía del pleito. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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En el mismo auto admitiendo la prueba pericial mandará el Juez que comparezcan las partes o sus Procuradores a su presencía, en el día y hora que señalará, dentro de los seis siguientes, para que se pongan dé acuerdo en el nombramiento de perito o peritos. La parte que no comparezca, se entenderá que se conforma con los designados por la contraria. Los peritos deberán tener título de tales en la ciencia o arte a que pertenezca él punto sobre que han de dar su dictamen, si su profesión está reglamentada por las leyes o por el Gobierno. No estándolo, o no habiendo peritos de aquella clase en e} partido judicial, sí las partes no se conforman en designarlos de otro punto, podrán ser nombradas cualesquiera personas entendidas o prácticas, aun cuando no tengan título. Cuando las partes no se pongan de acuerdo sobre el nombramiento de perito o peritos, el Juez insaculará en el mismo acto tos nombres de tres, por lo menos, por cada uno de los que hayan de ser elegidos, de los que en el partido judicial paguen contribución industrial por la profesión o industria a que pertenezca la pericia, y se tendrán por nombrados los que designe la suerte. Si no hubiere dicho número, quedará a elección del Juez la designación de perito o peritos, cuyo nombramiento verificará dentro de los dos días siguientes al. de la comparecencia. No se incluirán en el sorteo, ni en su caso podrán ser nombrados por el Juez, los peritos que en el acto de la comparecencia sean recusados por cualquiera de las partes, por concurrir en pilos algunas de las causas expresadas én el art. 621 de la ley de Enjuiciamiento civil. Hecho el nombramiento de perito o peritos, se les hará saber que acepten el cargo y juren desempeñarlo bien y fielmente dentro del término que el Juez señale. Los peritos podrán ser recusados por causas posteriores a su nombramiento. También podrán serlo por causas anteriores los designados por la suerte o por nombramiento del Juez. Son causas legítimas de recusación: 1/ Ser el perito pariente por consaguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil, de la parte contraria. 2.'* Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante.

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3.*" Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario, o ser dependiente o socio del mismo, 4/"*-Tener interés directo o indirecto en el pleito o en otro setnejante, o participación en sociedad, establecimiento o empresa contra la cual litigue el recusante. 5."* Enemistad manifiesta. 6." Amistad íntima. Propuesta en forma la recusación, el Juez mandará se haga saber al perito recusado, para que en el acto de la notificación manifieste, bajo juramento, que le recibirá el actuario, si es o no cierta la causa eh qué aquélla se funde. Si la reconoce como cierta, se le tendrá por recusado sin más trámites, y será reemplazado por otro de nombramiento del Juez. Cuando el perito niegue la certeza de la causa de la recusación, mandará el Juez que comparezcan ias partes a su presencia en el. día y hora que señalará, con las pruebas de que intenten valerse. No compareciendo la parte recusante, se la tendrá por desistida de la recusación. Si comparecen todas las partes litigantes, el Juez las invitará a que se pongan de acuerdo sobre la procedencia de la recusación, y en su caso sobre el nombramiento del perito que haya de reemplazar al recusado. Si no se ponen de acuerdó, el Juez admitirá las pruebas que se presenten, uniéndose a los aatos los documentos, y acto continuo resolverá lo que estime procedente. En el caso de estimar la recusión, el mismo Juez hará el nombramiento de otro perito, si las partes no lo hubieran designado de común acuerdo. Del resultado de esta comparecencia, a laque podrán asistir también los Abogados de las partes, se extenderá la oportuna acta, que firmarán los concurrentes. Cuando se desestime la recusación de un perito, será condenado el recusante en todas las costas de este incidente. También podrá ser condenado a que abone, por vía. de indemnización, a la parte o partes que la hubieren impugnado, la cantidad que el Juez estime, sin que pueda exceder de 200 pesetas. Las partes y sus defensores podrán concurrir al acto del reconocimiento pericial, y hacer a los peritos las observaciones que estimen oportunas. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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A este fin se señalará día y hora para dar principio a la operación, si alguna de las partes lo solicitare. Cuando sean tres los peritos, practicarán unidos la diligencia. Los peritos, después de haber conferenciado entre sí a solas, si fueren tres, darán su dictamen razonado, de palabra o por escrito, según la importancia del asunto. En el primer caso lo harán en forma de declaración, y en el segundo se ratificarán con juramento a presencia judicial, verificándolo en ambos casos acto continuo del reconocimiento, y si esto no fuese posible, en el día y hora que el Juez señale. Las partes o sus defensores podrán solicitar, en el acto de la declaración o ratificacióni que el Juez exija del perito o peritos las explicaciones oportunas para el esclarecimiento de los hechos. Cuando sean tres los peritos y estuvieren de acuerdo, darán o extenderán su dictamen en una sola declaración firmada por todos. Si estuvieren en discordia, se pondrán por separado tantas declaraciones o dictámenes escritos cuantos sean los pareceres. No se repetirá el reconocimiento pericial aunque se alegue la insuficiencia del practicado, o no haya resultado acuerdo o dictamen de mayoría. Sin embargo, cuando el Juez lo crea necesario, podrá hacer uso de la facultad que le concede el art. 340 de la L. E. C, y acordar para mejor proveer que se practique otro reconocimiento, o se amplíe el anterior por los mismos peritos, o por otro de su elección. A instancia de cualquiera de las partes, el Juez podrá pedir informe a la Academia, Colegio o Corporación oficial que corresponda, cuando el dictamen pericial exija operaciones o coiiociniientos científicos especiales. En este caso se unirá a los autos y producirá sus efectos el informe, aunque se dé o reciba después de transcurrido el término de prueba. Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana critica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos.

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§65.

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Inspección ocular.—Acceso judicial (1). L ConcepíO'--Mtdlanit la inspección ocular el juez recoge las observaciones directas de sus sentidos sobre las cosas que son objeto del pleito o que tienen relación con él. La inspección ocular puede referirse a cosas muebles o inmuebles; puede hacerse en el mismo lugar del Tribunal o en. los lugares donde se encuentren las cosas; por esto, el acceso judicial no es más que una forma de inspección ocular, y frecuentemente se sustituye el acceso judicial por la simple inspección ocular, haciendo planos, tipos, fotografías y hasta reproducciones plásticas de los lugares, modelos en madera de casas etc., etc. También un documento puede ser objeto de inspección ocular, ya cuando se presenta como medio de prueba, ya cuando es objeto de prueba él mismo (por ejemplo, en lá impugnación por falso). La importancia de la inspección ocular en cada caso depende de la relación en que está con el litigio la cosa que es objeto de ella, y de la influencia que tiene su estado actual en la decisión de la contienda, II. ^ccésíJjírd/da/.—Cuando la autoridad judicial crea necesaria la inspección del lugar o dé la cosa discutida, por medio de ano de los jaeces, puede ordenar su acceso, incluso de oficio (artículo 271), No ha de creerse por esto que la ley prohiba el acceso judicial del Colegio íntegro. Aunque en la práctica, dada la naturaleza de nuestro procedimiento, el acceso colegial carecería de objeto (§ 44 bis) no hay razón para prohibirlo. Al acceso colegial hace referencia expresa alguna ley especial (ley sobre Tribunales industriales, art. 38), Más bien ha de entenderse que la ley concede al colegio ISL facultad de librarse de la carga del acceso. (I) LESSONA, Teoría ciL, V; MORTARA, Comm., III, núm. 535 y siguientes; SCHMZDT, 2.* ed., § 83; HELLWIQ, System,,§210; POLLAK, § 117«

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- 331 -Puede ordenarse el acceso por ordenanza o sentencia que de'terminará su objeto y delegará en el juez que haya de realizarloÉste, a instancia de una de las partes, señala el lugar, día y hora de! acceso; éste puede realizarse aún sfn la presencia de las partes y de sus procuradores. Durante el acceso^ el juez puede hacer^ aún de oficio^ otras inspecciones útiles para el esclarecimiento de la cuestión, dando las resoluciones de urgencia del caso (arts. 272, 274 y 275). El juez puede prorrogar el acceso (art. 279). El acceso judicial puede combinarse con los medios de instrucción siguientes: a) La pericia simultánea con el acceso (arts. 272 y 274). Los peritos juran en el lugar, y, a ser posible, emiten en el mismo el dictamen (art. 276). b) La formación de un tipo del lugar discutido o la verificación de los tipos ya presentados, por los peritos ya llamados o por otro (art. 277). c) La prueba testifical sobre el lugar (art. 231). En este caso ha de entenderse que el término para hacer el examen testifical no transcurre sino desde el día señalado para el acceso judicial. El examen testifical, combinado con el acceso, es cosa distinta del examen de los testigos «presentados en el lugar durante el acceso para probar cualquier hecho que el juez estime pertinente», conforme el art, 278. En este segundo caso el juez delegado puede proceder al examen sin previa providencia del colegio, no es precisa notificación de la resolución, ni articulación de hechos, ni notificación de las listas, ni observancia de términos. d) La presentación de documentos en el lugar (art. 280).

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APÉNDICE AL § 65. DerechoEspañoI

Inspección ocí//ar.—Código civil, arts. 1.240 y 1.241. Esta prueba sólo será eficaz en cuanto claramente permita al Tribunal apreciar, por las exterioridades de la cosa inspeccionada, el hecho que trate de averiguan La inspección praticada por un Juez podrá ser apreciada en la sentencia que otro dicte, siempre que el primero hubiera consignado con perfecta claridad en la diligencia los detalles y circunstancias de la cosa inspeccionada. Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 633 y siguientes. Cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea necesario que el Juez examine por sí mismo algún sitio o la cosa litigiosa, se decretará el reconocimiento judicial a instancia de cualquiera de las partes. Para llevarlo a efecto señalará el Juez, con tres días de anticipación por lo tnenos, el día y hora en que haya de practicarse. Las partes, sus representantes y Letrados, podrán concurrir a la diligencia de reconocimiento e inspección ocular y hacer al Juez de palabra las observaciones que estimen oportunas. También podrá acompañar a cada parte una persona práctica en el terreno. Si el Juez estima conveniente oír las observaciones o declaraciones de estas personas, les recibirá previamente juramento de decir verdad. Del resultado de la diligencia extenderá el actuario la oportuna acta, que firmarán los concurrentes, consignándose también en ella las observaciones pertinentes hechas por una y otra parte, y las declaraciones de los prácticos* Cuando se acuerden el reconocimiento judicial y el pericial de una misma cosa, se practicarán simultáneamente estos dos medios. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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de prueba, conforme a las reglas establecidas para cada uno de ellos. Podrán ser examinados los testigos en el mismo sitio, y acto continuo del reconocimiento judicial, cuando la inspección o vista del lugar contribuya a la claridad de su testimonio, si así lo hubie re solicitado previamente la parte a quien interese.

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§ 66. Documentos (1). I. Coflcepío.—Documento en sentido amplio es toda representación material destinada, e idónea, para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como una voz grabada eternamente (vox morfaa). Y tiene suma importancia como medio de prueba variable además, según que: a), la manifestación del pensamiento reproducida esté más o menos ligada a los hechos del pleito, aparezca más o menos seria y sincera; &), la reproducción sea más o menos fíel y atendible. Como el medio común de representación material del pensamiento es la escritura, los documentos más importantes son las escrituras, y éstas constituyen el objeto de las normas legales que examinaremos. Su importancia, como medios de prueba, varía, según que: a) Fueron preconstituídas con el fin de representar las declaraciones de las partes importantes para una relación jurídica (contrato escrito) o que reproducen sólo ocasionalmente el pensamiento de las partes (por ej., una carta). A veces, la representación escrita de las declaraciones de las partes, es asumida por la ley como un elemento de la relación jurídica; entonces se dice que la escritura se requiere ad solemnitatem y no simplemente ad probationem (artículo 1314). La diferencia consiste en que la escritura requerida ad probationem es un caso de limitación legal de la prueba (como hemos visto al tratar del examen testifical) que no excluye la existencia de ía relación y la posibilidad de probarlo de ciertos mo(1) LESSONA, Teoría delleprove, cit., III, (2»** ed., 1906), núm. 1 y siguientes; REDENTI, Provadetla datadeidacamenti, Roma, 1912 (en publicación); ScHMiDT, 2.^ ed., § 82; VEISMANN, § 44 a; HELLWIO, System.f % 211 y sígs.; POLLAK, § 118.

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- 335 dos (por ej., mediante juramento), mientras que la escritura requerida ad soiemnitatem es un requisito del negocio; en su defecto, la relación no puede probarse ni aún con juramento (artículo 1364. En cuanto a ésta, se aplica la lex rei] en cuanto a aquéilala/^x/orí. b) Provengan de las partes o de un tercero. Proviniendo de las partes la escritura puede constituir la prueba de una confesión; proviniendo de un tercero puede ser la prueba de un acto jurídico o de un hecho del tercero (intimación de la autoridad, requerimiento de un tercero, que constituya molestia para una parte, artículos 1550 y 1582, etc.) o reproducir las observaciones hechas por un tercero o sus juicios, en cuyo caso lo escrito no puede íener sino una importancia secundaria, presentándose como un subrogado de deposición testimonial o de peritos, sin las necesarias, garantías. El escrito que contienen las obseivaciones de un tercero puede tener uria gran importancia probatoria, cuando el tercero es un funcionario público (véase más adelante), c) Provengan de particulares o de funcionarios públicos. La escritura, como acto destinado a reproducir el pensamiento no suele ser perfecta sino mediante la firma de la persona que la produce. Pero puede darse también una escritura importante y no firmada, ya por haber quedado imperfecta (borrador de contrato, de cartas, escritura interrumpida por impedimento, etc»), sea porque su naturaleza no requiere firma (anotaciones en un registro, etc.). Cuando la firma es necesaria no puede tener lugar en ella el signo (crocesegno) (1); si una parte fuese incapaz para firmar la escritura, sólo podrá ésta formarse por acto público. II. Acto páblíco y escritura privada.—El acto público (o sea auténtico) (2), es que está autorizado, con las formalidades reque(1) Casos excepcionales de crocessegno; art. 439, Reg, 4 Mayo 1885 del regí, para la administración del patrimonio y para la contabilidad del Estado, art» 81, Regí. 8 Nov. 1899 sobre seguridad pública, (2) El Código francés en su art. 1.317, correspondiente al 1.315 nuestro, define el acto auténtico como nuestro acto público, nuestro legislador ha sustituido con la palabra público la palabra auténtico^ en la sedes ma. teriaj es decir, en el art. 1.315, pero no se cuidó de sustituir en todas las normas el nuevo vocablo; y asi ha sucedido que en muchas ha quedado la

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ridas, por un notario o por otro funcionario público autorizado, en el lugar donde el acto se ha realizado, para atribuirle fe publica (art, 1315). Del mismo tenor de esta defínición legal, resulta que no todos los actos provenentes de funcionarios públicos son actos públicos en el sentido de este artículo, esto es fehacientes, ínterin no se pruebe su falsedad. El Código penal distingue expresamente entre actos públicos (esto es, provenientes de funcionarios públicos) que hacen fe ínterin no se pruebe su falsedad, o q u e hacen fe salvo prueba en contrario (arts. 275 al 278). Ei Código procesal penal menciona varios actos de funcionarios públicos que hacen fe sólo mientras no haya prueba en contrario (artículos 340 al 387). Precísase, pues, investigar caso por caso si la ley quiere o no atribuir fe pública a los actos del funcionario público, es decir, si quiere otorgar a éste la función de documentación, y esta intención debe derivarse de la naturaleza del acto y del oficio (1), Para mejor entender la eficacia probatoria del acto público, especialmente ante la escritura privada, precísase distinguir en todo escrito lo intrínseco y lo extrínsecoy el contenido y lAforma^ Todo escrito contiene determinadas afirmaciones, y, además de esto, considerado gráficamente, se afirma como] escritura proveniente en su totalidad o en su suscripción de una determinada persona. palabra auiénficOjy que algún autor, y sobre todo la judicatura, ha creído descubrir en esto una contraposición de acto público y auténtico (auténtico comprendería la «escritura autenticada»). Así por ej., en el caso del artículo 181, Cód. civ., (reconocimiento por acto auténtico). Pero en la escritura autenticada es auténtica la suscripción, no el acto. De los artículos 1.057, 1.058, Cód. civ,; arts. 48, 363, núms. 1,559, 994, Cód. próc, civ., resulta que sólo es acto auténtico el acto público y no la escritura privada autenticada. Sobre la equivalencia de los dos términos, v. LESSONA, Teoría delleprove, 2.^ ed., III, pág. 151 y sigs; DE PALO, Titolo esecutivo, páginas 285-286; GRASSI, en la Riv, di Dir. civ., 1910, pág. 804. (1) La denominación de actos autorizados por el funcionario público es evidentemente muy estrecha; hay actos que hacen fe,.salvo falsedad, qiie no pueden llamarse autorizados sino más bien formados por el funcionario público; la Ley en su art. 1.315 tiene en cuenta la categoría más frecuente de actos públicos que interesan las relaciones privadas, pero existen otras. Así podemos distinguir las principales categorías que siguen: a) Actos de funcionarios públicos establecidos p^Ltdi autorizar decía-

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Ahora bien, las afirmaciones pueden ser contrarias a la verdad, y, en cambio, verdadera la escritura; o viceversa. Un escrito no tiene plena eficacia probatoria, sino cuando es igualmente aceptable en lo intrínseco como en lo extrínseco. El acto público hace/e plena de la parte extrínseca de la escritura y también de lo intrínseco en cuanto contenga afirmaciones de convenciones y de hechos realizados en presencia del notario o de otro funcionario público que la haya autorizado (excluidas, por tanto, \di% apreciaciones del funcionario público); así, que el juez debe basar su decisión en los hechos de influencia probados de esa manera. Sólo se admite la prueba de \d. falsedad del acto (querella át falsedad), es decir, que no puede probarse directamente en juicio la inexistencia de los hechos que el funcionario público ateste realizados en su presencia, ni aun conjuramento (art. 1364), sino que es necesario separar el acto público^ demostrando su falsedad mediante un procedimiento especial, a su vez, puede ser material (si se refiere a lo extrínseco, esto es, si el escrito se presenta como proveniente de una persona de la cual, en todo o en parte, no proviene) o intelectual (si se refiere a lo intrínseco, esto es, silas cosas atestadas por el funcionario público no corresponden a la verdad, o si, en general, las declaraciones contenidas en un acto no correspondiente a las declaraciones hechas), una y otra raciones o para levantar acta de determinadas actividades de terceros con el fin de documentarlas (notarios, funcionarios del Registro civil, cancilleres, secretarios municipales, etc.). b) Actos de funcionarios públicos establecidos para realizar determinadas actividades, con el oficio complementario de documentar la actividad realizada (oficiales judiciales respecto de las notificaciones; cajeros, cobradores y otros análogos respecto de las exacciones hechas, etc.). c) Actos de funcionarios públicos establecidos para conservar actos públicos y dar copias y extractos de ellos (notarios, cancilleres, conservadores de hipotecas, archiveros, agentes de impuestos. d) Actos de funcionarios públicos establecidos para dictar resolución .nes con el oficio complementario de expedir la documentación escrita de la resolución (sentencias, ordenanzas, decretos, mandamientos de p^o, et« cetera), v. LESSONA, Teoría cii.y 2,* ed,, III, pág. 362 y sigs.; VENEZIAN, AttipübblicieaiÜdípübblici üjficiali, en Temi, 1^2, pág. 137; QUARTA, Discorso inaugúrale del 1907, pág. 16 y sig5-, 48, núm. 5, y los allí citados.

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falsedad pueden ser objeto de querella de falsedad, y tratándose de acto público, no puede demostrarse de otra manera. Tenemos la querella de falsedad en víape/iúí/ cuando se pide e! castigo del autor de la falsedad; en vía civil cuando sólo se pide la declaración del hecho objetivo de la falsedad en sí misma. En caso de querella de falsedad en vía penal, la ejecución del acto impugnado de falsedad se suspende con el mandamiento de captura; hasta que éste sea suspendido o en el caso de querella de falsedad en vía civil, la autoridad judicial puede suspender temporalmente la ejecuoión del acto, según las circunstancias (art. 1317). Las copias de las actas pueden hacer fe como el original, observando las normas de los arts. 1333-al 1339 del Código civil, Una garantía accesoria de la autenticidad es la legalización de la firma-del funcionario público, cuando del acto deba hacerse uso fuera del.distrito del Consejo notarial, o fuera de la jurisdicción del tribunal en que se encuentra el oficio (Ley 25 de mayo 1879 sobre el notariado, art. 67; Ley sobre la organización del Registro civil, arL 150, §20). La escritura privada, al no provenir de un funcionario público autorizado para atribuirle fe pública, no hace por si fé plena de sí misma ni de lo que en ella se afirme, sino en cuanto sea reconocida por aquel a quien perjudique; en este caso tiene el mismo efecto probatorio del acto público (art. 1320). No obstante, con el reconocimiento del carácter, aunque hecho sin reservas, y también después de la verificación judicial de la escritura, la parte a quien perjudique no pierde el derecho de proponer sus fundamentos contra el contenido del acto (arL 1324). Se equipara por la ley a! reconocimiento la autenticación de las firmas hecha por un notario con arreglo al art, 1323 (esto es, atestando la identidad de la persona y atestando que la firma fué estampada en presencia del notario y de dos testigos), también la fe de la autenticación se limita a la suscripción, y no se refiere a lo intrínseco de la escritura. Para la- perfección de la escritura puede bastar que ¡a parte ponga de su puño y letra la suscripción, a menos que se trate de^ escritura que deba ser escrita toda de puno y letra de la parte (testamento ológrafo, así también la póliza en que una de las parles se obliga a pagar una cantidad de dinero o a dar otra cosa valuada en cantidad, debe estar enteramente escrita por quien la suscribe, o por lo menos es necesario que éste añada a la suscrip*

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ción, de su propia mano, un visto bueno o aprobado, indicando en ietra la suma o la cantidad de la cosa; pero esta disposición no se aplica a las materias comerciales (arts. 1325 y 1326). El desconocimiento de una escritura puede limitarse a la suscripción, y, al contrario, reconocida o verificada la suscripción, cuando esta es suficiente para la perfección del acto, el desconocimimiento de la escritura no basta para que ésta pierda su eficacia probatoria. Solo ea cuanto a terceros )& fecha no es cierta, y computable, si no está aprobada de un modo especial (o mediante la transcripción o el registro, la muerte o imposibilidad física de escribir de uno de los suscriptores.o la mención de la esencia de la escritura en acto público u otras pruebas equivalentes, art. 1327). Normalmente una escritura proveniente de una parte sola no puede hacer prueba a su favor. Sin embargo, hay excepciones; por éj.: los libros de los comerciantes hacen fe entre comerciantes en materia de comercio, siempre que se lleven debidamente (artículo 48, Cód. com.); y en cuanto a los no comerciantes constituyen de todas maneras una semiplena probatio que autoriza al juez a deferir de oficio el juramento a una u otra parte (art. 1328). Y si la parte a cuyos libros la otra ofrece prestar fe, rehusa presentarlos, el juez puede deferir a esta el juramento sobre el objeto controvertido (art. 51, Cód. com.). En todo caso, los libros de los] comerciantes hacen fe .contra ellos, de cualquier modo que sean llevados; pero el que quiera servirse de ellos no puede dividir su contenido (art. 1329, Cód. civ.; 50, Cód. com.). . Por el contrario los registros y cartas particulares no hacen fe en favor del que las ha escrito; pero sí contra él cuando anuncian formalmente el recibo de un pago; y cuando contienen una expresa mención de que la anotación ha sido escrita para suplir la falta de título en favor del acreedor (art. 1330). Tanto el acto público, como la escritura privada, como prueba de una relación existente entre las partes, valen también en cuanto a terceros, aunque los términos del art. 1320 pueden hacer pensar lo contrarió respecto de la escritura privada (1). Pero el tercero no será obligado sino a declarar que reconoce o no reconoce la escritura atribuida a otros (art. 283, Cód. proc. civ.). (1) LESSONA, Teoría^ 111 (2.*^ edi.) núm. 284; REDENTI, op. cit., p. 53 y siguientes, ,

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III. Procedimientos probatorios^—Los actos públicos y la escritura priva4a pueden dar lugar a especiales procedimientos probatorios cuando se trate de demostrar su atendibilídad. Es especial para las escrituras privadas el procedimiento de verificación judicial (cód. civ., art. 1.322), el cual tiene por objeto declarar la verdad de una escritura y puede ser promovido por quien presente la escritura en juicio como medio de prueba, o por quien desee obtener la declaración de la escritura en vía principal, esto es, independiente de todo juicio en curso, desarrollando así una acción de declaración positiva (§ 7), En cambio es común la querella de falsedad en vía civil, que puede proponerse en vía incidental por aquél contra quien se ha presentado un acto público o una escritura* privada, o por quien pretende declarar la falsedad de una escritura en vía principal, esto es, independientemente de algún juicio en curso. En ambos procedimientos la prueba incumbe a quien se hace actor o querellante, pero en el primero es actor en verificación aquél a quien ayuda la escritura; en el segundo es querellante aquél a quien perjudica, y, como hemos visto, en cuanto al acto público, la querella de falsedad es el único medio admitido para destruir su eficacia probatoria. En cuanto a la escritura privada, la querella de falsedad se admite en favor de aquél a quien daña la escritura, sea cuando a aquél a quien ayuda vendría obligado, para servirse de ella, a provocar su verificación, sea cuando aquél a quien ayuda no tiene necesidad de provocar su declaración porque la escritura ya ha sido reconocida. En todo caso no son necesarios estos procedimientos especiales probatorios para demostrar la llamada falsedad ideológica, esto es, la no correspondencia querida por las partes de sus declaraciones escritas con la verdad; esto sé prueba en las vías comunes (por ej, en caso de simulación). A) Verificación de las escrituras privadas (1),—Esta se obtiene mediante la prueba: a) con documentos; b) o mediante el juicio de peritos; c) o por medio de testigos. La prueba testifical no se admite sino conjuntamente con la pericial, a menos que esta sea imposible por falta de escrituras de comparecencia (art, 284, primer párrafo). (1) BARSOTTI, La verificazione delle scñiure mi processo ctvile (en Enciclopedia ginridica).

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La demanda de verificación admítese por ordenanza o sentencia; en todo caso se provee al nombramiento de un juez delegado. El documento se deposita en cancillería (art. 285, art. 41, Real decreto 31 Agosto IQOl).

La pericia en este procedimiento consiste en la comparación de la escritura con otras provenientes de la parte de quien se afirma provenir la escritura en cuestión. Las escrituras de comparación se eligeii de acuerdo entre las partes o también por el juez delegado que puede admitir únicamente: las firmas estampadas en actos realizados ante funcionario público, o los papeles escritos o firmados en calidad de funcionario público; las escrituras o firmas ya reconocidas (no las desconocidas, aunque verificadas judicialmente); la parte reconocida o no negada de la escritura misma a verificarse (art, 286), Normas especiales rigen el transporte y la presentación de las escrituras depositadas cerca de funcionarios públicos o de otras personas (arts. 287, 288, 289). Cuando falten o sean insuficientes las escrituras de comparación el juez puede alcanzar una escritura de comparación ordenando a la parte que escriba al dictado. Si la parte pudiendo escribir se niega a hacerlo, f5uede declararse la escritura como reconocida (art. 290, párr. 1.°) y 4.°. Los peritos prestan juramento y reciben comunicaciones de los papeles de comparación; las partes, una vez hechas las instancias y las observaciones que creen convenientes, deben retirarse y la verificación se realiza por los peritos ante el canciller o el juez si este lo ha ordenado (arís.-291, 2Q2). La relación de los peritos hácese conforme a los arts. 264 y sgs. (art. 2Q3), La prueba testifical puede tener por objeto únicamente atestar que a la parte a quien se atribuye la escritura se-le ha visto escribirla o firmarla; o de cualquier manera comunicar al juez hechos que pueden servir para descubrir la verdad. La prueba testifical se verifica conforme a las reglas antes estudiadas (§ 63); la escritura discutida debe presentarse a ellos para que la suscriban (art, 294). Sobre las consecuencias de un desconocimiento infundado de la escritura propia (art. 295) v. §. B) Querella de falsedad.-Ld. ojxQveWd. de falsedad es admisible en cuanto el documento no haya sido declarado verdadero por una sentencia irrevocable en juicio de falsedad-civil ó penal (art. 296). Y debe entenderse que laMey no distingue entre el caso de que el juicio precedente se haya desarrollado entre las miomas Chiovenda.—Tomo I!.

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partes o entre otras. Lo cual no significa una excepción de los principios sobre los límites subjetivos de la cosa juzgada, como expondremos más adelante (§ 80); puesto que veremos que la cosa

juzgada como resolución entre las partes causa siempre estado respecto de todosj en cuanto y con tal quejas relaciones jurídicas de los terceros no sean perjudicadas. Ahora bien, cuando no se trata de declarar una relación jurídica propia de las partes sino de declarar el modo en que la ley considerará en concreto las cualidades de una cosa, es natural que la resolución que declara esta voluntad de la ley respecto de las cualidades propias de una cosaf puede declararla en general y no sólo en consideración a las partes litigantes, y ya se entiende que las partes litigantes deben demostrar al juez su interés en obrar y contradecir (§ 5); y esto impide que los extraños provoquen una sentencia sobre la verdad del documento en perjuicio de los interesados. Y entiéndese también qu« una sentencia no poává declarar la verdad áe\ documento sóio por que realice la querella de falsedad por caducidad o por insuBciencia de pruebas o por renuncia del querellante a la acción (lo cual sería ciertamente grave respecto a las partes de los sucesivos juicios de falsedad); la ley, en efecto, quiere una declaración de verdad del documento, y esto sólo podía tenerse cuando el juez a base de las pruebas aducidas se haya foriuado una convicción positiva sobre la verdad del documento. Mientras, pues, en las acciones de declaración negativa que tienen por objeto una relación jurídica, la desestimación de la acción implica afirmación de la existencia de la voluntad de ley negada por el actor (§ 11); la desestimación de la querella de falsedad civil, que tiene por objeto un hecho jurídico {% 7), por si misma no implica declaración de la verdad del documento, sino que ésta debe ser expresa. Del mismo modo debe observarse en cuanto a la sentencia penal que cuando absuelve al acusado de falsedad, no siempre significa declaración de la verdad del documento, pudiendo tener lugar la absolución simplemente porque el acusado no ha cometido el hecho, o porque la acción ha prescrito o porque no se tcRgan pruebas bastantes. La declaración de IB. falsedad de un documento, contenida en una sentencia civil o penal, con mayor razón causa estado respecto de todos sin posibles distinciones entre sentencia y sentencia^ porque la declaración de falsedad es la atribución de una cualidad

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del todo, incompatible con una posterior afirmación de la verdad del docurnento (1). La querella de falsedad incidental puede proponerse en cualquier estado o grado del pleito y en todo caso es de competencia del tribunal civil. El procedimiento de falsedad en todo caso supone y requiere una interpelación formal, expuesta por el querellante al adversario para que declare si quiere o no servirse del documento impugnado con protesta de que, si quiere servirse de él, propondrá la querella de falsedad. La parte interpelada áébt notificar su declaración: si declara que no quiere servirse del documento, éste se tiene por rechazado en ló que se refiere a los contendientes, salvo en cuanto al interpelante deducir de él lo que crea útil y salvo el derecho a las indemnizaciones; en cambio, si la parte interpelada declara que quiere servirse del documento o no responde, el interpelante propondrá la querella de falsedad con declaración en que exprese sus motivos. La declaración de la parte interpelada y la proposición de la querella de falsedad requieren que el procurador tenga mandato especial, salvo que la parte suseriba el escrito (art. 299; art. 301, párr. 1.°) Cuando exista original del documento impugnado, el juez delegado por el presidente para la instrucción de la querella de falsedad puede ordenar un depósito. Para constatar el estado del documento se redacta un proceso verbal (arts. 302, 303, 304). La prueba de la falsedad se da con documentos, peritos y testigos; pruebas deducidas dentro del término señalado bajo pena de caducidad por el juez delegado, y que deben ser, juntamente con los motivos de la querella, admitidas por el tribunal (arts. 304, 306, 307). La autoridad judicial, cuando del procedimiento resulten indicios suficientes de falsedad y los autores o cómplices vivan, y la acción penal no se haya extinguido, ordena que se proceda seguir lo dispuesto en el Cód. de proc. penal expidiendo, si es necesario, mandamiento de captura (art. 308 Cód. proc. civ., 1317 Cód. civ.) Durante el procedimiento de falsedad el pleito se borra de la (1) Arg. también en art. 494, núm. 2. V. REDENTI, Prova deíla data^ citada, pág. 19 y siguientes.

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•matrícula (ruólo), a menos que existan en él demandas independientes del incidente de falsedad (R. D. 31 Agosto 1901, art. 42). La sentencia que ordena se proceda en vía penal, produce la suspensión del pleito civil hasta el pronunciamiento definitivo en el juicio penal, a menos que la autoridad judicial crea que el pleito o alguna rama del mismo puedan ser decididos independientemente del documento impugnado (art. 308). Además dispone la ley que la parte que ha propuesto querella de falsedad en via civil puede siempre proponerla en vía penal; en este caso el juicio civil se suspende, salvo que el pleito o una rama de él pueda ser decidido independientemente del documento impugnado. La autoridad judicial al pronunciar sobre la querella de falsedad, puede admitir también en parte los motivos de la misma y reservarse pronunciar sobre los demás después de la prueba de los admitidos (art. 308). Si la sentencia que declara la falsedad ordena la supresión o cancelación en todo o en parte o también la reforma o renovación de los documentos declarados falsos, la ejecución de esta parte de ia sentencia se suspende hasta que haya vencido el término parala apelación, revocación y casación, salvo el caso de aceptación expresa de la sentencia (art. 309). Los documentos no juzgados falsos son restituidos, pero solo después de vencido dicho término (ar-íículo 310,311). Si es vencida la parte querellante, se le condena al resarcimiento de los daños y a una multa de hasta 500 liras (art. 314). Las transacciones de los juicios por falsedad no pueden realizarse si no son homologadas en juicio (art. 316). b) La prueba por documentos puede además dar lugar a otros procedimientos, a saber: a) Para obtener su producción en juicio por aquel que tiene la obligación respecto de una parte de exhibir el documento o por derecho civil (Cód. civ. art. 999) o como depositario público (artículo 913 Cód. proc. civ.) V. § §. b) Para obtener la confrontación de la copia de un acto público con su original (art. 918 y sgs, Cód. proc. civ.).

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APÉNDICE AL § 66. Documentos.

A) Código civil (arts. L216 y siguientes). Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Los documentos, públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubieren hecho los pri^ meros. Las escrituras hechas para desvirtuar otra anterior, entre los mismos interesados, sólo producirán efecto contra terceros cuando el contenido de aquéllas hubiere sido anotado en el registro público competente' o al margen de la escritura-matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero. Las copias de los documentos, públicos de que exista matriz o protocolo, impugnadas por aquéllos a quienes perjudiquen, sólo tendrán fuerza probatoria cuando hayan sido debidamente cotejadas. Si resultare alguna variante entre la matriz y la copia, se estará al contenido de la primera. Cuando haya desaparecido la escritura matriz, o los expedientes originales, harán prueba: L° Las primeras copias, sacadas por el funcionario público que las autorizara. 2.° Las copias ulteriores, libradas por mandato judicial, con citación de los interesados. 3.° Las que, sin mandato judicial, se hubiesen sacado en presencia de los interesados y con su conformidad. A falta de las copias mencionadas, harán prueba cualesquiera otras que tengan la antigüedad de 30 o más años siempre que hubiesen sido tomadas del original por el funcionario que lo autorizó u otro encargado de su custodia. Las copias de menor antigüedad, o que estuvieren auto-

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rizadas por funcionario público en quien no concurran las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, sólo servirán como un principio de prueba por escrito. La fuerza probatoria de las copias de copia será apreciada por los tribunales según las circunstancias. La inscripción en cualquier registro público de un documento que haya desaparecido, será apreciada según las reglas de los dos últimos párrafos precedentes. La escritura defectuosa, por incompetencia del Notarlo o por otra falta en ia forma, tendrá el concepto de documento si estuviese firmada por los otorgantes. Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que éstos hubieren sido consignados, si por exceso u omisión se apartaren de él a menos que conste expresamente la nadación del primero. El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubieren suscrito y sus causahabientes. Los asientos, registros y papeles privados, únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad, pero el que quiera aprovecharse de ellos, habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen. Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero. (V. también el art. 46 del Reglamento hipotecario). B) Ley de Enjuiciamiento civil, arts. 596 y siguientes). Documentos públicas*—Bajo la denominación de documentos públicos y solemnes, se comprenden: I.* Las escrituras públicas otorgadas con arreglo a derecho. 2,° Las certificaciones expedidas por los agentes de Bolsa y corredores de comercio, con referencia al libro-registro de sus respectivas operaciones, en los términos y con las solemnidades que prescriben el Código de Comercio y las leyes especiales. 3.° Los documentos expedidos por los funcionarios públicos que estén autorizados para ello, en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones. 4° Los libros de Actas, Estatutos, Ordenanzas, Registros, Catastros y demás documentos que se hallen en los Archivos públicos o dependientes del Estado, de las provincias o de los pueblos

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y las copias sacadas y autorizadas por los Secretarios y Archiveros por mandato de la autoridad competente. 5° Las Ordenanzas, Estatutos y Reglamentos de Sociedades, Comunidades o Asociaciones, siempre que estuvieren aprobados por autoridad pública; y las copias autorizadas en la forma prevenida en el número anterior. 6.** Las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de defunción, dadas con arreglo a los libros por los párrocos, o por los que tengan a su cargo el Registro civil. 7.** Las ejecutorias y las actuaciones judiciales de toda especie. Para que los documentos públicos y solemnes sean eficaces en juicio» deberán observarse las reglas siguientes: 1.* Que los que hayan venido al pleito sin citación contraria, se cotejen con los originales, previa dicha citación, si hubiere sido impugnada expresamente su autenticidad o exactitud por la parte a quien perjudiquen. En otro caso, se tendrán por legítimos y eficaces sin necesidad del cotejo. 2." Que los que hubieren de llevarse a los autos conforme a lo prevenido en el art, 505 de la L. E. C, o traerse de nuevo en los casos previstos por el 506, se libren en virtud de mandamiento compulsorio que se expida al efecto, previa citación de la parte a quien hayan de perjudicar. 3.* Que si el testimonio que se pida fuere solamente de parte de un documento, se adicione a él lo que el colitigante señalare, si lo cree conveniente. Este señalamiento podrá hacerse en el acto de librarse el testi-. monio, abonando el aumento de gastos la parte que lo solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva sobre pago de costas. 4.* Que los testimonios o certificaciones sean dados por el encargado del Archivo, oficina, registro o protocolo en que se hallen los documentos, o por el Escribano en cuyo oficio radiquen los autos, y por el del pleito en otro caso. Estos testimonios o certificaciones se expedirán bajo la responsabilidad de los funcionarios encargados de la custodia de los originales, y la intervención de ios interesados se limitará a señalar lo que haya de testimoniarse o certificarse y a presenciar su cotejo. Serán eficaces en juicio, sin necesidad de cotejo, salvo la prueba en contrario, y lo dispuesto en el art. 606 de L. E. C: 1.° Las ejecutorias y las certificaciones r testimonios de sen-

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tencias firmes, expedidas en legal forma por el Tribunal que las hubiere dictado. 2.** Las escrituras públicas antiguas que carezcan de protocolo, y todas aquellas cuyo protocolo o matriz hubiere desaparecido. 3.° Cualquier otro documento público y solemne que por Su índole carezca de original o registró con eJ que pueda compro* barse. El cotejo o comprobación de los documentos públicos con sus originales, .se practicará por el actuario, constituyéndose al efecto en el Archivo o local donde se halle la matriz, a presencia de las partes y de sus defensores, si concurrieren, a cuyo fin se señalará previamente el día y hora en que haya de verificarse. También podrá hacerlo el Juez por sí mismo cuando lo estime conveniente. Los documentos otorgados en otras naciones tendrán el mismo valor en juicio que los autorizados en España, si reúnen los requisitos siguientes: I.*' Que el asunto o materia del acto p contrato sea lícito y permitido por las leyes de España. 2.** Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse con arreglo a las leyes de su país. 3.° Que en el otorgamiento se hayan observado las formas y Solemnidades establecidas en el país donde se han verificado los actos o contratos. 4.*" Que el documento contenga la legalización y los demás requisitos iiecesarios para su autenticidad en España. A todo documento redactado en cualquier idioma que no sea el castellano, se acompañarán la traducción del mismo y copias de aquél y de ésta. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente, en cuyo caso, si alguna de las partes la impugnare dentro del tercero día, manifestando que no la tiene por fiel y exacta, se remitirá el documento a la Interpretación de Lenguas para su traducción oficial. Documentos privados, correspondencia y libros de los comerdantea,~-LQs documentos privados y la correspondencia que obren en poder de los litigantes, se presentarán originales y se unirán a los autos. Cuando formen parte de un libro, expediente o legajo, podrán

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presentarse por exhibición, para que se ponga testimonio de tó que señalen los interesadosEsto mismo se verificará respecto de los que obren en poder de un tercero, si no quiere desprenderse de ellos. No se obligará a los que no litiguen a la exhibición de documentos privados de su propiedad exclusiva, salvo el derecho que asista al que los necesitare, del cual podrá usar en el juicio correspondiente. 'Si estuvieren dispuestos a exhibirlos voluntariamente, tampoco se les obligará a que los presenten en la Secretaría; y si lo exigie-r ren, irá el actuario a sus casas u oficinas para testimoniarlos. Los documentos privados y la correspondencia serán reconocidos bajo juramento a la presencia judicial por la parte a quien perjudiquen, si lo solicitare la contraria. No será necesario dicho reconocimiento, cuando la parte a quien perjudique el documento lo hubiere aceptado como legítimo al fijar los hechos en los escritos de contestación, réplica o duplica, • Cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los libros de los comerciantes, se practicará lo que ordena el Código de Comercio, verificándose la exhibición en el despacho o escritorio donde se hallen los libros. Cotejo de letras.—Podrá pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la parte a quien perjudique, 6 se ponga en duda la autenticidad de un documento privado, o la de cualquier documento público que carezca de matriz y no pueda ser reconocido por el funcionario que lo hubiese expedido. Dicho cotejo se practicará por peritos, con sujeción a lo que se previene en el párrafo quinto de esta sección. La persona que pida el cotejo designará el documento o documentos indubitados con que deba hacerse. Si no los hubiere, se tendrá por eficaz el documento público; y respecto del privado, el Juez apreciará el valor que merezca, en combinación con las demás pruebas. Se considerarán como indubitados para el cotejo: 1.** Los documentos que las partes reconozcan como tales, de común acuerdo. 2° Las escrituras públicas y solemnes. 3° Los documentos privados, cuya letra o firma hayan sido reconocidas en juicio por aquel a quien se atribuya la dudosa. 4.** El escrito impugnado, en

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- 350 la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique. A falta de estos medios, la parte a quien se atribuya el documento impugnado o la firma que lo autorice, podrá ser requerida a instancia de la contraria para que forme un cuerpo de escritura que en el acto le dictará el Juez. Si se negare a ello, se la podrá estimar por confesa en el reconocimiento del documento impugnado. El Juez hará por sí mismo la comprobación, después de oir a los peritos revisores, y apreciará el resultado de esta prueba conforme a las reglas de la sana crítica, sin tener que sujetarse al dictamen de aquéllos.

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§67.

Presunciones o prueba por indicios (1), I. Co/ic¿pío.—Las presunciones de que aquí hablamos son únicamente las llamadas praesamtiones hominis ^o factti esto es, aquellas de las cuales el juez, como hombre, se sirve durante el pleito para formar su convicción, cual lo haría cualquiera que razonase fuera del proceso. Cuando según la experiencia que tenemos del orden normal de las cosas, un hecho es causa o efecto de otro hecho o cuando acompaña a otro hecho, nosotros, conocida la existencia de uno de ellos, presumimos la existencia del otro. La presunción es, pues una convicción fundada en el orden normal de las cosas (§ 55) y que dura mientras no se pruebe lo contrario. La ley Waimai presunciones a los mismos hechos con los cuales se argumenta la existencia de otros hechos, pero más propiamente tales hechos se llaman indicios* Ya hemos visto (§§ 54 y 55) la relación de las praesamtiones juris con el tema de las pruebas y de las llamadas praesamtiones Juris et de jure no hemos de tratar aquí porque la idea de la prueba es ajena a ellasII. Admisibilidad.—E\ juez no debe admitir más que presunciones graves, precisas y concordantes, y solo en los casos en que la ley admite la prueba testifical (art. L354). Este es otro caso de reglas legales sobre la prueba; pero su interpretación no puede ser literal. También an so/o indicio puede ser tan importante que forme la convicción del juez. (1) RAMPONI, Teoría genérale dellepresunzioni, cit] LESSONA, Tcoria cit., vol. I y V\ MANZINI, en ía Rtv. di dir. comm,, vol. 4, (1906), parte 2.*, pág. 289 y contra él SEQRE en la misma Revista, pág. 542; HEDEMANN Vermafang. lQQi¡. SCHMIDT, 2.^ ed., pág. 467; WEISMANN, I, pág. 117 y los cit. antes (§ 54).

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APÉNDICE AL § 67.

Presunciones. Código civil, arts. 1.249 y siguientes. Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado. Las presunciones que la ley establece dispensan de toda prue-^ ba a los favorecidos por ellas. Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por )a prueba en contrario, excepto en los casos en que aquélla expresamente lo prohiba. Contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad, sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión. Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identi* dad entre las cosas, las causas^ las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. En las cuestiones relativas al estado ci^ vil de las personas y en las de validez o nulidad de las disposiciones testamentarías, la presunción de cosa juzgada es eJ^caz contra terceros, aunque no hubieren litigado. Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciadas como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquél que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

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§68.

II. Actos de los otros órganos jurisdiccionales.—La publicación de la sentencia.—Las notificaciones. 1. En generaL—Los actos del oficial judicial y del canciller quedan ya enumerados al hablar de la organización judicial y de las divers'as actividades procesales (§§21,22 y 41) aquí nos ocuparemos particularmente de algunos de los más importantes. íl. Actos del canciller- Publicación de la sentencia.—^l can-, ciller, como hemos visto, participa en el desarrollo del proceso de conocimiento además de, llevando importantes registros, como la matrícula general de expedición, formando las actas del pleito (hoja de audiencia, pruebas, acta de depósito, de pericia etcétera) y custodiando los actos y documentos del pleito depositados en él por.las partes; yfinalmenteescribiendo el original de las resoluciones del juez y, en particular, de las sentencias. En cuanto a lá sentencia realiza, además, otra actividad importante, esto es, la publicación (1). Esta es una solemnidad que confiere la existencia jurídica a la sentencia en cuanto está con la publicación; a) Deviene inmutable para el juez (2). Antes de la publicación existe solamente una deliberación escrita que precisamente porque puede ser aun modificada y también radicalmente cambiada, no puede llamarse todavía la sentencia} en sentido propio, o sea el acto que decide el pleito. Sin embargo, esta deliberación escrita y destinada a ser la sentencia, llámase ya sentencia por la ley. Del mismo, modo la ley ya habla de pronunciamiento de la (1) CHIOVENDA, Salla pubblicazione e noiiflcazioñe delle sentenze civilij cit., especialmente pág. 274 y sigs. (en los Saggi di din proc, civ,), (2) Excepción en el art. 66 del Regí, de proc, para las secciones jurisdiccionales del Cons. de Estado, 17 Agosto 1907; «La decisión después de suscrita no puede ser modificada».

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sentencia, en sentido propio, estoes, de publicación (v. el art, 356, reglamento gen. jud. art. 197) ya en sentido impropio o sea para indicar la deliberación que tuvo lugar (art. 366 al final) (3). En cambio prolaclón significa más constantemente publicación (§ 50). b) Deviene legalmente conocida a todos y en particular a las partes litigantes. Desde el momento de la publicación de la sentencia produce sus efectos jurídicos inmediatamente; por ej,: una sentencia que reforma otra precedente ejecutiva por el solo hecho de la publicación produce la cesación del derecho de ejecutar. Es preciso, por tanto, ponerse a salvo de un error frecuente que considera la formalidad de ISL notificación como la que da en general a las partes la noticia legal de la sentencia. Al contrario, la notificación, en principio no es necesaria; solo se exige para algunos efectos, y en particular para iniciar el transcurso de los términos o para impugnar las sentencias (art. 467) o para realizar determinadas actividades, por ej.: el examen testifical (art 232). Además requiérese como requisito formal del titulo ejecutivo '(§ 10). Sin embargo, hay también términos que transcurren xlesde la publica* ción (art. 725) y casos en los cuales se ejecuta la sentencia sin necesidad de notificarla (§ 10). En algunos casos la ley distingue y exige o no la notificación según que las partes estuvieren ausentes o presentes a la publicación (arts. 170, 183, 909, 367, 437, 438, 441, 722, 802, 809, etc). La publicación no es hoy, en nuestro sistema, misión del juez, como en los orígenes y también en algún derecho moderno, sino que es misión propia del canciller, la cual se realiza en audiencia pública, pero sin que los jueces asistentes deban ser los mismos que han pronunciado la sentencia (art. 366). La publicación tiene lugar mediante lectura de los nonibres de las partes, de la parte . (3) Conviene tener presente esta inevitable incertidumbre de lenguaje para resolver algunas cuestiones, por ej., si la fecha del pronunciamiento requerida bajo pena de nulidad por el art. 360, núms, 8 y 361 es la de la publicación o la de la deliberación. Nosotros admitimos que es la última, porque el art. 360 ocúpase del contenido del acto escrito que deberá servir para la publicación y que ha de ser perfecto antes de la publicación. Por tanto no es necesario para llegar a esta solución partir de lá afirmación—falsa o equívoca a nuestro entender—de que" la sentencia existe an^ es de la publicación; CARNELUTTI, en el Foro itaUj 1912, p ^ , 1,205. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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dispositiva y de la fecha, sin que haya ninguna comunicación particular de la audiencia en que tendrá lugar la publicación {citatio ad audiendam sententiamY De la publicación ya realizada se da aviso a los procuradores de las partes, comunicándoles la parte dispositiva (art. 268, reg. gen. jud.) El canciller no puede dar copia (ni noticia) de una sentencia antes de la publicación (art. 55, código proc. civ.) IIL Actos del oficial judicial^ notificaciones. (1)—Ya hemos visto como el oficial judicial concurre al desarrollo del proceso de conocimiento mediante varios actos y en particular mediante la notificación de la. demanda judicial y el paso del pleito a la audiencia. También los actos que deben notificarse durante el pleito se notifican por el ujier, y la notificación tiene lugar mediante entrega de la copia del acto en las formas establecidas para la citación (art. 39). Las notificaciones se regulan en el proceso por el principio de la recepción, no del conocimiento] es decir, la notificación produce plenamente su efecto cuando han sido observadas tocias las normas marcadas por la ley para que el acto notificable llegue al destinatario: no es preciso probar que este haya tenido noticia del contenido del acto; y aún cuando se probare que este no ha tenido noticia de él (por su incultura, por desconocer el idioma en que el acto viene escrito, porque no quiere recibirlo, porque lo ha perdido antes de leerlo etc.) esto no tendría importancia jurídica. Antes bien, la ley no exige ni aiin que el acto llegue efectivamente a manos del destinatario, pudiendo suceder muy bien que esto no tenga lugar en las notificaciones por equivalentes (1). Y al contrario la noticia que el destinatario tenga de un acto que no le haya sido notificado con arreglo a la ley, cuando el acto va notificadOj no tiene importancia jurídica. Normalmente las notificaciones del proceso civil tienen lugar según e! principio del impulso de parte (§ 51); esto es, deben ser pedidas por la parte, y (1) CHIOVENDA, Sulla pubblicazione e notiflcazione deíle sentenze, citado; MORTARA, Comment,, IV, núm, 61 ysigs,; BARASSI, La notiflcazione necessaria nelle dichiarazieni stragiadiziaíi, 1906; FINZI, La notifica'zione dell'aiio di citazione nella procedara pénale, 1908; SCHMIDT, 2.* edición, § 96; WEISMANN, § 71; POLLAK, pág. 505 y sigs. (1) V. las observaciones del § 41. V. POLLAK, pág. 506.

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- 356 cuando por la notificación de un acto transcurren términos, estos transcurren también contra quien la ha pedido (art. 45). En todo caso el acto del ujier debe expresar el dia, mes y año y, según los casos, la hora en que se ha realizado^ e indicar la persona a instancia de la cual se hace (Reg, gen. jud, art. 191). Entre estas notificaciones !a más importarte es la notificación de la sentencia* Esta se notifica a las partes en la residencia declarada o en el domicilio elegido o declarado en la demanda judicial o en los actos de declaración de residencia depositados en audiencia (art. 7, Ley 31 mayo 1901) o en cancillería (arts. 158 y 159). A falta de elección o de declaración la notificación se hace al procurador. Debe entenderse, a nuestro.juicio, que si hay elección de domicilio los efectos inherentes a la notificación no se producen si esta sé hace fuera del domicilio elegido, aunque fuese ala persona del notificando, o en su domicilio real (art. 367) (2). La ordenanza se notifica a los procuradores que no hayan estado presentes a su pronunciamiento. De la notificación al rebelde ya hemos hablado (§ 50) y también de las notificaciones en pleitos mercantiles (§ 49). La notificación de la sentencia y de la ordenanza indica la persona que la ha pedido y aquella a quien se ha hecho (art 368). En los pleitos comerciales la parte que hace notificar la sentencia en rebeldía, si no tiene domicilio en el municipio en que tiene lugar la notificación, debe, bajo pena de nulidad, elegir domicilio en él indicando la persona u oficio cerca del cual lo elige (art, 408) (3).

(2) Sobre la ineficacia de la notificación en el domicilio real v. Casación RomaSec. Un. 14 Marzo 1906 en la Giustizia amm,, 1906, IIl, página 47, según el proyecto de reformas judiciales ya citado cuando existe procurador constituido las notificaciones de los actos, comprendidas las de las sentencias definitivas, dentro del año de la publicación podrán hacerse en todo caso al procurador (art, 17). (3) Se omiten las referencias del derecho español a este capítulo por haberse tratado en otros precedentes. Conviene, además, tener en cuenta las disposiciones de la L. E* C. relativas al pronunciamiento y publicación de la sentencia en cada juicio particular. Véase asimismo los arts. 336, 365 y 1.793 de la ley citada,— (Nota del traductor).

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CAPITULO IV

Orden en el desarrollo de la relación. §69.

Las preciusiooes (1). L Concepto y ftn-- -La organización jurídica no se limita a regular las actividades procesales y su forma en particular, sino que regula su totalidad, es decir, el desarrollo de la relación procesal; de aquí nace un orden legal entre las actividades procesales. El fin del legislador es dar mayor precisión al proceso, hacer posible la declaración definitiva de los derechos y garantizar su exacto cumplimiento. A este fin acude también con otras medidas, esto es, reprimiendo las dilaciones en la instrucción o en el desarrollo del pleito, dependientes de la negligencia de los procuradores, con penalidades a éstos (art. 61, 170, 177, 180, etc.) y reprimiendo las cosas supérfluas en las defensas negando la repetición de los gastos de los actos inútiles (art. 376). Pero más eficazmente provee a tal fin mediante la preclasión. (1) El mérito de haber aclarado el principio aquí expuesto corresponde particularmente al llorado BÚLOW, Civilprozessualische Fiktionen and WahrheiteTij en el Arch, per la pratica dviU, voí. 62, pág. 1 y sigs. El concepto de la preclusión encuéntrase utilizado en Italia por primera vez en nuestro escrito Cosa giudicaiae compefenza, .1905, {tii los scritti in •onore di Cario fadda, vol. II); después aceptado por CAMMEO, en la traducción de CROME, Diriíto privafo franceses 1906, pág. 462 y en el estudio sobre la ínterpretazione auténtica, en ía Giurisp. ítal,^ 1907, pág. 73 dei extracto; por MORTARA que habla de ^preclusione o assorbintento», en contraposición a «cosa juzgada», (Commeni^j IV, núm. 284-, I, núm. 308 al final, 4.^^ ed.); por REDENTI, Pluralitá, pág. 67; por DE PORCELLINIS, en la 'Riv.di dir, pabbl.f 1912, 11, pág. 38; y puede considerarse ahora de uso común. Cntovenda.—'TOíAO n

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La preclusíón consiste en que después de la realización de determinados actos o del transcurso de ciertos términos queda preclaso a la parte el derecho de realizar otros actos procesales determinados, o en general actos procesales. La preclusíón puede tener una esfera mayor o menor en el proceso, según los sistemas: hay diversos tipos de proceso informados todos en el principio de la. preelusión, lo cual produce procesos divididos en períodos o estadios sucesivos (v. § 44 bis). Pero todo proceso debe, de flgún modo servirse de la preclusíón, o al menos de la somma preclusione que consiste en el paso a cosa juzgfada de la sentencia de fondo. IL Efecto de la preclasión.—De la preclusíón puede nacer un derecho (por ej. actio jadicaíi); pero puede nacer más frecuentemente una simple situación jurídica. La situación jurídica (KOH1-ER) es una figura de derecho privado como de derecho procesal; se distingue del derecho en que contiene únicamente un elemento del derecho o de un efecto o acto jurídico futuro; esto es, tiénesé una circunstancia que con el concurso de otras circunstancias posteriores puede conducir a un cierto efecto jurídico, mientras que si estas circunstancias no se verifican queda sin ningún efecto (1), Por ejemplo el parentesco es un elemento.de derecho, que con el concurso de otras circunstacias puede conducir al derecho de suceder (2). Lo mismo en el proceso: la sentencia que declara la capacidad objetiva o subjetiva del juez, la excepción de nulidad omitida, la falta de respuesta a un interrogatorio, etc., etc., ¡levan ::onsigo la adquisición de otros tantos elementos que con el concurso de (1) El concepto de «situación jurídica» fijado por KOHLER (Gesammelie Beitrdge, pág. 219; Prozess ais RechisverháltnisSf pág. 62; Civitprozessrechtj pág. 127; Lehrbach des B. i?., § 50), es aceptado por HELLWÍO, II, pág. 31 y rechazado como La componenda o composición es un acto procesal porque se realiza con la intervencióti del magistrado como tal, que pone ña inmediatamente a la relación procesal, (1)

WEISMANN, § 33; SCHMIDT, 2.* ed.; p. 406; KLEINFELLER; § 113;

POLLAK, § 81; KOHLER, Prozesshatidlungen mit Civilrechtswirkungf dt; KRETSCHMAR, Der Vergleichim Prozess (Componenda procesal), 1896; PAÚL, Der Vergíeich im CíV//prazess, 1898; LEHMANN, Der Prozessvergleich, Munich, 1910 (sobre esto WALSMANN en la/?/v. petproc. ted. Volumen 42, p, 208); SiMON, Die Lehre vom Prozessvergíeiche nach geliendem Rechíe, Berlín, 1911 (sobre esto MEYER en la Riv» pelproc. civ. ted.^ volumen 42, p. 215). (2) Según la ley consular, art. HO: «Los litigios ante los cónsules o los tribunales consulares pueden resolverse también con transacciones hechas por consentimiento ante uno de los jaeces*. Según el proyecto de reformas procesales/ 16 Marzo 1908, la posibilidad de una componenda procesal se extendía a los tribunales, en materia civil, y a las Corles de apelación en virtud de la facultad a ellas concedida de ordenar la comparecencia personal de las partes y de interponer sus ofícios para hacer ctransigtr o conciliar» el pleito (art. 15).

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de tal manera que, después de ocurrida la componenda, as partes no pueden pedir una sentencia de fondo en el mismo proceso. La componenda puede tener lugar también si el actor desiste completamente de su pretensión o el demandado se sujeta completamente a la pretensión del actor, obligándose a satisfacerlo, pero al mismo tiempo cesando el pleito. Por consecuencia, diferenciase; a) De la conciliación, que tiene lugar ante.el conciliador antes de que surja la relación procesal (§ 14) b) De la transacción, que tiene lugar fuera del procesOt a la cual por una parte es inherente la ¡dea de la concesión; y de otra falta el efecto de poner fin a la relación procesal inmediatamente, c) De la renuncia a la acción y del reconociiniento de la acción, que no obran en la relación procesal, sino solo inmediatamente en IsTsentencia de fondo (§ 47). d) De la transacción homologada (Cód. proc. civ,, art. 316, 811; Cód. com. art. 836; ley texto único 31 Mayo 1Q04, sobre accidentes del trabajo, art. 14)j en que la intervención del magistrado, por lo demás obligatoria, es posterior al acuerdo, 11. Normas y efectos.—-Como acto procesal, la composición está regulada por la ley procesal. Supone, como dijimos, la intervención del magistrado, que lo hará asumir en acta (1). Su efecto procesal es poner fin a la relación procesa!. Tiene además, los efectos sustanciales que de ella pueden derivar como convención. De su carácter de acto dispositivo del derecho privado no puede dudarse, a diferencia de cuanto hemos visto acerca del reconocimiento y la renuncia de la acción. Por tanto, requiéresel a presencia personal de las partes y la capacidad de disponer del derecho. En todo caso siendo autorizada por un funcionario público, tiene los efectos de título ejecutivo (art. 554, núm^ 3, § 10).

(I) En la práctica rara vez tiene lugar como acto procesal; ordinaria* mente ocurre como acuerdo privado que trae como consecuencia el desistimiento del litigio. En 1905 los pretores del distrito de Roma solo 18 actas de conciliación o composición. V. FORTINI, Relazione sulVamministrazione delta giustizia al Jribanale di Roma, 1906, p. 7, Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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Caducidad (1), 1. Concepío.^Lsi caducidad es un modo de extinguirse la relación procesal, que tiene lugar al transcurrir un cierto período de tiempo en estado de inactividad (art. 338). No extingue la acción sino que hace nulo el procedimiento (art. 341), esto.es, extingue el proceso con todos sus efectos procesales y sustanciales (§5), Caducado el juicio, la demanda puede volver a proponerse ex novo; los efectos procesales y sustanciales," transcurren desde la nueva demanda. La caducidad puede influir indirectamente en la existencia de la acción (y del derecho), solo en tanto, en cuanto hace caer los efectos sustanciales del proceso; así cuando, teniendo lugar. Confiere efecto a la prescripción que en el interior se habría verificado (art. 2.128), o hace desaparecer la transmisibilldad de una acción (art. 178, Cód. civ.). Nuestra caducidad difiere sustancialmente del término de tres años señalado a las actividades necesarias para la tramitación de los litigios por Justiniano, ne lites flant paene inmortales (Lexproperandum, Cód. líl, 1, 13) (2). Nuestra., caducidad, al permitir rio solo la reanudación/del proceso eoc nova, sino la interrupción continua del término caducablé con actos nuevos, contribuye a eternizar más bien que a abreviar los litigios, además de dar lugar (1) MANCINI, PISANELLI y SCIALOJA, vol. I, p. 2, núm, 366 y siguientes; AÍATTIROLO, Trattafo, III, núm, 1.016 y sigs; MORTARA, Comm., III, número 697 y sígs.; los comentaristas de los arts. 338 y sigs.; GÍANTURCO, Esame critico delfondamento e dell ütilitá deíla perenzione, 2.^ ed., 1884; GUERRA, La perenzione, 2 vol., 1888-1889; FAZIO, Della perenzione, 1882; CESÁREO CONZOLO, La perenzione dH&tanza, 1907;'CHIOVENDA, In tema di perenzione del giudizio di rinvio, en el Foro it, 1912;REYNAUD, Traite deltt peremption d'instance^ 1837. \!¿) V, SciALOjA, Procedara civtíe romana, Roma 1894, p. 462; WETZELL, System, p. 622 y sigs., 965 y sigs. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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a innumerables cuestiones. Por su escasa utilidad, legisladores germánicos y austríacos han rechazado esta institución X^)- ^& cierto que la vemos ahora recogida en el Regí. proc. húngaro de 1911 (§475) (2). La razón de nuestra caducidad se encuentra también en que el Estado, después de un período de inactividad procesal prolonga* do, entiende librar a sus propios órganos de la necesidad de proveer las demandas y de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relación procesal. Es verdad que la ley no da sino una excepción de caducidad, pero esto ocurre, ya porque el juez difícilmente podría pronunciar de oficio la cadücidadr ya porque la ley supone la existencia de una parte interesada, tanto o más que el Estado, en hacer valer la cesación del proceso; y por consecuencia subordina también el interés público a la iniciativa privada (3). La concesión de esta excepción tiende a influir en las partes para que lleven el proceso a su término; esto es lo que nuestra caducidad tiene de común con la justinianea. El fundamento de la caducidad se encuentra pues en el hecho objetivo dt la inactividad prolongada,, tanto es así que transcurre también contra el Estado, las instituciones públicas, los menores y cualquiera.otra persona que no tenga la libre administración de sus bienes, salvo la regresión contra los administradores (art. 330). No está conforme con la realidad de las cosas, y puede conducir a equivocadas aplicaciones, la doctrina dominante que trata a la caducidad como una presunta o tácita renuncia allitigío.

