Polnische und deutsche Grundpfandrechte im Vergleich [1 ed.] 9783428512508, 9783428112500

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Schriften zum Internationalen Recht Band 139

Polnische und deutsche Grundpfandrechte im Vergleich Von

Monika Jaschinska

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MONIKA JASCHINSKA

Polnische und deutsche Grundpfandrechte im Vergleich

Schriften zum Internationalen Recht Band 139

Polnische und deutsche Grundpfandrechte im Vergleich

Von

Monika Jaschinska

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7646 ISBN 3-428-11250-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Moim Rodzicom/ Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2002 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten im Wesentlichen bis zum August 2002 berücksichtigt werden. Herzlich danken möchte ich zuerst meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Rolf Stürner für seine vielseitige, sehr hilfreiche und stets engagierte Betreuung. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Rainer Frank für die rasche Erstellung des zweiten Gutachtens. Mein Promotionsvorhaben konnte ich nur aufgrund großzügiger Stipendien durchführen: des Graduiertenkollegs Internationalisierung des Privatrechts an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg und der Graduiertenförderung des Landes Baden-Württemberg. Auch für diese finanzielle Unterstützung danke ich sehr. Danken will ich weiter all denjenigen, die bei der Entstehung und beim Abschluss dieser Arbeit auf unterschiedliche Art und Weise geholfen haben. Hervorzuheben sind insofern Herr Dr. Stefan Rude, Herr Otto Soergel aus dem Verband der deutschen Hypothekenbanken sowie Paula und Klemens Jaschinski. Vor allem danke ich aber meinen Eltern und meinem Ehemann Martin Jaschinski. Sie haben mich in jeder ihnen nur möglichen Weise unermüdlich unterstützt. Ohne den Rückhalt, den sie mir gegeben haben, wäre das Entstehen dieser Arbeit undenkbar gewesen. Berlin, im November 2003

Monika Jaschinska

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Allgemeine Fragen

33

1. Kapitel Einführung

33

A. Wirtschaft und Entwicklung des Rechtssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 B. Der polnische Weg zur Rechtsanpassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 C. Systematik und Ziel der Arbeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Kapitel Die Grundpfandrechte im System der Kreditsicherheiten

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A. Begriff des Kredites. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Vertrauen des Kreditgebers und das wirtschaftliche Risiko. . . . . . . . II. Die Vielfältigkeit des Begriffs „Kredit“ in Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . III. Der polnische Kreditvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37 38 38

B. Sicherungssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Begriff der Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Offener Katalog der Sicherheiten und seine Beschränkungen. . . . . . . a) Vielzahl der Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geschlossener Katalog der dinglichen Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Personal- und Realsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Wesen der Personal- und Realsicherheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bonität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorteile und Nachteile einer Realsicherheit gegenüber einer Personalsicherheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gebot der Bestellung einer Realsicherheit im BGB . . . . . . . . . . . . . . . 5. Prinzip des polnischen Kreditsicherheitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Begriff der Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundpfandrechte als Verwertungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39 39 39 40 40 40 41 42 42 42 42 44 44 45 45 45

6

Inhaltsverzeichnis IV.

Berechtigung der Banken zur Sicherung ihrer Kredite . . . . . . . . . . . . . . . 46

C. Abschlussbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3. Kapitel Die Entwicklung der Kreditsicherheiten in Deutschland und in Polen A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Regelungen des preußischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Entwicklung der Grundpfandrechte in neueren Zeiten . . . . . . . . . . . . 1. Die gewöhnliche Grundschuld und die Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rentenschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Grundpfandrechte in der ehemaligen DDR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 49 49 50 50 51 51

B. Die „europäischen“ Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 C. Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Hypothek im polnischen Landrecht und in der Zeit der Teilung . . . II. Die weitere Entwicklung des Hypothekenrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsordnungen der zweiten und der dritten Republik Polen . . . . . . 2. Das polnische Hypothekenrecht in der Zwischenkriegszeit. . . . . . . . . a) Einflüsse des deutschen Rechts auf die polnische Gesetzgebung b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Nachkriegszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die geplante Reform des Grundpfandrechtssystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Notwendigkeit der Reform. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Entwurf des Gesetzes vom März 2000. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Basis für den Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nichtakzessorisches Grundpfandrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das zu reformierende Hypothekenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schwächen des Entwurfes vom März 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 53 55 55 55 55 56 56 57 57 57 57 58 58 59

D. Die zukünftige Entwicklung der Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

2. Teil Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

61

1. Kapitel Buch- und Briefgrundpfandrechte A. Allgemeine Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Buch- und Briefgrundpfandrechte nach dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Buch- und Briefgrundpfandrechte nach dem polnischen Recht . . . . . . .

61 61 61 61 62

Inhaltsverzeichnis B. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Buchgrundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Buchhypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Buchgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besondere Erfordernisse für die wirksame Bestellung eines Grundpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zustimmung eines Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zustimmung des Familien- bzw. Vormundschaftsgerichts . . . . . . . 4. Widerruf der Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Exkurs: Währung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) EURO als inländische Währung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konformität der deutschen Regelung mit dem europäischen Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Briefgrundpfandrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehung eines Briefrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wesen der Briefgrundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zirkulationsfähigkeit der Briefgrundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . b) Entwertung des Grundbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aushändigungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aushändigungsabrede als ein Surrogat für die Briefübergabe . . . b) Besondere Erfordernisse bei Gläubigerschaft einer Bank . . . . . . . c) Zeitpunkt des Erwerbs des Grundpfandrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bedeutung des Briefes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formellrechtliche und materiellrechtliche Bedeutung . . . . . . . . . . . b) Aushändigung des Briefes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Surrogat der Abtretungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Öffentlicher Glaube des Grundbuchs bei den Briefgrundpfandrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vermutung der Briefübergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Rolle des Briefes bei der Geltendmachung des Grundpfandrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Teilweise Befriedigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Teilbrief . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Bedeutung des Briefes bei Kündigung und Mahnung . . . . . . . . . . j) Brief und Verpfändung eines Briefgrundpfandrechts . . . . . . . . . . . 5. Abhängigkeit des Briefes vom Grundpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zweck und Inhalt des Briefes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsgeschäftliche Umwandlung und ihre Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Materiellrechtliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umwandlung eines Teiles des Grundpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Akzessorietät des Rechtes und Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 62 62 62 63 64 64 64 65 66 66 66 67 68 68 68 68 69 69 69 70 70 71 71 71 71 72 72 72 73 73 73 74 74 75 76 76 76 76 76

8

Inhaltsverzeichnis 5. Sicherungs- und Verkehrshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Briefrecht als Regelform des umgewandelten Rechts . . . . . . . . . . . . . . a) Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundbuchrechtliche Erfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 78 78 79 79

C. Polen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geltendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Exklusivität von Buchgrundpfandrechten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehung der Hypothek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besonderheiten bei der Entstehung der Hypothek zugunsten der Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Besondere Erfordernisse für die wirksame Bestellung eines Grundpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zustimmung eines Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesetzliche Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reformiertes Recht – Überblick der Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reformzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehung der vertraglichen Grundpfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . b) Geplante Arten der Grundpfandrechte und ihre Regelform . . . . . 2. Briefimmobilienschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Angaben des Briefes der Immobilienschuld . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Übertragung der Briefimmobilienschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Abhanden gekommene Briefe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Teilbriefe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Exkurs: Notarhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsgeschäftliche Umwandlung und ihre Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 79 79 80 80 81 81 81 82 82 82 82 82 83 83 83 84 85 88 88 89

D. Abschlussbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Kapitel Entstehung der gesetzlichen und Zwangsgrundpfandrechte

90

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 B. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gesetzliche und quasi-gesetzliche Hypothek im deutschen Rechtssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sicherungshypothek gemäß § 1287 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Quasi-gesetzliche Bauhandwerkersicherungshypothek gemäß § 648 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Entstehung der Grundpfandrechte nach den ZPO-Vorschriften . . . . 1. Sicherungshypothek gemäß § 848 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91 91 91 92 93 93

Inhaltsverzeichnis

9

2. Zwangshypothek nach § 866 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Zwangshypothek nach § 932 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 C. Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. System der gesetzlichen und quasi-gesetzlichen Hypotheken . . . . . . . . . . 1. Bisherige Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Hypotheken im System der Realsicherheiten . . . . . . . b) Die Entstehung der gesetzlichen Steuerhypothek vor der Reform 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Hypothek zur Besicherung der Sozialabgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Lage nach der Reform 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzliche Hypothek nach Art. 1037 Abs. 1 k.p.c. . . . . . . . . . . . . c) Anspruch auf Bestellung einer Hypothek nach den Vorschriften über das Registerpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Zwangshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtliche Grundlage für die Eintragung einer Zwangshypothek . . . 2. Entstehung einer Steuerzwangshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gegenstand der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwangshypothek nach Art. 7 des Gesetzes vom 4. September 1997 III. Die Steuerzwangshypothek und andere Hypotheken . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94 94 94 94 95 97 97 97 99 99 100 100 101 101 102 102

D. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

3. Teil Gegenstand und Umfang der Haftung

104

1. Kapitel Gegenstand der Haftung A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundstück als Gegenstand der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundstück als primäres Zugriffsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinigung der Grundstücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinigung gemäß § 890 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zuschreibung eines Grundstücks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftung der Bestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wesentliche Bestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Getrennte Erzeugnisse und sonstige Bestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zubehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erstreckung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 104 104 104 104 104 105 105 106 106 106 107 107 107

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Inhaltsverzeichnis 2. Enthaftung des Zubehörs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erlöschenstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vor der Beschlagnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nach der Beschlagnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Miet- und Pachtzinsforderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erstreckung der Hypothekenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zeitraum der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beschlagnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorauszahlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Hypothekarische Haftung und Nießbrauch am Grundstück . . . . . . . . . . . . 1. Der nachrangige Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der vorgängige Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Versicherungsforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begründung einer hypothekarischen Haftung an einem Ersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterschiede bei der Haftung und Wirkungen der Beschlagnahme von Versicherungsforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kriterien der Teilung der Versicherungsforderungen. . . . . . . . . . . . b) Ungestörtes Versicherungsverhältnis ohne Wiederherstellungsklausel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gestörtes Versicherungsverhältnis ohne Wiederherstellungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ungestörtes Versicherungsverhältnis mit Wiederherstellungsklausel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Gestörtes Versicherungsverhältnis mit Wiederherstellungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Grundstücksgleiche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff der grundstücksgleichen Rechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erbbaurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bergwerkseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Andere der hypothekarischen Haftung unterliegende Gegenstände . . . .

108 108 108 108 109 109 109 110 110 110 111 111 111 112 113

B. Polen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Liegenschaft als Gegenstand der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Liegenschaft als primäres Zugriffsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinigung der Liegenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftung der Bestandteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeine Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Getrennte Erzeugnisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besondere Regelung für Pächter, Nießbrauchberechtigte und Dienstbarkeitsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

119 119 119 120 121 121 121

113 114 114 114 116 116 117 117 117 117 118 118

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Inhaltsverzeichnis

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III. Zubehör. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erstreckung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Enthaftung des Zubehörs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Miet- und Pachtzinsforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erstreckung der Hypothekarhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschlagnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswirkungen der Beschlagnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendung der Vorschriften über Miet- und Pachtzins . . . . . . . . V. Hypothekarische Haftung und Nießbrauch am Grundstück . . . . . . . . . . . . VI. Ersatzforderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Versicherungsforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begründung einer hypothekarischen Haftung an einem Ersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilung der Versicherungsforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche auf Schadenersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Grundstücksgleiche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erbnießbrauch/Ewiger Nießbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hypothek an genossenschaftlichen Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Eigentumsrecht an einer Genossenschaftswohnung. . . . . . . . . c) Das Recht auf ein Einfamilienhaus in einer Wohnungsgenossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Hypothek an einer Hypothekarforderung (Subintabulat) . . . . . . . . . . . VIII. Andere hypothekarischer Haftung unterliegende Gegenstände . . . . . . . . .

122 122 122 123 123 123 123 123 123 124 124 124 124 124 125 125 126 127 127 127 128 128 129 130 130 131

C. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. Kapitel Umfang der Haftung A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Hauptumfang der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erweiterung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kündigungskosten und Kosten der Rechtsverfolgung . . . . . . . . . . . . .

132 132 132 133 133 133 134

B. Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Hauptumfang der Hypothekenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 II. Erweiterung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

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Inhaltsverzeichnis

4. Teil Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

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1. Kapitel Sicherungsgrundschuld bzw. Sicherungsimmobilienschuld als praxisorientierter Mittelweg

136

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 I. Einseitige und ausgewogene Sicherungsmittel im deutschen Recht . . . . 136 II. Gegenwärtige und geplante Rechtslage in Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 B. Sicherungsgrundschuld nach dem deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff und Entstehung der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sicherungsvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff, Form und Rechtsnatur des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . 2. Parteien des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Sicherungsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Personenidentität von Sicherungsgeber und Kreditnehmer . . bb) Personenverschiedenheit von Sicherungsgeber und Kreditnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Sicherungsnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhalt des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wesen der Sicherungsabrede. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirksamkeit der erweiterten Zweckerklärung . . . . . . . . . . . . . cc) Erweiterte Zweckerklärung und Verbot der überraschenden Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sicherung von Ersatzansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Andere Bestimmungen des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sicherungsgrundschuld und die Übernahme der persönlichen Haftung durch den dinglichen Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Änderung des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Kündigung des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die reguläre Beendigung des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . b) Kündigung vor dem regulären Ablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beendigung des Sicherungsvertrages für die Zukunft bei Nichtidentität von persönlichem Schuldner und Eigentümer . . . . . . . . . 7. Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Einwendungen und Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einwendungen und Einreden gegenüber dem ersten (ursprünglichen) Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einwendungen gegen den Bestand des dinglichen Rechts . . . . . .

137 137 139 139 140 140 140 141 143 143 143 143 144 145 146 147 148 149 149 149 150 150 151 151 151 151 151

Inhaltsverzeichnis

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Einreden des mangelnden Sicherungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eigentümerbezogene Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einrede der unerlaubten Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einrede der Vorlage bzw. Aushändigung der Grundschuldurkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einwendungen und Einreden gegenüber dem Erwerber (Zessionar) IV. Leistung „auf“ die Grundschuld und „auf die persönliche Forderung“ 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Identität von Eigentümer und Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorrang der Abreden. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einseitige Bestimmung bei der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anrechnung bei fehlender Bestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Rechtsfolgen der Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nichtidentität von Eigentümer und Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Leistungsberechtigung des Eigentümers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leistung auf die Grundschuld. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zahlung vom lediglich persönlichen Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlage des Rückgewähranspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhaber des Rückgewähranspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sicherungsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mehrere Personen als Inhaber des Rückgewähranspruchs . . . . . . . 4. Form und Wirkung der verschiedenen Rückgewährarten . . . . . . . . . . . a) Aufhebung der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verzicht auf die Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abtretung der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zulässigkeit der Einschränkung des Rückgewähranspruchs. . . . . . . . . a) Eine vom Ermessen des Sicherungsnehmers abhängige Freigaberegelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Ausschluss der Abtretung des Rückgewähranspruches/Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Beschränkung des Rückgewähranspruchs auf bestimmte Formen der Rückgewähr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sicherung des Rückgewähranspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsnatur und Wirkung der Vormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundbuchrechtliches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Schutz des Schuldners mittels des Rückgewähranspruchs . . . . . . . . . a) Rückgewähranspruch als Einrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Akzessorische Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verwertung der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sicherungsgrundschuld als Verwertungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) c) d) e)

153 153 154 154 154 154 155 155 155 155 155 156 157 157 157 158 159 159 159 159 159 160 160 160 160 161 162 162 162 163 163 163 164 164 164 164

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Inhaltsverzeichnis 2. Vollstreckungstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 3. Art und Umfang des Verwertungsrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 4. Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

C. Reformvorschläge bezüglich einer Sicherungsimmobilienschuld in Polen I. Entstehung der Sicherungsimmobilienschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Immobilienschuld und Forderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sicherungsvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Form des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Parteien des Vertrages. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Inhalt des Vertrages. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eintragungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verwendung der Immobilienschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Immobilienschuld als Verwertungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vollstreckungstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Exekutions- und Vollstreckungstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bankexekutionstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fehlschlagender Reformversuch? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166 166 166 166 166 167 167 169 170 170 170 170 171 171

D. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Kapitel Eigentümergrundschuld A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtliche Natur der Eigentümergrundschuld und ihre Arten . . . . . . . . . 1. Eigentümergrundschuld als echtes Grundpfandrecht. . . . . . . . . . . . . . . 2. Doppelstellung des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ursprüngliche und nachträgliche Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zwecke der Bestellung eines Eigentümergrundpfandrechts . . . . . . . . . . . 1. Vorbereitung der Kreditaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weitere Funktionen der Eigentümergrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Entstehung einer Eigentümergrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestellung einer ursprünglichen Eigentümergrundschuld . . . . . . . . . . a) Modifikation der allgemeinen Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestellung durch Nichteigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestellung durch Miteigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehung einer nachträglichen Eigentümergrundschuld . . . . . . . . . . IV. Zwangsvollsteckungsunterwerfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtliche Konstruktion der Haftungsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verzinste Eigentümergrundschuld? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die gesetzliche Beschränkung des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zinsen in der Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rückwirkende Zinsen bei der Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174 174 174 174 175 175 176 176 178 178 178 178 179 179 179 180 180 181 181 181 182

Inhaltsverzeichnis

15

a) Herkömmlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Moderner Ansatz und dessen unterschiedliche Begründung . . . . . VII. Pfändung der Eigentümergrundschuld. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Die Verfügung über die künftige Eigentümergrundschuld . . . . . . . . . . . . . 1. Eigentümergrundschuld als Verfügungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vormerkbarkeit des Anspruches auf Übertragung einer künftigen Eigentümergrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Löschungsanspruch und Löschungsvormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Löschungsanspruch, § 1179 a Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche Natur des Löschungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen des Löschungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gläubiger des Löschungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Regel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausschluss bzw. Einschränkung des Löschungsanspruchs . . . . . . . . . a) Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aufhebung des Ausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Löschungsanspruch und Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eigentümergrundschuld in der Zwangsversteigerung . . . . . . . . . . . b) Löschungsanspruch bei erlöschenden Grundpfandrechten . . . . . . . c) Löschungsanspruch bezüglich eines bestehen bleibenden Grundpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Löschungsvormerkung, § 1179 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berechtigter der Löschungsvormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinigungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182 182 183 183 183

B. Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätze des geltenden polnischen Sachenrechts und die Eigentümerrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelung des Art. 247 k.c. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konsolidationsregelung als rechtliches Hindernis für die Einführung eines Eigentümerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reformvorschläge bezüglich des Eigentümergrundpfandrechts . . . . . . . . 1. Rechtliche Natur des Eigentümergrundpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arten der Eigentümerrechte im polnischen Recht und ihre Funktion 3. Entstehungsvoraussetzungen einer ursprünglichen Eigentümerimmobilienschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Modifikation der allgemeinen Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestellung durch Nichteigentümer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestellung durch Miteigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfügungsmöglichkeiten des Eigentümers und ihre Beschränkungen a) Erlöschen des fremden Grundpfandrechts und seine Folgen . . . .

191

184 185 185 185 186 186 186 187 187 187 188 188 188 189 189 189 190 190 190 191

191 191 192 193 193 194 195 195 195 195 196 196

16

Inhaltsverzeichnis b) Vertragliche Beschränkungen des Eigentumsrechts . . . . . . . . . . . . . c) Zulässigkeit einer Aufhebung der Beschränkung. . . . . . . . . . . . . . . d) Gesetzliche Beschränkungen des Eigentümerrechts . . . . . . . . . . . . 5. Bewertung der Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197 198 199 199

C. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 3. Kapitel Rentenschuld

201

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 B. Rentengrundschuld in der deutschen Kreditpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 C. Aussterbendes Rechtsinstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 4. Kapitel Höchstbetragshypothek A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Höchstbetragshypothek im System der Kreditsicherheiten. . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ungenauigkeit des Begriffes „Höchstbetragshypothek“ . . . . . . . . . . . . 3. Sonderbehandlung der Höchstbetragshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Praktische Bedeutung der Höchstbetragshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geringe Rolle der Höchstbetragshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gründe der Verdrängung der Höchstbetragshypothek . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die zu sichernde Forderung und Höchstbetragshypothek . . . . . . . c) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vollstreckungsunterwerfung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konkurrenzsicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verdeckte Höchstbetragshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abstrakte Hypothek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Höchstbetragshypothek im Schiffssachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Zweck der Höchstbetragsschiffshypothek . . . . . . . . . . b) Die zu sichernden Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Höchstbetragsregisterpfandrecht gemäß des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen (LuffzG) von 1959 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Registerpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Höchstbetragsregisterpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 203 203 203 204 204 205 205 205 205 206 206 206 207 207 209 209 209 210 210 210 211

B. Polen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 I. Die Kautionshypothek im System der Kreditsicherheiten . . . . . . . . . . . . . 211 1. Gegenstand der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

Inhaltsverzeichnis

17

2. Konkurrenz durch andere Grundpfandrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besonderheiten der Kautionshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Belastende Besonderheiten der Kautionshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die zu sichernde Forderung und die Kautionshypothek . . . . . . . . . c) Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwangsvollstreckungsunterwerfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Andere Besonderheiten der Kautionshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fälligstellung der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abtretung der zu sichernden Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Belastung anderer Gegenstände mit Kautionshypothek. . . . . . . . . . . . . . . . IV. Anwendungsbereiche der Kautionshypothek vor der erwarteten Reform des Hypothekenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

212 212 212 212 212 212 213 213 213 214 214

II.

215

C. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

5. Kapitel Gesamtgrundpfandrechte

216

A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff und Zweck der Gesamthypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesamtgrundpfandrechte im BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rolle des Gesamtgrundpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begründung eines Gesamtgrundpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einheitliche Art der Grundpfandrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Identität des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Identität der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Eintragung in das Grundbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zulässigkeit der Aufweichung des Einheitlichkeitsprinzips . . . . . . . . . . .

216 216 216 217 218 218 219 219 219 219 220 220

B. Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff und Zweck der Gesamthypothek in Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Entstehung der Gesamthypothek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertraglich bestellte Gesamthypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entstehung einer gesetzlichen Gesamthypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Gesamtzwangshypothek im Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zulässigkeit von Vertragsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221 221 222 222 223 223 224 225

C. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226

18

Inhaltsverzeichnis

5. Teil Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

228

1. Kapitel Schutz der Gläubigerinteressen im System der Kreditgeschäfte vor und nach dem Sicherungsfall

228

A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gläubigerschutz vor der Fälligkeit des Grundpfandrechts . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Fälligkeit des Grundpfandrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Fälligkeit der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Fälligkeit der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesetzliches System des Gläubigerschutzes gemäß §§ 1133 ff. BGB a) Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterlassungsanspruch des Gläubigers bei drohender Verschlechterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Materiellrechtliche Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhalt des Unterlassungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorzeitiges Befriedigungsrecht bei eingetretener Verschlechterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Materiellrechtliche Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhalt des vorzeitigen Befriedigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fristsetzung des Grundpfandrechtsgläubigers . . . . . . . . . . . . . . dd) Weitere Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ansprüche bei Verschlechterung und wirtschaftswidriger Entfernung von Zubehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zweck der Regelung des § 1135 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verschlechterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wirtschaftswidrige Entfernung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schutz der Gläubigerinteressen, insbesondere der Banken durch Kündigungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kündigungsrechte im System des Schutzes von Gläubigerinteressen 2. Allgemeine Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kündigungsrechte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . a) Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nr. 26 Abs. 2 Sparkassen-AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

228 228 228 228 228 229 229 229

B. Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gesetzliches Schutzsystem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterlassungsanspruch bei drohender hypothekgefährdender Wertminderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ansprüche bei eingetretener hypothekgefährdender Wertminderung

236 236

230 230 230 231 231 231 232 232 233 233 233 233 234 234 234 235 235 235

236 236

Inhaltsverzeichnis II.

19

Gläubigerrechte aus der geplanten Immobilienschuld vor der Pfandreife . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

C. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. Kapitel Banken als privilegierte Gläubiger im polnischen Kreditsicherungssystem

239

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 B. Entstehung der „Bankhypothek“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Besondere Regelungen des Bankrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 95 pr. bank. und seine unterschiedliche Auslegung im Überblick. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungen bezüglich der Entstehung der Bankhypothek . . . . . . . . . a) Bankrecht von 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bankrecht von 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Novellierung von 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundrechtskonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigentumsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie in der früheren polnischen Gesetzgebung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutzumfang des Art. 21 der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zulässigkeit eines Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Eigentum als Menschenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfassungsrechtlicher Gleichheitsgrundsatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zweck der Änderung des Bankrechts von 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Novellierung von 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Zwangshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Kündigungsrecht der Bank im System des Gläubigerinteressenschutzes I. Besondere Befugnisse der Bank gemäß Art. 75 pr. bank. und deren Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anwendungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einschränkungen des Kündigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kündigung von Verbraucherkrediten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Kündigungsrecht der Banken im Vergleich mit der allgemeinen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239 239 240 240 241 241 242 242 243 244 244 245 245 245 246 248 248 249 250 250 251 251 251 252 253 254

D. Bankexekutionstitel im polnischen Vollstreckungssystem . . . . . . . . . . . . . . . 255 I. Grundpfandrechte als Verwertungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 II. Exekutions- und Vollstreckungstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

20

Inhaltsverzeichnis III. Wesen des Bankexekutionstitels und Voraussetzungen seiner Ausstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ursprüngliche Privilegien der Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtliche Grundlagen des Bankexekutionstitels seit dem 1. Januar 1998. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Voraussetzungen für die Ausstellung eines Bankexekutionstitels. . . . a) Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begriff des Bankgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Begriff des Bankschuldners. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Schriftliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung . . . . . . 4. Formelle Anforderungen an einen Bankexekutionstitel . . . . . . . . . . . . a) Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestimmung der Bank und Banksiegel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Höhe der Forderung und die Zinsenfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bankexekutionstitel gegen Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Novellierung des Bankrechts von 1999 und Auslegungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Erforderlichkeit einer Vollstreckungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bankexekutionstitel und die Zwangshypothek. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bankexekutionstitel als eine vollstreckbare Urkunde im Ausland . . . . . .

255 255 256 256 256 256 260 260 262 262 262 263 263 263 265 266 266

E. Abschlussbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

3. Kapitel Kreditversicherungsmöglichkeiten

269

A. Ziel, Wesen und Gestaltung einer Kreditversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedarf an Kreditversicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ziel der Kreditversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gestaltungsmöglichkeiten einer Kreditversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Typen des Kreditversicherungsvertrages. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kreditversicherungsvertrag als eine besondere Bürgschaft . . . . . . . . .

269 269 271 271 271 272

B. Kreditversicherung in der deutschen und polnischen Praxis . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Angebote auf dem polnischen Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pioniere im Bereich der Kreditversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überblick über gegenwärtige Angebote einer Kreditversicherung. . . a) Angebot der Versicherungsfirma POLONIA S.A. . . . . . . . . . . . . . b) Angebot der Versicherungsfirma ERGO HESTIA . . . . . . . . . . . . .

272 272 273 273 274 274 274

C. Kreditversicherung als taugliche Ergänzung der Grundpfandrechte? . . . 275 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

Inhaltsverzeichnis

21

4. Kapitel Schutz des Eigentümers vor und nach dem Sicherungsfall

277

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 B. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unzulässigkeit des Verfügungsverbotes nach § 1136 BGB . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsgegenstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Folgen der Veräußerungsverbotsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schutz des Eigentümers und Kündigungsrecht des Gläubigers. . . . . . II. Einwendungen und Einreden des Eigentümers bei der Hypothek . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einwendungen und Einreden gegen den ersten Hypothekar . . . . . . . . a) Einwendungen gegen den Bestand des dinglichen Rechts . . . . . . b) Einreden gegen die persönliche Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einreden aus der bürgenähnlichen Stellung des Eigentümers/Einreden aus Gestaltungsrechten des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einreden aus schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen Hypothekar und Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einwendungen und Einreden gegen den Zessionar . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kündigung der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

278 278 278 279 279 280 280 280 280 280

C. Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unzulässigkeit des Verfügungsverbots nach Art. 72 ust. o ks. wiecz. i hip. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsgegenstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutz des Eigentümers und Kündigungsrecht des Gläubigers. . . . . . II. Einwendungen und Einreden des Eigentümers bei der Hypothek . . . . . . 1. Regelungsgegenstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einwendungen und Einreden gegen den ersten Hypothekar . . . . . . . . a) Bestandsvernichtende Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einreden gegen die persönliche Forderung, sog. schuldnerbestimmte Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einreden aus der bürgenähnlichen Stellung des Eigentümers, sog. Einreden aus Gestaltungsrechten des Schuldners . . . . . . . . . . d) Einreden aus schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen dem lediglich dinglich haftenden Eigentümer und Gläubiger . . . . . . . . 3. Einwendungen und Einreden gegen den Zessionar . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kündigung der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

283

281 281 282 282

283 283 283 283 284 284 284 284 284 285 285 286 286 287

D. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

22

Inhaltsverzeichnis

6. Teil Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

288

1. Kapitel Verwertung der Grundpfandrechte

288

A. Verwertungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Modalitäten der Immobiliarzwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zwangsversteigerung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zwangsversteigerung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwangsversteigerung in Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwangsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zwangsverwaltung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwangsverwaltung in Polen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zulässigkeit anderer Verwertungsarten, insbesondere Verfallsabreden a) Die deutsche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die polnische Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

288 288 290 290 290 292 294 294 296 297 297 298

B. Vollstreckungstitel als Voraussetzung der zwangsweisen Befriedigung des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zwangsvollstreckungsunterwerfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen und Funktion der Zwangsvollstreckungsunterwerfung . . 2. Rechtliche Natur der Zwangsvollstreckungsunterwerfung . . . . . . . . . . 3. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhalt der Unterwerfungsurkunde nach dem deutschen Recht . . . b) Inhalt der Unterwerfungsurkunde nach dem polnischen Recht. . .

300 300 300 300 302 303 303 303

C. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 2. Kapitel Die Rechtsstellung des Grundpfandrechtsgläubigers im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

304

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 B. Rechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Deutsche Konkurs- und Insolvenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das nationale Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das internationale Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Polnisches Konkursrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das nationale Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlen internationaler Regelungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

306 306 306 306 308 308 309

Inhaltsverzeichnis

23

C. Voraussetzung des Absonderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Absonderungsberechtigte nach dem deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Absonderungsberechtigte nach dem polnischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . .

310 310 310 311

Realisierung des Absonderungsrechts in Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . Die Verwertungsalternativen im deutschen Insolvenzverfahren . . . . . . . . Die Einstellungsgründe gemäß § 30 d ZVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bewertung der neuen Regelungen bezüglich der Absonderungsrechte . . Ersatzabsonderungsrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammentreffen einer persönlichen Haftung des Schuldners und der Sachhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wahlrecht des Absonderungsberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausschließliche Geltendmachung der persönlichen Forderung. . . . . . 3. Geltendmachung des Absonderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gleichzeitige Geltendmachung von der persönlichen Forderung und dem Absonderungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Das Insolvenzverfahren und Alternativen zur Zwangsverwaltung in der Bankpraxis – Exkurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

311 311 313 316 317

D. Die I. II. III. IV. V.

E. Die I. II. III.

V.

Realisierung des Absonderungsrechts in Polen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die umstrittene Rechtslage nach der Reform von 1997 . . . . . . . . . . . . . . . Geplante Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erlösverteilung im Konkursverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reihenfolge der Befriedigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Untersuchung der Grundpfandgläubigerstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellung der Hypothekenbanken in der Befriedigungsordnung – ein Sonderproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vermietung oder Verpachtung des Grundstücks und Konkurs des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317 317 318 318 318 319 320 320 323 323 323 324 325 326

F. Grundpfandrechte im polnischen Vergleichsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 G. Insolvenz- und Konkursverwalter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rolle des Insolvenz- und Konkursverwalters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Haftung des Insolvenz- bzw. Konkursverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelung des § 60 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelung des Art. 102 pr. up. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Die Anfechtung von Grundpfandrechten/Unwirksamkeit der Grundpfandrechtsbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kongruente oder inkongruente Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zeitpunkt der Grundpfandrechtsbestellung und Anfechtungsmöglichkeiten im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundpfandrechtsbestellung in den letzten zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

329 329 329 329 330 331 331 331 332 332

24

Inhaltsverzeichnis b) Grundpfandrechtsbestellung in den letzten zwei Jahren vor dem Eröffnungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grundpfandrechtsbestellung in den letzten Monaten vor dem Eröffnungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inkongruente Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kongruente Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Polnisches Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inkongruente und kongruente Deckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zeitpunkt der Grundpfandrechtsbestellung und Anfechtungsmöglichkeiten nach dem polnischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundpfandbestellung innerhalb des letzten Jahres vor dem Eröffnungsantrag (Art. 54 Abs. 1 pr. up.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundpfandbestellung innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Eröffnungsantrag (Art. 55 pr. up.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grundpfandbestellung innerhalb der letzten zwei Monate vor dem Eröffnungsantrag (Art. 54 Abs. 2 pr. up.) . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vergleich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abschlussbemerkungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

332 332 332 333 333 333 334 334 334 335 335 337

3. Kapitel Erlöschen der Grundpfandrechte

338

A. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erlöschen der Forderung und seine Folgen nach dem deutschen Recht II. Aufhebung eines Grundpfandrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufhebung eines Fremdgrundpfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufhebung eines Eigentümergrundpfandrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erlöschen der Hypothek im Zwangsvollstreckungsverfahren . . . . . . . . . .

338 338 338 338 339 339

B. Polen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erlöschen der Forderung und seine Folgen im polnischen Recht. . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Weitere Erlöschungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

339 339 339 340 340

C. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341

Inhaltsverzeichnis

25

7. Teil Abschlussbemerkungen

342

Anhang 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 Projekt Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 Kodifizierungskommission des Zivilrechts – Gruppe für subjektiv-dingliche Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 Anhang 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 Projekt Prawa Upadłos´ciowego z 25 stycznia 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 Entwurf des Konkursrechts vom 25. Januar 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 Stichwortverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abl. EG Abs. AcP a. F. AG AGB-Banken AGBG AGB-Sparkassen a. M. Anm. AnwBl Art. AVB BAK BauR BayObLG BFH BGB BGBl. BGH BGHZ BT-Drucks bzw. Diss. DJ DJZ DNotZ DPP DtZ Dz.U.

anderer Auffassung Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften – Mitteilungen und Bekanntmachungen, Ausgabe in der deutschen Sprache Absatz Archiv für civilistische Praxis alte Fassung Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen der (privaten) Banken i. d. F. von 1993 Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von 1976 Allgemeine Geschäftsbedingungen der Sparkassen i. d. F. von 1993 anderer Meinung Anmerkung Anwaltsblatt Artikel/Artykuł Allgemeine Versicherungsbedingungen Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen Baurecht Bayerisches Oberstes Landesgericht und Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch von 1896 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Deutscher Bundestag, Drucksache beziehungsweise Dissertation Deutsche Justiz Deutsche Juristen – Zeitung Deutsche Notar – Zeitschrift Demokratyczny Przegla˛d Prawniczy Deutsch-Deutsche Rechts-Zeitschrift (ab 1990 bis einschließlich 1997) Dziennik Ustaw

Abkürzungsverzeichnis DZWIR ECU EG EG-VO Insolvenzverfahren Entwurf

EuGH EuGHE EuGRZ EuGVÜ

EuGVVO

EuZW evtl. EwiR f. Festschrift Möhring, Jahr ff. GBMaßnG GBO GG GmbHR h. M. i. d. F.v. i. d. S. InsO InVo IPRax

27

Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht European Currency Unit Europäische Gemeinschaften Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren von 2000 Entwurf des Gesetzes über die Änderung des Zivilgesetzbuches sowie des Gesetzes über Grundbücher und die Hypothek, der Zivilprozessordnung, des Gesetzes über Pfandbriefe und Hypothekenbanken, des Gesetzes über das Notariatsrecht in der Fassung vom 20. März 2000, vorbereitet durch die Kodifizierungskommission des Zivilrechts Gruppe für subjektiv-dingliche Rechte (siehe Anhang Nr. 1) Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz Europäische Grundrechte Zeitschrift Übereinkommen der Europäischen Gemeinschaft über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen von 1968 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen von 2000 Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eventuell Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht. Kurzkommentare folgende Festschrift für Philipp Möhring, Hrsg. W. Hefermehl/ H. C. Nipperdey fortfolgende Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete des Grundbuchwesens von 1963 Grundbuchordnung von 1887, i. d. F. von 1994 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland GmbH-Rundschau herrschende Meinung in der Fassung vom in dem Sinne Insolvenzordnung Insolvenz & Vollstreckung Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts

28 i.V. m. JOR JR JW JZ k.c. KG k.h. k.m. KO k.p.c. Kreditwesen k.r.o. k.s.h. KTS KWG LM LugÜ

MDR MF MKS Mon. Pol. Motive MP m. s. Ä. m. w. N. NBP NJ NJW NJW-RR NP nPN Nr. NSA NU NVersZ NZI OER

Abkürzungsverzeichnis in der Verbindung mit Jahrbuch für Ostrecht Juristische Rundschau Juristische Wochenschrift Juristen Zeitung Kodeks cywilny z 1964 r. Kammergericht Kodeks handlowy z 1934 r. Kodeks morski z 1961 r. Konkursordnung Kodeks poste˛powania cywilnego z 1964 r. Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Kodeks rodzinny i opiekun´czy z 1964 r. Kodeks spółek handlowych z 2000 r. Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Gesetz über das Kreditwesen von 1961 Nachschlagwerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (herausgegeben von Lindenmaier und Möhring) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen von 1988 Monatsschrift für deutsches Recht Minister Finansów Magazyn Komorników Sa˛dowych-Problemy egzekucji Monitor Polski Motive zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band III, Sachenrecht, 1888. Monitor Prawniczy mit späteren Änderungen mit weiteren Nachweisen Narodowy Bank Polski Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtssprechungsreport Nowe Prawo Nowy Przegla˛d Notarialny Nummer/numer Naczelny Sa˛d Administracyjny Nowe Ubezpieczenia Neue Zeitschrift für Versicherung und Recht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Osteuropa Recht (Gegenwartsfragen aus den Rechten des Ostens)

Abkürzungsverzeichnis OLG OLGZ ÖNotZ op. cit. orz. OSG OSN OSNIC OSP OSPiKA OTK Pal. PiP PN POP Pos. Post. PPH p.p.m. PPW pr. bank. pr. not. pr. ukł. pr. up. pr. sp. pr. weksl. przep. wprow. PS PUG RabelsZ RIW RG RGZ RM ROW rozp.

29

Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (ab 1965 bis einschließlich 1994) Österreichische Notariatzeitung opus citatus Orzeczenie Orzecznictwo Sa˛dów w sprawach gospodarczych Orzecznictwo Sa˛du Najwyz˙szego Orzecznictwo Sa˛du Najwyz˙szego, Izba Cywilna oraz Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczen´ Społecznych Orzecznictwo Sa˛dów Polskich Orzecznictwo Sa˛dów Polskich i Komisji Arbitraz˙owych Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego Palestra Pan´stwo i Prawo Przegla˛d Notarialny Przegla˛d Orzecznictwa Podatkowego Position/pozycja postanowienie Przegla˛d Prawa Handlowego Prawo Prywatne Mie˛dzynarodowe z 1965 r. Prawo Papierów Wartos´ciowych Prawo bankowe z 1997 r. Prawo o notariacie z 1991 r. Rozporza˛dzenie Prezydenta Rzeczypospolitej – Prawo o poste˛powaniu układowym z 1934 r. Rozprza˛dzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej – Prawo upadłos´ciowe z 1934 r Prawo spółdzielcze z 1982 r. Prawo wekslowe z 1936 r. Przepisy wprowadzaja˛ce Przegla˛d Sa˛dowy Przegla˛d Ustawodawstwa Gospodarczego Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Internationalen Wirtschaft; Betriebs-Berater International Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rada Ministrów Recht in Ost und West – Zeitschrift für Ostrecht und Rechtsvergleichung Rozporza˛dzenie

30 RP RPE RPEiS RWS-Dok. 18

Abkürzungsverzeichnis

Radca Prawny Ruch Prawniczy i Ekonomiczny Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny Dokumentation zur InsO und EGInsO, B.M.Kübler/H.Prütting (Hrsg.), 2. Auflage, 2000. s. siehe S. Seite/Strona; Satz SA Sa˛d Apelacyjny SC Studia Cywilistyczne SN Sa˛d Najwyz˙szy SN (7) Sa˛d Najwyz˙szy w składzie 7 se˛dziów s. o. siehe oben SP Studia Prawnicze tekst jedn. Tekst jednolity TK Trybunał Konstytucyjny uchw. Uchwała UE Unia Europejska ust. Ustawa ust. o gosp. nier. Ustawa o gospodarce nieruchomos´ciami z 1997 r. ust. o k.k. Ustawa o kredycie konsumenckim z 2001 r. ust. o ks. wiecz. i hip. Ustawa o ksie˛gach wieczystych i hipotece z 1982 r. ust. o list. zast. Ustawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych z 1997 r. ust. o nab. nier. Ustawa o nabywaniu nieruchomos´ci przez cudzoziemców z 1902 r. u. U. unter Umständen VerbrKrG Verbraucherkreditgesetz von 1990 Vgl. Vergleiche VO Vergleichsordnung von 1935 Vorbem. Vorbemerkung VP Die Versicherungspraxis VuR Verbraucher und Recht WGO Monatshefte für Osteuropäisches Recht WiRO Wirtschaft und Recht in Osteuropa WiRO C Wirtschaft und Recht in Osteuropa – Chronik der Rechtsentwicklung in Osteuropa WM Wertpapier-Mitteilungen z. B. zum Beispiel ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleich ZinsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht; früher die Zeitschrift für die gesamte Insolvenzpraxis, dann Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis

Abkürzungsverzeichnis ZNUŁ ZPO ZVG z. T. ZwVerwVO ZZP

31

Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Łódzkiego Zivilprozessordnung Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung zum Teil Verordnung über die Geschäftsführung und die Vergütung des Zwangsverwalters von 1970 Zeitschrift für Zivilprozess

1. Teil

Allgemeine Fragen 1. Kapitel

Einführung A. Wirtschaft und Entwicklung des Rechtssystems Wichtige Voraussetzung für die Entwicklung des Wirtschaftsverkehrs ist eine hinsichtlich der wechselnden Bedürfnisse flexible Sicherungsmöglichkeit von Forderungen. Können die Forderungen im Geschäftsleben nicht interessengerecht abgesichert werden, sinkt die Investitionsbereitschaft entscheidend. Auch wenn die Rahmenbedingungen der deutschen und der polnischen Wirtschaft noch immer sehr unterschiedlich sind, gilt diese Regel in beiden Ländern zweifellos in demselben Maße. Polen hat fast 50 Jahre eines sozialistischen Wirtschafts- und Rechtssystems hinter sich. In dieser Zeit blieb zwar im Gegensatz zu anderen sozialistischen Staaten das Privateigentum an Boden erhalten, doch spielte das Kreditsicherheitsrecht nur eine Nebenrolle.1 Allerdings wurde schon bald nach der Öffnung des „Eisernen Vorhangs“ mit der grundlegenden Umgestaltung der Rechtsordnung begonnen. Die angestrebte Integration in die Europäischen Gemeinschaften ist seit dieser Zeit ein Schwerpunkt der polnischen Politik. Gemäß Art. 68 des Europa-Abkommens vom 25. Februar 1992 zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedsstaaten einerseits und der Republik Polen andererseits ist Polen verpflichtet, sein Rechtssystem an die Gesetzgebung der Europäischen Union anzupassen.2 Die Erfüllung dieser Pflicht gehört zu den Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Integration Polens in die EU. Die notwendigen Änderungen betreffen auch das Kreditrecht.3

1

Pyzioł, Recht der Kreditsicherheiten, S. 110. Abgedruckt in: Wirtschaftsrecht der osteuropäischen Staaten, 1997, Band I/I, XI, 5a, S. 1–77; vgl. Bober/Redecker, S. 83 ff. 3 Vgl. Reformvorschläge des polnischen Zivil- und Wirtschaftsrechts, Brockhuis, S. 267 ff. 2

34

1. Teil: Allgemeine Fragen

B. Der polnische Weg zur Rechtsanpassung Der polnische Gesetzgeber bediente sich vielfach bei den Anpassungsprozessen bewährter Lösungen anderer europäischer Rechtsordnungen. Für viele polnische Gesetze im Bereich der Finanzierung wurde das deutsche Kreditrecht als ein Muster verwendet. Die Hauptursache dafür ist sicherlich, dass das polnische Rechtssystem weitgehend auf der deutschen Rechtsordnung basiert.4 Zudem hat das deutsche Kreditrecht eine lange Tradition, es gibt eine umfangreiche Literatur und Rechtsprechung bezüglich zahlreicher Fragen im Bereich des Kreditwesens.5 Darüber hinaus sind die Tochtergesellschaften der deutschen Banken heutzutage stark auf dem polnischen Markt positioniert. Sie streben die Einführung der ihnen bekannten und in der Praxis bewährten Finanzinstrumente im Bankgeschäft an. Doch haben in Polen nicht nur das deutsche Recht, sondern auch das romanische Rechtssystem und der sozialistische Gesetzgeber Spuren im Immobiliarrecht hinterlassen. Diese Einflüsse haben zur Entstehung wesentlicher Unterschiede zwischen dem gegenwärtigen polnischen und deutschen Recht beigetragen. Aufgrund dieser Unterschiede war es z. T. auch notwendig, bei der Weiterentwicklung des polnischen Immobiliarrechts neue Wege zu beschreiten.

C. Systematik und Ziel der Arbeit Wegen der starken Anlehnung des polnischen Kreditrechts an das deutsche Recht und der engen wirtschaftlichen Zusammenarbeit zwischen den beiden Ländern ist das Thema der vorliegenden Arbeit insbesondere als Beitrag zum allgemeinen Vergleich von Rechtskonstruktionen und Institutionen im Bereich der Immobiliarsicherheiten gedacht. Im ersten Teil der Arbeit wird ein Überblick über die Stellung der Grundpfandrechte im System der Kreditsicherheiten und die bisherige Entwicklung der Grundpfandrechte gegeben. Im Fall des polnischen Rechtssystems sollen dabei sowohl die deutschen als auch die französischen Einflüsse deutlich gemacht werden. Die Einflüsse der fremden Rechtsordnungen dürfen nicht als bloße Ausstrahlung auf das jeweilige Rechtssystem gesehen werden, da sie erhebliche praktische Folgen haben. Das Ziel der geschichtlichen Studie ist es, diese Zusammenhänge herauszufinden und zu überprüfen, ob sie eventuell ein Hindernis für die Einführung der neuen Konstruktionen in diesem Bereich darstellen könnten. 4 5

Vgl. Schnur, Einflüsse, S. 5 ff. Vgl. Sztyk, S. 58 ff.

1. Kap.: Einführung

35

Anschließend wird auf die Entstehungsvoraussetzungen der Grundpfandrechte eingegangen. Sie hängen entscheidend davon ab, ob es sich um ein vertragliches, ein gesetzliches oder ein Zwangsgrundpfandrecht handelt. Die gesetzlichen Grundpfandrechte sind dabei Gegenstand einer vertieften Untersuchung, da sie mit dem – sowohl in Deutschland als auch in Polen – geltenden Publizitätsprinzip bezüglich der dinglichen Belastung einer Immobilie nicht vereinbar sind.6 Die kraft Gesetzes entstehende Hypothek hat jahrelang das polnische Kreditsicherheitssystem geschwächt. Diesem Zustand wurde jedoch vor kurzem ein Ende gesetzt. Der Vergleich zwischen der alten und der neuen Rechtslage bezüglich der Entstehungsvoraussetzungen gesetzlicher Grundpfandrechte soll die Änderungen in diesem aus praktischer Sicht sehr wichtigen Bereich deutlich machen. Im nächsten Teil der Arbeit wird der Gegenstand der grundpfandrechtlichen Haftung untersucht. Das primäre Haftungsobjekt stellt in beiden Ländern das Grundstück bzw. die Liegenschaft selbst dar. Darüber hinaus können auch weitere Objekte mit einem Grundpfandrecht belastet werden. Da sich die dingliche Belastung anderer Gegenstände jedoch z. T. von der Belastung eines Grundstücks unterscheidet, werden auch diese Unterschiede im Rahmen dieses Kapitels dargestellt. Danach befasst sich die Arbeit mit dem Umfang der grundpfandrechtlichen Haftung. Die korrekte Ermittlung des Haftungsumfangs ist die Voraussetzung für eine richtige Einschätzung, ob der Wert eines belasteten Grundstücks bzw. eines anderen Gegenstandes weitgehend erschöpft ist. Ist dies der Fall, so kommt der belastete Gegenstand für weitere Gläubiger nicht mehr in Betracht. Danach sollen die einzelnen Grundpfandrechte in den beiden untersuchten Ländern dargestellt werden. Die Reformvorschläge – insbesondere bezüglich des polnischen Kreditrechts – sind entsprechend einzubeziehen und zu bewerten. Ein besonderer Platz gebührt dabei der Sicherungsgrundschuld nach deutschem Recht, da sie die häufigste Erscheinungsform der Grundpfandrechte in deutscher Kreditpraxis darstellt. Anhand der Sicherungsgrundschuld wird auch untersucht, welche Faktoren für die Akzeptanz eines Sicherungsmittels entscheidend sind. Anschließend befasst sich die Arbeit mit der Eigentümergrundschuld. Die Rentenschuld hingegen ist wegen der geringen praktischen Bedeutung nur fragmentarisch dargestellt. Durch die Ausführungen zur Rentenschuld soll vor allem verdeutlicht werden, dass eine einseitige und nicht interessengerechte Gesetzgebung letztendlich ihr Ziel verfehlt. Da weder Sicherungs6 Anders als in Deutschland erfolgt in Polen die Übertragung des Immobilieneigentums grundsätzlich „solo consensu“, Art. 155 Abs. 1 k.c. Die Eintragung in das Grundbuch ist zwar deklaratorisch, jedoch aufgrund der grundbuchrechtlichen Vorschriften obligatorisch.

36

1. Teil: Allgemeine Fragen

grundschuld noch Eigentümergrundschuld dem geltenden polnischen Recht bekannt sind, ist deswegen die Darstellung von diesen beiden Formen der Grundschuld im polnischen Teil lediglich auf die erwartete Rechtslage nach der Einführung eines forderungsungebundenen Sicherungsmittels (Immobilienschuld) beschränkt. Schließlich werden die unterschiedlichen Interessen der Kreditbestellungsparteien, sowie ihre Durchsetzungsmöglichkeiten und gesetzliche Schutzmechanismen untersucht. Der deutsche und der polnische Gesetzgeber haben jeweils einen Rahmen für einen gerechten Ausgleich zwischen den Gläubiger- und Eigentümerinteressen bei der Grundpfandrechtsbestellung geschaffen. Ein derartiger Ausgleich wäre alleine aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen nicht gewährleistet, da die Geldgeber sich grundsätzlich in einer deutlich besseren Position befinden als die Kreditnehmer. Dadurch könnten sie ohne gesetzlichen Interessenausgleich einen massiven Druck ausüben und für sie günstige Vereinbarungen durchsetzen. Eine Ausnahme vom ausgewogenen gesetzlichen Schutzsystem stellt die weitgehende Privilegierung von polnischen Banken dar. Da es sich z. T. um für deutsche Juristen unbekannte Sonderregelungen handelt, wird diese Problematik eingehend untersucht. Die Rechtslage bezüglich der Rechtsstellung polnischer Banken im Kreditsicherungssystem ist z. T. umstritten. Deswegen wird in der vorliegenden Arbeit eine Auseinandersetzung mit verschiedenen Theorien erfolgen und ggf. auf das Erfordernis eines Eingriffs durch den Gesetzgeber hingewiesen. Danach sind die Verwertungsmöglichkeiten der fälligen Grundpfandrechte zu untersuchen. Die Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks ist als Verwertungsmöglichkeit beiden Rechtsordnungen bekannt. Die Zwangsverwaltung hingegen ist als eine selbständige Variante der Immobiliarzwangsvollstreckung nur im deutschen Recht geregelt. Nach dem polnischen Recht kann die Zwangsverwaltung nur bei der Zwangsvollstreckung in ein Unternehmen beantragt werden. Diese Ausnahme dürfte von Bedeutung sein, da die gewährten Kredite nicht selten mit der wirtschaftlichen Tätigkeit des Kreditnehmers zusammenhängen. Im Zusammenhang mit der Verwertung der Grundpfandrechte ist auch ein spezifisches Instrumentarium – die Zwangsvollstreckungsunterwerfung – darzustellen. Sie ermöglicht dem Gläubiger eine schnelle und billige Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen der mit einem Grundpfandrecht gesicherten Forderungen. Ihre Anwendungsbereiche, ihre Vorteile aber auch die Gefahren werden in diesem Kapitel mitbehandelt. Nach der Einzelvollstreckungsproblematik ist die Gläubigerstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren zu analysieren. Insbesondere wird dargestellt, welchen Einfluss die Einleitung derartiger Verfahren auf die Verwertung eines dinglich belasteten Gegenstands durch den Grundpfandrechtsgläubiger hat. Die vollgezogene Reform des polnischen

2. Kap.: Die Grundpfandrechte im System der Kreditsicherheiten

37

Konkursrechts hat die dinglich gesicherten Gläubiger weitgehend in das Konkursverfahren miteinbezogen und sie praktisch ihrer Absonderungsstellung beraubt. Es muss deswegen die Frage nach möglichen Alternativen zur Gläubigerbefriedigung gestellt werden. Im letzten Teil der Arbeit sind die Erlöschungsbestände eines Grundpfandrechts in beiden Rechtsordnungen zu untersuchen und zu vergleichen.

2. Kapitel

Die Grundpfandrechte im System der Kreditsicherheiten A. Begriff des Kredites I. Das Vertrauen des Kreditgebers und das wirtschaftliche Risiko Das Wort Kredit stammt aus der lateinischen Sprache. „Credere“ bedeutet „glauben“ oder „vertrauen“. Diese Bedeutung ist insbesondere im angloamerikanischen Sprachraum auffallend, wo sich mit dem Wort „credit“ das Vertrauen in die Bonität des Schuldners verbindet.7 Wenn ein Vertragspartner vorleistet, glaubt er daran, dass die Gegenleistung erbracht wird.8 Dieses Vertrauen beruht entweder auf der persönlichen Wertschätzung des Vertragspartners als eines zuverlässigen Menschen, der eingegangene Verpflichtungen zu erfüllen pflegt, oder (und) auf seiner guten wirtschaftlichen Situation, die es ihm ermöglichen wird, die geschuldete Leistung rechtzeitig und voll zu erbringen.9 Nach alter Banker-Weisheit ist der sicherste Kredit derjenige, für den man keine Sicherheit braucht. Allerdings kann auch ein solider Schuldner wegen einer Wirtschaftskrise in Zahlungsschwierigkeiten geraten. Seine Insolvenz kann also durchaus ausschließlich auf äußere Umstände zurückzuführen sein. Deswegen muss regelmäßig bei der Krediteinräumung damit gerechnet werden, dass die Rückzahlung des Kredits ausbleibt. Um das Risiko des Kreditgebers auszuschließen oder zumindest einzuschränken, wird grundsätzlich die Bestellung der Kreditsicherheit verlangt. Deswegen hat die Kreditsicherheitsbestellung eine große wirtschaftliche Bedeutung erlangt, obwohl sie eigentlich ein Hilfsgeschäft (= ein Sekundärgeschäft) gegenüber der Kreditgewährung darstellt.10 7 8 9

Schwintowski/Schäfer, S. 529. Kaeferlein, S. 1. Weber, S. 1.

38

1. Teil: Allgemeine Fragen

II. Die Vielfältigkeit des Begriffs „Kredit“ in Deutschland Der Begriff des Kredits wird durch seine vielfältige Anwendbarkeit in Deutschland nicht als ausreichend präziser Begriff angesehen.11 Die Rechtslehre vertritt z. T. die Meinung, dass es sich beim Begriff des „Kredits“ um ein Phänomen handelt, das als „Vorleistung gegen Entgelt“ bezeichnet werden kann.12 Nach dieser Ansicht ist das Kreditgeschäft als ein Sammelbegriff für einige der in der Bankpraxis wichtigen Geschäftstypen zu verstehen.13 Zum Kreditbegriff gibt es in Deutschland keine Legaldefinition: Jeder Kreditgewährung liegt zwar ein schuldrechtlicher Vertrag, ein sog. Krediteröffnungsvertrag zugrunde. Da es sich dabei aber nicht um einen gesetzlichen Vertragstyp, sondern um eine durch die Bankpraxis bearbeitete Vereinbarungsform handelt,14 kann daraus kein präziser Kreditbegriff entnommen werden. III. Der polnische Kreditvertrag Während die fehlende Präzision des Kreditbegriffes im deutschen Rechtssystem keine praktischen Folgen hat, gibt es im polnischen Recht erhebliche Unterschiede abhängig davon, ob ein Kreditvertrag im engeren Sinne (Art. 69 pr. bank.15) oder ein vom Zweck und Inhalt ähnlicher Vertrag, z. B. ein Darlehensvertrag, vorliegt.16 Auf diese Unterschiede wird in der Arbeit noch näher eingegangen werden. An dieser Stelle ist jedoch schon zu vermerken, dass mit dem Abschluss eines Kreditvertrages weitgehende Privilegien für den Kreditgeber verbunden sind, in derer Genuss der Darlehensgeber nicht kommen kann. Der Abschluss eines gesetzlich geregelten Kreditvertrages ist in Polen ausschließlich für die Banken reserviert.17 Diese Grundentscheidung bevorzugt die Banken gegenüber anderen Geldgebern, die sich lediglich eines Darlehensvertrags bedienen können. Diese beson10

Bülow, Kreditsicherheiten, S. 19. Vgl. Bankrechts-Handbuch/Lwowski, Band II, S. 1865 ff.; Rauch/Zimmermann, S. 33 ff. 12 Schwintowski/Schäfer, S. 530. 13 Vgl. BFS-KWG/Fülbier, § 1, Anm. 44 ff. 14 Reeb, S. 5. 15 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 Prawo bankowe, Dz.U. 1997, Nr. 140, Pos. 939 m. s. Ä. 16 Vgl. Heropolitan ´ska/Jagodzin´ska-Serafin/Kruglak/Ryz˙ewska, S. 35 ff. i.V. m. S. 171 ff. 17 Es handelt sich um einen sogenannten Qualifikationsvertrag („umowa kwalifikowana“), der nur durch gesetzlich bestimmte Personen abgeschlossen werden kann. 11

2. Kap.: Die Grundpfandrechte im System der Kreditsicherheiten

39

dere Stellung der Banken wirft Fragen nach der Rechtfertigung derartiger Privilegien auf, insbesondere im Hinblick auf die durch die polnische Verfassung garantierte Gleichbehandlung. Diese Problematik wird im weiteren Teil der vorliegenden Arbeit näher behandelt.18 Nach der Legaldefinition eines Kreditvertrages (Art. 69 pr. bank.) verpflichtet sich eine Bank gegenüber dem Kreditnehmer, ihm für eine bestimmte Zeit und für einen bestimmten Zweck die im Vertrag festgelegte Geldsumme zur Verfügung zu stellen.19 Der Kreditnehmer verpflichtet sich im Gegenzug, diese Geldsumme gemäß den vereinbarten Bedingungen zu nutzen, sie mit den Zinsen termingemäß zurückzuzahlen und darüber hinaus die Provision für den gewährten Kredit zu zahlen. Art. 69 Abs. 2 pr. bank. legt genau fest, welche Bestimmungen der Kreditvertrag enthalten muss. Beim Abschluss des Kreditvertrages benutzen die polnischen Banken regelmäßig Formularverträge sowie Allgemeine Kreditbedingungen.20 Der präzise rechtliche Begriff des Kredits unterscheidet sich jedoch auch in Polen von dem volkswirtschaftlichen Begriff eines Kredits.21 Letzterer geht über die Legaldefinition weit hinaus und verliert dadurch an Schärfe.

B. Sicherungssystem I. Der Begriff der Sicherung 1. Gesetzliche Regelungen Weder der deutsche noch der polnische Gesetzgeber haben den Begriff der Sicherung definiert. Er ist kein eindeutig technischer Rechtsbegriff22, „(. . .) sondern ein allerdings der Rechtssprache angehörender Ausdruck, mit dem auf einen der Verwirklichung in mannigfacher Weise zugänglichen Zweck oder Erfolg hingewiesen wird.“23 Im Gesetz wird also nur geregelt, wie dieser Sicherungszweck erreicht werden kann. Entsprechende Grundregelungen finden sich in Deutschland grundsätzlich im Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. August 1896. In Polen müssen dagegen die Vorschriften mehrerer Gesetze berücksichtigt werden. Es handelt sich um das Zivilgesetzbuch vom 23. April 1964 (k.c.)24, das Gesetz über 18 19 20 21 22 23

Vgl. 5. Teil, 2. Kapitel, B.II. Vgl. Radwan´ski/Panowicz-Lipska, S. 170 ff. Vgl. Zabezpieczenie-Mojak, S. 33 ff. Gigol, S. 60 ff. Becker-Eberhard, S. 1–4. RGZ 142, S. 320.

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1. Teil: Allgemeine Fragen

Grundbücher und die Hypothek vom 6. Juli 1982 (ust. o ks. wiecz. i hip.)25, das Gesetz über Pfandbriefe und Hypothekenbanken vom 29. August 1997 (ust. o bank. hip.)26, das Gesetz über Registerpfandrecht und Register der Pfandrechte vom 6. Dezember 1996 (ust. o zast. rej.).27 2. Offener Katalog der Sicherheiten und seine Beschränkungen a) Vielzahl der Sicherungsmittel Die oben genannten Vorschriften der zu vergleichenden Rechtsordnungen enthalten jedoch keine geschlossenen Kataloge der Kreditsicherungen. Als Sicherung von Zahlungsansprüchen kommt eine Vielzahl von Mitteln in Betracht. Einige von ihnen werden genau gesetzlich geregelt, andere werden dagegen nur benannt. Schließlich können sie auch die Schöpfung von Rechtslehre und Rechtspraxis sein.28 Darüber hinaus muss es sich bei den gesetzlichen Regelungen auch nicht immer um Rechtsinstitute handeln, die ausschließlich dem Sicherungszweck dienen. Die Praxis macht aus dieser Möglichkeit Gebrauch: Die Vertragsvereinbarungen bezüglich der Sicherheitsbestellung weichen immer öfter von den vorhandenen gesetzlichen Konstruktionen ab.29 b) Vertragsfreiheit Die Suche nach neuen bedarfsorientierten Sicherungswegen ist heutzutage eine Selbstverständlichkeit. Sie ist mit den berechtigten wirtschaftlichen Interessen des Sicherungsnehmers aber auch des Sicherungsgebers zu begründen, da der letztere nicht immer die typischen Sicherungsmittel zur Verfügung stellen kann. Die rechtliche Befugnis hierfür ergibt sich aus dem allgemeinen Prinzip der Vertragsfreiheit, welche ein Ausdruck der allgemei24

Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964, Dz.U. 1964, Nr. 16, Pos. 93 m. s. Ä. Ustawa z dnia 6 lipca 1982 o ksie˛gach wieczystych i hipotece, Dz.U. 1982, Nr. 19, Pos. 147 m. s. Ä. An dieser Stelle ist zu vermerken, dass im Rahmen der Reform des Zivilrechts vorgeschlagen wurde, dieses Gesetz in das System des Zivilgesetzbuches einzubauen. Ein entsprechender Gesetzentwurf diesbezüglich fehlt jedoch. 26 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 o listach zastawnych i bankach hipotecznych, Dz.U. 1997, Nr. 140, Pos. 940 m. s. Ä. 27 Ustawa z dnia 6 grudnia 1996 o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów, Dz.U. 1996, Nr. 149, Pos. 703 m. s. Ä. 28 Vgl. Art. 931 des polnischen Bankrechtsgesetzes: Danach können die Banken die Sicherheiten verlangen, die das Zivilrecht oder das Wechselrecht vorsehen oder die sich aus den inländischen oder internationalen Handelssitten ergeben. 29 Becker, S. 29. 25

2. Kap.: Die Grundpfandrechte im System der Kreditsicherheiten

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nen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG30 bzw. des entsprechenden Art. 22 der polnischen Verfassung) ist. Nach dem Prinzip der Vertragsfreiheit können die Betroffenen bestimmen, ob, mit wem und auf welche Art und Weise sie ein Rechtsgeschäft vollziehen wollen.31 Die Vertragsfreiheit wird durch die Offenheit des § 311 Abs. 1 BGB vorausgesetzt und in Art. 3531 k.c. ausdrücklich definiert: „Die Parteien, die einen Vertrag abschließen, können das Rechtsverhältnis nach ihrem Belieben gestalten, soweit sein Inhalt oder sein Zweck nicht gegen das Wesen (die Natur) des Rechtsverhältnisses, das Gesetz oder die Grundsätze des gemeinschaftlichen Zusammenlebens verstoßen.“32 c) Geschlossener Katalog der dinglichen Rechte Da der Kreis der Sachenrechte – sowohl in Deutschland als auch in Polen – als geschlossen gilt, ist bei der Entwicklung von Sicherungen, die ihre Basis im Sachenrecht finden, die Zurückhaltung angebracht. Man spricht vom Typenzwang und vom numerus clausus der Sachenrechte.33 Die Bildung neuartiger, nicht vom Gesetz selbst zur Verwendung bereitgestellter Rechte ist danach den Rechtssubjekten verwehrt. Sie können die dinglichen Rechte nur in einem geringen Umfang vom gesetzlichen Grundmuster abweichend gestalten.34 Diese Begrenzung der Privatautonomie findet in der deutschen und in der polnischen Rechtslehre dieselbe Begründung: Die Zuordnung von Sachen betrifft nicht allein das Verhältnis zwischen den Geschäftspartnern, sondern erzeugt Wirkungen gegen jedermann (erga omnes).35 Diese beschränkende Regelung liegt im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs, weil aus dem Gesetz zu erkennen ist, mit welchen Rechtsinhalten bei einer bestimmten dinglichen Rechtsposition zu rechnen ist.

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BGBl. 1949 S. 1. Palandt-Heinrichs, Einf. vor § 305 Anm. 3; Radwan´ski, Prawo cywilne, S. 26, 38–39. 32 Art. 3531 k.c. lautet „Strony zawieraja˛ce umowe ˛ moga˛ ułoz˙yc´ stosunek prawny według swego uznania, byleby jego tres´c´ lub cel nie sprzeciwiały sie˛ włas´ciwos´ci (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współz˙ycia społecznego.“ § 311 Abs. 1 BGB lautet: „Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.“ 33 Drozd, Numerus clausus, S. 257; MünchKomm zum BGB-Quack, Einleitung §§ 26–29, Anm. 29. 34 Ignatowicz, S. 31. 35 Vgl. Poczobut, Sachenrecht, S. 21. 31

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1. Teil: Allgemeine Fragen

II. Personal- und Realsicherheiten 1. Das Wesen der Personal- und Realsicherheit Sowohl in Deutschland als auch in Polen unterteilt man die zur Kreditgewährung bestellten Sicherheiten in Personalsicherheiten und Realsicherheiten.36 Für die Personalsicherheit, auch Personensicherheit genannt, ist charakteristisch, dass sich das Sicherungsrecht als ein persönlicher (schuldrechtlicher, obligatorischer) Anspruch des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber darstellt.37 Dagegen gewährt die Realsicherheit dem Gläubiger ein dingliches Recht an einem individuell bestimmten Vermögensgegenstand – an einer Sache oder an einem Recht – des Schuldners oder eines anderen Sicherungsgebers.38 Der haftende Vermögensgegenstand wird der rechtlichen Herrschaft des Gläubigers entweder ganz oder in beschränktem Umfang unterworfen. Demzufolge erhält der Gläubiger als Sicherheit ein absolutes Recht. 2. Bonität Im Wirtschaftsverkehr ist bei jeder Sicherungsstellung nicht nur der Bestand der Sicherheit, sondern auch der Sicherungswert (Bonität) zu bewerten39, weil ausschließlich eine taugliche Sicherung ihre ökonomische Rolle erfüllen kann. Die Sicherheit ist umso besser, je liquider das Vermögen des Sicherungsgebers ist. Mit anderen Worten: Die Verwertung der Sicherung muss einen ausreichenden Erlös erwarten lassen.40 Ansonsten hätte das Sicherungsmittel keinen tatsächlichen Wert für den Sicherungsnehmer. Will der Sicherungsnehmer die Liquidität feststellen, so darf er sich mit der bloßen Gegenüberstellung der Aktiva und Passiva nicht zufrieden geben. Vielmehr soll er untersuchen, inwieweit die Aktiva wirklich greifbar sind.41 3. Vorteile und Nachteile einer Realsicherheit gegenüber einer Personalsicherheit Grundsätzlich gelten die Realsicherheiten als günstiger, unter wirtschaftlichen als auch rechtlichen Aspekten.42 Der Vorteil der Realsicherheit liegt 36 37 38 39 40 41 42

Kruczalak, Prawo handlowe, S. 509; Müller, Sachenrecht, S. 4. Lwowski/Scholz, Kreditsicherung, S. 40. Reeb, S. 51–52. Franek, S. 17–23. Lwowski/Scholz, Kreditsicherung, S. 277. Lwowski/Scholz, Kreditsicherung, S. 278 ff. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 385 ff.

2. Kap.: Die Grundpfandrechte im System der Kreditsicherheiten

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für den Gläubiger darin, dass er gegenüber anderen Gläubigern des Sicherungsgebers innerhalb und außerhalb des Insolvenzverfahrens ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Sicherungsgegenstand hat.43 Der Vermögensgegenstand ist für den Gläubiger reserviert und sichert seine Rechte, grundsätzlich unabhängig von einer Änderung der Finanzsituation des Schuldners.44 Der Gläubiger wird deswegen regelmäßig die Bestellung einer Realsicherheit anstreben.45 Wie erwähnt, kommen als Realsicherheiten bewegliche und unbewegliche Sachen sowie Rechte bzw. Rechte an diesen Sachen und Rechten in Betracht. Das Sicherungsrecht erfüllt seine Aufgabe nur dann, wenn der wirtschaftliche Wert der zur Verfügung gestellten Sache nicht sinkt. Die Gefahr, einen Ausfall zu erleiden, besteht für den Gläubiger bei beweglichen Sachen ziemlich oft.46 Durch die Nutzung und durch den Alterungsprozess sinkt ihr Wert sehr schnell. Im Interesse des Gläubigers liegt es deswegen, seinen Kredit möglicherweise durch ein Grundstück bzw. grundstücksgleiche Rechte abzusichern. Die Grundstücke unterliegen zwar auch Wertschwankungen, doch kann man regelmäßig voraussehbare oder normale Wertminderungen bei der Beleihungshöhe berücksichtigen.47 Vorteilhaft wirkt sich auch aus, dass das mit einem Sicherungsrecht belastete Grundstück im Besitz des Eigentümers bleibt, der die Nutzungen daraus ziehen und dadurch die Schuld und die Zinsen tilgen kann. Die Personalsicherheiten haben aber auch Vorteile: Sie sind normalerweise schneller und einfacher zu bestellen. Darüber hinaus unterliegt das gesamte Vermögen des Sicherungsgebers dem Zugriff des Sicherungsnehmers und nicht nur ein Gegenstand, der zerstört werden oder untergehen kann.48 Der Zugriff in das gesamte Vermögen des Sicherungsgebers kann jedoch häufig auch bei Bestellung von Grundpfandrechten durch eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung sowohl der dinglichen als auch der persönlichen Haftung erreicht werden.49

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Vgl. 6. Teil, 2. Kapitel, C.II.; E. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1113, Anm. 2. 45 Vgl. Kaser, S. 457 ff. In der Vergangenheit wurden jedoch öfter Personalsicherheiten bevorzugt, so wie z. B. bei den Römern, deren Vertrauen in die Wirksamkeit der Personalhaftung sich vor allem auf die Strenge und Straffheit des Zwangsvollstreckungsverfahrens, das sich gegen die Person richtete, stützte. 46 Tiedtke/Reinicke, S. 324. 47 Nach Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 395, liegt die Beleihungsgrenze etwa bei 75% des geschätzten Verkehrswerts. Eine mündelsichere erstrangige Hypothek darf 50–60% des Verkehrswertes nicht übersteigen. 48 Lwowski/Gößmann, S. 30. 49 6. Teil, 1. Kapitel, B.III. 44

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1. Teil: Allgemeine Fragen

4. Gebot der Bestellung einer Realsicherheit im BGB Die Realsicherheiten werden vom deutschen Gesetzgeber ausdrücklich bevorzugt. Wenn nach Gesetz, behördlicher Anordnung oder Rechtsgeschäft ein Recht oder eine Pflicht zur Sicherungsleistung besteht, kann es bewirkt werden: durch Hinterlegung von Geld50 und Wertpapieren, durch Verpfändung von Forderungen, die in das Reichsschuldbuch oder in das Staatsschuldbuch eines Bundesstaates eingetragen sind51, durch Verpfändung beweglicher Sachen, durch Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind, durch Bestellung von Hypothek an inländischen Grundstücken, durch Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken (§ 232 Abs. 1 BGB). Das Gesetz lässt in allen diesen Fällen eine Personalsicherheit (Bürgschaft) nur zu, wenn keine Realsicherheit geleistet werden kann (§ 232 Abs. 2 BGB). Zwar ist die praktische Bedeutung dieser Vorschrift gering, da sich die Parteien vielfach auf eine von den §§ 232 ff. BGB abweichende Art der Sicherheitsleistung einigen.52 Der Grundgedanke jedoch, dass die realen Sicherheiten vertrauenswürdiger als Personalsicherheiten sind, bleibt weiterhin gültig. 5. Prinzip des polnischen Kreditsicherheitsrechts Solch ein allgemeiner Vorrang der Bestellung von Realsicherheiten ist dem polnischen Recht nicht bekannt.53 Ganz im Gegenteil: Besteht nach 50 Vgl. die Bemerkungen zur Euroumstellung: Fischer, EUROrecht – Vorschriften zur Einführung des Euro in Deutschland, S. 2 ff. 51 Die Rechtsgrundlage war das Reichsschuldbuchgesetz vom 31. Mai 1891 (RGB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Mai 1910 und der Verordnung über die Änderung des ReichsschuldbuchG vom 17. November 1939. Im Schuldbuch des Reiches konnten Schuldverschreibungen über Reichsanleihen, die auf Inhaber lauten, sowie verzinsliche Schatzanweisungen des Reiches umgewandelt werden, wenn der Reichsminister der Finanz dies bestimmte. Für die Bundesrepublik ist an die Stelle des Reichsschuldbuches das Bundesschuldbuch getreten. Ebenfalls bestehen nach Maßgabe neuerer Landesgesetze wieder Staatsschuldbücher = Landesschuldbücher. Es gelten beispielsweise für Baden-Württemberg das Gesetz vom 11. Mai 1953, für Berlin das Gesetz vom 8. Januar 1951 i. d. F. vom 28. Februar 1963; vgl. Erman-Hefermehl, § 232, Anm. 2. 52 Palandt-Heinrichs, Überbl. Vor § 232, Anm. 2. 53 Art. 364 Abs. 1 k.c. ist in den sozialistisch geprägten Zeiten entstanden: Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass auf absehbare Zeit das Eigentum an Boden ausschließlich dem polnischen Staat zustehen wird. Eine Realsicherheit sollte

2. Kap.: Die Grundpfandrechte im System der Kreditsicherheiten

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Gesetz eine Pflicht zur Sicherungsbestellung, ist sie gemäß des für alle Schuldverhältnisse geltenden Art. 364 Abs. 1 k.c. durch Hinterlegung von Geld zum Gerichtsdepot zu bewirken. Eine andere Form der Sicherung ist nach Abs. 2 nur aus wichtigen Gründen zugelassen. III. Die Grundpfandrechte 1. Der Begriff der Grundpfandrechte Weder das deutsche BGB noch das polnische Zivilgesetzbuch kennen den Begriff „Grundpfandrecht“.54 In Deutschland hat sich dieser Begriff gebildet „(. . .) als zusammenfassende vereinfachte Bezeichnung für die im Gesetz entwickelten Rechtsinstitute der Hypothek, Grundschuld und Rentenschuld.“55 Der polnischen Rechtsordnung ist de lege lata nach wie vor lediglich die Hypothek bekannt. Demzufolge befassen sich die Rechtslehre grundsätzlich und die Rechtsprechung ausschließlich mit der Untersuchung dieses akzessorischen Sicherungsrechts. Allerdings sieht der Gesetzentwurf vom März 200056 die Einführung einer der Grundschuld nachgebildeten Sicherung vor, der Immobilienschuld. Die rechtlichen Analysen bezüglich der Hypothek bilden auch eine Grundlage für die Untersuchung dieses neuen Grundpfandrechts. Selbstverständlich bedürfen die vorhandenen Untersuchungsergebnisse der entsprechenden Änderungen aufgrund des Wesens der forderungsungebundenen Immobilienschuld. 2. Grundpfandrechte als Verwertungsrechte Die Grundpfandrechte sind dingliche Verwertungsrechte.57 In Deutschland kann der Berechtigte eine Geldforderung im Falle ihrer Nichterfüllung deswegen im Privatverkehr jegliche Bedeutung verlieren. Allerdings könnte als Ausdruck eines Gebots der Realsicherheiten im polnischen Recht gesehen werden, dass die Forderungen des Fiskus oder der Gemeinden, sofern es möglich ist, durch Hypothek zu sichern sind. Der Gesetzgeber hält in allen diesen Fällen die Realsicherheiten für ein vertrauenswürdigeres Sicherungsmittel als die Personalsicherheiten. 54 Ausführlicher zum Begriff „das Pfandrecht“ im polnischen Recht Tracz/Cierpiał/Thurner, S. 86–92. 55 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 346. 56 Entwurf des Gesetzes über die Änderung des Zivilgesetzbuches, des Gesetzes über die Grundbücher und Hypothek, der Zivilprozessordnung, des Gesetzes über Pfandbriefe und Hypothekenbanken, des Gesetzes über das Notariatsrecht vom 20. März 2000 (Anhang Nr. 1). 57 BGB-RGRK/Mattern, Vor § 1113, Anm. 7.

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1. Teil: Allgemeine Fragen

im Wege der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung des Grundstücks beitreiben. Der Eigentümer selbst ist nicht zur Forderungszahlung, sondern zur Duldung der Zwangsvollstreckung verpflichtet.58 § 1113 Abs. 1 BGB hat folgenden Wortlaut: „Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist (Hypothek).“ Diese Formulierung „eine bestimmte Geldsumme (. . .) aus dem Grundstück zu zahlen ist“ beinhaltet auch § 1191 Abs. 1 BGB (Legaldefinition der Grundschuld) und § 1199 Abs. 1 BGB (Legaldefinition der Rentenschuld). Sie stellt das Wesen der Grundpfandrechte dar: die Substanz oder (und) die Nutzungen des Grundstücks werden notfalls zwangsweise zugunsten des Berechtigten verwertet, die Substanz im Wege der Zwangsversteigerung, die Nutzungen im Wege der Zwangsverwaltung.59 Bei der Zwangsversteigerung wird das Eigentum am Grundstück entzogen, mit dem Ziel, aus einem möglichst hohen Erlös möglichst viele Grundstücksgläubiger zu befriedigen. Bei der Zwangsverwaltung bleibt die Substanz des Grundstücks unangetastet. Der Grundstückseigentümer behält sein Eigentum. Entzogen wird ihm die Nutzung des Grundstücks, mit dem Ziel, aus den Erträgen des Grundstücks wenigstens alle laufenden Verbindlichkeiten gegenüber den Grundstücksgläubigern zu befriedigen.60 Der Inhaber des Pfandrechts hat Vorrang vor den Gläubigern und zwar gleichgültig, wer Eigentümer des belasteten Grundstücks ist. Die Verwertungsprinzipien ergeben sich auch aus der Legaldefinition der Hypothek in Art. 65 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip.: „Zum Zwecke der Besicherung einer bestimmten Forderung kann eine Liegenschaft mit einem Recht belastet werden, aufgrund dessen der Gläubiger die Befriedigung aus der Liegenschaft vorrangig vor den persönlichen Gläubigern des Eigentümers der Liegenschaft und unabhängig davon, wessen Eigentum sie geworden ist, verlangen kann (Hypothek).“ IV. Berechtigung der Banken zur Sicherung ihrer Kredite Als „typische Geldgeber“ kommen gegenwärtig insbesondere die Hypothekenbanken und andere Banken in Betracht.61 Nr. 13 AGB-Banken und Art. 69 Abs. 2 Pkt. 6 und Art. 75 Abs. 1 Pkt. 2 pr. bank. gewähren den 58 59 60 61

Palandt-Bassenge, Überbl. Vor § 1113, Anm. 1. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 347. Soergel, Zwangsvollstreckung, S. 4. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 391.

2. Kap.: Die Grundpfandrechte im System der Kreditsicherheiten

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Banken einen Anspruch auf Bestellung der Sicherheiten, wobei sowohl nach dem deutschen als auch nach dem polnischen Recht zwischen dem originären und nachträglichen Besicherungsanspruch unterschieden wird.62 Die Regelung bezüglich des Besicherungsanspruchs in dem jeweiligen Rechtssystem beruht auf dem allgemein anerkannten schutzwürdigen Interesse der Banken an der Sicherung ihrer Forderungen.63 Die Banken übernehmen das wirtschaftliche Risiko und können deswegen einen entsprechenden Ausgleich verlangen.64 In Deutschland wird z. T. die Auffassung vertreten, dass wegen § 18 KWG nicht nur eine Berechtigung, sondern sogar eine Verpflichtung der Banken zur Sicherung ihrer Kredite besteht.65 Diese Auffassung geht jedoch über die gesetzliche Bestimmung hinaus. § 18 KWG ist ein Ausdruck des Schutzprinzips der Bankgläubiger.66 Dieses Prinzip beruht auf dem allgemein anerkannten bankkaufmännischen Grundsatz, Kredite nur nach umfassender und sorgfältiger Bonitätsprüfung zu gewähren und die Bonität des Kreditnehmers sowie die fristgerechte Rückzahlung des Kredits laufend zu überwachen. Eine solche Verhaltensweise liegt im Interesse des einzelnen Kreditinstituts und seiner Anleger, deren Geld dem Kreditnehmer zur Verfügung gestellt wurde. § 18 KWG soll ein risikobewusstes Kreditvergabeverhalten der Kreditinstitute fördern. Sie sollten die Kreditwürdigkeit ihrer Kreditnehmer in ausreichendem Maß an Hand von Unterlagen prüfen. Die Sicherungsbestellung ist in der Kreditpraxis häufig geboten. Eine abstrakte Pflicht der Bank, die Kreditgewährung stets von der Bestellung einer Kreditsicherung abhängig zu machen, kann jedoch aus § 18 KWG nicht entnommen werden. Eine polnische Bank ist hingegen beim Abschluss eines Kreditvertrages verpflichtet, eine Form der Sicherheit zu vereinbaren. Dies ergibt sich aus der Legaldefinition des Kreditvertrages, Art. 69 Abs. 2 Pkt. 6 pr. bank. Beim Abschluss eines Darlehensvertrages ist eine solche Pflicht gesetzlich nicht vorgesehen. Sie kann jedoch aufgrund der Empfehlungen des Bankaufsichtsrates bzw. interner Vorschriften der Bank entstehen. 62

Góral-Mordel, S. 135 ff. BGH, WM 1984, S. 1178. 64 Bankrechts-Handbuch/Bunte, § 18, Anm. 1. 65 Vgl. Pitschas, Grenzen der Bindungswirkung von Verlautbarungen des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen – Zur Auslegung des § 18 KWG, WM 2000, S. 1121 ff.; LG Stuttgart, WM 2000, S. 1103 ff. 66 Szagunn/Wohlschiess, S. 302 m. w. N.; die Vorschrift des § 18 KWG soll aber auch – der amtlichen Begründung des Kreditwesengesetzes nach – die Stellung der Kreditinstitute gegenüber ihrer Kundschaft stärken. Die Vorschrift soll nämlich verhindern, dass die Kreditnehmer die Kreditinstitute unter Hinweis auf eine großzügigere Handhabung durch die Konkurrenz zum Verzicht auf die Prüfung veranlassen; vgl. Mitteilung Nr. 1/62 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 30. Oktober 1962, nachgedruckt in Schork, § 18, S. 262. 63

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1. Teil: Allgemeine Fragen

In Deutschland kommen gemäß Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken nur bankmäßige Sicherheiten als taugliche Sicherungsmittel in Betracht. Unter „bankmäßige Sicherheiten“ sind solche Sicherungsmittel zu verstehen, die eine rasche und leichte Verwertung ermöglichen und für Bankgeschäfte nicht unüblich oder ungeeignet sind.67 Die Bestellung anderer als bankmäßiger Sicherheiten ist immer aufgrund von Individualvereinbarungen möglich. Der Bank steht aber kein Anspruch auf Bestellung derartiger Sicherheiten zu. Sie ist auch nicht verpflichtet, sie anzunehmen und kann von dem Kunden die Leistung einer bankmäßigen Sicherheit verlangen.

C. Abschlussbemerkungen In den meisten Fällen der Kreditgewährung wird der Kreditgeber ein berechtigtes Interesse an der Bestellung einer Sicherheit haben. Bei der größten Gruppe der Kreditgeber, den Banken handelt es sich sogar um eine Art des wirtschaftlichen, und in bestimmten Fällen gesetzlichen Gebots. Die Anleger der Banken vertrauen darauf, dass mit ihrem Geld fachmännisch und sachkundig umgegangen wird. Dazu gehört auch eine vernünftige Kreditpolitik, die ohne eine entsprechende Sicherheitspolitik nicht möglich ist. Aus wirtschaftlichen Überlegungen ergeben sich Anforderungen an den Sicherungsgegenstand. Sie hängen u. a. von der Art des Kredites ab: Bei langfristigen Krediten muss besonders darauf geachtet werden, dass der Wert der Sicherheit mit der Zeit nicht erheblich sinkt. In diesem Fall sind die Grundpfandrechte besonders gefragt, da sie sich sowohl in Deutschland als auch in Polen als wertbeständig erwiesen haben. Bei kurzfristigen Krediten ist dagegen der Zeitfaktor nicht entscheidend; doch kann auch die Höhe des Kredites für die Wahl des Grundpfandrechts als Sicherheit sprechen. Wichtige Voraussetzung ist stets die möglichst schnelle Verwertung des Sicherungsgegenstandes. Die Verwertung der Grundpfandrechte erfolgt in beiden untersuchten Rechtsordnungen im Zwangsvollstreckungsverfahren. Die Einleitung eines solchen Verfahrens kann recht schnell dank einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung bewirkt werden. Der Erfolg des Zwangsverkaufs hängt von vielen Faktoren ab, welche durch die fachkundige Bank noch vor der Kreditgewährung zu untersuchen und entsprechend zu bewerten sind. Ist das Grundstück oder ein grundstücksgleiches Recht mit großer Wahrscheinlichkeit nicht oder nur zu ganz schlechten Konditionen verkaufbar, kann es nicht als eine ausreichende Sicherheit angesehen werden. In anderen Fällen kann regelmäßig mit der Befriedigung gerechnet werden. 67

Vgl. BGH, NJW 1990, S. 1356, 1358.

3. Kap.: Entwicklung der Kreditsicherheiten in Deutschland und in Polen

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Nicht bei jeder Kreditgewährung ist die Bestellung von Grundpfandrechten nötig. Dieses Sicherungsmittel ist jedoch sehr oft gefragt und stellt nicht selten die einzige Möglichkeit für eine ausreichende Sicherung dar. Die Rolle der Grundpfandrechte im System der Kreditsicherheiten ist demzufolge erheblich.

3. Kapitel

Die Entwicklung der Kreditsicherheiten in Deutschland und in Polen A. Deutschland I. Die Regelungen des preußischen Rechts Sowohl die Hypothek68 als auch die Grundschuld und ihre Unterart, die Rentenschuld69, können auf eine lange Entwicklungsgeschichte zurückblicken. Die vom Bestehen einer persönlichen Forderung unabhängige Grundschuld ist Mitte des 19. Jahrhunderts in Mecklenburg entwickelt oder zumindest in eine rechtstechnisch vollendete Fassung gebracht worden und besitzt seitdem ihre wesentlichen, kennzeichnenden Merkmale.70 Eine gesetzliche „Verankerung“ fand die Grundschuld jedoch erstmalig im preußischen „Gesetz über Eigentums-Erwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten“ vom 5. Mai 1872 (EEG).71 Dieses Gesetz wurde mit Ausschluss der Provinz Hannover für alle Landesteile, in welchen das Allgemeine Landrecht und die Hypothekenordnung galten, verordnet und sollte das geltende Immobiliarrecht weitgehend reformieren. Die Novellierung dieses Bereiches war aus mehreren Gründen notwendig: Es herrschte eine Kreditnot, die wirtschaftliche Macht hatte sich in den Händen von Banken und Börse konzentriert, die Bedeutung des Realkredits war wesentlich gesunken.72 Im Rahmen der Reform sollte das ganze Immobiliarrecht den veränderten sozialökonomischen Gegebenheiten des Grundbesitzes und des Grundstücksverkehrs angepasst 68

Zu der historischen Entwicklung der Arresthypothek, vgl. Nicklisch, S. 129 ff. Palandt-Bassenge, Überbl. V. § 1113, Anm. 4. 70 Coing/Wilhelm-Buchholz, S. 218 ff.; In der in Mecklenburg um 1848 bearbeiteten Revidierten Ritterschaftli-chen Hypothekenordnung wurde die Idee entwickelt, Grundstückspfandrechte als selbstständige Realobligationen auszubilden. 71 Pall, S. 262 ff. Eine ähnliche Entwicklung gab es auch in Bayern, wo bereits im Jahre 1822 die Institute des Rangvorbehalts und der Eigentümerhypothek in eine vollendete Fassung gebracht wurden; vgl. Mincke, S. 157. 72 Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 300. 69

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1. Teil: Allgemeine Fragen

werden,73 wodurch man sich eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage erhoffte. Das im Vordergrund der Novellierung stehende wirtschaftliche Interesse lässt sich in den Motiven zu dem Entwurf des EEG eindeutig erkennen: „(. . .) der Grundbesitzer braucht, wenn er den Ansprüchen der neueren rationellen Landwirtschaft genügen und wenn er mit der Landwirtschaft, wie dies immer häufiger geschieht, industrielle und kommerzielle Unternehmungen verbinden will, mehr Betriebskapital als in früheren Zeiten (. . .). Es ist nicht mehr, wie früher, die gute Hypothek auf einem Grundstück fast die einzige und die beliebteste Gelegenheit, das Kapital gegen Realsicherheit unterzubringen.“74 Aus der Begründung ergibt sich auch weiter, dass der historische Gesetzgeber in der flexiblen Grundschuld ein wichtiges wirtschaftsförderndes Instrumentarium erblickte. Das EEG ging von Hypothek und Grundschuld als verschiedenen Grundpfandrechten aus. Der Inhalt dieser Rechtsinstitute wurde jedoch im Gesetz nicht näher beschrieben. Nach den maßgeblichen Vorschriften entstanden die beiden Grundpfandrechte, Hypothek und Grundschuld, durch Eintragung im Grundbuch, § 18 EEG. Der Unterschied zwischen ihnen wurde durch § 19 Ziffer 1 des Gesetzes bestimmt: Danach konnten die Grundpfandrechte mit oder ohne Angabe eines Schuldgrundes eingetragen werden. Wurde der Schuldgrund angegeben, so entstand eine akzessorische Hypothek. Bei fehlender Angabe des Schuldgrundes wurde kraft Gesetzes eine Grundschuld bestellt, da diese – der Begründung nach – eine selbständige Belastung des Grundstücks enthielt.75 Nach preußischem Recht war die Hypothek als Brief- und Buchrecht zulässig. Die Grundschuld bestand dagegen nur als Briefrecht. Erst das Bürgerliche Gesetzbuch von 1896 eröffnete auch für die Grundschuld beide Möglichkeiten.

II. Die Entwicklung der Grundpfandrechte in neueren Zeiten 1. Die gewöhnliche Grundschuld und die Hypothek In der deutschen Kreditpraxis wird seit längerer Zeit fast ausschließlich die Grundschuld verwendet, so dass die Hypothek nahezu vollständig verdrängt ist.76 Der Grund dafür ist u. a. die größere Flexibilität der Grund73

Mot. Reg. Entw. EEG, S. 9 ff. zit. nach Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 300. Werner, S. 2. 75 Förster, S. 556–557. 76 Soergel, Vorteile; nach einer bei den Grundbuchämtern in Deutschland durchgeführten Erhebung ist das Verhältnis eingetragener Grundschulden zu eingetrage74

3. Kap.: Entwicklung der Kreditsicherheiten in Deutschland und in Polen

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schuld, insbesondere bei einer nachträglichen Veränderung des Kreditverhältnisses. Eine Auswechslung von Forderungen ist durch formfreie Vereinbarung und ohne Eintragung in das Grundbuch möglich. Die Grundschuld kann ferner zur Sicherung mehrerer Forderungen bestellt werden. Für den Kreditnehmer ergibt sich durch die Eigentümergrundschuld die Möglichkeit einer diskreten Sicherung. Schließlich sprechen auch die niedrigeren Eintragungskosten für die Grundschuld. 2. Die Rentenschuld Die Einführung der Rentenschuld in das Kreditsicherungssystem wurde auf besonderen Wunsch der landwirtschaftlichen Kreise im zweiten Entwurf des BGB angenommen.77 Der Regelung zugrunde lag die Erwartung einer Verbesserung der wirtschaftlichen Lage der Landwirtschaft, welche Ende des 19. Jahrhunderts unter einer schweren Strukturkrise litt.78 Die Verschuldung der landwirtschaftlichen Liegenschaften nahm extrem zu. Aus diesem Grund und in Anlehnung an die volkswirtschaftliche Lehre wurde der Boden nicht mehr primär als substantielles Sicherungsmittel betrachtet. Vielmehr wurde eine im Verhältnis zur Fruchterzeugung zu bemessende Rente als angemessenes Sicherungsinstitut angesehen.79 Die Rentenschuld sollte nach Ansicht ihrer Befürworter die kündbare Hypothek verdrängen.80 Diese Erwartung wurde aber nie erfüllt. Die heutige Bankpraxis bedient sich kaum noch dieses Grundpfandrechts81, was nach h. M. auf die zu geringe Berücksichtigung der Gläubigerinteressen zurückzuführen ist.82 Für die moderne Kreditwirtschaft ist insbesondere das einseitige Ablösungsrecht des Eigentümers nicht annehmbar. III. Die Grundpfandrechte in der ehemaligen DDR Eine Sonderentwicklung gab es zeitweise in der DDR, wo am 1. Januar 1976 das Zivilgesetzbuch (ZGB) in Kraft trat.83 Die in §§ 452 ff. ZGB genen Hypotheken 80:20. Es handelt sich dabei um Bestandszahlen; Stöcker nennt dagegen die Bewegungszahlen und das Verhältnis sieht dementsprechend 97:3 aus. 77 Staudinger-Scherübl (1981), Vorbem zu §§ 1199 ff., Anm. 1. 78 Vgl. Die Gutachten zum Entwurf Bd. III S. 271, Mot. III, S. 631 ff. 79 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1199, Anm. 1. 80 Vgl. Westermann (1973), § 118. 81 Palandt-Bassenge, § 1199, Anm. 1. 82 Staudinger-Scherübl (1981), Vorbem zu §§ 1199 ff., Anm. 1. 83 Eickmann, Grundstücksrecht, S. 93 ff.

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1. Teil: Allgemeine Fragen

regelte Hypothek war das einzige dem ZGB bekannte Grundpfandrecht.84 Die Hypothek des ZGB war streng akzessorisch. Für die Entstehung dieser Sicherungshypothek war anders als unter Geltung des BGB kein Briefausschluss erforderlich, weil jener kraft Gesetzes bestand.85 Die im Grundbuch zwischen dem 1. Januar 1976 und dem 3. Oktober 1990 im Beitrittsgebiet eingetragene ZGB-Hypothek blieb nach der Wiedervereinigung Deutschlands bestehen. Sie wird als ein Altgrundpfandrecht, im Unterschied zu den Uraltgrundpfandrechten, bezeichnet.86 Nach dem 3. Oktober 1990 bestellte Grundpfandrechte unterliegen den Vorschriften des BGB.

B. Die „europäischen“ Grundpfandrechte Über die Grundschuld und ihre Vorteile wurde auch auf europäischer Ebene diskutiert. Es gab sowohl aus der Wissenschaft als auch aus der Praxis viele Vorschläge, in allen EU-Mitgliedsstaaten ein flexibles Grundpfandrecht einzuführen. Bisher sind diese Vorschläge aber nicht umgesetzt worden. Das Sachenrecht bleibt weiterhin stark national geprägt. Sowohl im deutschen als auch im polnischen internationalen Privatsachenrecht ist „lex rei sitae“ maßgebend.87 Die Rechte an einer Sache unterliegen dem Recht des Staates, in dem sich die Sache befindet, vgl. Art. 43 EGBGB und Art. 24 p.p.m. Zugunsten der grenzüberschreitenden Finanzierung wird jedoch versucht, ein gewisses Maß an Liberalisierung und Koordinierung im Bereich des Hypothekenkredits zu erreichen.88 84

Böhringer, Besonderheiten des Liegenschaftsrechts, S. 341. Böhringer, Probleme, S. 289. 86 Vgl. Welter/Gemmeke, S. 219 ff.; Zu den Uraltgrundpfandrechten gehören die Grundpfandrechte, die in der Zeit des Deutschen Reichs (Zeitraum bis zum 8. Mai 1945) oder während des Bestehens der sowjetischen Besatzungszone und darüber hinaus bis zum 31. Dezember 1975 eingetragen worden sind. Sie sind noch unter der Geltung des BGB entstanden und weisen deswegen keine Unterschiede zu den gegenwärtig entstehenden Grundpfandrechten auf. 87 Vgl. Wagner, Regierungsentwurf, S. 435 ff. 88 Wachter, S. 49 ff.; Stöcker, Eurohypothek, S. 17–18: Die Grundpfandrechte spielen als Kreditsicherungsmittel in allen EU-Mitgliedstaaten eine große Rolle, sie sind aber unterschiedlich gestaltet. In den meisten EU-Staaten steht nur die akzessorische Hypothek zur Verfügung. Vor fast 40 Jahren hatte die EG-Kommission eine Expertengruppe unter der Leitung von Prof. Claudio Segré damit beauftragt, die Probleme im Zusammenhang mit der Liberalisierung des Kapitalverkehrs und die Auswirkungen einer Integration der Kapitalmärkte umfassend zu untersuchen. Diese Expertengruppe legte im Jahre 1966 die Schrift „Aufbau eines europäischen Kapitalmarktes“, den. sog. „Segré-Bericht“, vor, in dem u. a. vorgeschlagen wurde, die 85

3. Kap.: Entwicklung der Kreditsicherheiten in Deutschland und in Polen

53

C. Polen I. Die Hypothek im polnischen Landrecht und in der Zeit der Teilung Die Hypothek war schon dem polnischen Landrecht89 bekannt. Das Gesetz von 1588 „Konstytucja sejmowa o waz˙nos´ci zapisów“ bestätigte ein schon früher ausgestaltetes Prinzip, nach welchem zur Bestellung von dinglichen Rechten an Grundstücken eine Eintragung in die Gerichtsbücher erforderlich war.90 Weiterhin wurden das Prioritätsprinzip und das Publizitätsprinzip begründet. In den Jahren 1772, 1793 und 1795 kam es zu den sog. drei Teilungen der Republik Polen (zwischen Preußen, Russland und Österreich). Die Teilungsmächte führten jeweils die entsprechenden eigenen hypothekenrechtlichen Vorschriften ein, wobei polnische Regelungen z. T. erhalten blieben.91 Nach dem Sieg Frankreichs über Preußen entstand im Jahre 1807 das Großherzogtum Warschau aus den preußischen Gebieten der 2. und 3. Teilung Polens. Hier trat am 1. Mai 1808 der Code Napoleon und damit auch dessen Kapitel über „Privilegien und Hypotheken“ in Kraft.92 Der Code Napoleon kannte gesetzliche, gerichtliche und vertragliche Hypotheken.93 Der Inhalt der neuen Regelungen unterschied sich sehr von den bisherigen polnischen und preußischen Vorschriften, da nun auch geheime Hypotheken zugelassen wurden, etwa für die Sicherung besonders schutzwürdig empfundener Personen: die Ehegattenhypothek (Art. 2121 Nr. 1 c.c.), oder die Mündelhypothek (Art. 2121 Nr. 2 c.c.).94 Solche Hypotheken entstanden, sobald die für eine gesetzliche Belastung einer Immobilie vorgesehenen Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten über die Grundpfandrechte zu harmonisieren, wobei die deutsche Briefgrundschuld als Modell vorgestellt wurde. Der nächste bedeutende Vorschlag bezüglich der Schaffung eines europaweiten – weitgehend nach dem Vorbild des Schweizer Schuldbriefes gestalteten – Grundpfandrechts wurde dem EG-Ministerrat durch SMC (Section Marché Commun innerhalb der internationalen Union des Lateinischen Notariats) am 22. Mai 1987 unterbreitet. Die Frage nach Absicherungsmöglichkeit von Krediten durch Hypotheken auf Grundstücken in anderen Mitgliedstaaten wurde jedoch zuerst zurückgestellt; vgl. Hofmeister, S. 282 ff.; zur Einführung von beiden Arten der „europäischen“ Grundpfandrechte, vgl. Wilhelm, S. 498–499. 89 Vgl. Pauli, S. 207 ff. 90 Wa˛sowicz, Hipoteka w prawie polskim, Biuletyn Informacyjny Zwia˛zku Banków Polskich, marzec 1996, zit. nach: Drewicz-Tułodziecka, Przywileje, S. 36. 91 Vgl. Grodzki, S. 191 ff. 92 Radwan ´ski, Die Entwicklung, S. 120–138; vgl. ausführlicher Lityn´ski, S. 253 ff. 93 Vgl. Heinsheimer, S. 693 ff. 94 Bardach/Senkowska-Gluck, S. 143; vgl. Ferid/Sonnenberg, S. 749.