(1) Estos procesos admiten el descanso del proceso, que es un estado de inactividad sin consecuencias procesales. No. obstante, el Código civil alemán dispone que durante el estado de descanso la prescripción comién* za a correr de nuevo (§ 211); el estado de descanso va desde el último acto procesal de las partes o del juez hasta un nuevo acto de impulso procesal^ (2) La caducidad según e! reglamento húngaro transcurre desde el día en que se notifica al juez el acuerdo délas partes de dejar descansar el proceso. (3) El caso no es único. Recuérdese la querella departe en el proceso penal; las normas procesales obligatorias cuya inobservancia no pueda revelarse de oficio (§ 4); el recurso de ¡egttímidad al Consejo de Estado (§16). Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 385 II. Condiciones-—Las condiciones para que la caducidad tenga lugar son: tm período de tiempo determinado y la inactividad. Tiempo'—Se requiere un período de tres años de inacción en los juicios civiles ante los tribunales: de an año ante los pretores: de seis meses ante los conciliadores (artículos 338, 447, 464, primer párrafo). En los juicios mercantiles estos tres términos se reducen a la mitad (Cód. Com. art. 877). Inactividad.—LSL inactividad consiste eü no realizar actos de procedimiento (art. 338). Ya hemos dado el concepto de procedimiento (§ 51 bis), y al mismo tiempo hemos visto cuales interrumpen la caducidad. Aquí debemos añadir que la inactividad debe ser inactividad de. parte (voluntaria o involuntaria, no importa), no de juez, puesto que si la simple actividad de juez pudiese producir la caducidad, sería remitir al arbitrio de los órganos del Estado la cesación del proceso (1). Por lo tanto debe decirse que la actividad de los órganos jurisdiccionales, basta para mantener en vida el proceso, pero su inactividad no basta para hacerlo desaparecer, cuando durante la inactividad de ios órganos públicos (por ejemplo en eí intervalo entre la discusión y la sentencia), las partes no pueden realizar actos de desarrollo del proceso. En un juicio en que domine el impulso oficial, no esv posible la caducidad (así en casación, v. § 51). ^ . Dado el concepto, antes expuesto, de la caducidad, debe concluirse que las normas que a ella se. refieren son o obligatorias y no dispositivas: de aquí que las partes no puedan convenir que su inactividad no baste para producir la caducidad (§ 4) (2). No obstante, sí durante el pleito llegasen a un compromiso, renunciando gisf al conocimiento ordinario (§ 4), debe entenderse que la excepción de caducidad desaparece en cuanto a todo el (1) Pero debe tenerse fuera de duda que todo acto de juez o de otro órgano judicial en el proceso siendo «acto de procedimiento* interrumpe la caducidad. La idea de que el acto de procedimiento delart. 338 es un acto de procedimieñío más restringido y especial y que debe «emanar de una de las-partes y ser conocido de la otra» (GALANTE, en la Rivisfa critita di dirüto e giarisprudenzúf 1903, núm. 6), es enteramente arbitraria. En defensa de este concepto sus partidarios llegan a negar naturaleza de acto de procedimiento a la sentencia interíocatoria (GALANTE, loe. cit,) (2} V, sobre este tema JWONTANI, en el Foro italiano^ 1906, p. 1,240.

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tiempo, durante el cual las partes tuvieron la excepción de com» promiso. IIL "ífecíos.-^De la caducidad nace, como vimos, una excepción procesal en sentido propio en favor de ambas partes; cuando quiera continuarse la instancia vencido el término, el que desee aprovecharse de la caducidad, debe proponerla expresamente antes de cualquier otra defensa, en otro caso la excepción es preclusa (art. 340). La ley dice que la caducidad obra de dere" cfto (1), queriendo separararse del sistema francés, para el cual un acto de procedimiento realizado despiíés de transcurrido el término de caducidad, pero antes de que esta se haga valer, sub' sana la misma caducidad (Cód. proc. franc. art. 339), La caducidad pone fin al proceso considerado como relación Jurídica, ptro no destruye los actos realizados, y por tanto, no priva a los.actos del valor jurídico que pueden tener en sí, o sea separados de la relación caducada. En consecuencia dispone la ley: ¿2) que la caducidad no extingue los efectos de las sentencias pro^ nanciadas. Entiéndase que la ley habla aquí de sentencias interlocutorias, esto es, tales que lío pongan fin a la relación procesal (art 341). Esta norma entendióse al principio en el sentido que dichas sentencias impidiesen \2i caducidad, o al menos la caducidad de ios actos anteriores a í^s mismas sentencias, de suerte que estas conservasen todos sus efectos en el proceso mismo* Ahora entiéndese en cambio y justamente por la mayoría, que las sentencias interlocutorias, no impiden la caducidad, y por lo tanto, pierden todo efecto en el Juicio caducado^ pero conservan los efectos que pueden hacerse vz\tx fuera del proceso caducado, esto es, el valor que tienen en sí mismas, como actos aislados de la relación procesa] (por ejemplo, una condena en las costas, una multa; acerca de la cosa juzgada v. § 78). b) Que la caducidad ño extin' gue las pruebas que resulten de los actos. La caducidad en los juicios de apelación o de revocación da fuerza de cosa juzgada a la sentencia impugnada (art. 341). (1) La frase obra de derecho corresponde en este caso a la frase 5e hace de JerecAo que la ley emplea parala compensación (Cód. civ., ar* tículo L286). V. § 11. En ambos casos los efectos de. lá excepción se remontan al día en que ella ha nacido.

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Cuando la relación pr^ocesal se cierra con la sentencia definitiva en un procedimiento,^ no es posible en este caducidad: pero es posible en el procedimiento de impugnación: y ella produce entonces el mismo efecto que si la impugnación no hubiese sido propuesta en el término, pero este efecto preclusívo de una impugnación posterior (da fuerza de cosa juzgada), se produce también si el término para la impugnación no ha transcurrido, por no haber isído notificada la sentencia. El art. 341 nada dice de la oposición en rebeldía y de la oposición del tercero, por esto la caducidad en estos juicios no da fuerza de cosa juzgada a la sentencia, sino indirectamente, esto es, en cuanto hayan trascurrido en él Ínterin los plazos para las diversas impugnaciones posibles; si la sentencia no fué notificada, estas impugnaciones serán siempre posibles, y también podrá volverse a proponer la misma oposición (1) N. § 83, L Obsérvese que la frase «da fuerza de cosa juzgada>, tiene aquí un alcance práctico, distinto según que el juicio caducado fuese de apelación o de revocación: caducado el juicio de apelación al no poder reproponerse la apelación, será también preclusa la posibilidad de un recurso de casación (§ 20) salva, en su caso la demanda de revocación; caducado un juicio de revocación, si la sentencia estaba sujeta a recurso de casación y los términos para proponerlo no han transcurrido, siempre será admisible el recurso de casación (§§ 8 bis y 82, II). No obstante, cuando los efectos de la sentencia impugnada fueron modificados por otra séntenciút pronunciada en los juicios de apelación o dé revocación, la caducidad de estos juicios no da fuerza de cosa juagada a la sentencia impugnada (art. 341), sino que pone Í5n a la relación procesal del juicio interno, salvo el derecho de volver a proponer ex novo la acción. La razón de esta norma no se encuentra en que la caducidad no extingue losefectos de las sentencias y, por consiguiente, ni aún el efecto de la sentencia modifi'cadora, como comúnmente se dice, porque más bien el efecto modificativo, produciéndose en el mismo proceso, debería desaparecer con el proceso caducado. Pero la razón se encuentra en que no sería conveniente que pasase como cosa jugada la primera sentencia, cuando otra nueva producida por (1) En contra MoNTANirZ.a opposizione coñfamaciale, ]907> p. 127 y' siguientes; V. más ad. § 83,1, nota. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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un juez superior (en caso de apelación), o a base de la nueva instrucción preliminar (en caso de revocación), ha declarado que es o puede ser injusta. De todo esto sigúese: a) Que también cuando una sentencia de apelación reforma (o confirma) la de primer grado y posteriormente es casada por la Corte de Casación, ia caducidad del juicio de recurso deja sin valor la totalidad del proceso {§ 20; § 82. V.). b) Que cuando se quiera proponer ex novo la demanda, deberá siempre proponerse en primer grado, incluso si el juez de apelación reformando la sentencia definitiva de primer grado, había retenido el pleito (art .492). Porque es verdad que en este cas© él juez de apelación había deterniinado la propia competencia por los actos posteriores, pero este efecto se producía en el mismo proceso, por consecuencia desaparece con la caducidad. Cuando se ha impugnado una sentencia interlocutoria, el juicio de grado inferior no puede caducarse, ínc/uso si la sentencia era provisionalmente e/ecafíva, mientras pende la impugnación (1), puesto que en tanto pende una fase de la única relación procesal no hay inactividad procesal Caducando el juicio de impugnación caduca al mismo tiempo también el juicio en el grado inferior. La caducidad es única, como una es la relación procesal. (1) También mientras pende el juicio de Casación sobre una interlocutoría, no es posible caducidad del proceso; v. Cas., Roma 11 Diciembre 1906 (Legge 1907, p. 112). Así, en el campo de la ejecución forzosa, mientras pende oposición a precepto no puede caducar el embargo (Código proc cív., art* 581). Mientras penden juicios incidentales no puede caducar el juicio de venta. Y si en la práctica se sostiene a veces lo contrario, es por defecto de conceptos fundamentales, como en este caso, el principio de la unidad de la relación procesal (§§ 1, 3, 82, v.). El hecho de que la parte paeda avanzar el estado procesal suspendido por que tenga sentencia ejecutable, no quiere dedr que deba hacerlo y que le sea.negada la facultad de esperar. Y la pretensión de que aquélla deba mantener vivo con actos interruptivos dicho estadio procesal suspendido, denota a qiié extravagancias puede llegar el formalismo anquilosado de los prácticos no estando animado por los principios. (2) V. CHIOVENDA, Condanna nelle spese, p. 315 y sigs., sobre los diversos sistemas en este.punto.

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-• - 389 iV, Declaración dé la caducidad» Aunque con el transcurso del tiempo nace inmediatamente una excepción de caducidad, las partes siempre tienen interés en pedir una sentencia ÚQ declaración de la caducidad ocurrida. Esta.sentencia forma parte de la relación procesal que debe declararse caducada: la relación procesal sobrevive al solo efecto de la declaración de que ha caducado; y esta no puede producirse sino por el juez del procpso caducado. Pero esto n:o priva que la excepción de caducidad pueda deducirse, y conocerse incidentalmente en otro, proceso (por ejemplo como réplica a una excepción de /ftíspe/zdenc/a) V. §93, V. Cosías.—Cada una de las partes soporta los propios gastos del juicio caducado (art, 342) (2). Más que una norma rigurosamente lógicar es esta, una norma de justicia distributiva. Como a las dos partes corresponde la iniciativa procesal, como ambas están sometidas al principio de la responsabilidad, la igualdad de ellas aconseja también al legislador el reparto de la carga'de los gastos en caso de inactividad común.

Chiovenda,—Tomo U.

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APÉNDICE AL § 74. Derecho español. Ley de Enjuiciamiento CÍW/.—Artículos 411 y siguientes. Sé tendrán por abandonadas las instancias en toda clase de juí« cios, y caducarán de derecho, aun respecto de los menores o incapacitados, sí no se insta su curso; Dentro de cuatro años, cuando el pleito se hallare en primera instancia. De dos, si estuviere en segunda instancia» De uno, sí estuviere pendiente de recurso de casación. Estos términos se contarán desde la última notificación que se hubiese hecho a laS partes. No procederá la caducidad de la instancia por el transcurso de los términos antes señalados, cuando el pleito hubiere queda* do sin curso por fuerza mayor o por cualquiera otra causa independiente de ia voluntad de los litigantes. En estos casos se contarán dichos términos desde que los litigantes hubieren podido instar el curso de los autos. Será obligación del Secretario, en cuyo oficio radiquen los autos, dar cuenta al Juez o Tribunal respectivo^ luego que transen* rran los términos señalados, para que se dicte de oficio la providencia correspondiente. Si los autos se hallaren en primera instancia y resultare de ellos que han transcurrido los cuatro años sin que ninguna de las partes haya instado su curso, pudiendo hacerlo, se tendrá por abandonada la acción, y el Juez mandará archivarlos sin ulterior progreso. En este caso serán de cuenta de cada parte las costas causadas a su instancia. Cuando los autos se hallaren en segunda instancia o en recur** so de casación, luego que transcurran los términos respectivos, se tendrá por abandonado el recurso y por firme la sentencia apelada o recurrida, mandando devolver los autos al Tribunal o Juez Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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_ 391 inferior, con certificación del auto en que se hubiere dictado esta resolución, para los efectos consiguientes. En estos casos, las costas de la instancia caducada. serán de cuenta del apelante o recurrente. De los autos á que nos referimos podrá el demandante, apelante p recurrente, pedir reposición o suplicar dentro de cinco días, si creyere que se ha procedido con equivocación al declarar transcurrido el término legal en cuya virtud se hubiere tenido por caducada la sustanciado sé hallare en el caso del art. 412 de la L. E, C. No podrá fundarse la pretensión en ningún ptro motivo. Este recurso se sustanciará conforme a lo prevenido en los artículos 378 y 379 de dicha ley, admitiéndose al que pida la reposición la justificación que ofrezca sobre el hecho en que la funde, concediéndose a este ñn un pla?o que no podrá exceder de diez días. Estas disposiciones no serán aplicables a las actuaciones para la ejecución de las senteneias firmes. Tales actuaciones podrán' promoverse hasta conseguir el cumplimiento de la ejecutoria/ aunque hayan quedado sin curso durante los plazos señalados en elart.4Il d e l a L E . C . La caducidad de la primera instancia no extingue la acción, la cual podrá ejercitarse de nuevo en el juicio correspondien te, y entablando nueva demanda, si no hubiere prescrito con arreglo a derecho. En los pleitos que a la promulgación de la ley de E. C. se hallasen paralizados en cualquiera de las instanciasi se contarían los términos antes señalados, desde el día en que, después de su publicación^ empezó a regir.' Si estuvieren archivados, se tendría por caducada de derecho la instancia pendiente, sin necesidad de declaración especial, ano ser que se promoviere su curso dentro de los plazos antedichos.

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§75. Renuncia á los actos del juicio (I). L Concepto^—La renuncia a los actos del juicio es la declaración de la voluntad de poner fin a la relación procesal sin una sentencia de fondo. Medíante la renuncia la parte abandona los efectos sustanciales y procesales de proceso^ pero no pierde el derecho de hacer valer la acción en ün nuevo proceso^ a menos que la cesación de la relación procesal haya influido, indirectamente en la existencia de la acción (art. 2118, 178; Cód. civ; § 5). Por esto es profundamente distinta de la renuncia a la acción, ya tenga lugar fuera del proceso, ya en él (declaración de que la acción es infundada, § 47). La renuncia a los actos de un cierto procedimiento no puede partir más que dequíen promovió los actos; estoes en primer grado el actor, en otros procedimientos el apelante, el oponente etcétera. II. Condiciones y efécios^—Para las personas sometidas a la administración o asistencia ajena, la renuncia no puede hacerse sino en la forma establecida por la Ley para habilitarlas para comparecer en juicio (art- 343) (2). La renuncia y su revocación además no pueden hacerse por el procurador si no está provisto de mandato especial, a menos que la parte suscriba el escrito (art» 344), § 37. La renuncia puede hacerse en cualquier estado y grado del pleito (art. 345), (1) MANCINI, Pi&ANELLi y SciALOjA, voÍ, 3, núm. 653 y sigs., vol. 4, nOm. 797 y sigs.; MATTIROLO, Trattaio, III, núm. 1.180 y sigs.; MORTARA', Commeni,, III, núm. 688 y Mgs; GALANTE, Suüe rinuncie agli aiti delgiadizio, Í901; SCHMIDT, 2.* ed., § 58r WEISMANN, I, § 90; HEUWio, System, % 137; KLEINFEIXER, § 113; POLLAk, § 78, p . 382. (2) Formas especiales para la renuncia a la acción popular que interese a las Obras Pías, Regla, 5 Febrero 1891 de la Ley sobre O. P., art. 122.

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Pero no debe depender de la voluntad unilateral del actor la cesación de la relación procesal, en la que, como sabemos, el demandado tiene los mismos derechos que el actor, en particular el derecho -de pedir una sentencia dé fondo (§§ 1^ 11, 41), Por tanto requiérele para que la renuncia a los actos produzca su efecto el consentimiento del demandado, esto es, la aceptación (artículo 345). Para la aceptación se requieren las mismas condiciones que para la renuncia, ya en cuenta a la. capacidad de las paríes, ya a la de los procuradores (artículos 343 y 3^). La aceptación del demandado es necesaria también cuando la renuncia tiene lugar antes de la audiencia señalada, puesto que él derecho del demandado a ía sentencia nace con la demanda Judicial (§41) (1). La aceptación hace irrevocable la renuncia. Los efectos de la renuncia aceptada son los mismos de. la caducidad; y por consecuencia, según hemos visto, la acción no aparece por ello regularmente perjudicada, sino tan sola el proceso concluye (2). A diferencia de cuando sucede en la caducidad, la renuncia obliga al renunciante a pagar los gastos del juicio.

(1) Conforme: Trib. Ñápeles, 31 Enero 1912 (Rivista di dir. comm.f. 1912, ÍI, p. 852) y BRUSCHETTTNI (allí en nota). (2) Ño obstante la renuncia hecha por un actor popular en pleitos en que estén interesadas obras pías, el pleito puede ser continuado por otro actor popular; v. art. 121, Reg. 5 Febrero 1891.

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C A P I T U L O II ModonormaL .

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§76.

La sentencia (1). I. Concepto, Referencias*—Htmos dado el concepto de la sentencia como acto de tutela jurídica, estoes considerado respecto de la voluntad concreta de Ley que élla actúa (§ 5). También hemos hablado de la sentencia como resolución del juez, distinguiendo sus varías especies y estudiando su formación y condicionj^ de validez (§ 58). Falta que consideremos la sentencia como acto que pone fin a la relación procesal. La total relación de conocimiento tiende en su desarrollo a la sentencia: el conocimiento separado sobre la existencia de los presupuestos procesales conduce a una sentencia que puede ser definitiva si niega la existencia de los presupuestos o de un presupuesto (Absolución del seguimiento del juicio) o interlocuioria, si afírmala existencia de presupuestos procesales. El conocimiento sobre el fondo conduce a la sentencia de fondo. La sentencia definitiva es el acto con el cual el juez cumple la obligación derivada de la demanda judicial: mediante la sentencia ha terminado su oficio (fondas officlo); a no ser quefhaya que tomar resoluciones consecuenciales (liquidación de las costas, delegación al ujier para la notificación al rebelde, etc., etc.) El juez no debe ni puede ingerirse más en el pleito: si ia sentencia es impugnable surgirá con la impugnación un segundo estadio de la re-p lación procesal en que será competente otro tribunal. No obstante a veces la sentencia se impugna ante el mismo juez que la (1) V, los citados en cl § 5; KoHitKyCivilprozessrech, § 72; POLLAK, página 474 y sigs.

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ha pronunciado, pero la facultad y el deber de este de volver a 8í examinar el pleito, nace solo por la impugnación. . El juez no puede rechazar la sentencia de fondo, cuando la re-* lación procesal viene validamente constituida. Pero lío puede negarse al juez la facultad de mandar a las partes a instruir mejor el pleito, cuando no encuentra suficientes elementos de conocimiento: esto se conforma con las exigencias del juicio moderno y con los intereses, tanto-de las partes, como de la economía de los juicios; y si esta declaración de juez tiene lugar en la forma solemne de la sentencia (I), esto depende de los defectos de nuestro (1) Sentencia sobre presupuestos procesales y sobre el fondo {condena ordinaria y condena con reserva);. §§ 6, 8 bis, 53 y 58. En nombre de Su Majestad Víctor Manuel III, por la gracia de Dios y por la voluntad de la Nación, Rey de Italia. El Tribunal Civil de Roma, sección primera, en las personas de los señores Dr, Garlos Lanfranchi, Presidente; Dr. Luis Fort¡, juez, y Dr. Ángel Serrístori, juez adjunto; ha pronunciado la siguiente: Sentencia Art. 155 y en el pleito comercial en procedimiento ordinario, Inscrita l^l-^^lrl bajo el número 188 del Registro general de 1912, promotfcuío267 vida

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por FRANCHETTi ANTONIO, residente en Roma, Vía Julia, núm. 4^ ^ 4 . ^ e / representado por el procurador-abogado Stefano Ballísti^ por l?d., ár- mandato de 4 Febrero 1912, autorizado por el notario Buttaoni, ACTOR

contra MoLiNAHí ENRIQUE^ domiciliado en Roma^ Vía Nacional, 181 en el estudio del procurador-abogado Próspero Martini, que lo representa en virtud de mandato de 7 Marzo 1912, autorizado por el Notario Quidi. DEMANDADO

Art. 360, El la Audiencia, pública del 17 Junio 1912, los procuradores^ nóm.4. de las partes concluyeron así: ^\ ^ £1 procurador del acto^: «Quiera el Tribunal, rechazando cualLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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procedimiento, más escrito que oral; en el proceso oral el juez puede manifestar en la misma audiencia su opinión sobre el estaquierá instancia o excepción contrarias, condenar a Molínari Enrique al pago de la sutiía total de 4.400 liras, importe de tres efectos cambiarlos de 800 liras cada uno vencidos el 31 de Julio- de 1907 y de un cuarto efecto de 2.000 liras vencido el 15 de Di. cíembre de 1Q07, con ios intereses legales desde los vencimientos, más los gastos de protesto, liras 20,50 y los gastos del pleitO; ordenando la ejecución provisional de la sentencia.» El procurador del demandado: «Quiera el Tribunal declararse incompetente por razón de valor para proveer sobre la demanda de pago de los efectos vencidos en 31 Julio 1907, y rechazar la demanda de pago del efecto vencido en 15 Diciembre 1907, condenando al actor en las costas. Subordinadamente, y admitida la declaración de incompetencia supradicha, admitir al demandado a probar con testigos: que la letra de cambió de 15 Junio 1907, a vencer en 15 Diciembre 1907, fué expedida por el demandado al padre del actor, con el fin de descontarla para proveer a los gastos de los trabajos de construcción de la Villa Fiori en Frascatí, en compañía suya, tomadas en contrata Con reserva de otras pruebas.» .

Hecho

Art. 360, Mediante citación'de 3 Eneró 1908, del oficial judicial Parbofeg*.' gp- "'' Franchetti Antonio demandó ante este Tribunal a Moliñari nerai ju- Enrique, pidiendo su condena al pago de 2.400 liras como prcticiüó'aéí ció. de mercancías vendidas, representado por tres efectos cambiários emitidos el 1 Febrero 1907, vencidos el 31 Julio 1907, con los intereses legales desde el vencimiento y las costas. Art. 73. Mólinari pidió que el Tribunal se declarase incompetente por la cuantía, alegando que debía tenerse en consideración el valor de cada uiio de los tres títulos separadamente. Este Tribunal, en sentencia24-28 Febrero 1908^ declaró la propia competencia, pero antes de proveer en el fondo ordenó al actor presentar en autos la denuncia al Agente de los Impuestos de la renta consis. tente en los intereses pedidos. Tal sentencia, impugnada por an^bas partes, fué confirmada por la Corte de apelación de Roma en sentencia,9-;16 Mayo 1908, en cuanto a la competencia, pero re^ : formada en cuanto a la denuncia pedida que la Corte estima innecesaria; y las partes fueron remitidas nuevamente a este Tribunal» Por billete de 22 de Enero de 1910, el actor reprodujo el

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do de la instrucción (§ 44). Si las partes, después de la sentencia

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pleito ante el Tribunal, pero habiendo excepcionado la caducidad del demandado, elTribunal en sentencia 9-18 Abril lOlO,. hoy firme, declaró caducado el juicio. Mediante citación de 15 Enero 1912 del oficial judicial MancLni, Franchétti ha establecido nuevamente el juicio, volviendo a proponer la demanda contenida en el acto de 3 de Enero 1908 y pidiendo además la condena de Molinari al pago de 2.000 liras en virtud de otro efecto cambiarip emitido a favor de Luis Franchétti en 15 de Junio de 1907 y vencido en 15 Diciembre 1907; con los intereses y costas. En la Audiencia de expedición los procuradores de las partes tomaron las conclusiones antes transcritas. Molinari opuso la competencia del Tribunal por la cuantía, por las razones ya alegadas antes; a cuya, excepción Franchetti replica que obsta la cosa juzgada derivada de la sentencia -de la Corte de apelación, 9-16 Mayo 1908, En elfondo nada opone Molinari en cuanto a los tres efectos de 800.1iras cada uno; pero en cuanto al eíecto de 2»000 Hras, excepciona que nada debe puesto que expidió el efecto a Luis Franchétti, padre de Antonio, durante el curso de los trabajos de construcción de la Villa Fipri eñ Frascati, tomadas en común contrata con el Luis, para que éste lo descontase para proveer a un pago; el efecto fué a su tiempo retirado con dinero común, y permaneció casualmente con el protesto en manos de Franchétti, padre, hoy difunto. El actor contesta el hecho. El demandado para demostrar la verdad argumenta que nunca Franchétti, padre, obró para el pago de este efecto; presenta también una carta de Franchétti, Luis, fechada en 20 Diciembre 1907, en la cual se lee la siguiente fraáe: «Hoy he retirado nuestro efecto que llevaré conmigo viniendo también en conformidad Fiori.» Subordinadamente, pide probar con testigos el hecho antes mencionado, y se reserva pedir la presentación de las cuentas relativas a la contrata Fiori, que afirma haber quedado también en poder de Franchétti, mientras que el actor asegura no haberlas encontrado. Motivos

Art. 360, Ck)nsiderando qud a la excepción de incompetencia por valor reg * ge- ^^ obsta la dedsión que la rechaza, en el precedente proceso, nerai i«- porque la decisión sobre la competencia, como sobre otros preticuioaev supuestos del proceso, no puede producir efectos más que "en el proceso en que se produce; y desaparecido éste con la caducr-

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— 398 — que remite a completar la instrucción, reproducen el pleito y dad, la competencia en el nuevo proceso puede serobjetO:de nuevo examen. Si no que la excepción debe ser rechazada por la misma razón que condujo a la primera decisión, y es que habiendo él actor deducido en el pleito además de los títulos cambiarlos también la relación jurídica en orden a la cual fueran emitídos (venta de mercancías), ha demostrado querer ejercitar acumuladas, tanto las acciones cambiarías, como la acción derivada de la relación fundamental, y el valor del pleito en esta acumulación debe determinarse por la acción de mayor valor; . Que en el fondo la demanda de condena al pag^o de 2.400 liras debe estimarse porque está justificada por los títulos cambiaríos presentados, sobre los cuales el demandado no ha producido contestación de ninguna clase; Que la otra demanda de condena al pago de 2.000 liras, en cambio, está contradicha por el demandado con una excepción que se presenta de modo admisible^ con arreglo al art. 324, primera parte del Código de Comercio^ siendo personal de quien la ejercita, y conduciendo, si es justíñcada, a excluir toda obligación, pero más particularmente la obligación cambiaría respecto de Franchetti. Sin embargo, el examen de esta excepción no pue* de tener por efecto la suspensión de la condena^ a base de un titulo cambiario reconocido, sino que debe reservarse a la prosecución del juicio, con arreglo al citado artículo; verdaderamente la excepción no está fundada en prueba escrita, puesto que la carta de Franchetti Luis no demuestra por sí el fundamento de la excepción, pudiendo entenderse de ídíversos modos, así que sólo en concurso con otras pruebas podrá proporcionar elementos de convicción al Tribunal; Que la prueba testifical pedida, tratándose de materia comercial, es admisible, aún prescindiendo del principio de prueba que podría encontrarse en la carta ant€S recordada; y puede admi^ tirse desde ahora para ser verificada en la prosecución del pleito; Que las costas siguen a la condena (art. 370, Cód. proc. civ.) y puede concederse la ejecución provisiojial con arreglo a lo dispuesto en los arts. 363, núm. 1 y 409, Cód. proc. civ.; y que en cuanto a la condena con reserva, es oportuno disponer la prestación de una caución. P . Q. JW. Art. 367, El Tribunal, rechazada toda instancia y excepción distinta y nüm. 7. contraria y en particular la.excepción de incompetencia por va-

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-^ 399 — piden sentencia en las mismas condiciones, el juez entonces proveerá definitivaménte. 11. Vicios de la sentencia (1). La senlencia, ya en cuánto prolofr condena a Enrique Molinari a pagar a Antonio- Franchettí la cantidad de 2.400 liras debidas, con los intereses legales desde el • 31 Julio 1907; Condena al mismo Molinari a pagar a Frknchettí (previa prestaron por parte de este último de conveniente caución para la restitución de lo pagado^ además del resarcimiento de los daños determinados a. los efectos de la caución en 300 liras), la suma de 2.000 liras, con los intereses legales desde el 15 Diciembre 1907 y los gastos del protesto, liras 20,50^ reservando ai mismo Molinari la excepción propuesta, para cuyo conocimiento se. provee: Admite a. MoHnari a probar cori testigos el hecho articulado - en las conclusiones transcritas, delegando para la ejecución déla prueba en el juez que extiende la presente. Condena a Molinari en las costas del presente juicio liquidadas en 275,85 liras, comprendidas ICO por honorarios del letrado, además de las de la presente sentencia y posteriores; en cuanto a la mitad de cuyas costas, la condena se hace con reserva de la excepción supradicha; La presente sentencia en todas sus partes, excepto en las costas, será ejecutada provisionalmente. Así decidido en- Roma, en la Cámara de Consejo de la primera sección del Tribunal, en IQ Julio 1912. CLki^rRKHCtíif Presidente. L, ToRTí, Juez extensor. A. SERRisTORi,yüez adjunto. C. FABI, V, Canciller. Leída y publicada por el infrascrito en la Audienca pública del 22 de Julio de 1912. C. FABI, V, Canciller. (1) WETZELL, System, § 60; SKEDL, Die Niciitigkeitsbeschwerde (La querela mullitatis), 1886; Die Urteilsnichtigkeit im osferr. Pfozessrecht, en la Revista di GRÜNHUT, 14 (1886), p. 81; SCHMIDT; 2.* ed., p. 664 y siguientes; HELLWIO, II, § 68, Sysiem, §144; JELLINEK W . , Derfehíerhafte Staatsakt,\90&; WACH Urteilsnlchtigkeit, en la Revista renana, III (1911), página 330; CALDA, La nallitd délla seafenza civiles en el Archivio giur, 1908; LESSONA, NullHá e inesistenzá disentenza, en el ForoiiaL» 1911,

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nuncia sobre los presupuestos procesales, ya en cuanto pronuncia sobre el fondo, puede ser injusta y puede ser na/aEs f/z/Ks/a cuando estima existente una voluntad de ley concreta que no existe, o estima inexistente una voluntad que existe. La injusticia refiérese pues ala sentencia como Jaido: por tanto puede depender de un error del juez acerca de la cuestión de derecha o acerca de la cuestión de hecho (§ 5), El error del juez sobre la cuestión de derecho, puede consistir en estimar inexistente una norma abstracta que existe, o existente, una norma abstracta que no existe;, o en entender una norma existente de modo distinto del verdadero (v/o/ú!c/d/2 de ley) o, finalmente, en estimar aplicable a una cierta relación, una norma existentej pero que se refiere a otras relaciones, como sucede cuando una norma general es aplicada también a casos exceptuados, o cuando una norma es aplicada a casos a los cuales no se extiende (falsa aplicación de Iey)(l). Puede ocurrir que una sentencia sea intrínsecamente justa^ pero exteriormente no, porque sea equivocado el razonamiento del juez: exacta la conclusión, pero equivocadas las premisas. La injusticia en la cuestión de hecho puede derivar; a) de la insuficiente demosiracion.de la. vcrdaid por la parte; y esta depender a su vez de falta de pruebas, imputable o no al adversario; b) o de la presencia de elementos dt decisión objetivamente falsos] c) o de una actividad dolosa realizada por una parteen daíio déla otra; d) o del dolo del Jaez] e) o finalmente de la insuficiente valuación del hecho, realizada por el juez; y esta aún puede presentar diversos grados, según que el error de hecho resulte de los actos y documentos del pleito de manera de estar o no incontrastablemente establecidos por ellos, y según que el punto de hecho fuese o no un punto controvertido sobre el cual haya pronunciado la seníenciaLa nulidad de la sentencia refiérese a la sentencia como activi-^ dad del juez o como acto escrito. Puede depender: (I) El Código sardo 1859 (art. 588, último párrafo), definía expresamente la falsa aplicación: «Hay falsa aplicación de ley cuando una disposí-' ción general fué aplicada a un caso sustraído por ley del dominio de aquella disposición, o cuando una disposición excepcional fué aplicada a casos a los cuales no se extiende.» Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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a) De la falta de los presupuestos procesales, puesto que cuando no es válida la relación procesal, no puede haber sentencia válida. b) De lasnulidades no subsanadas, producidas en el curso del proceso, puesto que subsistente el nexo que liga los diversos actos procesales, son nulos los actos posteriores a actos nulos y dependientes de los mismos (art. 58). c) De la falta de las condiciones prupias de validez de la sentencia (artículos 360 y 361). d) De la contradición o imposibilidad de las-disposiciones, tales que hagan la sentencia práctica o moralmenle inactuable. e) De la contradición de la sentencia con una precedente entre las mismas partes y sobre el mismo objeto. III*—Di las impugnaciones respecto de los varios vicios de la sentencia»—Estas distinciones tienen suma importancia en cuanto al sistema de las impugnaciones de la sentencia. En primer lugar es propio de la institución de !a cosa juzgada moderna que la injusticia de la sentencia se cubra con el paso en calidad de cosa juzgada de la sentencia misma. En cuanto a las nulidades^ varían los sistemas: en Roma podíase oponer siempre a la res jadicata la nulidad de la sentencia sin necesidad de una especial impugnación, y aún el derecho romano considera como nallae y.no simplemente injasfae las sentencias evidentemente contrarías al derecho. Esta norma hállase también en leyes próximas a nosotros: V, Const. piam, lib. III, tit. 23, art. 3. En el derecho común, bajo la influencia germánica, se formó un remedio especial contra la Sentencia nula (querela nuUltatis); y se distinguió entre nullitates sanabiles, que se subsanaban por el simple transcurso del térrriino; y nullitates insanabiles que podían hacerse valer aún después del término. Con el tiempo la querela nulltíatis se üniñcó, en cuanto. a las nulidades subsanábles, con la apelación: y quedó para hacer valer las nulidades insubsanables; a veces dentro de un térmjno más o menos largo, otras sin término (1), Hoy tenemos diversos medios de impugnación de las sentencias, con algunos de los cuales puede denunciarse cualquier vicio de la sentencia (oposición (1) En las Const piamont. Ilí, 23, art. 3, la encontramos aiin vinéulada solamente al término de prescripción de 30 anos. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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en rebeldía (art. 474 y sgs.), apelación (art, 481 y sgs.); con otras no pueden denunciarse sino determinados vicios; así la demanda de revocación limitaré a determinadas causas d* injusticia Í/I/GÍ/O de la sentencia (arl. 494 y sgs.) mientras que el recurso de Casación solo se dá para los errores-sobre la cuestión de derecho de la sentencia y para las nulidades (art. 517 y sgs). Puede darse el caso de que el mismo vicio se presente como un error y como nulidad: así la sentencia con la cual el juez incompetente se declara competente y pronuncia en el fondo, es nula como decisión de fondo por falta de un presupuesto procesal (competencia) y es injusta como decisión sobre la competencia, por haber violado las normas de ley sobre lá competencia {§ 76), En nuestro sistema las nulidades son en general subsanables, en el sentido de que el transcurso de los términos para la impugnación preclude el derecho de impugnar por nulidad: por esto se ha visto (§ 41 bis) que después de la sentencia, incluso la nulidad, y a veces la misma inexistencia de la relación procesal deviene simple anulabílidad. En cuanto a la contrariedad a la ley, se considera como simple injusticia que no impide la senfencia. Aunque en la sentencia puede darse inexistencia y nulidad absoluta al lado de la simple anulabilídad, y puede haber motivos de inexistencia y nulidad derivados de la inexistencia y nulidad de la relación procesal, o propios de la sentencia (1). Estos motivos de nulidad o de inexistencia no se encuentran en una relación necesaria con la impugnabilidad de la sentencia. Si la sentencia es irnpugnable, la impugnación puede TA.MBIÉN servir para hacer valer el motivo de nulidad y de inexistencia, pero si I? impugnación no fué propuesta dentro del término, la nulidad o inexistencia podrá hacerse valer siempre (2). Viceversa: si ía im(1) En sentido plenamente conforme a cuanto hemos escrito en lá$ precedentes ediciones. V. WACH, Urieilsnichtigkeit, cit., obra rica en sagaces observaciones, de la cual nos hemos a)rudado en esta 3.^ edición. (2) La opinión contraria de LESSONA, Nullitd e inesistenza di senten^ za, ái,, fué ya combatida como lógicamente defectuosa Por otra parte, ya se criticó también el concepto fundamental de la obra de CALDA, Le nU" liitáassoiaie della sentenza civlle, dt,, según el cual la falta de todo me" dío de impugnación haría insubsanables defectos que de otro modo serían subsanabJes Es inútil repetir que en esta materia no se debe considerar la defectuosísima terminología de la ley,-en la cual nulidad, anulabilidad e inexistencia son frecuentemente confundidas. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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pugnacíón fué propuesta, y el juez no ha reconocido el motivo de nulidad o inexistencia, este sobrevive y se transfunde en la nueva sentencia. Entre inexistencia y nulidad (como coiitrapuestos de laanulabilidad) media también aquí una profunda diferencia, porque la sentencia/7¿//a existe pero como acto procesal; por ej. obliga aj juez que la ha pronunciado, de modo que no pueda volver sobre ella (§ 41 bis). La sentencia inexistente es una negación, no tiene efectosEs inexistente la sentencia producida por quien no es juez (§ cit.)r la sentencia que no contiene un pronunciamiento (§§ 5 y 58), la sentencia no escrita y no publicada (§ 68). Es nula la sentencia pronunciada por un juez falto de jurisdicción. Como ja sentencia del juez especial en materia de competencia del juez ordinario (§§ 17, 26 y 41 bis) la sentencia contra quien está exento de la jurisdicción (§ 13); es nula la sentencia^ pronunciada contra un sujeto inexistente (si es contra el sujeto desaparecido durante el pleito no puede ser más que simple motivo de anulabílidad a menos que con la muerte del sujeto desaparezca la posibilidad del pronunciamiento, como en las acciones intransmisibles); la sentencia constitutiva que crease una condición de cosas imposibles; la sentencia del contenido indeterminable, incomprensible o contradictorio; la sentencia de declaración o de condena imposible relativa a una prestación jurídica-moral o Ssicamente. Las partes podrán defenderse de varias inaneras contra íma sentencia huía en sentido absoluto o inexistente: el actor cuya demanda fué rechazada podrá reproducirla sin tener la excepción de cpsa juzgada; el demandado podrá con una acción de declaración negativa hacer declarar, por ej, la imposibilidad de la prestación, o reservarse de hacer oposición a los futuros actos ejecutivos (I). (!) La opinión de CALDA, ob. cit., cap. III, seguido en esto por LESSONA, ob, cít., § XI, de que la sentencia de condena a una prestación imposible no puede considerarse nula, porque puede tener por efecto excluir cualquier otra regulación jurídica de la relación controvertida, es errónea por dos razones: ante todo, mientras se niega que se trate de nulidad, no se cxprcsáque la sentencia viene así reconocida nula^^por lo menos co/;;o sentencia dé condena; en segundo lugar, atribuyendo a esta sentencia el efecto de excluir toda otri'regiiladón de la relación, se cae en lo ar-

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En cuanto a la contradicción de la sentencia con otra preceden-" te (í) por .derecho romano era este un caso de nulidad de la sentencia, por el cual la primera sentencia conservaba su vigor. En nuestro sistema, la contradicción de las sentencias puede hacerse valer como motivo de revocación (cuando una sentencia no haya pronunciado sobre esta excepción, art. 494, n. 5), o como motivo de casa':ión (cuando pronunció acerca de la relativa ^excepción, art. 517, n. 8), pero transcurridos los términos sin que isea propuesta la impup^nación, esta nulidad queda subsanada, Y por tanto la primera sentencia pierde valor porque la segunda implica negación de toda sentencia precedeiite contraria (2). III. Efectos de la seniencia.—Como acto definitivo de la relación de conocimiento, la sentencia produce una serie de efectos: a) La obligación de las costas por la parte vencida (§ siguiente: 6) La cosa juzgada (§ 78 sgs.) Se entiende la cosa juzgada en sentido substancial, o sea, la eficacia de la sentencia definitiva respecto de los procesos futuros mientras que por cosa juzgada en sentido formal st entiende haber devenido definitiva la sentencia (§ 82 y sgs.) c) La acción ejecutiva {adió jüdicaU) en los casos y según las normas antes estudiadas (§§ 5 y 16) .bitrario. La sentencia que el juez quiere de condena devendría así sentencia de desestimación; en vez de proporcionar un remedio- al acreedor reconociéndole el derecho a la prestación posible, o al correspondiente resarcimiento del daño, lo despojaría de su derecho. La reputación de tales errores es concluyentéen WACH, ob. cit., p. 406. (1) Diferente es el caso de la publicación de una nueva sentencia que el juez produjese después de la primera. WACH, ob. cit., p. 389, considera el caso como ún caso de nulidad de la segunda sentencia. (2) Según el sistema alemán se distinguen: a | Nulidades subsanables con el paso a cosa juzgada de la sentenda; la impugnación se lleva al juez superior. b) Nulidades que sobreviven cinco años al paso en cosa juzgada, con tal de que se hagan valer dentro de un mes desde que se tuvo conQcimiento de ellas; la impugnación en cuanto a éstas se lleva normalmente al mismo juez cuya sentencia es impugnada (§ 579)', c) Nulidades insubsanables (no son nombradas por la ley, sino reconocidas por la doctrina. V. WACH, ob. cit., p. 381).

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§ 77 Condena en las costas. (1) i. Principio general.—La parte que sucumbe en el juicio, es condenada en los gastos del mismo (art. 370). Si son varias, los gastos se distribuyen entre ellas por cabezas o por razón de su interés en la contraversia. Si las partes son condenadas por obligación solidaria, cada una puede ser obligada a los gastos solidariamente* Si la sentencia nada establece acerca de la distribución de los gastos, se hace por cabezas (art. 371), El fundamento de esta condena es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza): y Ja justificación de esta institución encuéntrase en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en favor de la que se realiza: siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente p.uro y constante (2). , Este es el resultado a que lleva el desarrollo del derecho procesal; elcual, en sus orígenes, no tiene condena en las costas sino (1) WALDNER, Die Lehre van den Processkosten (Teoría de las costas procesales), Viena 1883; CHIOVBNDA, Condanna nelle spese, 1901, y sobré éste la recensión de KOHLER en la Riv:peL proc. civ. fed,, voL 30, p, 234, de MENESTRINA en la Rivista di Grünhüt^ 1202; de TRIANI en el Archivto giur., 1901; LESSONA, L'onere deííe spese tra leparíi, en la Legge, 1896; MoRTARA, Comm. IV,núm. 74 y sigs.;'ScHMiDT, 2.*ed., § 162 y siguientes; WEISMANN, § 191 y sigs.; HELLWIO, Sysiem, §223 y sigs;PoLLAK, § 10; QoRRES; Die Hafiungfür den Ersaiz von kósten undSchaden nach Deuíschem Prozessrechf, eñ la Riv.peí proc. civ. fed„ voL 35 (1906), página 313 y sigs,;'OsTER, Ueber die kosfenef^fafiangspfiichf, 1909. (2) Estos que son los conceptos fundamentales de nuestro libro citado sobre la condena en los gastos, encuentran afortunadamente aceptación en frecuentes decisiones. V. Casación, Roma 1 Febrero J909 (en la Legge 1909, p. 850). CfttoVMtfíJ.—TOMO ¡I

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para los litigantes de mala fé: posteriormente se pasa por un período intermedio en el ctial no viéndose la naturaleza exacta de la institución, se aplican principios propios del derecho civil (culpa) a la condena en las costas; después se llega a la condena absoluta. Nuiestra ley, admite que haya justos motivos de compensación de los gastos entre las partes, pero debe entenderse que esto no tendrá lugar sino en caso de reciproca derrotad^ las mismas. 5n particular deriva de una tradicional confusión de conceptos, el abuso que se hace en la práctica, contrariando toda razón de ser de la institución, de toda clase de motivos de compensación (por ej.: buena íé del vencido, parentesco de las partes, dificultades del pleito etc.)* Sin embargo, es preciso observar: a) Que hay casos especiales en los que la ley regula las costas del procedimiento completo o de. actos particulares no basándose en la derrota, sino en circunstancias diversas: asi para las costas del juicio en caso de renuncia a los. actos (art. 345 p. 890) en caso de persecución (art. 342 p. 889), de rebeldía (art. 381 y 388, págs. 744 y 753j de actos realizados con retraso, o de devoluciones (rinvii) dependientes de una parte (art. 614 últ,° § 716, l.^ § 714 cod- proc. civ, art. 247 y 1.° § regí pen. jud; art. 770 cod. com. etc. b) Que la derrota no puede tenerse sino cuando exista una declaración de derecho, esto es, que la ley sea actuada a favor de una parte contra la otra: por esto el concepto de derrota hállase intimamente ligado a la cuestión de fondo: una sentencia ínterlocutoria no puede contener condena de partea fundada en la derrota, por esto normalmente debe reservar lor gastos, salvo que las circunstancias del pleito aconsejasen la condena en las partes del incidente basada en la culpa del litigante (1). e) Que la derrota del litigante, aunque sea objetivamente considerada, supone siempre una relación de causalidad entre él y el pleito: y por consecuencia no siempre hay derrota y condena en las costas cuando se tiene una declaración de derecho en favor del adversario, puesto que puede darse una :»cción frente a Ticio que no defiende del hecho de Ticio o de su hecho exclusivo yque por lo tanto no puede ejercitarse sino por cuenta á^l actor (como en (1)

CHIOVEKDA, Condanna

nelle spese, p. 280.

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caso de comprobación de las escrituras en vía principal, (art. 282) o por cuenta de todos los litigantes (como en caso de división): V.§§6, 7 y 8 ) . ( l ) d) Que la responsabilidad del litigante por j l pleito y por las costas puede desaparecer durante el pleito (como en caso de reconocimiento y de extinción de la acción durante é!, § 5) y puede surgir durante el pleito (como en caso de jüs saperveniens y en caso 'de acción propuesta sin previa interpelación, cuando ésta fuere necesaria, §§ 5 y 6). En estos casos, la condena en las costas no puede referirse sino al período del proceso anterior a la. cesación de la responsabilidad o posterior a su naci* miento, y puede suceder que el pleito prosiga al solo efecto de regular las costas. La obligación de las cosías no surge durante el pleito con la figura de tin crédito eventual^o condicional, por esto, durante el pleito no puede hablarse de un crédito y de,un derecho a las costas. Únicamente en el momento de pronunciar eñ el fondo, esto es, cuando se determina la derrota, nace, no ya el derecho del vencedor a las costas, sino la obligación del juez de condenar ai vencido en las costas mismas, y sólo de la condena ya pronunciada nace el derecho y la obligación de las costas (2). Por esto hemos visto que el juez debe pronunciar sobre este punto de oficio (§47) y que la sentencia es siempre constitutiva en cuanto condena en los gastos^ porque no declara un derecho (1) Las observaciones del texto prueban que es demasiado absoluto y genérico afirmar que la parte victoriosa no puede nunca ser condenada en costas. Así FUGÚESE, Prescrizione acqüisiiíva^ 3.* ed., p. 492; a propósito de la acción de mera declaración «ontra el tercer poseedor (art. 2.126, Código civil). La otra razón alegada por este autor para cargar al tercer poseedor los gastos de este pleito, esto es que la «ppsesión del tercero es de por sí un estado de cosas antijurídico y lesivo del derecho suspendido por término o condición»; es también evidentemente errónea: la posesión del tercero no es, en efecto, antijurídica respecto del actor, tanto es así, que éste no tiene ningún derecho para hacerlo cesar. Y aun es más evidente la cosa si se piensa en el caso de tercer poseedor de un fundo hipotecado en favor de un derecho condicional o a término. Yerra, en fin, PUOLIESE al considerar como objeto de esta acción la mterrupción de la prescripción más bien que la mera declaración que es la causa de la interrupción. (2) V; CHIOVENOA, >lr/o;ze, cit, p. 104.

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preexistente a las costas, sino que lo constituye como derecho provisto al mismo tiempo de ejecutonedad (§ 8) (1). Si el juez no pronuncia la condena; el vencedor tiene la acción para provocar por el mismo juez una nueva sentencia que contenga la condena (art. 370, 2,° párr.), pero esto no quiere decir que el actor haga valer un derecho suyo subjetivo a la prestación de las costas por parte del adversario; éste es uno de los casos, en que la acción vive como derecho autónomo y sólo, como poder jurídico de obtener una "actuación de ley (§ 1).. \\,—Condena contra personas y a favor de personas que no son partes^- -Los herederos beneficiados: los tutores, los curadores y cualquier otro administrador, mediando graves motivos, pueden ser condenados en las costas personalmente sin derecho de repetición (art. 372). Los procuradores pueden pedir que la condena al pago de las costas sea pronunciada en su favor por la parte que declaren haber anticipado. Esta demanda puede hacerse en lá demanda co'nclusional o verbalmente en la audiencia (artículo 373; distracción (?) de las costas). Mientras que las^costas no sean abonadas al procurador solicitante, la parte puede hacer oposición mediante acto de ujier que se notificará a la otra parte, y en este caso* el total de las costas se deposita en la cancillería hasta que la oposición sea resuelta. La oposición I uede hacerse por la parte sin intervención de procurador (art. 374). IIL Liquidación de las costas.—La sentencia de condena en costas contiene su tasación, ésta, no obstante, puede ser delegada fl) En el caso decidido por la Cas. de Turín 1 Septiembre 1911 {en la Giur. itaí, IQll^ p, L300), se pedía la condena en las costas judiciales a base de una sentencia inglesa que contenía el correspondiente pronunciamiento. Fué opuesta la necesidad del juicio de reconocimiento también porque el crédito de las costas no puede existir con independencia de Ja sentencia que más bien lo ha constituido que ff£dara¿fo. Nuestra doctrina era invocada fuera de lugar puesto que ser el crédito constituido por Ja sentencia no importaba que ésta debiese ser sujeta al juicio de recpjiociinieñtOj dado que se hacía valer como título del crédito y no' como título eiecutivG, Pero igualmente equivocada, respondió.genéricamente que «la^* sctitendas no constituyen derechos.»

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- 409 por la autoridad judicial en un juez (art. 375).—En este caso, las partes pueden reclamar al colegio contra la tasación hecha por el juez delegado (art. 377). El contenido de la tasación de las costas varía de pleito a pleito, pudiendo comprender, ¿demás del impuesto del timbre y registro relativo a los actos procesales, los derechos de cancillería, los derechos de los oficiales judiciales, los honorarios de los abogados y procuradores, los gastos de testigos, peritos, accesos judiciales, etc., etc., a determinarse, según los casos o según las tarifas legales relativas a los actos de que se trata o según el alcance efectivo de los gastos sostenidos o según la apreciación del juez. Es regla común únicamente ésta de que «la tasación no comprende las costas de los actos reconocidos superfinos* (art. 376)# y la ley misma considera como supérflua la intervención dé varios procuradores para.representar a vahas personas con el mismo interes, para una acción u obligación indivisa; además de la asistencia de los procuradores a interrogatorios y a un juramento no realizado en la audiencia; y el viaje de los procuradores del pleito para asistir a actos realizados en la jurisdicción de un tribunal distinto de aquél ante el cual tiene lugar el juicio y cerca del cual ejercen (art. 376).

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APÉNDICE AL § 77 Referencias al Derecho español. Por lo que se refiere a liquidación de costas, deben tenerse presentes los arts. 421 y sigs. de la L. E. C Cuando hubiere condena de costas, luego que sea ejecutoria, se procederá a la exacción de las mismas por la vía de apremio, previa su tasación, si la parte condenada no las hubiere satisfecho antes de que la contraria solicite dicha tasación. La tasación de costas se practicará en los Juzgados y Tribunales por el Secretario que haya actuado en el pleitOj incluyendo en ellas .todas las que comprenda la condena y resulte que han sido devengadas hasta la fecha de la tasación. Se regularán, con sufeción a los aranceles, los derechos que correspondan a los funcionarios que a ellos están sujetos. Los honorarios de los Letrados, peritos y demás funcionarios que no estén sujetos a Arancel, se regularán por,los mismos interesados en minuta detallada y, firmada, que presentarán en la Secretaría por sí mismos, sin necesidad de escrito, o por medio del Procurador de la parte a quien hayan defendido, luego que sea ñrme la sentencia o auto en que se hubiese impuesto la condena. El actuario incluirá en la tasación la cantidad que resulte de la minuta. No se comprenderán en la tasación los derechos correspondientes a escritos, diligencias y demás actuaciones que sean inútiles, supérñuas o no autorizadas por la ley, ni las parHdas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios que no se hayan devengado en el pleito. Tampoco se comprenderán las costas de actuaciones o incidentes en que hubiere sido condenada expresamente la parte que obtuvo la ejecutoria, cuyo pago será siempre de cuenta de la misma.

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Hecha y presentada por el actuario la tasación de costas, no se admitirá la inclusión o adición de partida alguna, reservando al interesado su derecho para reclamarla, si le conviniere, de quien y como corresponda» De la tasación de costas se dará vista a las partes por término de tres días a cada una, principiando por la condenada al pago. Si los honorarios de los Letrados fueren impugnados por excesivos, se oirá, por el término de dos días, al Letrado contra quien se dirija la queja, y después se pasarán los autos al Colegio de Abogados, y donde no lo hubiese, a dos Letrados designados por el Juez o la Sala, para que den su dictamen. Si no los hubiere en el lugar del juicio o estuvieran todos interesados en el asunto, se pasarán los antecedentes al Colegio de Abogados más próximo, por medio del Juez de primera instártela respectivo. Lo mismo se practicará cuando sean impugnados por excesivos los honorarios de los peritos o de cualquiera otros funcionarios no sujetos a Arancel, oyéndose en este caso el dictamen de laAcademia, Colegio o gremio a que pertenezcan, y en su defecto el de dos individuos de su clase* No habiéndolos en el lugar del juicio,, podrá recurrirse a los de los inmediatos. La Sala, o en su caso el Juez, cotí presencia de lo que las partes o los interesados hubieren expuesto y de los informes recibidos sobre los honorarios, aprobará la tasación o mandará, hacer én ella las alteraciones que estime justas, y a costa de quien proceda, sía ulterior recurso. Cuando sea impugnada ta tasación por haberse incluido en ella partidas de derechos u honorarios cuyo pago no corresponda al condenado en las costas, se sustanciará y decidirá esta reclamación por los trámites y con los recursos establecidos para los incidentes. Deben consultarse también de un modo particular los arts. 5, 7, S. 10, 31, 37, 39, 108, 151,211,227,228,234, 292,293,309, 3T4, 396, 475, 645, 842, 850, 916, 1.154, 1.413, 1.445, 1.474, 1.475, L557, 1.582, 1.603, 1.648 a 50, 1.661, 1.748, 1.767, 1.771, 1.784, 1.785, 1.787, 1.809, 2.088, 2.098, 2,106, 2.108 de la mencionada ley procesalt

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§ 78;

Cosa juzgada (1). I. Concepío.-'La. cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta déla ley afirmada en la sentencia^ Esta institución no tiene en sí mismo nada de absoluto ni de necesario: del concepto del oficio del Juez solo se deriva necesariamente que la sentencia debe poderse mandar a ejecución, pero no puede tenerse eri lo futuro como ñor* (1) El tema de la cosa juzgada considérase generalmente como perteneciente al derecho sustancial, y por esto se trata con preferencia por los civilistas y pandectístas. V. en genera! los. tratadistas italianos y franceses sobre el art. 1.351 de los dos Códigos; CROME, Diritto privato /ranéese (trad. ASCOLI y CAMMEO, p. 447 y sigs); WlNOSCHEiD, § 129 y sigs. (notas de FADDA y BENSA, I/p. 1.195 y sigs.); DERNBURO, § 163; REGELSBERGER; § 196 y sigs. V. además los autores citados, §§ 4 y 9, y en particular los tratados de SAVIONY, Sistema, § 980 y sigs.; KELLER, Ueber Litiscontestation and Urteil, 1827; BEKKER, Prozessualische Konsumtion, 1860; KLEÍNSCHROD, Prozessüalische Konsumiion, 1875; CHIÓVENDA, Sulla cosa giadicata, tnXdi Riv, per lesc.giar^, 1907 (reproducido en los Nüovi saggidt dir* proc, civ,, p. 81 y sigs.)MANCINI» PiSANELLi y SciAtOjA, I, núm. 577 y sigs.; SIMONCELLI, LeZioni di diritto giudiziario, § 69 y sigs.; WETZELL, § 47; SCHMIDT, 2.* edición. § 121; WEISMANN, § 61; HELLWÍO, System, § 226 y sigs.; KLEINFELLER, § 70; PoLLAK, §^100; KOHLER, CivUprozessrichtf §§ 73 y sig.; CoOLiOLO, Trattaio teórico pratico deWeccezione di cosa giadicata, 1885; GATTI, Deirautoritá delta cosa giudicatay 1902 (2.* ed,, 1910); Rocco ARTURO, Trattaio deUa cosa giadicata, 1904; PETRÜCCÍ, La genesi processaale del giadicata (disertación), Catanzaro, 1911; LACOSTE, De lachóse jugée,.1904, FREÜDENSTEIN, Dte Recktskrafi, 1884; DEMELIUS, Zar Lehre van det Rechtskraft des Civilartheils, 1892; BINDER, Die subjectiven Grenzen der Recktskrafi, 1695; MENDELSSOHN BARTHOLDY, Grenzen der Recktskraftj 1900; WACH U. L,ABAND, Zar Lekre von der Recktskrafi^

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— 413 - . ma inmutable del caso decidido (1). Tanto es verdad que conocemos derechos antiguos en los cuales la sentencia es obligatoria para las partes mientras que existe pero puede ser impugnada indefinidamente, ya a base de nuevas pruebas ya por otros motivos (2).Solo por meras razones de oportunidad y utilidad social se introduce en los distintos Derechos un límite a !a discusibilidad de lo decidido. Así surge !a necesidad de decidir lo que se llama la autoridad de cosa juzgada. Ulpiano dijo que lo que fué declarado por sentencia ingenuo debe tratarse como ingenuo, aunque fuese libertino: guia res iudicata pro veriiate accipitar (Gap. 25 Dig. destatuhonit I- 5). Pero res iudicata en Roma no significa propiamente juicio: no es más la res de qua agitar desde que fué juzgada debida o no debida: lo que quisieron los romanos que no debiese ocurrir más que una sola vez; ellos vieron la importancia de la res iudicata no en el razonamiento del Juez sino en la condena o en la absotucióny esto es, en la expresión de !a voluntad del derecho en el caso concre-

189Q; HELLWIOJ Wesen and sabjekfive Begrenzung det Rechtskraffjl90l, PAGENSTECHER, Zur Lehre von der materlelien Rechtskraft, 1905; D/e praktische Bedeütung des Síreits über das Weisen der Rechtskraff, en la Riv. peí proc. civ. ted., vol. 37 (1907), p. 137; Zar Frage der Reckfskraftwirkangdes Urteils, en la Riv. expresada, vol. 37 (1908), p. 229 y sigs,; MENESTRINA, La pregiudizialet 1905; MAVER O., SuUa cosa giadicata in materie amministrqíiv^, 1906, y en el Archivio peí diritto publico^ vol. 21, página 1 y sigs. (1) Así SAVIONY, System, VI, p. 259. SAVIONY reacciona enérgicamente contra la doctrina que deduce la justifícación de la cosa juzgada del concepto del oficio del juez. Según uno de los defensores más notables de esta doctrina; ALMENDIGEN, Metafísica del'processo civil, 1808, p. 159: «El fundamento jurídico de la cosa juzgada no está en la necesidad de la seguridad definitiva; sino en santidad del Estado y en la sabiduría de su elección; está en la necesidad de venerar en los órganos de sus leyes (los jueces), la misma justicia personificada, la misma ratio loqueas, que los ciu* dadaijps deben reconocer en el Estado como órgano de la vida jurídica, etcétera.» (2) V. los estudios sobre el antiguo dereclio noruego publicados por BoDEN en ISL Riv. delta fond. Savigny,pM^ germánica^ 1903, p. 1 y sigs. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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"- 414 — to (I). Por esto no hablan de cosa juzgada sino respecto de la sentencia de fondo, que es la que reconoce un bien de la vida a una de Jas partes: y el texto de Ulpiano no significa más que es lícito discutir si un hecho es o no verdadero, cuando este tuviese por fin disminuir o suprimir el bien reconocido en la sentencia (§ 2). En el derecho intermedio este concepto se ha ido modificando lentamente. En parte por influencia del Derecho alemán que, como hemos visto traía como sentencia cualquier decisión de cuestiones, ya sean de fondo o procesales; en parte por la pobre inteligencia de los textos romanos; y en parte por las tendencias escolásticas dominantes en el estudio de Derecho/la consideración de los jurisconsultos en el estudio de la cosa juzgada se ha desviado, inclinándose particularmente sobre el elemento lógico del proceso y sobre el silogismo que es el esqueleto de la sentencia, más bien que sobre la afirmación de voluntad que se deriva de la conclusión. Vieron en el proceso particularmente una gaoestio, una disputatlo, una 4effinltio)y como en el silogismo procesal la conclusión debe considerarse como verdadera, llegaron también a considerar como verdaderos los hechos contenidos en las premisas, introduciendo así la idea de una verdad formal o ficticia frente a la verdad efectiva. Un atisbo de esta idea aparece ya en TANCREDI el cual glosando el texto de Ulpiano dice: guia res tudicala praejadicat vm/aft; concepto.que después se ha exagerado hasta la extravagancia (2). Por este camino llegase a reconocer el efecto de la cosa juzgada incluso a sentencias sobre cuestiones procesales, esto es que no reconocen ningún bien de la vida; y no solo esto sino que se ha extendido el concepto de cosa juzgada a todos los casos en que pudiese excluirse la proposición de una excepción. Así por ejemplo, transcurrido el tiempo para impugnar de nulidad una

(1) Res indicata decitur quoe fínem controversíarum pr&nuntiatione íudicas accipit; quod vel CONDEMNATIONE vel ABSOLUTIONE contingit; L. 1, Dig. de re iadic, 42,1(2) Res jüdicata facit de albo nigrum, originem creat, mqúat qüadrü' ia roíundis, naturalia sanguinis vincula etfalsum in verum.., mutat. Aún hoy ocurre que encontramos repetidas seriamente estas expresiones, incluso en las sentencias de Jos más altos magistrados. V. Cas. E[omá, Sec. unidas, 20 Junio 1908 (Giastizia amministraiiva, 1908,111/p. 65).

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sentencia por ¡mcompetencia de juez (nuh'dad subsanable) se llamó constituida la cosa juzgada incluso sobre la competencia. Esta manera de apreciar aún hoy es común. El mismo SAVIGNY fué dominado por ella cuando expresó la autoridad de la sentencia con la íórmnh: ficción de verdad, y cuando desarrolló la doctrina de la extensión dé la cosa Juzgada a los motivos, sosteniendo que la autoridad de la cosa juzgada comprende también ías cuestiones prejudiciales decididas en la sentencia. Pero en el terreno de esta doctrina se desarrollaron el siglo XIX largas polémicas; las cuales poco a poco han venido introduciendo un modo nuevo de considerar la cosa juzgada. Cuando se define la cosa juzgada como una «ficción de verdad», comouna «verdad formal», como una «presunción de verdad», (l)se dice una cosa solo exacta en el sentido de que para la mayor parte de los ciudadanos extrañosa un pleito la sentencia del juez apa-' rece como cosa conforme a la verdad. Pero esta no es más que la justificación social de la cosa juzgada./arM/cameníí, como hemos visto (§ 2) al principio, la cosa juzgada no hace referencia a la afirmación de la verdad délos hechos sino a la existencia de una voluntad de ley en el caso concreto. El razonamiento sobre los hechos es obra de la inteligencia del juez, necesaria como medio de preparar la formulación de la voluntad de la ley. Algunas veces, como hemos visto en las pruebas legales (§ 5Q) el Juez no puede ni siquiera razonar sobre los hechos. Pero el juez no es únicamente un lógico,es un magistrado. Conseguido el fin de dar una formulación de la voluntad de la ley, el elemento lógico en el proceso pierde toda importancia (§§ 2, 4, 6, 13 y 5Q). Los hechos quedan en lo que fueron, ni la organización jurídica pretende que sean considerados como verdaderos aquellos que el juez considera como base de su decisión; antes bien, no se cuida de saber como se realizaron realmente las cosas, y se desinteresa en absoluto de los posibles errores lógicos del juez; se limita a afirmar que la voluntad de la ley en el caso concieto es lo que el juez afirma ser la voluntad de la ley. El juez por lo tanto en cuanto razona no representa al Estado: lo representa en cuanto afirma su voluntad. La (I) Nuestra ley considera la cosa juzgada como una prcesuntio jaris e/de/ure (art- 1.351). Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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— 416 sentencia es únicamente la añrmación de una voluntad del Estado que garantiza a alguien un bien de la vida en el caso concreto; y solo esto puede extenderse la autoridad de lo juzgado; con la sentencia se llega únicamente a la certeza de la existencia de una tal voluntad (I). Esta doctrina moderna, considerando particularmente el lado público del derecho procesal llega asi a conclusiones que son una vuelta a los principios romanos (2),

(Ij Conceptos ahora adoptados por la doctrina italiana más'reciente. Véase ANZILOTTI, // riconoscimienlo delle sentenze sfraniere di divorzio, página 105; REDENTI, Giadizio civile con plaraíita di partiy 1911, p- 3§; PETRUCCI, Qenesi procéssuale del giudicafo, cií., págs. 20 y sigs., 117 y siguientes; CAVAGLIERI A., La cosa giudicata e le qaestioni di stafo nel dirítto iniernazprivato. PáduA,19Q9,p, 9 Y Bigs. (2) Esta manera de entender la cosa juzgada pone de mayor relieve la naturaleza declarativa de la sentencia, sobre la cual hemos insistido otras veces (§§ 2, 5 y 8). Afírmar cual es la voluntad preexistente de la ley, este es el fin, la función constante de la sentencia y del juez; si en el caso concreto ía sentencia puede ser injusticia, esto es, afirmar voluntades de leyes inexistentes o negar voluntades existentes, esto no permite atribuir natura-' leza constituiiva a la sentencia; que la sentencia sea injusta es un juicio que en la mayoría de los casos se emite con criterios meramente relativos y subjetivos; de todos modos, esta pretendida forma.de constitución y ex^ tinción de derecho no es querida ni considerata como tal por el derecho. Mirando a la hipótesis de la sentencia, sostiene por último el carácter cons-. titutivo de la sentencia PAGENST£CHER, Zar Lehre von der maferielien, Rechtskraft, cit,; Die praktische Bedeatuhg des Sfreites über das Wesen der Rechiskraftf en la /?/v. pelproc. civ^ ted., vol. 37 (1907), p. 1 y siguientes, V- también^ del mismo autor, el escrito resumen en el Fahrbuch des Verwalíangsrechts, I (1907), p. 345 y sigs. Más que de una diferencia de concepto trátase aquí de una diferencia de método en la formulación de un solo concepto, que puede conducir a diferentes consecuencias en la práctiv ca. Una verdadera diferencia de concepto, en cambio, existe en la doctrina que considera la cosa juzgada, como un mero fenómeno procesal, que no tiene influencia en el derecho sustancial; por. eso la sentencia injusta resperi ta el estado de cosas preexistente, y en genera! la sentencia tiene carácter ífec/úrz-flí/vc?, no en nuestro sentido, sino en el sentido de que la. relación sustancial queda como estaba. Esta es la doctrina de HELLWIO, Wesen und sübjektive Begrenzung der Rechtskraft, cit; Grenzen der ítückwir" kangf en los escritos -por la facultad jurídica de Giessen, de ,STEJN, Komment.j § 322, II, y de otros muchos (v. la detallada exposición del es-

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IL Cosa juzgada y preclasióñ.—(1) Para proveer a la ccrte5ta de la esfera jurídica ae los litigantes, dando un valor fijo y constante a las prestaciones, la organización jurídica quiere cjue la actividad jurisdicional se desarrolle una sola vez (aunque ordinarianxente con la posibilidad de varios ¿radoí).-Aplicando la ley del mínimo medio, tiende al máximo resultado con el mínimo empleo de actividad; entre las ventajas de la certeza jurídica y los daños de los posibles errores del juez en el caso concreto concede predominio a los primeros. Por esto, transcurridos los términos para impugnar una sentencia, esta deviene definitiva y de ahí se deriva que la declaración de la voluntad de ley que ella contiene deviene indiscutible y obligatoria para el juez en cualquier jaido futuro. Por lo tanto la cosa.juzgada contiene en sí misma la predación de cualquier cuestión futura. La institución de la preclusión es la base práctica de la eficacia de la sentencia, quiere decir que la cosa juzgada sübsíandat (obligatoriedad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal (preclusión de las impugnaciones). Pero es preciso no confundir la cosa juzgada y preclusión; porque esta como hemos visto (§ 68) es una institución general en el proceso, que tiene aplicaciones en muchos ca,sos distintos de la cosa juzgada. (2) tadü de la cuestión en PAOENSTECHER, Riv. pe! proc, dv, ted.,cit, p. 2 y siguientes). Contra esta doctrina véase cuanto hemos dicho, § 2. V. también ScHMiDT, 2.^ ed., p. 748 y KOHLEKJ BurgerlidirechtUche. und Prog zessrechtliche Elemente im Prozess and in der Zwang&vallstreckun. (GriifnhuVs Zeiischrit, 33 (1906), p. 561 y sigs,). (1) BüLOw, Die Lehre van den Processeinreden" und die Processvorausseízangen, especialmente p. 282; Civilprozessnalische Fiktionen und Wahrheifen, en el Arch.per la prat. civiles vol. 62, p. I y sigs,; WACH, Vortrage, p. lOO; WEISMANN, I, p, 383 y sigs., y los allí citados. En contra: STEIN, Komment., §322, IV, y los allí citados. En Italia la opinión, domi-4iante desde hace mucho equipara la cosa Juzgada sobre los presupuestos procesales y sobre el fondo; v. PiSANEtLi, Comment, I, p. 780; CAMMEO, Questioni di diritio amministrativo, 1900, p. 124, núm, 17. Las id^eas desarrolladas en este punto fueron antes manifestadas en nuestra obra Cosa gludicata e competenzayciirV,, antes el § 17. (2) La confusión fué ya lamentada por PLANCK, Beweisaríeil, p* 191, nota 1, que justamente la atribuye al uso de un solo vocablo (Rechtskraft, cosa juzgada), para designar cosas muy diversas.

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BJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA — 418 — de Bibliografía Digitalización sin fines de lucro

Ni siquiera la preclusión de cuestiones da siempre lugar a co« sa juzgada substancial. La cosa juzgada substancial tiende a desarrollar sus efectos fuera del proceso, porque el bien reconocido por la sentencia debe valer precisamente, como íúfaera del proceso^ En cambio la preclusión de las cuestiones puede limitar sus efectos al proceso en que tiene lugar. Todas las sentencias sobre cuestiones que no tienen importancia en el comercio jurídico,/ÜÍra del proceso, pueden devenir definitivas, pasar como cosa juzgada en sentido formal, pero no en sentido substancial: cerraran el proceso o un estadio de proceso, pero no vincularán al juez de procesos futuros, esto es sobre demandas nuevas. Tales son todas las sentencias sobre la existencia de la relación procesal; porque en éstas el juez expone ciertamente un juicio pero sobre la obligación de pronunciar en el fondo; por consecuencia su decisión no tiene importancia fuera.del proceso (1). Si se pone, como va puesta la cosa juzgada sustancial, no en todas las soluciones definitivas de cuestiones, sino en la afirmación de una voluntad de ley que garantiza un bien de la vida, y si no se quiere confundir la cosa juzgada sustancial con la formal, se verá que las sentencias sobre los presupuestos procesales, no garantizando ningún bien de la vida fuera del proceso, sino refiriéndose a una relación que se consama en el mismo proceso, limitan su efecto aja relación procesal para la cual se han producido, y vinculan al Juez en los procesos futuros. De esto tenemos un ejemplo en el art. 115 del Código procesal civil que, como sabemos, regula el caso de varios magistrados que se declaran competentes o in-* competentes en él mismo pleito (§ 32), admitiendo que iodos estas sentencias contradictorias pasen en calidad de cosa juzgada, !ó cual solo puede entenderse en sentido/orma/« No se da aquí un conflicto de sentencias, sino de actividades. La sentencia sobre la competencia no vincula, por lo tanto a [os otros Jueces/y por esto ni siquiera al mismo Jaez en otro proceso. Con mayor razón no debe decirse que cuando el Juez pronun-* cia una sentencia de fondo, o una sentencia que supone regularmente constituida la relación procesal, se forme la sentencia tácita (1) Conforme DE PORCELUNIS, en la/?/V. (f/ dir, piihüco, 1912/if^ página 38.

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sobre la existencia de la relación procesal. Trátase aquí.de una simple preclusión de las cuestiones procesales (nulidad, incompetencia, etc.), preclusión que tiene lugar respecto de los defectos subsanables, por razones de oportunidad. No ocurre en todos estos casos lo que tiene lugar en la cosa juagada sustancial; esto es, que se pierda toda huella del error del Juez: el error permanece porque es inherente a la actividad realizada por el Juez, pero aquél es subsanado, s\ es subsanable, con la preclusión. Considerando la définitividad de las sentencias acerca de los presupuestos procesales, como simple preclusión, más bien-que como cosa juzgada se entiende cuanto hemos dicho erí su lugar, esto es, que las decisiones de fondo viciadas por defecto de jurisdicción no pueden vincular a la autoridad competente {§§ 17, 18, 26, 32 y 41 bis) (1). Resumiendo: la cosa juzgada sustancial, esto es, la obligatoriedad de la sentencia ^n los procesos futuros, sólo se produce cuando una sentencia reconoce un bieti de la vida que tiene importancia en procesos futuros; y esto sólo ocurre: a) Para las sentenciaste fondo (teniendo presentes las graduaciones expuestas en el § 3). b) En las sentencias sobre la admisibilidad de medios de prueba, puesto que consistiendo frecuentemente la importan:cía práctica del derecho en la posibilidad de probarlo en juicio, esta posibilidad constituye un bien de la vida valuable en el comercio jurídico. Así, por ejemplo, las sentencias tendrán eficacia también en un nuevo juicio, aunque hayan sido producidas en un juicio caducado (§ 74) (2). c) En las sentencias sobre aquellas excepciones procesales que dan derecho a la exención temporal de la acción adversaria (como la excepción de compromiso, de falta de ejecución de una sentencia precedente, &). Véase antes § 3. También estas sentencias conservarán efecto a pesar de la caducidad.

(1) V. ios citados antes (§ 17) y añádanse: WACH, Urteilsnicktikeii, tn \zRiv. renana, 1911^ págs* 396, 402; PLANCK, Lehrbucb des deatschen C.P./?., m, p.566. (2) Se entiende que no tendrán eficacia frente a una nueva ley procc* sal (§ 4).

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III. Excepción de cosa Juzgada,—La obligatoriedad de la cosa juzgada se refiere al juez de los procesos futuros; así ciertamente las partes en los procesos futuros pueden alegar y probar la. sentencia precedente para excluir una nueva. Esta es la exceptio reí iüdlcafae. Esta es una excepción de naturaleza enteramente especial; por un lado tiéndese con ella a excluir no sólo una decisión contraria a la precedente, sino simplemente una nueva decisión sobre lo que ya ha sido juzgado; por consecuencia, es lógicamente preliminar a cualquier otra decisión de fondo. Pero además de ésta que se llama función negativa de la cosa juzgada y que prevalece en los orígenes de la institución (como consecuentia del principio de la consumación procesal), la cosa juzgada .puede tener una función positiva en cuanto constriñe al juez a reconocer la existencia de la sentencia en todas sus partes sobre demandas que presuponen la sentencia. Por lo demás, es cosa muy discutida si puede hacerse hoy esta distinción de funciones en la cosa juzgada. Discútese también mucho si la excepción de cosa juzgada es una excepción, en sentido propio, o si el juez debe de oficio relevar la sentencia precedente (¿cosa juzgada relativa o absoluta?). En el derecho comün viene considerada como una propia excepción y la doctrína francesa acepta este concepto, que también domina en Italia. En Alemania las nuevas corrientes de ideas dominantes en la consideración del proceso, y en particular, el concepto de que el juez interviene como sujeto activo en la relación procesal y no puede ser obligado a prestar la decisión más q-ie *una vez, han hecho acoger por la doctrina el concepto contrario (1). Mientras que en el Código civil alemán fué suprimido el párrafo que en el proyecto remitía esta excepción a la iniciativa de la parte y la naturaleza de la excepción quedó así objeto de discusión; en el reglamento procesal aüstriaco afirmóse expresamente que el juez puede elevarla de oficio. También en Italia el concepto de que la cosa juzgada tengacarác-

. (I) El concepto encuéntrase ya en AIMENDIOEUJ Metafísica del proceso civ., clt, p. 173. La doctrina alemana moderiía no está conforme en este punto; en sentido contrario, v. SCHMIDT, 2.** ed,/págs, 672/número 2, 749; WEISMANN, I, p. 260,

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ter absoluto cuenta hoy con varios defensores (i). Las partes pueden renunciar a los efectos de la sentencia, no pretender, aún, estando conforme, una nueva decisión sobre una relación ya decidida. La cosa juzgada se produce entre las partes: y la excepción de cosa juzgada corresponde a ambas partes^ L-d excepción de cosa juzgada no corresponde a una u otra parte, según haya o no vencido (secundum eventam litis): también el vencido puede oponerla. Por ejemplo, el actor vencedor en un primer proceso vuelve a proponer la demanda con modificaciones ventajosasparaél; el demandado excepcíonará la cosa juzgada. Una primera acción de danos fu^ acogida; el actor vuelve a proponerla, esperando una liquidación mayor; obsta la cosa, juzgada. Viceversa: el actor fué vencido en el juicio de reivindicación: en un juicio posterior el demandado pretende considerarlo como propietario, obsta la cosa juzgada. (2) IV. Extensión de la cosa juzgada.—La obligación del juez de no marchar contra la sentencia precedente tiene límites que nuestra ley expresa así: «La autoridad de la cosa juzgada sólo tía* ne lugar en cuanto a lo que ha fortnado el sujeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma: esté fundada en la misma causa: que la demanda se dé entre las mismas partes, y propuesta por ellas y contra ellas en las mismas calidades,» (Artículo L351 Código civil). Si concurren estas tres identidades tradicionales, y cuando esto tenga lugar, se determina según los principios dé la identifícación de las acciones, expuestos más arriba (§ 12). Pero la determinación de los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada requiere también algunas consideraciones que desarrollaremos en los párrafos siguientes. V. La cosa juzgada y la naturaleza de la resolución .del (1) GATTI, DeWautoritá del giudicato civile, 1902, núm. 181 y siguientes (2.* ed., núm. 262 y sigs.); CHIOVENDA, Alione, cit., p. 102; LESsONA, en el Foro italiano, 1904, p. 351 y sigs,; COVIELLO N , , Manuaíe,l, página 544. ^ (2) WACH, Rechtskraft, cit, p . 76 y sigs.; MENDELSSOHN BARTHOLDV, op. cít., págs. 332,355. CA/oventfí?,—TOMO II 27 Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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/üC2.—Como en la mayoría de los casos la resolución de fondo' es una sentencia, estamos habituados a ligar a la sentencia la eficacia de la cosa juzgada, casi fenómeno misterioso que para verificarse requiere el concurso de especiales solemnidad. Llevada la cosa juzgada a su simple naturaleza, ¡como hemos tratado de hacer, y teniendo presente que resoluciones de fondo pueden a veces ser tomadas también en formas distintas de la sentencia, como la ordenanza y el decreto (§ 59) será fácil comprender que también una ordenanza y un decreto pueden producir la cosa juzgada, y esto ocurrirá cuando por una resolución semejante devenida definitiva quede afirmada, e indiscutible una voluntad de |ley que garantice un bien a una parte frente a otra. (1)

(1) Así en el caso del procedimiento monitorio (§ 8 bis); así en el caso de la resolución previsto en el art. 153, Cód. com, (§ 14). V, CHIOVENDA, Sulla natura td effeüi dei prowedimenti in base alVart, 153, Cód, comm., en el Foro itaL, 1909, p. 1342 y sigs. y en los Nuovi SaggU 1912, p. 173 y siguientes. Las objeccioncs de CALDA, Concetti di giurisdizione e di azione, 1910, página 34, no son concluyentes, porque olvidan que la resolución para producir la cosa juzgada debe ser definitiva. Que un decreto autorizando el embargo conservador no puede producir la cosa juzgada, está fuera de duda, porque no es defínitivo. Y si algunos niegan que el orden de pago a que se refiere el art. 379^ Cód. proc. civ., produce la cosa juzgada por defecto de oposición en el término, es porque admiten oposiciones después del término, es decir, niegan la defínitividad..

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APÉNDICE AI § 78

Derecho español. Cosa juzgada. A título de referencias ejemplares, y nada más que con este carácter como venimos haciéndolo en la mayoría de los apéndices, pueden citarse los arts. 369 (Sentencias ñrmes son aquellas contra las cuales no cabe recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes); 408 (Trascurridos los términos señalados para preparar, interponer o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedará de derecho consentida y pasada en autoridad de cosa juzgada la resolución judicial a que se refiera, sin necesidad de declaración, expresa sobre ello), 1.479 (Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión), 1.617 (Alimentos provisionales: Cualquiera que sea la sentencia firme que recaiga en estos juicios, no producirá excepción de cosa juzgada. Siempre quedará a salvo el derecho de las partes para promover el juicio plenarío de alimentos definitivos, ventilando en él, por los trámites del declarativo que corresponda, tanto el derecho de percibirlos, como la obligación de darlos y su cuantía; sin perjuicio de seguir abonando mientras tanto la suma señalada provisionalmente), etc., etc., de la ley de Enjuiciamiento civil.

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§ 79 Límites objetivos. 1. Principios fundamentales.~L2i esencia déla cosa juzgada, desde el punto de vista objetivo, consiste en que no se admite que el juez en un proceso futuro pueda de cualquier manera desconocer o disminuir el bien reconocido en la sentencia precedente. Esto sentado, debe considerarse que es lícita una nueva decisión sobre las cuestiones prejudiciales decididas en el proceso precedente, y que no formaron objeto de una decisión sustantiva, sino que fueron sólo resueltas con el fin de pronunciar sobre la demanda deJ actor. Con mayor razón el juez no está obligado a considerar verdaderos los hechos tenidos como base de la precedente sentencia ni las calificaciones jurídicas a ellos reconocidas (por ejemplo que una relación es comercial o civil) (§ 5), Las cuestiones y las nuevas decisiones acerca de estos puntos sólo están excluidas en tanto en cuanto tuviesen por resultado disminuir de cualquier manera el bien reconocido. Una cuestión prejudicial puede haber sido objeto de declaración incidental en el procesa precedente; y en este caso se forma también la cosa juzgada respecto de ella: pero entonces la demanda de declaración incidental ha dado lugar a un proceso sustantivo^ autónomo conexo con el principal. (V. § 93) Por taíito, lo que determina los límites y objetivo de la cosa juzgada es \^ demanda de fondo de la parte actora. Esta es la principal consecuencia práctica de considerar en el estudio de la cosa juzgada más la afirmación de voluntad que cierra el procesOí que el razonamiento lógico que le precede. (1) (Véase §§ 2, 4, 13, 59 etc.) (1) Este orden de ideas, como queda dicho, ha triunfado en el Reglamento germánico, el cual dispone que «las sentencias producen la cosa juzgada sólo en cuanto deciden la pretensión hecha valer por la demanda» (§ 22); rechazando así el principio sostenido por Savigny, que la cosa juzgada se extiende también a los motivos de la sentencia.

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-^ 425 - Esta exclusión de los motivos de la sentencia por la cosa juzgada no debe entenderse én sentido formalista, que pase como cosa juzgada sólo lo que ha sido escrito en la parte dispositiva de la sentencia. Porque al contrario, para determinar el alcance íle la cosa juzgada, es necesario generalmente remontarse a los motivos para poder identificar la acción con la busca de la causa peíeñdl Además, los motivos pueden tener importancia en varios casos: Asi cuando excepcionalmente la ley disponga que,se investiguen las razones por las cuales se ha decidido, para ver si la sentencia debe afectar o no a personas distintas de las partes en el pleito: tal es el caso del vendedor no llamado eti juicio por el comprador: la ley le permite probar jque había inotivos suficientes para hacer rechazar la demanda, y esto con el fin de excluir la acción en garantía (Artículo 1.497 Código civil). Puede suceder aún que una ley interpretativa de otra ley precedente declare expresamente privar de valor a las sentencias fundadas en una interpretación de la ley precedente contraria a la nueva interpretación auténtica: en cuyo caso deberíase investigar en qué interpretaciones de la ley se fundó una sentencia (1). Pero es objeto de la sentencia la conclusión última de los razonamientos del juez y no sus promesas; el último e inmediato resultado de la decisión y no la serie de hechos, de relaciones o de estados jurídicos que* en la mente del juez constituyeron los presupuestos de aquellos resultados. (2) Por ejemplo, la sentencia sobre la existencia [de una servidumbre no constituye cosa juzgada en cuanto a la propiedad del fundo dominante o sirviente; la sentencia sobre una particular acción hereditaria no constituye .cosa juzgada sobre la cualidad de heredero; la sentencia sobre la .obligación de los alimentos no produ(1) Que una ley interpretativa no puede, por sí, ejercer influencia alguna en las sentencias firmes, se deriva de la misma naturaleza de la cosa juzgada. V. CAMMEO, Vinterpretazione auténtica, en la Giurispradenza italiana, 1907 (p, 71 del extracto). Mientras que elproceso está pendiente, la ley interpretativa, sobrevenida en cualquier estadio del misnío, debe aplicarse, a menos que haya sido casada una sentencia por las secciones unidas de la Casación «por los mismos motivos» por los cuales fué casada una sentencia primera, en cuyo caso, el nuevo juez de reenvió debe sujetarse a la decisión de la Corte de Casación sobre el punto de derecho decidido (§§ 20, , 82. 87). V. CAMMEO, loe. cit. (p^s. 84 y 92 del extracto). (2) V. sobre todo MENESTRINA, La pregiadiziale, cit.

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ce cosa juzgada sobre la relación de parentesco de la cual depen° de, y así otras. Pero hay casos en los que se discute inucho si existe una relación prejudicial o una simple causa petendi; por ejemplo, si respecto a la moderna reivindicación el derecho de propiedad es una relación prejudicial (1) o si la reivindicación no es mas que la acción que hace valer el derecho de propiedad (§ 30). En particular la cosa juzgada no se extiende a las excepciones juzgadas por la sentencia y que hayan sido hechas valer, naturalmente, como simples excepciones y no como reconvenciones o demandas de declaraciones incidentales, (§11). Como límite a esta regla, adúcese hoy, y se encuentra expresamente mencionada en alguna ley (como el reglamento alemán), la excepción de compensación: quiere decir que excepcionada la compensación en juicio y rechazada no por simple imposibilidad de liquidación del crédito sino por su inexistencia, la cosa juzgada se extendería también a la excepción hasta la concurrencia del crédito principal: porque precisamente al excepcionar la compensación, el demandado ha creído poner en juego su crédito dentro de los límites del crédito del actor. No obstante, nuestra ley considera ja impugnación del crédito deducido en compensación como [comienzo de un proceso autónomo o conexo con el principal, donde, en caso de impugnación, despoja al juez inferior incompetente deJ conocimiento del pleito; de lo que debe deducirse que la sentencia pronunciada a base de esta impugnación constituirá cosa juzgada respecto de la totalidad del crédito opuesto en compensación. (2) Véase artículos 101 y 102 y capítulo 31. La diferencia entre el sistema germánico y el nuestro en este punto consiste en que en el primero,- la excepción de compensación aunque deducida para un crédito impugnado y de competencia superior a la del juez inferior, es siempre una excepción, respecto de la cual, según el principio general, nunca debería formarse la sentencia: por eso es (1) Así UELIWIO, Anspruch and Klafferecht, ciU, p. 32; System, I, páginas 263,699; contra la opinión dominante. Para ésta por último: SCHMIDT, 2.*ed.,.p.709,nota. (2) Sobre este tema y sobre los diversos modos.de regular las relaciones entre la excepción de compensación y la cosa juzgada. V. el artículo de KOHLER en la Riv, pesproc. civ, ted,, vol. 14, págs. 397 y sigs. (BeitragCf p. 434 y sigs,) y en particular en cuanto al derecho italiano en el § 7,

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anormal qíie Se extienda la cosa juzgada al crédito deducido en compensación; aunque esta anormalidad quede contenida en los límites del crédito principal, el demandado a quien se ha rechazado la excepción de compensación podrá siempre pedir en otro juicio la diferencia en más de su crédito; mientras que nuestra ley no admite la idea de esta decisión que en parte produce cosa juzgada y en parte no, y por consecuencia considera la excepción de compensación como mera excepción sólo cuando el crédito opuesto en compensación no es impugnado: en otro caso, la llamada excepción de compensación da lugar entre nosotros a un pleito sobre la totalidad del crédito opuesto en compensación, y por consecuencia está sujeta a las normas ordinarias sobre la competencia y sobre la cosa juzgada. IL—Conflicto práctico y conflicto teórico de sentencias^—Los principios sobre la cosa juzgada, por lo tanto, excluyen por si mismos solamente el conflicto práctico de sentencias, esto es; decisiones diferentes respecto de \h misma acción y por consecuencia prácticamente incompatibles (§ 17), En cambio no se preocupa o no dan remedio alguno al simple conflicto teórico de sentencias, esto es, al caso de decisiones lógicamente incompatibles pero prácticamente conciliables. Pero como también el conflicto teórico es contrario a la dignidad de la función jurisdiccional, frecuentemente la ley se ocupa de remediarlo o de impedirlo con normas expresas en cada caso. Donde ia ley no provee expresamente el simple conflicto teórico, no puede impedir la aplicación rigurosa de los principios sobre la cosa juzgada. Una cuestión importante se presenta a este respecto, en cuanto a los casos en que un mismo hecho puede tener importancia en el mismo proceso, por dos efectos distintos. Ocurre esto cuando los presupuestos,procesales se fundan en elementos obtenidos del fondo del pleito: por ejemplo, cuando la competencia del juez se determina pOr el lugar establecido para el pago, cuando las formas procesales y los términos de impugnación dependen de la naturaleza del pleito (civil o mercantil), etc., etc. En estos casos puede suceder que el mismo hecho sea examinado primero para establecer la regularidad del procedimiento y después para juzgar en el fondo. En estos casos, nosotros podemos tener dos sentencias lógicamente incompatibles' pero prácticamente conciliables, y por

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tanto, ríg'urosamente hablando la decisión del magistrado en cuanto juzga acerca de la existencia de la relación procesal, no debería prejuzgar la decisión sobre el fondo (1), Por otra parte podríase entender también que la preclusión sobre la cuestión procesal influya sobre las cuestiones de fondo del mismo proceso (como en los casos análogos, véase el Cap. 68-9). Acerca dé esto debe observarse; a) Desde el punto de vista de la ciencia de la legislación deben evitarse todo lo posible presupuestos tomados del fondo (en particular debe evitarse toda diversidad de forma entre los juicios civiles y mercantiles). b) Desde el punto de vista del derecho constituido la prudencia del juez deberá siempre proveer a que el examen del hecho común a los presupuestos procesales y, al fondo, tenga lugar en una sola sentencia.

(1) Así en cuanto al caso átlforam solátionis, GAUPP-STEIN, Comm,, 5:^ ed., vol. I, p. 717; en contra WEISMANN, Lehrbuch, p. 375.

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§ 80. Límites subjetivos.

\^—Principio general,—L2i cosa juzgada como resultado de la definición de la relación procesal es obligatoria para los sujetos de ésta relación: sin embargó, a veces, tiene alguna excepción «eadercí qüaestio ínter easdem personas revocatur.* Pero como todo acto jurídico referente a las partes entre las cuales interviene, la sentencia existe y vale respecto de todos; como el xrontrato entre A y B vale respecto a todos, como contrato entre A. y B.; así la sentencia entre A. y B., vale respecto a todos en cuanto es sentencia en-

tre AyB{\). Por lo tanto, no conviene sentar cómo principio general que la sentencia cause estado solo entre las partes: al contrarío, es necesario asegurar que la sentencia no puede perjudicar a oíros que han sido extraños al pleito (o cuando menos extraños a la sentencia, puesto que extraño al pleitOi como hemos visto (§ 41 bis) puede ser el mismo condenado en la sentencia); res inter alios iudicatae nullum alus praeiadicium faciunt (L. I, Dig. de except reí iudic. 44, 2); non oportet ex sententia sive iusta sive iniusta pro alio habita alium praegravari (L. 21 Dig. de his quí notantur inf. 3, 2). Tampoco en esto hay nada de absoluto; según el derecho romano, la relación procesal se considera como una relación «singular» limitada a las partes en el pleito; en el derecho primitivo ger(1) Es mérito de la recentísima doctrina alemana haber puesto de relieve esta sencilla, pero ignorada, verdad; MENDELSSOHN BARTHOLDY, Grenzetfder Rechtskraff, ciWWACn, Rechfskraff, cit.; PAOENSTECHER, en las varias obras cit.; SCHMlDTj Lehrbach, 2.*^ ed., p. 761, nota 2. En contra HEIM, Hauptiutervention, 1907, p. 88.Véase'en nuestra judicatura IV. Sec» del Consejo de Est., 30 Diciembre 1910 (en el Foro italiano, 1911,111,-97), Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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mánico, en cambio, el juicio es universal, perjudica a to'dos los presentes a la asamblea judicial o a cualquiera que tenga noticia de la sentencia (Véase Cap. Introducción). Esto explica porque el derecho germánico se extendió en los medios de defensa hacia los terceros (Intervención principal, oposición de tercero) que el derecho romano no conoce, porque para él serían inútiles. El derecho común ha vuelto el derecho romano, pero la influencia germánica se manifestó en la conservacióa de varias instituciones {Intervención, adcítaílo: laudatio aactoris: exceptiú pluriam litiscon-' •soriiüm] proclamas públicas, oposición del tercero), algunos de los cuales han pasado a las legislaciones modernas. IL Aplicaciones.—Por tanto, todos están obligados a reconocer la sentencia entre las partes; p^to no pueden s^r perjudicados por ella. Pero el perjuicio no se entiende un perjuicio de mero hecho sino un perjuicio jurídico; por ejemplo, el heredero puede ser perjudicado de hecho por las sentencias obtenidas por terceros contra su causante, pero está sujeto a ésta sentencia; el acreedor es perjudicado de hecho por sentencias que reconocen nuevas deudas de su deudor pero no puede impedir sus efectos a él perjudi?ciales. Para explicar estas aparentes desviaciones de la limitación subjetiva de la cosa juzgada suele recurrirse al concepto de la representación, colocando casi estos terceros entre las partes litigantes. Pero claro está que es muy artificioso decir.por ejemplo, que el deudor en los pleitos que le afectan representa a los propios acreedores. En realidad en estos casos no hay casi ninguna desviación; porque los terceros.no reciben ningún perjuicio/tí/'Wfco de la sentencia. En efecto, el heredero, al suceder en las relaciones jurídicas del difunto no puede decirse perjudicado por sentencias anteriores a la sucesión, referentes a relación de las cuales aun no era él sujeto* El acreedor no puede decirse perjudicado por sentencias a favor de otros acreedores: porque los diferentes créditos hacia un solo deudor son perfectamente compatibles entre 5/. Habría perjuicio jurídico cuando la.sentencia pudiese negar e/ derecho de los terceros extraños; como podría suceder en el caso de que la relación estimada como existente o inexistente en ün proceso/ comprendiese como sujeto a un tercero extraño al pleito o-

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cuando la relación estimada como existente entre las partes litigantes fuese prácticamente incompatible con una relación en la cual los terceros pretenden ser sujetos. En estos casos la cosa juzgada, no debe perjudicar a los terceros, esto es no puede oponerse a los terceros con el fin de disminuir su posición jurídica. Así la sentencia entre A y B por la cual A es reconocido propietario de un fundo, no impide a nadie, fuera de B, reivindicar el fundo contra A. La sentencia entre A y B, por la cual A es reconocido titular de un crédito respecto de C, con exclusión de B, no impide a D e F considerarse titulares de aquél crédito frente a A, En cuanta a C está obligado a reconocer acreedor a Á e/i lugar de B; pero puede sostener que ni aun A es su acreedor. Lo mismo debe decirse de una sentencia que declare heredero a A en frente a B: cualquiera podrá afirmarse heredero de frente a A. En Sn, lo mismo tiene lugar en las sentencias de estado* La sentencia que se produce entre los sujetos del estado jurídico que se cuestiona, esto esj entre los legítimos contradictores ("por ejemplo entre padre e hijo la sentencia sobre cualidad de hijo; entre cónyuges la sentencia sobre la existencia de un matrimonio) hace que todos deben reconocer el estado de hijo, del matrimonio, etc., declarados en la sentencia. Esta no es más que la aplicación de la regla general, y no un caso excepcional de res judicata erga omñesPero la sentencia no perjudicará a cualquier otro legítimas contradictor: no impedirá que un tercero se afirme por ejemplo cónyuge de una de las partes. Que la cosa juzgada obtenida por el «sustituto procesal» obligue al sujeto del derecho, ya lo hemos visto (§§ 12 y 36) y en particular se ha visto también que el sucesor legítimo particular posterior a la demanda judicial está obligado a reconocer la cosa juzgada aunque él no haya intervenido en el pleito (36 y 47). 111 Relaciones con multiplicidad de interesados y relaciones conexas.—Pueden darse relaciones con varios sujetos jurídicos de una parte o de ambas partes (varios condominos de un fundo dominante o sirviente; varios acreedores o deudores). Y puede darse también que un pleito sea sostenido por uno solo de los sujetóse contra utio solo. Hay quien sostiene que en estos casos la senten-

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cia tiene efecto también respecto de los sujetos de la relación jurídica que no asistieron al pleito; otros entienden lo contrario; y aun hay una opinión intermedia, según la cual, la sentencia ftiene efecto en favor y no en contra délos sujetos no participantes en el pleito (1). * La opinión intermedia debe rechazarse puesto que como hemos visto la. cosa juzgada tiene tltcXo no secandum eventam litis, sino para ambas partes. Puesto que también el que sucumbe en el pleito puede oponer la cosa juzgada a todos los sujetos a él, ño puede depender de la voluntad de un interesado ni siquiera siendo ektrano al pleito, hacer valer o no la cosa juzgada según que le convenga ó deje de convenirle; la cosa juzgada, debe obligar o no obligar a los cointeresados no participantes, cualquiera que sea el resultado del pleito (2), Ahora bien; en cuanto a las dos opiniones extretnas debe observarse que no es propio hablar en este caso de influencia de la sentencia como tal en los terceros, puesto que también en este caso la sentencia se limita a las partes y vale solo como sentencia entre estas. La cuestión debe proponerse así: ¿existen, según el derecho sustancial, relaciones jurídicas de tal naturaleza que no pixedan darse entre A y B sin existir al mismo tiempo necesariamente entre A y Cr A y Deíc./etc? Porque si existiesen tales relaciones, es cierto que cuando el derecho de tal naturaleza se declara existente entré A y B, el juez deberá posteriormente reconocerlo existente entre A y C y así sucesivamente, no por extensión déla sentencia ni porque los terceros . (l) V. WINSCHEID, § 132. (2) V. CHIOV£NDA^ Sal litisconsorzio necessario, en las publicaciones por V. SCIALOJA, vol., I, p. 295. nota. La consideración expuesta en el texto basta, a mi entender, para demostrar infundada la opinión de VENE-> ziAN (Usufrutto, íl, p. 126) de que el cointeresado no litisconsorte pueda, beneficiarse de la sentencia favorable mediante ratificación de lo obrado por quien fué parte eael pleito; fuera de esto, no veo que aquí pueda hablarse de ratifícación, la cual, además, supondría demostrado que la parte litigante, gestiona el. proceso para los cointeresados no partícipes del plei-, to, y esto es lo que debe demostrarse, VENEZIAN, posteriormente ha confirmado su opinión frente a mi observación (eh TemiSj 1906, p. 842), pero tomando base en un caso muy distinto, esto es, la ratificación del inegüíarmente representado.

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estuviesen representados en pleito sino por la naturaleza del derecho, Estos derechos existen. Discútese si los hay entre aquellos que tienen por contenido una prestación; y se comprende que se discuta: porque puede darse una prestación que por su naturaleza no ^\xtá2i cumplirse mas que por A y B, pero a la cual esté obligado A y no B; el art 636 del Código civil nos presenta un caso típico de ella; y así también una prestación que por su naturaleza no puede ser hecha mas que para A y B, puede ser debida a A y no aB. Puede ser declarada la obligación de uno o a favor de uno de los ,partícipes, sin que esto produzca la necesidad de la existencia de la obligación de los otros o a favor de los otros; ja obligación es propia del individuOi y tantas son las obligaciones cuantos los individuos, a no ser que la ley expresamente disponga lo contrario. Por esto, como en tales casos cada uno puede estar en juicio por sí solo (§ 5), así la cosa juzgada en confronto, de uno solo no ayuda ni perjudica a los demás. Análogamente en todos los casos en que existan un nexo jurídico entre derechos que corresponde a una persona diferentes, pero cada uno de estos átxtáxós pueda considerarse a sé. Así la cosa juzgada entre el heredero legítimo y el testamentario no perjudica al legatario; la cosa juzgada entre el garantizado y el tercero no perjudica ál que garantiza; pero el vendedor, para librarse de la obligación de la garantía por consecuencia de la condena de comprador a entregar la cosa a un tercero, en un juicio en que no ha sido UamadOi dtbt probar que había suficientes motivos para hacer rechazar la demanda (art. 1497). Este nexo jurídico puede consistir en !ó siguiente: Puede suceder que, por derecho sustancial, una relación entre B y C solo pueda subsistir en cuanto subsista una relación entre A y B; sm que, en cambio, la subsistencia de la relación entre A y B impliqut necesariamente la subsistencia de la relación entre B y C. En estos casos ocurrirá que la sentencia que declara la inexistencia d^ la relación entre A y B, precisamente porqiie esta relación no pueda afirmarse existente por nadie, y esto cause estado tambiéa respecto de C, impedirá que pueda hacer valer sü pretensión contra C; pero la sentencia que declara la existencia de la relación entre A y Bno permitirá que B pueda pretender sin más existente su relación con Q. Tal es el caso de lafidejusión:la sentencia que rechaza lá acción del acreedor contra el deudor principal excluye la acción contra el

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fídejusor (sino se trata de uno de los casos en qué la obligación del fídéjusbr puede subsistir independientemente de la del deudor principal); mientras que el acreedor no puede fundarse en la sentencia de condena del deudor para obrar contra el fidejusor: esta sentencia ¡raporía solo que A debe 100 a B; pero respecto de C, ya sea justa o injusta la sentencia entre A y B la relación debe volver a examinarse ex novo] la obligación de A puede muy bien ser independiente (1). También en el caso de subarrendamiento: el arrendatario puede hacer valer la sentencia que declara nulo o anula o rescinde él contrato entre él y el arrendador para obtener la cosa del subarrendatario, salvando a este último los derechos que pueden corresponderle contra el subarrendador. (2) En cambio en la esfera de lus derechos potestativos hemos visto que existen casos en los cuales el derecho de impugnación de un acto corresponde averias personas sujetas ai acto mismo y en las cuales, no pudíendo el acto existir o.no existir sino respecto de todos los sujetos, la cosa juzgada formada sobre la impugnación propuesta por uno excluye las impugnaciones de los demás: y no porque éstos estuviesen representados en el primer juicio, sino porque el juez no podría producir la nulidad del acto respecto de uno cuando ya lo ha rechazado respecto a otro (§ 12) (3). (1) Las observaciones de PAGENSTECHER sobre este caso (Zeitschrift für Rechtspfiege in Bayem, 1905, p. 329 y sigs), llevarían a resultados prácticos muy diversos, PAGENSTECHER admite que la sentencia entre A y B no puede hacerse valer contra C, sino sólo en cuanto C afirme que aquella sentencia es injusta. Sentado esto, parecería que compete a C probar que la sentencia es injusta (así, según nuestra ley en el caso del vendedor, pero en virtud de norma expresa, el art. 1.497 antes recordado); en cambio, según nosotros, corresponde a B obrando contra C, probar ex novo la existencia de la relación entre A y B conio hecho constitutivo de la relación entre B y C; por ej.: si la obligación principal debe resultar de documento escrito, competerá a B probar la existencia del documento y no a C probar su inexistencia. (2) ABEIXO, Locazione, I, p. 242; PAGENSTECHER, J?ñ?. peL proc. civ. ted., vol. 37 (1907), p. 15, (3) CHIOVENDA, Liíisconsorzio necesariof cit., p. 310 (en los TVaov/. saggi di diritto proc, civ., p. 244 y sigs.). El caso típico es el derecho de impugnación de las deliberaciones de la asamblea correspondiente a todo s&cio (Cód. com., art 163). V. VIVANTE, en el Foro üaL, 1896, p. 653; Ris-

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IV. Extensión del proceso a los terceros y tutela de los terceros.—Ddiádi esta normal indiferencia de los terceros respecto de la res ínter alios jadicata, se comprende que el derecho moderno haya aceptado muy gustoso aquellas instituciones de origen germánico, que periniten a quien tiene interés en que una sentencia perjudique tanibién a un tercero, incluir a éste en la esfera de"la eficaciia de la sentencia. Esto iiene lugar en la intervención forzosa (adcitatio)^ en la litis denantiato en la llamada en garantía. (§ 36). Pero de otro lado ya se comprende, porque la ley, con oporSETTi, allí, 1896, p, 841; RóCGO, Le socíeiá commerciaiiin rapporto algiadizio civile, p. 246 y sigs.; VÍGHI, I, diritti individúan degíi azionistij página 105 y sigs,; OATTI, Vauioritá delta cosa giüdicata civile^ 2.* ed., página 304 y sigs.; SciALOjA A,, en la /?/v. di dir. com., 1Q03,1, p. 216; en los Studii di diritto privato, 1905, p. 357; en el Foro it., 1911, p. 709; REDENTi, Giadizio con pluralita di partí, p. 67 y sigs.; RAMELLA, en la Legge, 1911, p. 933; CAVAutRi, en el Annuario delta próc. civ., XXXI, palabra Sentenza; RAQNISCO, en la Legge, 1912, p. 909. Nosotros hemos observado antes (§§ 12 y 38) que en este caso y.otros parecidos, aunque exista diversidad de personas y, por lo tanto, diversidad de acciones, la cosa juzgada formada sobre la acción de uno soló impide toda acción nueva. Por tanto, la regla de. que una sentencia no puede tener importancia respecto a las acciones de los terceros^ sufre algunas limitaciones derivadas de la naturaleza especial de ciertos derechos. Las observaciones que A. SCIALOJA (Studii di diritto privato, 1906, p. 357 a 363) dedica a la refutación de mi opinión en el caso de la oposición de los socios, contienen algún errorr. Nunca he pensado resolver el problema prescindiendo «del punto de vista de la cosa juzgada», pero sí «de los acostumbrados criterios de las cosa juzga'ia>, porque repito que aquí la sentencia aprovecha o perjudica a personas distintas de las partes litigantes y que no estuvieran representadas por las partes litigantes. Mucho menos he pensado que el derecho de impugnación corresponda sólo a los socios que «no participaron en la deliberación»; al contrario. Diciendo que los socios no son partícipes del acto, entendí del acto de voluntad que es el resultado de la deliberación, que es propio, no de los socios, sino de la sociedad, y que no va confundido con ei procedimiento de deliberación, del cual solo pueden, ó no, ser partícipes los socios. Y vuelvo a decir que es la naturaleza de este derecho potestativo la que explica esta desviación de la regla de la identidad subjetiva: si el derecho de impugnación tiende a producir un efecto jurídico (la nulidad) que no* puede producirse sino respecto de todos los sodos o de ninguno, claro es que si la sentencia ha rechazado la impugnación de un socio,

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tunas instituciones (fa mayor parte de origen germánico) haya provisto a la tutela de los terceros respecto de juicios entre otros, aúil pendientes o ya definidos, cuando los terceros puedan sef perjudicados por ellos: tales son la intervención voluntaria y la oposición del tercero* Esta tutela refiérese a ambas categorías de tercero: los que se consideran sujetos a una relación jurídica incompatible con la relación decidida, que por coíisecuencia seríanperjfldiCfldos jurídicamente si debiesen reconocer la sentencia (como el tercero propietario dé un fundo respecto de la sentencia inier alias sobre no pueden admitirse en los demás socios dereclios de impugnación (exeaáem caasú), porque éstos no podrían producir su efecto respecto de todos. Aunque, pues, A. SCIALOJA estime (p. 359) que fen el caso de rechazo de la primera oposición la teoría de los derechos potestativos «para nada sirve» en realidad, la razón por la cual la sentencia,que desestima la primera oposición excluye la acción de todos los socios es la misma que el propio autor aduce para demostrar tal efecto en la sentencia que estima la primera oposición (p, 355): «Por necesidad lógica y de hecho no se puede sostener que la misma deliberación sea para un socio ilegal y reducida a la nada y, en cambio, para los demás legal y vigente». En cuanto el mismo escritor estima, incluso en la más reciente de HUS obras citadas, que a su conclusión se llega aplicando mi misma teoría, sólo porque yo he escrito (Litisconsorzio en los Naovi Saggi, p. 247) que cuando el derecho de obrar el cambio de un estado jurídico, corresponde a varios, excluida la acción de uno no queda excluida la de los demás; él mal entiende, porque olvida que a este caso en que la mayoría de los derechoshabientes son extraños entre sí, he opuesto (y considerado aparte) el caso en que la mayoría están todos SUJETOS al acto mudable, y, por lo tanto, están ligados por esta cualidad común entre ellos, como sucede con todos los que están sujetos a los actos de una misma autoridad (Estado, Municipio, Sociedad), Tales actos sólo pueden ser mantenidos JO anulados respecto a todos; ni entiendo como REDENTI, p. 68, nota, aún rechazando las críticas de A. SCIALOJA y adhiriéndose a mi opinión, de que la sentencia desestimatoria de lá primera oposición causa estado respecto de los demás socios no se haga cargo de aquella «sujeción». Y los ejemplos puestos son muy claros: se está sujeto a las deliberaciones de la sociedad a que se pertenece, se esta Sujeto a las resoluciones del Estado, etc.; no se está sujeto al matrimonio de Ticio, a la propiedad de Cayo, etc. Y el estar varias personas sujetas al mismo acto las pone en una condición común, que explica por qué vienen perjudicadas por una sentencia producida frente uno cualquiera entre los

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la propiedad del mismo fundó); y los que no siendo perjudicados Jurídicamente por la sentencia, vienen obligados a reconocerla como los acreedores respecto de la sentencia que contenga de sus deudores), o que se encuentran en uno de los casos excepcionales en que la sentencia excluye también las acciones de los terceros o contra terceros. A) tos primeros verdaderamente pueden defenderse también simplemente, alegando que se trata de res ínter allos iadicata. Pero, como la misma existencia de una sentencia incompatible con su derecho puede ser un obstáculo al goce complleto de este, la ley permite a aquellos: a) Impedir la formación de tal sentencia, interviniendo en el proceso en deifensa de su derecho {intervención principal: § 89). b) Hacer oposición a la sentencia ya formada (§ 86.) B) En cambio, los segundos no pueden defenderse con el desconocimiento puro y simple de la sentencia. Y para ellos tienen tanta mayor importancia los medios de tutela que la ley les presta, estoes: ' a) La intervención adhesiva (§ 36). b) La oposición de tercero (art. 510). Así también los acreedores de una de las partes, pueden impugnar la sentencia por ser efecto de doto o falsedad tn su daño (art. 512); del mismo modo que pueden impugnar los actos del deudor en fraude de sus derechos (art. 1235 Código civil). El art. 510 qué concede la oposición de tercero a quien queda perjudicado en sus derechos por una sentencia entre otras personas, refiérese por consiguiente al perjuicio de derechos en un senque se encuentran en la misma condición, aunque sean terceros respecto de tal sentencia, y no representados en el juicio. Como terceros se entiende que tendrán la oposición de tercero contra la. sentencia que haya sido fruto de dolo o colusión entre el primer socio oponente y los administradores (§ 12), Cierto es que si de hecha, después de una primera sentencia desestimatoria de una oposición^ otra sentencia acogiese la oposición de otro socio, el acto redundaría respecto de todos, incluso respecto del primer actor. Pero éste es el efecto común de la conlradición de las sentencias en el derecho moderno (§76); la segunda niega la precedente. Pero la excepción de cosa juzgada se propone y se examina antes de la segunda sentencia. CHiovenda.'-TONíO II

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tido muy genérico, esto es comprendiendo tapibién el mero per. juicio de hecho (económico, moral, etc.) Entiende por tercero a cualquiera que no haya sino parte (§ 34) en el pleito. Ser tercero y strperjudicado en los derechos, son las dos condiciones de admisibilidad de la oposición; cada una de ellas aisladamente no basta. Por ejemplo el heredero es tercero porque no ha sido parte litigante en los pleitos de su autor; pero ordinariamente no puede llamarse perjudicado por las sentencias producidas contra el causante, precisamente por que sus actuales derechos se derivan del derecho del autor; allí donde puede descubrirse un perjuicio (cómo en el caso del legitimario respecto de la sentencia que haya sido efecto del fraude en daño suyo, para disminuir la cuota de la legítima) también el heredero está admitido a oponerse como tercero (1). Cosa juzgada, intervención y oposición de tercero son pues instituciones paralelas^ pero no en todo caso. Él tercero poseedor e^tá tutelado frente a la sentencia que reconoció la existencia del crédito contra el deudor, en juicio en el cual no ha sido parte, con el derecho de oponer.las excepciones no opuestas por el deudor, siempre que estas no sean meramente personales del mismo y contal que su contrato de adquisición haya sido registrado con anterioridad a la condena (art. 2015).

(1) GALLVPJjUopposizione del terzo, 1895, p. 228.

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§81. Sentencias de la autoridad extranjera (1). 1. Jaiáo de reconocimiento.—Ya hemos visto (§ 13) que el Estado reconoce la actividad legislativa extranjera, en cuanto esta no sea en detrimento de la propia; la posibilidad de que normas ex(1)

PlSANELLI Y SCIALOJA, V, H. 196 y SÍgS.; MATTIROLO, VI, apéndice; MORTARA, Comment.V, n*27 y sigs,; loscomenta-

MANCINÍ,

Traftaio, ristas de los arts. 941 y sigg.; FiORE, Effetfi ínternazlongli delíe sentenze e degU ata, 1875; MILONE, La sentenza estera e iígiodizio di delibazione, tnRiv.didir,int.f 1900, p.2U, FUSÍNATO, Desecazione deíle sentenze síraniere, 1884; DE ROSSI, L'esecuzione delle sentenze e atti stranieri in Italia, 2.* ed., 18Q0; GHIOVENDA, L'azione, cit., p. 21; LA LOQOIA, L'csecüziqne delle sentenze straniere, 1902; ANZiLorfireí^ la Riv.di din int,, 1907, p, 354; // riconoscimenio delle sentenze straniere di divorzio. (Atti della R. Accademia di Bologna), 1908; DIANA, La sentenza straniera e il giudizio di delibazione, en la Riv, didir. int,, 1908, p. 72 y sigs.; CAVAGLiERE A., La cosa giüdicata e le questioni di stato neldiritto internázionale privatOy Padua, 1909; OTTOLENOHI, Gli atti della giarisdizione straniera.e la loro éfficacia in Italia, en la Riv. di dir. [civ., 1911; DIENA, Principa di dir. Mer/itíz., lí, § 142 y sigs.; GARSONNET, Traiié, VII, párrafo 1.431 y sigs.; QLASSON, Précis, II, p. 142 y sigs.;.FoELix ET DEMANOEAT, Traite da droit infem, privé, libro II, tít. 7; CONSTANT, De Vexecuiion des jugémentsétrangers dans to rf/vew pcj^s, 2.* ed., 1890; WACH, Handbuch, I, p» 223 y sigs.; SCHMIDT, 2.* ed., p. 285 y sigs.; HELLWIQ, I, § 19, p. 121 y sigs.; System, I, § 236; WEISMANN, I, § 62, II, § 127; KLEIN^ FELLER,,p. 238 y; sigs., 609 y sigs.;VoN BAR, Theorie und Praxis des intem, Privatrechts,2.^ tá,, 1889,11, p. 409 ,y sigs.; ZITELMANN,/nfór/í. Privatrecht, II, p. 258 y sigs.; MEILI, Das iniamationale Civilprozessreckt, 1904-06. En los citados véanse más detalladas relaciones Mblíográñcas. Sobre las decisiones de los arbitros véanse en particular: FERRARA L., Stadi e questioni di dir* proc, p. 455 y sigs.; FEDOZZI, L'arbitrato netdiritió processaalecivile internázionale, 1908; GHIRARDINI, SuWarbitrato nel diritfoprocessaalecivile internázionale, tn la. Riv,di dir.civ», 1910;

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tranjeras sean asumidas como nacionales y. aplicadas en el reino, y de que normas nacionales sean aplicadas en el reino a extranjeros, y que lo mismo tenga lugar en el extranjero respecto de normas o de ciudad^os del Estado; y que análogamente el Estado .consienta a su vez la actividad realizada por órganos jurisdiccionales extranjeros para la actuación de la ley al nivel de las actividades de los órganos propios, obligando a los propíos órganos a examinar aquella actividad extranjera para reconocerla siempre que responda a determinadas condiciones, reconocimiento del cual tomará vida una voluntad del Estado de contenido conforme a la sentencia extranjera. Las condiciones que nuestra ley exige para este último reconocimiento son las siguientes: 1.° Que la sentencia extranjera haya sido pronunciada por una autoridad judicial competente: quiere decir que el Estado pueda admitir la existencia en el Estado extranjero de la particular y abstracta voluntad de ley que este pretenda actuar. Art. 945 Código procesal civil, núm. 1. Por lo tanto, cuando esta norma habla de autoridad judicial competente, entiende la-autorídád judicial eñ general del Estado de donde proviene la sentencia, respecto de la autoridad judicial italiana (competencia i/!/er/7ác/(7naO^ no el particular tribunal de aquel Estado respecto de los otros tribunales del mismo Estado (competencia interna), SeTÍa un contrasentido que nuestro juez debiese examinar si el juez extranjero ha hecho recta aplicación de la propia ley de competencia. Y sería lógica y prácticamente intolerable que nuestro juez pronunciase acerca de la competencia de los jueces extranjeros, no siendo el medio alguno para obligar al juez^extranjero que estima competente a pronunciar; esto se resolvería en negar al litigante todo juez. Por tanto, el juez italiano no puede declarar incompetente al juez extranjero sino en el caso en que declare al mismo tiempo competente al juez italiano. La opinión contraria hasta ahora dominante, se funda en el art. 10 de las disposiciones preliminares del Código civil: «la De l'exécation eñ Franee des sentences arbitrales étrañgéres, en el periódico de CLUNET, 1809, p, 641 y sigs.; WEILL, Les sentences arbitrales en droit International privé, 1906; WADLINOER, Zwangsvoílsirecküng aaslandischer Schiedssprüche nach del ERCPO, 1896» En cuanto a cada legislación en particular véase Low£MFeLD. (V. antes § Introducción), LAINÉ^

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- 441 competencia y las formas de los procedimientos son reguladas por la ley deMugar donde se sigue el juicio» (1). Pero claro está que esta norma no viene aplicada sino cuando se trata de buscarla norma de competencia aplicable; esto es cuanto hace el juez siempre que se encuentra ante una relación sustancial regulada por la iey extranjera. La norma tiene este alcance: cualquiera que sea la |ey que regule la relación deducida en el pleito, la competencia (como las formas) se regula por la le'' /orí (§4)..La norma es intuitiva pero no inútil, por lo menos no más simple de la que concierne a las formas; no tiene relación alguna con el art. Q41 número I r a no ser qufe se considere ya demostrado que el art, 941 da por'"examínada la cuestión de la competencia interna (2). 2° Que haya sido pronunciada observanda algunos principios fundamentales que regulan la relación procesal según nuestra ley: Esto es citadas regularmente\2i^ partes, y estas legalmente representadas o legalmente rebeldes (art. 941 núms. 2 y 3). Estos son los requisitos mínimos para el reconocimiento de la sentencia del proceso extranjero y de la sentencia extranjera: menos de ésto no basta, pero por otra parte más de esto tampoco se exige; y es contrario a ley pretender ciertas condiciones de conformidad con la ley procesal italiana, fundándose como frecuentemente se hace en el núm. 4 del art. 941 que se refiere solamente a las disposiciones contenidas en la sentencia, no a las condiciones de su validez a las cuales proveen los núms. 2 y 3 (§ 48). Por ejemplo: si la ley extranjera dispone que en rebeldía de una parte los hechos (1) También en este sentido DIENA, Principii di din iniern.. II, p. 412. (2) Este punto ha sido eficazmente aclarado por ANZILOTTI (Giarisprudenza italiana^ 1901,1,1, 698, y Annúario diproeedura civiíe de Cuzzetif 1902, p. 217 y sigs.). Conforme ahora MORTARA, Comment.jV^ número 37; OTTOLENQHI, Gli aiii delta giarisdiz* straniera, etc-, p. 625 (68 del extracto); CAVAGUERI A., Cosa giadicata, cit., p, 66. V. también sobre el particular, CAHBONE, Ilgiudizio di deíibazione ela indagini sulla competenza delgiadice straniera, Messina, 1906. S ^ n el Reglamento germánico, § 328, el reconocimiento de la sentencia extranjera se niega cuando «los tribunales del Estado a que pertenece "d juez extranjero, según la ley alemana, no son competentes»; sobre la interpretazione de esta norma, véase SCHMIDT, 2.°' ed., p. 289; sobre el derecho austríaco, v. BRANDÉIS, en la Riv. peí, proc, civ. ted^, vol. 38 (1908), p. 153 y sigs.

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deducidos por la otra se tengan sin más por admitidos a la sentencia en rebeldía producida en estas condiciones, no puede negarse el exequátur (tanto más que esta norma no es sino la más extensa aplicación de un principio que sirve de base también a nuestra ficta confessio). Si la ley extranjera no exige h fañdamentación de la sentencia, la sentencia extranjera no fundamentada no podrá privarse de! cumplimiento en Italia, a.pretexto de que no corresponde al concepto que de la sentencia tiene la ley italiana (1). Ciertamente las normas del art. 941 presuponen una idea común de sentencia; pero esta idea común debbn derivarse de la idea misma de jurisdicción (§ 13); y no deben confundirse con el concepto de sentencia las;^a/Yi/Zifz'ás que nuestra ley estima necesarias y cuya observancia exige bajo pena de nulidad (artís. 360 y 361), mientras que la ley extranjera, por razones suyas, puede prescindir de él. Por lo demás, en observancia de estas garantías, incluso según la ley italiana, no impide el paso en calidad de cosa juzgada de la sentencia (§§ 37 y 76). Lo que es necesario ante todo, es que la sentencia extranjera valga como tal en el país de donde procede; y por consecuencia, contra-la misma no quepan más impugnaciones según la ley extranjera que las del juez extranjera; a menos que las posibles impugnaciones, siempre según la ley extranjeia, sean de tal naturaleza que no suspendan la ejecución, por ley o. por disposición del juez (ejecución provisional). Acerca de esto puede verse más adelante el núm. Ili del presente §). Finalmente, en cuanto a la forma de la citación, a las condiciones de la representación y de la rebeldía, la «regularidad» y la «legalidad».determinanse también según la ley extranjerap Ya se entiende que en este examen que el juez italiano debe hacer o renovar de la ley extranjera, algunas veces se encontrara en el caso de examinar o aplicar, casi de rechazo, la ley italiana; puesto que frecuentemente la ley extraniera remite a la ley italiana, o por mejor decirlo hace propias normas de la italiana, como sucede con las normas concernientes a la capacidad de las partes, cuando en el proceso extranjero ha sido parte un ciudadano italiano; o con las normas concernientes a las formas de los actos realizados en Italia en relación con un proceso extranjero, por ejemplo: de una citación hecha en Italia para comparecer en el extranjero. En estos casos, el juez italiano decidirá si la ley (I) Conforme ANZICOTTI, en la Riv, di din infernaz, 1900, p. 156.

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italiana (supuesto que, según la ley extranjérái debiese aplicarse) fué bien aplicada y decidirá según la ley extranjera, cuáles son las consecuencias de la inobservancia de la ley italiana. Por ejemplo. según el art. 947, las citaciones para comparecer ante autoridades extranjeras no deben realizarse por el oficial judicial italiano si no por autorización del ministerio público; si, no obstante la inobservancia de esta norma, la citación es regular, no puede decidirse directamente a base de la ley italiana, sino a base tlé la extranjera (i). También aquí debe observarse: que cuando la. ley italiana, refiriéndose a leyes extranjeras, habla de citación, de representación, de rebeldía, supone una idea de estas instituciones común a las diversas leyes, un mínimum de requisitos comunes en los varios modos de regular estas instituciones; por esto, decir que el juez italiano conoce de la regularidad de la citación, .etc., a base de la ley extranjera, no excluye que en casos extremos y excepcionales pueda rechazar el exequátur porque por ejemplo, la idea que la ley extranjera tiene de citación es esencialmente distinta de la de nuestra ley. Pero en sí y por sí el art. 941 núms, 2 y 3 no se preocupa tanto de la existencia de una más bien que de otra norma en la ley extranjera, comjx de la observancia práctica de la. norma extranjera cualquiera que sea. 8.° Que la sentencia no contenga disposiciones contrarías al orden público o al derecho público interno del Reino (art. 941 número 4). Lo cual corresponde al art. 12 disposiciones preliminares del Código civil. La condición de la reciprocidad no se exige. La existencia en tales condiciones es objeto de un examen que se llamajttíao de reconocimiento'XZ)' (1) Así ANZILOTTI, en IsiRivista di diriño internazionaie, 1907, pá-^ gina 356 y sigs., 1908, p. 378; 1910, p. 146. En contra MORTARA, Comment., véase n. 40. (2) Así como la sumariedad puede entenderse de dos maneras, esto es, como conocimiento superficial o como conocimiento a fondo pero parcial {§ 8 bis), así también en los dos sentidos puede hablarse de juicio de reconocimiento, si bien en todo caso impropiamente. (V. ARLIA^FANFANI, voz «Delibazione» que debieron sustituir por «examen preliminar»):.en sentido de juicio superficial o de juicio parjcial; en los artSr 941 y siguientes se habla de él en este segundo sentido. V. DIANA, toe. cit^y p. 81. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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íl. Procedimiento y efecto$.~E\ juicio de reconocimiento con el fin de dar la fuerza ejecutiva a las sentencias extranjerasr sie hace por la Corte de apelación, en cuya jurisdicción deben ser cumplidas (art. 941). El juicio puede ser promovido directamente por los interesados o también requerida la ejecución en vía diplomática (artículo 942, convención de La Haya 1896, art. 5; vese convenció de La Haya 1905 art. 8 y siguientes). La fuerza ejecutiva una vez concedida vate para promover la ejecución incluso en otras jurisdicciones. Discútese mucho la extensión que deba darse al concepto de de ejecución empleado en este caso (§ 10). En particular sí, cuando la sentencia extranjera ha sido diciada fundándose en excepción de cosa juzgada o en una demanda diferente de la demanda de ejecución (por ejemplo la prestación de un legado a base de sentencia extranjera declarativa de la muerte de una person^^), sea preci-. so un juicio de reconocimiento o basta que este sea hecho incidenfalmente por el juez ante quien la sentencia se ha producido. Una cosa debe considerarse fuera de duda, y es que la sentencia extranjera no puede como tal producir efecto en Italia sino concurren las condiciones del art. 941 núms. l a 4, verificadas por un órgano jurisdiccional italiano. Lo que ha sido objeto de cuestión es la competencia y la naturaleza del juicio de reconocimiento, estimándose por algunos que para, todo efecto y en todo caso éste deba resolverse en vía principal conforme al art. 941 o sea ante la Corte de apelación (1), sosteniendo otros que al efecto del simple reconocimiento de la cosa juzgada dicho juicio puede hacerse íncídentalmente ante el juez a quien corresponde el pleito y ante quien el reconocimiento tiene importancia (2). (1) QABBA, en la Giarisprudenza italiana, 1898,1,1,494; ANZILOTTI, en la Giarisprudenza italiana^ 1901,1, 2, 395 (reproducido en el Ananario de Cuzzerj, 1902j p. 192 y sigs.) y en ]?LRivista di diriño iniernaziona¡e, 1906, p. 227 y sigs.; 1910, p. 131; // riconoscimienio delle senfenze straniere, cit., p, 32^ nota; MORTARA, CommeniatiOf v. n. 28 y sigs.; DIANA, La sentenza straniera e il giudizio di delibazione, cit* (2) MiLONE^ en la Rivisiá di diriito internazionaUy 1900 (reproducido en el Annaario de Cuzzeri, 1901, p. 233 y sigs.); BONELLI, en hRivisfadi dir. infern., 1906, p . 368; OTTOLENOHI, Gli attidella giürisdizione straniera, cit., p. 76Ó y sígs. (p. 99 y sigs, del e}ftracto; CAVAOLIEKE A., La cosa giüdicata^ etc., p. 105 y sigs.