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1. Teil: Allgemeine Fragen

Voraussetzungen erfüllt waren. Sie bedurften keiner Eintragung. Die Eintragung einer vertraglichen Hypothek war zehn Jahre gültig. Danach musste sie erneuert werden, anderenfalls erlöschte die Hypothek.95 Unter der Geltung des Code Napoleon konnte – anders als im bisherigen polnischen Recht – eine Hypothek das ganze Vermögen des Schuldners belasten. Mit der Gründung des Königreichs Polen im Jahre 1815 auf den Gebieten des ehemaligen Großherzogtums Warschau und eines Teils der österreichischen Teilungsgebiete wurde das Hypotheken- und Grundbuchrecht von polnischen, preußischen, österreichischen und französischen Einflüssen geprägt. Da die geheimen Hypotheken und Privilegien die wirtschaftliche Entwicklung des Königreichs Polens hinderten, wurden die Arbeiten an einem Entwurf des Hypothekenrechts eingeleitet. Die Arbeiten wurden von Antoni Wyczechowski, Mitglied des Staatsrates („Rada Stanu“) und Vorsitzender der Zivilkommission („Deputacja Cywilna“), geleitet.96 Das von Wyczechowski verfolgte Ziel war, alle Änderungen des Eigentumsrechts von einer Eintragung im Grundbuch abhängig zu machen.97 Das Gesetz vom 3. April 1818, „Prawo o ustaleniu własnos´ci dóbr nieruchomych, o przywilejach i hipotekach w miejsce tytułu XVIII Ksie˛gi III Kodeksu cywilnego“98 hat das Realfoliumprinzip99 eingeführt und grundsätzlich die Publizitäts-, Prioritätsund Besonderheitsprinzipien gefestigt.100 Es hat jedoch weiterhin die aus dem französischen Recht übernommenen geheimen Hypotheken und Privilegien beibehalten, auch wenn ihre Zahl reduziert wurde. Erst durch die Reform des Hypothekenrechts durch das Gesetz vom 13. Juni 1825 „Prawo o przywilejach i hipotekach“ und einige weitere Vorschriften wurden die gesetzlichen, von der Eintragung unabhängigen Hypotheken abgeschafft. Die schon entstandenen und noch nicht eingetragenen Hypotheken mussten binnen eines Jahres eingetragen werden.101 Abgesehen von einigen kleinen Veränderungen setzte sich dieses Hypothekenrecht in der Hypothekengesetzgebung auch in der wieder unabhängigen Republik Polen fort.102

95

Bardach/Senkowska-Gluck, S. 143. Bardach/Senkowska-Gluck, S. 494 ff. 97 Wójcikiewcz, S. 66. 98 Bardach/Senkowska-Gluck, S. 494. 99 Ausführlicher zum Unterschied zwischen Real- und Personalfolium Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 158; vgl. Ignatowicz, S. 301. 100 Drewicz-Tułodziecka, Przywileje, S. 38; vgl. auch Stöcker, Hypothekenbanken, S. 76. 101 Glass, S. 162, zit. nach: Petraniuk, S. 84. 102 Vgl. Supron ´-Heidel, S. 217 ff. 96

3. Kap.: Entwicklung der Kreditsicherheiten in Deutschland und in Polen

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II. Die weitere Entwicklung des Hypothekenrechts 1. Rechtsordnungen der zweiten und der dritten Republik Polen Nachdem die Grenzen der Zweiten Republik im Jahre 1922 neu festgelegt wurden103, galten vorübergehend im Bereich des Hypothekenrechts fünf Rechtsordnungen: die preußische und die gesamtdeutsche in den Wojewodschaften Pommern und Posen, die österreichische im ehemaligen Ostgalizien, die ungarische in den Regionen Spisz und Orawa, sowie die russische in den Ostgebieten.104 Die offiziellen Arbeiten an einer Vereinheitlichung des Hypothekenrechts wurden durch den Zweiten Weltkrieg unterbrochen, jedoch z. T. in der Konspiration fortgesetzt.105 Die entsprechenden Erlasse von 1946 griffen auf das polnische Recht des 19. Jahrhunderts zurück106 und nicht auf den letzten Entwurf von 1937. 2. Das polnische Hypothekenrecht in der Zwischenkriegszeit a) Einflüsse des deutschen Rechts auf die polnische Gesetzgebung Für die Gestaltung des modernen polnischen Rechts kommt der Zeit nach dem Ersten Weltkrieg eine bedeutende Rolle zu. Diese Periode wurde besonders von den Einflüssen des deutschen Rechts geprägt. Das deutsche Recht war im auferstandenen Polen in den Wojewodschaften Posen und Pommern – mit wenigen Ausnahmen – übernommen worden. Ansonsten verfügte der neue polnische Staat überwiegend über Juristen, die ihre Ausbildung entweder im österreichischen oder im deutschen Recht genossen hatten.107 Die Juristen, die aus dem österreichischen Galizien nach Westpolen kamen, beherrschten die deutsche Sprache und konnten sich deswegen schnell in das damals geltende deutsche Recht einarbeiten. Die polnischen Juristen zeigten großes Interesse an der Geschichte und Fortentwicklung des deutschen Rechts und befassten sich intensiv mit 103

Dazu Osteuropa-Handbuch, S. 20 ff.; vgl. auch Kraft, S. 27 ff. Stöcker, Hypothekenbanken, S. 78. 105 Der Entwurf des Sachenrechts von 1937 wurde von der Kodifizierungskommission im Juli 1939 angenommen. Die Arbeiten an der Gesetzgebung wurden auch während des Krieges fortgesetzt. Der Entwurf des Sachenrechts von 1939 wurde in der Konspiration im August 1941 fertiggestellt. 106 Rang, S. 16. 107 Schnur, Einflüsse, S. 13 ff. An den polnischen Universitäten (Warschau, Krakau, Wilna, Lemberg, Posen, Lublin) studierten in der Zwischenkriegszeit die meisten Studenten an den juristischen Fakultäten. Im Studienjahr 1937/38 waren es 27,5 % aller Hochschüler, dazu ausführlicher Hartmann, S. 8. 104

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1. Teil: Allgemeine Fragen

rechtsvergleichenden Themen. Zu dieser Zeit gab es viele Veröffentlichungen zum deutschen Recht. Darüber hinaus wurde die Entwicklung der Rechtsprechung systematisch verfolgt und auch das deutsche BGB ins Polnische übersetzt.108 Wie aus den damaligen Aufsätzen und Urteilen zu entnehmen ist, bedienten sich sowohl die polnische Rechtslehre als auch Rechtspraxis gerne der großen deutschen BGB-Kommentare wie Staudinger und Jaeckel-Güthe.109 Im Jahre 1934 kam es zu einer weiteren Intensivierung der persönlichen Kontakte zwischen den deutschen und polnischen Juristen: durch einen regelmäßigen Juristenaustausch, Gastvorträge, gemeinsame Seminare und Veranstaltungen.110 Der Deutsche Akademische Austausch-Dienst stellte jungen polnischen Juristen Stipendien zur Verfügung.111 Die zahlreichen guten Beziehungen dauerten bis zum Anfang des Zweiten Weltkriegs. b) Bewertung Die Teilung Polens und ihr Erbe prägte die Gesetzgebung zwischen dem Ersten und Zweiten Weltkrieg. Die verabschiedeten Gesetze beruhten auf ausländischen Regelungen, insbesondere waren sie am deutschen Recht angelehnt.112 Gleichzeitig wurden aber die Arbeiten an den neuen, vereinheitlichten Gesetzen eingeleitet und kamen zügig voran. Die eigene gesetzgeberische Leistung der polnischen Juristen fand bereits damals eine internationale Anerkennung.113 Trotz der schwierigen Lage und der Kürze der Zeit befand sich die Rechtslehre auf einem hohen Niveau. Noch gegenwärtig wird nicht selten nach den alten Kommentaren gegriffen. 3. Die Nachkriegszeit Im Jahre 1946 wurden neue Regelungen des Hypothekenrechts erlassen, durch die der Gesetzgeber versuchte, Überblick in diesem Rechtsbereich zu verschaffen. Die Kodifikation des Hypothekenrechts kam jedoch erst im Jahre 1964. Das Sachenrecht unterlag starken, durch die neue Sozialwirtschaftsordnung bedingten Änderungen.114 Insbesondere hat der sozialistische Gesetzgeber die Kreditsicherheiten als Relikt des verhassten kapita108 109 110 111 112 113 114

Schnur, Einflüsse, S. 18 ff. Schnur, Einflüsse, S. 19. Kraft, S. 273 ff. Schnur, Beziehungen, S. 240 ff. Radwan´ski, Entwicklung, S. 125, 127. Korkisch, S. 28 ff. Glatz, S. 53 ff.

3. Kap.: Entwicklung der Kreditsicherheiten in Deutschland und in Polen

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listischen Wirtschaftsystems angesehen. Ihre Regelung wurde auf das Notwendigste beschränkt. Die forderungsungebundene Grundschuld war aus dem polnischen Rechtssystem völlig verschwunden, die Hypothek lediglich in der Form eines streng akzessorischen Buchgrundpfandrechts vorhanden. Bis zu den achtziger Jahren gab es in diesem Bereich keine großen Änderungen. Erst 1982 wurde das Gesetz über die Grundbücher und die Hypothek verabschiedet. III. Die geplante Reform des Grundpfandrechtssystems 1. Die Notwendigkeit der Reform Seit der politischen und wirtschaftlichen Wende wurde das polnische Hypothekenrecht mehrmals geändert. Noch immer ist es aber den marktwirtschaftlichen Herausforderungen nicht gewachsen.115 Die Vorschriften, die z. T. auf eine sozialistischen Gesetzgebung und z. T. auf nicht aufeinander abgestimmte Einflüsse des ausländischen Rechts zurückzuführen sind, bilden Hindernisse für den Aufbau eines überschaubaren und sicheren Rechtssystems. Demzufolge behindern sie erheblich die Finanzierung von notwendigen wirtschaftlichen Investitionen. Die erforderlichen Änderungen werden – nicht zuletzt in Hinsicht auf den erwarteten EU-Beitritt Polens – in der Rechtslehre umfassend diskutiert.116 Die Reformvorschläge werden in der vorliegenden Arbeit weitgehend dargestellt. 2. Der Entwurf des Gesetzes vom März 2000 a) Basis für den Entwurf Eine vom Verband deutscher Hypothekenbanken initiierte Arbeitsgruppe erarbeitete im Jahre 1998 Leitlinien und einen darauf aufbauenden Gesetzentwurf zur Einführung eines neuen, nicht akzessorischen Grundpfandrechts in mitteleuropäischen Staaten, darunter in Polen.117 Auf diesen Leitlinien sowie auf den Erfahrungen der deutschen Grundpfandrechtspraxis basiert die vorgeschlagene Regelung der polnischen Immobilienschuld (dług na nieruchomos´ci). Diese Regelung stellt einen Teil des durch die polnische Kodifizierungskommission des Zivilrechts, Gruppe für subjektiv-dingliche Rechte, im März 2000 beschlossenen Entwurfs dar.118 115

Vgl. Stöcker/Drewicz-Tułodziecka, Uregulowania, S. 18 ff. Warzocha, S. 148 ff. 117 Wolfsteiner/Stöcker, S. 264–270; vgl. Drewicz-Tułodziecka/Soergel/Stöcker, Mehr Sicherheit, S. 895. 116

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1. Teil: Allgemeine Fragen

Die in dem Entwurf 2000 enthaltenen Reformvorschläge gehen über die Einführung eines neuen Kreditsicherheitsrechts hinaus. Vielmehr verfolgt die Novellierung des Kreditsicherheitsrechts das Ziel, die dinglichen Sicherheiten als zuverlässige Kreditsicherungsmittel zu gestalten. Diesem Anspruch wird der Entwurf lediglich z. T. gerecht. b) Nichtakzessorisches Grundpfandrecht Wie erwähnt, ist Kern des Reformvorhabens die Einführung eines neuen119 beschränkten dinglichen Rechts mit einem Grundpfandcharakter – die Immobilienschuld.120 Der geplanten Neuregulation liegen wirtschaftliche Interessen zugrunde: „(. . .) Die Hypothek ist als akzessorisches Recht im Verhältnis zur Forderung nicht imstande, allen Anforderungen zu genügen, denen ein effektives Sicherungsmittel für hochspezialisierte und veränderliche Formen des Realkredits im Kreditierungsprozess entsprechen sollte. Im Unterschied zu den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union enthält das polnische Recht kein Rechtsinstitut, das die entsprechende Sicherheit sicherstellt und den gegenwärtigen Bedürfnissen der Kreditinstitute und der Kreditnehmer entspricht. Dies schafft eine ungünstige Situation für die Entwicklung der Wirtschaftsinvestitionen und für den Zufluss des ausländischen Kapitals.“121 c) Das zu reformierende Hypothekenrecht Im Rahmen der geplanten Reform wurden die Änderungen des Hypothekenrechts nicht vergessen. Die Hypothek soll wieder ein taugliches Siche118 Entwurf des Gesetzes über die Änderung des Zivilgesetzbuches sowie des Gesetzes über Grundbücher und die Hypothek, der Zivilprozessordnung, des Gesetzes über Pfandbriefe und Hypothekenbanken, des Gesetzes über das Notariatsrecht, Fassung vom 20. März 2000 (Anhang 1). 119 Die Grundschuld ist als Sicherungsmittel in Polen nicht ganz unbekannt, da dieses im deutschen BGB geregelte Institut bis zum 1. Januar 1947 in den westlichen und nördlichen Gebieten Polens, die zum ehemaligen preußischen Teilungsgebiet gehörten, galt. 120 Der Gesetzentwurf vom März 2000 entspricht dabei der deutschen Methode: Lediglich die Hypothek ist vollständig geregelt, die Vorschriften über die Hypothek finden auf die Immobilienschuld entsprechende Anwendung. Ergeben sich aus der fehlenden Akzessorietät der Immobilienschuld rechtliche Unterschiede zwischen den beiden Sicherungsmitteln, gelten für die Immobilienschuld besondere Vorschriften bzw. finden die maßgeblichen Vorschriften über die Hypothek keine Anwendung. Leider fehlt dem Entwurf ein systematischer Ansatz. Insbesondere bei dem Definitionsaufbau machen sich die Fehler der Legislationstechnik bemerkbar; vgl. Art. 65 ust. o ks. wiecz. i hip. und Art. 1121 des Entwurfes. 121 Begründung des Gesetzentwurfs vom März 2000, S. 9 (s. Anhang Nr. 1).

3. Kap.: Entwicklung der Kreditsicherheiten in Deutschland und in Polen

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rungsmittel des Realkredits sein. Dieser Zweck soll durch die neuen Regelungen zur Verbesserung der Befriedigung des Hypothekengläubigers erreicht werden. Der Reform des Kreditsicherungssystems dient auch die bereits vollzogene Einführung der Möglichkeit des Eigentümers, sich wegen der Zahlung der mit einer Hypothek gesicherten Forderung notariell beurkundet der Vollstreckung zu unterwerfen. Die Vollstreckungsunterwerfung hat für die Durchsetzung einer Zahlungsforderung erhebliche Vorteile gegenüber dem langen und teuren Gerichtsprozess. Einige im Entwurf von 2000 vorgesehene Reformvorschläge wurden schon umgesetzt. Dies betrifft u. a. die Einführung einer vertraglich vereinbarten Gesamthypothek. Andere zentrale Punkte des Entwurfs, insbesondere die Einführung der Eigentümerhypothek und des Verfügungsrechts über die geleerte hypothekarische Stelle122, sind bislang jedoch noch nicht aus dem Entwurfsstadium herausgekommen und werden noch immer diskutiert. Im Rahmen der ersten Reform nach dem Zweiten Weltkrieg verzichtete der Gesetzgeber auf diese Realsicherheiten, da die Hypothek – als Mittel der Forderungssicherung – für ein Relikt des Kapitalismus gehalten wurde. Sie passte nicht zur sozialistischen Wirtschaftsordnung und musste demzufolge auf ein absolutes Minimum reduziert werden. d) Schwächen des Entwurfes vom März 2000 Der Gesetzentwurf vom März 2000 sowie seine Begründung wurden z. T. stark kritisiert.123 Die Kritik ist in vielen Punkten überzeugend. Insbesondere sind die meistens in der Entwurfsbegründung genannten Mängel der Hypothek, so wie z. B. die Schwäche des Befriedigungsverfahrens, nicht auf die Akzessorietät dieses Kreditsicherungsmittels zurückzuführen, obwohl jenes durch die Begründung suggeriert wird. Darüber hinaus vermittelt die Begründung des Entwurfes die Fehlvorstellung, dass in den meisten Staaten der Europäischen Union die nichtakzessorische Sicherungsform verbreitet ist.124 Die Erforderlichkeit der Einführung der forderungsungebundenen Immobilienschuld in das polnische Rechtssystem wurde lediglich indirekt begrün122 Diese zwei Hypothekenarten wurden dem polnischen Recht bis zum 1947 bekannt und auch im Entwurf der Kodifizierungskommission von 1937 vorgesehen. 123 Karasek, Dług gruntowy, S. 1 ff. 124 Eine unabhängige Besicherung kennt in der EU lediglich Deutschland. Darüber hinaus verfügen über ein ähnliches Sicherungsmittel die Schweiz, Estland, Ukraine und Ungarn.

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1. Teil: Allgemeine Fragen

det. Da sich jedoch die vorgebrachten Argumente auf die angeblich mit der Akzessorietät zusammenhängenden Schwächen der Hypothek beziehen, ist die Begründung wenig überzeugend, besonders wenn man bedenkt, dass es sich um eine tiefgreifende und systemändernde Reform handelt. Um dieses Vorhaben voranzutreiben und eine Akzeptanz der Betroffenen zu erreichen, ist eine überzeugende Begründung der vorgeschlagenen Änderungen erforderlich. Darüber hinaus ist es ungünstig, dass im Entwurf die Vorschriften über die Briefhypothek fehlen. Die Hypothek bleibt so weiterhin ein streng akzessorisches Buchgrundpfandrecht. Im Fall der Einführung der Briefimmobilienschuld wird sie einen Wettbewerbsnachteil haben und – ohne eine Steigerung der Attraktivität – weitgehend verdrängt werden. Die gesetzgeberische Zurückhaltung bei der Änderung der Vorschriften des Hypothekenrechts wird in den Fachkreisen damit begründet, dass die „alte, gute“ Hypothek möglichst unverändert bleiben sollte, um den Verkehrsteilnehmern das Sicherheitsgefühl beim Umgang mit bekannten Sicherungsmitteln zu vermitteln. Wegen der unzureichenden Flexibilität der Hypothek wird diese in Zukunft aber so unattraktiv, dass – entgegen der gesetzlichen Intention – in der Praxis nur das neue Sicherungsmittel der Immobilienschuld gewählt werden wird.

D. Die zukünftige Entwicklung der Grundpfandrechte Der härter werdende internationale Wettbewerb zwingt die Unternehmer zur Anpassung an die schnell wechselnden Marktanforderungen. Deswegen müssen oft viele sehr aufwendige Investitionen getätigt werden. Da das eigene Kapital normalerweise nicht ausreicht, ist die Finanzierung von Dritten gefragt. Für die Geldgeber stellt sich damit die Frage nach einer entsprechenden Sicherung. Insbesondere die wirtschaftliche Krise der new economy hat eine Rückkehr zu den im Kreditbereich bewährten Sicherungsmitteln zur Folge. Die Grundpfandrechte haben in den beiden untersuchten Rechtsordnungen ihre Position im System der Kreditsicherheiten durchsetzen und bestätigen können. Ohne diese Sicherheitsmittel ist das Wirtschaftsleben gegenwärtig unvorstellbar. Die bisherige Erfahrung lässt erwarten, dass in der Praxis je nach Bedürfnis neue Kombinationen verschiedener Sicherungsmittel, mit den Grundpfandrechten als einem wichtigen Element, geschaffen werden.

2. Teil

Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten 1. Kapitel

Buch- und Briefgrundpfandrechte A. Allgemeine Bemerkungen I. Einführung Sowohl in Deutschland als auch in Polen können die Grundpfandrechte grundsätzlich durch einen Bestellungsvertrag und die Eintragung ins Grundbuch, kraft Gesetzes oder aufgrund eines Gerichtsurteils bzw. eines anderen amtlichen Aktes entstehen. Dementsprechend bietet sich in beiden Ländern eine Aufteilung in vertragliche, gesetzliche und Zwangsgrundpfandrechte. Eine derartige Aufteilung der Grundpfandrechte wird auch in der jeweiligen Rechtslehre häufig vorgenommen und wird dieser Arbeit zugrunde gelegt. Das vorliegende Kapitel befasst sich ausschließlich mit vertraglich bestellten Grundpfandrechten. Die Entstehung der gesetzlichen und Zwangsgrundpfandrechte wird im nächsten Kapitel dargestellt.1 II. Buch- und Briefgrundpfandrechte nach dem BGB In Deutschland kann das Institut der Grundpfandrechte in verschiedenen Gestaltungsformen auftreten. Die Bestimmung der Grundpfandrechtstypen ist eine Folge der verwendeten Einteilungskriterien, die sich auch überschneiden können. In der Literatur werden die Grundpfandrechte nach der Akzessorietät (akzessorische Hypothek und nichtakzessorische Grundschuld), nach der Person des Gläubigers (Fremd- und Eigentümergrundpfandrechte), nach der Zahl der haftenden Grundstücke (Einzel- und Gesamtgrundpfandrechte) und nach der Zirkulationsfähigkeit des Rechtes eingeteilt.2 Bei Verwendung des Kriteriums der Zirkulationsfähigkeit ergibt 1

Vgl. 2. Teil, 2. Kapitel. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 417; vgl. auch Soergel/Stöcker, EU-Osterweiterung, S. 412 ff. 2

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

sich eine Differenzierung zwischen Buch- und Briefgrundpfandrechten. Auf die letztgenannten Grundpfandrechtstypen soll im Folgenden näher eingegangen werden. III. Buch- und Briefgrundpfandrechte nach dem polnischen Recht Das geltende polnische Recht kennt nur Buchrechte – oder genauer gesagt – nur ein Buchrecht, und zwar die Hypothek. Im Rahmen der Reform der Sicherheitsrechte sollte gemäß den Bestimmungen des Entwurfs der Kodifizierungskommission für Zivilrecht, die Gruppe für subjektiv-dingliche Rechte vom März 20003, das Institut des Briefrechtes in die polnische Rechtsordnung transformiert werden. In der vorliegenden Arbeit wird zunächst die gegenwärtige und dann, soweit es möglich ist, die erwartete Rechtslage dargestellt.

B. Deutschland I. Buchgrundpfandrechte 1. Buchhypothek Gemäß § 873 Abs. 1 BGB entsteht die Hypothek grundsätzlich durch notariell beurkundete Einigung und Eintragung; die zeitliche Reihenfolge ist dabei unerheblich.4 Der Inhalt der Einigung und der Eintragung müssen übereinstimmen.5 Unterscheidet sich die Einigung von der Eintragung bezüglich der Höhe der Hypothek, hängen die rechtlichen Folgen dieser Divergenz grundsätzlich davon ab, ob eine höhere oder eine niedrigere Summe als vereinbart im Grundbuch eingetragen wurde. Wird eine höhere Summe in das Grundbuch eingetragen, ist das Grundpfandrecht der Rechtsprechung des BGH zufolge in der vereinbarten Höhe entstanden.6 Ist dagegen ein niedrigerer als der verabredete Betrag eingetragen, sind für die Entstehung des Rechtes die Bestimmungen des § 140 BGB bezüglich der Umdeutung maßgeblich.7 Da § 140 BGB jedoch der Durchsetzung des mutmaßlichen Willens der Parteien eines nichtigen Rechtsgeschäfts dient, handelt es sich lediglich um eine entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Umdeutung.8 3 4 5 6 7

s. Anhang Nr. 1. BGH, NJW 2000, Palandt-Bassenge, BGH, NJW 1990, Palandt-Bassenge,

S. 805 ff. § 873, Anm. 1. S. 112. § 873, Anm. 13 m. w. N.

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

63

Haben sich die Parteien geeinigt, dass das Grundpfandrecht bedingt oder befristet entsteht, bleibt das Recht bedingt oder befristet, ohne Rücksicht darauf, was eingetragen wurde. Dies beeinträchtigt jedoch den Schutz eines gutgläubigern Erwerbers nicht: Er erwirbt gemäß § 892 BGB stets das eingetragene Recht.9 Kommt es hingegen zu einer umgekehrten Verwechslung, findet § 140 BGB Anwendung. Die Einigung über die Entstehung des Grundpfandrechts und die Eintragung sind zur Bestellung eines Buchgrundpfandrechtes nicht ausreichend. Hinzukommen muss noch die Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger über den Briefausschluss und die entsprechende Eintragung in das Grundbuch (§ 1116 Abs. 2 BGB). Der Briefausschluss kann auch nachträglich erfolgen und danach wieder aufgehoben werden. Die Aufhebung erfolgt in gleicher Weise wie die Ausschließung. Das Erfordernis des Briefausschlusses beruht auf dem im deutschen Recht geltenden Prinzip, dass Briefrechte die bevorzugte und regelmäßige Form der Grundpfandrechte darstellen.10 Im Zweifelsfall besteht nicht ein Buch-, sondern ein Briefrecht. Von dieser Regel gibt es allerdings Ausnahmen, im Wesentlichen die Sicherungshypothek (§ 1185 Abs. 1 BGB) und die zwischen dem 1. Januar 1976 und dem 3. Oktober 1990 im Beitrittsgebiet eingetragene ZGB-Hypothek.11 2. Buchgrundschuld Auch für die rechtsgeschäftliche Entstehung der Grundschuld als Grundpfandrecht ist grundsätzlich § 873 BGB maßgeblich. Danach sind für die Entstehung einer Grundschuld dieselbe Voraussetzungen wie bei einer Hypothek zu erfüllen: Einigung und Eintragung im Grundbuch. Darüber hinaus ist für die Entstehung einer Buchgrundschuld der Briefausschluss und dessen Eintragung in das Grundbuch notwendig (§§ 1116 Abs. 2 BGB i.V. m. 1192 BGB). Für den Briefausschluss gelten dieselbe Grundsätze wie für die Hypothek. Die Ausnahme stellt jedoch die Inhabergrundschuld, die ausschließlich als ein Briefrecht begründet werden kann.

8

Palandt-Heinrichs, § 140, Anm. 1. Palandt-Bassenge, § 873, Anm. 13. 10 Müller, S. 468. 11 Vgl. 1. Teil, 3. Kapitel, A.III. 9

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

3. Besondere Erfordernisse für die wirksame Bestellung eines Grundpfandrechts a) Zustimmung eines Ehegatten Besondere Erfordernisse für die wirksame Bestellung des Grundpfandrechts können sich daraus ergeben, dass der Eigentümer verheiratet ist und im gesetzlichen Güterstand lebt.12 Gemäß § 1365 Abs. 1 BGB darf sich ein solcher Eigentümer nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, über sein Vermögen zu verfügen. Sofern das Grundpfandrecht den Wert des Grundstücks im Wesentlichen erschöpft13 und das Grundstück das gesamte Vermögen darstellt, ist die Einwilligung des Ehegatten erforderlich.14 Wann genau der Fall vorliegt, ist nicht im Gesetz geregelt. In der Literatur wird häufig angenommen, dass es sich um eine solche Situation handelt, wenn der Wert des nach der Belastung verbleibenden Restvermögens im Vergleich mit dem Wert des Vermögens unmittelbar vor der Verfügung unter 10%–30% ausmacht.15 Abweichend davon ist auch bei Ehegatten die Bestellung eines Eigentümerrechts16 nie zustimmungsbedürftig, weil es sich nicht um eine aktuelle Schmälerung der Vermögenssubstanz handelt.17 Erst spätere Verfügungen über die Eigentümergrundschuld durch Abtretung oder Belastung bedürfen der Einwilligung der Ehegatten.18 b) Zustimmung des Familien- bzw. Vormundschaftsgerichts Bei der gesetzlichen Vertretung des Eigentümers (z. B. bei Minderjährigen durch die Eltern oder den Vormund) ist hingegen gemäß § 1821 Abs. 1 Nr. 1 i.V. m. § 1643 Abs. 1 BGB stets eine familien- bzw. vormundschaftsgerichtliche Genehmigung einzuholen. Dies betrifft auch die Bestellung eines Eigentümergrundpfandrechts, obwohl es dadurch – wirtschaftlich betrachtet – nicht zur aktuellen Schmälerung des Vermögens kommt.19 Diese unterschiedliche Behandlung zum Zustimmungserfordernis bei Ehegatten ist 12

Entsprechendes gilt für die Briefgrundpfandrechte. BGH, NJW 1990, S. 112. 14 MünchKomm zum BGB-Koch, § 1365, Anm. 61. 15 Gaberdiel, Anm. 177. 16 Vgl. 4. Teil, 2. Kapitel, A.III. 17 Soergel-Konzen, § 1196, Anm. 1 mit Hinweis auf Hamm, DNotZ 1960, S. 322 ff. = Rpfleger 1960, S. 225 ff.; vgl. Palandt-Bassenge, § 1196, Anm. 3. 18 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1196, Anm. 6; Soergel-Konzen, § 1196, Anm. 1. 19 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1196, Anm. 7. 13

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

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wegen § 1821 Abs. 2 BGB notwendig. Danach ist die elterliche bzw. vormundschaftliche Verfügung über Grundpfandrechte genehmigungsfrei. Wäre die Bestellung einer Eigentümergrundschuld genehmigungsfrei, könnten die Eltern bzw. der Vormund sie durch eine genehmigungsfreie Abtretung in eine Fremdgrundschuld umwandeln und damit die Belastung des Grundstücks der vormundschaftsgerichtlichen Kontrolle entziehen. 20 4. Widerruf der Einigung Die Einigung der Parteien über die Entstehung des Grundpfandrechts kann bis zur Aushändigung einer formgerechten Eintragungsbewilligung an den Gläubiger seitens des Eigentümers einseitig widerrufen werden.21 Der Gläubiger kann sich nicht einmal auf die Erklärung, dass die Bestellung eines Grundpfandrechtes unwiderruflich ist, verlassen. Nach der Rechtsprechung des BGH kann eine solche Erklärung den Widerruf der Einigung und die daraus folgende Unwirksamkeit des Bestellungsgeschäfts nicht verhindern.22 Den Widerruf hindert dagegen die notarielle Beurkundung der Einigungserklärungen, ihre Abgabe vor dem Grundbuchamt oder die Einreichung bei dem letzteren.23 Allerdings erhält der Gläubiger dadurch, wegen der nur inter partes bestehenden Bindungswirkung nach § 873 Abs. 2 BGB, noch keinen ausreichenden Schutz vor Verfügungen des Eigentümers über das Grundstück. Die durch den Kreditgeber angestrebte Sicherheit erga omnes erlangt der Sicherungsnehmer erst durch die Einreichung seines Eintragungsantrags in Verbindung mit der Eintragungsbewilligung des Eigentümers beim Grundbuchamt.24

20 Klüsener, Vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen im Liegenschaftsrecht, Rpfleger 1981, S. 465. 21 Pikart, Die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung von Forderungen durch Hypotheken und Grundschulden, WM 1973, S. 830 ff. In der Literatur wurde darauf hingewiesen, dass die dem Notar bei den Vertragshandlungen gegebene Weisung, dem Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde mit Eintragungsbewilligung zu erteilen, der Aushändigung des Briefes, jedenfalls vor Herstellung der Ausfertigung, nicht gleichzustellen ist; vgl. Lwowski/Scholz, S. 658. 22 BGH, WM 1967, S. 238. 23 Lwowski/Scholz, S. 658. 24 Lwowski/Scholz, S. 659.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

5. Exkurs: Währung a) Allgemeine Regelung Gemäß § 28 GBO sind die in das Grundbuch einzutragenden Geldbeträge in inländischer Währung anzugeben.25 Durch Rechtsverordnung des Bundesministeriums der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen kann die Angabe in einer einheitlichen europäischen Währung, in der Währung eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums oder einer anderen Währung, gegen die währungspolitische Bedenken nicht zu erheben sind, zugelassen und, wenn gegen die Fortdauer dieser Zulassung währungspolitische Bedenken bestehen, wieder eingeschränkt werden.26 Von dieser Ermächtigung hat das Bundesministerium der Justiz am 30. Oktober 1997 Gebrauch gemacht und in der Verordnung über Grundpfandrechte in ausländischer Währung und in Euro die Angabe des Euro als Geldbetrag von Grundpfandrechten und Reallasten zugelassen. Mit der Einführung der gemeinsamen Währung am 1. Januar 2002 sind diese Vorschriften bezüglich der Währungen anderer Mitgliedsstaaten der EU außer Kraft getreten. Neben dem Euro waren bis dahin die Währungen aller EU-Länder, aber auch US-Dollar und Schweizer Franken zugelassen.27 b) EURO als inländische Währung Der Euro war ab dem Beginn der Übergangsphase, also seit 1. Januar 1999, keine fremde, sondern eine inländische Währung.28 Während der Übergangsphase konnten im Grundbuch die Geldbeträge sowohl in DM als auch in Euro ausgewiesen werden. Wurde zwischen dem 1. Januar 1999 und dem 31. Dezember 2001 ein in DM eingetragenes Recht auf Euro umgestellt, handelte es sich um eine Inhaltsänderung im Sinne § 877 i.V. m. § 873 BGB.29 Für sie war materiellrechtlich die Einigung von Grundstückseigentümer und Berechtigtem sowie die Zustimmung der dinglich Berechtigten an dem Recht erforderlich. Darüber hinaus musste eine Grundbucheintragung erfolgen.30 Bei Briefrechten war der Brief zum Zwecke des 25 Entsprechendes gilt für die Briefgrundpfandrechte. Im Gebiet der ehemaligen DDR wurde gemäß des Gesetzes vom 21. Juni 1990 die DM als Währung mit Wirkung ab 1. Juli 1990 eingeführt; vgl. Gbl. der DDR 1990 I S. 357 ff. 26 Kuntze-Munzig, S. 638; vgl. Reuter. 27 Rellermeyer, Einführung des Euro, Rpfleger 1999, S. 49. 28 Vgl. Fischer, EUROrecht – Vorschriften zur Einführung des Euro in Deutschland, S. 2 ff.; Württ, S. 164 ff. 29 Ottersbach, S. 52.

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

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Vermerks (§§ 41, 62 GBO) vorzulegen.31 Waren die Rechte im Grundbuch in DM eingetragen, wurde das Grundbuch am 1. Januar 2002 unrichtig.32 Es handelt sich jedoch nicht um die Unrichtigkeit im Sinne von § 894 BGB, § 22 GBO (Art. 14 EG-VO Nr. 974/98). Mit dem Ablauf des 31. Dezember 2001 trat kraft Gesetzes eine Umstellung auf den EURO ein. Die Berichtigung des Grundbuchs kann insofern von Amts wegen vorgenommen werden.33 Aus pragmatischen Gründen nimmt das Grundbuchamt die Umstellung nur dann vor, wenn sie beantragt wird oder auf dem betreffenden Grundbuchblatt ohnehin eine Eintragung vorzunehmen ist (§ 26 a Abs. 1 Satz 2 bis 4 GBMaßnG). c) Konformität der deutschen Regelung mit dem europäischen Recht? In der Literatur wurde darauf hingewiesen, dass es zweifelhaft ist, ob die währungsbezogene Regelung des deutschen Grundbuchrechts mit europäischem Gemeinschaftsrecht vereinbar war. Anlass für solche Zweifel gab insbesondere das Urteil des EuGH vom 16. März 1999.34 Nach Ansicht des EuGH ist eine nationale (in diesem Fall österreichische) Regelung, nach der eine Hypothek zur Sicherung einer in der Währung eines anderen Mitgliedsstaates zahlbaren Forderung in inländischer Währung eingetragen werden muss, mit Art. 73 b EGV nicht vereinbar. Art. 73 b EGV verbürge die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs. Diese Grundfreiheit des Gemeinsamen Markts erfassten gleichermaßen den innergemeinschaftlichen Verkehr und den Verkehr mit den Drittstaaten.35 Das in dieser Vorschrift formulierte Beschränkungsverbot bedeute das Verbot jeder staatlichen Maßnahme, durch die die Einfuhr oder Ausfuhr von Kapital aus dem Ausland formell oder materiell abweichend zum inländischen Kapitalverkehr geregelt werde. Dieses Verbot erstrecke sich auch auf die Zahlungsverkehrsregelungen. Im Hinblick auf diese Problematik schien die deutsche Regelung über die Angabe der in das Grundbuch einzutragenden Geldbeträge von dem europäischen Standard unzulässig abzuweichen. Es wurden aber trotzdem keine ernsthaften Versuche unternommen, eine Änderung herbeizuführen, was höchstwahrscheinlich auf die geringe praktische Bedeutung dieser Bestimmungen zurückzuführen war. Nach der Einführung der gemeinsamen Währung hat sich dieses Problem weitgehend erledigt. Für die EU-Staaten, 30 31 32 33 34 35

Rellermeyer, S. 50. Demharter, S. 419; Bestelmeyer, S. 370; a. M. Ottersbach, S. 53. Demharter, S. 419–420. Ottersbach, S. 51. EuGH, WM, S. 946–948. Geiger, Kommentar, S. 218 ff.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

die wie Großbritannien die gemeinsame Währung nicht eingeführt haben, bleibt jedoch die Problematik bestehen.36 II. Briefgrundpfandrechte 1. Entstehung eines Briefrechts Wie bereits erwähnt ist die gesetzliche Normalform der Grundpfandrechte das Briefrecht (§ 1116 BGB). Dies gilt gemäß § 1192 Abs. 1 BGB auch für die Grundschuld. Zur wirksamen Entstehung eines Briefrechts ist neben der Einigung und Eintragung die Briefübergabe erforderlich.37 Befindet sich der Brief im Besitz eines Dritten, kann die Übergabe auch dadurch ersetzt werden, dass der Eigentümer dem Erwerber den Anspruch auf Herausgabe entsprechend § 931 BGB abtritt.38 Der Herausgabeanspruch kann auch unter einer aufschiebenden Bedingung abgetreten werden.39 2. Wesen der Briefgrundpfandrechte a) Zirkulationsfähigkeit der Briefgrundpfandrechte Die Briefrechte werden wegen ihrer erleichterten Übertragbarkeit häufig bevorzugt. Dank der erleichterten Zirkulation des Grundpfandrechtes kommt der Inhaber jederzeit durch einfache Weiterübertragung zu Geld.40 Eine Auszahlung der Darlehensvaluta geschieht Zug um Zug gegen Aushändigung des Briefes. Dies entspricht den Interessen beider Parteien der Kreditsicherungsbestellung: dem Eigentümer, der sonst oft mit der Bestellung der Hypothek vorleisten muss, ohne die Sicherheit zu haben, dass ihm das Darlehen auch ausbezahlt wird, und dem Sicherungsnehmer, der den Kredit gewähren kann, ohne dass er auf die oben angesprochenen Probleme stößt. Die Briefrechte werden insbesondere im Rahmen von Vor-, Zwischenund Refinanzierungen bevorzugt,41 weil für die anstehenden Abtretungen die Zirkulationsfähigkeit des Rechtes entscheidend ist. Sollten Abtretungen nicht absehbar sein, kann sich hingegen der Briefausschluss anbieten. Dies hat auch Vorteile, da die Probleme und die Kos36

Vgl. Demharter, S. 417. s. Verordnung zur Durchführung der Grundbuchordnung i. d. F. vom 24. Januar 1995 mit Anlagen 1–10 b, BGBl. I S. 114 m. s. Ä. 38 RGZ 66, S. 210. 39 BGB-RGRK/Mattern, § 1117, Anm. 11. 40 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 406. 41 Rimmelspacher, S. 159. 37

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

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ten der Briefverwaltung und Briefverwahrung und die eventuelle Versendung der Briefe an die Grundbuchämter vermieden werden. Der Briefausschluss entscheidet nicht über das spätere Schicksal des Rechtes. Er ist nicht endgültig, weil ein Buchrecht in ein Briefrecht umgewandelt werden kann (und umgekehrt)42, sofern die Parteien darüber einig sind. Die Nachfolger des Eigentümers können nicht mit dinglicher Wirkung verpflichtet werden, auf Verlangen des Gläubigers die Ausschlussaufhebung zu bewilligen.43 Die Einräumung eines solchen Rechts für den Gläubiger ist eintragungsunfähig. Der Gläubiger kann lediglich seinen schuldrechtlichen Anspruch auf Ausschlussaufhebung als Anspruch auf Änderung des Inhalts des Grundpfandrechts durch Vormerkung44 sichern lassen.45 b) Entwertung des Grundbuchs Der Preis für die erleichterte Zirkulation der Briefrechte ist eine gewisse Grundbuchentwertung, die mit der Anonymität des Berechtigten zusammenhängt. Das Grundbuch unterrichtet lediglich darüber, ob und in welcher Höhe das Grundstück mit einem Grundpfandrecht belastet ist. Wer aber der Inhaber des Rechts ist, kann aus ihm nicht entnommen werden. Dies wird nur selten derjenige noch sein, der als erster Berechtigter in das Grundbuch eingetragen wurde. In der Praxis kann die Kenntnis der Berechtigten in bestimmten Fällen eine nicht zu unterschätzende Bedeutung haben, nicht zuletzt für den eventuellen Erwerber des Grundstücks. 3. Aushändigungsvereinbarung a) Aushändigungsabrede als ein Surrogat für die Briefübergabe Die Briefübergabe ist eine der Voraussetzungen für die Entstehung und Übertragung eines Briefrechtes. Die Parteien der Kreditsicherungsbestellung können die Briefübergabe durch eine Vereinbarung i. S. d. § 1117 Abs. 2 BGB, die sogenannte Aushändigungsabrede, ersetzen. Nach dieser Vereinbarung ist der Gläubiger berechtigt, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen. Die Aushändigungsabrede ist unwiderruflich und bedarf keiner Form.46 Sie kann sogar stillschweigend getroffen werden.

42 43 44 45 46

2. Teil, 1. Kapitel, B.III. KG, RJA 2, S. 63. zit. nach BGB-RGRK/Mattern, § 1116, Anm. 16. Staudinger-Gursky, § 833, Anm. 3 ff.; vgl. Sichtermann/Hennings, S. 121 ff. BGB-RGRK/Mattern, § 1116, Anm. 16. Palandt-Bassenge, § 1117, Anm. 3.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

b) Besondere Erfordernisse bei Gläubigerschaft einer Bank Ist der Gläubiger eine Bank, werden z. T. – ohne Angabe von Gründen – strengere Anforderungen bezüglich der Aushändigungsabrede gestellt.47 Solche Anforderungen können dadurch gerechtfertigt werden, dass die Bank einen Wissens- und Erfahrungsvorsprung gegenüber dem Kunden besitzt. Die Annahme einer stillschweigenden Willenserklärung im Verkehr zwischen den beiden Parteien könnte deswegen den Kunden benachteiligen. Nach Ansicht des BGH reichen auch die unwiderrufliche Bestellung der erwerbenden Bank zum Zustellungsbevollmächtigten hinsichtlich der abzutretenden Grundschuld, der unwiderrufliche Antrag beim Grundbuchamt, den Grundschuldbrief an den Notar zu übersenden, und der Auftrag an den Notar, Abtretungserklärung und Brief nach Grundbucheintrag an die Bank zu übersenden, zusammen nicht aus, um eine stillschweigende Aushändigungsvereinbarung mit einer Bank anzunehmen.48 Andererseits war nach Ansicht des Reichsgerichts für eine wirksame Aushändigungsvereinbarung die Erklärung des Zedenten in der Abtretungsurkunde ausreichend, dass das Grundbuchamt dem Zessionar den Brief aushändigen soll, wenn diese Erklärung vom Zedenten an den Zessionar und von jenem mit dem Hypothekenumschreibungsantrag an das Grundbuchamt übergeben wird.49 c) Zeitpunkt des Erwerbs des Grundpfandrechtes Die Aushändigungsvereinbarung führt dazu, dass der Erwerb der Briefhypothek vorverlegt wird.50 Der Hypothekar erwirbt nämlich das Grundpfandrecht, „(. . .) wenn die Eintragung erfolgt ist und die Forderung besteht, bereits zum Zeitpunkt der Einigung mit dem Eigentümer über seine Berechtigung, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen.“51 Die Vereinbarung kann sich auch auf einen neu zu bildenden Brief beziehen,52 da auch künftige Ansprüche übertragen werden können. Der Brief muss nicht fertig sein, vielmehr genügt es, dass das Grundbuchamt ihn erstellen kann und muss.53 47

BGB-RGRK/Mattern, § 1154, Anm. 24–26. Urteil vom 05.05.1972, V ZR 24/70, unveröffentlicht zit. nach BGB-RGRK/ Mattern § 1154, Anm. 25. 49 RGZ 93, S. 248–251. 50 Weber, S. 213 ff. 51 Weber, S. 214. 52 BayObLG, Rpfleger 1987, S. 364. 53 RGZ 84, S. 316. 48

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

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4. Bedeutung des Briefes a) Formellrechtliche und materiellrechtliche Bedeutung Der Brief hat sowohl eine formellrechtliche als auch eine materiellrechtliche Bedeutung. Formellrechtlich gibt er dem Gläubiger Kenntnis von der Eintragung und beweist den Bestand des Rechtes. Die materiellrechtlichen Konsequenzen des Briefes betreffen die Entstehung, die Übertragung und die Geltendmachung des Rechtes. b) Aushändigung des Briefes Sowohl bei der Briefhypothek als auch bei der Briefgrundschuld wird das Eintragungsprinzip abgeschwächt. Das Briefrecht entsteht zwar durch Einigung und Eintragung. Jedoch stellt es ohne die Briefübergabe kein Gläubigerrecht dar, wie sich aus § 1117 BGB ergibt. Bis zum Zeitpunkt der Briefübergabe steht das Recht nach § 1163 Abs. 2 BGB auflösend bedingt dem Eigentümer als Eigentümergrundschuld zu,54 bis der Grundpfandgläubiger mit der Aushändigung des Briefes das Grundpfandrecht erwirbt.55 Der Eigentümer kann über die ihm auflösend bedingt zustehende Grundschuld verfügen. Er kann sie sowohl verpfänden als auch übertragen.56 In der Praxis kommt es oft zur Übertragung der auflösend bedingten Grundschuld, insbesondere bei der Zwischenfinanzierung.57 c) Surrogat der Abtretungserklärung Kommt es zur Übertragung eines Briefrechtes, kann die schriftliche Abtretungserklärung durch Eintragung der Abtretung im Grundbuch ersetzt werden (§ 1154 Abs. 2 BGB). Die bloße Abrede, dass die Eintragung stattfinden soll, genügt hingegen nicht.58 Die Umschreibung ist auf dem Brief zu vermerken, sodass der neue Gläubiger auf und mit dem Brief zugleich eine öffentliche Urkunde über die erfolgte Abtretung erhält.59 Diese Ver54

Weber, S. 234. RGZ 153, S. 169. 56 Müller, S. 478–479. 57 Müller, S. 479; Unter Zwischenfinanzierung versteht man, „(. . .) dass bis zur Erlangung des zugesagten Kredits ein Darlehen von einem Zwischenfinanzierer aufgenommen wird. Dieses Darlehen soll dann mit dem Betrag aus dem Kreditvertrag abgelöst werden.“ Ausführlicher dazu Dempewolf, Benachrichtigungsvollmacht als Sicherung für den Kreditgeber, MDR 1957, S. 458 ff.; vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 427. 58 RGZ 94, S. 146. 55

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

fahrensweise würde aber eine Rückkehr in das Grundbuchsystem bedeuten und wäre nur schwer mit der angestrebten erleichterten Übertragbarkeit des Rechtes zu vereinbaren. Sie kommt deswegen in der Kreditpraxis eher selten vor.60 d) Öffentlicher Glaube des Grundbuchs bei den Briefgrundpfandrechten Es wurde schon mehrfach betont, dass die Übertragung der Briefhypothek und der Briefgrundschuld außerhalb des Grundbuchs erfolgen kann.61 Ergibt sich das Gläubigerrecht des Briefbesitzers aus einer zusammenhängenden, auf einen eingetragenen Gläubiger zurückführenden Reihe von öffentlich beglaubigten Übertragungserklärungen, also von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen, gerichtlichen Überweisungsbeschlüssen oder öffentlich beglaubigten Anerkenntnissen eines kraft Gesetzes erfolgten Rechtsübergangs62, finden gemäß § 1155 BGB die Vorschriften der §§ 891–899 BGB in gleicher Weise Anwendung, als wenn der Besitzer des Briefes als Gläubiger im Grundbuch eingetragen wäre.63 e) Vermutung der Briefübergabe Besitzt der Gläubiger den Brief, so wird widerlegbar gemäß § 1117 Abs. 3 BGB vermutet, dass ihm der Brief vom Eigentümer übergeben wurde und somit die Voraussetzung des § 1117 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllt ist.64 Die Vermutung gilt sowohl für den unmittelbaren als auch für den mittelbaren Besitz, sowohl im rechtsgeschäftlichen Verkehr als auch im Grundbuchverfahren.65 f) Rolle des Briefes bei der Geltendmachung des Grundpfandrechtes Bei der Geltendmachung der Hypothek oder der Grundschuld soll der Brief vorgelegt werden. Ansonsten kann nach §§ 1160 Abs. 1, 1161 BGB der Geltendmachung widersprochen werden.66 In diesem Fall kann der 59 Staudinger-Wolfsteiner, § 1154, Anm. 48–53; BGB-RGRK/Mattern, § 1154, Anm. 21. 60 Staudinger-Wolfsteiner, § 1154, Anm. 48. 61 Wieling, S. 389–390. 62 BGB-RGRK/Mattern, § 1155, Anm. 2 a. 63 Staudinger-Gursky, § 891–899. 64 Palandt-Bassenge, zu § 1117, Anm. 4. 65 OLG Oldenburg, Rpfleger 1966, S. 174.

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

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Gläubiger verlangen, dass ihm zur Vorlegung der Urkunden eine angemessene Frist gewährt wird,67 da er grundsätzlich während des ersten Termins die Urkunden nicht bereit zu halten braucht.68 Sollte aber das Vorlageverlangen bereits im schriftlichen Vorverfahren nach § 276 ZPO geltend gemacht werden, wird die Vorlage regelmäßig im Haupttermin (§ 278 ZPO) zu erfolgen haben. Eine Vertagung kommt dann in der Regel nicht in Betracht.69 Der Eigentümer kann gegen Befriedigung des Gläubigers die Aushändigung des Briefes verlangen. g) Teilweise Befriedigung Die teilweise Befriedigung wird auf dem Brief vermerkt. Zum Zwecke der Berichtigung des Grundbuchs oder der Löschung muss der Brief dem Grundbuchamt vorgelegt werden. Sollte für Hypothek oder Grundschuld ein Teilbrief nach § 61 GBO hergestellt werden, ist § 1145 BGB zu beachten.70 h) Teilbrief Der Teilbrief wird gewöhnlich für den Teilbetrag des Grundpfandrechts, der abgezweigt wird, hergestellt.71 Er kann aber auch dem bisherigen Gläubiger für den ihm verbleibenden Restbetrag erteilt werden. Der Stammbrief ist in diesem Fall als Brief für den abgezweigten Fall zu verwenden.72 Dagegen darf man nicht den Stammbrief als Teilbrief verwenden und als solchen bezeichnen, weil beide Begriffe einander ausschließen.73 i) Bedeutung des Briefes bei Kündigung und Mahnung Aufgrund §§ 1160 Abs. 2, 1161 BGB ist eine dem Eigentümer gegenüber erfolgte Kündigung oder Mahnung unwirksam, wenn der Gläubiger den Brief nicht vorlegt und der Eigentümer die Kündigung oder die Mahnung aus diesem Grund unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, zurückweist. Die Unwirksamkeit kann nicht durch nachträgliche Urkundenvorlegung geheilt werden.74 66 67 68 69 70 71 72 73

BGH, WM 1977, S. 456 ff. Staudinger-Wolfsteiner, § 1160, Anm. 2. RGZ 55, S. 224. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1160, Anm. 5. Meikel-Bestelmeyer, § 61, Anm. 14. KGJ 10, S. 115. Kuntze-Eickmann, § 61, Anm. 2. Meikel-Bestelmeyer, Anm. 39.

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j) Brief und Verpfändung eines Briefgrundpfandrechts Gemäß § 1274 Abs. 1 BGB erfolgt die Pfändung eines Grundpfandrechtes nach den Grundsätzen, die für die Übertragung dieses Rechtes maßgeblich sind; auch die Pfändung setzt die Übergabe des Briefes an den Gläubiger oder seine Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher voraus (§ 830 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO). Für die Briefübergabe finden §§ 1205, 1206 BGB Anwendung.75 Handelt es sich um eine Hypothek, kann die Schriftform der Verpfändungserklärung durch die Eintragung in das Grundbuch (§ 1154 Abs. 2 BGB) ersetzt werden, wobei die Eintragung die gesicherte Forderung, nicht aber ihren Höchstbetrag, angeben muss.76 Die Verpfändung verschiedener Teile einer Hypothek, über die nur ein Hypothekenbrief besteht, ist zulässig.77 Die Existenz eines älteren Pfandrechts steht der Rechtsgültigkeit der späteren Verpfändung nicht entgegen. An einer Pfandsache können noch andere Sachenrechte, insbesondere mehrere Vertragspfandrechte, bestehen. Das zuerst entstandene Pfandrecht geht dann den später entstandenen Pfandrechten vor.78 Der Hypothekenbrief befindet sich i. d. R. in den Händen des letzten Pfandgläubigers oder im Depot. Der Eigentümer hat nur den mittelbaren Besitz. Die Übergabe des Hypothekenbriefs ist gemäß § 1205 Abs. 2 BGB dadurch ersetzbar, dass „(. . .) der qualifizierte mittelbare Mitbesitz dem Pfandgläubiger eingeräumt und die Verpfändung dem Besitzer angezeigt wird.“79 5. Abhängigkeit des Briefes vom Grundpfandrecht Der Brief ist von der Hypothek bzw. Grundschuld abhängig, weil das Eigentum an dem Brief nicht unabhängig von dem Grundpfandrecht übertragen werden kann.80 Darüber hinaus kann der Brief nicht Gegenstand besonderer dinglichen Rechte sein, insbesondere kann er nicht gesondert verpfändet oder gepfändet werden.81 Allerdings kann an einem Brief ein persönliches Zurückbehaltungsrecht begründet werden.82 74

Staudinger-Wolfsteiner, § 1160, Anm. 9 ff. Palandt-Bassenge § 1274, Anm. 4. 76 Palandt-Bassenge § 1274, Anm. 6 m. w. N. 77 KG, JW 1936, S. 1136–1137. 78 KG, JW 1936, S. 1136. 79 KG, JW 1936, S. 1137; RGZ 88, S. 434. 80 Da vom Besitz des Briefes die Berechtigung des Gläubigers weitgehend abhängig ist, stellt sich die Frage, ob er ein Wertpapier ist. Der Brief der Immobilienschuld (vgl. 5. Teil, 4. Kapitel) ist ein Wertpapier im engeren Sinne, andere Briefe hingegen Wertpapiere im weiteren Sinne; vgl. BGH, NJW 1978, S. 110; BGBRGRK/Matern, § 1116, Anm. 7. 81 RGZ 66, S. 27. 75

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6. Zweck und Inhalt des Briefes Der Inhalt des Briefes ist verschieden, je nachdem, ob er für eine Hypothek ausgestellt wird, deren Eintragungsantrag beim Grundbuchamt vor oder nach dem 1. Januar 1978 gestellt wurde. Die älteren Hypothekenbriefe enthalten einen Auszug aus dem Grundbuch,83 der über alle der Sicherheit des Grundpfandrechts dienenden Umstände Auskunft gibt.84 Die Übereinstimmung des Briefinhaltes mit dem Inhalt des Grundbuches ist für die Zukunft gewährleistet, da das Grundbuchamt bei einer Briefhypothek eine Eintragung nur bei der Vorlage des Briefes vornimmt. Die Eintragung kann sogleich auf dem Brief vermerkt werden. Der Inhalt des Briefes gemäß der alten GBO machte für den Verkehr die Einsicht in das Grundbuch entbehrlich.85 Nach der Novellierung von 1977 hat der Brief seine Funktion, über den Stand des Grundbuches Auskunft zu geben, verloren. Der neue Briefinhalt ist erheblich reduziert.86 Der Brief enthält nur noch die Nummer des Grundbuchblattes und den Inhalt der die Hypothek betreffenden Eintragungen, also insbesondere Vormerkungen, Widersprüche, Nacherben- und Testamentsvollstreckervermerke sowie andere Verfügungsbeschränkungen (§ 57 S. 1 GBO).87 Ferner wird das belastete Grundstück mit der laufenden Nummer bezeichnet, unter der es im Bestandsverzeichnis des Grundbuches verzeichnet ist (§ 57 S. 2 GBO). Die nähere Bezeichnung des belasteten Grundstückes sowie die Bezeichnung des Eigentümers, der vorrangigen und der gleichrangigen Rechte sind entfallen.88 Will man den Sicherungswert einer nach dem 1. Januar 1978 zur Eintragung beantragten Hypothek oder Grundschuld ermitteln, kann man sich auf die durch einen Grundpfandrechtsbrief erhaltenen Angaben nicht mehr beschränken. Vielmehr muss sich der zukünftige Gläubiger einen aktuellen Grundbuchauszug beschaffen.89

82 83 84 85 86 87 88 89

RGZ 124, S. 30; BGH, WM 1965, S. 408. Die alte Fassung des § 57 GBO; vgl. Thieme, S. 115–116. Ripfel, S. 34 ff. RGZ 77, S. 425. Lwowski/Scholz, S. 660. BayObLG, Rpfleger 1980, S. 429. Schöner/Stöber, S. 853–854. Lwowski/Scholz, S. 659–660.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

III. Rechtsgeschäftliche Umwandlung und ihre Wirkung 1. Einführung Nach § 1198 BGB kann eine Hypothek in eine Grundschuld und ein Buchrecht in ein Briefrecht umgewandelt werden.90 2. Materiellrechtliche Voraussetzungen Die Umwandlung führt zur Inhaltsänderung des Grundpfandrechts. Sie bedarf deswegen materiellrechtlich nach §§ 877, 873 BGB der Einigung zwischen Gläubiger und Eigentümer und der Eintragung in das Grundbuch.91 Der Inhalt der Einigung ist der Auslegung nach § 133 BGB zugänglich. Danach ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.92 Demzufolge kann eine Einigung über eine Umwandlung auch dann vorliegen, wenn die Parteien eine solche im Ergebnis wollten, sich über die rechtlichen Konstruktionen aber nicht im Klaren waren. 3. Umwandlung eines Teiles des Grundpfandrechts Den Parteien eines Rechtsgeschäfts steht auch die Umwandlung lediglich eines Grundpfandrechsteiles offen.93 Die Wirksamkeit von Änderungen, die mit der Umwandlung verbunden sind, bestimmt sich nach den für Umwandlungen geltenden Regeln. Dies betrifft auch die Frage, welche Personen mitwirken müssen und welche Zustimmungserfordernisse bestehen. 4. Akzessorietät des Rechtes und Umwandlung Es wurde bereits mehrfach betont, dass der Hauptunterschied zwischen der Hypothek und der Grundschuld in der Intensität der Verknüpfung der zu sichernden Forderung mit dem Grundpfandrecht liegt. Bei der Umwandlung der Hypothek in eine Grundschuld tritt an die Stelle der gesicherten Forderung das autonome dingliche Recht. Bei der Umwandlung der Grundschuld in eine Hypothek wird an die Stelle des autonomen dinglichen Rechts eine gesicherte Forderung gesetzt.94 Dies kann auch eine Rolle im 90 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 398–399; MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1198, Anm. 1. 91 MünchKomm zum BGB-Wacke, § 877, Anm. 7. 92 BGH, NJW 1968, S. 1674. 93 BGH, NJW 1968, S. 1674.

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Umwandlungsprozess spielen. Soll eine isolierte Grundschuld in eine Hypothek umgewandelt werden, ist Folgendes zu beachten: Die Hypothek entsteht und besteht als dingliches Recht nur, wenn die zu sichernde Forderung existiert. Die isolierte Grundschuld ist in ihrem Bestand nicht von einer Forderung abhängig. Deswegen könnte bei einer Umwandlung allenfalls ein Eigentümerrecht nach § 1163 Abs. 1 S. 1 BGB entstehen, ein höchst unbilliges Ergebnis. Deswegen ist die Umwandlung im Fall des Nichtbestehens der Forderung unwirksam, zumal das Entstehen eines Eigentümerrechts der ratio des § 1198 BGB nicht entsprechen dürfte, weil es sich um eine Änderung der Zuständigkeit handeln würde und nicht um bloße Inhaltsänderung.95 Das Recht ist deswegen weiterhin Grundschuld. Die Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung erstreckt ihre Wirkung auch auf den Einigungsinhalt. Bei der Umwandlung einer Grundschuld in eine Hypothek muss zum Ausdruck gebracht werden, dass die Hypothek zur Sicherung des bisherigen Grundschuldgläubigers für eine bestimmte zu bezeichnende Forderung dienen soll. Geschieht dies nicht, ist die Umwandlung nichtig.96 In der Regel lässt die Umwandlung einer Hypothek in eine Grundschuld die gesicherte Forderung nicht erlöschen. Eine Ausnahme liegt nur dann vor, wenn die Grundschuld vom Gläubiger an Erfüllungs Statt übernommen wird.97 Bei der Umwandlung einer Eigentümergrundschuld in eine Hypothek ist zu beachten, dass der Eigentümer eine Eigentümergrundschuld nicht in eine Eigentümerhypothek gegen sich selbst umwandeln kann, weil die für die Hypothek notwendige Forderung gegen sich selbst nicht begründet werden kann.98 Es ist dagegen zulässig, eine Eigentümerhypothek in eine Eigentümergrundschuld umzuwandeln.99 Zur Umwandlung einer Eigentümergrundschuld in eine Hypothek für die Forderung eines neuen Gläubigers ist die mindestens gleichzeitige Abtretung der Eigentümergrundschuld an den neuen Gläubiger erforderlich.100 Die Forderung kann dabei künftig oder bedingt sein.101 Eine gemäß §§ 1163, 1177 Abs. 1 BGB entstandene Eigentümergrundschuld kann aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem alten Gläubiger, 94

Staudinger-Wolfsteiner, § 1197, Anm. 1. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1198, Anm. 10. 96 AK-BGB/Winter, § 1198, Anm. 1; NJW 1975, S. 1356–1357. 97 Palandt-Bassenge, § 1198, Anm. 2; vgl. Lwowski/Scholz, S. 704. 98 Staudinger-Wolfsteiner, § 1198, Anm. 9. 99 BGB-RGRK/Schuster, § 1198, Anm. 6–8. 100 BGH, NJW 1968, S. 1674. 101 KG, JW 1938, S. 2494–2495. 95

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dem Eigentümer und dem neuen Gläubiger von Ersterem an Letzteren abgetreten werden. Dies ist als wirksame Abtretung (§ 185 Abs. 1 BGB) der Eigentümergrundschuld durch einen Nichtberechtigten auszulegen.102 Wird die Eigentümergrundschuld dabei dinglich an eine Forderung des neuen Gläubigers gebunden, kann den Vereinbarungen entnommen werden, dass zugleich die nicht akzessorische Eigentümergrundschuld in eine von der Forderung abhängige Hypothek umgewandelt wurde. 5. Sicherungs- und Verkehrshypothek § 1186 BGB besagt, dass eine Sicherungshypothek in eine gewöhnliche Hypothek und eine gewöhnliche Hypothek in eine Sicherungshypothek umgewandelt werden kann. Dadurch wird ein Buchrecht in ein Briefrecht umgewandelt oder umgekehrt. Diese Vorschrift ist im Zusammenhang mit § 1198 zu lesen. Beide Vorschriften bewirken, dass jedes Grundpfandrecht in jedes anderes umgewandelt werden kann und ermöglichen vielfältige Manöver im Bereich der dinglichen Sicherheiten.103 6. Briefrecht als Regelform des umgewandelten Rechts a) Prinzip Das Briefrecht ist der Regelfall der Grundpfandrechte. Treffen die Parteien bei der Umwandlung keine Vereinbarungen, entsteht das Recht als Briefrecht. Ausnahmsweise entsteht das Buchrecht, wenn nach der Umwandlung eine Sicherungshypothek entstehen sollte. Die Umwandlung stellt eine Verfügung des Gläubigers über das Grundpfandrecht dar. Die Zustimmung gleich- oder nachrangiger Berechtigter ist nicht erforderlich (§ 1198 S. 2 BGB). Die wirksame Umwandlung hängt aber von der Zustimmung derjenigen Berechtigten, zu deren Gunsten das Grundpfandrecht belastet ist, ab.104 Ein vom Eigentümer verschiedener persönlicher Schuldner muss nicht der Umwandlung zustimmen. § 1165 BGB gibt ihm einen ausreichenden Schutz.105

102 103 104 105

BGB-RGRK/Joswig (1996), § 1198, Anm. 5. Soergel-Konzen, § 1186, Anm. 1. Palandt-Bassenge, § 1198, Anm. 1; Klaus, S. 585. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1198, Anm. 6 i.V. m. § 1165, Anm. 7.

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

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b) Grundbuchrechtliche Erfordernisse Gemäß § 19 GBO ist neben dem Antrag (§ 13 GBO) die Umwandlungsbewilligung des Gläubigers und des Eigentümers erforderlich, weil beide in ihrem Recht betroffen werden.106 c) Wirkungen der Umwandlung Das umgewandelte Grundpfandrecht besteht fort, anstatt als Briefgrundschuld nun als Briefhypothek oder umgekehrt.107 Der Rechtsinhalt bestimmt sich für die Zukunft nach den Vorschriften, die für die Grundpfandrechtsart gelten, in die das Recht umgewandelt worden ist. Das Grundpfandrecht behält seinen Rang, soweit nicht zugleich Änderungen wirksam vereinbart werden. Darüber hinaus bestimmt sich die Zulässigkeit von Einreden ab der Eintragung nach den für die neue Form geltenden Regeln. Sollten die Parteien die Übernahme einer Verpflichtung zur Umwandlung vereinbaren, hat das nur schuldrechtliche Folgen. Weder der Gläubiger noch der Schuldner können sich darauf ganz verlassen, dass die Umwandlung in der Zukunft erfolgt. Solange aber die Parteien der ursprünglichen Kreditsicherung nicht ersetzt werden, und sie gegebenenfalls mit der Zustimmung der Dritten rechnen können, steht der Umwandlung nichts im Wege.

C. Polen I. Geltendes Recht 1. Exklusivität von Buchgrundpfandrechten Die polnische Rechtsordnung unterscheidet nicht zwischen Buch- und Briefgrundpfandrechten. Das einzige ihr bekannte Grundpfandrecht ist die im Gesetz über Grundbücher und Hypothek geregelte Hypothek, die nach der BGB-Nomenklatur Sicherungshypothek genannt werden müsste.108 Wo es keine Grundschuldbriefe gibt, kann auch die Prozedur des Briefausschlusses nicht bekannt sein.

106 107 108

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1198, Anm. 11. Staudinger-Wolfsteiner, § 1198, Anm. 12. Błaz˙ejczak, S. 27–64.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

2. Entstehung der Hypothek a) Allgemeine Regelung Die Bestellung einer vertraglichen Hypothek bedarf der schuldrechtlichen Abrede und der Eintragung im Grundbuch. Gemäß Art. 245 Abs. 1 k.c. finden auf die Bestellung der Hypothek die Vorschriften über die Eigentumsübertragung entsprechende Anwendung.109 Diese Vorschriften werden durch gesetzlich geregelte Ausnahmen modifiziert. So kann ein beschränktes dingliches Grundpfandrecht bedingt oder mit Wirkung erst ab einem bestimmten Termin bestellt werden (Art. 245 Abs. 2 k.c.). Darüber hinaus braucht lediglich die Willenserklärung des Eigentümers in der notariellen Form abgegeben zu werden. Der Gläubiger dagegen kann seine Willenserklärung sogar stillschweigend abgeben. Weiter ist zur Bestellung einer Hypothek eine Eintragung in das Grundbuch erforderlich (Art. 67 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip.).110 Der Inhalt der Abrede und die Eintragung müssen übereinstimmen. Da gemäß Art. 65 Abs. 2 k.c. die Verträge in erster Linie nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien und dem Vertragszweck auszulegen sind, ist auch für die Bestimmung der Grundpfandrechtsart der Parteiwille maßgeblich. Der gutgläubige Erwerber ist jedoch stets durch Art. 5 i.V. m. Art. 9 ust. o ks. wiecz. i hip. geschützt. Danach gilt der Inhalt des Grundbuchs, der von dem Parteiwillen abweicht, zugunsten derjenigen als richtig, welche durch Rechtsgeschäft ein dingliches Recht erworben haben.111 Die Eintragung einer Hypothek in das Grundbuch erfolgt gemäß Art. 38 Abs. 1 ust. o wiecz. i hip. grundsätzlich nur auf Antrag eines Berechtigten, es sei denn, dass besondere Vorschriften eine Eintragung von Amts wegen vorsehen. Nach Art. 39 ust. o ks. wiecz. i hip. hat die notarielle Urkunde über die Bestellung eines im Grundbuch eingetragenen Rechts stets einen Antrag auf eine entsprechende Eintragung zu beinhalten. Der schriftliche Antrag (Art. 38 Abs. 1 S. 2 ust. o ks. wiecz. i hip.) auf Eintragung der Hypothek hat Angaben über die zu sichernde Forderung und 109 Zusätzliche formelle und materielle Voraussetzungen für die Eintragung einer Hypothek ins Grundbuch werden durch das Gesetz über Grundbücher und Hypothek und die Vorschriften der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnung des Justizminister vom 17. September 2001 aufgestellt; vgl. Rozporza˛dzenie Ministra Sprawiedliwos´ci z dnia 17 wrzes´nia 2001 w sprawie prowadzenia ksia˛g wieczystych i zbiorów dokumentów, Dz.U. 2001, Nr. 102, Pos. 1122. 110 Die Übertragung des Immobilieneigentums erfolgt hingegen „solo consensu“, die Eintragung in das Grundbuch ist nicht notwendig (Art. 155 Abs. 1 k.c.). 111 Ausführlicher Kamin ´ski, S. 35 ff.; vgl. auch Wójcik, S. 133 ff.; OSN 1963, Pos. 18, Pos. 90, Pos. 223; OSN 1964, Pos. 36; OSN 1981, Pos. 218; OSN 1988, Pos. 22.

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

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ihre Höhe, den Betrag der Hypothek, ihre Art und die Fälligkeit der zu sichernden Forderung zu beinhalten. Antragsberechtigt ist sowohl der Gläubiger als auch der Realschuldner. Der bloße Personalschuldner kann dagegen die Eintragung nicht beantragen, weil er nicht zum Kreis der Berechtigten im Sinne des Art. 38 Abs. 3 ust. o ks. wiecz. i hip. gehört. b) Besonderheiten bei der Entstehung der Hypothek zugunsten der Banken Die Bank kann als Sicherungsnehmerin einen Hypothekbestellungsvertrag mit dem Eigentümer der zu belastenden Immobilie abschließen und die Hypothek nach den allgemeinen Regeln eintragen lassen. Sie kann aber auch einen einfacheren Weg wählen und eine sogenannte Bankhypothek eintragen lassen, deren Besonderheiten sich aus den Vorschriften des polnischen Bankrechts ergeben. Die Voraussetzungen der Entstehung einer Bankhypothek sind unter Kapitel „Banken als privilegierte Gläubiger im polnischen Kreditsicherheitssystem“112 dargestellt. c) Besondere Erfordernisse für die wirksame Bestellung eines Grundpfandrechts aa) Zustimmung eines Ehegatten Besondere Erfordernisse für die wirksame Bestellung des Grundpfandrechts können sich auch in Polen daraus ergeben, dass der Eigentümer im gesetzlichen Güterstand lebt. Genehmigungspflichtig sind nach Art. 36 Abs. 2 k.r.o.113 alle Geschäfte, die den Rahmen einer sogenannten normalen oder einfachen Verwaltung („czynnos´ci zwykłego zarza˛du“) des gemeinsamen Vermögens der Eheleute verlassen. Die Genehmigung bedarf der Einhaltung der Form, die für das Hauptgeschäft vorgesehen ist. Für eine wirksame Bestellung eines Grundpfandrechts müsste also eine in der notariellen Form abgegebene Genehmigung des Ehepartners vorliegen. Da in den meisten Fällen das Grundstück das gesamte Vermögen der Ehegatten darstellt und die Bestellung eines Grundpfandrechts den Wert des Grundstücks im Wesentlichen erschöpfen kann, wird eine Hypothekenbestellung im Regelfall genehmigungspflichtig sein.

112

5. Teil, 2. Kapitel, B. Kodeks rodzinny i opiekun´czy z dnia 25 lutego 1964, Dz.U. 1964, Nr. 9, Pos. 59 m. s. Ä. 113

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

bb) Gesetzliche Vertretung Bei gesetzlicher Vertretung des minderjährigen Eigentümers ist grundsätzlich eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung einzuholen, da die Eltern gemäß Art. 101 Abs. 3 k.r.o. keine Geschäfte abschließen dürfen, die die sogenannte normale oder einfache Verwaltung des Vermögens überschreiten. Ebenso wenig können sie derartige – durch das Kind vorgenommene – Geschäfte genehmigen. Bei der Vormundschaft muss das Gericht stets alle wichtigen Entscheidungen über das Vermögen des Betroffenen, darunter auch die Bestellung einer Sicherheit auf dem Grundstück, genehmigen (Art. 156 k.r.o., vgl. Art. 178 Abs. 2 k.r.o.). II. Reformiertes Recht – Überblick der Reformvorschläge 1. Reformzüge a) Entstehung der vertraglichen Grundpfandrechte Die Voraussetzungen der Entstehung einer Hypothek sind durch die Bestimmungen des Entwurfes vom März 2000114 nicht berührt worden. Ganz im Gegenteil: Das Prinzip, nach dem das beschränkte dingliche Recht durch schuldrechtliche Abrede und Eintragung entsteht, ist durch diese Reformvorschläge bestätigt worden. Der Eigentümer muss seine Willenserklärung in notarieller Form abgeben, der Gläubiger hingegen in einer beliebigen Form. Da es weder in der Literatur noch in der Praxis kritische Stimmen zu diesen Entstehungsvoraussetzungen gibt, kann davon ausgegangen werden, dass das polnische Immobiliarsachenrecht in Zukunft dem Publizitätsprinzip treu bleiben wird. b) Geplante Arten der Grundpfandrechte und ihre Regelform Im Rahmen der erwarteten Reform des Kreditsicherheitssystems sollen auch Briefrechte in das polnische Recht eingeführt werden. Die im Entwurf vom März 2000 enthaltene Regelung unterscheidet sich grundlegend vom deutschen Modell. Danach bleibt die Hypothek stets ein Buchrecht. Lediglich die Immobilienschuld, die der deutschen Sicherungsgrundschuld am nächsten kommt, kann als Briefrecht entstehen. Allerdings ist auch insofern nach der Reform die Entstehung eines Buchgrundpfandrechts die Regelform. Wollen die Parteien die Entstehung eines Briefrechts, müssen sie 114

s. Anhang Nr. 1.

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

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diesbezüglich zusätzliche Vereinbarungen treffen. Denn gemäß Art. 1122 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. muss der Eigentümer der Immobilie ausdrücklich vorbehalten, dass die Bestellung der Immobilienschuld die Anfertigung eines notariell beurkundeten Dokuments erfordert, das die Bestellung der Immobilienschuld feststellt. Andernfalls entsteht eine Buchimmobilienschuld. 2. Briefimmobilienschuld a) Entstehung Gemäß geplanten Art. 1122 Abs. 1. ust. o ks. wiecz. i hip. soll die Bestellung der Immobilienschuld durch die Erklärung des Eigentümers der Immobilie in Form einer notariellen Urkunde sowie durch die Eintragung ins Grundbuch erfolgen. Haben die Parteien vereinbart, dass ein Briefrecht entstehen soll, ist ein Brief der Immobilienschuld vom Notar auszufertigen. Bis zum Zeitpunkt der Ausfertigung des Briefes und seiner Aushändigung an den Gläubiger muss das Grundpfandrecht als eine Eigentümerimmobilienschuld nach Art. 1123 ust. o ks. wiecz. i hip. betrachtet werden. In diesem Punkt zeigt auch der Entwurf seine Schwäche: Gemäß Art. 112 (7) ust. o ks. wiecz. i hip. wird der Brief zunächst dem Eigentümer und nicht dem Gläubiger ausgehändigt. Falls sich der Eigentümer anschließend weigert, den Brief dem Gläubiger zu übergeben, muss letzterer u. U. sogar die Aushändigung des Briefes gerichtlich einklagen, bevor er das Grundpfandrecht verwenden kann. In einem derartigen Fall wäre der Vorteil einer schnellen Übertragung des Briefrechts zerstört. Deswegen sollte gesetzlich besser eine Briefübergabe an den Gläubiger vorgesehen sein. Der Eigentümer bekommt ihn nur im Fall der Bestellung eines Eigentümergrundpfandrechts, da er dann auch der Berechtigte aus dem Grundpfandrecht ist. b) Die Angaben des Briefes der Immobilienschuld Gemäß Art. 112 (7) Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. enthält der Brief der Immobilienschuld die Bezeichnung der belasteten Immobilie nach den Angaben des Grundbuchs, die Aufschrift: „Brief der Immobilienschuld“, die Geldsumme, bis zu deren Höhe die Immobilie belastet wird, die Bezeichnung der berechtigten Person aus der Immobilienschuld, den Zahlungstermin der Immobilienschuld, wenn ein solcher Termin festgelegt wurde, im Fall der verzinsten Immobilienschuld den Zinssatz und den Zahlungstermin der Zinsen, und schließlich das Datum der Ausstellung.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

Die Währung, in der die immobilienbelastende Geldsumme ausgedrückt werden muss, ist nach den allgemeinen währungsbezogenen Grundsätzen zu ermitteln. Gemäß Art. 358 k.c. können Geldschuldverhältnisse auf dem Gebiet der Republik Polen grundsätzlich nur in polnischer Währung ausgedrückt werden, sofern das Gesetz keine Ausnahmen vorsieht. Der neu formulierte Art. 68 ust. o ks. wiecz. i hip. lässt ausdrücklich Fremdwährungshypotheken zu, sofern die Forderung rechtmäßig in einer fremden Währung vereinbart ist. Insofern ist zu beachten, dass nach Art. 13 des polnischen Devisenrechts115 im Devisenverkehr116 mit dem Ausland Geldverbindlichkeiten ausschließlich in polnischer Valuta oder in konvertierbaren Valuten vereinbart werden dürfen.117 c) Die Übertragung der Briefimmobilienschuld Die Übertragung der Briefschuld kann nach der Grundbucheintragung, durch die die Bestellung des Briefes der Immobilienschuld offen gelegt wird, erfolgen, Art. 112 (9) Abs. 1 S. 1. ust. o ks. wiecz. i hip. Die Briefschuld kann weder bedingt noch mit Terminvorbehalt übertragen werden, S. 2. Die Voraussetzung für die Übertragung der Briefschuld ist die Herausgabe des Briefes. Die Erklärung des Veräußerers sollte auf dem Brief oder 115

Dz.U. 1998, Nr. 160, Pos. 1063 m. s. Ä. Nach Art. 2 Abs. 1 Pkt. 10 pr. dew. ist unter dem Begriff des Devisenverkehrs ein Rechtsgeschäft oder ein Ereignis zu verstehen, das eine Zahlung mit Devisenwerten, eine Übereignung von Devisenwerten oder eine Übereignung von Vermögensrechten darstellt, zur Folge hat oder haben kann, bzw. eine Schuldübernahme oder einen Schuldbeitritt, wenn Leistungsgegenstand Devisenwerte sind und darüber hinaus in den Beziehungen zwischen Gebietsansässigen und Gebietsfremden eine Zahlung mit inländischen Zahlungsmitteln, eine Übereignung solcher Mittel, eine Übereignung von Vermögensrechten, eine Schuldübernahme oder ein Schuldbeitritt, wenn Leistungsgegenstand inländische Zahlungsmittel sind, vorgesehen ist. Liegt einer dieser Fälle vor, ist es möglich, die Grundpfandrechte in ausländischer konvertierbarer Valuta einzutragen. 117 Ein wichtiger Nebenaspekt in diesem Zusammenhang ist die Frage, welche Rechtsgeschäfte devisengenehmigungspflichtig sind. Gemäß Art. 9 pr. dew. bedürfen der Devisengenehmigung die Vornahme von Kreditgeschäften, die zur Entstehung von Schulden mit einer Rückzahlungsfrist von weniger als einem Jahr führen (Pkt. 4), und die Vornahme von Zahlungen mit Devisenwerten im Inland, ausgenommen Zahlungen im Rahmen des Devisenverkehrs mit dem Ausland wie auch zwischen natürlichen Personen geleistete Zahlungen, die nicht mit einer von diesen Personen ausgeübten wirtschaftlichen oder freiberuflichen Tätigkeit zusammenhängen (Pkt. 9). In dieser Situation muss dem Grundbuchamt eine Devisengenehmigung vorgelegt werden. Um die Prozedur der Devisengenehmigungserteilung nach Art. 9 Pkt. 4 pr. dew. zu vermeiden, gewähren die Banken häufig Kredite mit einer Rückzahlungsfrist von über einem Jahr. 116

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

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auf einem mit ihm zusammengehefteten zusätzlichen Blatt vermerkt und vom Veräußerer unterschrieben werden (Art. 112 (9) Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip.). Gemäß Art. 73 Abs. 1 k.c. ist ein unter Missachtung der gesetzlichen Schriftformerfordernis vorgenommenes Rechtsgeschäft nur dann unwirksam, wenn das Gesetz die Unwirksamkeit androht. Da eine derartige Androhung in Art. 112 (9) Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. fehlt, ist die Übertragung eines Briefrechtes auch ohne Einhaltung der Schriftform für die Erklärung des Veräußerers wirksam. Allerdings sind in einem solchen Fall den Parteien im Beweisverfahren Beschränkungen auferlegt, da als Beweis für die Durchführung des Rechtsgeschäfts die Beweismittel Zeugenund Parteivernehmungen grundsätzlich ausgeschlossen sind, vgl. Art. 74 Abs. 2 k.c.118 Die neue Briefimmobilienschuld ist im Gegensatz zu der Hypothek sehr zirkulationsfähig, weil ihre Übertragung außerhalb des Grundbuches erfolgt und demzufolge keine Eintragung in das Grundbuch voraussetzt. Dies führt zu der in Deutschland bekannten Entwertung des Grundbuchs. Man muss davon ausgehen, dass sich der polnische Gesetzgeber aufgrund eines tiefen Misstrauens gegenüber dem „unkontrollierten“ und in Polen gegenwärtig unbekannten grundbuchfreien Verkehr der Grundpfandrechte für die Regelform des Buchpfandrechts entschieden hat. Zwar findet man leider in der Gesetzesbegründung keine Stellungnahme zu dieser Frage. Doch spricht für die genannte Vermutung, dass die Briefe von den Notaren und nicht durch die zuständigen Gerichte ausgefertigt werden sollten. Abgesehen davon, dass diese Lösung wohl auch die Gerichte entlasten soll119, haben die Notare die Aufgabe die Parteien über die Konsequenzen des Rechtsgeschäfts zu informieren, sie vor den eigenen Taten zu warnen und zu schützen, und dadurch auch einen gewissen Abschreckungseffekt zu erzielen. Allerdings wird ein derartiger Abschreckungseffekt bei Banken, die ein großes Interesse an einer Zirkulationsfähigkeit der Grundpfandrechte haben, wohl kaum erreicht werden können. d) Abhanden gekommene Briefe Bislang ist im Entwurf die Vorgehensweise im Fall des Abhandenkommens eines Briefes nur unzureichend geregelt. Art. 112 (13) des Entwurfes besagt lediglich, dass im Falle des Abhandenkommens des Briefes ein Ersatzbrief durch einen Notar angefertigt wird. Zudem ist in dieser Norm bestimmt, dass im Falle der Wiederentdeckung des abhanden gekommenen 118

Broniewicz, S. 215. Die zuständigen Gerichte (sa˛dy wieczystoksie˛gowe) sind mit der Arbeit bereits jetzt überfordert; vgl. Kołodziejska, S. 7–19. 119

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

Briefes ein ausgestellter Ersatzbrief seine Gültigkeit verliert. Welche Voraussetzungen im Einzelnen vor der Ausstellung eines Ersatzbriefes erfüllt sein müssen, wird hingegen nicht geklärt. So bleibt offen, ob und wie der Notar festzustellen hat, dass der Brief auch wirklich abhanden gekommen ist und dass der Antragsteller auch wirklich der Berechtigte ist. Insbesondere fehlt, etwa im Gegensatz zum deutschen Recht,120 aber auch im Gegensatz zu Wertpapieren wie Scheck und Wechsel,121 ein förmliches Aufgebotsverfahren, welches der Ausstellung eines Ersatzbriefes vorgeschaltet ist. Dies kann zu großer Rechtsunsicherheit führen, z. B. weil möglicherweise dann mehrere Briefe existent sind, ohne dass eindeutig geklärt ist, welcher gültig ist oder aber weil u. U. auch missbräuchlich Ersatzbriefe beantragt werden. Es spricht deswegen vieles dafür, gerade im auf Rechtssicherheit und Klarheit angewiesenen polnischen Immobiliarsachenrecht keinen Sonderweg zu beschreiten und auch bei dem Abhandenkommen eines Briefes ein Aufgebotsverfahren zu verlangen, bevor ein Ersatzbrief ausgestellt wird. Ein derartiges Aufgebotsverfahren macht aber nur dann Sinn, wenn auch als Rechtsfolge des Aufgebotsverfahrens der alte Brief dauerhaft für unwirksam erklärt wird und nicht, wie bislang geregelt ist, nach seinem Wiederauftauchen wieder eine Vorrangstellung vor dem Ersatzbrief hat. Wenn nun ein Aufgebotsverfahren eingeführt wird, stellt sich die Frage, ob dieses „neu“ erfunden werden muss oder ob nicht ein Aufgebotsverfahren aus einem anderen Rechtsgebiet entsprechend angewendet wird. Die Aufgebotsverfahren für Wechsel und Schecks passen nur bedingt, da es sich dabei – im Gegensatz zum Immobilienbrief – um Wertpapiere im engeren Sinne handelt, die zudem ohne Immobilienbezug sind.122 Am besten geeig120

Vgl. hierzu §§ 946 ff. ZPO. Vgl. zum Fall des Abhandenkommens eines Wechsels, Art. 96 Prawa wekslowego, Dz.U. 1936, Nr. 37, Pos. 282; zum Fall des Abhandenkommens eines Schecks, Art. 78 Prawa czekowego, Dz.U. 1936, Nr. 37, Pos. 28; vgl. auch Ohanowicz, Zakres, S. 153. 122 Vgl. hierzu Ohanowicz/Górski, S. 702–703; Grzybowski, t. III, cz. II, S. 985– 1052; Mojak, S. 11 ff.; Mojak/Jakubecki, S. 1 ff.; der Begriff des Wertpapiers ist im polnischen Recht nicht gesetzlich definiert, obwohl sich, ähnlich wie in Deutschland, viele Vorschriften dieses Begriffes bedienen. Eine Rahmenregelung für Wertpapiere ist mit der Novellierung des Zivilgesetzbuches von 1990 eingeführt worden. Damals sprachen insbesondere zwei Gründe gegen die Einführung einer Legaldefinition für den Wertpapierbegriff: Zum einen war der Begriff selbst stark umstritten in der Literatur. Zum anderen wollte man die Entstehung neuer Wertpapierformen durch eine genaue Bestimmung der Wertpapiermerkmale nicht unbegründet beschränken. Einigkeit besteht in der polnischen Rechtslehre, dass ein Wertpapier eine Urkunde ist, die ein Recht, insbesondere eine Forderung, inkorporiert. Dieses Recht ist mit dem Urkundenbesitz verbunden. Demzufolge ist der Besitzer der Urkunde der formell Berechtigte (formelle Legitimation) und der Besitz der Urkunde eine 121

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

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net ist wohl die Anwendung eines Aufgebotsverfahrens, welches nach dem zweiten Weltkrieg durch Dekret vom 10. Dezember 1946 zur Amortisation abhanden gekommener Urkunden eingeführt wurde.123 Um insofern eine praktikable Lösung bei abhanden gekommenen Briefen zu erhalten, könnte Art. 112 (13) ust. o ks. wiecz. i hip. beispielsweise folgenden Inhalt bekommen: 1. Im Fall des Abhandenkommens des Briefes der Immobilienschuld finden die Vorschriften des Dekrets vom 10. Dezember 1946 über die Amortisierung des abhanden gekommenen Dokuments Anwendung. Wird der abhanden gekommene Brief durch Ausschlussurteil für kraftlos erklärt, kann der Berechtigte vom Notar die Erteilung eines neuen Briefes erlangen. 2. Im Fall der Beschädigung des Briefes kann der Notar auf Antrag des Berechtigten einen Ersatzbrief gegen Rückgabe des beschädigten Briefes ausstellen. Durch die Ausstellung des Ersatzbriefes wird der beschädigte Brief kraftlos. Auf dem Ersatzbrief macht der Notar den Vermerk über dessen Anfertigung anstelle des beschädigten Briefs und auf dem beschädigten Brief den Vermerk über Verlust von dessen Rechtsgültigkeit.

Voraussetzung der Geltendmachung des inkorporierten Rechts (materielle Legitimation). Teilweise wird als konstitutives Merkmal des Wertpapiers angesehen, dass das Recht aus dem Papier dem Recht am Papier folgt. Z. T. wird als weitere Voraussetzung für ein Wertpapier angesehen, dass dieses für den Verkehr bestimmt sein muss. Diese Voraussetzung wird allerdings vielfach als nicht ausreichend scharfes Kriterium angesehen, durch das zwangsläufig neue Abgrenzungsschwierigkeiten vorprogrammiert seien. Als griffigeres weiteres Merkmal wird deswegen die Abtretbarkeit des inkorporierten Rechts vorgeschlagen. Diese Auffassung wird langsam zur herrschenden Meinung. Die Einteilung in Wertpapiere im engeren und weiteren Sinne ist auch der polnischen Lehre bekannt. Es wurde in der Literatur darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber in Vorschriften des Zivilrechts die Wertpapiere im weiteren Sinn, darunter auch die Namenswertpapier, geregelt hat. Nach Szpunar gehören hingegen die Namenswertpapiere (Art. 921 /6/ k.c.) nicht zur Kategorie der Wertpapiere, weil sie durch Zession und nicht durch einen realen Akt übertragen werden. Konsequenterweise folgt bei den Namenswertpapieren das Recht am Papier dem Recht aus dem Papier. 123 Dekret z 10 grudnia 1946 o umarzaniu utraconych dokumentów, Dz.U. 1946, Nr. 5, Pos. 20; zuständig wäre danach das Gericht, in dessen Bezirk sich das Grundbuch befindet. Bis zur Entscheidung über die Amortisation des Immobilienschuldbriefes könnte das Gericht auf Antrag des vermeintlich Berechtigten dem aus dem Brief Verpflichteten verbieten, eine Leistung zu erbringen. Das Gericht würde öffentlich den unbekannten Besitzer des Briefes fordern, seine Rechte innerhalb von drei Monaten bzw. eines Jahres anzumelden und den Brief vorzulegen. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist würde der abhanden gekommene Brief durch Ausschlussurteil für kraftlos erklärt. Auf Grund des Urteils könnte der Berechtigte vom Notar verlangen, ihm einen neuen Brief auf Kosten der Berechtigten auszustellen.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

e) Teilbriefe? Bislang enthält der Entwurf noch keine Bestimmungen über Teilbriefe. Demzufolge ist bei einer Teilbefriedigung noch ungeklärt, ob diese auf dem Brief zu vermerken ist oder ob ein neuer Brief auszustellen ist. Insofern besteht noch ein dringender Regelungsbedarf. 3. Exkurs: Notarhaftung Sollte der Entwurf in der Fassung vom März 2000 verabschiedet werden, könnte die Notarhaftung deutlich zunehmen, zumal auch das Verfahrensrecht geändert werden soll. Wird ein Antrag auf Grundpfandrechtseintragung beim Rayongericht gestellt, prüft dieses nach der geltenden Regelung, Art. 46 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip., den Inhalt des Antrags, den Inhalt und die Form der beigefügten Dokumente sowie den Inhalt des Grundbuches. Besteht ein Eintragungshindernis, so kann das Rayongericht dem Antragsteller eine entsprechende Frist zur Beseitigung des Hindernisses setzen. Aus wichtigen Gründen kann diese Frist verlängert werden. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist lehnt das Rayongericht die Eintragung ab. Aufgrund der Überlastung der Gerichte und des veralteten Grundbuchsystems wird nun eine Reform zur Beschleunigung des Verfahrens angedacht. So soll in Zukunft der Antrag ohne Möglichkeit zur Nachbesserung zurückgewiesen werden, wenn aufgrund der eingereichten Unterlagen ein Eintragungshindernis vorliegt.124 Wenn dem Notar bei der Antragstellung ein Fehler unterlaufen ist, würde demzufolge auch der Antrag auf Offenlegung der Briefausfertigung zurückgewiesen. Ein neuer Antrag hätte dann einen großen Zeitverlust zur Folge, den der Notar nach den Vorschriften des Notarrechts zu verantworten hat, weil ihm eine besondere Sorgfaltspflicht obliegt (Art. 49 pr. not.). Fraglich ist somit, ob Notare in Zukunft häufiger von ihren Auftraggebern für die Schäden in Anspruch genommen werden, die aufgrund fehlerhafter oder unvollständiger Anträge entstehen. Dieses Haftungsrisiko ist deswegen nicht zu unterschätzen, weil bei der Antragstellung viele Einzelheiten zu beachten sind: Insbesondere muss die notarielle Urkunde richtig und vollständig sein. Gemäß Art. 92 pr. o not. beinhaltet eine notarielle Urkunde die Willenserklärung des Grundstückseigentümers, eine Auflistung der Unterlagen, die dem Notar gezeigt wurden und andere Regelungen, die aufgrund gesetzlicher Vorschriften (Notarrecht, verschiedene Spezialgesetze) und/oder des Parteiwillen notwendig sind. Gerade bei den neuen Regelungen kann dabei leicht etwas übersehen werden, ohne 124

Vgl. Kołodziejska, S. 21.

1. Kap.: Buch- und Briefgrundpfandrechte

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dass eine Nachbesserung möglich sein wird. Nach der alten Gesetzeslage wurde nur selten eine Notarhaftung beansprucht. Höchstinstanzliche Rechtsprechung gibt es bislang noch gar nicht. Die Zurückhaltung, den Notar für begangene Fehler in Anspruch zu nehmen, könnte nun aber aufgrund der Verfahrensbeschleunigungen aufgegeben werden. Unklar ist allerdings, ob die Rechtsprechung dann auch einen vollen Schadensersatzanspruch gegenüber dem Notar anerkennen wird, zumal bei größeren, Investitionen, insbesondere bei Ketteninvestitionen, immense Forderungen entstehen könnten.

III. Rechtsgeschäftliche Umwandlung und ihre Wirkung Die Grundpfandrechte sollten auch in Polen ein einheitliches Institut bilden. Entscheidend ist dabei ihre gemeinsame wirtschaftliche Rolle im Prozess der Kreditsicherheitsbestellung und die gemeinsame Sicherungsfunktion. Den Parteien steht es dabei offen, je nach Interessenlage die geeignete Erscheinungsform der Grundpfandrechte auszuwählen. Dem Entwurf zufolge kann eine Hypothek in eine Immobilienschuld umgewandelt werden und umgekehrt. Entsprechend anzuwenden sind die Vorschriften über die Bestellung der Immobilienschuld oder der Hypothek. Die Umwandlung erfordert keine Zustimmung der Berechtigten, die im Grundbuch gleich- oder nachrangig eingetragen sind, es sei denn, dass das infolge der Änderung entstehende Recht in einem größeren Umfang einzutragen wäre, als sich dies aus dem Vorbehalt des Vorrangs ergibt. Die Regelform der Grundpfandrechte bleibt auch nach den Reformvorschlägen des Entwurfes vom März 2000 ein Buchrecht. Entsteht nach der Umwandlung die Hypothek, ist sie stets ein Buchrecht. Haben die Parteien eine Umwandlung in eine Immobilienschuld vorgenommen und nicht ausdrücklich ein Briefrecht vereinbart, entsteht ebenfalls das Recht als Buchrecht.

D. Abschlussbemerkungen Die Bestellung eines Grundpfandrechts setzt in Polen und in Deutschland jeweils Einigung und Eintragung voraus. In Deutschland entsteht grundsätzlich ein Briefrecht, wenn nicht ausnahmsweise der Briefausschluss vereinbart wurde. Deswegen muss im Regelfall noch die Briefübergabe bzw. das Übergabesurrogat (= Aushändigungsabrede) zur Rechtsbegründung hinzukommen. Das geltende polnische Recht kennt hingegen nur Buchgrundpfandrechte. Die Übergabe eines Briefes bzw. ein Übergabesurrogat als Voraussetzung für den Erwerb eines Gläubigerrechts ist demzufolge unbekannt.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

Nach dem Entwurf vom Jahre 2000 soll auch nach der Einführung der Immobilienschuld das Buchgrundpfandrecht im polnischen Rechtssystem die Regelform bleiben. Für die Begründung eines Briefgrundpfandrechts wird deswegen stets eine entsprechende Eintragung ins Grundbuch erforderlich. Dies stellt einen wesentlichen Unterschied zwischen den beiden untersuchten Rechtsordnungen dar. Darüber hinaus kann nur eine Immobilienschuld die verkehrsfreundliche Form eines Briefrechtes annehmen. Die Hypothek soll nach den bisherigen Vorschlägen weiterhin nur als eine Sicherungshypothek bestellt werden können. Angesichts der steigenden ausländischen Investitionen in Polen und immer weitergehender Verflechtungen der europäischen und weltweiten Märkte ist zu erwarten, dass die Interessen der Parteien nur durch die Briefgrundpfandrechte international wettbewerbsfähig gewahrt werden können. Die Zirkulationsfähigkeit der Grundpfandrechte ist für schnelle Entscheidungen unentbehrlich und schützt vor möglichen Verlusten im Bereich der Kreditsicherung und in der Immobilienbranche. Voraussichtlich wird die Einführung der Immobilienschuld in Polen genauso wie in Deutschland zur Entwertung der traditionellen Hypothek führen, auf jeden Fall bei Gläubigerschaft einer Bank. Voraussetzung dafür ist aber, dass die bisherigen Regelungslücken zur Immobilienschuld geschlossen werden.

2. Kapitel

Entstehung der gesetzlichen und Zwangsgrundpfandrechte A. Einführung Die Grundpfandrechte entstehen nicht nur durch die vertragliche Vereinbarung der Parteien, sondern auch kraft Gesetzes oder kraft Zwangsvollstreckung. Besonders problematisch sind die gesetzlichen Grundpfandrechte, da sie mit dem sowohl in Deutschland als auch in Polen geltenden Publizitätsprinzip nicht vereinbar sind. Dieses Prinzip spielt im Bereich der Grundpfandrechte eine erhebliche Rolle, da durch die Entstehung von „geheimen Rechten“ an Immobilien die Sicherheit der vertraglich vereinbarten Rechte weitgehend bedroht ist. Da die dingliche Belastung „erga omnes“ wirksam ist, haben die Verkehrsteilnehmer ein berechtigtes Interesse daran, den tatsächlichen Zustand der Immobilie zu kennen. Jede Form geheimer Belastung, die trotz der Unkenntnis des Betroffenen gegen ihn wirksam ist, ist verkehrs- und investitionshemmend.

2. Kap.: Entstehung der gesetzlichen und Zwangsgrundpfandrechte

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B. Deutschland I. Gesetzliche und quasi-gesetzliche Hypothek im deutschen Rechtssystem 1. Sicherungshypothek gemäß § 1287 BGB Die gesetzliche Hypothek ist auch dem deutschen Recht bekannt. Ihr Umfang ist jedoch gering, so dass keine tatsächliche Gefahr für die Publizität der dinglichen Belastung der betroffenen Immobilie besteht. Die Entstehungsvoraussetzungen einer gesetzlichen Sicherungshypothek finden sich im BGB. Gemäß § 1275 BGB kann das Recht, kraft dessen eine Leistung gefordert werden kann, Gegenstand des Pfandrechts sein. In der Kreditpraxis wird auch von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, insbesondere dann, wenn das geliehene Geld dem Kauf eines Grundstücks dient.125 Die Geldgeber lassen sich regelmäßig den Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Eigentumsübertragung verpfänden, wenn die sonst häufig gewählte Bestellung der Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte durch den Verkäufer aus besonderen Gründen nicht erfolgt.126 Die Verpfändung des Auflassungsanspruchs als Bestellung eines Pfandrechts an einem Recht (§§ 1273 ff. BGB) erfolgt durch Vertrag zwischen dem Gläubiger des Anspruchs (Pfandschuldner) und dem Pfandgläubiger. Gemäß § 1274 BGB finden die Vorschriften über die Abtretung des Auflassungsanspruchs auf seine Verpfändung eine entsprechende Anwendung. Die Verpfändung des Auflassungsanspruchs setzt voraus, dass die Abtretbarkeit des Auflassungsanspruchs nicht nach § 399 BGB ausgeschlossen ist (§ 1274 Abs. 2 BGB). Der Vertrag über die Bestellung des Pfandrechts ist formfrei, da für die Abtretung des Anspruchs auch keine Beurkundungspflicht vorgesehen ist. Voraussetzung der Wirksamkeit der Verpfändung eines Anspruchs ist nach § 1280 BGB, dass diese vom Anspruchsinhaber (Pfandschuldner, Grundstückskäufer) dem Anspruchschuldner (Grundstücksverkäufer) angezeigt wird.127 Die Wirkung der pfandgemäßen Leistung ist in § 1287 BGB geregelt: der Anspruchsgläubiger (Käufer) erwirbt hierdurch das Eigentum am verpfändeten Gegenstand und der Pfandgläubiger eine Sicherungshypothek. 125 Vgl. Stöber, Verpfändung des Eigentumsübertragungsanspruchs und Grundbucheintragung, DNotZ 1985, S. 587 ff. 126 Hoche, Verpfändung und Pfändung des Anspruchs des Grundstückskäufers, NJW 1955, S. 161. 127 Ludwig, Die Verpfändung des Auflassungsanspruchs, DNotZ 1992, S. 340.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

Für die Entstehung der Hypothek ist die Grundbucheintragung nicht erforderlich,128 sie entsteht außerhalb des Grundbuchs und zwar mit Vollzug der Auflassung. Die Eintragung einer derartigen Sicherungshypothek hat somit keine konstitutive Wirkung und ist lediglich eine bloße Grundbuchberichtigung. 2. Quasi-gesetzliche Bauhandwerkersicherungshypothek gemäß § 648 BGB Gemäß § 648 BGB steht dem Unternehmer eines Bauwerks oder eines einzelnen Teils eines Bauwerks für seine Forderungen aus dem Vertrag ein schuldrechtlicher Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers zu. Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann der Unternehmer die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. In diesem Fall kommt es nicht zur Entstehung eines Grundpfandrechts kraft Gesetzes. Es liegt jedoch eine wesentliche Abweichung von den Prinzipien, die für eine vertragliche Hypothek gelten, vor: Die Voraussetzung des Abschlusses eines Bestellungsvertrages zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger entfällt kraft Gesetzes. Die zweite Voraussetzung, die Eintragung im Grundbuch, bleibt weiterhin bestehen. Es handelt sich also um eine quasi-gesetzliche Hypothek, für deren Entstehung der Abschluss eines Bauwerkvertrags statt eines Bestellungsvertrages erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass der schuldrechtliche Anspruch auf Hypothekenbestellung erst nach Baubeginn und im Umfang der geleisteten Arbeit geltend gemacht werden kann.129 Voraussetzung für die Anwendung des § 648 BGB ist die nicht nur wirtschaftliche, sondern auch rechtliche Identität von Besteller und Auftraggeber.130 Ausnahmsweise steht dem Auftragnehmer das Recht zu, die Bestellung der Sicherungshypothek nach § 648 BGB auch bei fehlender Identität von Auftraggeber und Grundstückseigentümer zu verlangen, wenn die Identitätsstörung in der Absicht herbeigeführt wurde, die Sicherung der Rechte des Auftragnehmers zu erschweren.131 Der Anspruch auf Einräumung einer Hypothek ist durch individuelle Vereinbarung abdingbar. Dagegen ist der Ausschluss durch AGB ohne Einräumung einer anderen Sicherheit wegen missbräuchlicher Verfolgung einseiti128 129 130 131

Hoche, NJW 1955, S. 162. Palandt-Sprau, § 648, Anm. 1. VOB-Komm./Jagenburg, Vor § 17, Anm. 66. Stohlmann, S. 73 ff.

2. Kap.: Entstehung der gesetzlichen und Zwangsgrundpfandrechte

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ger Interessen auf Kosten des Bauunternehmens unwirksam.132 Auch nach der Einführung des § 648 a BGB hat sich an dieser Bewertung nichts geändert, da die neue Regelung dem Bauhandwerker ein echtes Wahlrecht zwischen einem Vorgehen nach § 648 BGB und nach § 648 a BGB geben soll, die alleine durch eine Übersicherung des Handwerks begrenzt werden kann.133 II. Die Entstehung der Grundpfandrechte nach den ZPO-Vorschriften 1. Sicherungshypothek gemäß § 848 Abs. 2 ZPO Die Gruppe der Grundpfandrechte, die aufgrund eines Gerichtsurteils oder eines anderen amtlichen Aktes entstehen, wird als die sog. Zwangsgrundpfandrechte bezeichnet. Es handelt sich um Hypotheken nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung. Gemäß § 848 Abs. 2 ZPO kann der Anspruch auf Übertragung des Eigentums auch in einem Zwangsvollstreckungsverfahren – durch Beschluss des Vollstreckungsgerichts134 – gepfändet werden. Mit der Eintragung des Schuldners in das Grundbuch erlangt der Gläubiger eine Sicherungshypothek für seine Forderung.135 Die Sicherungshypothek entsteht für alle Forderungen, unabhängig von der Höhe des Betrages, weil § 866 Abs. 3 ZPO, der eine Untergrenze von 750 DM festsetzt, nicht anwendbar ist.136 2. Zwangshypothek nach § 866 ZPO § 866 ZPO, ergänzt durch §§ 867 ff. ZPO, lässt dem Gläubiger, der einen Vollstreckungstitel besitzt, die Wahl, auf welchem Weg er seine Befriedigung suchen will. Der Gläubiger kann eine Zwangsversteigerung oder eine Zwangsverwaltung betreiben. Er kann aber auch eine Sicherungshypothek, genauer gesagt eine Zwangshypothek gemäß § 867 ZPO, eintragen lassen. In der Entstehungsphase wird die Einigung durch den Vollstreckungstitel ersetzt. Nach der Eintragung im Grundbuch unterscheidet sich die Zwangssicherungshypothek in ihren rechtlichen Wirkungen nicht von einer nach den sachenrechtlichen Prinzipien entstandenen Hypothek.137 132 133 134 135 136 137

BGHZ 91, S. 139. OLG, Karlsruhe, NJW-RR 1997, S. 658–659. Zöller-Stöber, § 848, Anm. 1. Zeller-Hartmann, § 848, Anm. 7. Zöller-Stöber, § 848, Anm. 7. Hintzen, Pfändung, S. 119.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

3. Zwangshypothek nach § 932 ZPO Der Arrestvollzug in ein Grundstück oder in eine grundstückähnliche Berechtigung erfolgt ausschließlich durch die Eintragung einer Sicherungshypothek, der Arresthypothek.138 Sie hat vor allem eine rangwahrende Funktion. Da bei der Eintragung der Arresthypothek der endgültige Betrag der Forderung nebst Zinsen und Kosten noch nicht feststeht, ist sie stets eine Höchstbetragshypothek.139 Der Gläubiger kann die Arresthypothek in eine Zwangshypothek nach § 866 Abs. 3 ZPO umschreiben lassen, wenn er für die gesicherte Forderung einen vollstreckbaren Titel erlangt hat.140

C. Polen I. System der gesetzlichen und quasi-gesetzlichen Hypotheken 1. Bisherige Grundlage a) Gesetzliche Hypotheken im System der Realsicherheiten Aus deutscher Sicht stellte jahrelang die gesetzliche Hypothek ein abschreckendes Symbol des polnischen Grundpfandrechtssystems dar.141 Sie hat das ganze Kreditsicherungssystem geschwächt und das Vertrauen der Investoren z. T. zunichte gemacht. Dies war jedoch nicht alleine auf die Konstruktion der gesetzlichen Belastung zurückzuführen, da wie bereits gesagt, eine gesetzliche Hypothek als solche auch dem deutschen Rechtssystem nicht ganz fremd ist. Erst der breite Umfang der gesetzlichen Belastung zugunsten des Fiskus, der Selbstverwaltungseinheiten (Art. 66 i.V. m. Art. 2 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip.) sowie der öffentlichen Sozialanstalt (PZU) trug dazu bei, dass die „belastungsfreien“ Immobilien häufig überschuldet waren und keine Sicherheit mehr darstellten. Die gesetzliche Hypothek entstand nach Art. 67 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. kraft Gesetzes, ohne Eintragung.142 Sie genoss dazu den Vorrang im 138

Zeller-Hartmann, § 932, Anm. 1. Schuschke/Walker-Schuschke, S. 226; BGH, NJW 1997, S. 3233. 140 Vgl. Nicklisch, S. 124; er vertritt die Ansicht, dass die Arresthypothek auch das Recht auf Duldung der Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer gewährleistet, S. 132 ff.; Habermeier, S. 5 ff. 141 Rudnicki, Nowe przepisy, S. 3 ff. 142 Trotz der massiven Kritik bezüglich der gesetzlichen Belastungen an Liegenschaften kam es erst im Jahre 1997 zu wichtigen, aber noch nicht ausreichenden Änderungen: Gemäß Art. 37 ord. pod. erlosch die gesetzliche Hypothek zur Siche139

2. Kap.: Entstehung der gesetzlichen und Zwangsgrundpfandrechte

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Befriedigungsverfahren. Im Ergebnis gingen andere Grundpfandgläubiger trotz der Auswahl eines wertvollen Sicherungsgegenstandes oft leer aus. Die einfache Hypothek konnte demzufolge ihre wirtschaftliche Rolle kaum erfüllen, da die Interessen von Grundpfandgläubigern, deren Rang wegen der gesetzlichen „geheimen“ Belastung der Immobilie unerwartet nach hinten rückte, weitgehend beeinträchtigt wurden. b) Die Entstehung der gesetzlichen Steuerhypothek vor der Reform 2001 Zu den besonderen Vorschriften, aufgrund deren eine gesetzliche Hypothek vor der Reform 2001 entstand, gehörten in erster Linie die steuerrechtlichen Bestimmungen.143 Es handelte sich um Art. 34 Abs. 1 der Steuerordnung vom 29. August 1997 und Art. 24 a des Gesetzes über die Steuer von Waren und Dienstleistungen vom 8. Januar 1993.144 Gemäß Art. 34 Abs. 1 ord. pod. sicherte die gesetzliche Hypothek sowohl die erst mit der Zustellung des Feststellungsbescheides an den Steuerpflichtigen entstehenden Steuerverbindlichkeiten, als auch Rückstände aller ex lege entstandenen Steuerverpflichtungen, sofern deren Höhe bescheidmäßig festgesellt wurde. Der primäre Gegenstand der gesetzlichen Hypothek war, so wie bei der einfachen Hypothek, das Grundstück. Darüber hinaus umfasste sie gemäß Art. 34 Abs. 3 ord. pod. den Erbnießbrauch, die genossenschaftlichen Rechte und die Hypothekarforderungen. Belastete die gesetzliche Hypothek einen Erbnießbrauch, umfasste sie auch alle sich auf dem Grundstück befinrung der Steuerverbindlichkeiten, wenn die Steuerbehörde nicht innerhalb eines Monats ab dem Tag ihrer Entstehung, also ab der Zustellung des Steuerbescheides, ihre Eintragung ins Grundbuch beantragte. War die gesetzliche Hypothek aufgrund des fehlenden Eintragungsantrags erloschen, konnte die geschuldete Steuer mittels einer Zwangshypothek mit einfachem Vorrang gesichert werden. Wegen der Regelung des Art. 37 ord. pod. bestand ein Monat lang ab dem Kauf der Immobilie die Unsicherheit, ob eine gesetzliche, im Zwangsvollstreckungsverfahren privilegierte Hypothek eingetragen wird oder nicht. Eine Hilfe für die Verkehrsteilnehmer schaffte zuerst Art. 40 Abs. 1 ord. pod., wonach der Immobilienerwerber bei den jeweils zuständigen Steuerbehörden die Ausstellung von Bescheinigungen über die Höhe der am Tag ihrer Ausstellung bestehenden und nicht eingetragenen gesetzlichen Hypotheken beantragen konnte. Für die Antragstellung war jedoch die Genehmigung des Eigentümers erforderlich. Dies galt auch für die in Art. 34 Abs. 3 ord. pod. genannten Rechte; vgl. Gawrylczyk, S. 19 ff.; Rozporza˛dzenie Ministra Finansów z dnia 31 grudnia 1997 w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy – Ordynacja podatkowa, Dz.U. 1997, Nr. 162, Pos. 1124, aufgehoben durch Rozporza˛dzenie Ministra Finansów z dnia 4 maja 2002. 143 Drewicz-Tułodziecka, Przywileje, S. 18 ff. 144 Dz.U. 1993 Nr. 11, Pos. 50 m. s. Ä.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

denden und im Eigentum des Erbnießbrauchberechtigten stehenden Gebäude und Anlagen (Art. 34 Abs. 4 ord. pod). Die gesetzliche Hypothek konnte auch einen Miteigentümeranteil belasten (Art. 34 Abs. 2 ord. pod.). Die gesetzliche Hypothek zur Besicherung der Steuerverbindlichkeiten war eine Generalhypothek, weil sie gemäß Art. 34 Abs. 1 ord. pod. alle Liegenschaften des Steuerschuldners umfasste.145 Trotz ihres generellen Charakters war sie keine Gesamthypothek, da diese nach der früheren Rechtslage nur im Fall der Teilung einer hypothekarisch belasteten Liegenschaft entstehen konnte.146 War der Steuerpflichtige verheiratet, lastete die gesetzliche Hypothek auf dem gemeinsamen Vermögen der Ehegatten (Art. 29 Abs. 1 ord. pod.) und auf dem Sondervermögen des Steuerschuldners. Die vertragliche Beschränkung und Abbedingung des gesetzlichen ehelichen Güterstands war ausschließlich ex nunc möglich.147 Dies ergab sich ausdrücklich aus Art. 29 Abs. 2 ord. pod. Dies galt auch im Fall, wenn die eheliche Gütergemeinschaft gerichtlich aufgehoben wurde. Die Regelung bezüglich der Haftung des verheirateten Steuerschuldners wurde durch die Reform 2001 übernommen, mit dem einzigen Unterschied, dass die neuen Vorschriften die steuerliche Verpflichtung des Ehegatten in Bezug auf eine Zwangshypothek – und nicht eine gesetzliche Hypothek – feststellt. Darüber hinaus besagt der Art. 110 Abs. 1 ord. pod., dass auch der geschiedene Ehegatte des Steuerschuldners mit seinem ganzen Vermögen solidarisch für die während des Bestehens des gesetzlichen ehelichen Güterstands entstandenen Steuerverpflichtungen haftet. Diese Haftung ist jedoch auf die Höhe des ihm vom gemeinsamen Vermögen zustehenden Anteils beschränkt. Darüber hinaus erstreckt sich die Haftung nicht auf die Verzugszinsen und Vollstreckungskosten, die nach dem Tag der Rechtskräftigkeit des Scheidungsurteils entstanden sind. Gemäß Art. 36 Abs. 2 ord. pod. gingen die im Grundbuch eingetragenen gesetzlichen Hypotheken den nicht eingetragenen im Rang vor. Bestanden mehrere gesetzliche nichteingetragene Hypotheken, hatten sie immer den gleichen Rang und wurden verhältnismäßig zwischen den Gläubigern, also dem Fiskus und der betroffenen Gemeinde, aufgeteilt, wenn der erworbene Erlös alle Forderungen nicht deckte (Art. 36 i.V. m. Art. 38 ord. pod.).

145 146 147

Vgl. Cierpiał/Thurner, S. 46; Rudnicki, Nowe przepisy, S. 3 ff. Vgl. 4. Teil, 5. Kapitel, B.II.3. Vgl. Filcek, S. 37.

2. Kap.: Entstehung der gesetzlichen und Zwangsgrundpfandrechte

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c) Hypothek zur Besicherung der Sozialabgaben Die Vorschriften des Gesetzes über das System der Sozialversicherungen („Ustawa o systemie ubezpieczen´ społecznych“) vom 13. Oktober 1998148 führten eine weitere gesetzliche Hypothek und zwar zur Besicherung der Sozialabgaben ein. Dieses Privileg stand der Sozialabgabenanstalt („Zakład Ubezpieczen´ Społecznych“, abgekürzt „ZUS“) zu. Diese Hypothek war auch als eine Generalhypothek gestaltet, da sie alle Liegenschaften des Schuldners belastete. Die Hypothek zur Besicherung der Sozialabgaben entstand aufgrund eines Beschlusses der ZUS, der die Höhe der geschuldeten Sozialabgaben festlegte. Die gesetzliche Hypothek zugunsten der ZUS war ebenfalls binnen eines Monats ab der Entstehung unter der Androhung ihres Erlöschens anzuzeigen. Durch die Reform 2001 wurden auch die gesetzlichen Hypotheken zur Sicherung der Forderungen der Sozialanstalt in eine Zwangshypothek umgewandelt. 2. Rechtliche Lage nach der Reform 2001 a) Einführung Die Konstruktion der gesetzlichen, „geheimen“ Hypothek stellte ein großes und schwer vermeidbares Risiko auch für den Erwerber einer Liegenschaft dar.149 Der gute Glaube schützte ihn nicht: Gesetzliche, im Grundbuch nicht eingetragene Hypotheken waren gegenüber dem Erwerber eines Grundstücks auch dann wirksam, wenn er trotz einer sorgfältigen Prüfung keine Kenntnis von ihnen hatte. Diesem bedauerlichen und oft kritisierten Zustand ist jedoch letztes Jahr ein Ende gesetzt worden: Im Rahmen der Reform des Grundpfandrechtssystems sind die sog. gesetzlichen Steuerhypotheken mit dem Gesetz vom 11. April 2001150 aus der polnischen Rechtsordnung verschwunden. An ihrer Stelle kann nach dem neuen Recht lediglich noch eine Zwangshypothek entstehen. Der Hauptunterschied liegt darin, dass für die Entstehung einer Zwangshypothek, anders als bei einer gesetzlichen Hypothek, eine Eintragung im Grundbuch erforderlich ist. Dadurch soll die Verkehrssicherheit erheblich gestärkt werden. Durch die gleichzeitige Einführung der persönlichen Solidarhaftung des Erwerbers für die Steuerschulden des Verkäufers 148

Dz.U. 1998 Nr. 137, Pos. 887 m. s. Ä. Vgl. Drewicz-Tułodziecka/Soergel/Stöcker, Mehr Sicherheit, S. 892 ff. 150 Ustawa z dnia 11 kwietnia 2001 o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz zmianie niektórych innych ustaw, Dz.U. 2001, Nr. 39, Pos. 459. 149

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

bezüglich der Immobilie oder im Fall eines Verkaufs von einem Unternehmen für die Steuerschulden des Unternehmens wurde dieses Ziel jedoch verfehlt. Diese Erweiterung der Steuerhaftung von Dritten kann zukünftig den Grundstücksverkehr noch mehr blockieren, als dies bis jetzt die gesetzlichen Hypotheken getan haben. Auch Art. 112 Abs. 7 ord. pod. schafft insofern keine praktische Abhilfe: Der Erwerber kann zwar mit der Genehmigung des Verkäufers bei den jeweils zuständigen Steuerbehörden die Ausstellung von Bescheinigungen über die Höhe der Steuerschulden beantragen. Die Vorschrift beinhaltet jedoch keine Zeitrahmen, binnen deren eine solche Steuerbescheinigung auszustellen ist. In der Praxis müsste bei jedem Antrag eine Steuerprüfung im Unternehmen in die Wege eingleitet werden. Erst dann könnte mit Sicherheit das Bestehen bzw. das Nichtbestehen von Steuerschulden für den Tag der Ausstellung von Steuerbescheinigungen festgestellt werden. Es ist deswegen gegenwärtig davon auszugehen, dass auf diese Weise die schnelle Abwicklung von Verkaufsverträgen erheblich gefährdet wird. Der Erwerber ist zudem gut beraten, wenn er den Kaufvertrag nach der Ausstellung einer Steuerbescheinigung bezüglich eines Unternehmens oder eines organisierten Teils des Unternehmens binnen 30 Tagen abschließt, da er ansonsten gemäß Art. 112 Abs. 9 Pkt. 1 ord. pod. auch für erst nach der Ausstellung einer Steuerbescheinigung entstandene Steuerschulden des Verkäufers persönlich haftet. Die Abschaffung von steuerlichen Hypotheken ist hingegen zu begrüßen.151 Die geheim entstehenden Belastungen der Liegenschaften des polnischen Hypothekenrechts waren mit dem im polnischen Rechtssystem geltenden Publizitätsprinzip, nicht vereinbar. Sie ähnelten den aus französischem Recht bekannten Hypotheken und Vorzugsrechten (les privilèges).152 Wie schon in dem historischen Teil der Arbeit dargelegt153, trat im aus den preußischen Gebieten der 2. und 3. Teilung Polens entstandenen Großherzogtum Warschau am 1. Mai 1808 der Code Napoleon und damit auch dessen Kapitel über „Privilegien und Hypotheken“ in Kraft. Die Vorschriften über gesetzliche Hypotheken und Privilegien wurden z. T. durch das Gesetz von 1818 übernommen. Im Jahre 1825 wurde jedoch das Publizitätsprinzip im vollen Umfang wieder eingeführt, ohne die systemfremden, auf das französische Recht rückführbaren gesetzlichen Hypotheken zu beseitigen, zumal der Staat ein großes Interesse an einem Fortbestand oder gar an einem Ausbau hatte. Die kontinuierliche Erweiterung der Privilegien des Fiskus oder der Gemeinden bezüglich der Steuerverbindlichkeiten sowie die Aus151 152 153

Kamin´ski, S. 75 ff.; a. M. Petraniuk, S. 102 ff. Vgl. Stabel, S. 537 ff. Vgl. 1. Teil, 3. Kapitel, C.I.

2. Kap.: Entstehung der gesetzlichen und Zwangsgrundpfandrechte

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dehnung der Privilegien auf die Sozialanstalten zeigte eindeutig das Bestreben, den Zufluss der finanziellen Mittel in die für die Öffentlichkeit wichtigen Bereiche sicher zu stellen. Die Drohung mit der Entstehung der gesetzlichen Hypothek sollte die pünktliche und volle Bezahlung von Steuer- und Sozialabgaben gewährleisten. Bei ausbleibender Zahlung war eine automatische und weitgehende Sicherheit vorhanden, da die gesetzlichen Hypotheken im Vollstreckungsverfahren einen Vorrang genossen. b) Gesetzliche Hypothek nach Art. 1037 Abs. 1 k.p.c. Nach der letzten Reform kann eine gesetzliche Hypothek nur noch im Ausnahmefall entsehen. Eine derartige Ausnahme bilden die Bestimmungen über die Befriedigung der Gläubiger aus einer Immobilie (Art. 1037 Abs. 1 k.p.c.).154 Wird eine Immobilie des Schuldners während der Zwangsvollstreckung im Wege der Versteigerung verkauft, wird vom Gericht ein Erlösteilungsplan erstellt. In diesem Plan werden die Gläubiger genannt, die sich aus dem Erlös befriedigen können. Zugunsten dieser Gläubiger entsteht gemäß Art. 1037 Abs. 3 k.p.c. kraft Gesetzes eine Hypothek an der verkauften Immobilie. Sie sichert die dem primären Gläubiger nach dem Erlösteilungsplan gegen den Immobilienerwerber zustehende Forderung. Auf Antrag des Gläubigers kann diese Sicherungshypothek im Grundbuch eingetragen werden. Die Eintragung hat jedoch nur deklaratorische Wirkung. c) Anspruch auf Bestellung einer Hypothek nach den Vorschriften über das Registerpfandrecht Ähnlich wie das deutsche Recht kennt das polnische Rechtssystem auch eine quasi-gesetzliche Hypothek, bei der die Voraussetzung des Abschlusses eines Bestellungsvertrages kraft Gesetzes wegfällt. Gemäß Art. 9 des Gesetzes über Registerpfandrecht und Register der Pfandrechte155 steht dem Pfandgläubiger das Recht zu, von dem Immobilieneigentümer die Bestellung einer Hypothek zu verlangen, sofern eine mit dem Registerpfandrecht belastete bewegliche Sache ein Bestandteil der Immobilie geworden ist. Das Pfandrecht erlischt, und an seiner Stelle kann die Hypothek in Höhe des Wertes der verbundenen Sache entstehen. Weigert sich der Eigentümer, die Hypothek zu bestellen, so steht dem bisherigen Pfandgläubiger das Recht zu, eine Klage auf Hypothekbestellung zu erheben. Bis zur gerichtlichen Entscheidung kann der Pfandgläubiger seine In154

Ausführlicher Kamin´ski, S. 80 ff. Ustawa o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów, Dz.U. 1996, Nr. 149, Pos. 703 m. s. Ä. 155

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

teressen dadurch schützen, dass er eine Vormerkung über die Klageerhebung auf die Bestellung einer Hypothek eintragen lässt (Art. 9 Abs. 3 ust. o zast. rej.). Eine solche Vormerkung verhindert den gutgläubigen belastungsfreien Erwerb der betroffenen Immobilie.156 Ist der Klage stattgegeben, ersetzt das Gerichtsurteil die erforderliche Willenserklärung des Beklagten (Art. 64 k.c. i.V. m. Art. 1047 k.p.c.). II. Die Zwangshypothek 1. Rechtliche Grundlage für die Eintragung einer Zwangshypothek Gemäß Art. 109 ust. o ks. wiecz. i hip. kann ein Gläubiger, der über einen Vollstreckungstitel gegen den Liegenschaftseigentümer oder den Berechtigten nach Art. 65 Abs. 3, 4 ust. o ks. wiecz. i hip. verfügt, die Eintragung einer Hypothek auf allen Liegenschaften des Schuldners erwirken. Art. 110 ust. o ks. wiecz. i hip. besagt ausdrücklich, dass die Zwangshypothek auch aufgrund einer einstweiligen gerichtlichen Verfügung oder eines Beschlusses des Staatsanwalts eingetragen werden kann. Aufgrund der besonderen Vorschriften genügt für die Eintragung einer Zwangshypothek ein Verwaltungsakt, sogar dann, wenn dieser nicht endgültig ist. In diesem Fall ist jedoch nur die Eintragung einer Höchstbetragshypothek möglich, da die Höhe der Forderung noch nicht bestimmt ist (Art. 111 ust. o ks. wiecz. i hip.). Die Entstehung einer Zwangshypothek bedarf, im Gegensatz zu der gesetzlichen Hypothek, einer Eintragung in das Grundbuch. Die Eintragung erfolgt auf Antrag des betreibenden Gläubigers, der über einen gegen den Schuldner gerichteten157 und mit einer Vollstreckungsklausel versehenen Exekutionstitel, eine entsprechende einstweilige gerichtliche Verfügung oder einen entsprechenden Beschluss des Staatsanwalts verfügt. Der Fiskus wird als ein zahlungsfähiger Schuldner betrachtet. Deswegen ist gemäß Art. 109 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. die Erwirkung einer Zwangshypothek gegen den Fiskus nur in einzelnen gesetzlich geregelten Fällen erlaubt.

Vgl. S´wieboda, S. 26 ff. Zu Forderungen an den Titel gegen einen verheirateten Schuldner vgl. OSNC, 2002, Nr. 2, S. 1 ff. = MP 2/2002, S. 75 ff. 156 157

2. Kap.: Entstehung der gesetzlichen und Zwangsgrundpfandrechte

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2. Entstehung einer Steuerzwangshypothek Angesichts der Kritik an der mangelnden Publizität der gesetzlichen Steuerhypotheken wurden diese bei der letzten Reform des polnischen Hypothekenrechts durch Steuerzwangshypotheken ersetzt.158 Gemäß des neuen Art. 34 Abs. 1 ord. pod. steht dem Fiskus und einer Einheit der Selbstverwaltung wegen der Steuerverpflichtungen und Steuerschulden eine Zwangshypothek an allen Immobilien des Schuldners zu. Wie bereits gesagt, ist für die Entstehung einer Zwangshypothek eine Eintragung im Grundbuch erforderlich. Die Eintragung ist die Aufgabe des örtlich zuständigen Amtsgerichts („sa˛d rejonowy“), welches erst auf Antrag einer Steuerbehörde tätig sein wird. Gemäß Art. 35 Abs. 2 ord. pod. ist die Eintragungsgrundlage ein Verwaltungsakt, der entweder die Höhe der Steuerverpflichtung oder der Steuerverschuldung oder die Steuerhaftung eines Zahlungspflichtigen (eine natürliche oder juristische Person, die kraft Gesetzes verpflichtet ist, den Steuerbetrag von den Steuerschuldnern einzuholen ggf. diesen auch festzusetzen) feststellt. Die am 11. April 2001 bestehenden gesetzlichen Hypotheken wurden kraft Gesetzes Zwangshypotheken. Die nichteingetragenen Steuerhypotheken sind im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Reformgesetzes erloschen. Wurde jedoch vorher ein Antrag auf Eintragung der gesetzlichen Hypothek gestellt, war er als Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek zu behandeln (Art. 8 des Gesetzes vom 11. April 2001). 3. Gegenstand der Haftung Die Vorschriften über die Zwangshypothek geben dem Gläubiger die Möglichkeit, eine Sicherung an einer oder an mehreren Liegenschaften bzw. an eines der in Art. 65 Abs. 3, 4 ust. o ks. wiecz. i hip. genannten Rechte zu bestellen. Haften mehrere Liegenschaften oder Rechte aufgrund einer Zwangshypothek, hat der Gläubiger im Antrag anzugeben, welche Liegenschaften oder welches Recht für welchen Teilbetrag der Forderung zu haften hat.

158 Ustawa z dnia 11 kwietnia 2001 o zmianie ustawy – Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz.U. 2001, Nr. 39, Pos. 459.

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2. Teil: Entstehung und Übertragung von Grundpfandrechten

4. Zwangshypothek nach Art. 7 des Gesetzes vom 4. September 1997 Aufgrund des Gesetzes vom 4. September 1997159 können natürliche Personen einen Antrag auf Umwandlung eines ihnen zustehenden Erbnießbrauchrechts in ein Eigentumsrecht stellen, wenn sie die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 2–5 des Gesetzes erfüllen. Wird dem Antrag stattgegeben, kann gemäß Art. 7 des Gesetzes der Fiskus oder eine Einheit der Selbstverwaltung zum Zweck der Sicherung der Forderungen, die sich aus der Umwandlung der Rechte ergeben, eine Zwangshypothek auf der betroffenen Immobilie eintragen lassen. Die Grundlage für die Eintragung der Zwangshypothek stellt der Verwaltungsakt einer zuständigen Behörde über die Umwandlung (Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes). Wird das Erbnießbrauchrecht in ein Miteigentum umgewandelt, entstehen auf Antrag des Fiskus oder einer Einheit der Selbstverwaltung die Zwangshypotheken auf selbständigen Räumen der Miteigentümer (Art. 7 Abs. 2 i.V. m. Art. 1 Abs. 5). III. Die Steuerzwangshypothek und andere Hypotheken Obwohl die gesetzlichen Steuerhypotheken abgeschafft wurden, stellt auch die polnische Steuerzwangshypothek noch immer eine Gefahr für Gläubiger dar. Die Steuerzwangshypothek entsteht zwar erst mit der Eintragung im Grundbuch, jedoch genießt sie nach Art. 36 Abs. 1 ord. pod. einen Vorrang im Vollstreckungsverfahren. Vor dieser Gefahr sind ausschließlich die Banken geschützt. Ihre aufgrund eines Kreditvertrages entstandenen und durch eingetragene Hypothek gesicherten Forderungen werden vor den steuerlichen Forderungen befriedigt.160

D. Vergleich Wie oben dargestellt, ist für die Entstehung einer gesetzlichen Hypothek weder Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger noch Eintragung im Grundbuch erforderlich. Sie entsteht im gesetzlich vorgegebenen Zeitpunkt. Eine eventuelle Eintragung im Grundbuch hat nur eine deklara159 Ustawa z dnia 4 wrzes ´nia 1997 r. o przekształceniu prawa uz˙ytkowania wieczystego przysługuja˛cego osobom fizycznym w prawo własnos´ci, Dz.U. 1997, Nr. 123, Pos. 781; Ustawa z dnia 21 czerwca 2001 o zmianie ustawy o przekształceniu prawa uz˙ytkowania wieczystego przysługuja˛cego osbom fizycznym w prawo własnos´ci, Dz.U. 2001, Nr. 72, Pos. 749. 160 Vgl. 6. Teil, 1. Kapitel, A.II.1.b); zu der Privilegierung der Banken im polnischen Kreditrechtssystem, vgl. 5. Teil, 2. Kapitel.

2. Kap.: Entstehung der gesetzlichen und Zwangsgrundpfandrechte

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torische Wirkung. Eine solche für Dritte geheime Belastung der Immobilie widerspricht dem Publizitätsprinzip, das sowohl in deutschem als auch in polnischem Recht als grundlegendes Prinzip für Rechte an Immobilien anerkannt ist. Die gesetzlichen Hypotheken sind trotzdem in beiden untersuchten Rechtsordnungen zugelassen. Es handelt sich jedoch gegenwärtig, in Polen allerdings erst seit der Reform vom 11. April 2001, lediglich um einen sehr begrenzten Kreis von Anwendungsfällen. Demzufolge wird die Verkehrssicherheit in beiden untersuchten Rechtsordnungen durch die gesetzliche Hypothek nicht nennenswert gefährdet. Die Regelung der Steuerzwangshypothek geht dagegen zulasten anderer hypothekarisch gesicherter Gläubiger, es sei denn, dass es sich um eine Bank handelt. Solche Gläubiger gehen bei der Bestellung einer hypothekarischen Sicherung nach wie vor ein schwer einschätzbares Risiko der Eintragung einer privilegierten Zwangshypothek ein. Diese Regelung erweckt auch verfassungsrechtliche Bedenken, da sie mit dem geltenden Gleichheitsprinzip nur schwer vereinbart werden kann.161 Die Abschaffung der gesetzlichen Hypotheken wurde teuer erkauft: die Änderungen des Steuerrechts bezüglich der Haftung eines Immobilienerwerbers zerstören die gerade eben erworbene Rechtssicherheit des Immobilienverkehrs. Es ist deswegen damit zu rechnen, dass sich die Rechtslage in diesem Bereich noch ändern wird, wenn die Praxis die Mängel der bisherigen Regelung aufdeckt.

161

Vgl. 5. Teil, 2. Kapitel, B.II.3.

3. Teil

Gegenstand und Umfang der Haftung 1. Kapitel

Gegenstand der Haftung A. Deutschland I. Grundstück als Gegenstand der Haftung 1. Grundstück als primäres Zugriffsobjekt Das primäre Zugriffsobjekt des Hypothekengläubigers ist das Grundstück selbst.1 Das kann schon auch der gesetzlichen Formulierung entnommen werden, wonach aus dem Grundstück eine bestimmte Summe zu zahlen ist.2 Die Haftung aller anderen mitbezogenen Gegenstände ist lediglich als Folge der Grundstückshaftung möglich.3 Maßgeblich ist der Bestand des Grundstückes zur Zeit der Eintragung in das Grundbuch.4 Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass sich der Grundstückskörper faktisch in der Folgezeit aufgrund besonderer Umstände erweitert. In diesem Fall erstreckt sich die Hypothek auch auf den zugewachsenen Teil.5 2. Vereinigung der Grundstücke a) Einführung Wenn das belastete Grundstück mit einem anderen Grundstück vereinigt wird, kann sich dadurch der Haftungsgegenstand verändern. Entscheidend ist insofern, ob es sich um eine Vereinigung nach § 890 Abs. 1 BGB oder um eine Zuschreibung nach § 890 Abs. 2 BGB handelt. 1 2 3 4 5

Schellhammer, § 12, Anm. 596, 699 ff. Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 385. Westermann, S. 703. Motive, S. 651. Müller, S. 486.

1. Kap.: Gegenstand der Haftung

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b) Vereinigung gemäß § 890 Abs. 1 BGB Gemäß § 890 Abs. 1 BGB kann ein Grundstück mit einem anderen vereinigt werden, wenn beide Grundstücke demselben Eigentümer gehören oder von ihm gleichzeitig mit der Stellung des Antrages auf Vereinigung erworben werden.6 Die Grundstücke müssen nicht miteinander im örtlichen Zusammenhang stehen.7 Durch die Vereinigung entsteht aus bisher selbstständigen Grundstücken ein neues einheitliches Grundstück.8 Vereinigt sich das durch Grundpfandrecht belastete Grundstück mit einem anderen, erstreckt sich nach h. M. das Grundpfandrecht nicht auf den verbundenen Teil.9 Neue Belastungen sind aber nur auf dem neu entstandenen Grundstück möglich.10 c) Zuschreibung eines Grundstücks Gemäß § 890 Abs. 2 BGB kann auch ein Grundstück einem anderen zugeschrieben werden. Zuschreibung ist eine besondere Art der Vereinigung mit z. T. anderen Wirkungen.11 Bei der Zuschreibung gehen die Nebengrundstücke im Hauptgrundstück durch Einverleibung auf.12 Zuschreibung kann nur zu einem und nicht zu mehreren Grundstücken erfolgen, dagegen können mehrere Grundstücke einem anderen zugeschrieben werden.13 Die Rechtslage im Falle der Zuschreibung von mit Grundpfandrechten belasteten Grundstücken ist sehr unübersichtlich:14 Wird einem mit dem Grundpfandrecht belasteten Grundstück ein anderes Grundstück zugeschrieben, erstreckt sich gemäß § 1131 BGB das Grundpfandrecht auf das zugeschriebene Grundstück.15 War auch das zugeschriebene Grundstück im Zeitpunkt der Zuschreibung mit beschränkten dinglichen Rechten belastet, gehen diese Rechte im Rang vor.16 Wird das mit dem Grundpfandrecht belastete Grundstück einem anderen zugeschrieben, wird nur der Teil des Grundstücks belastet, der dem zugeschriebenen, ursprünglich selbstständigen Grundstück entspricht.17 6

Soergel-Stürner, § 890, Anm. 8. RGZ 51, S. 215. 8 MünchKomm zum BGB-Wacke, § 890, Anm. 3. 9 BGH, NJW 1978, S. 320; Palandt-Bassenge, § 890, Anm. 9, 10. 10 MünchKomm zum BGB-Wacke, § 890, Anm. 3. 11 Vgl. BayObLG, DNotZ 1972, S. 350. 12 Soergel-Stürner, § 890, Anm. 9. 13 Palandt-Bassenge, § 890, Anm. 1. 14 Soergel-Stürner, § 890, Anm. 9. 15 Bleutge, S. 387 ff. 16 Müller, S. 487; Bleutge, S. 389. 7

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

II. Haftung der Bestandteile 1. Allgemeine Bemerkungen Ist ein Grundstück mit einem Grundpfandrecht belastet, unterliegen auch seine Bestandteile grundsätzlich der Haftung. Dabei ergeben sich aber Unterschiede zwischen wesentlichen Bestandteilen, sonstigen Bestandteilen und getrennten Erzeugnissen. 2. Wesentliche Bestandteile Bestandteile einer Hauptsache sind gemäß § 93 BGB dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht voneinander getrennt werden können, ohne dass der eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird. Wesentliche Bestandteile (§§ 93, 94 BGB) teilen das rechtliche Schicksal der Sache.18 Gemäß § 1120 BGB erstreckt sich die Grundstückshaftung auch auf sie. Die Eigenschaft des wesentlichen Bestandteiles muss nicht vor der Bestellung des Grundpfandrechts begründet werden.19 Die Haftung der Bestandteile kann durch Parteivereinbarung nicht ausgeschlossen werden,20 da die Bestimmung des § 93 BGB zwingend ist. Nicht zu den wesentlichen Bestandteilen und somit zur Haftungsmasse gehören die in § 95 BGB genannten Scheinbestandteile.21 Diese besondere Regelung ist als eine gesetzgeberische Anerkennung der rechtlichen Selbstständigkeit von Sachen, die mit einem Grundstück nur zu einem vorübergehenden Zweck oder in Ausübung eines dinglichen Rechts an dem fremden Grundstück verbunden werden, zu verstehen. In diesem Fall räumt das Gesetz den Interessen des Bestandteilseigentümers den Vorrang ein.22 Eine Verbindung zu einem vorübergehenden Zweck ist anzunehmen, wenn derjenige, der die Verbindung vornimmt, ihre spätere Wiederaufhebung beabsichtigt oder wenn eine spätere Trennung mit Sicherheit erwartet wird, möglicherweise auch erst nach langer Dauer.23 Maßgebend ist im ersten Fall der innere Wille desjenigen, der die Verbindung vornimmt; er muss 17 18 19 20 21 22 23

Müller, S. 487. Palandt-Heinrichs, § 93, Anm. 2. RGZ 26, S. 346. BGH, NJW 1979, S. 2514. Palandt-Heinrichs, § 95, Anm. 1; Schellhammer, § 12, Anm. 706. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 14. BGH, LM § 94 BGB Nr. 16 Bl. 2; vgl. BGH, ZR 1/72 (Hamm).

1. Kap.: Gegenstand der Haftung

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aber gleichzeitig nach außen erkennbar sein.24 Wie bereits festgestellt, sind die Scheinbestandteile von der Grundstückshaftung ausgeschlossen. 3. Getrennte Erzeugnisse und sonstige Bestandteile Die Erzeugnisse und die sonstigen Bestandteile des Grundstücks sind nach der Trennung vom Grundstück rechtlich selbstständige Sachen, auf die sich nach § 1120 BGB ebenfalls die hypothekarische Haftung erstreckt, allerdings mit einer Beschränkung: Sind die Erzeugnisse und die sonstigen Bestandteile mit der Trennung nach den §§ 954–957 BGB in das Eigentum eines anderen als des Eigentümers oder des Eigenbesitzers des Grundstücks gelangt, werden sie von der Haftung befreit. Demzufolge kann sich der Gläubiger aus den von einem Pächter oder Nießbraucher getrennten Erzeugnissen nicht befriedigen.25 Zudem hat gemäß § 21 Abs. 3 ZVG der dinglich gesicherte Gläubiger keinen Zugriff auf die ungetrennten Früchte eines verpachteten Grundstücks. Vielmehr unterliegen sie der Haftung eines Gläubigers des Pächters und können von diesem gepfändet werden, und dies sowohl vor als auch nach der Beschlagnahme, sowohl vor wie als auch nach der Trennung.26 In diesem Fall steht dem Hypothekar kein Widerspruchsrecht zu. Seine Interessen sind aber geschützt, weil er als Ausgleich für den Wegfall der Haftung der Früchte die Befriedigung aus der Pachtzinsforderung verlangen kann. III. Zubehör 1. Erstreckung der Haftung Nach § 1120 BGB erstreckt sich die Hypothekenhaftung grundsätzlich auch auf das Zubehör des Grundstücks, also auf selbstständige bewegliche Sachen, die in einer räumlichen und funktionalen Beziehung zum Grundstück stehen (§§ 97, 98 BGB). Das gilt auch für Zubehörstücke, die erst nach der Begründung der Hypothek angeschafft wurden.27 Eine Ausnahme bilden jedoch die Zubehörstücke, welche nicht in das Eigentum des Eigentümers des Grundstücks gelangt sind.28

24 25 26 27 28

BGH, BB 1955, S. 335. Soergel-Konzen, § 1120, Anm. 3. Stöber, § 21, Anm. 4. Brehm/Breger, S. 258. BGH, NJW 1969, S. 36; Wilhelm, S. 532.

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

2. Enthaftung des Zubehörs a) Einführung In bestimmten gesetzlich geregelten Fällen kann die Belastung der Zubehörsache mit dem Grundpfandrecht erlöschen. Es handelt sich um die sogenannten Erlöschenstatbestände nach § 1121 BGB (Enthaftung durch Veräußerung und Entfernung) und § 1122 BGB (Enthaftung ohne Veräußerung). b) Erlöschenstatbestände aa) Vor der Beschlagnahme Der Erlöschenstatbestand des § 1122 BGB ist insbesondere dann erfüllt, wenn die Zubehöreigenschaft innerhalb der Grenzen ordnungsmäßiger Wirtschaftsführung vor der Beschlagnahme aufgehoben wird. In diesem Fall ist eine Veräußerung der Sache nicht nötig.29 Die Aufhebung der Zubehöreigenschaft ist ein Realakt,30 der nach außen erkennbar sein und mit der Absicht der dauernden Entfernung geschehen muss.31 Die Aufhebung muss nach § 1122 Abs. 1 BGB innerhalb der Grenzen einer ordnungsmäßigen Wirtschaft erfolgen,32 muss also ein Bewirtschaftungsinteresse des Grundstückseigentümers verfolgen und nach wirtschaftlichen Erwägungen geboten und statthaft erscheinen.33 Verfolgt hingegen die Trennung von der Hauptsache einen unwirtschaftlichen Zweck, kann sich der Gläubiger aus dem Zubehör befriedigen, da die Voraussetzungen des § 1122 Abs. 1 BGB nicht erfüllt sind. In der Praxis stellt sich gelegentlich die Frage, ob die Aufgabe der Bewirtschaftung des Grundstücks oder die Stilllegung eines Betriebes auch als ein Enthaftungsgrund einzustufen ist. Nach ganz herrschender Meinung wird in solchen Fällen die Tätigkeit im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft und damit die Enthaftung der Zubehörsachen verneint,34 da auf derartige Maßnahmen aus wirtschaftlicher Not zurückgegriffen wird. Demzufolge können sie nicht unter den Begriff der ordnungsmäßigen Wirtschaft fallen.35 29 30 31 32 33 34 35

Staudinger-Wolfsteiner, § 1122, Anm. 1. Müller, S. 496. RGZ 77, S. 39. Vgl. dazu Zimmermann, S. 118, m. w. N.; Wilhelm, S. 534 m.w.B. Zimmermann, S. 118. BGHZ 56, S. 298 ff.; BGH, ZIP 1996, S. 223. BGH, WM 1996, S. 293.

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Die Enthaftung der Zubehörsache tritt gemäß § 1121 Abs. 1 BGB auch durch die Entfernung und Veräußerung der Zubehörsache ein, wobei die zeitliche Reihenfolge der einzelnen Handlungen bedeutungslos ist. Das Erfordernis der Entfernung der Zubehörsache (Realakt) soll Scheingeschäfte zum Zweck der Enthaftung vom Zubehör verhindern.36 bb) Nach der Beschlagnahme Nach der Beschlagnahme ist grundsätzlich die Enthaftung des Zubehörs ausgeschlossen. War jedoch der Erwerber im Zeitpunkt der Veräußerung des Grundstücks in Bezug auf die Beschlagnahme gutgläubig, unterliegt das Zubehör nicht der Haftung.37 Auch in diesem Fall ist allerdings die Entfernung erforderlich.38 Der belastungsfreie Erwerb der Zubehörsache ist möglich, weil das durch die Beschlagnahme bewirkte Veräußerungsverbot des § 136 BGB gemäß §§ 136, 135 Abs. 2, 932 Abs. 1 BGB dem gutgläubigen Erwerb des Eigentums nicht entgegensteht.39 IV. Miet- und Pachtzinsforderungen 1. Erstreckung der Hypothekenhaftung Die Grundpfandrechte berechtigen den Gläubiger, die Substanz und/oder die Nutzungen des Grundstücks zu verwerten.40 Zu den Nutzungen des Grundstücks gehören selbstverständlich die Forderungen, die sich aus der Vermietung und Verpachtung des Grundstücks oder von Bestandteilen des Grundstücks ergeben.41 Sie werden gemäß § 1123 BGB als mittelbare Sachfrüchte im Sinne des § 99 Abs. 3 BGB vom Grundpfandrecht erfasst.42 Die Haftung der Miet- und Pachtzinsen tritt kraft Gesetzes ein. Diese Belastung des Grundstücks verpflichtet den Eigentümer jedoch nicht, sein Grundstück zu vermieten oder zu verpachten. Der Gläubiger kann dies nicht erzwingen. Ebenfalls kann er nicht die Preisvereinbarungen beeinflussen.43 Ist aufgrund des Antrags eines Hypothekengläubigers das Grundstück unter Zwangsverwaltung gestellt, geht die Entscheidung über die Art der Im36 37 38 39 40 41 42 43

Vgl. BGH, NJW 1979, S. 2514; Wieling, S. 405. Müller, S. 499. Wieling, S. 407. Palandt-Heinrichs, § 136, Anm. 9. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 385. Vgl. Müller, S. 501–502. Tiedtke, Aufhebung, S. 1306. Westermann, S. 712.

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

mobiliennutzung auf den Zwangsverwalter über. Wohnt der Schuldner im Beschlagnahmezeitpunkt auf dem Grundstück, sind zwangsvollstreckungsrechtliche Vorschriften zu beachten. Gemäß § 149 Abs. 1 ZVG sind dem Schuldner die für seinen Hausstand unentbehrlichen Räume zu belassen.44 Auch bei der Durchführung der Zwangsversteigerung genießt der Schuldner einen sozialen Schutz vor bestimmten Vollstreckungsfolgen: Ihm bleibt bis zum Zuschlag die Benutzung des Objekts innerhalb der Grenzen ordnungsmäßiger Wirtschaft erhalten.45 2. Zeitraum der Haftung a) Allgemeine Regel Die Haftung der Miet- und Pachtzinsen endet gemäß § 1123 Abs. 2 BGB ein Jahr nach der Fälligkeit, falls nicht vorher die Beschlagnahme zugunsten des Hypothekengläubigers erfolgt. Sind die Miet- und Pachtzinsen im voraus fällig, sind die in § 1123 Abs. 2 S. 2 BGB genannten Fristen zu beachten. b) Beschlagnahme Bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme sind die Verfügungen über die Zinsforderungen grundsätzlich gegenüber dem Hypothekengläubiger wirksam.46 Demzufolge steht dem Grundstückseigentümer das Recht zu, die Forderungen einzuziehen, abzulösen, zu übertragen und zu belasten.47 Die Beschlagnahme, die durch Anordnung der Zwangsverwaltung (§ 148 Abs. 1 Satz 1 ZVG) oder durch Mobiliarzwangsvollstreckung, d.h. Pfändung der Miet- und Pachtzinsansprüche auf Grund des dinglichen Titels durch einen Pfändungsbeschluss des Vollstreckungsgerichts (§ 829 ZPO), erfolgt48, führt zur Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Schuldners. Werden die Verfügungen nach einer Beschlagnahme unternommen, bleiben sie dem Hypothekengläubiger gegenüber wirkungslos (§§ 135, 136 BGB; § 23 Abs. 1 S. 1 ZVG).49

44 Vgl. dazu näher Eickmann, Zwangsversteigerung, S. 384–385; BGH, NJW 1995, S. 2846. 45 Eickmann, Zwangsversteigerung, S. 385. 46 Palandt-Bassenge, § 1124, Anm. 1. 47 Brehm/Berger, S. 261. 48 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 465. 49 Vgl. hierzu ausführlicher Stöber, § 23, Anm. 2.

1. Kap.: Gegenstand der Haftung

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c) Vorauszahlungen Eine konsequente Beachtung der oben besprochenen Regel könnte, insbesondere im Fall von Vorauszahlungen, zu einer Beeinträchtigung des Hypothekars führen.50 Deswegen ist im Falle einer Beschlagnahme nach § 1124 Abs. 2 BGB grundsätzlich die Verfügung über die Miet- und Pachtzinsen hinsichtlich des laufenden Kalendermonats wirksam. Erfolgt die Beschlagnahme jedoch erst nach dem 15. eines Monats, ist der Eigentümer berechtigt, zusätzlich über die Miet- oder Pachtzinsen für den folgenden Monat frei zu verfügen. Die konsequente Anwendung des § 1124 Abs. 2 BGB kann in Einzelfällen auch problematisch sein. Einen exemplarischen Sonderfall stellt insofern der sogenannte Baukostenzuschuss dar, welcher nach dem zweiten Weltkrieg bis zum Ende der Sechziger Jahre eine wesentliche Rolle spielte.51 Da aufgrund der Zerstörungen des Krieges Wohnungen Mangelware waren, verlangten Grundeigentümer, die die zerstörten Häuser zur Errichtung von Wohnungen wiederaufbauen wollten, von den Mietern eine finanzielle Beteiligung in Form einer Mietvorauszahlung (Baukostenzuschuss). In einem derartigen Fall stellte sich die Frage, ob die Vorausverfügungen entgegen § 1124 Abs. 2 BGB gegenüber dem Gläubiger wirksam sind. Als wirksam wurde es zumindest angesehen, wenn die Vorauszahlung oder der Baukostenzuschuss in das Grundstück investiert wurden, da sich dann normalerweise dadurch der Wert des Grundstücks erhöht.52 V. Hypothekarische Haftung und Nießbrauch am Grundstück 1. Der nachrangige Nießbrauch In der Praxis wird oft zugunsten eines Hypothekars durch den Grundstückseigentümer ein Nießbrauch bestellt, dank dessen dem Gläubiger die Miet- und Pachtzinsen als Frucht des Rechts zustehen. Dadurch kann sich der Gläubiger aus den Nutzungen des Grundstücks befriedigen, was die Sicherheit des gewährten Kredits erheblich erhöht. Demzufolge wird in der Literatur in einem solchen Fall über einen Sicherungsnießbrauch geredet.53 50

Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 467. Staudiner-Wolfsteiner, § 1124, Anm. 23 ff. 52 BGHZ 29, S. 289; vgl. auch Winter, der die Wirksamkeit mit dem gesetzgeberischen Schutz des sozial schwachen Mieters begründet, AK-BGB, §§ 1123–1125, Anm. 13. 53 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 468 und S. 361. 51

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

Wird dieser Sicherungsnießbrauch für einen nachrangigen Gläubiger bestellt, stellt sich die Frage, wem im Falle der Beschlagnahme der Mietzinsforderungen durch den vorrangigen Gläubiger der Mietzins für den laufenden und u. U. für den folgenden Monat zusteht. Es handelt sich also um eine Rechtekonkurrenz zwischen dem vorrangigen Hypothekengläubiger und dem nachrangigen Nießbrauchberechtigten, der gleichzeitig ein nachrangiger Hypothekengläubiger sein kann. Die Frage nach der Person des Mietzinsberechtigten wurde schon vor das Reichsgericht gebracht, das davon ausgegangen ist, dass Einräumung eines Nießbrauchs am Grundstück eine Verfügung über das Grundstück selbst und nicht eine Verfügung über die Mietzinsansprüche ist.54 Diese noch gegenwärtig überwiegende Auffassung kommt den Interessen des Hypothekengläubigers entgegen: Sähe man in der Einräumung des Nießbrauchs eine Verfügung über die Mietzinsansprüche i. d. S. des § 1124 BGB, könnte der Gläubiger, zu dessen Gunsten der Nießbrauch eingeräumt wurde, nach der Beschlagnahme die Mietzinsen des laufenden und unter Umständen des folgenden Monats für sich beanspruchen.55 Seine Interessen sind jedoch dadurch ausreichend berücksichtigt, wenn er den Mietzins bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme mit Wirkung gegenüber dem Hypothekengläubiger einziehen kann.56 2. Der vorgängige Nießbrauch Wurde jedoch der Nießbrauch vor der Hypothek eingetragen, steht dem Hypothekengläubiger kein Vorrang gemäß § 1124 BGB zu.57 Nach der allgemeinen Regel des § 1123 BGB erstreckt sich die Hypothek zwar auf die Miet- und Pachtzinsforderungen. Doch tritt der Nießbrauchinhaber in einem solchen Fall kraft eigenen Rechts (§ 1030, Abs. 3 BGB) in die Miet- und Pachtzinsforderungen in einer Weise ein, „(. . .) dass sie als aus dem Vermögen des Eigentümers ausgeschieden zu gelten haben.“58 Der nachrangige Hypothekar erwirbt die Hypothek mit allen Beschränkungen, die sich aus dem Vorhandensein des Nießbrauchs ergeben.

54 55 56 57 58

RGZ 68, S. 10, 13. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 468. Palandt-Bassenge, § 1124, Anm. 10. OLG Kiel, OLGE 15, S. 366. Staudinger-Wolfsteiner, § 1124, Anm. 11; RGZ 80, S. 316.

1. Kap.: Gegenstand der Haftung

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VI. Versicherungsforderungen 1. Begründung einer hypothekarischen Haftung an einem Ersatzanspruch Folge der Haftung ist das dingliche Recht des Gläubigers, sich aus den haftenden Gegenständen zu befriedigen. Doch hat der Gläubiger auch ein Interesse, gegebenenfalls auf Ersatzansprüche für den Haftungsgegenstand zurückgreifen zu können. Die Haftung von Ersatzansprüchen ist jedoch nicht unproblematisch. Nach § 1127 BGB unterliegen der hypothekarischen Haftung lediglich Versicherungsforderungen. Diese Bestimmung findet hingegen keine entsprechende Anwendung auf andere Ersatzforderungen.59 Dabei ergeben sich gewichtige Unterschiede bei der Haftung, je nachdem, ob es sich um ein gestörtes oder ungestörtes Versicherungsverhältnis und um eine Versicherung mit oder ohne Wiederherstellungsklausel handelt.60 Nach dem Sparkassenrecht der einzelnen Länder ist die Kreditvergabe gegen Sicherheitsleistung in Abhängigkeit von Gebäudewerten nur zulässig, wenn und solange diese Gebäude bei einer öffentlichen Feuerversicherungsanstalt oder bei einem in einem Land der Europäischen Union zugelassenen Versicherungsunternehmen bis zur vollen Höhe des durch Feuer zerstörbaren Werts gegen Feuer versichert sind.61 Sofern nicht öffentliche Feuerversicherungsanstalten Sicherheit gewähren, soll der Kredit erst ausgezahlt werden, nachdem der gewählte Versicherer die Anmeldung der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld bestätigt hat. Der Abschluss einer Feuerversicherung für das Grundstückszubehör wird im Gegensatz zu der Gebäudeversicherung sparkassenrechtlich nicht verlangt. Es bleibt deswegen dem pflichtgemäßen Ermessen der einzelnen Sparkasse überlassen, ob sie sich die Versicherung von Zubehör im Einzelfalle bestätigen lässt. Das Interesse des Geldgebers an einer Versicherung des Haftungsgegenstands ist offenkundig, da die Versicherungssummen bei einer Zerstörung oder einem Untergang des Haftungsgegenstandes dessen Surrogate darstellen.62 Die hypothekarische Haftung dieser Versicherungsforderungen ist jedoch nicht selbständig, da Versicherungen lediglich den Schadensausgleich 59

BGHZ 107, S. 255 mit Hinweis auf RG HRR 1934 Nr. 1677; vgl. auch PalandtBassenge, § 1127 Anm. 1; Schellhammer, § 12, Anm. 728. 60 Vgl. Stöber, § 20, Anm. 3.6. 61 Vgl. § 14 Abs. 3 Verordnung über die Geschäfte der Sparkassen in Niedersachsen (NspVO) vom 18. Juni 1990 m. s. Ä. 62 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1127, Anm. 1; Palandt-Bassenge, § 1127, Anm. 1.

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

bezwecken. Ist der versicherte Gegenstand wiederhergestellt oder wiederbeschaffen worden, erlischt die Haftung der Versicherungsforderung und tritt wieder die Haftung des Gegenstandes ein (§ 1127 Abs. 2 BGB). Der hypothekarischen Haftung unterliegen gemäß § 1127 Abs. 1 BGB die Forderungen aus allen Versicherungen, deren Objekt ein dem Haftungsverband zugehöriger Gegenstand ist. Es handelt sich bei Gebäuden insbesondere um Feuer-, Unwetter-, Glasschaden-, Hausrat- oder Maschinenbruchversicherungen. Darüber hinaus betrifft diese Regelung Teil- und Vollkaskoversicherungen für Kraftfahrzeuge, welche Grundstückszubehör sind.63 Der versicherungsrechtliche Anspruch muss jedoch auf die Entschädigung des Wertverlustes des hypothekenbelasteten Gegenstands gerichtet sein.64 2. Unterschiede bei der Haftung und Wirkungen der Beschlagnahme von Versicherungsforderungen a) Kriterien der Teilung der Versicherungsforderungen Bei der Haftung von Versicherungsforderungen ist zwischen Versicherungsverträgen mit und ohne Wiederherstellungsklausel und zwischen ungestörten und gestörten Versicherungsverhältnissen zu unterscheiden.65 Unter einer Wiederherstellungsklausel versteht man eine versicherungsvertragliche Vereinbarung, nach welcher die Versicherung nur zur Zahlung verpflichtet ist, wenn und soweit eine Wiederherstellung des untergegangenen Versicherungsobjektes erfolgt (§ 1130 BGB, § 97 VVG66). Ein gestörtes Versicherungsverhältnis liegt vor, wenn die Versicherung aus besonderen Gründen, etwa wegen der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Herbeiführung des Schadens durch den Versicherten (§ 61 VVG), dem Eigentümer gegenüber leistungsfrei ist.67 b) Ungestörtes Versicherungsverhältnis ohne Wiederherstellungsklausel Gemäß § 1127 Abs. 1 BGB erstreckt sich die Hypothek auf die Forderungen gegen den Versicherer, wenn die Gegenstände, die der Hypothek unterliegen, für den Eigentümer oder den Eigenbesitzer des Grundstücks 63

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1127, Anm. 2. Müller, S. 512. 65 Böttcher, §§ 20, 21, Anm. 47. 66 Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30. Mai 1908, RGBl. S. 263 m. s. Ä. 67 Vgl. Westermann, S. 715. 64

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versichert sind, etwa mittels Gebäudeversicherung (z. B. Feuerversicherung). Gemäß § 20 Abs. 2 ZVG werden die der Haftung unterliegenden Versicherungsforderungen auch von der Beschlagnahme des Grundstücks erfasst. Demzufolge sind die Verfügungen über die Versicherungsforderungen relativ unwirksam (§ 23 Abs. 1 ZVG). Der Gläubiger kann sich unmittelbar aus der Versicherungssumme befriedigen, indem das Vollstreckungsgericht gemäß § 65 ZVG eine gesonderte Verwertung und Hinterlegung der Versicherungssumme anordnet. Im Übrigen wird das Verfahren einstweilig eingestellt, da § 76 ZVG entsprechend anwendbar ist. Über den hinterlegten Betrag ist hingegen ein Verteilungsverfahren durchzuführen. Wenn die Versicherungssumme ausreichend ist, kann das Verfahren eingestellt werden. Bei einer unzureichenden Deckung ist dagegen, nach der Rechtsprechung des BGH, das Verfahren auf Antrag (§ 76 Abs. 2 ZVG) fortzusetzen und das Grundstück zu versteigern.68 Bleiben nach den Versteigerungsbedingungen Rechte bestehen, muss eine Anordnung nach § 65 ZVG unterbleiben. Ansonsten müsste für diese Rechte nur ein geschädigtes oder sogar völlig zerstörtes Versteigerungsobjekt haften, während die erlöschenden Rechte aus der Versicherungssumme befriedigt würden.69 Eine derartige unterschiedliche Behandlung der Gläubiger wäre unbegründet und unzulässig. Der Anspruch gegen die Versicherung ist mitzuversteigern (§ 55 Abs. 1 ZVG) und vom Ersteher zu erwerben (§ 90 ZVG), der dann von der Versicherung Auszahlung verlangen kann.70 Die Haftung der Versicherungsforderung erlischt mit Wiederherstellung oder Ersatzbeschaffung des betroffenen Gegenstandes. Darüber hinaus kommt es zur Enthaftung durch Zeitablauf von einem Jahr nach Eintritt der Fälligkeit der Forderung, wenn nicht vorher die Beschlagnahme erfolgt (§ 1123 Abs. 2 BGB). Die Versicherungsforderung unterliegt nicht der hypothekarischen Haftung, wenn über sie vor der Beschlagnahme vom Eigentümer verfügt wird. Schon nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts musste die Einziehung der fällig gewordenen Versicherungssumme genauso wie die Einziehung von Miet- und Pachtzinsforderungen beurteilt werden:71 Da der Eigentümer die Miet- und Pachtzinsforderungen bis zu deren Beschlagnahme zu seinem Nutzen einziehen und über sie verfügen kann, trifft dies in demselben Maße auch auf die Versicherungsforderungen zu. Eine Ausnahme stellt jedoch eine Gebäudeversicherung dar, da es sich in diesem Fall um eine Substanzversicherung handelt.72 68 69 70 71 72

BGH, Rpfleger 1967, S. 109 ff. Böttcher, §§ 20, 21, Anm. 48–49. Böttcher, §§ 20, 21, Anm. 49. RGZ 64, S. 32. Westermann, S. 716.

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

c) Gestörtes Versicherungsverhältnis ohne Wiederherstellungsklausel Gemäß § 61 VVG ist die Versicherung gegenüber dem Grundstückseigentümer leistungsfrei, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsätzlich oder durch grobe Fahrlässigkeit herbeiführt. Bei einer Gebäudeversicherung bleibt nach § 102 Abs. 1 VVG die Versicherung den Grundpfandgläubigern gegenüber verpflichtet, da „(. . .) es sich bei diesem Anspruch der Grundpfandgläubiger nicht um ein von dem Grundstückseigentümer abgeleitetes, sondern um ein selbstständiges unmittelbares Recht der Grundpfandgläubiger handelt, das an die Stelle der pfandweisen Haftung der Versicherungsforderung getreten ist.“73 Dementsprechend sind die Grundpfandgläubiger berechtigt, Zahlung an sich selbst zu verlangen. Dieser Anspruch unterliegt weder der Haftung noch der Beschlagnahme.74 Der Rechtsprechung des BGH zufolge bestimmt sich das Verhältnis der Gläubiger gegenüber der Versicherung in entsprechender Anwendung der Vorschriften über das Pfandrecht.75 d) Ungestörtes Versicherungsverhältnis mit Wiederherstellungsklausel Gemäß § 97 VVG muss die Versicherung nur zur Finanzierung des Wiederaufbaus zahlen. Die bestimmungsgemäße Zahlung an den Versicherten befreit die Versicherung von ihrer Leistungspflicht. Die Erlaubnis der Grundpfandrechtsgläubiger ist gemäß § 1130 BGB nicht erforderlich. Gemäß § 1127 Abs. 1 BGB i.V. m. § 20 Abs. 2 ZVG erstreckt sich die Beschlagnahme in der Zwangsversteigerung auf die Versicherungsforderung auch bei Vorliegen einer Wiederherstellungsklausel. Entgegen dem Gesetzwortlaut von § 1130 BGB gilt diese Vorschrift in der Zwangsversteigerung nicht, weil eine Zahlung an den Schuldner den ursprünglichen Zweck im Regelfall völlig verfehlen würde. Das durch die Beschlagnahme bewirkte Veräußerungsverbot verhindert eine befreiende Leistung an den Versicherten.76 Die Entschädigungssumme steht vielmehr dem Ersteher zu, weil die Versicherungsforderung mitversteigert wird und deshalb mit dem Zuschlag auf den Ersteher übergeht. Soll die Auszahlung bereits vor dem Zuschlag erfolgen, ist die Sicherungssumme gemäß § 372 BGB zu hinterlegen. Wenn der Eigentümer tatsächlich vor dem Zuschlag das Versicherungsobjekt wie73 74 75 76

BGH, Rpfleger 1981, S. 292. Böttcher, §§ 20, 21, Anm. 52. BGH, Rpfleger 1981, S. 292. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1130, Anm. 5.

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deraufgebaut hat, wird die Versicherungssumme sowohl von der Haftung (§ 1127 Abs. 2 BGB) als auch von der Beschlagnahme (§ 20 Abs. 2 ZVG) frei, weil sich die Gläubiger aus dem primären Haftungsobjekt befriedigen können.77 Nach der Rechtsprechung kann der Versicherer bei einer Unmöglichkeit des Wiederaufbaus die Leistung nicht verweigern; vielmehr muss die Versicherungssumme den Gläubigern zur Verfügung gestellt werden.78 Die Verteilung der Versicherungssumme erfolgt durch das Vollstreckungsgericht. Ist die Zahlungspflicht durch die Versicherung nicht anerkannt worden, soll das Grundstück ausdrücklich ohne die Versicherungsleistung versteigert werden.79 e) Gestörtes Versicherungsverhältnis mit Wiederherstellungsklausel In diesem Fall ist zu beachten, dass die Versicherung auch dann ohne Wiederherstellung an die Gläubiger zahlen muss, wenn die Wiederherstellung objektiv möglich wäre,80 da sich die Wiederherstellungsverpflichtung von ihrem Wesen her nur gegen den Eigentümer richtet. VII. Grundstücksgleiche Rechte 1. Begriff der grundstücksgleichen Rechte Mit einem Grundpfandrecht können neben dem Grundstück auch grundstücksgleiche Rechte belastet werden, d.h. beschränkte dingliche Rechte an einem Grundstück, die gesetzlich dem Grundstück gleichgestellt sind.81 Kraft Gesetzes sind sie materiell und formell wie ein Grundstück zu behandeln.82 Im Einzelnen handelt es sich um das Erbbaurecht und das Bergwerkseigentum. 2. Erbbaurecht Das Rechtsinstitut des Erbbaurechts hat sich einerseits aus der „superficies“ des römischen Rechts, andererseits aus der deutsch-rechtlichen Gestaltungsform der so genannten „städtischen Bodenleihe“ entwickelt83 und wurde durch die Verordnung über das Erbbaurecht von 191984 geregelt. 77 78 79 80 81 82 83

Stöber, § 20, Anm. 3.6; Böttcher, § 22 Anm. 53, m. w. N. RGZ 133, S. 117. Böttcher, §§ 20, 21, Anm. 53. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1130, Anm. 17. Palandt-Bassenge, Überbl. Vor § 873, Anm. 3. BGHZ 23, S. 244. MünchKomm zum BGB, Erbbau VO vor § 1, Anm. 1.

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

Gemäß § 11 der oben genannten Verordnung finden auf das Erbbaurecht auch die Vorschriften über die Bestellung einer Hypothek, Grund- und Rentenschuld entsprechende Anwendung. §§ 18 ff ErbbauVO beinhalten allerdings einige Ausnahmevorschriften. So kann etwa die Mündelhypothek lediglich als Tilgungshypothek bestellt werden.85 3. Bergwerkseigentum Gemäß § 9 BBergG ist das Bergwerkseigentum das ausschließliche Recht zur Aufsuchung und Gewinnung der verliehenen Bodenschätze in dem zur Verleihung gehörigen Bergwerksfeld. Daneben ist das Bergwerkseigentum mit einer Reihe weiterer Befugnisse ausgestattet, so mit dem Recht der Mitgewinnung von Mineralien, zur Unterhaltung von Vorrichtungen über und unter Tage, von Aufbereitungsanlagen, soweit sie dem Bundesberggesetz unterliegen, sowie zur Inanspruchnahme fremder Grundstücke für betriebliche Zwecke (etwa durch Grundabtretung oder Besitzanweisung).86 Für das Bergwerkseigentum wird entsprechend den Vorschriften über die Führung des Berggrundbuches ein eigenes Grundbuchblatt angelegt.87 Deswegen ist es möglich, das Bergwerkseigentum gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 BBergG wie Grundstückseigentum zu behandeln. Demzufolge kann das Bergwerkseigentum mit Grundpfandrechten belastet werden und als Sicherungsmittel dienen. VIII. Andere der hypothekarischen Haftung unterliegende Gegenstände Die Hypothek kann nicht nur Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte, sondern auch eingetragene Schiffe88 belasten. Die rechtliche Grundlage bildet das Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940. Neben Immobilien und Schiffen stellen auch Luftfahrzeuge einen wertvollen Sicherungsgegenstand dar.89 Auch insofern gibt es vergleichbare Si84 Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar 1919, RGBl. S. 72, ber. S. 122. 85 Ausführlicher hierzu Ingestau/Hustedt, S. 220 ff.; vgl. Götz, S. 3 ff. 86 Piens, S. 140 ff.; vgl. auch Hoppe/Beckmann, Grundeigentumsschutz bei heranrückendem Bergbau, S. 10 ff. 87 Gutbrod/Töpfer, S. 6. 88 Vgl. Beiträge zum Schiffsregister, Hornung, Rpfleger 1985, Teil A S. 271 ff., Teil B S. 345 ff.

1. Kap.: Gegenstand der Haftung

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cherungsrechte. Das im Gesetz vom 26. Februar 1959 geregelte Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen (LuffzG) weist viele Ähnlichkeiten mit der Schiffshypothek auf.90 Gemäß § 1 LuffzG kann ein in der Luftfahrzeugrolle eingetragenes Luftfahrzeug zur Sicherung einer Forderung in der Weise belastet werden, dass der Gläubiger berechtigt ist, wegen einer bestimmten Geldsumme Befriedigung aus dem Luftfahrzeug zu suchen (Registerpfandrecht). Gemäß § 98 Abs. 2 LuffzG tritt in dort bestimmten Fällen an die Stelle des eingetragenen Schiffes das in der Luftfahrzeugrolle eingetragene Luftfahrzeug und an die Stelle der Schiffshypothek das Registerpfandrecht an einem Luftfahrzeug.91 Die wirtschaftliche Nutzung, insbesondere die Verwertung eines Schiffes und eines Luftfahrzeugs ist durch die gesetzgeberischen Grundentscheidungen fast identisch geregelt. Die Absicht See- und Luftraumschiffe gleichzustellen, ist gut nachvollziehbar. Beide Gegenstände sind im Regelfall sehr wertvoll und, was wegen des Gegenstandes der Haftung von großer Bedeutung ist, gut versichert. Durch die Benutzung sinkt zwar der erhoffte Erlös aus dem Verkauf des Sicherungsgegenstandes. Dies ist aber in der Regel besser einzuschätzen als bei anderen Fahrzeugen.

B. Polen I. Liegenschaft als Gegenstand der Haftung 1. Liegenschaft als primäres Zugriffsobjekt Ähnlich wie im deutschen Recht stellt in der polnischen Rechtsordnung die Liegenschaft ein primäres Haftungszugriffsobjekt dar. Gemäß Art. 46 k.c. versteht man unter einer Liegenschaft ein Teil der Erdoberfläche, der Gegenstand besonderer Eigentümerrechte ist (Grundstücke). Darüber hinaus gehören zu den Liegenschaften die dauerhaft mit dem Grundstück verbundenen Gebäude und Gebäudeteile, sofern diese Gebäude bzw. Gebäudeteile kraft besonderer Vorschriften ein vom Grundstück getrennter Gegenstand des Eigentumsrechts sind.92 Das Grundpfandrecht belastet die ganze Liegenschaft, wobei sich der öffentliche Glaube (Art. 5 ust. o hip. i ks. wiecz.) nicht auf die Größe der 89

Vgl. Heinz, S. 5 ff. Westermann, S. 836. 91 In der Literatur wurde z. T. darauf hingewiesen und begrüßt, dass eine gesetzgeberische Tendenz zur Vereinfachung des dargestellten Pfandrechts festzustellen ist; vgl. dazu Westermann, S. 836. 92 Kisilkowska-Nosek, S. 16. 90

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

Liegenschaft erstreckt.93 Ähnlich wie in Deutschland ist der Bestand des Grundstückes zur Zeit der Eintragung in das Grundbuch maßgeblich. Hat sich jedoch der Grundstückskörper faktisch in der Folgezeit aufgrund besonderer Umstände erweitert, erstreckt sich die Hypothek auch auf den zugewachsenen Teil. Die Bestellung einer Hypothek an einem Teil der Liegenschaft ist nicht möglich.94 Entsprechend ist auch die teilweise Belastung eines Miteigentumsanteils unzulässig.95 Miteigentumsanteile können dagegen hypothekarisch belastet werden.96 Dies bedarf nicht der Genehmigung der übrigen Miteigentümer. Nach h. M. haben die Änderungen der Eigentümerverhältnisse einer mit einem Grundpfandrecht belasteten Liegenschaft keinen Einfluss auf den Bestand der Hypothek:97 Auch wenn das Miteigentum nicht mehr besteht,98 haftet deswegen die Liegenschaft nur anteilig und im Ausmaß der ursprünglichen Quote.99 2. Vereinigung der Liegenschaften Gemäß Art. 21 ust. o ks. wiecz. i hip. können zwei oder mehrere Grundstücke miteinander verbunden werden. Die Voraussetzung dafür ist, dass die Grundstücke aneinander grenzen. Stehen die Grundstücke nicht miteinander im örtlichen Zusammenhang, können sie nur dann verbunden werden, wenn sie eine wirtschaftliche Einheit darstellen.100 Was genau „eine wirtschaftliche Einheit“ bedeutet, hat der polnische Gesetzgeber nicht definiert. Nach der Literatur sind Voraussetzungen hierfür derartig starke wirtschaftliche Beziehungen zwischen den Grundstücken, dass die betroffenen Grundstücke nicht als unterschiedliche Eigentumsgegenstände behandelt werden sollen.101 Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalles. 93

OSNC 1990, Nr. 2, S. 26 ff. Rudnicki, Komentarz, S. 284; Durch das Gesetz vom 12. September 2002 (Dz.U. 2002, Nr. 169, Pos. 1387), in Kraft seit dem 1. Januar 2003 getreten; in Art. 65 Abs. 2 a ust. o ks. wiecz. i hip. festgelegt, dass eine Liegenschaft, die in Gesamthandeigentum steht, nur dann mit einer Hypothek belastet werden kann, wenn besondere Vorschriften dies vorsehen. Diese Vorschrift engt die wirtschaftliche Freiheit der Gesamthandmiteigentümer und wurde deswegen stark kritisiert. Demzufolge ist zu erwarten, dass diese Regelung bald wieder geändert wird. 95 Ignatowicz, S. 259. 96 Rudnicki, Komentarz, S. 284. 97 Oleszko, S. 109–110. 98 Rudnicki, Komentarz, S. 285. 99 Cierpiał/Thurner, S. 33. 100 Vgl. OSNC, 9/1996, Pos. 116; vgl. dazu eine z. T. kritische Meinung Sługiewicz, Rejent 2/1997, S. 84 ff. 101 Rudnicki, Komentarz, S. 90. 94

1. Kap.: Gegenstand der Haftung

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Nach Art. 22 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. bedarf die Verbindung von einem oder mehreren mit Grundpfandrechten oder anderen beschränkten dinglichen Rechten belasteten Grundstücken der vorherigen Vereinbarung über deren Rang. Es handelt sich um eine freiwillige schriftliche Vereinbarung zwischen den Gläubigern. Die Gläubigerunterschriften müssen notariell beglaubigt werden, Art. 31 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. Können sich die Gläubiger nicht einigen, kann die Verbindung der Grundstücke nicht stattfinden. Im Fall einer Einigung erstrecken sich gemäß Art. 22 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. alle bisherigen Belastungen auf das neue, einheitliche Grundstück.102 Die Verbindung von belasteten Grundstücken kommt jedoch in der Praxis sehr selten vor, da ein solches Vorhaben oft an der freiwilligen Gläubigervereinbarung scheitert. Eine Zuschreibung ist hingegen – anders als in Deutschland – dem polnischen Recht nicht bekannt. II. Haftung der Bestandteile 1. Allgemeine Regelung Die Hypothek erstreckt sich auf alle Bestandteile des betroffenen Grundstücks (Art. 47–50 k.c.). Gemäß Art. 48 k.c. gehören mit Ausnahme der gesetzlich vorgesehenen Fälle zu den Bestandteilen eines Grundstücks insbesondere Gebäude und andere mit dem Grundstück dauerhaft verbundene Anlagen sowie Bäume und andere Pflanzen ab dem Zeitpunkt ihrer Anpflanzung oder Aussaat.103 2. Getrennte Erzeugnisse Der hypothekarischen Haftung unterliegen auch die abgetrennten Bestandteile, solange sie sich auf der Liegenschaft befinden. Für die Enthaftung der abgetrennten, veräußerten Bestandteilen ist ihre Entfernung von der Liegenschaft erforderlich. Eine Enthaftung ohne Entfernung ist aber möglich. Sie setzt jedoch voraus, dass die Bestandteile im Rahmen einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung veräußert wurden und die Veräußerung schriftlich mit öffentlich beglaubigtem Datum (Art. 81 k.c.) erfolgt ist (Art. 85 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip). Die Veräußerung der Bestandteile soll zu einem möglichst hohen Preis erfolgen. Darüber hinaus darf die Veräußerung der Bestandteile die Grund102 Ausnahmsweise bleiben durch die Verbindung der Grundstücke Nießbrauch und Dienstbarkeiten unberührt, Art. 22 Abs. 3 ust. o ks. wiecz. i hip. 103 Vgl. Zabezpieczenie-Niezbecka, S. 280 ff.

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

stückssubstanz nicht zerstören. Die Grenzen der ordnungsgemäßen Bewirtschaftung können jedoch, ähnlich wie in Deutschland, nur im Einzelfall festgelegt werden. Eine pauschale Feststellung ist nicht möglich, da es auf die Art der wirtschaftlichen Tätigkeit, ihre Größe sowie die allgemeine wirtschaftliche Lage ankommt. 3. Besondere Regelung für Pächter, Nießbrauchberechtigte und Dienstbarkeitsberechtigte Gemäß Art. 85 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. erstreckt sich die Hypothek nicht auf die abgetrennten Bestandteile, die dem Pächter zustehen. Diese Ausnahme betrifft auch die Bestandteile, die dem Nießbrauchberechtigten oder Dienstbarkeitsberechtigten zustehen, aber nur dann, wenn der Nießbrauch oder die Dienstbarkeit der Hypothek im Rang vorgeht. III. Zubehör 1. Erstreckung der Haftung Gemäß Art. 84 ust. o ks. wiecz. i hip. erstreckt sich die hypothekarische Haftung stets auf das Zubehör der Liegenschaft. Die Legaldefinition des Zubehörs im polnischen Recht entspricht der deutschen Regelung: Gemäß Art. 51 k.c. sind Zubehör selbstständige bewegliche Sachen, die in einer räumlichen und funktionalen sowie tatsächlichen Beziehung zur Hauptsache (= in untersuchten Fällen, zum Grundstück) stehen. Nach Art. 86 ust. o ks. wiecz. i hip. erstreckt sich die Hypothek auch auf die Sachen, die durch die erfolgte Veräußerung kein Zubehör mehr sind, sofern sie sich weiterhin auf der belasteten Liegenschaft befinden. 2. Enthaftung des Zubehörs Von dem Grundsatz der Zubehörshaftung sieht das polnische Recht eine Ausnahme vor: Ist die Veräußerung von Zubehör im Rahmen einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung und schriftlich mit amtlichem Datum erfolgt, umfasst die Hypothek diese Sachen nicht, obwohl sie sich weiterhin auf der Liegenschaft befinden (Art. 86 ust. o ks. wiecz. i hip.). Die ordnungsgemäße Bewirtschaftung ist auch hierzu für jeden Einzelfall separat zu ermitteln.

1. Kap.: Gegenstand der Haftung

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IV. Miet- und Pachtzinsforderungen 1. Erstreckung der Hypothekarhaftung Gemäß Art. 88 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. erstreckt sich die hypothekarische Haftung auch auf die Ansprüche des Eigentümers auf Zinsen aus Pacht- und Mietverträgen. Bis zur Beschlagnahme kann jedoch der Eigentümer sowohl den fälligen als auch den zukünftigen Zins ohne jegliche Beschränkung einziehen.104 Demzufolge sind die den Verträgen entsprechenden Vorauszahlungen dem Gläubiger gegenüber grundsätzlich wirksam, (vgl. Art. 49 pr. up.105). Der Grundstückseigentümer darf jedoch durch seine Verfügungen über die ihm zustehenden Zinsansprüchen die rechtliche Position des Gläubigers nicht verschlechtern (Generalklausel106 Art. 5 k.c. i.V. m. Art. 527 ff. k.c.). Es ist ihm deswegen nicht erlaubt, auf die Zinsansprüche endgültig zu verzichten. Eine solche Verfügung wäre gegenüber dem Gläubiger unwirksam.107 2. Beschlagnahme a) Auswirkungen der Beschlagnahme aa) Regel Die Beschlagnahme des Sicherungsgutes hat gegenüber dem Gläubiger verschiedene Wirkungen, die davon abhängen, ob die Frist der Zinszahlung im Grundbuch eingetragen ist oder nicht. Wird die Liegenschaft beschlagnahmt, sind grundsätzlich nach Art. 88 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. die Miet- und Pachtzinsvorauszahlungen für mehr als eine nach der Pfändung anfallende volle Zahlungsperiode gegenüber dem Gläubiger unwirksam. bb) Ausnahme Ist jedoch die Zinsvorauszahlung vor der Hypothek in das Grundbuch eingetragen, ist sie voll gegenüber dem Gläubiger wirksam (Art. 88 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip.). 104

Rudnicki, Komentarz, S. 332. Prawo upadłos´ciowe. Rozporza˛dzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 paz´dziernika 1934, Dz.U. 1934, Nr. 93, Pos. 834; Tekst jednolity z dnia 24 paz´dziernika 1991, Dz.U. 1991, Nr. 118, Pos. 512 m. s. Ä. 106 Vgl. Leszczyn ´ski, S. 27 ff. 107 Rudnicki, Komentarz, S. 332. 105

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

b) Anwendung der Vorschriften über Miet- und Pachtzins Sowohl Regel als auch Ausnahme betreffen im selben Maße die Verfügungen über die Miet- bzw. Pachtzinsansprüche (Art. 88 Abs. 2 S. 2 ust. o ks. wiecz. i hip.). V. Hypothekarische Haftung und Nießbrauch am Grundstück In der Praxis kann zugunsten eines Hypothekars durch den Grundstückseigentümer ein Nießbrauch nach Art. 252 k.c. bestellt werden, dank dessen dem Gläubiger die Miet- und Pachtzinsen als Frucht des Rechts zustehen. Dadurch kann sich der Gläubiger aus den Nutzungen des Grundstücks befriedigen, was die Sicherheit des gewährten Kredits erheblich erhöht. Die Frage, wem der Mietzins im Falle der Beschlagnahme der Mietzinsforderungen durch den Hypothekar zusteht, stellte sich in der polnischen bisherigen Rechtspraxis nicht. Die Lösung einer solchen Rechtekonkurrenz wäre jedoch der deutschen gleich: Der nachrangige Nießbrauchberechtigte kann lediglich bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme den Mietzins mit Wirkung gegenüber dem Hypothekengläubiger einziehen. Über die Beschlagnahme hinaus steht ihm der Vorrang vor dem Hypothekengläubiger nur dann zu, wenn der Nießbrauch vor der Hypothek eingetragen wurde, Art. 12 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. VI. Ersatzforderungen 1. Versicherungsforderungen a) Begründung einer hypothekarischen Haftung an einem Ersatzanspruch Da die Versicherungsforderungen auch in Polen als Surrogat des zerstörten Haftungsgegenstands gelten, hat sich insbesondere bei den grundpfandrechtlich gesicherten Krediten die Praxis durchgesetzt, ausschließlich versicherte Grundstücke bzw. Gebäude zu akzeptieren. Der Versicherungsabschluss erfolgt grundsätzlich freiwillig. Stellt jedoch der Sicherungsgegenstand ein landwirtschaftliches Unternehmen i. S. v. Art. 3 der Verordnung vom 3. April 1997108 dar, unterliegen die zu dem 108 Rozporza˛dzenie Ministra Finansów z dnia 3 kwietnia 1997 w sprawie ogólnych warunków obowia˛zkowego ubezpieczenia budynków wchodza˛cych w skład gospodarstwa rolnego od ognia i innych zdarzen´ losowych, Dz.U 1997, Nr. 36, Pos. 220.

1. Kap.: Gegenstand der Haftung

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landwirtschaftlichen Unternehmen gehörenden Gebäude gemäß Art. 4 Pkt. 2 des Gesetzes über die Versicherungstätigkeit109 in Verbindung mit Art. 6 der Verordnung vom 3. April 1997 einer Pflichtversicherung. Es handelt sich um eine Feuersicherung (Art. 11 Abs. 1, Abs. 2 Pkt. 1 der Verordnung von 1997) und eine Versicherung vor Folgen anderer Naturkatastrophen, wie z. B. Sturm, Hochwasser sowie eine Versicherung vor Explosionsschäden und dem Absturz eines Luftfahrzeugs (Art. 11 Abs. 2 Pkt. 2–10 der Verordnung von 1997). b) Teilung der Versicherungsforderungen In dem polnischen Gesetz über Versicherungen findet sich keine Teilung der Versicherungsforderungen in Versicherungsverträge mit und ohne Wiederherstellungsklausel und in ungestörte und gestörte Versicherungsverhältnisse. Aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Versicherer könnte zwar durchaus eine solche Differenzierung entnommen werden. Sie ist jedoch nicht so konsequent wie in dem deutschen Recht und spielt im Bereich der Immobiliarsicherheiten lediglich eine marginale Rolle. In der Praxis kommen wegen der Haftungsbeschränkung der Versicherer besonders oft die gestörten Versicherungsverhältnisse vor: Der Versicherer ist dann aus besonderen Gründen, etwa wegen der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Herbeiführung des Schadens durch den Versicherten, ihm gegenüber leistungsfrei.110 c) Gesetzliche Regelung Sofern eine hypothekarisch belastete Immobilie oder ihr Teil versichert ist, kann die Versicherungsanstalt gemäß Art. 89 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. ohne die Zustimmung des Hypothekengläubigers den Versicherten die Versicherungssumme auszahlen, wenn die Versicherungssumme die Kosten 109 Ustawa z dnia 28 lipca 1990 o działalnos ´ci ubezpieczeniowej, Dz.U. 1990, Nr. 59, Pos. 344; Tekst jednolity z dnia 18 grudnia 1995, Dz.U. 1996, Nr. 11, Pos. 62 m. s. Ä. 110 Eine solche Regelung beinhaltet auch § 15 Punkt 1, 2 der Verordnung vom 3. April 1997. Danach ist der Versicherer leistungsfrei, wenn der Schaden vorsätzlich oder infolge einer groben Fahrlässigkeit durch den Versicherten, durch eine Drittperson, für die der Versicherte verantwortlich ist oder durch eine Person, mit der der Versicherte einen gemeinsamen Haushalt führt, herbeigeführt wurde: „§ 15 Zakład ubezpieczen´ nie odpowiada za zaistniałe w budynkach szkody 1) wyrza˛dzone umys´lnie przez ubezpieczaja˛cego lub przez osobe˛, za która˛ ubezpieczaja˛cy ponosi odpowiedzialnos´c´ lub która pozostaje z ubezpieczaja˛cym we wspólnym gospodarstwie domowym, 2) wyrza˛dzone wskutek raz˙a˛cego niedbalstwa przez osoby, o których mowa w punkcie 1 (. . .).“

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

zu decken hat, die der Versicherte zum Zwecke der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des versicherten Gegenstandes getragen hat. Dies ist jedoch mit den Interessen des Hypothekengläubigers vereinbar, da in diesem Fall durch die Wiederherstellung des Sicherungsgegenstandes die Wertminderung beseitigt wurde. In diesem Fall kann es sich sowohl um ein gestörtes als auch um ein ungestörtes Versicherungsverhältnis mit oder ohne Wiederherstellungsklausel handeln. Macht der Versicherte seine Ansprüche ohne vorherige Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes geltend, kann die Versicherungsanstalt gemäß Art. 89 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. nur mit Zustimmung des Hypothekengläubigers leisten. Ein direkter Anspruch gegen die Versicherung steht dem Gläubiger in diesem Fall nicht zu, doch kann er nach einer erteilten Zustimmung die Herausgabe der Versicherungssumme vom Eigentümer verlangen. 2. Ansprüche auf Schadenersatz Auch Schadenersatzansprüche können – anders als in Deutschland – von der Hypothekenhaftung erfasst sein: Kommt es durch das schuldhafte Handeln eines Dritten zur Wertminderung einer Liegenschaft und hat der Eigentümer dies nicht zu vertreten, erstreckt sich die Hypothek nach Art. 93 ust. o ks. wiecz. i hip. auf die dem Eigentümer zustehende Forderung auf Schadenersatz. Es kann sich um eine Forderung gegen eine Versicherung oder gegen einen Dritten handeln. Art. 330–335 k.c. sind analog anzuwenden. Bei der durch den Eigentümer vertretenden Grundstückswertminderung steht dem Gläubiger gemäß Art. 92 ust. o ks. wiecz. i hip. das Recht zu, binnen einer entsprechenden Frist die Rückversetzung des Grundstücks in den ursprünglichen Zustand oder die Bestellung einer ausreichenden zusätzlichen Sicherheit zu verlangen. Nach fruchtlosem Ablauf der festgesetzten Frist kann der Gläubiger die sofortige Befriedigung aus der belasteten Liegenschaft verlangen. Ob die Liegenschaft versichert war oder nicht, spielt in der Regel keine Rolle, da dem Eigentümer auch bei versicherten Gegenständen im Regelfall keine Versicherungsansprüche zustehen. Denn in einem solchen Fall handelt es sich grundsätzlich um ein gestörtes Versicherungsverhältnis, bei dem die Versicherung leistungsfrei ist, sofern der Eigentümer vorsätzlich oder fahrlässig den Sicherungsfall herbeigeführt hat.111

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Radwan´ski/Panowicz-Lipska, S. 239; vgl. Rudnicki, Komentarz, S. 334.

1. Kap.: Gegenstand der Haftung

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VII. Grundstücksgleiche Rechte 1. Einführung Gemäß Art. 65 ust. o ks. wiecz. i hip. können folgende Rechte Gegenstand der Hypothek sein: der ewige Nießbrauch (Art. 65 Abs. 3), das Eigentumsrecht an einer Genossenschaftswohnung, das genossenschaftliche Recht an einem gewerblichen Raum, das Recht auf ein Einfamilienhaus in einer Wohnungsgenossenschaft, das Recht auf eine Wohnung in einem Haus, welches von einer Wohnungsgenossenschaft zwecks Übertragung des Eigentums auf das Mitglied gebaut wird und eine Hypothekarforderung (Art. 65 Abs. 4). Sie sollen zwecks der Untersuchung der hypothekarischen Haftung im polnischen Recht an dieser Stelle kurz dargestellt werden. 2. Erbnießbrauch/Ewiger Nießbrauch Der Erbnießbrauch (übersetzt auch als der ewige Nießbrauch) ist in Art. 232 ff. k.c. und im Gesetz über die Bewirtschaftung der Grundstücke112 vom 21. August 1997 geregelt. Die rechtliche Konstruktion des polnischen Erbnießbrauchs entspricht weitgehend dem deutschen Erbbaurecht. Die Bestellung des Erbnießbrauches ist gemäß Art. 233 k.c. nur auf staatlichen oder gemeindeeigenen Liegenschaften möglich. Nach dieser Vorschrift kann der Erbnießbrauchberechtigte innerhalb der Grenzen, die durch die Gesetze und die Grundsätze des gesellschaftlichen Zusammenlebens sowie durch den Vertrag über die Übergabe eines Grundstücks zum Erbnießbrauch gezogen sind, das Grundstück unter Ausschluss anderer Personen benutzen. Innerhalb derselben Grenzen kann der zum Erbnießbrauch Berechtigte über sein Recht verfügen. Gemäß Art. 65 Abs. 3 ust. o ks. wiecz. i hip. erstreckt sich die Hypothek an einem Erbnießbrauch auch auf die Gebäude und Anlagen, die auf dem Grundstück vorhanden sind. Sie sind gemäß Art. 235 Abs. 1 k.c. das Eigentum des Erbnießbrauchberechtigten. Beim Erlöschen des Erbnießbrauchs erlöschen auch alle Belastungen dieses Rechts, darunter auch die Hypothek. Der bisher hypothekarisch gesicherte Gläubiger erhält das gesetzliche Pfandrecht an den Ansprüchen des Erbnießbrauchberechtigten auf Zahlung für die von ihm errichteten Gebäude und andere Anlagen, die sich auf dem betroffenen Grundstück am Tag der Rückübergabe befinden. Das Entstehen dieses Pfandrechts ist jedoch davon abhängig, dass dem Erbnießbrauchberechtigten gemäß Art. 242 k.c. die Ansprüche gegenüber dem Grundstücks112

Ustawa o gospodarce nieruchomos´ciami, Dz.U. 1997, Nr. 115, Pos. 741.

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

eigentümer zustehen. Ist der Grundstückseigentümer gegenüber dem Erbnießbrauchberechtigten nicht zahlungsverpflichtet, verliert der hypothekarisch gesicherte Gläubiger im Zeitpunkt des Erlöschens des Erbnießbrauchrechts jede Sicherung. Darüber hinaus ist nach der Rechtsprechung bei einer Nichtigkeit des Vertrages über die Bestellung eines Erbnießbrauchrechts auch die auf dem Erbnießbrauchrecht bestellte Hypothek nichtig. 3. Hypothek an genossenschaftlichen Rechten a) Allgemeine Bemerkungen Die genossenschaftlichen Rechte sind im Gesetz über das Genossenschaftsrecht – Prawo spółdzielcze113 vom 16. September 1982 geregelt. Die Bestellung einer Hypothek an genossenschaftlichen Rechten ist erst seit der Reform von 1991 möglich.114 Eine wichtige Ausnahme stellt jedoch Art. 2 Pkt. 2 des Hypothekenbankgesetzes dar.115 Danach können die Hypothekenbanken für die Sicherung ihrer Kredite keine genossenschaftlichen Rechte als Gegenstand der hypothekarischen Belastung akzeptieren. Für sie kommt als Sicherheit ausschließlich die Hypothek an einem Eigentumsrecht oder einem Erbbaurecht in Betracht. Der historische Gesetzgeber beabsichtigte die Ausweitung der Absicherungsmöglichkeiten für Kredite, insbesondere für Wohnbaukredite.116 Wegen der obengenannten Sonderregelung für Hypothekenbanken und zusätzliche Besonderheiten bei der rechtlichen Konstruktion der genossenschaftlichen Rechte wird dieses Ziel in der Praxis aber weitgehend verfehlt.117 Gemäß Art. 65 Abs. 5 ust. o ks. wiecz. i hip. sind die Vorschriften über die Hypothek an Liegenschaften auf Hypotheken an genossenschaftlichen Rechten entsprechend anzuwenden. Im Folgenden wird deswegen lediglich auf die Besonderheiten der grundpfandrechtlichen Belastung der genossenschaftlichen Rechte eingegangen.

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Dz.U. 1982, Nr. 30, Pos. 210 m. s. Ä.; vgl. Dz.U. 1995, Nr. 54, Pos. 210. Vgl. Nowara-Barcz, S. 35 ff.; Filipiak, S. 24 ff. 115 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 o listach zastawnych i bankach hipotecznych, Dz.U. 1997, Nr. 140, Pos. 940 m. s. Ä. 116 Cierpiał/Thurner, S. 34. 117 Zabezpieczenie-Niezbecka, S. 284. 114

1. Kap.: Gegenstand der Haftung

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b) Das Eigentumsrecht an einer Genossenschaftswohnung Art. 223–231 pr. sp. regelt das Eigentumsrecht an einer Genossenschaftswohnung. Es ist nach Art. 223 pr. sp. ein übertragbares, vererbbares und vollstreckbares beschränkt dingliches Recht. Das Recht ist zwar ab dem Zeitpunkt des Entstehens übertragbar, aber die Wirksamkeit einer Übertragung hängt von der Aufnahme des Erwerbers in die Genossenschaft ab. Der Erwerber hat gemäß Art. 224 pr. sp. einen Anspruch darauf, ein Mitglied der Genossenschaft zu werden, sofern er die Bedingungen des Genossenschaftsstatuts erfüllt.118 Gemäß Art. 2231 pr. sp. sind die Genossenschaften dazu verpflichtet, ein Register von Wohnräumen, für die ein separates Grundbuch gegründet wurde, zu führen. In dieses Register werden auch alle bestellten Hypotheken eingetragen. Bei der Hypothek an dem Eigentumsrecht an einer Genossenschaftswohnung ist folgendes zu berücksichtigen: das Eigentumsrecht an einer Genossenschaftswohnung kann in gesetzlich geregelten Fällen kraft Gesetzes oder kraft Beschlusses der Genossenschaft erlöschen. Gemäß Art. 2291 Abs. 1 pr. sp. erlischt jedoch das Eigentumsrecht an einer Genossenschaftswohnung trotz Erfüllung der Erlöschungstatbestände nicht, wenn es mit einer Hypothek belastet ist. Das mit einem Grundpfandrecht belastete Eigentumsrecht an einer Genossenschaftswohnung geht auf die Genossenschaft über. Die Genossenschaft ist gemäß Art. 2291 Abs. 2 pr. sp. verpflichtet, das aufgrund der Sonderregelung des Abs. 1 erworbene Recht auf dem Weg einer Ausschreibung binnen sechs Monaten zu veräußern. Darüber hinaus kann gemäß Art. 230 Abs. 2 pr. sp. eine juristische Person, die gleichzeitig eine hypothekarisch gesicherte Gläubigerin ist, berechtigt sein, im Vollstreckungsverfahren ein belastetes Eigentumsrecht an einer Genossenschaftswohnung zu übernehmen. Diese Sonderregelung war notwendig, um natürlichen und juristischen Personen eine gleiche Stellung in Zwangsvollstreckungsverfahren zu gewährleisten: Da Mitglieder einer Genossenschaft nur natürliche Personen sein können, könnten nur sie bei einer erfolglosen Zwangsversteigerung der genossenschaftlichen Wohnung diese zum Zweck der Befriedigung übernehmen. Der juristischen Person wäre dies hingegen nicht erlaubt. Art. 230 Abs. 2 pr. sp. erlaubt insofern nur eine beschränkte Wohnungsübernahme. Die juristische Person ist verpflichtet, das übernommene Recht binnen sechs Monaten zu verkaufen. Der Erwerber soll binnen dieser Frist bei der Genossenschaft die Mitgliedschaft beantragen (vgl. Art. 224 pr. sp.). Ein Verstoß gegen die Verkaufspflicht wird hart sanktioniert: Gemäß Art. 230 Abs. 2 pr. sp. erlischt in einem sol118

Kidyba, Anm. 503 ff.

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3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

chen Fall das Eigentumsrecht an der Genossenschaftsrechtswohnung, so dass das Sicherungsobjekt wegfällt. c) Das Recht auf ein Einfamilienhaus in einer Wohnungsgenossenschaft Das Recht auf ein Einfamilienhaus in einer Wohnungsgenossenschaft und das Recht auf eine Wohnung in einem Haus, das von einer Wohnungsgenossenschaft – zwecks Übertragung des Eigentums auf das Mitglied – gebaut wird, sind in Art. 232 ff pr. sp. geregelt. Auf diese genossenschaftlichen Rechte finden die Vorschriften über das Eigentumsrecht an einer Genossenschaftswohnung entsprechende Anwendung, es sei denn, dass das Gesetz besondere Regelungen beinhaltet. 4. Hypothek an einer Hypothekarforderung (Subintabulat) Die Hypothek an einer hypothekarisch gesicherten Forderung, das sog. Subintabulat oder das Unterpfandrecht („prawo podzastawu“),119 ist in Art. 1081 bis 108 (5) ust. o ks. wiecz. i hip. geregelt. Dieses Rechtsinstitut war ursprünglich im Gesetz von 1982 nicht vorgesehen und wurde erst mit der Reform von 1991 eingeführt.120 Gegenstand eines Subintabulats können alle Forderungen sein, zu deren Besicherung die Hypothek an einer Liegenschaft, einem Erbnießbrauch oder an einem genossenschaftlichen Recht begründet wurde. Gemäß Art. 108 (4) ust. o ks. wiecz. i hip. kann eine durch eine Hypothek an einer Hypothekarforderung besicherte Forderung Gegenstand weiterer Hypotheken sein.121 Die rechtliche Konstruktion des Unterpfandrechts ermöglicht die Entstehung von einer langen Kette von Hypotheken an den gesicherten Forderungen. Für diese besonderen Konstellationen war auch eine besondere Regelung erforderlich: Erstens kann die Zahlung nur gegenüber dem Berechtigten aus dem Unterpfandrecht bis zur Höhe der Hypothek erfolgen, auch wenn die Hypothek an der hypothekarisch gesicherten Forderung noch nicht fällig ist. Handelt es sich um eine Kautionshypothek, soll die gesicherte Summe in das Gerichtsdepot eingelegt werden. Zweitens kann der Gläubiger, dem ein Unterpfandrecht zusteht, die Zahlung direkt vom Schuldner der belasteten Forderung und die Befriedigung aus der Immobilie verlangen, sobald die gesicherte und die belastete Forderung fällig sind. Die nächste Besonderheit ist eine logische Folge der erwähnten Regelun119 120 121

Ignatowicz, S. 261; Zabezpieczenie-Niezbecka, S. 287 ff. Dz.U. 1991, Nr. 115, Pos. 496. Vgl. Machnikowski, S. 98 ff.

1. Kap.: Gegenstand der Haftung

131

gen: Leistet der Grundstückseigentümer zugunsten des letzten gesicherten Gläubigers, erlischt die Hypothek in Höhe der Leistung. VIII. Andere hypothekarischer Haftung unterliegende Gegenstände Genau wie im deutschen Recht kennt auch die polnische Rechtsordnung eine Schiffshypothek („hipoteka morska“; wörtlich übersetzt „Seehypothek“), nach der polnischen Rechtsterminologie „ein Pfandrecht an einem eingetragenen Schiff“ (Art. 76 Abs. 1 k.m.).122 Auf dieses Pfandrecht finden die Vorschriften des polnischen Zivilrechts über die Hypothek Anwendung. Die Zwangsvollstreckung aus der Hypothek an einem eingetragenen Schiff unterliegt nach Art. 1014 k.p.c. den Vorschriften über die Immobilienvollstreckung.123 Die hypothekarische Belastung von Luftfahrzeugen ist hingegen, anders als in Deutschland im polnischen Luftrecht124 nicht vorgesehen. Das polnische Recht behandelt die Luftfahrzeuge – anders als die eingetragenen Schiffe – stets als bewegliche Sachen. Die Gründe für eine solche Differenzierung wurden vom Gesetzgeber nicht angegeben. Die fehlende Immobilisierung der Luftfahrzeuge könnte darauf zurückgeführt werden, dass sie bis vor kurzem ausschließlich im Eigentum des polnischen Staates standen und damit aus dem Privatverkehr praktisch ausgeschlossen waren. Die Privatisierung der polnischen Fluggesellschaft hat die Situation zwar geändert; es ist jedoch gegenwärtig nicht geplant, die Anwendung der Vorschriften des Immobiliarrechts auf die Luftfahrzeuge zu erweitern, obwohl der wirtschaftliche Wert der Luftfahrzeuge für eine derartige Ausdehnung sprechen würde.