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- 445 Ya hemos observado que la utilización de la sentencia con ei solo fin del reconocimiento de la cosa juzgada no se considera por la ley como ejecadóa (§ 10). Los artículos. Q41 y sígfuientes ai hablar de ejecución.comprendQn solo los casos en los cuales a base de la sentencia debe procederse a ejecución forzosa o por lo menos a ciertas resoluciones (inscripciones o transcripciones, notas. asunción de pruebas). Esto resulta de las palabras de la ley («promover la ejecución» art 949; «cumplimiento de los actos» artículo Í48; «actos que han de realizarse en el Reino» art. 995), El legislador partiendo del principio de que el acto del jaez extranjero puede ser reconocido en Italia por el Juez italiano (§ 13); ha tenido presente en estas normas solo los casos en que debiéndose realizar actos ejecutivos por personas distintas del jaez (oficiales judiciales, conservadores de hipotecas, oficiales del Registro Civil, agentes del Catastro) o por jueces aun no determinados (en el caso de actos de instrucción); la ley debía determinar un juez que pronunciase el reconocimiento de la ley extranjera. Plenamente conforme con este concepto jestá el art. 1973 del Código civil, según el cual, la seníencia extranjera no produce hipoteca sobre los bienes situados en el reino sino después de que sea ordenada su ejecución; pero la inscripción de la hipoteca oñcjal debe hacerse por un órgano no destinado a reconocer la existencia de la sentencia extranjera, como el conservador de hipotecas. En cambio, cuando una sentencia extranjera se haya producido en un pleito pendiente ante el juez italiano, para que este reconozca la cosa juzgada, faltaba la razón de proveer un juez especial para el reconocimiento de la sentencia extranjera. Pero con ocasión de la norma con la cual determinaba el jaez competente para pronunciar el reconocimiento, el legislador (practicando un error de técnica legislativa muy frecuente) expresó un principio de alcance muy distinto: o sea el que se refiere a las condiciones del reconocimiento. El. art. 941 cpntier ne dos normas muy diferentes: una norma de competencia de mero derecho procesal y una norma de derecho internacional. Esta última se aplicacárá por analogía cuando una sentencia extranjera se haya producido en un juicio pendiente (1); cuando (í) Sí, como es innegable, el art. 941 contiene dos principios enteramente dísiintos y autónomos, no se comprende porque, como afirma DÍALibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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— 446 en otros, términos la cuestión sobre el reconocimiento de la NA (loe. cít.^ p. 92), la aplicación analógica del prindpío concerniente a las condiciones del reconocimiento no se pueda separar de la aplicación del artículo completo, esto es, de la norma de mera competencia- Si, por ejemplo, el Código civil no regúlaselas condiciones para suceder, pero las regulase un artículo del Código de procedimiento al mismo tiempo que la competencia para conocer de la petición de herencia, nadie dudaría aplicar por analogía este artículo por lo que concierne a las condiciones para suceder cuando la cuestión sobre la calidad hereditaria se presentase en otro juicio, ante otro juez. A quien pregunta (AKZILOTTI, /?ÍV, didir, intemacionale, 1910, p. 136) porque nosotros admitimos la aplicación analógica del principio concerniente a las condiciones de reconocimiento, en cuanto admitimos que valga también en el reconocimiento incidental, y, en cambio, no admitimos la aplicación analógica de la norma de competencia, que conduciría a confiar a la Corte de apelación todo reconocimiento incluso a los fines de la resjudicata, debemos responder: tanto en el reconocimiento incidental como en el principal, el principio concerniente a las condiciones del reconocimiento es aplicable por identidad de ra~ zón; mientras que la competencia creada por la ley para el caso de la ejecución propiamente dicha no encuentra identidad de razón en la simple utilización de la sentencia necesaria en otro juicio ya pendiente. Además, la norma sobre la competencia de la Corte de apelación es una norm'a excepcional respecto de las normas comunes de la competencia, mientras que es normal el poder del juez de examinar todas las cuestiones prejudiciales que es preciso resolver; por tanto, es norma que no admite aplicación analógica en perjuicio de este poder. Es interesante también para nosotros lo que a este particular ha ocurrido en Alemania. Los §§ 660 y 661 del texto de 1877 regulaban al mismo tiempo la competencia para conceder la fuerza ejecutiva a las sentencias extranjeras y las condiciones par^ concederla, Pero la doctrina dominante derivada de ahí analógicamente las condiciones para el reconocimiento de la sentencia extranjera (SEUFFERT;, JTo/wme/iío 7.* ed., sobre el texto 1^77, § 661, observ. 8.*; HELLWIO, Lehrbuch, I, p, 125, nota 26; SCHMIDT, 2.* edición, pr 287, nota; STRUCKMANN y KOCH, § 723, observ. 5.*). Los motivos del proyecto de reforma del 1898 siguieron esta dirección (p. 111; edición HEYMANNJ p. 156). Y el nuevo texto 1898 regula en términos generales y a todo efecto las condiciones para el reconocimiento (§ 328); y separadamente la competencia para conceder la sentencia de ejecución (§ 722), El ejemplo no deja de ser instructivo para nosotros, sólo porque el § 660 era una simple norma de competencia territorial, mientras que el art- 941 es norma de competencia especial de la Corte de apelación (así ANZILOTTI, loe.

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sentencia extranjera se presenta como cuestión prejudicial (1). Si esta cuestión puede o no reconocerse en vía meramente prejudicial es un problema enteramente distinto que ha de resolverse con principios meramente procesales (§ 93). La ley puede muy bien disponer mediante una norma expresa que una cuestión/aun si se presenta como prejudicial de otra no pueda cono cetse por determinados jueces; así hace con las cuestiones de falsedad respecto de los conciliadores y pretores (§§20, 28 y 93) (2). E^ explícita del mismo modo con el juicio de reconocimiento. ¿Quiere verdaderamente que el reconocimiento formal de-^la sentencia extranjera sea siempre pronunciado por un determinado jüez?(3y Nos parece que ló que exige «en todo caso» es únicamente que sea pronunciado por un Jaez, Dtcir que nuestra ley no conoce un juicio incidental de reconocimiento vale tanto como negar toda la doctrina de la guaestío praejadicialis (Cap. 93). Ya se entiende que el llamado reconocimiento incidental, como la resolución de toda cuestión prejudicial, en sí y por sí solo pioduce efecto en el procesó en que tiene lugar (§ 79 y 93). Por consecuencia, no podrá tener lugar en el juicio principal de reconocimiento, para otros efectos (ejecución o reconocimiento de la sentencia en otros procesos)-. Más adelante veremos si las partes tienen facultad cit.): se ha elegido entre nosotros el juez más elevado sólo para abreviar el juicio, y porque el reconocimiento pronunciado en vía principal debe valer para todos los efectes, (1) OTTOLENQHI, obv ciL, p. 760 y sigs.; CAVAUERf, Cosa giüdicata, cit.*p, 105 y sígs. Admite que la sentencia extranjera puede ser objeto de reconocimiento incidental, pero niega la aplicación analógica del art, 941, no sólo para la norma concerniente a la competencia, sino para la Concerniente a las condidoíies del reconocimiento; el juez del reconocimiento inddental deberá buscar en la sentencia extranjera el concurso de las condiciones que se derivan, no del art. 941, sino sólo del art. 12, disp, prel.Ésta opinión conduce prácticamente al resultado de que las investigaciones deberán limitarse a condiciones correspondientes a ias^ previstas en los números 1 y 4 del art. "941, con excepción de las demás; en otros términos, la sentencia extranjera sería tratada másrigurosamentea los efectos déla ejecutoriedad que de la cosa juzgada; y ésto no parece aceptable. (3) . V, MENESTRINA, La pregiudiziaie, p. 129. (4) Esto afirma en el fondo ANZILOTTI, en el segundo de los escritos citados, p.' >32, y confirma esta opinión en los otros dos más recientes, Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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de dar vida con la cuestión incidental a una declaración incidental, y en qué medida. (Cap* 93 (1). Cuanto queda dicho tiene aplicación con mayor motivo a la sentencia de mera declaración, la cual por sí no es susceptiva de ejecución, en particular a la sentencia desestímatoria, la cual en cambio según la doctrina contraria, para producir sus efectos de cosa juzgada en Italia debería ser ejecaiwa en las formas prevenid das por el art. 941 por la Corte de ajDelación (¿cuál?). La sentencia desestimaíoria precisa del exequátur según el art. 941 sólo por io que se refiere a la condena en las costas del actor (o interviniente), y en este caso la Corte de apelación se limitará a constatar la atttenr ticidad y el paso en calidad de cosa Juzgada de la sentencia (Convención de La Haya 1.896, art. 12 y 13 convención 1.905 ar-

particularmente en Riconoscimenío dalle senfenze straniere di divorzto, página 32, nota¿ Según ANZILOTTI, la norma de competencia del art. 941, esto es, la elección de la Corte de apelación como juez competente, «está, determinada en consideración a la naturaleza del acto extranjero a que se debe atribuir eficacia y a las indagaciones prescritas a tal ñn, más que al uso que de él quiere hacerse en Italia». Pero precisamente esto es lo que no creemos. El hecho de que la ley elija la Corte de apelación áéí lugar donde la sentencia debe ser cumplida, prueba que tiene presente el aso que de la sentencia quiere hacerse (y ¿cuál sería.Ia Corte de apelación competente en el caso en que se tratase, no de ejecución, sino de utilizarla cosa juzgada? La ejecución tiene un lagarj pero el uso ideal de la sentencia ¿lo tiene?). Si la ley ha escogido la Corte de apelación, ha sido por querer simplificar I9 más posible el juicio que se desarrolla en torno a una sentencia que es eJ resultado de un juicio precedente. Esta razón no es aplicable al caso de reconocimiento incidental, porque ésta tiene lugar durante otro juicioj y suspender en este caso el pleito -pendiente para dirigirse a la Corte de apelación (¿cuál?) y obtener de ella el reconocimiento, lejos de simplificar complicaría el litigio pendiente. Las indagaciones prescritas en el artículo 941 no son de tal naturaleza que no puedan realizarse también por un juez inferior, con efecto limitado al juido pendiente. Verdad es que el artículo 944, Cód. proc. civ., confía el reconocimiento de los actos auténticos al tribanaU pero en este caso la poca probabilidad de la apelación ha hecho preferir el juez más próximo a la ejecución. (1) Si, en otros términos, siguiendo a MENESTRJNA (lúe. cit, p. 133 y siiuientes): de la cuestión prejudicial (de reconocimiento) puede nacer un pleito prejudicial (de reconocimiento).

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— 449 tículo 19; según esta última convención la ejecutoriedad será concedida sin audiencia de parte (§ 13), Finalmente cuando se trate de sentencia constitutiva, si ésta se refiere a una relación jurídica regulada por la ley extranjera, el cambid jurídico,tiene lugar con la sentencia extranjera, ope legis, y.podrá tener lugar el juicio principal o incidental de reconocimiento según la naturaleza del acto y el uso que de la sentencia quiera hacerse en Italia; en cambio si la sentencia se refiere a una relación regulada por la ley italiana, el cambio Jurídico no puede tener vigor respecto-de-Italia sino en virtud de juicio de reconocimiento principal; puesto que este cambio en estado de derecho que la ley liga a ía declarapión del juez (§ 8) es una forma de ejecución (§ 10) (2). El cambio no deja por esto de ligarse a la sentencia extranjera, por esto se remontará a ésta no a la sentencia de reconocimiento. •

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IIL Sentencias sobre acciones samarías y medidas cautelares,—A diferencia de otras leyes (por ejemplo, ciel reglamento germánico, cap: 723) nuestra ley consiente la ejecutoriedad de las sentencias extranjeras sin exigir que éstas hayan pasado a calidad de cosa juzgada (salvo en los casos previstos por convenciones especiales (§ 13). De aquí debe deducirse que nuestra ley reconoce en Italia a las sentencias especiales la misma autoridad y (2) HELLWIQ,' I, p. 130, 139. Contra la distinción: ANZILOTTI, RiconoscimentOy cit., p. 33, nota 2, que llega a la conclusión de que el reconocimiento principal es necesario en todo caso; OTTOLENGHI, 4W/ dellagiarisdizione straniera, cit., p. 759, que llega a la conclusión opuesta. La rasión para distinguir está en que en caso de relación r^uláda por la ley extranjera (por ejemplo matrimonio) no tiene lugar en Italia ningún cambio jurídico; én efecto, con anterioridad aia sentencia, no existía en Italia ninguna voluntad concreta de ley relativa a la relación cuestionada; por consiguiente,_reconocer la sentencia significa asumir la voluntad de ley extranjera como es después de la sentencia^ o sea después de ocurrido el cambio; por el contrario, en caso de relación regulíida por la ley italiana, existía una voluntad concreta de ley italiatia, precedente, relativa a aquella relación; por eso, reconocer la sentencia extranjera (por ejemplo de separación entre cónyuges italianos, si és admisible), significa constituir en Italia una nueva voluntad de ley respecto dé aquella precedente, esto ^s, obrar en Italia el cambió jurídico.

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eficacia que tienen en lugar donde fueron pronunciadas; admítense, puesi al exequátur las sentencias extranjeras que no obstante estar sujetas a itnpugnaciones» son ejecutivas según la ley extranjera o han sido declaradas provisionalmente ejecutivas por el juez extranjero. Son admitidas expresamente por la ley al exequátur las resoluciones de embargo (art. 943)i lo cual debe entenderse en general para todas las medidas cautelares. De aquí pueden deducirse dos consecuencias: L^ Tenemos la confirmación del cumplimiento en Italia de las sentencias provisionalmente ejecutivas extranjeras, en cuanto la ejecución provisional tenga carácter cautelar {§ 9). Z^ Puede estimarse adinitido el exequátur ^n Italia np sólo para las sentencias provisionalmente ejecutivas incluso no teniendo carácter cautelar (§8 bis), sino en general para las declaraciones con predominante función ejecutiva (condena con reserva, resoluciones en el proceso monitorio). Como la ley no distingue entre sentencia y sentencia y admite la ejecución en el Reino de las medidas cautelares extranjeras, debe entenderse que en general quiere que sea reconocida la acción ejecutiva emanada de actos del juez extranjero, incluso cuando ésta es independiente déla declaración de la relación sustancial, como sucede con las medidas cautelares más aún que en el caso de condenas con reserva o provisionales. El que en Italia la condena con reserva no se admita como figura general (proceso documental), no impide que reciba actuación esta forma de condena si ha sido producida en el extranjero (1). Se entiende que apenas la sentencia provisionalmente ejecutiva o'la condena con reserva o la medida cautelar sean reformadas por la autoridad extranjera pierden ipso jure su cumplimiento en Italia sin que la sentencia de reforma deba a su vez ser (1) Ambas cosas son independientes. En Alemania el tenor del § 723 aiites citado, excluye del exequátur \ds sentencias extranjeras de condena con reserva y las medidas provisionales extranjeras aunque estás instituciones estén admitidas en la ley alemana. Y. HELLWIG, I, p. 130; STRUCKMAÑN y KocK, sobre el § 723, observ. 4. Se entiende, que si la resolucióu extranjera supone el empleo, en Italia; de un determinado medio ejecutivo ño admitido en Italia (por ejemplo encarcelamiento del deudor sospechoso de fuga), la resolución no podría ejeaitarse (§4), Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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declarada ejecutiva; puesto que el cumplimiento concedido en Italia tiene por presupuesto el cumplimiento en un país extranjero, por eso desaparece al faltar su presupuesto (1). En cuanto a las órdenes de pago producidas en el proceso monitorio extranjero, no pueden realizarse en Italia sino después de que transcurrido el término sin oposición se encuentren equiparados a la sentencia (como en el caso de nuestro arL 379). Algunos excluyen estas resoluciones ya que son producidas sin la citación del deudor, requerida por, el art, 941 núm. 2 (2)* Pero el contradictorio, que el art. 941 núm. 2, quiere garantizar no se excluye por el proceso monitorio, sólo se desvía; la resolución no tiene ningún valor durante el término concedido para la oposición y su notificación vale como demanda judicial; es la falta de oposición la que confiere eficacia a la orden (§§ 8 bis y 41). Por esto estas órdenes de pago, una vez ejecutivas en virtud del silencio del deudor no pueden ser tratadas en Italia más rigurosamente que las extranjeras que se fundan en la falta de contestación de la parlé. ly. Sentencias arbitralesi Otros títulos ejecutivos.—LsiS sentencias arbitrales pronunciadas en el extranjero, de conformidad con las leyes del lugar aunque por la ley que las regula puedan equipararse a actos jurisdicionales cumplidas las condiciones de éstos en el extranjero, se llevan a ejecución en Italia en la forma de las sentencias (art 941). Finalmente, los actos auténticos que valgan como tales en el país extranjero, y en cuanto puedan ser títulos ejecutivos en el Reino, ya tengan o no la ejecutoriedad en el país donde fueron realizados, reciben la ejecutoriedad en el Reino de conformidad con las sentencias (salvo que el juez competente sea el tribunal civil y no la Corte de apelación): Art. 944, Como la ejecutoriedad en este caso no la concede nuestro Estado en consideración de la existencia de la acción ejecutiva extranjera, como sucede tratándose de (1) En contra ANZILOTTI, en la Riv, di dir. internazionaíe, IQ.IO, página 173. Ciertísimo que en Italia vale sólo la voluntad de ley italiana constituida en virtud del juicio de reconocimiento (§ 13); pero esta voluntad está condicionada a la existencia de una conforme voluntad de ley formulada en la sentencia extranjera. (2) MoRTARA, Commentarío. V. n. 39 al final.

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acciones ejecutivas derivadas de actos de la autoridad extranjeia; se concede inmediatamente por la ley italiana basándose en la especial certeza que tiene el derecho cuando resulta de un caso auténtico; y el juicio de reconocimiento no tiene otro oficio en este caso que veriñcar la existencia de un acto auténtico, no contrarío al orden público ni al derecho público interno del ReínOi y nacionalizar la función de documentación ejercitada por el funcionario público extranjero (§§ 10 y 13). ' En cuanto á la ejecutoriedad de las letras de cambio extranjera y a que no sea necesario el juicio de reconocimiento en este caso, baste considerar cuanto hemos dicho antes (§ 10) (1)*

(1) Añadir a los allí citados MORTARA, CommenL V. n. 52. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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APÉNDICE AL § 81 Referencias al Derecbo español. Además de los arts, (de la L. de E. C) 1479 que dice que las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos nó producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión, y de IQS 1689, 1693 y 1793, referentes a los recursos de casación, es conveniente recordar én este lugar los 951 a 958 en relación con los diversos tratados internacionales concernientes a esta materia: . De las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros. Art, 951. Las sentencias fírmes pronunciadas en países extranjeros, tendrán en España la fuerza que establezcan los Tratados resp,ectivos. Art. 952, Si no hubiere Tratados especiales con la nación en que se hayan pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorías dictadas en España. Art. 953. Si la ejecutoria procediere de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribiinales españoles, no tendrán fuerza en España. Art, 954. Si no estuviere en ninguno de los casos de que hablan los tres artículos que anteceden, las ejecutorias tendrán fuerza en España, si reúnen las circuntancias siguientes: 1.^ Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal. 2,^ Que no haya sido dictada en rebeldía. S."" Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido, sea lícita en España, . 4."* Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieren para que haga fe en España. Cftlovenáü."-70Nio n

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Art. 955. La ejecución de las sentencias pronunciadas en naciones extranjeras se pedirá ante él Tribunal Supremo. Se exceptúa el caso en que, según los Tratados, corresponda su conocimiento a otros Tribunales. Art. 956. Previa la traducción de la ejecutoria hecha, con arreglo a derecho, y después de oír, por término de nueve días,.a la parte, contra quien se dirija y al Fiscal, el Tribunal declarará si debe o no darse cumplimiento a dicha ejecutoria. Contra este auto no habrá ulterior recurso. Art. 957. Para la citación de la parte a quien deba oirse, según el artículo anterior, se librará certificación a la Audiencia en cuyo territorio esté domiciliada. El término para comparecer será el de treinta días. Pasado dicho término, el Tribunal proseguirá en el conocimiento de los autos, aunque no haya comparecido el citado. Arti 958. Denegándose el cumplimiento, se devolverá la ejecutoria al que la haya presentado. Otorgándose, se comunicará el auto por certificación a la Audiencia, piara que ésta dé la orden correspondiente al Juez de primera instancia del partido en que esté domiciliado el condenado en la sentencia, o del en que deba ejecutarse, afinde que tenga efecto lo en ella mandado, empleando los medios de ejecución establecidos en la S. de E, C

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LIBRO QUINTO Medios de impugnación de las sentencias. §32. De los medios de impugnación en general (1). I. Formación de la cosa juzgada,—La cosa juzgada en sentido/orina/ es el devenir deSnitivo a la sentencia (§ 78). Esto puede suceder de diferentes maneras* A) Sí la sentencia no está sujeta a gravámenes es por sí misma definitiva y produce sin n.'ás sus efectos; salvo si los efectos ejecutivos egtón^sujetos a un término (tempas jüdiqati), como sucede con las sentencias inapelables del conciliador (art. 462, § 10). B). Si la sentencia está sujeta a cargas deviene definitiva al transcurrir el término fíjado por la ley para la carga sin que ésta sea propuesta, salvo las diferencias entre unas y otras cargas de las cuales hablaremos. Los términos para las cargas transcurren ordinariamente desde la notiñ'cación de la sentencia (art. 467). Son términos perentorios en sentido extricto (§ 43). Falleciendo la parte vencida durante el transcurso del término, éste queda suspendido y no vuelve a correr hasta después de.la notificación de la sentencia hecha a los herederos personalmente. La notificación dentro del año Siguiente a la muerte de la parte, puede hacerse colectivamente a los herederos, sin designación de nombre ni de cualidad, en el último domicilio o residencia que tuviese el dsfun(1) MATTÍROLO, Trattafo, W, tft. III, cap. VI; MORTARA, Comm. IV, número 140 y sígs.; los comentaristas de los arts. 465 y sigs,; SCHMÍDT, 2* edición, p, 777 y sigs.; WEISMANN, I, § 97 y sigs.; KLEINFELLER, § 114; HELLWIQ, System, I, § 237 y sigs,; POLLAK, § 105. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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to. Si el término que queda para transcurrir desde dicha notificación es menor de la m^ad del término entero, se prorroga hasta esta mitad (art. 468). Además, el término puede quedar suspendido por verifícarse durante su transcurso otras caiisas de suspen*sión de la relación procesal. El transcurso del término, ocurrido por cualquier causa produce irreparablemente la caducidad del derecho de impugnaciónj ni aun el acuerdo de las partes puede impedir el transcurso úei término, ni la caducidad que del mismo deriva, y que debe pronunciarse también de oficio (art. 466). El interesado no puede remover por sí este efecto sino puede escepClonar la nulidad de ía notificación (1). Según el sistema italiano (a diferencia del germánico y del austríaco) la impugnación puede proponerse contra la sentencia también antes de la notiñcacíón de ésta; lo mismo en el sistema del Código francés, excluida la apelación en'los ocho primeros días siguientes a la fecha de la sentencia que no sea provisionalmente ejeciidva (art. 449). C) Puede aceptarse expresa y tácitamente una sentencia, y esto lleva consigo la renuncia al derectio de impugnarla y por lo tanto la hace definitiva (aquiescencia). La aceptación expresa de la sentencia es un acto procesal y precisamente una declaración uni-^ lateral de renuncia al derecho de impugnación. No es válida si se reñere á semencia aun no producida. La aceptación tácita de iá sentencia esiá constituida por cualquier acto clara y necesariamente incompatible con la voluntad de impugnar lá sentencia. La ejecución espontánea de ia sentencia no ejecutiva es el tipo de estos actos de aceptación tácita. En cambio, ía simple notificación de la semencia como nó tiene más efecto que el de hacer transcurrir los (1) Si la misma sentencia se notifica posteriormente y de un modo regular varias veces, el término transcurre desde la prímera notifícación. Parecería inútil observarld, si no fuese decidido lo contrario por lá Cas; de JíoníS, 9 Marzo 1907 (en el Foro iialiano, 1907, pf. 560), V. OuovtNDA, Sui decorso del termine per impugnare la sentenza(Foro iti^ id.). . £1 error de la Cas. está, en primer lugar, eft creer que quien por seguridad procede a una segunda notificación, maniñestala voluntad de que el término transcurre desde ésta; y en segundo lugar, en atribuir a esta pretendida voluntad un valor-cualquiera, mientras que ^ transcurso ocurre independientemente de la voluntad del notificaiíte,-pof el hecho d&haber tenido lugar la notificación. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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— 457 — términos, no implica renuncia al derecho de impugnación, tanto más cuanto que la ley expresamente prevé el caso de que la notificación sea pedida por la parte a la cual perjudica el transcurso de los términos (art. 45). Pueden surgir dificultades en caso ds sentencia favorable en parte al actor y en parte al demandado; a veces puede dudarse si quien pretende la ejecución de la sentencia en la parte que le es favorable pierde el derecho de impugnarla en la parte que le es contraría. La solución depende de la relación en que se encuentren las diversas partes de la sentencia y puede decirse en general, que pedir la ejecución de la sentencia en la parte favorable debe estimarse incompatible con la intención de impugnarla en la parte contraria, cuando la reforma de la sentencia pudiese influir también en la parte favorable a quien la impugna. En la duda, debe siempre estimarse excluida la aquiescencia tácita (1). D) Propuesto un medio de impugnación, la cosa juzgada puede formarse aun mediante caducidad dt] inicio á& impugnación o renuncia a él según cuanto ya hemos visto (§§ 74 y 75). Prosiguiendo el juicio de impugnación, la cosa juzgada se formará con la nueva sentencia salvo qtie ésta todavía esté sujeta a gravámenes según más tarde veremos. 11. Diversos medios de impugnación.—Sentencia pasada en calidad de cosa Juzgada.—YSL hemos visto a su tiempo cuales son los grados de jurisdicción admitidos por nuestra ley y cómo de (1) PASCUCCI, L'aceiiazione delta sentenza e le proye di essa in Cassazionet Macerata, 1886. V< CHIOVENDA, Sulla accettazíone tacita delta sentenza, en el Foro ü,, 1909. La mención de la aceptación idc¿/a contenida en el proyecto de reglamento germánico fué excluida del texto definitivo, en consideración a las cuestiones que pueden surgir acerca del slgniñcado de las actividades realizadas (facta concludenfia), V. WEISMANN, I, p. 426; STRUCKMANN KocH^.sobre el § 514, observ. 2. De los hechos equívocos, esto es, que pueden entenderse de diferentes maneras, no debe derivarse una renuncia, (V. PescATOR^ Sposizióne compendiosa, I, p . 208 y sigs.)i tanto más si van acompañados de protestas o reservas, las cuales tienen por objetó aclarar la voluntad^ haciendo claro (unívoco) el acto equívoco. Sólo son ineñcaces las protestas y reservas con* trarias respecto de los actos que sólo admiten una interpretación: protesta' Ho facto contraria nihil operatar, (V. WINSCHEID, § 72, nota 11),

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- 45 8 — ellos se deriva el más importante medio de impugnación, esto es la apelación: hemos visto que contra las sentencias de apelación se da el recurso de casación. También hemos observado la diferencia entre estos dos medios {§§ 3, 8 bis y 20). Vimos más tarde ^ cómo la ley admite un recurso especial a favor del demandado contra la sentencia de rebeldía (oposición en rebeldía) (§§3 y 8 bis, 48 y 50). Hemos visto también que la ley concede otro remedio especial contra la sentencia viciada por determinados errores y hechos (demanda de revocación (§§-3, 8 bis y 76). V finalmente, hemos estudiado cómo también el tercero está tutelado por la ley respecto de las sentencias ínter alios que lo perjudican (oposición de tercero, §80). X Todos estos remedios conócense en la ley con el nombre de medios de impugnación, lo cual no debe llevarnos a olvidar las fundamentales diferencias que median entre sí. Por otra parte, algunos de estos remedios, aun siendo muy diversos enVe sí tienen cualidades comunes, de tai manera, que podemos agruparlos de diferentes maneras. La apelación t^ el medio de pasar de! primero al segundo grado de jurisdicción. La oposición en rebeldía y la demanda de revocación tienen de común abrir un nuevo procedimiento en un grado (sea primero o segundo) de jurisdicción ya pasado. El r^cntso decasación tiene de común con la apelación llevar el pleito a un juez superior y puede dar lugar a un juicio de remisión {rinvio) que como el juicio de oposición y de revocación es un nuevo procedimiento en un grado (el segundo) ya pasado. La agrupación que hace nuestra ley es esta: Distingue los cinco medios en ordinarios (apelación y oposición en rebeldía) y extraordinarios (revocaciónj oposición de tercero y recurso en casación art. 465). Las características comunes que, según nuestra ley distinguen los medios ordinarios de los extraordinarios, son las siguientes: a) Con los medios ordinarios se puede denunciar cualquier Victo de la sentencia impugnada por el solo hecho de ser parte en el pleito: mientras que con los medios extraordinarios, las partes solo pueden" denunciar determinados vicios de las sentencias; y el tercero no puede impugnar Ja sentencia sino a base de determinadas condiciones. b) Por consecuencia, el juez que pronuncia basándose en un medio ordinorio, la impugnación tiene el misrñe conocimiento y

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los mismos poderes instructorios a base de los cuales fuépro" nunciada la primera sentencia, mientras que los poderes del juez enias ihipugnaciones extraordinarias están limitados por la naturaleza de las investigaciones que el juez puede hacer o por la necesidad de una investigación preliminar para la admisión del recuerdo. c) Los medios ordinarios suspenden la ejecución de la sentencia sino ha sido ordenada la ejecución provisional; a diferencia del sistema francés, en el c-ual; transcurridos ocho días (arts. 155 y 450) la suspensión no tiene lugar sino en cuanto el gravamen sea efectivamente propuesto, ^n nuGsiro sistema, el efecto suspensivo e$ propio del término mismot de tal manera, que la sentencia sujeta a oposición o a apelación no puede cumplirse durante el término señalado a estos gravámenes, aun cuando éstos no hayan sido propuestos. En cambio, los medios extraordinarios no sas-^ penden la ejecución si no cuando se disponga expresamente por la ley o por el juez. A este respecto es necesario observar que en caso de demanda de revocación, la autoridad judicial puede, por motivos graves, declarar suspensa la ejecución (art. 503); ea.el caso de oposición de tercero la ejecución de la sentencia contra lia parte condenada no se suspende sino cuando de ello pueda derivarse perjuicio a los derechos del tercero, salvo que la autoridad judicial ordene por motivos graves la ejecución^ no obstante la oposición (art. 514); mientras que en caso de. recurso en casación la: ejecución de la sentencia no puede nunca supenderse por disposición del juez (art. 520), sino por disposición de ley (arts. 309 y 750: esto és,>en caso de ordenarse la destrucción de documentos falsos o de la ejecución de sentencia que ordena la detención personal). , ti) Los medios extraordinarios se distinguen también por que (1) Cód. civ., art. 1,874: (art. 104). La Cas, de Turín 9 Julio 1910 (Poro ital 1910, p. 1.460), estima la frase «terminada la contienda» más comprensiva que la «pasado en calidad de cosa juzgada», pero sin razones convincentes.

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- ém — su admisibilidad está subordinada a un depósito a titulo de multa qué se pierde en el caso de desestimación de la impugnación (artículos 499, 506, 516, 521 y 541), acerca del art. 516 véase cap. "86. Dada esta diversidad de medios de impugnación, ¿cuándo ha de entenderse que la sentmcisi pasa en calidad de cosa juzgada? Nuestra ley es muy incierta a este respecto: habla frecuentemente de sentencia pasada en calidad de cosa Juzgada {Código civil, artículos 90, 403, 757, 812, 1945 y 2036; Código procesal civil, artículos 363, 494, núm. 5, 517 núm. 8,'987, etc; ley de 11 de Agosto 1870, apéndice P sobre la conversión de los bienes inmuebles de las fábricas art. 7; ley electoral política de 28 Marzo 1895, artículo 8, nueva ley de 80 de Junio 1912, art. 10), sin dar la definición del «paso en calidad de cosa juzgada». A veces usa otras frases que deben estimarse equivalentes a las de cpaso en calidad de cosa juzgada», pero que naturalmente aumentan la confusión y las dudas (1). Por otra parte, por la naturaleza en parte nueva de algunos medios de impugnación, especialmente del recurso de casación, no siempre es posible servirse de conceptos rutinarios derivados del derecho común. Sin duda cualidad del medio extraordinario parecería ser la de no impedir la cosa juzgada y esto se entiende ordinariamente por la doctrina; tanto que hay algunos medios extraordinarios en los cuales el transcurso de término de impugnación puede permanecer suspendido por un tiempo indeterminado (art. 497); y el hecho mismo de que los medios extraordinarios no suspenden la ejecución de la sentencia parece confirmar esta opinión. Pero ya hemos visto (§ 8 bis) que una cosa esla ejecutoriedad y otra la definitividad; la sentencia puede tener fin de declaración del derecho, y fin de declaración con predominante ^fondón ejecutiva en cuyo caso, concede la acción ejecutiva independientemente de la declaración del derecho. Declaración del derecho sólo puede tenerse mediante sentencia dejíniíiva: porque la certeza no puede ser provisional. Ahora bien; de los medios que nuestra ley llama extraordinarios, el recurso de casación que puede proponerse, tanto la nulidad de la sentencia como la revisión del Juicio en derecho (§ 20) está limitado, a tan breves términos y está tan ampliamente admitido por la ley y aplicado, que la sentencia sometida a recurso no puede aparecer definitiva ni producir declaración. Análogamente la demanda de revocación a base de los números 4 y 5 del art. 494 (error de hecho y contradición de

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sentencia) por la brevedad del término y la certeza del momento, desde el cual, transcurre, tiene suspendida la eficacia definitiva de ia sentencia. Pero la demanda de revocación a Base de los números l.^ 2.° y 3,** del art 494 y la oposición de tercero son de una aplicación tan rara y limitada, tan determinadas en el término y la segunda en los sajetos, que si bien \2i posibilidad de estos medios hace faltar la coincidencia ábsolafa^nire la ejecutoriedad y la definitividad, cierto es que la sentencia sometida únicamente a estos dos remedios aparece destinada a servir definitivamente como afirmación de lá voluntad de la leyj como declaración (§ 8 bis). Por lo tanto, sentencia pasada en calidad de cosa Juzgada es propiamente solo la sentencia fro sujeta a oposición en rebeldía ni a revocación^ según el art 494^ números 4 y 5, nía apelación ni a recurso de casación> (1) Nótese que cuando ha transcurrido el término para el recurso de casación ha transcurrido también aquél (que tiene el mismo comienzo) para la demanda de revocación, según el art 494, números 4 y 5. Pero los términos de la ley no son tan rigurosos, y a vecesi sentencia pasada en calidad de cosa jugada, significa sentencia que ha adquirido la ejecutoriedad normal (esto es, no sujeta a oposición en rebeldía ni a apelación), a veces significa sentencia que puede valer como declaración del derecho (esto es, no sujeta ni aun a recurso de casación o a revocación, por los dos motivos mencionados.) Por esto es preciso en cada caso interpretar la norma de ley que subordina un efecto jurídico al paso en calidad de cosa juzgada de la sentencia, según lás circunstancias del caso y según la naturaleza del efecto jurídico (puede tratarse de una resolución que la ley permite tomar como consecuencia y a título de acción ejecutiva, como en el caso del art 363, núm. 1, Código procesal (1) V. FADDA y BENSA, en WINDSCHEID, I, p. 1.190 y sígs.; MATTIROLO, IV, n. 1.137 y sigs.; MORTARA, IV, n, 362 y sigs.; CAMMEO en CROME, p; 451, En contra: Tribunal de Cuentas 26 Diciembre 1909 (Giüst amm,, 1910, II, p. 4), En la ley alemana ejecutoriedad normal y pasó en calidad de cosa juzgada coinciden; y sólo se tienen en la sentencia no sujeta ni siquiera a revisión (§§ 704, 705), En la ley austríaca lo mismo; pero si la sentencia de primer y segundo grado fueron conformes, la de segundo grado es ejecutiva (§505).

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civil; puede tratarse en cambio de lai formación de un estado /arldicOf como en el caso del art. 90, Código civil, o de la adquish don o pérdida de un derecho, como en el caso del art. 757 y 812 del Código civil, en cuyos casos no bastará que la sentencia tenga la ejecutoriedad normal, sino que deberá valer como declaración (1). Aquí también es aplicable la distinción entre ejecución y declaración (§ 10). • Siendo necesario probar el paso en calidad de cosa juzgada de una sentencia por falta de impugnación, debe presentarse elpriginal o la copia auténtica del acto de notificación y. un certificado del Secretario (§ 21), art. 561, Código procesal civil. Pero esta prueba es muy incierta» por ¡o menos por los medios de impugnación que no recibe el Secretario del ludex a gao (§ 41) o cuya notificación no debe depositarse en un cierto término en la secretaría del juez competente para conocer de ella (lo cual, entre nosotros, sólo se exije para el recurso de casación), puesto que él secretario sólo puede redactar este certificado a base del Registro de los actos de los funcionarios judiciales correspondientes a la oficina; y puesto que el acto de impugnación puede ser notificado antes por oficiales correspondientes a tribunales diferentes.del tribunal competente para conocer de la impugnación (§ 22); así frecuentemente resulta incierto el secretario, al cual debe pedirse el certificado. III. Condición de la sentencia sujeta a gravamen.—(2). De cuanto hemos dicho antes (§ 8 bis), y ahora repetimos, sobre la relación entre ejecutoriedad y definítividad de la sentencia, resulta que al valorar la condición d^ la sentencia sujeta a gravamen, conviene distinguir claramente la sentencia como declaración del derecho, y como declaración con predominante función ejecutivaLa sentencia sujeta a oposición en rebeldía, apelación, recurso de (1) La interpretación del art. 2,036 del Cód, civ. (sentencia de cancelación hipotecaria pasada en cosaj'azgada)^ es objeto de acaloradas cuestiones frente al art. 561, Cód. proc. civ. V. VITALI, en el Foro italiano^ 1899, p. 1,17J0 y los allí citados. ^ (2) En contra MORTARA, Comm.^ IV, n¡, 115 y sigs. V. también CASATI, tn\z Riv, di dir. civ,t 1912, p. 866, con aplicaciones que más bien prueban el error del concepto.

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casación, revocación, según el art. 494, números 4 y 5, no existe cómo declaración del derechos no es más que un elemento. Ciertamente exacto de magistrado, de autoridad; pero como este magistrado no puede tener ]\xxiá\c^m^ni^ una voluntad autónoma, $¡no sólo la voluntad de formular lo que la ley quiere {§ 6), esta voluntad no puede tener ningún efecto mientras que es posible, como cosa normal, que el mismo juez u otro, mediante un acto posterior, formule nuevamente, y tal vez de un modo distinto, la voluntad dé la ley. Sólo cuando con el transcurso de l05 términos o el consentimiento haya desaparecido la posibilidad de una nueva formulación, la sentencia de simple acto de un magistrado se convierte en el acto que el orden jurídico reconoce como formulación de la propia voluntad. No puede, pues, considerarse la sentencia sujeta a tales gravámenes como acto jurídico, bajo condición suspensiva y mucho menos bajo condición resolutoria (MORTARA KOHLER); es más bien un elemento que con el concurso de otro elemento (el término) llegará a ser la declaración del derecho; mediante la sentencia sujeta a tales gravámenes tenemos simplemente una situación Jurídica (§ 68). No es consecuencia de este principio el hecho de que la cosa juzgada existe sólo desde el momento en que la sentencia sujeta a gravámenes deviene definitiva y no se remonta al momento de su publicación^ Pero ya hemos visto que cuando el camino para llegar a la declaración del derecho se ha recorrido hasta cierto punto, el orden jurídico puede admitir una fórmula enteramente especial de tutela jurídica, esto es, conceder una simple acción ejecutiva, que, prescindiendo de la existencia efectiva en derecho, permita obtener rfíedidas análogas a las que podrían pedirse sí el derecho existiese. Esta acción ejecutiva provisional puede concederse en cada caso por el juez (sentencia sujeta a oposición en rebeldía o apielación); o también ser dada en vía normal por la ley (sentencia sujeta tan sólo a recurso de casación o a revocación, según el artículo 494, números 4 y 5); en todo caso no es la consecuencia de la autoridad, que todavía no tiene la sentencia, como acto de declaración en derecho, sino una forma propia de acción, con condiciones propias. De igual manera otros efectos pueden ligarse por la ley al hecho jurídico de la existencia de una sentencia no definitiva. Así la hipoteca judicial, que cotao vimos, es un efecto de la sentencia de

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condena (§ 8), puede inscribirse, según la opinión dominante, también basándose en una sentencia de primer grado. Pero este es también un caso de tutela jurídica (aseguradora) autónomo. En sí y por sí la sentencia no definitiva, al no existir aun como declaración del derecho, no puede producir efectos si no están determinados taxativamente por la ley, y en particular no puede producir ninguna presunción jurídicamente valorable en favor del vencedor. La sentencia no definitiva no es, pues, aun «la sentencia» del pleito, sino un acto qae puede llegar a ser la sentencia sino se interpone gravamen (§ 20), La ley llama a este acto «sentencia» y es natural, no siendo aconsejable introducir un término especial para indicar este momento particular de la sentencia (I). En cuanto a la sentencia sujeta nada más que a la revocación del art- 494, números 1, 2 y 3, o también á oposición de tercero, ya hemos visto que tiene la plenitud de los efectos jurídicos, como declaración del derecho; tratándose de dos medios realmente extraordinarios o excepcionales, cuya, remota posibilidad, incluso por el mismo hecho de qite queda indefinidamente abierta al mayor número de las sentencias, no impide, por razones prácticas, ei carácter de definitívidad de las sentencias (2), (3) y (4). (!) Así hemos visto (§ 68) que la ley llama «sentencia» también aja deliberación escrita, antes de la publicación^ esto es, antes desque exista «como sentencia» del grado eíi que ha sido producida. (2) Sólo, pues, respecto a los efectos que la ley reconoce actualmente a la sentencia no definitiva^ puede hablarse de sentencia bajo condición resolütoria. V. también WACH, p, 322, nota 27. (3) La ley germánica no conoce la oposición de tercero. Conoce la oposición del rebelde (actor o demandado), pero no la coloca entre los medios de impugnación (Rechtsmiitel) §§ 338, 705: si bien la considera como una forma especial de-defensa del rebelde, de donde se deduce que, en cuanto es posible la oposición, no está admitida la apelación (§ 513)., Conoce la acción de nulidad y de revocación, que ]a ley y k mayoría de los escritores consideran como acciones autónomas de impugnación, más bien que como medios de impugnación. Algún escritor, como ScHMipt, 2.* ed-, p* 781, conserva para estos últimos remedios la terminología de medios extraordinarios, yffmsMAUSf I, § 102; dice «terminológica» la cuestión. V. más adelante en este §, n. V. (4) El proyecto Orlando de reformas procesales presentado al Congreso de los Diputados el 16 Marzo 1908, proponía muchas modificaciones

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IV, Ejecución provisional—Inhibitorias (I). Hemos examinado antes los dos caracteres distintos que la ejecución provisional tiene en nuestra Jey, como declaración con predominante función ejecutiva (§ 8 bis) y como medida cautelar (§ 9) y las condiciones de este pronunciamiento en ambos casos. Falta decir él procedí-^ miento. La ejecución provisional no puede orderiarse por el juez sino a instancia ác parte (Código procesal civil, artículos 363 y 409), excepto en el caso del art. .777 del Código procesal civil, la sentencia que pronuncia la nulidad de la detención.o la libertad del deudor puede ser declarada también de oficio provisionalmente ejecutivo (2), La instancia de la ejecución provisional puede proen la actual organización de los medios de ímpugnaciómiizj abolir, ante todo, la distinción entre medios ordinarios y extraordinarios, llamando simplemente «medios de impugnación» de las sentencias también a la revocación y la oposición de tercero; ¿?) suprimir la oposición en rebeldía» c) permitir a la autoridad judicial que pronuncia en grado de apelación, ordenar la suspensión de la ejecución con caución o sin ella, durante él término concedido para el recurso y el juicio en Casación; d) atribuir análogas facultades a la n^isma Corte de Casación, a ejercitarse en vía incidental en Cámara de Consejo; e) en lugar de adherirse al sistema de la notificación de oficio de las sentencias, excluir la apelación y el recurso contra una sentencia no notificada, después de transcurrir desde la fecha de su publicación un término doble del establecido para la caducidad del juicio en el cual fué pronunciada;/> reducir los motivos de casación, transformándolos en parte en motivos de revocación y corrección de la sentencia. De otras pi'oposiciones trataremos más adelante. (1) V. los cit. atrás, § 9. Añadir: CHIOVENDA, Sülía facoltá del giudice d'appello di subordinare a iina canzlone Vesecuzione provvisoria concessa dal primo giudice, en la Rivista di dir* comm. 1911 y en los Ntíovi saggi di dir.proc. I9l2f p, 209 y sigs., SEGRÉ N., Psecazione promisoria e inibitoria^ en la Rivista degli infortuni sal íavoro, 1907. (2) No se comprenden en el tema actual los casos en que las resoluciones, aunque sujetas a oposición o apelación, son por ley ejecutivas. Tal es el casó del art. 251, Cód. proc. civ. y del art. 913, Cód, com. El caso del art, 388 Cód. proc. civ. no es un caso de ejecución provisional, porqueta sentencia que condena al rebelde en las costas de la rebeldía es &ú este punto definitiva. El caso del art. 459 Cód, proc. dv. csj también, autónomo, porque tratándose de un derecho dí.apelacióiLlimitado sH caso de incompetencia, la ejecutoriedad es normal (§§ 8 bis y 9). ^ . Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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ponerse tanto en el acto de citación como en la audiencia (en comparecencia u oralmente, según la naturaleza del procedimiento); y esto también en pleito en rebeldía, puesto que esta instancia, aunque nueva, está determinada por el desarrollo del pleito en torno ala relación ya deducida en juicio y a veces puede estar justificada sólo por este desarrollo, mientras que la prohibición de las demandas nuevas se refiere únicamente a las demandas que pueden dar origen a un pleito autónomo. El pronunciamiento de la ejecución provivional es una resolución autónoma que debe ser motivado con la indicación del caso legal que se quiere aplicar (§ 76) y expresamente enunciada en la parte dispositiva (cláusula provisional). Si la sentencia está sujeta t. nto a oposición en rebeldía como a apelación y la ejecución provisional es pronunciada genéricamente se entiende que tendrá lugar no obstante la ^oposición o lá apelación; pero el juez puede limitarla a uno u otro de ambos medios (art, 364 Código procesal civil). Se remite a la apreciación del juez como hemos visto (§§ 8 bis y Q) condicionar la ejecución provisional a la prestación de una fianza. £1 juez debe señalar lá cifra hasta cuyo alcance debe prestar la fianza, y solo al efecto de la misma (§ 76). La persona que debe prestar fianza puede proveer a ella de dos maneras: puede presentar un fídeyusor, el cual» con acto autorizado por el secretario (acto que será sin más título ejecutivo, § lÓ), debe declarar someterse a todas las obligaciones correspondientes; la idoneidad del fideyusor debe estar reconocida por las partes interesadas, en el acta del secretario, o en caso de faltar acuerdó admitida con sentencia de la autoridad judicial (art. 329 Código procesal civil). Sin embargo, el medio más sencillo de prestar fianza es el depósito de dinero, al cual equipara la ley el depósito de títulos al portador de la deuda pública del Estado, al valor nominal, excepto si el valor nominal es superior al valor de bolsa, en cuyo caso se hace en lá fianza el aumento acordado por las partes, o en su defecto el establecido por la autoridad judicial (art. 330). También esta forma de depósito y el acuerdo de las partes, cuando sea necesario, debe resultar de expediente del secretario (1). Es se(1) Ley 10 Abril 1892, art, 7; «Los depósitos de dinero y de títulos de crédito que, según las disposiciones vigentes pueden hacerse en las secre-

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cretario competente para estos efectos el del juez que ha proveído, salvo que, en caso de que las partes o el fídeyusor tengan domicilio o residencia o vecindad lejos del lugar del juicio, delegue el juez en el secretario de la pretura o pida por ésta delegación otro juez (art. 331 y 208. § 18). Como la fianza exigida por el juez lo es en beneficio de la parte sujeta a la ejecución, debe estimarse que esta parte, del mismo modo que puede omitirla excepción de falta de prestación de fianza (§ 40) puede expresamente dispensar de ella al adversario o consentir formas de fianza no previstas aquí por la ley (hipotecas). Si el juez no ha pronunciado sobre la ejecución provisional pedida, esta no puede'ser ordenada con nueva sentencia, salvo el derecho de la parte de pedirla en apelación (art. 365), lo cual podrá hacerse o con especial apelación o también, sí el juicio de apelación 'está ya pendiente por obra del adversario, en la forma del artículo 181 y siguientes del Código procesal civil, o medíante escrito a la audiencia en la forma de las demandas de resoluciones de instrucción (art. 53 R. D. 31 Agosto 1901). Del mismo modo en el caso de que la instancia de ejecución provisional haya sido rechazada (art. 483). Puede suceder el caso contrario: que la parle sujeta a la ejecución quiera impugnar la cláusula provisionali^ente concedida. Si esta parte hace oposición a la sentencia en rebeldía, ya sea de primero o d& segundo grado, podrá durante el curso del juicio de oposición ohitntr separadamente lá revocación de la cláusula (1). Pero además de esto consiente la ley pedir contra la ejecución provisional, concedida por el juez en primer grado, inhibitorias al juez de apelación, con citación espacial o incidentalmente si el tarías judiciales, se verifican directamente por las partes o sus procuradores en la Caja de depósitos y préstamos o en las de ahorro postal^ s^ún las normas reglamentarías. La póliza o recibo de la caja expresada se presenta en secretaría y sirve como depósito hecho en la misma para todos los efectos legales». V. antes § 24, Cód. Com., art. 878: «En las materias comerciales, el depósito judicial de cantidades de dinero puede hacerse, si las partes consienten, en cualquier instítución de crédito y también en un banquero particular». (1) Moí^TARA, IV, n. IQl: que deriva un ejemplo oportuno del artículo 386, Cód. proc, civ., último párrafo. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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juicio ya está pendiente de apelación, como antes se dijo (art. 484 Código procesal civil. Art. 53 R. D. 31 Agosto 1901). El texto del art, 484 dice; «Cuando haya sido ordenada la ejecución provisional/¿¿era de los casos indicados ^qt la ley, el apelante puede pedir inhibitorias, etc*». La casi unanimidad de las sentencias y de los escritores ha interpretado siempre tsit texto en el sentido rigurosamente literal, esto es, que el juez de apelación al conceder las inhibitorias debe limitarse a examinar si el caso decidido se encuentra entre los casos enumerados por el artículo 363. Código procesal civiro también si el pleito es merjcaníü (art. 409) y no puede volver a examinar la oportanifiad de la cláusula, quedando en este respecto la apreciación del juez de primer grado (§ 8 bis) intachable (IJ. Esta interpretación nos parece inaceptable; el juez de apelación tiene para todo lo que se refiere a 1? ejecución provisional concedida sus poderes NORMALES, esto es, los mismos poderes, el mismo conocimiento del juez de primer grado (§§ 20 y actual), conocimiento de hecho y de oportunidad (2). Es evidente, ante todo, que la desviación del principio de doble grado de jurisdicción que quiere verse en el artículo 484 no tendría justificación . racional y sería prácticamente perjudicial/ puesto que si la ley, permijiiendo en algunos casos la ejecución provisional, concediese en interés general el predominio al interés del supuesto acreedor sobre el interés del supuesto deudor, esta no es una razón para privar al último de las garantías normales, limitando su derecha de impugnación po][ lo que se refiere a la ejecución provisional; (1) Según una tendencia más rigurosa todavía, pero con pocos partidarios, al juez de segundo grado debe negármele, no sólo el examen dé Ik oportunidad de la cláusula, sino el examen de hecho sobre la existencia de las condiciones indicadas por la ley, comparando su oficio con el de la Corte de Casación^ esto es, restringiéndolo al examen. de derecho^, (Sobre la distinción entre examen de derecho, de hecho y de oportunidad^ v. párrafos 5, 16 y 20). (2) V« para una aihplia demostración délos principios aquí expuesr tos, nuestras tres monografías Sulla prowisoria esecazione delle sentenze e sütle inibttorie, la prírnéra en la Rivista de din comm., año I (1903), parte 3.* p. 143 y sígs,, y en el Foro //., 1903>.p. 553 y. sigs. (reproducida en los Saggidí diritto processuale^ p. 303 y sigs,); la segunda en ti Poro if., 1Q04, p, 106 y sigs., y la tercera en la Riv, didir. com,, 1911 (reproducidos en los Naovi Saggi di dir. proc, 1912, p. 183 y sigs.).

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- 469 mientras que el juicio del primer juez sobre la oportunidad de conceder la cláusula puede ser errado^ y el juez de apelación, aun juzgando sobre la demanda de inhibitorias separadamente del fondo y sin perjuicio de éste puede convencerse de la oportunidad de no concederlai tanto más si en perjbdo de inhibitoria se anunció un nuevo material de conocimiento (por ejemplo, un recibo no presentado en primer grado, una excepción de prescripción no propuesta en primer grado). Añádase que, como el juez de apelación tiene plenos poderes al conceder la cláusula negada por el primer juez (art. 483), no hay razón en esto que no exisla también para revocar la cláusula concedida (1). Se cotnprende que en el derecho común y en las ordenanzas francesas (del cual deriva, a través del Código francés, nuestro artículo 484), al fin de poner limitación a las reciprocas usurpaciones de los diferentes jueces (§ introducción y 30), fáciles unos conceder la ejecución provisional de las propias sentencias y a otros inhibir la ejeCuoión de las sentencias de los jueces anteriores/se limitase de un lado a casos particulares el derecho de dar la cláusula, y de otro córrelativamente el derecho de revocarla, pero en la organización de la jurisdicción moderna estos límites no tienen razón de ser. Todo esto no bastaría para dispensar al intérprete de la obligación de reconocer la pretendida limitación, si esta fuese efecti-, vamente querida por la ley. Pero no hay tal. En primer lugar la ley italiana'^ abandonado los límites puestos por las ordenanzas francesas y conservados por el Código francés (art. 135) a la ejecución provisional y permite a! juez concederla siempre que, se-^ gún su prudente arbitrio, encuentre peligroso el retraso (art. 363, número 9); ne donde debe deducirse que ha querido abandoiiar también los límites puestos por aquellas leyes al Jas inhibendi, (Código procesal francés, art, 460; Código mercantil francés, artículo 647), límites que dependen estrechamente de los primeros (1) La irracionalidad ha sido bien manifiesta por

PESCATORE, 5/?osz-

zione compendiosa, I, p. 217. MORTARA, que en su Apello civile, n. 681 y en su Ma/ziio/(11, 3.^ ed., n< 593) intentó justificar la racionalidad de la norma, como generalmente viene enteñdida'hoy, si bien en la última edición del Manaale (5.^ ed., n. 654) se mantenga en este orden de ideas, en el Cotnment IV> n. 132 admite que el límite expresado en el art. 484 no tiene razón de ser y es debido a inadvertencia de los redactores. Chiovenda,-'To^'^o\\

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y que las leyes modernas (como la germánica^ cap. 717, la ginebrina, arts. 350 y 353) han dejado caer lógicamente con los primeros. Esta voluntad del legislador italiano de despojar de todo limite a las inhibitorias se ha manifestado de diferentes maneras: a) Ante todo^ al no reproducir el artículo 460 del Código procesal francés y el 467 del Código mercantil francés que contenían el'principio general que prohibía, en materia civil y mercantil, las inhibitorias, salvo los casos excepcionales en que estaban permitidas; con lo cual se ha venido a reconocer en las inhibitorias una institución normal, sujeta a los únicos limites deriva-: dos del principio del dob!e grado de jurisdicción; el articulo 484 ha quedado solamente para autorizar el juicio de apelación sobre la ejecución provisional separado del fondo. y b) Además, permitiendo a diferencia del Código francés, artículo 447, la suspensión por motivos graves de la sentencia impugnada con la demanda de revocación (art. 503 Código procesal civil), y seria un contrasentido que el legislador que confía a la discrección del juez la suspensión de la ejecución de sentencia no sajeta a medios ordinarios de impugnación, no hubiese querido hacer otro tanto con la sentencia aún sujeta a tales gravámenes: c) Recientemente, al permitir al pretor un ilimitado/as inhibendi frente a las sentencias del conciliador provistas de clausula (art. 17 Ley 16 junio 1892); no puede admitirse que el legislador que permite la Itbre suspensión de la ejecución de sentencias át mínima entidad, que tocan las inapelables, no haya querido lo mismo para las sentencias cuya ejecución podría tener consecuencias económicas incalculables. Después de esto, si el artículo 484, por inadvertencia.de los redactores conserva una frase que parece contradecir a esta voluntad de la ley, debe reconocerse aquí uno de los casos en que la* interpretación debe entender la letra de la ley en el sentido más: amplio posible, y aun siendo necesario ir más allá de la letra de la ley para aplicar su voluntad (1). (1) Esta es corrección de la letra de la ley, no de la ley. Y es extraño que esta libertad, que está conforme con la doctrina tradicional de la interpretación, sea rechazada por los intérpretes en un momento en que logran inmerecidas simpatías nuevas doctríhas sobre la interpretación evolutiva, y hasta sobré la jurisprudencia libre (V. § 2). La admisibilidad de las

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Por lo demás, en toda.esta materia, la estrecha interpretación literal se ha manifestado por otros respectos inadmisibles. Ya se ha visto que el vencedor a quien ha sido negada la cláusula puede pedirla mediante apelación especial; ahora bien, esto sé ad-^ mite contra la letra del art. 483, que habla sólo de un juicio de apelación ya pendiente. Stgún e| art, 484 tomado a la letra, si la ejecución provisional ha sido ordenada sin instancia de parte, no podrían pedirse las inhibitorias porqué la demanda de ejecución provisional no es an casodt ejecución provisional (1); pero generalmente se entiende por el contrario, que por este motivo pueden pedirse las inhibitorias, y con razón. Finalmente, según la letra del art- 484, el juez de apelación no podría ordenar la fianza si ésta no fué dispuesta por el juez de primer grado; porque la ordenación de la fianza se xeniite a la apreciación del primer juez, y si esta apreciación debe ser intachable en cuanto al uso del poder de ordenar la ejecución provisional, con thayor razón deberia serlo en cuanto al uso de poder de condicionarla a una fianza; hay quien reconoce, en cambio, en el juez de apelación, la facultad de disponer fianza (2); a esta opinión también nos adherimos, pero sólo es compatible con lá amplia intei-pretación del art. 484 que hemos defendido; en efecto, la resolución del juez de apelación que ordena la fianza no podría ser tomada más que en período dé inhibitoria, en virtud del art. 484, y no es lógica y prácticamente sino una forma de inhibitoria; lógicamente porque prohibe la ejecución provisional como fué concedida por el primer Jaez, y de incondícionadala hace condicionada; prácticamente porque prescribir la fianza equivale a impedir en el mayor número de los casos la ejecución provisional y más especialmente en los casos en que sería más temible, esto «s, de vencedores de primer grado insolventes (3).

inhibitorias en materia comercial, fué reconocida por la Corte de apelación de Genova en 16 nov. 1906 (Rivista di dirütú commerciate, 1907, U¡ página 269). (1) La observación es de PISANELLI, Commentario, IV, n, 741; véase también CARRÉ, Quest 1666. (2) MoRTARA, Manuale, II, 5,* ed. n. 654; Commeni, IV, n. 132. (3) CHIOVENDA, Sulla facoltá del giudiee d'appeUo, cit-.