C. Vergleich In den beiden untersuchten Rechtsordnungen ist Hauptgegenstand der grundpfandrechtlichen Haftung das Grundstück selbst. Zugunsten des Grundpfandrechtsgläubigers wird sowohl in Deutschland als auch in Polen das betroffene Grundstück als eine wirtschaftliche Einheit betrachtet und die Mithaftung von Bestandteilen und Zubehör bejaht. So wird der Wert der 122 Ustawa z dnia 18 wrzes ´nia 2001 – Kodeks morski, Dz.U. 2001, Nr. 138, Pos. 1545; vgl. Ustawa z dnia 18 wrzes´nia 2001 Przepisy wprowadzaja˛ce ustawe˛ Kodeks morski, Dz.U. 2001, Nr. 138, Pos. 1546. 123 Vgl. Kozin ´ski, S. 30 ff.; Zabezpieczenie-Mojak, S. 320–323; Wis´niewski, S. 23 ff. 124 Ustawa z dnia 31 maja 1962 Prawo lotnicze, Dz.U. 1962, Nr. 32, Pos. 153 m. s. Ä.

132

3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

Sicherheit erhöht. Darüber hinaus bringt die Zwangsversteigerung der Gesamtheit regelmäßig eine höhere Summe als beim Verkauf von Einzelstücken. Eine Enthaftung von Bestandteilen und Zubehör ist in Polen – anders als in Deutschland – auch ohne die dauerhafte Entfernung der Sachen von der Liegenschaft möglich, sofern es sich um eine Veräußerung im Rahmen einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung handelt und ein schriftlicher Kaufvertrages mit einem sogenannten amtlichen Datum geschlossen wurde. Die Erstreckung der Hypothekenhaftung auf die Versicherungsforderungen im Wege einer dinglichen Surrogation kennen beide zu untersuchten Rechtsordnungen. Andere Ersatzansprüche unterliegen im deutschen Recht der Hypothekenhaftung nicht, im Gegensatz zur Rechtslage in Polen. Ein wichtiger Zeitpunkt für die Erweiterung der grundpfandrechtlichen Haftung ist die Beschlagnahme. Ab der Beschlagnahme haften auch Ansprüche aus Vermietung oder Verpachtung des Grundstücks als Umlaufvermögen sowie Ersatzansprüche aus der Versicherung des Grundstücks oder der mithaftenden Gegenstände. Die Beschlagnahme bedeutet für die sonstigen Haftungsgegenstände, nicht aber für das Grundstück selbst, ein grundsätzliches Veräußerungsverbot. Soll es zur Veräußerung der mithaftenden Sachen nach der Beschlagnahme kommen, sind sie nur dann von der Haftung frei, wenn der Erwerber bezüglich der Beschlagnahme gutgläubig war.

2. Kapitel

Umfang der Haftung A. Deutschland I. Hauptumfang der Haftung Die Haftung ist Inhalt des Grundpfandrechts und kann durch die Parteiabrede mit dinglicher Wirkung weder erweitert noch eingeschränkt werden.125 Im Folgenden ist der Hauptumfang der Haftung sowie seine gesetzliche Erweiterung zu untersuchen. Dafür ist es notwendig, den Begriff „Hauptumfang“ zu definieren. Wenn ein Grundstück oder andere grundpfandrechtlich belastete Gegenstände haften, hängt der Umfang von der Art der Grundbelastung ab. Bei der akzessorischen Hypothek umfasst die Haftung die im Grundbuch eingetragene Forderung bis zu der im Grundbuch bestimmten Höhe sowie die im Grundbuch vermerkten Zinsen und Nebenleistungen.126 Bei einer von der 125

Westermann, S. 704.

2. Kap.: Umfang der Haftung

133

Forderung unabhängigen Grundschuld haftet dagegen das Grundstück für den im Grundbuch eingetragenen Geldbetrag. Darüber hinaus erstreckt sich die Haftung auf die im Grundbuch eingetragene Verzinsung des Betrages und die Nebenleistungen bis zu der eingetragenen Höhe (§ 1191 BGB).127 II. Erweiterung der Haftung 1. Einführung Der Umfang der Haftung wird durch die Bestimmungen des § 1118 BGB auf die gesetzlichen Zinsen, die Kosten der Kündigung und die zur Befriedigung aus dem Grundstück notwendigen Rechtsverfolgungskosten erweitert. § 1118 BGB gilt sowohl für die Hypothek als auch für die Grundschuld. Die Anwendung der Vorschriften über die Hypothekenzinsen auf die Grundschuld könnte zwar aufgrund § 1192 S. 1 BGB wegen des Fehlens einer Forderung zweifelhaft sein.128 Doch verschafft die ausdrückliche Regelung des § 1192 S. 2 BGB Klarheit bezüglich der entsprechenden Anwendung. Nach der Rechtsprechung des BGH sind demnach auch Grundschuldzinsen Inhalt des dinglichen Rechts.129 Der Anspruch auf ihre Zahlung ist abstrakt.130 2. Gesetzliche Zinsen Unter dem Begriff „gesetzliche Zinsen“ sind insbesondere Verzugs(§ 288 BGB) und Prozesszinsen (§ 291 BGB) zu verstehen.131 Darüber hinaus zählen hierzu auch Zinsen nach §§ 641 Abs. 4, 668, 675, 698, 1834 BGB.132 Da die Erweiterung der Haftung unabhängig von der Schuldneridentität ist,133 stehen dem Gläubiger auch dann die Zinsen zu, wenn nur der lediglich persönliche Schuldner in Verzug geraten ist. Das Grundstück haftet auch für gesetzliche Zinsen wegen Eigentümerverzugs (§ 1146 BGB), also wenn trotz Fälligkeit und Mahnung die Geldleistung nicht erfolgt (vgl. § 1141 BGB).134 Weitergehende Zinsen aufgrund 126 127 128 129 130 131 132 133

Müller, S. 483. BGH, WM 1965, S. 1197 ff. BGB-RGRK/Joswig, § 1192, Anm. 5. BGH, WM 1987, S. 584–585. BGH, WM 1981, S. 581–582. Soergel-Konzen, § 1118, Anm. 2. BGB-RGRK/Mattern, § 1118, Anm. 3. Palandt-Bassenge, § 1118, Anm. 2.

134

3. Teil: Gegenstand und Umfang der Haftung

des Verzugs des Schuldners sind von der Regelung des § 1118 BGB nicht umfasst.135 3. Kündigungskosten und Kosten der Rechtsverfolgung Gemäß § 1118 BGB haftet das Grundstück, ohne dass dies eingetragen werden muss, für die Kosten der Kündigung im Sinne des § 1141 BGB. Es handelt sich ausschließlich um eine Kündigung im Verhältnis zwischen Gläubiger und Eigentümer.136 Die Kosten der Kündigung der Forderung ist dagegen nicht Gegenstand der Haftung, es sei denn, dass dies im Grundbuch eingetragen ist.137 Dementsprechend gehören zu den in § 1118 BGB genannten Kosten „(. . .) nur die Kosten der unmittelbar auf Befriedigung aus dem Grundstück gerichteten dinglichen Klage gegen den Eigentümer, nicht dagegen die durch die persönliche Schuldklage entstandenen Kosten, auch wenn diese Klage gegen den Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, gerichtet war.“138 Zu den Kosten der Rechtsverfolgung gehören die Kosten der Erlangung des Zwangsvollstreckungstitels und die Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens.139

B. Polen I. Hauptumfang der Hypothekenhaftung Die Hypothek sichert gemäß Art. 69 ust. o ks. wiecz. i hip. die Hauptforderung und in den durch die Zivilverfahrensordnung140 vorgesehenen Grenzen auch die nicht verjährten gesetzlichen Zinsen und die zuerkannten Verfahrenskosten. Für die Bestimmung der oben genannten Grenzen ist Art. 1025 Abs. 3 k.p.c. maßgeblich. Danach werden im gleichen Rang wie die Hypothek (fünfte Kategorie der Befriedigung bzw. bei den Hypothekenbanken die vierte Kategorie) nur gesetzliche Zinsen für die letzten zwei Jahre vor der Zuerkennung des Eigentums und die Verfahrenskosten befriedigt. Betragen jedoch diese Kosten bzw. Zinsen mehr als ein Zehntel des Kapitals, sind sie als eine nicht abgesicherte Forderung zu behandeln (achte Kategorie der Befriedigung).141 134 135 136 137 138 139 140

Erman-Wenzel, § 1146, Anm. 3. Soergel-Konzen, § 1118, Anm. 2; Staudinger-Wolfsteiner, § 1146, Anm. 2, 7. Staudinger-Wolfsteiner, § 1118, Anm. 9. RGZ 90, S. 171 ff. RGZ 90, S. 172; vgl. BGH, WM 1966, S. 326. Müller, S. 484. Kodeks poste˛powania cywilnego, abgekürzt k.p.c.

2. Kap.: Umfang der Haftung

135

II. Erweiterung der Haftung Ähnlich wie das deutsche Recht behandelt die polnische Rechtsordnung vertragliche und gesetzliche Zinsen unterschiedlich. Nur gesetzliche Zinsen sind unabhängig von der Eintragung im Grundbuch gesichert. Die Sicherung der vertraglichen Zinsen bedarf dagegen der Eintragung in das Grundbuch.142 Ist die Forderung verjährt, kann der Gläubiger gemäß Art. 77 ust. o. ks. wiecz. i hip. die Befriedigung der Hauptforderung aus dem Grundstück oder einem anderen hypothekarisch belasteten Gegenstand verlangen. Die Zinsen sind jedoch in einem solchen Fall von der Hypothek nicht umfasst. Das kann durch ein nachträgliches Rechtsgeschäft nicht geheilt werden, weil die hypothekarische Absicherung einer bereits verjährten Forderung nicht zulässig ist.143

141

Cierpiał/Thurner, S. 30–31; Eine Ausnahme der oben dargestellten Regelung wurde im Jahre 1996 durch Art. 1025 Abs. 2 a k.p.c. für die Forderungen von Hypothekenbanken eingeführt, die hypothekarisch gesichert und in das Register der Besicherung von Pfandbriefen eingetragen waren. Wegen der angestrebten Sicherheit der Pfandbriefe fiel ausnahmsweise die Beschränkung des Art. 1025 Abs. 3 k.p.c. weg. War die Hypothek zugunsten einer Hypothekenbank bestellt, konnte der Unterschied im Vergleich zu einer „normalen“ Hypothek ganz erheblich sein. Demzufolge war es erforderlich, genau die Person der Gläubiger zu überprüfen und eine entsprechende Abrechnung der gesamten Belastung anzufertigen. Nach der Abschaffung der gesetzlichen Steuerhypotheken wurde jedoch diese Sondermaßnahme für die Erhöhung der Sicherheit einer zugunsten einer Hypothekenbank eingetragenen Hypothek nicht mehr erforderlich. Die geltende Zivilprozessordnung unterscheidet nicht mehr zwischen den Gläubigern, wenn es sich um die Abrechnung der hypothekarisch gesicherten Zinsen und Verfahrenskosten handelt. 142 Vgl. OSNIC 6/1999, Pos. 111. 143 Rudnicki, Komentarz, S. 324.

4. Teil

Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich 1. Kapitel

Sicherungsgrundschuld bzw. Sicherungsimmobilienschuld als praxisorientierter Mittelweg A. Einführung I. Einseitige und ausgewogene Sicherungsmittel im deutschen Recht In der deutschen Bankpraxis konnten sich als Sicherungsmittel die Sicherungsgrundschuld und die Verkehrshypothek durchsetzen und bewähren. Diese Arten der Grundpfandrechte stellen einen Kompromiss zwischen den Gläubiger- und Schuldnerinteressen dar und genügen gleichzeitig den Anforderungen der entwickelten Kreditpraxis. Im Gegensatz dazu sind die Sicherungshypothek und die isolierte Grundschuld einseitigere Sicherungsmittel. Die Sicherungshypothek kommt den Schuldnerinteressen entgegen:1 Sie stärkt die Rechtsstellung des Eigentümers und schützt ihn vor Missbräuchen seitens des Gläubigers. Da sich das Recht des Hypothekars alleine nach der Forderung und nicht nach der Eintragung im Grundbuch richtet, kann das Grundpfandrecht nur dann in Anspruch genommen werden, wenn die zu sichernde Forderung entstanden ist und besteht.2 Die Schutzfunktion der Sicherungshypothek wird mittels strenger Akzessorietät erreicht. Demzufolge ist dieses Grundpfandrecht nicht zirkulationsfähig und lässt dem Gläubiger keinen Gestaltungsraum. Konsequenterweise vermeiden die Gläubiger die Wahl dieses Sicherungsmittels. Vielmehr wird die Briefhypothek in Anspruch genommen, da sie schnell und unkompliziert abgetreten werden kann. Selbst der Schuldner bevorzugt oft die Bestellung eines zirkulationsfähigen Rechts, da er dank dessen u. U. schneller zum Geld kommen und sich zusätzliche Grundbuchkosten ersparen kann. 1 2

Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 405. Brehm/Berger, S. 287, 289.

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

137

Die zweite einseitige Lösung stellt die isolierte Grundschuld dar, bei der der Gläubiger eine besonders „bequeme“ Rechtsposition besitzt. Dieses Sicherungsmittel ermöglicht dem Gläubiger, seine Interessen problemlos, nicht selten auf Kosten des Schuldners durchzusetzen. Weder die isolierte Grundschuld noch die Sicherungshypothek konnten sich in der Praxis durchsetzen, nicht zuletzt deswegen, weil sie die Bedürfnisse nur einer der beiden Parteien eines Kreditverhältnisses schützen. Diese Erfahrung sollte bei der Suche nach neuen bzw. gemeinsamen (z. B. im Rahmen der EU) Kreditsicherungsmitteln genutzt werden. Es dürfen keine einseitigen Rechtsinstitute geschaffen werden, da sie sich in der Praxis nicht bewähren. Der Aufwand bei der Einführung neuer oder gemeinsamer Sicherungsmittel sollte nur dann betrieben werden, wenn berechtigterweise damit zu rechnen ist, dass die Kreditpraxis von derartigen Sicherungsmitteln auch Gebrauch machen wird. Bei einer linearen Darstellung der Grundpfandrechte nach dem Grad der Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen der Parteien, stünde an einem Ende die besonders eigentümerfreundliche Sicherungshypothek und am anderen Ende die besonders gläubigerfreundliche isolierte Grundschuld. Verkehrshypothek und Sicherungsgrundschuld wären in Deutschland als ausgewogene Sicherungsmittel in der Mitte anzuordnen. II. Gegenwärtige und geplante Rechtslage in Polen In Polen steht den Parteien eines Kreditsicherheitsvertrages als Sicherungsmittel nur die Hypothek zur Verfügung. Die gegenwärtig geplante und schon z. T. vollzogene Reform des Immobilienrechts strebt die Einführung von neuen Hypothekenarten und der Immobilienschuld an, insbesondere in der Form der Sicherungsimmobilienschuld. Der polnische Gesetzgeber hat sich mit der Erfahrung der deutschen Kreditpraxis auseinandergesetzt und die bewährten Mittelwege der Kreditsicherung als Muster übernommen. Die Regelung der Sicherungsimmobilienschuld kann zur Zeit lediglich beschränkt analysiert werden, da weiterhin nur ein Entwurf des Gesetzes aus dem Jahre 2000 vorliegt.

B. Sicherungsgrundschuld nach dem deutschen Recht I. Begriff und Entstehung der Sicherungsgrundschuld Bei der Einteilung der Grundpfandrechte nach dem Grad der Akzessorietät muss zwischen der forderungsgebundenen Hypothek und der von einer Forderung unabhängigen Grundschuld unterschieden werden.3 Die Hypo-

138

4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

thek entsteht aufgrund ihrer Akzessorietät prinzipiell nur dann, wenn die Forderung entstanden ist und geht bei Erlöschen der Forderung auf den Eigentümer über.4 Als Fremdrecht geht sie unter.5 Der Gesetzgeber hat die Anknüpfung der Hypothek an eine Forderung durch die Bestimmungen des § 1113 BGB zum Ausdruck gebracht. Die Grundschuld ist hingegen nicht akzessorisch. Sie kann ganz isoliert von einer Forderung entstehen und bestehen.6 Die Grundschuld ist deswegen kein „(. . .) forderungsgebundenes Sicherungsrecht herkömmlicher Prägung.“7 Die isolierte Grundschuld stellt aber in der Wirklichkeit einen Ausnahmefall dar.8 Die Kreditpraxis, insbesondere der Banken, beweist, dass in der Regel auch die Grundschuld der Sicherung einer Forderung dient.9 Eine Grundschuld, die den Erwerber oder einen Dritten wegen einer Forderung gegen den Eigentümer oder einen Dritten sichert, indem sie bei Nichterfüllung zu deren Befriedigung verwertet werden darf, wird in der Literatur Sicherungsgrundschuld genannt.10 Der Sicherungszweck wird in einem Sicherungsvertrag festgelegt. Die Sicherungsgrundschuld zeigt eine gewisse Ähnlichkeit zur Hypothek, was besonders auffällt, wenn man die gesetzliche Definition der Grundschuld (§ 1191 BGB) um den durch die Parteien in einem Sicherungsvertrag vereinbarten Sicherungszweck ergänzt.11 Danach räumt die Sicherungsgrundschuld dem Gläubiger das Recht ein, wegen einer ihm zustehenden Geldforderung eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu verlangen. Diese „erweiterte Definition“ der Grundschuld ist mit der gesetzlichen Bestimmung der Hypothek gemäß § 1113 BGB identisch. Es gibt aber zwischen den beiden, wörtlich gleichen Definitionen einen wesentlichen Unterschied:12 Die Hypothek ist mit dem Sicherungszweck kraft Gesetzes, die Sicherungshypothek aufgrund des im Sicherungsvertrag ausgedrückten Willens der Parteien verbunden.13 Trotz einer vertraglich bedingten Anknüpfung an die Forderung ist die Sicherungsgrundschuld nicht akzessorisch. Die schuldrechtlichen Abreden können nicht den dinglichen Rechtsinhalt der Grundschuld verändern.14 3

Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 401 ff. Vgl. hierzu 6. Teil, 3. Kapitel. 5 Vgl. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1113, Anm. 26. 6 Weber, S. 251. 7 Becker-Eberhard, S. 7. 8 Haas, S. 15. 9 Rauch/Zimmermann, S. 243; Baur/Stüner, Sachenrecht, S. 513. 10 Palandt-Bassenge, § 1191, Anm. 13. 11 Huber, S. 17–18. 12 Lwowski/Scholz, Kreditsicherung, S. 671. 13 Huber, S. 18. 4

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

139

Die Sicherungsgrundschuld fand ursprünglich eine vielseitige Anwendung bei den kurz- und mittelfristigen Kreditgeschäften.15 Seitdem sich die Banken und Sparkassen dieses Sicherungsmittels in neuesten Zeiten auch beim langfristigen Anlagekredit bedienen, wurde die Sicherungsgrundschuld zu der herrschenden Kreditsicherungsform. Die Sicherungsgrundschuld entsteht, wie grundsätzlich jedes Grundpfandrecht, durch Einigung und Eintragung. Für die Einigung gelten keine Besonderheiten. Bei der Eintragung ist dagegen zu beachten, dass die zu sichernde Forderung nicht eintragbar ist.16 II. Sicherungsvertrag 1. Begriff, Form und Rechtsnatur des Sicherungsvertrages Der Sicherungsvertrag ist ein charakteristisches Merkmal der Sicherungsgrundschuld. Aufgrund dieses Vertrages wird die Grundschuld mit der Forderung verknüpft und die schuldrechtliche Abhängigkeit geschaffen.17 In der Literatur wird der Sicherungsvertrag auch als Sicherungsabrede, Zweckerklärung oder Zweckbestimmungserklärung bezeichnet.18 Derartige Bezeichnungen werden von einigen Autoren als nicht präzise genug angesehen, weil die Sicherungsabrede z. T. nur ein Element, wenn auch das Kernstück eines Sicherungsvertrages ist.19 Im Folgenden soll deswegen zwischen den Begriffen „Sicherungsvertrag“ und „Sicherungsabrede“ unterschieden werden. Bestehen und Inhalt des Sicherungsvertrages können nicht im Grundbuch eingetragen werden.20 Die Rechtsnatur des Sicherungsvertrages ist umstritten.21 Nach h. M. handelt es sich um einen unvollkommenen zweiseitig verpflichtenden Vertrag atypischer Art.22 Das gilt auch bei einer Verknüpfung des Sicherungsvertrages mit dem Kreditvertrag, da die synallagmatische Gegenleistung für die Kreditgewährung nicht die Einräumung der Grundschuld, sondern die vereinbarte Verzinsungspflicht darstellt.23 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23

Vgl. Palandt-Bassenge, § 1191, Anm. 14. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 514. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 41. Clemente, S. 59. Rauch/Zimmermann, S. 245; Palandt-Bassenge, § 1191, Anm. 17. Clemente, S. 60. BGH, WM 1985, S. 978–979. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 14. Westermann, S. 810. Erman-Wenzel, § 1191, Anm. 5.

140

4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Der Sicherungsvertrag ist zwar formfrei,24 aber er wird in der Regel schriftlich abgeschlossen.25 Mündliche oder sogar stillschweigende Vereinbarungen kommen sehr selten vor.26 Die Kreditpraxis bedient sich am häufigsten der einheitlichen Vertragsformulare.27 Der Sicherungsvertrag begründet, auch wenn dies nicht besonders vereinbart ist, ein Treuhandverhältnis,28 da der Sicherungsnehmer als Grundschuldgläubiger nach außen hin mehr Macht erhält, als er, wegen der Einschränkung im Innenverhältnis, ausüben darf.29 Der Sicherungsnehmer ist gegenüber dem Sicherungsgeber verpflichtet, die Grundschuld nur in den durch den Sicherungszweck gesetzten Grenzen zu nutzen und die berechtigten Interessen des Sicherungsgebers zu berücksichtigen.30 Die Maßstäbe für das Verhalten des Sicherungsnehmers richten sich nach der wirtschaftlichen Vernunft und den Grundsätzen von Treu und Glauben.31 Fallen der Kreditnehmer und der Sicherheitsgeber auseinander, handelt es sich um ein Dreipersonenverhältnis, bei dem sowohl die Person des Sicherungsgebers als auch die Art und Weise der Verknüpfung zwischen der Forderung und Grundschuld in der Sicherungsvereinbarung zu regeln ist. Mangels zwingender gesetzlicher Vorgaben besteht diesbezüglich ein großer Spielraum, bei dessen Nutzung jedoch die berechtigten Interessen aller drei beteiligten Personen zu berücksichtigen sind. Im Folgenden wird auf die Problematik der Feststellung der Parteien eines Sicherungsvertrages eingegangen. Anschließend wird der typische Inhalt eines Sicherungsvertrages dargestellt. 2. Parteien des Sicherungsvertrages a) Der Sicherungsgeber aa) Personenidentität von Sicherungsgeber und Kreditnehmer Parteien des Sicherungsvertrages sind Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer. Wer jedoch Sicherungsgeber ist, kann zuweilen schwierig zu beur24

BGH, WM 1997, S. 663–664. Becker, S. 16. 26 Huber, S. 76. 27 Vgl. Formulare mit erläuternden Anmerkungen Clemente, Bankpraxis, S. 171– 196; Langford, Anlagen S. 4 ff.; Räbel, S. 1247. 28 Lwowski/Scholz, Kreditsicherung, S. 679, 44 ff.; z. T. anderer Meinung BeckerEberhard, S. 86 ff. 29 BGH, NJW 1989, S. 1733 m. w. N.; vgl. Wieling, Band I, S. 800 ff. 30 Lwowski/Gößmann, S. 142. 31 BGH, ZIP 1990, S. 1054. 25

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

141

teilen sein. Der Sicherungsgeber ist einfach zu bestimmen, wenn ein Kreditnehmer zur Sicherung eigener Verbindlichkeiten an seinem Grundstück eine Grundschuld bestellt oder eine Eigentümergrundschuld abtritt.32 Der Eigentümer des mit der Grundschuld belasteten Grundstücks und der Kreditnehmer müssen aber nicht identisch sein. Da der Sicherungsvertrag keinen gesetzlichen Vertragstyp darstellt, obliegt die Bestimmung, wer der Sicherungsgeber der Grundschuld ist, den Parteien. Haben die Parteien keine Vereinbarung diesbezüglich getroffen, ist die Person des Sicherungsgebers, des „Herrn über die Grundschuld“33, zu ermitteln. bb) Personenverschiedenheit von Sicherungsgeber und Kreditnehmer In der Literatur wird z. T. die Ansicht vertreten, dass bei Personenverschiedenheit von Grundstückseigentümer und Kreditnehmer grundsätzlich letzterer der Sicherungsgeber ist.34 Normalerweise biete er das Grundstück der Dritten als eine Sicherheit an und er habe die notwendigen Unterlagen zu besorgen.35 Darüber hinaus sei der Kreditnehmer und nicht der Grundstückseigentümer gegenüber dem Kreditgeber verpflichtet, eine entsprechende Sicherheit zu leisten. Der Kreditgeber habe auch in der Regel keinen Einblick in das Innenverhältnis zwischen Grundschuldbesteller bzw. Abtretendem und Kreditnehmer. Diese Auffassung hat auch der BGH in einigen Urteilen bestätigt.36 In der Rechtslehre stößt die oben erwähnte Ansicht auf Kritik.37 Die Verfechter der Kritik weisen einerseits darauf hin, dass eine derartige Auslegung des Sicherungsvertrages nicht hinreichend die Interessen des Eigentümers berücksichtigt. Der Grundstückseigentümer erbringe nicht selten aus altruistischen Motiven ein Vermögensopfer. Bei dem Eintritt des Sicherungsfalles habe er die Zwangsvollstreckung in sein Grundstück, das häufig seinen einzigen wesentlichen Vermögensgegenstand darstelle, zu dulden.38 Deswegen müsse er den Deckungsbereich als Sicherungsgeber selbst bestimmen können.39 Dieser Ansicht zufolge schließt die Verpflichtung des persönlichen Schuldners, eine Sicherheit zu leisten, die Teilnahme des Grundstückseigentümers an dem Bestellungsakt nicht aus. Man müsse deswegen im jeweiligen Einzelfall den Parteiwillen unter Berücksichtigung der 32 33 34 35 36 37 38 39

Erman-Wenzel, § 1191, Anm. 6. Vgl. hierzu BGH, WM 1991, S. 723–724. Clemente, S. 64; Palandt-Bassenge, § 1191, Anm. 18. Clemente, S. 65. BGH, WM 1969, S. 209–210; BGH, WM 1989, S. 210–211. Reinicke/Tiedtke, S. 370. Lettl, S. 38. Vgl. Reinicke/Tiedtke, S. 369.

142

4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

jeweils beabsichtigten Risikoverteilung ermitteln und davon ausgehen, dass im Zweifelsfall der Grundstückseigentümer der Sicherungsgeber sei. Nur bei der Berücksichtigung beider Ansichten kommt man zu einem interessengerechten Ergebnis: Nur die zuerst dargestellte Theorie vermag zwischen der vertraglichen Bestellung einer Sicherheit, bei der stets der Grundstückseigentümer mitwirken muss, und dem Sicherungsvertrag, sauber zu unterscheiden. Darüber hinaus kann auch nur die erste Auffassung überzeugend darlegen, dass und warum der Rechtsgrund der dinglichen Grundschuldbestellung oder -abtretung zugunsten des Sicherungsnehmers allein der Sicherungsvertrag und nicht die dingliche Einigung über die Grundschuldbestellung oder die Abtretung ist.40 Was der Kreditnehmer in diesen Fällen mit dem Grundstückseigentümer oder Abtretenden über Art und Umfang der zugunsten des Kreditgebers bestellten Grundschuld vereinbart hat, muss sich mit den Bestimmungen des Sicherungsvertrages nicht decken. Würde man jedoch diese Auffassung teilen, ohne auf die Besonderheit des Dreipersonenverhältnisses einzugehen, müsste konsequenterweise bei der Bestellung eines dinglichen Rechts eine quasi-isolierte Grundschuld, die in keiner Verbindung zu der zu sichernden Forderung steht, entstehen. Dem Eigentümer würden dann im Dreipersonenverhältnis keine Einreden aus dem Sicherungsvertrag zustehen: er würde weder die Einrede des nicht valutierten Darlehens noch die vollzogenen Zurückzahlung des Kredits geltend machen können. Der persönliche Schuldner hingegen würde demzufolge eine viel bessere rechtliche Stellung genießen, da ihm derartige Einreden zustünden. Ein derartiges Ergebnis, nach welchem der für eine fremde Schuld haftende dingliche Schuldner schlechter steht als der ursprüngliche und eigentliche Schuldner, vermag jedoch nicht zu überzeugen. Demzufolge spricht vieles dafür, dass der Eigentümer die Partei des Sicherungsvertrages ist oder zumindest als der „dingliche Bürge“ anzusehen ist. Da grundsätzlich im Fall einer Schuldnerpersonenverschiedenheit das wirtschaftliche Hauptrisiko beim Grundstückseigentümer liegt, wird stets – dabei sind sich die Vertreter der beiden oben dargestellten Ansichten einig – eine genaue und eigentümerfreundliche Regelung im Vertrag empfohlen.41 Wegen der möglichen unterschiedlichen Auslegung der Sicherungsverträge liegt es im Interesse der Vertragsparteien, die Person des Sicherungsgebers eindeutig im Sicherungsvertrag zu bestimmen, jeweils mit der Mitwirkung von Kreditnehmer und Eigentümer. Dadurch können Missverständnisse und ungünstige rechtliche Folgen vermieden werden. Der Sicherungs40 41

Clemente, Sicherungsabrede, S. 970. Vgl. Clemente, Sicherungsabrede, S. 971.

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

143

nehmer, der die Grundschuld bei Wegfall des Sicherungszwecks an einen Nichtberechtigten zurückgewährt, verletzt die ihn gegenüber dem Sicherungsgeber obliegende Rückgewährpflicht, was zu Schadenersatzansprüchen führen kann.42 Befindet sich das zu besichernde Grundstück im Eigentum mehrerer Personen, kommen bei der Bestellung einer Sicherungsgrundschuld, alle Miteigentümer oder jeder einzelne als Sicherungsgeber in Betracht. Sind die Schuldner lediglich Bruchteilseigentümer, ist der einzelne Bruchteilseigentümer hinsichtlich der auf seinem Miteigentum lastenden Gesamtgrundschuld nicht der Sicherungsgeber. Vielmehr sind die Miteigentümer Sicherungsgeber. Der schuldrechtliche Anspruch auf Rückgewähr steht ihnen gemeinschaftlich zu.43 b) Der Sicherungsnehmer Der Sicherungsnehmer ist der Grundschulderwerber. Er ist in der Regel einfach zu bestimmen, da in der Praxis der Forderungsgläubiger und der Grundschulderwerber fast immer identisch sind. Sollte ausnahmsweise eine Personenverschiedenheit zwischen dem Forderungsgläubiger und dem Grundschulderwerber vorliegen, besteht zwischen den beiden ein Treuhandverhältnis, ohne dass dies besonders geregelt werden muss.44 3. Inhalt des Sicherungsvertrages a) Sicherungsabrede aa) Wesen der Sicherungsabrede Die Sicherungsabrede führt zu einer Verknüpfung zwischen der nicht akzessorischen Grundschuld und der Forderung. Sie legt fest, welche Forderungen von der Grundschuld zu sichern sind. Aus dem Vertrag soll entnommen werden können, ob es sich um eine Einzelforderung oder eine Vielzahl von Forderungen, insbesondere einen Forderungskreis (sog. erweiterte Zweckerklärung)45 handelt. Eine spätere Erweiterung, Veränderung oder Auswechslung der Forderung kann nur mit Zustimmung des Eigentümers erfolgen.46 42 43 44 45 46

Clemente, S. 67. BGH, ZIP 1986, S. 900; Clemente, S. 67. Palandt-Bassenge, § 1191, Anm. 20. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 37. Weber, S. 252.

144

4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

bb) Wirksamkeit der erweiterten Zweckerklärung Bei der erweiterten Zweckerklärung werden am häufigsten auch die Forderungen, die von einem Dritten erworben wurden oder künftig erworben werden, gesichert, was bei Identität von Sicherungsgeber und Schuldner zulässig ist.47 Die Zulässigkeit solcher Klauseln wird damit begründet, dass der gleichzeitig persönliche und dingliche Schuldner alleine entscheidet, ob er weitere finanzielle Verpflichtungen eingehen will oder nicht. Der Grundsatz der Wirksamkeit der erweiterten Zweckerklärung bei Personenidentität unterliegt jedoch Einschränkungen. Die gesicherten Forderungen müssen im rechtsgeschäftlichen Geschäftsverkehr entstehen. Ausgeschlossen sind hingegen deliktische Ansprüche, die dem Sicherungsnehmer zustehen.48 Weiter unterliegen der Sicherung bei Gläubigerschaft einer Bank nur die in banküblicher Weise erworbenen Forderungen. Demzufolge unterliegen der Sicherung nicht die von der Bank erworbenen Forderungen, wenn die Bank mit der Absicht gehandelt hat, durch die Verwertung der von dem Schuldner der Bank gestellten Sicherheit die dem Zedenten unmögliche Realisierung der abgetretenen Forderung herbeizuführen.49 In diesem Fall nimmt die Bank nur die Drittinteressen wahr, die mit dem Sicherungsverhältnis nichts zu tun haben.50 Demzufolge können diese Forderungen nicht durch die Sicherungsgrundschuld gesichert werden. Die Einbeziehung zukünftiger Forderungen, die bei einer Identität von persönlichem und dinglichem Schuldner durch die Rechtsprechung grundsätzlich zugelassen wird, ist bei Personenverschiedenheit sehr problematisch.51 Nach den Bestimmungen vieler Bankformulare sind alle bestehenden und zukünftigen Ansprüche der Bank, insbesondere aus laufender Rechnung und aus Gewährung von Krediten jeder Art, aus Bürgschaften oder sonstigen Gewährleistungen und aus abgetretenen oder kraft Gesetzes übergangenen Forderungen sowie aus Wechseln zu sichern, wobei der Begriff der Bank sämtliche in- und ausländischen Geschäftsstellen umfasst.52 Es ist offensichtlich, dass der Kreis der auf diese Weise bestimmten Forderungen nicht mehr überschaubar ist. In der Regel müsste der lediglich dingliche Schuldner in größerem Umfang haften, als es ihm bewusst ist. Mit einer derartigen Haftung wird er in der Regel nicht rechnen. Der Rechtsprechung des BGH zufolge sind demnach auch im Fall der Personenverschie47

BGH, WM 1991, S. 1748; BGH, ZIP 1989, S. 85, 88. Näher BGH, WM 1987, S. 802–803. 49 Vgl. BGH, NJW 1981, S. 1600. 50 BGH, WM 1987, S. 834 ff. 51 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 516–517; vgl. auch Guse, S. 127 ff. 52 Schnell, S. 1.; vgl. die Formulare mit erläuternden Anmerkungen Clemente, Bankpraxis, S. 171–196. 48

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

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denheit die Vereinbarungen in Form von AGB53, die über den ursprünglichen Sicherungsanlass hinausgehen, grundsätzlich überraschend und somit unwirksam (§ 9 AGBG – alt, nun § 305 c BGB).54 Muss dagegen der Schuldner aufgrund besonderer individueller Hinweise oder Umstände mit der Einbeziehung wechselnder und künftiger, neuer Ansprüche rechnen, wird er sich der vollen Tragweite seiner Erklärung bewusst sein. Eine solche Vereinbarung ist dann wirksam.55 cc) Erweiterte Zweckerklärung und Verbot der überraschenden Klausel Generell wird die Kategorie der überraschenden Klauseln gegenwärtig immer seltener als ein wirkliches Hindernis für die Vertragsgestaltung angesehen.56 Nach Ansicht des BGH schließt die aus einer engen persönlichen und wirtschaftlichen Verbindung entnommene Vertrautheit des Dritten mit den finanziellen Verhältnissen des Schuldners einen Überraschungseffekt aus, wenn „(. . .) das Risiko künftiger von der Grundschuldbestellung erfasster Verbindlichkeiten für den Sicherungsgeber berechenbar und vermeidbar ist.“57 Nach der Rechtsprechung des BGH wird die Vertrautheit allerdings 53

Die Kreditpraxis bedient sich bei der Bestellung der Sicherungsgrundschulden regelmäßig einheitlicher Vertragsformulare. Ein derartiger formularmäßiger Sicherungsvertrag unterlag vor der Schuldrechtsreform grundsätzlich den Bestimmungen des AGBG. Entstanden bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Bank Zweifel, gingen sie gemäß § 5 AGBG zu Lasten des Verwenders der AGB. Mit der Schuldrechtsreform wurde das AGBG in das System des BGB als Abschnitt „Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen“ integriert. Die formularmäßigen Verträge über die Bestellung einer Sicherungsgrundschuld unterliegen nunmehr den §§ 305 ff. BGB. Gemäß § 307 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich nach dem in § 307 S. 2 BGB neu gesetzlich kodifizierten Transparenzgebot daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und unverständlich ist. Die Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist jedoch eingeschränkt, wenn die AGB gegenüber einem Unternehmen, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet wurden. In diesem Fall ist gemäß § 310 Abs. 1 BGB die Anwendung einiger Vorschriften ausgeschlossen. Über den auch bei Unternehmen anwendbaren § 307 BGB werden aber trotzdem allzu einseitige Regelungen verhindert; vgl. hierzu Kulke, S. 33 ff.; Hommelhoff/Wiedenmann, S. 562 ff. 54 BGH, NJW 1995, S. 2553; BGH, ZIP 1982, S. 290; BGH, WM 1988, S. 12 ff.; BGH, NJW 1990, S. 576. 55 BGH, NJW 1996, S. 191–192; BGH, NJW 1991, S. 3141; vgl. BGH, NJW 1987, S. 946. 56 Becker, S. 376. 57 BGH, NJW 1994, S. 2145.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

bei Ehegatten noch nicht vermutet, sondern muss auch dann nach allgemeinen Prinzipien bewiesen werden.58 Auch individuelle Hinweise können die Unwirksamkeit dann nicht vermeiden, wenn aufgrund der Sicherungsabrede mit einer unangemessenen Benachteiligung zu rechnen ist (§ 9 AGBG – alt, nun § 307 Abs. 1 BGB, § 242 BGB).59 In vielen Drittsicherungsfällen mit einer erweiterten Zweckerklärung muss der lediglich dingliche Schuldner für Ansprüche haften, auf deren Entstehung und Umfang er keinerlei Einfluss nehmen kann. Die hierin liegende Einschränkung seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit kann unverhältnismäßig und als unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB (§ 9 AGBG – alt) angesehen werden.60 Allerdings wird es an der unangemessenen Benachteiligung des Eigentümers dann fehlen, wenn er etwa wegen gesellschaftlicher Beziehungen die geschäftlichen Handlungen des persönlichen Schuldners steuernd beeinflussen kann.61 Ebenfalls für die Kreditpraxis bedeutend ist die Frage nach der Zulässigkeit einer formularmäßigen Bestimmung, nach der die Abtretung des Grundschuldrückgewähranspruchs von der Zustimmung der Bank abhängig gemacht wird. In vergleichbaren Fällen wurde die Abhängigkeit der Abtretung einer Forderung von der Zustimmung des Schuldners für zulässig erklärt.62 Zwar soll nach der Rechtsprechung des BGH bei der Inhaltskontrolle von Sicherungsverträgen stets unterschieden werden, wer die Sicherheit gegeben hat. „Ist Sicherungsgeber nicht der Grundstückseigentümer, sondern ein Dritter, so erschöpft sich sein Interesse im Wesentlichen an der Ausschöpfung des Grundpfandrechts als Kreditunterlage.“ 63 Allgemein wird jedoch eine solche Klausel als zulässig angesehen, da sie der Bank die Verwaltung der Sicherheiten vereinfacht. Die Bank hat ein berechtigtes Interesse an einer klaren und übersichtlichen Vertragsabwicklung.64 dd) Sicherung von Ersatzansprüchen Die Sicherungsgrundschuld kann der Sicherung von eigenen und fremden, bestehenden oder künftigen, bedingten und befristeten Verbindlichkeiten dienen.65 Ob auch Ersatzansprüche gesichert sind, ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag. Beinhaltet der Sicherungsvertrag keine entsprechenden 58 59 60 61 62 63 64 65

BGH, NJW 1994, S. 2145. Vgl. AGBG-Wolf, § 9, Anm. 24 ff. Reeb, S. 292–293 m. w. N. Reeb, S. 293. BGHZ 77, S. 274–275; BGHZ 102, S. 293 ff. = ZIP 1988, S. 175. BGH, ZIP 1990, S. 440. BGHZ 77, S. 274–275. Palandt-Bassenge, § 1191, Anm. 21.

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

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Vereinbarungen, ist davon auszugehen, dass der Bereicherungsanspruch des Gläubigers bei Nichtigkeit des Kreditvertrages stets kraft unterstellten Parteiwillens gesichert ist.66 Die Schadenersatzansprüche sind bei Sicherung eigener und fremder Schuld unterschiedlich zu behandeln. Lediglich im ersten Fall sollen sie mitumfasst sein.67 b) Andere Bestimmungen des Sicherungsvertrages Die Sicherungsgeschäfte sind durch ihren fiduziarischen Charakter gekennzeichnet. Der Sicherungsnehmer ist verpflichtet, die Interessen des Sicherungsgebers, insbesondere durch Rechnungslegung, Auszahlung des Resterlöses, der nach der Abdeckung der gesicherten Forderung verbleibt, zu wahren.68 Die Parteien können Vereinbarungen bezüglich Art und Voraussetzungen der Verwertung der Sicherungsgrundschuld treffen. Ansonsten kann der Gläubiger aus der fälligen und einredefreien Grundschuld Befriedigung im Wege der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung suchen, wenn die Grundschuld als sofort fällig vereinbart ist. Dagegen steht eine sogenannte freihändige Verwertung dem Sicherungsnehmer nur im Fall der Ermächtigung zu.69 Kommt es zu einer vertragswidrigen Abtretung der Grundschuld, ist der Rechtsprechung des BGH zufolge das Abtretungsgeschäft trotz des Verstoßes gegen die abtretungsbezogenen Bestimmungen des Sicherungsvertrages wirksam.70 Die getrennte Abtretung der Grundschuld und der gesicherten Forderung bedarf der Genehmigung des Sicherungsgebers71, da seine rechtliche und wirtschaftliche Lage viel ungünstiger als bei der gemeinsamen Abtretung ist.72 Der Verkaufserlös soll bei der isolierten Abtretung auf die gesicherte Forderung verrechnet werden. Reicht der erzielte Erlös zur Deckung der Forderung nicht, kann der Sicherungsnehmer aus der Forderung vorgehen. Der Ausfall trifft demzufolge den Schuldner, und zwar sowohl den persönlichen als auch den dinglichen. Der Gläubiger ist besonders daran interessiert, sich im Sicherungsvertrag zusätzliche Sicherheit und Vollstreckungserleichterungen für den Fall der Verwertungsreife zu schaffen.73 Die Banken lassen sich oft die Ansprüche 66 67 68 69 70 71 72

BGH, NJW 1968, S. 1134. Rauch/Zimmermann, S. 255 ff. Westermann, S. 811. Palandt-Bassenge, § 1191, Anm. 41; a. M. Huber, S. 242. BGH, NJW-RR 1991, S. 305. BGH, ZIP 1986, S. 1454, 1456. Huber, S. 246.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

des Sicherungsgebers auf Rückgewähr solcher Grundschulden abtreten, die der Sicherungsgrundschuld im Rang vorgehen oder gleichstehen.74 Die Spitzenverbände des Kreditgewerbes haben mehrere Empfehlungen für die Ergänzung des Sicherungsvertrages zusammengefasst.75 Aus ihnen können Klauseln, aufgrund derer die Zahlung auf die persönliche Forderung und nicht auf die Grundschuld erfolgen soll oder für den Eingang und in der Höhe des Grundschuldbetrages die persönliche Haftung übernommen wird76, entnommen werden.77 Obwohl die Empfehlungen von verschiedenen Verbänden kommen, sind sie sehr ähnlich und vom Inhalt her fast identisch. Demzufolge kann von einem typischen Banksicherungsvertrag gesprochen werden.78 4. Sicherungsgrundschuld und die Übernahme der persönlichen Haftung durch den dinglichen Schuldner Ist der Grundstückseigentümer gleichzeitig der persönliche Schuldner der gesicherten Forderung, dann haftet er als solcher nicht nur mit dem belasteten Gegenstand, sondern auch mit seinem sonstigen Vermögen. Die Grundschuld alleine begründet jedoch ausschließlich eine dingliche, auf den belasteten Gegenstand beschränkte Haftung des Grundstückseigentümers. Bei der Personenverschiedenheit zwischen dem persönlichen und dinglichen Schuldner streben deswegen oft die Kreditinstitute die Übernahme der „persönlichen Haftung“79 durch den Grundstückseigentümer an.80 Dies 73

Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 515. Huber, S. 77. 75 Clemente, S. 62. 76 Vgl. Marburger, S. 12 ff. 77 Clemente, S. 111. 78 Clemente, S. 63; vgl. Falter, S. 259. 79 Vgl. Clemente, S. 289 ff. 80 Die Nomenklatur der Bankformulare ist juristisch nicht ganz korrekt. Vielmehr handelt es sich um die Übernahme einer persönlichen Schuld. Angesichts der dinglichen Rechtsnatur des Grundpfandrechts wird in der Literatur z. T. die Ansicht vertreten, dass eine solche Haftungszusage unzulässig ist; Huber, S. 42. Dieser Auffassung zufolge müsste die „Haftungsübernahme“ einen bestimmten Rechtsgrund haben, da die deutsche Rechtsordnung keinen allgemeinen Tatbestand „Schuld“ kennt, sondern nur Schulden, denen zugrunde „causa“ liegt. Am nächsten läge dann die Annahme, dass der Eigentümer eine Bürgschaft für die von ihm bestellte Grundschuld übernehmen soll. Dies ist jedoch zweifelhaft und wurde wiederholt vom Reichsgericht verneint (RGZ 93, S. 236). Auch die Annahme eines Garantievertrages ist problematisch, da sie sich ausschließlich auf das sekundäre Rechtsgeschäft (Grundschuldbestellung) und nicht auf das primäre Rechtsgeschäft, das zur Entstehung der zu sichernden Forderung führte, beziehen konnte. Durch die Bezeichnung „abstraktes Schuldversprechen“ können die angesprochenen Probleme nicht gelöst 74

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

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kann durch ein abstraktes Schuldversprechen bzw. -anerkenntnis i. S. d. §§ 780, 781 BGB erreicht werden.81 In der Praxis enthält der schuldrechtliche Teil der Urkunde, in der die Grundschuld bewilligt wird, das abstrakte Versprechen, den Grundschuldbetrag zu zahlen.82 Abstraktes Schuldversprechen und -anerkenntnis setzten einen Vertrag voraus, bei dem gemäß § 780 bzw. § 781 BGB nur ein Teil, nämlich das Versprechen bzw. Anerkenntnis, der Schriftform bedarf. Eine notarielle Beurkundung ist nicht erforderlich. Dieser Form bedarf jedoch die regelmäßig mit dem Versprechen oder Anerkenntnis verbundene persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung, § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. 5. Änderung des Sicherungsvertrages Der Sicherungsvertrag kann nachträglich und wiederholt nach freier Vereinbarung geändert werden.83 Auch der geänderte Vertrag unterliegt – wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt – grundsätzlich der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Insbesondere ist auch bei Änderung der AGB zu prüfen, ob der neue Vertragsinhalt überraschend i. d. S. § 305 c BGB (früher § 3 AGBG) ist.84 6. Kündigung des Sicherungsvertrages a) Die reguläre Beendigung des Sicherungsvertrages Der Sicherungsvertrag endet in den vertraglich vorgesehenen Fällen oder beim Wegfall des Sicherungszweckes. Das bedeutet, dass das Rechtsverhältnis aus einem Sicherungsvertrag grundsätzlich durch Verwertung der vollvalutierten Grundschuld durch den Gläubiger oder durch Bezahlung der Grundschuld durch den Eigentümer und eventuell durch Erfüllung der Ansprüche des Eigentümers (eigentümerbezogene Ansprüche auf Zahlung des Übererlöses bei der Zwangsversteigerung, Zwangsverwaltung oder anderwerden, da auch die abstrakte Verpflichtung eines Rechtsgrundes bedarf. Anderenfalls ist sie als rechtsgrundlos kondizierbar. Als Rechtsgrund für das Versprechen kommen aber wieder nur Bürgschaft oder Garantie in Betracht. Das Einordnungsproblem bleibt also ungelöst; vgl. auch Stürner, Kreditsicherung, S. 431 ff. 81 Zu den Voraussetzungen, unter denen ein abstraktes Schuldanerkenntnis wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückgefordert werden kann vgl. BGH, NJW 2000, S. 2501. 82 MünchKomm zum BGB-Hüffer, § 780, Anm. 30 m. w. N. 83 Palandt-Bassenge, § 1191, Anm. 19; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. zu § 1191, Anm. 121. 84 BGH, NJW 1995, S. 1674.

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weitiger Verwertung der Grundschuld, also des Erlösteils, der nach Abdeckung der gesicherten Forderung verbleibt85) beendet werden kann. Auf diese Fälle braucht an dieser Stelle nicht näher eingegangen zu werden. b) Kündigung vor dem regulären Ablauf Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Vertrag vorzeitig sowohl vom Gläubiger als auch vom persönlichen und/oder dinglichen Schuldner gekündigt werden, wenn ein weiteres Festhalten an dem Sicherungsvertrag mit der erweiterten Zweckerklärung nicht mehr zumutbar ist.86 Liegt ein anderer wichtiger Grund vor, steht das Kündigungsrecht lediglich dem dinglichen Schuldner zu.87 Für die Kündigung gelten die Vorschriften des Bürgschaftsrechts entsprechend.88 c) Beendigung des Sicherungsvertrages für die Zukunft bei Nichtidentität von persönlichem Schuldner und Eigentümer Problematischer ist, ob der Eigentümer auch ohne wichtigen Grund den Sicherungsvertrag mit der Wirkung kündigen kann, dass zukünftige Forderungen des Gläubigers nicht mehr durch die Grundschuld gedeckt sind. Die Rechtsprechung erkennt ein derartiges Kündigungsrecht bei zeitlich unbefristeten Sicherungsverträgen an, da ansonsten der Sicherungsgeber wider Treu und Glauben und entgegen der Systematik von Kündigungsmöglichkeiten bei anderen Dauerschuldverhältnissen für die Ewigkeit gebunden wäre.89 Allerdings ist wegen des Gebotes der Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen Partei des Vertrages die Kündigung erst nach Ablauf einer angemessenen Frist zulässig.90 Im Normalfall kann der Grundstückseigentümer den Sicherungsvertrag nur zu derselben Zeit und mit derselben Frist kündigen wie die Grundschuld selbst. Etwas anderes kann jedoch im Hinblick auf die Art des gesicherten Kredites gelten; insbesondere kann der Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit für eine bestimmte Zeit durchaus als angemessen angesehen werden.91 85

Räbel, S. 1248. BGH, NJW 1951, S. 836. 87 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 35. 88 BGH, WM 1959, S. 855. 89 BGH, ZIP 1985, S. 1192 ff.; OLG Breslau, JW 36, S. 2003, zit. nach Räbel, NJW 1953, S. 1249; Erman-Wenzel, § 1191, Anm. 43. 90 BGH, ZIP 1985, S. 1192, 1194. 91 Vgl. BGH, ZIP 1985, S. 1194. 86

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

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Die Kündigung führt zu einer Einschränkung des Sicherungszwecks. Die Ansprüche, die nach deren Wirksamwerden entstanden sind, werden nicht gesichert. Sind früher begründete Ansprüche befriedigt, ist die Grundschuld zurückzugewähren.92 7. Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages Ist der Sicherungsvertrag nichtig, wirksam angefochten oder aufgehoben, so bleibt infolge des Abstraktionsgrundsatzes und des materiellen Konsensprinzips der §§ 873, 875 BGB die Sicherungsgrundschuld in ihrem rechtlichen Bestand unberührt, es sei denn, dass sich der Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund auf das dingliche Bestellungsgeschäft erstreckt.93 Infolge der Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages ist der Gläubiger ungerechtfertigt besichert. Der Eigentümer kann deswegen die Rückübertragung der Grundschuld nach § 812 Abs. 1 BGB verlangen.94 Ihm würde auch die Einrede aus § 821 BGB zustehen. III. Einwendungen und Einreden 1. Einführung Das System der Einwendungen und Einreden wurde durch die Rechtslehre und Rechtsprechung für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger einer Hypothek entwickelt. Es kann als Ausgangspunkt für die Untersuchung der Einredemöglichkeiten bei der Sicherungsgrundschuld dienen. Die fehlende Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld wegen einer lediglich schuldrechtlichen Anknüpfung an die Forderung hat jedoch zur Folge, dass wesentliche Unterschiede zwischen den beiden Systemen bestehen. 2. Einwendungen und Einreden gegenüber dem ersten (ursprünglichen) Gläubiger a) Einwendungen gegen den Bestand des dinglichen Rechts Die bestandsvernichtenden Einwendungen95 sind im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, da ihre Geltendmachung für den Gesetzgeber selbstver92

Rauch/Zimmermann, S. 254; vgl. hierzu B.V. des vorliegenden Kapitels. Erman-Wolfsteiner, § 1191, Anm. 51; Weber, Rückübertragung, AcP 169, S. 242 m. w. N. 94 BGH, WM 1991, S. 86. 95 Die Nomenklatur nach Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 509. 93

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ständlich war.96 Mit ihnen wird entweder das Entstehen der Sicherungsgrundschuld geleugnet oder das Erlöschen dieses Rechts oder dessen Übergang auf den Eigentümer behauptet.97 Dem Eigentümer obliegt diesbezüglich wegen der Rechtsvermutung des § 891 BGB die Beweispflicht.98 b) Einreden des mangelnden Sicherungsfalles Die schuldnerbestimmten Einreden bei der Hypothek gemäß § 1137 BGB sind für die Sicherungsgrundschuld als Folge der fehlenden Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld als Einreden des mangelnden Sicherungsfalles in § 157 BGB anzusehen.99 Die Forderung bestimmt zwar den Zweck der Grundschuld, ist aber nicht inhaltsbestimmend. Der Sicherungszweck ist nur dann erfüllt, wenn die Forderung besteht. Ist die Forderung nicht entstanden, erloschen oder einredebehaftet, ist sie demzufolge nicht oder nicht mehr durchsetzbar. In diesem Fall finden die Vorschriften des Vertragsrechts Anwendung: Wird beispielsweise die Grundschuld trotz der Nichtvalutierung100 des Darlehens geltend gemacht, steht dem Eigentümer die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB zu.101 c) Eigentümerbezogene Einreden Zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger können auch besondere obligatorische Vereinbarungen bestehen.102 Den Bestand des dinglichen Rechts lassen sie zwar unberührt, doch schließen sie seine Geltendmachung befristet oder unbefristet aus. Es handelt sich um die Stundung der Sicherungsgrundschuld, die Verpflichtung des Gläubigers zu vorherigem Vollstreckungsversuch in das übrige Vermögen, die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung, die Einrede der bestehenden Rückgewährpflicht aus Vertrag oder Einreden aus fiduziarischen Abreden, die die Geltendmachung oder die Weitergabe des Rechts untersagen.

96

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1137, Anm. 5. Erman-Wenzel, § 1191, Anm. 54. 98 BGH, MDR 1956, S. 542. 99 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 44. 100 Haas, S. 77. 101 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 519. 102 Haas, S. 58–59. 97

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d) Einrede der unerlaubten Handlung Entsteht die Grundschuld infolge einer unerlaubten Handlung, insbesondere eines Betrugs, und steht deswegen dem Eigentümer ein durchsetzbarer Schadenersatzanspruch zu, ist damit der Tatbestand der Deliktseinrede erfüllt.103 Der Schadenersatzanspruch ist auf Naturalrestitution gemäß § 249 BGB gerichtet. Er kann durch Aufhebung, Verzicht oder Rückübertragung der Grundschuld befriedigt werden.104 e) Einrede der Vorlage bzw. Aushändigung der Grundschuldurkunden Ohne zu entscheiden, ob es sich um eine „echte“ selbständige, d.h. dilatorische Einrede oder einen Widerspruch handelt, weist Haas darauf hin, dass der Eigentümer gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1160 Abs. 1 BGB der Geltendmachung der Sicherungsgrundschuld bis zur Vorlage der Grundschuldurkunden entgegentreten kann: Erhebt der Eigentümer erfolgreich die Einrede der Aushändigung, führt dies zur Zug-um-Zug-Verurteilung.105 3. Einwendungen und Einreden gegenüber dem Erwerber (Zessionar) Der Grundstückseigentümer kann gemäß §§ 1156, 1157 BGB einem Zessionar die Einwendungen, die den Bestand des dinglichen Rechts oder die Gläubigerstellung des Zedenten der Grundschuld betreffen, entgegensetzen, es sei denn, dass der Zessionar Gutglaubensschutz genießt.106 Ist der Zessionar bösgläubig, d.h. hatte er von der Einrede zur Zeit der Abtretung107 positive Kenntnis bzw. nach dem Wortlaut des Gesetzes Kenntnis von der Unrichtigkeit der Eintragung,108 ist er nicht schutzwürdig. Für die Annahme der Bösgläubigkeit ist es grundsätzlich nicht ausreichend, dass der Zessionar mit Einreden aus dem Sicherungsvertrag hätte rechnen müssen.109 Ausnahmsweise kann aber etwas anders gelten. Wurde beim Erwerb der Sicherungsgrundschuld aufgrund unverschuldeten Rechtsirrtums davon ausgegangen, dass die Einrede nicht durchgreift, kann die Gutgläubigkeit trotz Kenntnis der tatsächlichen Umstände zu bejahen sein.110 103 104 105 106 107 108 109

Vgl. hierzu Hass, S. 62. Haas, S. 62. Haas, S. 62–63. Clemente, S. 211 ff.; vgl. Wilhelm, Einrede, S. 2917 ff. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 50. Haas, S. 189 ff. BGH, NJW-RR 1993, S. 369.

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Der einwandfreie Erwerb wirkt auch für einen Rechtsnachfolger des Zessionars. Die Bösgläubigkeit des Rechtsnachfolgers eines Zessionars kann keine Einrede begründen.111 Allerdings wirkt der einwandfreie Erwerb nicht mehr fort, wenn der ursprüngliche Grundschuldgläubiger, der die Grundschuld sicherungshalber abtrat, nach Tilgung seiner persönlichen Forderung die Grundschuld wieder zurückerwirbt.112 IV. Leistung „auf“ die Grundschuld und „auf die persönliche Forderung“ 1. Einführung Es wurde schon mehrmals betont, dass die Anknüpfung der Sicherungsgrundschuld an die Forderung keine Akzessorietät des dinglichen Rechts begründet. Eine Zahlung kann deswegen der Ablösung der Grundschuld dienen („Leistung auf die Grundschuld“) oder lediglich auf die Forderung erfolgen.113 2. Identität von Eigentümer und Schuldner a) Vorrang der Abreden Im Fall der Identität von Eigentümer und Schuldner entscheiden die Parteien des Sicherungsvertrages, ob die Zahlung auf die Grundschuld oder auf die Forderung zu erfolgen hat.114 Eine derartige vertragliche Zahlungsvereinbarung kann – nach den allgemeinen Regeln des Vertragsrechts – nicht durch eine spätere einseitige Willenserklärung aufgelöst werden.115 Demzufolge steht dem Gläubiger das Recht zu, die Leistung zurückzuweisen, wenn der Schuldner bei der Leistung eine vertragswidrige Erklärung abgibt.116

110 111 112 113 114 115 116

BGHZ 25, S. 32. BGH, ZIP 1986, S. 1454–1455. BGH, ZIP 1986, S. 1454, 1456; Clemente, S. 216. OLG Hamm, DNotZ 1990, S. 603; Soergel-Konzen, §§ 1191, 1192, Anm. 33. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 69. BGH, NJW 1976, S. 2132. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 70.

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b) Einseitige Bestimmung bei der Leistung Fehlen vertragliche Tilgungsvereinbarungen, wird die Zahlung entsprechend der einseitigen Bestimmung bei der Leistung angerechnet.117 Sie bedarf keiner Form und kann auch stillschweigend erfolgen.118 c) Anrechnung bei fehlender Bestimmung Ist weder vertraglich noch einseitig bestimmt worden, worauf gezahlt wird, muss dies unter Berücksichtigung der Interessenlage ermittelt werden.119 Die Schuldnerinteressen genießen dabei gemäß § 366 Abs. 2 BGB den Vorrang,120 weil der befriedigte Gläubiger nicht mehr geschützt werden muss. d) Die Rechtsfolgen der Zahlung Wird auf die Grundschuld geleistet, wird sie von dem zugleich persönlichen und dinglichen Schuldner entsprechend § 1143 BGB als Eigentümergrundschuld erworben. Es hat grundsätzlich das Erlöschen der Forderung zufolge, da dies dem Sicherungszweck entspricht121, bzw. da auf die Forderung zugleich geleistet wurde.122 Zahlt der Schuldner-Eigentümer auf die Forderung, erlischt sie. Die Sicherungsgrundschuld bleibt hingegen als Fremdgrundschuld bestehen.123 3. Nichtidentität von Eigentümer und Schuldner a) Leistungsberechtigung des Eigentümers Dem Eigentümer steht ein Befriedigungsrecht erst mit Fälligkeit der Sicherungsgrundschuld oder Beendigung des Sicherungsverhältnisses zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner zu.124 Die Fälligkeit der Grundschuld hängt ab von den bei Bestellung des dinglichen Rechts getroffenen Vereinbarungen, die in das Grundbuch eingetragen werden können. In der Regel wird eine sofortige Fälligkeit oder fristlose Kündigung vereinbart.125 117 118 119 120 121 122 123 124

BGH, NJW 1987, S. 838. BGH, NJW-RR 1995, S. 1257. Palandt-Bassenge, § 1191, Anm. 48 m. w. N. Vgl. BGH, NJW 1969, S. 1864. BGH, NJW 1992, S. 3228. Ausführlicher BGHZ 105, S. 154. Palandt-Bassenge, § 1191, Anm. 43. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 532.

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Die Fälligkeit von Forderung und Grundschuld müssen nicht übereinstimmen. Den Parteien des Sicherungsvertrages steht jedoch aber die Anknüpfung an die Fälligkeit der persönlichen Forderung offen. b) Leistung auf die Grundschuld Bei Personenverschiedenheit ist grundsätzlich die vom Eigentümer vollzogene Zahlung als eine Leistung auf die Grundschuld zu qualifizieren.126 Demzufolge erwirbt der Eigentümer das dingliche Recht als Eigentümergrundschuld. Diese Rechtsfolge ist allgemein anerkannt, wobei ihre Begründung noch umstritten ist.127 Dagegen bleibt die persönliche Forderung bestehen und geht nicht auf den Eigentümer über.128 Der in § 1143 BGB für die Hypothek vorgesehene Forderungsübergang findet nicht statt, da diese Vorschrift die Akzessorietät voraussetzt.129 Nach h. M. steht in diesem Fall dem Eigentümer ein Anspruch gegen den Gläubiger auf Abtretung der gesicherten Forderung zu.130 Umstritten ist, ob der vom Schuldner verschiedene Eigentümer aufgrund der im Sicherungsvertrag getroffenen Vereinbarungen auf die Forderungen zahlen kann. Teilweise werden derartige Vereinbarungen als zulässig angesehen:131 Werde auf die Forderung geleistet, erlösche die Forderung. Nach anderer Auffassung sind derartige Vereinbarungen zumindest zweifelhaft, da sie eine Verpflichtung zur Erfüllung nicht der eigenen, sondern einer fremden Schuld zufolge haben würden.132 Deswegen verstießen derartige Vereinbarungen gegen § 307 Abs. 1 BGB (§ 9 AGBG – alt), da sowohl ein Verstoß gegen den Zweck des Sicherungsvertrages als auch eine unangemessene Benachteiligung des Eigentümers vorläge, zumal das Gläubigerinteresse an einem Fortbestand der Grundschuld nach einer Befriedigung nicht mehr schutzwürdig sei.133 Deswegen ist nach dieser Ansicht die Zahlung auf eine Forderung wegen des besonderen Sicherungszweckes allenfalls bei einem Forderungskreis zulässig, nicht aber aufgrund einer Anrechnungsklausel im Sicherungsvertrag.134 Für die Zulässigkeit der Zahlung auf 125

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1193, Anm. 2. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 533. 127 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 65. 128 BGH, NJW 1980, S. 2198. 129 Soergel-Konzen, § 1191, Anm. 33. 130 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 533. 131 Soergel-Konzen, §§ 1191, 1192, Anm. 39 mit Hinweis auf BGH, NJW 1982, S. 2308. 132 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 76. 133 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 76; z. T. anderer Meinung Erman-Wenzel, § 1191, Anm. 95–98. 126

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Forderung im Falle des Forderungskreises sprechen Praktikabilitätserwägungen, da die Grundschuld vor Beendigung des Vertrages immer wieder neue Forderungen sichern kann, wenn der Eigentümer gerade zu diesem Zweck sein Grundstück belasten ließ. 4. Zahlung vom lediglich persönlichen Schuldner Der vom Eigentümer verschiedene Schuldner zahlt grundsätzlich auf seine Forderung, die dadurch erlischt.135 Die Grundschuld bleibt als Fremdgrundschuld bestehen. V. Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld 1. Grundlage des Rückgewähranspruchs Die Sicherungsgrundschuld ist ein nicht akzessorisches Grundpfandrecht. Die Folge ihrer rechtlichen Selbstständigkeit ist ihr Fortbestand trotz Erledigung des Sicherungszwecks. Da der Gläubiger nach dem Wegfall des Sicherungszwecks jedoch kein berechtigtes Sicherungsinteresse mehr hat, ist er verpflichtet, die Grundschuld an den Sicherungsgeber zurückzugewähren.136 Der vertragliche Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgabe nicht mehr benötigter Sicherheiten ergibt sich aus dem Wesen der Sicherungsabrede, also unabhängig davon, ob er durch die Parteien vereinbart wurde oder nicht.137 Der Rückgewähranspruch verdeutlicht den fiduziarischen Charakter der Sicherungsgrundschuld.138 Durch die Sicherungsabrede wurde die nicht akzessorische Grundschuld an die Forderung angeknüpft. Dass diese Verknüpfung nur schuldrechtliche Wirkung hat, wird durch den rechtstechnischen Akt der Rückgewähr erneut verdeutlicht.139 Das Grundpfandrecht soll aufgrund des Parteiwillens der Sicherung einer bestimmten Forderung bzw. eines bestimmten Forderungskreises dienen. Erledigt sich dieser Sicherungszweck, ist die Grundschuld zurückzugewähren.140 134 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1191, Anm. 77; vgl. BGHZ 1987, S. 838 ff. 135 Palandt-Bassenge, § 1191, Anm. 45. 136 BGH, ZIP 1986, S. 1452–1453 = WM 1986, S. 1441; BGH, WM 1990, S. 305–306. 137 BGH, WM 1998, S. 230 mit Hinweis auf BGH, WM 1960, S. 855–856; WM 1965, S. 84, 85; WM 1966, S. 13, 15; Reithmann, S. 168. 138 Lwowski/Gößmann, S. 143. 139 Scholz, Rückgewähranspruch, S. 419. 140 Clemente, S. 105.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Der Rückgewähranspruch entsteht nach h. M. schon mit Abschluss des Sicherungsvertrages.141 Er ist aufschiebend bedingt.142 Sobald der Sicherungszweck endgültig wegfällt, kann der Anspruch geltend gemacht werden.143 Bei dem Rückgewähranspruch handelt sich um ein selbstständiges vermögenswertes Recht. Daraus ergibt sich die Möglichkeit der Abtretung, Pfändung und Verpfändung des Anspruches.144 Ist der Sicherungsvertrag unwirksam, tritt an die Stelle des vertraglichen Rückgewähranspruches ein gesetzlicher Rückgewähranspruch aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung.145 Kommt es zur Verwertung des Sicherungsgegenstandes, verwandelt sich der Rückübertragungsanspruch zum Anspruch auf Auszahlung des Überlöses aus der Zwangsversteigerung.146 2. Inhalt des Anspruchs Unter dem Begriff „Rückgewähr“ ist die Rückleistung einer vertraglichen Leistung zu verstehen.147 „Rückgewähr“ oder „Rückgabe“ sind keine technischen Begriffe und müssen nach Treu und Glaube unter Berücksichtigung von Verkehrssitten ausgelegt werden.148 Verfolgt die Rückgewähr das Ziel der Wiederherstellung des status quo149, bedarf dies bei der Neueintragung der Aufhebung der Grundschuld und ihrer Löschung im Grundbuch, bei der Abtretung der Grundschuld ihrer Rückabtretung. Ansonsten kann die Beseitigung der Gläubigerstellung (nach dem Wegfall des Sicherungszwecks) auf drei verschiedenen Wegen erreicht werden: durch die Aufhebung der Grundschuld, durch Abgabe einer Verzichtserklärung und durch ihre Abtretung.150 Der Gläubiger hat das Recht zur Wahl der Erfüllungsart. Dabei handelt es sich nicht um ein Wahlschuldverhältnis im Sinne der §§ 262 ff. BGB, sondern um eine aus der Gläubigerstellung fließende Weisungsbefugnis.151 Es liegt auch keine verbindliche Wahlerklärung im Sinne des § 263 BGB vor. Bis zur Wahl bleibt der Anspruch unbestimmt. Charakteristisch für die Rückgewähr ist, dass der Sicherungsnehmer trotz der verschiedenen Möglichkeiten der Erfüllung nur eine Leistung schuldet. 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151

Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 520. Lettl, Entstehen, S. 790. BGH, WM 1990, S. 345. Lwowski/Gößmann, S. 144. Huber, S. 165. Reithmann, S. 168. Vgl. Palandt-Heinrichs, Einf. vor § 346, Anm. 2–3. Vgl. Scholz, Rückgewähranspruch, Fn. 135, S. 419. Vgl. Scholz, Rückgewähranspruch, Fn. 135, S. 419. BGH, WM 1986, S. 1441; BGH, ZIP 1989, S. 700–701. Huber, S. 172 ff.; a. M. Scholz, Rückgewähranspruch, S. 420.

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

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3. Inhaber des Rückgewähranspruchs a) Sicherungsgeber Die Grundschuld ist an den Sicherungsgeber zurückzugewähren. Die Bestimmung des Sicherungsgebers ist bei fehlender vertraglicher Festlegung problematisch, da es sich sowohl um den Grundstückseigentümer als auch den persönlichen Schuldner oder den Dritten handeln kann. Dem Sicherungsnehmer ist deswegen auf jedem Fall zu empfehlen, entsprechende Bestimmungen im Sicherungsvertrag zu treffen, um die Gefahr von Schadenersatzansprüchen zu vermeiden, die sich daraus ergeben können, dass die Grundschuld nicht an den Sicherungsgeber zurückgewährt wurde. b) Mehrere Personen als Inhaber des Rückgewähranspruchs Der Anspruch kann auch mehreren Personen zustehen. In diesem Fall gelten vorrangig etwaige Vereinbarungen zwischen den Parteien des Sicherungsvertrages. Liegen keine derartige Vereinbarungen vor, ist das Innenverhältnis grundsätzlich nach dem Bruchteilsgemeinschaftsrecht zu bestimmen (§§ 741 ff. BGB).152 Danach steht der schuldrechtliche Anspruch auf Rückgewähr der am ganzen Grundstück bestellten Grundschuld den Miteigentümern nur gemeinschaftlich zu.153 Durch die Gebundenheit an die Bruchteilsgemeinschaft ist der Anspruch auch nach außen hin, nämlich im Verhältnis zum Sicherungsnehmer, unteilbar im Sinne von § 432 Abs. 1 S. 1 BGB.154 4. Form und Wirkung der verschiedenen Rückgewährarten a) Aufhebung der Grundschuld Die Aufhebung bedarf materiellrechtlich einer Aufhebungserklärung des Sicherungsnehmers und der Löschung der Grundschuld im Grundbuch mit Bewilligung des Eigentümers. Die Aufhebung führt zum Aufrücken nachrangiger Grundstücksrechte, wenn solche vorhanden sind. Im grundbuchrechtlichen Verfahren gibt es Unterschiede, je nachdem, ob die Sicherungsgrundschuld ein Buch- oder Briefrecht ist.

152 153 154

Clemente, S. 112 ff. BGH, ZIP 1985, S. 149; vgl. BGH, ZIP 1982, S. 154 = NJW 1982, S. 928. Vgl. BGH, NJW 1969, S. 839.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

b) Verzicht auf die Grundschuld Der Verzicht erfolgt durch Verzichtserklärung des Gläubigers und Eintragung (§ 1168 BGB). Die Fremdgrundschuld wird durch den Verzicht zur Eigentümergrundschuld. Rückständige Grundschuldzinsen und sonstige Nebenleistungen (§ 1118 BGB) erlöschen (§§ 1192 Abs. 1, 1178 Abs. 1 BGB). Dieser Weg ist zu empfehlen, wenn die Gleich- und Nachrangbelastungen fehlen, da ansonsten der gesetzliche Löschungsanspruch (§ 1179 BGB) geltend gemacht werden kann. c) Abtretung der Grundschuld Die Abtretung erfolgt durch Abtretungsvertrag und – bei Buchrechten – die Grundbucheintragung. Bei Briefrechten ist eine schriftliche Form der Abtretungserklärung und an Stelle der Bucheintragung die Briefübergabe erforderlich. Die Sicherungsgrundschuld kann sowohl an den Eigentümer als auch an einen Dritten abgetreten werden. Im ersten Fall führt die Abtretung zum gleichen Ziel wie der Verzicht. 5. Zulässigkeit der Einschränkung des Rückgewähranspruchs a) Eine vom Ermessen des Sicherungsnehmers abhängige Freigaberegelung Eine Beschränkung des vertraglichen Freigabeanspruchs durch eine Regelung, welche die Freigabe in das Ermessen des Sicherungsnehmers stellt, schränkt wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Sicherungsvertrages ergeben, ein. Sie ist deswegen bei formularmäßiger Vereinbarung unwirksam, da die Beschränkung des Sicherungsgebers auf einen solchen Freigabeanspruch in der Regel das Erreichen des Vertragszweckes gefährdet.155 Darüber hinaus benachteiligt die Ersetzung des vertraglichen Freigabeanspruchs durch einen Anspruch auf Ermessensausübung nach Billigkeit den Sicherungsgeber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 307 BGB, § 9 Abs. 1 und 2 AGBG – alt). Für die Unwirksamkeit einer solchen Vereinbarung spricht auch, dass der Sicherungsgeber ein schutzwürdiges Interesse daran hat, über Sicherungsgegenstände, die zur Absicherung des Sicherungsgebers nicht mehr benötigt werden, schnell wieder verfügen zu können. Diese Möglichkeit wird beeinträchtigt, wenn sich seine Rechte auf eine ermessenfehlerfreie 155

BGH, WM 1998, S. 230.

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

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Prüfung und Entscheidung seines Freigabeverlangens durch den Sicherungsnehmer beschränken.156 Aber auch ein Individualvertrag darf die zu erfolgende Rückgewähr dem freien Ermessen des Sicherungsnehmers generell nicht überlassen, denn soweit eine endgültige Übersicherung vorliegt, ist der weitere Verbleib der Grundschuld beim Sicherungsnehmer nicht gerechtfertigt.157 Eine andere Auffassung wäre mit der fiduziarischen Rechtsnatur der Sicherungsabrede nicht vereinbar. Die Entscheidung über Rückgewähr muss – unter Berücksichtigung von Treu und Glauben – auch der Billigkeit entsprechen. Verstößt sie dagegen, kann eine solche Entscheidung des Sicherungsnehmers durch Urteil korrigiert werden. b) Der Ausschluss der Abtretung des Rückgewähranspruches/Zustimmungsvorbehalt Der Rückgewähranspruch dient in der Kreditpraxis insbesondere als zusätzliche Sicherheit eines nachrangigen Grundpfandgläubigers.158 Das Interesse des Sicherungsgebers an der wirtschaftlichen Nutzung des Rückgewähranspruchs führt jedoch nicht zum Verbot des Ausschlusses des Rückgewähranspruchs in der Sicherungsabrede. Ein derartiges Verbot kann gemäß § 399 BGB erfolgen.159 Darüber hinaus kann die Abtretung von der Zustimmung des Sicherungsnehmers abhängig gemacht werden. Ein solcher vertraglicher Zustimmungsvorbehalt „(. . .) führt der Forderung nicht ein ihrem Wesen fremdes Veräußerungsverbot hinzu, sondern lässt die Forderung von vornherein als ein unveräußerliches Recht entstehen mit der Folge, dass die Forderung nur mit Zustimmung des Gläubigers abgetreten werden kann. Eine ohne Zustimmung erfolgte Abtretung ist nicht nur dem Schuldner, sondern jedem Dritten gegenüber unwirksam.“160 Der Rechtsprechung des BGH zufolge kann ein Zustimmungsvorbehalt auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden.161 Eine solche Klausel ist jedoch dann unwirksam, wenn ein schützenswertes Interesse des Verwenders an dem Zustimmungsvorbehalt nicht besteht oder die berechtigten Belange des Kunden an der freien Abtretbarkeit vertraglicher Ansprüche das entgegenstehende Interesse des Verwenders überwie156

BGH, WM 1997, S. 750, 755. Vgl. Lettl, Entstehen, S. 798. 158 Vgl. BGHZ 104, S. 29; BGH, WM 1990, S. 345. 159 BGHZ 40, S. 156, 161. 160 BGH, WM 1990, S. 464–465 mit Hinweis auf BGHZ 40, S. 156, 160; BGH, WM 1988, S. 460. 161 BGHZ 77, S. 274–275; BGH, WM 1989, S. 1227. 157

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

gen.162 Es kann sich hier um den Fall der Veräußerung des Grundstücks durch den mit dem Eigentümer identischen Sicherungsgebers handeln. Ansonsten würde der Erwerber das Risiko eingehen müssen, dass die übernommene Grundschuld trotz der Befriedigung des Sicherungsnehmers nicht gelöscht wird.163 c) Die Beschränkung des Rückgewähranspruchs auf bestimmte Formen der Rückgewähr Der Rückgewähranspruch kann nicht ausgeschlossen werden, da dann kein Sicherungsvertrag mehr vorliegen würde.164 Eine vertragliche Einschränkung ist dagegen möglich, solange eine effektive Rückgewähr stattfindet. Nach h. M. steht im Fall der Personenidentität von Grundstückseigentümer und persönlichem Schuldner einer Beschränkung des Rückgewähranspruchs auf den Aufhebungs- oder Verzichtanspruch unter Ausschluss des Abtretungsanspruches oder gar auf die Abgabe einer Löschungsbewilligung nichts entgegen.165 Bei Personenverschiedenheit muss jedoch Vorsorge bezüglich einer effektiven Rückgewähr getroffen werden. Die Beschränkung des Rückgewähranspruchs durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ist zwar zulässig, jedoch darf die Einschränkung nicht eine effektive Rückgewähr hindern.166 6. Sicherung des Rückgewähranspruchs a) Rechtsnatur und Wirkung der Vormerkung Die Sicherung des Rückgewähranspruchs kann mittels einer Vormerkung erfolgen. Gemäß § 883 Abs. 1 Satz 1 BGB kann zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechtes an einem Grundstück oder an einem das Grundstück belastenden Recht oder auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechtes eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden. Die Vormerkung schützt schuldrechtliche Ansprüche auf dingliche Rechtsänderungen. Sie ist kein dingliches Recht und verschafft auch kein aufschiebend bedingtes dingliches Recht. Vielmehr ist sie ein mit gewissen dinglichen Wirkungen ausgestattetes Siche162

BGHZ 65, S. 364–365; BGH, NJW 1989, S. 2750. Lettl, Entstehen, S. 797; vgl. BGH, WM 1990, S. 464. 164 Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. zu §§ 1191 ff. Anm. 86. 165 Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. zu §§ 1191 ff. Anm. 86; Lettl, Entstehen, S. 797, Fn. 90 m. w. N. 166 BGH, NJW 1990, S. 1601. 163

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

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rungsmittel eigener Art für einen schuldrechtlichen Anspruch auf dingliche Rechtsänderungen.167 In der Literatur wird sie auch als ein Sicherungsmittel gegen Vertragsuntreue genannt.168 Die Vormerkung bewirkt keine Sperre des Grundbuchs.169 Bei der Abtretung der Grundschuld erwirbt der Dritte die Grundschuld mit der durch die Vormerkung bewirkten Beschränkung. Der Erwerb ist relativ – dem Vormerkungsberechtigten gegenüber – unwirksam, soweit die Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs beeinträchtigt werden würde.170 b) Grundbuchrechtliches Verfahren Die Eintragung der Vormerkung erfolgt gemäß § 13 Abs. 1 GBO auf Antrag. Der zur Erfüllung des Rückgewähranspruchs verpflichtete Gläubiger der Grundschuld muss als der Betroffene nach § 19 GBO den Antrag bewilligen, es sei denn, dass eine einstweilige Verfügung gegen ihn vorliegt (§ 885 Abs. 1 S. 1 BGB).171 Die Eintragung einer Vormerkung führt zwar nicht unmittelbar zu einer Rechtsänderung172, doch ist die Verfügungsbefugnis des Gläubigers über sein Recht eingeschränkt.173 Erfolgt die Eintragung der Rückgewährvormerkung gleichzeitig mit der Eintragung der Grundschuld, ist die Bewilligung des Grundstückseigentümers für die Eintragung der Vormerkung ausreichend.174 7. Schutz des Schuldners mittels des Rückgewähranspruchs a) Rückgewähranspruch als Einrede Der Sicherungsvertrag begründet ein Treuhandverhältnis. Nimmt der Grundschuldgläubiger die Rechte nicht im Einklang mit dem Sicherungsvertrag in Anspruch, können ihm die Beschränkungen der dinglichen Rechtsmacht als Einrede entgegengehalten werden. Diese Einrede kann auch gemäß § 1157 S. 1 BGB jedem Rechtsnachfolger des Gläubigers der Grundschuld entgegengesetzt werden. Die Geltendmachung der Grundschuld ist demzufolge auf die gesicherte Forderung beschränkt.175 Durch den gutgläubigen Erwerb Dritter wird die Grundschuld einredefrei. 167 168 169 170 171 172 173 174

BGH, DNotZ 1975, S. 414; BayObLG 2000, S. 4. Rieder, S. 35. Bruhn, S. 382. Palandt-Bassenge, § 883, Anm. 1. OLG Düsseldorf, OLG Frankfurt, Senat, Rpfleger 1957, S. 377 ff. OLG Hamm, Rpfleger 1957, S. 379. OLG Hamm, DNotZ 1990, S. 605. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, S. 1002.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

b) Widerspruch Der einwandfreie Erwerb der Grundschuld könnte die Rechtsinteressen des Schuldners beeinträchtigen. Der gutgläubige Erwerb ist mittels eines Widerspruchs zu verhindern. Der Widerspruch ist ein grundbuchrechtlicher Schutzvermerk, der sich gegen die Richtigkeit des Grundbuchs richtet.176 In der Rechtsliteratur wird oft gesagt, dass der Unterschied zwischen einer Vormerkung und einem Widerspruch darin liegt, dass die Vormerkung eine künftige Rechtsänderung im Grundbuch „prophezeit“, während der Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs „protestiert“.177 Der Widerspruch beseitigt die mit dem öffentlichen Glauben verknüpften Gefahren.178 c) Akzessorische Wirkung Durch die Eintragung von Vormerkung und Widerspruch wird eine volle Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld erreicht. Ihre Geltendmachung ist ganz von der Forderung abhängig. Aus praktischer Sicht besteht insoweit kein Unterschied zwischen der akzessorischen Hypothek und der nicht-akzessorischen Grundschuld. VI. Verwertung der Sicherungsgrundschuld 1. Sicherungsgrundschuld als Verwertungsrecht Die Sicherungsgrundschuld gehört wie alle Grundpfandrechte zu den Verwertungsrechten. Der Gläubiger kann zum Zwecke seiner Befriedigung in das Grundstück vollstrecken. 2. Vollstreckungstitel Als Vollstreckungstitel dient in der Kreditbankpraxis grundsätzlich nicht das Urteil (§ 704 ZPO), sondern die vollstreckbare Urkunde (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO).179 175

Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, S. 999. Bauer/von Oefele-Kohler, S. 299. 177 Baur/von Oefele-Kohler, S. 299. 178 Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, S. 739. 179 Zu der Zwangsvollstreckungsunterwerfung s. 6. Teil, 1. Kapitel; vgl. auch Rainer, S. 1657, 1660; BGHZ 73, S. 156. 176

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

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3. Art und Umfang des Verwertungsrechts Art und Umfang des Verwertungsrechtes des Sicherungsnehmers richten sich nach dem Sicherungsvertrag.180 Demzufolge hängt es von dem Willen der Parteien ab, in welcher Art und Weise die Verwertung des belasteten Grundstücks erfolgt. Der Sicherungsnehmer ist auf der Suche nach Befriedigung nicht auf die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung beschränkt. Er kann auch die Grundschuld an einen Dritten gegen Entgelt abtreten. Z. T. wird in diesem Fall etwas missverständlich von einer „freihändigen Verwertung“ gesprochen.181 Die Voraussetzungen der Abtretung sind die Fälligkeit der gesicherten Forderung und die vorherige Mitteilung dieser Absicht dem Sicherungsgeber. Der letztere soll dadurch die Möglichkeit bekommen, die Sicherheit auszulösen. Die zweite Voraussetzung ist von besonderer Bedeutung, wenn der Sicherungsgeber nicht der persönliche Schuldner ist. Durch die wirksame Abtretung der Sicherungsgrundschuld geht der Rückgewähranspruch unter. 4. Zinsen Für die Verwertung einer Sicherungsgrundschuld ist die Zinsabrechnung und -verjährung von Bedeutung. In diesem Bereich hat sich die Rechtsprechung des BGH in letzter Zeit wesentlich geändert. Ursprünglich wurde die Hemmung der Verjährung des Anspruchs auf Grundschuldzinsen bis zum Eintritt des Sicherungsfalles bejaht.182 Nach der neuesten Rechtsprechung war dagegen die Verjährung nach dem alten § 197 BGB zu beurteilen und nicht bis zum Eintritt des Sicherungsfalles gehemmt.183 Nach der 180

RGZ, 143, S. 116 ff. Vgl. Huber, S. 240 ff. 182 BGH, ZIP 1993, S. 257; BGH, WM 1995, S. 2173. 183 BGH, WM 1999, S. 2253–2254; Die erwähnte Änderung hielt der IX. Zivilsenat aus folgenden Gründen für notwendig: die ursprünglich vorgenommene entsprechende Anwendung des alten § 202 Abs. 1 BGB (neu § 205 BGB) entspreche weder der Intention des Gesetzgebers noch dem Sinn und Zweck der Sicherungsvereinbarung und sei im Vergleich zur Verjährung des Anspruchs auf rückständige Zinsen aus isolierten Grundschulden und aus Hypotheken systemwidrig. Darüber hinaus sei eine Beschränkung der Verjährungshemmung auf den Teil der Zinsen einer Sicherungsgrundschuld, der die Zinsen aus der gesicherten Schuld übersteigt, nicht möglich. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Durch die Bestimmungen des alten § 197 BGB (neu § 197 Abs. 2 i.V. m. § 195 BGB) sollte die Ansammlung rückständiger Leistungen vermieden und ein übermäßiges, möglicherweise existenzbedrohendes Anwachsen von Schulden durch auflaufende Zinsen verhindert werden. Darüber hinaus ist eine schlechtere Position des Sicherungsgebers und des Grundschuldbestellers bei einer Sicherungsgrundschuld im Vergleich mit der Bestellung einer isolierten Grundschuld oder einer Hypothek bezüglich der Verjährung dinglicher Zinsen 181

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Schuldrechtsreform bedeutet das, dass die Zinsen grundsätzlich nach drei Jahren verjähren.

C. Reformvorschläge bezüglich einer Sicherungsimmobilienschuld in Polen I. Entstehung der Sicherungsimmobilienschuld 1. Immobilienschuld und Forderung Die gemäß des Entwurfes184 entstehende Immobilienschuld ist nicht akzessorisch (der geplante Art. 1121 ust. ks. wiecz. i hip.). Der polnische Gesetzgeber wollte die für die Hypothek typische Abhängigkeit zwischen dem dinglichen Recht und der Forderung zugunsten des Wirtschaftsverkehrs beseitigen und hat in Art. 1121 ust. o ks. wiecz. i hip. eine isolierte Grundschuld als Kreditsicherheitsform zugelassen. Aus der deutschen und schweizerischen Wirtschaftspraxis, deren Erfahrungen am stärksten das polnische Gesetz geprägt haben, ergab sich aber eindeutig, dass ebenso wie im Fall der forderungsabhängigen Hypothek auch der Sicherungszweck das Hauptmotiv der Bestellung der Grundschuld ist. Die isolierte Grundschuld spielt dabei eine nur sehr geringe Rolle. Dieses Erkenntnis liegt der polnischen Regelung der Sicherungsimmobilienschuld zugrunde. 2. Sicherungsvertrag a) Begriff und Form des Sicherungsvertrages Der polnische Gesetzgeber bedient sich des Begriffes des Sicherungsvertrages nicht. Im Gesetz ist lediglich von einem Vertrag die Rede. Die schuldrechtliche Verknüpfung der nicht akzessorischen Immobilienschuld mit der Forderung mittels dieses Vertrages ist dem deutschen Muster ähnlich. Daher ist die Terminologie auch im polnischen Recht anzuwenden. Der Sicherungsvertrag ist gemäß Art. 1123 ust. o ks. wiecz. i hip. schriftlich mit notariell beglaubigten Unterschriften abzuschließen. Durch den Sicherungsvertrag verpflichtet sich der Sicherungsgeber schuldrechtlich, dem Sicherungsnehmer eine Immobilienschuld zur Sicherung einer oder mehrenicht zu rechtfertigen. Bei den beiden anderen greift nicht der alte § 202 Abs. 1 BGB (neu § 205 BGB), sondern § 197 BGB (neu § 197 Abs. 2 i.V. m. § 195 BGB). 184 s. Anhang Nr. 1.

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

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rer Forderungen zu bestellen oder zu übertragen. Diese der unakzessorischen Immobilienschuldbestellung zugrundeliegende Abrede, mittels derer die Parteien die schuldrechtliche Seite des forderungsunabhängigen dinglichen Sicherungsrechts konkretisieren, stellt den Rechtsgrund für das Behalten der Sicherungsimmobilienschuld und auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Treuhandverhältnis dar. b) Parteien des Vertrages Der Sicherungsvertrag ist zwischen dem Eigentümer der Immobilie und dem Berechtigten aus der Schuld abzuschließen (Art. 112 (6) Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip.). Die ausdrückliche gesetzliche Regelung, dass als Sicherungsgeber nur der Eigentümer in Frage kommt, selbst dann, wenn der Eigentümer kein persönlicher Schuldner ist, dient der Stärkung der rechtlichen Position des Eigentümers. Durch den Abschluss des Vertrages entscheidet der Eigentümer über die Einschränkung der sich aus der Immobilienschuld ergebenden Berechtigungen mit, was ohne Zweifel in seinen wirtschaftlichen Interessen liegt. Darüber hinaus vermeidet diese klare Regelung die in Deutschland bestehenden Schwierigkeiten bei der Bezeichnung der Parteien eines Sicherungsvertrages. Der Eigentümer ist stets der Sicherungsgeber, unabhängig von der Personenverschiedenheit bzw. -identität von Personal- und Realschuldner. c) Inhalt des Vertrages Der Entwurf vom Jahre 2000 überlässt den Parteien eines solchen Vertrages Freiheit für dessen Gestaltung, indem nur die Mindestforderungen bestimmt werden, denen ein Sicherungsvertrag entsprechen muss. Zunächst sollen die Parteien gemäß des geplanten Art. 112 (6) Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. den Zweck der Sicherung bestimmen. Es kann sich dabei sowohl um einzelne Forderungen als auch um einen Kreis von Forderungen handeln. Inwieweit die erweiterte Zweckerklärung, welche die Sicherung von allen zukünftigen Forderungen vorsieht, durch polnische Gerichte akzeptiert wird, kann nur schwer vorausgesehen werden. Die Teilnahme des Eigentümers an der Sicherungsbestellung durch die Unterzeichnung des Vertrages sollte die Durchsetzbarkeit des Gläubigerrechts, auch bei Personenverschiedenheit des persönlichen und dinglichen Schuldners, fördern. Der Eigentümer hat die Möglichkeit, während der Verhandlungen den Vertrag zu gestalten. Er entscheidet letztendlich, ob er diese Verpflichtung eingehen will oder nicht. Andererseits hat er regelmäßig keinen Einfluss auf die zukünftigen Rechtsgeschäfte des persönlichen Schuldners und kann sehr

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

schnell mit hohen Forderungen konfrontiert werden. Um dies zu vermeiden, müsste der Sicherungszweck nicht zu weit festgelegt und bei langfristigen Sicherungsverträgen eine interessengerechte Kündigungsfrist vereinbart werden. Die Fälle der Ausnutzung der Notlage eines Eigentümers, um von ihm eine erweiterte Zweckerklärung zu bekommen, können außer acht gelassen werden. Zwar können sie selbstverständlich vorkommen, doch fallen sie dann unter die gesetzlichen Regelungen, die auch für alle anderen Ausbeutungstätigkeiten gelten (Art. 58 Abs. 2 k.c.). Für die Kreditpraxis wäre dagegen ein sicherungsmittelbezogener Katalog der nichtigen oder der wirksamen Klauseln eines Sicherungsvertrages von großer Bedeutung. Die Rechtsprechung der polnischen Gerichte wird jedoch nur mühsam der deutschen Rechtsprechung folgen können, insbesondere wenn es sich um die als Allgemeine Geschäftsbedingungen konzipierten Sicherungsverträgen handelt. Dies ergibt sich daraus, dass Art. 3851 ff. k.c. („Unerlaubte Klausel“) lediglich für Verbraucherverträge gilt. Es fehlt auch an einer Vorschrift, die die Anwendung der Regelungen über Klauselverbote auf Unternehmen ausdehnen würde, soweit dies zur Unwirksamkeit der in Art. 3853 k.c. genannten Vertragsbestimmungen führen würde. Dies kann in der Kreditpraxis zu der Benachteiligung der polnischen Unternehmen führen185 und sollte deswegen durch eine neue Regelung entsprechend geändert werden. Der Sicherungsvertrag beinhaltet gemäß Art. 112 (6) Abs. 2 Pkt. 2 des Gesetzentwurfes die Anforderungen, deren Erfüllung dem Eigentümer der belasteten Immobilie einen Rückgewähranspruch vermittelt. Der Sicherungsnehmer ist dann verpflichtet dem Sicherungsgeber diejenige Rechtsstellung zu verschaffen, die dieser vor der Bestellung oder Übertragung der Sicherungsimmobilienschuld inne hatte. Da die Sicherungsabrede auch nach dem polnischen Recht eine fiduzarische Rechtsnatur hat, kann der Rechtsgewähranspruch vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Die Einschränkung auf bestimmte Arten wäre denkbar, solange die effektive Rückgewähr stattfinden kann. Steht es fest, dass die zu sichernde Forderung in vollem Umfang endgültig nicht entsteht, und wurde zur Sicherung dieser Forderung bereits eine Sicherungsimmobilienschuld bestellt, steht dem Eigentümer ein aus der treuhänderischen Sicherungsabrede folgender vertraglicher Anspruch auf vollständige Rückgewähr der Immobilienschuld zu, da davon ausgegangen werden muss, dass die Parteien eine solche Regelung mangels abweichender Anhaltspunkte redlicherweise getroffen hätten, wenn sie diesen Fall des Verfehlens des mit der Sicherungsbestellung bezweckten Erfolges bedacht 185 Vgl. Uzasadnienie Ustawy odpowiedzialnos ´ci za produkt niebezpieczny z 2 marca 2000.

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hätten. Schließlich soll der Vertrag die Person des Berechtigten zum Erhalt des Überschusses, der infolge der Vollstreckung in die Immobilie übrig geblieben ist, bestimmen. d) Eintragungsfähigkeit Gemäß Art. 112 (2) Abs. 4 werden nach Abschluss eines Sicherungsvertrages die sich daraus ergebenden Einschränkungen im Grundbuch offengelegt. In der Begründung des Entwurfes ist zwar lediglich über die Folgen in dem bilateralen Eigentümer- und Gläubiger-Verhältnis die Rede. Im Verhältnis zu Dritten, insbesondere zu den weiteren Gläubigern, sollen die sich aus dem Abschluss des Sicherungsvertrages ergebenden Grenzen der Realisierung der Berechtigungen aus der Bestellung der Grundschuld nicht gelten.186 Diese Auffassung ist jedoch nicht nachvollziehbar. Die Eintragung in das Grundbuch verfolgt gerade das Ziel, eine Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts gegenüber den Dritten zu erreichen. Für die Wirksamkeit zwischen den Parteien ist sie nicht erforderlich. Die zusätzliche Arbeit der Gerichte bezüglich der Eintragung wäre auch unnötig gewesen, wenn es sich ausschließlich um die Beziehungen inter pares handeln sollte. Deswegen gebührt derjenigen Meinung der Vorrang, nach der die schuldrechtliche Bindung der Immobilienschuld an einer Forderung durch die Eintragung in das Grundbuch eine dingliche Wirkung erzielt. Wie der erste Berechtigte, welcher die Immobilienschuld nur in dem für die Befriedigung der gesicherten und fälligen Forderung durch den Inhalt des Sicherungsvertrages festgesetzten Rahmen realisieren kann, ist auch der weitere Gläubiger daran gebunden, sofern sich die Einschränkungen aus dem Grundbuch ergeben. In diesem Sinne ist die Immobilienschuld noch mehr akzessorisch als die Hypothek, der regelmäßig auch eine Sicherungsabrede zugrunde liegt, die jedoch nicht eingetragen werden kann. Erfolgt keine Eintragung des Vertrages, kann der Dritte sich auf seinen guten Glauben im Bezug auf eine belastungsfreie Liegenschaft berufen, wenn ihm in der Tat die Belastung nicht bekannt war. Soll die Eintragung des Vertrages erfolgen, jedoch unvollständig sein, wird der Dritte regelmäßig wissen müssen, dass es sich um eine Belastung mit grundpfandrechtlichem und fiduziarischem Charakter handelt.187 186

Entwurf, S. 10, s. Anhang Nr. 1. Die Eintragungsfähigkeit des Sicherungsvertrages wird noch immer in der Kodifizierungskommission heftig diskutiert. Gegenwärtig zeichnet sich eine Tendenz ab, die Grundschuld lediglich als eine Sicherungsgrundschuld zu gestalten, da eine isolierte Grundschuld von einigen als systemwidrig angesehen wird. Nach dieser Ansicht kann wegen des Kausalitätsprinzips des polnischen Rechts keine abstrakte Grundschuld eingeführt werden. Dieser Auffassung kann jedoch nicht vollständig 187

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

II. Verwendung der Immobilienschuld 1. Immobilienschuld als Verwertungsrecht Die Sicherungsimmobilienschuld hat dieselbe Funktion wie die Hypothek. Sie soll dem Gläubiger im Falle der Nichterfüllung der Hauptverpflichtung des Schuldners die Befriedigung gewährleisten. Die Befriedigung aus der mit einem Grundpfandrecht belasteten Liegenschaft erfolgt gemäß Art. 75 Satz 1 ust. o ks. wiecz. i hip. nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung. Die Vorschriften über die Befriedigung sind zwingendes Recht. Art. 75 Satz 2 besagt ausdrücklich, dass ein abweichender Vertrag nichtig ist. Die Verwertung der Sachen und Rechte, die Gegenstand einer Immobilienschuld sein können, regeln Art. 921 ff k.p.c. Unbewegliche Sachen sind grundsätzlich im Wege der öffentlichen Versteigerung zu verkaufen.188 2. Vollstreckungstitel a) Exekutions- und Vollstreckungstitel Das polnische Zwangsvollstreckungsrecht unterscheidet zwischen Exekutionstiteln und Vollstreckungstiteln (Art. 776 k.p.c.). Ein Vollstreckungstitel ist ein mit einer Vollstreckungsklausel versehener Exekutionstitel.189 Die Zwangsvollstreckung kann nur aufgrund eines Vollstreckungstitels geführt werden. Neben rechtskräftigen und sofort vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidungen zählen zu den Exekutionstiteln auch notarielle Urkunden, in der sich der Schuldner der Vollstreckung unterwirft Art. 777 § 1 Pkt. 5 k.p.c.190 gefolgt werden, da es durchaus möglich wäre, eine abstrakte Grundschuld in eine Reihe mit gesetzlichen Ausnahmen vom Kausalitätsprinzip, wie Wechsel, Scheck oder Anweisung zu stellen. Darüber hinaus wird auch in der Praxis versucht, die Abstraktheit anderer Rechtsinstitute, wie z. B. der Bankgarantie zu begründen (dazu ausführlicher Rudnicki/Lewicki, Bankgarantie, S. 897 ff.). Jedenfalls sollte eine Vorentscheidung bezüglich der Abstraktheit im Gesetz getroffen werden, um die Auslegungs-, und Anwendungsstreitigkeiten zu vermeiden. Die Befürworter einer engen Anwendung der Grundschuld (ausschließlich als Sicherungsgrundschuld wollen durch die im Vertrag stets festgelegte „causa“ das Kausalitätsprinzip des polnischen Rechts bewahren. Ihr Vorschlag zielt darauf ab, den Abschluss des Sicherungsvertrages als Entstehungsvoraussetzung festzulegen. Der Sicherungsvertrag soll – im Gegensatz zu der im Entwurf vorgeschlagenen Lösung – jedoch eintragungsunfähig sein. 188 Vgl. hierzu 6. Teil, 1. Kapitel, A.II.1.b). 189 Vgl. Broniewicz, S. 243. 190 Vgl. Knoppek, S. 67 ff.

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

171

Anders als in Deutschland sieht die Rechtslage bezüglich der Übernahme der persönlichen Haftung durch den Grundstückseigentümer und der damit verbundenen persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung aus. Das polnische Rechtssystem beruht auf dem Grundsatz, dass alle Rechtsgeschäfte ein „causa“ haben und dieser Rechtsgrund auch zum Inhalt des Rechtsgeschäfts gehört. Abstrakte Rechtsgeschäfte sind nur dann zulässig, wenn das Gesetz sie ausdrücklich zulässt. Der Grundstückseigentümer, der nur dinglich haftet, kann deswegen keine persönliche Haftung mittels eines abstrakten Schuldversprechens bzw. eines abstrakten Schuldanerkenntnisses übernehmen. Er könnte lediglich neben der Grundschuldbestellung noch als Bürge auftreten und die persönliche Haftung für die Hauptschuld übernehmen. Die persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung wäre dann nur aus der Bürgschaft bzw. aus der Garantie möglich. b) Bankexekutionstitel Ein besonderes Privileg bei der Durchsetzung von Ansprüchen genießen in Polen die Banken.191 Sie können nämlich einen sog. Bankexekutionstitel ausstellen, Art. 96 ff pr. bank., der allerdings nur für Forderungen aus Bankgeschäften ausgestellt werden kann192 und nach den allgemeinen Regeln einer gerichtlichen Vollstreckungsklausel bedarf. 3. Fehlschlagender Reformversuch? Die polnische Sicherungsimmobilienschuld ist sehr eigentümerfreundlich. Der Eigentümer schließt den Sicherungsvertrag ab und wird von den unberechtigten Eingriffen in sein Eigentum durch die Offenlegung des Sicherungsvertrages im Grundbuch geschützt. Die Eintragung in das Grundbuch schließt den gutgläubigen Erwerb der Sicherungsgrundschuld ohne eine zeitaufwendige Prüfung der eingetragenen Angaben aus. Ist die Grundschuld für die Sicherung von Forderungen aus einem Kreditvertrag bestellt, muss der Erwerber nachprüfen, ob und in welcher Höhe der Kredit ausbezahlt wurde und eventuell schon zurückbezahlt ist. Dies sollte jedoch keine Aufgabe des Gläubigers, sondern des Schuldners sein, der durch die Teillöschung eine weitere Nutzung des belasteten Grundstücks herbeiführen könnte. Die deutsche Lösung, die dem Schuldner die Möglichkeit gibt, einen Widerspruch eintragen zu lassen, ist interessengerechter. Eine derartige Überbelastung des Gläubigers stellt ohne Zweifel einen großen Nachteil der polnischen Immobiliengrundschuld dar. 191 192

Vgl. 5. Teil, 2. Kapitel, D.; 4. Teil, 1. Kapitel, B.II. Vgl. Sadocha, S. 34 ff.; Pawłyszcze, S. 20.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Darüber hinaus muss bei jeder Zweckänderung eine neue Eintragung ins Grundbuch erfolgen, was den Schnelligkeits- und Billigkeitsvorteil einer verbrieften Immobilienschuld zunichte macht. Die Konstruktion der Immobilienschuld ist auf das Misstrauen des polnischen Gesetzgebers gegen ein nichtakzessorisches Sicherungsmittel und die damit verbundene mögliche Beeinträchtigung der Schuldnerinteressen zurückzuführen. Dieses Misstrauen ist nicht ganz unbegründet, da bisherige Regelungen keinen ausreichenden Schutz, insbesondere im Fall der Unternehmen als Kreditnehmer gewährleisten. Aus der Erfahrung der deutschen Kreditpraxis ergibt sich jedoch, dass die Sicherungsgrundschuld – ihrer Gestaltung nach – akzessorisch sein kann und regelmäßig auch ist. Die Rechtsprechung nimmt grundsätzlich den Sicherungsgeber im Schutz, ohne dass es zur übermäßigen oder unzumutbaren Belastung des Gläubigers kommen muss. Von dem reformierten Sicherungsrecht wird die Einführung eines zirkulationsfähigen Sicherungsmittels erwartet. Mit der im Entwurf vorgesehenen rechtlichen Gestaltung der Immobilienschuld ist es nicht getan. Der überproportionale Schuldnerschutz gegenüber dem Gläubigerschutz kann negative Folgen, wie z. B. Senkung der Investitionsbereitschaft haben. Bei der Suche nach eigenen Rechtskonstruktionen bzw. -lösungen muss der polnische Gesetzgeber das ganze Spektrum der wirtschaftlichen Zusammenhänge berücksichtigen. Andernfalls werden die neuen Gesetze keinen wirklichen Fortschritt im Vergleich zu dem früheren Rechtszustand bewirken und noch vor ihrem Inkrafttreten reformbedürftig sein.

D. Vergleich Ein vertiefter Vergleich zwischen der deutschen Sicherungsgrundschuld und der polnischen Immobilienschuld ist gegenwärtig nicht möglich, da das polnische forderungsunabhängige Sicherungsmittel nach wie vor ausschließlich als Reformvorschlag existiert. Es können jedoch folgende Schlussfolgerungen gezogen werden: In beiden Rechtsordnungen handelt es sich bei der Sicherungsgrundschuld, bzw. Sicherungsimmobilienschuld um ein – dogmatisch betrachtet – nichtakzessorisches Kreditsicherungsmittel. Die schuldrechtliche Bindung der Grundbzw. Immobilienschuld an die zu sichernde Forderung, die in Polen sogar eine dingliche Wirkung genießt, nähert jedoch dieses Rechtsinstitut weitgehend der akzessorischen Hypothek an. Dank dessen bleiben die Vorteile eines nichtakzessorischen Sicherungsmittels vorhanden. Die Gefahren einer isolierten Grundschuld können dagegen weitgehend beseitigt werden. Zu den wichtigsten Vorteilen gehört die Möglichkeit des Austausches von zu

1. Kap.: Sicherungsgrundschuld als praxisorientierter Mittelweg

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sichernden Forderungen, ohne dass dies im Grundbuch eingetragen werden muss. Ohne zusätzlichen Zeit- und Kostenaufwand kann ein einmal begründetes nicht akzessorisches Sicherungsmittel immer wieder neue Forderungen verschiedener Gläubiger sichern. Dies geschieht in Deutschland regelmäßig durch Abtretungserklärung und Briefübergabe. In Polen kann jedoch die im Grundbuch eingetragene Zweckbestimmung zu einer engeren Anwendung einer Sicherungsimmobilienschuld führen. Ein charakteristisches Merkmal der Sicherungsrechte ist in beiden Ländern ein Sicherungsvertrag. In Deutschland kann der Sicherungsgeber der persönliche Schuldner, der Grundstückseigentümer oder sogar ein Dritter sein. Nach der polnischen Lösung kann es sich hingegen ausschließlich um den Eigentümer handeln. Schließlich wird er sein Grundstück belasten und er hat deshalb regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, den Umfang der Belastung zu bestimmen, sowie das Grundstück nach dem Wegfall des Sicherungszwecks zurückzuverlangen, um es weiterhin wirtschaftlich nutzen zu können. Der Sicherungsvertrag legt in den beiden Ländern dem Sicherungsnehmer umfangreiche Pflichten auf, die über die Pflichten dessen, der eine akzessorische Sicherheit nimmt, hinausgehen und unterscheidet sich dadurch z. B. von der Bürgschaft, die als akzessorisches Recht keinen fiduziarischen Charakter hat und deshalb auch dem Gläubiger keine Sorgfaltspflichten auferlegt. Der Grundschuldgläubiger darf zwar die Grundschuldsicherheit eigennützig verwerten und ist selbst dann nicht verpflichtet, sein Befriedigungsinteresse hintanzustellen, wenn der erzielbare – zu seiner Befriedigung dienende Erlös – niedriger ist als die für den Sicherungsgeber sich aus der Verwertungsmaßnahme ergebende Vermögenseinbuße. Er darf dem Sicherungsgeber aber keine Nachteile zufügen, um selbst außerhalb des Sicherungsvertrages Vorteile daraus zu ziehen. Die deutsche Kreditpraxis bedient sich der Sicherungsgrundschuld, die das mit großem Abstand meist bestellte Grundpfandrecht ist, sehr erfolgreich. Ein derartiger praxisorientierter Mittelweg zwischen den unterschiedlichen Interessen der Kreditgeber und -nehmer wird auch in Polen schnell mit den anderen dinglichen Sicherheiten mit Grundpfandrechtscharakter gewinnen können, sofern die gesetzliche Regelung der Immobilienschuld die praxisorientiertere Gestaltung annimmt.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

2. Kapitel

Eigentümergrundschuld A. Deutschland I. Rechtliche Natur der Eigentümergrundschuld und ihre Arten 1. Eigentümergrundschuld als echtes Grundpfandrecht Nach ursprünglich heftigen Diskussionen über die Rechtsnatur der Eigentümergrundschuld193 ist diese inzwischen als ein echtes Grundpfandrecht anerkannt,194 da sie grundsätzlich dieselben Rechte wie eine Fremdgrundschuld, insbesondere das Recht auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück, gewährt.195 Zwar ist die Position des Eigentümers bei der Eigentümergrundschuld nach § 1197 BGB bestimmten materiell- und verfahrensrechtlichen Einschränkungen unterworfen, doch ist dies nicht auf eine inhaltliche Verschiedenheit von der Eigentümer- und Fremdgrundschuld zurückzuführen.196 Die Gleichstellung von Fremd- und Eigentümergrundschuld ist auch im Grundbuch ersichtlich: die Eigentümergrundschuld wird im Grundbuch nicht besonders gekennzeichnet. Es kann auch eine Gesamtgrundschuld, die zugleich Eigentümer- und Fremdgrundschuld ist, eingetragen werden.197 Außerdem kann eine Eigentümergrundschuld jederzeit in eine Fremdgrundschuld umgewandelt werden und umgekehrt. Nach h. M. kann auch bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld ein abstraktes Schuldversprechen eingegangen werden.198 Nach der Rechtsprechung des BGH liegt in einem solchen Fall bei der Abtretung der Eigentümergrundschuld an einen Dritten regelmäßig ein Angebot des Schuldners gegenüber dem neuen Gläubiger zur Begründung einer selbständigen persönlichen Verpflichtung in Höhe des Grundschuldbetrages vor.199 Die Eigentümergrundschuld ist ein gegenüber dem Eigentum selbständiges Recht. Dies wird insbesondere im Falle eines Eigentumswechsels deut193

Vgl. Oltermeyer, S. 360; Eichler, S. 504 ff. Wolff/Raiser, Sachenrecht, S. 117. BGHZ 64, S. 316, 318; BGH, NJW 1975, S. 1357; BGH, NJW 1988, S. 1026. 195 Palandt-Bassenge, § 1196, Anm. 1. 196 Vgl. BGH, NJW 1975, S. 1357. 197 Meikel-Morvilius, I C 438. 198 Vgl. BGH, DNotZ 1958, S. 579 ff. = WM 1958, S. 1194; BGH, NJW 1976, S. 567; BGH, NJW 1991, S. 229. 199 BGH, NJW 1991, S. 229. 194

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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lich: Die Eigentümergrundschuld bleibt bei dem ehemaligen Eigentümer und wird mit dem Eigentumsübergang ein Fremdrecht.200 Wollen die Parteien, dass auch das Grundpfandrecht auf den Grundstückserwerber übergeht, muss das von ihnen ausdrücklich vereinbart werden. 2. Doppelstellung des Eigentümers Das charakteristische Merkmal der Eigentümergrundschuld ist die Doppelstellung des Eigentümers: er ist sowohl der Gläubiger dieses Grundpfandrechts, weil die Grundschuld – unter Berücksichtigung der Beschränkungen des § 1197 BGB – ihm zusteht, als auch der Schuldner, da sein Grundstück mit dem Grundpfandrecht belastet wird. 3. Ursprüngliche und nachträgliche Grundschuld Die Eigentümergrundschuld kann von Anfang an oder erst nachträglich ein Eigentümerrecht sein. Im ersten Fall wird sie häufig als eine ursprüngliche oder offene Eigentümergrundschuld bezeichnet. Die Gleichstellung dieser Begriffe ist jedoch nicht immer korrekt. Der Begriff „offene Grundschuld“ ist darauf zurückzuführen, dass das Bestehen eines Eigentümerrechts aus dem Grundbuch ersichtlich ist.201 Letzteres ist jedoch nicht der Fall, wenn zwar eine Hypothek bestellt wurde, aber die zu sichernde Forderung noch nicht entstanden ist, § 1163 Abs. 1 S. 1 BGB. Bis zur Entstehung der Forderung ist auch die zwingend akzessorische Hypothek noch nicht existent, vielmehr liegt ein vorläufiges Eigentümerrecht vor. Dies ist jedoch aus dem Grundbuch nicht ersichtlich, weil dort eine Hypothek oder eine Fremdgrundschuld eingetragen ist. Das Eigentümerrecht ist demzufolge „verdeckt“. Ein verdecktes Eigentümergrundpfandrecht besteht gemäß § 1163 Abs. 2 BGB, wenn bei einem Briefgrundpfandrecht die Briefübergabe noch nicht erfolgt ist, aber noch erfolgen kann. Da nicht immer eine Gleichstellung von offener und ursprünglicher Grundschuld gegeben ist, sollten diese Begriffe nicht als Synonyme benutzt werden.202 Vielmehr handelt es sich bei den Begriffen „offene“ und „verdeckte“ Eigentümergrundschuld um eine andere terminologische Klassifizierung der Eigentümergrundrechte, welcher die Erkennbarkeit der Gläubigerperson aus dem Grundbuch zugrunde liegt.203 Bei einer ursprünglichen 200 201 202

Palandt-Bassenge, § 1196, Anm. 1. Rein, S. 21. Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 539.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Grundschuld handelt es sich um ein dingliches Recht, das sofort dem Eigentümer zusteht. Das Grundpfandrecht kann dem Eigentümer entweder vorübergehend (vorläufiges Eigentümerrecht) oder endgültig zustehen. Letzteres ist beispielsweise der Fall, wenn feststeht, dass die Forderung nicht mehr entstehen oder dass der Brief nicht mehr übergeben wird. Bei einer nachträglichen Eigentümergrundschuld handelt es sich dagegen um ein umgewandeltes Grundpfandrecht. Dies bedeutet, dass das dingliche Recht zuerst einem Gläubiger zustand, dann aber auf den Eigentümer überging. Die Eigentümergrundschuld entsteht etwa anstelle einer Hypothek, wenn die gesicherte, zunächst entstandene Forderung später erlischt, § 1163 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie entsteht anstelle einer Fremdgrundschuld z. B. dann, wenn bei einer Sicherungsgrundschuld auf das dingliche Recht geleistet wird. Die nachträgliche Eigentümergrundschuld wird auch als endgültige Eigentümergrundschuld bezeichnet.204 Durch die Bezeichnung als „endgültige“ Eigentümergrundschuld soll eine Abgrenzung gegenüber der vorläufigen Eigentümerschuld nach §§ 1163 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB erfolgen.205 II. Zwecke der Bestellung eines Eigentümergrundpfandrechts 1. Vorbereitung der Kreditaufnahme Die Eigentümergrundschuld gibt dem Eigentümer einen Vermögenswert an die Hand.206 In der Praxis dient das Eigentümerrecht grundsätzlich der zukünftigen Kreditaufnahme, da eine Kreditbeschaffung in der Regel mit einer Abtretung der Eigentümergrundschuld verbunden ist.207 Der wirtschaftliche Hauptzweck der Eigentümergrundschuld liegt demzufolge darin, ein späteres Kreditbedürfnis durch Sicherung des Kreditgebers an bevorzugter Rangstelle befriedigen zu können.208 Das Ziel, der Eigentümergrundschuld eine bevorzugte Rangstelle zu sichern, kann nur dann sinnvoll verfolgt werden, wenn mit der Bestellung des Rechts auch der Rang gewährleistet ist. Dafür ist eine entsprechende Regelung bezüglich des Rangverhältnisses und der Reihenfolge mehrerer Grundpfandrechte an einem Grundstück erforderlich. Gemäß § 879 Abs. 1 Satz 1 BGB richtet sich die Reihenfolge aller Grundpfandrechte an einem Grundstück nach dem Zeitpunkt der Eintragung 203 204 205 206 207 208

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1163, Anm. 6. A.A. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 539. Rein, S. 23. Stöber, Löschungsvormerkung, S. 399. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1196, Anm. 1. BGH, NJW 1975, S. 1357.

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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im Grundbuch, also nach dem Grundsatz: „Prior tempore potior iure“. Die Gläubiger werden im Fall der Gesamtvollstreckung abhängig von ihrem Rang befriedigt. Der Rang, der auch als Befriedigungsfolge bezeichnet wird, bestimmt, was der Inhaber des dinglichen Rechts aus diesem verlangen kann. Dadurch ist der Rang ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsinhalts und gehört nach h. M. zum Inhalt des dinglichen Rechts.209 Wegen des besprochenen Rangverhältnisprinzips hat der Eigentümer das wirtschaftliche Interesse daran, einen guten Rang für wichtige Kreditgeschäfte offen zu halten. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass der Eigentümer für sich selbst den Rang sperren will. Die in der Literatur oft benutzten Stichworte „Rangaufspeicherung“ und „automatische Rangrückgewähr“ oder „Rangwahrungsinteresse“ sind auf diese Sperrfunktion der Eigentümergrundschuld zurückzuführen.210 Dort, wo mehrere Belastungen eines Grundstücks zusammentreffen, entstehen wie bei jeder Konkurrenz Interessenkonflikte. Zu ihrer Bewältigung kann man in diesem Fall entweder das Prinzip der gleitenden Rangordnung oder das der festen Pfandstelle zugrunde legen. Im ersten Fall führt das Freiwerden einer vorderen Pfandstelle automatisch zum Aufrücken der hinteren, im zweiten Fall nicht.211 Das deutsche Recht ordnet zum Ausgleich der konkurrierenden Belange von Eigentümer und nachrangigen dinglichen Gläubigern die Reihenfolge dinglicher Belastungen dergestalt, dass es den Grundsatz der Alterspriorität mit dem Prinzip der beweglichen Rangfolge verbindet.212 Jüngere und damit nachfolgende Rechte rücken bei Wegfall eines vorhergehenden Rechts auf. Dieses Prinzip wird jedoch überlagert von einem zweiten so genannten Prinzip der festen Rangstelle,213 nach dem an die Stelle des Untergangs des 209

Meikel-Böttcher III, § 45, Anm. 2, Fn. 6 m. w. N. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 540. 211 Mummenhoff, S. 839. 212 Einen Ansatz zur Differenzierung zeigt das Recht der Schiffshypothek. Es regelt das Rangverhältnis mehrerer Belastungen in § 25 SchiffsRG wie das Grundstücksrecht nach den Prinzipien der Alterspriorität und der gleitenden Rangordnung. Anders als das Liegenschaftsrecht kennt das Schiffsrecht jedoch keine Eigentümergrundschuld, sondern ordnet in entsprechenden Fällen gemäß §§ 57, 64 SchiffsRG das Erlöschen der Schiffshypothek an. Die Eigentümer können sich jedoch vor dem Aufrücken der Nachhypothekare schützen: § 57 Abs. 3 SchiffsRG erlaubt ihnen, im Rang und bis zur Höhe der bisherigen Belastung eine neue Schiffshypothek zu bestellen, solange die materiell erloschene formell noch nicht gelöscht ist. Die dispositive Befugnis steht dem jeweiligen Schiffseigentümer zu und ist weder übertragbar noch pfändbar. Sie kann nach der Beschlagnahme des Schiffes im Zwangsversteigerungsverfahren nur mit Zustimmung des betreibenden Gläubigers ausgeübt werden. Bei der Verteilung des Erlöses findet sie keine Berücksichtigung. 213 Rein, S. 87. 210

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

vorhergehenden Rechtes grundsätzlich dessen Übergang auf den Grundstückseigentümer tritt.214 Zum Fortfall einer Belastung kommt es erst, wenn der Eigentümer sie zur Löschung bringt. Durch dieses Prinzip wird die im Aufrücken liegende Besserstellung nachrangiger Rechtsinhaber vom Willen des Eigentümers abhängig gemacht. Der Eigentümer erhält so die Möglichkeit, den betreffenden Grundstückswert selbst zu nutzen. Die Interessen des Eigentümers sind damit vor die Interessen nachrangiger Gläubiger gestellt. Diese Privilegierung des Eigentümers, einen festgelegten Platz in der Befriedigungsreihe beizubehalten, wird jedoch durch den gesetzlichen Löschungsanspruch des § 1179 a BGB weitgehend beschränkt. 2. Weitere Funktionen der Eigentümergrundschuld In der Praxis werden grundsätzlich Eigentümerbriefgrundschulden bestellt. Dies geschieht nicht nur wegen der erleichterten und schnelleren Abtretbarkeit der Grundschuld. Damit wird auch das Ziel verfolgt, die Belastung des Grundstücks geheim zu halten und die Anonymität etwaiger Gläubiger zu gewährleisten.215 III. Entstehung einer Eigentümergrundschuld 1. Bestellung einer ursprünglichen Eigentümergrundschuld a) Modifikation der allgemeinen Regel Die Grundpfandrechte entstehen gemäß § 873 BGB grundsätzlich durch Einigung und Eintragung. Angesichts der Personenidentität von Eigentümer und Erwerber der Grundschuld kommt bei der Eigentümergrundschuld eine vertragliche Einigung nicht in Betracht. Gemäß § 1196 Abs. 2 BGB bedarf die Bestellung einer Eigentümergrundschuld deswegen nur der einseitigen Willenserklärung des Eigentümers. Die Eintragsbewilligung ist öffentlich zu beglaubigen oder zu beurkunden. Die Entstehung einer Eigentümergrundschuld setzt ansonsten – wie bei einer „normalen“ Grundschuld – die Grundbucheintragung voraus. Die Eintragung erfolgt aufgrund des Antrags, zu dem die Eintragsbewilligung in der Form des § 29 GBO beizufügen ist.

214 215

Mummenhoff, S. 839. Bauer/von Oefle-Mayer, S. 403.

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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b) Bestellung durch Nichteigentümer Ist die im Grundbuch eingetragene Person nicht Eigentümer, ist die Bestellung einer Eigentümergrundschuld unwirksam. Da kein Verkehrsgeschäft vorliegt, ist eine Berufung auf einen gutgläubigen Erwerb ausgeschlossen. c) Bestellung durch Miteigentümer Gesamthandeigentümer können nur eine Gesamtgrundschuld bestellen.216 Bruchteilseigentümer haben dagegen mehrere Möglichkeiten: jeder Miteigentümer kann an seinem Anteil eine Eigentümergrundschuld bestellen, alle Miteigentümer können das ganze Grundstück mit einer ihnen im gleichen Beteiligungsverhältnis zustehenden Grundschuld (Gesamtrecht) belasten.217 Wenn die Miteigentümer das ganze Grundstück, entsteht stets ein Gesamtrecht. 2. Entstehung einer nachträglichen Eigentümergrundschuld Die nachträgliche Eigentümergrundschuld ist, wie dargestellt, dadurch gekennzeichnet, dass das dingliche Recht ursprünglich einem Gläubiger zustand, entweder als eine Hypothek oder als eine Fremdgrundschuld. Haben die Parteien zunächst eine Hypothek bestellt, kann diese ausnahmsweise dann dem Eigentümer zufallen, wenn er nicht nur das dingliche Recht, sondern auch die Forderung erwirbt, § 1177 Abs. 2 BGB. Für die Dauer der Vereinigung wird das dingliche Recht (Eigentümerhypothek) wegen der zwingenden Akzessorietät der Hypothek wie eine Grundschuld behandelt.218 Zu den wichtigsten Fällen der Entstehung von derartigen nachträglichen Eigentümergrundschulden gehören: Erlöschen der gesicherten Forderung (§ 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB), Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek (§ 1168 BGB), Ausschluss eines unbekannten Gläubigers im Aufgebotsverfahren (§§ 1170, 1171 BGB), eine vom Eigentümer nicht genehmigte Schuldübernahme (vgl. § 418 Abs. 1 Satz 2 BGB), Aufhebung der Entscheidung, aufgrund derer eine Zwangshypothek oder eine Arresthypothek eingetragen worden ist (§§ 868, 932 Abs. 2 ZPO), und Vereinigung des Eigentums mit dem Gläubigerrecht (vgl. § 889 BGB).

216 217 218

Soergel-Konzen, § 1196, Anm. 2. BayObLGZ, NJW 1962, S. 1725. Vgl. Eckert, S. 440–441.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

IV. Zwangsvollsteckungsunterwerfung Die Grundpfandrechtsgläubiger geben sich bei der Kreditsicherung in der Regel nicht mit der Bestellung eines dinglichen Rechts zufrieden, sondern verlangen eine Unterwerfung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dem Grundpfandrecht. So können die Gläubiger die Einleitung des Zwangsvollstreckungsverfahrens – nach der Erteilung der Vollstreckungsklausel – beantragen, ohne dass sie vorher ein langes und teures Verfahren durchführen müssen. Ob eine solche Unterwerfung auch bei der Eigentümergrundschuld möglich ist, scheint wegen der schon erwähnten Doppelstellung des Eigentümers fraglich. Gemäß § 1197 Abs. 1 BGB ist eine Vollstreckung durch den Eigentümer nicht zulässig. Demnach setzt die Vollstreckung in das belastete Grundstück die Umwandlung der Eigentümergrundschuld in eine Fremdgrundschuld voraus. Der Eigentümer ist jedoch nach der gefestigten Rechtsprechung trotz dieser Beschränkung nicht gehindert, sich schon bei der Bestellung der Eigentümergrundschuld oder auch später der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld zu unterwerfen,219 da die inhaltliche Beschränkung der Eigentümergrundschuld dem Eigentümer rein persönlich auferlegt ist. Bezweckt wird die Verhinderung des Selbstbetriebs zu Lasten der nachrangigen Gläubiger, da jene in der Zwangsversteigerung mit ihren Rechten ausfallen könnten. Dem BGH zufolge handelt es sich demnach bei dem Ausschluss der Selbstzwangsvollstreckung lediglich um „(. . .) eine personengebundene Suspendierung von Einzelbefugnissen aus dem Recht für die Zeit der Rechtsinhaberschaft des Eigentümers.“220 V. Rechtliche Konstruktion der Haftungsübernahme Der Grundstückseigentümer kann schon bei der Bestellung der Eigentümergrundschuld eine zusätzliche Sicherheit leisten, indem er die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernimmt.221 Diese Vorgehensweise entspricht der Praxis der Banken, die ihre Befriedigungsmöglichkeiten nicht auf die mit einem Grundpfandrecht belastete Immobilie beschränken wollen. Bei der Schuldübernahme handelt es sich, genauso wie bei einer Fremdgrundschuld, um ein abstraktes Schuldversprechen gemäß § 780 BGB. Das Schuldversprechen begründet einen selbständigen Anspruch neben der Grundschuld. Übernimmt der Eigentümer die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag, kann in sein gesamtes Vermögen vollgestreckt werden. 219 220 221

BGH, NJW 1975, S. 1357. BGH, NJW 1975, S. 1357. Gaberdiel, Anm. 244.

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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Die rechtliche Konstruktion der Haftungsübernahme bei der Eigentümergrundschuld war schon mehrmals Gegenstand von höchstrichterlichen Entscheidungen. Dem BGH zufolge handelt es sich in einem solchen Fall um ein Angebot des Eigentümers an den Gläubiger.222 Dieses Angebot erreicht den Gläubiger spätestens mit der Aushändigung der Grundschuldbestellungsurkunde oder deren vollstreckbarer Ausfertigung.223 Die Annahme oder Ablehnung des Angebots des Eigentümers erfolgt konkludent durch das anschließende Gläubigerverhalten, wobei der Eigentümer gemäß § 151 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet hat. Beantragt der Gläubiger die Erteilung der Vollstreckungsklausel in das ganze Vermögen oder erteilt er einen Vollstreckungsauftrag, muss davon ausgegangen werden, dass das Angebot des Eigentümers bezüglich der Übernahme der persönlichen Haftung angenommen wurde. VI. Verzinste Eigentümergrundschuld? 1. Die gesetzliche Beschränkung des Eigentümers Eine materiellrechtliche Beschränkung der Eigentümergrundschuld ergibt sich aus § 1197 Abs. 2 BGB: Danach gebühren dem Eigentümer die Zinsen grundsätzlich nicht. Da der Eigentümer der Nutzungsberechtigte ist, würde ihm ansonsten ein Anspruch auf Zinszahlung gegen sich selbst zustehen.224 2. Zinsen in der Zwangsverwaltung Die oben genannte Beschränkung fällt jedoch gemäß § 1197 Abs. 1 BGB weg, sofern das Grundstück auf Antrag eines anderen zum Zwecke der Zwangsverwaltung in Beschlag genommen worden ist. Allerdings gilt diese Ausnahme ausschließlich für die Dauer der Zwangsverwaltung. Mittels dieser Regelung soll dem Eigentümer ein Äquivalent für die binnen der Zwangsverwaltung entzogenen Nutzungen gewährleistet werden. Es ist umstritten, ob die oben dargestellte Ausnahme auf andere Fälle erweitert werden kann, in denen dem Eigentümer die Nutzungen des Grundstücks nicht zustehen, insbesondere auf den Nießbrauch.225 Für eine analoge Anwendung der Vorschrift müsste aber eine Gleichheit der Interessenlagen vorliegen. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil die Einräumung des Nießbrauchs im Gegensatz zur Anordnung der Zwangsverwaltung frei222 223 224 225

BGH, NJW 1991, S. 229 m. w. N. BGH, NJW 1991, S. 229. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 540–541. Vgl. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1197, Anm. 5, Fn. 7.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

willig erfolgt.226 Gegen die analoge Anwendung des § 1197 Abs. 1 BGB spricht auch die Tatsache, dass dem Eigentümer bei der Bestellung eines Nießbrauchs in der Regel eine Vergütung seitens des Nießbrauchberechtigten zusteht, so dass er ein wirtschaftliches Äquivalent für den Verzicht auf die Nutzungen erhält. 3. Rückwirkende Zinsen bei der Abtretung a) Herkömmlicher Ansatz Auch wenn dem Eigentümer grundsätzlich selbst keine Zinsen zustehen, bedeutet dies noch nicht, dass nach einer Abtretung der Eigentümergrundschuld nicht doch bei rückwirkender Betrachtung Zinsen angefallen sind. Trotzdem lehnten Rechtsprechung227 und ein Grossteil der Literatur228 lange Zeit die rechtliche Existenz derartiger rückwirkenden Zinsen ab. Die damit verbundene unterschiedliche Behandlung der Eigentümer- und Fremdgrundschuld bezüglich der Zinsen verstieß allerdings gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung beider Grundpfandrechte und warf auch grundbuchrechtliche Probleme auf, da die Eintragung von Grundschuldzinsen bereits mit der Eintragung der Eigentümergrundschuld zulässig ist. b) Moderner Ansatz und dessen unterschiedliche Begründung Im Hinblick auf die oben genannten Schwierigkeiten und Unstimmigkeiten wird in der neueren Rechtsprechung229 und z. T. in der Literatur230 die Abtretung der rückwirkenden Zinsen mit der Begründung zugelassen, dass die Zinsansprüche auch bei einer Eigentümergrundschuld zum Inhalt des dinglichen Rechts gehören. Dogmatisch überzeugender ist jedoch ein dritter Ansatz, der allerdings zu dem gleichen Ergebnis führt: Die rückwirkenden Zinsen werden nicht abgetreten, sondern entstehen erst mit der Umwandlung der Eigentümergrundschuld in eine Fremdgrundschuld.231 Der Eigentümer tritt das Grundpfandrecht ab – eine Eigentümergrundschuld ohne Zinsen. Nach dem Grundsatz „nemo plus iuris . . .“ kann niemand mehr Rechte auf einen anderen übertragen, als er selbst hat. Erst die Entstehung einer Fremdgrundschuld begrün226 227 228 229 230 231

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1197, Anm. 5. BayObLG, DNotZ 1976, S. 494; BayObLG, DNotZ 1979, S. 221. Vgl. Rein, S. 31, Fn. 64. OLG Düsseldorf, Rpfleger 1989, S. 498. Böhringer, BWNotZ 1990, S. 105. Rein, S. 32 ff.

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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det einen Zinsanspruch, sofern die Zinsen im Grundbuch eingetragen wurden. Weil sich die umgewandelte Grundschuld nicht von einer von vorneherein bestehenden Fremdgrundschuld unterscheidet, müssen dem Fremdgläubiger auch die rückwirkenden Zinsen zustehen.232 VII. Pfändung der Eigentümergrundschuld Die Pfändbarkeit einer Eigentümergrundschuld als übertragbares Recht wird nicht in Frage gestellt. Umstritten dagegen ist, in welcher Form die Pfändung zu erfolgen hat. Z. T. wurde unter Verweis auf den Wortlaut des § 857 Abs. 6 i. V.m § 830 ZPO und wegen der Selbstständigkeit der Eigentümergrundschuld233 die Auffassung vertreten, dass die Eigentümergrundschuld genauso wie die Fremdgrundschuld gepfändet werden müsse. Danach bedürfe eine wirksame Pfändung der zusätzlichen Übernahme oder Wegnahme des Grundschuldbriefes. Nach anderer Auffassung erfolgt die Pfändung durch Pfändungsbeschluss gemäß § 857 Abs. 1, 2 i.V. m. § 829 ZPO.234 Dafür spricht schon, dass eine Anwendung der Vorschriften über die Pfändung der Hypothek auf die Pfändung der Eigentümergrundschuld teilweise unüberwindbare praktische Schwierigkeiten mit sich bringen würde. Ist der Hypothekar als Berechtigter im Grundbuch eingetragen, sind der dem Eigentümer zustehende Berichtigungsanspruch und der Anspruch auf Herausgabe des Briefes zu pfänden und zur Einziehung zu überweisen. Diese Schwierigkeiten steigen enorm im Falle der Teileigentümergrundschulden. Bei der Annahme der ersten Meinung, nach der die Eigentümergrundschuld in derselben Form wie die Fremdgrundschuld zu pfänden ist, würde es aufgrund dieses äußerst komplizierten Verfahrens in der Praxis kaum zu einer Pfändung kommen können.235 VIII. Die Verfügung über die künftige Eigentümergrundschuld 1. Eigentümergrundschuld als Verfügungsgegenstand Die Eigentümergrundschuld ist ein Vermögensgegenstand, über den der Grundstückseigentümer selbstverständlich verfügen kann. Fraglich ist jedoch, ob dem Eigentümer auch das Verfügungsrecht über eine künftige Ei232 233 234 235

Rein, S. 33. Palandt-Bassenge, § 1196 Anm. 7; Gottwald, BGB Sachenrecht, S. 214. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 541–542. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 542.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

gentümergrundschuld zusteht, also über eine Fremdhypothek oder eine Sicherungsgrundschuld vor der Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld. Eine derartige Verfügbarkeit wurde bereits vom Reichsgericht abgelehnt: Zwar trage jede Hypothek bereits den Keim in sich, in eine Eigentümergrundschuld umgewandelt zu werden. Doch sei, solange die Fremdhypothek bestehe, das Grundstück nur mit dieser und nicht mit einer anders gearteten Eigentümergrundschuld belastet.236 Dem Eigentümer stehe kraft Gesetzes die Möglichkeit zu, in Zukunft aus dem Fremdgläubigerrecht ein eigenes Recht zu erwerben; vor Eintritt der dazu führenden Ereignisse habe er aber dieses Recht nicht.237 Deswegen könne auch nicht vorher über ein das Grundstück belastendes Recht des Eigentümers im Sinne des § 883 BGB gesprochen werden. Solange eine Fremdhypothek bestehe, existiere keinesfalls ein anderes gegenwärtiges und im Grundbuch eingetragenes Recht am Grundstück, über das verfügt werden könne.238 Diese Auffassung des Reichsgerichts wurde durch den BGH übernommen.239 Für dieses Ergebnis sprechen auch praktische Erwägungen, da ansonsten bei einem Buchgrundpfandrecht die Abtretung gemäß § 1154 Abs. 3 BGB im Grundbuch eingetragen werden, bei einem Briefgrundpfandrecht gemäß § 1154 Abs. 1, 2 BGB der Brief übergeben werden müsste.240 2. Vormerkbarkeit des Anspruches auf Übertragung einer künftigen Eigentümergrundschuld Der Anspruch des Eigentümers auf Übertragung einer künftigen Eigentümergrundschuld ist nach h. M. vormerkungsunfähig, soweit die Eigentümergrundschuld aus der Hypothek entsteht.241 Die Vormerkung eines Rückgewähranspruchs bei der Fremdgrundschuld ist dagegen zulässig.242 Der Anspruch eines Dritten gegen einen Eigentümer ist als Vormerkung nicht eintragungsfähig, da der Eigentümer die Anforderungen des Grundbuchrechts nicht erfüllen kann, zumal er weder im Grundbuch eingetragen ist noch den Brief besitzt.243 Der Eigentümer kann sich deswegen nur 236

RGZ 145, S. 353–354. RGZ 145, S. 354. 238 RGZ 145, S. 354. 239 Vgl. BGHZ 53, S. 64. 240 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 545–546; a. A. Bülow, S. 104. 241 OLG Hamm, NJW-RR 1990, S. 272; a. A. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 546 unter Verweis auf § 1179 BGB. 242 OLG Hamm, NJW-RR 1990, S. 273. 243 Bülow, S. 104. 237

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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obligatorisch verpflichten, das später auf ihn übertragene Grundpfandrecht an einen anderen zu übertragen. IX. Löschungsanspruch und Löschungsvormerkung 1. Löschungsanspruch, § 1179 a Abs. 1 BGB a) Rechtliche Natur des Löschungsanspruchs Kraft Gesetzes ist der Grundstückseigentümer, der am eigenen Grundstück ein Grundpfandrecht erwirbt, gegenüber den Gläubigern gleich- oder nachrangiger anderer Grundpfandrechte verpflichtet, sein Grundpfandrecht aufheben zu lassen.244 Der Löschungsanspruch ist ein dinglicher Anspruch,245 da Gläubigerund Schuldnerstellung durch dingliche Elemente bestimmt werden: die Gläubigerstellung wird dadurch festgelegt, dass der Anspruchsberechtigte Inhaber eines Grundpfandrechts ist; die Schuldnerstellung ergibt sich daraus, dass der Grundstückseigentümer Inhaber einer dem Gläubigerrecht vorrangigen Eigentümergrundschuld geworden ist.246 Der Anspruch auf Aufhebung gehört zum Inhalt eines Grundpfandrechts und kann deswegen nicht selbständig abgetreten werden.247 Der Anspruch ist auch isoliert nicht pfändbar oder verpfändbar. Allerdings kann die Ausübung des Löschungsanspruchs auf einen Dritten übertragen werden.248 Der Anspruch auf Löschung steht den Berechtigten ohne Rücksicht darauf zu, ob die Vereinigung von Eigentum und Grundpfandrecht im Zeitpunkt der Eintragung des Grundpfandrechts bereits bestand oder später eintrat.249 Für die Entstehung des Anspruchs sind weder die Eintragung im Grundbuch noch der Vermerk auf dem Brief erforderlich. Der Anspruch hat 244

Zum Übergangsrecht s. MünchKomm zum BGB § 1179 a BGB, Anm. 6 ff.; Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 546–548; Rein, S. 89 ff. Das Gesetz bedient sich des Begriffes: „Löschungsanspruch“, der dem formellen Liegenschaftsrecht entnommen ist und eine bestimmte Eintragung im Grundbuch bezeichnet. Die Anwendung dieses Begriffes bezweckt die Einheitlichkeit mit dem Sprachgebrauch des § 1179 BGB zu gewährleisten. Gemeint ist aber nicht der Löschungsanspruch, sondern der Anspruch auf Aufhebung des Grundpfandrechts gegen den Eigentümer. Die Löschung alleine würde keine Änderung der materiellrechtlichen Situation bewirken können; ausführlicher dazu: Jerschke, S. 712. 245 Jerschke, S. 712. 246 Rein, S. 92. 247 Palandt-Bassenge, § 1179 a, Anm. 1. 248 Erman-Wenzel, § 1179 a, Anm. 2. 249 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1179 a, Anm. 2.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

die Wirkung einer Vormerkung kraft Gesetzes, sodass er weder eintragungsbedürftig noch eintragungsfähig ist.250 Der Löschungsanspruch stellt ein Element des Schutzsystems der nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger dar. Durch diese gesetzgeberische Grundentscheidung wird damit in diesem Fall den Interessen der nachrangigen Gläubiger gegenüber den Interessen des Eigentümers an einer festen Rangordnung Vorrang eingeräumt. Dieses Ergebnis ist auch interessengerecht: Denn die nachfolgenden Hypothekengläubiger haben ohnehin in der Praxis fast stets eine Löschungspflicht vereinbart und diese durch eine Löschungsvormerkung gesichert.251 Darüber hinaus sind die Interessen des Eigentümers dadurch ausreichend gewährt, da die Grundschuld ihm zuerst zusteht, sodass er sie zu Sicherungszwecken benutzen kann. Wenn dieser Sicherungszweck erfüllt ist, müssen aber auch die anderen Gläubiger davon profitieren können, dass die vorgängigen Grundpfandrechte keine fremden Rechte mehr sind. Dies geht auch nicht zu Lasten des Schuldners, da jenem vorher die Möglichkeit gegeben wurde, das Aufrücken zu verhindern. b) Voraussetzungen des Löschungsanspruchs Der gesetzliche Löschungsanspruch setzt voraus, dass der Grundstückseigentümer Inhaber des Grundpfandrechts geworden ist. Das ist besonders wichtig bei der Sicherungsgrundschuld, da bei dieser sowohl auf die Forderung als auch auf die Grundschuld geleistet werden kann. Bei der Tilgung einer durch Grundschuld gesicherten Forderung besteht die Grundschuld weiter. Der Eigentümer kann zwar verlangen, dass der Gläubiger die Grundschuld an ihn abtritt oder auf sie verzichtet. Der Eigentümer erwirbt aber das Recht erst, wenn die Abtretung oder der Verzicht tatsächlich erfolgt. Dann erst kann der gesetzliche Löschungsanspruch entstehen. 2. Gläubiger des Löschungsanspruchs a) Allgemeine Regel Inhaber des Löschungsanspruchs ist der Gläubiger eines gleich- oder nachrangigen Rechts, gleichgültig, ob es sich um eine Hypothek-, Grundoder Rentenschuld handelt (§§ 1179 a, 1192, 1199 BGB). Da der Löschungsanspruch zum gesetzlichen Inhalt des Grundpfandrechts gehört, geht dieser Anspruch kraft Gesetzes auf den Zessionar über. Anspruchsberechtigt ist also der jeweilige Gläubiger des Grundpfandrechts. Dabei steht der 250 251

BGHZ 80, S. 119, 125. Reinicke/Tiedke, S. 345.

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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Löschungsanspruch dem neuen Inhaber des begünstigten Rechts sogar hinsichtlich der Vereinigungslagen zu, die während der Rechtsinhaberschaft des oder der Rechtsvorgänger bestanden haben.252 b) Ausnahmen Die konsequente Durchsetzung des oben genannten Prinzips würde die Bedeutung der Eigentümergrundschuld völlig zerstören. Der Gesetzgeber hat deswegen entsprechende Ausnahmen vorgesehen: Die Löschung einer ursprünglichen Grundschuld kann lediglich dann verlangt werden, wenn sie einmal an einen anderen abgetreten worden war und danach vom Eigentümer des Grundstücks wieder erworben wird (§ 1196 Abs. 3 BGB). Die Form des Erwerbs durch einen Dritten ist dabei ohne Bedeutung. Unerheblich ist auch, ob die Grundschuld valutiert wurde.253 Der Gläubiger eines später gleich- oder nachrangig eingetragenen anderen Grundpfandrechts kann die Löschung eines solchen Rechts erst dann verlangen, wenn es erneut abgetreten und, nachdem das löschungsbegünstigte Recht entstanden ist, vom Eigentümer zurückerworben wurde.254 3. Ausschluss bzw. Einschränkung des Löschungsanspruchs a) Praktische Bedeutung Die Eigentümergrundschuld kommt in der Praxis fast ausschließlich in der Form eines Briefrechts vor. Bei den Briefrechten ist die Abtretung ohne Grundbucheintragung möglich. Demzufolge ist es sehr schwer oder gar unmöglich, sicher festzustellen, ob die Eigentümergrundschuld schon abgetreten wurde und ob Löschungsansprüche gleich- oder nachrangiger Gläubiger bestehen.255 Weil der Löschungsanspruch auch gegenüber dem neuen Gläubiger einer abgetretenen Grundschuld durchgesetzt werden kann, ist dem Erwerber eine sorgfältige Prüfung der Abtretungsvorgänge zu empfehlen. Ist eine sichere Feststellung bezüglich der früheren Abtretung der Eigentümergrundschuld nicht möglich, hat der Erwerber darauf zu bestehen, etwaige Löschungsansprüche gleich- oder nachrangiger Gläubiger auszuschließen bzw. sachgerecht einzuschränken. Dadurch kann er das Risiko des Erwerbs eines zu löschenden Rechts vermeiden.256 252 253 254 255

Gaberdiel, Anm. 504. Vgl. OLG Celle, Rpfleger 1986, S. 398. Gaberdiel, Anm. 496. Vgl. BGHZ, 93, S. 363, 371–373.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

b) Voraussetzungen Ausschluss oder Einschränkung des gesetzlichen Löschungsanspruchs ändern den Inhalt desjenigen Grundpfandrechts, das durch den Löschungsanspruch begünstigt ist bzw. wäre. Die Inhaltsänderung eines Grundpfandrechts bedarf nach §§ 877, 873 Abs. 1 BGB einer entsprechenden Einigung zwischen Pfandrechtsgläubiger und Grundstückseigentümer sowie der Eintragung im Grundbuch. Der Gläubiger des löschungsbedrohten Rechts ist keine Partei der erwähnten Einigung. c) Zeitpunkt Die Einschränkung bzw. der Ausschluss des Löschungsanspruchs kann schon bei der Bestellung eines fremden Grundpfandrechts erfolgen. In diesem Fall genügt die einseitige Erklärung des Eigentümers in der Bestellungsurkunde.257 Der Löschungsanspruch kann auch bei der Bestellung einer Eigentümergrundschuld ausgeschlossen bzw. eingeschränkt werden. Gemäß § 1179 a Abs. 5 Satz 2 BGB sind die Grundpfandrechte, die dem Löschungsanspruch ganz oder teilweise nicht unterliegen, im Grundbuch zu bezeichnen. d) Aufhebung des Ausschlusses Der Ausschluss kann gemäß § 1179 a Abs. 5 Satz 3 BGB nachträglich wieder aufgehoben werden. Zur Aufhebung des Ausschlusses des Löschungsanspruchs ist wiederum eine Inhaltsänderung gemäß § 877 BGB erforderlich. Zur Eintragung genügt die einseitige Bewilligung des eingetragenen Eigentümers in grundbuchgemäßer Form (§§ 19, 29 GBO). Darüber hinaus muss die Aufhebung bei dem wieder begünstigten Grundpfandrecht eingetragen werden. Weiterhin ist der Brief zur Anbringung des Vermerks vorzulegen. Eine Zustimmung gleich- oder nachrangiger Gläubiger ist nicht erforderlich, da sie durch den wieder aktuell werdenden Löschungsanspruch des Gläubigers nur begünstigt werden können.258 Die Löschungsansprüche erfassen nur solche Vereinigungen, die bei Aufhebung bestehen oder danach eintreten.259 Zulässig ist auch eine Teilaufhebung260, was als eine Einschränkung des Löschungsanspruchs anzusehen ist. 256 257 258 259 260

Vgl. Rein, S. 167–168. Gaberdiel, Anm. 519. Meikel-Morvilius I, C 458. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1179 a, Anm. 40. Palandt-Bassenge, § 1179 a, Anm. 12.

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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4. Löschungsanspruch und Zwangsversteigerung a) Eigentümergrundschuld in der Zwangsversteigerung Die Eigentümergrundschuld ist in der Zwangsversteigerung wie eine Fremdgrundschuld zu behandeln mit der einen Ausnahme, dass die Zinsen nicht zugeteilt werden. Geht die Eigentümergrundschuld dem bestrangig betreibenden Gläubiger im Rang vor, bleibt sie bestehen und muss vom Erststeher übernommen werden. Geht sie hingegen dem bestrangig betreibenden Gläubiger nach oder steht sie ihm gleich, wird auf sie, sofern der Erlös ausreicht, ein Betrag in Höhe des Grundschuldkapitals zugeteilt.

b) Löschungsanspruch bei erlöschenden Grundpfandrechten Durch den Zuschlag erlöschen die Grundpfandrechte. An die Stelle des Grundpfandrechts tritt ein Anspruch auf eine dem Rang entsprechende Beteiligung am Versteigerungserlös.261 Entsprechendes gilt auch für den an ein Grundpfandrecht gekoppelten gesetzlichen Löschungsanspruch. Auch dieser bleibt nach dem Zuschlag nicht in seiner ursprünglichen Form erhalten, sondern hat nun eine andere Zielrichtung. Er ist darauf gerichtet, dass der bisherige Rechtsinhaber dem Löschungsberechtigten den auf das Grundpfandrecht entfallenden Betrag insoweit überlässt, wie er diesem zugekommen wäre, wenn das Recht vor dem Zuschlag gelöscht worden wäre.262 Der Löschungsanspruch muss spätestens im Verteilungstermin geltend gemacht werden.263 Der Gläubiger kann sein Verlangen nach Berücksichtigung seines Löschungsanspruches bei der Erlösungsverteilung schriftlich mitteilen oder fristgemäß protokollieren lassen.264 Steht dagegen im Verteilungstermin noch nicht fest, ob der Löschungsanspruch begründet ist, so wird der Betrag, der auf das durch den Löschungsanspruch betroffene Pfandrecht entfällt, dem Inhaber des Pfandrechts auflösend bedingt zugeteilt, es sei denn, dass der Löschungsberechtigte gegen die Ausführung des Teilungsplans Widerspruch einlegt.265

261 262 263 264 265

BGH, NJW 1989, S. 1412. BGH, NJW 1963, S. 1479; BGH, WM 1989, S. 1412. Vgl. Stöber, § 114, Anm. 9.15. Vgl. BGH, WM 1987, S. 356. Vgl. Gaberdiel, S. 539–540.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

c) Löschungsanspruch bezüglich eines bestehen bleibenden Grundpfandrechts Das betroffene Recht kann trotz der Zwangsversteigerung bestehen bleiben, etwa als Teil des geringsten Gebots oder aufgrund der besonderen Vereinbarungen zwischen dem Ersteher und dem Gläubiger. In solch einem Fall muss der Löschungsberechtigte seinen Anspruch außerhalb des Versteigerungsverfahrens geltend machen. Kann er seinen Anspruch mit Erfolg durchsetzen, wird das betroffene Recht gelöscht und der Ersteher damit entlastet. Der Ersteher hat gemäß § 50 Abs. 2 Nr. 1 ZVG auch den Betrag zu zahlen, um den sich die von ihm übernommenen Belastungen mindern.266 Wem ein solcher Zuzahlungsbetrag zugeteilt wird, ist nach § 125 ZVG im Teilungsplan festzustellen. Steht die Zuzahlungspflicht objektiv fest, erfolgt die Feststellung unbedingt. Um eine objektive Zuzahlungspflichtfeststellung handelt es sich, wenn dem Vollstreckungsgericht sicher bekannt ist, dass das bei der Feststellung des geringsten Gebots berücksichtigte Recht nicht besteht, infolge Bedingungsausfalls oder Bedingungseintritts weggefallen oder nach den besonderen Vorschriften über die Gesamthypothek am versteigerten Grundstück bereits erloschen ist.267 Ist dagegen die Zuzahlung ungewiss oder streitig, ist die Feststellung bedingt. Ist das begünstigte Recht gelöscht, kann bei dem bestehen bleibenden betroffenen Recht eine Vormerkung zur Sicherung des Löschungsanspruchs eingetragen werden.268 Das ermöglicht eine uneingeschränkte Durchsetzung des Löschungsanspruchs trotz des Erlöschens des begünstigten Rechts. Beantragt der Berechtigte eine solche Vormerkung spätestens im Verteilungstermin, ersucht gemäß § 130 a Abs. 2 Satz 1 ZVG das Vollstreckungsgericht das Grundbuchamt um diese Eintragung. 5. Löschungsvormerkung, § 1179 BGB a) Berechtigter der Löschungsvormerkung Die schuldrechtliche Verpflichtung eines Grundstückseigentümers, ein Grundpfandrecht im Falle der Vereinigung mit dem Eigentum löschen zu lassen, kann gemäß § 1179 BGB durch Eintragung einer Löschungsvormerkung gesichert werden.269 Die Voraussetzung dafür ist, dass nicht schon 266

Vgl. Stöber, § 50, Anm. 2. Stöber, § 125, Anm. 2.4. 268 Stöber, § 125, Anm. 9.8 b. 269 Zu dem Recht vor der Reform von 22.06.1977 (BGBl I S. 998); vgl. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1179, Anm. 3, 25. 267

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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ein gesetzlicher Löschungsanspruch aufgrund § 1179 a oder § 1179 b BGB besteht. Mögliche Berechtigte einer Löschungsvormerkung sind ausschließlich die Inhaber solcher dinglicher Rechte an dem belasteten Grundstück, welche keine Grundpfandrechte sind.270 Dabei handelt es sich insbesondere um folgende Rechte: Dienstbarkeit, Nießbrauch, Reallast, Vorkaufsrecht, weiter um Ansprüche, auch künftige oder bedingte, auf Einräumung solcher Rechte oder auf Übertragung des Eigentums, ohne dass der betreffende Anspruch durch Vormerkung gesichert sein müsste.271 b) Vereinigungsfälle Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch kann auf einzelne Vereinigungsfälle beschränkt werden, ebenso auf einen Teil des Rechts.272 Entgegen seinem eindeutigen Wortlaut erfasst § 1179 BGB nach ganz herrschender Meinung auch die Fälle vor der Eintragung der Löschungsvormerkung.273 Das Interesse des Gläubigers sei in beiden Fällen identisch, sobald die Endgültigkeit des Eigentümerrechts feststehe. Wann die Endgültigkeit des Rechtes eingetreten ist, wird dabei als unerheblich angesehen. Diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck der Norm, dem Gläubiger einen über § 883 BGB hinaus greifenden Schutz zu gewährleisten. Stünde dem Gläubiger nur eine Vormerkung nach § 883 BGB zu, würde das die rechtliche Situation des Gläubigers verschlechtern, weil er zuerst die Umschreibung des Rechts auf den Eigentümer herbeiführen müsste.274

B. Polen I. Grundsätze des geltenden polnischen Sachenrechts und die Eigentümerrechte 1. Regelung des Art. 247 k.c. Dem geltenden polnischen Recht sind keine Eigentümergrundpfandrechte bekannt. Die Einführung derartiger Rechte setzt wegen des herrschenden Konsolidationsprinzips nach Art. 247 k.c. grundlegende Systemänderungen 270

Palandt-Bassenge, § 1179, Anm. 3. Meikel-Morvilius, I C 449. 272 Palandt-Bassenge, § 1179, Anm. 7 mit Hinweis auf KG, 1949, S. 220. 273 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1179, Anm. 15, Fn. 14 m. w. N. 274 Palandt-Bassenge, § 1179, Anm. 8 m. w. N.; MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1179, Anm. 15. 271

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

vor. Wird nach gegenwärtiger Rechtslage ein beschränktes dingliches Recht auf den Eigentümer der belasteten Sache übertragen oder erwirbt der Berechtigte aus einem beschränkten dinglichen Recht das Eigentum der belasteten Sache, so erlischt das beschränkte dingliche Recht.275 Diese Rechtsfolge der Konsolidation tritt nur dann nicht ein, wenn eine gesetzliche Ausnahmevorschrift etwas anders festlegt, wie z. B. für Mobiliarsicherheiten gemäß Art. 325 Abs. 2 k.c. Dem Konsolidationsprinzip unterliegen uneingeschränkt alle Grundpfandrechte. Die Anwendung des Konsolidationsprinzips setzt Kenntnis darüber voraus, wem das Eigentum der belasteten Sache zusteht und wer der Berechtigte aus dem beschränkten dinglichen Recht ist. Dies ist aber nicht immer eindeutig. Die frühere Eigentumsordnung Polens mit unterschiedlich privilegierten Arten des Eigentumsrechts (z. B. sozialistisches allgemeines Eigentum, Eigentum des arbeitenden Volks, Eigentum der arbeitenden Bauern) und zahlreiche Umwandlungen des Rechtsystems nach 1990 führten nicht selten zu Unklarheiten bezüglich der Person des Eigentümers, etwa bei dem nicht mehr geltenden Art. 2 Abs. 9 Pkt. 6 Ustawy o gospodarce gruntami i wywłaszczeniu nieruchomos´ci („ust. o g.g.“).276 Zudem kommt erschwerend hinzu, dass der polnische Gesetzgeber z. T. die Konsolidationswirkungen gesetzlich ausgeweitet hat. Wichtiges Beispiel ist insofern die Privatisierung öffentlichen Eigentums: Hat der polnische Staat Forderungen gegen staatliche Unternehmen, so gehen diese dann wegen Konsolidation unter, wenn die staatlichen Unternehmen in juristische Personen des Privatrechts umgewandelt sind (Art. 200 Abs. 3 Pkt. 1 ust. o gosp. nier.).277 Diese gesetzlich definierte Konsolidation ist jedoch dann ausnahmsweise ausgeschlossen, wenn der Staat an der umgewandelten Gesellschaft nicht alle Geschäftsanteile hält. Auf diese Weise soll die Privatisierung staatlicher Unternehmen gefördert werden.278 Eine entsprechende Regelung gibt es auch für Kommunen (Art. 200 Abs. 3 Pkt. 1 ust. o gosp. nier.). 2. Konsolidationsregelung als rechtliches Hindernis für die Einführung eines Eigentümerrechts Das in Art. 247 k.c. festgelegte Konsolidationsprinzip steht der Einführung der Eigentümerpfandrechte entgegen. Solange es nicht außer Kraft gesetzt ist, können die Eigentumshypothek bzw. Eigentümergrundschuld nicht in das polnische Kreditsicherungssystem integriert werden. 275 276 277 278

Vgl. Justyn´ski, S. 30 ff. Dz.U. 1985, Nr. 30, Pos. 127; vgl. OSNIC 1997, Nr. 11, Pos. 186. Dz.U. 1997, Nr. 115, Pos. 741 m. s. Ä. Vgl. OSNIC 1998, Nr. 1, Pos. 11.

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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Eine Einführung des Eigentümerrechts bedarf daher einer entsprechenden Novellierung sowohl des Zivilgesetzbuches als auch des Gesetzes über die Grundbücher und Hypothek und Zivilprozessordnung. Alle erforderlichen Änderungen sind im Rahmen der geplanten Reform vorgesehen. Bis zu diesem Zeitpunkt wird es aber an einem mit dem deutschen Eigentümerrecht vergleichbaren Rechtsinstitut fehlen. II. Reformvorschläge bezüglich des Eigentümergrundpfandrechts 1. Rechtliche Natur des Eigentümergrundpfandrechts In der polnischen Rechtsliteratur wird z. T. die Einführung der Eigentümerrechte gefordert.279 Die Vorschläge sind jedoch noch zu allgemein gefasst, als dass eine Analyse schon möglich ist. In dem Entwurf 2000 ist die Einführung des sog. Verfügungsrechts über die freie hypothekarische Stelle vorgesehen. Dieses dingliche Recht entspricht lediglich fragmentarisch der deutschen Konstruktion des Eigentümerrechts. Insbesondere kann das Verfügungsrecht nach Art. 1011 ust. o ks. wiecz. i hip. nicht als ein echtes Grundpfandrecht angesehen werden. Entsprechend der Legaldefinition kann dieses Recht nachträglich nur dann entstehen, wenn das ursprüngliche Grundpfandrecht (Hypothek) materiell, aber nicht formell erloschen ist. Es findet also keine Umwandlung einer Fremdhypothek in eine Eigentümerhypothek statt. Vielmehr entsteht lediglich bedingt ein Recht, über die freie Stelle zu verfügen und dadurch das Aufrükken der Nachhypothekare zu verhindern. Das Verfügungsrecht entsteht nicht kraft Gesetzes. Seine Entstehung ist von einer Handlung des Eigentümers abhängig: Im Falle der Löschung einer Hypothek muss der Eigentümer an ihre Stelle eine andere Hypothek bzw. sein Verfügungsrecht über die freie hypothekarische Stelle eintragen (Prinzip der festen Rangstelle).280 Andernfalls rücken alle im Grundbuch eingetragenen Grundpfandrechte vor (Prinzip der gleitenden Rangordnung).281 Der polnische Gesetzgeber führt mit der oben dargestellten Lösung weder das eine noch das andere Prinzip konsequent ein. Der Entwurf geht zwar von einer gleitenden Rangordnung aus, d.h. dass bei Wegfall eines vorgehenden Rechts die nachstehenden Rechte 279

Rudnicki, Hipoteka, S. 14; kritisch hingegen Szpunar, Wsta˛pienie, S. 107. Genauso wie in Deutschland taucht die Frage nach dem Rang erst dann auf, wenn mehrere Rechte an einer Sache bestehen, da der Rang i. d. R. als das Verhältnis des Rechtes zu dem anderen Recht angesehen wird. Die Bedeutung des Ranges zeigt sich praktisch vor allem in der Zwangsversteigerung; vgl. 6. Teil, 1. Kapitel. 281 Sollte der Gesetzentwurf in dieser Fassung verabschiedet werden, kommt auf polnische Notare die wichtige Aufgabe zu, dem Eigentümer bei Bestellung einer Hypothek diese Möglichkeit bewusst zu machen. 280

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

aufrücken. Dem Eigentümer ist jedoch die Möglichkeit gegeben, die freiwerdende Rangstelle zu nutzen. Darüber hinaus kann aus Art. 101 (6) ust. o ks. wiecz. i hip. entnommen werden, dass mit dem Verfügungsrecht kein Anspruch des Eigentümers auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück verbunden ist, da im Fall der Zwangsvollstreckung die freien hypothekarischen Stellen nicht berücksichtigt werden. Gegen die Annahme eines echten Grundpfandrechts spricht auch die Rechtslage beim Eigentümerwechsel. Während in Deutschland in einem solchen Fall die Eigentümergrundschuld bei dem ehemaligen Eigentümer bleibt und mit dem Eigentumsübergang zu einem Fremdrecht wird, geht gemäß Art. 101 (5) ust. o ks. wiecz. i hip. das Verfügungsrecht über die freie hypothekarische Stelle auf den jeweiligen Eigentümer der Immobilie über. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die im Entwurf 2000 vorgeschlagenen Regelungen bezüglich des Verfügungsrechts nicht darauf abzielen, ein echtes Eigentümergrundpfandrecht einzuführen. Vielmehr handelt es sich um eine beschränkte Berechtigung des Eigentümers, den Rang der erlöschten Hypothek für weitere Zwecke zu nutzen.

2. Arten der Eigentümerrechte im polnischen Recht und ihre Funktion Die Eigentümerimmobilienschuld kann vom Anfang an ein Eigentümerrecht sein oder erst nachträglich dazu werden. Die ursprüngliche Eigentümerimmobilienschuld ist im geplanten Art. 1123 ust. o ks. wiecz. i hip. geregelt. Auf diese Art der Eigentümerimmobilienschuld finden die Vorschriften über die Eigentümerhypothek und über das Verfügungsrecht über die freie hypothekarische Stelle Anwendung. Eine nachträgliche Eigentümerimmobilienschuld entsteht hingegen, wenn eine zugunsten eines Dritten bestellte Hypothek erloschen (Art. 1011 und Art. 1013 ust. o ks. wiecz. i hip.) oder wenn die zu sichernde Forderung nicht entstanden ist (Art. 1012 ust. o ks. wiecz. i hip.) und der Eigentümer von seiner Verfügungsberechtigung Gebrauch gemacht hat. Der wirtschaftliche Hauptzweck der Eigentümergrundpfandrechte dürfte sich kaum von dem in Deutschland verfolgten Zweck unterscheiden, ein späteres Kreditbedürfnis durch die Reservierung einer bevorzugten Rangstelle befriedigen zu können. Im Fall einer Eigentümerimmobilienschuld kann auch durchaus das Ziel verfolgt werden, die Belastung des Grundstücks geheim zu halten und die Anonymität etwaiger Gläubiger zu gewährleisten.

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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3. Entstehungsvoraussetzungen einer ursprünglichen Eigentümerimmobilienschuld a) Modifikation der allgemeinen Regel Grundpfandrechte entstehen in Polen grundsätzlich durch Abrede und Eintragung. Wegen der Personenidentität von Eigentümer und Berechtigtem aus der Immobilienschuld kann jedoch keine vertragliche Abrede erfolgen. Die Entstehung der Eigentümerimmobilienschuld bedarf einer notariellen Erklärung des Immobilieneigentümers. Die konstitutive Eintragung bestimmt gemäß Art. 1122 Abs. 3 ust. o ks. wiecz. i hip. die berechtigte Person und die Geldsumme, bis zu deren Höhe die Immobilie belastet wird. Darüber hinaus werden der Zahlungstermin der Immobilienschuld (sofern ein solcher festgelegt wurde) und im Fall der verzinsten Immobilienschuld der Zinssatz und der Zahlungstermin der Zinsen eingetragen. b) Bestellung durch Nichteigentümer Wie in Deutschland ist die Bestellung einer Eigentümerimmobilienschuld durch eine Person, welche zu Unrecht im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, unwirksam. Ein gutgläubiger Erwerb ist nicht möglich, da kein Verkehrsgeschäft vorliegt. c) Bestellung durch Miteigentümer Befindet sich die Sache im Eigentum mehrerer Personen, kann es sich um Gesamthandeigentum (Art. 196 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 k.c.) oder Bruchteilseigentum (Art. 196 Abs. 1 und Art. 197 ff k.c.) handeln. Aus der Natur des Gesamthandeigentums ergibt sich, dass die Gesamthandmiteigentümer ausschließlich eine Gesamtimmobilienschuld bestellen können. Dagegen kann jeder von den Bruchteilsmiteigentümern an seinem Anteil eine Immobilienschuld bestellen (Art. 198 k.c.). Fraglich ist dagegen, ob auch alle Miteigentümer das Grundstück belasten können. In einem solchen Fall besteht in Deutschland ein Gesamtgrundrecht, das teils Eigentum-, teils Fremdgrundschuld ist. Eine Gesamtimmobilienschuld setzt jedoch voraus, dass die Einzelrechte denselben Inhalt haben. Das polnische Eigentümerrecht unterscheidet sich aber wesentlich von einer Fremdimmobilienschuld. Die Identitätsvoraussetzung lässt in der ersten Reihe die grundbuchrechtlichen Schwierigkeiten bezüglich der Abtretung vermeiden sowie die Geltendmachung der Rechte vereinfachen. Trotz des angesprochenen Unterschieds zwischen einem Eigentümer- und einem Fremdgrundpfandrecht im polnischen Recht spricht vieles dafür, eine solche Gesamt-

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

immobilienschuld zuzulassen: Beide Rechte sind nicht akzessorisch und ihre Abtretung erfolgt nach demselben Schema (abhängig davon, ob es sich um ein Buch- oder Briefrecht handelt).

4. Verfügungsmöglichkeiten des Eigentümers und ihre Beschränkungen a) Erlöschen des fremden Grundpfandrechts und seine Folgen Erlischt eine vorher bestellte Hypothek, kann der Eigentümer entweder an dieser Stelle eine neue Hypothek bestellen oder mit Zustimmung des Berechtigten an diese Stelle jede beliebige Hypothek übertragen, oder auch sein Verfügungsrecht über die freie Stelle wahren. Letzteres bedarf allerdings gemäß Art. 101 (4) ust. o ks. wiecz. i hip. einer Eintragung ins Grundbuch. Andernfalls rücken die Rechte vor, die die Immobilie mit einem niedrigeren Rang belasten, indem sie die bisherige Reihenfolge wahren. Dem Eigentümer steht auch gemäß Art. 101 (7) ust. o ks. wiecz. i hip. das Recht zu, über die freie hypothekarische Stelle zu verfügen, wenn die Hypothek nur teilweise erloschen ist. Die Berechtigung ist auf die Höhe der erloschenen Forderung beschränkt. Die Reihenfolge der beiden Grundpfandrechte wurde ausdrücklich im Gesetz geregelt: Danach erlangt die den verbleibenden Forderungsteil sichernde Hypothek den Vorrang vor der an der teilweise freien hypothekarischen Stelle bestellten Hypothek. Damit der Eigentümer sein Recht bezüglich der freien hypothekarischen Stelle wahrnehmen kann, muss gewährleistet sein, dass er über die Löschung der Hypothek im Grundbuch mitentscheidet. Dies ist jedoch nicht der Fall: Es gibt keine Vorschrift, aus der sich ergeben würde, dass ohne Einwilligung des Eigentümers die Hypothek nicht gelöscht werden kann. Eine solche Regelung ist auch im Entwurf nicht vorgesehen. Aus Art. 6261 Abs. 5 k.p.c. könnte hingegen die Legitimation der nachrangigen Grundpfandrechtsgläubiger abgeleitet werden, da eine Löschung der vorrangigen Hypothek zu ihren Gunsten zu erfolgen hätte. Deswegen ist es notwendig, die Löschung der Hypothek von der Einwilligung des Eigentümers der belasteten Immobilie abhängig zu machen. Anders als im deutschen Recht ist der Grundstückseigentümer, der am eigenen Grundstück ein Grundpfandrecht erwirbt, gegenüber den Gläubigern gleich- oder nachrangiger anderer Grundpfandrechte nicht verpflichtet, sein Grundpfandrecht aufheben zu lassen. Vielmehr hat er ein Wahlrecht: entweder lässt er die übrigen Grundpfandrechte vorrücken, oder er wahrt sein Verfügungsrecht dadurch, dass er es ins Grundbuch eintragen lässt. Abgesehen von der Regelung des § 1196 Abs. 3 BGB bezüglich der ursprüng-

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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lichen Grundschuld, die, wie gesagt, dem polnischen Recht nicht bekannt ist, unterliegt ein in Deutschland eingetragenes Grundpfandrecht grundsätzlich dem Löschungsanspruch, es sei denn, dass dieser vertraglich ausgeschlossen und eingetragen wurde. In Polen ist es genau umgekehrt: Gibt es keine Eintragungen diesbezüglich im Grundbuch, hat der Eigentümer grundsätzlich einen Anspruch auf das Verfügungsrecht über die freie hypothekarische Stelle. Allerdings kann er diesen Anspruch im Einzelfall nur bei rechtzeitiger Eintragung ins Grundbuch realisieren.282 Die Grundpfandrechte sollen in Polen auch nach der Reform im Regelfall Buchrechte sein. Mit den dargestellten Reformversuchen wird die Absicht verfolgt, die Transparenz des Grundbuchs zu wahren und den Zustand der Immobilie aus dem Grundbuch erkennen zu können. Dies ist zweifellos für die Sicherheit des Rechtsverkehrs wichtig. Es ist jedoch fraglich, ob sich diese Ziele des Gesetzgebers in der Praxis durchsetzen können. b) Vertragliche Beschränkungen des Eigentumsrechts Der Eigentümer der Immobilie kann sich gegenüber einem Hypothekengläubiger verpflichten, das Verfügungsrecht über eine höherrangige freie Stelle nicht in Anspruch zu nehmen, Art. 101 (4) ust. o ks. wiecz. i hip. Eine solche Vereinbarung hat zur Folge, dass die im Grundbuch eingetragenen Rechte bei Freiwerden vorrücken. Für Gläubiger mit einem schlechteren Rang hat die Regelung des Art. 101 (8) ust. o ks. wiecz. i hip. hingegen eine größere Bedeutung. Danach kann sich der Eigentümer der Immobilie gegenüber einem Hypothekengläubiger verpflichten, im Falle des Erlöschens einer höherrangigen Hypothek die nachrangige Hypothek auf die freie Stelle zu übertragen. Auch eine derartige Verpflichtung muss, damit sie Wirksamkeit erlangt, im Grundbuch eingetragen werden.283 Der Berechtigte erlangt die freie Stelle 282 Für die übrigen Gläubiger hat die Regelung der Art. 101 (8) ust. o ks. wiecz. i hip. eine größere Bedeutung. Danach kann sich der Eigentümer der Immobilie gegenüber einem Hypothekengläubiger verpflichten, dass er im Falle des Erlöschens einer Hypothek, die einen höheren Rang hat, die nachrangige Hypothek an die freie Stelle übertragen wird. Der Berechtigte erlangt die freie Stelle in dem Zeitpunkt, in welchem diese frei wurde und kann die Löschung der erloschenen Hypothek verlangen. 283 Allerdings ergibt sich eine derartige konstitutive Wirkung der Grundbucheintragung nicht zwingend aus dem Gesetzentwurfswortlaut, da Art. 101 (8) ust. o ks. wiecz. i hip. (polnische Fassung) nur sagt: „Solch eine Verpflichtung wird ins Grundbuch eingetragen“. Damit unterscheidet sich der geplante Art. 101 (8) ust. o ks. wiecz. i hip. vom geplanten Art. 101 (4) ust. o ks. wiecz. i hip., wo in der polnischen Fassung ausdrücklich klargestellt wird, dass „Solch eine Verpflichtung der Eintragung ins Grundbuch [bedürfe].“ Es gibt jedoch keinen sachlichen Grund,

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

in dem Zeitpunkt, in welchem diese frei wird, sodass dann seine Hypothek entsprechend vorrückt.284 c) Zulässigkeit einer Aufhebung der Beschränkung Das Gesetz regelt eine nachträgliche Aufhebung der Beschränkung des Eigentümerrechts nicht. Deswegen ist eine derartige nachträgliche Aufhebung nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich zulässig. Allerdings bedarf sie zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung aller Betroffenen, da spätere Eintragungen nicht frühere Eintragungen berühren dürfen. Wenn sich der Eigentümer verpflichtet hat, keinen Gebrauch von dem Verfügungsrecht zu machen, könnte er beim Wegfall dieser Beschränkung an dieser Stelle eine andere Hypothek bestellen. Dies würde die Interessen aller anderen Gläubiger gefährden, weil sie aufgrund der eingetragenen Beschränkung damit rechnen konnten, dass sie beim Erlöschen der vorrangigen Grundpfandrechte nach vorne rücken werden. Die nachrangigen Gläubiger wären dann als Betroffene (Art. 510 Abs. 1 k.p.c.) zu betrachten, die von dem Eigentümer die Nichtausübung des Rechts verlangen können. Anders ist die Rechtslage allerdings, wenn sich der Eigentümer vorher verpflichtet hat, an der freien Stelle eine bestimmte andere Hypothek zu bestellen. Hier handelt es sich um die Begünstigung eines bestimmten Gläubigers. Beim Ausfall der Beschränkung könnten also andere Gläubiger diese Möglichkeit in Anspruch nehmen. Für diese Begünstigung ist aber eine besondere Aktivität in der Form eines Vertragsabschlusses zwischen dem Eigentümer und einem Gläubiger erforderlich. Der Vertrag legt dann eine bedingte Verpflichtung des Eigentümers fest: Kommt es zur Aufhebung einer früheren Beschränkung, verpflichtet sich der Eigentümer gegenüber einem anderen Gläubiger, dessen Hypothek an die frei gewordene Stelle zu übertragen. Ist die Beschränkung aufgehoben und bestand keine andere vertragliche Verpflichtung des Eigentümers bezüglich der freien hypothekarischen Stelle, rücken die betroffenen Rechte nach vorne, so dass sie durch die spätere Eintragung nicht berührt werden. warum Vereinbarungen nach Art. 101 (8) ust. o ks. wiecz. i hip. anders behandelt werden sollten als Vereinbarungen nach Art. 101 (4) ust. o ks. wiecz. i hip. Um hier zukünftigen Missverständnissen vorzubeugen, sollte der Wortlaut des Art. 101 (8) ust. o s. wiecz. i hip. dem Wortlaut von Art. 101 (4) ust. o ks. wiecz. i hip. angepasst werden. 284 Allerdings ist auch insofern der Regelungsvorschlag noch verbesserungsbedürftig: Art. 101 (8) Abs. 3 ust. o ks. wiecz i hip. gewährt bislang dem Berechtigten nur das Recht, die (formelle) Löschung der (materiell) erloschenen Hypothek zu verlangen. In Wirklichkeit muss ihm jedoch das Recht vermittelt werden, dass auf seinen Antrag die begünstigte anstelle der erloschenen Hypothek eingetragen wird.

2. Kap.: Eigentümergrundschuld

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Es wäre wünschenswert, diese Frage ausdrücklich im Gesetz zu regeln, bevor verschiedene Modelle mit unterschiedlichen Auswirkungen in der Praxis entstehen. Solche Probleme sind zwar nur selten zu erwarten, da ein Gläubiger, der sich eine besondere Position beim Erlöschen eines Grundpfandrechts eingeräumt hat, normalerweise auf diese Begünstigung nicht verzichten wird. Sie sind jedoch gut denkbar, etwa wenn eine Absprache zwischen den vertraglich und gesetzlich begünstigten Gläubigern zur Aufhebung der eingetragenen Beschränkung des Eigentümerrechts führt. d) Gesetzliche Beschränkungen des Eigentümerrechts Gemäß des geplanten Art. 101 (6) ust. o ks. wiecz. i hip. werden bei der Vollstreckung in die Immobilie die freien hypothekarischen Stellen nicht berücksichtigt. Diese Regelung unterscheidet sich von der Zwangsvollstreckungsbeschränkung des § 1197 BGB. In Deutschland kann der Eigentümer die Zwangsvollstreckung zum Zwecke seiner Befriedigung nicht betreiben. Ihm bleibt aber das Recht, aus einem Eigentümergrundpfandrecht einen auf diesen entfallenden Erlösanteil zu erlangen. Die polnische Lösung lässt das Erlösanteilsrecht des Eigentümers weg, auch wenn er ein Verfügungsrecht über eine freie hypothekarische Stelle hat. Diese Regelung kommt den Gläubigerinteressen noch mehr entgegen als die Bestimmung des deutschen Rechts. 5. Bewertung der Reformvorschläge Die geplante Konstruktion des Eigentümergrundpfandrechts deutet darauf hin, dass sich der Gesetzgeber zwar von dem Konsolidationsprinzip verabschiedet hat, jedoch der Gedanke von echten Grundpfandrechten an eigener Sache ihm noch fremd ist. Das Eigentümerrecht ist damit nicht so abstrakt wie in Deutschland und eigentlich nur eine Form der Reservierung des Grundstücks; erst die Abtretung lässt ein echtes Grundpfandrecht entstehen. Die Begründung des Entwurfes beinhaltet keine Gründe für die angenommene Konzeption. Es ist jedoch davon auszugehen, dass man sich im Rahmen der Reform nicht zu sehr vom kausalistischen Rechtssystem trennen wollte, da man sich in Polen an das Denken in „causa“-Kategorien längst gewöhnt hat. C. Vergleich Die Grundstücke verkörpern in den beiden untersuchten Ländern regelmäßig einen erheblichen Wert. Deswegen steht der Privatrechtsverkehr häufig vor der Notwendigkeit, diesen Wert zu teilen. Zwar wären verschiedene

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Konstellationen von Teilbelastung denkbar; doch ist es in der Regel sinnvoll, die Liegenschaft ungeteilt zu erhalten und nur die benötigten Teile ihres Wertes durch Belastung des Grundstücks zu mobilisieren. Bei mehrfacher Belastung eines Grundstücks bestehen vielschichtige konkurrierende Belange: Zunächst liegt es im Interesse des Eigentümers, die Belastung seines Grundstücks möglichst gering zu halten, um mit dem Grundstück noch eventuelle weitere Kredite sichern zu können. Löst der Eigentümer einen vorrangig gesicherten Grundkredit ab, wünscht er grundsätzlich, selbst über den freigewordenen Wert zu verfügen. Er ist regelmäßig daran interessiert, ein automatisches Aufrücken nachrangiger Grundpfandgläubiger zu verhindern. Diesen Eigentümerinteressen kommen beide Rechtsordnungen entgegen. Nach der deutschen Regelung entsteht regelmäßig bei der Tilgung der zu sichernden Forderung ein rangbewahrendes Eigentümerrecht oder zumindest ein Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld. Nach der polnischen Lösung kann der Eigentümer sein Interesse an der freien Hypothekenstelle mittels einer entsprechenden Eintragung im Grundbuch durchsetzen. Die Interessen des Eigentümers sind grundsätzlich mit den Interessen der nachrangig gesicherten Gläubiger nicht vereinbar. Die Gläubiger sind regelmäßig daran interessiert, in den Wert abgelöster vorgehender Belastungen einzurücken, da dies ihre Befriedigungschancen verbessert. Die Legitimation dieses Bestrebens steht in einem direkten Zusammenhang mit der Risikoverteilung bei der Begründung der nachrangigen Grundpfandrechte: Jedes Risiko hat seinen Preis. Im Kreditgeschäft erfolgt die Kompensation des eingegangenen Risikos grundsätzlich über den Zinssatz. Hat nun ein Eigentümer seinem nachrangigen Grundpfandgläubiger das erhöhte Risiko einer schlechten Pfandstelle durch einen hohen Zinssatz oder auf eine andere Weise abgegolten, ist die Berechtigung des Gläubigers, in die freie Stelle einzurücken, zweifelhaft. Ist das erhöhte Risiko jedoch ursprünglich nicht abgedeckt worden, spricht viel dafür, dem mit dem Eigentümer um den Zugriff auf einen freiwerdenden Grundstückswert konkurrierenden Gläubiger den Vorzug zu geben. Beide untersuchten Rechtsordnungen versuchen den angesprochenen Interessenkonflikt zu lösen. Die Gläubigerinteressen sind in Deutschland durch den Löschungsanspruch geschützt. In Polen soll das geplante Verfügungsrecht des Eigentümers über die freie hypothekarische Stelle dadurch beschränkt werden, dass dieses Recht erst durch eine Aktivität des Eigentümers (Antrag beim Gericht) entsteht. Zudem wird die Möglichkeit vertraglicher Begrenzungen eröffnet. Ob sich diese Alternativlösung in der Praxis bewähren wird, bleibt abzuwarten.

3. Kap.: Rentenschuld

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3. Kapitel

Rentenschuld A. Einführung Gemäß § 1199 BGB kann das Grundstück mit einer Rentenschuld, d.h. einer in regelmäßig wiederkehrenden Terminen zu zahlenden bestimmten Geldsumme, belastet werden. Aus der gesetzlichen Terminologie kann entnommen werden, dass eine Rentenschuld eine Grundschuld oder – genauer gesagt – eine spezielle Ausgestaltung bzw. eine Unterart der Grundschuld ist.285 Die Rentenschuld kann sowohl als Brief- als auch als Buchrecht begründet werden. Der Brief kann auf den Inhaber ausgestellt werden. Zulässig ist auch die Bestellung einer Eigentümerrentenschuld.286 Die Rentenschuld kann bedingt und befristet sein.287 Die Rentenschuld kann gemäß § 1203 BGB in eine gewöhnliche Grundschuld und gemäß § 1198 BGB in eine Hypothek umgewandelt werden.

B. Rentengrundschuld in der deutschen Kreditpraxis Die Rentenschuld ist als die Sicherung einer langfristigen schuldrechtlichen Verpflichtung auf fortlaufende Zahlungen wie Kaufpreisrente, vertragliches Ruhegeld oder Leibrente gedacht.288 Die Rentenschuld gibt dem Gläubiger das Recht auf regelmäßig wiederkehrende Geldleistungen. Charakteristisch ist dabei, dass nur die Zahlungstermine regelmäßig festzulegen sind. Die Höhe der Geldleistung muss bestimmt, aber nicht gleich sein.289 Gemäß § 1199 Abs. 2 BGB ist gleichzeitig ein Betrag im Grundbuch anzugeben, durch dessen Zahlung der Eigentümer, unabhängig von den bisher bereits erbrachten Einzelleistungen, die Rentenschuld ablösen kann.290 Nach h. M. kann dieser Betrag – abhängig vom Zeitpunkt der Zahlung – verschieden hoch sein.291 Die Höhe der Ablösungssumme ist ohne Bezug auf die Rente festzulegen.292 Auf die Ablösungssumme sind unter Berücksichtigung von § 1192 Abs. 1 BGB die Vorschriften über das Hypothekenkapital anwendbar. 285 286 287 288 289 290 291 292

Müller, S. 655. Palandt-Bassenge, § 1199 Anm. 1. Palandt-Bassenge, § 1199 Anm. 1. Erman-Wenzel, § 1199, Anm. 1. Palandt-Bassenge, § 1199, Anm. 2. Vgl. RGZ 86, S. 255. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1199, Anm. 4. Bremen OLGZ 65, S. 74.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Das Ablösungsrecht kann nur nach vorgängiger Kündigung und ausschließlich seitens des Eigentümers (§ 1201 Abs. 1 BGB) ausgeübt werden. Haben die Parteien das Ablösungsrecht für den Gläubiger vereinbart, ist diese Bestimmung nichtig.293 Besonders negativ wirkt es sich aus, dass auch die Vereinbarung des Kündigungsrechts wegen des Verzugs mit Einzelleistungen unzulässig ist.294 Ausnahmsweise kann der Gläubiger gemäß § 1201 Abs. 2 BGB die Ablösung verlangen, wenn die Voraussetzungen des § 1133 Satz 2 BGB vorliegen, also wenn infolge der Verschlechterung eines Grundstücks das Recht auf die fortdauernde Zahlung der Rente gefährdet ist. Darüber hinaus kann der Gläubiger die Ablösung verlangen, wenn der Eigentümer die Rentenschuld gekündigt hat. Gemäß § 1202 BGB beträgt die Kündigungsfrist der Rentenschuld sechs Monate. Die gesetzliche Regelfrist des BGB kann gemäß Art. 117 Abs. 2 EGBGB landesgesetzlich anders bestimmt werden. Die Frist kann aber von den Parteien sowohl verlängert als auch verkürzt werden, es sei denn, dass die Rentenschuld schon seit dreißig Jahren ausgeübt wird. Durch die Zahlung der Ablösungssumme erwirbt der Eigentümer eine Eigentümerrentenschuld entsprechend § 1191 BGB.295 Gemäß § 1200 Abs. 2 BGB hat die Zahlung der Ablösungssumme bei der Rentenschuld die gleiche Wirkung wie die Tilgung des Kapitals bei der gewöhnlichen Grundschuld. Sie bewirkt den Übergang des dinglichen Rechts auf den Eigentümer.

C. Aussterbendes Rechtsinstitut Die Rentenschuld konnte sich in der Praxis als ein taugliches Sicherungsmittel nicht bewähren. Dies ist insbesondere auf das einseitige Ablösungsrecht des Eigentümers nach § 1201 Abs. 2 BGB zurückzuführen, durch das die Interessen des Kreditgebers maßgeblich beeinträchtigt werden.296 So wurde sie in der Praxis durch die Tilgungshypothek und die Reallast verdrängt297 und stellt in der heutigen Kreditpraxis eine praktisch bedeutungslose Abart der Grundschuld dar.298 Wie auch in anderen dargestellten Bereichen des Kreditsicherungsrechts zeigt sich auch hier, dass gesetzgeberische Versuche des Schutzes einer 293 294 295 296 297 298

Palandt-Bassenge, § 1201, Anm. 2. Erman-Wenzel, § 1201, Anm. 2. BGH, NJW 1980, S. 2198. Vgl. Brehm/Berger, § 18, Anm. 65. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 552. Meikel-Morvilius I C, 441.

4. Kap.: Höchstbetragshypothek

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Vertragspartei immer dann fehlschlagen, wenn dadurch das Gleichgewicht zwischen den beiden Parteien zerstört ist. Diese Erfahrung, dass die Interessen beider Parteien der Kreditsicherheitsbestellung miteinander zum Einklang zu bringen sind, darf bei der Einführung der neuen Kreditsicherungsformen in Polen sowie auf europäischer Ebene nicht außer Acht gelassen werden, wenn nicht ein vom Anfang an zum Aussterben verurteiltes Sicherungsmittel geschaffen werden soll. Das Institut der Rentenschuld ist dem geltenden polnischen Recht nicht bekannt. Die Einführung eines ähnliches Grundpfandrechts ist auch im Rahmen der Reform des Sicherungsrechts nicht vorgesehen. Diese Zurückhaltung ist nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass die Rentenschuld in der deutschen Kreditsicherungspraxis als ein ausgestorbenes Sicherungsmittel gilt.

4. Kapitel

Höchstbetragshypothek A. Deutschland I. Höchstbetragshypothek im System der Kreditsicherheiten 1. Gegenstand der Regelung Eine besondere – und im Folgenden zu untersuchende – Form der Hypothek stellt die Höchstbetragshypothek dar. Nach § 1190 BGB kann eine Hypothek in der Weise bestellt werden, dass nur der Höchstbetrag, bis zu dem das Grundstück haften soll, bestimmt, im Übrigen die Feststellung der Forderung vorbehalten wird. Die Höchstbetragshypothek kommt den praktischen Bedürfnissen des Wirtschaftslebens nach dinglicher Sicherung einer erst zu einem späteren Zeitpunkt betragsmäßig feststehenden oder in ihrer Höhe wechselnden Forderung entgegen.299 Sie ist geeignet, die Ansprüche aus einer laufenden Geschäftsbedingung, z. B. eines Kontokorrentkredits oder eines Warenkredits, zu sichern.300 Andere Hypothekenformen kommen dagegen in diesem Fall nicht in Betracht, da bei ihnen die zu sichernde Forderung nach Grund und Betrag bestimmt sein muss.301 Die Höchstbetragshypothek ist eine Unterart der Sicherungshypothek.302 Sie gilt kraft Gesetzes auch dann als eine Sicherungshypothek (§ 1190 299 300 301

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1190, Anm. 1. Westermann, S. 789. BGB-RGRK/Thumm, § 1190, Anm. 1.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Abs. 3 BGB), wenn sie – entgegen § 1184 Abs. 2 BGB – im Grundbuch nicht als solche bezeichnet ist. 2. Ungenauigkeit des Begriffes „Höchstbetragshypothek“ In der Praxis wird die Höchstbetragshypothek auch Höchsthypothek, Kautionshypothek oder Maximalhypothek bzw. Ultimathypothek genannt.303 Diese Begriffe beziehen sich auf den zu sichernden Höchstbetrag. Die Bezeichnung der „Höchstbetragshypothek“ ist insoweit irreführend304, als für diese Form der Hypothek nicht die Sicherung eines Höchstbetrages charakteristisch ist, sondern eines Forderungskreises, dessen Einzelforderungen bei Bestellung der Hypothek weder bestimmt noch bestimmbar sein müssen.305 3. Sonderbehandlung der Höchstbetragshypothek Eine Besonderheit der Höchstbetragshypothek ist bei der Regelung der Abtretung ersichtlich306: Die zu sichernde Forderung kann mit oder ohne Hypothek abgetreten werden. Im ersten Fall ist die Höchstbetragshypothek als Sicherungshypothek durch Abtretung der Forderung nach § 1154 Abs. 3 BGB abtretbar. Wird eine nicht voll valutierte Höchstbetragshypothek während des Weiterbestehens des gesicherten Kreditverhältnisses mit der Wirkung abgetreten, dass die gesamte Höchstbetragshypothek auf den neuen Gläubiger übergeht, sichert die Hypothek die Forderung des neuen Gläubigers nur in Höhe der Abtretung.307 Der Rest ist eine vorläufige, durch die Valutierung des bisherigen Gläubigers auflösend bedingte Eigentümergrundschuld, welche zur Sicherheit des alten Gläubigers bezüglich künftiger Forderungen aus seiner Geschäftsverbindung dient.308 Dies bedeutet, dass eine bloße Abtretung der Forderung nicht zu einer Erweiterung des geschützten Kreditverhältnisses führt: Künftige Ansprüche des neuen Gläubi302

Handbuch des Hypothekarkredits-Müller, S. 339. Weber, S. 237. 304 Staudinger-Wolfsteiner, § 1190, Anm. 1. 305 RGZ 51, S. 117; z. T. wurde in der Literatur darauf hingewiesen, dass wegen der Möglichkeit, einen Forderungskreis mittels einer Höchstbetragshypothek zu sichern, der richtige Begriff für sie vielmehr „die Gesamthypothek“ sei. Da eine derartige Bezeichnung jedoch schon für eine andere Form der Hypothek reserviert ist, sollen solche Namen wie Vorbehaltshypothek, Wandelhypothek oder Globalhypothek in Erwägung gezogen werden; vgl. hierzu Staudinger-Wolfsteiner, § 1190, Anm. 1. 306 Westermann, S. 792. 307 Palandt-Bassenge, § 1190, Anm. 17. 308 RGZ 90, S. 147, 152. 303

4. Kap.: Höchstbetragshypothek

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gers werden nicht mit der Höchstbetragshypothek geschützt.309 Eine solche Erweiterung kann ausschließlich im Wege der Umwandlung nach § 1198 BGB oder der Forderungsauswechslung nach § 1180 BGB erfolgen. Gemäß § 1190 Abs. 4 BGB kann die zu sichernde Forderung auch ohne die Hypothek nach § 398 BGB abgetreten werden. Diese das Akzessorietätsprinzip durchbrechende Sonderregelung entspricht dem Sinn der Höchstbetragshypothek, die Forderungen aus einer Geschäftsverbindung zu sichern, und ermöglicht eine vielfältige Anwendung dieser Grundpfandrechtsart.310 Demzufolge kann eine Einzelforderung aus dem gesicherten Forderungskreis abgetreten werden, ohne dass die Sicherheit für die übrigen Forderungen beeinträchtigt ist.311 Aus rechtstechnischer Sicht scheidet einfach eine abgetretene Forderung aus dem Haftungsrahmen aus.312 II. Praktische Bedeutung der Höchstbetragshypothek 1. Geringe Rolle der Höchstbetragshypothek In der deutschen Kreditpraxis konnte sich die Höchstbetragshypothek trotz der obengenannten praxisorientierten Besonderheit wegen anderer gläubigerfeindlicher Merkmale nicht durchsetzen. In erster Reihe wurde sie durch die Grundschuld verdrängt. Zudem erhielt sie Konkurrenz durch zwei weitere Sicherungsmittel, die im Folgenden noch näher dargestellt werden: die sogenannte verdeckte Höchstbetragshypothek und die abstrakte Hypothek. Aufgrund dieser drei konkurrierenden Sicherungsmittel findet die Höchstbetragshypothek heutzutage kaum noch Anwendung.313 2. Gründe der Verdrängung der Höchstbetragshypothek a) Allgemeine Bemerkungen Die schwache Position der Höchstbetragshypothek im Kreditsicherheitssystem ist auf ihre – aus Sicht der Gläubiger – lästigen Besonderheiten zurückzuführen. Im Einzelnen handelt es sich um die fehlende Vermutung des Bestehens der zu sichernden Forderung, die Notwendigkeit der Einbeziehung des Zinsbetrages und die erschwerte Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung. 309 310 311 312 313

RGZ 125, S. 140. Soergel-Konzen, § 1190, Anm. 23. BGB-RGRK/Thumm, § 1190, Anm. 26. Soergel-Konzen, § 1190, Anm. 24. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 389, 493 ff.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

b) Die zu sichernde Forderung und Höchstbetragshypothek Ein großer Nachteil der Höchstbetragshypothek liegt darin, dass der Gläubiger zur Durchsetzung des dinglichen Rechts das Bestehen der zu sichernden Forderung beweisen muss, da er sich gemäß § 1184 BGB zum Beweis der Forderung nicht auf die Eintragung berufen kann. Darüber hinaus muss der Gläubiger in der Zwangsversteigerung auch die Valutierung durch Feststellungsurteil oder Anerkenntnis nachweisen. Eine zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner getroffene Feststellung oder ein zwischen ihnen ergangenes Urteil wirkt nicht im Verhältnis des Gläubigers zum Eigentümer314, kann jedoch im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden.315 c) Zinsen Die gesetzlichen und rechtsgeschäftlichen Zinsen sowie andere Nebenleistungen müssen in den Betrag einbezogen werden, wenn sie durch Hypothek gesichert werden sollen.316 Dementsprechend sind in der Vorauskalkulationsphase sowohl die Laufzeit als auch die erwartete Zinsentwicklung zu berücksichtigen. Bei einer unerwarteten Änderung der Zinspolitik oder einer allgemeinen Verschlechterung der Wirtschaftslage kann sich aber auch eine gut vorbereitete Prognose als unzutreffend erweisen. d) Vollstreckungsunterwerfung Darüber hinaus ermöglicht die Höchsthypothek nicht die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung,317 da sich eine solche Unterwerfung auf die Zahlung einer bestimmten Geldsumme aus dem Grundstück richten muss. Bei der Höchstbetragshypothek ist die Forderung jedoch nicht festgestellt und demzufolge die Summe nicht bestimmt. Auch durch die Neufassung des § 794 Abs. 1 Ziff. 5 ZPO scheint dies nicht geändert worden zu sein.318 Wie bereits erwähnt, ist für die persönliche und dingliche Unterwerfung die Bestimmung eines Zahlungs- oder Duldungsanspruchs erforderlich.319 Zur Bestimmtheit des Anspruchs gehört: die Bezeichnung des Gläubigers, 314

BGH, NJW 1960, S. 1348–1349; Staudinger-Wolfsteiner, § 1190, Anm. 41. RG, JW 1930, S. 3474; Staudinger-Wolfsteiner, § 1190, Anm. 41. 316 Vgl. RGZ 90, S. 152. 317 Palandt-Bassenge, § 1190, Anm. 9; vgl. Staudinger-Wolfsteiner, § 190, Anm. 42–43. 318 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 493; Baumbach-Hartmann, § 794, Anm. 27. 315

4. Kap.: Höchstbetragshypothek

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die Bezifferung der Geldsumme und die Bezeichnung des Anspruchs durch die Angabe des Schuldgrundes, mindestens durch die Individualisierung des Anspruchs, aus der sich die Zahlungs- bzw. Duldungspflicht ergibt.320 Die Formulare und Vordrucke der Banken über die Bestellung einer Höchstbetragshypothek, die eine Vollstreckungsunterwerfungsklausel wegen eines Teils des Höchstbetrags beinhalten, sind mangels bestimmter Bezeichnung des Anspruchs unwirksam.321 Die Notwendigkeit zur Bezeichnung des Anspruchs dient dem Schutz des Schuldners. Er muss die Möglichkeit haben, nach §§ 767, 795 ZPO geltend zu machen, dass seine Schuld diese Summe nicht erreicht.322 Fehlt es an der bestimmten Bezeichnung des Anspruchs, ist die Zwangsvollstreckung unzulässig. Der Gläubiger kann zwar seine Rechte nicht durch die einer Höchstbetragshypothek beigefügte Zwangsvollstreckungsunterwerfung schützen. Ihm steht jedoch die Möglichkeit offen, seine Rechtsinteressen auf einem anderen Weg durchzusetzen: Er kann vom Schuldner verlangen, dass sich jener wegen eines durch die Höchstbetragshypothek mitgesicherten bestimmten Anspruchs, dessen Geldbetrag einen Teil des eingetragenen Höchstbetrags der Hypothek ausmacht, der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft.323 3. Konkurrenzsicherungsmittel a) Verdeckte Höchstbetragshypothek Die sog. verdeckte Höchstbetragshypothek ist in Wirklichkeit eine Verkehrshypothek, die aufgrund von Parteivereinbarungen im Innenverhältnis wie eine Höchstbetragshypothek behandelt werden soll.324 Die verdeckte Höchstbetragshypothek wurde schon früh durch die Rechtsprechung und Teile der Rechtslehre als zulässig anerkannt:325 Es wird dabei zwischen Gläubiger und Eigentümer vereinbart, dass die Forderung des Gläubigers mit der Gegenforderung des Schuldners (Eigentümers) nur buchmäßig verrechnet, nicht aber laufend durch Aufrechnung getilgt wird und dass die 319 Hornung, Vollstreckungsunterwerfung, S. 1652; vgl. BGH, NJW 1983, S. 2262. 320 Vgl. RGZ 90, S. 147, 152. 321 Hornung, NJW 1991, S. 1652. 322 Baumbach-Hartmann, § 794, Anm. 27. 323 Hornung, Vollstreckungsunterwerfung, S. 1652; vgl. MünchKomm zur ZPOWolfsteiner, § 794, Anm. 255. 324 Palandt-Bassenge, § 1190, Anm. 1. 325 RGZ 60, S. 243 ff.; RGZ 152, S. 213, 219; LG Düsseldorf BayNotZ 1977, S. 23; OLG Brandenburg, WM 1998, S. 288.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Forderung, die der Hypothek zugrunde liegt, erst bei der Geltendmachung der Hypothek Gegenstand der Aufrechnung ist.326 Der wirtschaftliche Zweck dieser Konstruktion liegt darin, die gläubigerunfreundlichen Besonderheiten der Höchstbetragshypothek durch die äußerliche Gestalt einer Verkehrshypothek zu vermeiden. Im Einzelnen soll durch diese Konstruktion die Haftung für Zinsen über § 1190 Abs. 2 BGB hinaus ausgedehnt, die Hypothek verkehrsfähig gemacht und schließlich eine Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung erreicht werden.327 Die erwähnte schuldrechtliche Vereinbarung gilt allerdings nur zwischen dem Besteller und dem Gläubiger. Dingliche Wirkung kann sie nicht erlangen, da eine solche Vereinbarung nicht eintragungsfähig ist. Die Zulässigkeit der verdeckten Höchstbetragshypothek ist jedoch in der Literatur umstritten.328 So wird in der Literatur angeführt, dass die verdeckte Höchstbetragshypothek mit dem Grundsatz der Klarheit des Grundbuchs und mit dem Typenzwang der dinglichen Rechte nicht vereinbar sei und damit zwei grundlegende Prinzipien missachte, die dem Gesamtinteresse des Bodenverkehrs dienten.329 Darüber hinaus verstoße die verdeckte Hypothek gegen den zwingenden § 1163 BGB:330 Dritte, denen der Wechsel der Forderungsverhältnisse bekannt sei, würden aus dem Grundbuch falsch informiert und deswegen im Hinblick auf § 1163 Abs. 1 S. 2 BGB die Entstehung einer Eigentümergrundschuld annehmen, obwohl im Innenverhältnis aufgrund der Vereinbarung der Parteien weiterhin eine Hypothek bestehen solle. Nichtsdestotrotz wird die verdeckte Höchstbetragshypothek trotz aller dogmatischen Bedenken bislang von der Rechtsprechung weiter anerkannt. Da die Hypothek als Sicherungsmittel nur noch sehr selten vorkommt, ist dieses Problem eher von theoretischer Natur.