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V. Posición de los procedimienios de impugnación en cuan^ to a la relación procesal*—La posibilidad de las impugnaciones nos presenta el fenómeno de una pluralidad de procedimientos dentro de una misma relación procesal. Siendo una la demanda, una es la relación total, en la cual las impugnaciones abren solamente fases o estadios diversos (% S.*")-^ L^ íítispendencia BbicñSi con ISL demanda dura mientras la relación no ha sido cerrada con sentencia ¿fe/í/»Y/va (v. en este § el número II), Así, st áirá pendiente el pleito, en el sentido del articulo 445, último capítulo Código procesal civil (juicio posesoria pendiente que impide al actor promover el petitorio) o en el sentido del art. 23 de ia Ley provincial y municipal, texto único de 21 de Mayo de 190Í (ineligibiüdad de quien íitne pleito pendiente con el Ayuntamiento) o en el sentido del art. 116, núms. 4, 5, y 7 Código procesal civil (recusación de los jueces), mientras que no se tenga sentencia no sujeta ni a oposición en rebeldía ni a apelaOtón ni a recurso de casación ni a revocación, según el artícu-^ lo 424, núms. 4 y 5). Pero aquí encontramos nuevas diferencias entre los diversos medios de impugnación. La relación procesal tiende a lacosa juz-. gada, y como el orden jurídico estima que este resultado es mejor si se ha conseguido a través de diversos juicios (o la posibi-. Hdad de varios juicios), lo que se hace en los diversos juicios antes de llegar a este resultado pertenece a una relación jurídica^ Pero el mismo orden jurídico quiere también que el resultado de la relación procesal ya terminada (la cosa juzgada) pueda a su vez. ser impugnada y sacada de en medio por razones excepcionales^ así como en el campo del derecho sustancial actos jurídicos pue" den ser impugnados por aquellos que han participado en los misr* mos o por terceros (un matrimonio, un testamento, un contrato, 8/)} antes bien, estas razones de impugnación recuerdan generalmente aquellas propias del derecho sustancial, como la oposición de tercero recuerda muchas acciones del derecho civil, entre ellas la^ revocatoria, y la demanda de revocación tiene estrechas afinidades históricas y actuales con algunas impugnaciones del derecho civil aun cuando haya asumido también motivos meramente procesales (artículo 494, números 4 y 5). Por tanto, mientras la oposición en rebeldía, la apelación, el recurso en casación abren nuevas fases en una relación aún no Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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agotada, la demanda de revocación y !a oposición de tercero tienden en medida diferente a combatir el resultado de una relación ya terminada, y por consecuencia tienen por sí mismaiS naturaleza de acciones autónomas, tanto que las sentencias a que da lugar son a su vez no impugnables^ con oposición o apelación o recurso de casación (art, 50Q) (I). Esta diferencia fundamental no produce de hecho todas las diferencias que lógicamente se deducirían de ella (acerca dé la competencia del mandato para pleitos). Puesto que la Ley procesal al asumir en su campo estas acciones, las conforma de una manera especial, de suerte de hacerlas semejantes a los verdaderos medios de impugnación, con los cuales, en nuestia ley, tienen de común el nombre. Esto está aconsejado, de una parte, por i onsideracíones de economía, de otra, por el nexo que estas nuevas acciones tienen con el objeto de la precedente relación procesal, porque a través de la nulidad de la sentencia, se dirigen a una nueva decisión sobre el mismo objetoJ Así, se explica que estos medios de impugnacióft sean,.en cuanto es posible, sometidos a breves términos perentorios y tengan común una serie de normas (artículos 465 y 471) con los verdaderos y propios medios de impugnación; que se propongan ante la misma autoridad judicial que ha pronunciado la sentencia (arts. 4Q8 y 511); como el poder para pleitos o la autorización para un Juicio, comprende la facultad de obrar también para revocación de la sentencia, que la acción de revocación no pueda hacerse valer más que en vía principal (no por ejemplo en vía de reconvención), eic, etc. Son procesos sobre un proceso, a los cuales la ley asigna como presupuestos, muchos de los presupuestos del proceso terminado. Así, la autonomía de estos procesos se atenúa, pero sin desaparecer enteramente (2), (1) La frase del artículo 341 por la cual la caducidad en los juicios de revocadón dá fuerza de cosa juzgada & la sentencia impugnada, es impropia: porque la sentencia sajeta a revocación, puede estar ya pasada en calidad de cosa juzgada. El valor práctico de esta frase está en que la caducidad impide que vuelva a proponerse la demanda de revocación, incluso si el término todavía no ha comenzado a correr (V, § 74) (2) Por lo tanto, no podemos aprobar la proposición de privarles del nombre de medios extraordinarios (§82). Ni el ejemplo de la legislación extranjera puede aducirse áquí^ puesto que la ley alemana y la austríaca, Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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Todos estos medios de impugnación propios o asimilados dan lugar a procedimientos atttó/iomos como tales. A) De que pertenezcan lo^ procedimientos de impugnación propios a la misma relación procesal se derivan estas consecuencias que en parte son comunes a los medios de impugnación así" milados: a) Que los efectos sustanciales de un proceso, además de los efectos procesales de la liíispendencia duran mientras que dura eJ procedimiento de impugnación (1). b) Que cuanto se ha dicho acerca de las condiciones de la sentencia favorable (§ 5) es aplicable» tanto al juicio de primer grado, como al del segundo. c) Que el procedimiento posterior no puede iniciarse sino por aquél que ha sido parte (o por su sustituto procesal) y que está gravado por el reslutado del procedimiento anterior {tsio no encuentra aplicación en la oposición de tercero)d) Que en el procedimiento superior no puede ser deducido ni o/ro ni/n(Í5, y puede, en cambio, ser deducido menos de lo que formó objeto de demanda en el procedimiento inferían Así puede tenerse una apelación limitada solamente a algunas partes de la sentencia impugnada (art. 486). Esto se reñere a la demanda; en cuanto a la norma que deba aplicarse, ya sabemos que el juez aplica de oficio la norma conveniente al hecho (§§11, 12, 41, 47 y 59)j por consecuencia, en el grado superior puede siempre cambiarse la norma aplicada o la interpretación de la norma. Por esto, hemos visto (§ 79) que la ley interpretativa sobrevenida míentras el proceso está pendiente debe aplicarse; sobrevenida a proceso ya terminado no ejerce influencia en el fallo (2). Todas las han privado, es cierto, a los Wiederaufnafimekíagen del nombre de medios extraordinarios, pero con esto no han querido unificarlos con los medios ordinarios, sino, al contrario, hacer de ellos acciones autónomas. (1) Código proc. ciy- art 805; (iCuando la mujer esté autorizada po^1 marido o judicialmente para comparecer en juicio, no GS necesaria una nueva autorización para proseguir c/ mismo Juicio, en los procedimientos de oposición, apelación, revocación y casación». El funcionario que ha representado a una entidad, y particularmente al Estado, en primer grado, puede continuar su representación en. los procedimientos posteriores (§35). (2) La ley puede naturalmente admitir, de una manera expresa, que una cierta norma interpretativa influya en la sentencia. ^, del art. 7 de la

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cuestiones relativas a ana misma demanda se encuentran abiertas ante el juez de segundo grado por virtud de la apelación relativa a aquella demanda (1). e) Que si ambas partes están gravadas por. la sentencia ambaS pueden proponer contra ella el remedio que les competa, o la una independientemente de otra o una en relación con e! medio pro" puesto por la otra. . f) Que cuando las partes interesadas en oponerse a Ja demanda de reforma o nulidad de una sentencia sean varias, la demanda debe proponerse contra todas. Si la demanda se ha propuesto solamente contra alguna de las partes interesadas en la oposición, el juicio debe integrarse con la intervención de las demás'salvo que tratándose de cosa divisible, el que proponga la demanda, declare perfecta la sentencia en cuanto a estas. La integración puede tener lugar también después del vencimiento del término establecido para proponer la demanda de reforma o de nulidad (art. 469). Este es el caso de litiscohsorcio necesario (2). La integrációndebe ordenarse de oficio. g) Que la demanda de reforma o de nulidad propuesta por una de las partes interesadas en impugnar la sentencia aprovecha a las otras en las partes en las cuales tienen interés común, con tal de que intervengan en juicio y se adhieran en los términos y formas establecidas (art, 470). . • h) Que la reforma o la nulidad de una sentencia aprovecha a los que la han demandado; aprovecha también a los que: l.^ tienen un interés dependiente esencialmente del interés de la persona que obtuvo la reforma o nulidad; 2.°^ en una contienda acerca de cosa indivisible han sido actores o demandados con la persona que obtuvo la reforma o nulidad; S.*', con la sentencia reformada o anulada han sido condenados solidariamente con la persona Ley II Agosto 1870, ap. p. sobre la conversión de los bienes inmuebles de las iglesias, interpretación por el art. 11 de la' Ley 7 Julio 1866. «Las iglesias que hayan sido declaradas inmunes de conversión, por sentencia pasada como cosa juzgada, estarán sujetas a ella por efecto de la pre^ senté ley^ salvo los derechos de los terceros». (1) PisANELLi, CommeU IV, n. 42. (2) CHIOVENUA, Litisconsorzlo necessario^cxt p. 304 {Nuovisaggi didir.proc. p. 240), magad. § 28. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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que obtuvo la reforma o la nulidad. Todos éstos, sin embargo, no pueden valerse de la reforma o la,nu!¡dad en los dos últimos casos sí una u otro han sido pronunciados por motivos exclusivamente personales del que propuso la demanda, (Acerca, de esto véase §88): i) Que cuando en el procedimiento de impugnación se produce una nueva sentencia de fondo que confirma o reforma la primera sentencia, esta segunda sentencia debe considerarse como /a óflfcú! resolución emanada de la autoridad jurisdiccional en eí fondo de la contienda. Si esto es más evidente en la sentencia de reforma, es también verdad en la de confirmación; ésta no debe concebirse como un simple acto que libere la sentencia anterior de la condición resolutoria a que algunos escritores la creen sujeta, sino cQmo una nueva resolución con vida y condiciones propias, motivos propios y parte dispositiva^ propia también, si bien esto, por motivos de brevedad, tome la forma de una simple referencia a la parte dispositiva de la primera sentencia con la fórmula: desestima la oposición, la apelación, etc, etc. Por tanto, una -sentencia dea elación, por ejemplo, tiene una importancia doble: I.°, en cuanto hace desaparecer la primera sentencia, sustituyéndola; 2.^ en cuanto aplica por su cuenta la ley en sentido conforme o contrario ai modo en que lo han hecho los primeros jueces. De lo cual deriva, entre otras consecuencias: l.° Que, lógicamente, título ejecutivo es la sentencia de apelación que confirma la de primer gra^o, no la sentencia confirmada; por consecuencia, sólo esa debe ser notificada, expedida en forma ejecutiva, etc. Sólo por razones prácticas, la ley (art, 243 Reglamento general judicial) considera como títulos ejecutivos la sentencia confirmada y la sentencia de confirmación (§ 20). 2f Que la demanda de revocación, de corrección, de oposición de tercero se proponen contra la sentencia de confirmación, no contra la sentencia confirmada. 3.** Que si una sentencia de apelación es casada por violación o falsa aplicación de la ley, no por tsto queda en vigor la sentencia ,de primer grado; perb el pleito se encuentra ante el juez de remisión en está condición» que no existe por el momento resolución alguna de fondo. En cambio, si la sentencia dé apelación se anula, esto es, queda casacTa por na/ídad» ocurrre lo contrarío; en este caso la sentencia de apelación ^no sólo desaparece como acto de aplicación de la ley, sino en general como acto juridico porque es

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nulo; de aquí, que pierda toda importancia y que'se considere como no existente desapareciendo también su eficacia merecida respecto de la sentencia de primer grado que recobra su vida (§ 20). B) La autonomía de los procedimientos de impugnación, como tales, se. manifiesta, según la ley italiana, en las normas siguientes (1): a) Los medios de impugnación se proponen mediante acto de citación (arts. 478, 486, 502 y 513). El recursa de casación mediante acto notifíífado en la forma de las citaciones (art. 525). En cuanto a los medios ordinarios, la ley tiene en cuenta la residencia declarada o el domicilio elegido en el primer juicio (arts. 478 y 486) y tiene en cuenta esto también en-cuanto a la notificación de la demanda de revocación y de la oposición de tercpro cuando se proponen dentro de los ciento ochenta días siguientes a la notificación de la sentencia (arts. 502 y 513). b) En los procedimientos de impugnación es necesario una nueva constitución. Por esto, puede tenerse un procedimiento de impugnación en rebeldía, mientras que el primero fué en contradictorio; de aquí la posibilidad de oposición en rebeldía contra sentencia de apelación (aits. 477, 478, 495 y 517). En cambio, si el pleito es devuelto Si la autoridad judicial que pronunció la sentencia impugnada, se mantiene ía representación de los procurado' res ya constituidos^ salvo que la citación debe ser renovada conforme a los arts. 333 y siguientes, y se mantiene la elección del domicilio o la declaración de domicilio o la residencia hecha para las notificaciones (artículo 472). El pleito devuelto se prosigue entré los procuradores ya coijstítuídós, sin que tenga lugar alguna citación de las partes (Reglamento general judicial, art. 243). G)^ LOS medios de impugnación se proponen medíante ciidición pzx2í audiencia fija/\nz\\x^o si en primera instancia el pleito fué seguido y ultimado con el procedimiento formal (R. D. de 31 Agosto 1901, art. II). d) La caducidad puede gravar el procedimiento de impugnación respetando los resultados del primer procedimiento (artículo 341. • (1) «No obstante, esto no destruye ni conculca el pensamiento íntimo y sustancial que anima el sistema del doble grado de jurisdicción, la unidad del juicio» PiSANELLi, Comment IV, n, 42, Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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Vi- Impugnación de las interíocutorías. ~Ei principio del derecho germánico, según el cual,.toda- resolución de cuestiones durante el curso del proceso se consideraban como sentencia (7/2terlomtoria), y toda sentencia, definitiva o inferíocutcria estaba sujeta a la impugnación, ha prevalecido en el derecho medioeval italiano sobre el principio del derecho romano, que sólo consideraba como sentencia la definición de la contienda y no admitía impugnaciones autónomas de las inferlocutiones (§ 58). El mismo principio germánico ha pasado al derecho actual italiano, que admite las impugnaciones contra toda sentencia, definitiva o interlociífórm, no exceptuada expresamente (1), Ya hemos demostrado cómo esto es incompatible con el principio de la oralidad y de la concentración procesal (§ 44). Por otra parte, también las sentencias interlocutorias pueden ser declaradas provisionalmente ejecutivas, no obstante oposición o apelación (arts. 383 y 232) y las interlocutorias de segundo grado son, por regla general, ejecutivas. De estos dos principios se deriva la posibilidad, que frecuentemente se verifica, de an proceso pendiente al mismo tiempo en diversas instancias: tratándose en tina el fondo y en otra la cues: tíón definida por la interlocutoria. Por ejemplo, admitido por sentencia, provisionalmente ejecutiva, un examen textifícal, el examen se ha realizado y por consecuencia se trata y se decide en el fondo el pleitb en primer grado, mientras que todavía pende el juicio de apelación contra la inieríocnioria. Tenemos dos procedimientos contemporáneos pertenecientes al mismo proceso. El principio que regula estos casos es el de que todo lo que se hace en el grado inferior tiene carácter prov/síomz/i esto es subordinado al éxito del juicio de impugnación pendiente. Por conse(1) Este es uno de los casos (§ Introducción), en que el actual derecho italiano admite elementos germánicos^ que el actual derecho germánico ha rechazado para volver a los principios romanos. Aún la prohibición de impugnación autónoma de las interlocutorias tiene en el reglamento germánico (§ 27B), una importante limitación en caso de interlocutoria, que' pronuncia sobre excepciones litis ingressim impedimtes (§ 55); esta sentencia está considerada como definitiva: ppro el juez puede, a instancia de parte (según el reglamento austríaco §2ói, también de oficio), ordenar que se proceda a tratar el fondo.

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— 479 — cuencia, si se llega en primer grado a sentencia definitiva, producida a base de la interlocutoria impugnada y posteriormente la interlocutoria se reforma en apelación, cae también la sentencia definitiva de primer grado. Entienden algunos que para obtener este resultado la parte que ha sido vencida debe ^pehr también de la sentencia definitiva. Pero claro es que la sentencia definitiva, como tiene carácter provisional y condicionado no puede pasar en calidad de cosa juzgada mientras que la interlocutoria pediente nó sea confirmada o no devenga definitiva ella misnía. La apelación contra la definitiva no es pues necesaria, sino para impugnarla por vicios propios (1). La situación es análoga a la que nace de una condena con reserva (§ 8 bis). Si después de decidida la apelación de la interlocutoria se propone apelación contra la sentencia definitiva o contra una interlocutoria posterior a la prímeraj el nuevo procedimiento de apelación debe tramitarse ante la sección de la Corte de apelación o del tribunal que juzgó sobre la pritnera apelación, según el art. 213 del Reglamento general judicial (§ 20), puesto que esta norma quiere asegurar posiblemente el mismo juez (físicamente hablando) en todo pleito y los diferentes procedimientos dé apelación no son (1) MARTIROLO, IV, núm. 731; CUZZERI, Acqaiescenza n. 192;. CALDA en Temí véneta, 1906, p. 593; SICILIANÍ en el Foro IY, 1912, p. 760; GERMANO, alU, p. 1.329; Cas. Turín 6 Sept. 1888 (Foro itaL,.1S8S, I, 1032); 2 Diciembre 1910 (Jarisprad. itaL, 19II,p. 314); Cas., Florencia, 21 Mayo de \90Q (Foro iiaL 1906, p. 1J13); Cas,, Roma, 26 abril 1910 (Palazzo di giasf,, 1911, p, 289); Encontrar MORTARA, Apello civ., núm. 947 y siguientes; Commetf IV, n. 188 bis; CASATI, en la Riv, di, dir, clv. 1912, pá^ gina866; Cas. Roma, Seo., núm. 7, Sept. 1911 (Palazzo di giast, 1911, página 464); Cas. Roma, 25 Mayo 1912 y Cas, Turín 12 Julio .1912 (Foro ¿taL 1912» p. 1329). Esta opinión contraria, fúndase en laañrmación de que transcurrido que sea el término^ la sentencia deviene definitiva; y es verdad, pero la sentencia condicionada, ai devenir definitiva, no pierde su naturaleza jurídica de acto condicionado, como la condena con reserva^ puede devenir deñnitiva respecto a las impugnaciones posibles, quedando condicionada, esto es, sujeta a perder su valor ipsojare, por cumplirse la condición resolutoria. Si en vez de recurrir a los artículos 471 y 543, que no tienen mucho que ver aquí, se tuviese presente iafígura(que está en la ]ey, aunque olvidada por nuestra doctrina) de Ja condena con reserva, se comprendería la posibilidad de que la sentencia defíniva pierda su valorr Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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7?/c//oS''autGnonios sino que todos pertenecen a un proceso, a un pleito en segundo grado (1). Si una sentencia interlocutóría, o confirmativa de una interlocutoria, producida en grado de apelación e impugnada en casación es casada con devolución, la competencia funcional del juez de apelación pasa al juez de devolución/lara todo el pleito: la competencia del juez de primer grado subsiste en el primer juez (2). VIL Efectos de la reforma de la sentencia (3).—También respecto de los efectos de la reforma de la sentencia es preciso distinguir entre los varios medios de impugnación. La sentencia sujeta a oposición o a apelación, o recurso decasación^il no ser definitiva se considera que no ha tenido jugar en no en atención 'a la voluntad de quien omitió impugnarla^ sino por efecto de su cualidad de sentencia condicionada;. Es inaceptable la solución propuesta por algunos, esto es que el juicio de apelación de la interlocutóría debe proseguir, salvo en cáso que la interlocutóría sea reformada, para obrar por revocación de la sentencia definitiva, ex art 494 núm. 5; puesto si se debiese reconocer un fallo en la sentencia definitiva, impediría la prosecución del juicio de apelación. Ni siquiera es admisible la distinción entre la sentencia de apelación que reforma la interlocutóría, declarando errónea la tesis Jurídica (?) en que estaba fundada, y la que reforma por nue^ vos motivos (Cas.' Florencia, 15 Febrero 1Q12, en el Foro itaL, 1912, página 760), puesto que cualquiera que sea la razón por la cual se reforma la interlocutóría, se verifica la condición que hace desaparecer la definitiva emanada en e/ecüctó/z de la interlocutóría, esto es, abase de las pruebas admitidas por ella, puesto que sí la sentencia defínitiva fuese pronunciada a base de un material de pleito distinto, la reforma de la interiocutoria no tendría influencia en ella. De esto deberá juzgar no el juez de apelación, sino el juez de primer grado ante el cual se quisiere proseguir el pleito, o el juez de la ejecución^ si se pretendiese cumplir la sentencia definitiva. Conforme también la gran mayoría de los escritores alemanes, en la misma situación nacida del § 275 cit,; V. STRÜCKMANN-KOCH, sobre el § 275, observación IV; GAÜPP-STEÍN, sobre el § 275, obs. IV (9.* ed., 1906,1, página 638); WEISMANN, p. 422 y los allí citados. (1) En contra: Cas, Roma, 5 Nov. 1906 (Foro üaL 1907, p. 1.417). • (2) Conforme Cas. Roma, Sec, un, II Febrero 1911 (Giürísp. italiü" ^ no, 1911. p, 286). (i) HELLWIG, Grenzen der Rückwírkang (Límites del efecto retroactivo), en las publicaciones por el jubileo 4e la Universidad de OieSsen, 1907, p. 23 y siguientes.

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" 481 caso de reforma por uno de estos medios; y los efectos producidos por la sentencia, como'la acción ejecutiva, líacida de la ley o de la resoíuciún del juez, caen con la sentencia reformada como sucede a los actos pendientes de condición resolutoria. Este efecto de la reforma tiene lugar ya entre las partes, ya en perjuicio de los terceroSf que durante el tiempo intermedio hayan adquirido derechos sobre la cosa que fué objeto del pleito, dejando a salvo en todo caso las normas de derecho civil dirigidas a la tutela de los terceros. El caso puede compararse al de los derechos dependientes de un título anulable (Códigp civil, art, 1976). En cambib las sentencias sujetas solamente a revocación^ tanto menos en los casos del art; 494 números 1, 2, 3, se presentan como una afirmación de la voluntad de la ley destinada a valer defínitivamente. Revocada pierde ciertamente toda eficacia entre las partes: estas vuelven aí estado que mantenían antes del pronunciamiento (Código procesal civil, art. 507). Pero en cuanto a los terceros que en ese tiempo intermedio han adquirido de buena fé derechos sobre el objeto del pleito, sería grave que pudiesen ser despojados de los derechos que obtuvieron fundándose en un acto de autoridad del Estado. Si por ejemplo, por consecuencia de una sentencia de rescisión de una venta de inmuebles, pasada en calidad de cosa juzgada, el actor vendió el inmueble, y después la sentencia de rescisión ha sido revocada, sería grave admitir al demandado a.reivindicar el inmueble contra el tercer adquirente. De la autoridad y de la necesidad de los actos del Estado se deriva una eficacia suya especial por la cuaJ lo que los terceros hicieron basándose en aquellos actos debe recibir protección íncondicionada. A veces permite la ley que la cosa juzgada desaparezca, cuando por la gravedad de los vicios inherentes a sus factores sería más dañoso a la dignidad del Estado conservarla que destruirla (revocación): pero esta exigencia se limita a la relación entre las partes. No faltan en nuestro derecho argumentos positivos para esta solución. Cualquier donación hecha en consideración dé un matrimonio queda sin efecto si el matrimonio se anula, salvo los derechos adquiridos por tos terceros en el tiempo intermedio (Código civil, art. 1068); en cuyo caso, la protección de los terceros no puede justificarse de otro modo sino con lá especial importancía que tiene la intervención del Estado en la constitución del matrimonio. Por la misma razón se admite dodrínalmente y se ha de-

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cídidOttiuchas veces que el defcreío de jurisdicción A^oluntaria con que se autoriza a un capaz: para contraíar, asegura ál otro contratante de buena fé aunque después er decreto sea anulado como subrepticio* Finalmente cuatido el mismo legislador há creído un deber ía cosa juzgada (lo cual puede considerarse como una revocación extraordinaria) ha dejado siempreasalvo expresamente los derechos de los terceros/ . VIH. Corrección de las sentencias (1).—No es preciso valerse de ninguno de los medios de impugnación expresados para hacer enmendar en las sentencias omisiones o errores que no produzcan su nulidad conforme al' art. 361, ni para atíadir ninguna de las conclusiones que tomada por las partes, no haya sido referida, pero resulta de los motivos que con la parte dispositiva se ha proveído; ni para corregir, incluso la parte dispositiva, un error de cálculo (2). Puesto que en estos casos no se trata de impugnar el juicio del juez ni su actividad, sino únicamente de hacer corresponder la expresión rtiaterial de ella cun lo que el juez ha querido efectivamente decir y Hacer. Es consecuencia natura] de este principio que la demanda de corrección no se halla sujeta a términos y se proponga ante la misma autoridad judicial que ha pronunciado, salvo la facultad de englobarla con la impugnación ordinaria que fuese admisible. Confirmada-una sentencia en apelación, la corrección se propone al juez de apelación, porque él error de la sentencia confirmada es error de la sentencia confirmativa. Lb conh-ario debería pensarse si se estimase que la sentencia confirmada debe considerarse como la única sentencia liberada de la condición resolutoria. (1) FRANCESCHINI, Lacorrezioné delíe sentenze^ 1894¡ CAMMEO, en la Giarisprud. itaL 1907, III, p. 105; MATTIROLO, frattato^ IV; n. 92 y siguientes; MORTARA, Comm, IV, n. 55 y sígs; los comentaristas sobre el artículo 473, acerca de la corrección en el proc. germ. HEIXWIO, System, I, página 505. (2) Según el proyecto Orlando de reformas procesales ya citado, ar* tículo 19, la omisión de la fecha y délas firmas necesaria (art. 360, número 8 y 9, art. 361, n, 2), dejaría de ser un motivo de nulidad, y podría repararse con el procedimiento de corrección.

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Las correcciones, si las partes no están de acuerdo se proponen mediante recurso y se ordenan mediante decreto* En los pleitos de valor inferior a cien liras. las correcciones pueden proponerse oralmente. En caso de disentimiento tiene lugar un verdadero juicio de corrección qué se inicia con citación y termina con sentencia sujeta alas impugnaciones competentes según el grado. Las correcciones se hacen al margen o al fin de la sentencia original (art. 473). También hemos visto que hay dispuesto un procedimiento especial para suplir a h falta de pronunciamiento sobre las costas del pleito (art..370). También este procedimiento se propone ^nte la misma autoridad que ha entendido en los pleitos y que debía pronunciar sobre las costas; se inicia necesariamente con citación y termina con una nueva sentencia (1),

(1) CHIOVENDA, Condanna nelle spere, n. 400.

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§83. Oposición del rebelde (I). I, Concepto^—Referencia.—Hemos visto (§ 50) lo que es la oposición del rebel.de, como puede proponerse sólo por el ¿f^mandado y en qué casos, y que efectos produce. La oposición del rebelde es un medio de impugnación verdadera y propio: la ley lo considera entre las impugnaciones; qtiiere que el acto mediante el cual se propone contenga sus motivos (art. 478), quiere decir que afirme algún vicio de injusticia o nulidad de la sentencia (2). No es por lo tanto una simple defensa del rebelde, una simple petición de que se renueve la tramitación del pleito; mediante la oposición la sentencia en rebeldía no cae ya sin más en la nada; la hipoteca judicial subsiste, la ejecución provisional puede hacerse también durante el juicio de oposición; y si este juicio se extingue por caducidad o por renuncia, la sentencia en rebeldía, sifué notificada, pasa en calidad de cosa juzgada. En cambio, si la sentencia en rebeldía no ha sido notificada, la caducidad o la renuncia de los actos de oposición no impiden la proposición de otra oposición: puesto que como hemos visto (§ 74) el art. 341 que atribuye la caducidad de las impugnaciones el efecto de dar fuerza de cosa (1) V. antes Vd bibliografía SLI % 50. Sobre la oposición en particular véase MATTIROLO, IV, n. 387 y sigs.; MORTARA, IV, n, 189 y sigs.; los comentaristas de los arts. 474 y sigs.; SCHMIDT, 2.* ed. § 124, V; WEISMANN, § 94; KOHLER, Civílpí oztssrécht, §85; HELLWIO, System^ § 199 GLASSON, Précis., I, § 71. (2) Según el derecho germánico, la oposición es una simple defensa que tiene por sí el efecto de remover la sentencia en rebeldía: SCHMIDT, segunda edicdón, p, 783; WACH, Vortrage, p. 245. En contra; KOHLER, Ci^ viíprozessrechf, p. 162. La anulación de la sentencia en rebeldía por virtud de la oposición se admite por la judicatura francesa y por una parte de la doctrina; francesa. En contra: OLASSON, JVéc/s, I, pag. 448.

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- 485 }uzgadsL, independientemente del transcurso de ios términos Sih sentencia impugnada, nada dice de ía oposición en rebeldía y de la oposición de un tercero (1). £n nuestro derecho» la oposición en rebeldía es un medio de impugnacióri que puede conütrrit con la apelación, quiere decir puede tenerse una sentencia opónibíe j^ apelable al mismo tiempo, a elección delinteresado: si éste elige ía apelación, renuncia con esto a lá oposición (art. 481, segando párrafo), si elige hacer opoéicióni pierde el derecho de apelar, a menos que renunciada ó caduca la oposición esté todavía abierto el término para apelar; y salvo en todo caso, el derecho die apelar de la sentencia pronunciada sobre la oposición. La oposición en rebeldía de Una sentencia pronunciada en grado de apelación encuéntrase conCuri'iendo con el recurso de casación; pero este no puede proponerse sí no vencido el término para hacer oposición (art» 517) (2). La oposición del rebelde se propone antee! juez qué há pronunciado la sentencia en rebeldía, ya fuese esta apelable ó inape-^ lablé, fueise de primero ó segundo grado, en término de revocación o de oposición de tercero. Ha/ casos sin embargo, en los cuales la oposición está expresamente prohibida (como en los juicios dé ejecución, art. 564 de división, art. 895 de autorización a lá (1) La singularidad de este resultado es, sin duda, lo que indujo a muchos de nuestros tribunales y a algún autor {FACIÓ, TrBÜato della perenzione, p. 43; fADDA, Pareri, 1912, p. 231 y sigs.), a adherirse a ía idea francesa) y a estimar qué con-ia caducidad de la oposición cae ei proceso íntegro. MOÑTANÍ, Opposizione, p. 127 y sigs,, combate juséamerite ,está opinión, pero, en caso de sentencia no i-atifícada, est'ma que es admisible después de la caducidad de la oposición, solamente ía apelacién: excluyendo por consecuencia sin justificarlo--, que pueda volver a proponerse !a oposición* Así MATTIROLÓ, TU', n. 1.170, el cual, én cambio, admite en el mismo caso, la reproponibüidad deíía oposición de tercero, después déla caducidad, (2) La defectuosa organización de la oposición en rebeldía en nuestra ley, ha aconsejado en el reciente proyecto Orlando de reformas procesales, el remedió radical dé suprimirla, Pero es, ciertamente, más urgente la supresión de la institución de la comparecencia rettasada, que prácticamente se resuelve en un medio de extirpar reenvíos y prolongar el pleito; mientras los peligros de la oposición en rebeldía, son amortiguados por la ejecución provisional. . Cftíovenda.—Tomo II.

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mujer casada, artvd02.de quiebra, art. 913 del Código de comercio). Las sentencias de la Corte de casación tampoco tienen oposición. II* Procedimiento.—Lai oposición se .propone mediante acto de citación que debe contener sus motivos; si se trata dé^pleifos en los cuales esta establecida la citación, por cédula basta queselndique eh.el mismo la sentencia ímpuginada. Puedes^r notificada en la residencia declarada o en el domiciiio elegido ó declarado por el actor; ante IQS tribunales civiles y Jas Cortes de apelación puede también notificarse al procurador (art. 478). El término piara hacer oposición es el establecido por la ley para comparecer en juicio y transcuire desde la notificación de la sentencia en rebeldía, calculándose por la distancia entre el lugar^de la notificación y la residencia de la autoridad judicial que pronuncióla sentencia (artículo 476). Si la sentencia no ha $Ído. notificada pe/*so^Z/ne/zte, la oposición puede formalizarse hasta el primer acto, de ejecución dé la mismaj con tal de que se declare proponerla en.el proceso verbal de la ejecución y, por lo tanto, se proponga mediante citacíóri dentro de los diez días, si ?e trata de sentencia de un tribunal o de una Corte y dentro de cincjo días si se trata de una sentencia de juez inferior. Pero si él rebelde no estuvo presentía dicho acío de ejecución basta que la proponga mediante citación en los mismos términos (art. 477); puesto que si.el prpceso verbal del acto de ejecución és de tal naturaleza que no se presta a declaración de parté, como sucede con la ejecución que se hace con una simple notificación (por ejemplo, prenda en terceros) bastará qué la oposición se proponga en el término supradicho. Hay, púesi, un período, como yá hemos observado (§ 8 bis)'durante el cual la sentencia en rebeldía tiene la ejecución provisional opé legis] esta ejecutoriedad desapariece con la oposición, a merios que haya sido también ordenada por eZ/ae2 la ejecución provisional (art, 477 último párrafo). Además el procedimiento de oposición es un procedimiento que sé desarrolla en el mismo grado de aquél en el cual hasidp producida la sentencia; todos los principios del procedimiento de é$te grado, por ejemplo, acerca del cambio de la demanda se aplican en el juicio de oposidión. La acf/iC8z'd/i a la oposición por parte, del qtie habría podido. hacer oposición por su cuenta, se hace medíante escrito en el tér-

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mino establecido para responder en el procedimiento forma!; y en el procedimiento ordinario mediante escrito en la primera audiencia. Ante los pretores puede hacerse verbalmente o por escrito y ante los conciliadores verbalmente. Cuando el oponente no compai;ezca en el término señalado, la autoridad judicial a instancia de lá otra parte que ha comparecido regularmentei desestima la oposición (art* 460). De esta sentencia no puede después hacerse oposición- ^

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Apelación. (1) L Concepto.—Referencia^—Va. hemos visto cual es el origen de la apelación y cuál su naturaleza (§20); también hemos referido varias veces a los poderes del juez de apelación (§§ 55,53,13, 20, 42^ 69, 76f 82). El principio admitido euj nuestro derecho del doble grado de jurisdicción consiste en que todo litigio excepto en los casos expresamente previstos por la ley, debe poder pasar para su pleno conocimiento por dos tribunales sucesivamente: y este doble grado, en la intención del legislador» representa una garantía de los ciudadanos bajo tres aspectos: a) Eti cuanto un juicio reiterado hace, por si mismo, posible la corrección de los errores. b) En cuanto los dos juicios están conñados a jueces dí/erentes. c) En cuanto el se^ndo/ae2! se presenta como más autori(1) Patí^^cl derecho italiano, particularmente: LANCELLOTTI, De innO' vatis et attentatis lite et appelíatione pendente, 1597; ScAcaA, De appeUationibus, 1604. Con referencia especial a la práctica francesa: PETRUS OREQORIUS THOLOZANUS, Tractatus de Qppeüationibasy 1599. En general: UHOE, Handbuch ciber die Lehre von den Rechtsmitteln, §§ 30,218; WETZELL, §§54, 58; FOVRHIEK, Essai sur Vhistoire da droit d'appel, 1881. PiSANELLi, Commet, IV, n. 10 y sigs.; MATTIROLO, TratlatOf IV, titulo 3, cap. .6, art. 3; MORTARA, Appeílo civile, en el Digesto ital.; Comm. IV, número 198 y sigs.; los comentaristas sobre él art. 481 y sigs.; TALANDIER, Traite de Vappel enmatiéré civile, 1839; GLASSON, Pr¿ró/!I, p.l y siguientes; WACH, Vortrage, p. 247, 284; SCHMIDT, § 125; WEISMANN, § 99; KLEINFELLER, § 115 y sigs,; KOHLER, Civüprozessrecht, § 82; HELLWIG, System, I, § 238; POLLAK, §§ 126.127. Para el procedimiento inglés: RúrriMANN, § 420 y sigs.; FAANQUEVILLE, II, p. 175 y sigs,; ARMISSOOUO, p. 91 y sigs.; PETERS, Das engl, bürg, Streiiverftiíiren, 1908 páginas, 36 y siguientes, 100 y siguientes.

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- '489 -zaao que^el primero (el pretor respecto del conciliador, el tribunal respecto del pretor/la Corte de apelación respecto del tribunal). Mediante la a^ielación el pleito decidido por el juez inferior.es

llevado al jiiez siiperíor» Este tiene el mismo conocimiento pteno que el primer juez; examina el pleito en todos los aspectos que podían ser objeto de examen por parte del primer juez. El conocimiento del segundo juez como ya hemos visto (§20) recae aparentemente o inmediatamente sobre la sentencia dt\ primer juez para declararla justa o injusta en hecho o en derecho; pero en realidad recae sodre la relación decidida, sobre la cual el segundo juez viene llatñado a declarar ex novo, a base del material nuevo y viejo. Sigúese de aquí que durante el término para apelar durante el juicio de apelación la sentencia de primer grado no puede ser llevada a ejecución, salvo cuanto se ha dicho en otro lugar sobre la ejecución provisional (§§ 8 bis, 9, 82). Por lo mismo suele decirse^ adaptando una terminología tradi-^ cional a las instituciones modernas que lá .apelación tiene dos efectos: L° Efecto suspensivo con lo cual quiere signiñcarse la falta normal de ejecutoriedad en la sentencia de primer grado durante el término para apelar y el juicio de apelación. 2.^ Efecto devolutivo con lo cual quiere signiñcarse el paso del pleito decidido por el juez inferior al conocimiento pleno del juez superior. Esto sentado podemos en adelante decit en general que el procedimiento de apelación ha de considerarse como la proseención del procedimimto del primer grado reanudado en la condición en que se encontrara antes del cierre de la díscüÉtón{%%5 43,37). 11. Relaciones entre el primeo y segundo grado.—Dtl principio antes enunciado derívase lo siguiente:: a) El material de conocimiento recogido en primer grado pertenece sin más aj segundo grado, siempre que se haya pródücido ante el segundo juez, en la forma y por Ids medios que se indicarán. En particular lús juramentos^ las confesiones, en general las pruebas recogidas en el primer grado tienen la misma importancia del segundo. b) Las situaciones procesales, particularmente las preclasioLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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-- m ^es verificadas cin primer grado valen, para el segundo. Por ejeniplQ^ no puede excepcionarse pn segundo grado la incompetencia por territpriOr sir^n priltier grado el demandado propone otras instancias o defensas, No puede desconocerse^n.segando girado el documento reconocidOr o tenido por reconocido en prir mer grado; salvo el caso de rebeldía en primar grado (art. 283 Código procesal, civil), en cuyo caso, el rebelde apelante puede negar de ün rHodo especificado el documento o declarar que no reconoce el que se atribuye a; un tercero, siempre cjue lo haga en el primer acto (art; 356). Del mismo mqdp se puede remover en apelación el efecto de la ficta confessio solo justificando, el impedir mentó legitimo para comparecer y responder (arts. 218,225; § 61, 62,66)v c) Todo lo que pudo hacerse en primer grado hasta el momento del cierre de la discusión puede hacerse en segundo grado (beneficiam nondam deducta dedacentii einondam-probata probandi). Así pueden producirse todas las excepciones que habrían podido producirse hasta aquél punto, pero no otras; excluidas por lo tanto las excepciones pr^clusas en primer grado, en particular las inconipatibles con lajs de primer grado. Pueden producirse las pruebas que iiabrían podido presentarse en primer grado, pero no otras: excluidas por lo tanto las pruebas en que la parte hubiese caducado en primer grado, y Ips procedimientos probatorios ya agotados en primera instancia (véase art. 400 Có^ digo procesal civil último párrafo). El juez puede del mism^omodo ordenar de oficio. los medios instructorios qu^ habría podido ordenar el primer'•juqzj incluso^ precisamente por su naturaleza meramente instructoria,. la intervención ex articulo W5 (art. 491; párrafo 47,) d) En el juicio de apelación no pueden proponerse demandas nuevas: si se hubieren,propueisto deben recAa2:aríf¿ (entiéndase: declararse inadmisibles) también de oficio (art 49Q, §§ 50,26). Precisaniente parque: a la demanda nueva prppüesta en apelación le faltaría el primer.grado de JurisdicGión y este, no puede suprimirse; ni aun por acuerdo de las partes (§ 26). Qiando se ¡tenga nueva ÚQmnndsi. sé determina según las reglas sobre la identificación de las acQÍQnesrporí.cpnsecuencia,i se prohibe en apelación el

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xambio de lá causa petendl (§ 12) (I). No se consideran como demandas nuevas y pueden proponerse en apelación, los intereses \os frutos, \os accesorios vencidos después de la sentencia de primera instapicia y los daños sufridos después de la: misma sentencia (art. 490 primer párrafo); porque la sentencia de segundo grado está destinada a sobreponerse a lia declaración dé prloier grado, y la nueva declaración debe referirse al momento en que se produce, como si fuese producida en un grado único: si se trata de accesorios debidos independientemente del proceso (por ejemplo los intereses de un préstamo) la demanda inicial comprende iodos los accesorios postérióreis a la demanda; si se trata de accesorios debidos por ¿onsecuéncia del proceso (§ 5) se aplica a la sentencia de apelación el principio de qtie la tutela jurídica en el procesó debe comprender iodo lo que es necesario-para que el tiempo del proceso no redunde en perjuicio del vencedor. La prohibición de demandas nuevas en apelación comprende la prohibición dé ía reconvención y de la declaración incidental (§§ 31, 88, 93.) Puede ponerse la compensación conforme al artículo 490 segundo párraío), pero como mera excepción: por cónsecu'enciá en apelación no puede surgir el juicio incidental previsto por el art. 102 líi formarse la sentencia sobre la existencia del crédito opuesto en compensación, en cuanto al exceso sobre el crédito del actor (§ 78)- Puede impugnarse en apelación un documento por falsedad (art. 297); por los arts. 406 y 431 (§ 28) se deduce que nuestra ley no adínite una simple cuestión de falsedad, sino que quiere en todo caso un pleito (principal ó incidental) de falsedad; y como un pleito incidental no es posible en apelación porque lo prohibe el art 490, es preciso entender que, propuesta éñ apelación la querella por falsedad, esta debe remitirse para su desarrollo al tribunal civil como juez de primer grado, permaneciendo entre tanto suspenso el juez de apelación (R. Di 31 Agosto 1901, art," 42). Pueden proponerse en apelación, segjln se ha dicho enlalé(1) Algunos sostienen 16 contrarío: pero trátáse'por lo general de difei-encías sobre el concepto de causa petendi* Por ejemplo, en la acción de reinvindicación considérase por algunos causa petendl, el título de adquisición y se pone su cambio en apelación: nosotros ilegamos al mismo resultado ¡Jartiendo de la premisa' contraria (§ 12). Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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tra c nuevas excepciones; puesto que encaminándose éstas tan sólo a la desestimación de la demanda, todas están comprendidas en la «demanda de desestimación» contra la demanda del «ictor (§ 12): ninguna es por si misma una demanda^ < e) El juez de apelación encuéntrase./r(/2/¿ a la demanda en la misma condición en que se encontraba el juez de primer grado en el momento de pronunciarla: tiene los mismos poderes y deberes (§ 47). Si la demanda ha sido redinzada en primer grado, y es apelante por lo mismo el actor, el juez de apelación vuelve a examinar en su. totalidad la demanda^ y puede estimarla porqué estimé, desintiendo del primer juez, afirmados y aprobados todos los hechos constitutivos o por que excluya que hayan sido afirmados y aprobados hechos impeditivos y extintívos estimados por el primer juez. La demanda estimada por el primer juez, apelante el demandado, podrá ser rechazada en apelación por motivos con* trarios. Evidentemente podrá suceder que el juez de apelación se ocupe de cuestiones que no han sido examinadas por el primero: por ejemplo rechácela demanda por prescripción mientras que en primer grado había sido rechazada por vicio en el consentímientO) y sin examinar por lo tanto las excepciones subordinadas» La necesidad del doble grado refiérese pues a las demandas, no a las simples caesíiones. f) Puede suceder que el acuerdo o desacuerdo entre el primero y el segundo juez recaiga sobre la resolución de un incidente, como por ejemplo sobre la admisión de un medio instructorio véase cap. 82 núm. VI); que una sentencia interlocutoria sea confirmada o reformada; que mientras el primer juez ha creído que debía ordenar un medio instructorio, el juez de apelación encuen-^ tre el pleito dispuesto para la decisión definitiva, o estime que deba proseguirla instrucción con otros medio$; qué mientras el juez de primera instancia ha' proveído definitivamente, el segundo juez considera insuficiente la instrucción del pleito. En todos estos casos, la necesidad de proseguir el pleito da Lugar al problema de si la prosecución debe realizarse ante el juez de primero o de segundo grado. Y aquí apt^reccnen conflicto dos principios: el principio del doble grado de jurisdicción, que en su aplicación más consecuente nos llevaría a remitir en todo caso el pleito al primer juez y el principio de la economía de los juicios, por el ciial, el legislador inclinase algunas veces a suavizar el rigor del

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pritner principio^ imponiendo o permitiendp ^1 segundo juez retener el pleito, contentándose así con la posibilidad m^s que con la realidad del primer grado de jurisdicción. De aquí las normas del art.492: . . ^ . r 1."* Cuando la autoridad judicial de apelaGlón confirme ana sentencia iníerlocaioria ó incidentaU debe remitirá pleito para su curso posterior al primer juez (t\ principio át\ doble grado tiene aquí su natural aplicación subsistente el acuerdo de los dos jueces sobre la necesidad de un estudio posterior del pleito^ 2.*^ Cuando la autoridad judicial de apelación reforme una sentencia interlocútorla o incidental, y no encuentre todavía en grado de decisión definitiva el pieitoy debe remitir el pleito a la autoridad de primer grado (prevalece también por la misma razón el principio del doble grado). 3.° Cuando la autoridad judicial de apelación reforme una sentencia interlocutoría o incidental y encuentre el pleito en estado de decisión definitiva, debe pronunciar, ella misma con la misma sentencia (en el desacuerdo entre el primer juez que no estima el pleito en sazón, y el segundo juez que así lo considera pre* valece elprincipio de la economía de los juicios y el pleito se conserva en el juez en que se encuentra, para que sin más lo defina, aunque el primer juez no haya pronunciado y tal vez ni siquiera hecho el examen sobre el fondo: si en primer grado las partes por mutuo acuerdo limitaron el estudio del pleito al incidente (§ 52), el pleito debe volver al primer juez porque en este caso no ha habido ni aun la posibilidad del primer jtiicio definitivo). . 4.'' Cuando la autoridad judicial de apelación reforme una sentencia definitiva ordenando posteriores actos de instrucción paede retener el pleito o remitirlo a los primeros jaeces (en el desacuerdo entre el primer juez que estima el pleito en sazón y el segundo que no lo estima, haciéndose necesario un estudio posterior del mismo, no hay una^azón absoluta para conceder sin más el predominio al principio de la economía de los juicios: puede en cambio hacerse oportuno, aunque rio necesario porque el primer juicio definitivo ya ha tenido lugar, que a base de los nuevos actos de instrucción pronuncie nuevamente el primer jiiez; por estala ley faculta al juez de apelación para retener o remitir el pleito según los casos)* g) En cuanto a las relaciones entre el conocimiento sobre la Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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-^ 494 á relación procesal y el conocimiento sobre el fótído (§ 3, 51 bis) debe observarse íb siguiente: Si el juez de primer grado declara que no puede pronunciar en él. fondo por defecto de un presupuesto procesal (absolütio ab instaniia)^ y esta sentencia es confirmada en ápélacióny ei pleito queda definido también én apelación; si esta sentencia es reformada, la autoridad judicial de apelación debe reníitir el pleito al primer juez,, como consecuencia necesaria del principio del doble grado puesto que ha faltado completamente el primer grado de jurisdicción sobre el fondo cuando el primer juez ha declarado no poder pronunciar en el fondo. Por. ésto, el art. 493 áispont: cuando mprimem instancia se haya pronunciado solamente sobre lácómpeteríciai también en apelación se pronuncia soló sobre esta: norma que se refiere no solo a la competencia si no que basándose en un principio más general debe extenderse por analogía a todos los. presupuestos procesales(I). • En él caso contrario; que en primera instancia se haya pronunciado también sobre el fondo, y el juez de apelación declare e r defecto de un presupuesto procesal, no puede naturalmente pronunciar sobre el fondo: porque el juicio de apeíación no es más que una fase de la relación procesal y si esta relación falta no puede tener lugar el juicio ni de primer grado ni de-apelación. Aquí también tenemos la norma expresa del art. 493 que aun refiriéndose solo a ía competencia debe extenderse por analogía a todo presupuesto procesal (2)-. En cuanto á los defectos no subsanados/^ propíos no de la constitución de la relación procesal, sino de particulares actos de su desarrollo, el juez de apelación, declarando, la nulidad del acto viciado y de'aquellos que le dependan, deberá remitir pleito el primer juez para que sea renovado desde él acto nulo en adelante, salvo que la nulidad del acto no tenga influencia sobre la validez del pi-ocedimiento. Esto desciende también del prine limitarse a las pruebas resultantes de loá^ctos. Pero en cuanto a los hechos referentes a la relación procesal de casación (capacidad de las partes, inadmisíbilidad. del recurso, aquiescencia, notificación, mandato, renuncia), por consecuencia, hechos necesariamente mevoSt los poderes instructoríos de la Corte son ilimitados. Subsiste autónoma solamente la querella de.falsedad puesto que ésta, dentro del sistema de n jestra ley, jarnos es admitida como simple medio instructorio, sino que siempr^e, da lugar a un^ declaración incidental, de competencia del tribunal civil (§ 66| III, B; § 72, IV, E; § 93), . : , (1) Moí(TARA,C^/nOT. IV,n. 178. • (2) PASCUCCI, en el periódico Laproc^dara^:Il, págs. 161 y 1Q3(3) MATTIROLO; IV,-5;*í cd. p; 286, nota 3;^ LESSONA Teoria detle proye, I, 2.» ed. n. 223 ter, y en Foro itaL 1907 p. 1.318 y sigs.

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El tnaterigl de conocimUnto átbt ser procurado a la Corte por el interesado. Por tanto, dispone el art. 523 que al recurso deben unirse, además del mandato, ideí certificado de depósito (o decreto de admisión ai beneficio de pobreza) y a lá relación de los papeles: La copia de la sentencia impugnada, certifícadá por el secretario. Los actos y documentos en que se funda el recurso (por lo tanto, no es necesario que sean todos los actos y documentos de primero y segunclo grado* sino aquellos que sirven para comprender los motivos del recurso y pronunciar sobre ellos). Los documentos anejos al recurso deben con él ser depositados en Secretaría, dentro de! término señalado, bajo pena de inadmisilidad del recurso (art. 527, 528). Y deben permanecer allí durante todo él juicio de casación, según las norm^ recordadas por el art. 552. '. Acerca de ios poderes del juez de casación resta sólo añadir que la inadmisibilidád del recurso debe en todo caso declararse aun de oficio, VI. Fin del procedimiento de casación* Sentencia* Renuncia al rfcar^o.—'El procedimiento de casación termina con ISL decisión sobre el recurso (sentencia), o con la renuncia al recurso. No es ptSígible la caducidad (§ 51, II, a>. A) La sentencia» Debe contener siempre: 1.^ La indicación del nombre y apellido, residencia o domicilio de las partes y de los abogados por quien son representadas. 2.° El objeto de la demanda. 3.° La mención de que el Ministerio público ha concíusionado para la casación o para la desestimación. 4,* Los motivos. 5.° La parte dispositiva. 6.** La indicación del día, mes, año y lugar en que fué pronunciada. 7.^ Las firmas de todos los jueces que la han pronunciado y la del secretario (art. 570), La sentencia se publica con arreglo al art..545 (§ 58, III; § 68II). En cuanto a otros elementos, y a los efectos, es preciso distínv guir, sentencia deséstímcítóríá (y de inadmisibilidád) y sentencia estimatoria-

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a) Sentencia, 4esestimatoria. l a sentencia desestimatoria condena ai recurreQ,te: A las costas (que también puede liquidar). A la pérdida del depósito indicado en el art. 521, y reserva aja parte contraria de los derechos para, el resarcimiento de los danos (art. 541). Lá tasación de las. costas no liquidadas y la condena a los daños como consecuencia de la desestimación se piden a la autoridad judicial que pronunció la sentencia, cuya casación se pedía (art. 571).

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, La sentencia que declara inadmisible el recurso (respecto a todos los resistentes) condena análogamente a la pérdida del depósito (art. 292, rég. gen. jud.) Pero si el recurso, és declarado inadmisible, no por defectos del caso concreto^ ^ino jporque la sentencia no es susceptible de recurso, es principio generalmente acepta, que ^ebe considerarse como no propuesto y, por consecuencia, restituirse el depósito. . ^ El efecto de la sentencia desestimatpría es. conferir la definitiyidad a la sentencia impugnada (§ 8 bis; § 82,^ li). Si lá sentencia declara inadmisible el recurso, la definitividad se retrotrae al día de la publicación de la sentencia impugnada o del transcurso del término para el recurso, según los casos. Si la sentencia pronuncia sobre el recurso y lo rechaza, la definitividad tiene lugar mediante la publicación de la sentencia desestimatoria* b) Sentencia estimatoria,—Cuando la Corte estima el recurso casa la sentencia denunciada. La sentencia de casación co|itiene: La indicación del articulo de ley violado o falsamente aplicado (art. 540, n. 4; la norma tiene por fin determinar mejor los limites del juicio posterior, pero puede, a veceSj no ser aplicable a la letra, cerno cuando la norma violada no está escrita en ningún artículo, o cuando se casa por defecttiQsafundamentacíón); La orden de restitución del depósito ,(art, 542; el depósito s^ restituye aunque el r^cuiso sea estimado ^ólo eri parte); , , El pronunciamiento sobre las costas «icprno de razón» (artículo 542). Esta frase de la ley no significa que la Corte pueda condenai o compensar, poder discrecional.que no está consentido ,ai j^ez (§ 77 I), como está confirmado por la fórmula absoluta de la ley en caso de rechazar el recurso (art. 541). Ni debe creerse que en él caso de desestimación la condenaren las costas sea efecto de una presunta itta^ridaá'f esto es arbitrario. .La verdad es que en caso Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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de desestimación la condena en la$ costas es como siempre e! efecto de! simple vencimiento (derrota) que no hay motivo para retardar. Mientras que-en caso de casación puede ser oportuno remitir al juez dé reenvío también el juicio sobre las costas, como se práctica ampííaménte en la Corte de Roma (1). Lá sentencia de casación se transmite por copia del secretario a la autoridad que pronunció la sentencia casada para ser inscrita en sus registros (art^ 548). El efecto primero y constante de la sentencia de casación es el de suprimir la sentencia' impugnada y con ella las sentencias y los actos posteriores á los cuales la sentencia casada haya servido de base (art 543), De lo que se deduce que los eventuales actos ejecutivosreaiizados quedan anulados ípsójare, y todo lo conseguido independientemente de la sentencia casada debe restituirse. La acción para obtener la restitución corresponde a la competencia funcional (y por tanto improrrogable) del juez de reenvió, o, sí no hubo reenvío, del juesr que pronunció la sentencia casada (artículo 571). Es consecuencia también la dé que caen los actos instructorios y los pronunciamientos ocurridos después de la sentencia impugnada, pero sólo en cuanto tuvieren /;or base esa sentencia; Pero el efecto de la casación respectó de la sentencia de primer grado es diversOí según qué se trate de casación simple o de nulidad, según la distinción tantas veces recordada (§ 20, II, B, a y b; § 76, II; § 82, V, A, i y en este §); en el pritner caso la sentencia de primer grado no recobra vida; en el segundo caso, sí (v. antes lugar cit). Si la sentencia es casada en alguna de sus partes, quedan firmes las demás (sea que para éstas no hubo recurso^ sea que, habiéndolo, fué rechazado). Pero puede haber extremos de sentencia que desaparezcan, aunque no hayan sido denunciados en ei recurso, o no considerados expresamente en la sentencia, esto es, aque~ llois que son dependientes del extremo en que la sentencia fué ca" sada (art. 543). Sí la sentencia queda o no firme en la parte que era desfavorable al resistente desde un punto de vista meramente lógí-

(I) CtííovEfUDK, Cotídannaneiíe spese giadiziali, núm, 294. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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— 571 00, es ciiestión que pronta trataremos al hablar de! juicio de reenvío. Los efectos posteriores de la sentencia de casación varían^ sesgan el motivo.de la casación y según que la Corte ordene o no el reenvío, Lsi casación sin reenvío tittít lugar: 1."^, cuando se case por el motivo de gae la autoridad judicial no podía pronunciar (y ya hemos visto que esto ocurre en caso que la autoridad judicial sea incompetente frente a la administrativa, y en los casos de exceso de poder cuando sea posible prescindir de una posterior estatuición (v. en este §, núm. II, B, ir;); 2,^, en los otros casos establecidos por la ley (y es el caso del recurso en interés de la ley). La sentencia de casación sin reenvío puede tener efectos muy diversos, según los casos en que tiene lugar. En cásb de incompetencia déla autoridad judicial frente a la administrativa, ia casación sin reenvío es decisión de fondo, puesto que equivale a declaración de la inexistencia de una norma de ley que garantice un bien a alguien frente a la administración (§ 16, III, A). En caso de ultra petita es definición de la relación procesal sin pronunciamiento en el fondo. Eti casó de sentencia de apelación, pronunciada sobre una apelación inadmisible, es declaración de definítivi'dad de la sentencia de primer ^radó. Y así sucesivamente. La casación con reenvío tiene lugar siempre que sea necesaria una estatuición posterior. Dispone el art. 544: 1-"*, Que cuantío la Corte case la sentencia por violación de las normas de cotnpetencía, estatuye sobre ésta y manda el pleito a la autoridad competente. 2.^ Si casa por otros motivos, manda el pleito a otraaatoridad judicial, ignB.len grado a la que pronunció la sentencia casada. Entre los dos casos median diferencias profundas. Ante tordo por la autoridad a quien se manda. En el primer caso püéde ser la misma autoridad que ha pronunciado la sentencia casada (si erróneamente se había declarado incompetente) ü otra del mismo tipo (en caso de violación de las normas sobre la competencia territorial), u otra de tipo diferente (violación de las normas sobre la competencia jsor materia y yalor). En el segundo caso (que más propiamente se llama creenvío»), es necesariamente otra autoridad, elegida libremente por la Corte Suprema entre las del mismo tipo más próximas al juez cuya sentencia fué casada

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(foratn commissorium, § 30,^ |V, F; § 20, II B) (1), El juez de reenvío no puede ser una sección distinta de !a misma autoridad judicial (§ 20, V)^ Además,debe estar comprendido en la misma circunscripción territoria] de Casación, pero puesto que por la posibilidad de posteriores juicios de reenvío en el mismo pleito, puede suceder que se agoten todos los juicios de reenvío posibles de un^ jurisdicción; sería necesario en este caso dirigirse a jueces de otra jurisdicción (2). En segundo lugar, por los efectos del reenvío. En el primer caso, el reenvío no tiene por objeto hacer pendiente el pleito ante el nuevo juez declarado competente (salvo que se trate de incompetencia sobrevenida); en cambio,,es necesario iniciar nn nuevo pleito ante el nuevo juez declarado com'^petente, por las razones expuestas en ptro lugar (§71, II, A). Diferentes disposiciones rigen para la relación entre las distintas casaciones (R, D. 23 Noviembre 1875, art, 7, párn 5."; § 20, v. al final). En el segundo caso, el pleito encuéntrase pendiente ante el juez de reenvío (v. ni VII). Cuando la ley Jiabla de «reenvíp» suele referirse sólo al segundo caso, (Ej., arti 547, 571.) Finalmente, por el co/z/í/ztóo del pronunciamiento de la Corte Suprema. ?f En efecto, en caso de violación de normas sobre la competencia, la Corte Suprema estatuye, y por consecuencia, su pronunciamiento obliga al juez a qjuién se ha enviado el pleito. En los demás casos, no siempre estatuye y río siempre obliga al juez de reenvío (v. art, 547 y más ad. núm. VII). Los casos, en los cuales falta la «estafuicipn», son exclusivamente los de tasación por defectos en el juicio de derecho relativo a la reladón substancial. Puesto (1) Obsérvese que el reenvío a ún/oro commissorio puede darse tam^ bien en caso de estatuicíón sobre la competencia. Esto ocurre cuando el juez de fondo venía Jlamado a juzgar de la competencia de otro juez y a base de este juicio a producir una cierta resolución. Así en el juicio de reconocitniento, si la Corte de apelación sin razón declara incompetente a la autoridad extranjera y niega el reconocimiento (art, 941, núíh. 1.^), la Corte Suprema casa, estatuye sobre Ja competencia del juez extranjero, y reenvía a o/rfl Corte de apelación. . (2) No es preciso recordar que, según el sistema germánico, cuándo el reenvío aparezca oportuno, se hace al mismo juez (§ 20,11 al final).

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que cuando la Corte cas^ por defectos relativos a la relación procesal, esto es, anula, como hemos visto, pronuncia sobre el hecho y el derecho, o sea, «estatuye». Luego, aunque la ley mencione incldentalment^, como único caso de estatuiciónj el concerniente a la competencia; lo cierto es que la Casación «estatuye» siempre cuando pronuncia sobre la relación procesal (n. II, al final) (1). Las sentencias de !a Corte de Casación no están sujetas a oposición ni a revocación (art* 540), No son impugnables por ningún motivo, ni aun ante las Secciones Unidas (2). B) Renancia^^Lz. renuncia dei recurso debe hacerse MEDIANTE RECURSO firmado por un abogado de Casación con mandato especial para este ñn y es notiñcada al abogado de la parte contraria o a la misma parte si ésta no presentó contrarecurso (arts. 550 y 551), A diferencia, pues, de la renuncia a los actos, ordinaria (§ 75), la renuncia al recurso en casación es una declaración de voluntad dirigida, no tanto al adversario, a quien es simplemente notiñcada (sin finalidad de aceptación), como al juez. Esto responde a la naturaleza misma del recurso, como queja dirigida al juez superior contra el inferior {n. I, IV, a, V, 8). Así, la renuncia no produce efecto sino con intervención de la Corte, )a cual debe pronunciar con sentencia sobre su «admisión» (art. 551). De esto deriva que lá Corte puede también no admitirla (por defecto de forma, de capacidad, dé mandato, etc.). La denuncia puede ser presentada en cualquier tiempo, con tal que sea antes de las conclusiones del Ministerio público (art. 550). Pero el (1) Porló demás, en el art. 544, la contraposición no está entre ehtatuición y no estatuición, smo entre reenvío a la autoridad declarada competente y reenvío a una autoridad judicial el^ida por la Corte Suprema. (2) La sentencia de la Casación regional que pronuncie sobre materia deferida a la Casación de Roma, no es impugnable, sino que es nula, de absoluta nulidad; el recurso podrá llevarse a las Secciones Unidas de ia Corte de Roma, no contra la sentencia déla Casación regional, sino como si éste ño existiere (§ 26, II; § 76, III). V., por últimO; Cas. de Roma, 6 Agosto 1912 {Páiazzo digiastizia, 19Í3, p. 28). Las justas decisiones de la Cas. de Roma sobre este punto son frecuentemente inexactas en la fundamentación, porque aluden a un recurso contra la sentencia de Casación. En estos casos no hay término alguno para llevar el recurso ante las Secciones Unidas, puesto que el recurso debe considerarse permanecido siempre pendiente ante la Casación regional, :

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.Ministerio público puede en todo caso pedir que/declarada admisible la renuncia, se pronuncie la casación en interés de ]a.ley(arrícuio 519). La renuncia puede limitarse solamente a alguno de los extremos o de los motivos del recurso. El renunciante debe pagar las costas y los daños a la parte contraria que haya presentado contrarecurso, salvo que la renuncia sea efecto de trasacción entre las partes (art. 550, 2." párr.). La sentencia que arímite la renuncia ordena la restitución del depósito. Cierra la relación procesal de Casación y da lugar a la situación que se tendría si el recurso no hubiese sido propuesto. VIL Juicio de reenvió. Recurso alas Secciones Unidas (1).— Con la publicación de la sentencia de casación con reenvío, se abre en la relación procesal una nueva fase que se llama «juicio de reenvío*. a) Constitución.—El acto constitutivo de esta nueva fase es la misma sentencia y no la citación para comparecer ante el juez de reenvío. En efecto, el Üamamieñto ajuicio comprendé varios elementos que faltan en la citación de reenvío, esto es, la determinación del objeto del juicio (y ésta encuéntrase hecha por la instancia originaria, en relación con el acto de apelación y la sentencia de casación) y ía determinación del jaes (y ésta encuéntrase hecha por la sentencia de casación). La citación de reenvío no añade más que la determinación de la audiencia, pero ésta ni es necesaria ni suficiente para constituir una relación procesal o una fase de ella; Para convencerse de que no es necesaria basta pensar en lo que era la citación en el proceso formal (§ 41, V, B, 2; § 44'6te, II, A, h* a.), y considerar que el proceso puede muy bien estar pendiente sin encontrarse señalado para audiencia (como sucede cuando el pleito está eliminado del registro: § 44 6/5,111, 4.°). Para comprender que no es suficiente basta pensar en los muchos actos de citación que no constituyen una relación procesal, ni una fase de ella, sino únicamente la renuncia, ya después de una interrupción (§ 72, V, ah ya después de la cancelación (§ 44 bis, III, 4.**; § 41,V;§51,II,2.*>). (1) Ademásde los citados en nota al principio de este §, v. Bo, Gitídizlo dirinvio, 1001; CHÍOVENDA, in tenía di perénzione del giudizio di rinvio, en el Foro ital,, 1912, p. 239 y sigs. ^ Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 675 — La citación de reenvío eá, pues, un simple acto de impulsó procesal, una reasunción, tanto es así, que el art. 546 permite auna (cualquiera) dé las partes citar á la otra ante ^1 juez de reenvío; cosa )}rópia dé las litis ya pendientes que deben reasumirse. Y siguiendo la opinión optiestá (que la pendencia del juicio de ree^vío^comienza con la citación de reenvío), tampoco podría explicarse en qué condición sé encuentra, antes de esta citación, la relación procesal, puesto que una instancia no puede encontrarse masque decidida ó pendiente; la pendencia de la litis no es sino la existencia de tina demanda ¡udicial/aun no decidida. No es este el único caso en que una fase de la relación procesal está constituida por una resoliición del juez; esto tiene lugar, también en caso de incoinpetencia sobrevenida (§ 26, IV; § 71 II, A). • Éste efecto de la sentencia de reenvío se retrotrae al momento de su publicación y no al de su notificación; de conformidad .con el principio general deque los afectos de la sentencia se remontan ala publicación, salvo que lá ley excépcionalmente ios haga depender de la notificación (§ 68,11, b). Es verdad que el art. 546, Código Proc, civ. habla de la notificación de esta sentencia, pero sé ocupa de ello para confirmar que la notificación también tiene lugar en este casó por cuidado de una de las partes (cosa de la cual se hubiera podido dudar, dada la especial naturaleza del juicio de casación, dominado por el pnn~ cipio del impulso oficial) no ya para imponer como obligatoria la notificación. No puede, en efecto^ dudarse de qtie la citación para comparecer ante el juez de reenvío se puede' notificar aunque no se haya notificado la sentencia que reenvía (1), La citación ante el juez de reenvío entendemos que debería notificarse en el domicilio elegido en el precedente juicio de fondo^ por las mismas razones antes expuestas acerca de la notificación del recurso (núm. IV e), antes bien, con mayor motivo. Pero ordi-

(1) MORTARA, Comm., IV, n, 414; Cas. Roma, i.* Enero y 7 Julio 1899, ForoitaL, 1899,1,200 y 1.339; ap. Milán, 1:*> Mayo 1907; W, 1907,1, " 1.138, con nota donde justamente se advierte haber ahora sobre tal punto constante jurisprudencia.