326

Vgl. Soergel-Konzen, § 1190, Anm. 4. AK-BGB/Winter, § 1190, Anm. 4. 328 Z. T. wird in der verdeckten Höchstbetragshypothek wegen der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vereinbarung ein Scheingeschäft i. S. d. § 117 BGB gesehen, z. T. ein zulässiges fiduziarisches Geschäft; vgl. hierzu näher BGB-RGRK/ Thumm, § 1190, Anm. 12; Wieling, Band I, S. 800 ff.; Palandt-Heinrichs, Überbl. vor § 104, Anm. 25. BGH, NJW 1989, S. 1733 m. w. N. 329 AK-BGB/Winter, § 1190, Anm. 4. 330 Westermann, S. 790. 327

4. Kap.: Höchstbetragshypothek

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b) Abstrakte Hypothek Die sog. abstrakte Hypothek ist eine Briefhypothek, die ein abstraktes Schuldversprechen sichert. Das Schuldversprechen soll wiederum als Sicherheit für wechselnde kausale Forderungen dienen.331 Die Zulässigkeit dieser Rechtskonstruktion ist ebenfalls zweifelhaft. Der BGH hat sich bis jetzt nur mit der Kombination von Grundschuld und abstraktem Schuldanerkenntnis auseinandergesetzt und diese für zulässig erklärt.332 Die insofern ergangene Entscheidung ist jedoch nicht unmittelbar auf die abstrakte Hypothek übertragbar, da bei der Grundschuld eine gesetzliche Abhängigkeit des Grundpfandrechts von der zu sichernden Forderung fehlt und demzufolge die Übernahme einer selbständigen, abstrakten Haftung nicht überraschend sein kann. Entscheidendes Merkmal der Hypothek ist hingegen die Akzessorietät. Wenn die Hypothek ein abstraktes Schuldversprechen bezüglich einer oder mehrerer Forderungen sichert, wird sie in einer auch für Fachleute überraschenden und undurchschaubaren Art und Weise abstrakt.333 Das spricht gegen die Zulässigkeit dieser Konstruktion, denn das Prinzip der Akzessorietät einer Hypothek kann nur durch gesetzliche Entscheidung aufgehoben werden. Das Regelungssystem der Hypothek verfolgt das Ziel, ein forderungsgebundenes Sicherungsmittel zu schaffen. In der Kreditpraxis mag dies viele Nachteile haben. Doch bringt die Bestimmtheit der Forderung auch eine Überschaubarkeit der Schuld bzw. der Haftung mit sich. Die abstrakte Hypothek ist demnach mit deutschem Recht nicht vereinbar. 4. Höchstbetragshypothek im Schiffssachenrecht a) Begriff und Zweck der Höchstbetragsschiffshypothek Die Höchstbetragshypothek kann nicht nur Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte, sondern auch eingetragene Schiffe belasten. In letzterem Fall ergeben sich sowohl von der Rechtsgrundlage als auch von der praktischen Bedeutung Besonderheiten. Die rechtliche Grundlage bildet das Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940.334 Gemäß § 75 dieses Gesetzes kann eine Schiffshypothek in der Weise bestellt werden, dass nur der Höchstbetrag, bis zu dem das Schiff haften soll, bestimmt wird 331 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 494; vgl. Reithmann, Grundpfandrechte, S. 661 ff. 332 BGHZ 99, S. 274, 282 ff. 333 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 482.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

und im Übrigen die Feststellung der Forderung vorbehalten wird. Es ist ersichtlich, dass die zitierte Vorschrift dem Wortlaut des § 1190 BGB entspricht. Die Schiffshöchstbetragshypothek ist genauso wie die gewöhnliche Höchstbetragshypothek eine Sicherungshypothek. Anders als die BGB-Höchstbetragshypothek ist die praktische Bedeutung der Höchstbetragsschiffshypothek erheblich, nicht zuletzt deswegen, weil das Schiffssachenrecht keine der Grundschuld inhaltlich verwandte Belastung kennt.335 Die Schiffskreditinstitute bedienen sich gerne der Höchstbetragsschiffshypothek für die Sicherung von Ansprüchen aus laufender Geschäftsverbindung.336 Darüber hinaus dient diese Hypothekform zur Sicherung der durch die gewöhnliche Schiffshypothek nicht gedeckten Ansprüche und sonstiger Nebenforderungen.337 Die Schiffshypothekenbanken lassen sich gewöhnlich neben dem eigentlichen Schiffspfandrecht noch eine Höchstbetragshypothek in Höhe von 5 % oder 10 % der Hauptforderung einräumen.338 b) Die zu sichernden Forderungen Die Höchstbetragsschiffshypothek kann zur Sicherung einer künftigen oder bedingten Forderung bestellt werden. Forderungen mehrerer Gläubiger gegen einen Schuldner und verschiedene Forderungen gegen mehrere Schuldner können ohne Teilung der Hypothek nicht eingetragen werden.339 Möglich ist hingegen die Bestellung mehrerer Höchstbetragshypotheken für denselben Forderungskreis oder für alle Forderungen des Gläubigers.340 5. Höchstbetragsregisterpfandrecht gemäß des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen (LuffzG) von 1959341 a) Registerpfandrecht Neben Immobilien und Schiffen stellen auch Luftfahrzeuge einen wertvollen Sicherungsgegenstand dar.342 Auch insofern gibt es vergleichbare Si334 RGBl. I 1499 = BGBl. III 403–4; geändert durch Gesetz vom 4. Dezember 1968, BGBl. I 1295, und durch Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969, BGBl. I 1513. 335 Prause/Weichert, S. 103. 336 Prause, S. 64. 337 Heinerici/Gilgan, S. 394. 338 Abraham, S. 293. 339 RGZ 75, S. 245. 340 Vgl. RGZ 113, S. 233. 341 BGBl. I S. 57. Vgl. BGBl. I S. 3281.

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cherungsrechte. Das im Gesetz vom 26. Februar 1959 geregelte Registerpfandrecht an Luftfahrzeugen (LuffzG) stellt nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung ein grundstücksgleiches Sicherungsmittel dar.343 b) Höchstbetragsregisterpfandrecht Das Höchstbetragsregisterpfandrecht, das als die einzige Sonderform der dinglichen Belastung im Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen vorgesehen ist, ist der BGB-Höchstbetragshypothek nachgebildet. Die Legaldefinition weist keine grundlegenden Besonderheiten auf: Gemäß § 3 LuffzG kann ein Registerpfandrecht auch in der Weise bestellt werden, dass nur der Höchstbetrag, bis zu dem Luftfahrzeug haften soll, bestimmt, im Übrigen die Feststellung der Forderung vorbehalten wird. Ist die Forderung verzinslich, so werden die Zinsen in den Höchstbetrag eingerechnet.

B. Polen I. Die Kautionshypothek im System der Kreditsicherheiten 1. Gegenstand der Regelung Die Legaldefinition der Höchstbetragshypothek gemäß Art. 102 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. – in der polnischen Rechtsterminologie Kautionshypothek genannt – unterscheidet sich kaum von der deutschen Regelung. Die Kautionshypothek dient der Sicherung von Forderungen, die zwar dem Rechtsgrund, nicht aber der Höhe nach bestimmt sind, bis zu einem anzugebenden Höchstbetrag.344 Sie kann insbesondere bestehende oder zukünftige Forderungen aus einem bestimmten Rechtsverhältnis oder Ansprüche sichern, die mit einer hypothekarisch besicherten Forderung verbunden und kraft Gesetzes von der einfachen Hypothek nicht umfasst sind.345 Eine Ausnahme führt der Art. 103 ust. o ks. wiecz. i hip. ein: Danach ist eine Hypothek, die Forderungen aus indossablen Wertpapieren sichert, trotz der Bestimmtheit der Forderung eine Kautionshypothek. Da dem polnischen Recht gegenwärtig ausschließlich Buchgrundpfandrechte bekannt sind, handelt es sich im Fall einer Hypothek – nach der BGB-Terminologie – stets um eine Sicherungshypothek. 342 343 344 345

Vgl. Heinz, S. 17 ff. Westermann, S. 836. Vgl. OSNC 1971, S. 185; SN, OSPiKA 2/1962, Pos. 35; Drapała, S. 62 ff. Kamin´ski, S. 89 ff.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

2. Konkurrenz durch andere Grundpfandrechte Die polnische Kautionshypothek erhielt – anders als die Höchstbetragshypothek in Deutschland – keine Konkurrenz, da seit 1946 sowohl Grundschuld als auch Verkehrshypothek aus dem polnischen System der Grundpfandrechte verschwunden sind. Ohne das Institut der Briefhypothek kann keine verdeckte oder abstrakte Kautionshypothek entstehen, unabhängig von der Frage, ob derartige Rechtskonstruktionen mit dem geltenden Recht vereinbar wären oder nicht. Die abstrakte Kautionshypothek könnte auch nicht ohne weiteres in das polnische Rechtsystem übertragen werden, da dem polnischen Zivilrecht ein Kausalitätsprinzip zugrunde liegt: Danach können abstrakte Rechtsgeschäfte nur in gesetzlich geregelten Fällen vorgenommen werden. Ein allgemeines abstraktes Schuldversprechen ist dem polnischen Recht hingegen nicht bekannt. Trotz fehlender Konkurrenzsicherungsmittel konnte die Kautionshypothek unter dem Regime des sozialistischen Rechts keine große Rolle spielen. Gegenwärtig gewinnt sie nur langsam an Bedeutung. II. Besonderheiten der Kautionshypothek 1. Belastende Besonderheiten der Kautionshypothek a) Einführung Die Konstruktion der Kautionshypothek ist – genauso wie die deutsche Höchstbetragshypothek – durch viele gläubigerfeindliche Besonderheiten gekennzeichnet. Im Einzelnen handelt es sich um die fehlende Vermutung des Bestehens der zu sichernden Forderung und die Notwendigkeit der Einbeziehung der Zinsen in den Kapitalbetrag. b) Die zu sichernde Forderung und die Kautionshypothek Anders als bei der einfachen Hypothek kann sich der Gläubiger zum Nachweis seiner besicherten Forderung nicht auf die Eintragung der Höchstbetragshypothek berufen, Art. 105 ust. o ks. wiecz. i hip. Vielmehr muss er das Bestehen der Forderung nach allgemeinen Regeln beweisen. c) Zinsen Gemäß Art. 104 ust. o ks. wiecz. i hip. sichert die Kautionshypothek auch die Zinsen und Verfahrenskosten, wenn sie den eingetragenen Höchst-

4. Kap.: Höchstbetragshypothek

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betrag nicht überschreiten.346 Insofern trägt auch in Polen der Gläubiger das Inflationsrisiko und muss bei einer fehlschlagenden Kalkulation der anfallenden Zinsen und Verfahrenkosten mit finanziellen Nachteilen rechnen. d) Zwangsvollstreckungsunterwerfung Die Probleme des Gläubigers in Bezug auf eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung wegen einer Höchstbetragshypothek sind bis jetzt aus mehreren Gründen in der Rechtsliteratur nicht näher erörtert. Einerseits ist die Konstruktion der dinglichen Belastung erst seit zehn Jahren Gegenstand der vertieften rechtlichen Untersuchung. Andererseits bedient sich die größte Gruppe der Gläubiger, die Banken, kaum der notariellen Urkunde, um einen Vollstreckungstitel zu bekommen. Gemäß Art. 96 pr. bank. von 1997 genießen die Banken das Privileg, auf Grund ihrer Bücher oder anderer Bankunterlagen einen sogenannten Bankexekutionstitel auszustellen.347 Soweit eine der Höchstbetragshypothek zugrunde liegende Forderung ausreichend bestimmt oder bestimmbar ist, ist auch die Zwangsvollstreckungsunterwerfung wegen der Höchstbetragshypothek möglich.348 Die Bank kann in Polen relativ einfach an einen für die Zwangsvollstreckung ausreichenden Titel gelangen. Sie benötigt dazu keine notarielle Urkunde, sondern lediglich eine schriftliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung. Demzufolge hat diese Besonderheit der Kautionshypothek nicht so eine abschreckende Wirkung wie in Deutschland. 2. Andere Besonderheiten der Kautionshypothek a) Fälligstellung der Forderung Gemäß Art. 106 ust. o ks. wiecz. i hip. gelten die Vorschriften über die Fälligstellung der hypothekarisch besicherten Forderung bei der Kautionshypothek nicht. Nach dem anwendbaren Art. 455 k.c. soll die Leistung, wenn die Frist ihrer Erbringung weder bestimmt ist noch sich aus der Natur der Verpflichtung ergibt, unverzüglich nach der Aufforderung erbracht werden.349 Hängt die Fälligkeit der hypothekarisch besicherten Forderung von einer Willenserklärung des Hypothekengläubigers ab, ist jene gemäß Art. 78 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. dem Realschuldner gegenüber abzugeben. Hat der Personalschuldner eine Willenserklärung zum Zwecke der Fällig346 347 348 349

Vgl. OSNCP 1987, Nr. 9, Pos. 139. Vgl. 5. Teil, 2. Kapitel, D. Vgl. OSNC 1971, Pos. 185. Rudnicki, Komentarz, S. 344.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

keit der hypothekarisch gesicherten Forderung abzugeben, ist nach Art. 78 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. auch der dingliche Schuldner berechtigt, diese Willenserklärung abzugeben. b) Abtretung der zu sichernden Forderung Eine Besonderheit der Kautionshypothek besteht – ähnlich wie im deutschen Recht – für die Abtretung der zu sichernden Forderung: Art. 107 ust. o ks. wiecz. i hip. schließt die Anwendung der Vorschriften über die Abtretung der Hypothek (Art. 79–83 ust. o ks. wiecz. i hip.) aus.350 Die Abtretung der hypothekarisch besicherten Forderung erfolgt gemäß Art. 509 ff k.c. und nach den Vorschriften des Wechselrechts (Art. 11 ff. pr. weksl.) und des Scheckrechts (Art. 14 ff. pr. czek.). In der Praxis ergibt sich daraus die Möglichkeit, die Forderung zu übertragen, ohne dass die Kautionshypothek abgetreten wird. Eine abgetretene Forderung kann also auch nach dem polnischen Recht aus dem Haftungsrahmen einfach ausscheiden, was für die Sicherung der Forderungen aus einer Geschäftsverbindung unentbehrlich ist. Das Akzessorietätsprinzip der hypothekarischen Belastung findet seinen Ausdruck darin, dass der Grundbucheintragung der gemeinsamen Abtretung der Forderung und der Hypothek eine konstitutive Wirkung zukommt. III. Belastung anderer Gegenstände mit Kautionshypothek Der polnischen Rechtsordnung ist auch eine Schiffshypothek, „ein Pfandrecht an einem eingetragenen Schiff“ (Art. 76 Abs. 1 k.m.) bekannt.351 Auf dieses Pfandrecht finden die Vorschriften des polnischen Zivilrechts über die Hypothek Anwendung. Die Kautionsschiffshypothek ist jedoch im polnischen Seerecht – anders als in Deutschland – nicht geregelt. Demzufolge kann es sich nur um eine einfache Hypothek handeln. Die Frage nach einer Kautionshypothek an Luftfahrzeugen stellt sich gar nicht, da nach der Grundentscheidung des polnischen Gesetzgebers die Luftfahrzeuge stets als bewegliche Sachen behandelt werden.

350 351

Rudnicki, Komentarz, S. 344; Cierpiał/Thurner, S. 51. Vgl. Kozin´ski, S. 30 ff.; Zabezpieczenie-Mojak, S. 320–323.

4. Kap.: Höchstbetragshypothek

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IV. Anwendungsbereiche der Kautionshypothek vor der erwarteten Reform des Hypothekenrechts Nach dem geltenden polnischen Recht kann der Gläubiger seine rechtlichen Interessen nicht mittels einer flexiblen Grundschuld sichern. Da die Kautionshypothek viele unterschiedliche Ansprüche sichern kann, sofern sie zweifelsfrei aus einem bestimmten Rechtsverhältnis abzuleiten sind, könnte diese Art der Sicherung bis zur geplanten Einführung der Immobilienschuld an Bedeutung gewinnen. Die Kautionshypothek würde bei der Sicherung von dauerhaften Rechtsverhältnissen, etwa bei Rahmenverträgen oder bei Verträgen über die wirtschaftliche Zusammenarbeit, eine interessante Alternative zu der üblichen Hypothek darstellen, da sie alle sich aus einem bestimmten Rechtsverhältnis ergebenden Ansprüche sichern kann, z. B. einen Erfüllungsanspruch, Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe, einer Entschädigung oder von Zinsen. Die isolierte Abtretung entspricht dem Sinn der Kautionshypothek und ermöglicht ein einfaches Ausscheiden der abgetretenen Forderung aus dem Haftungsrahmen. Eine solche Flexibilität ist nach dem gegenwärtigen polnischen Recht mittels einer anderen Grundpfandrechtsart nicht zu erreichen. Diese Gestaltungsmöglichkeiten scheinen jedoch gegenwärtig in der Theorie und in der Kreditpraxis unterschätzt zu werden. Die dargestellten Nachteile der rechtlichen Konstruktion der Kautionshypothek lassen sich zwar nicht ganz vermeiden, sie können jedoch eingeschränkt werden. Erstens ist die Kalkulation der anfallenden Zinsen bei stabiler bzw. voraussehbarer Inflation möglich. Das gilt insbesondere für die wichtigste Gruppe der Gläubiger, die Banken. Als Fachfinanzinstitutionen sollten sie im Stande sein, das wirtschaftliche Risiko möglichst genau abschätzen zu können, wenn sie einen Forderungskreis aus dem Darlehensoder Kreditverhältnis durch Kautionshypothek sichern wollen. Darüber hinaus ist ein inflationsabhängiges Risiko auch bei der normalen Hypothek vorhanden. Weiterhin ist die Begründung der Forderung aus einem valutierten Kredit bzw. Darlehen mittels der Bankurkunden ohne weiteres unproblematisch.

C. Vergleich Die Konstruktion der polnischen und deutschen Kautionshypothek weist keine wesentlichen Unterschiede auf. In beiden Fällen handelt es sich um eine Sicherungshypothek, in Deutschland kraft besonderer Regelung, in Polen immer noch zwangsläufig, da das polnische Recht nach wie vor ausschließlich eine Buchhypothek kennt. Unterschiedlich ist z. T. der Gegenstand der Höchstbetragshypothek.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Gewisse Unterschiede gibt es auch für die Abtretung der zu sichernden Forderung zusammen mit der Hypothek, da das polnische Recht keine Eigentümergrundpfandrechte kennt. So kann bei der Abtretung der nicht voll valutierten Höchstbetragshypothek keine auflösend bedingte Eigentümergrundschuld entstehen. Vielmehr besteht weiterhin eine Hypothek, z. T. für zukünftige Forderungen. In der deutschen Kreditpraxis wurde die Hypothek – darunter auch die Höchstbetragshypothek – durch die flexiblere Grundschuld weitgehend verdrängt. In der polnischen Kreditpraxis werden die Vorteile der Kautionshypothek noch weitgehend verkannt. Mit der Einführung der Immobilienschuld in die polnische Rechtsordnung wird jedoch die Kautionshypothek eine übermächtige Konkurrenz bekommen, so dass nicht zu erwarten ist, dass die Kautionshypothek einen größeren Anwendungsbereich findet als in Deutschland.

5. Kapitel

Gesamtgrundpfandrechte A. Deutschland I. Begriff und Zweck der Gesamthypothek 1. Gesamtgrundpfandrechte im BGB Gemäß § 1132 Abs. 1 BGB kann eine Hypothek für eine Forderung an mehreren inländischen Grundstücken352 bestellt werden und zwar derart, dass jedes dieser Grundstücke für die ganze Forderung haftet. Dementsprechend kann der Gläubiger nach seiner Wahl ganz oder teilweise Befriedigung aus einem, mehreren oder allen haftenden Grundstücken suchen. Hat er sich aus einem oder mehreren, aber nicht allen haftenden Grundstücken befriedigt, werden dadurch die weiteren bis jetzt mithaftenden Grundstücke haftungsfrei. Dies bedeutet, dass die Grundstücke auflösend bedingt belastet sind.353 § 1132 BGB ist auf die Grundschuld entsprechend anwendbar. Darüber hinaus steht der Belastung mehrerer Grundstücke die Belastung von Miteigentumsanteilen mehrerer Miteigentümer und die Belastung grundstücksgleicher Rechte gleich.354 352 353

Vgl. RGZ 157, S. 287. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1132, Anm. 5.

5. Kap.: Gesamtgrundpfandrechte

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2. Rolle des Gesamtgrundpfandrechts Die Möglichkeit der Sicherung einer Forderung mit mehreren Grundstücken kommt den praktischen Bedürfnissen des Kreditgebers nach einer vollen Sicherheit entgegen, besonders dann, wenn ihm nur kleinere bzw. geringwertige Grundstücke angeboten werden können.355 Diese Rolle des Gesamtrechts wird besonders bei größeren Krediten ersichtlich: Angesichts des Kreditvolumens ist meistens die Gesamtbelastung mehrerer Grundstücke erforderlich.356 Darüber hinaus nimmt das Befriedigungswahlrecht dem Gläubiger der Gesamthypothek das Risiko der Wertminderung eines der Grundstücke, die durch die Wertreserven oder gar die Werterhöhung eines anderen Grundstücks ausgeglichen wird.357 Der Anwendungsbereich des Gesamtpfandrechts hat sich in Deutschland im Laufe der Zeit geändert: Ursprünglich stand im Vordergrund der landwirtschaftliche Splitterbesitz, der in der Gesamthypothek als Sicherungsmittel zusammengefasst werden konnte. Die Konstruktion des Gesamtrechtes war grundsätzlich darauf gerichtet, den Splitterbesitz nutzbar zu machen. Mit der Industrialisierung kamen dann Unternehmen hinzu, welche Industrieobligationen emittierten und zur Sicherung der einzelnen ausgegebenen Schuldverschreibungen einem Gläubigervertreter (der Emissionsbank) eine Gesamthypothek an ihren verschiedenen Grundstücken einräumten.358 Zur weitgehenden Anwendung des Gesamtpfandrechts kam es endgültig mit der zunehmenden Zahl von Kleineigentümern an Wohnraum in Form von Eigenheim oder Eigentumswohnung. Dass der Gläubiger durch die Möglichkeit, sich nach Belieben aus jedem der belasteten Grundstücke ganz oder teilweise zu befriedigen, eine starke Machtposition erhält, stieß früher in der Rechtsliteratur auf vielfältige Kritik.359 So wurde befürchtet, dass die Gesamthypothek eine weitere Belastung der Grundstücke hemme und dadurch die Beschaffung weiterer Kredite zur Bebauung der Grundstücke sehr schwer, wenn nicht gar unmöglich 354

BGHZ 40, S. 120; vgl. BGH, WM 1974, S. 972. Motive III, S. 685. 356 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1132, Anm. 1. 357 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 497. 358 AK-BGB/Winter, § 1132, Anm. 1. 359 Staudinger-Scherübl, § 1132, Anm. 5 zit. nach Staudinger-Wolfsteiner, § 1132, Anm. 6; nach moderneren Auffassung war jedoch diese Kritik lediglich für die Zeit nach dem Ersten Weltkrieg bis zum Anfang der 50er Jahre berechtigt. In dieser Zeit war der Kreditmarkt sehr unausgeglichen und in der ersten Phase wegen der wirtschaftlichen Krise Ende der 20er Jahre sehr unüberschaubar. Es handelte sich um einen sog. Kreditgebermarkt, auf welchem die Kreditwirtschaft die Konditionen diktieren und ohne Rücksicht auf Belange des Kreditnehmers disponieren konnte; vgl. auch AK-BGB/Winter, § 1132, Anm. 5. 355

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

gemacht würde.360 Insbesondere schrecke das Wahlrecht des Gläubigers und die Verteilungsmöglichkeit nach § 1132 Abs. 2 BGB weitere nachrangige Einzelbelastungen ab, da es ungewiss bleibe, ob und in welcher Höhe sich der Gläubiger aus dem Grundstück befriedigen werde. Zumindest in den letzten Jahrzehnten konnten diese Einwände jedoch eine weite Verbreitung dieses Sicherungsmittels nicht verhindern. Auch blieb die befürchtete Behinderung und Blockierung des Kreditmarktes aus, zumal sich durch die schuldrechtlichen Beziehungen durchaus Rücksichtnahme- und Schutzpflichten des Sicherungsnehmers begründen lassen, die eine Einseitigkeit des Gesamtrechts verhindern.361 II. Entstehung 1. Begründung eines Gesamtgrundpfandrechts Ein Gesamtgrundpfandrecht kann von Anfang an begründet werden oder sich erst aus einem Einzelgrundpfandrecht entwickeln. Im ersteren Fall werden gleichzeitig aufgrund eines Rechtsgeschäfts mehrere Grundstücke oder mehrere Miteigentumsanteile eines Grundstücks belastet.362 Darüber hinaus entsteht ein Gesamtgrundpfandrecht durch Erfüllung eines gepfändeten oder verpfändeten Anspruchs auf Übereignung mehrerer Grundstücke (§ 1287 S. 2 bzw. § 848 Abs. 2 S. 2 ZPO).363 Ein nachträgliches Gesamtgrundpfandrecht entsteht durch Umwandlung oder Ausdehnung eines Einzelrechts, etwa durch die ideelle oder reale Aufteilung des belasteten Grundstücks in mehrere Teilungsgrundstücke oder aber bei Erweiterung der Absicherung eines bereits durch ein Grundpfandrecht gesicherten Darlehens durch Heranziehung eines weiteren Grundstücks.364 Die Gesamthypothek ist trotz der Mehrheit der Belastungsobjekte ein einziges dingliches Recht,365 für dessen Entstehung die Eintragung auf allen zu belastenden Grundstücken erforderlich ist.366 360

Westermann, S. 775; vgl. auch Das Bayerische Hypothekengesetz von 1822,

§ 11. 361

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1132, Anm. 2. BGHZ 40, S. 120. 363 OLG München JFG 1922, S. 163 zit. nach MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1132, Fn. 32. 364 Palandt-Bassenge, § 1132, Anm. 6; vgl. RGZ 146, S. 365. 365 Zu der sog. Einheitstheorie, vgl. Staudinger-Wolfsteiner, § 1132, Anm. 2 m. w. N.; Palandt-Bassenge, § 1132, Anm. 2; BayObLG, JW 1927, S. 275; SoergelKonzen, § 1132, Anm. 1; zu der Vielheitstheorie, Staudinger-Wolfsteiner, § 1132, Anm. 2. 362

5. Kap.: Gesamtgrundpfandrechte

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2. Voraussetzungen a) Einheitliche Art der Grundpfandrechte Die haftenden Grundstücke können sowohl einem als auch mehreren Eigentümern gehören. Es ist dabei gleichgültig, ob sie im Eigentum des Schuldners stehen oder nicht. Es muss sich jedoch um eine einheitliche Art des Grundpfandrechts handeln: die Gesamthypothek ist einheitlich entweder eine Brief- oder eine Buchhypothek, eine Verkehrs- oder eine Sicherungshypothek.367 Ausgeschlossen ist auch ein Gesamtrecht, das teils Hypothek, teils Grundschuld ist. Eine Zusammensetzung aus Eigentümer- und Fremdrecht ist dagegen zulässig, so etwa bei einer Grundschuld, welche Miteigentümer eines Grundstücks nach Bruchteilen an ihren Anteilen für sich als Gesamtberechtigte nach § 428 BGB bestellen.368 b) Identität des Gläubigers Die gesicherte Forderung muss demselben Gläubiger zustehen. Es kann sich auch um eine in Rechtsgemeinschaft verbundene Mehrheit von Gläubigern handeln. Auf die Art des Gemeinschaftsverhältnisses kommt es grundsätzlich nicht an.369 Die Voraussetzung der Identität des Gläubigers hat zur Folge, dass die Gesamthypothek hinsichtlich eines der Grundstücke für sich allein nicht auf einen anderen übertragen werden kann, sofern nicht der Gläubiger auf das Recht am anderen Grundstück gemäß § 1175 Abs. 1 S. 2 BGB verzichtet. c) Identität der Forderung Die Gesamthypothek ist für ein und dieselbe Forderung zu bestellen. Im Fall einer forderungsunabhängigen Grundschuld wird derselbe Grundschuldinhalt verlangt.370

366 BGB-RGRK/Mattern, § 1132, Anm. 18; OLG Düsseldorf, DNotZ 1973, S. 613. 367 BayObLG, NJW 1962, S. 1726 m. w. N. 368 BGH, NJW 1975, S. 445 m. w. N. 369 Erman-Wenzel, § 1132, Anm. 5. 370 Staudinger-Wolfsteiner, § 1132, Anm. 67.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

d) Eintragung in das Grundbuch Gemäß § 48 GBO ist bei allen in den Verbund einbezogenen Grundstücken ein Mithaftungsvermerk anzubringen. Er hat anzugeben, welche Grundstücke mithaften. Sein Zweck liegt darin, den besonderen Charakter einer Gesamtbelastung eines Grundstücks offenzulegen und den gutgläubigen Erwerb von Einzelrechten zu verhindern.371 Trotz des im Grundbuchwesen geltenden Antragsgrundsatzes ist die Gesamtbelastung von Amts wegen einzutragen. Das Gesamtrecht entsteht nach h. M. mit der Eintragung, auch dann, wenn eine entsprechende Kenntlichmachung nicht vorgenommen wurde, da § 48 GBO lediglich eine Ordnungsvorschrift ist und keine konstitutive Wirkung hat.372 III. Zulässigkeit der Aufweichung des Einheitlichkeitsprinzips In Literatur und Rechtsprechung ist es sehr umstritten, ob im Falle der Bestellung eines Gesamtgrundpfandrechts unterschiedliche Vereinbarungen über Zinshöhe, Tilgungsmodalitäten, Fälligkeit oder Kündigungsvoraussetzungen zulässig sind. Eine derartige Zulässigkeit wird z. T. unter Hinweis auf das Einheitsprinzip grundlegend abgelehnt.373 Zur Stützung dieser Ansicht werden auch Billigkeitsgesichtspunkte herangezogen: Da bei einem Gesamtgrundpfandrecht häufig zwischen den einzelnen Eigentümern Ausgleichsansprüche nach einer einseitigen Inanspruchnahme vereinbart seien, würden durch unterschiedliche Fälligkeiten und Kündigungsfristen möglicherweise unzumutbare Wartezeiten zur Realisierung des Regressanspruchs eingeführt werden. Diese Begründung überzeugt jedoch nicht, da das Gesamtgrundpfandrecht selbst nach h. M. „regresslos“ ist.374 Etwaige Regressansprüche können grundsätzlich zwischen den einzelnen Eigentümern nur obligatorisch vereinbart werden. Ein mit dinglicher Wirkung abgesicherter Ausgleichsanspruch ist hingegen ausgeschlossen. Demzufolge können etwaige Ausgleichsansprüche auch keinen Einfluss auf den Inhalt des dinglichen Gesamtgrundpfandrechts haben. Die Rechtsprechung und auch der Großteil der Lehre lassen demnach auch unterschiedliche Vereinbarungen über Zinsfuß, Nebenleistungen375, 371 372 373 374 375

Bauer/von Oefele-Wegmann, § 48, Anm. 1. Palandt-Bassenge, § 1132, Anm. 5; OLG Düsseldorf, DNotZ 1973, S. 613. AK-BGB/Winter, § 1132, Anm. 12. Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 501, Fn. 4 m. w. N. RGZ 157, S. 292.

5. Kap.: Gesamtgrundpfandrechte

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Kündigungs- und Zahlungsfristen376 zu. Da der Gläubiger nach § 1132 Abs. 1 BGB nach seinem Belieben die Befriedigung aus jedem der Grundstücke suchen könne, müsse es ihm auch möglich sein, bei dem Erfordernis einer Kündigung die Fälligkeit nur hinsichtlich eines Grundstücks herbeizuführen.377 Allerdings kann dies nicht für alle Abreden gelten. Dies betrifft insbesondere eine im Grundbuch eingetragene Fälligkeit. Die Fälligkeit der Forderung ist elementarer Bestandteil ihres Inhalts. Dieselbe Forderung kann nicht gegenüber einem Schuldner als fällig und gegenüber einem anderen als nicht fällig gelten.378 Andernfalls würde, dem Wortlaut des § 1132 Abs. 1 S. 2 BGB zuwider, das freie Belieben des Grundpfandberechtigten bei der Auswahl des Grundstücks mit dinglicher Wirkung eingeschränkt.379

B. Polen I. Begriff und Zweck der Gesamthypothek in Polen In Art. 76 ust. o ks. wiecz. i hip. bestimmt das Gesetz den Begriff der Gesamthypothek. Sie belastet mehrere Grundstücke für eine einheitliche Forderung. Die Grundstücke können einem Eigentümer allein oder verschiedenen Eigentümern gehören. Ähnlich wie in Deutschland kann sich der Gläubiger nach seiner freien Wahl aus allen Grundstücken zugleich oder aus einem oder mehreren befriedigen. Solange er nicht voll befriedigt ist, verliert er durch Inanspruchnahme eines oder einzelner Grundstücke nicht das Recht, nach seinem Belieben die anderen Grundstücke heranzuziehen. Darüber hinaus ist der Gläubiger berechtigt, den Betrag der Forderung auf die einzelnen Grundstücke in der Weise zu verteilen, dass jedes Grundstück nur für den zugeteilten Betrag haftet. Einer solchen Verteilung liegt ein einseitiges Rechtsgeschäft des Gläubigers zugrunde. Die Erklärung sollte gegenüber dem Eigentümer bzw. den Eigentümern der belasteten Immobilie oder Immobilien abgegeben werden. Sie bedarf einer notariellen Form und muss in die Grundbücher der mithaftenden Immobilien eingetragen werden. Aus dem Antragsinhalt muss sich ergeben, dass die Erklärung über die Immobilienverteilung gegenüber den maßgeblichen Eigentümern abgegeben wurde. 376 Staudinger-Wolfsteiner, § 1132, Anm. 35; Soergel-Konzen, § 1132, Anm. 9; vgl. auch Palandt-Bassenge, § 1132, Anm. 2. 377 Vgl. Staudinger-Wolfsteiner, § 1132, Anm. 35; Soergel-Konzen, § 1132, Anm. 9; Palandt-Bassenge, § 1132, Anm. 2. 378 Vgl. RG, JW 1923, S. 1038. 379 Vgl. BGB-RGRK (1963), § 1132, Anm. 9.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Ist die hypothekarisch gesicherte Forderung mit dem Recht eines Dritten belastet, ist dem Antrag auf die Eintragung der Verteilung die Zustimmung des Dritten beizufügen. Eine solche Zustimmung ist Voraussetzung für eine wirksame Verteilung. Die Zustimmung des Immobilieneigentümers und der Dritten, denen die gleich- und nachrangigen Rechte auf der Immobilie zustehen, ist dagegen nicht erforderlich. Der Zweck einer Gesamthypothek nach polnischem Recht unterscheidet sich kaum von dem Zweck eines Gesamtgrundpfandrechts nach deutschem Recht: Sie soll den Gläubigern, auch bei zersplittertem Grundbesitz bzw. bei großem Kreditvolumen, die volle Sicherung ihrer Forderungen ermöglichen. Die extrem gläubigerfreundlichen Gesamtgrundpfandrechte haben jedoch auch Vorteile für Kreditnehmer. Viele von ihnen besitzen lediglich kleinere Grundstücke bzw. verfügen über nicht sehr wertvolle grundstücksgleiche Rechte. Ohne die Möglichkeit, eine Gesamthypothek zu bestellen, wären sie gezwungen, mehrere Kredit- und Bestellungsverträge abzuschließen, mit deutlich höheren Kreditgabe-, Beurkundungs- und Eintragungskosten. II. Entstehung der Gesamthypothek 1. Einführung Eine Gesamthypothek kann nach dem polnischen Recht sowohl aufgrund eines Vertrages und Eintragung380 als auch kraft Gesetzes im Fall der Teilung des belasteten Grundstücks entstehen.381 Fast bis Ende 2001 kannte jedoch das polnische Rechtssystem keine vertraglich vereinbarte Gesamthypothek. Sie war zwar im Entwurf der Kodifizierungskommission für das Sachenrecht von 1937 vorgesehen und in Art. 201 pr. rzecz. von 1946 geregelt, aber in der sozialistischen Gesetzgebung als unnötig betrachtet und deswegen in den Vorschriften des Sachenrechts von 1964 nicht übernommen.382 Ohne gesetzliche Anerkennung der vertraglichen Gesamthypothek konnte dieses Sicherungsmittel keine wesentliche Bedeutung erlangen. Demzufolge fehlt es sowohl an maßgeblicher Rechtsprechung als auch an entsprechenden Monografien.383

380

Drewicz-Tułodziecka/Soergel/Stöcker, Mehr Sicherheit, S. 894. Ustawa z dnia 11 maja 2001 o zmianie ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece oraz innych ustaw, Dz.U. 2001, Nr. 63, Pos. 635. 382 Entwurf, s. Anhang Nr. 1, S. 8. 381

5. Kap.: Gesamtgrundpfandrechte

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2. Vertraglich bestellte Gesamthypothek Gemäß Art. 76 Abs. 3 ust. o ks. wiecz. i hip. kann zur Sicherung der gleichen Forderung auf dem Weg eines Rechtsgeschäfts mehr als eine Immobilie belastet werden (Gesamthypothek). Wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, verlangt die Bestellung einer Gesamthypothek ähnlich wie in Deutschland die Identität der Forderung und der Person des Gläubigers. Die Einheitlichkeit des Rechts ist nach derzeitiger Rechtslage immer gegeben, da es sich lediglich um Buchhypotheken handeln kann. Sollten jedoch auch Briefrechte und die Immobilienschuld in die polnische Rechtsordnung eingeführt werden, müsste die Bedingung der Einheitlichkeit der Grundpfandrechte stets eingehalten werden, da eine Kombination verschiedener Grundpfandrechte vielfältige Probleme mit sich bringen würde, z. B. verschiedene Voraussetzungen der Abtretung von Buch- und Briefgrundpfandrechten, oder verschiedene Rechtsinhalte bei einer Hypothek und bei einer Immobilienschuld, so dass das Gesamtgrundpfandrecht weitgehend unbrauchbar würde. 3. Entstehung einer gesetzlichen Gesamthypothek Eine Gesamthypothek entsteht kraft Gesetzes im Fall einer Teilung des hypothekarisch belasteten Grundstücks (alt: Art. 76, neu: Art. 76 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip.). Diese gesetzliche Gesamthypothek ist ein nachträgliches Gesamtgrundpfandrecht. Nach h. M. lässt nach Art. 76 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. lediglich eine reale Teilung des Grundstücks ein Gesamtgrundpfandrecht entstehen.384 Dies entspricht zwar dem Wortlaut der Vorschrift, findet jedoch keine ausreichende rechtliche Begründung. Der Miteigentumsanteil (ein Bruchteil) ist aus rechtlicher Sicht als Alleineigentum an dem bestimmten Teil der Sache und ein gemeinsames Entscheidungsrecht bezüglich der gesamten Sache anzusehen. Die Besonderheiten ergeben sich daraus, dass zu derselben Sache das Allein-Eigentumsrecht von mehreren Personen begründet ist. Beim gemeinsamen Eigentum sind die Interessenkonflikte schon vorprogrammiert. Um sie zu vermeiden oder zumindest zu verringern, hat der Gesetzgeber die Beziehungen zwischen den Miteigentümern geregelt. Gemäß Art. 198 k.c. kann jeder Miteigentümer frei über seinen Anteil ohne Zustimmung der anderen verfügen. In Bezug auf seinen Anteil ist der Miteigentümer ein 383

Die bis jetzt umfangreichste Monografie zu diesem Thema wurde im Jahre 1947 veröffentlicht, Wasilkowski, 9/1947, S. 9 ff. und 10/1947, S. 15 zit. nach Mazur, S. 61. 384 Rudnicki, Komentarz, S. 321, 333; vgl. OSNC 1976, Pos. 91.

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

Alleineigentümer. Die Belastung der Miteigentumsanteile steht nach der gesetzlichen Entscheidung der Belastung der selbständigen Grundstücke gleich. Eine unterschiedliche Behandlung der bisherigen Einzelhypothek, je nachdem, ob das belastete Grundstück im Wege einer wirklichen (realen) oder bloß gedachten Teilung in Bruchteile in das Eigentum mehrerer geteilt wird, wäre mit diesem Grundsatz nicht vereinbar. Es gibt auch keine Ausnahmeregelung, die diese besondere Betrachtung rechtfertigen könnte. Deswegen ist davon auszugehen, dass die Einzelhypothek sowohl bei der wirklichen Teilung als auch bei der Umwandlung von Alleineigentum in Bruchteilmiteigentum zur Gesamthypothek wird, indem sie im ersten Fall auf den neu gebildeten selbständigen Grundstücken und im zweiten Fall auf den Miteigentumsanteilen lastet. Eine Ausnahme von Art. 76 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. führt Absatz 4 ein. Danach entsteht keine gesetzliche Gesamthypothek, wenn die Teilung der belasteten Immobilie die Übertragung eines Teils der Immobilie, der eine Wohnungseinheit darstellt, zur Folge hat und die ursprüngliche Einheitshypothek einen Kredit zum Zwecke des Baus von Wohnungsimmobilien sicherte. In einem solchen Fall wird die Hypothek gemäß der entsprechenden vertraglichen Bestimmungen geteilt. 4. Die Gesamtzwangshypothek im Entwurf Gemäß des geplanten Art. 1091 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. ist die Gesamtbelastung mehrerer Immobilien mit einer Zwangshypothek zulässig, wenn es das Gesetz so bestimmt oder wenn diese Immobilien bereits mit einer Gesamthypothek belastet sind oder Gesamtschuldnern gehören. Laut der Begründung des Entwurfs ist der Zweck dieser Lösung die Notwendigkeit des Schutzes des Schuldners vor der Belastung einiger seiner Immobilien mit einer Gesamtzwangshypothek.385 Diese Begründung ist jedoch nicht nachvollziehbar. Gemäß Art. 76 ust. o ks. wiecz. i hip. kann die Gesamthypothek entweder auf Grund eines Vertrages oder einer Aufteilung der hypothekarisch belasteten Hypothek entstehen. Angesichts des Fehlens von Sondervorschriften wäre es deswegen unzulässig, die Immobilie des Schuldners mit einer Gesamtzwangshypothek zu belasten. Der geplante Art. 1091 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. wird demzufolge nicht eine Beschränkung der Gesamtbelastung einführen, sondern eine Erweiterung. Es handelt sich um eine Ausnahmevorschrift im Verhältnis zu Art. 76 ust. o ks. wiecz. i hip., welche in den folgenden Fällen die Entste385

Entwurf, s. Anhang Nr. 1, S. 8.

5. Kap.: Gesamtgrundpfandrechte

225

hung einer Gesamtzwangshypothek zulässt: 1) wenn es das Gesetz so bestimmt, 2) wenn die jeweiligen Immobilien bereits mit der Gesamthypothek belastet sind, 3) wenn die jeweiligen Immobilien Eigentum von Gesamtschuldnern bilden. Die Ausnahme, die unter Punkt 1 eingeführt wird, ist einerseits entbehrlich, da auch ohne diese Formulierung immer eine gesetzliche Sonderregelung eine allgemeine Regelung des Art. 76 ust. o ks. wiecz. i hip. modifizieren kann. Andererseits wäre sie – wenn überhaupt – beim Art. 76 ust. o ks. wiecz. i hip. anzuhängen. Dagegen sind die Ausnahmen Nr. 2 und 3 zu begrüßen. Wenn eine Immobilie bereits mit einer Gesamthypothek belastet ist, würde der Gläubiger, der die Bestellung einer Zwangshypothek an dieser Immobilie beantragt hat, möglicherweise die entsprechende Sicherung nicht erhalten können. In einem solchen Fall besteht stets das Risiko, dass der Gläubiger, dem an dieser Immobilie die Gesamthypothek zusteht, die Vollstreckung gerade in diese Immobilie betreiben wird. Die dritte Ausnahme des geplanten Art. 1091 ust. o ks. wiecz. i hip. ermöglicht die dingliche Haftung der Gesamtschuldner analog zu deren persönlicher Haftung zu gestalten, vgl. Art. 76 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. i.V. m. Art. 366 Abs. 1 k.c.

III. Zulässigkeit von Vertragsklauseln Manchmal versuchen die Gläubiger, ihren Einfluss auf das Schicksal der belasteten Immobilie durch eine Vertragsklausel zu wahren, nach der der Eigentümer die Teilung des Grundstücks nicht ohne Zustimmung vornehmen darf. Die Klausel hat aber keine dingliche Wirkung, sondern löst nur ein außerordentliches Kündigungsrecht des Gläubigers aus. Es stellt sich die Frage, ob eine solche Klausel mit Art. 72 ust. o ks. wiecz. i hip. vereinbar ist. Mit der Teilung des betroffenen Grundstücks ändert sich die Art der Sicherung insoweit, dass eine Einzelhypothek in eine Gesamthypothek umgewandelt wird. Da die Gesamthypothek dem Gläubiger einen großen Befriedigungsspielraum gewährleistet, wird seine rechtliche Stellung durch die Grundstücksteilung nicht verschlechtert. Die wirtschaftliche Betrachtung der neuen Lage lässt dagegen keine pauschale Beurteilung zu: es kann möglicherweise zur Verbesserung der Gläubigerlage kommen, da während der Zwangsvollstreckung kleinere Grundstücke oft besser und mit weniger Verlust zu verkaufen sind. Die Zersplitterung kann sich jedoch auch durchaus wirtschaftlich negativ auf den erhofften Erlös auswirken. Bei der rechtlichen Untersuchung dieser Frage muss zuerst auf das Prinzip des Art. 72 ust. o ks. wiecz. i hip. eingegangen werden. Danach ist das vertragliche Verfügungsverbot über das belastete Grundstück nichtig: Da

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4. Teil: Einzelne Grundpfandrechte im Vergleich

die Teilung des Grundstücks eine Verfügung über das Grundstück im Sinne des Art. 72 ust. o ks. wiecz. i hip. darstellt, würde eine Vereinbarung über das außerordentliche Kündigungsrecht im Fall der Grundstücksteilung genau das herbeiführen, was Art. 72 ust. o ks. wiecz. i hip. seiner ratio nach verbieten will. Die sofortige Kündbarkeit der Hypothek bei Teilung oder weiterer Belastung des Grundstücks setzt praktisch das Veräußerungsverbot außer Kraft und macht den Eigentümerschutz nur illusorisch. Deswegen sind derartige Vereinbarungen als unwirksam anzusehen. Auch der ergänzende Art. 90 ust. o ks. wiecz. i hip. spricht nicht für die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung. Danach kann im Fall der Veräußerung eines Teiles der hypothekarisch belasteten Immobilie sowohl der Verkäufer als auch der Käufer verlangen, dass der Gläubiger diesen Teil von der Belastung befreit, wenn er verhältnismäßig gering ist und der Wert des übrigen Teils der Immobilie für den Gläubiger eine ausreichende Sicherheit garantiert. Für eine Anwendung dieser Bestimmung muss zunächst eine ausreichende Sicherheit vorliegen. Der Anspruch auf Übersicherung steht dem Gläubiger ohnehin nicht zu. Darüber hinaus muss auf Verlangen des Gläubigers ihm der aus dem Verkauf des Teils der belasteten Immobilie erzielte Betrag ausgezahlt werden. Der Gläubiger kann also die Befriedigung zumindest teilweise noch vor der Fälligkeit der Forderung bekommen. Die Frage der Zulässigkeit von unterschiedlichen Nebenleistungen, Kündigungs- und Zahlungsbedingungen stellte sich bisher in der polnischen Praxis nicht. Sicher zulässig sind schuldrechtliche Abmachungen zwischen dem Hypothekar und einem der Eigentümer. Die dingliche Wirkung solcher Abreden könnte wegen Zahlungsbedingungen oder Nebenleistungen bejaht werden. Die Zulässigkeit von solchen Abreden kann dadurch begründet werden, dass es sich um eine Befriedigungsregelung handelt und diesbezüglich der Gläubiger grundsätzlich eine freie Wahl hat. Die Fälligkeit der Forderung kann jedoch nicht unterschiedlich vereinbart werden, da die Fälligkeit elementarer Bestandteil des Forderungsinhalts darstellt. Dieselbe Forderung kann nicht gegenüber einem Schuldner als fällig und gegenüber einem anderen als nicht fällig gelten. Andernfalls würde, dem Wortlaut des Art. 76 Abs. 2 S. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. zuwider, das freie Belieben des Grundpfandberechtigten bei der Auswahl des Grundstücks mit dinglicher Wirkung eingeschränkt.

C. Vergleich Die Konstruktion der Gesamthypothek ist in den beiden untersuchten Rechtsordnungen seit kurzem identisch. Nachdem jahrelang das polnische Recht lediglich die gesetzliche Gesamthypothek im Fall der Teilung der be-

5. Kap.: Gesamtgrundpfandrechte

227

lasteten Immobilie bereit hielt, haben sich die Reformatoren des Hypothekenrechts zumindest in diesem Punkt durchsetzen können. Die Ähnlichkeit der deutschen und polnischen Regelungen bezüglich des Gesamtgrundpfandrechts ist kein Zufall: Muster für das reformierte polnische Hypothekenrecht war einerseits die frühere BGB-Regelung, die auf den ehemaligen preußischen Gebieten herrschte. Andererseits stand während der Phase der Entwurfsvorbereitung die gegenwärtige deutsche Kreditpraxis im Mittelpunkt. Das Gesamtgrundpfandrecht kann jedoch in Polen weiterhin ausschließlich als Buchhypothek begründet werden. Sollte jedoch die geplante Immobilienschuld in das polnische Recht eingeführt werden, würde den Gläubigern auch dieses forderungsungebundene Sicherungsmittel als Gesamtrecht zur Verfügung stehen. Die Gesamthypothek bleibt hingegen auch nach der Reform ein Buchrecht, was den größten Unterschied zwischen den beiden untersuchten Rechtsordnungen ausmacht.

5. Teil

Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen 1. Kapitel

Schutz der Gläubigerinteressen im System der Kreditgeschäfte vor und nach dem Sicherungsfall A. Deutschland I. Gläubigerschutz vor der Fälligkeit des Grundpfandrechts 1. Einführung Bereits vor dem Sicherungsfall haben die Grundpfandrechtsgläubiger vorgelagerte Schutzrechte, die auf die ungeschmälerte Erhaltung der Sicherheit bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit bzw. Pfandreife1 gerichtet sind. 2. Die Fälligkeit des Grundpfandrechts a) Die Fälligkeit der Hypothek Zeitlich sind die Rechte bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit (sog. Pfandreife) des Grundpfandrechts begrenzt. Der Zeitpunkt der Fälligkeit wird in der Regel durch eine Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner bestimmt. Eine solche Vereinbarung kann einmal einen bestimmten Zeitpunkt für die Fälligkeit vorsehen (sog. Fälligkeitshypothek) oder aber die Fälligkeit von einer vorgängigen, fristgebundenen Kündigung abhängig machen (sog. Kündigungshypothek). Schließlich können beide Optionen kombiniert werden.2

1 2

Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 470. Reeb, S. 278.

1. Kap.: Schutz der Gläubigerinteressen vor und nach dem Sicherungsfall 229

b) Die Fälligkeit der Grundschuld Die Fälligkeit der forderungsunabhängigen Grundschuld richtet sich nicht nach der Fälligkeit der Forderung, sondern nach den Vereinbarungen der Parteien des Bestellungsvertrages, sofern jene ins Grundbuch eingetragen sind. Den Parteien steht es jedoch frei zu bestimmen, dass die Fälligkeit der Grundschuld an die persönliche Forderung geknüpft ist.3 Fehlt es im Bestellungsvertrag an Fälligkeitsvereinbarungen, findet § 1193 BGB Anwendung. Dies bedeutet, dass die Grundschuld erst nach Kündigung fällig ist. Die Kündigungsfrist beträgt gemäß § 1193 Abs. 1 BGB sechs Monate. Gemäß § 1177 Abs. 1 BGB ist für eine aus einer Hypothek entstandene – inzwischen vom Eigentümer abgetretene – Grundschuld hinsichtlich der Kündigung die Vereinbarung maßgeblich, die für die ursprünglich hypothekarisch gesicherte Forderung getroffen worden war, sofern diese Bestimmung nicht inzwischen durch Einigung und Eintragung geändert worden ist. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt dies auch für die aus einer Tilgungshypothek entstandene Grundschuld.4 3. Gesetzliches System des Gläubigerschutzes gemäß §§ 1133 ff. BGB a) Schutzzweck Die Grundpfandrechte sind im deutschen Kreditrechtssystem wegen des relativ stabilen Wertes des Grundstücks als empfehlenswerte Sicherheitsrechte anerkannt. Die Bestellung eines Grundpfandrechts und seine Inanspruchnahme können jedoch zeitlich sehr weit auseinanderfallen. Der Zeitablauf erhöht die Gefahr, dass der bei Abschluss des Grundpfandrechtsbestellungsvertrages erhoffte Erlös im Sicherungsfall doch nicht erzielt werden kann, etwa weil das besicherte Grundstück in schlechtem Zustand ist. Um den Wert der Sicherheit zu erhalten, muss dem Hypothekar die Möglichkeit gegeben werden, zu beaufsichtigen, ob sich im Verlauf der Zeit der Wert des besicherten Grundstücks nicht vermindert. Mit dem Aufsichtsrecht des Gläubigers sind verschiedene Berechtigungen verknüpft, um etwaige wertmindernde Eingriffe in die Substanz des Grundstücks und in das Zubehör abzuwehren bzw. auszugleichen.5

3 4 5

Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 532. BGH, DNotZ 1978, S. 549–550; BGHZ 67, S. 291 = DNotZ 1978, S. 235. Westermann, S. 717.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

b) Unterlassungsanspruch des Gläubigers bei drohender Verschlechterung aa) Materiellrechtliche Voraussetzungen Der Gläubiger kann einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1134 BGB geltend machen, wenn eine Verschlechterung des betroffenen Grundstücks droht. Als „Verschlechterung des Grundstücks“ gilt jede Veränderung des Zustands, durch die eine objektive Verkehrswertminderung eintritt.6 Nur bei einer drohenden Verschlechterung ist § 1134 BGB anwendbar. Ist die Verschlechterung bereits eingetreten, etwa ein Haus bereits abgerissen, greift die Norm nicht mehr.7 Eine Verschlechterung droht hingegen grundsätzlich bei dem ausstehenden Abriss eines Hauses auch dann, wenn Neubaupläne bestehen.8 Weitere Voraussetzung für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch den Gläubiger ist es, dass durch die drohende Verschlechterung die Sicherheit der Hypothek gefährdet ist. Dies ist der Fall, wenn sich infolge der Verschlechterung die Relation zwischen Grundstückswert und Hypothek zu Lasten des Hypothekars verändern kann9 und ein größerer Ausfall in der Zwangsvollstreckung zu erwarten ist.10 Ein Unterlassungsanspruch ist ausgeschlossen, wenn die Verschlechterung des Grundstücks nicht auf ein Verhalten des Eigentümers oder eines Dritten zurückzuführen ist, sondern etwa auf Naturereignisse, Veränderungen der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse oder aber Alterung bzw. Abnutzung der auf dem Grundstück befindlichen Gebäude. So stellt auch eine nachteilige Veränderung der Verhältnisse am Grundstücksmarkt keine Verschlechterung i. d. S. des § 1134 BGB dar.11 bb) Inhalt des Unterlassungsanspruchs Wegen seiner dinglichen Natur richtet sich der Unterlassungsanspruch sowohl gegen den Eigentümer als auch gegen etwaige Dritte.12 Der Gläubiger kann vom Eigentümer über die reine Unterlassung hinaus die Anordnung von Maßregeln beantragen, die zur Abwendung der Gefähr6

Vgl. OLG Königsberg, OLG 5, S. 321. LG Kiel, NJW 1952, S. 426. 8 Vgl. KG OLG 1912, S. 133; BGHZ 65, S. 211 ff. 9 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1133, Anm. 1. 10 Palandt-Bassenge, §§ 1133–1135, Anm. 1. 11 Bellinger/Kerl, § 17, Anm. 6. 12 MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1134, Anm. 2. 7

1. Kap.: Schutz der Gläubigerinteressen vor und nach dem Sicherungsfall 231

dung erforderlich sind. Dem Eigentümer obliegt aus dem zwischen ihm und dem Hypothekar bestehenden Rechtsverhältnis die Pflicht, gegen jegliche Verschlechterung der Haftungssubstanz bzw. eine dadurch bewirkte Gefährdung der Hypothek die möglichen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen.13 Unter solche Sicherheitsvorkehrungen fallen z. B. die Kündigung eines Miet- oder Pachtvertrages, die Anordnung des Abschlusses einer Versicherung oder einer Zwangsverwaltung.14 Eine Erweiterung des Unterlassungsanspruchs gegenüber Dritten auf ein positives Tun ist hingegen – wegen fehlender Rechtsbeziehung – ausgeschlossen.15 c) Vorzeitiges Befriedigungsrecht bei eingetretener Verschlechterung aa) Materiellrechtliche Voraussetzungen Bei einer eingetretenen Verschlechterung des Sicherungsobjekts erhält der Gläubiger ein vorzeitiges Befriedigungsrecht, da die dinglichen Ansprüche vorzeitig als fällig angesehen werden.16 Das vorzeitige Befriedigungsrecht setzt voraus, dass das Grundstück eine Verschlechterung erfahren hat, die die Sicherheit der Hypothek gefährdet und der Eigentümer trotz einer Fristsetzung nichts dagegen unternommen hat. bb) Inhalt des vorzeitigen Befriedigungsrechts Liegen die Voraussetzungen des § 1133 BGB vor, ist der Grundpfandrechtsgläubiger berechtigt, vorzeitig seinen dinglichen Anspruch geltend zu machen. Dieses vorzeitige Befriedigungsrecht betrifft grundsätzlich den gesamten Anspruch, selbst wenn nur ein Teil davon gefährdet ist.17 Eine Ausnahme sieht § 17 Abs. 1 HypBG für den Fall vor, dass eine Hypothekenbank die Gläubigerin ist: Jene kann eine Befriedigung nur in der Höhe verlangen, für die das wertgesicherte Grundstück dem Recht nicht mehr die gesetzliche (§§ 10 ff. HypBG) oder satzungsgemäße Deckung gewährt. Diese Ausnahme gilt aber nur, wenn der Verschlechterung des beliehenen Grundstücks oder der Zubehörstücke kein unwirtschaftliches Verhalten des Besitzers zugrunde liegt. Andernfalls stehen auch der Hypothekenbank die Rechte aus §§ 1133 ff. BGB unbeschränkt zu. Die Beweislast für das un13 14 15 16 17

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1134, Anm. 9. RGZ 92, S. 18, 19; BGH, NJW 1989, S. 1034 ff. Müller, S. 542. Vgl. RGZ 17, S. 152. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1134.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

wirtschaftliche Verhalten des Besitzers sowie für das Deckungsdefizit trägt die Bank.18 cc) Fristsetzung des Grundpfandrechtsgläubigers Bevor der Grundpfandrechtsgläubiger von seinem vorzeitigen Befriedigungsrecht Gebrauch machen kann, muss er gemäß § 1133 S. 2 BGB dem Eigentümer eine angemessene Frist zur Beseitigung der Gefährdung setzen. Unter der Beseitigung der Gefährdung der Hypothek ist nicht notwendig die Wiederherstellung der ursprünglichen Sicherheit zu verstehen.19 Vielmehr handelt es sich dabei um die Wiederherstellung der ursprünglichen Befriedigungschance, welche durch Werterhöhung des betroffenen Grundstücks, durch Rangverbesserung des Grundpfandrechts oder aber durch zusätzliche hypothekarische Sicherung bewirkt werden kann.20 Die Angemessenheit der Frist ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bestimmen und im Streitfall durch das Prozessgericht zu entscheiden.21 Lehnt es der Eigentümer ab, die Gefährdung der Hypothek zu beseitigen, ist eine Fristsetzung für die Inanspruchnahme der Berechtigung aus § 1133 BGB nicht erforderlich.22 Für die Anwendung des § 1133 BGB ist ein Verschulden des Eigentümers nicht notwendig. dd) Weitere Ansprüche Liegt ein Verschulden vor, kann der Grundpfandrechtsgläubiger zusätzlich Schadenersatzansprüche nach § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB23 geltend machen.24

18 19 20 21 22 23 24

Bellinger/Kerl, § 17 Anm. 4. Palandt-Bassenge, §§ 1133–1135, Anm. 2. Vgl. KG, OLG 1934, S. 211; OLG Breslau, JW 1928, S. 2474. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1133, Anm. 11. BGB-RGRK/Mattern, § 1133, Anm. 11. BGH, NJW 1976, S. 189; vgl. BGH, NJW 1991, S. 695. RGZ 73, S. 337.

1. Kap.: Schutz der Gläubigerinteressen vor und nach dem Sicherungsfall 233

d) Ansprüche bei Verschlechterung und wirtschaftswidriger Entfernung von Zubehör aa) Zweck der Regelung des § 1135 BGB Wie im Kapitel „Gegenstand der Haftung“ dargelegt, unterliegt das Zubehör des betroffenen Grundstücks regelmäßig der hypothekarischen Haftung. Deswegen greifen nach § 1135 BGB die Ansprüche der §§ 1133 ff. BGB auch bei der drohenden Verschlechterung und wirtschaftswidrigen Entfernung von Zubehörstücken ein. bb) Verschlechterung Unter Verschlechterung von Zubehörstücken ist, analog zum Begriff der Grundstücksverschlechterung, eine den Verkehrswert mindernde Veränderung des Zustandes zu verstehen.25 Ist die Verschlechterung schon eingetreten, so kann der Gläubiger gemäß § 1133 BGB eine angemessene Frist zur Rückgängigmachung der Verschlechterung setzen und nach dem fruchtlosen Fristablauf die Hypothek im vollen Umfang realisieren. Im Fall einer drohenden Verschlechterung von Zubehörstücken stehen dem Gläubiger die Rechte aus § 1134 BGB zu. cc) Wirtschaftswidrige Entfernung Die obengenannten Ansprüche stehen dem Grundpfandrechtsgläubiger nur dann zu, wenn der Eigentümer wirtschaftswidrig handelt. Entfernt er jedoch die Zubehörstücke innerhalb der Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft, kann der Hypothekar die Ansprüche aus §§ 1133, 1134 BGB nicht geltend machen.26 Sind jedoch die Zubehörstücke nach § 1121 BGB von der Haftung frei, bedeutet ihre Entfernung eine Verschlechterung des betroffenen Grundstücks und dementsprechend regelmäßig eine Gefährdung der Hypothek. Dies löst die Ansprüche des Grundpfandgläubigers aus.

25 26

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1135, Anm. 3. Vgl. BGHZ 60, S. 273; BGH, WM 1979, S. 1183.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

II. Schutz der Gläubigerinteressen, insbesondere der Banken durch Kündigungsrechte 1. Kündigungsrechte im System des Schutzes von Gläubigerinteressen Als ein Teil des gesetzlichen Schutzsystems der Gläubigerinteressen müssen auch Kündigungsrechte angesehen werden, da sie zur Fälligkeit der persönlichen Forderung führen. Die Fälligkeit der Forderung hat die Fälligkeit der Hypothek und in der Regel auch die Fälligkeit der Sicherungsgrundschuld zur Folge. Der Gläubiger hat somit mit Hilfe der Kündigung die Möglichkeit, auf bestimmte negative Umstände oder Handlungen des Schuldners schnell zu reagieren und dadurch die für ihn schädlichen Auswirkungen zu vermeiden oder zumindest zu verringen. Aus diesem Grund sollen an dieser Stelle die Kündigungsrechte kurz dargestellt werden. Da sie jedoch als kein spezifisches Mittel zur Durchsetzung von Grundpfandgläubigerinteressen einzustufen sind, wurde in der vorliegenden Arbeit auf die Darstellung der Einzelheiten verzichtet. Im Folgenden wird nur die Rechtslage in Deutschland dargestellt. Die Kündigungsrechte als Schutzmittel von Gläubigerinteressen im polnischen Recht ist unter dem Kapitel „Banken als privilegierte Gläubiger im polnischen Kreditsicherungssystem“27 näher behandelt. 2. Allgemeine Regelung Jeder Gläubiger, der sein Geld aufgrund eines Darlehensvertrages zur Verfügung gestellt hat, hat ein Recht zur Kündigung des Vertrages. Einerseits können die Parteien bestimmte vertragliche Kündigungsgründe vereinbaren. Darüber hinaus steht dem Darlehensgeber gemäß § 490 Abs. 1 BGB ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, wenn in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die Rückerstattung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird. Andere Kündigungsrechte, sowohl ordentliche nach §§ 488 Abs. 3, 489 Abs. 1 und 2 BGB als auch außerordentliche nach §§ 313 Abs. 3 S. 2, 314 BGB, bestehen unabhängig von § 490 BGB und können daneben oder statt § 490 BGB ausgeübt werden.28 Nach § 498 BGB (§ 12 VerbKrG-alt) gelten 27

5. Teil, 2. Kapitel. Palandt-Putzo, Ergänzungsband zu Palandt, BGB, 61. Auflage, § 490, Anm. 4; Freitag, S. 2371, 2377. 28

1. Kap.: Schutz der Gläubigerinteressen vor und nach dem Sicherungsfall 235

besondere Regeln, wenn der Darlehensgeber einen Verbrauchskredit wegen Verzugs kündigen will.29 Eine Kündigung ist nur zulässig, wenn der Darlehensnehmer mit mindestens zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mindestens 10 Prozent (bzw. 5 Prozent bei über 3-jähriger Laufzeit) im Verzug ist. Zudem muss der Darlehensgeber erfolglos eine zweiwöchige Frist zur Nachzahlung – mit Kündigungsandrohung – gesetzt haben. 3. Kündigungsrechte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen a) Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken regelt das Recht zur außerordentlichen Kündigung. Danach kann die Bank bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, z. B. im Falle einer drohenden oder schon eingetretenen wesentlichen Verschlechterung der Vermögenslage des Schuldners, die gesamte Geschäftsverbindung oder einzelne Geschäftsbeziehungen fristlos kündigen. Die Bank darf auch dann fristlos kündigen, wenn der Kunde seiner Verpflichtung zur Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nach Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken oder nach einer sonstigen vertraglichen Vereinbarung nicht innerhalb einer von der Bank gesetzten angemessenen Frist nachkommt. Es handelt sich um die sog. nachträgliche Sicherung, deren Bestellung die Bank im Falle einer eingetretenen oder drohenden Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden oder der wertmäßig eingetretenen oder drohenden Verschlechterung der vorhandenen Sicherheiten verlangen kann. Für die Bank besteht grundsätzlich keine Abmahnungspflicht, sofern sie aus wichtigem Grund kündigen will. Allerdings kann sich ausnahmsweise aus Treu und Glauben doch eine Pflicht zur Vorwarnung ergeben, wenn Ungenauigkeiten in den bisherigen Abreden oder ein stillschweigendes Entgegenkommen der Bank den Kunden zweifeln lassen, ob die Bank das Verhalten als vertragswidrig angesehen hat.30 b) Nr. 26 Abs. 2 Sparkassen-AGB Nach Nr. 26 Abs. 2 Sparkassen-AGB können die gesamte Geschäftsbeziehung oder einzelne Geschäftszweige jederzeit fristlos gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, aufgrund dessen dem Kündigenden die 29

Zur grundpfandrechtlichen Darlehenssicherung als Ausschluss der Verbraucherkündigung nach § 609 a Abs. 1 Nr. 2 BGB; vgl. Kammergericht, WM 2001, S. 2204 ff. 30 Vgl. Bankrecht-Handbuch/Bunte, S. 353.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

Fortsetzung der Geschäftsbeziehung nicht zugemutet werden kann. Diese Generalklausel wird im zweiten Abschnitt des Absatzes näher konkretisiert: Voraussetzung jeder Kündigung ist danach, dass durch die aufgeführten Umstände eine Gefährdung der Rechtsstellung der Sparkasse ausgelöst sein muss.31 Diese Gefährdung liegt in einigen Fällen immer vor, etwa wenn der Kunde die Zahlungen einstellt oder erklärt, sie einstellen zu wollen, oder wenn von dem Kunden angenommene Wechsel zu Protest gehen, oder wenn der Kunde seiner Verpflichtung zur Bestellung oder zur Verstärkung von Sicherheiten (Nr. 22 Abs. 1) nach Aufforderung durch die Sparkasse nicht innerhalb angemessener Frist nachkommt. Bei anderen angeführten Fallgruppen ist eine differenzierte Betrachtung notwendig: Hat der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse gemacht (Nr. 26 Abs. 2 c), muss im Einzelfall entschieden werden, ob der Unterschied so wesentlich ist, dass in der neuen Situation die Befriedigung der Sparkasse nach objektiven Kriterien gefährdet ist.

B. Polen I. Gesetzliches Schutzsystem 1. Unterlassungsanspruch bei drohender hypothekgefährdender Wertminderung Auch das polnische Recht enthält ein gesetzliches System zum Schutz der Gläubigerinteressen bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Hypothek. Nach Art. 91 ust. o ks. wiecz. i hip. hat der Gläubiger einen Unterlassungsanspruch, wenn die Einwirkung des Eigentümers oder eines Dritten auf die Immobilie zu einer drohenden hypothekgefährdenden Wertminderung führt. Dieser Anspruch ist – auch hinsichtlich der Auslegung seiner Tatbestandsmerkmale – vergleichbar mit § 1134 Abs. 1 BGB.32 2. Ansprüche bei eingetretener hypothekgefährdender Wertminderung Ist die hypothekgefährdende Wertminderung bereits eingetreten, hängt die Rechtsstellung des Gläubigers entscheidend davon ab, ob der Eigentümer die Wertminderung zu vertreten hat. Ist dies der Fall, kann der Gläubiger eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes der Immobilie oder zur Bestellung einer zusätzlichen Sicherheit, Art. 92 S. 1 31 32

Steppeler/Künzle, S. 334. Vgl. Rudnicki, Komentarz, S. 334.

1. Kap.: Schutz der Gläubigerinteressen vor und nach dem Sicherungsfall 237

ust. o ks. wiecz. i hip setzen. Nach fruchtlosem Fristablauf ist der Gläubiger berechtigt, eine sofortige Befriedigung aus dem Grundstück zu verlangen, Art. 92 S. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. Liegt also ein Verschulden des Eigentümers vor, entspricht die polnische Regelung dem deutschen § 1133 BGB. Grundlegende Unterschiede ergeben sich jedoch, wenn der Eigentümer die Wertminderung nicht zu vertreten hat, etwa nach Naturereignissen oder Unfällen. In diesem Fall steht dem Gläubiger kein sofortiges Befriedigungsrecht zu. Vielmehr erweitert sich lediglich seine Hypothek auch auf die Eigentümeransprüche auf Schadensersatz, Art. 93 ust. o ks. wiecz. i hip. Der Gläubiger kann demzufolge nur dann mit einer vollen Befriedigung rechnen, wenn die Immobilie entsprechend hoch versichert war. II. Gläubigerrechte aus der geplanten Immobilienschuld vor der Pfandreife Ähnlich wie in Deutschland bei der Grundschuld soll sich der gesetzliche Schutz aus Art. 91 ff. ust. o ks. wiecz. i hip. auch auf die geplante Immobilienschuld erstrecken. Das ergibt sich aus Art. 112 (14) des Entwurfes, wonach auf die in den Vorschriften über die Immobilienschuld nicht geregelten Angelegenheiten die Vorschriften über die Hypothek entsprechend anzuwenden sind, es sei denn, dass sie die Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung betreffen. Daher kann der Gläubiger einer Immobilienschuld bei einer drohenden oder eingetretenen Verschlechterung des Grundstücks, die die Sicherheit des Grundpfandrechts gefährdet, entsprechend einen Unterlassungs- oder einen Befriedigungsanspruch geltend machen, es sei denn, dass er sich mit einer Erweiterung der hypothekarischen Haftung zufrieden geben muss.

C. Vergleich Die Konstruktion der Grundpfandrechte als Verwertungsrechte rechtfertigt ein besonderes Interesse des Gläubigers an der Kontrolle des Zustandes des Sicherungsgegenstandes. Bei drohenden bzw. schon eingetretenen Wertverlusten muss er eine Möglichkeit haben, die Ursache unverzüglich beseitigen zu lassen und den ursprünglichen Sicherheitsstandard wiederzuerlangen, oder zu vollstrecken, bevor es zu Ausfällen der Sicherheit kommt. Dieses Gläubigerinteresse wurde sowohl vom deutschen als auch vom polnischen Gesetzgeber anerkannt. In beiden Rechtsordnungen wurde ein entsprechendes Schutzsystem eingebaut, je nachdem, ob die Verschlechterung des betroffenen Grundstücks erst droht oder schon eingetreten ist. In beiden untersuchten Rechtssystemen vermittelt jedoch eine bloße Verschlechterung

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

des Grundstücks noch keinen Anspruch. Vielmehr muss zusätzlich die Sicherheit des Grundpfandrechts gefährdet werden. Nur unter dieser Voraussetzung kann der Gläubiger die gesetzlichen „Schutzansprüche“ geltend machen. Das Schutzsystem reicht vom Unterlassungsanspruch bis zum vorzeitigen Befriedigungsrecht des Gläubigers. Die Voraussetzungen und die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs sind nach dem deutschen und nach dem polnischen Recht identisch. Allerdings ist das Befriedigungsrecht nach dem BGB nicht an ein Verschulden des Eigentümers geknüpft, so dass hier der Gläubigerschutz weiter als im polnischen Recht reicht. Der polnischen Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass die Hypothek nicht vorzeitig fällig sein soll, wenn der Eigentümer die Wertminderung nicht zu vertreten hat. Andernfalls müsste er plötzlich schneller als vereinbart leisten, wenn er die Zwangsvollstreckung in das Grundstück verhindern will. Obwohl er in diesem Fall alle seine Pflichten erfüllt hat, müsste er u. U. den Eigentumsverlust hinnehmen. Dies ist nach Ansicht des polnischen Gesetzgebers unbillig. Dieser Ansatz überzeugt jedoch nicht: der Eigentümer ist der Einzige, der überhaupt die Möglichkeit hat, den Sicherungsgegenstand zu schützen, sei es durch den Abschluss eines Versicherungsvertrages, sei es durch andere Maßnahmen, wie z. B. die Installation eines Überwachungssystems. Er kann den Zustand des Sicherungsgegenstandes alleine oder durch Dritte kontrollieren bzw. einen Verwalter beauftragen. Derartige Maßnahmen dienen dem Eigentümer und darüber hinaus den Interessen des Grundpfandrechtsgläubigers, solange ein Sicherungsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Es kann deswegen dem Eigentümer zugemutet werden, dass er im Fall einer hypothekgefährdenden Wertverminderung der Immobilie diese innerhalb einer angemessenen Frist beseitigen muss. Es gibt keine sachliche Rechtfertigung, das Risiko der zufälligen Verschlechterung wie im polnischen Recht ausschließlich dem Grundpfandrechtsgläubiger aufzubürden. Um zu große Verluste zu vermeiden, sind Grundpfandrechtsgläubiger in Polen gut beraten, wenn sie eine volle Versicherung des Sicherungsgegenstands verlangen. Darüber hinaus empfiehlt es sich, im Sicherungsvertrag Obhutpflichten des Eigentümers konkret zu vereinbaren, z. B. die Pflicht zum Schutz des betroffenen Grundstücks vor Handlungen Dritter, oder eine weitgehende Mitteilungspflicht des Eigentümers bezüglich des Zustandes des Grundstücks.

2. Kap.: Banken als privilegierte Gläubiger

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2. Kapitel

Banken als privilegierte Gläubiger im polnischen Kreditsicherungssystem A. Einführung Kredite und Darlehen werden heutzutage in Polen fast ausschließlich von Banken gewährt. Wenn ausnahmsweise die Finanzierung durch andere Geldgeber erfolgt, ist sie in der Regel auf kleinere Summen beschränkt. Im letzten Fall wird die Rückzahlung regelmäßig durch die Sicherungsübereignung beweglicher Sachen bzw. eine Bürgschaft gesichert. Die führende Rolle der Banken im Kreditwesen wirft die Frage nach deren Stellung im polnischen Kreditsicherheitssystem auf. In diesem Kapitel soll untersucht werden, inwieweit das polnische Recht den Banken hierbei eine besondere Stellung einräumt und wie dies mit den berechtigten Interessen der Bankkunden zu vereinbaren ist.33 Zu diesem Zweck werden die Entstehung der sog. „Bankhypothek“ (B.), das Kündigungsrecht der Banken (C.) und der sog. Bankexekutionstitel (D.) dargestellt.

B. Entstehung der „Bankhypothek“ I. Allgemeine Regel Grundsätzlich entsteht eine Hypothek34 gemäß Art. 245 Abs. 1 k.c. durch Abschluss eines Vertrages zwischen dem Eigentümer des zu belastenden Grundstücks und dem Hypothekengläubiger über die Bestellung der Hypothek und die Eintragung der Hypothek in das Grundbuch, es sei denn, dass sich etwas anderes aus den besonderen Vorschriften ergibt. Die Willenserklärung des Grundstückseigentümers bedarf gemäß Art. 245 Abs. 2 S. 2 k.c. der notariellen Beurkundung. Nach Art. 39 ust. o ks. wiecz. i hip. muss die notarielle Urkunde über die Bestellung, die Änderung und den Verzicht auf ein im Grundbuch eingetragenes Recht den Antrag auf eine entsprechende Eintragung im Grundbuch enthalten.

33 34

Vgl. Kawulski/Smykla, cz. I, S. 95 ff. Entsprechendes gilt für die geplante Immobilienschuld.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

II. Besondere Regelungen des Bankrechts 1. Art. 95 pr. bank. und seine unterschiedliche Auslegung im Überblick Gemäß Art. 95 pr. bank. kann die Eintragung einer Hypothek zugunsten einer Bank bereits aufgrund von Unterlagen erfolgen, die die Einräumung des Kredits, dessen Höhe, Zinsberechnung und Rückzahlungsbedingungen festlegen. Die Anwendung des Art. 95 pr. bank. setzt voraus, dass die mit der Hypothek zu belastende Immobilie im Eigentum des Bankschuldners steht. Teilweise wird aus dieser Vorschrift gefolgert, dass eine Bank durch Vorlage eines Kreditvertrages die Hypothekeneintragung auch ohne entsprechende Zustimmung des realen Schuldners bewirken könne. Dies wird mit dem Charakter des Art. 95 pr. bank. als Ausnahmevorschrift zu Art. 32 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. begründet. Danach lege der Art. 95 pr. bank. abschließend alle erforderlichen Voraussetzungen der Hypothekeneintragung in das Grundbuch fest und mache den Bestellungsvertrag zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger entbehrlich.35 Nach einer anderen im Vordringen befindlichen Auffassung hingegen bedarf die Eintragung der Hypothek in das Grundbuch einer gesonderten ausdrücklichen Erklärung des Eigentümers, die unabhängig von Kreditvertrag, Darlehensvertrag oder sonstigen vertraglichen Beziehungen zwischen Bank und Schuldner sei.36 Da der Abschluss eines Kreditvertrages mit der Einräumung einer hypothekarischen Belastung nicht zwingend verbunden sei, fehle dem Schuldner in den meisten Fällen das Bewusstsein über die Folgen des Geschäftsabschlusses mit der Bank. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Pflicht sei auch nicht zu erwarten, dass die Bank ihre Kundschaft über die Folgen informieren wird. Nach dieser neueren Auffassung bietet auch Art. 5 k.c., der die Rechtsausübung unter den Vorbehalt der Grundsätze des gemeinschaftlichen Zusammenlebens stellt, keinen ausreichenden Schuldnerschutz vor Missbräuchen seitens der Banken. Gegen einen solchen Schutz spricht die mögliche Argumentation seitens der Banken, dass die Ausnutzung gesetzlicher Privilegien keinen Missbrauch darstellen könne. Darüber hinaus gilt im polnischen Recht der Grundsatz, dass derjenige, der das Recht nicht kennt, sich nicht darauf berufen kann. Demzufolge kann ein Bankschuldner nicht mit 35

Rudnicki, Komentarz, S. 302; Osada, S. 55–56. Ignatowicz, S. 267; Szpunar, Kredyt bankowy, S. 13 ff.; Kociucki, S. 46; Prawne zabezpieczenia-Niezbecka, S. 268 ff.; Niezbecka/Mojak, Status S. 16 ff.; Kremer, S. 20. 36

2. Kap.: Banken als privilegierte Gläubiger

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Erfolg vortragen, dass er bei Kenntnis der Rechtsfolgen keinen Kredit aufgenommen hätte. Eine automatische Hypothekenbestellung ohne gesonderte Erklärung des Schuldners führt nach der genannten vordringenden Auffassung zu unbilligen Zwangslagen, da mangels Untergrenzen für den Kreditbetrag bereits bei Kleinstkrediten eine Hypothek bestellt und u. U. die Zwangsvollstreckung betrieben werden könnte. Der genannte Streit um Auslegung des Art. 95 pr. bank. hat eine lange, im Folgenden kurz dargestellte Tradition, die für das Verständnis der Problematik wichtig ist. 2. Regelungen bezüglich der Entstehung der Bankhypothek a) Bankrecht von 1989 Gemäß Art. 50 pr. bank. von 1989 waren die von der Bank ausgestellten Unterlagen, die die Gewährung, die Höhe, die Zinsberechnung und die Rückzahlungsbedingungen eines Kredits enthielten, die Grundlage für die Eintragung der Hypothek in das Grundbuch. Voraussetzung für die Eintragung war, dass die zu belastende Immobilie im Eigentum des Kreditnehmers stand. Teilweise wurde argumentiert, dass diese Vorschrift eine materielle Regelung bezüglich der Bestellung der Hypothek beinhaltete. Danach sollte lediglich von der kreditgebenden Bank abhängig sein, ob eine Hypothek bestellt wurde oder nicht.37 Z. T. wurde hingegen die Möglichkeit der Eintragung der Hypothek ohne einen vorherigen Abschluss des Bestellungsvertrags zwischen der Bank und dem Schuldner, der gleichzeitig der Eigentümer ist, verneint.38 Die Rechtsprechung zu dieser Frage war ebenfalls nicht eindeutig. So ließ im Jahre 1995 das Oberste Gericht die Eintragung einer Hypothek auf der Grundlage der Kreditunterlagen der Bank zu, d.h. ohne Zustimmung des Schuldners/Eigentümers.39 In einem späteren Beschluss vom 19. Juli 199640 entschied das Oberste Gericht hingegen, dass sich das besondere Privileg der Banken aus Art. 50 pr. bank. auf die Eintragung in das Grundbuch beschränke und nicht die gesamte Bestellung des Grundpfandrechts umfasse. Die Eintragung sei eine erforderliche, aber nicht die alleinige Voraussetzung für die Entstehung der Hypothek. Vielmehr müsse der Eigentümer zusätzlich die Bestellung der Hypothek vertraglich genehmigen.41 37 38 39 40 41

Ba˛czek, S. 140; vgl. Buczek-Markowska, S. 247; Rudnicki, Glosa, S. 170. Drapała, S. 62; Jasin´ski, S. 40 ff. SN, III CZP 129/95, M. Praw. 7/1996, S. 247. OSNIC 1996, Nr. 10, Pos. 137. SN, Prok. i Pr. 1/1999, S. 33 ff.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

b) Bankrecht von 1997 Das geltende Bankrechtsgesetz vom 29. August 1997 hat in Art. 95 in seiner ersten Fassung folgendes festgelegt: „Rechnungsbücher der Banken, Auszüge aus solchen Büchern, die von Personen, die bevollmächtigt sind, die Bank im Bereich der Vermögensrechte und Vermögenspflichten zu vertreten, unterschrieben und mit einem Banksiegel versehen sind, sowie alle in dieser Form ausgestellten Erklärungen, die eine Verpflichtung, eine Schuldbefreiung, einen Rechtsverzicht oder eine Bestätigung des Empfanges einer Geldleistung, eine Krediteinräumung, eine Darlehensgewähr und deren Höhe, Zinsberechnung, Rückzahlungsbedingungen feststellen, besitzen die Rechtsgültigkeit von amtlichen Unterlagen und bilden eine Grundlage für die Eintragungen in die Grundbücher und öffentliche Register.“ Art. 95 pr. bank. trat in dieser Fassung am 1. Januar 1998 in Kraft. In der Praxis wurde diese Vorschrift als ein Privileg der Banken ausgelegt. Dies führte zu den Eintragungen von Hypotheken, denen von den jeweiligen Eigentümern nicht zugestimmt worden war. Dieser Praxis wurde jedoch schnell ein Ende gesetzt. Nach einem Beschluss des Obersten Gerichts vom 30. April 1998 sind die in Art. 95 pr. bank. erwähnten Unterlagen keine ausreichende Grundlage für die Eintragung einer Bankhypothek in das Grundbuch.42 Der Beschluss sah vor, dass die Eintragung nur dann erfolgen darf, wenn eine Erklärung des Kreditnehmers bzw. der Person, deren Immobilie mit der Hypothek belastet werden soll, vorliegt. Gemäß der allgemeinen Regelung sei die Erklärung des Eigentümers in der notariellen Form abzugeben. c) Die Novellierung von 1999 Die dargestellte Entscheidung stieß auf großen Widerstand bei den Banken. In der geänderten Auslegung des Art. 95 pr. bank. sahen sie einen unbegründeten Privilegienentzug, der zu einer Schwächung des Banksystems führen würde.43 Im Jahre 1999 kam es dann zu einer weiteren Änderung des Art. 95 pr. bank.44 An die bisherige, im vollen Umfang beibehaltene Regelung wurden die zwei folgenden Sätze angefügt: „Solche Unterlagen sind die Grundlage für die Eintragung der Hypothek in das Grundbuch eines Bankschuldners. Gibt es zu der Immobilie kein Grundbuch, kann die Sicherung 42

SN, III CZP 10/98; a. A. Pyzioł, Glosa, S. 1 ff. Vgl. Pyzioł, Glosa, S. 1 ff. 44 Ustawa z dnia 9 kwietnia 1999 r. o zmianie Ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. 1999, Nr. 40, Pos. 399. 43

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durch Hinterlegung der erforderlichen Unterlagen in der Unterlagensammlung erfolgen.“ Aus dieser noch heute geltenden Fassung der Vorschrift wird nun, wie bereits oben dargestellt45, z. T. die besondere Privilegierung der Banken abgeleitet, die Eintragung der Hypothek auf einem vereinfachten Weg, also ohne jegliche Erklärung des Grundstückseigentümers bezüglich der Bestellung des Grundpfandrechts herbeiführen zu können. Verfechter dieser Ansicht sehen keine andere rationale Begründung für die Gesetzesänderung von 1999.46 d) Stellungnahme Zudem führen die Vertreter dieser Auffassung den Wortlaut der Vorschriften an. Wenn die Bankunterlagen Grundlage für die Eintragung seien, ohne dass zusätzliche Unterlagen genannt würden, müssten sie auch alleine ausreichend sein. Dieses Argument überzeugt jedoch nicht: Die Formulierung „eine Grundlage für die Eintragung ins Grundbuch“ zielt ersichtlich nicht darauf ab, die materielle Voraussetzung der Eintragsvereinbarung abzuschaffen. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er – gerade auch unter Berücksichtigung des langjährigen Streits – eine Formulierung gewählt wie: „Die Entstehung der Hypothek für eine Bank bedarf nicht der Erklärung des Grundstückseigentümers. Für die Eintragung der Hypothek sind die Bankunterlagen vorzulegen.“ Dies ergibt sich auch aus der historischen Auslegung: Der Entwurf des Gesetzes wurde durch eine Parlamentskommission am 7. Mai 1998 vorgelegt.47 Diese Fassung enthielt keine Änderungen bezüglich der Entstehung der Bankhypothek. Diese wurden erst durch den Senat der Republik Polen als Änderung Nr. 7 eingeführt.48 Die Begründung der vorgeschlagenen Novellierung ist kurz: „Die Änderung Nr. 7 ermöglicht die Eintragung von vertraglichen Hypotheken aufgrund von Bankunterlagen, ohne dass es erforderlich ist, dass der Eigentümer seine Willenserklärung in notarieller Form abgibt. Der Senat vertritt die Ansicht, dass die bisherigen Verfahrensregeln die Kreditnehmer zu sehr belastet und die Bestellung einer Hypothek zeitlich sehr verzögert haben.“ Die Änderung Nr. 7 wurde sowohl von der 45

s. o. Rudnicki, Komentarz, S. 304. 47 Komisyjny projekt ustawy o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym i zmianie Ustawy Prawo Bankowe, 1998, druk nr 329. 48 Stanowisko Senatu RP do Komisyjnego projektu ustawy o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwararancyjnym i zmianie ustawy Prawo Bankowe, Druk nr 969, z dnia 4 marca 1999. 46

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

Kommission der Öffentlichen Finanzen als auch von der Parlamentskommission ohne weitere Erklärung angenommen. Aus dem Wortlaut der Gesetzesbegründung lässt sich nicht ableiten, dass eine Aufhebung des materiellen Erfordernisses der Zustimmung des Eigentümers zur Hypothekenbestellung gewollt war. Ziel der Gesetzesänderung war demnach die Befreiung von dem Formerfordernis der notariellen Beurkundung der Eigentümererklärung. Erstaunlicherweise wurde die geschichtliche Auslegung in den Aufsätzen bezüglich der Entstehungsvoraussetzungen der Bankhypothek außer Acht gelassen. Auch die systematische Auslegung spricht gegen die genannte Ansicht. Bei Eintragung einer Bankhypothek ohne Zustimmung des Eigentümers würde die Bankhypothek einer gesetzlichen Hypothek weitgehend gleichgestellt. In der dargestellten Senatsänderung Nr. 7 ist jedoch ausdrücklich von vertraglichen und nicht gesetzlichen Bankhypotheken die Rede. Wesentliches Unterscheidungsmerkmal ist, dass zur Entstehung einer vertraglichen Hypothek im Gegensatz zur Entstehung einer gesetzlichen Hypothek die Zustimmung des Belasteten erforderlich ist. So entstand etwa für Steuerschulden nach Art. 34 ord. pod. eine gesetzliche Hypothek des Staates, ohne dass die Zustimmung des Eigentümers und die Eintragung erforderlich waren. Die Begründung einer vertraglichen Hypothek bedarf hingegen nach der gesetzlichen Grundentscheidung einer Zustimmung des Eigentümers durch seine Willenserklärung. 3. Grundrechtskonforme Auslegung a) Einführung Auch eine grundrechtskonforme Auslegung erfordert die Zustimmung des Eigentümers zur Bestellung einer Hypothek. Die Auslegung des Art. 95 pr. bank., dass auch gegen den Willen und ohne eine ausdrückliche Willenserklärung des Eigentümers eine Hypothek eingetragen werden kann, ist mit Art. 21 und 32 der polnischen Verfassung nicht vereinbar. Eine Auslegung, die zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, muss gegenüber einer verfassungsmäßigen Auslegung einer Norm zurücktreten.

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b) Eigentumsgarantie aa) Verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie in der früheren polnischen Gesetzgebung Trotz der marxistischen Verteufelung hat sich in Polen das persönliche Eigentum49 als unerlässlicher Bestandteil für die Erhaltung des Personseins und eines Minimums persönlicher Freiheit auch unter der Geltung des sozialistischen Rechts durchsetzen können.50 Nach dem Zusammenbruch der kommunistischen Diktatur hat Polen den Weg zum demokratischen Rechtsstaat eingeschlagen. Seitdem kommt der Eigentumsgarantie eine besondere Bedeutung zu.51 Die verfassungsrechtliche Eigentumsordnung in Polen ist seit der sog. kleinen Verfassung von 1989 für die politische Gestaltung des Gemeinwesens, für die Struktur des Wirtschaftssystems und für die Stellung des Einzelnen von grundlegender Bedeutung. Nach h. M. kommt dem Eigentum in den neuen wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnissen eine besondere Rolle zu: Es soll dem Bürger Unabhängigkeit vom Staat verschaffen und sein privates sowie politisches Selbstbewusstsein sichern.52 Eigentum ist in Polen eine Grundlage der Freiheit geworden.53 Jeder Eingriffsversuch in das Eigentumsrecht muss deswegen eine harte verfassungsrechtliche Prüfung bestehen. bb) Schutzumfang des Art. 21 der Verfassung Nach Art. 21 der Verfassung der Republik Polen von 199754 ist das Eigentum gewährleistet. Art. 21 der Verfassung gewährt einen Anspruch gegenüber dem Gesetzgeber auf eine Gesetzgebung, welche Herrschafts-, Nutzungs- und Verfügungsrechte des Eigentümers sicherstellt.55 Das Eigentumsgrundrecht wird in Polen als Sach- oder Vermögenswertgarantie verstanden. Grundsätzlich hat der Eigentümer eine umfassende Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand.56 Diese individuelle Verfügungs49

Vgl. Wójcik, Problem, 7–8/1991. Vgl. Raiser, S. 128; Vries, S. 249 ff.; Bednarek, S. 81 ff. 51 Brunner, S. 1041; vgl. SN, I CKN 664/1997 (nicht veröffentlicht) über die Auslegung des „Eigentumsbegriffs“ in der neuen wirtschaftlichen und sozialen Ordnung. 52 Vgl. Schnapp, S. 171 ff. 53 Ke ˛ pin´ski, Prawo, S. 423 ff. 54 Die deutschsprachige Fassung wurde abgedruckt: Roggemann, Verfassungen, S. 675 ff. 55 Vgl. SN, OSPiKA 7–8/1981, Pos. 131. 50

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befugnis darf der Gesetzgeber einschränken. Allerdings ist es dem Gesetzgeber verwehrt, elementare Grundprinzipien des Eigentums zu missachten. Zudem muss der Gesetzgeber bei eigentumsbeschränkenden Gesetzen insbesondere den zentralen Kontrollmaßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beachten; eine Beschränkung der Eigentumsfreiheit muss demnach – wie in Deutschland – geeignet, erforderlich und angemessen sein. cc) Zulässigkeit eines Eingriffs Jede Verkürzung der Eigentümerbefugnisse stellt einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar. Die Entziehung einer schutzfähigen Eigentumsposition, die Beschränkung der Nutzung, Verfügung oder Verwertung des Eigentums kann unmittelbar durch Normen oder Einzelfallregelungen bewirkt werden.57 Bis zur Novellierung von 1999 setzte nach der Rechtsprechung auch die Begründung einer Bankenhypothek eine Zustimmung des Eigentümers voraus. Der Eigentümer war demzufolge davor geschützt, dass gegen oder ohne seinen Willen sein Grundstück mit einer Hypothek belastet wurde. Damit hatte er insofern eine vollumfängliche Kontrolle über sein Grundstück; sein wirtschaftliches Entscheidungsrecht über eine Belastung eines Grundstücks war unangetastet, auch wenn die Formvorschriften zu Gunsten der Banken gelockert waren. Hätte die Novellierung von 1999 zur Folge, dass nun jegliche Mitwirkung des Eigentümers zur Begründung einer Bankenhypothek entbehrlich ist, würde dies einen einschneidenden Eingriff in das Verfügungsrecht des Eigentümers bedeuten. Er wäre bei Kreditverträgen nicht mehr Herr seines Grundstücks, sondern müsste erdulden, dass die Bank durch Bestellung einer Bankenhypothek grundlegend in seine Dispositionsfreiheit eingreifen könnte. Insbesondere dann, wenn der Eigentümer mehrere Grundstücke hätte, könnte die Bank durch die unkontrollierbare Bestellung von Hypotheken bei den besonders wertvollen Grundstücken verhindern oder erschweren, dass der Eigentümer jene verkauft. Dadurch würde die Dispositionsfreiheit des Eigentümers massiv beeinträchtigt. Würde die Novellierung von 1999 wirklich derartig einschneidende Beeinträchtigungen der Eigentumsfreiheit ermöglichen, wären die neu eingeführten Regelungen die rechtliche Grundlage für grundlegende Eingriffe in die Eigentumsfreiheit. Eine verfassungsrechtliche Zulässigkeit derartiger Eingriffsnormen wäre lediglich dann gegeben, wenn die mit den Novellierungsvorschriften verbundenen Beschränkungen der Eigentümerbefugnisse dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus Art. 31 Abs. 3 der Verfassung genü56 57

Vgl. OTK I/1993, Pos. 8; SN, OSPiKA, 7–8/1981, Pos. 131. Vgl. Rudnicki, Własnos´c´, S. 39 ff. m.w.B.

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gen würden, also zur Erreichung des angestrebten öffentlichen Zwecks geeignet, erforderlich und zumutbar wären.58 Bereits an einer Geeignetheit bestehen jedoch grundlegende Zweifel, da ein öffentliches Interesse für eine derartige Privilegierung der Banken nicht besteht. Als einziges denkbares öffentliches Interesse kommt allenfalls die allgemeine Wirtschaftsförderung durch eine Vereinfachung der Kreditvergabe von Banken in Frage. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass durch eine derartige Privilegierung von Banken wirklich die Kreditvergabe gefördert wird. Jede Bank kann die Kreditvergabe von der Bestellung einer Sicherheit abhängig machen. Wenn eine Bank eine Hypothek wünscht, kann sie diese auch vor der Kreditvergabe durchsetzen. Keine Bank wird also deswegen einen Kredit verweigern, weil sie nicht ohne Zustimmung des Eigentümers eine Hypothek bestellen kann. Umgekehrt können aber durchaus Kreditvergaben gefährdet werden, weil sich andere Banken aufgrund der eingeräumten Privilegien bereits Hypotheken einräumen ließen, die der Entwicklung eines tragfähigen und wirtschaftlichen Sicherheitskonzepts entgegenstehen bzw. diese verhindern. Ein öffentliches Interesse, das eine Gleichstellung der Bankhypothek mit der gesetzlichen Hypothek rechtfertigen konnte, mag früher möglicherweise noch deswegen begründbar gewesen sein, weil die Banken z. T. auch besondere öffentliche Aufgaben übernommen haben. Doch sind die Banken inzwischen privatrechtlich organisiert und von öffentlich-hoheitlichen Aufgaben befreit. Eine Sonderregelung ist demzufolge heute nicht mehr begründbar.59 Demzufolge fehlt schon die Geeignetheit. Auch eine Erforderlichkeit ist nicht gegeben, da das möglicherweise verfolgte Ziel der Wirtschaftsförderung durch erleichterte Kreditvergabe auch auf anderen, weniger einschneidenden Wegen erreicht werden könnte.60 So würde etwa dasselbe Ergebnis dadurch erreicht werden, dass eine Hypothekenbestellung zugunsten der Bank ohne Zustimmung des Eigentümers dann ermöglicht würde, wenn der Eigentümer ohne berechtigtes Interesse eine Sicherheit verweigern würde. Eine derartige Zwangssicherheit im Ausnahmefall wäre zwar ebenfalls kaum zu rechtfertigen. Doch wäre sie zumindest deutlich weniger einschneidend als eine Verpflichtung zur Zwangssicherheit im Regelfall. Schließlich wäre eine derartige Privilegierung der Banken auch unverhältnismäßig im engeren Sinne bzw. unangemessen, da der einschneidenden 58

Vgl. OTK 4/1999, Pos. 78. = Dz.U. 1999, Nr. 49, Pos. 498. Vgl. OSNC 2002, Nr. 1, S. 19 ff.; in dieser Entscheidung hat das Oberste Gericht das erste Mal die verfassungsrechtlichen Bedenken gegenüber einer Bankhypothek geäußert. 60 Vgl. SN, Wspólnota 35/1994, S. 18; Kasin ´ski, MoP 7/1997, S. 403–406; NSA, Prawo i finanse w biznesie 4–5/1994, S. 57. 59

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Beschränkung der Eigentümerbefugnisse keinerlei oder zumindest keine gewichtigen öffentlichen Interessen entgegenstehen. Würde den Banken demzufolge das Privileg eingeräumt werden, ohne Zustimmung des Eigentümers nach einer Kreditvergabe eine Hypothek bestellen lassen zu können, wäre eine derartige Regelung mit Art. 21 der polnischen Verfassung nicht vereinbar. Deswegen kann Art. 95 pr. bank. eine derartige Privilegierung nicht entnommen werden. Vielmehr ist – bei verfassungskonformer Auslegung – auch nach Art. 95 pr. bank. die Zustimmung des Eigentümers zur Bestellung einer Hypothek notwendig. dd) Eigentum als Menschenrecht Z. T. wird dieses Ergebnis auch mit den Menschenrechten begründet. Das Eigentum wird nicht nur durch die polnische Verfassung, sondern auch durch die von Polen ratifizierte61 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (MRK) als ein Grundrecht anerkannt.62 Die Rechtszusicherungen der Konvention und der Zusatzprotokolle sind als Bestandteil der Rechtsordnung der Republik Polen unmittelbar wirksame Garantien im Range eines Gesetzes.63 Ein Rückgriff auf die Menschenrechtskonvention ist jedoch versperrt, da in Polen durch Art. 21 der Verfassung eine höherrangige und mithin verdrängende Regelung vorhanden ist. c) Verfassungsrechtlicher Gleichheitsgrundsatz Auch unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatzes dürfen bei verfassungskonformer Auslegung Art. 95 pr. bank. nicht die genannten Banken-Privilegien entnommen werden. Denn derartige Privilegien wären mit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 32 der polnischen Verfassung nicht vereinbar. Art. 32 polnischer Verfassung gewährt allen natürlichen Personen und Personenmehrheiten sowie juristischen Personen einen Anspruch gegenüber dem Gesetzgeber auf gleiche rechtliche Behandlung. Ungleichbehandlungen sind nur dann zulässig, wenn für die Differenzierung Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass die ungleichen Rechtsfolgen ge61

Dz.U. 1993, Nr. 61, Pos. 284. Hartwig, S. 561 ff.; vgl. Skorowski, S. 128 ff.; Chwolik-Lanfermann, S. 27; Schorn, S. 425 ff.; Schwartländer/Willoweit, Vollrath, S. 120. 63 Art. 87 Abs. 1 Konstytucji; vgl. Rudnicki, Własnos ´c´, S. 44, 38 mit Hinweis auf den polnischen Verfassungsgerichtshof („TK“), Orzeczenie z dnia 24 czerwca 1997. 62

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rechtfertigt sind. Ungleichbehandlungen und rechtfertigende Gründe müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.64 Würden in Polen aufgrund der umstrittenen Vorschrift des Bankrechts lediglich einer Bank und nur ihr als einer Privatperson die Möglichkeit eingeräumt, eine dingliche Sicherheit ohne Genehmigung des Grundstückseigentümers zu bestellen, wären Banken dadurch gegenüber allen anderen Geldgebern, die dasselbe wirtschaftliche Risiko eingehen, privilegiert, da „normale“ Kreditgeber zur Eintragung einer Hypothek einen Bestellungsakt des Eigentümers vorlegen müssen. Diese unterschiedliche Behandlung der Geldgeber ist nicht nachvollziehbar. Die Banken verfügen als Fachinstitute über Wissen und Methoden, um ihre finanziellen Interessen ausreichend zu schützen. Eine besondere Begünstigung gegenüber anderen Kreditgebern ist deswegen sachlich nicht zu begründen. 4. Zweck der Änderung des Bankrechts von 1999 Die Novellierung des Art. 95 pr. bank. kann demzufolge nur eine sinnvolle Bedeutung haben: Der Gesetzgeber wollte die Banken von dem Formerfordernis des Art. 158 k.c. (notarielle Beurkundung) und demzufolge von dem Antragserfordernis nach Art. 39 ust. o ks. wiecz. i hip. befreien, also die Bankunterlagen formal für eine Eintragung ausreichen lassen. Die materiellen Voraussetzungen der Art. 245 k.c. wurden hingegen nicht geändert. Weiterhin ist eine vertragliche Vereinbarung notwendig, aufgrund derer der Grundstückseigentümer die hypothekarische Sicherheit im Vorfeld bestellt.65 Der Gesetzgeber wollte damit den Interessen beider Parteien gerecht werden. Die Banken können nun eine Hypothek vereinfacht eintragen lassen, ohne dass die Erklärung des Kreditnehmers oder eines persönlich haftenden Dritten in notarieller Form abgegeben werden muss. Der Bankschuldner bestellt schriftlich eine Hypothek zugunsten der Bank und wird dadurch in Kenntnis über die Folgen seiner Handlung gesetzt. Das dient dem Schutz des Kunden und ist als absoluter Mindeststandard in jedem Fall beizubehalten. Ist die Hypothek ohne Genehmigung des Eigentümers eingetragen worden, kann der Eigentümer nach h. M. gemäß Art. 10 ust. o ks. wiecz. i hip. verlangen, dass die Eintragung der Hypothek gelöscht wird. Die Bank 64 65

Robak, S. 23, 36 ff. Vgl. Kamin´ski, S. 66.

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macht sich in einem solchen Fall schadensersatzpflichtig und kann gemäß Art. 415 k.c. (unerlaubte Handlung) zur Verantwortung gezogen werden. 5. Die Novellierung von 2001 Die letzte Novellierung des Bankrechtsgesetzes vom 23. August 2001 hat den Streit um die Auslegung des Art. 95 pr. bank. bezüglich der Eintragungsvoraussetzungen der Bankhypothek nicht ausgeräumt. Immerhin wurde die Frage des Anwendungsbereiches eindeutig geregelt. Bis zur Reform 2001 war es nämlich umstritten, ob mit einer Bankhypothek lediglich eine Immobilie belastet werden kann oder auch die anderen in Art. 65 Abs. 3 und Abs. 4 ust. o ks. wiecz. i hip. genannten Rechte.66 Wegen des Verbots der analogen Anwendung von Ausnahmevorschriften wurde häufig die Ansicht vertreten, dass Art. 95 pr. bank. lediglich die Belastung des Eigentumsrechts regelt. Der neue Art. 95 Abs. 2 pr. bank. erweitert ausdrücklich die Anwendung der Vorschriften auf grundstücksgleiche Rechte. Unter die Regelung des Art. 95 Abs. 2 pr. bank. fällt hingegen die Forderung, die hypothekarisch gesichert ist, nicht. III. Die Zwangshypothek Die vertragliche Hypothek zugunsten einer Bank bedarf einer entsprechenden Erklärung des Immobilieneigentümers. Ohne dessen Zustimmung kann lediglich eine Zwangshypothek entstehen. Sie stellt ein besonderes Vollstreckungsmittel67 dar, da sie am häufigsten der Sicherung einer von einem Vollstreckungstitel erfassten Forderung dient. Die Zwangshypothek ist in Art. 109–112 ust. o ks. wiecz. i hip. geregelt.68

66 67 68

Vgl. Buczek-Markowska, S. 247; Szpunar, Hipoteka, S. 13 ff. SN, III CKN 72/97. Vgl. 2. Teil, 2. Kapitel.

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C. Kündigungsrecht der Bank im System des Gläubigerinteressenschutzes I. Besondere Befugnisse der Bank gemäß Art. 75 pr. bank. und deren Beschränkungen 1. Anwendungsvoraussetzungen Mit der Bereitstellung eines Kredits an den Kreditnehmer ist die Kreditbearbeitung in der Bank noch längst nicht beendet. Unmittelbar nach der Kreditauszahlung muss mit der Überwachung des Kredits begonnen werden. Die laufende Beobachtung des Kreditgeschäfts soll Erkenntnisse darüber bringen, ob in der Person und den wirtschaftlichen Verhältnissen des Kreditnehmers Umstände eintreten, die zu einer ungünstigeren Beurteilung seiner Kreditwürdigkeit führen müssten, und ob bei den Sicherheiten, die für den Kredit gegeben wurden, keine Verschlechterung eintritt, die eine Gefährdung des Kredits befürchten lässt. Darüber hinaus wird geprüft, ob der Kreditnehmer Zinsen, Provisionen und sonstige Kosten bei Fälligkeit bezahlt. Im Realkreditgeschäft liegt der Schwerpunkt der Kreditüberwachung bei der Kontrolle des pünktlichen Eingangs der Zinsen, da die durch Nichtzahlung anwachsenden Rückstände durch die verzinslich eingetragene Hypothek im gleichen Rang mit dem Hauptanspruch (Kapital) nicht in zeitlich unbeschränktem Umfang gesichert bleiben, sondern nach zwei Jahren – gemäß der Vorschriften über die Rangfolge der Befriedigung in der Zwangsvollstreckung – deutlich nach hinten rutschen. Bei der „Überwachung“ des Kredits erlangen die Kündigungsrechte einer Bank, die vor größeren Ausfällen bei den notleidenden Krediten schützen sollen, eine besondere Bedeutung. Wie im Kapitel „Die Rechtsstellung des Grundpfandrechtsgläubigers im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren“69 dargestellt, ist nach dem polnischen Recht die Stellung der Gläubiger bei dauerhafter Zahlungsunfähigkeit der Schuldner wesentlich schlechter als in Deutschland. Besonderen Schutz können nur die Banken als Gläubiger gemäß Art. 75 Abs. 1 pr. bank. erlangen. Stellt eine Bank fest, dass die Bedingungen der Kreditgewähr nicht erfüllt wurden oder dass die fristgemäße Rückzahlung des Kredits wegen der schlechten Vermögenslage des Kreditnehmers gefährdet ist, kann sie den Kreditvertrag ganz oder teilweise kündigen (Art. 75 Abs. 1 Pkt. 1 pr. bank.) oder eine zusätzliche Sicherheit verlangen (Art. 75 Abs. 1 Pkt. 2 pr. bank.). Es kann sich dabei um einen Zustand handeln, der den Schuldner noch nicht verpflichtet, den Antrag auf Konkurseröffnung zu stellen. 69

6. Teil, 2. Kapitel.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

Das bedeutet in der Praxis, dass die Bank handeln kann, bevor die Immobilie durch den Konkursverwalter „reserviert“ wird. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige und bedingungsfeindliche Willenserklärung. Sie ist formfrei und kann konkludent erklärt werden, auch durch einen Vertreter. Sie ist mit Zugang beim Kreditnehmer ex nunc wirksam. Im Hinblick auf die Beweislast der Bank sollte sie schriftlich erfolgen und ausdrücklich sein.70 2. Einschränkungen des Kündigungsrechts Die Voraussetzung für die Kündigung, die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners, ist sehr allgemein gefasst. Sie räumt den Banken einen großen Spielraum bei der Begründung der Inanspruchnahme der Befugnisse des Art. 75 pr. bank. ein.71 Es ist jedoch zu beachten, dass der im polnischen Recht geltende Grundsatz von Treu und Glauben ein unbeschränktes Kündigungsrecht der Bank nicht zulässt. So kann die Bank ihr Kündigungsrecht nicht aus Umständen herleiten, die bereits zum Zeitpunkt der Kreditgewährung vorgelegen haben und der Bank zu diesem Zeitpunkt bekannt gewesen sind, und auch nicht aus Veränderungen in den Bilanzen des Kunden, die sich als notwendige und voraussehbare Folge der Kreditgewährung ergeben haben.72 Aus dem Wortlaut des Art. 75 Abs. 1 Pkt. 1 pr. bank. ergibt sich, dass das Kündigungsrecht der Bank nur dann gegeben ist, wenn die Verschlechterung der Vermögenslage die Rückzahlung des Kredits gefährdet. Das bedeutet, dass auch bei einer erheblichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kunden keine Kündigung ausgesprochen werden kann, wenn diese allein den Kunden trifft und die Bank auch ohne Kündigung keine Nachteile erleiden kann. Ein Unterlassen der Kündigung ist der Bank jedoch dann nicht zuzumuten, wenn sie zu dem Zeitpunkt, zu dem sie die Vermögensverschlechterung des Kunden erkennt, lediglich über Sicherheiten verfügt, deren Wert unter dem Kapitalbetrag und den schon aufgelaufenen Zinsen liegt. Für die Beurteilung des Kündigungsrechts kommt es darauf an, ob zu besorgen ist, dass die Sicherheiten im Laufe der Zeit einen Wertverlust erleiden, und darauf, wie lange die Sicherheiten noch ausreichen werden, um auch die fortlaufend anfallenden Zinsen zu decken. Wenn die Bank ohne Änderung der eingetretenen Entwicklung der finanziellen Verhältnisse des 70 71 72

Vgl. Pyzioł/Tracz, Wypowiedzenie, S. 4. Vgl. Zabezpieczenie-Mojak, S. 40 ff. Vgl. Woz´niak, S. 49 ff.

2. Kap.: Banken als privilegierte Gläubiger

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Schuldners in absehbarer Zeit befürchten muss, dass die Sicherheit durch die bis dahin aufgelaufenen Zinsen ihren Wert verliert, so kann nicht von ihr verlangt werden, die Kündigung zu unterlassen. Der Bank kann nicht zugemutet werden, mit der Kündigung zu warten, wenn die Werthaltigkeit der Sicherheiten nicht mehr gewährleistet ist. Selbst wenn die Bank gesichert ist, ist ihre Befugnis zur Kündigung jedenfalls dann zu bejahen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Schuldners so weit verschlechtert haben, dass die Sanierungsfähigkeit verneint werden muss und dem Schuldner die Insolvenz droht. Da die Hypothekengläubiger im Regelfall keine Absonderungsberechtigte sind, würde im Insolvenzfall ihre Sicherheit wesentlich an Wert verlieren, so dass die Befriedigung nicht mehr gewährleistet ist. In jedem Fall muss die drohende Nichtrückzahlung des Kredits nach objektiv nachvollziehbaren Maßstäben zu ermitteln sein. Die oben dargestellte Ansicht bezüglich der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Kündigung aufgrund des polnischen Rechts entspricht weitgehend der Kündigungspraxis in Deutschland.73 3. Kündigung von Verbraucherkrediten Am 20. Juli 2001 wurde im Rahmen des Anpassungsprozesses an das europäische Recht das Gesetz über Verbraucherkredit verabschiedet.74 Es trat im August 2002 in Kraft. Nachfolgend soll die verabschiedete Regelung bezüglich der Befugnisse der Bank im Falle der fehlenden Rückzahlung des Kredits kurz dargestellt werden. Für die Anwendung des Gesetzes ist die Auslegung des Verbraucherbegriffes von grundlegender Bedeutung. Gemäß Art. 2 Abs. 2 Pkt. 4 ust. o k.k. sind unter ihm ausschließlich natürliche Personen zu verstehen. Darüber hinaus handelt es sich bei Verbraucherkrediten nur um Kredite, die nicht für einen unmittelbar mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit verbundenen Zweck gewährt werden. Art. 14 des Gesetzes schränkt das Kündigungsrecht einer Bank in Bezug auf den Verbraucherkredit ein. Dem Verbraucher kann der Kredit erst dann gekündigt werden, wenn er mit zwei Teilzahlungen ganz in Verzug geraten ist und der Kreditgeber erfolglos dem Verbraucher eine mindestens sieben73

Vgl. BGH, WM 1984, S. 1273; OLG Zweibrücken, ZIP 1984, S. 1334. Ustawa z dnia 20 lipca 2001 r. o kredycie konsumenckim, Dz. U. 2001, Nr. 100, Pos. 1081; der polnische Gesetzgeber war gemäß Art. 69 des Europaabkommens und Art. 76 der Verfassung verpflichtet, die Verbraucherrechte aufzubauen und zu schützen. Das Gesetz passt das polnische Recht an die Forderungen der Richtlinie Nr. 87/102 Abl. EG 12. Februar 1987, L 42 m. s. Ä. Abl. EG 10. März 1990, L 61 und 1. April 1998, L 101 an. 74

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

tägige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrags mit der Erklärung gesetzt hat, dass er bei Nichtzahlung den Vertrag kündigt. Die Frist der Kreditkündigung muss mindestens 30 Tage betragen. Die Voraussetzungen einer Kündigung sind nicht so streng wie im deutschen Recht. Erstens wurde im Gesetz keine relative Rückstandssumme festgelegt, die für eine wirksame Kündigung erreicht werden muss. Wenn die Raten niedrig sind oder der Rückstand des Verbrauchers gering ist, muss der Kreditgeber in Deutschland regelmäßig mehr als zwei Ratenzahlungstermine abwarten, bis die Rückstandsquote von 10 bzw. 5 % erreicht ist (§ 498 BGB). Der Kreditgeber in Polen ist dagegen nicht daran gehindert, nach zwei nicht vollständig getilgten Teilzahlungen zu kündigen. Auf die Höhe der Rückstände kommt es nicht an. Die Fristsetzung für die Zahlung gehört auch in Polen zu den kumulativen Voraussetzungen. In Deutschland beträgt sie mindestens 14 Tage, in Polen dagegen nur 7 Tage. II. Das Kündigungsrecht der Banken im Vergleich mit der allgemeinen Regelung Das Kündigungsrecht nach Art. 75 Abs. 1 pr. bank. stellt ein weiteres besonderes Privileg der Banken dar. Ein „normaler“ Gläubiger kann gemäß Art. 458 k.c. die Leistung ohne Beachtung der vereinbarten Frist nur dann verlangen, wenn der Schuldner zahlungsunfähig geworden ist oder in Folge von ihm verschuldeter Umstände der Wert der Forderungssicherung erheblich gesunken ist. Ist jedoch der Schuldner beispielsweise wegen einer wirtschaftlichen Krise in Schwierigkeiten geraten, ohne dass er zahlungsunfähig geworden ist, steht dem Gläubiger kein Kündigungsrecht zu. Zahlungsunfähigkeit liegt erst vor, wenn der Schuldner wirklich und voraussichtlich dauernd ganz oder im Wesentlichen außerstande ist, seine sofort zu begleichenden Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Meinungen darüber, bis zu welchem Prozentsatz der Betrag an ungedeckten Schulden noch als unwesentlich anzusehen ist, gehen auseinander. Ebenfalls streitig ist, welcher Zeitraum zugrunde zu legen ist, um eine voraussichtlich dauernde Zahlungsunfähigkeit anzunehmen. In der Literatur wird oft die Ansicht vertreten, dass bei einem über sechs Wochen dauernden Mangel an liquiden Geldmitteln die Zahlungsunfähigkeit zu bejahen sei.75 Ein anderer Geldgeber als eine Bank hat normalerweise keine Einsicht in die finanziellen Verhältnisse des Schuldners und verfügt deswegen nur beschränkt über Informationen, die ihm erlauben würden, seine durch die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners aufgelösten Ansprüche früh genug geltend zu machen. Ist der Schuldner ein Unternehmen, wird sich der Zeitpunkt der Feststellung der Zahlungs75

Rawka, S. 9, 34 ff.

2. Kap.: Banken als privilegierte Gläubiger

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unfähigkeit in der Regel mit dem Zeitpunkt der Antragstellung auf Eröffnung eines Konkursverfahrens, sofern er fristgemäß gestellt wird, decken. Dann wird es in der Mehrzahl der Fälle allerdings zu spät sein, die Befriedigung auf einem einfachen und schnelleren Weg zu suchen.

D. Bankexekutionstitel im polnischen Vollstreckungssystem I. Grundpfandrechte als Verwertungsrechte Die Hypothek und die geplante Immobilienschuld erfüllen dieselbe Funktion: sie sollen im Falle der Nichtleistung durch den Schuldner die Gläubigerbefriedigung gewährleisten. Die Befriedigung aus der mit einem Grundpfandrecht belasteten Liegenschaft erfolgt gemäß Art. 75 Satz 1 ust. o ks. wiecz. i hip. nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zwangsvollstreckung. Die Vorschriften über die Befriedigung sind zwingendes Recht. Art. 75 Satz 2 besagt ausdrücklich, dass ein abweichender Vertrag nichtig ist. Die Verwertung der Sachen und Rechte, die Gegenstand einer Hypothek bzw. Immobilienschuld sein können, ist in Art. 921 ff k.p.c. geregelt. Danach sind die der Vollstreckung unterliegenden unbeweglichen Sachen grundsätzlich im Wege der öffentlichen Versteigerung zu verwerten. II. Exekutions- und Vollstreckungstitel Die Zwangsvollstreckung ist nur auf der Grundlage eines Vollstreckungstitels möglich. Ein Vollstreckungstitel ist ein mit einer Vollstreckungsklausel versehener Exekutionstitel.76 Neben rechtskräftigen und sofort vollstreckbaren gerichtlichen Entscheidungen kommen im Kreditwesen am häufigsten als Exekutionstitel die notarielle Urkunde, in welcher sich der Schuldner der Vollstreckung unterwirft (Art. 777 Abs. 1 Pkt. 5 k.p.c.)77, und der Bankexekutionstitel (Art. 777 Abs. 1 Pkt. 3 k.p.c.) vor. III. Wesen des Bankexekutionstitels und Voraussetzungen seiner Ausstellung 1. Ursprüngliche Privilegien der Banken Gemäß des Gesetzes – Bankrecht („Prawo bankowe“) von 198978 stand den Banken das Privileg zu, Vollstreckungstitel auszustellen, sowie die 76 77 78

Osowy, S. 396 ff.; Broniewicz, S. 243. Vgl. Knoppek, PiP 12/1991, S. 67 ff. Einheitl. Text Dz.U. 1992, Nr. 72, Pos. 359 m. s. Ä.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

Vollstreckung auf dem Verwaltungsweg durchzuführen.79 Dies führte dazu, dass die Banken die Vollstreckung ohne vorherige formelle Gerichtsprüfung einleiten konnten. Diese zu weit gehenden Berechtigungen der Banken wurden durch die Rechtslehre heftig kritisiert.80 Mit dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes über das Bankrecht am 1. Januar 1998 wurden die oben genannten Privilegien eingeschränkt. 2. Rechtliche Grundlagen des Bankexekutionstitels seit dem 1. Januar 1998 Gemäß Art. 96 pr. bank. sind die Banken nun berechtigt, auf Grund der Bankbücher oder anderer Bankunterlagen einen sog. Bankexekutionstitel auszustellen.81 Der Bankexekutionstitel ist eine amtliche Urkunde und gehört zu der Gruppe der Exekutionstitel nach Art. 777 Pkt. 3 k.p.c. Wird der Bankexekutionstitel mit einer Vollstreckungsklausel versehen, kann aufgrund dessen die Zwangsvollstreckung eingeleitet werden.82 3. Voraussetzungen für die Ausstellung eines Bankexekutionstitels a) Einführung Ein Bankexekutionstitel kann nur gegen einen Bankschuldner ausgestellt werden, der sich schriftlich der Vollstreckung unterworfen hat. Darüber hinaus muss sich die Schuld bzw. die Haftung aus einem Bankgeschäft ergeben. b) Begriff des Bankgeschäfts Der Begriff des Bankgeschäfts ist sehr umstritten, was zur unterschiedlichen Anwendung der Vorschriften über Bankexekutionstitel führt. Es be79

Vgl. Stangret, S. 76 ff. Leon´ski, Nr. 12, S. 14 ff.; Kuglarz/Soergel, S. 51 ff.; vgl. Machni, S. 2 ff. 81 Das Gesetz über das Registerpfandrecht und das Register der Pfandrechte (im Folgenden ust. o zast. abgekürzt) sieht eine ähnliche Urkunde für die Forderungen einer Bank aus einem Registerpfandrecht vor. Nach der Terminologie des Bankrechts handelt es sich um einen sog. Banksicherungstitel („bankowy tytuł zabezpieczenia“). Gemäß Art. 30 Abs. 1 ust. o zast. kann eine solche Urkunde ausgestellt werden in Fällen, in denen die Bank berechtigt wäre, einen Bankexekutionstitel auszustellen. Auf einen Banksicherungstitel finden die Vorschriften über einen Bankexekutionstitel entsprechende Anwendung, Art. 30 Abs. 3 ust. o zast. Dies bedeutet insbesondere, dass aufgrund eines Banksicherungstitels, für den eine Vollstreckungsklausel erteilt wurde, eine Zwangshypothek eingetragen werden kann. 82 Vgl. KredytyPIGB-Heropolitan ´ska, S. 371 ff. 80

2. Kap.: Banken als privilegierte Gläubiger

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steht schon keine Einigkeit darüber, ob das geltende Bankrecht eine Legaldefinition des Bankgeschäfts beinhaltet oder nicht.83 Gemäß des durch das Gesetz vom 23. August 200184 geänderten Art. 5 Abs. 1 pr. bank. sind die folgenden Geschäfte Bankgeschäfte: die Annahme von Termineinlagen, die entweder auf Verlangen oder mit dem Ablauf einer bestimmten Frist auszuzahlen sind und die Führung von Konten solcher Termineinlagen, die Führung von anderen Bankkonten, die Kreditgewähr, die Gewährung und Bestätigung von Bankgarantien und die Eröffnung von Akkreditiven, die Emission von Wertpapieren, die Durchführung des Bankabrechnungsverkehrs, Abrechnung und Einziehen von elektronischem Geld und die Ausübung von anderen Geschäften, die in anderen Gesetzen ausschließlich Banken vorbehalten sind. Gemäß Art. 5 Abs. 2 pr. bank. sind auch die folgenden Geschäfte Bankgeschäfte, sofern sie von Banken oder im Auftrag einer Bank vorgenommen werden: die Gewährung von Gelddarlehen und Verbraucherkrediten und Verbrauchdarlehen, die Durchführung des Scheck- und Wechselverkehrs, die Ausgabe von Zahlungskarten und die Abrechnung des Verkehrs mittels einer Zahlungskarte, die Durchführung von befristeten Finanzaufträgen, der Erwerb und die Abtretung von Geldforderungen, die Verwahrung von Wertsachen und -papieren, sowie das Anbieten von Schließfächern, die Durchführung von Devisengeschäften, die Bürgschaftsgewährung, die Durchführung von in Auftrag gegebenen Geschäften, die mit der Emission von Wertpapieren im Zusammenhang stehen und die Erteilung und Garantieübernahme für Bürgschaften. In der Rechtsliteratur werden grundsätzlich zwei Gruppen von Bankgeschäften unterschieden: Bankgeschäfte im engeren und im weiteren Sinne.85 Diese Teilung folgt der entsprechenden rechtlichen Einordnung des Verhältnisses zwischen der Bank und ihrem Kunden. Bietet die Bank dem Kunden bestimmte Dienstleistungen an und wird sie als Dienstleistungsgeber bezeichnet, dann handelt es sich um ein Bankgeschäft im engeren Sinne bzw. um sog. aktive Geschäfte der Bank. Hingegen sind die sog. passiven Geschäfte wie z. B. die Sicherheitsbestellung zugunsten der Bank lediglich Bankgeschäfte im weiteren Sinne, da die Bank als Empfängerin der Leistung auftritt. Eine Ausnahme hiervon liegt dann vor, wenn eine Bank zugunsten einer anderen Bank eine Sicherheit, etwa eine Bankbürgschaft oder eine Bankgarantie, stellt. Dann ist es für die stellende Bank ein aktives Geschäft (= Bankgeschäft im engeren Sinne) und für die gesicherte Bank ein passives Geschäft (= Bankgeschäft im weiteren Sinne). 83

Ba˛czyk, Wystawienie, S. 21. Ustawa z dnia 23 sierpnia 2001 o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw, Dz.U. 2001, Nr. 111, Pos. 1195; die Änderungen des Art. 5 pr. bank. gelten ab 6. Januar 2002. 85 Vgl. KredytyPIGB-Heropolitan ´ska, S. 21 ff. 84

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

Z. T. wird angenommen, dass nur Bankgeschäfte im engeren Sinne eine ausreichende Grundlage für einen Bankexekutionstitel sind. Eine derartig enge Auslegung des Begriffs des Bankgeschäftes findet im polnischen Recht jedoch keine ausreichende Grundlage. In Art. 5 pr. bank, sowie in Art. 6 des Gesetzes über die Tätigkeit der Genossenschaftsbanken vom 7. Dezember 200086 hat sich der Gesetzgeber allgemeiner Ausdrücke wie „Scheckverkehr“ oder „Wechselverkehr“ bedient, die nicht auf einer Beschreibung der rechtlichen Situation bzw. eines Dienstleistungsverhältnisses beruhen. Der Wortlaut des Gesetzes gibt demnach nichts dafür her, dass als „Bankgeschäfte“, die Grundlage für einen Bankexekutionstitel sein können, nur Bankgeschäfte im engeren Sinne, d.h. sog. aktive Geschäfte der Bank, in Betracht kommen. Demzufolge hat auch das Oberste Gericht in einem Beschluss vom 11. Juli 199787 die Ausstellung eines Blankowechsels als ein Bankgeschäft eingestuft und die Bank als zur Ausstellung eines Bankexekutionstitels berechtigt angesehen. Die Begründung des Gerichts ist allerdings sehr oberflächlich und wurde z. T. stark kritisiert. Es wurde darauf hingewiesen, dass sich bei einem Wechsel in blanco noch nicht um einen Wechsel sensu stricto handelt (Art. 1 i.V. m. 101 pr. weksl.). Der Blankowechsel ist eine bei Begebung bewusst unvollständige Wechselurkunde, zu deren Vervollständigung der Geber den Nehmer ermächtigt hat. Der Geber haftet aus dem Wechsel, sobald die Vervollständigung der Wechselurkunde entsprechend den in der Ermächtigung gezogenen Grenzen vorgenommen wurde. Von einem Bankgeschäft kann daher erst dann die Rede sein, wenn sich der Wechsel im Verkehr befindet (Diskontovertrag, Rediskontovertrag).88 Dennoch ist der Auffassung des Obersten Gerichts zuzustimmen. Denn nach der Regelung des Bankrechts sind auch „operacje wekslowe“, die als Wechseloperationen oder Wechselverkehr zu übersetzen sind, unter den Begriff „Bankgeschäfte“ zu subsumieren. Es handelt sich hierbei sowohl um sämtliche Geschäfte, die mit einem Wechsel im Zusammenhang stehen. Die Ausstellung eines Blankowechsels kann deswegen durchaus als ein Bankgeschäft eingestuft werden. Eine weitere Frage, die durch das Oberste Gericht entschieden wurde, betraf die inhaltliche Reichweite von Bankgeschäften, die zur Entstehung von Bankansprüchen führen können.89 In einem Fall hatte eine Frau ein 86 Ustawa z 7 grudnia 2000 o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu sie˛ i bankach zrzeszaja˛cych, Dz.U. 2000, Nr. 119, Pos. 1252. 87 SN, III CZP 22/00; vgl. Prawo Bankowe 11/2000, S. 29. 88 Zabezpieczenie-Niezbecka, S. 75. 89 SN, OSG 1/2001, S. 94 ff.

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Bankkonto eröffnet und sich durch verschiedene Scheckoperationen und Kartenzahlungen hoch verschuldet. Im Bankexekutionstitel gab die Bank als zugrunde liegendes Bankgeschäft die Führung des Bankkontos an und wies die Höhe der Forderung durch Vorlage der Abrechnungen nach. Das Amtsgericht erteilte nur bezüglich der Kosten der Eröffnung und der Kontoführung die Vollstreckungsklausel. Als Begründung gab es an, dass im polnischen Bankrecht sowohl die Führung eines Kontos als auch Scheckoperationen, die Ausstellung von Zahlungskarten etc. jeweils getrennt – als „Bankgeschäfte“ gelten; da es sich um getrennte Bankgeschäfte handelt und im Bankexekutionstitel lediglich die Kontoführung angegeben wurde, wurde die Vollstreckungsklausel entsprechend beschränkt. In der Berufungsinstanz hatte das Landgericht in Sieradz Bedenken, ob der Bankexekutionstitel aus der Führung des Bankkontos auch Forderungen aus den Schecks oder der Kartenzahlung beinhalten kann oder ob diese als andere Bankgeschäfte eines jeweils neuen Bankexekutionstitels bedürfen und legte diesbezüglich die Rechtsfrage dem Obersten Gericht vor. Das Oberste Gericht ging von der Legaldefinition des Kontovertrages aus. Gemäß Art. 725 k.c. verpflichtet sich die Bank im Kontovertrag, das Geld des Inhabers für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit zu bewahren und auf Auftrag des Inhabers entsprechende Zahlungen vorzunehmen. Die einzelnen Handlungen der Bank ergeben sich zwar nicht direkt aus dem Vertrag, wohl aber die Pflicht zur Ausführung des Zahlungsgebotes. Aus diesem Grund sei die Bank berechtigt, im Bankexekutionstitel lediglich die Kontoabrechnung des Schuldners zu nennen. Alle Zahlungsaufträge und andere Geschäfte, die sich unmittelbar aus der Führung des Kontos ergeben, brauchten nicht detailliert angegeben zu werden. Die rechtliche Begründung des Obersten Gerichts ist überzeugend. Der Kontovertrag begründet eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung. Der Kontoinhaber ist gegenüber der Bank weisungs- und verfügungsberechtigt. Die von der Bank vorgenommenen Geschäfte ergeben sich aus den Buchungen, aus denen der Kontoinhaber den Stand des Guthabens oder seiner Verpflichtung gegenüber der Bank entnehmen kann. Es ist deswegen nichts dagegen einzuwenden, dass die Geschäfte, die unmittelbar mit der Kontoführung zusammenhängen, unter die Verpflichtungen aus dem Bankkonto fallen und keines besonderen Bankexekutionstitels bedürfen. Der Bankkunde wird von diesem Ergebnis gewiss nicht überrascht sein. Hat er der Bank die Zahlungsaufträge erteilt, ist ihm bei fehlenden finanziellen Mitteln die Verschuldung gegenüber der Bank bewusst oder nur aus Fahrlässigkeit unbewusst.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

c) Begriff des Bankschuldners Ursprünglich fielen unter den Begriff des „Bankschuldners“ nur direkte, sog. ursprüngliche Schuldner, etwa die Kreditnehmer.90 Die Novellierung des Bankrechts von 1999 hat aber den Kreis der Schuldner, gegen die ein Bankexekutionstitel ausgestellt werden kann, erweitert.91 Neben den Personen, die direkt an einem Bankgeschäft beteiligt sind, fallen unter die Regelung auch diejenigen Personen, die aufgrund der Sicherung einer Bankforderung Schuldner der Bank geworden sind. Es kann sich sowohl um persönliche als auch um dingliche Sicherheitsgeber handeln. Die Ausstellung eines Bankexekutionstitels gegen einen solchen Dritten setzt voraus, dass zwischen den gesicherten Forderungen und dem Bankexekutionstitel eine direkte Beziehung besteht, wie etwa im Fall eines Bürgen, Versicherers oder hypothekarischen Schuldners. d) Schriftliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung Dritte Voraussetzung für die Richtigkeit des Bankexekutionstitels ist das Bestehen einer schriftlichen Erklärung über die Unterwerfung unter die Vollstreckung. Gemäß Art. 97 Abs. 2 pr. bank. hat die Schuldnererklärung folgende Angaben zu beinhalten: – die Summe, bis zu deren Höhe der Schuldner sich der Vollstreckung unterwirft, – die Endfrist, bis zu deren Ablauf die Bank einen Bankexekutionstitel ausstellen kann.92 Der Unterschied zwischen der Zwangsvollstreckungsunterwerfung nach Art. 777 Abs. 1 Pkt. 5 k.p.c. und der Zwangsvollstreckungsunterwerfung nach dem Bankrecht liegt in der vorgeschriebenen Form. Für den Bankexekutionstitel ist eine notarielle Beurkundung nicht erforderlich, es genügt die einfache schriftliche Form. Die Unterwerfung unter die Vollstreckung kann im Vertrag über die Sicherheitsstellung erfolgen. Theoretisch kann der Schuldner eine solche Erklärung verweigern. Ein rechtliches Druckmittel steht der Bank nicht zu. Da die Bank allerdings rechtlich nicht verpflichtet ist, einen Kredit zu erteilen, kann sie die Kreditgewährung von der Zwangsvollstreckungsunterwerfung abhängig machen und somit massiven wirtschaftlichen Druck ausüben. 90

Prawne zabezpieczenie-Niezbecka, S. 68; vgl. OSN 2000, Nr. 3, Pos. 53. Ustawa z dnia 9 kwietnia 1999 o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz niektórych ustaw, Dz.U. 1999, Nr. 40, Pos. 399. 92 SN, Prawo Bankowe 1/2002, S. 55 ff. 91

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Bei der Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist genau zu prüfen, welche Personen eine derartige Erklärung abgegeben haben. In der Praxis haben Banken oft formale Fehler bei den Avalbürgschaften gemacht. Es wurden nämlich keine schriftlichen Erklärungen von Avalisten über die Unterwerfung der Zwangsvollstreckung verlangt. Dies führte dazu, dass der Bankexekutionstitel nicht mit einer Vollstreckungsklausel versehen werden konnte und vom Gericht als unzulässig zurückgewiesen wurde. Eine Ausnahme von der Voraussetzung der schriftlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung für die Ausstellung eines Bankexekutionstitels sieht Art. 5 Abs. 5 des Gesetzes über die Übernahme von Bürgschaften durch den Fiskus für die Rückzahlung einiger Kredite für Wohnzwecke vom 29. November 2000 vor.93 Danach kann die Bank bei ausbleibender Rückzahlung eines Kredits für Wohnzwecke unter gesetzlich bestimmten Voraussetzungen die Befriedigung durch den Fiskus verlangen. Eine befriedigte Bank ist jedoch verpflichtet, mit dem zuständigen Minister als Vertreter des Fiskus einen Vertrag abzuschließen, in dem die Bedingungen festgelegt werden, nach denen die Bank verpflichtet ist, zugunsten des Staates beim Schuldner Befriedigung zu suchen. Zu diesem Zwecke kann die Bank auch einen Bankexekutionstitel ausstellen. Die schriftliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung ist nach dieser gesetzlichen Entscheidung nicht erforderlich. Diese Regelung führt zu einer Erweiterung der Bankprivilegien auf die Forderungen des Fiskus. Dies ist mit den allgemeinen Grundsätzen der Bürgschaft (Art. 876 ff. k.c.) im polnischen Recht nicht zu vereinbaren. Gemäß Art. 518 Abs. 1 Pkt. 1 k.c. tritt der Bürge in die Rechte des befriedigten Gläubigers ein. Es steht ihm zu, eine andere Person damit zu beauftragen und zu bevollmächtigen, seine Ansprüche geltend zu machen. Die Befugnisse des Beauftragten richten sich nach den Befugnissen, die dem Bürgen als Gläubiger zustehen. Daraus ergeben sich gleichzeitig auch die Grenzen: der Beauftragte kann bei der Schuldeintreibung nicht diejenigen Rechte geltend machen, die ihm dann zustehen würden – wenn er eine Partei wäre, sofern sie den vertretenden Bürgen nicht zustehen. Eigene Privilegien der Beauftragten können nicht für eine fremde Angelegenheit beansprucht werden, selbst dann nicht, wenn der Beauftragte der ehemalige Gläubiger ist. Der Zweck der erwähnten Ausnahmeregelung, die rechtliche Position des Staates als Bürgen zu schützen, ist aus wirtschaftlicher Sicht nachvollzieh93 Ustawa z dnia 29 listopada 2000 r. o obje ˛ ciu pore˛czeniami Skarbu Pan´stwa spłaty niektórych kredytów mieszkaniowych, Dz.U. 2000, Nr. 122, Pos. 1310 i.V. m. Ustawa z dnia 30 listopada 1995 r. o pomocy pan´stwa w spłacie niektórych kredytów mieszkaniowych, refundacji bankom wypłaconych premii gwarancyjnych oraz o zmianie niektórych ustaw, Dz. U. 1996, Nr. 5, Pos. 32 m. s. Ä.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

bar. Sie darf jedoch nicht den grundlegenden Bürgschaftsregelungen widersprechen und muss die berechtigten Interessen des Schuldners berücksichtigen. Es wäre deswegen wünschenswert, die Privilegien genauer im Gesetz zu bestimmen. Ansonsten würde der Eindruck entstehen, dass dort, wo es sich um staatliche Interessen handelt, mit allen Mitteln ohne Begründung und jegliche Interessensabwägung eingegriffen werden kann. 4. Formelle Anforderungen an einen Bankexekutionstitel a) Einführung Gemäß Art. 96 Abs. 2 pr. bank. sind für den Bankexekutionstitel folgende Angaben vorgeschrieben: – die ausstellende Bank, zugunsten derer die Vollstreckung durchzuführen ist, – der zur Zahlung verpflichtete Schuldner, – Höhe der Forderung mit Zinsen und Zahlungsfristen, – Datum der Ausstellung, – Bankgeschäft, aus dem sich die Forderung ergibt94, – Hinweis auf die Fälligkeit der Forderung. Der Bankexekutionstitel ist mit einem Banksiegel zu versehen und von bevollmächtigten Bankvertretern zu unterschreiben. Darüber hinaus ist es erforderlich, das Dokument als Exekutionstitel zu bezeichnen. Obwohl es in der Praxis regelmäßig vorkommt, ist es nicht notwendig, eine solche Urkunde als „Bankexekutionstitel zu bezeichnen. Denn erstens ist es schon deswegen unzweifelhaft, da der Name der Bank stets angegeben wird und Banken einen Exekutionstitel ausschließlich in der Form eines Bankexekutionstitels ausstellen können, und zweitens haben gemäß Art. 777 k.p.c. alle Exekutionstitel dieselbe Rechtskraft. b) Bestimmung der Bank und Banksiegel Zur eindeutigen Feststellung der ausstellenden Bank ist es erforderlich, dass diese im Bankexekutionstitel ihren vollständigen Namen und ihre Rechtsform (gemäß Art. 12 pr. bank. – eine staatliche Bank, eine genossenschaftliche Bank oder eine Bank in der Form einer AG), ihren Sitz und die Nummer ihres Eintrags in dem Landesgerichtsregister angibt. Wird die Ein94

Osada, S. 19; a. A. Prawne zabezpieczenie-Niezbecka, S. 270.

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leitung der Vollstreckung durch eine Niederlassung der Bank beantragt, muss der Ort der Niederlassung angegeben werden. Ansonsten wäre es nicht möglich zu prüfen, ob die bevollmächtigten Personen den Bankexekutionstitel unterschrieben haben. Der Gesetzgeber hat weder im Gesetz noch in Verordnungen den Begriff „Banksiegel“ definiert.95 Minimalvoraussetzung ist die Angabe des Banknamens, ggf. auch ihres Logos. Größe und Gestalt eines Banksiegels sind dagegen bedeutungslos. c) Höhe der Forderung und die Zinsenfrage Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichts sind im Bankexekutionstitel die Höhe und Zahlungsfristen sämtlicher Zinsen, d.h. gesetzlicher und vertraglicher, laufender und kapitalisierter, anzugeben.96 Diese Angaben sind für das Vollstreckungsverfahren unentbehrlich. Bestimmt die Bank die Summe der ihr zustehenden Zinsen, dienen diese Angaben der Prüfung der Richtigkeit der Abrechnung. Sind nur Zinssätze genannt, wäre es ohne genaue Angabe von Zinssätzen- und Zahlungsfristen nicht möglich festzustellen, welche Summe zu vollstrecken ist. 5. Bankexekutionstitel gegen Dritte Gemäß Art. 98 pr. bank. kann die Vollstreckung aufgrund eines Bankexekutionstitels auch gegen einen Dritten, d.h. gegen eine andere Person als die, die mit der Bank ein Bankgeschäft abgeschlossen hat, erfolgen. Es handelt sich um folgende Konstellationen: – Schuldübernahme durch einen Dritten, – Übergang der Leistungspflicht auf eine andere Person infolge eines Erbfalles oder einer Umwandlung von juristischen Personen, – Vollstreckung aus einem gemeinsamen Vermögen der Ehegatten. 6. Die Novellierung des Bankrechts von 1999 und Auslegungsprobleme Die oben erwähnte Novellierung des Bankrechts von 1999, aufgrund derer auch Dritte zum Kreis der Bankschuldner gehören können, sofern sie eine Sicherheit zugunsten der Bank geleistet haben, hat zu vielen Diskussio95

Vgl. Osada, S. 23. SN, III CZP 27/00; vgl. Sa˛d Okre˛gowy w Poznaniu, Postanowienie z dnia 14 kwietnia 2000, sygn. Akt II Cz 230/00. 96

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

nen in der Rechtslehre geführt. Es wurde darauf hingewiesen, dass die neue Fassung der Vorschriften über die Bankexekutionstitel im Widerspruch zu der Formgestaltung des Bankexekutionstitels nach Art. 96 Abs. 2 pr. bank. steht. Eine genaue Einhaltung der Formvorschriften des Art. 96. Abs. 2 pr. bank. sei erschwert, wenn nicht ganz unmöglich geworden, soweit es sich um andere als „ursprüngliche“ Schuldner der Bank handele. Wie bereits erwähnt, regelt Art. 96 Abs. 2 pr. bank., welche Angaben der Bankexekutionstitel zu beinhalten hat. Die ursprüngliche gesetzliche Ausgestaltung betrifft den Fall der Ausstellung eines Bankexekutionstitels gegen einen Schuldner, der an dem entsprechenden Bankgeschäft beteiligt gewesen ist. Handelt es sich um einen Sicherheitsgeber, der nicht zugleich Kreditnehmer ist, ist nicht eindeutig, welche Formerfordernisse gelten sollen. Bei der Angabe von solchen Elementen wie des zur Zahlung verpflichteten Schuldners, der Höhe der zu zahlenden Forderung mit Zinsen, der Zahlungsfristen und des Bankgeschäfts, aus dem sich die verlangte Forderung ergibt, müssten Hauptgeschäft (Kreditvertrag) und sekundäres Rechtsgeschäft (Sicherheitsbestellung) einbezogen werden. Wie das genau zu geschehen hat, ist im Gesetz nicht geregelt. Das wirft mehrere Fragen auf: – Wenn der Dritte sein Grundstück mit einer Hypothek belastet hat, ist er nicht zur Zahlung der geschuldeten Summe verpflichtet, sondern zur Duldung der Vollstreckung.97 In diesem Fall stellt sich die Frage, in welcher Form der Dritte im Titel angegeben werden soll? – Wenn die Hauptforderung den gesicherten Betrag übersteigt, stellt sich die Frage, welcher der beiden Werte angegeben werden muss? – Darüber hinaus stellt sich allgemein die Frage, ob beide Bankgeschäfte (Kreditvertrag und Sicherheitsbestellungsvertrag) angegeben werden müssen oder nur eines von beiden. Im letzten Fall müsste entschieden werden, welches von beiden? Es wurde z. T. in der Literatur angenommen, dass in Fällen der Dritthaftung Art. 96 Abs. 2 und Art. 97 pr. bank. extensiv ausgelegt werden sollen. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Die Art. 96 bis 98 pr. bank., die den Banken das Privileg einräumen, die Bankexekutionstitel auszustellen, stellen Ausnahmevorschriften dar. Aufgrund des römischen Grundsatzes exceptiones non sunt extendaendae, der in das polnische Rechtssystem übernommen wurde, dürfen Ausnahmevorschriften nicht erweitert ausgelegt werden. Ein anderer Teil der Lehre schlägt als Lösung dieses rechtstechnischen Problems vor, dass der Bankexekutionstitel immer gegen den „ursprüngli97 Zu der Theorie der Realobligation und der Theorie des dinglichen Verwertungsrechts im polnischen Recht, vgl. Szpunar, Wsta˛pienie, S. 98 ff.

2. Kap.: Banken als privilegierte Gläubiger

265

chen“ Schuldner gemäß Art. 96 Abs. 2 pr. bank. ausgestellt wird und erst die Vollstreckungsklausel gegen den verpflichteten Dritten, sei er persönlicher oder dinglicher Schuldner, beantragt wird. Auch diese Lösung ist bei systematischer Auslegung nur schwer haltbar: Das Bankrecht unterscheidet danach, ob die Vollstreckung gegen den ursprünglichen Schuldner oder gegen den Dritten aufgrund dieses Titels (vgl. Art. 98 pr. bank.) durchgeführt wird. Hätte der Gesetzgeber diese Auffassung geteilt, hätte er dies in Art. 98 pr. bank. durch Einführung einer zusätzlichen Gruppe ausdrücklich geregelt. Die neue Fassung der Vorschrift spricht somit dafür, dass der Bankexekutionstitel direkt gegen den Dritten ausgestellt werden soll. Es ist zu erwarten, dass es in der Bankpraxis (unter Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung) zur Entstehung von Mustern kommen wird. Eine Klärung durch den Erlass einer Verordnung ist zur Zeit im Gesetz nicht vorgesehen. 7. Erforderlichkeit einer Vollstreckungsklausel Wie erwähnt, kann die Vollstreckung nur aufgrund eines Vollstreckungstitels durchgeführt werden, der Bankexekutionstitel genügt nicht. Die Bank muss zuerst eine gerichtliche Vollstreckungsklausel beantragen. Gemäß Art. 781 Abs. 2 k.p.c. gehört das Anbringen einer Vollstrekkungsklausel zu den Aufgaben des Amtsgerichts („sa˛d powiatowy“), das für den Schuldner allgemein zuständig ist. Kann diese Zuständigkeit nicht festgestellt werden, wird die Vollstreckungsklausel durch das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Vollstreckung durchgeführt werden soll, erteilt. Soll die Vollstreckung im Ausland durchgeführt werden, ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Bankexekutionstitel ausgestellt wurde, zuständig. Über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel hat das Gericht gemäß Art. 97 Abs. 3 pr. bank. unverzüglich, jedoch spätestens drei Tage ab Antragstellung, zu entscheiden. Diese Vorschrift hat lediglich Ordnungscharakter und soll die Prozedur beschleunigen. Der Rechtsprechung des Obersten Gerichts zufolge kann die Vollstreckungsklausel auf einen Teil des Bankexekutionstitels beschränkt werden, wenn der übrige Teil die Zahlungspflicht des Bankschuldners nicht hinreichend bestimmt.98 Der Bankexekutionstitel kann auch nur einen Teil der Schuld betreffen, sowohl bei der Hauptschuld als auch bei den Nebenforderungen.

98

SN, OSG 5/2001, S. 6.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

IV. Bankexekutionstitel und die Zwangshypothek Wie oben erwähnt, kann der Bankexekutionstitel auch als ein Mittel zur Eintragung einer Zwangshypothek dienen. Die Zwangshypothek entsteht aufgrund der einseitigen Erklärung des Gläubigers (der Bank), die über einen gemäß den Vorschriften über das Vollstreckungsverfahren ausgestellten Vollstreckungstitel verfügt. In der Regel erfolgt die Eintragung, indem die Bank zuerst einen Bankexekutionstitel ausstellt, danach eine Vollstreckungsklausel beantragt und aufgrund des entsprechenden Vollstreckungstitels eine Zwangshypothek eintragen lässt. Es ist zu beachten, dass eine Zwangshypothek sowohl in Bezug auf das Grundstück des Kreditnehmers als auch eines Dritten, sofern er eine Sicherheit geleistet hat, eingetragen werden kann. V. Bankexekutionstitel als eine vollstreckbare Urkunde im Ausland Polen ist zum 1. Februar 2000 dem Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LGVÜ beigetreten.99 Nach diesem Abkommen ist auch die Frage zu beantworten, ob ein Bankexekutionstitel in anderen Staaten vollstreckbar ist oder nicht. Eine gerichtliche Entscheidung gibt es dazu bislang noch nicht. Gemäß Art. 50 LGVÜ werden öffentliche Urkunden, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat auf Antrag nach Artikeln 31 ff. LGVÜ für vollstreckbar erklärt. Der Antrag kann nur abgelehnt werden, wenn die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaats widersprechen würde. Bei der Untersuchung muss entschieden werden, ob ein Bankexekutionstitel eine öffentliche Urkunde i. d. S. des Art. 50 LGVÜ ist.100 Die Qualifizierung einer Urkunde als eine „öffentliche Urkunde“ erfolgt nur zurückhaltend, da die öffentliche Urkunde einem Gerichtsurteil gleichgestellt wird. Hilfreich sind dabei die Erwägungen des Europäischen Gerichtshofes, der sich in einem Urteil vom 17. Juni 1999 bezüglich des rechtlichen Charakters dänischer Schuldscheine mit dieser Frage befasste und deren öffentlichen Charakter verneinte.101 99 Vgl. WiRO C 1999, S. 350, 429; Wagner, Lugano S. 47 ff.; Trzeciakowska, S. 404 ff. 100 Vgl. Ciszewski, S. 217 ff. 101 EuGHE, C-260/97, 1999, Band I, S. 3715 ff.

2. Kap.: Banken als privilegierte Gläubiger

267

Der Expertenbericht zum LGVÜ lässt bei der Auslegung des Begriffs „öffentliche Urkunde“ wenig Interpretationsspielraum. Danach wird vorausgesetzt, dass eine mit Amtsautorität ausgestattete Stelle tätig geworden ist. Sie hat die Echtheit bzw. Authentizität der Urkunde zu gewährleisten. Die Gleichstellung einer öffentlichen Urkunde mit einem Gerichtsurteil wird damit gerechtfertigt, dass „(. . .) die öffentliche Urkunde das Ergebnis der geistigen und bewertenden Tätigkeit einer öffentlich bestellten Urkundsperson und damit – und sei es auch mittelbar und zu dokumentarischen Zwecken – eine Emanation der öffentlichen Gewalt ist.“102 Die Urkunden sollen durch besonders qualifizierte Personen, nämlich Bedienstete, die entweder Verwaltungsorgane oder mit einem öffentlichen Amt betraute Privatpersonen sind, erstellt werden. Die Beurkundung durch eine Behörde muss sich dabei auf den Inhalt beziehen und darf sich nicht nur etwa auf die Unterzeichnung beschränken. Es ist jedoch zu betonen, dass Art. 50 LGVÜ nicht den Terminus „notarielle Urkunden“ verwendet, sondern eine Voraussetzung der öffentlichen Urkunden formuliert und dadurch den Anwendungsbereich erweitert. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass es in jedem Fall genügt, wenn das Recht des Errichtungsstaates eine bestimmte Kategorie von Urkunden als „öffentlich“ oder „authentisch“ definiert.103 Der im polnischen Recht verwendete Begriff „öffentlich“ knüpft institutionell an: Die besonders vertrauenswerte Beurkundungsperson soll die inhaltliche Richtigkeit des Dokuments gewährleisten. Art. 50 LGVÜ verweist hinsichtlich des möglichen Inhalts der Urkunde auf das nationale Recht. Darüber hinaus muss die Urkunde in dem Staat, in dem sie ausgestellt wurde, als solche vollstreckbar sein.104 Dies erfordert nicht, dass die Vollstreckung ohne weiteren Akt unmittelbar auf Grundlage der Urkunde erfolgen muss. Es reicht aus, wenn der Gläubiger im Errichtungsstaat sein Recht auf Grundlage dieser Urkunde mittels der Zwangsvollstreckung durchsetzen kann. Dies ist der Fall, wenn sich der Gläubiger zur Einleitung des Zwangsvollstreckungsverfahrens an das zuständige Organ in der vorgeschriebenen Form wenden kann. Wie erwähnt, gehört der Bankexekutionstitel zu der Gruppe der Exekutionstitel nach Art. 777 Pkt. 3 k.p.c. und besitzt kraft Gesetzes amtliche Kraft. Dies bedeutet, dass er im Errichtungsstaat Polen wie ein öffentliches Dokument behandelt wird. Ausgestellt wird er zwar von einer Privatperson, 102 Schlussanträge des Generalanwalts A. La Pergola vom 2. Februar 1999, EuGHE C-260/97, 1999, Band I, S. 3721. 103 Leutner, S. 198. 104 Czernich/Tiefenthaler, S. 254.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

aber in dieser Phase handelt es sich lediglich um einen Exekutionstitel und nicht um eine vollstreckbare Urkunde. Die Entstehung eines Vollstreckungstitels setzt die Vorlage beim Gericht und dessen Mitwirkung voraus. Das Gericht hat die formelle Richtigkeit (zugrunde liegendes Bankgeschäft, Bestehen einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung) des Bankexekutionstitels zu prüfen und erteilt beim Vorliegen dieser Voraussetzungen die Vollstreckungsklausel. Erst durch die Erteilung der Vollstreckungsklausel, also durch die Beteiligung des Gerichts wird aus dem Bankexekutionstitel ein Vollstreckungstitel. Die Vollstreckbarkeit setzt damit die gerichtliche Beurkundung voraus, was ausreichend ist, um der Urkunde den Charakter einer „öffentlichen Urkunde“ im Sinne des Art. 50 LGVÜ zu verleihen. Die weiteren Voraussetzungen des LGVÜ sind ebenfalls erfüllt: Die Kreditangelegenheiten gehören ohne Zweifel zu dem Bereich der Zivil- und Handelssachen.105 Darüber hinaus ist ein mit der Vollstreckungsklausel versehener Bankexekutionstitel im Errichtungsstaat – hier Polen – vollstreckbar. Demzufolge bestehen keine Hindernisse gegen die Einleitung der Zwangsvollstreckung aufgrund eines Bankexekutionstitels in einem anderen Mitgliedstaat des LGVÜ (und entsprechend EGVÜ-alt, nun EuGVÜ II). Etwas anders gilt, wenn ein Versagungsgrund, d.h. ein Verstoß gegen den ordre public vorliegt.106 In der deutschen Rechtsprechung und Lehre wird zwischen den materiellrechtlichen, auf den Titel bezogenen und dem verfahrensrechtlichen ordre public unterschieden. Was den Inhalt betrifft, dürfen keine Probleme bezüglich der Anerkennung der polnischen Bankurkunde in Deutschland auftauchen. Die Inhaltsanforderungen einer vollstreckbaren Urkunde nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO sind nicht strenger als die nach Art. 777 Pkt. 3 k.p.c. Im Zusammenhang mit einer privat vereinbarten Titulierung sind wegen der Mitwirkung des polnischen Gerichts nur wenige Fehler vorstellbar, die den Zweitstaat zur Anwendung des Versagungsgrundes veranlassen könnten.

E. Abschlussbemerkungen Den polnischen Banken wurde im Vergleich zu anderen Geldgebern gesetzlich eine besondere Stellung eingeräumt. Die Privilegierung der Banken findet ihren Ausdruck bei der Entstehung einer dinglichen Sicherheit, während ihres Bestehens und schließlich auch bei ihrer Verwertung. 105 106

Vgl. Flaga-Gieruszyn´ska, S. 106 ff. Czernich/Tiefenthaler, S. 256.

3. Kap.: Kreditversicherungsmöglichkeiten

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Die bankenfreundliche Gesetzgebung ist insbesondere auf die Angst vor volkswirtschaftlichen Folgen einer Bankeninsolvenz zurückzuführen.107 Diese Angst rechtfertigt aber nicht die Schaffung von derartigen, z. T. verfassungswidrigen Bankenprivilegien. Vielmehr sollten eine vernünftige Bankenaufsichtspolitik gewählt und brauchbare Regelungen zur Kreditsicherungen geschaffen werden, die auch anderen Gläubigern zugute kommen würde. Dass die Banken auch ohne eine besondere Stellung gut ihre Interessen wahrnehmen können, sofern nur das Rechtssystem entsprechende Bedingungen dazu schafft, kann man der deutschen Kreditpraxis entnehmen. Die deutschen Banken genießen keine gesetzlichen Privilegien und befinden sich trotzdem weitgehend in eine ausgesprochen starken wirtschaftlichen Position.

3. Kapitel

Kreditversicherungsmöglichkeiten A. Ziel, Wesen und Gestaltung einer Kreditversicherung I. Bedarf an Kreditversicherungen Das Kreditgeschäft hat nicht zuletzt durch die Zunahme weltwirtschaftlicher Beziehungen eine riesige Ausdehnung erreichen können. Die globalen Finanzdienstleistungen bergen jedoch nicht nur Vorteile, sondern auch viele neue Gefahren, die das ohnehin bestehende Sicherheitsbedürfnis der Kreditgeber regelmäßig erhöhen. Das wirtschaftliche Risiko des Kreditgebers kann nur selten vollständig durch die geleisteten Sicherheiten abgedeckt werden, selbst dann nicht, wenn ein Grundpfandrecht bestellt wird. Kreditgeber haben demzufolge häufig ein berechtigtes Interesse, das Kreditrisiko durch eine Koppelung mehrerer Sicherheiten zu verringern.108 So kann etwa bei einem Großkredit der Wert des besicherten Grundstücks schon für den erstrangigen Gläubiger keine volle Sicherheit mehr darstellen. Um eine interessengerechte Sicherung zu gewähren, müssen auch andere Sicherungsarten miteinbezogen werden. Dazu kann auch die Kreditversicherung gehören. Zweck der Kreditversicherung ist es, Verluste aus der Kreditgewährung zu verhüten oder zumindest zu vermindern.109 Je nach gewährtem Kredit 107 108

Vgl. Zinser/Kopp-Podlewski, S. 310. Vgl. BGH, ZIP 1987, S. 1105 = WM 1987, S. 921.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

gibt es verschiedene Versicherungsarten: Warenkredit-110, Ausfuhrkredit-, Investitionsgüter-, Konsumentenkredit-, Vertrauensschaden-, Kautionsversicherung und Computermissbrauchversicherung.111 Angesichts des Themas der vorliegenden Arbeit wird im Folgenden unter einer Kreditversicherung ausschließlich die Versicherung der Rückzahlung eines durch ein Grundpfandrecht gesicherten Kredits verstanden. In Deutschland besteht gegenwärtig kein und in Polen lediglich ein sehr bescheidenes Angebot von Kreditversicherungen. Die Unterentwicklung des Kreditversicherungsmarkts in beiden untersuchten Ländern ist z. T. darauf zurückzuführen, dass der Aufbau von kollektiven Sicherungssystemen – historisch betrachtet – im Vergleich zur Entwicklung des Geld- und Kapitalverkehrs ziemlich spät begann.112 Allerdings scheint der gegenwärtige polnische Versicherungsmarkt mehr Interesse an der Kreditversicherung zu haben als der deutsche Versicherungsmarkt.113 Hauptursache dieses Zustandes ist wahrscheinlich, dass die deutschen Kreditinstitute über ein in Jahrhunderten entwickeltes System der Prüfung, Selbstdeckung, Absicherung und Teilung von Kreditrisiken verfügen. Das polnische Bankwesen hat hingegen erst in den letzten Jahren einen Aufschwung erlebt und verfügt über nur wenig Erfahrung.114 Demnach ist der Bedarf an Kreditversicherungen in Polen größer als in Deutschland, da wirksame Sicherungssysteme noch nicht ausreichend zur Verfügung stehen. Ein zusätzlicher Bedarf ergibt sich zudem in Polen aus der Konstruktionsschwäche der Grundpfandrechte. Darüber hinaus ist die in Polen z. T. herrschende Immobiliennot ein mitentscheidender Faktor der Entwicklung neuer bzw. kombinierter Kreditsicherungsarten. Dies betrifft insbesondere die Finanzierung des Baus von Wohnimmobilien. Da die Kreditnehmer oft keine ausreichende Banksicherheit leisten können, stellt das gebaute Objekt einen wesentlichen Sicherungsge109

Vgl. Prölss/Martin-Prölss, § 1 Anm. 3; Gawlas/Mikulski, Komentarz, S. 84 ff. Vgl. Kukiełka, Kredyt kupiecki, P. P. 8/1994; KredytyPIGB-Heropolitan´ska, S. 233 ff.; Paradowski, Rejent 8/1998; Gawron´ski, Ubezpieczenia; vgl. auch Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. o gwarantowanych przez Skarb Pan´stwa ubezpieczeniach kontraktów eksportowych, Dz.U. 1994, Nr. 86, Pos. 398 m. s. Ä.; Kossen, S. 20 ff., zu den Anbietern der Kautionsversicherung im weiteren Sinne in Deutschland, S. 28. 111 HdV-Beuter, S. 409; zu den verschiedenen Arten und Modellen der Kreditversicherung vgl. VP 12/2000, S. 252; Heidemann, S. 23 ff. 112 Kayser, S. 70 ff.; die ersten fehlgeschlagenen Ansätze zur Entwicklung der Kreditversicherung entstanden in England im 18. Jahrhundert. Einen Aufschwung gab es aber erst im 20. Jahrhundert. In der deutschen Kreditversicherungsgeschichte gebührt dabei ein besonderer Platz der HERMES-Kreditversicherung AG. 113 Vgl. Zabezpieczenie-Niezbecka, S. 426 ff. 114 Kayser, S. 70; nach Kayser hat sich der Warenkredit relativ frühzeitig entwickelt, da die Gläubiger im Warenhandel regelmäßig nicht über wirksame eigene Möglichkeiten verfügten, sich vor Kreditverlusten zu schützen. 110

3. Kap.: Kreditversicherungsmöglichkeiten

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genstand dar. Auch wenn der Gläubiger die Auszahlung der Kreditteile vom Baufortschritt abhängig macht, geht er ein höheres wirtschaftliches Risiko ein als bei einer Besicherung von bereits fertiggestellten Immobilien. II. Ziel der Kreditversicherung Die Versicherung des Ausfallrisikos eines Kredits ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Kreditinstitut, das einen Kredit an einen Kunden vergibt, sein Kreditausfallrisiko teilweise oder gänzlich nicht mehr selbst trägt, sondern auf einen Kreditversicherer abwälzt.115 Demzufolge muss die Kreditversicherung grundsätzlich drei Funktionen erfüllen: Verhütung, Minderung und Vergütung von Schäden, die aufgrund der Zahlungsunfähigkeit des Kreditgebers auftreten können.116 Eine große Bedeutung kann dabei der Funktion der Schadenvorbeugung zukommen, da der Versicherer die Kreditwürdigkeit normalerweise genau prüft und ständig kontrolliert. Versichert wird prinzipiell lediglich eine wirtschaftlich bedingte Zahlungsunfähigkeit. Die auf politische Gründe zurückzuführende Zahlungsunfähigkeit ist regelmäßig nicht vom Versicherungsschutz der privaten Versicherer erfasst. Vielmehr stellt die Versicherung der politisch bedingten Änderungen der Wirtschaftslage eine Domäne des Staates dar.117 III. Gestaltungsmöglichkeiten einer Kreditversicherung 1. Typen des Kreditversicherungsvertrages Die Kreditversicherung gehört zu der Gruppe der wirtschaftlichen Versicherungen.118 Die rechtlichen Grundlagen sind in Deutschland und in Polen weitgehend identisch: Beim Abschluss des Versicherungsvertrages kann es sich sowohl um ein Zweiparteien- als auch um ein Dreiparteienverhältnis handeln. Im ersten Fall schließt der Gläubiger alleine die Versicherung ab und stellt dann die Gebühren und Kosten als Kreditgewährungskosten dem 115

Vgl. Kayser, S. 95. HdV-Beuter, S. 410. 117 HdV-Beuter, S. 411. 118 Vgl. Gniadek/Lisowski, S. 126; in Deutschland wird für diese Form der Sicherung auch der Begriff „Kautionsversicherung“ verwendet. Die Kautionsversicherung umfasst auch Bürgschaften und Garantien, dazu: VdH-Beuter, S. 412; Kossen, S. 35; nach der neueren polnischen Bankterminologie wird die Kreditversicherung als eine Finanzversicherung bezeichnet. Vertragliche Grundlage für die Kautionsversicherung sind in Deutschland die vom BAV im Jahre 1990 veröffentlichten „Allgemeinen Bedingungen für die Kautionsversicherung (AVB Avalkredit 1986)“; VerBAV 1990, S. 134–136. 116

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

Kreditnehmer in Rechnung. Bei der zweiten Konstellation wird der Vertrag zwischen dem Versicherer und dem Kreditnehmer gemäß § 328 BGB oder Art. 393 k.c. zugunsten des Gläubigers abgeschlossen. Das kann dann z. B. der Fall sein, wenn die Bank eine Kreditgewährung vom Abschluss des Kreditversicherungsvertrages abhängig macht. 2. Kreditversicherungsvertrag als eine besondere Bürgschaft Die rechtliche Lage des Kreditversicherers wird häufig der Lage eines Bürgen gleichgestellt.119 Im Fall einer solchen Konstruktion ist der Versicherungsgegenstand die Absicherung der von einem Schuldner gegenüber seinem Gläubiger übernommenen Verpflichtungen durch die Übernahme einer Bürgschaft.120 Der Schuldner schließt mit dem Kautionsversicherer den Kautionsversicherungsvertrag ab und zahlt die Prämie als Gegenleistung für die Übernahme der Bürgschaft. Versicherungsrechtlich ist der Kautionsversicherungsvertrag eine Versicherung zugunsten eines Dritten. Daneben besteht der Bürgschaftsvertrag zwischen Kreditversicherer und Gläubiger, gemäß dessen sich der Kautionsversicherer verpflichtet, dem Gläubiger des Versicherungsnehmers im Versicherungsfall den verbürgten Betrag auszuzahlen und damit ihm den Schaden aus der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners auszugleichen. Die Kreditversicherer betreiben das Bürgschaftsgeschäft genauso wie die Banken. Dementsprechend richten sie die Prämiensätze nach der Bonität des Schuldners, nach der Höhe der Bürgschaft oder aller übernommenen Bürgschaften und auch nach den vereinbarten Sicherheiten. Der Versicherungsvertrag beinhaltet auch Nebenverpflichtungen des Schuldners, die im Regelfall dem Kreditversicherer die ständige Prüfung der Solvenz des Schuldners ermöglichen, etwa die regelmäßige Bilanzvorlage.

B. Kreditversicherung in der deutschen und polnischen Praxis I. Einführung In der deutschen Praxis war kurze Zeit als besondere Art der Bürgschaft die Hypothekenkaution angeboten worden. Bei der Hypothekenkaution bürgt der Kautionsversicherer, der mit dem Hypothekenschuldner den Kautionsversicherungsvertrag abschließt, dem Hypothekengläubiger (Versicherter) für die pünktliche und volle Rückzahlung des Kapitalbetrages (meist 119 120

Greulich, S. 76. Halem, S. 70; vgl. KredytyPIGB-Heropolitan´ska, S. 237.

3. Kap.: Kreditversicherungsmöglichkeiten

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als Ausfallbürgschaft) und der Hypothekenzinsen (meist als schuldnerische Bürgschaft). Das Hypothekversicherungsgeschäft war jedoch in Deutschland mit großen Verlusten der Kreditversicherer verbunden121 und hat deswegen keine Bedeutung erlangt. Gegenwärtig wird eine „reine“ Versicherung der Rückzahlung eines grundpfandrechtlich gesicherten Kredits auf dem deutschen Markt nicht angeboten. Ein ähnlicher Zweck könnte nur durch eine Kombination von Versicherungen, darunter einer Lebens- und Grundstücksversicherung erreicht werden. In Polen sind dagegen derartige Angebote vorhanden, allerdings mit entscheidenden Beschränkungen. Sie können keinesfalls den bestehenden Bedarf an einer solchen Versicherung decken. Nach Auskunft der befragten Versicherungsfirmen passen sie die Vertragsbestimmungen grundsätzlich den Bedürfnissen des jeweiligen Einzelfalles an. Da derartige Verträge nicht zur Verfügung gestellt wurden und eine Kreditsicherheitsstatistik fehlt, kann im Folgenden lediglich auf die Allgemeinen Kreditbedingungen der jeweiligen Versicherungsanstalten eingegangen werden. II. Angebote auf dem polnischen Markt 1. Pioniere im Bereich der Kreditversicherung Die ersten – inzwischen nicht mehr existierenden – Versicherer, die eine Kreditversicherung auf dem polnischen Markt angeboten haben, waren die Genossenschaftliche Versicherungsanstalt „Westa“ und die Staatliche Versicherungsanstalt.122 Nach ihren Versicherungsbedingungen übernahmen beide Versicherer die Haftung nur im Bezug auf die Kredite, die natürlichen Personen gewährt wurden, und lediglich im Falle des Todes eines Kreditnehmers, bzw. bei Einstufung des Kreditnehmers in die erste Invalidengruppe (d.h. bei einem völligen Verlust der Arbeitsfähigkeit). Umfangreicher war das Angebot der Genossenschaftlichen Versicherungsgesellschaft „Polisa“. Diese Kreditversicherung konnte sowohl von juristischen als auch von natürlichen Personen (= Kreditnehmer) in Anspruch genommen werden. Darüber hinaus trat ein Versicherungsfall auch dann ein, wenn feststand, dass der Kredit dauerhaft nicht zurückgezahlt wird. Wegen des relativ hohen Risikos des Versicherers stiegen jedoch die Versi121

Halem, S. 80. Vgl. Ogólne warunki umowy ubezpieczenia kredytów, zatwierdzone Uchwała˛ nr 6/88 Rady Nadzorczej Spółdzielczego Zakładu Ubezpieczen´ „Westa“, Łódz´ 26 maja 1988; Ogólne warunki ubezpieczenia kredytu, Zała˛cznik nr 1 do Obwieszczenia Prezesa Pan´stwowego Zakładu Ubezpieczen´ z dnia 5 grudnia 1988 w sprawie ogłoszenia ogólnych warunków ubezpieczenia kredytów oraz taryfy składek za to ubezpieczenie, MP 1988, Nr. 34, Pos. 313; MP 1989, Nr. 25, Pos. 199. 122

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

cherungskosten enorm an und betrugen bis zu 20 % des zu versichernden Betrages. Aus wirtschaftlichen Gründen wurde auch dieses Angebot nach kurzer Zeit eingestellt. 2. Überblick über gegenwärtige Angebote einer Kreditversicherung a) Angebot der Versicherungsfirma POLONIA S.A.123 Das Angebot der POLONIA S.A. richtet sich ausschließlich an inländische natürliche Personen. Da natürliche Personen regelmäßig nicht so hohe Kredite wie juristische Personen bekommen, verbirgt sich wahrscheinlich hinter dieser Beschränkung das Ziel, die versicherten Summen möglichst niedrig zu halten. Darüber hinaus werden durch die Versicherung lediglich zwei Risikogruppen der Nichtrückzahlung eines gewährten Kredits umfasst: Tod des Kreditnehmers und Arbeitsunfähigkeit des Kreditnehmers, und dies nur dann, wenn Arbeitsunfähigkeit oder Tod auf einen unglücklichen Unfall zurückzuführen sind.124 Eine weitere begrenzende Vertragsbedingung ist es, dass die Frist für die Kreditrückzahlung nicht länger als 12 Monate betragen darf. Langfristige Kredite, mittels derer der Erwerb oder Bau von Wohnimmobilen normalerweise finanziert wird, fallen wegen der kurzen 12-monatigen Rückzahlungsfrist nicht unter den Versicherungsschutz. Gewerbliche Immobilien werden hingegen regelmäßig durch juristische Personen erworben oder gebaut. Juristische Personen sind jedoch versicherungsunfähig. Aus den oben genannten Gründen kann das Angebot der POLONIA S.A. nur sehr beschränkt eingesetzt werden. b) Angebot der Versicherungsfirma ERGO HESTIA125 Das Versicherungsangebot der ERGO HESTIA richtet sich ebenso ausschließlich an natürliche Personen. Eine weitere Voraussetzung ist es, dass der Kredit für den Kauf, Bau oder die Renovierung einer Immobilie zum 123 Polonia S.A., Ubezpieczenie kredytów. Propozycja dla pore ˛ czycieli, trasantów i indosantów, 2001. 124 Die Versicherung kann in der Option A (Tod des Kreditnehmers infolge eines unglücklichen Unfalls), AB (Tod des Kreditnehmers und Arbeitsunfähigkeit infolge eines unglücklichen Unfalls) und ABC (Tod des Kreditnehmers oder Arbeitsunfähigkeit infolge eines unglücklichen Unfalls) abgeschlossen werden. 125 ERGO HESTIA, Warunki umów dla ubezpieczenia kredytu hipotecznego, 2000.

3. Kap.: Kreditversicherungsmöglichkeiten

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Wohnzwecke benötigt wird. Es kann sich um ein Einfamilienhaus, einen Wohnraum in einem Mehrfamilienhaus, ein Einfamilienhaus in der Wohnungsgenossenschaft oder ein genossenschaftliches Recht zum Wohnraum, das in ein Eigentumsrecht an einem Wohnraum umgewandelt werden soll, handeln. Die durch die ERGO HESTIA angebotene Kreditversicherung stellt nur eine Zwischensicherheit bis zum Zeitpunkt der Eintragung der Hypothek dar. Eine der Banken, die das Angebot von ERGO HESTIA nutzt, ist die Powszechny Bank Kredytowy (PBK). Wie sich aus ihren Allgemeinen Kundeninformationen126 ergibt, bietet die Bank die Kreditversicherung z. T. als eine Zwischensicherheit (sog. Brückensicherheit) für einen Baukredit oder einen Kredit zum Zwecke des Grundstückskaufs oder der Renovierung einer Immobilie an. Die Entscheidung zum Abschluss einer Kreditversicherung trifft jedoch der Kreditnehmer. Die Kosten des Kredits betragen gegenwärtig „0,095%  Zahl der Monate  Kreditsumme“.

C. Kreditversicherung als taugliche Ergänzung der Grundpfandrechte? Nach den bisherigen Erfahrungen können Versicherungsinstitute nicht jedes Risiko einer fehlschlagenden Rückzahlung des Kredits übernehmen, da andernfalls eine Versicherung unwirtschaftlich oder zu teuer würde. Dies würde auch einen Ausgleich zwischen den Interessen von Versicherern und Kreditgebern gefährden. Eine exakte Prämienkalkulation reicht insofern nicht aus. Vielmehr ist eine gut funktionierende Kooperation zwischen dem Geldgeber (insbesondere einer Bank) und dem Versicherer erforderlich. Diese Zusammenarbeit ist nicht unproblematisch: Aufgrund der Trennung von Kreditfinanzierung und Kreditrisikodeckung fehlt seitens des Kreditgebers nicht selten der Anreiz, nach Vertragsabschluss diejenigen Maßnahmen durchzuführen, welche die Höhe der Schadensaufwendungen der Kreditversicherer begrenzen. Diese fehlende Interessenidentität könnte jedoch durch eine Selbstbeteiligung des Kreditgebers am Schadensausgleich zumindest z. T. hergestellt werden. Dies wäre besonders wichtig bei der Gläubigerschaft einer Bank, da bei ihr ein großes Informations- und Handlungspotential liegt. Sie steht auch oft in einer engeren wirtschaftlichen Beziehung mit dem Kreditnehmer und hat deswegen die Möglichkeit, die Verlustgefahren frühzeitig zu erkennen und wirksam präventiv wirkende Schadensbegrenzungsmaßnahmen durchzuführen. 126

PBK, Oferta dla klientów indywidualnych. Kredyty na nieruchomos´ci, 2000.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

Der Versicherer wahrt regelmäßig seine Interessen dadurch, dass er das Kreditrisiko selbst prüft und ggf. den Abschluss der Versicherung ablehnt. Schließt er den Vertrag ab, steht ihm die Möglichkeit zu, das Kreditinstitut dazu zu verpflichten, die Kreditprüfung, -entscheidung und -kontrolle gemäß den vom Kreditinstitut aufgestellten Richtlinien und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Bankkaufmanns vorzunehmen.127 Insbesondere kann der Versicherer von der Leistung befreit werden, wenn das Kreditinstitut vorsätzlich oder grob fahrlässig seinen gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten nicht nachkommt.128

D. Zusammenfassung Weder der deutsche noch der polnische Markt haben bis jetzt ein Gleichgewicht zwischen den unterschiedlichen Interessen von Versicherer, Kreditgeber und Kreditnehmer gefunden: In Polen sind die Angebote noch immer zu sehr beschränkt, so dass sie praktisch keine große Rolle spielen dürften. In Deutschland sind Angebote für Kreditversicherung gar nicht mehr vorhanden. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Sicherungsform der Kreditversicherung in der Zukunft besser durchsetzen wird. In Polen haben jedenfalls weitere Versicherungsfirmen angekündigt, neue Arten der Kreditversicherung auf den Markt bringen zu wollen. Ob die polnischen Versicherer mit Kreditversicherung mehr Erfolg haben werden als die insofern gescheiterten deutschen Versicherer, hängt entscheidend davon ab, ob es ihnen besser gelingt, die gegenläufigen Interessen von Kreditgeber, Kreditnehmer und Versicherer zu einem gerechten Ausgleich zu bringen. Zumindest dann, wenn die Versicherer maßvoll zur Schließung von Sicherungslücken eingesetzt werden, dürfte ein derartiger Interessenausgleich möglich sein. Für eine größere Verbreitung der Kreditversicherung ist es auf jeden Fall notwendig, dass die bislang vorzufindenden Beschränkungen der polnischen Versicherungsgesellschaften aufgehoben oder zumindest modifiziert werden. 127

Vgl. Kayser, S. 109 ff. Vgl. Kayser, S. 103 ff.; nach Kayser könnte der Untertyp „Kreditsicherungsvertrag“ folgende Bestimmungen beinhalten: Gegenstand der Versicherung, Leistungspflicht eines Kreditversicherers, die Selbstbeteiligung des Kreditinstituts an der Deckung des eingetretenen Schadens, Erwerb der Regressansprüche durch den Kreditversicherer, Anbietungspflicht der Kreditinstitute und Selbstentscheidungsrecht des Kreditversicherers, Obliegenheiten des Kreditinstituts, Sanktionskatalog bei Obliegenheitsverletzungen und Leistungsausschlussklausel. Darüber hinaus kann der Kreditversicherer durch eine entsprechende Diversifikation seine Lage verbessern, da die Übernahme von Ausfallrisiken aus unterschiedlichen Krediten (aus verschiedenen Branchen, Regionen etc.) das wirtschaftliche Risiko grundsätzlich mindert. 128

4. Kap.: Schutz des Eigentümers vor und nach dem Sicherungsfall

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4. Kapitel

Schutz des Eigentümers vor und nach dem Sicherungsfall A. Einführung Wer sein Grundstück mit einem Grundpfandrecht belastet, stellt häufig einen sehr wertvollen, wenn nicht gar den werthaltigsten Bestandteil seines Vermögens, als Sicherheit zur Verfügung. Anlass ist in der Regel eine Kreditaufnahme, also ein größerer Geldbedarf entweder des Eigentümers oder einer ihm nahestehenden Person. Der Eigentümer befindet sich im Vorfeld der Grundpfandrechtsbestellung i. d. R. zwangsläufig in einer relativ schwachen Lage, da er sich meist den Forderungen des Kreditgebers beugen muss, um die Kreditvergabe nicht zu gefährden. Um den Eigentümer in dieser Situation nicht schutzlos zu stellen, gibt es sowohl in Deutschland als auch in Polen Regelungen, die die Vertragsfreiheit bei den Verträgen zwischen Kreditgeber und Eigentümer begrenzen. Darüber hinaus wird in beiden Rechtsordnungen ein besonderer Schutzbedarf gesehen, wenn der Eigentümer mit dem Kreditnehmer nicht identisch ist. In diesem Fall sind dem Eigentümer eigentlich eine Vielzahl von Einwendungen und Einreden gegen die Grundpfandrechtsbestellung oder die Zwangsvollstreckung abgeschnitten, weil er nicht Partei des Kreditvertrags ist. Eine derartige Schlechterstellung ist sachlich nicht gerechtfertigt und auch unbillig, da der Eigentümer in diesem Fall gar nicht Nutznießer des Kredits ist. Deswegen gibt es in beiden Rechtsordnungen auch Schutzsysteme, die eine Erweiterung der Einwendungen und Einreden des Eigentümers vorsehen. Dem Schutz des Eigentümers dient das Verbot, die Verfallabrede vor der Fälligkeit der Schuld zu schließen, § 1149 BGB und Art. 75 ust. o ks. wiecz. i hip. Nach der Überzeugung des jeweiligen Gesetzgebers soll der Schuldner nicht zu einem Zeitpunkt, zu dem er regelmäßig annimmt, die Forderung begleichen zu können, auf seine Rechte verzichten. Da der Verzicht auch nicht mit einem sofortigem Opfer verbunden ist, wäre die Bereitschaft zur Verfallabsprache größer als im gegenteiligen Fall und daher besonders gefährlich.129 Dieses Verbot wird ausführlich im nächsten Teil der vorliegenden Arbeit dargestellt.130

129 130

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1149, Anm. 4. Vgl. 6. Teil, 1. Kapitel, A.II.3.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

B. Deutschland I. Unzulässigkeit des Verfügungsverbotes nach § 1136 BGB 1. Regelungsgegenstand Der Eigentümer stellt für die Kreditsicherung einen wertvollen Gegenstand seines Vermögens zur Verfügung. Es ist demnach für ihn von großer Bedeutung, bis zum Sicherungsfall die Verfügungsmacht über diesen Gegenstand zu behalten. Deswegen hat der Eigentümer ein berechtigtes Interesse daran, keinen über die Rechtsnatur der Hypothek hinausgehenden Beschränkungen seiner wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit unterworfen zu werden.131 Ein Gläubiger hat hingegen häufig ein konträres Interesse. Es kann aus seiner Sicht vorteilhaft sein, wenn bezüglich des belasteten Grundstücks der rechtliche status quo unverändert bleibt. Dieses Interesse kann verschiedene Ursachen haben. Eine Belastung des Grundstücks mit weiteren Grundpfandrechten kann beispielsweise im Sicherungsfall eine Verwertung des Grundstücks durch freihändigen Verkauf erschweren, weil ein potentieller Käufer durch die vielen bestehenden Grundpfandrechte abgeschreckt werden könnte. Auch eine Teilung des belasteten Grundstücks kann sich für eine spätere Verwertung des Grundstücks als nachteilig erweisen, weil dadurch möglicherweise denkbare Nutzungsmöglichkeiten ausgeschlossen werden. Häufig besteht auch ein besonderes Interesse daran, dass der Eigentümer das Grundstück nicht weiterverkauft, weil gerade gegenüber der Person des Eigentümers bezüglich der Pflege und des Erhalts des Sicherungsgegenstands besonderes Vertrauen entgegengebracht wird. Es liegt demzufolge häufig im Interesse des Gläubigers, ein umfassendes Verfügungsverbot über das Grundstück zu vereinbaren. Die Vereinbarung eines derartigen Verfügungsverbotes ist jedoch nach § 1136 BGB unzulässig. Nach dieser Bestimmung ist eine Vereinbarung, durch die sich der Eigentümer dem Gläubiger gegenüber verpflichtet, das Grundstück nicht zu belasten oder zu veräußern, nichtig. Gemäß § 137 BGB sind auch entgegenstehende dingliche Vereinbarungen unwirksam. Dieses doppelte Verbot ist nach h. M. ein klarer Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, den Eigentümer gegen übermäßige Beschränkungen seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit seitens des in der Regel wirtschaftlich stärkeren Gläubigers zu schützen.132 Darüber hinaus soll durch diese eigentümerfreundliche Regelung gleichzeitig der volkswirtschaftlich erwünschte ungehinderte Güteraustausch gefördert werden.133 131 132

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1136, Anm. 1. AK-BGB/Winter, § 1136, Anm. 1.

4. Kap.: Schutz des Eigentümers vor und nach dem Sicherungsfall

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2. Folgen der Veräußerungsverbotsabrede Haben die Parteien unter Missachtung des § 1136 BGB trotzdem ein Verfügungsverbot vereinbart, hat dies keinerlei rechtliche Bedeutung. Insbesondere kann der Gläubiger auch keinen Schadensersatz bzw. keine Vertragsstrafe vom Eigentümer verlangen, wenn jener abredewidrig sein Grundstück veräußert oder weiterbelastet.134 3. Schutz des Eigentümers und Kündigungsrecht des Gläubigers Da ein Grundstücksverkauf aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 1136 BGB nicht zu verhindern ist, wird z. T. in der Kreditpraxis ein außerordentliches Kündigungsrecht des Gläubigers für den Fall einer Verfügung ohne vorherige Zustimmung vereinbart.135 Die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung ist umstritten. Z. T. wird argumentiert, dass die Kündigungsklausel mit § 1136 BGB vereinbar sei,136 weil der Eigentümer weiterhin über das Grundstück verfügen könne. Er sei weiterhin berechtigt, das Grundstück zu verkaufen oder zu belasten. An einer Grundstücksveräußerung oder einer sonstigen Verfügung sei nur die besondere Folge der fristlosen Kündigung des Darlehens bzw. des Kredites und damit der Hypothek geknüpft.137 Durch eine solche Klausel würde der Eigentümer nicht entscheidend gebunden. Vielmehr würde durch eine solche Regelung nur dem berechtigten Verlangen des Gläubigers nach einem vertrauenswürdigen Bewirtschafter des Pfandobjekts Rechnung getragen.138 Nach einer anderen Meinung sind derartige Vereinbarungen jedoch unwirksam, da sie genau das herbeiführen, was § 1136 BGB seiner ratio nach verbieten will.139 Die sofortige Kündbarkeit der Hypothek bei der Veräußerung oder weiterer Belastung des Grundstücks würde praktisch das Veräußerungsverbot außer Kraft setzen und damit den Eigentümerschutz illusorisch machen.140 Dieser Ansicht ist zuzustimmen: Die Vereinbarung eines derartigen außerordentlichen Kündigungsrechts ist eine Umgehung des § 1136 BGB. Der Eigentümer wird durch eine solche Abrede in seiner wirt133 134 135 136 137 138 139 140

MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1136, Anm. 1. Palandt-Bassenge, § 1136, Anm. 1. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1136, Anm. 5. Vgl. BayObLG, DNotZ 1981, S. 128 ff. Vgl. BGHZ 76, S. 371 ff. = NJW 1980, S. 1625 ff. OLG Frankfurt am Main, WM 1977, S. 1293. Westermann, S. 719. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 474.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

schaftlichen Handlungsfreiheit beeinträchtigt: Die Kündigungsgefahr und die Notwendigkeit der vorzeitigen Rückzahlung des Kredits werden den Eigentümer in der Regel davon abhalten, sein Grundstück zu weiteren Zwecken zu verwerten. II. Einwendungen und Einreden des Eigentümers bei der Hypothek 1. Einführung Dem Schutz des Eigentümers dient auch das System der Einwendungen, welche der Eigentümer dem Hypothekengläubiger entgegensetzen kann. Im Einzelnen kann es sich um Einreden und Einwendungen des nur dinglich oder des auch persönlich haftenden Eigentümers gegen den ersten, ursprünglichen Hypothekar oder aber gegen den Zessionar handeln.141 2. Einwendungen und Einreden gegen den ersten Hypothekar a) Einwendungen gegen den Bestand des dinglichen Rechts Zu dieser Gruppe gehören die bestandsvernichtenden Einwendungen142, etwa die Unwirksamkeit der Hypothekenbestellung, das Fehlen bzw. der Wegfall der zu sichernden Forderung mit der Folge der Entstehung der Eigentümergrundschuld. b) Einreden gegen die persönliche Forderung Aufgrund der Verknüpfung von Forderung und Hypothek wurde vom Gesetzgeber mit § 1137 BGB die Befugnis des Eigentümers geschaffen, Einreden gegen die Forderung auch der Hypothek entgegenzuhalten.143 Es kann sich sowohl um sog. schuldnerbestimmte Einreden des nur dinglich haftenden Eigentümers als auch um Einreden des auch persönlich haftenden Eigentümers handeln.144 Hierher gehören u. a. die Einrede der Stundung der Forderung, die Einrede des nichterfüllten Vertrages, die Einrede des Zurückbehaltungsrechts, die Vereinbarung der Nichtklagbarkeit der Forderung und die Bereicherungseinrede.145 141 142 143 144 145

Vgl. AK-BGB/Winter, §§ 1137, 1138, Anm. 5, Tabellen S. 896–897. Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 443. Mot., III, S. 669. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1137, Anm. 6 m. w. N. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1137, Anm. 16.

4. Kap.: Schutz des Eigentümers vor und nach dem Sicherungsfall

281

Die Verknüpfung der Forderung mit dem Sicherheitsmittel fehlt bei einer nicht akzessorischen Grundschuld. Deswegen ist § 1137 BGB auf sie nicht anwendbar.146 c) Einreden aus der bürgenähnlichen Stellung des Eigentümers/Einreden aus Gestaltungsrechten des Schuldners147 Bei einer Personenverschiedenheit von persönlichem Schuldner und dinglich haftendem Eigentümer ist die rechtliche Stellung des Eigentümers einem Bürgen ähnlich. Er hat deswegen nach § 1137 Abs. 1 S. 1 BGB, die Möglichkeit, auch die dem Bürgen zustehenden Einreden geltend zu machen also insbesondere um die Einrede der Anfechtbarkeit oder Aufrechenbarkeit erheben zu können. So kann der Eigentümer die Befriedigung aus der Hypothek verweigern, solange dem persönlichen Schuldner das Anfechtungsrecht des seiner Verbindlichkeit zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts zusteht (§ 770 Abs. 1 BGB). Wenn sich der Gläubiger durch Aufrechnung der Hypothekenforderung gegen eine fällige Forderung des Schuldners befriedigen kann, hat der Eigentümer ebenfalls eine Einrede (§ 770 Abs. 2 BGB).148 Dem Eigentümer steht das jeweilige Gestaltungsrecht selbst nicht zu, er genießt lediglich das Leistungsverweigerungsrecht.149 Wird jedoch die Anfechtung oder die Aufrechnung durch den persönlichen Schuldner bzw. die Aufrechnung durch den Gläubiger erklärt, entfällt die Forderung mit der Folge, dass die Hypothek nach § 1163 Abs. 1 BGB zur Eigentümergrundschuld wird. Dann ist der Eigentümer berechtigt, Einwendungen gegen das Gläubigerrecht zu erheben. Ein Verzicht des Schuldners auf sein Anfechtungsrecht wirkt anders als bei eigenen Einreden des Schuldners auch gegen den Eigentümer, da sich § 1137 Abs. 2 BGB auf die Bürgeneinreden nicht bezieht.150 d) Einreden aus schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen Hypothekar und Gläubiger Weitere Einreden gegen die Geltendmachung des dinglichen Rechts können sich aus den schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen dem Gläubi146 Vgl. zu Einwendungen und Einreden bei Sicherungsgrundschuld MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1137, Anm. 31. 147 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 444. 148 BGB-RGRK/Mattern, § 1137, Anm. 10. 149 Palandt-Bassenge, § 1137, Anm. 7. 150 BGB-RGRK/Mattern, § 1137, Anm. 11.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

ger und Eigentümer ergeben. Die Literatur bedient sich in einem solchen Fall des Begriffes der eigentümerbezogenen Einreden.151 Eine derartige Einrede liegt z. B. vor, wenn aufgrund einer mit dem dinglich klagenden Gläubiger getroffenen Vereinbarung die Hypothek gegen den Eigentümer erst nach Ablauf einer bestimmten Frist oder nach Eintritt eines Ereignisses, etwa erst nach fruchtloser Vollstreckung gegen den persönlichen Schuldner, geltend gemacht werden darf.152 3. Einwendungen und Einreden gegen den Zessionar In welchem Umfang die Einwendungen und Einreden gegen einen ursprünglichen Hypothekar auch dem Zessionar entgegengehalten werden können, hängt grundsätzlich davon ab, ob der Zessionar hinsichtlich des Rechtsbestandes bzw. der Gläubigerstellung bösgläubig oder gutgläubig war.153 War der Erwerber gutgläubig, erwirbt er gemäß §§ 892, 1138 BGB das Recht einwandfrei. Für die Einwendungen des Eigentümers gegen den Zedenten, die erst nach der Zession entstanden sind, gilt § 1156 BGB. III. Kündigung der Hypothek Zu den eigentümerschützenden Vorschriften gehört auch § 1141 BGB, der die Kündigungsvoraussetzungen festlegt: Hängt die Fälligkeit der hypothekarisch gesicherten Forderung von einer Kündigung ab, so ist die Kündigung für die Hypothek nur dann wirksam, wenn sie von dem Gläubiger dem Eigentümer erklärt wird. Eine Kündigung gegenüber dem lediglich persönlichen Schuldner reicht nicht aus, da dadurch nicht gewährleistet wäre, dass der Eigentümer im Falle der Nichtbefriedigung des Gläubigers durch den persönlichen Schuldner handeln kann (§ 1142 BGB), um sein Eigentum zu retten. Umgekehrt ist bei der Kündigung der Hypothek vom Schuldner die Erklärung des Eigentümers und nicht des persönlichen Schuldners erforderlich.

151 152 153

Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 444. BGB-RGRK/Mattern, § 1137, Anm. 14 m.w.B. MünchKomm zum BGB-Eickmann, § 1137, Anm. 10–13.

4. Kap.: Schutz des Eigentümers vor und nach dem Sicherungsfall

283

C. Polen I. Unzulässigkeit des Verfügungsverbots nach Art. 72 ust. o ks. wiecz. i hip. 1. Regelungsgegenstand a) Regelfall Unterschiedliche Interessen des Gläubigers und des Eigentümers bei der Bestellung eines Grundpfandrechts waren auch für den polnischen Gesetzgeber Anlass, den Eigentümer in gewissem Umfang vor der wirtschaftlichen Macht des Kreditgebers zu schützen. Art. 72 ust. o ks. wiecz. i hip. i.V. m. Art. 58 Abs. 3 k.c., die der Regelung des § 1136 BGB entsprechen, schränken die Privatautonomie der Parteien einer Kreditsicherheitsbestellung ein. Danach kann sich der Eigentümer gegenüber dem Gläubiger nicht wirksam verpflichten, das mit dem Grundpfandrecht belastete Grundstück nicht zu veräußern oder nicht zu belasten. Die Handlungsfreiheit des Eigentümers der betroffenen Immobilie ist wie im deutschen Recht auch durch ein doppeltes Verfügungsverbot geschützt, da die dingliche Unwirksamkeit durch Art. 57 Abs. 1 k.c. eingeführt wird. Die Unwirksamkeit des Verfügungsverbotes hat zur Folge, dass der Eigentümer trotz einer solchen Abrede über den betroffenen Sicherungsgegenstand weiterhin verfügen, insbesondere ihn zusätzlich belasten oder veräußern kann.154 Die geplante Reform des Grundpfandrechtssystems ändert an dieser Schutzvorschrift nichts, sondern erweitert ihren Anwendungsbereich lediglich auch noch auf die forderungsungebunde Immobilienschuld. b) Ausnahme Eine besondere Ausnahme der doppelten Unwirksamkeit von Verfügungsverbotsabreden gilt jedoch zu Lasten der öffentlichen Hand, d.h. für staatliche oder kommunale Unternehmen. Für Hypotheken zu Lasten des Fiskus oder der Kommune gibt es grundsätzlich selbst dann eine Verfügungsbeschränkung, wenn diese gar nicht vereinbart wurde. Nach Art. 200 Abs. 2 Pkt. 3 ust. o gosp. nier. tritt bei der Veräußerung, Vermietung, Verpachtung oder einer anderen entgeldlichen Verfügung von hypothekarisch belasteten Immobilie der öffentlichen Hand die sofortige Fälligkeit der zu sichernden Forderung ein. Allerdings ist die Fälligkeit der Forderung auf die Höhe des finanziellen Nutzens aus dem getätigten Rechtsgeschäft der 154

Vgl. Rudnicki, Komentarz, S. 312.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

öffentlichen Hand beschränkt. Wurde beispielsweise eine Immobilie vermietet, ist der Kredit des Kreditgebers in Höhe der jeweiligen Mieteinnahmen fällig, bei einer Veräußerung bis zur Höhe des Kaufpreises. 2. Schutz des Eigentümers und Kündigungsrecht des Gläubigers Bis jetzt hat sich die polnische Kreditpraxis nicht mit der Zulässigkeit eines vertraglich vereinbarten außerordentlichen Kündigungsrechts des Gläubigers für den Fall einer Verfügung ohne seine vorherige Zustimmung beschäftigt. Die Rechtslage würde sich aber in einem solchen Fall nicht von der deutschen unterscheiden: derartige Vereinbarungen könnten nicht zugelassen werden, da sie genau das herbeiführen, was Art. 72 ust. o ks. i wecz. i hip. seiner ratio nach verbieten will. Die sofortige Kündbarkeit der Hypothek bei der Veräußerung oder weiteren Belastung des Grundstücks würde praktisch das Veräußerungsverbot außer Kraft setzen und damit den Eigentümerschutz illusorisch machen. II. Einwendungen und Einreden des Eigentümers bei der Hypothek 1. Regelungsgegenstand Der Eigentümer, der kein persönlicher Schuldner ist, genießt nach dem polnischen Recht einen weitgehenden Schutz, der durch den Ausbau des Einredesystems erreicht wurde.155 Ein Schutzbedarf wird – wie im deutschen Recht – anerkannt, weil der Eigentümer ein wirtschaftliches Risiko trägt, ohne von der Kreditsumme profitieren zu können. Gemäß Art. 73 ust. o ks. wiecz. i hip. kann der vom persönlichen Schuldner unterschiedliche Eigentümer gegen die Hypothek die Einreden, die ihm persönlich gegen den Gläubiger zustehen, sowie die Einreden, die dem persönlichen Schuldner zustehen oder auf die der persönliche Schuldner nach der Bestellung der Hypothek verzichtet hat, entgegenhalten. 2. Einwendungen und Einreden gegen den ersten Hypothekar a) Bestandsvernichtende Einwendungen Dem Eigentümer steht das Recht zu, den Bestand oder den Fortbestand des dinglichen Rechts zu bestreiten. Er kann die Nichtigkeit der Hypothe155 Vgl. Szpunar, Odpowiedzialnos ´c´, S. 13 ff.; Szpunar, Wsta˛pienie, S. 103; Ignatowicz, S. 263.

4. Kap.: Schutz des Eigentümers vor und nach dem Sicherungsfall

285

kenbestellung behaupten oder aber das Gläubigerrecht des die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubigers bezweifeln. Da in Polen keine Eigentümergrundpfandrechte zulässig sind, kann der Eigentümer im Fall des Wegfalls der zu sichernden Forderung lediglich das Erlöschen der Hypothek und nicht – wie nach dem deutschen Recht – den Übergang auf sich selbst behaupten. b) Einreden gegen die persönliche Forderung, sog. schuldnerbestimmte Einreden Art. 73 ust. o ks. wiecz. i hip. besagt ausdrücklich, dass der Eigentümer grundsätzlich auch die Einreden erheben kann, die dem persönlichen Schuldner zustehen. Nach der deutschen Terminologie handelt es sich um schuldnerbestimmte Einreden, wie z. B. die Einrede der Stundung, des Zurückbehaltungsrechts, die Einrede des nichterfüllten Vertrags.156 c) Einreden aus der bürgenähnlichen Stellung des Eigentümers, sog. Einreden aus Gestaltungsrechten des Schuldners Wenn der Eigentümer die Hypothek für fremde Schuld bestellt hat, ist auch nach dem polnischen Recht seine Stellung der eines Bürgen vergleichbar. Es ist deshalb konsequent, ihm die Einreden zuzugestehen, die gemäß Art. 883 k.c. der Bürge gegen den Gläubiger geltend machen kann.157 Der Eigentümer kann somit die Befriedigung verweigern, solange dem persönlichen Schuldner das Recht zusteht, das schuldrechtliche Geschäft anzufechten. Hat der persönliche Schuldner auf das Anfechtungsrecht verzichtet, steht die Einrede dem Eigentümer trotzdem zu. Diese Regelung unterscheidet sich von dem deutschen Grundsatz, nach dem die Gestaltungsrechte mit Verzicht untergehen und anschließend nicht mehr dem Gläubiger entgegengehalten werden können.

156

Vgl. OSNCP 4/1984, Pos. 46; Glosa do orzeczenia SN z dnia 2 wrzes´nia 1983, Skowron´ska, OSPiKA 5/1984. 157 Zabezpieczenie-Mojak, S. 124 ff. unterscheidet zwischen den sog. exceptiones ex iure debitoris (Einreden, die sich aus der Hauptschuld ergeben) und exceptiones ex iure proprio (persönliche Einrede des Bürgen). Zu der ersten Gruppe gehören z. B. Einrede der Unwirksamkeit des Kreditvertrages, Einrede der Rückzahlung oder Verjährungseinrede. Zu der zweiten Gruppe gehören die Einrede der mangelhaften Willenserklärung oder Anrechnungseinrede.

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5. Teil: Schutz der Gläubiger- und Schuldnerinteressen

d) Einreden aus schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen dem lediglich dinglich haftenden Eigentümer und Gläubiger Bei der Bestellung des Grundpfandrechts können die Parteien genauso wie in Deutschland Vereinbarungen bezüglich der Geltendmachung des dinglichen Rechts treffen: der Gläubiger kann sich verpflichten, unter bestimmten Voraussetzungen auf die Hypothek zu verzichten oder die Hypothek während einer bestimmten Zeit nicht geltend zu machen.158 In der polnischen Literatur werden die Einreden regelmäßig einfach als Einreden aus Art. 73 ust. o ks. wiecz. i hip. genannt, wobei diese Vorschrift mehrere Einreden regelt. Aus dem oben gesagten kann schon entnommen werden, dass diese Einreden den eigentümerbezogenen Einreden des deutschen Rechts gleichstehen. 3. Einwendungen und Einreden gegen den Zessionar Ähnlich wie in Deutschland hängt der Umfang der Einwendungen und Einreden gegen den Zessionar davon ab, ob der Zessionar hinsichtlich des Rechtsbestandes bzw. der Gläubigerstellung bösgläubig oder gutgläubig war. Bei Gutgläubigkeit erwirbt der Zessionar gemäß Art. 5 ust. o ks. wiecz. i hip. das Recht einwandfrei. Da gemäß Art. 79 ust. o ks. wiecz. hip. die gesicherte Forderung nicht ohne Hypothek – und umgekehrt – übertragen werden kann, ist im Fall einer Forderungsübertragung auch eine konstitutive Eintragung des neuen Gläubigers im Grundbuch erforderlich. Gemäß Art. 2 S. 2 und Art. 80 ust. o ks. wiecz. i hip. kann sich niemand – also auch der Eigentümer nicht – darauf berufen, dass ihm die Eintragungen im Grundbuch unbekannt waren. Der Eigentümer muss also im Fall einer Forderungsübertragung wissen, dass er einen neuen Gläubiger hat und muss ggf. an ihn leisten. Hat der Eigentümer trotz der Forderungsübertragung an den alten Gläubiger geleistet, kann er sich darauf gemäß Art. 81 S. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. gegenüber dem neuen Gläubiger nicht berufen und muss ihm noch einmal leisten. Allerdings ist der Eigentümer hinsichtlich der Zinszahlung bei fehlender Information seitens des alten oder neuen Gläubigers bzw. des Amtsgerichts bis zur Höhe einer Zinsenzahlungsperiode frei. Bei der Zahlung von weiteren Perioden ist der Eigentümer nur dann frei, wenn die Zahlung im Grundbuch offengelegt wurde oder wenn der neue Gläubiger über sie im Zeitpunkt der Forderungsübertragung wusste .

158

Rudnicki, Komentarz, S. 313.

4. Kap.: Schutz des Eigentümers vor und nach dem Sicherungsfall

287

III. Kündigung der Hypothek Dem Schutz der Eigentümerinteressen dient auch der Art. 78 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. Danach muss eine Kündigung gegenüber dem Eigentümer ausgesprochen sein, wenn die Fälligkeit der hypothekarisch gesicherten Forderung die Kündigung durch den Gläubiger voraussetzt. Eine Kündigung gegenüber dem lediglich persönlichen Schuldner reicht hingegen nicht aus. Bedarf die Fälligkeit der hypothekarisch gesicherten Forderung der Kündigung durch den Schuldner, kann sie wirksam durch den lediglich realen Schuldner ausgesprochen werden (Art. 78 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip.).