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- 576 nanamente be estima, por unos, facultativa, por otros, obligatoria, la notificación en el domicilio real (2).. b) La naturaleza y el objeto del juicio de reenvío frecuentemente suele definirse parangonando esta fase de la relación procesal con el juicio de apelación, o diciendo que la casación vuelve a poner a las partes en el estado en que se encontraban antes de la sentencia casada o en el día en que fué propuesta la apelación. Una comparación tan absoluta no es exacta y puede conducir a consecuencias erróneas, como sería la de estimar que con la casación recobra vida la sentencia de primer grado, lo cuaJ sólo es verdad en caso de nulidad, no de simple casación (v. § 20,^ 11, B, a y 6; § 76í II; § 82, V, A, / y en este §) o estimar que cuanto se ha escrito para el juicio de apelación vale sm más para el juicio de reenvío. Más sencilla y exactam^te puede decirse que ««/ ¡nido de reenvío es ma fase autónoma de la relación procesal que tiene por objeto la sustitución de una nueva esfatuición a la casada del juez de apelación por parte de un Juez diferente^ pero de igual grado** De esto se deriva, ante todo, que cuanto ha ocurrido ante el juez de apelación, en lo que no séá alcanzado por la nulidad, conserva vigor. Las partes mantienen en el juicio de reenvío sus posiciones respectivasi sin mirar al hecho que una u otra hayan citado en reenvío. Las pruebas recogidas, las situaciones procesales verificadas, las preclusiones ocurridas podrán hacerse valer ante el juez de reenvío. Por ejemplo, el apelado no viene admitido a proponer en reenvío por la primera ye^ apelación incidentaly a menos que en el juicio de apelación fuese rebelde, porque en este caso no habría podido verificarse la preclusión de la apelación incidental, que tiene lugar sólo con la presentación de primera escrito (§ 84, V) (1). La comparecencia ante el juez de apelación no sirve como (2) La razón principal que se adjice, deberse cambiar de procurador en reenvío es—como ya se ha dicho—iiiconcluyente. Ya el domicilio no es elegido necesariamente cerca del procurador. En segundo lugar, también en apelación debe, en la mayoría de los casos, cambiarse de procurador, y el efecto de la elección de domicilio se extiende también a. la notificación de la apelación (art, 4S6). (1) En contra: MORTARA, Comment, IV, núm. 255. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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comparecencia respecto del juez de reenvío; y es siempre necesaria una nueva constitución cuándo la relación procesal paSa de una á otra magistratnra (§ 82», V, B, b). Esto no quiere decir que aj apelante que permanezca rebelde en el juicio de reenvío deba aplicársele la norma del art, 489 (desestimación sin examen)^ $imdo ésta una preclusión que tiene lugar en caso de falta de compare. tencia en la audiencia donde se trate el juicio en apelación, no puede extenderse a una fase distinta de la relación procesal (I). Por tanto, la falta de comparecencia, igual que la falta de presentación de los docúmentosi sólo producirá sus efectos normales (§ 84, núm. IV, g, VIII). De la definición dada se deduce que el juez de reenvío tiene los mismos poderes del juez de apelación, y las partes, ante él, las mismas facultades que en apelación; por lo tanto, son admitidas nuevas pruebas y nuevas excepciones, Pero el resultado puede ser más desfavorable al recurrente que el del juicio de apelación. . La.contienda se presenta al juez de reenvío en los mismos términos que al juez de apelación. Pero esto se entiende respecto a la parte de contienda a que se reñere la casación. Puede haber^ como hemos visto, extremos de la sentencia que queden firmes porque, no han sido impugnados o porque el recurso fué rechazado en cuánto a ellos (n. VI, A,6). También puede haber simples puntos de cuestión que no pueden discutirse.en reenvío. Respecto a un mismo extremo de demanda puede haber varios'pa/ztos de cuestión; así en cuanto para la existencia de un. derecho se requieran va/íúra condiciones, se tendrán respecto de una demanda única (declaración de existencia del derecho) tantos puntos de cuestión cuantas sean las condiciones requeridas. Ahora bien, si la sentencia de apelación ha estimado la demanda, reconociendo existentes toáoslas condiciones, y el vencido ha obtenido la casación de la sentencia sólo respecto de algunas condiciones no se po^lrán discutir en reenvío otras, cuya existencia queda declarada, ya sea

(1) Opinión dominante: V, MATTIROLO, Tratfato IV, art, VI, § VIH CuzzERi, Suel, art. 489. En contra: MORTARA, Comm. IV, núm. 279 {fundándose en la equiparación de los juicios de apelación y de reenvío).

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porque para éstas no haya habido recurso, sea que el motivo refereníe a ellas fuese rechazado (1J. Más difícil es el caso contrario^ esto es, de una sentencia de apelación que hay^ rechazado l^ demanda. Aquí es necesario dis* tinguin Si la sentencia de apelación ha rechazado la demanda, des-* pues de haber declarado inexistentes íodas las condiciones de la existencia del derecho controvertido y:de haber reconocido fundadas todas \^s e;xcepciones propuestas contra él, es claro que el recurso de casación no podría ser acogido sino en cuanto se extienda a todas las cuestiones tratadas y fundado respecto de todas] de otra suerte, carecería de interés práctico (v; núm. 11, A). Pero la sentencia de apelación puede rechazar la demanda después de ha* ber reconocido inexistentes sólo algunas condiciones, o haber reconocido fundadas sólo algunas excepciones, y de las demás condiciones, o de hs demás excepciones no haberse peupado o haber reconocido existentes aquéllas e infundadas éstas. En estos casos, el resistente podrá renovar en reenvío las cuestiones relativas a estas otras condiciones o excepciones, no sólo cuando ei juez de ape-^ ]ación olvidó ocuparse de ellas, sino también cuando las ha deci* dido en sentido desfavorable a éL Si no se estimase esto, sucedería que el vencedor en el juicio de apelación se encontraría en reenvío en una condición pear que antes; porque se encontraría privado de los medios de defensa rechíizados por la sentencia de apelación, sin haber podido, por su parte, pedir la casación de la sentencia en la parte deisfavorable a él, puesto que como vencedor él no te-» nía interés prdcfíco en recurrir contra una sentencia por aquella parte que sólo en sentido lógico le era contraria (2). La práctica ha escogido para obviar cualquier peligro, el remedio del recurso condicionada (v, núm. III), pero el resistente vencedor no puede ser obligado a servirse-de él. (í) No debe decirse que sobre estas cuestiones se ha formado la sentencia, lo cual és propio solamente de la demanda. Más biea debe decirse que la cuestión compleja, a que da lugar la demanda^ puede escindirse durante el pleito en tantas cuestiones separadas, cada una de las cuales puede ser objeto de preclasión. Sobre esta distinción, v. § 69, II, III; § 78, IL V. un ejemplo práctico en la sentencia de.la Corte de Ancona, e^t. MOR» TARk^23.tn'l9Ú7(Fof0jkLypQ7,p.Át3). (2) •SciALOjA;v...en.elForaítoi., 19bO,p. 1,^^^

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Por otro lado, claro está que pudíendo darse en un juicio muchas excepciones, y no pudiendo la Casación, por su mismo oficio* ocuparse más que de las cuestiones deducidas en el recurso, podía tenerse así en un solo proceso una serie infinita de sucesivas casaciones y reenvíos (1). El juez de reenvío está obligado por la sentencia de casación^ en cuanto a la competencia, que recibe en concreto por la resolución de como juez superior. Por consecuencia, no puede pronunciar sobre cuestiones no comprendidas en la casación o no dependientes de ella, y, por el contrario, debe pronunciar sobre el extremo que le fué cometidói sin que pueda censurarse la resolución de la Corte y mucho menos, resistir a ella. La sentencia de casación constituye la ley de los poderes del jue^ de reenvío; si, por ejemplo, la Corte Suprema declarase expresamznte casar la sentencia «respecto de la parte impugnada», excluiría con esto el poder del juez de reenvío de volver a examinar las otras cuestiones decididas. Sólo en un caso extremo el juez de reenvío podría negarse a pronunciar, cuando careciese dé toda competencia, incluso potencial p^TSi pronunciar sobre el reenvío (por ej., un tribunal en términos de reenvío de una Corte de apelación). En cambio, en cuanto al modo de pronunciar, el juez de reenvío no es obligado por las sentencias de la Corte Suprema a las cuales puede rebelarse, como aparece de la institución misma del recurso ante ias Secciones Unidas (art. 547) (2); pera ésto se entiende en relación con el juicio sobre la relación substancial, no con.estatuiciones sobre la relación procesal, las .cuales, ya hemos visto, obligan al juez de reenvío (núm. II al final; VI, H, 6). La competencia, del juez de reenvío se extiende también a las contiendas referentes a la restitución de cuanto se hubiese conseguido dependiente de la sentencia casada y los daños correspondientes (art, 571, 1.** párr.). Esta competencia corresponde al juez de reenvío independientemente y separadamente del pronunciamiento sobre el fondo del pleito reenviado; y, como en el caso del (1) Para entender al mismo tiempo esto que existe entre los más graves inconvenientes de nuestro proceso y el desarrollo procesal a que da lugar el recurso de casación y el juicio de reenvío, téngase presente e! caso práctico expuesto al final del presente §. (2) V. el caso expuesto al final del presente §.

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artículo 103| Cód. proc. civ.. la sentencia sobre estás contiendas es itiapelableí debiendo ser tratada como una decisión de apelación* Como el juez de reenvío ha de emitir una nueva estatuición sustituyendo la del juez de apelación, y tiene los mismos poderes que éste, puede retener o reenviar el pleito, según las distinciones de los arts. 492 y 493 (§ 84, II, f), Las apelaciones posteriores se llevan según la opinión dominante al juez dé reenvío (§*82, Vi, al final) (i). La competencia del juez de reenvío tiene carácter, funcional (§ 29).

^ c) El fin del juicio-de reenvío puede ser la caducidad, \á renunciáf la sententia^ La caducidad del juicio de reenvío comienza a correr desde la publicación de la sentencia dé casación; no desde la citación eñ reenvío (por las razones expuestas en este número, letra a, y porque no es admisible que las partes, después de la casación con reenvío permanezcan indeñnidamente inactivas), ni desde la notíflcación de la sentencia, porque, o el pleito pende antes de ella, y la notificación nada añade a la relación pendiente, o todavía no pende y la notificación de la sentencia de casación no puede tener el efecto de constituirla. Los efectos de la caducidad (y de la renuncia) son distintos según que la sentencia sea de simple casación o de nulidad, puesto que en el primer caso, al no ser revivida la sentencia de primer grado no puede verificarse su paso en calidad de cosa juzgada, pero la caducidad reducirá a la hada el proceso entero (§ 20,11, B, ayb]% 74, III, b; § 76, II; § 82, V, A, í, y en este §) (2). La sentencia definitiva del juez de reenvío puede, como siempre, ser de fondo o de absolución del seguimiento del juicio; pue< de, también, como la de apelación, ser de reenvío al primer juez. La sentencia del juez de reenvío puede estar sujeta a oposición en rebeldía, a demanda de revocación y aun a recurso de casación* En cuanto a este último, es preciso hacer las siguientes observaciones y distinciones: En cuanto a las cuestiones que no fueron objeto de decisión (1) V. MORTARA, IV, nilm. 417, (2) CHIOVENDA, Fn tema diperenzione del giadizio di rinvio, etc. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 581 por parte de la Corte Suprema, se da el recurso de casación y éste se lleva a la Casación competente. ,, En cuánto a las cuestiones que fueron objeto de decisión, es preciso distinguir: Sí el juez de reenvío se ha conformado con la decisión de la Corte Suprema, no hay sobre este panto ulterior recurso (1). Si, en cambio, el juez de reenvío, valiéndose de la libertad que l a ley le otorga, se ha rebelado contra la Corte Suprema,, se admite el recurso por los mismos motivos propuestos contra la sentencia de apelación, y se lleva a las Secciones Unidas, esto es, en todos los casos a la Corte de Casación de Roma (art. 547; ley 6 Diciembre 1888, art. 8; § 20, VI, b). El recurso, en este caso, puede comprender, naturalmente, también los motivos que corresponden a la Casación en r^ección sencilla y de éstos juzga la misma Casación de Roma en sección sencilla (art. 8; ley 6 Diciembre 1888). Sobre la sentencia así denunciada^ la Corte pronuncia con las normas antes examinadas* La sentencia dé la Corte puede ser de r~ inadmisíibilidad o de estimación o de desestimación. En este último caso las Secciones Unidas vienen a desdecir el pronunciamiento precedente de la Casación y se produce el efecto que se habría producido con la desestimación del primer recurso. Puede ocurrir que sean desestimados los motivos de su competencia de las Secciones Unidas y estimados por la Sección sencilla los motivos de su competencia. En caso de estimación de los motivos de competencia de las Secciones Unidas, encontrándose la segunda sentencia casada por los mismos motivos porque fué casada la primera, la autoridad Judicial a quien se reenvía el pleito debe conformarse con la decisión de la Corte de Casación sobre el punto de derecho 2L base del cual ha pronunciado (art, 547) (2). Este es un caso, no de cosa juzgada, sino de preclusión de una cucbtión (§69, III,/). L^ cuestión decidida queda precluida también frente a una ley in-

(1) Solución pacífica. V, por todos MORTARA, IV, núm. 405. (2) Es inútil relevar la irracionalidad de este sistema y las complicaciones a que da lugar, las cuales, añadidas a las derivadas de la posibilidad de reiterados recursos y reenvíos, concurren a hacer intolerable a los litigantes nuestro proceso. Más sencillo y más lógico es que el primer pronun ciamiento de i"a Corte Suprema cause estado para el juez de reenvío. Así es en Alemania (§ 565, HELLWIQ, System, I, p . 857), Cniovendc-Tómo U

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— 582 terpretativa sobrevenida (§ 79, I, nota); y la decisión causa estado respecto de la misma Corte Suprema cuándo el pleito volviese ante ella por cualquiera razón; por ej,, si el segundo juez de reenvío no se conforma con la decisión de las Secciones Unidas. Para que exista «rebelión» y, por lo tanto, competencia de las Secciones Unidas es preciso que se trate de la misma «cuestión de derecho» (punto de derecho) decidida por la primera sentencia de casación, sirviendo a este riespecto el.mismo concepto de «cuestión jurídica» que hemos encontrado antes, a.propósito del poder de la Corte para corregir «en derecho» la sentencia de fondo. Demostración práctica. CASQ*—ticio contrae el 19 Diciembre 1889 un seguro de 30.000 liras pagaderas el 20 Diciembre 1902, Posteriormente recibe un préstamo sobre esta póliza de la Sociedad aseguradora, 7,400 liras al interés del 5 por 100, a pagar en vencimientos determinados bajo pena de caducidad de los derechos derivados de la póliza. Muerto Ticio y cesada la obligación de los premios, su hija menor, Caya, con asistencia de su marido, el 16 Abril 1897 rescata la póliza, o sea, exige su importe disminuido en las 7.400 liras tomadas en préstamo y con el descuento correspondiente al anticipo de pago, exigiendo así 14.834,30 liras. Juicio de primer grado.—En 1903, Caya impugna de nulidad el rescate: a) por no estar autorizado con arreglo al art. 319, Cód. Civil; b) porque de la cantidad exacta no fué declarado el empleo adecuado con sujeción al art. 318. Pide la condena de la Sociedad ai nuevo pagó de la póliza entera, disminuida en la cantidad lomada a préstamo, en 22.600 liras. La Sociedad responde; a) el rescate es válido porque la operación de descuento es una simple exacción anticipada de capitales, que puede realizarse por el menor emancipado con asistencia del curador; y la obligación del reempleo adecuado corresponde al curador, sin que el tercero, deudor, tenga manera y deber de asegurarse que se ha cumplido; 6) de.todas matieras (excepciona) la actora ha decaído en todo derecho que a su favor pudiere derivarse de la póliza, porque én el ínterin no bá pagado ni ofrecido pagar siquiera, al instituir la acción, los intereses del préstamo* El Tribunal declara válido él rescate y desestima la acción de nulidad.

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Juicio de apelación.^En la apelación de la actora, la Corte de apelación declara anulable e! rescate por los dos motivos aducidos por la actora, pero estimando la excepción de la demandada declara a la actora decaída de todo derecho y desestima la acción* Primer Juicio de Casac/dn.—En recurso de la actora, la Corte de Casación estima que él vencimiento o caducidad no podría verificarse,antes de qfie el rescate fuese anulado y casa con reenvío a otra Corte de apelación. * ' Primer Juicio de reenvío.^-La. actora sostiene que en reenvío la materia de la contienda debe limitarse a la cuestión dé vencimiento, por lo cual hubo casación, mientras que sobre las cuestiones de nulidad del rescate debe estimaise que haga estado la sentencia de apelación. La demandada responde que con la casación de la sentencia de apelación se reabren en reenvío también las cuestiones de nulidad que el juez de apelación había decidido en sentido desfavorable a ella. Subordinadamente, esto es, en el caso de que fuese anulado el rescate,y excluido el vencimiento, propone una nueva excepción: que la suma pagada a la n'enor se vuelve en su provecho, lo cual pide probar con interrogatorio y testigos. El juez de reenvío decide, de conformidad con la Corte de Casación rechazando la excepción del vencimiento; declara reabierto en reenvío el examen de los dos motivos de nulidad, y examinando e( primero, esto es, el relativo a la falta de autorización del rescate por parte del consejo de familia, la encuentra fundada, declara innecesario el examen de la segunda, y omitiendo pronunciar sobre la nueva excepción y sobre las pri!ebas pedidas, anula el rescate y condena a la demandada a pagar a la actora 22.600 liras con los intereses. Segfindo Juicio de Ccisactó/i.—Motivos de recurso de la Sociedad: 1.° Violación del ari^ 318 y 319 Cód- dv., porque el cobro anticipado, con descuento de un capital infructífero es una simple exacción de capital para lo que basta, según dicho artículo, la asistencia del curador, no siendo el descuento sino la consecuencia económico-matemática del anticipo; 2.° Violación del mismo artículo 318^ Cód. dv.. porque en todo caso la nulidad no puede referirse al pago de 14.834,80 liras, hecho en 1897, que es ciertamente válido como pago anticipado, sino todo lo más a Ja operación de descuento, esto es, el libramiento de 7.765,20 liras a título de descuento por pago anticipado. De donde la Sociedad no pue-

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— 584 — de ser condenada a pagar una segunda vez lo que ha pagado entonces, sino sólo lo que no ha pagado, esto es, liras 7,765^20; 3.® Violación de los arts. 360, núms. 6 y 7; 361, núm, 2; 517, número 6, por falta de pronunciamiento sobre la nueva excepción (de in reñí verso y sobre las pruebas correspondientes). La Corte de casación desestima el primer motivo y estima tos segundo y tercero, casando con reenvío a otra Corte de apelación. Segundo Juicio de reenvío.—Hace estado que el rescate es anulable por defecto de autorización. Queda discutible s\ la conse*cuencia es la nulidad del descuento nada más (como ha estimado la Corte Suprema) o también la nulidad del pago realizado en 1897. El segundo juez de reenvío estima que el rescate es un negocio jurídico único, y por consecuencia es nulo* también el pago hecho con independencia de él. Sería, pues, debido un segundo pago total, sin necesidad de examiriar la segunda razón de nulidad, el defecto de empleo adecuado. Pero es admisible la prueba de la utilidad de empleo de las sumas ya pagadas y a tal ñn se dirigen Io$ medios instrüctorios pedidos. Tercer jaicio de casación (Secciones Unidas).—Níoiivo de recurso de la Sociedad: Violación del art 318y Cód, civ. por haber estimado el segundo juez de reenvío que la nulidad del rescate importa nulidad de pago, mientras que el negocio nulo de rescate puede convertirse en válido negocio jurídico de pago anticipado. Tratándose de uno de los motivos por los cuales fué casada ta sentencia del primer juez de reenvío, el recurso es de competencia de las Secciones Unidas. Las Secciones Unidas estiman el recurso y reenvían a otra Corte de apelación. Tercer Juicio xle reenvio^-rUdice Qsidiáo que el pago realizado en 1897 no es nulo por la nulidad del rescaté. Queda discutible el segundo motivo de nulidad por defecto de empleo adecuado. El tercer juez de reenvío estima infundado este segundo motivo de nulidad. Condena, por tanto, a la Sociedad al pago de 7,765,20 liras retenidas en 1897 a título de descuento, con los intereses de la demanda. Compensa las costas. Cuarto Juicio de Casación.—fAoúvos de recurso de la actora; L^, Violación del art 318, Cód. cív. por haber estimado el juez de reenvío que el deiíéior que paga a un emancipado asistido dd curador no tiene manera ni obligación de asegurarse de que el caLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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585 pital sea adecuadamente reempleado, y que la obligación del empleo adecuado incumbe exclusivamente al curador. 2.* Violación ddart 370, Cód. c/v. por haber compensado las costas. La Corte de Casación desestima el recurso. El pleito termina (1).

(1) £1 estudioso olsservará como en el caso expuesto si la Corte Suprema tiubiese podido pronunciar en el primer juicio sobre todas las cuestiones de derecho decididas por el juez de apelación^ y estatuir ella misma, o delegfar las estatuicíones consecuenciales en el juez de reenWo» pero con obligación éste de conformarse con la decisión de la Corte Suprema, se habrían evitado todos los juicios posteriores de reenvió y casación. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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APÉNDICE AL LIBRO V Referencias al derecho español (1). Principales disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil ^n orden a los medios de impugnar las sentencias (art. 369/— Se denominan sentencias las resoluciones que decidan definítivamnte las cuestiones del pleito en una instancia, o en un recurso extraordinario; las que, recayendo sobre un incidente, pongan término a lo principal, objeto del pleito, haciendo imposible su continuación, y las que declaren haber o no lugar a oír a un litigante condenado en rebeldía. Sentencias firmes, cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordinario, ya por su naturaleza, ya por haber sido consentidas por las partes. Ejectttoriaf el documento público y solemne en que se consigue una sentencia firme. No podrán los Jueces y Tribunales variar ni modificar sus sentencias después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro, o suplir cualquiera omisión que contengan sobre punto discutido en el litigio. Estas aclaraciones o adiciones podrán hacerse de oficio dentro del día hábil siguiente al de la publicación dé ía sentencia, o a instancia de parte, presentada dentro del día siguiente al de la notificación. En este último caso, el Juez o Tribunal resolverá lo que estime procedente dentro del día siguiente al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración (art. 363). . (1) Por razones de sistemática agrupación las notas de derecho español correspondientes a los §§ que integran este libro se agrupan en un solo capítulo; y. nuevamente hemos de observar que estos apéndices se limitan a referencias á^\2i principales insIsXvícioñts procesales de nuestras leyes, sin pretensiones de acoplamiento minucioso a la legislación italiana. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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V. también el olO que declara improrrogable e érmino en que se refiere el 363. Las sentencias definitivas de todo negocio.y los autos resolutorios de excepciones dilatorias e incidentes, serán apelables dentro de cinco días (art. 382). Las apelaciones podrán adm'itirse en ambos efectos o en uno sólo. Se admitirán en un sólo efecto, en todos los casos en que no se halle prevenido que se admitan libremente o en ambos efectos (art. 383). Además de los casos determinados expresarttente en la ley, se admitirán en ambos efectos las apelaciones que se interpongan. L^ De las sentencias definitivas en toda clase de juicios, cuando la ley no ordene lo contrario. 2.** De los autos y provindencias que pongan término al juicio, haciendo imposible su continuación, 3.** De los autos y providencias que causen perjuicio irreparable en definitiva (art. 384). En el último caso del artículo ,anterior, si el Juez admite la apelación en un efecto, por estimar que no es irreparable el perjuicio, y el apelante reclama,dentro de tercero día insistiendo en lo contrariOi se admitirá la apelación en ambos efectos, siempre que éste, en un plazo que no exceda de seis días, preste fianza a satisción del Juex para responder, en su caso, de las costas, daños y perjuicios que pueda ocasionar al litigante o litigantes contrarios. Si la Audiencia confirmase el auto apelado, condenará al apelante al pago de dichas indemnizaciones, fijando prudencialmente el importe de los daños y perjuicios. La indemnización de éstos no bajará de 100 pesetas, ni podrá exceder de 1.000 para cada una de las partes contrarias, además de lo que importen las costas (art. 385), Interpuesta en tiempo y forma una apelación, el Juez la admitirá sin süstanciación alguna, si fuera procedente, expresando si la admite en ambos efectos o en uno sólo, (art. 386). Admitida la apelación en ambosi efectos, el juez remitirá los autos originales al Tribunal superior dentro de seis días, bajo su responsabilidad y a costa del apelante, citando y emplazando previamente a los Procuradores de las partes para que éstas com-

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— 58S rezcan ante dicho Tribunal en el término de 20 días (art. 387) (1). En é! caso del artículo anterior, se suspenderá la ejecución de la sentencia o auto apelado hasta que recaiga el fallo del Tribunal supenor (art. 388). También quedará mientras tanto en suspenso la jurisjdicción del Juez para seguir conociendo de los autos princíales y de las incidencias a que puedan dar lugar, desde el momento en que admita en ellos una*apelación en ambos efectos (art. 389). Se exceptúan de la regla establecida en el articulo anterior y podrá el Juez seguir conociendo: 1.° De los incidentes que se sustancien en pieza separada, formada antes de admitir la apelación. . 2.° De todo lo que se i^efiera a la administración, {;u5todia, y conservación de bienes embargados o intervenidos judicialmente, siempre que la apelación no verse sobre alguno de estos puntos. 3° De lo relativo a la seguridad y depósito de personas (artículo 390). . No se suspenderá la ejecución de la sentencia, auto o providencia apeladas, cuando haya sido admitida la apelación en un solo efecto. En este caso, si la apelación fuere de sentencia definitiva, quedará en el Juzgado testimonio de lo necesario para ejecutarla, remitiendo los autos al Tribunal Superior en la forma y términos prevenidos en el art. 387. Sí fuere de auto o providencia, se facilitará al apelante, a su costa, testimonio de lo que señalare de los autos; con las adiciones que haga el colitigante y el Juez estime necesarias, para que pueda recurrir a la Audiencia. . Ei apelante deberá SQlicitar dicho te3timonio dentro de cinco dias, expresando los particulares que deba contener. Transcurrido este término ?in haberlo solicitado, se le negará el testimonio y se tendrá por firme la resolución apelada (art. 391). A continuación del testimonio expresado en los dos últimos párrafos del artículo anterior, se hará la citación y emplazamiento de las partes para su comparecencia en el Tribunal superior dentro del término de quince díaS; y se acreditará la entrega de dicho íestimonío al Procurador del apelante (art. 392). (1) V. también las disposiciones de la ley de Justicia Municipal.

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Dentro de los quince días siguientes al de la entrega del testimonio, deberá el apelante hacer uso de él, mejorando la apelación en el Tribunal Superior (art. 393). Cuando haya sido admitida en un efecto cualquiera apelación, podrá el apelante solicitar de la Audiencia que la declare admitida en ambos efectos, citando la disposición legal en que se fundé. Deberá deducir esta pretensión en el término del emplazamiento si la apelación fuere de sentencia definitiva y en los demás casos al presentar el testimonio para mejorar la apelación (art. 394). Si al deducir el apelante dicha pretensión se hubiere personado en el Tribunal superior la parte apelada, sé le entregará la copia del escrito para que pueda impugnarla, si le conviene, dentro de los tres dias siguientes, transcurridos ios cuales dictará la Audiencia, sin más trámites y sin ulterior recurso, al resolución que estime arreglada a derecho (art. 395), Si la Audiencia desestimase la pretensión atitedicha, condenará al apelante en las costas de este incidente, y dará a la apelación la sustanciación qtie corresponda. Si declara admitida la apelación en ambos efectos, se librará orden al Juez de primera instancia para que suspenda la ejecución de la sentencia o remita sin dilación los autos original,es, según los casos, notificándolo a las partes (art. 396). También podrá la parte ^ apelada solicitar ante la Audiencia, dentro del término de! emplazamiento, que se declare admitida en un solo efecto la apelación que el. Juez hubiere admitido en am bos, citando.la disposición legal er) qtie se funde. Se sustanciará esta pretensión por los trámites establecidos en el art. 395. Si accediere a ella el Tribuna! superior, se librará orden al Juez de primera instancia, con certificación de la sentencia apelada, para que la lleve a efecto. Si por tratarse de ün auto o providencia fueren necesarios los autos en el juzgado inferior para continuarlos, se le dévolveránr quedando certificación de lo necesario para sustanciar la apelación (art. 397),, ' Contra los autos o providencias de !os Jueces de primera instancia denegando la admisión de apelación, podrá el que la haya interpuesto recurrir en qaeja a la Audiencia respectiva. Deberá prepararse este recurso pidiendo, dentí-o de quinto día

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reposición del auto o providencia, y para el. caso de no estimarla, testimonio de ambas resoluciones. Si el Juez no diere lugar.a la reposición, mandará a la vez que, dentro de los seis días siguientes, se facilite dicho tes)LÍmonio a la parte inleresada, acreditando el secretario, a continuación del mismo, la fecha de ía entrega (art. 398). Dentro de los quince días siguientes al de la entrega del testimonio, deberá la parte que lo hubiere solicitado hacer uso de él, presentando ante la Audiencia el recurso de queja (art. 399). Presentado en tiempo el recurso con el testimonio, acordará la Audiencia que se libre orden ai Juez de primera" instancia para que informe con justificación, y recibido este informe, resolverá sin más trámites lo que crea justo. Si estima bien denegada la apelación, mandará ponerlo en conocimiento del Juez por medio de carta-orden para qué conste en los autos. Y si estimare que ha debido otorgarse, lo declarará así, con expresión de si ha de entenderse admitida en un sólo efecto o en ambos, ordenando al'juez, según los casos, que remita los autos originales, según se previene en el art. 387, o que se facilite al apelante el testimonió de que hablan los arts. 391, 392, y 393 en la forma y para los efectos en ellos prevenidos (art; 400). Contra las sentencias o autos resolutorios de incidentes que se promuevan durante la segunda instancia, en las Audiencias; se dará el recurso de súplica para ante la misma Sala, dentro de cinco días. Este recurso se sustanciará en la forma establecida para el de reposición en los artículos 378 y 379, de la L. E. C, dictándose la resol-ición, previo informé del Magistrado ponente (art. 402), Contra las sentencias definitivas y los aiíios que pongan término al juicio, dictados por las Audiencias en segunda instancia no se dará otro recurso que ei de casación, dentro de los términos, en los casos y eñ la forma que se determinan en el título 21 del libro 2.*' de laL.E. C. . Contra las demás resoluciones que dicten en apelación, no se dará recurso alguno, salvo el de responsabilidad (art. 403). También procederá el recurso de casación contra las sentencias definitivas que dicten las Audiencias en los asuntos sometidos a su jurisdicción en primera y única instancia, y contra los autos Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- soreque resuelvan • los recursos de súplica establecidos en el artículo 402, cuando tengan el carácter de sentencias definitivas (artículo 404). Las disposiciones de los arts. 401 y 402 serán aplicables a las resoluciones de igual clase que dicte el Tribunal Supremo (artículo 405). Contra las sentencias en que se declare haber o no lugar al recurso de casación, o a la admisión del mismo, no se dará^recurso alguno (art. 406). En los casos en que se pida aclaración de una sentencia conforme a lo prevenido en el art. 363, el término para interponer el recurso que proceda contra la misma sentencia se. contará desde la notiScación del auto en que se haga o deniegue la aclaración (art. 407). Transcurridos los términos señalados para preparar, interponer o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedará de derecho consentida y pasada én autoridad de cosa juzgada la re. solución judicial a que se refiera, sin necesidad de declaración expresa sobre ello (art. 408). El litigante que hubiere interpuesto una apelación o cualquiera otro recurso, podrá desistir de él ante el mismo juez o Tribunal que hubiera dictado la resolución reclamada, si lo verifica antes de haberse remitido los autos al Tribunal superior, o de que se le haya entregado la certificación o testimonio para interponer o mejorar el recurso. También podrá verificarlo después de haber recibido este documento, si lo devuelve original en prueba de no haber hecho uso de él ante el Tribunal superior. En ios demás casos tendrá que hacerse el desistimiento ante el Tribunal que deba conocer deí recurso (art. 409). Para tener por desistido al i'ecurrente, será necesario que su Procurador tenga o presente poder especial, o que el mismo interesad,© se ratifique én el escrito. Al tenerle por desistido, seje condenará en las costas ocasionadas por la interposición del recurso (art. 410). Recurso de revisión (arts. 1J96 y S!gs.).-^Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: 1J° Si después de pronunciada se recobraren documentos deLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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cisivos, detenidos por fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. 2.^ Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y declarados falsos, o cuya falsedad se reconociere ó declarare después3.*^ Si habiéndose dictado en virtud de prueba testifícala los testigos hubieren sido condenados por falso testimonio, dado en las declariaciones que sirvieron de fundamento a la sentencia. 4° Si la sentencia firme se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta. El recurso de revisión sólo podrá tener lugar cüan.do hubiere recaído sentencia firme. En los casos previstos, el plazo para interponer el recurso de revisión será el de tres meses, contados desde el día en que se descubrieren los documentos nuevos o el fraude, o desde el día del reconocimiento o declaración dé la falsedad. Para que pueda tenerse por interpuesto e! recurso, será indispensable que con el escrito en qué se solicite la revisión acompañare el recurrente, si. no estuviere declarado pobre, documento justificativo de haber depositado en e! establecimiento destinado al efecto la cantidad de 2.000 pesetas. Si el valor de que fuere objeto de litigio es inferior a 12.000 pesetas, el depósito no excederá de su sexta parte. Estas cantidades serán devueltas sí el recurso se declarara procedente. En caso contrario, tendrán la aplicación señalada a los depósitos exigidos para interponer el recurso de casación. En ningún caso podrá interponerse el recurso de revisión después de transcurridos cinco años desde la fecha de la publicación de la sentencia que hubiere podido motivarlo. Si se presentare pasado este plazo, se rechazará de plano. El recurso de revisión únicamente podrá interponerse ante la Sala primera del Tribunal Supremo, cualquiera que sea el grado del Juez o Tribunal en que haya quedado firme la sentencia que io motive. Una vez presentado, el Trib.unal llamará a sí todos los antecedentes del pleito, cuya sentencia se impugne, y mandará emplazar a cuantos en él hubieren litigado, o a sus causahabienteSj para que

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— 593 dentro del término de cuarenta días comparezcan a sostener lo que convenga a su derecho. Personadas las partes» o declarada su rebeldía, los trámites sucesivos se seguirán conforme a lo establecido para lá substanciación de Jas incidentes, oyéndose siempre al Ministerio Fiscal, antes de dictar sentencia, acerca de si ha o no lugar a la admisión del recurso. Las demandas de revisión no suspenderán la ejecución de Jas sentencias firmes que las motiven. PodrájSin embargo, el Tribunal, en vista de las circunstancias, a petición del recurrente, dando fianza, y oidp el Ministerio fiscal, ordenar que se suspendan las diligencias de ejecución de laj sentencias. La Sala señalará la cuantía de la fianza, la cual comprenderá elvalor de lo litigado, y los daños y perjuicios consiguientes a la inejecución de la sentencia para el caso de que elrecurso fuere desestimado. Si interpuesto el recurso de revisión, y en cualquiera de'sus trámitesr se suscitaren cuestiones cuya decisión, determinante de la procedencia de aquél, competa a la jurisdicción de los Tribunales en lo criminal, se suspenderá el procedimiento en la Sala primera del Tribunal Supremo hasta que la acción penal se resuelva por sentencia firme. En el caso precedente, el plazo de cinco años de que trata el ar'tículo 1.800 quedará interrumpido desde el momento de incoarse el procedimiento criminal hasta su terminación definitiva por sentencia ejecutoria, volviendo a correr desde que ésta se hubiere dictado. Si el Tribunal Supremo estimare procedente la revisión soJicitada por haberse fundado la sentencia en los documentos o testigos declarados falsos, o habei-se dictado injustamente en los demás casos del art. 1.796, lo declarará así, y rescindirá en todo o en parte la^sentencia impugnada, según que los fundamentos del recurso se reqeran a la totalidad, o tan sólo a alguno de los capítulos de la misma sentencia. . El Tribunal Supremo, una vez dictada la sentencia que por admitirse el recurso de revisión rescinda en todo o en parte la sentencia firme impugnada, mandará expedir certificación del faUo, devolviéndose los autos al Tribunal de que procedan^ para que las Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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partes usen de su derecho, según les convenga, en el juicio correspondiente. En todo caso servirán de base al nuevo juicio las declaraciones .que se hubieren hecho en el recurso de revisión, las cuales no podrán ser ya discutidas. La rescisión de una sentencia firme como resultado del recurso de revisión, cuando fuere admitido producirá todos sus electos legales, salvo los derechos adquiridos que deban respetarse con arreglo a lo establecido por el art. 34 de la ley Hipotecaria. Cuando el recurso de revisión se declare improcedente, se condenará en todas las costas del juicio, y en la pérdida del depósito, al que le hubiere promovido. Contra la sentencia que recaiga en el recurso de revisión no se dará recurso alguno. Recurso de casación (arts. L686 y sigs.)—Él conocimiento de estos recursos corresponde exclusivamente al Tribunal Supremo (v. págs. 571 y sigs. del primer tomo de estaobra). Habrá lugar al recurso de casación en los casos, establecidos por la ley de Enjuiciamiento: 1.° Contra las sentencias definitivas pronunciadas por las Audiencias. . V 2.* Contra las sentencias definitivas que dicten los Jueces de primera instancia en los juicios de desahucio, de que conozcan por apelación (modificado por la ley de Justicia municipal), 3.** Contra las sentencias de los amigables componedores. Tendrán el concepto de definitivas, para estos efectos, además de las sentencias que terminan el juicio: 1.° Las que, recayendo sobre un incidente o arh'culo, pongan término al pleito, haciendo imposible su continuación; y las que resuelvan los incidentes sobre la aprobación de cuentas de los administradores de abintesiaios, testamentarías^y de los síndicos de tos concursos en el caso del art. 1.245 de la L. E. C. l,"^ Las que declaren haber o no lugar a oir a un litigante que haya sido condenado en rebeldía. 3.° Las que pongan termino al juicio de alimentos provisionales. 4." Las pronunciadas en actos de jurisdicción voluntaria, en los casos establecidos por la ley. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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El recurso de casación habrá de fundarse en alguna de las causas siguientes: I."* infracción de ley o de doctrina legal en la parte dispositiva de laseniencia. 2/' Haberse quebrantado algunas de las formas esenciales deí juicio. 3," Haber dictado los amigables componedores la sentencia fuera del plazo señalado en el compromiso o resuelto puntos no sometidos a su decisión. Habrá lugar al recurso de casación por iníracción de ley o por doctrina legal: 1.** Cuándo el fallo contenga violación, interpretación errónea o aplicación indebida de las leyes o doctrinas legales, aplicabies al caso del pleito. * 2/^ Cuando la sentencia no sea congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes. 3." Cuando el fallo otorgue más de lo pedido o no contenga declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito. 4,^ Cuando el fallo contenga disposiciones cofitradictorias5."* Cuando el fallo sea contrario a la cosa juzgada, siempre que se haya alegado esta excepción en el juicio. 6." Cuando por razón de la materia haya habido abíiso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, conociendo en asunto que no sea de la competencia judicial, o dejando de conocer cuando hubiere el deber de hacerlo. ' j . 7.° Cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de derecho o error de hecho, si este último resulta de documentos o actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgador. Habrá lugar al recurso de casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio para los efectos del núin, 2.** del artículo 1.691: 1° Por falta de emplazamiento, en primera o segunda instancia, de las personas que hubieran debido ser citadas para el juicio. 2."* Por falta de personalidad en alguna de las partes o en el Procurador que la haya representado. 3,° Por falta de recibimiento a prueba en alguna de las instancias, cuando procediere con arregló a derecho.

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^ 596 4.° Pcw falta de ciiación para alguna diligencia* de prueba, o (para sentencia definitiva en cualquiera de las instancias. 5° Por denegación de cualquiera diligencia de prueba, admisible según ias leyes, y cuya falta haya podido producir indefensión. ' 6 / Por incompetencia de jurisdicción, cuando este puntó no haya sido resuelto por el Tribunal Supremo, y ^ o se halle comprendido en el núm. 6.** del art* 1,692. 7.** Por haber concurrido a dictar sentencia uno o más Jueces, cuya recusación fundada en causa legal e intentada en tiempo y forma, hubiese sido estimada, o sé hubiere denegado, siendo procedente. ' • - - [ . • ' 8.* Por haber sido dictada la sentencia por menor número de Jueces que el señalado por la ley. No se dará recurso de casación por infracción de ley o de doctrina legal; 1." En los juicios de menor cuantía. 2.** En los de desahucio, cuando la renta anual de la finca no exceda de 1.500 pesetas. . 3° En los juicios ejecutivos, en los posesorios, ni en los demás en que, después de terminadas pueda promoverse otro juicio sobré el mismo objeto, excepto los casos comprendidos en los números 3.*^ y 4.° del art, 1.690. En todos estos juicios serán procedentes los recursos que se funden en el quebrantamiento de alguna de las formas del juicÍQ expresadas en el art. 1.693.' .» No habrá lugar a recurso de casación contra los autos ique dicten las Audiencias en los procedimientos para la ejecución de sentencias, a no ser que se resuelvan puntos substanciales no controvertidos en el pleito, ni decididos en la sentencia^ o se provea en contradicción con lo ejecutoriado. Para que puedan ser admitidos los recursos de casación fundados en quebrantamiento de forma, será indispensable que se haya pedido la subsanación de la falta en la instancia en que se cometió; y si hubiere ocurrido en la primera, que se haya reproducido la petición en la segunda, conforme a lo prevenido en el artículo 859. Será admisible el recurso, aunque no haya precedido dicha reclamación, siempre que la infracción se haya cometido en laseLibro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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- 597 — gunda instancia cuando fuera ya imposible reclamar contra ella. El que intentare interponer recursjo de casación, sí no estuviere declarado pobre/depositará 1.000 pesetas en el establecimiento destinado al efecto, cuando fueren conformes de toda conformidad las sentencias de primera y segunda instancia, en los recursos por infracción de ley o de doctrina legal, y én los que se interpongan contra las sentencias de los amigables componedores, y contra las pronunciadas en los actos de jurisdicción voluntaria. Se entenderá que son conformes de toda conformidad las sentencias, aun cuando varíen en lo relativo a la condena de costas. El depósito será de 500 pesetas, cuando el recurso se interponga por quebrantamiento de íorma. En los casos en que la cuantía litigiosa sea inferior a 3.000 pesetas, el depósito se limitará a la sexta parte de aquélla, sí el recurso que se intenta interponer se.fundase en infracción de ley o doctrina legal, o fuese contra él fallo de amigables componedores, o contra el pronunciado en actos de jurisdicción voluntarla; y a la dozava parte, si sé fundare en quebrantamiento de forma. Ei Ministerio fiscal podrá interponer el recurso dé casacióil en •los pleitos en que sea parte, sin constituir depósito. Podrá igualmente el Ministerio fisca', en interés de la ley, interponer en cualquier tiempo el recurso de casación por infracción de ley o de doctrina legal.en los pleitos en que no haya sido parte» En este caso serán citadas y emplazadas las partes que intervinieron en el litigio para que, si lo tienen por conveniente, se presenten ante el TribunE^l Suprén^ dentro del término de veinte días. Las sentencias que se dicten en estos recursos servirán únicamente para formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas y resueltas en eí pleito; pero sin que por ellas pueda alterarse la ejecutoria ni afectar el derecho de las partes. Cuando el Ministerio fiscal, en él caso del art. 1.715 de la I-. E. C. interpusiere ei recurso de casación, la sentencia que recaiga producirá los mismos efectos para los interesados en el pleito qtí,; la que se habría dictado si el recurso se hubiera interpuesto por la representación de lá parte pobre recurrente. . Cuando fuere desestimado el recurso de casación interpuesto por el Ministerio fiscal en pleitos en que hubiera sido p4rte,.las ébsías causadas a la contraria deberán reintegrarse con los fondos Otiovenda.—Tomo li

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retenidos, procedentes de la mitad de los depósitos cuya pérdida haya sido declarada. Lo mismo se decretará cuándo el Fiscal se separe del recurso que hubiere interpuestOr y aun cuando, sin haber llegado a interponerlo formalmente, hubiere comparecido ante el Tribunal Supremo la parte contraria por haber sido emplazada. . V. para el procedimiento de los recursos de casación los artículos 1.700 a 1.748 de la L. E. C (recursos por infracción de ley o •de doctrina) y 1.749 a 1.780 (por québrantamíéjito de forma, y por . ambos motivos, y contraías sentencias de los amigables componedores), i Disposiciones comunes a todos los recursos de casación.^ V.La Audiencia podrá decretar la ejecución de la sentencia, a pe-tiición de la parte que la hubiere obtenido, aunque se haya interpuesto y admitido el recurso de casación, si dicha parte presta fianza bastante, a juicio del mismo Tribunal, para responder de cuanto hubiere i^ecíbido si se declara la casación. Si litigare por pobre la parte recurrente y el recurso fuere desestimadOr pagará cuando llegue a mejor fortuna la suma en que hubiere debido consistir el depósito y el importe de las'costas a cuyo pago hubiere sido condenada. Cuándo se interpongan dos o mas recursos de igual clase contra una misma sentencia, se sustanciarán y decidirán juntos en una sola pieza, a cuyo fin serán acumulados. Si el de una parte fuere por infracción de ley y el de la otra por quebrantamiento de forma, se esperará para sustanciar el primero, a que esté resuelto el segundo. En cualquier estado del recurso puede separarse de él el que lo haya interpuesto, observándose lo prevenido en el art, 1,791. El auto en que^se estímela separación del recurso, se comunicará a la Audiencia de que proceda el pleito, con devolución del apuntamiento, o de los autos en su caso, y se notificará a las partes que hubieren comparecido ante el Tribunal Supremo. Cuando la separación del recurso por infracción de ley o de doctrina legal se hiciere antes de ser admitido por la Sala, se mandará devolver todo el depósito; y la mitad^ cuando se hiciere después de admitido y antes del señalamiento para la vista, dándose a la otra mitad la aplicación ordinaria.

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En [qs recursqs por quebrantamiento de forma se devolverá la mitad del depósito, cualquiera que sea el tiempo en que tenga-lugar el desistimiento antes del señalamiento de día para la vista, Hecho éste, no tendrá lugar la devolución. La mitad del importe del depósito, a cuya pérdida hubiere sido condenado el recurrente, se entregará a la parte que hubiere obtenido la ejecutoria como indemnización de perjuicios, conservándose la otra mitad en el establecimiento público en que se hubiere hecho, para los efectos expresados en el art. 1.784, Las sentenciad en que se declare por la Sala de tasación haber o no lugar al recurso, y las que por la Sala de admisión se resuelva no haber lugar a la del recurso, en todos o en alguno de sus extremos, se publicarán en la Gaceta de Madrid, e insertarán en la Colección LegislaÜva^ Podrá el Tribunal acordar, si^concurrierén circunstancias especiales de su exclusiva apreciación, que no se publique la senten> cia, o quetse haga la publicación suprimiendo los nombres propios de las personas interesadas en el pleito, y el de la Audiencia y Juzgado en que se hubiere seguido el litigio. Hecha, en su caso, tasación de las costas, se librará certifícación de la sentencia o sentencias que hubiere dictado el Tribunal Supremo, y se remitirá al que corresponda para su cumplimiento, devolviéndole el apuntamiento, autos o documentos que hubiere remitido. Finalmente, completando las referencias de este Apéndice, record^reñios cuanto queda dicho en el corr, pero los ejemplos que aduce (p. 180), son verdaderos casos de conexión según el art. 100, núm. 3. QAUPP y STEÍN invocan la analogía con la acumulación objetiva de acciones no conexas (§92/111); pero olvidando que esta acumulación no agrava en modo alguno la condición del demandado; V. Sobre este tema CASTELLARI, op. cit p. 441; FISCHER W., op, cit, pág. 96 y ^ s .

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por el actor al demandarlo) (1), no es preciso recordar ^ue puede decirse deducida enjaíciopor el actor toda relación que sea presupuesto existente o inexistente de la acción (2), sin que se exija que sea también objeto de contiendas y mucho menos de cosa juzgada (§ 79, más ad. § 93). En este primer caso, la reconvención no se encuentra en ninguna relación necesaria Con la demanda desestimatoria de la acción. Puede suceder, en efecto, que el demandado al reconvenir al actor, reconozca como justa su demanda, como puede suceder, también, que pida su desestimación. Una vez,, pues, reconocido el nexo de la reconvención con la acción, la reconvención es admisible, con tal que, una norma especial no la prohiba. Así, hemos visto, que el art. 444 Cód. procesal civ., impide al demandado en petitorio reconvenir con la acción posesoria por hechos anteriores al juicio (§91, III {^). Por consiguiente, cuando una acción no pueda ejercitarse en juicio separado, lleva consigo que no pueda hacerse valer como reconvención; así ei demandado-en posesorio no podrá reconvenir con la acción petitoria, no pudieñdo ésta promoverse mientras pende el posesorio (arh 445 Cód. proc. civ.). La reconvención es admisible cualquiera que sea la figura de las dos acciones conexas: a la acción de declaración ntgaiiwa del crédito del demandado, puede oponerse reconvencionalmente la acción para Ja prestación de \3i cosa debida; quien es citado para la ejecución oe un contrato, puede reconvenir ¿on la acción de rescisión y viceversa, 6) En cuanto alnexo con la excepción, tiene lugar cuando la reconvención depende del titulo que ya pertenece al pleito como medio de excepción. Aquí, pues (§31, III D, b), el demandado re• (1) Por lo tanto, no es solo una reconvención de la misma Índole, como cree VITALÍ, op. cit. pág. 180. En el otro ejemplo de VITALI (acción para reintegración del domicilio conyugal, reconvención para la separación personal), se trata de la misma y única relación jurídica (matrimonia). (2) Ofrecido por el heredero testamentario el pago del legado al 1 ^ timario, y llamado éste a jukio para la eonvaUdación de la oferta, el legitimario puede reconvenir reclamando la legítima y la reducción de las disposiciones testamentarías. En contra: Apelación de Roma 13 £nero 1912 (Riv.univers., 1912, 210).

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-6T1conviene fundándole en una relación jarídtca enteramente distinta de aquella en que se funda la acción; completamente eittraña a ésta y deducida enjuicio nú por el ador, sino por el demandado mismo «como medio de excepción», esto es, con el ^n de obtener la desestimación déla demanda. Ya se ha observado que el único caso que entra indiscutible y puramente en esta hipótesis es el de la excepción de compensación; el demandado, además de pedir la desestimación de la demanda, reconviene por la diferencia del crédito a su favor- Otros eiémplos de este segundo caso de reconvención que suelen presentarse, se acercan más bien ai primero. Pero en todo caso, es característica de esta segunda figura de reconvención, la de acompañar necesariamente a la demanda de desestimación de la acción (1). 2.** La reconvención presupone un pleito pendiente (pleito principal).—Porque presupone en el que reconviene la condición actual de demandado. No basta, pues, que el pleito haya estado pendiente; en tanto es proponible la reconvención en cuanto mire a un simultaneas processas^ Es preciso que: fl^ La reconvención sea propuesta por el demandado en la misma calidad y contra el actor en la misma calidad^n que se encuentran en el pleito principal. b) El pleito principal esté regularmente constituido; si la demanda prmcipal es^nula, o defectuosos los presupuestos procesales, de manera que no pueda producirse sobre la misma una (1) Véanse las observaciones sobre los ijemplos enumerados en el ^ 31, III, D, b. Otros ejemplos pueden darse más^ discutibles. Así: el demandado para el pago del alquiler de unafincaexcepciona ser propietario del mismo y reconvencionalmente pide la restitución de los frutos percibidos anteriormente por el actor. O también: el demandado por daños causados en un fundo txcepciona ser propietario y reconviene para la entrega del fundo. O aún: el demandado para la entrega de la cosa mueble excepciona el derecho de prenda que tiene sobre la misma y propone demanda reconvencional para el pago del crédito. Pero aun en estos casos puede decirse que ta acción implica la negación de los derechos del demandado sobre la cosa incompatible con la acción y que, por-consiguiente, lá relación jurídica en que se funda el demandado está ya negativamente deducida en Juicio, mientras que la acción de crédito no es incompatible con el crédito del demandado y éste no puede decirse deducido enjuicio por el actor.

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sentencia de-fondo^ ni siquiera la reconvención puede admitirse ene el juicio de fondo. c) El pLito principal no esté caducado» y no haya habido en él renuncia a los autos aceptada por el demandado. d) El pleito principal ^ é pendiente en primer grado, porque la reconvencióni como demanda nueva, sería inadmisible en ape^ lación (§84| JI d). La reconvención es proponible hasta el mo^ mentó en que se cierra la tramitación del pleito (sobre su separa-r ción de] pleito principal, en este caso, V, núm. 111) e) La forma del pleito principal no sea incompatible con la reconvención. Hoy, ya no tiene importancia la cuestión en ías rela^ ciones entre procedimiento formal y sumario (!)• Subsiste la cuestión en las relacione^ entre pleito civil y mercantil, pero en realí^ dad nada se opone a una reconvención poraccién mercantil en pleito civil y viceversa, salvo observar para toda demanda sus ñor-, mas propias (§ 28, II al fínal). Es admisible la reconvención en el procedimiento cambiaiio, salvo ser enviada en seguimiento de juicio cuando se funde en excepción reservable (§ 8 bis, III), Es admisible en el procedimiento monitorio, después que Ja oposición haya hecho resolver el mandamiento in vim citationis (§ 8 bis, IV). 'f) Es precisó, finalmente, que en el pleito principal se halle abierto t] conocimiento sobre la relació^n jurídica al cual debe conexionarse la reconvención. Por ésto, la acción reconvencional de condena no será normalmente admisible en los procedimientos por medidas de cautela (excepcionalmente; si en el juicio, por ejemplo, de convalidación del embargo^se encuentra propuesta la demanda para la condena en el fondo, art. 931, tercer párrafo; V. § 9 111, A). En cambio puede ser. admisible en un juicio de condena una reconvencional por medida de cautela, por que el conocimien^ to abierto sobre la acción ordinaria basta (a foriiori)^ para la acción aseguradora (ej.: embargo judicial, art. 1.875 Cód. civ.). En los procedimientos de ejecución forzosa será admisible, si, y en cuanto sea^posible (y se encuentre efectivamente abieno), un conocimiento sobre el título del actor. En un procedimiento para obtener la ejecución forzosa (juicio de reconocimiento), la reconven^

(1) CASTeLLARi, op. citipág, 453).

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ción es posible si» y en cuanto, se conexiona con un conocimiento admitido en tal procedimiento (1). 3. La reconveneión es admisible solo cuando laS: dos acciones puedan unirse ante un juez que tenga competencia originaria o adquirida sobre ambas {§ 31, IV). En cuanto a la competencia territoriaU ésto es siempre posible ^art. 100, 1.* parte), el juez del pleito principal es competente para conocer de la reconvención, aunque ésta; separadamente propuesta, pertenezca a otro fuero, incluso si es especial. En cuanto a lá competencia por valor, la unión es también siempre posible por el principio de que los límites dé la competencia por valor son absolutos para lo más, relaiiuos paralo menos (§ 26, II, a; § 31, IV); por tanto, el juez de la acción principal es competente para conocer de la reconvención que está dentro de los límites de su competencia por valor y de la que ts inferior a ellos; en cambio, si la reconvención excedeát los límites de sü competencia, la unión se obtiene ante el juez superior competente para la reconvención, a quien son reenviadas las dos acciones (art, 106). Las dos acciones, a diferencia de lo que tiene lugar en la acumulación objetiva, no se suman nunca para determinar la competencia por valor, sino que se tiene en cuenta la acción de mayo^- val. En cambio, si se trata de competencia por materia, es preciso distinguir. Si la reconvención excede por materia de los límites de la competencia del juez de la acción, la unión, mediante el reenvío al juez competente para la reconvención, es posible, con arreglo al art. 105, pero solo cuando aquel puede ser compétente por materia y valor para conocer déla acción principal. SWz. acción prín^ cipal pertenecea la competencia especial del juez superior, la unión es posible con tal que éste sea competente por materia y valor so bre la reconvención. (1) Sobre el tema: VACH, op, cii. pág. 485, nota 37; V. BAR, Diritto iníemaziqnale privatOy 11, pág. 523; FISCHER W., op. ctt. pág. 108. En nuestra legislación el hecho que el reconocimiento délas sentencias extranjeras de fondo sea conñada a la.Corte de apelación, restringe más aun los límites de la reconvención eii éste juicio. Puede pensarse, sin embargo, en una demanda reconvencionai de reconocimiento, en caso de sentencia de t:ondena recíproca. '

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Si la acción principal pertenece a la competencia especial del juez inferior, la unión es posible, pero solo cuando e/ mismo juez sea competente por materia y valor paia conocer de ia reconvención; en efecto, el reenvío nunca sería posible, pue$to que el Juez competente para la reconvención no podría ser competente para \sC acción principal, como quiere el art. 101 (1). Finalmente, si una de las dos acciones pertenece a la competencia especial y exclusiva de nn jaez especial no pudiendo éste tener competencia sóbrela otra acción ni pudiendo serle sustraída aquélla para la que es com-^ pétente, la unión no será posible (2). Finalmente, en materia de competencia/cinczo/za/, ya se ha ob-^ servado que la reconvención no es admisible en apelación (artícu^ lo 490)* En cuanto a la competencia funcional territorial (§ 29, !> b)t si la acción principal pertenece a la competencia funcional del juez de un determinado territorio, es admisible ante él ía reconvención, salvo cuanto hemos dicho antes para la competencia por materia y valor; en el caso inverso, o sea cuando la reconvención corresponde ala competencia funcional de un juez distinto de.aquél ante quien pende el pleito principal, la unión no será posible,/ puesto que ni la competencia funcional sería derogable (arg. éx art. 100), ni el juez del pleito principal podría despojarse de su competencia, puesto que el reenvío se admite por el art. 105 solo en las relaciones entre jueces inferior y s&períor del mismo terrí* torio. 4. La reconvención^ como acción autónoma, debe responder a todas las demás condiciones (presupuestos procesales)^ que se requeririan para proponerla en una relación procesal separada.—Alg,unas de es^s condiciones se confundirán con las ya pedidas para poder ser demandado en el pleito principal (como la,capacidad para ser parte); pero otras serán particulares de la reconvención; (1) En contra: CASTELLARI, op. cit, pág. 468(2) Ejemplo: reconvención por uso cívico de pasturaje en pleito principal por ilegitimidad de tasa de ganado y pasturaje Cas. de Roma 15 Abril \^\b{Qtarisprud. i'M. 1916, pág. 1,351]. Otro ejemplo nos ofrécela organización Judicial colonial; la reconvención no se, admite entre los jue« ees especiales establecidos para los subditos coloniales o europeos equiparados (art. 6 Real decreto 2 Julio 1908, sobre la organización judicial de la Colonia Eritrea).

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asi será necesario que el demandado, haciéndose actor en reconvención, tenga la'capacidad procesal necesaria para la reconvención (1), tenga las autorizaciones necesarias, la representación |. rocesal (si el mandato dado al procumdor solo comprendía ía facultad de resistir a la acción, será preciso un nuevo mandato para la reconvención); será necesario que la acción propuesta en reconvención no esté ya propuesta en ctro pleito pendiente, que no sea objeto de compromiso, etc. Por otro lado, han de encontrarse en la persona d^l actor principarlos presupuestos procesales propios del demandado, puesto que respecto de la reconvención el actor principal debe ser considerado como demandado. Sin embargo, no hay que exagerar este concepto hasta olvidar que el demandado en reconvención yo se encontraba ante un Juez, y que, por tanto, falta en la demanda reconvencional lo que es caracteristícanor mal de la demanda, o sea el llamamiento del demandado ante un juez. Esta observación concurre a hacer resolver añrmatívamente la cuestión de si es admisible la reconvención contra,quien está exento de la jurisdicción, pero se ha hecho actor (§ 13, III). La exención consiste en el derecho del exento, concedido por el Estado en cumplimiento de un deber internacional, de no ser llamado ante jaeces del Estado, Y si, no obstante esta concesión, el exento está potencialmente sujeto (1) La legislación de guerra nos presenta un caso típico de limitación parcial del ejercicio de los derechos en el proceso en cuanto que a los súb-< ditos enemigos se prohibió «intentar o proseguir instancias, acciones, actos y procedimientos» (D. L. 24 Junio 1915, núm. 902; D. L. 25 Noviembre 1915, número 1.755; D. L, 18 Enero 1918, núm, 36). Por lo tanto, el subdito ene* migo puede comparecer en juicio como demandado, y como tal defenderse con toda clase de excepciones, incluso la compensación, pero no como actor y, por consecuencia, no podrá reconvenir: de las relaciones bilaterales no podrá derivar más que la excepción inadimpleti contractas (§ 11, IV). Sostiene CARNELUTTI la opinión de que a los subditos enemigos les ha sido negado también el derecho de defenderse como demandados {Rivista de d,i^, ritíocommerciaíCt 1916,1, pág. 764 y sgs.; 1917,1, pág. 472 y sgs; en la Rivista di dir intem.j 1917, pág. 370 y sgs.), pero no apoyada ni por la letra ni por el espíritu de la ley, no tuvo secuaces (en contra D'AMEUO M., en la RiviS" tadi dir, comm., 1917,1, pág. 55 y sgs.; SEORÉ G . aíli, 1917, 11, pág, 472 y sgs.; BRESCHI, Riv. di dir, int,, 1917, pág. 259 y sgs.; p ^ . 3S2 y siguien^ tes; Cas. Roma, 4 Enero 1917, en la G/ar. //., 1917, p ^ . 318 y sgs.).

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a la jurisdicción del Estado, tanto es verdad que la concesión de inmunidad desaparece para algunas acciones (l);yCon mayor razón no puede hal)larse de inmunidad de la reconvención; el exento que ya se encuentra por hedió propie ante el Jaez del Estado, está necesariamente expuesto a todas las consecuencias que según la organización jurídica del Estado derivan de la propdsición de una acción, entre las cuales está la posibilidad de la reconvención, tanto más según la ley italiana, en la cual la reconvención se mantiene dentro de los límites estrechos de la previsibilidad, siendo conexa a una relación jurídica deducida en juicio por el actor o a una excepción oponible a la demanda del actor (2). Una cuestión análoga se encuentra formulada a propósito del extranjero actor en juicio (3), pero ésta aún tiene menor razón de ser, puesto que en cuanto -•al extranjero no se puede hablar de exención (§ 13,111), sino solo de incompetencia legislativa y jurisdiccional de nuestro Estado; y los arts. 105 y 106 se refieren exclusivamente al extranjero que debe s^r llamado ante la autoridad judicial del Reino; pero el extranero que se hace actor crea con el hecho propio aquel título de competencia del juez, ante quien ya se encuentra, para conocer de la reconvención, que prevé el art. 100, núm. 3, sin distinción de actor ciudadano o extranjero. 5, Del principio ahora expuesto de que el actor principal debe ser considerado como un demandado respecto de la reconvención, derívase que, a su vez, puede reconvenir al demandado (reconventío reconventionis) (4). (1) V. ANZILOTTI, L'esenzione degll Staii Stranieri dalla Giurisdi^ zione, en la Riv, di dir. infern:, 1910, pág. 477 y sgs, particuL pág. 528. (2) Vid. V. BAR, Dtritto iniernaz. prívalo, 11, pág. 637. La cuestión fué recientemente discutida a propósito del caso Helfeld (acción del Gobierno ruso ante el tribunal germánico de Kiautschau). V. ANZILOTT!, loe. ciL^ página 546. nota 3 y bibliografía allí cit. Añádase: MENDELSSOHN-BARTHOLDY, en la Riv, dell assoclazióne del maglstratl germanici, 1910, pág. 413 y siguientes. (3) MORTARA, Comment., 11, núm. 247, que admite la reconvención basándose en el art. 105, núm. 3 Cód. proc. civ. (reciprocidad). V., también: DE DOMINICIS F., Lagiarisdizione civile sallo stranieroen la Riv. di dir. civ., 1915, pág. 1 y sgs., núm. 30. (4) CASTELLARI, op. cit,t pág. 482 y sgs.; VACH, I, pág. 485. La solución contraria (reconventio reconventionis non admititur), está formulada en el Codex jaris~canonici, 27 Mayo 1917, can. 1.690, § 2.

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III. La relación procesal con reconvención*—La reconvención, como los otros casos de multiplicidad de intereses en la relación procesal, está sometida a reglas que en pártele derivan del principio de la unidad de la relación procesal, y en parte del de la autonomía de las diferentes demandas. - a) La reconvención se propone con escrito, o también oralmente en los juicios inferiores (pretores, conciliadores, tribunales industriales; § 41, IV; § 44 bis, IV, b); no es necesaria la citación porque ésta se requiere para llamar ajuicio al demandado, mientras que la reconvención se propone contra quien se encuentra ya ante él juez (art. 37 Cód. proc. civ.) § 41, IV. Pero si el actor es rebelde, la demanda, reccnvencional debe serle notificada personalmente (art. 381), y no pueden después ser tomadas conclusiones diferentes de las notificadas (art. 387). Et juez verificará de oficio la observancia de estas normas (art. 192) § 50, III. b) Desde el día de la comunicación del escrito de reconvención, o desde la audiencia en que fué propuesta oralmente, o desde la fecha de la notificación, se producen respecto de la demanda reconvencionai todos los efectos sustanciales y procesal es (litispendencia) en su lugar examinados (§ 5,11, y § 42). c) Cuando la acción en reconvención excede por materia o por valor de ios límites de la competencia de los jueces inferiores (pretores, conciliadores, además de los tribunales industriales j otros jueces especiales con competencia limitada por valor), de manera que se haga necesario, cuando sea posible, el reenvío a la autoridad judicial competente para ambas acciones, el reenvío dfebe ser pronunciado con sentencia o, si todas las partes están presentes y consienten, con ordenanza. No es preciso que el reenvío sea formalmente pedido por una parte (1), puesto que en la proposición de una demanda reconvencional va implíciüi la instancia de que sea decidida conjuntamente y de algunas ^relaciones jurídicas compUjGs>, explica las incertidumbres sobre la determinación de los dos conceptos. A la tendencia más antigua, de reducir a ^estados* muchas relaciones jurídicas, ha sucedido hoy la tendencia de reducir los «estados» a relaciones jurídicas. Así REDENTI, Pluralitá di partí, tn el Archivio giarídico, vol. 79, pág. 92 del extracto; y Giadizio ctvile con pluralitá di partifpá^" na 91 y siguientes. ^«El estado es una esfera de relaciones, o derechos, donde la actitud de uno de ellos es decisiva para la de los demás»); ARAN* oío Rüiz, en el Bollettino delVlstit. di diritto romano, vol. XX, pág. 238 (*una relación fundamental que deviene normativa para toda una serie de relaciones ulteriores»»). Simtíura dei diritto sulla cosa altrui, pég. 23 y siguientes. Sobre el concepto de estado, V. por último Cicu, en el yol. para los honores a ViNCENZO SIMONCELLI, Ñapóles, Jovene y C.*, 1917. Qiiwenda,—TQmo II

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- 694 Jurídica. Así, en el derecho de propiedad, la facultad principal consiste en pretender que todos se abstengan del goce de la cosa, y, por consecuencia/de la posesión que es condición para el goce (§ 1> V)\ por esto la reivindicación no es, en realidad, más que el mismo derecho de propiedad hecho valer Inf^^ra/n^nfe contra el actual poseedor, lo cual se expresa, diciendo, que. el derecho de propiedad no es simplemente prejudicial a la reivindicación, sino hecho valer con ésta (1). Así, en la relación de arrendamiento, derecho principal es el que tiende a obtener la cosa, sea ésta pedida por el arrendatario contra el arrendador (art. 1,575, Cód. civ.), o por el arrendador contra el arrendatario (art. 1.585, Cód. civ.) (2). (i) Opinión dominante, siempre discutida. V. § 79,1; § 80, IV. B. En contra: MENESTRINA, PregiadidalerCiUpág, Q5. (2) Aplicación: en la acción de desahucio por vencimiento del plazo la existencia actual de la misma relación de arrendamiento es objeto del juicio; por tanto, si el conductor niega que el arrendamiento haya termi-nado, no hace surgir con esto una cuestión prejudicial, sino que discute el objeto mismo de la demanda. Y puesto que la acción de desahucio por vencimiento del plazo, por sus especiales exigencias de rápida solución, está atribuida a la competencia del juez inferior ccualquiera que sea el valor del pleito (art. 82, n. 5) sigúese de ahí que el pretor, cuando el fín del actor es el desahucio, aera compétente para decidir en via principal si el arrendamiento ha terminado o si continúa (y esta decisión, aunque pedida a losfínesdel desahucio, causará estado también para las otras acciones derivadas de la relación; por ej., si el pretoí* decide que el arrendamiento continúa por un cierto tiempo, el arrendatario no podrá discutirlo, cuando se le exija la correspondiente renta). Conforme CUZZERI, SülVart. 82, § 6 (si bien con alguna atenuación no clara); WACH, Handbnch, pág. 353,388 (para la cuestión correspondiente a base del § 23 de la organización judicial alemana); Cas. Roma, 17 Febrero 1908 (en la Legge 1908, pág. 55l connota de FASSA), En contra: Cas, de Roma, 28 Abril 1904 {Foro ItaL 1904, pág. 521). De otro modo para el conciliador, el cual es competente para la acción de desahucio solo cuando el arrendamiento por iodo el tiempo de su duración no excede de las 100 liras (§ 28, III); por esto, si la duración es discutida, y si la renta, del mayor de los dos períodos afirmados, excede de 100 liras, el conciliador es incompetente (en cambio, si la duración no fuese discutida, pero sí el montante de Ja renta durante este tiempo no discutido, el conciliador sería competente para decidir este punto, como cuestión de competencia, a fin de provecí sobre el desahucio.

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d) Una relación jurídica con obligaciones parciales.—Enir^ las relaciones jurídicas complejas tienen un puesto especial las que tienen obligaciones parciales, tales son todas las deudas pagables por partes o en períodos (arrendamiento de cosas y de obras, relación de empleo, restación de renta, asignación de alimentos, impuestos, préstamos con interés, etc.). Cada plazo puede ser objeto de demanda y de juicio, y con ocasión de la demanda de un plazo, puede surgir una cuestión prejudicial sobre la relación jurídica en virtud de la cual se demanda el plazo. e) Una relación jurídica condición de la principal.—A veces, la relación que media entre dos personas depende de la existencia de otra relación entre las mismas personas o entre una de tilas y un tercero, o también entre dos terceros. Esta relación de dependencia se ha referido muchas ^%ces (§ 80,111; § 86, II). La relación de subarriendo depende de la de arrendamiento; la relación de ñdefusión depende de la obligación principal (excepto en el caso previsto en el párr. I."" del art 1.899, Cód. civ.); la relación con la cyal se transmite un derecho dependiente de la relación, en virtud de la cual se ha adquirido aquel derecho (a menos que lá ley dispon r ga que el tercero adquiera independientemente del derecho de su autor); la acción contra el bigamo depende de la validez del primer matrimonio (art. 113, Cód. civ.). En todos estos casos, el juicio sobre la relación y sobre la acción dependiente, puede dar lugar auna cuestión prejudicial sobre la existencia y validez de la relación precedente o principal. f) Una reladón jurídica incompatible con la principal.—Uzsta aquí hemos considerado la hipótesis de que el demandado se límite a discutir el fundamento de la acción, negando simplemente la existencia o validez de la relación en que se funda la acción. Pero puede ocurrir que el demandado se defienda en forma positiva, afirmando la existencia dé otra relación incompatible con la existencia^ al menos, actual, del derecho afirmado por el actor. El caso más común es el de la excepción de compensación en que la incompatibilidad nace sólo con la excepción. Pero otros ejemplos pueden darse en que la incompatibilidad es inherente a la demanda misma del actor. Quien es demandado para el pago de una renta, o para la devolución de la cosa arrendada, o para la restitución de un depósito, en vez de limitarse a negar el arrendamiento o el depósito, puede oponer que es propietario o usufruc-

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tuario de la cosa. Quien ^es demandada para la xeivindicaciónj en vez de limitarse a negar la propiedad del actor, puede afirmar que es propietario él mismo. Quien es demandado por una acción confesoria (1), en dependencia de una servidumbre legal, por ejemplo, para la observancia de las distancias legales en Jas construcciones o en la apertura d^ ventanas, puede limitarse a negar la existencia de la servidumbre legal (por ej., por tratarse de edificio destinado a uso público, art. 572, Cód. civ.,o por mediar entre las dos propiedades una vía pública, art, 587, Cód. civ.); puede limitarse a negar haberla violado (por ej., cuestionando el modo de medir las distancias, art. 589, Cód. civ.); pero puede, en cambio, afirmar haber adquirido, por convención o de otro modo, el derecho de servidumbre contraria a la servidumbre legal (por ej., la servidumbre de construir a distancia menor de la legal, la servidumbre de perspectiva, de gotera etc.) (2). En todos estos casos (1) Un fenómeno análogo puede tenerse en caso de actio negatoria, Aqut el actor hace valer en juicio simplemente su derecho de propiedad, y considera los actos con los cuales el demandaSo ha ejercitado su pretendida servidumbre simplemente como actos contrarios a su derecho de propiedad, como si se tratase de una fracción de reivindicación. Esta es también la razón por la cual el actor tiene la carga de probar no la inexistencia de la servidumbre, como si se tratase de acción de declaración neigativa, sino únicamente de su derecho de propiedad (V. § 55, II; y en el mismo sentido: Cas. Roma 28 Octubre 1916, en la Giar.itaL, 1917, p.971), EL demandado puede limitarse a negar el derecho del actor, y puede, por el contrario, afirmar su derecho de servidumbre con la carga deprobrarlo. £n estos casos el demandado promueve una cuestión positiva sobre im punto prejudicial que el actor ya había deducido en juicio, pero sólo mediante una implícita ne¿'a//va (§ 92, II, 1, 5). . d) La demanda de declaración incidental concede a quien la propone, el aspecto del actor, pero la carga de lá prueba continúa a cargo de quien la habría tenido en la simple cttesñ'drr prejudicial. e) La demanda de declaración incidental, como es autónoma, puede requerir una instrucción propia, y está sujeta a las normas especiales de toda demanda judicial, en cuanto sean compatibles con la unidad de la relación procesal; puede ser objeto de recono-

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cimiento, de renuncia y de renuncia a los autos; puede dar lugar a intervención principal o adhesiva, etc. f) De la unidad de la relación procesal se deriva que la instrucción hecha para la demanda de declaración incidental puede ser utilizada para la demanda principal y viceversa; que todo acto relativo a la declaración incidental es acto relativo a la relación procesal y por ésto interrumpe la caducidad de la relación íntegra; que las preclusiones de la relación son comunes, etc., etcg) En cuanto al fin de la relación, valgan las normas ya citadas y ya recordadas para la reconvención (§ 92,111,/). Si el pleito principal termina por componenda, por renuncia a los autos, o por sentencia que declara el defecto de presupuestos procesales, termina también necesariamente la declaración incidental, pero no viceversa. Así tambíéá de la naturaleza prejudicial de la cuestión que es objeto de declaración incidental, derívase que no puede pronunciarse sentencia de fondo sobre la demanda principal antes de que sea decidida la cuestión prejudicial; en cambio puede pronunciarse una sentencia interlocutoria que provea sobre la prejudicial, mientras el pleito sigue para la principal. La sentencia de declaración incidental es sentencia de declaración, y no dada a ejecución forzosa (§ 7, III). * La sentencia que pronuncia sobre la cuestión prejudicial y al mismo tiempo sóbrela demanda principal puede ser objeto.de impugnación parcial o de aceptación también parcial.

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LIBRO SÉPTIMO Procedimientos especiales. § 49.

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Proceso documental (cambiario) y monitorio. I. Referencias-—Tratando de las distintas formas de acción, hemos examinado algunas ñguras en las cuales la acción tiende a procurar a quien se estima acreedor una acción ejecutiva más rápida que la acción ejecutiva ordinaria, a base de un conocimiento no pleno y definitivo, como el ordinario, sino incompleto (conocimiento sumario, declaraciones con predominakte función ejecutiva: § 8 6/s). Entonces hemos estudiadoras condiciones de estas formas de acción y los límites del conocimiento que en ellas tiene Ingar. Aquí volvemos a examinar aquéllas (entre tales figuras) en las cuales la relación procesal presenta tan considerables particularidades que dan lugar a procedimientos especiales, esto es, al prO' ceso documental (cambiario) y al proceso monitorio. 11. El proceso documental (cambiarlo) {l).'~E\ proceso documental, del que nuestra íey conoce solamente una subespecie, el proceso cambiario (art. 324 Cód. com.) tiene por característica. (1) V. la bibliografía en el § 8 bis. Añádase CHIOVENDA, La condanna con riserva, en las publicaciones jurídicas en honor de V. SIMONCELU y en la Riv. di din. comm., 1917, pág. 617 y sgs, BONELLI, La cambíale (en en Comment. ai Cod. di dir. comm. editado por Vallardi). BRUNETTI A. en la Riv. di dir comm,, 1908 II p. 320 y sgs. HELLWIO, System, II §§ 251,252.

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como ya sabemos (§ S bis III), t\ fraccionamiento del conocimiento, de tal manera que algunas excepciones del demandado son examinadas sólo después de su^condena al pago (condena con reserva); las otras particularidades dependéíi de esta (I). Sabemos también que el origen del proceso documental debe buscarse en «1 procesas execativas del derecho intermedio; esto es, en el proceso de formas simplificadas, frecuentemente de competencia de jueces especiales, destinado al ejercicio déla acción ejecutiva: el acreedor se dirigía al juez, que producía contra el deudor un precepto de p2igo {mandatam de solvendo); lo cual requería una co¿-nitiOt que tenía por objeto ya la existencia del título ejecutivo, ya las defensas del demandado, que a tal fin era citado ante el juez o también tenía un término para hacer oposición al mandaiam. Pero era unti cognitio Sumaria^ y esto en un doble sentido; en cuanto que de un lado se admitían en el procesus execativas únicamente las defensas del demandado qace incontinenti probari possunt (fuesen dirigidas a discutir simplemente el derecho aducido por el actor o también a contraponer hechos impeditivos o extintivos) y las otras qaal altiorem reqairant indaginem eran mandadas ad separatum jadíciam, esto es, a la cognitio plena que se desarrollaba con las formas solemnes del proceso ordinario (2); y de otro lado el juicio dado en el proceso ejecutivo sobre las excepciones examinadas en él no obligaba al juez del proceso ordinario, así que la cognitio sumaria tenía el fin no de declarar ta existencia del crédito, sino únicamente de decidir si debía o no precederse a la ejecución (3). En el cuadro del proceso ejecutivo (1) También el caso de condena con reserva (excepción de compensación) presenta particularidades procesales, para las cuales bastan las cosas antes dichas, particularmente en el § 8 bis, III, b. (2) In executione instrüinenti, sicat in execationesententice, reqairitür causee cognitio; sed in cognitione summaria exceptio quce reqairit altiorem indaginem non admittitar. ANTONIO DA CANARIO, De executione instrumentorum (escrito en 1433), §§ 15,22. (3) Probationes factce injudicio summario non probant in plenaria: SCACCIA, De cómmercio et cambio, 1619, § 7, glosa 5.*, núm. 52. En contra: BKmoLEBf Einléitungin die TkeorieUersammarischienProzesse,Ltipzig, 1856, poss/m, y particularmente, p. 218 y sigs., p. 375 y sigs,, según la tesis del cual la summario cognitio era limitada sólo cuantitativamente» no cualitativamente.

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- 714 — encontraron lugar tambiénlosdoí^íme/iíos e/ecatoosi^r/ví/e^/aofasr esto es, equiparados para la ejecución a la sentencia, antiquísima institución del derecho italiano (instrumentos garantizados o confeccionados: obligaciones camerales; después, según las épo¿as y los lugares, también escrituras simples de deuda y particularmente letras de cambio; v. Datos históricos y § 8 bis, § 10, líl.) Naturalmente la excepciones imaginables frente a un crédito que resulta de simple documento son mucho más numerosas que las oponibles a una sentencia, ppro también para los documentos ejecutivos valía la limitación de las excepciones derivadas de la calidad de las pruebas; en particular era excluida la prueba testifical (1). Todo esto ha cambiado radicalmente en el derecho moderno. Cambiado el concepto de jurisdicción, desaparecidas las jurisdicciones privilegiadas y las formas solemnes del juicio ordinario, han desaparecido las principales razones que sostenían la contraposición entre la cógnitio summaria del proceso ejecutivo y la cognitio plena del proceso ordinario. Esta contraposición ya no existe. Por una parte ya no hay necesidad de una cognitio summaria para que quien posea un título ejecutivo obtenga la ejecución forzosa, sino que ésta se pide directamente a los órganos ejecutivos; por otra, en caso de oposición del deudor, el conocimiento sobre la existencia y sobre la cesación de la obligación, que tiene lugar por parte del mismo juez de la ejecución, es conocimiento ordinario, es una declaración perfectamente igual a la que habría tenido lugar en un juicio en que se hubiese hecho valer la acción ordinaria (§ 31, IIÍ. F; § 93, III, 11; sobre todo ésto, V. § § 96, 100). Un conocimiento meramente superficial (qualis qaalis demonstratio), no

(1) Exceptionem admittif sed propterea non retardari processum qaodt contingit abicumque proposita exceptio probanda est per extrínseca et aliunde quam exipso instrumento veí ex notorio aut jmis prcesamptione; ANTONIO MASSA DA GALLESSE, Adformvlam cameralis obiigationisistgunda mitad del siglo xvi), parte IV, qu. 1, § 17. Reus volens probare atiquam exceptionem debeat illam probare per scriptaram publicam et non per testeSf quia probatio per testes, requirit cunctationem sed processus executivas excladit cunctationem» Probatio exceptionis per testes intelligaturei resérvala injudicio ordinario, quia in Judicio ordinario admittitur cunctatio processus: SCACCÍA, De commercio et cambio, cit. § 7, glosa 5^ núm. 47, 51.

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tiene ya lugar en el proceso ejecutivo, sino que únicamente se admite para ciertas resoluciones, como la orden de prestación en el proceso monitorio (en este § III) y las medidas aseguradoras (§9; más ad. § 115 y sgs. - Otras cosas; aún, se derivan dtl processus executivas. La equiparación de los documentos privilegiados a la sentencia ha quedado en Francia, en Italia, en Alemania, en el sentido de que los actos contractuales públicos (y-en Italia también la letra de cambio), son títulos a base de los cuáles puede pedirse directamente la ejecución a los órganos ejecutivos (§ 10, III C). Otra derivación es el proceso documental, esio GS, un juicio con conocimiento fraccionado sobre créditos resultantes de documentos. Pero el proceso documental (y el cambiarlo) se han desarrollado, con profundas diferencias en los diferentes derechos, según que más o menos se hubo separado del carácter del processus execatívus. La primera y fundamental de estas diferencias refiérese a la reserva de las excepciones, la cual en un sistema es reserva indeterminada^ esto es, de todas las posibles defensas del demandado, y en otro es reserva de determinadas excepciones, esto es, sólo de las hechas valer por el demandado antes de la condena. Los dos sistemas se encontraban en las leyes particulares anteriores a la unificación legislativa, tanto en Alemania (1) como en Italia, En Alemania prevaleció el sistema de la reserva indeterminada que fué adoptado por el reglamento procesal de 1877 «para evitar que el proceso documental sea turbado con deducciones que cada parté sabe no pueden examinarse en la sentencia» (2). En cambio en Italia fué descartado el sistema de la reserva indeterminada que se encontraba en la ley íoscana de 28 Noviembre 1918 (art. VI) y fué adoptado el de la reserva determinada, que se hallaba en el Código de Comercio albertino de 1843 (art. 162), de donde vino el artículo 234 del Cód, de Com. 1865 y el art. 324 del Cód. de Comercio 1882, según el cual «las excepciones personales no pueden retrasar la condena si no son líquidas o de pronta resolución y en (1) El sistema de la reserva determinada se encontraba en los reglamentos procesales de Badén, §§ 646, 652, Oldenburg, art, 332, Wúrttenberg, art. 866, y en el prog. prusiano, § 943. (2) ^o«ví, pág. 354.(Ed.Hahn, p.394).

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todo caso fundadas en prueba escrita: cuando sean'de más larga investigación^ la DISCUSIÓN de ellas se remite en seguimiento de juicio». Claro está que en nuestro proceso cambiado el deudor debe proponer a/iíes de la condena todas las excepciones que quiere hacer valer; el juez examina si son absolutas o personales, y las personales, líquidas y probadas por escrito o también de más larga ¿nvestigación, y de éstas últimas reserva la DISCUSIÓN (esto es, la tramitación de excepciones ya propuestas, no la proposición de excepciones nuevas) en el seguimiento del juicio. Se dirá que las excepciones personales están fundadas en prueba escritat según el significado que esta expresión tiene en nuestra ley (art. 363, núm. I Cód. proc. civ. V. § 8 bis, II, A), cuando el mismo hecho impeditivo o extintido del que nace la excepción sea declarada por la escritura. No basta que el escrito tenga otra relación cualquiera de prueba o de principio de prueba con la excepción (1), En cuanto a los otros dos requisitos que las excepciones deben tener para ser examinadas ¡mediatamente {líquidas y de pronta resolución), dependen ya de las discusiones que pueden surgir sol?re la escritura, ya de las réplicas que el actor puede oponer a las excepciones. Si las discusiones o, las réplicas requieren medios instructo" rios, corresponderá al juez según la naturaleza de estos medios, según la naturaleza del procedimiento y según las circunstancias del caso, estimar líquidas o ilíquidas las excepciones (2). Con la condena con reserva (ya firme), el proceso queda definitivamente cerrado respecto a las excepciones no propuestas, las cuales son preclaídas (como sucede en el juicio con conocimiento plenario); el proceso continúa exclusivamente para la tramitación de las excepciones expresamente reservadas (3). (1). LESSONA, Prove^ I, 479 :y autores allí citados; Dirección de la Riv. di dir, com., 19Í9, II, pág. 335. En contra: VIVANTE, III, núm. 1.377; BoNELLi, Cambíale, n. 325. (2) La cuestión es muy debatida a propósito del juramento decisorio •

nitivo, la resolución tiene fuerza de cosa juzgada; la opinión contraria, que quiere que la desestimación tenga lugar en el estado de los actos (1), se deriva de la suposición de que se trata aquí de jurisdicción voluntaria, y no tiene en cuenta la especial naturaleza del procedimiento y la especial intención de la ley; la expresión «desestimaciones 5Í/2 más* alude, por lo demás, claramente, a una desestimación definitiva. Si el tribunal estima que no debe rechazar sin más la demanda abre la instructoria cori un decreto en el que ordena la convocatoria del consejo de familia o de tutela para que emita la opinión requerida por el art. 327, Cód. civ. Con esto se abre la segunda fase del procedimiento que, a su vez, se desarrollaren parte, en cámara de consejo y sin contradictorio. Depositadas en secretaria por las partes instantes las deliberaciones del consejo, el presidente señala, de oficio, el día y hora en que debe ser oida la persona tontra la cual se promueve la interdicción o inhabilitación; copia del recurso y del decreto serán notificadas a dicha persona en las formas prescritas para la citación, y dentro del término establecido por el presidente (art. 837;. En cuanto a los principios que regulan esta relación, ténganse en cuenta, ante todo, las observaciones generales desarrolladas al principio del presente número, acerca de los poderes y de la iniciativa del juez, del valor de la voluntad de las partes, la confesión judicial, la sustitución procesal, etc. El impulso procesal continua impulso de parte,, pero con algún atemperamientú. No puede proveerse sino oído el Ministerio público (art. 842, últ. p>árr.). En éste proceso se encuentran instituciones particulares que se derivan de la particular condición del demandado. Si ocurre también en otros procesos que la parte es objeto inmediato délas investigaciones del juez (así en cualquier pleito por daños a la personna, así en los juicios de nulidad de matrimonio por impotencia) aquí es objeto de la investigación la incapacidad del demandado. De aqtií sigue que el interrogatorio del interdicto y del inhabilitado asume una figura enteramente especial; muy distinta del interrogatorio común, del cual hemos censurado el anticuado formulismo y la escasa utilidad (§§ 44 bis, 61); el oir al demandado

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MORTARA, V, núm. 516,

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constituye aquí la primera fuente de convencimiento del juez sobre la condición mental del interrogado. Procede por esto sin limites, formales, sin especifícacióji de artículos separados, confiado a la activa y libre iniciativa del magistrado. Normalmente encuentra plena aplicación el principio de la inmediatez (§ 46), en cuanto el interrogaíorio tiene lugar ante el colegio, y sólo en caso de impe-. dimento del demandado para presentarse puede ser delegado un juez que se traslade al lugar donde se encuentre el demandado para interrogarlo (art. 838). En cambio, sufre excepción el principio de la publicidad (§ 45. III), porque el interrogatorio se desarrolla en cámara de consejo, y a nadie se admite a asistir a él, excepto, a los jueces y al Ministerio público, Si ,el demandado no comparece o se niega a responder, el tribunjil dicta las disposiciones oportunas (art.. $3Q).. Es cierto que el interrogatorio no.se agota en una investigación psiquiátrica, y puede servir también, para deducciones procesales, que serán recogidas, en acta (artículo 838, n..5); pero, por la forma en que tiene lugar, debe^ excluirse que tenga los efectos procesales prejudiciales de una primera audiencia o primera defensa (por ej-, cuando se estime que la competencia territorial es relativa, La falta de excepción de incompetencia no tendría por consecuencia la preclusión de que se trata en el art. .187). Otra institución particular es ti carador temporal que el tribunal puede nombrar después del interrogatorio del demandado, para que.se encargue del cuidado de la persona y de los bienes de éste (art. ,83Q, Cód. proc. civ.; art. 939, segundo párr., Código procesal civil). Por lo que se refiere al proceso, es evidente que este curador participará en el proceso de interdicción y de inhabilitación (arg, ex art, 841, primer párrafo) y podrá hacer en él deducciones e instancias, pero como la capacidad procesal del demandado queda inalterada también en este,caso (art. 841, segundo párrafo), sigúese de aquí que Ja actitud del demandado podrá ser opuestas la de su curador temporal, y.se tendrá la singular figura procesal de dos voces cpntradictprias en representación del mismo interés; corresponderá al tribunal proveer en cojiformidad.de Ja una o de la ptra. El nombramiento del curador tiene lugar de oficio por decreto o a instancia del actor por sentencia: impugnable el primero con reclamación ante la Corte de apelación (art. 781) y la segunda con la apelación ordinaria,.

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Agotado el interrogatorio, la instructoria del pleito tiene lugar por los medios ordinarios (examen testifical, peritos, documentos), pero bajo el imperio del principio inquisitorio (§ 47, líl). Esto tiene importancia especialmente para el examen testifical; y es la consecuencia necesaria, tanto de la naturaleza y del fin del procedimiento cuanto en particular del modo en que se desarrolla el interrogatorio, del cual sólo "él tribunal está en condiciones de extraer elementos acerca de los hechos a declarar por el examen y acerca de las personas de los testigos. Como testigos pueden ser oidos también los parientes y afines en línea recta y el cónyuge (art. 326, Cód. proc. civ.; si estas personas son instantes pueden ser interrogadas de oficio como partes. El tribunal puede ordenar, por evidentes razones de conveniencia, que.el examen de los testigos se hagan ¡sin la presencia del demandado; en este caso debe asistir al examen el Ministerio público y /jaede asistir a él el defen^ sor del demandado y el curador temporal (art. 840), >. La muerte del interdicto o inhabilitado, según la regla ya citada, extingue la acció^n y, por lo tanto,-la relación no puede continuar sino para los fines, de la declaración de extinción y de la regulación de las costas. Pero el juicio de interdicción promovido antes de la muerte conserva este efecto, qtie permite la impugnación por venir de los actos realizados por el interdicto (art. 337, Código procesal civil) (1). En cambio, muerto el acton el juicio puede ser proseguido, i>i«íi Por los herederos, pero sólo en cuanto estos sean por su cuenta (por ej., como parientes) legitimados para obrar, bien por cualquiera otro legitimado. ' La relación procesal puede terminar^ además de por sentencia, por renuncia a los autos y^ov caducidad. Estaíendrá lugar, según las reglas comunes» esto eSi sólo en cuanto a la inactividad dependa de la parte; por tratarse de omisión de .actos sujetos a impulso de parte (§§ 51,11» 74; § II); puede naturalmente ocurrir también (1) Esta norma se puede considerar como una aplicación de la regla expuesta en el § 5,11. El juicio de interdicción supone, en efecto, la decisión de una cuestión prejudicial a todas las posibles.acciones deimpugnación de cada acto particular (art. :336).''E1 artículo 337 considera estas acciones icomo propuestas antes-de la muerte: del interdictos casi coiílenidas en la misma acción para la interdicción, y las considera como sihubiersen sido decididas en el momento jen que éstaiué propuesta. • ^ ^

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en la primera fase del procedimiento (por ej., si la parte instante tardase más de tres años en depositar en secretaría las deliberaciones del consejo de familia, art. 837). Con la caducidad pierde evidentemente todo efecto, incluso el nombramiento del curador temporal, que es acto de proceso. La acción caducada pierde también el efecto previsto en el art. 33/, Cód. civ. antes examinado (v. § 5,11, al final). La sentencia puede impugnarse, mediante apelación, sea por el instante, sea por cualquiera otro legitimado para obrar (1); la apelación es dirigida contra la persona del interdicto o inhabilitado, y es notificada también al curador temporal, si fué nombrado (art. 841). La sentencia estimatoria puede ser impugnada con apelación, tanto por el curador temporal^ como por el demandado, sin la asistencia del curador (art 841, últ. párr.). Los otros medios de impugnación son admitidos, según las reglas ordinarias, incluso la oposición del tercero, ex art. 512, Cód. proc. civ. (2). A falta de norma contraria, ha de estimarse que la notificación de la sentencia (aunque irracionalmente) tiene lugar según la regia común, esto es, a instancia de parte. Una vez firme, la sentencia que pronuncia la interdicción es, por el contrario, sometida por el Ministerio público a una forma especial de publicidad, mediante transmisión por extracto a las secretarías de iodos los tribunales pa**a ser fijada en la sala pública de espera, previa transcripción en un especial registro que puede ser examinado por cualquiera que lo pida (art. 844; art. 269, regí. gen. jud.). Las costas siguen la regla ordinaria: también el Ministerio público, vencido, debe ser condenado a SM pago (3)* El efecto constitutivo y la consiguiente nulidad de derecho de los actos del interdicto (art. 335), la suspensión de las prescripciones (art. 2.120), etc., se ratifica con el paso a cosa juzgada, pero se retrotrae al momento de la publicación déla sentencia (art. 328, Cód. civ.; § 8, ni). Esto independientemente del cumplimiento de las formalidades prescriptas por el art. 844, Cód. proc, civ. (1) Esta disposición del art. 841 no tiene nada de singular; recuerde se cuanto sucede en caso de sustítución procesal (§ 36,1, al final). (2) .Conforme: MORTARA, IV, n. 346, V; n. 526. En contra: Cicu, Din di fam.f cit,, pág. 195. (3) . CHIOVCNDA, Condanna neile spese, núm. 313 y siguientes.

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Como toda sentencia de fondo, la de interdicción y de inhabilitación produce la cosa juzgada. Trátase, como es intuitivo, de aquella forma de cosa juzgada, cuya autoridad está subordinada a la duración de un determinado et^tado de cosas, como en los casos antes mencionados (v. en este núm., letra/). El consejo de familia y de tutela debe velar por reconocer si continúa la causa de la interdicción (art. 338, Cód. civ.), y si reconoce que ha cesado lo declara con acuerdo transmitido por el pretor al procurador del Rey (art. 842, Cód. proc. civ,). La revocación de la interdicción o inhabilitación puede pedirse por un pariente, por el cónyuge, por el Ministerio público, y, naturalmente, como hemos visto, por el interdicto o inhabilitado. Sobre la demanda de revocación de la interdicción o de la inhabilitación se procede con las mismas normas establecidas para la interdicción e inhabilitación. La sentencia que pronuncia la revocación (de naturaleza constitutiva) puede ser impugnada en apelación por cualquiera que tuviere derecho de promover la interdicción o inhabilitación y por los miembros del consejo de familia y de tutela que se hayan manifestado contrarios a la revocación (art. 842), y está sujeta a las mismas formas de publicidad prescritas por el art. 844- La sentencia puede, en vez de

(1) La ley 14 Febrero 1904, núm, 36, sobre manicomios y alienados ha regulado una materia que guarda estrecha relación con la interdicción y su procedimiento. La admisión en un manicomio, autorizada provisionalmente por el pretor, debe ser autorizada en vía definitiva por el tribunal en cámara de consejo a instancia del Ministerio público, a base del dictamen del director del manicomio y después de un período de observación que no excederá en total de unraes(art, 2. primer párr.). La autorización dada para la admisión obliga al Ministerio público a promover la interdicción (art. 2r sexto párr.). Entre tanto, y con el mismo decreto de admisión definitiva, el tribunal puede, cuando lo estime, nombrar un administrador provisional que tenga la representación legal del alienado (art. 2, cuarto párr.). Este administrador esfiguradistinta del curador temporal en el procedimiento de interdicción; la ley, en efecto, le da la representación legal, y prescribe que sea nombrado entre las personas indicadas en eL art. 330, Cód. civ.; lo cual se explica teniendo en cuenta que el alienado admitido en el manicomio está privado de su libertad, y que, por otra parte, su incapacidad ya ha sido declarada con una instructoria más concluyente que el interrogatorio prescripto por los arts. 327, Cód. civ,, y 839, Código procesal civil.

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revocar simplemente la interdicción, sustituirla por la intiabilitación(l). IV. Procesos relativos a las sucesiones^—^De las normas contenidas bajo este título en el Código de procciv., las que conciernen a la herencia yacente no salen del campo de la jurisdicción voluntaria, Los procedimientos para la oposición y remoción de los sellos refiérense a las medidas de seguridad (art. 847 y sigs.. Código procesal civil), y lo mismo, ordinariamente, elprocedimiento para el inventario (art 866 y sigs.); por esto serán examinados más adelante (§ 116). A) Beneficio de inventario (art, 955 y sigs., Cód. civ,; art. 875, Cód. proc. civ. La mayor parte de los actos que la autoridad judicial realiza en relación a una herencia a beneficio de inventario, pertenecen a la jurisdicción voluntaria (1). La ley prescribe también, que se observen en la venta de los muebles e inmuebles las disposiciones relativas a la expropiación forzosa, pero sólo en cuanto sean aplicables (art. 875, primer párr.; art. 877, primer párrafo); puesto que aquí falta precisamente ia demanda de actuación de la ley por parte del acreedor contra el heredero. Este vende por su iniciativa y viniendo obligado a administrar y rendir cuentas (art. Q69, Cód, civ.) no pueds, naturalmente, enagenar sin las garantías que la ley estima convenientes para tutela de los terceros en interés de los cuales administra (2).

(1) En contra: MORTARA, Comm. V, núm. 437 y sigs. (2) La tutela preventiva de todos los posibles interesados en un acto o relación o estado, cuando no haya alguien entre estos interesados que se determine y pida alguna cosa frente a otros, es función administrativa; aunque la diversa naturaleza de los intereses y la mayor o menor extensión de las esferas de intereses indeterminados, que son objeto de tutela, pueda, dar lugar a gradaciones y clases diversas,de actos administrativos. En contra-. ZANOBINI, SaWamministrazione pabblica del diritto privato^ en la Riv. di dir pübbLf 1918, pág. 169 y sigs, que considera la mayor parte de los actos de jurisdicción voluntaria como actos de juridiccíón verdadera y propia «aunque no contenciosa> (pág. 184; nota 2, pág. 187). a la cual lleva los casos^'én los cuales «no hay contraste actual de interesados,. j»i una lesión jurídica; sino tan solo el temor de una lesión de' intereses ni aún protegidos de un modo terminante con normas jurídicas (p, 187)»; pero todo esto,

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Pero el hecho de que estas garantías sean tomadas de ía expropiación forzoza no basta para transformar en contencioso este procedimiento: como la venta en subasta pública no es en sí misma un acto de jurisdicción contenciosa. Si el beneficio de inventario no fué libremente querido por el heredero, sino impuesto por la ley, como para los menores, interdictos, entes morales, Ja venta es autorizada, no con las formas establecidas para la herencia a beneficio de inventario, 5Z/Z0 con las formas establecidas por la ley para la enagenación de los bienes de estas personas (art. 878, Código procesal civil). La norma no se refiere sólo a las formas de la autorización, sino a las formas de la venta, y es justo.que, concurriendo las formas de venía establecidas para la herencia beneficiada con las formas propias de los bienes de' aquellas personas que por ley no pueden aceptar herencias, sino a beneficio de inventario, prevalezcan estas últimas. Así el consejo de familia (artículo 2Q7, Cód. civ.) o la comisión provincial de beneficencia (artículo 26, ley 17 Julio 1890) pueden acordar que la venta del inmueble de un menor o de una obra pía, aunque proceda de una herencia beneficiada, se realice con tratos privados (1). Es también acto de jurisdicción voluntaria la aprobación de las transacciones que el heredero puede hacer después de realizado el inventario y, transcurridos treinta días de la transcripción e inserción en el diario de los anuncios judiciales de la declaración de aceptar la 4ierencia a beneficio de inventario: la aprobación es dada por el pretor o por el tribunal, según que el objeto de la transacción sea inferior o superio/a 1.500 liras, previo el dictamen de uno o varios letrados (2), con las otras precai:icioríes que se crean convenientes. Tenemos verdaderos procesos, con particularidades derivadas del beneficio de inventario: I.° Cuando ios acreedores u otros interesados obran para que partiendo de un concepto muy vago de acto jurisdiccional, como «el que provee a la actuacción de la justicia^ y a la protección de los intereses xtziprocos entre varios sujetos (pASl)-». (1) Esta interpretación del art. 878, antes dominante, fué combatida por MAMFREDINI, en la Riv.giar, di Bolognaf V, n.9 y 10; por CUZZERI, Com, sülVárí, 878; por MORTARA, V, n. 441. (2) Único residuo de la institución del comilitón sapientis^ p. 403, nota 2 de la tercera edición; pág. 333, nota 2 de la segunda edi

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el heredero preste las fianzas del art. 975 del Cód. civ.: la instancia se propone ante el pretor cuando el valor de la herencia no excede de 1.500 liras, y en otro caso, ante el tribuna!. Si ante la misma autoridad pende ya juicio entre las partes, la demanda se propone en la forma establecida para los incidentes'(art. 879, Cód. proc. civ.). La fianza es debida por el heredero; se trata, por lo mismo, de una acción de condena, no de una acción aseguradora (§9,1, nota); ésta tiene lugar cuando el heredero no preste la fianza en los términos legales (art. 1.921, Cód. civ.): entonces la autoridad judicial provee para la segundad de los interesados (art. 975, Cód. civ., al final). Aquí puede tenerse acumulación eventual de la acción de condena (principal) y de la aseguradora (subordinada para el caso de que la condena no sea realizada): §91, 11, C. . 2.° Cuando se pide al heredero rendición de cuentas se aplican las normas precedentes (art, 879, últ. párr., Cód. proc. civ.) Más ad., en este §, núm. V, &. 3.° Cuando el heredero, valiéndose del beneficio de inventario (art. 968, segundo párr., Cód. civ.), obra contra la herencia. La acción es dirigida contra los demás herederos (1). Si no hay otros herederos, o si todos promueven la misma acción, la autoridad judicial nombra un curador que represente la herencia (art. 880, Cód. proc. civ.) B) Juicio de división (art. 989 y sigs„ Cód. civ.; art 882 y siguientes, Cód. proc. civ.). Varias veces hemos encontrado este proceso; como aquel en que un derecho potestativo típico (§ 1,11), se actúa medíante una sentencia constitutiva típica (§ 8, 11); en que, si son más de dos los condividendos se verifica un caso análogamente típico de litisconsorcio necesario (§ 5, V, 1.°, 6; § 88); en que puede tenerse un ejemplo de acción sin responsabilidad del demandado (§ 8, IV; § 77, I, c); en que no se admite la oposición en rebeldía (§83, I; § 88, V, d), y finalmente, se tiene la competencia del forum hereditatis (§ 30, IV, C). Debemos ahora volver a examinarlo en su totalidad. És objeto del juicio el derecho potestativo a la división de una (i) No se trata de litisconsorcio necesario verdadero y propio; eljc^o se aproxima más bien a la pluralidad de representantes (§ 88,1, al final, nota; CHIOVENDA, Utisconsorzio necessario en Naovi Saggidi dir.proc. civ.y Ñápeles, 1912, p. 232.

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comunidad, sea hereditaria (que ia ley tiene especialmente en cuenta, en los arts. 989 y sigs., Cód, civ. y 882 y sigs-, Cód. proc. civ.), sea de otra naturaleza (art. 684, 1.445, 1.736, Cód, civ,); pero mientras, de ordinario, el cambio a que tiende la acción constitutiva se produce en virtud de ley con la simple declaración dei derecho, en este caso son necesarias algunas determinaciones consecuenciales de la declaración (§ 8, II); esto da al proceso,su figura característica, dividiéndolo en dos fases. En una primera fase se provee a la declaración dei derecho mismo a la división,-qut puede ser objeto de lilígio, porque aun siendo reconocida la comunidad se niegue el derecho á disolverla (arts. 681, 683, 984 y sigs., Cód. civ.), o porque sea prejudicialmente negado que exista una comunidad o que en ella participe el actor (se controvierta, por ej., la calidad de heredero, de socio, etc.). Una decisión sobre Ja medida de la participación, sobre la obligación posible de la rendición^de cuentas, sobre los conferimientós y otros análogos, puede tenerse tanto en esta fase como en las posteriores. En la segunda fase se procede a las operaciones de división propiamente dichas^ que pueden ser intercaladas con contiendas y decisiones, y que, a su vez, se desenvuelven en distintos períodos: la formación de un proyecto de división, esto es, la determinación de las porciones a sortear después de hechos los conferimientós, deducciones y cuentas necesarios; la confrontación del proyecto y el sorteo* No obstante esta multiplicidad de fases, no sólo el proceso, sino 1 aa c ion mis ma son únicos; el actor pide, desde el principio, ISL división] desde la demanda inicial hasta la extracción de suertes está pendiente el Juicio de división; la escisión del proceso y el fraccionamiento de la actuación del derecho no son sino la consecuencia de evidentes necesidades prácticas. Verificándose, por tanto, en las fases sucesivas ia caducidad, la totalidad del juicio deberá ser tomada de nuevo desde el principio, pero en el nuevo jutcio conservará sus efectos la declaración del derecho a la división, con arreglo al art 341^ Cód, proc. civ. (§ 74, III; § 78, II, al final) (1). (1) Cuestión «Controvertida. V. Cas. Ñápeles 18 Marzo 1913. en el Dirittoegiür, 1913, p. 347), las decisiones vacilan, confundiendo, amenudo, la no caducidad del juicio que agota la instancia con la vigencia de los electos de las sentencias producidas en el juicio caducado sobre sim* pies elementos de la demanda^ sin agotaría. Inmune respecto de la. caduChiovenda.—Tomo II

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La legitimatioad caasam activa corresponde a cualquier par-; tícipe de la comunidad (art. 681, Cód, civ.). En caso de expropiación forzosa promovida contra uno solo de los comuneros el acreedor procedente debe provocar la división (art. 2^077, Código civil; art. 390, Cód. proc. civ.): es un caso de^ sustitución procesal (§36,1). La legitimatio ad causam pasiva pertenece a todos los partícipes de la comunidad, distinto del que obra; por esto todos deben ser llamados a juicio; en su defecto la demanda es rechazada por carencia de acción (§ 5, V, L** 6; § 88). En cuanto a los presupuestos procesales» debe observarse que la competencia por valor se repartie entre pretor y tribunal, según el valor de los bienes a dividir (art. 883,884, Cód. proc. civ.), pero Ja venta eveiitualmente necesaria de inmuebles, aun cuando el valor de la comunidad no exceda de L500 liras, pertenece al tribunal (art. 883). En cuanto a la competencia por territorio, si se trata de comunidad hereditaria, la acción de división corresponde alforam hereditatis (art. Q4, L°); si de otra comunidad, la acción corresponde al fuero general (forum rei)^ salvo que sea acumulada a la reivindicación. La relación procesa! se constituye con la demanda de división^ que—como se ha observado—debe notificarse a todos los comuneros. Si son varios los demandados^ la renovación de la citación a los no comparecidos, con arreglo al art, 382 no es necesaria, habiendo excluido el art. 895 la oposición en rebeldía (§ 50,11; § 88, V, d). La citación debe notificarse también a los acreedores o cesionarios de un copartícipe que antes de la demanda hayan hecho formal oposición (arts. 680, l.OOOj Cód. civ.); pero estos no son litisconsortes necesarios; el juez no podría, de oficio, relevar la cidad, es solamente el juicio que ka agotado la instancia; si se trata de varias demandas acumuladas, el juicio puede caducar, en parte, y en parte ser agotado. En el caso examinado en el texto, como en otros análogos (por ej., juicio cambiario § 94; juicio de rendición de cuentas, en este §, V, b) la cuestión consiste siempre en ver que se trate de ima sola acción o de varías (acumuladas en la instancia originaria o naciente una de la estimación de la otra). En el caso de división, dada la imprescriptibilidad de la acdón, las consecuencias de la caducidad son menos graves; pero la cuestión conserva importancia para todos los efectos de la litispendencia.

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falta de citación; esta falta solamente da acción a los acreedores o cesionarios a impugnar la división (art. 680, cit). El procedimiento (sumario, aun antes de la ley 31 Marzo 1901: art. 884) no presenta particularidades en la primera fase. Esta puede también agotarse en la audiencia ante el presidente, puesto que si no hay contienda entre las partes sobre el derecho a la división, sino únicamente sobre el modo de proceder a las operaciones, nada impide hoy que éstas sean iniciadas mediante ordenanza mejor que por sentencia. En esta primera fase, como en la posterior, puede tener lugar intervención voluntaria de los acreedores o cesionarios de los partícipes; esta intervención, que tiene naturaleza adhesiva cuando se trata de acreedores, pero puede ser principa} en caso de cesionarios^ tiene lugar a costa de los intervinientes, salvo que éstos propongan demandas y éstas den lugar a discusiones (art, 680, y 1.000, Cód. civ.; § 89, lU, g). La segunda fase del procedimiento (operaciones de la división) varía indefinidamente de extensión y de contenido, según el mayor o menor número de paitícipes, la presencia de acreedores, de oposiciones y de embargos, la naturaleza de los bienes, la desigualdad de las cuotas, la necesidad de las cuentas, de deducciones y conferimientos y, sobre todo, la cantidad de los puntos discutidos. Es claro, por la misma naturaleza dé las operaciones, que el acuerdo de las partes puede tener una influencia especial en la formación de este proceso y en regular su curso. La primera operación se refiere a la determinación y estimación de los bienes a dividir: normalmente esto requiere un dictamen pericial, pero las partes pueden, de acuerdo, referirse a las indicaciones y al precio contenido en un inventario, en una denuncia de sucesión, en una división precedente. Puede tener lugar también la venta de los muebles, cuando medien acreedores que los hayan embargado o que se opongan a su división, o cuando ia mayor parte de los coherederos juzgue necesaria su venta para ei pago de las deudas y cargas hereditarias; la venta tiene lugar con las formas de la expropiación forzosa (art. 987, Cód. civ.; 886, Código procesal civil). Sigue la venta de los inmuebles, si éstos no pueden dividirse fácilmente, para la venta se observan las normas establecidas para los inmuebles de los menores, añadiendo en el bando el nombre y apellido, el domicilio o la residencia del solicitante de los que condividen y de sus procuradores; el bando se

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notiñca también a los condividentes y a los procuradores de los acreedores intervenidos. Cuando las partes sean todas mayores de edad,y consientan en ello, las adjudicaciones pueden segu¡r,ante un notario, elegido de común acuerdo, y también sólo entre los condividentes (art. 988, Cód. civ.; art. 886, Cód. proc. civ.). Los pactos y las condiciones de la venta se acuerdan por los condividentes o, en su defecto, los establece la autoridad judicial (art. 989, Código civil). Después de esto se procede a las cuentas que los condivi-^ dentes deban rendir, a la formación del estado activo y pasivo de la herencia, a la determinación de las respectivas porciones hereditarias y de las igualaciones y reembolsos que se deban entre si los condividentes a los conferimientos y deducciones y, en fin, a la formación de tantas partes cuanto sean los condividentes o las estirpes condividentes, con las correspondientes compensaciones en dinero (arts. 990, 991, 992, 993, 994, Cód. civ.). Las cuotas se forman por uno de los condividentes o por otra persona elegida por acuerdo de todos, y en su defecto, por un perito nombrado de oficio (art, 996, Cód. civ.). Aceptada por todos la formación de las cuotas, o decididas las contiendas sobre las mismas, se procede al sorteo de las cuotas, a menos que, tratándose de condividentes en porciones desiguales, la autoridad judicial haya decidido que se proceda en todo, o en parte, por atribución (art. 996, 997. Cód. civ.) Si es necesario se procede después con las mismas normas a la subdivisión entre las estirpes condividentes (art, 998, Cód. civ.). A operaciones tan detalladas y que exigen la presencia continua de las partes y una serie indeterminada de demandas y respuestas, de discusiones y acuerdos, mal se presta el colegio (1). Por esto se (1) Lo mismo veremos acontecer, por idénticas razones, en ^l proceso de rendición de cuentas (v. en este § V, b). Aun las leyes que más rígidamente aplican los principios de la oralidad y de la inmediatez, reconocen en estos casos—por la multiplicidad de las pretensiones y porciones discutidas—la necesidad de un procedimiento ante el juez delegado: v. reglamento germánic©, § 348 y sigs.; regí, austriaco, § 245. Este cprocedimiento preparatorio» ha sido adoptado también por 4a Comisión para la postguerra en la propuesta de reforma del procedimiento civil: v. CHIOVENDA, La riforma del procedimento civile proposta dalla Commissioneperil dopo guerra, relazione e testo annotato, Ñapóles, Yovene, 1920, pág. 72, 126 y siguientes.

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— 809 establece que, después de la estimación y la venta, si tuvo lugar, de los muebles y de los inmuebles, el tribunal puede remitir a las partes ante un juez delegado para las operaciones de la división (art. 990, Cód. civ.; 884, Cód, proc. civ.), y, según las circunstanciaSy esto es, cuando el caso requiera un procedimiento más familiar y libre de formalidades, puede remitirlas ante un notario: lo mismo puede hacer el pretor o el juez, ya delegado por el tribunal (art. 990, Cód civ.; 987, Cód. proc. civ.). El notario es elegido por acuerdo de las partes, o en su defecto, nombrado de oficio (artículo 990, Cód. civ.). El procede a las operaciones sin testigos, en el lugar, día y hora que señale, previo sirnple avisOy que se hará (no hay ninguna forma prescrita, incluso es suficiente una carta certificada, tanto más «i es con acuse de recibo) a los condividentes y acreedores intervenidos, con un término mínimo de cinco días, que aumenta hasta diez, veinte y veinticinco en los casos del art. 147, núm. 5.^ y 148, núm. 4 y núm. 5.^, Cód. proc. civ, (art. 888, Cód. proc. civ.). Puesto que el nombramiento del notario presupone la oportunidad de la comparecencia personal de las partes, no sólo no se prescribe la asistencia de los procuradores, sino que las faltas de ésta no son repetibles (art. 888, párr. 2.®, Cód. proc. civ.). El notario hace proceso verbal (de actas) de las operaciones (art. 889). Las operaciones iniciadas prosiguen después en los días posteriores señalados vez por vez por el notario sin necesidad de nuevos avisos. Si durante el curso de estas operaciones surgen contiendas, el notario hace de ellas proceso verbal separado, y remite a las partes a audiencia fija ante la autoridad judicial delegante, a la que transmite el acta dentro de dos días (art. 890). Decididas las cuestiones, el notario señala las deducciones y las colaciones que hayan de hacerse, y la masa a dividir, y nombra el perito para la formación de las cuotas, en el caso de que no haya acuerdo de las partes para el nombramiento de otra persona; recibe el juramento el perito y une el informe pericial al proceso verbal. Terminada, leida y firmada el acta en el día y hora establecidos, previa citación de las partes, realizada a instancia de una de ellas, de la parte o del notario; observado el término prescrito en el aviso inicial, el nota, rio transmite el original del acta a la secretaría de la autoridad judicial para adveración (arts. 891, 892 y 893). Las partes son nuevamente remitidas ante el notario para el sorteo de las cuotas; del

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— 810 cual se redacta otra acta en la forma de los actos notariales, ésta sirve como documento de división (art. 894). En éste, como én otros casos (§25,1), el notario ejerce funciones judiciales y tiene aquella parte de poder jurisdiccional que es necesaria para desempeñarlas. Según el art. 1, núm. 4.**, c de la ley notarial 16 Febrero 1913, el notario «tiene la facultad de proceder por delegación de la autoridad judicial, a las divisiones judiciales y a iodos las operaciones necesarias a talfin.^ Las sen/enczas pronunciadas en los juicios de división no están sujetas a oposición en rebeldía (art. 895). En caso de apelación, el pleito debe ser siempre reenviado para las operaciones posteriores de la división ante la autoridad judicial de primera instancia (art. 885). Las costas del juicio de división, excepto las ocasionadas por cualquiera discusión, que son debidas por el vencido, corren a cargo de la masat así que cada uno de los condividentes las soporta pro modo emolamenti (1). C) Separación de los muebles del difunto del patrimonio del heredero.—El derecho a la separación que, para los inmuebles se ejercita por simple inscripción en el Registro de la Propiedad, tratando de muebles, se ejercita, en cambio, por la demanda judicial (art. 2.059, Cód. civ.). La acción, con la cual se pide, y la sentencia que (art. 900, Cód. proc. civ.) pronuncia la separación tienen naturaleza constitutiva, produciendo el efecto y el estado jurídico regulado por el art. 2.055, Cód. civ. y que se expresa con el nombre de «separación». Pero trátase de una de aquellas sentencias constitutivas que por la naturaleza misma del efecto obran ex tune, retro-obrando hasta la apertura de la sucesión (2). V. § 8, lií y V, 6. Están legitimados activamente todos los acreedores de la herencia y los legatarios (art. L032, Cód. civ.). El derecho corresponde por el solo hecho de ser acreedor o legatario, sin que sea preciso demostrar el peligro. Cada Cual puede obrar por su cuen-

(1) CHIOVENDA, Condanna nelle spese giadiziali, núm. 256. (2) Arg. con arregto al art. 2.062. El art. 2.061 es un atemperamiento de la retroactividad, aconsejado por el favor de los cambios: v. TUMEDEI, La separazione del beni ereditarii, Bolonia, Sem. jur., 1917, p. 120 y sigs.

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ta; si obran varios al mismo tiempo, o si en el juicio iniciado por uno intervienen otros, el iitisconsorcio es necesario respecto a la tramitación y a la decisión (§ 88, IV, 2.°). Está legitimado pasivamente el heredero u otro representante legítimo de la herencia (art. 900, Cód. proc, civ.). La acción pertenece al foram hereditatis. La competencia por valor se reparte entre pretor y tribunal, según el valor de los muebles, que se determinará con arreglo al art. 80, Cód. proc. civ. (artículo 900). La sentencia ordena el inventario de los muebles, si aun no ha sido hecho, y ¡da las providencias necesarias para su. conservación (art. 900), El inventario, en este caso, no tiene naturaleza de medida cautelar, es más bien la oportuna integración del pronunciamiento de separación de loB bienes, puesto que esta quiere ser lo más determinada posible en su extensión; esto no impide que la separación sea efecto propio de la sentencia, que se extiende a todos los muebles del difunto; los muebles omitidos en e^ inventario, sin embargo, están sujetos a tal efecto (1). V. Procesos relativos al cumplimiento de obligaciones en general.—Se encasillan aquí dos procesos que hallan frecuentes aplicaciones a las más variadas obligaciones: el juicio sobre la validez de la oferta real y del depósito y el juicio de rendición de cuentas. A) Ofrecimiento real y depósito (art. L259 y sigs., Cód. civ.; art. 902 y sigs., Cód. proc. civ.) (2). Si el acreedor rehusa, sin causa justifícada, o de cualquier modo, incluso sin culpa suya, no recibe el pago ofrecido, el deudor puede obtener su liberación mediante su ofrecimiento real, esto es, acompañado de la presentación efectiva de la cosa debida, y el subsiguiente depósito de la misma cosa. Desde el día del depósito legalmente practicado cesan los intereses, y la cosa depositada queda a riesgo y peligro del acreedor (art. L259, Cód. civ.). El ofrecimiento real y el depósito (1) TUMEDEI, Op. Cit.y p. 125. (2) PiSANELLi, en el Commentario, vol. V, parte seg,, núm. 1 y sigs.; MoRTARA, Manuaíe, novena edición, vol. II, núm. 1.011 y sigs.; CUZZERI, Sagíi art. 902y sig., Cód, proc, civ,; QiOROi, Teoría delle obbligazioni^ vol, VII, núm. 263 y sigs.; SCUTO, La mora del creditor, Catania, 1901.

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son actos necesarios para que tales efectos de la mora accipiendi se verifiquen; no sólo esto, sino que deben cumplirse con determinadas solemnidades y formas (arts. 1.260, 1,261, Código civil; 902, 903, 904¿ 905, 906, 907, Cód. proc. civ.). Sin embargo, también el simple ofrecimiento del pago que, como presupone el mismo art. 1.259, debe preceder a la oferta formal, ya produce por sí algunos efectos jurídicos. Ante todo, priva de acción al acreedor. Sabemos, en efecto (§ 6, II), que el acreedor no puede tener acción si con el hecho propio da lugar al incumplimiento; ahora bien, cuando el deudor ha ofrecido el pago y el acreedor no lo ha aceptado, el incumplimiento depende del hecho del acreedor, y esto debe decirse también antes de la oferta real. En segundo lugar, si conforme al art. 1262, las costas de la oferta real y del depósito, aun siendo válidos, son a cargo dd acreedor; esto tiene lugar precisamente como efecto de la falta de aceptación de la oferta simple. Téngase en cuenta, además, que la oferta real no es necesaria cuando la cosa debida es un cuerpo determinado, el cuál debe ser entregado en el lugar en que se encuentra; en este caso, basta un acto de intimación con el que se obligue.al acreedor a realizar el transporte (art. 1.266). Desde este momento, el riesgo de la cosa pasa al acreedor, quedando únicamente la obligación, por parte del deudor, de entregar los frutos, obligación que cesa únicamente con el depósito efectivo. Corresponde exclusivamente al derecho civil el análisis de las modalidades de la oferta real y del depósito, incluso aquellas reguladas por el Código de procedimiento civil, tratándose de actos con los cuales el deudor tiende a constituir en mora al acreedor y a obtener su propia liberación, y por lo tanto, de instituciones de derecho estrictamente substancial (1). Nosotros debemos ocuparnos solamente de las acciones y de los juicios que de éstos ya realizados se derivan: de importancia, procesal mente, sólo nos aparece la modalidad relativa al lugar en que deben realizarse la oferta y el depósito, puesto que de ella, como veremos, depende la competencia del juez. Si se ha convenido lugar para el pago, el lugar del pago y el de

(1) V. la nota segunda al principio de este §.

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la oferta coinciden (art. 1.260, núm. 6). No así cuando falte un pacto expreso acerca del lugar del pago, y no se trate de cosa cierta y determinada: en este caso el pago debe hacerse en el domicilio de' deudor (art. 1.349), mientras que la oferta real debe hacerse a ta persona del acreedor (ya se entiende que no en cualquier lugar donde se encuentre, sino en su residencia) o en el domicilio del acreedor o en el elegido para el cumplimiento del contrato (artículo 1.260, núm. 6). En el domicilio elegido en el precepto no puede realizarse la oferta real, sino únicamente la notificación de la oferta reái (art. 564, Cód. proc. civ.). Es cuestión antigua la de si la oferta puede hacerse en audiencia (1). Sabemos que la demanda judicial en si misma no es acto de constitución en mora puesto que se dirige a la actuación dé la ley por parte del juez, no a la prestación del demandado (v. § 5, Illf al ñnal; § 6,11). Pero, por otra parte, presupone el incumplimiento y la voluntad del acreedor de ser satisfecho; por esto, nada más lógico que pueda cumplirse un acto qué hace cesar el incumplimiento en el lugar mismo donde la demanda es presentada al juez. Pero, dadas las condiciones de validez de la oferta exigidas por la ley y la falta de normas especiales que regulen la oferta en la audiencia, ésta encuentra, en muchos casos, dificultades prácticas insuperables. No tanto por la falta del funcionario público oferente (arts. Q02 y 903, Cód. proc. civ.), puesto que la formalidad misma de la audiencia, en que tiene lugar la oferta, y la presencia del juez y del secretario satisfacen ampliamente la exigencia de 1» ley, como porque la oferta en la audiencia requeriría necesariamente la presencia, que frecuentemente falta, del acreedor o de persona que tenga facultades de recibir el pago. Además, si media un convenio especial, en cuanto al lugar del pago, el acreedor podría, racionalmente, rechazar el pago en la audiencia. Finalmente, cuando la cosa debida es de tal naturaleza que no puede ser cómodamente llevada y recibida en audiencia, la oferta no será posible. Por lo demás, la oferta, aun simple, de realizar la oblfgación, hecha en la audiencia, puede tener importancia, puesto que el juez, cuando se convenza de que la oferta no tiene intenciones meramente dilato-

(1) PiSANELU, Op, ciL, núm. 39; OiOROi, Op. cit, núm. 268; ScuTO, Op. c//.,p. 80.

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— 814 — rías, podrá aplazar la audiencia para dar lugar al oferente a cumplir la obligación o a proceder a la oferta real (1). De la oferta real realizada y del depósito nacen dos acciones: recíprocas: una del deudor para pedir que la oferta real o el depósito sean declarados válidos» otra del deudor para pedir que sean declarados nulos (art, Q08, Cód. proc. civ.). No es preciso que ambos actos hayan sido realizados; puede pedirse inmediatamente la declaración de validez o nulidad de la oferta real antes de que se haya realizado el depósito (art. 1.261, principio Código civil; 909, Cód. proc, civ,). En cuanto a la competencia, la demanda propuesta en vía principal pertenece a la competencia del juez del lugar en que fueron hechos la oferta o el depósito; por esto, si se pide la convalidación o la anulación de ambos actos realizados en lugares distintos, se' tendrán dos fueros concurrentes electivamente. Esta competencia tiene carácter/a«cíona/ (§ 29, IV). Cuando haya pendiente un juicio que tenga por objeto la obligación que el demandado ha querido realizar con la ofería real, la demanda de validez o nulidad de la oferta se propondrá en vía incidental en el mismo juicio (artículo 908, Cód. proc, civ.). En ambos casos la autoridad judicial deberá ser competente por materia y valor (2). La demanda de nulidad o validez de la oferta deduce necesariamente en juicio la cuestión sobre la existencia de la obligación, sobre el importe de la cosa debida, sobre el vencimiento, sobre los accesorios, sobre las modalidades establecidas para la ejecución, etc., etc., extremos todos que deben ser examinados parajuz-

(1) En la Proposta di reforma del procedimiento civile redactada por la Comisión para la poSt guerra (texto y relación con notas a mi cargo publicadas por N, Joveney C , Ñapóles, 1920), el ofrecimiento hecho en la audiencia está regulado de forma de eliminar las dificultades derivadas de la posible falta del acreedor y de las modalidades concernientes al lugar del pago (art. 123). (2) La opinión que, en caso de litispendíente, admite la derogación de las normas de competencia por materia o valor (CUZZERI, art. 908, número 3) no puede encontrar fundamento en la última parte del art. 908, puesto que la frase, salvo que etc., se refiere a la proposición principd precedente («deben proponerse ante la autoridad del iagar, etc.»), y no al inciso concerniente a la competencia por materia y valor.

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— 815 gar la validez de la oferta (art. 1.260), ya que habrían podido formar" materia de un juicio ante otro juez si, por ej., el acreedor hubiese obrado para el cumplimiento. La demanda de validez o nulidad da lugar a litispendencia, que impediría, por e]., al acreedor obrar separadamente para el cumplimiento, puesto que tanto significa discutir la liberación realizada como el derecho del acreedor a pedir el cumplimiento; son las caras opuestas de un mismo objeto (§ 38 II). Por otra parte, dará derecho al demandado a reconvenir al actor con cualquiera acción que se funde en la relación jurídica deducida en Juicio^ en el amplio sentido de esta expresión que en su lugar se ha explicado (§ 92, II, 1.^ c). El procedimiento era sumario aun antes de la ley 31 Marzo 1901. La sentencia que declara válida o nula la oferta real o el depósito ya realizado es sentencia de mera declaración (art. 909, Código proc. civ.). La sentencia que, declarando la validez de la oferta, autoriza el depósito aun no realizado, contiene una declaración in futurum, porqnt pronuncia la liberación del deudor desde el momento que el depósito sea realizado en la forma requerida por la ley (art. 909, cií.); puede contener también un elemento constitutivo, en cuanto en los casos en que falte la designación de la ley determinará el lugar en que el depósito debe hacerse (art. 905, Código proc. civ.). Hasta que la sentencia sea publicada, el deudor puede retirar el depósito, incluso sin el consentimiento del acreedor, y en este caso, codeudores y fideyusores no quedan liberados (art. 910, Código proc. civ.; art. 1.263, Cód. civ.). Publicada la sentencia que declara válidas la oferta y el depósito, se requiere, a este fin, el consentimiento del acreedor. Firme ya la sentencia, la retirada puede venir aún con el consentimiento del acreedor, pero sin perjuicio de los codeudores y fideyusores (art. 1.264, Cód. civ.). Se entenderá en este caso «firme» la sentencia apta para producir deciaración (§ 82, II). Ya se ha visto que cuando la cosa debida es un determinado cuerpo a entregarse en el lugar en que se encuentra, la oferta real viene sustituida por una simple intimación al acreedor para realizar el transporte (art. 1.266, Cód. civ.). En este caso, si el acreedor no transporta la cosa, el depósito deberá necesariamente, por la naturaleza misma del objeto, ser autorizado por el juez. Pero la ley no establece aquí un juicio de validez de la intimación ante el juez

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— 816 ~competente por valor; se contenta con un juicio de autorización del depósito a prótxir ante ^l pretor del lugar donde la cosa se en-* cuentra, cualquiera que sea el valor de la obligación (art. 912, Código proc. civ.); por esto la sentencia del pretor no causa estado sino sobre las cuestiones concernientes al lugar y a las modalidades del depósito. Sólo cuando la validez de la intimación sea discutida, podrá tener lugar una declaración incidental según las normas acostumbradas (§ 93). Y si el valor de la obligación excede de la competencia del pretor, éste podrá reenviar el pleito al tribunal, proveyendo en él,ínterin, en vía de urgencia, al depósito de la cosa. Las costas siguen al vencido; y si la oferta y el depósito son declarados, incluso los gastos de la oferta y depósito, son a cargo del acreedor (art. 1.262, Cód. civ.). B) Juicio de rendición de cuentas (1).—Cuando alguien, por ley o por contrato, tiene la obligación de rendir una cuenta (ejemplos. Cód. civ., art. 302 y sigs., 316, 969, 1.747), esto puede dar lugar a un proceso especial regulado en los arts. 319 a 328 del Código proc. civ. La obligación de rendir la cuanta es diferente e independiente de la obligación de responder de las actividades que presenta la administración obligada o el asunto realizado; también un administrador que nada debe, o que tal vez es acreedor del administrado, debe a éste la cuenta sincera y precisa de ia administración, puesto que la historia financiera del pasado es la guía necesaria del administrado en su conducta futura (si quiere evitar duplicidades ds pagos, prevenir la acción de acreedores no satisfechos, abstenerse de pedir cantidades ya pagadas, etc.). El juicio de rendición de cuentas, normalmente, es promovido por aquél a quien es debida la cuenta, y tiene por efecto dos finalidades: una inmediqta, a la cual corresponde una acción actual^ dirigida a obtener la cuenta; otra, más lejana, a la cual corresponde una acción condicionada, dirigida a conseguir las actividades que por la cuenta resulten debidas. Las dos acciones son acumuladas en la demanda inicial; y es un caso de acumulación sucesiva o

(1) MATTIROLO, III, tít. 3.0, párr. 6,°; MORTARA, III, núm. 620 y siguientes; CuzzERi y los demás comentaristas de los arts. 31Q y sigs. del Cód. proc. civ.

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condicional en sentido estricto (§ 91, II, a)', pero es un caso enteramente especial, en el cual la saceslvidad es exterior y aparente, en cuanto la segunda acción (que en los otros casos de acumulación sucesiva nace de la estimación de la primera y, por lo tanto, no existe en el momento de la demanda) aquí existe en el momento thisnto de la demanda; no obstante, no será conocida del actor, sea en su existencia, sea en su entidad, sino después de la prestación y discusión de la cuenta; su carácter condicional nace del hecho de que el demandado mismo está obligado en este juicio a proporcionar los elementos de los cuales resultará sí la segunda acción existe o nó y en qué medida. Excepcionalmente, el juicio de rendición de cuentas es promovido por aquél que debe la cuenta y que espontáneamente la rmde, por el interés q^ue tiene en la aprobación de la cuenta, y con ésta la liberación de su obligación. En su forma normal (en la cual es actor aquel a quien la cuenta es debida) el juicio de rendición de cuentias aparece dividido en dos fases: La primera fase se desarrolla como un juicio ordinario de condena y tiene por objeto la obligación de rendir la cuenta. Esta primera fase, a su vez, puede presentarse con forma de juicio principal o de juicio incidental o accesorio respecto de otro (ej., art 879, primero y segundo párr., Cód, proc. civ.). Cuando la acción es propuesta en vía principal, la competencia por territorio varía según la causa de la acción: puede tratarse de acción nacida de una tutela o de una administración (ni es licito distinguir entre la pública y la privada, la legal y la contractual), y la acción debe proponerse con arreglo al art. 987, Cód. proc. civ. ante la autoridad judicial del lugar en que la tutela o lá administración fueron conferidas o ejercitadas (fueros- concurrentes electivamente); puede tratarse de acción entre coherederos, de acción de los herederos contra el albacea, de acción de acreedores contra el heredero a beneficio de inventario, todas sometidas al forum hereditatis (art. 94); faltando otros títulos especiales de competencia territorial, la acción corresponde, naturalmente, al fuero general. La competencia por valor se determina, no por la totalidad de lo debido (que, como ya se ha observado, no es conocida), sino por el valor de la cosa administrada (así pata la herencia, el art. 879, prínc. y segundo párr., Cód. proc. civ.).

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La sentencia que ordena la presentación de una cuenta, señala, al efecto, un término al obligado (art. 326, Cód, proc. civ.); en su defectOi debe dirigirse nuevamente a la autoridad judicial para hacerlo señalar (1). La sentencia puede establecer también el término, dentro del cual, la parte a quien se rinde la cuenta puede señalar sus obser* vaciones, y puede nombrar también el juez delegado para la discusión de la cuenta (art. 323). Nada impide que, si la parte obligada presenta la cuenta en esta primera parte del juicio, la misma sentencia provea al pago del sobrante con arreglo al art. 321, Código procesal civil, y que, si la otra parte ha presentado sus observaciones y el pleito ofrece elementos suficientes, provea definitiva o interlocutoriamente con arreglo a los arts. 323, 324, 325 y 325.1^ sentencia produce ftípo/gca/adida/, puesto que la obligación de rendir la cuenta puede resolverse en el resarcimiento de los daños (art. LQ70, Cód. civ.). Puede también ordenarse la ejecución de la sentencia (art. 363, núm. 7, Cód. proc civ.). Llegada a ser definitiva la sentencia, el proceso entra en la segunda fase. Esta sirve, simultáneamente, para la ejecución de la sentencia y para la tramitación de la acción condicionada, y servirá también para el interés del demandado, el cual con la presentación de la cuenta, adquirirá la acción para la aprobación de la cuenta misma y para una indemnidad, y puede adquirir también una acción reconvencional para e¡ pago de la diferencia a su favor. La presentación de la cuenta en sí, como acto de cumplimiento de una obligación, aunque ordenado por sentencia, no sería acto procesal; pero (y esta es otra particularidad de este juicio) por la relación, ahora puesta de manifiesto, que este acto de cumplimiento tiene con la acción condicionada, que, normalmente, ya está dedu^ cida en juicio, la ley encuadra también la presentación de la cuenta en el proceso, y de ella hace un acto de naturaleza mixta, substancial al mismo tiempo que procesal. Como acto substancial, de cumplimiento de la obligación de rendición de cuentas, la cuenta debe ir acompañada de los documentos justificativos (art. 319) y (1) El señalamiento de un término es indispensable, dada la naturales za dé la obligación y dada la relación que el procedimiento posterior tiene con el vencimiento del término. El actor no podría señalarlo en vía de precepto: los arts. 577 y 741, Cód. proc. civ., no son aplicables.

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responder, además, a las prescripciones del art. 320, concernientes a su cometido. Como acto procesal, la presentación de la cuenta (la ley no lo dice, pero es opinión unánime) debe hacerse en la secretaría, notificándose, como cualquiera otro acto procesal, a la parte. Dada la unidad de la relación procesal en el juicio de rendición de cuentas, la presentación se hará en la secretaría ciel juez que ha pronunciado la sentencia y la notifícación se hará al procurador anteriormente constituido (1). Cuando la cuenta arroja un exceso, la acción, condicionadamente propuesta, para la consecución de las actividades, se revela inmediatamente, fundada dentro de los límites del exceso. Para actuar este primero y cierto contenido de la acción, la ley establece un medio seguro y rápido, que recuerda el proceso monitorio (§ 8 bis, V, A); a instancia del actor el juez (en el tribunal, el presidente) ordena el pago del exceso y la ordenanza tiene fuerza de sentencia expedida en forma ejecutiva (art. 321). El conocimiento se limita aquí a comprobar el reconocimiento de la deuda por parte del demandada; es preciso, por lo tanto, que el reconocimiento sea puro y simple; toda declaración o adición del demandado que tienda a restar valor al resultado de las cifras, implicando la necesidad de un juicio, excluiría la posibilidad de esta resolución. Por esto miomo, la ordenanza no está sujeta a reclamación, excepto en el caso de que hubiese ordenado el pago de cantidad mayor del exceso o no hubiese .tenido en cuenta las declaraciones del demandado encaminadas, a negar la deuda. Si, no obstante la demanda hecha para el pago del exceso, la cual no supone aprobación de la cuenta (art. 321)—y mucho más cuando la. cuenta se cierra con un exceso de gastDs, la parte a quien se ha rendido la cuenta quiera impugnarla—debe dentro del plazo señalado en la sentencia, o, en su defecto, dentro del término de quince días, que es normal en el procedimiento formal para (1) En contra CUZZERI, SUW art. 323, núm. 2, quienafirma que la parte a la cual se rinde la cuenta no puede estar aún constituida regularmente en juicio. Pero si, como el mismo escritor reconoce enseguida «más que de un nuevo juicio se trata de un estadio diferente del mismo juicios^ me parece que la constitución de la parte tenida lugar en el primer estadio debe con* síderarse como firme.

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la notificación de las respuestas, término en ambos casos no perentorio) proponer sus observaciones mediante acto notificado al procurador del demandado, conteniendo clara indicación de ¡as partidas impugnadas (costas no justificadas, excesivas, duplicadas; omisiones o inexactitudes" en las partidas de 16 recibido, etc.) Para examen de estas observaciones, que pueden ser numerosísimas y dar lugar a numerosísimas contraobservaciones, justificaciones y rectificaciones, no se presta la tramitación ante el colegio, sino que se requiere un procedimiento preparatorio ante un juez conveniente (1) de un modo análogo a cuánto vimos que ocurre en el juicio de división (en este § núm. IV, B). Por esto, el acto, en virtud del que se proponen las observaciones, contiene citación para comparecer ante el presidente para el nombramiento de juez delegado, si ya no se ha proveído a éste en la sentencia (art. 323). En los juicios de rendición de cuentas, de su competencia, el pretor puede, a su vez, enviar a las partes ante un arbitro conciliador (art. 432, Código procesal civil). Ante el juez delegado, las partes (de las cuales es evidente que podrá, no sólo admitirse, sino ^siendo necesario, hasta ordenarse la comparecencia personal) discuten la cuenta, y de la discusión se redacta el proceso verbal. Si la discusión conduce al acuerdq de las partes sobre todas las partidas, el juez delegado, mediante ordenanza con efectos de sentencia expedida en forma ejecutiva y no sujeta a reclamación, aprueba la cuenta y ordena el pago de las cantidades y la entrega de los objetos debidos (art. 323). Si no se llega al acuerdo de las partes sobre todas las partidas, el juez delegado envía a las partes a la audiencia, ante el colegio, para la ulterior decisión, que, naturalmente, se limitará a las partidas sobre las cuales no ha habido acuerdo (art. 323, último párrafo). La prueba de las partidas controvertidas se regula por las nprmas originarias; pero la naturaleza de algunas partidas, para las cuales no se puede o no se suele dar recibo ha aconsejado la norma del art. 324, que hace especial hincapié sobre la prudencia del (1) Esta exigencia siéntese también en los procesos orales; ejemplo: reglamento alemán, § 348 y sgs.; regí, austríaco, § 345; regí, húngaro, § 255; regí. Basilea dudad, § 72. V. CHIOVENDA, La riforma del ptocedimientó ciyile proposta dalla Commissione, per il dopo guerra, ponencia y texto anotado, Ñapóles, Jove»e, 1920, págs. 72 y 126. ' .

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juez permitiéndole estimar como justiñcadas tales partidas, cuando, según las reglas de la general experiencia, las estime verosímiles y racionales, salvo, en caso de duda, la obligación de quien rinde la cuenta de asegurar la veracidad con juramento. La inactividad de la parte que debe rendir la cuenta, o sea, la falta de presentación de ésta dentro del término señalado, da a la prosecusión del pleito un doble objeto; de un lado, el incumplimiento de la obligación de rendir la cuenta, incluso independientemente de la deuda del posible exceso, puede ser causa de daños al actor, y por lo mismo, puede dar lugar a una demanda de indemnización por parte de éste; por otra parte, el actor tiene interés en reconstruir la cuenta para determinar el exceso que le es debido. Esta reconstrucción tendrá lugar a base de los elementos de que dispone el actor; y como la prueba plena de la cuenta reconstruida podría resultarle difícil, la ley admite que pueda determinar la suma debida con juramento (art. 326). Es ésta una forma especial de juramento de oficio (§ 62, III, á)t pero no-de juramento estimatorio; por lo tanto, no será acompañada de la íaxatio. El juramento prestado no excluye, sin embargo, las pruebas contrarias ni la presentación retrasada de la cuenta. La inactividad de la parte a quien se rinde la cuenta, sea que ésta no haya presentado observaciones, sea que no se haya cuidado de comparecer ante el juez, no priva de objeto al pleito, puesto que, como ya hemos visto, el demandado, al presentar la cuenta, adquiere, ante todo, la acción para su aprobación (art. 323,326) (1). La falta de observaciones hace simple el conocimiento; el juez deberá limitarse a declarar que la cuenta es conforme a la de ios artículos 319 y 320; pero esto es también un juicio y no puede darse sino mediante sentencia (en el tribunal, por el colegio). Ya se entiende que no siendo perentorio el término para presentar las observaciones, éstas podrán ser propuestas o repropuestas por el ac(1) Y aquí otra característica de esta elegantefiguraprocesal. Al contrario de la acción de declaración negativa que ordinariamente pertenece al demandado cuando la demanda del actor es infundada (§ I, II, III), aquí el corresponde una acción de declaración positiva (en cuanto—ya se entiende—la cuenta sea exacta y sincera), en el proceso mismo en que la obligación, por su especial naturaleza, ha sido cumplido, el demandado tiene derecho de obtener la declaración judicial de su liberación. CAíovMdfl.—Tomo II,

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tor incluso'en este grado. Sí la cuenta se cierra con un exceso de gastos sobre lo cobrado, el demandado, al mismo tiempo que la aprobación de la cuenta, puede pedir reconvencionalmente la condena del actor al pago de la diferencia. En todo caso el demandado, independientemente de las costas del pleito que siguen al vencimiento, puede pedir una indemnización por la formación y presentación de la cuenta (art. 325). El juicio de rendición de cuentas está (como cualquier otro conñado al impulso procesal de parte) sujeto a la caducidad; pero sí la caducidad se veriñca en la segunda fase del juicio, no alcanza más que a ésta: la primera fase, como la que ha servido para agotar una de las instancias propuestas (esto es, la relativa a la obligación de rendir cuentas), no puede caducar (1). La sentencia que cierra el juicio de rendición de cuentas forma cosa juzgada^ pero con una limitación que constituye otra de las particularidades de este juicio. Según las normas comunes, no debería ser posible (sino en los casos que dan lugar a revocación) volver sobre los resultados del juicio; toda discusión incluso sobre particulares extremos, en cuanto tendería a disminuir el bien reconocido por la sentencia, debería considerarse deñnitivamente decidida o precluída (§ 79). Pero la ley, teniendo en cuenta las particulares facilidades a errar que presenta la discusión de una cuenta, por la cantidad de partidas de dar y de haber, mientras execluye (salvo siempre los casos de revocación) la revisión de la cuenta, que sería una renovación del juicio, admite que las partes puedan proponer distintamente demandas fundadas en errores, omisiones, falsedades o duplicidades de partidas de la cuenta (artículo 327). Pero éstas son demandas nuevas y autónomas de restitución o de condena, quesiguen las reglas comunes de la competencia. En el caso excepcional de que la cuenta sea rendida espontáneamente por quien la debe, el juicio se desarrolla en única fase y comienza con el acto con el cual el que rinde la cuenta notifica a la otra pane personalmente haberlo depositado en can-

il) Fenómeno análogo, § 94, II, /. Véanse también las observaciones hechas a propósito del juicio de división, en este §, núm. IV, B).

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cillería (1). Sirven las normas de competencia antes expuestas (2).

Las disposiciones hasta aquí examinadas se aplican también a la liquidación de los frutos (art. 328) que no es sino un caso especial de rejidición de cuentas debido al poseedor. *

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V. Procesos relativos a prestaciones de funcionarios públiC0s>—En aleunos procedimientos especiales llevados por afinidad al grupo de los pertenecientes al matrimonio (ei^este § III, A, b, c), hemos ya encontrado como parte en el pleito, por razón de sus funciones, a un funcionario público (encargado del Registro civil). Los procedimientos que ahora agrupamos aquí se ocasionan por el hecho de que algunos funcionarios públicos forman o conservan como depositarios actos, documentos o registros que tienen importancia para los derechos de los particulares; se trata de procedimientos encaminados a obtener de tales oficinas determinadas prestaciones o de provocar la nulidad de actos por ellas realizados, procedimientos que en tllgunos casos llevan consigo como parteen el pleito al mismo funcionario público encargado de la oficina. A) Expedición de nueras copias en forma ejecutiva (3).—YSL

(1) Obsérvese también esta particularidad, que el acto introductivo del juicio ño contiene aquífijaciónde audiencia. (2) La administración depositará, por tanto, la cuenta en la canciUería^ áéi foram administrationis {2iñ, 97), Inexactamente he afirmado en otro lugar de esta obra (§ 37, IV, c) que este fuero se aplica sólo a las acciones contra el administrador. (3) MORTARA. V. núm. 59 y sigs.; CuzzERi, Sagli^ art. 557, 558; BuSATTi, en el Annuario diproc. civ., Mil, pág. 10 y sigs., y en el Foroital., 1895, pág. 397; DIANA, Le fanzioni del presidente, 1910, pág 73 y sigs. El decreto-ley 2 Septiembre 1919, núm. 1.626 sobre la reorganización del personal y de ios servicios de cancillería ha dispuesto que el canciller viene obligado a expedir a cada una de las partes una sola copia de. cada acto, sentencia, decreto u ordenanza; las demás copias que fuesen necesarias para cualquier ñn, incluso en interés de personas admitidas a la defensa gratuita o de administraciones públicas, deben hacerse a base de la primera, por las partes o los procuradores (art. 24); la copia expedida por el canciller debe servir únicamente como original, a base del cual se hacen ]as copias para notificar; para obtener segunda o posteriores copias, es ne-

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hemos visto (§ 10, II y IV B, c) que la solemne expedición en forma ejecutiva tienen en nuestro derecho el oficio de contraseñar entre las varías copias que se pueden obtener del título, aquella en que se incorpora la acción ejecutiva; de ahí la razón de la norma que impide expedir más de una copia en forma ejecutiva para cada acción ejecativa{l) y quiere que la expedición de posteriores copias deba formar objeto de un Juicio especial de autorización (artículo 557 Cód, proc. civ.) Este presenta una analogía sustancial con el juicio de amortización de la letra de cambio y de otros títulos de crédito (§ 95, II). Se trata, en efecto, de reconstruir la acción ejecutiva en favor del acreedor que, perdiendo la posesión de la copia ejecutiva, la tiene perdida; y puesto que quien paga a un acreedor provisto de título ejecutivo tiene derecho de retirar la copia ejecutiva, o cuando menos puede y suele hacerlo, así la falta de la copia ejecutiva en manos del acreedor hace presumir el pago, y^es justo que la acción ejecutiva no íea restituida al acreedor sin el contradictorio del deudor (2). Dado que la ley ha confiado

cesarla la autorización prescrita en el segundo párrafo del art. 557 del Código proc. civ., «sin formalidad de contradictorio» (art, 25). Yo estimo que este decreto-íey (sobre las cancillerías) no quiso modificar el Cód. de proc. civ,, suprimiendo con el contradictorio, toda garantía preventiva del deudof contra la injustificada expedición de nuevas copias «en forma ejecutiva». Solamente ha querido extender a la expedición de nuevas copias simples la necesidad déla autorización, dispensando, al mismo tiempo én este caso de la obligación de citar a quien quiera que sea (y no siempre se sabría a quien citar), pero respetando las normas especiales sobre las copias en forma ejecutiva. Por esto en el texto comento aún el art. 557, Cód. proc, civ. (1) Por lo tanto, a un mismo acreedor pueden expedirse varias copias ejecutivas sm necesidad de autorización, cuando el título contiene varias acciones ejecutivas, especificando en cada copia la acción. (2) Si se adopta este punto de vista aparecerán injustifícadas las censuras de MoRTARA (v. núm, 59) al art. 557 del Cód. proc. civ. Que en nuestro Cód. civ. falte una norma correspondiente al art. 1,283, Cód. francés, según el cual la restitución voluntaria de la copia del acto público hace presumir remisión o pa^, no puede destruir la simple praesuntio hominis de pago que nace de la restitución déla copia expedida en forma qecutiva (así GiOROi, Teoría delle obligazioni, VII, núm. 320); restitución

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al magistrado el oficio de reconstituir la acción ejecutiva perdida, se entiende que la expedición no autorizada de la nueva copia ejecutiva, además de exponer al funcionario, público a la multa y penas previstas por el art. 558, justificaría la oposición del deudor a los actos ejecutivos (y la negativa del órgano ejecutivo a proceder en ellos), por defecto de acción ejecutiva. Trátase de un procedimiento de ejecución verdadero y propio que se desarrolla con las normas ordinarias en cuanto al término para comparecer y a las otras formas, y cuyas particularidades van ligadas únicamente a la persona del juez. El cual, respecto a los actos judiciales es el magistrado de quien éstos han emanado^ con esta derogación de las normas comunes, que en las magistra turas colegiales (tribunales y cortes) es competente el presidente, no el colegio; en cuanto a los actos contractuales, es el presidente del tribunal civil en cuya jurisdicción fueron recibidos. Ninguna alusión de la ley, ni otro elemento de interpretación, permite pensar (como algún autor ha hecho) en el rito incidental. Trátase, por el contrario, de un juicio especial en que el presidente tiene funciones exclusivas (§ 20, V y VI, C, d) de conocimiento pleno y pronunciamiento con sentencia* Contra la sentencia del presidente se admiten los remedios acostumbrados (según que se trate de juicio en rebeldía o no, de presidente de tribunal o de corte de apelación). La apelación contra la sentencia del tribunal se lleva a la corte de apelación (colegio) según la regla general del art. 87, Cód. proc. civ. y no al presidente de la corte, según la regla del art. 781, que se refiere a los procedimientos de cámara de consejo (en este § 11). Del fundamento de este procedimiento especial se pueden derivar algunas reglas, que sirven para delimitar su contenido y la competencia del juez. Es objeto de este juicio el derecho del que, á su vez, es presumible cuando el acreedor no tenga en su poder la copia ejecutiva antes obtenida. Que las instituciones de crédito fundiarío y agrario puedan obtener las nuevas copias ejecutivas mediante simple demanda al magistrado, sin citación del deudor (art. 44 del texto único, 16 Julio 1905, y art. 25 de la ley 21 Enero 1887) es prueba únicamente de una confianza especial de la ley hacia estos entes acreedorts, cuyos registros bastan por sí solos para excluir la presunción de pago.

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acreedor a reconstituirse la acdón ejecutiva que ha perdido al perder la posesión de la primera expedición ejecutiva del título: por esto la cuestión principal a decidir es la de si la pérdida de la acción ha sido accidental o-momentánea o legítima y definitiva. Por consecuencia, son objeto de examen en este juicio todos los motivos qué pueden haber causado la pérdida de la posesión de ia primera expedición por parte del acreedor, comprendido el pagO' Puede parecer grave que una cuestión de fondo tan importante sea decidida por el juez único, aun cuando el valor del pleito supere mil quinientas liras, y más aún que el pleito sea a veces decidido en único grado (por el presidente de la corte de apelación); pero conviene observar que la situación de hecho suele ser muy simple en estos casos, y también la prueba relativa al pago. Que ésta incumbe en primer término al deudor, no constituyendo la falta de posesión del título por parte del acreedor una pracsü/níío Jaris sino simplemente una praesumtio hominis y podrá normalmente darse con facilidad, incluso porque el deudor que paga a un.acreedor provisto de títtilo ejecutivo, aun no retirando el título, suele requerir una declaración de liberación escrita. La presunción de restitución derivada en favor del deudor por la falta de posesión del título por parte del acreedor, desaparece en el caso de que el deudor no exhiba el título que le fué restituido: de lo que más bien nace una presunción contraria al mismo deudor, presunción que será reforzada por la falta de exhibición de un acto de reciboCon ocasión de este juicio, puede suceder que el deudor oponga a la demanda excepciones encaminadas a excluir la acción ejecutiva independientemente de la perdida posesión del título y tales que las habría podido hacer valer contra la misma primera expedición ejecutiva. Estas excepciones escapan a ia competencia del presidente, el cual, según los casos, autorizará la nueva expedición sin perjuicio de las excepcionespropuestas, o suspenderá el pronunciamiento enviando a las partes al juez competente, que en ese caso será por conexión el mismo tribunal a que pertenece el presidente o—si el pleito se encuentra ante el presidente de la Corte—el tribunal que ha pronunciado la sentencia de primer grado (1). (1) La expedición de nuevas copias ejecutivas está reculada de muy

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B) Copia y confroniadón de documentos públicos (1).—Es objeto de este juicio el derecho del actor de obtener del depositario público la copia de los documentos o el extracto para los registros públicos que están a su cargo o la confrontación de la copia del documento público con el original: derecho reconocido por las normas, de naturaleza enteramente sustancial, de los arts. 913,916,918 Cód. proc. civ. En el caso de negativa o de irracional retraso ^n expedir la copia pedida, el requirente puede recurrir al presidente del tribunal civil en cuya jurisdicción el depositario ejerce sus funciones: el presidente ordena mediante decreto al depositario comparecer ante él en día y hora determinados: la copia del recurso y del decreto son notificadas al depositario en las formas establecidas para la notificación del acto de citación (art. 914), El presidente, comparecido o no el depositario, provee; y cuando manda la. expedición de la copia, señala, mediante otro decreto, el plazo para expedirla (art. 915). Considerando la totalidad de estas normas, y en particular la relación entre el art» 913 y los siguientes, aparece manifiesto que la ley, después de-haber afirmado en el art. 913 el derecho del requirente frente al depositario público, quiso regular él modo de obtener judicialmente el reconocimiento de este derecho, de superar, en caso necesario, la resistencia explícita o pasiva del depositario, y en todo caso, resolver el conflicto entre las partes. Por tanto, es materia de la jurisdicción civil contenciosa por excelencia, y no, como algunos autores piensan de jurisdicción voluntaria (2), y menos aún, como otros han dicho, de resolución disci'' plinaria. Y ni aun puede decirse que este procedimiento contendistinta manera en el Regí. proc. germánico (§ 733); la demanda va dirigida al canciller y la audición del deudor es potestativa; contra la resolución del canciller, el deudor puede oponerse. V. WEISMANN, II, pág. 49; QAUPP^ STEIN, Suh § 733. (1) MATTIROLO, in, cap. 2.°, art. 3.o, § 2.°; MORTARA, V, núm, 403 y siguientes; CuzzERi. En la monografía de DIANA, Le funzioni del prest"

dente, cit., no se menciona este procedimiento. (2) Por lo tanto, debe considerarse derogado por la ley de 28 Noviembre 1875, núm. 2.781, el inciso del art. 915 que requiere las conclusiones del Ministerio público.

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cíoso sea incidental o a fin al incidental. La falta de referencia al art. 181 ysigs. a los que la ley suele referirse cuando quiere que las partes dispongan en la forma establecida para los incidentes (art. 189, 192,199, 204, 206 Cód. proc.cív.; art. 37/39, 40 Real decreto 31 Agosto 1901); el hecho de que el recurso es dirigido al presidente y de que el presidente provee (en todo caso y no sólo en caso de urgencia) y puede obligar la expedición de la copia; la colocación de las normas; la falta de mención de! Colegio (1); todo conduce a estimar que se trata de un procedimiento especial confiado excepcionalmente al presidente. Es arbitrario afirmar que surgiendo «una verdadera discusión» sobre el derecho del requirente, serán enviadas las partes ante el Tribunal; con el recurso fundado en la negativa o injustificado retraso en la expedición, la discusión sobre el derecho del actor es manifiesta y la ley quiere (aconsejada por la naturaleza del conflicto) que sea decidida por el presidente del tribunal como juez único. Con esto se dice, al mismo tiempo, que la decisión del presidente es sentencia^ por. que sentencia es el acto con el cual, normalmente y salvo norma contraria (2), se deciden las discusiones, cualquiera que sea el juez que las decida; y es un mero círculo vicioso negar que se trate de sentencia diciendo que el presidente no puede pronunciar sentencias. Contra la sentencia caben los recursos ordinarios, y, como sucede en el caso precedente (expedición de copia ejecutiva), la apelación se lleva a la Corte de apelación (colegio), siendo apenas necesario observar que puede impugnar la sentencia tanto el requirente como el depositario, que es parte en este procedimiento, tanto que puede ser condenado en las costas (art. 915, artículo 919, últ. párr,). Una norma, cuyo fundamento es poco claro (art. 915), dispone que posteriormente al mandato ¿e expedir la copia, el presidente establece, mediante decreto, el término para expedirla, pero nada (1) Añádase la distinción neta .que hace la ley entre el mandato de expedir la copia, que es de competencia del presidente (y no podría producirse sino resolviendo la discusión sobre el derecho del requirente) y el pronunciamiento de la detención personal, que pertenece al tribunal. (2) La cual falta en este caso, puesto que si el art. 915 al hablar de «otío decreto» supone un decreto precedente, quiere referirse al decreto que ordena la comparecencia, no a la resolución que manda la expedición.

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— 829 — impide que las dos resoluciones sean tomadas con acto único y el término venga establecido en la sentencia. Tampoco está claro si en esta norma se habla del resarcimiento de los daños y del reembolso de las costas como de posibles condenas a pronunciar por el

presidente, o como de simples conminatorias de la ley para el caso de ulterior incumplimiento y a actuarse en las vías ordinarias: confrontando el art. 915 con el últ. párr. del art. 919, estimo preferible la primera solución, y de ahí saco nuevo argumento para crear que en este caso el presidente tiene el conocimiento pleno» como juez único. La detención personal, cuyo pronunciamiento reserva el art, 915 al tribunal, no podría ordenarse hoy sino en cuanto la negativa de la expedición tuviese ios caracteres de un delito (art. 3 de la ley 6 Diciembre 1877, núm. 4166. Si el depositario público es un canciller, se procede según las mismas normas, pero es competente el conciliador, pretor o presidente del Tribunal o de la Corte, cerca del cual el canciller ejerce sus funciones (art. 916). También en este caso, tratándose siempre de una discusión sobre el derecho del requirente, y sobre el deber del deposi^rio, el magistrado competente pronuncia sentencia, que puede ser impugnada tanto por una como por la otra parte. Finalmente se procede de la misma manera también para actuar el derecho a la confrontación. Pero debe distinguirse el caso en que ésta sea pedida de un modo autónomo, de aquel en que se pida por un documento producido en juicio. En el primer caso es competente el presidente del Tribunal en cuya jurisdicción el depositario ejerce sus funciones; en el segundo caso el pretor o el presidente del Tribunal o de la Corte ante los cuales pende el juicio en que se produjo el acto del cual se pide la confrontación. La ley no habla del conciliador, y por tanto, debe excluirse su competencia; y es natural, que sea excluida, dada la delicadeza de las operaciones de confrontación, a realizarse frente un depositario público. Si es predso, el conciliador enviará a las partes ante el pretor. La confrontación se hace en la oficina del depositario a presencia del magistrado y a tal fin es delegado el pretor (artículos 918, 919): si,se trata de documento producido en juicio, el incidente se desarrolla también en contradictorio con las otras partes (art. 919, núm. 2). Las costas de la visita y del acta de la confrontación son anti-

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cipadas por la parte instante, pero pueden ser puestas a cargo del depositario y la resolución es de competencia del mismo presidente que ordenó la confrontación (art. 919, último párn) Si las discusiones se refieren a copias o extractos expedidos por un canciller, el mismo presidente o,pretor (1) que ordena la confrontación es competente para proceder: para las operaciones de colación, no pudiendo el canciller que es parte, prestar su oficio (art. 53), el presidente o el pretor nombrarán un notario u otra persona que puedan.hacer legalmente las veces de secretario-canciller (art. 920* último párr.) C) Rectificación de los actos del Registro civil (2).—La rectificación de estos actos se hace a base de' sentencia de Tribunal que forme cosa juzgada, la cual ordene a ün funcionario del Registro civil rectificar un acto ya existente en los registros o incluir un acto omitido. La sentencia se depositará por el que la haya promovido mediante copia auténtica en la oficina del Registro civil donde se encuentra el acto, a fin de que el funcionario del Registro civil anote la rectificación al margen del acto mismo y transcriba la sentencia en los registros (arts. 402, 403 Cód. civ.; y 846 Cód. proc. civ,; art. J33 Org. del estado civil, 15 Noviembre 1865, núm. 2.602). Tal rectificación puede ser la consecuencia accesoria de la decisión de una contienda de estado, tratada en las vías ordinarias, que lleve consigo el cambio de estado de una persona según resulte de los registros del estado civil. Pero puede ser el objeto principal y autónomo de una demanda y de una sentencia llamada precisamente de rectificación, en un procedimiento contencioso especial, que se desarrolla en Gámara de Consejo (art. 845 Cód. proc. civ.). (1) £1 no mencionarse el conciliador en este lugar debe considerarse como un simple olvido, como aparece también de la cita del art. 916. Si el conciliador es competente (art. 916) para ordenar al propio canciller la expedición de copias y extractos, no podría no ser competente para confrontar sus documentos. - (2) BüNiVA, Del diritto delle persone, Turín 1871, voL I, pág. 351 y 'sigs.; Riccif Diritto civile, wol,U, parte 2.*, pág; 515 y sigs.. PIOLA, Qli atti dello stato civile, Ñapóles 1900; MORTARA, V. núm, 469 y sigs.; CüZZERI, St^üy art. 845,346, Cód. proc. civ.

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- 831 — La competencia (funcional) para proveer sobre esta demanda corresponde al Tribunal, de quien depende la oficina del Registro civil donde se encuentra el acto a rectificar (art. 401, Cód. civ,; artículo 134 Org, del Reg. civ.) Puede ser actor cualquier interesado. Actor en interés del público puede ser el M. P. en cuanto a las irregularidades en las comprobaciones periódicas o extraordinarias prescritas por el artículo 365 del Cód. civ. y por los arts. i26, 12Q de ía Org. del Registro civ., y en cualquiera otro caso. Finalmente, actor en interés de las partes pobres puede ser el mismo M. P. a instancia de las partes, provista de los certificados necesarios para la admisión al beneficio de pobreza (1). La demanda de rectificación debe ser acompañada de una copia del acto que se quiere rectificar, expedida por el funcionario del Registro civil, y por el certificado correspondiente del canciller del Tribunal (cerca del cual está depositado uno de los registros): o también por un certificado del funcionario del Registro civil que declare la omisión, si se trata de suplir un acto omitido (att. 1.360 Org. Reg. civ.) Y puesto que la sentencia de" rectificación no podría ser opuesta a aquellos que no concurriesen a demandar la rectificación o no fueran regularmente llamados en el juicio (art. 402 Cód. civ.), el Tribunal deberá ordenar la comparecencia de las partes interesadas. Es un caso de litisconsorcio necesario (§ 88, IV): porque se trata de modificar un acto que debe necesariamente ser único respecto a los varios que en él son interesados (2). Si entre los interesados hay un menor sujeto a tutela, el Tribunal puede también ordenar la convocatoria del consejo de familia o de tutela para su dictamen (art. 845 Cód. proc. civ.) El juicio de rectificación puede tener variadísimos objetos, y (1) El juicio sobre la admisión al beneficio de pobreza es en este caso sustraído a las comisiones de que hemos tratado en el § 20, VIH. (2) CHIOVENDA, Litisconsorzio necessario en los Naoví saggi di diritto procesuale, Ñapóles, Jovene, 1Q12, p¿^, 239. El.poder de ordenar la integración del juicio, excepcionalmente reconocido en este caso al tribunal (§ 88, IV^ alfinal,y § 47, III, B, 1.**) se explica por el carácter especial del procedimiento, al que es siempre inherente un elemento de interés público. Libro Digital con fines didácticos y científicos - PROHIBIDA LA VENTA, IMPRESION, O COPIA

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no se agota con la corrección de errores materiales, accidentales e involuntarios. Se admite, por ej., la rectificación de actos de nacimiento en los cuales el funcionario del Registro civil haya conferido a un ilegítimo nombres ridículos o tales de hacer sospechar su origen- Pero puede reconocerse que el campo propio de este juicio, que presenta alguna analogía de contenido con el juicio para la corrección de las sentencia (§ 82, VIII), es precisamente el de los errores y omisíoties debidos a inexacta declaración o a equivocación del funcionario (ejs.; inserción de un acto de nacimiento en el Registro de los actos de defunción; errónea indicación de los nombres de los cónyuges en un acto de matrimonio; cambio de ¿exo en un acto de nacimiento y otros parecidos), y en general puede decirse que es fin del juicio obtener que los registros representen exactamente el estado civil de las personas. Por lo tanto, no podría proponerse demanda de rectificación de un acto de nacimiento en el cual el hijo nacido ciertamente de mujer casada y dentro de los términos previstos por el art. 160 del Código civ. sea inscrito como hijo legítimo del marido puesto que en este caso ei Registro produce exactamente el estado civil que la ley atribuye al nacido en tales condiciones (art. 159 Cód. civ,); será preciso por lo tanto, destruir ¿sté estado mediante una acción de desconocimiento de la paternidad, y sólo en virtud de la sentencia que acoja esta acción puede rectificarse el acto de nacimiento. Pero no siempre es fácil una distinción tan neta entre la acción de rectificación y otras posibles acciones. El estado de una persona está tan estrechamente ligado a los actos del estado civil y éstos tienen respecto á aquél un tan alto valor probatorio (art. 170, 173 Cód. civ.), que muchas veces no es posible pedir la rectificación de los actos sin al mismo tiempo discutir el estado caal de ellos resulta. Así, cuando alguno haya sido inscrito en los registros de los nacimientos como nacido de personas unidas en matrimonio, no estando unidas en matrimonio, el acto de nacimiento es ciertamente erróneo, pero no se puede pedir su rectificación sin negar la existencia del vínculo matrimonial y la legitimidad del hijo, lo cual puede dar lugar a una cuestión de estado. En estos casos la demanda de rectificación puede proponerse, pero, cuando surja la cuestión prejudicial de estado sobre la cual es indispensat)le aquí que tenga lugar una cuestión-declaración incidental (§ 93), el pleito quedará, por conexión, de competencia del Tribu-

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nal aludido, pero será tratado en la audiencia en las formas ordinarias. El actor podría además, en casos análogos, mejor que obrar en rectificación, proponer directamente la acción de estado ante el Tribunal competente. En el juicio de rectificación las conclusiones del M. P. son aún más necesarias: dada la especialidad de sus atiibuciones en esta materia. La sentencia puede impugnarse ante la Corte de apelación,, que provee en Cámara de Consejo {art. 781); pero como es necesario obtener la cosa juzgada pedida por las disposiciones legales .ahora recordadas, se entiende que en este caso la reclamación tiene los caracteres (sino las formas) de la apelación ordinaria y está sujeta a los términos para ésta establecidos. D) Cancelación de inscripciones hipotecarias y de transcripc/o/zes.—Las prestaciones de actos de oficio pedidas a los conservadores de las hipotecas pueden dar lugar a tres procedimientos distintos: a) En casO' de negativa o de retraso del conservador en recibir los títulos presentados en la oficina, o tn realizar las inscripciones, renovaciones, transcripciones y anotaciones o en expedir certificados, la parte puede valerse del procedimiento establecido en los arts. 914 y sigs., el Cód. proc. civ, ahora examinado (en este número, letra B), concerniente a la expedición de copias de actos públicos (Ley para las tasas hipotecarias 13 Septiembre 1874, núm. 207, art. 32; texto único 6 Enero 1918, núm. 135, ap. B, artículo 24). El perjuicio gravísimo que puede derivarse del retraso de una inscripción o de una transcripción, aconseja eliminar con un procedimiento rápido las dificultades del conservador; y como tal perjuicio sería en todo caso mayor que el que pudiera producir un orden ilegítimo de inscripción o de transcripción, la ley confía la competencia para proveer en este caso al juez único (presidente) con tal de apurar la decisión. b) La relación entre el daño del retraso y el daño de una resolución ilegítima se invierte cuando se trata de cancelar inscripciones o transcripciones: es menor el peligro del retraso, es mayor el perjuicio que puede acarrear una cancelación injusta. Aquí la ley, aun quedando en el campo de las formas especiales, restituye la competencia al juez colegiado (Tribunal). Es este el procedimiento regulado por el art. 3,039 Cód. civil

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sobre cancelación de hipotecas, y aplicable también a la cancelación de transcripciones (1). Que el procedimiento es de jurisdicción contenciosa puede defenderse a/or/íorí por cuanto dijimos acerca del procedimiento regulado por los arts. 9.144 y sigs. Código proc. civ. La ley hipotecaria, refiriéndose al art- 2.039 Cód. civ. (artículo 24 t. u. 6 Enero 1918) habla de acción. En efecto, es objeto, del procedimiento el derecho del requirente contra el conservador a la ejecución i e la cancelación. Este derecho tiene por presupuesto el derecho del requirente contra la p&ñt B. obtener la cancelación, derecho que debe resultar de acto de consentimiento (artículo 2.033 y sigs.) o de sentencia firme (art. 2.036); !a existencia de este derecho se presenta en este procedimiento como un punto prejudicial. La negativa del conservador a proceder a la cancelación puede nacer de defecto de condiciones extrínsecas (por ej.: escritura no legalizada regularmente; sentencia no firme) o de dudas sobre el contenido del acto o de la sentencia. En todo caso puede tratarse de sutiles o difíciles cuestiones jurídicas, que en rigor lógico deberían decidirse en contradictorio con la otra parte interesada y en las formas ordinarias. Pero exigir constantemente en estos casos (por ej.: para decir si una sentencia es firme) un juicio ordinario y una sentencia común que a su vez pase a firme, retrasaría indefinidamente una formalidad que puede ser urgente. Por esto la ley ' permite que el requirente pueda limitar la discusión a su relación con el conservador y que el Tribunal provea directa y exclusivamente sobre la obligación del conservador de proceder a la cancelación. La demanda se propone con recurso al Tribunal, en cuya jurisdicción está la oficina de las hipotecas interesada (competencia f ancional). El oye de oficio al conservador en sus observaciones escritas; pero nada impide que, dada por el requirente comunica-> ción del recurso al conservador antes de presentarlo, el conservador escriba por su iniciativa las observaciones, de manera que éstas sean presentadas al Tribunal al mismo tiempo que el recurso. El Tribunal provee (con sentencia) en Cámara de consejo. Las con* (1) La extensión dada a la institución de la transcripción por el decreto-ley lugartenencial 21 Abril 1918, núm. 575 ha acrecido notablemente ia materia de estas contiendas.

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clusiones del M. P., requeridas por el art. 2.039, ya no son necesarias después de la ley 28 Noviembre 1875, núm, 2.781. La sentencia puede ser impugnada, tanto por el requirente como por el conservador, con apelación en forma de recurso, sobre el cual la Corte provee con las mismas formas establecidas para el primer grado. Contra la sentencia de la Corte se da recurso de casación (art. 2.039, primer párr.), c) Todo esto supone que el Tribunal, especialmente al examinar el punto prejudicial relativo al derecho a la cancelación, estime poder proveer sin oir a las otras personas, presumiblemente interesadas en la demanda de cancelación. En caso contrario, el Tribunal ordena el llamamiento de estas personas, y el procedimiento sigue ante él en las formas ordinarias (art. 2.039, segundo párrafo). A su vez, el requirente no está obligado a seguir el procedimiento señalado por el art. 2.039 sino cuando dirige su demanda exclusivamente contra él conservador. Pero tiene la elección de proponer, en cambio, directamente la demanda de cancelación en contradictorio con los interesados en un juicio ordinario, en el cual no es necesario que llame al conservador; el juicio se desarrollará ante el juez competente, según las normas ordinarias. E) Operaciones de la Deuda piíWíca.—Cuando la administración de la Deuda pública se niegue a realizar cualquiera operación sobre rentas, la parte requirente puede reclamar ante el Tribunal civil, según el art. 14 de la ley de 24 Diciembre 1908, número 750 (art. 583, t. u. de la ley sobre la Deuda pública 17 Julio 1910, núm. 536), que reproduce sustancialmente las disposiciones del artículo 2.039, Cód. civ. antes examinado. La competencia (funcional) píertenece al Tribunal del lugar del domicilio del requirente. Las conclusiones del M. P. son necesarias (1). Es expresamente reconocido el derecho de la administración de apelar de la sentencia (lo que en el caso análogo del conservador de las hipotecas no está explícitamente en la ley y es objeto de controversia). (1) Bosio, Le privative indastríali nel dirito italiano, Turín, 1891; p. 223y sigs; AMAR. Manuale delta propitá industríale, Milán 1900; RAMELLA, Trattato delta propietá industríale, Romai 1909, pág. 341 y sigs,, KoHLER, Handbücfi des Deutschen Paientrechis, Mannheim, 1902, página 795 y sigs.

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El Tribunal puede, también en este procedimiento, ordenar el llamamiento de las personas que se presutnen interesadas; de esta facultad el Tribunal podrá usar cuando no estime suficientemente justificada la instancia. El llamamiento de los presuntos interesados puede ser ordenado en este caso yapara la simple comparecencia en cámara de consejo, ya para realizarse con citación en procedimierito ordinario. Además, el Tribunal puede ordenar publicaciones (en cuyo caso el procedimiento se convierte en el de edictos públicos), y puede prescribir que la operación sea realizada con ciertas garantías. F) Testimonio de exclusiva.—El testimonio de exclusiva es un acto administrativo de certificación, que es condición indispensable para obtener la tutela judicial del invento, y que mientras.no garantiza al inventor esta tutela, se 'a asegura provisionalmente, mientras no sea declarada nula, siendo la carga de la prueba a cargo de quien impugna el testimonio. A diferencia de otros sistenias legislativos, en los cuaks la demanda de patente es objeto de un examen preventivo y a veces en un procedimiento especia! por edictos públicos, del cuál el derecho del inventor sale reconocido en nuestra legislación, el testitnonio no reconoce ningún derecho. Si la administración concede el testimonio, su validez puede ser objeto de litigio ante la autoridad judicial (1). El testimonio puede dar lugar a varias acciones, que pueden tener tanto naturaleza civil como comercial a) Acciones de nulidad y de ami/acíd/i (2).—Las acciones de (1) La administración puede negar el testimonio síla demanda presenta irregularidades formales ofiscaleso si el invento no puede ser materia de patente (art. 6 y 39 de la ley). Contra la negativa de la administración, el requirente puede recurrir a la 4.* sección del Consejo de Estado. Puede también proponer acción ante la autoridad judicial, a menos que el motivo de la n^ativa suponga una apreciación reservada a la discrecionalidad de la-administración (ej.: invento contrario a la seguridad pública). (2) La terminología de la ley que aquí sigo no coincide con la que he adoptado al tratar en general de las acciones dirigidas a impugnar actos jurídicos (§ 8, V, B). Por nulidad no se edtiende aquí inexistencia, y la acción correspondiente no es de mera declaración. Tanto la nulidad como la anulación de que habla aquí la ley, se rieren (como sude suceder normalmente tratándose de un acto administrativo) a casos de anulabilidad) y las acciones son constitutivas.

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ese grupo son ejercitadas por terceros contra el titular o cesionario de la patente, con el fin de privar a ésta en todo o en parte de su valor. Con las acciones de nulidad se hacen valer motivos simultáneos aA acto (ley 30 Octubre 1859, núm. 3.731 sobre patentes industriales, art. 57). Con las acciones de anulación, llamadas también de caducidad, se hacen valer derechos sobrevenidos, por los cuales el testimonio (atestado) deja de ser válido (ley cit. art. 58), En ambos casos la sentencia ,estimatória será constitutiva con efectos «ex tune» (en el primer caso desde el día del testimonio, en el segundo desde el día del motivo sobrevenido); incluso los motivos por los cuales un testimonio deja de ser válido no obran de pleno derecho, sino que requieren una sentencia del juez competente que «anule» el testimonio (ley cit. art. 59). En cambia sería de mera declaración la sentencia que declarase la caducidad, por transcurso del término dentro del cual el testimonio tiene vigor. Los particulares motivos de nulidad o de anulación constituyen otras tantas «causae petendi»; por esto la demanda debe indicar precisamente el motivo por el cual se obra; el cambio de motivo es cambio de acción (§ 12, II, C b). Están legitimados activamente ad causam todos los que tienen un interés actual (y no simplemente potencial^ como posibles productores) en la inexistencia de la patente, y el M. P. Pero este último, en los casos previstos por los núms. 4, 5, 6, 7 del art. 57 de la ley, no puede obrar sino después de que por dos yeces, a instancia y en interés de particulares personas, haya sido pronunciada la nulidad o anulación parcial de un testimonio (art. 60). En caso de falta de pago dé las tasas (art. 58, núm. 1) que se considera de motivo público mediante inserción en el «Boletín de la propiedad intelectual» cada uno podrá pedir que se promueva de oficio la acción del M, P. (art. 43 del Regí. 2 Octubre 1913, número 1.237). Para esta forma singular de querella civil no parece que se requiera interés algunp. Están legitimados pasivamente todos los que tienen interés en ^l ejercicio de la patente discutida y cuyos nombres aparecen en los registros de la Oficina central (art. 61): es un,caso de litisconsordo necesario (§ 5, V, b; § 88, IV). La competencia corresponde exclusivamente al Tribunal. En cuanto a ¡a competencia por territorio, ninguna innovación ha introducido a las disposiciones del Cód, div. proc. civ., salvo en el CA/ove/ida.—Tomo 11.

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- 838 — caso de que el actor sea el M. P. puesto que, como la acción corresponde al M. P. del lugar o de uno de los lugares donde se practica el invento o el descubrimiento provisto de patente, así la competencia pertenece al Tribunal de los mismos lugares (artículo 59 y 60). E\ procedimiento, que era por ley el sumario, aun antes de la reforma de 1901, está regulado hoy por las normas ordinarias, y no presenta particularidades, excepto la obligación de la comuni* cación de los autos al M. P. (art. 59 de la ley); obligación que, estando coordinada a las normas especiales que autoriza al M. P. a hacerse actor en estos juicios, debe estimarse conservado aun después de la ley 28 Noviembre 1875. La comunicación de los autos al M. P. está prescrita en todos los casos en que sea «experimentada la acción de nulidad y de anulación; por esto estimo que tal' obligación debe observarse incluso cuando la acción sea «experimentada» en vía reconvencional (en un juicio de falsificación). La prueba de los motivos de nulidad o de anulación puede hacerse por cualquier medio hábil. Particularmente (no sería necesario decirlo, si esto no fuese también discutido) será admisible la prueba testifical para t}robar, por ej., la malicia de quien obtuvo el testimonio (art. 57, núm. 3, ley cit); no podría aducirse en contrario la prohibición contenida en el art. 1.341, Cód. civ., porque éste se refiere a los escritos convencionalmente preconstituídos, y por lo demás, la prueba de los hechos impeditivos, como la malicia, puede hacerse también con testigos contra los actos escritos contractuales (§ 63,1). Un medio útil de prueba, como en todo caso en que sea necesario demostrar hechos de carácter público, será la imprenta (libroá, revistas/periódicos, de los que resulte, por ejemplo, que el invento era ya conocido, a losfinesdel art 57, número 5, o que el invento privilegiado en el extranjero ya se había actuado en el reino, a los fines del art. 4.**). Pero la pericia tiene una importancia y función especiales en estos juicios. Casi todas las cuestiones que surgen en esta materia encierran un elemento técnico esencial (recuérdesen los casos en los que se deba declarar si la invención reúne los requisitos de la novedad y de la industrialidad, si dos inventos son idénticos entre sí, si el invento es puramente teórico, si su objeto es un medicamento, si se trata de modificación o de invento distinto, si la descripción unida a la demanda es suficiente, si el testimonio comple-

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mentario está en relación con el invento principa!, etc., etc. La preponderancia de este elemento técnico ha hecho dudar si no sería preferible deferir estas contiendas a jueces técnicos mejor que a los tribunales ordinarios. Prevaleció justamente en la formación de nuestra ley el consejo de no derogar la jurisdicción ordinaria: el técnico debe ser auxiliar del juez, y no juez, puesto que si su voto debiese ser restringido a la cuestión técnica, no habría razón para transformar su opinión en voto; si debiese extenderse a la totalidad de la contienda (la cual, por técnica que sea, contiene siempre elementos jurídicos) sería peligroso hacer depender la decisión del voto de personas ayunas de derecho y desprovistas de aquella técnica que es, sobre todo, necesaria para bien juzgar, esto es. la técnica de juzgar (1). Pero si no se adoptó la propuesta de modificar la conformación del juez, se hizo una concesión a las especiales exigencias de estos juicios; la de hacer obligatorio el dictamen pericial cuando una de las partes lo pida, y también la revisión del dictamen en grado de apelación (art. 62). La ley exceptúa el caso de nulidad de una prórroga pedida después de expirado el término de la exclusiva o después de pronunciada la nulidad absoluta de elk (art. 57, núm. 8); pero además de éste puede haber otros casos en los cuales, faltando la materia de un dictamen pericial, el precepto del art 62 no podría encontrar aplicación. Se entiende que la obligación del juez de ordenar el dictamen pericial o la revisión, si es pedida, no perjudica ni a su facultad de ordenarla de oficio (art 267, Cód, proc, civ.), ni a su libertad de apreciación (art. 270, Cód. proc. civ.). En cambio, otra derogación de los principios comunes (art 253, Cód.^roc. civ.) consiste en que la pericia deba ser colegiada (art. 62, ley 1859). La sentencia que estima la demanda ¿z/m/a (total o parcialmente (1) Cuestiones antiguas, como se ve, hoy de moda. Pero también la cuestión del «juez técnico» se liga como tantas otras a las condiciones generales de nuestro proceso. Nuestro juez no oye a los peritos, no discute con ellos las premisas ni las conclusiones de sus dictámenes; se limita a leer su informe; los esclarecimientos orales en la audiencia los prescribe el art. 269, Gód. proc. civ., pero son desconocidos en la práctica. Se conapcende que en estas condiciones algunos defiendan una reformaque permitiría al juez «jurista» penetrar mejor en la cuestión técnica mediante las discusiones en cámara de consejo con su colega el juez «técnico».

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el testimonio de exclusiva (1). La sentencia de nulidad o de desestimación excluye cualquiera otra acción exeadem causa, incluso de otras personas,salva en todo caso la oposición de tercero,«xaríicalo 512, Cód. proc. civ. Esto es propio, como vimos, de cualquier acto administrativo; éste no puede ser mantenido o anulado sino respecto de todos (§ 80, IH). La opinión común, según la cual, la sentencia, sea de nulidad, sea de desestimación, no causaría, como dicen, estado £r¿'a £)m«es, sino cuando haya, sido pronunciada a instancia del M. P., no halla ningún fundamento en el art. 60 de la ley, puesto que éste, hablando de anulamiento pardal obtenido dos veces en interés de particulares, que autoriza al M. P. a pedir que el testimonio sea anulado de manera absoluta y perentoria^ no entiende parcial un anulamiento porque haya sido obtenido por particulares, sino porque es relativo a ciertas partes del invento (el segundo párrafo del artículo está clarísimo en este sentido): el anulamiento pedido por el M. P. será absoluto y perentorio, no en cuanto sea eficaz respecto a una o más personas, sino en cuanto sea integral y, por lo tanto, definitivo (2). b) Acciones de falsificación.—Con estas acciones el propietario de una patente (inventor o cesionario) llama a juicio a aquel que en fraude o contravención de su patente, fabrica productos, adopta máquinas u otros procedimientos industríales, o bien acapara, despacha, expone a la venta o introduce en el Estado objetos falsificados (art. 64 de la ley). . La acción tiene por fin la declaración de la falsificación, la condena del falsificador a abstenerse de realizar otros actos de falsificación, la expropiación de los objetos falsificados y de los instrumentos destinados a su producción que se eniregarán al actor (art. 65) y la condena al resarcimiento de los daños (art. 66). (1) Esta es otra limitación al principio formulado en el art. 4 de la ley 20 Marzo 1865, ap. 9, E (§ 16, III)> V. ZANOBINI, Amministrazione pübblica di dirifto privato en la Riv, di diritto pabblicp, 1918, 225, 226. (2) Absoluto Qxi sentido át integral st áicQ el anuiamiento en el ar^ tículo 57, n, 8. Sin embargo, el art. 63 de la ley (art. 42 del Regí. 2 Octubre 1913) al exigir la publicación en la Gaceta oficial (ahora en el Boletín de la propiedad intelectual) sólo de las sentencias de nulidad o de anulación pronunciadas con arreglo al art, 60, deja alguna duda sobre el sentido y la razón de la ley.

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- 841 El demandado puede defenderse negando el hecho de la falsificación o excepcipnando la nulidad o caducidad del testimonio Mientras que el demandado se limita a excepcionar la nulidadésta no podrá str declarada, sino únicamente podrá S€T estimada» por el juez como motivo de desestimación de la acción de falsificación, sin formar cosa juzgada con relación a juicios futuros. Pero el demandado puede pedir reconvencionalmente'\2i anulación del testimonio; o también el actor, frente a la excepción del demandado, puede pedir la declaración incidental de lá validez de la patente; en estos casos (previo reenvío del pleito al Tribunal civil, si.el pleito principal no está ya pendiente ante éste (1) se formará la cosa juzgada sobre la validez del testimonio (§92,.93). Es característica de este proceso la posibilidad de hacerlo preceder de una medida especial de seguridad, que puede ser alternativamente una forma de embargo judicial o de inventario (§ 9, III, C¡ § 116. A petición del propietario puede ordenarse el embargo o también la simple descripción de los objetos que se pretenden falsificados o adoptados en contravención de la patente, con tal que no sean destinados a uso puramente personal. El fin de esta medida es doble: asegurar los objetos que eventualmente deberán expropiarse en perjuicio del falsificador y asegurar la posibilidad de probar la falsificación. Es exclusivamente competente para ordenar el embargo el presidente del Tribunal civil (del lugar donde el embargo debe realizarse). Sobre la demanda se provee incida parte; esto se deduce, no ciertamente de la analogía con el enubargo conservador, sino del art. 70 de la ley especial, que prescribe la notificación de la ordenanza de embargo despafe de realizado el embargo. El fsmbargo se realiza por un oficial judicial delegado en la ordenanza, previa prestación, por parte del actor, de la fianza impuesta (obligatoriamente) en la misma ordenanza. A la ejecución puede asistir el actor si el presidente lo autoriza (art. 68, 69). (1) No puede excluirse que el pleito principal se encuentre pendiente ante un juez inferior; si bien el pleito de falsificación sea normalmente de valor indeterminado, nada impide al actor limitarse a pedir el resarcimiento de los daños y éste por cantidad no superior a 1.500 liras (L. 5,000: ley 15 Septiembre 1922, n. 1.287\

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— 8á2 La simple descripcióri tiene sobre el embargo la ventaja de no privar al detentador de la disponibilidad de los objetos y de reducir, por lo tanto, la posible responsabilidad del actor por los daños; por esto, con razón, la ley permite al actor convertir el embargo, aunque ya esté realizado en simple descripción, con tal que declare su voluntad en el acto de la ejecución o mediante intimación al oficial procedente y a la parte (art, 69). La descripción se Umita a declarar la existencia y los caracteres de los objetos que se suponen falsificados; y como ésta es una operación técnica, se comprende que la ley admita que se realice por uno o varios peritos, que son nombrados por el presidente (art. 68). Embargo o descripción pierden toda efitacia si en los ocho días siguientes no van seguidos de instancia judicial (que se propondrá ante la autoridad judicial competente por cuantía y por territorio); y la parte en perjuicio de la cual se ha procedido tendrá derecho a la indemnización de los daños y de intereses (art. 71). La ineficacia sobreviene de derecho y no necesita ser declarada. Dentro del mismo término de ocho días debe tener lugar la notificación de la ordenanza, del acta de embargo y del documento comprobante del depósito de la fianza (art. 70). La ordenanza del presidente podrá será impugnada en cualquier tiempo ante el tribunal a que pertenece el presidente, por cualquier motivo distinto de los que deben formar el objeto del juicio de falsificación. La sentencia que estima la acción de falsificación pronuncia ^contra todos aquellos que fueron demandados (falsificador, acaparador, despachadores, etc., aunque obrasen de buena fé) la confídlación de las máquinas y otros medios industriales adoptados en contravención de la patente, de los objetos falsificados, además de los instrumentos destinados a su producción en favor del poseedor de la patente (art. 65,66). La sentencia es, en esta parte, constitutiva (sentencia de expropiación, § 8, V). c) Acciones de reivindícación^—Si alguno, usurpando el invento ajenó, obtiene abusivamente un testimonio de exclusiva, el inventor y sus derechohabientes pueden obrar contra el usurpador y los suyos (aun de buena fe) con el fin de obtener la subrogación en la inscripción del testimonio, tai como fué (válidamente o no) expedido. Esta acción llamada comúnmente de reivindicación de testimonio, por algunas evidentes analogías con la reivindicación de cosas corporales, no está regulada por las normas sobre las ac-

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cienes reales. Por esto pertenece (domo otras acciones análogas de reivindicación, de nombres, de títulos, de firmas comerciales, de derechos de autor, etc.) exclusivamente al fuero general. En cuanto a la competencia por valor no podría ni pensarse en la aplicación del art. 80, Cód. pfoc, civ., puesto que tratándose de un objeto de valor indeterminable (como la titularidad de una^patente), la acción, en todo caso, sería de competencia del Tribunal. La subrogación en la inscripción se ordena por la autoridad judicial y se realiza por la administración. La sentencia puede, según los casos, contener algunos pronunciamientos accesorios, como la confiscación de las máquinas y otros medios industriales construidos a base de la patente, así como de los objetos producidos (1) y la conde/ia a restituir (previa rendición de cuentas) las utilidades obtenidas por medio de la patente. d) Acciones de declaración y de resarcimiento.—Independientemente de las acciones hasta aquí examinadas, la existencia, la no existencia y la extensión de una patente puedeíi ser objeto de acciones de declaración y dar lugar a acciones de resarcimiento de daños, que no ofrecen materia a especiales observaciones. Vil. Procesos relativos a valoración inmuebles.—'No es preciso determinar aquí los casos en los cuales la necesidad de señalar el valor de un objeto se presenta eñ un juicio ordinario (ejemplo: art. 439, Cód- civ.) y da lugar a notables particularidades procesales. En cambio, merecen atención algunos procesos en los que la valoración se desarrolla en formas especiales. a) Valoración del fundo expropiado por utilidad pública (2). El principio proclamado por el art. 29 del Estatuto (art. 438, Código civ.), que asegura una justa indemnización a quien viene obligado a ceder en interés público su propiedad, está garantizado en su aplicación por varias leyes, entre las cuales es la fundamental la (1) A este respecto no podría tratarse al usurpador distintamente del falsificador.