D. Vergleich Sowohl das deutsche als auch das polnische Recht beinhalten zahlreiche eigentümerschützende Vorschriften. Sie sollen einerseits die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Eigentümers eines mit einem Grundpfandrecht belasteten Grundstücks gewährleisten, andererseits ihn vor einer ungerechten Inanspruchnahme seitens des Gläubigers schützen. Dem letzten Zweck dienen insbesondere zahlreiche Einreden, die der Eigentümer dem betreibenden Gläubiger entgegenhalten kann. In beiden untersuchten Rechtsordnungen gilt der von dem persönlichen Schuldner unterschiedliche Eigentümer als besonders schutzwürdig, da er grundsätzlich ohne eigenen wirtschaftlichen Nutzen das Risiko eingeht. Die dem Eigentümer zustehenden Einreden bzw. Einwendungen sind in beiden Rechtsordnungen weitgehend deckungsgleich. Der einzig nennenswerte Unterschied zwischen den beiden Schutzsystemen besteht bei Einreden aus Gestaltungsrechten des Schuldners. Diese Einreden sind nach dem polnischen Recht vom Verzicht des persönlichen Schuldners unabhängig, während in Deutschland ein Verzicht zum Untergang der Einrede führt. Die – sowohl in Deutschland als auch in Polen – eigentümerfreundlichen Vorschriften beeinträchtigen den Kreditverkehr nicht, da sie in gerechtfertigter Weise die Privatautonomie einschränken, ohne die Interessen des Gläubigers aus den Augen zu verlieren. Sie konnten sich in beiden Ländern bewähren und stellen einen wichtigen Teil eines ausgeglichenen Kreditsicherheitssystems dar.

6. Teil

Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände 1. Kapitel

Verwertung der Grundpfandrechte A. Verwertungsmöglichkeiten I. Allgemeine Grundsätze Die Grundpfandrechte sind Verwertungsrechte: Der Gläubiger kann ein mit einer Hypothek belastetes Grundstück verwerten, wenn die Hypothekenforderung pfandreif bzw. die Grundschuld fällig ist, und weder der Schuldner freiwillig leistet noch der Eigentümer von seinem Ablösungsrecht gemäß § 1142 BGB1 bzw. Art. 65 i.V. m. Art. 81 ff. ust. o ks. wiecz. i hip. Gebrauch macht. Dem Gläubiger steht grundsätzlich eine Befriedigung im Wege der gesetzlichen Zwangsvollstreckung aus dem Grundstück zu.2 Jede Art privater Vollstreckung ist sowohl in Deutschland3 als auch in Polen4 ausdrücklich ausgeschlossen. Nach – in deutscher und polnischer Rechtslehre – herrschender Meinung ist alleiniger Träger der Vollstreckungsgewalt der jeweilige Staat,5 der als Inhaber des Zwangsmonopols durch seine Organe gegenüber Verfahrensbeteiligten hoheitlich handelt.6 1 Das Ablösungsrecht gibt dem Eigentümer die Möglichkeit, den Verlust seines Rechts am Grundstück durch Zahlung der gesicherten Forderung zu verhindern; vgl. hierzu BGHZ 108, S. 372 = NJW 1990, S. 258, 260; RGZ 91, S. 303; RGZ 123, S. 340. 2 In der Kreditpraxis hat sich in den letzten Jahren als eine Alternative zu der Zwangsvollstreckung, insbesondere der Zwangsverwaltung die Praxis durchgesetzt, bei der Vermietung bzw. Verpachtung von Immobilien die Mietverwaltungskonten im Hause der finanzierenden Bank zu halten. Der Zugriff auf die laufenden Mieteinnahmen ist durch das AGB-Pfandrecht gewährleistet. Darüber hinaus kann eine – noch nicht offengelegte – Abtretung der Mieten an die Bank erfolgen. Verliert die Bank das Vertrauen in die ordnungsgemäße Sachverwaltung durch den Kreditnehmer, kann sie aufgrund einer Abtretung oder einer Pfändung die laufenden Mieten ziehen und verwerten; vgl. auch Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, S. 3 ff. 3 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 476. 4 Broniewicz, Egzekucja, S. 39 ff.

1. Kap.: Verwertung der Grundpfandrechte

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Diese grundsätzliche Beschränkung der Verwertung des grundpfandrechtlich belasteten Gegenstandes dient insbesondere dem Schutz des Grundstückseigentümers. Darüber hinaus berücksichtigt das gesetzliche Vollstreckungssystem für Grundstücke die Interessen aller Beteiligten in ausgewogener Weise, weil eine neutrale Instanz, nämlich das Vollstreckungsgericht, das Verfahren führt.7 In Deutschland gibt es gemäß § 866 Abs. 1 ZPO drei Arten der Immobiliarzwangsvollstreckung: die Eintragung einer Zwangshypothek gem. § 867 ZPO, die Zwangsverwaltung und die Zwangsversteigerung.8 Jede dieser drei Zwangsvollstreckungsmaßnahmen kann gemäß § 866 Abs. 2 ZPO alleine und/oder neben den anderen erfolgen. Das Recht des Grundpfandrechtsgläubigers auf Zwangsvollstreckung darf eingeschränkt, aber nicht völlig ausgeschlossen werden, da eine Ausschlussvereinbarung dem Wesen des Grundpfandrechts widersprechen würde und daher nichtig wäre.9 Die Zwangshypothek dient der Sicherung des titulierten Anspruchs durch Rangwahrung. Sie gewährt dem Gläubiger auch die Beteiligung an der Zwangsversteigerung und die korrespondierenden Mitwirkungs- und Gestaltungsrechte: Insbesondere kann der Gläubiger nach Eintragung einer Zwangshypothek einen freihändigen Verkauf des Grundstücks verhindern. Der Gläubiger kann auch dank der Eintragung einer Zwangsvollstreckungshypothek den gesetzlichen Löschungsanspruch geltend machen.10 Die Zwangsversteigerung hat das Ziel, die Substanz des Grundstücks zum Zweck der Gläubigerbefriedigung zu verwerten. Die Zwangsverwaltung richtet sich hingegen auf die Verwertung von Grundstückserträgnissen.11 Das polnische Recht stellt den Gläubigern zum Zweck ihrer Befriedigung grundsätzlich die Eintragung einer Zwangsvollstreckungshypothek und die Zwangsversteigerung zur Verfügung. Die Zwangsverwaltung kann dagegen lediglich als eine Hilfsmaßnahme eingesetzt werden.

5

Zöller-Vollkommer/Stöber, vor § 704, Anm. 1; Broniewicz, S. 397–398. BVerfG, NJW 1983, S. 559. 7 Lebuda, S. 23; vgl. Bruckmann, S. 32. 8 A.A. Palandt-Bassenge, § 1147, Anm. 5 mit dem Argument, dass durch die Eintragung einer Zwangshypothek der Gläubiger nicht befriedigt wird. 9 RG Gruch 58, S. 974 zit. nach BGB-RGRK/Mattern, § 1147, Anm. 12; PalandtBassenge, § 1147, Anm. 1. 10 Hintzen-Handbuch, Teil B, I, Anm. 3. 11 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 459. 6

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

II. Modalitäten der Immobiliarzwangsvollstreckung 1. Zwangsversteigerung a) Zwangsversteigerung in Deutschland Der Zwangsversteigerung unterliegen ebenso wie der Zwangsverwaltung außer Grundstücken auch Bruchteile von Grundstücken, grundstücksgleiche Rechte, Luftfahrzeuge und ihre Bruchteile, Schiffe und Schiffsbauwerke sowie ihre Bruchteile. Die Versteigerung hat das Ziel, den Eigentumswechsel am Grundstück auf den Ersteher zu erreichen und den betreibenden Gläubiger durch den Versteigerungserlös zu befriedigen.12 Der Ersteher ist derjenige, der während einer Versteigerung am meisten bietet, also das Meistgebot im Versteigerungstermin abgibt.13 Die vorrangigen Grundstücksrechte werden dadurch gewahrt, dass sie vom Ersteher als neuem Eigentümer übernommen werden, also am Grundstück bestehen bleiben und nicht erlöschen, § 52 Abs. 1 S. 1 ZVG (Übernahmeprinzip).14 Der Ersteher muss mindestens den Betrag bieten, der den Wert der vorrangigen Grundpfandrechte und die Kosten des Verfahrens deckt. Dieser Betrag wird gemäß § 44 Abs. 1 ZVG das geringste Gebot genannt (Deckungsprinzip).15 Jeder Verwertungserlös, der das geringste Gebot übersteigt, kommt dem betreibenden Gläubiger und gegebenenfalls den nachrangigen Gläubigern zugute. Da die Rechte der vorrangigen Gläubiger durch die Versteigerung unberührt bleiben, muss der Ersteher nicht den gesamten Betrag des Meistgebots zahlen, sondern nur denjenigen Betrag, der nach Abzug des Werts der vorrangigen Rechte verbleibt. Der Betrag der übernommenen Rechte wird mit dem Meistgebot gleichsam verrechnet. Der Betrag, den der Ersteher in bar aufzubringen hat, ist das sogenannte Bargebot (§ 49 Abs. 1, 2 ZVG).16 Eine absolute Mindestgrenze des Versteigerungsergebnisses (Mindestgebot wurde in das deutsche Recht erst im Jahre 1979 eingeführt.17 Die gesetzliche Mindestgrenze soll dem Schuldner unzumutbare Versteigerungserlöse, insbesondere eine Verschleuderung des Schuldnervermögens verhindern. Gemäß § 85 a Abs. 1 ZVG ist der Zuschlag von Amts wegen zu versagen, wenn das Meistgebot einschließlich des Kapitalwertes der nach den Versteigerungsbedingungen bestehen bleibenden Rechte die Hälfte des 12 13 14 15 16 17

Zöller/Stöber, § 866, Anm. 1. Böttcher, § 49, Anm. 2. Vgl. Hintzen-Handbuch, Teil C, III, Anm. 79. Böttcher, §§ 44–45, Anm. 2. Vgl. Stöber, § 49, Anm. 2. Dassler/Gerhardt, S. 372.

1. Kap.: Verwertung der Grundpfandrechte

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Grundstückswertes nicht erreicht (das absolute Mindestgebot18). Die Berechnung orientiert sich hierbei an dem festgesetzten Grundstückswert nach § 74 a Abs. 5 ZVG. Bei den Grundpfandrechten ist hierbei der Kapitalbetrag einzusetzen.19 Das relative Mindestgebot geht hingegen von einem Meistgebot in Höhe von 7/10 des Grundstückswertes aus. Bleibt das abgegebene Meistgebot unter dieser Grenze, kann gemäß § 74 a Abs. 1 ZVG ein Berechtigter, dessen Anspruch ganz oder teilweise durch das Meistgebot nicht gedeckt ist, die Versagung des Zuschlags beantragen, sofern sein Anspruch bei einem Gebot in der genannten Höhe (7/10 des Grundstückswerts) voraussichtlich gedeckt sein würde.20 Die Regeln über die Mindestgebote finden unter den in §§ 74 b, 85 a Abs. 3 ZVG genannten Voraussetzungen keine Anwendung, wenn das Meistgebot von einem zur Befriedigung aus dem Grundstück Berechtigten abgegeben worden ist.21 Darüber hinaus sind die Vorschriften der §§ 74 a, 74 b und 85 a ZVG nicht auf die Zwangsversteigerung eines Seeschiffes anzuwenden, § 169 a ZVG. Darüber hinaus gelten die Vorschriften über das absolute und relative Mindestgebot nur für den ersten Versteigerungstermin. Gemäß § 74 a Abs. 4 ZVG kann in dem neuen Versteigerungstermin der Zuschlag nicht deswegen versagt werden, weil das Meistgebot wieder unter dem absoluten oder relativen Mindestgebot bleibt.22 Wird der Zuschlag nach §§ 74 a Abs. 1, 85 a Abs. 1 ZVG versagt, so ist von Amts wegen ein neuer Versteigerungstermin zu bestimmen. Gemäß § 74 a Abs. 3 ZVG soll der Zeitraum zwischen den beiden Terminen, sofern nicht nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles etwas anderes geboten ist, mindestens drei Monate betragen, darf aber sechs Monate nicht übersteigen.23

18

Brox/Walker, S. 514. Dassler/Schiffhauer, S. 429; dabei ist es unerheblich, ob aus den Fremdgrundpfandrechten Eigentümergrundschulden entstanden sind oder ob dem Schuldner an Sicherungsgrundschulden Rückgewährungsansprüche zustehen, denn der Ersteher hat für diese Rechte in voller Höhe einzustehen; vgl. auch OLG Hamm, Rpfleger 1984, S. 30. 20 Beispiele: Hintzen-Handbuch, S. 222 i.V. m. S. 193 ff.; zu den Antragsberechtigten BGH, NJW-RR 1988, S. 1206. 21 Vgl. Muth, Zuschlagserteilung, S. 45 ff.; Muth, Hinweispflicht, S. 417 ff.; Scherer, S. 259 ff. 22 Vgl. Kirsch, S. 147 ff. Im zweiten Versteigerungstermin muss nur das geringste Gebot erreicht werden; dazu ausführlicher Stöber, § 74 a, Anm. 6.3. 23 Zu den weiteren zu beachtenden Vorschriften über die Terminbestimmung vgl. Böttcher, § 74 a, Anm. 24. 19

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

b) Zwangsversteigerung in Polen Die betreibenden Gläubiger sind in Polen auf eine öffentliche Zwangsversteigerung von Grundstücken, ihren Bruchteilen, grundstücksgleichen Rechten und darüber hinaus von Schiffen, Schiffsbauwerken und ihren Bruchteilen angewiesen, es sei denn, dass besondere Vorschriften etwas anderes bestimmen.24 Eine Sonderregelung gilt unter anderem für die Immobilien und grundstücksgleichen Rechte, an denen dem Fiskus oder einer Gemeinde ein gesetzliches Vorkaufsrecht zusteht. Gemäß Art. 109 Abs. 1 ust. o gosp. nier.25 besteht ein solches Vorkaufsrecht zugunsten einer Gemeinde auf bebauten – ursprünglich vom Fiskus oder einer Gemeinde erworbenen – Liegenschaften, auf dem Erbnießbrauchrecht an nicht bebauten Liegenschaften, darüber hinaus an Liegenschaften, die im örtlichen Flächenplan der Gemeinde öffentlichen Zwecken gewidmet wurden, und schließlich an in ein Denkmalregister eingetragenen Liegenschaften.26 In allen diesen gesetzlich geregelten Fällen muss der Gerichtsvollzieher gemäß Art. 944 k.p.c. noch vor der Beschreibung und der Bewertung der betroffenen Liegenschaft die zur Ausübung des Vorkaufsrechts berechtigte Gemeinde auffordern, sich innerhalb von drei Monaten hinsichtlich der Ausübung ihres Vorkaufsrechts zu erklären. Nimmt die berechtigte Gemeinde ihr Vorkaufsrecht in Anspruch, so hat das Gericht den Kaufpreis nach den Vorschriften des Gesetzes über die Bewirtschaftung von Liegenschaften von 1997 festzusetzen. Der gesamte Betrag ist dann auf einmal zu bezahlen. Gemäß Art. 944 k.p.c. hat der Beschluss über die Feststellung des Kaufpreises die gleiche Wirkung wie der Zuschlag. Macht dagegen die Gemeinde von ihrem Vorkaufsrecht keinen Gebrauch, so erlischt es. Die Liegenschaft ist in einem solchen Fall im Wege der öffentlichen Versteigerung zu veräußern. Bei der Veräußerung einer Immobilie während einer öffentlichen Versteigerung handelt es sich gemäß Art. 1000 Abs. 1 k.p.c. grundsätzlich um eine lastenfreie Eigentumsübergabe. Allerdings erlöschen gemäß Art. 1000 Abs. 2 k.p.c. die gesetzlichen Belastungen, Wegrechte und Grunddienstbarkeiten, die infolge von Grenzüberschreitungen bei der Errichtung eines Bauwerks an der Liegenschaft begründet wurden, nicht. Darüber hinaus bleiben nach Art. 1000 Abs. 3 k.p.c. andere Nießbrauchrechte, Dienstbarkeiten und Leibrenten erhalten, sofern die Liegenschaft nicht hypothekarisch belastet ist. Da nach der letzten Reform des polnischen Hypothekenrechts die gesetzlichen Hypotheken kaum noch vorkommen werden, wird dies in Zukunft auch der Regelfall sein. Sollte die versteigerte Liegenschaft 24 25 26

Vgl. KredytyPIGB-Heropolitan´ska, S. 395 ff. Dz.U. 1997, Nr. 115, Pos. 741 m. s. Ä. Szachułowicz-Łukaszewska/Krassowska, S. 324 ff.

1. Kap.: Verwertung der Grundpfandrechte

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ausnahmsweise hypothekarisch belastet sein, erlöschen die oben genannten Rechte nur dann nicht, wenn ihnen der Vorrang vor allen Hypotheken zusteht und schließlich der Wert dieser Rechte volle Deckung im Versteigerungspreis findet. Bleiben die Rechte bestehen, vermindert sich der Versteigerungspreis um den Wert der bestehenden Rechte. Die Einleitung einer Zwangsvollstreckung bedarf eines Antrags des mit einem Vollstreckungstitel ausgestatteten Gläubigers. Der Antrag ist beim Gerichtsvollzieher des Gerichts, in dessen Bezirk die Liegenschaft belegen ist, zu stellen (Art. 923 i.V. m. Art 921 Abs. 1 k.p.c.). Die Zwangsvollstreckung in eine Liegenschaft umfasst ihre Pfändung und Bewertung (Art. 942– 951 k.p.c.), die öffentliche Versteigerung (Art. 952–986 k.p.c.), die Zuschlagerteilung (Art. 987–997 k.p.c.), die Zuerkennung des Eigentums an der versteigerten Liegenschaft (Art. 998–1003 k.p.c.) und letztendlich die Verteilung des Vollstreckungserlöses (Art. 1023 ff. k.p.c.). Bei der ersten Versteigerung der betroffenen Immobilie beträgt der Ausrufungspreis drei Viertel (Art. 965 k.p.c.) und bei der evtl. zweiten Versteigerung zwei Drittel des Schätzungswertes der betroffenen Liegenschaft. Wird die Liegenschaft in zwei nacheinander stattgefundenen Versteigerungen nicht veräußert, so kann sie gemäß Art. 984 Abs. 1 k.p.c. von dem betreibenden Gläubiger sowie allfälligen Miteigentümern zu nicht weniger als zwei Drittel des Schätzwerts übernommen werden. Sind mehrere Gläubiger an einer Übernahme interessiert, so kann derjenige die Liegenschaft übernehmen, der den höchsten Übernahmepreis zu zahlen bereit ist und bei gleich hohen Angeboten derjenige, dessen Forderung höher ist (Art. 984 Abs. 3 k.p.c). Ausnahmen von den dargestellten Versteigerungsbedingungen gelten für landwirtschaftliche Liegenschaften (Art. 958 und Art. 982 Abs. 1 k.p.c.) und genossenschaftliche Rechte an einer Immobilie (Art. 982 Abs. 3 k.p.c). Die an einem Zwangsversteigerungsverfahren teilnehmenden ausländischen Banken waren sehr lange benachteiligt, da sie wegen besonderer ausländerrechtlicher Vorschriften für den Erwerb einer in Polen belegenen Immobilie die Genehmigung des Ministers des Inneren benötigten. Diese rechtliche Benachteiligung ist jedoch seit 1. Januar 1998 beseitigt: Gemäß Art. 8 Abs. 1 ust. o nab. nier.27 bedürfen ausländische Banken, die als Hypothekengläubiger an der Übernahme einer belasteten und im Wege der öffentlichen Versteigerung nicht veräußerten Immobilie interessiert sind, keiner Genehmigung mehr. Wird die belastete Immobilie während der öffentlichen Versteigerung verkauft, so erfolgt die Verteilung des Vollstreckungserlöses nach Art. 1025 Abs. 1 k.p.c.28 Diese Vorschrift legt ähnlich wie das polnische Konkursrecht anhand von Befriedigungsklassen eine Befriedigungsordnung fest: Da27

Dz.U. 1996, Nr. 54, Pos. 245.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

nach werden die durch Hypothek gesicherten Forderungen in der fünften Klasse nach den Verfahrenskosten (erster Rang), Unterhaltsforderungen gegen den Schuldner (zweiter Rang) und Arbeitnehmerforderungen für drei Monate und Rentenforderungen (dritter Rang) befriedigt. Hypothekarisch gesicherte Forderungen der Hypothekenbanken, die ins Bankregister über die Absicherung von Pfandbriefen eingetragen werden, werden privilegiert in der vierten Gruppe befriedigt. Seit dem 5. Juni 2002 gehören zu dieser Klasse auch die Forderungen, die durch eine Schiffshypothek gesichert sind.29 Öffentliche Abgaben und Steuern gehören grundsätzlich zur fünften Klasse. Die Forderungen der Hypothekenbanken genießen somit einen Vorrang vor allen öffentlichen Abgaben30, ohne Rücksicht darauf, wie diese dinglich gesichert sind. Das Vorrecht der hypothekarisch gesicherten Forderungen der Hypothekenbanken in Bezug auf öffentliche Abgaben wird zusätzlich durch das Gesetz über Pfandbriefe und Hypothekenbanken gewährleistet: Gemäß Art. 24 Abs. 5 ust. o list. zast.31 finden die Vorschriften über die Zwangshypothek zur Absicherung von Steuerabgaben auf Grundstücke, die der Sicherung der hypothekarisch gesicherten und ins Register eingetragenen Forderungen der Hypothekbanken dienen, keine Anwendung. Innerhalb der vierten Klasse wird nach Priorität befriedigt. Innerhalb der fünften Klasse werden zunächst die öffentlichen Abgaben und dann erst die sonstigen hypothekarisch gesicherten Forderungen nach Priorität beglichen, Art. 36 Abs. 1 ord. pod. 2. Zwangsverwaltung a) Zwangsverwaltung in Deutschland Eine Unterart der Zwangsvollstreckung stellt in Deutschland die Zwangsverwaltung dar. Der Zweck der Zwangsverwaltung liegt darin, den Gläubiger aus den Erträgnissen des betroffenen Grundstücks zu befriedigen.32 Der Zwangsverwaltung unterliegen ebenso wie der Zwangsversteigerung Grundstücke und andere grundpfandrechtlich belastete Gegenstände, nicht hingegen Schiffe und Schiffsbauwerke. Gemäß § 870 a Abs. 1 ZPO erfolgt die Zwangsvollstreckung in ein eingetragenes Schiff oder in ein Schiffsbau28 Die neue Fassung des Art. 1025 Abs. 1 k.p.c. gilt ab 1. Dezember 2001. Die alte Fassung wurde durch das Gesetz vom 6. September 2001, Dz.U. 2001, Nr. 125, Pos. 1368, geändert; vgl. SN, BB 1/2000. 29 Dz.U. 2001, Nr. 138, Pos. 1546. 30 Die Steuerforderungen der öffentlichen Hand, die nicht dinglich gesichert sind, genießen erst den siebten Rang. 31 Dz.U. 1997, Nr. 140, Pos. 940 m. s. Ä. 32 Baur/Stürner, Band I, S. 454.

1. Kap.: Verwertung der Grundpfandrechte

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werk, das in ein Schiffsbauregister eingetragen ist oder in dieses Register eingetragen werden kann, durch die Eintragung einer Schiffshypothek für die Forderung oder durch Zwangsversteigerung. Die nach § 165 ZVG anzuordnende Bewachung und Verwachung eines Schiffes stellt keine Zwangsverwaltung des Schiffes, sondern lediglich eine Schutzmaßnahme dar.33 In der Zwangsverwaltung wird dem Schuldner die Verwaltung und die Benutzung des Grundstücks entzogen, jedoch bleiben die Substanz und das Eigentum unberührt bei ihm.34 Gemäß § 149 ZVG wird dem Schuldner sogar ein Wohnrecht gewährt, wenn er bei Beschlagnahmeeintritt bereits auf dem Beschlagnahmeobjekt wohnt.35 Weiter ist gemäß § 150 c ZVG bei der Zwangsverwaltung eines landwirtschaftlichen, forstwirtschaftlichen oder gärtnerischen Grundstücks regelmäßig der Schuldner als Zwangsverwalter zu bestellen. Für den Schuldner ist es von Vorteil, dass bei der Zwangsverwaltung, anders als bei der Zwangsversteigerung, keine öffentliche Bekanntmachung erfolgt.36 Aber auch für den betreibenden, dinglichen Gläubiger erweist sich die Zwangsverwaltung oft als eine günstige Alternative: Während er im Zwangsversteigerungsverfahren das Risiko eingeht, dass sein Recht erlischt, ohne dass er eine Zuteilung erhält oder dass er nur teilweise befriedigt wird, ist sein Recht in der Zwangsverwaltung nicht risikobehaftet. Das Erlöschen seines Rechts ist außer durch Befriedigung im Rahmen des § 158 ZVG undenkbar. Die Zwangsverwaltung findet genauso wie die Zwangsversteigerung auf Antrag statt und ist durch Beschluss des Vollstreckungsgerichts anzuordnen (§§ 15, 146 ZVG). Die durch Anordnung der Zwangsverwaltung bewirkte Beschlagnahme greift weiter als bei der Zwangsversteigerung: Sie umfasst zusätzlich die getrennten land- und forstwirtschaftlichen Erzeugnisse und die diesbezüglichen Versicherungsforderungen (§ 148 Abs. 1 i.V. m. § 21 Abs. 1, 2 ZVG). Darüber hinaus werden durch die Beschlagnahme – anders als bei der Zwangsversteigerung – auch die Miet- und Zinsforderungen erfasst. In der Praxis zielen gerade viele Zwangsverwaltungsanträge der Gläubiger darauf ab, durch die Vereinnahmung von Mietforderungen über den Zwangsverwalter eine Zuteilung zu erhalten.37 Die Zwangsverwaltung erstreckt sich ebenso wie die Zwangsversteigerung auf schuldnerfremde, aber gemäß §§ 146 Abs. 1, 20 Abs. 2 ZVG, §§ 1120, 1121 Abs. 1 BGB beschlagnahmte Zubehörstücke.38 33 34 35 36 37 38

Zöller/Stöber, § 870 a, Anm. 1. Böttcher, § 146, Anm. 3. Hintzen-Handbuch, Teil E, I, Anm. 11. Böttcher, § 146, Anm. 3. Vgl. BGH, Rpfleger 1985, S. 846; LG Hagen, Rpfleger 1999, S. 341–342. Beispiele: Baur/Stürner, Band I, S. 455.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

Der Eigentümer des betroffenen Grundstücks verliert durch die Anordnung der Zwangsverwaltung die Rechte zur Verwaltung und Benutzung des Grundstücks. Seine Rechte übt der vom Vollstreckungsgericht bestellte Zwangsverwalter aus.39 Gemäß § 152 ZVG hat er alle Handlungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um das Grundstück in seinem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten und zu benutzen.40 Maßstäbe für das Handeln des Zwangsverwalters ist das Verhalten eines sparsamen, ordentlich wirtschaftenden Eigentümers unter den besonderen Auswirkungen des Zwangsverwaltungsverfahrens.41 Der Zwangsverwalter handelt kraft Amtes.42 Sofern er im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung Verpflichtungen eingeht, haftet er mit der Verwaltungsmasse.43 Aus den Nutzungen des Grundstücks sind die Ausgaben der Verwaltung, insbesondere die Verwaltervergütung, und die Kosten des Verfahrens vorweg zu bestreiten.44 Der übrige Erlös wird nach Rangklassen geteilt. In der ersten Rangklasse werden gemäß § 155 i.V. m. § 10 ZVG die Ansprüche des die Zwangsverwaltung betreibenden Gläubigers auf Ersatz seiner Ausgaben zur Erhaltung oder nötigen Verbesserung des Grundstücks berücksichtigt, unabhängig davon, ob sie freiwillig oder auf Verlangen des Gerichts geleistet wurden.45 Darüber hinaus gehört zu dieser Klasse der vom Gläubiger bezahlte Vorschuss zur Verfahrensfortsetzung, wenn ein solcher verlangt wurde. Alle Ansprüche der Rangklasse 1 haben untereinander den gleichen Rang. Alle dinglichen Rechte am Grundstück gehören der Rangklasse 4. b) Zwangsverwaltung in Polen Wie bereits erwähnt, kennt das polnische Vollstreckungsrechtssystem als Befriedigungsart ausschließlich die Zwangsversteigerung. Gemäß Art. 1062 Abs. 1 k.p.c. ist jedoch ausnahmsweise eine Anordnung der Zwangsverwaltung gegenüber einem Unternehmer zulässig, sofern es sich um Forderungen aus seiner wirtschaftlichen Tätigkeit handelt. Die Befriedigung des betreibenden Gläubigers erfolgt aus den Erträgnissen aus der wirtschaftlichen 39 In den letzten Jahren wurden professionelle Zwangsverwalter immer häufiger, die ihre Aufgaben im Einverständnis mit Gerichten und insbesondere den davon profitierenden Gläubigern mit einem eingerichteten und spezialisierten Mitarbeiterstamm erledigen; dazu: Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, S. 2. 40 Böttcher, § 152, Anm. 6 ff. 41 Vgl. BFH, WM 1965, S. 1199. 42 Vgl. Baur/Stürner, Band I, S. 457; Böttcher, § 152, Anm. 5 m. w. N. 43 BGHZ 109, S. 171, 173 ff. 44 Hintzen-Handbuch, Teil E, II, Anm. 24–25. 45 Stöber, § 155, Anm. 6.3.

1. Kap.: Verwertung der Grundpfandrechte

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Tätigkeit. Der in der polnischen Rechtsterminologie benutzte Begriff „Unternehmer“ entspricht etwa dem deutschen „Kaufmann“.46 Nach Art. 551 Pkt. 3 k.c. werden einem Unternehmen auch die ihm zugehörenden Immobilien zugeordnet. Aus Art. 1062 Abs. 1 k.p.c. i.V. m. Art. 551 Pkt. 3 k.c. ergibt sich also, dass die Immobilien eines Unternehmers der Zwangsverwaltung unterliegen können. Diese besondere Art der Zwangsverwaltung stellt jedoch keine selbständige, nur auf eine hypothekarisch belastete Immobilie gerichtete Art der Zwangsvollstreckung dar. Vielmehr handelt es sich um eine Gesamtverwaltung des ganzen der wirtschaftlichen Tätigkeit dienenden Vermögens eines Unternehmers. Gehört zu diesem Vermögen auch eine Immobilie, so wird sie zusammen mit vielen anderen in Art. 551 k.c. vorgesehenen Gegenständen und Rechten verwaltet. Auf diese Gesamtunternehmensverwaltung finden Art. 931 ff. k.p.c. bezüglich der sogenannten vorläufigen Zwangsverwaltung entsprechende Anwendung. Dies betrifft insbesondere das Teilungssystem der Erträgnisse aus der Immobilie. Die nach Art. 931 ff k.p.c. geregelte (vorläufige) Zwangsverwaltung verfolgt grundsätzlich nicht den Zweck, den betreibenden Gläubiger aus den Nutzungen der Immobilie zu befriedigen. Der Zwangsverwalter wird lediglich für die Übergangszeit zwischen der Beschlagnahme der Immobilie und ihrer Zwangsversteigerung bestellt und nur dann, wenn der Eigentümer eine ordentliche Verwaltung nicht gewährleistet.47 Gemäß Art. 940 k.p.c. sind aus den Einnahmen aus der Immobilie die Verfahrenskosten (Pkt. 1), die laufenden Gehälter (Pkt. 2), die Unterhaltsforderungen (Pkt. 3), die Steuern (Pkt. 4), die Verbindlichkeiten aus der Verwaltung (Pkt. 5) und die Versicherungsforderungen (Pkt. 6) zu befriedigen. Der verbleibende Überschuss wird gemäß Art. 941 k.p.c. in einem Gerichtsdepot hinterlegt, um später den Erlös aus der Zwangsversteigerung zu erhöhen. 3. Zulässigkeit anderer Verwertungsarten, insbesondere Verfallsabreden a) Die deutsche Regelung Vor der Pfandreife können die Parteien in Deutschland gemäß § 1149 BGB keine andere Art der Verwertung vereinbaren. Insbesondere ist eine sog. Verfallsabrede (lex commisoria) unzulässig.48 Eine Verfallsabrede liegt 46 Vgl. Art. 2 Abs. 2, 3 i.V. m. Art. 2 Abs. 1 Ustawy z dnia 19 listopada 1999 Prawo działalnos´ci gospodarczej Dz.U. 1999, Nr. 101, Pos. 1178 m. s. Ä. (Dz.U. 2001, Nr. 147, Pos. 1643; Dz.U. 2002, Nr. 1, Pos. 2). 47 Vgl. KredytyPIGB-Heropolitan ´ska, S. 395 ff. 48 Bülow, S. 114; wegen der Zulässigkeit einer Sicherungsübereignung einer Immobilie, die zur Übernahme des Sicherungsgegenstandes führen kann, ist jedoch der

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

vor, wenn der Eigentümer bei Verzug mit der Zahlung seiner persönlichen Schuld verpflichtet ist, dem Gläubiger das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen.49 Der Rechtsprechung zufolge kann jedoch „(. . .) der Eigentümer eines Grundstücks, solange nicht die Hypothekenforderung ihm gegenüber fällig geworden ist, dem Gläubiger nicht das Recht einräumen, zum Zwecke der Befriedigung die Übertragung des Eigentums zu verlangen.“50 Dieses Verbot betrifft nicht nur dingliche, sondern auch schuldrechtliche Vereinbarungen.51 Eine derartige Regelung würde für den Eigentümer des Grundstücks ein großes Risiko mit sich bringen: insbesondere könnte er das Grundstück auch dann verlieren, wenn dieses erheblich wertvoller als seine durch die Hypothek gesicherten Verbindlichkeiten ist. Durch eine derartige Abrede könnte ein unvorsichtiger oder sich in einer Notlage befindlicher Schuldner unbillig benachteiligt werden. Der historische Gesetzgeber missbilligte nach dem uneingeschränkten Wortlaut der Verbotsnorm derartige Verfallabreden bereits wegen ihrer abstrakten Gefährlichkeit. Für die Anwendung des Verbots ist danach unerheblich, ob dem Eigentümer nur das Recht eingeräumt wurde, das Grundstück in Zahlung zu nehmen, oder ob er berechtigt sein soll, das Grundstück zu einem bestimmten Preis zu übernehmen und den etwaigen Überschuss herauszuzahlen.52 Das angesprochene Verbot gilt jedoch nicht, wenn die Vereinbarung zu einem Zeitpunkt getroffen wird, in dem der Sicherungsfall schon eingetreten war, also bei oder nach Pfandreife. Zu diesem Zeitpunkt müssen dem Eigentümer seine Zahlungsschwierigkeiten bewusst sein. Er wird sich nicht aufgrund einer trügerischen Hoffnung, seine Verbindlichkeiten pünktlich bezahlen zu können, auf eine solche Verfallabrede einlassen.53 b) Die polnische Regelung In Polen sind wegen des ausdrücklichen Verbots des Art. 75 S. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. jegliche abweichende Abreden unzulässig, unabhängig davon, ob sie vor oder erst nach der Pfandreife getroffen wurden. Die Befriedigung der Grundpfandrechtsgläubiger muss stets in einem gerichtlichen Zwangsvollstreckungsverfahren stattfinden.54 Eine Ausnahme führt jedoch Art. 84 Abs. 1 des Seegesetzbuches55 (Kodeks morski) ein. Danach kann gesetzliche Schutz weitgehend beschränkt; vgl. hierzu Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 727–728. 49 Reinicke/Tiedtke, S. 354. 50 RGZ 92, S. 103; vgl. RGZ 130, S. 228–229. 51 RGZ 92, S. 104. 52 Mot. III, S. 820 ff.; BGHZ 130, S. 104–105 m. w. N. 53 BGH, NJW 1995, S. 235 mit Hinweis auf Gaul, AcP 168, S. 351, 374 m. w. N. 54 Vgl. Zabezpieczenie-Jakubecki, S. 480.

1. Kap.: Verwertung der Grundpfandrechte

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schon der Vertrag zwischen dem Eigentümer und dem Gläubiger über die Bestellung einer Schiffshypothek Bestimmungen über die Übernahme eines Schiffes bzw. eines Schiffsbauwerks (Art. 88 i.V. m. Art. 84 Abs. 1 k.m.) und dessen Verkauf durch den Gläubiger beinhalten. Um einem Missbrauch vorzubeugen, wurde ein detailliertes Verfahren geschaffen: Gemäß Art. 84 Abs. 1 S. 2 k.m. muss der Vertrag den Wert des betroffenen Schiffes festlegen. Der Vertrag soll gemäß Art. 84 Abs. 2 k.m. schriftlich, mit den notariell beglaubigten Unterschriften abgeschlossen und in das Schiffsregister eingetragen werden. Darüber hinaus bedarf der Abschluss eines solchen Vertrages einer vorherigen Genehmigung aller anderen Hypothekengläubiger. Die Genehmigung ist nach Art. 84 Abs. 3 k.m. schriftlich, mit notariell beglaubigten Unterschriften zu erteilen. Der Hypothekar, der das belastete Schiff im Falle der Nichtbefriedigung übernommen hat, kann das Schiff gemäß Art. 85 Abs. 5 k.m. verpachten oder vermieten, um seine Forderung aus dem Pacht- bzw. Mietzins zu befriedigen. Die Vermietung oder die Verpachtung des belasteten Schiffes kann von der Genehmigung des Eigentümers abhängig sein, Art. 85 Abs. 5 S. 2. k.m. Der Verkauf des übernommenen Schiffes wird gemäß Art. 86 Abs. 2 k.m. durch den Notar bzw. den Gerichtsvollzieher durchgeführt. Der Verkauf erfolgt binnen 30 Tagen ab Antragstellung durch den Gläubiger. Der Antrag muss schriftlich, mit notariell beglaubigten Unterschriften gestellt werden (Art. 86 Abs. 2 S. 2 k.m.). Die Antragstellung wird im Schiffsregister 14 Tage nach der Benachrichtigung des Eigentümers und der zuständigen Registerbehörde über den beantragten Verkauf offengelegt. Die Offenlegung im Schiffsregister kann jedoch nach Art. 86 Abs. 2 S. 2 k.m. früher erfolgen, wenn der Eigentümer dem zustimmt. Der Gläubiger ist nach Art. 86 Abs. 3 k.m. verpflichtet, alle anderen Hypothekare über die Antragstellung zumindest 7 Tage vor dem Verkaufsdatum zu informieren. Weitere Pflichten des Gläubigers ergeben sich aus Art. 87 k.m.

55 Kodeks morski, Ustawa z dnia 18 wrzes ´nia 2001, Dz.U. 2001, Nr. 138, Pos. 1545; aus der Begründung der Regierungskommission ergibt sich, dass diese neue Regelung bezüglich der Verwertungsmöglichkeiten die Kreditaufnahme erleichtern soll. Für weitere Verwertungsmöglichkeiten haben die Banken (insbesondere die ausländischen Banken) plädiert, für die die bisherige Rechtslage in diesem Bereich unflexibel und zu wenig marktwirtschaftlich orientiert war, Rza˛dowy Projekt Ustawy, Druk nr 1989 z 6 czerwca 2000, vgl. auch Richtlinie Nr. 94/57/EG, Verordnung Nr. 613/91/EWG vom 4. März 1991 und Nr. 3577/92 vom 7. Dezember 1992.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

B. Vollstreckungstitel als Voraussetzung der zwangsweisen Befriedigung des Gläubigers I. Allgemeine Bemerkungen Die Verwertung eines Grundpfandrechts im Wege der Zwangsvollstreckung setzt voraus, dass die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung erfüllt sind: Der Gläubiger muss über einen mit einer Vollstreckungsklausel versehenen Titel verfügen, der dem Grundstückseigentümer zugestellt wurde. Als Vollstreckungstitel kommen zum einen gerichtliche Entscheidungen in Betracht, sofern diese rechtskräftig oder vorläufig für vollstreckbar erklärt sind.56 Wesentlich bedeutsamer als Urteil ist aber sowohl in Deutschland als auch in Polen die sog. Zwangsvollstreckungsunterwerfung57, da mithilfe dieser Urkunde der Gläubiger schneller und vor allem billiger zu seinem Geld kommen kann. Auch für den Schuldner kann eine solche Urkunde vorteilhaft sein, da die von ihm regelmäßig zu tragenden Beurkundungskosten im Regelfall deutlich niedriger sind als die Kosten eines verlorenen Prozesses. Die notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfung spielt insbesondere in der deutschen Kreditpraxis eine sehr große Rolle. In Polen ist die Bedeutung dieses Vollstreckungstitels hingegen noch geringer, weil der Hauptgruppe der Gläubiger, den Banken, mit dem sogenannten Bankexekutionstitel eine noch günstigere und einfachere Alternative zur Verfügung steht.58

II. Zwangsvollstreckungsunterwerfung 1. Grundlagen und Funktion der Zwangsvollstreckungsunterwerfung Gemäß § 794 Abs. 1 Pkt. 5 ZPO bzw. der vergleichbaren Regelung des Art. 777 Abs. 1 Pkt. 5 k.p.c. findet die Zwangsvollstreckung aus einer Urkunde statt, die von einem Gericht oder von einem Notar59 innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen wurde, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist und der

56 Nach Schultheis, S. 29, Fn. 2, erfolgen schätzungsweise in Deutschland 90% der Zwangsvollstreckungen aus dinglichen Rechten aufgrund vollstreckbarer Urkunden. Der Kostenaufwand beträgt bei der vollstreckbaren Urkunde meist noch nicht ein Zehntel der Kosten, die bei einer gerichtlichen Klage mit sofortigem Anerkenntnis anfallen würden. 57 Zu der Herkunft der vollstreckbaren Urkunde vgl. Münch, S. 10 ff. 58 Vgl. 5. Teil, 2. Kapitel, D. 59 BGH 138, S. 361; vgl. Zedler, Poddanie, S. 56. Drapała, S. 62.

1. Kap.: Verwertung der Grundpfandrechte

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Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Die Vollstreckbarkeit notarieller Urkunden beruht auf der Erwägung, dass notariell beurkundeten Vereinbarungen angesichts der Amtsstellung des Notars eine gleiche Verbindlichkeit zukommen kann wie gerichtlich beurkundeten Vergleichen.60 Anlass für die Anerkennung war das pragmatische Bedürfnis, die zeit- und kostenaufwendige Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung zu vermeiden.61 In diesem Sinne handelt es sich um ein Rechtsinstitut, das dem Schutz der Gläubigerinteressen dient. Aus Sicht des Eigentümers ist die Zwangsvollstreckungsunterwerfung allerdings oft sehr gefährlich, insbesondere wenn sie unter Verzicht auf den Nachweis des Entstehens und der Fälligkeit der Forderung erfolgt. In einem solchen Fall hat der beurkundende Notar dem Gläubiger ohne weiteres die Vollstreckungsklausel zu erteilen (§ 797 Abs. 2 ZPO). Der Gläubiger kann jederzeit die Zwangsvollstreckung betreiben, unabhängig davon, ob sein Anspruch überhaupt entstanden und fällig ist. In der Literatur wurde deswegen z. T. darauf hingewiesen, dass es die Pflicht eines unparteiischen Notars sei, den Eigentümer vor solchen Unterwerfungsklauseln zu warnen und ihm zu verdeutlichen, dass er sich nach Unterzeichnung allenfalls noch im Wege der Vollstreckungsgegenklage wehren kann.62 Der sich wehrende Eigentümer muss demnach die Prozesskosten vorab tragen und darüber hinaus nicht selten zur Einstellung der Zwangsvollstreckung Sicherheit gemäß § 769 Abs. 1 ZPO leisten. Die Vollstreckbarkeit der öffentlichen Urkunden ist nicht nur nationalen Rechtssystemen, sondern auch dem europäischen Recht bekannt. Gemäß Art. 57 EuGVV063 werden öffentliche Urkunden, die in einem Vertragsstaat aufgenommen und vollstreckbar sind, in einem anderen Vertragsstaat auf Antrag in den Verfahren nach den Artikeln 31 ff. für vollstreckbar erklärt. Der Antrag kann nur abgelehnt werden, wenn die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde der öffentlichen Ordnung („ordre public“) des Vollstreckungsstaats widersprechen würde. Wegen der allgemeinen Anerkennung der Vollstreckbarkeit aus notariellen Urkunden ist damit zu rechnen, dass in Europa ein Verstoß gegen ordre public bei Zwangsvollstreckungen auf der Grund60

MünchKomm zur ZPO-Wolfsteiner, § 794, Anm. 126; zu der Entwicklung der vollstreckbaren Urkunde in Deutschland vgl. auch Leutner, S. 100 ff. 61 Vgl. Rosenberg-Gaul, S. 175 ff.; Góral, Tytuegzekucyjny, S. 73; Gniewek, S. 46. 62 Stürner, Notar, S. 157. 63 Mit Wirkung vom 1. März 2002 wurde das EuGVÜ für 14 der 15 Mitgliedstaaten durch die EuGVVO I ersetzt. Der Art. 57 EuGVVO unterscheidet sich jedoch nicht inhaltlich vom Art. 50 EGVÜ, der wiederum dem Art. 50 LGVÜ wortgleich war.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

lage notarieller Urkunden grundsätzlich nicht angenommen wird, sodass die Ausweitung notarieller Urkunde auch international noch zunehmen wird. 2. Rechtliche Natur der Zwangsvollstreckungsunterwerfung Nach in deutscher Rechtslehre ganz herrschender Meinung ist die Unterwerfungserklärung eine ausschließlich auf das Zustandekommen des Vollstreckungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung, die lediglich prozessrechtlichen Grundsätzen untersteht.64 In Polen ist dagegen die Rechtsnatur der Zwangsvollstreckungsunterwerfung umstritten. Z. T. wird die Ansicht vertreten, dass die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung vertraglich vereinbart werden müsse, so dass nach allgemeinen Regeln nicht nur die ausdrückliche Willenserklärung des Schuldners, sondern auch diejenige des Gläubigers erforderlich sei.65 Andernfalls könne eine einseitige Erklärung des Schuldners auch gegen den Willen des Gläubigers abgegeben werden. Der Gläubiger hätte dann auch bei einem berechtigten Interesse keine Möglichkeit, ein gerichtliches Verfahren einzuleiten. Diese Ansicht ist jedoch nicht überzeugend: Eine Zustimmungspflicht des Gläubigers lässt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des Art. 777 Abs. 1 Pkt. 4 k.p.c. nicht entnehmen. Zusätzliche Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckungsunterwerfung – insbesondere ein Zustimmungserfordernis des Gläubigers – ergeben sich weder aus der Zivilprozessordnung noch aus dem Notarrecht. Eine solche Mitwirkungspflicht des Gläubigers kann jedoch nur vom Gesetzgeber und nicht gegen die gesetzliche Regelung eingeführt werden.66 Nach dem gesetzlich normierten Zwangsvollstreckungssystem ist eine Aktivität des Gläubigers erst in der Phase der Erlangung einer Vollstreckungsklausel notwendig. Dies bedeutet a contrario, dass sie im Vorfeld eine Mitwirkung noch nicht nötig ist. Demzufolge kann eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung auch ohne Mitwirkung des Gläubigers erfolgen.67 Das gilt insbesondere dann, wenn eine solche Unterwerfung zugunsten eines Dritten abgegeben wird.

64 MünchKomm zur ZPO-Wolfsteiner, § 794, Anm. 131; BGH, DNotZ 1981, S. 738, 785, vgl. BGHZ 80, S. 389 ff. 65 Marciniak, Os ´wiadczenie, S. 64; Wegnerek, Sa˛dowe, S. 56. 66 Vgl. Gil, S. 38, vgl. auch Fn. 29. 67 Zedler, Poddanie, S. 62; Knoppek, Akt, S. 68; Gniewek, S. 49.

1. Kap.: Verwertung der Grundpfandrechte

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3. Inhalt a) Inhalt der Unterwerfungsurkunde nach dem deutschen Recht Der Schuldner muss sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen. Die Unterwerfungserklärung muss darüber hinaus Folgendes enthalten: die Bezeichnung des Inhalts des Anspruchs68, wegen dessen sich der Schuldner der Zwangsvollstreckung unterwerfen will, die Angabe von Identifizierungsmerkmalen, aufgrund derer der Anspruch von anderen Ansprüchen gleichen Inhalts unterschieden werden kann und die Erklärung des Schuldners, sich wegen des Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, sowie gegebenenfalls die Angabe der Tatsachen, von deren Nachweis die Zwangsvollstreckung und damit auch die Erteilung der Vollstreckungsklausel abhängig sein sollten.69 Die Unterwerfungsklausel kann sowohl zeitlich als auch gegenständlich oder auf bestimmte Vollstreckungsmaßnahmen beschränkt werden.70 Bei Klauselerteilung spielt eine derartige Einschränkung keine Rolle. Das Vollstreckungsorgan muss sie aber von Amts wegen beachten. b) Inhalt der Unterwerfungsurkunde nach dem polnischen Recht In der notariellen Urkunde muss sich auch in Polen der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichts hat eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung folgende Angaben zu beinhalten: eine genau bestimmte Leistung (z. B. Höhe der Geldsumme), die Rechtsgrundlage der Leistungspflicht, die Person des Schuldners und des Gläubigers und die Frist, bis zu deren Ablauf der Antrag auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel gestellt werden muss (zeitliche Beschränkung).71

C. Vergleich Die Grundpfandrechte gewähren in Deutschland und in Polen dem Gläubiger ein Verwertungsrecht für den Fall, dass der Schuldner trotz Fälligkeit der Forderung bzw. Ablauf der Zahlungsfrist nicht leistet. Die Zwangsversteigerung des belasteten Gegenstandes ist den beiden Rechtsordnungen als Verwertungsmaßnahme bekannt. Die Zwangsverwaltung einer Immobilie ist 68 69 70 71

Vgl. Wolfsteiner, S. 310 ff. MünchKomm zur ZPO-Wolfsteiner, § 794, Anm. 181. Zöller-Stöber, § 794, Anm. 30. OSNCP 1976, Pos. 86; vgl. kritisch Gil, S. 63–64.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

hingegen lediglich im deutschen Recht als ein selbständiges Zwangsmittel vorgesehen. In Polen dagegen ist eine Zwangsverwaltung nur ausnahmsweise bei einer Zwangsverwaltung von Unternehmen oder als vorläufiges Verwertungsmittel möglich. Angesichts der zahlreichen Vorteile einer Zwangsverwaltung des Grundstücks wäre es überlegungswert, eine solche Form der Zwangsvollstreckung in das polnische Recht einzuführen. Sie könnte oft für betreibende Gläubiger eine interessante Alternative darstellen. Für Eigentümer der betroffenen Immobilie würde sich daraus der Vorteil ergeben, dass sie nur für beschränkte Zeit die Verwaltung und die Nutzungen verlieren würden. Das Eigentumsrecht könnte aber bei ihnen bleiben, sofern die Gläubiger keine Zwangsversteigerung beantragen. Die untersuchten Rechtssysteme unterscheiden sich auch in der Frage der Zulässigkeit von Verfallsabreden. Der deutsche Gesetzgeber lässt solche Vereinbarungen nach der Fälligkeit der Forderung bzw. der Grundschuld zu. Nach der Grundentscheidung des polnischen Gesetzgebers sind solche Abreden hingegen grundsätzlich unwirksam, wenn nicht besondere Vorschriften – wie z. B. das Seegesetzbuch – etwas anderes bestimmen. In beiden untersuchten Rechtsordnungen ist die Grundlage einer Zwangsvollstreckung ein Zwangsvollstreckungstitel. Anstelle eines Urteils bedient sich die deutsche Kreditpraxis häufig einer notariellen Urkunde, die eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung beinhaltet. In Polen wird grundsätzlich bei Gläubigerschaft einer Bank aus einem Bankexekutionstitel vollstreckt. Andere Gläubiger sind jedoch – ähnlich wie in Deutschland – auf die Errichtung einer notariellen vollstreckbaren Urkunde angewiesen.

2. Kapitel

Die Rechtsstellung des Grundpfandrechtsgläubigers im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren A. Einführung Die Grundpfandrechte spielen in dem heutigen Wirtschaftsleben eine große Rolle, weil sie als ein vertrauenswertes Sicherungsmittel gelten. Sicherungsrechte sollen dem Sicherungsnehmer Schutz vor den Folgen eines wirtschaftlichen Verfalls seines Schuldners gewähren. Im extremsten Fall, der Insolvenz bzw. des Konkurses des Sicherungsgebers, verwirklicht sich das Sicherheitsinteresse normalerweise durch das Recht, den Gegenstand der Sicherheit unabhängig vom Insolvenz- bzw. Konkursverfahren nach den

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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allgemeinen Regeln verwerten und sich aus dem Erlös befriedigen zu können.72 Die Gläubiger, die sich aus einem massezugehörigen Gegenstand vorzugsweise, d.h. außerhalb der allgemeinen Verfahrensbeschränkungen und quotalen Ausschüttungen, befriedigen können, werden in beiden untersuchten Rechtsordnungen als Absonderungsberechtigte bezeichnet.73 Die Wahl des Sicherheitsgegenstands sowie die Rechte des Gläubigers ab dem Zeitpunkt der Kreditgewähr bis zur Beendigung des Kreditverhältnisses sind für Kreditkonditionen entscheidend. Bei der Gläubigerschaft einer Bank, die sich mit Bewirtschaftung und Verwertung fremden Geldes befasst und deswegen bestimmte Sicherheitsstandards stets einzuhalten hat, ist das Bedürfnis nach einem ausreichenden und von der finanziellen Krise des Schuldners möglichst unabhängigen Sicherungsmittel besonders ersichtlich. Die Aufgabe des vorliegenden Kapitels der Arbeit liegt darin, die Rechtsstellung der Grundpfandrechtsgläubiger im Fall der Insolvenz bzw. des Konkurses des Schuldners darzustellen, zu bewerten und schließlich zu untersuchen, ob der angestrebte Sicherheitsstandard durch das deutsche und das polnische Recht gewährleistet wird. Zuerst werden die rechtlichen Grundlagen in Deutschland und in Polen dargestellt, wobei es sich sowohl um nationale als auch um internationale Regelungen der Insolvenzfälle handelt. Danach wird auf die rechtliche Stellung der Grundpfandrechtsgläubiger als Absonderungsberechtigte eingegangen. Es müssen zwei Fallgruppen unterschieden werden: Der der Insolvenz bzw. dem Konkurs unterliegende Eigentümer kann lediglich ein realer Schuldner des Grundpfandgläubigers sein. Oder er ist zusätzlich persönlicher Schuldner des Gläubigers. Diese Fallgruppen werden im Folgenden, soweit erforderlich, getrennt untersucht. Der Unterschied zwischen den beiden Konstellationen ist gerade nach dem polnischen Recht sehr groß und von nicht zu unterschätzender Bedeutung für jeden Gläubiger. Danach werden die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Insolvenz- bzw. Konkursverwalter und den Grundpfandrechtsgläubigern, insbesondere der Haftungsumfang des Verwalters, dargestellt. Schließlich sind die Anfechtungsgründe der Grundpfandrechtsbestellung nach dem deutschen und dem polnischen Recht zu untersuchen und zu vergleichen.

72

Eickmann-Eickmann, S. 203. Zabezpieczenie-Jakubecki, S. 505 ff.; vgl. S´wieszkowski, S. 30 ff.; EickmannEickmann, S. 203; in der Literatur wird oft die Ansicht vertreten, dass der große Aufwand bei der Bestellung der Grundpfandrechte durch den gesetzlich gewährten Sicherheitsstandard im Fall der Insolvenz des Schuldners zu rechtfertigen ist; ausführlicher hierzu Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 484. 73

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

B. Rechtliche Grundlage I. Deutsche Konkurs- und Insolvenzordnung 1. Das nationale Recht Am 1. Januar 1999 ist in Deutschland die Insolvenzordnung in Kraft getreten. Sie löste die Konkursordnung aus dem Jahre 1877, die Vergleichsordnung aus dem Jahre 1935 und die Gesamtvollstreckungsordnung mit ihrem Geltungsbereich nur für die neuen Bundesländer aus dem Jahre 1990 ab. Durch die oben genannte Reform wurde der Hauptzweck des Insolvenzverfahrens nicht geändert. Es soll weiterhin primär eine gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger des insolventen Schuldners gewährleisten.74 Die Befriedigung aller Gläubiger soll aber nach den Reformprinzipien vornehmlich durch die Vermögenssanierung und die daraus zu erzielenden Erträge erreicht werden und nicht – wie bisher – durch die Zerschlagung des Schuldnervermögens. Einen Schwerpunkt der deutschen Insolvenzrechtsreform, der ausführlicher im weiteren Teil der Arbeit untersucht wird, bildet die Einbeziehung der gesicherten Gläubiger in das einheitliche Insolvenzverfahren.75 An dieser Stelle ist allerdings schon darauf hinzuweisen, dass die ausnahmslose Einbeziehung der absonderungsberechtigten Gläubiger in das Insolvenzverfahren im Wesentlichen durch die Abschaffung des § 127 Abs. 2 KO erfolgte.76 Zuvor konnten sich die absonderungsberechtigten Gläubiger noch grundsätzlich außerhalb des gerichtlichen Verfahrens aus dem Sicherungsgut befriedigen.77 2. Das internationale Recht Die rechtliche Lage der Gläubiger, darunter der Grundpfandrechtsgläubiger und des Schuldners im Insolvenzverfahren, wird nicht nur durch nationale, sondern zunehmend auch durch internationale Vorschriften bestimmt. 74

MünchKomm zur InsO-Stürner, Einleitung, Anm. 1 ff. RWS-Dok. 18, S. 12. 76 Lwowski/Heyn, S. 473. 77 § 127 Abs. 2 S. 1 KO (Pfandverwertung) lautete: „Ist der Gläubiger befugt, sich aus dem Gegenstande ohne gerichtliches Verfahren zu befriedigen, so kann auf Antrag des Verwalters das Konkursgericht dem Gläubiger nach dessen Anhörung eine Frist bestimmen, innerhalb welcher er den Gegenstand zu verwerten hat. Nach dem Ablaufe der Frist findet die Vorschrift des ersten Absatzes Anwendung.“ Gemäß der Bestimmungen des ersten Absatzes war der Konkursverwalter berechtigt, die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Dem Gläubiger stand der Anspruch auf die Befriedigung aus dem erhaltenen Erlös zu; ausführlicher dazu: Kuhn/Uhlenbruck, S. 1633 ff. 75

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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Das internationale Recht genießt häufig einen Vorrang vor dem nationalen Recht bzw. ergänzt jenes. Dabei spielt insbesondere die EU-Verordnung bezüglich des Insolvenzrechts eine große Rolle.78 Das gemeinschaftsrechtliche Insolvenzrecht trat am 31. Mai 2002 in Kraft. Die Verordnung der EU regelt im wesentlichen drei Bereiche: die internationale Zuständigkeit für die Eröffnung von Insolvenzverfahren, die Anerkennung von Insolvenzverfahren in den anderen Mitgliedstaaten und das anwendbare Recht. Da sich die Verordnungswirkungen nur auf Mitgliedstaaten beschränkt, ist diese Regelung für die in Deutschland begründeten Grundpfandrechte relevant. Polen bleibt hingegen immer noch außerhalb des Geltungsbereiches der Verordnung. Für die Problematik des vorliegenden Kapitels ist die Frage, wie nach der EU-Verordnung dingliche Sicherheiten an Vermögensgegenständen des Schuldners zu behandeln sind und nach welchem Recht die Gläubigerstellung im Fall grenzüberschreitender Insolvenzverfahren zu bestimmen ist, von Bedeutung.79 Nach Art. 5 der Verordnung werden bestimmte dingliche Rechte Dritter (darunter auch Grundpfandrechte) an im Ausland belegenen Vermögensgegenständen des Schuldners vom Hauptinsolvenzverfahren nicht berührt. Sie sollen im Sekundärinsolvenzverfahren im Belegenheitsstaat verwertet werden. Gemäß Art. 11 der Verordnung ist für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf eintragungspflichtige Rechte das Recht des Mitgliedstaates maßgeblich, unter dessen Aufsicht das Register geführt wird. Aus den Regelungen der Art. 5 und 11 der Verordnung ergibt sich das Prinzip, dass auf Rechte an in einem EU-Mitgliedstaat belegenen bzw. registrierten unbeweglichen Gegenständen, Schiffen und Luftfahrzeugen weiterhin das nationale Insolvenzrecht Anwendung findet. Demzufolge kann im Rahmen der vorliegenden Arbeit die Untersuchung bezüglich der Stellung der Grundpfandgläubiger im Insolvenzverfahren auf das nationale deutsche Recht beschränkt werden.

78 ABl. EG vom 30. Juni 2000, L 160/1; aus den Erwägungsgründen 2 und 3 ergibt sich, dass die Verordnung das Funktionieren des Binnenmarktes gewährleisten soll, indem es effiziente und wirksame grenzüberschreitende Insolvenzverfahren ermöglicht. 79 Vgl. Huber, Insolvenzrecht, S. 133 ff.; Stoll, Leible/Staudinger, S. 533 ff.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

II. Polnisches Konkursrecht 1. Das nationale Recht Das polnische Konkursrecht ist in der Rechtsverordnung des Präsidenten der Republik Polen über das Konkursrecht vom 24. Oktober 1934 (weiter als pr. up. abgekürzt) eingehend geregelt.80 Die polnische Regelung entstand unter dem überwiegenden Einfluss der deutschen Konkursordnung aus dem Jahre 1877.81 Dieses umfangreiche Gesetzgebungswerk ist zusammen mit der am gleichen Tag verabschiedeten Rechtsverordnung über das Vergleichsverfahren82 gemäß den Vorschriften des Einführungsgesetzes zum Zivilverfahrensgesetzbuch von 1964 in Kraft geblieben.83 Konkursrechtliche Vorschriften enthalten darüber hinaus das Handelsgesetzbuch, das Bankgesetz84, das Versicherungsgesetz85 und auch einige andere Gesetze.86 In Polen ist das Interesse für das lange Zeit vernachlässigte Institut des Konkurses erst in den achtziger Jahren gewachsen.87 In der sozialistischen Wirtschaft konnte es aus poltischen Gründen nur erfolgreiche staatliche Unternehmen geben. Im Jahre 1965 schrieb Man´k: „(. . .) Das Institut des Konkurses stellt in unseren Bedingungen eine pathologische Erscheinung dar und das Konkursrecht ist nichts anderes als ein Relikt vergangener Zeiten.“88 Die folgenden wirtschaftlichen Krisen haben jedoch diese Auffassung weitgehend revidiert: Im Institut des Konkurses erblickte zunächst die Lehre und demnächst auch der Gesetzgeber einen wirksamen Faktor „(. . .) zur Anhebung der wirtschaftlichen Effizienz der unternehmerischen Tätig80 Das polnische Recht kennt lediglich Konkurs der Unternehmen. Natürliche Personen unterliegen den konkursrechtlichen Regelungen nicht; vgl. ausführlicher Gurgul, Upadłos´c´, S. 6, 12 ff. 81 Gurgul, Upadłos ´c´, S. 3 ff.; vgl. Brol, S. 7; vgl. zur historischen Entwicklung Zoll/Kraft/Thurner, S. 1 ff.; deutsche Fassung polnischen Konkursrechts, S. 281 ff. 82 Prawo o poste ˛ powaniu układowym – Rozporza˛dzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 paz´dziernika 1934, Dz.U. 1934, Nr. 93, Pos. 836 m. s. Ä. 83 Zur Zeit dauern im polnischen Parlament Arbeiten an einer Insolvenzordnung, die sowohl das Konkursrecht als auch das Vergleichsrecht ablösen soll. Der letzte Arbeitsentwurf der Insolvenzordnung wurde am 25. Januar 2002 gefasst. Weitere Änderungen in den Vorschriften über Bankeninsolvenz wurden am 26. April 2002 eingeführt. 84 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 Prawo Bankowe, Dz.U. 1997, Nr. 140, Pos. 939 m. s. Ä. 85 Ustawa z dnia 28 lipca 1990 o działalnos ´ci ubezpieczeniowej, Dz.U. 1990, Nr. 59, Pos. 344; tekst jednolity z dnia 18 grudnia 1995, Dz.U. 1996, Nr. 11, Pos. 62 m. s. Ä. 86 Broniewicz, S. 459. 87 Vgl. Jahn, S. 272. 88 Man ´k, S. 264.

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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keit und zur Aussonderung mit Verlust arbeitender Wirtschaftssubjekte.“89 Diese Tendenz hat sich durch die politische Wende Anfang der neunziger Jahre gefestigt. Das Konkursrecht von 1934 wurde in den letzten Jahren mehrmals novelliert. Neben den größten Änderungen von 1991 und 1996 ist die Novelle vom 31. Juli 199790 für die in diesem Kapitel dargestellte Problematik besonders wichtig. Der polnische Gesetzgeber versuchte, ähnlich zum deutschen Gesetzgeber, die Vereinheitlichung und die Konzentration des Konkursverfahrens zu verstärken.91 Dieses Bestreben brachte erhebliche Änderungen im Bereich der dinglichen Sicherheiten im Fall des Konkurses mit sich.92 Die Novellierung wird demnächst genauer dargestellt. An dieser Stelle sei jedoch schon kurz vermerkt, dass in dem geänderten Gesetz viele Fragen entweder nicht eindeutig oder ohne die in diesem Gebiet notwendige Berücksichtigung der Zusammenhänge im Wirtschaftsleben beantwortet worden sind. 2. Fehlen internationaler Regelungen Wie grenzüberschreitende Konkursfälle vor dem polnischen Gericht zu lösen sind, ist umstritten. Es wurden weder internationale Abkommen über die Auswirkungen des Konkurses abgeschlossen noch solche Regelungen im nationalen Recht getroffen.93 Die Frage, ob und in welchem Ausmaß der Konkursbeschlag in einem anderen Land die Einzelvollstreckung oder ein Parallelverfahren in Polen beeinflusst (oder umgekehrt), ist nach h. M. nach dem Grundsatz der Territorialität zu beantworten.94 Danach gehört das im Ausland befindliche Vermögen des Gemeinschuldners nicht zur Masse und umgekehrt: die Entscheidungen ausländischer Organe, die in einem im Ausland eingeleiteten Konkurs- oder Vergleichsverfahren ergangen sind, sind in Polen nicht vollstreckbar. Von dem Territorialitätsprinzip ausgehend, beschränkt sich die folgende Darstellung der rechtlichen Lage der Grundpfandrechtsgläubiger im Konkursverfahren auf die maßgeblichen Regelungen des nationalen polnischen Rechts.95 89

Moskwa, S. 1–2; Broniewski, Procedura, S. 243. Dz.U. 1997, Nr. 117, Pos. 751. 91 Lwowski/Heyn, S. 473; Jakubecki, S. 23. 92 Zedler, Upadłos ´c´, S. 16 ff. 93 Lowitzsch/Bormann, S. 359. 94 Gurgul, Upadłos ´c´, S. 6; vgl. kritisch Redecker, S. 372 ff.; hierzu auch Homann, S. 343 ff.; Weyde, S. 81–82. 95 Der Entwurf einer neuen Insolvenzordnung vom 25. Januar 2002 beinhaltet jedoch auch Regelungen bezüglich der Abwicklung von internationalen Insolvenzfällen. 90

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

C. Voraussetzung des Absonderungsrechts I. Einführung Die Grundpfandrechte erfüllen die Funktion eines Sicherungsmittels im Fall der Insolvenz bzw. des Konkurses des Schuldners dadurch, dass sie dem Grundpfandgläubiger Absonderungsrechte gewähren.96 Der Begriff des Absonderungsrechts ist in der deutschen und in der polnischen Rechtslehre gleich. Er hat sich weder mit Inkrafttreten der Insolvenzordnung noch mit der Novellierung des polnischen Konkursrechts im Jahre 1997 geändert.97 In Polen wurde jedoch der Kreis der Absonderungsberechtigten stark eingeschränkt. Das Absonderungsrecht ist auf eine vorzugsweise Befriedigung eines Anspruchs aus einem zur Masse gehörigen Gegenstand gerichtet.98 Der Absonderungsberechtigte bestreitet also nicht – im Gegensatz zu einem Aussonderungsberechtigten – die Massezugehörigkeit des Gegenstandes, sondern betont, dass ihm ein auch im Konkurs wirksames Verwertungsrecht aus diesem Gegenstand zusteht.99 Sowohl nach dem deutschen als auch nach dem polnischen Recht sind die Absonderungsrechte gesetzlich bestimmt.100 Vertraglich können sie nicht erweitert werden.101 Ein nicht bestehendes Absonderungsrecht kann nicht durch „Anerkennung“ seitens des Insolvenz- bzw. des Konkursverwalters geschaffen werden. II. Absonderungsberechtigte nach dem deutschen Recht Gemäß § 49 InsO sind zur abgesonderten Befriedigung die Gläubiger berechtigt, denen ein Recht auf Befriedigung aus Gegenständen zusteht, welche der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen. Diese Vorschrift entspricht der Regelung des § 47 KO. Die Insolvenzordnung hat diesbezüglich keine Änderung gebracht.102 In der Begründung des Regierungsentwurfes zu § 56 InsO, der nachher wortgleich als § 49 InsO 96

Huntemann/Brockdorff, S. 161; vgl. Jakubecki, Statut, S. 118 ff. Niesert, S. 112; zum Begriff des Absonderungsrecht („prawo odre˛bnos´ci“) im polnischen Recht vgl. Zabezpieczenie-Jakubecki, S. 451 ff. 98 Prawne zabezpieczenie-Niezbecka, S. 23 ff. 99 Baur/Stürner, Band II, S. 195; vgl. Gurgul, Upadłos ´c´, S. 166 ff.; vgl. auch weitere Literatur zu dem Thema, S. 166–167; Wengerek, S. 43 ff. 100 Vgl. Gurgul, Upadłos ´c´, S. 315. 101 BGH, WM 1968, S. 242, 246 ff. 102 MünchKomm zur InsO-Ganter, § 49, Anm. 1–2. 97

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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übernommen wurde, hieß es: „Die Vorschrift belässt es bei dem Grundsatz des geltenden Rechts, dass Gläubiger, denen Rechte an Grundstücken oder anderen Gegenständen zustehen, auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Befriedigung im Wege der Zwangsversteigerung oder der Zwangsverwaltung berechtigt sind (vgl. § 47 KO, § 27 Abs. 1 VglO).“103 III. Absonderungsberechtigte nach dem polnischen Recht Für die Auslegung des Begriffes „eines absonderungsberechtigten Gläubigers“ im polnischen Konkursrecht muss schon im Ausgangspunkt zwischen a) dem Insolvenzschuldner, der nur dinglich haftet (sog. Drittsicherung), b) dem Insolvenzschuldner, der aus der schuldrechtlichen Forderung verpflichtet ist und dinglich mit einem massezugehörigen Vermögensgegenstand haftet, unterschieden werden. Vor der Novelle im Jahre 1997 waren gemäß Art. 63 Abs. 1 pr. up. alle dinglich gesicherten Gläubiger absonderungsberechtigt (Fallgruppe a und b).104 Die Rechtslage nach der Reform 1997 ist umstritten. Es besteht nicht einmal Einigkeit darüber, ob die Grundpfandgläubiger weiterhin zu den Absonderungsberechtigten gehören oder nicht.105 Im Einzelnen wird die Rechtslage noch im Folgenden zusammenhängend dargelegt.

D. Die Realisierung des Absonderungsrechts in Deutschland I. Die Verwertungsalternativen im deutschen Insolvenzverfahren Die Verwertung des Grundstücks kann sowohl von dem Insolvenzverwalter als auch von dem absonderungsberechtigten Gläubiger betrieben werden. Es ist zu beachten, dass die Einleitung eines Insolvenzverfahrens führt Modifikationen bei der Durchführung der Verwertung durch Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung führt.106 Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung sind die durch Gesetz vorgesehenen Mittel zur Realisierung der Absonderungsrechte. Darüber hinaus 103

RWS-Dok. 18, S. 215. Suchecki, S. 53 ff.; Zedler, Zaspokojenie, S. 23 ff. 105 Vgl. Gurgul, Upadłos ´c´, S. 315 ff.; Brol, Prawo upadłos´ciowe, S. 391; Zoll/Kokott, S. 302 ff. 106 Lwowski/Tetzlaff, Rechtsfragen, S. 2336. 104

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

ist aber der Verwalter auch zu einer freihändigen Veräußerung des Grundstücks berechtigt. Der BGH stellte fest, dass es „(. . .) in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt ist, dass nach Wortlaut und Zweck des § 47 KO eine abgesonderte Befriedigung auch dann vorliegt, wenn es nicht zu einer Verwertung im Wege der Zwangsvollstreckung kommt, sondern eine freiwillig vereinbarte Veräußerung erfolgt.“107 Diese Rechtslage bleibt auch nach der Reform gültig.108 Die Zwangsversteigerung soll zur Befriedigung des Gläubigers aus dem durch die Grundstücksverwertung zu erzielenden Erlös führen. In Interesse des Gläubigers liegt demzufolge, einen möglichst hohen, mindestens dem Verkehrswert des Grundstücks entsprechender Erlös zu erzielen. Die Zwangsverwaltung soll hingegen dem Gläubiger durch die ordnungsgemäße Nutzung des Grundstücks und durch die Erträgnisse des Grundstücks, welche in seinem wirtschaftlichen Bestand erhalten werden, die Befriedigung bringen (§ 152 Abs. 1 ZVG).109 Beide Formen der Verwertung des Grundstücks können grundsätzlich vor oder während der Insolvenz betrieben werden, sofern es sich um einen Gläubiger der Rangklassen 1–4 handelt.110 Gemäß §§ 10 Abs. 1 Nr. 4, 11 ZVG erfasst die Rangklasse 4 alle dinglichen Rechte am Grundstück in dem Range, welcher sich aus dem Grundbuch ergibt (Prioritätsgrundsatz).111 Dieses Prinzip gilt auch für dingliche Rechte, die gemäß §§ 878, 892 BGB erst nach der Insolvenzeröffnung entstanden sind.112 Wenn also die Immobiliarzwangsvollstreckungsmaßnahmen mit der Insolvenzeröffnung zusammentreffen, sind die Grundpfandgläubiger berechtigt, das Zwangsversteigerungsverfahren fortzusetzen, wenn der Anordnungsbeschluss der Zwangsversteigerung dem Schuldner bereits vor der Insolvenzeröffnung zugestellt oder das Ersuchen um Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks dem Grundbuchamt zugegangen ist (§§ 15, 22, 146 ZVG).113 107

BGH, NJW 1967, S. 1370; BGH, ZIP 1987, S. 764. Eickmann-Eickmann, S. 205. 109 Stöber, § 152, S. 1223 ff.; die rechtliche Stellung des Zwangsverwalters ist umstritten, vergleichbar mit der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters. Auch in diesem Fall gilt die Amtstheorie als herrschende Meinung. 110 Eickmann-Eickmann, S. 204–205. 111 Baur/Stürner, Sachenrecht, S. 178–179; Städtler, S. 263; dingliche Ansprüche werden in der vierten Klasse bedient, soweit sie nicht wegen einer zuvor erfolgten Beschlagnahme relativ unwirksam sind. In diesem Fall gehören sie zu der Rangklasse 6 und die wiederkehrenden Leistungen, wie insbesondere Zinsen, die schon seit mehr als zwei Jahren rückständig sind, zu der Rangklasse 8. 112 Soergel-Stürner, § 878, Anm. 8–9. 113 Wenzel, S. 101. 108

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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Die Zwangsversteigerung wird weder durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch durch die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen unterbrochen (§ 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO).114 Als Schuldner tritt im Versteigerungsverfahren an die Stelle des Eigentümers jedoch der Insolvenzverwalter, auf den gemäß § 80 Abs. 1 InsO das Verwaltungs- und Verfügungsrecht übergegangen ist. Eine Umschreibung des Vollstreckungstitels ist nicht erforderlich. Darüber hinaus können auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 15, 27 ZVG eine Anordnung der Zwangsversteigerung oder die Zulassung zum Beitritt für den Grundpfandrechtsgläubiger erfolgen.115 Auch im eröffneten Insolvenzverfahren hat daher der grundpfandrechtlich gesicherte Gläubiger beispielsweise die Möglichkeit, eine Beschlagnahme der Immobilie mit den sich daran anknüpfenden Rechtsfolgen zu erreichen. Das Vollstreckungsverfahren richtet sich dann gegen den Insolvenzverwalter, weil er für die Erteilung der Vollstreckungsklausel Rechtsnachfolger des Grundstückseigentümers als Schuldner ist (§ 727 ZPO). Demzufolge müssen ihm der Vollstreckungstitel und die umgeschriebene Vollstreckungsklausel zugestellt werden.116

II. Die Einstellungsgründe gemäß § 30 d ZVG Es wurde schon darauf hingewiesen, dass die Reform der Insolvenzordnung die intensivere Einbindung der absonderungsberechtigten Gläubiger in das Verfahren anstrebte. Die Grundpfandgläubiger bleiben, wie oben dargestellt, verwertungsbefugt. Aber es wurden nun gleichzeitig neue Einstellungsmöglichkeiten im Zwangsvollstreckungsverfahren geschaffen.117 Gemäß § 30 d ZVG ordnet das Insolvenzgericht auf Antrag des Verwalters die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung an, wenn: 1. Der Berichtstermin noch bevorsteht. Bis zur Anordnung des Berichtstermins ist die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung ohne weitere Bedingungen möglich (§ 30 d Abs. 1 Nr. 1 ZVG), weil zu diesem Zeitpunkt alle Optionen für die Durchführung des Insolvenzverfahrens offengehalten werden sollen.118

114 115 116 117 118

Stöber, Insolvenzverfahren, S. 107–108. Vgl. Stöber, § 27, Anm. 3 ff. Gottwald, Zwangsvollstreckung, S. 116 ff. Niesert, S. 125. Stöber, § 30 d, Anm. 2.3.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

2. Das Grundstück für die Fortführung des Unternehmens oder die Vorbereitung einer Betriebsveräußerung benötigt wird. § 30 d Abs. 4 ZVG ergänzt § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 3 InsO, der eine einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters bereits vor Verfahrenseröffnung ermöglicht, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die einstweilige Einstellung zur Vermeidung nachteiliger Veränderungen der Vermögenslage des Schuldners erforderlich ist. Diese Bestimmung verfolgt das Ziel, möglichst effektiv das Verfahren zu gestalten und ein vorzeitiges Auseinanderreißen der einzelnen Vermögensgegenstände des Schuldners zu vermeiden: „(. . .) Eine nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners ist zu befürchten, wenn die mit dem Grundpfandrecht belastete Immobilie im Falle einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners oder eine Gesamtveräußerung mit hinreichend großer Wahrscheinlichkeit benötigt wird.“119 Da das Verfahrensziel im Eröffnungsverfahren zunächst noch nicht feststeht, ist es zu befürchten, dass der vorläufige Insolvenzverwalter im Zweifel den Antrag auf einstweilige Einstellung stellt und den Grundpfandgläubigern die Durchsetzung ihrer Rechte erschwert.120 3. Die Versteigerung die Durchführung eines Insolvenzplanes gefährden würde.121 Der sich an das amerikanische Reorganisationsrecht anlehnende Insolvenzplan wurde als ein gleichwertiges Instrument zur Verwirklichung der Gläubigerbefriedigung eingeführt.122 Die Vorschriften über den Insolvenzplan traten an die Stelle des bisherigen Vergleichsverfahrens. Sie sollen „(. . .) eine flexible Insolvenzabwicklung unter Einbeziehung aller Beteiligten, auch der gesicherten Gläubiger und des Schuldners, ermöglichen.“123 Die Interessenkonflikte zwischen den Grundpfandgläubigern und der Insolvenzmasse lassen sich jedoch trotz der zulässigen breiten Palette von Bestimmungen in einem Insolvenzplan nicht ganz vermeiden. Treten sie auf, sind sie nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung zugunsten der Masse zu lösen. Diese Vorschrift beruht auf der gleichen Erwägung wie § 233 InsO124: Grundstücksveräußerung soll nicht ohne Rücksicht auf den vorgelegten Insolvenzplan fortgesetzt werden, da dadurch dem Insolvenzplan seine Grundlage entzogen werden könnte.125 119 120 121 122 123 124 125

Wenzel, S. 102. Uhlenburck, Probleme, S. 169. Vgl. Obermüller, Eingriffe, S. 483–494. Wimmer/Stenner, S. 207. Hess, S. 1653; vgl. Dinstühler, S. 333–346. Vgl. Eickmann-Flessner, § 233, Anm. 2. Stöber, § 30 d, Anm. 2.3.

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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Nach § 223 InsO können abweichende Regelungen getroffen werden, die zur Kürzung der Gläubigerrechte führen.126 So ist etwa eine Stundung möglich.127 Darüber hinaus können die Gläubiger auch sonstigen Regelungen unterworfen werden. Es kann deswegen durchaus vorkommen, dass ein absonderungsberechtigter Grundpfandgläubiger vom Insolvenzplan negativ berührt wird. Mit Recht wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass sich die Lage der Grundpfandgläubiger trotz eines besonderen Stimmrechts (§ 238 InsO), des Stimmrechts in der Gruppe, des Minderheitenschutzes und eines Obstruktionsverbotes128 unter der neuen Insolvenzordnung verschlechtert hat, da der Verwalter je nach Ausgestaltung des Planes ganz erheblich in die Absonderungsrechte des Grundpfandgläubigers eingreifen kann.129 4. In sonstiger Weise eine angemessene Verwertung der Insolvenzmasse durch die Versteigerung wesentlich erschwert würde. Dies ist etwa dann der Fall, wenn bei einer sofortigen Versteigerung ein erheblich geringerer Erlös zu erwarten ist als bei einer späteren Veräußerung. Ziel des § 30 d Abs. 1 S. 1 Nr. 4 InsO ist, eine Versteigerung zur Unzeit zu vermeiden. Diese Bestimmung eröffnet aber dem Verwalter die Möglichkeit, den Einstellungsantrag zu stellen, wenn die sonstigen Einstellungsgründe nicht oder nicht mehr greifen. In der Literatur wird darauf hingewiesen, dass es quasi eine Art „Notnagel“ ist, wenn alle anderen Möglichkeiten versagen.130 Die Voraussetzungen der Einstellung sind vom Antragsteller ohne besondere Anforderungen des Gerichtes glaubhaft zu machen. Gibt das Gericht dem Antrag statt, wird die Zwangsversteigerung ohne Angabe einer Frist angeordnet. Die Einstellung des Verfahrens nur auf bestimmte Zeit ist nicht möglich.131 Bei Eigenverwaltung (§ 270 Abs. 1 InsO) hat der verwaltungs- und verfügungsbefugte Schuldner das Recht des Insolvenzverwalters, den Antrag auf einstweilige Einstellung nach § 30 d Abs. 2 ZVG zu stellen.132 Der Antrag ist abzulehnen, wenn die Einstellung dem Gläubiger unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zuzumuten ist.133 § 30 d Abs. 1 Pkt. 2 ZVG ist der Ausdruck eines allgemeinen vollstreckungsrecht126 127 128 129 130 131 132 133

Vgl. MünchKommInsO-Breuer, § 223, Anm. 19. Vgl. MünchKommInsO-Breuer, § 223, Anm. 20. Braun, S. 473–512. Schmidt, S. 75. Schmidt, S. 76. Stöber, Zwangsvollstreckung, S. 106. Uhlenbruck, S. 7. Obermüller/Hess, S. 272.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

lichen Prinzips und daher trotz seiner systematischen Stellung im Gesetz unabhängig davon anwendbar, ob der Insolvenzverwalter, der Schuldner oder der vorläufige Insolvenzverwalter134 den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung gestellt hat, sowie unabhängig vom im Antrag genannten Einstellungsgrund. Er gilt auch bei Einstellung vor dem Berichtstermin. Die Voraussetzungen dieser Norm sind beispielsweise erfüllt, wenn der die Zwangsvollstreckung betreibende Gläubiger sich alleine in einer Notlage befindet. Bei einem wirtschaftlich starken Gläubiger scheidet diese Möglichkeit aus, so dass er sich praktisch gegen die Einstellung der Zwangsversteigerungsverfahren nicht wehren kann.135 Ausnahmsweise steht auch dem Gläubiger das Recht zu, die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung zu beantragen, wenn er einen Insolvenzplan vorgelegt hat, der nicht nach § 231 InsO zurückgewiesen wurde und die Versteigerung die Durchführung dieses Planes gefährden würde. III. Bewertung der neuen Regelungen bezüglich der Absonderungsrechte Eine praktische Bewertung der neuen Insolvenzordnung ist zur Zeit noch nicht möglich. Z. T. wird durch die Rechtslehre die Gefahr gesehen, dass die erweiterten Einstellungsmöglichkeiten für den Grundpfandgläubiger eine weitere zeitliche Verzögerung bei der Verwertung des Grundstücks, also bei der Durchsetzung seines Absonderungsrechts, zur Folge haben kann. Die bisherige Praxis (insbesondere in den neuen Bundesländern) ist beunruhigend. Die vorläufigen Verwalter, die auch berechtigt sind, eine einstweilige Einstellung zu beantragen, „(. . .) brauchen oft Monate, wenn nicht gar Jahre, um die Unterlagen oder gar ein Gutachten oder sonstige Erkenntnisse, die eine Entscheidung über die endgültige Verfahrenseröffnung ermöglichen, zu liefern.“136 Die Grundpfandgläubiger, die diese negativen Einflüsse vermeiden wollen, werden möglicherweise das Grundstück 134

Vgl. hierzu Delhaes, S. 102 ff.; Jungmann, S. 352–355. Lwowski/Tetzlaff, Rechtsfragen, S. 2340; in der Vergangenheit haben deshalb die wirtschaftlich starken Gläubiger versucht, eine Ablehnung zu erreichen, mit Hinweis darauf, dass es wegen der Erhöhung der Forderung aufgrund der auflaufenden Zinsen zu einem Ausfall der absonderungsberechtigten Grundpfandgläubiger kommen kann, wenn der Erlös aus einer späteren Verwertung nicht ausreicht, um die gesicherten Ansprüche zu befriedigen. Nach Lwowski treffen jedoch diese Gesichtspunkte heutzutage nur noch sehr eingeschränkt zu, da § 30e ZVG eine Nachteilsausgleichspflicht der Insolvenzmasse gegenüber dem Gläubiger, der auf die Verwertung verzichten muss, enthält und die Einstellung insoweit unter der Auflage der Erfüllung dieser Nachteilsausgleichspflicht angeordnet wird (vgl. § 30 e Abs. 1 und 2 ZVG). 136 Schmidt, S. 76. 135

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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aus der (vorläufigen) Masse „freikaufen“ müssen, um mit diesem „Verfahrensbeitrag“ die Eröffnung des Verfahrens zu ermöglichen.137 Dass die Rechtsstellung der Grundpfandgläubiger durch die neue Insolvenzordnung nachhaltig verschlechtert sein kann, war auch dem Gesetzgeber bewusst. Als „Entschädigung“ wurde die Stellung der absonderungsberechtigten Gläubiger, darunter auch der Grundpfandgläubiger, in der Gläubigerversammlung und im Gläubigerausschuss gestärkt.138 Durch diese verfahrensmäßige Besserstellung können die Einstellungsmöglichkeiten von Zwangsvollstreckung jedoch nicht kompensiert werden. IV. Ersatzabsonderungsrecht Der Regierungsentwurf sah in § 60 ein Ersatzabsonderungsrecht für den Fall einer unberechtigten Veräußerung vor. Danach stand dem absonderungsberechtigten Gläubiger eine abgesonderte Befriedigung aus dem Recht auf die Gegenleistung zu, soweit diese noch ausstand. Er konnte abgesonderte Befriedigung aus der Gegenleistung verlangen, soweit diese in der Insolvenzmasse unterscheidbar vorhanden ist.139 Der Rechtsausschuss des Bundestages hat diese Vorschrift gestrichen, jedoch gleichzeitig ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Streichung nur der redaktionellen Straffung dienen und somit die Möglichkeit einer solchen Institution nicht ausgeschlossen sein soll. Auch in der Konkursordnung war die Ersatzabsonderung anerkannt, obwohl es keine ausdrückliche Regelung gab. Die analoge Anwendung der Vorschriften über die Ersatzaussonderung erschien dem Ausschuss für die Insolvenzordnung ebenso wie für die Konkursordnung ein praktikabler Lösungsweg.140 Unter die Ersatzabsonderung fällt auch die Veräußerung von Zubehörstücken, die der Grundpfandrechtshaftung unterliegen. V. Zusammentreffen einer persönlichen Haftung des Schuldners und der Sachhaftung 1. Wahlrecht des Absonderungsberechtigten § 52 InsO regelt den Fall, dass der Insolvenzschuldner aus der schuldrechtlichen Forderung verpflichtet ist und gleichzeitig dinglich mit einem massezugehörigen Vermögensgegenstand haftet.141 Der absonderungsbe137 138 139 140

Schmidt, S. 76. Kübler/Prütting, S. 105. Kübler/Prütting, S. 604. Vgl. BGH, NJW 1967, S. 1370; Wimmer/Stenner, S. 123.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

rechtigte Gläubiger hat dann die Wahl, seine Befriedigung entweder aus dem Absonderungsgegenstand (Regelfall) oder aus der Masse zu suchen oder aus beiden. 2. Ausschließliche Geltendmachung der persönlichen Forderung Will der absonderungsberechtigte Gläubiger mit seiner gesamten persönlichen Forderung verhältnismäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse erlangen, kann er auf sein Absonderungsrecht verzichten. Der Verzicht auf das Absonderungsrecht ist eine formlose, unwiderrufliche Willenserklärung. Sie ist dem Insolvenzverwalter gegenüber abzugeben. Durch den Verzicht wird der Sicherungsgegenstand zugunsten der Insolvenzmasse freigegeben.142 Ohne eine derartige Verzichtserklärung wird nach § 52 InsO ein Absonderungsberechtigter mit seiner persönlichen Forderung nur dann wie ein „normaler“ Insolvenzgläubiger anteilsmäßig aus der Insolvenzmasse befriedigt, wenn er bei der abgesonderten Befriedigung ausgefallen ist. Deswegen kann ein Verzicht zu einer schnelleren (Teil-)Befriedigung führen, weil nicht die Verwertung des Pfandobjekts abgewartet werden muss. In der Praxis kommt es nur dann zum Verzicht auf die Absonderung, wenn zu erwarten ist, dass das Absonderungsrecht bei einer Verwertung des Pfandobjekts ausfallen wird.143 3. Geltendmachung des Absonderungsrechts Unterlässt der Gläubiger die Anmeldung der persönlichen Forderung, nimmt er nicht am Insolvenzverfahren teil und kann sich nur aus dem Absonderungsgegenstand befriedigen. Er geht jedoch ein Risiko ein, bei der Verwertung des Absonderungsgegenstandes auszufallen: In einem solchen Fall steht ihm kein Recht zu, sich anteilsmäßig aus der Masse zu befriedigen. Um dies zu vermeiden, müsste er gleichzeitig die persönliche Forderung und das Absonderungsrecht geltend machen.

4. Gleichzeitige Geltendmachung von der persönlichen Forderung und dem Absonderungsrecht Schließlich steht dem Grundpfandrechtsgläubiger die Möglichkeit zu, die Befriedigung aus dem Sicherungsgegenstand und aus der Masse zu suchen. Dafür muss er seine Forderung anmelden. Ihm steht frei, die Forderung in 141 142 143

Hess, S. 488 ff. Hess, S. 490. MünchKomm zur InsO-Ganter, § 52, Anm. 15.

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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voller Höhe oder nur den erwarteten Ausfall anzumelden.144 Ist der Gläubiger bei der Verwertung des Sicherungsgegenstandes z. T. ausgefallen, hat er das dem Insolvenzverwalter nachzuweisen. Dann kann er eine anteilsmäßige Befriedigung aus der Masse verlangen. Vor einem derartigen Nachweis ist allerdings bei der gleichzeitigen Geltendmachung von der persönlichen Forderung und dem Absonderungsrecht nach § 52 InsO eine anteilsmäßige Befriedigung aus der Masse ausgeschlossen. Dieses Prinzip der „doppelten“ Befriedigung galt schon vor der Reform und zwar durch die Bestimmungen § 64 KO und § 27 Abs. 1 Satz 1 VerglO. Eine wichtige Frage bei der Ermittlung der Ausfallforderung stellt die Berechnung von Zinsen dar. Der Rechtsprechung des BGH zufolge erstreckt sich das Recht auf abgesonderte Befriedigung auch auf die Zinsansprüche, die nach Verfahrenseröffnung bis zur Verwertung entstanden sind.145 Die Ausfallforderung muss unter Berücksichtigung dieser Wirkung ermittelt werden.146 VI. Das Insolvenzverfahren und Alternativen zur Zwangsverwaltung in der Bankpraxis – Exkurs Im Fall der Vermietung bzw. Verpachtung einer der Kreditsicherung dienenden Immobilie übernimmt die Bank eine Kontrollfunktion über das Mietaufkommen. Wird der Kredit notleidend, muss die Bank intervenieren. Wenn ein Insolvenzverfahren gegen den Schuldner läuft, kann der Insolvenzverwalter das grundpfandbesicherte Kreditinstitut aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages in die Lage versetzen, die Nutzungen der Immobilie zu ziehen. Voraussetzung dafür ist regelmäßig eine vollständige Kosten- und Risikofreistellung der Masse.147 Es handelt sich um eine sogenannte „kalte“ Institutsverwaltung, bei der einer Bank das Mietinkasso in derselben Weise übertragen werden kann, als sei auf ihren Antrag eine Institutsverwaltung angeordnet. Die Variante der „kalten“ Institutsverwaltung ist gegebenenfalls dann sinnvoll, wenn die Bank ein vertragliches Vollstreckungsverbot im Verhältnis zu Dritten beachten muss, z. B. im Falle der bis zur grundbuchrechtlichen Umschreibung geltenden Vorbelastung beim Kauf der Immobilie von der Bundesrepublik Deutschland.148

144 MünchKomm zur InsO-Ganter, § 52, Anm. 17–18; a. A. Eickmann-Eickmann, § 52, Anm. 5. 145 BGH, ZIP 1997, S. 1438. 146 Vgl. MünchKomm zur InsO-Ganter, § 52, Anm. 29–30. 147 Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, S. 4. 148 Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, S. 4 ff.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

Im Rahmen von Insolvenzverfahren kommt auch oft die Vereinbarung der so genannten „kalten Zwangsverwaltung“ aufgrund eines Geschäftsbesorgungsvertrages149 zwischen dem grundpfandbesicherten Kreditinstitut und dem Insolvenzverwalter vor.150 Nach diesem Vertrag nimmt der Insolvenzverwalter die Immobilienverwaltung für die Bank wie ein gerichtlich bestellter Zwangsverwalter wahr. Für diese Tätigkeit erhält der Insolvenzverwalter entweder unmittelbar ein Sonderhonorar aus der Sondermasse des Mietaufkommens, oder aber es werden entsprechende Anteile in die freie Masse abgezweigt, woraufhin der mit der Immobilienverwaltung verbundene Mehraufwand vom Insolvenzgericht im Rahmen der Vergütungsfestsetzung berücksichtigt wird. Zu recht weist die Rechtsliteratur darauf hin, dass bei der vertraglichen Ausgestaltung die klare Abgrenzung zwischen der freien Masse des Insolvenzverfahrens und der aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages entstehenden Sondermasse von grundlegender Bedeutung ist.151

E. Die Realisierung des Absonderungsrechts in Polen I. Die umstrittene Rechtslage nach der Reform von 1997 Zentrale Vorschrift für die Realisierung von Absonderungsrechten durch die Fortführung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ist der bei der Konkursrechtsreform von 1997 eingeführte Art. 63 Abs. 1 pr. up.-neu: „Das vor der Konkurseröffnung eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Konkursschuldner wegen seiner persönlichen Verbindlichkeiten wird mit dem Eröffnungsbeschluss unterbrochen. Nach Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses wird das Verfahren kraft Gesetzes eingestellt.“ Vor dieser Gesetzesreform waren nach Art. 63 Abs. 1 pr. up.-alt alle dinglich gesicherten Gläubiger absonderungsberechtigt152 und konnten sich außerhalb des Konkursverfahrens befriedigen, indem sie die eingeleitete Zwangsvollstreckung nach Konkurseröffnung fortgeführt bzw. eine neue eingeleitet haben. Allerdings war die Teilnahme der Gläubiger an dem Konkursverfahren ausgeschlossen, wenn der Konkursschuldner ihnen gegenüber nicht persönlich haftete.153 Diese klare Rechtslage wurde durch die Novellierung des Art. 63 Abs. 1 pr. up. verändert, ohne dass der genaue Umfang der Änderung bislang geklärt ist. Die Rechtsunsicherheit wird noch 149 150 151 152 153

Vgl. dazu Wimmer/Stenner, S. 151–152; Palandt-Sprau, Einf. v. § 675. Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, S. 4. Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, S. 5. Suchecki, S. 53 ff.; Zedler, Zaspokojenie, S. 23 ff. Jakubecki, Statut, PS 10/1999, S. 118 ff.; Allerhand, S. 278.

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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dadurch erhöht, dass der neue Art. 150 Abs. 2 pr. up. Grundpfandrechtsgläubiger, auch im Falle des Konkurses des lediglich dinglichen Schuldners, ausdrücklich zum Konkursverfahren zulässt. Nach der Novellierung ist sehr umstritten, welche Möglichkeiten der Grundpfandrechtsgläubiger nun im Konkursverfahren hat. Einigkeit besteht noch für den Fall, dass der Schuldner sowohl dinglich als auch persönlich haftet: Nach Art. 63 Abs. 1 pr. up.-neu ist eine eingeleitete Zwangsvollstreckung zu unterbrechen und ausschließlich eine Teilnahme am Konkursverfahren zulässig. Diese Vorschrift regelt zwar nur die Einstellung einer schon eingeleiteten Zwangsvollstreckung. Doch wenn nach Art. 63 Abs. 1 pr. up. bereits eine vor der Konkurseröffnung eingeleitete Zwangsvollstreckung unterbrochen und damit ausgeschlossen wird, muss erst recht eine Zwangsvollstreckung nach Konkurseröffnung ausgeschlossen sein. Wenn der Schuldner also sowohl persönlich als auch dinglich haftet, sind die Grundpfandrechtsgläubiger lediglich normale Konkursgläubiger und können demnach ausschließlich Befriedigung aus der Konkursmasse verlangen.154 Unklarheit besteht jedoch für den Fall, dass der Schuldner nur dinglich haftet. Zum Teil wird unter analoger Anwendung des Art. 63 Abs. 1 pr. up. behauptet, dass auch in diesem Fall der Grundpfandrechtsgläubiger mit seiner Forderung nur noch am Konkursverfahren teilnehmen darf.155 Nach dieser Auffassung kann nur durch die Einstellung der eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen das Ziel der Reform erreicht werden, alle Gläubiger in das Konkursverfahren einzubeziehen. Nach anderer Auffassung werden hingegen – unter Verweis auf den eindeutigen Wortlaut des neuen Art. 63 Abs. 1 pr. up. – die Gläubiger, denen gegenüber der Insolvenzschuldner nur dinglich haftet, weiterhin als absonderungsberechtigt angesehen, da insofern keine Unterbrechung des Zwangsvollstreckungsverfahrens vorgesehen ist.156 Unter den Verfechtern dieser Ansicht ist jedoch umstritten, ob der absonderungsberechtigte Gläubiger die während der parallel durchgeführten Zwangsvollstreckung erworbenen Erträge behalten kann157 oder ob diese in die Konkursmasse fließen.158 Nach der zuletzt genannten Auffassung soll Art. 117 Abs. 5 i.V. m. Art. 118 Abs. 2 pr. up. angeblich das Befriedigungsrecht der Gläubiger ausschließen. 154 Vgl. SN, Postanowienie z dnia 25 czerwca 1996, II CRN 73/96 (nicht veröffentlicht). 155 Brol, Prawo upadłos ´ciowe, S. 391; Zoll/Kokott, S. 302 ff.; Zoll/Kraft/Thurner, S. 142, 15 ff. 156 Zedler, Dochodzenie, S. 38; Zabezpieczenie-Jakubecki, S. 475 ff.; Jakubecki, Statut, S. 25; Gurgul, Upadłos´c´, S. 318. 157 Vgl. hierzu Zedler, Upadłos ´c´, S. 39. 158 Vgl. hierzu Zabezpieczenie-Jakubecki, S. 475 ff.; Gurgul, Upadłos ´c´, S. 318 ff.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

In einem solchen Fall hätte der Absonderungsberechtigte gar kein Interesse daran, eine Zwangsvollstreckung zu betreiben, da er die Kosten und das Risiko tragen müsste, ohne dass er in den Genuss von Erlös kommen könnte. Gegen eine Anwendung des Art. 63 Abs. 1 pr. up. auch auf den nur dinglich haftenden Schuldner spricht der eindeutige Wortlaut der Vorschrift, da dort lediglich von persönlichen Verbindlichkeiten gesprochen wird. Eine erweiternde Auslegung des Art. 63 Abs. 1 pr. up. missachtet den Grundsatz, dass Ausnahmevorschriften eng auszulegen und demnach nicht analogiefähig sind.159 Die Unterbrechung oder die Einstellung der Zwangsvollstreckung bedarf nach dem polnischen Recht einer gesetzlichen Sonderregelung. Allerdings gibt es keine Vorschrift, aufgrund derer bei einer lediglich dinglichen Haftung das Zwangsvollstreckungsverfahren nach der Eröffnung des Konkursverfahrens unterbrochen oder eingestellt werden soll. Gegen eine erweiternde Auslegung des Art. 63 Abs. 1 pr. up. spricht auch die systematische Auslegung. Nach Art. 13 Abs. 1 pr. up. kann ein Antrag auf Konkurseröffnung abgelehnt werden, wenn die Vermögensgegenstände in wesentlichem Umfang dinglich belastet sind und der Rest des Vermögens für die Deckung der Verfahrenskosten nicht ausreichend ist. Der Gesetzgeber hielt in diesem Falle ein Konkursverfahren für entbehrlich, weil die Absonderungsberechtigten, darunter auch die Grundpfandgläubiger, die Befriedigung ihrer Ansprüche im Wege der Zwangsvollstreckung erreichen können. Dies setzt voraus, dass es überhaupt Absonderungsberechtigte gibt, was bei einer analogen Anwendung des Art. 63 Abs. 1 pr. up. aber nicht mehr gegeben wäre. Gleichwohl führte die Ablehnung einer analogen Anwendung des Art. 63 Abs. 1 pr. up. zu einem nicht nachvollziehbaren Ergebnis: Gläubiger des lediglich dinglich haftenden Konkursschuldners wären absonderungsberechtigt; wenn der Konkursschuldner nicht nur dinglich, sondern auch persönlich haften würde, wäre der Gläubiger hingegen auf das Konkursverfahren angewiesen. Obwohl der Gläubiger sich eigentlich in einer besseren Lage befinden müsste, weil sein Schuldner nicht nur dinglich, sondern auch persönlich haftet, würde er nun u. U. ohne jede sachliche Rechtfertigung auf einmal schlechter gestellt. Es ist äußerst fragwürdig, ob eine derartige Vorschrift mit dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz (Art. 32 der polnischen Verfassung) vereinbar wäre. Hinzu kommt, dass eine derartige Ungleichbehandlung mit vielen praktischen, z. T. unlösbaren Schwierigkeiten verbunden wäre. Es wäre z. B. nicht klar, wie zu verfahren wäre, wenn der ursprünglich nur dinglich haftende 159

Wronkowska, Teoria, S. 23.

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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Schuldner binnen des Zwangsversteigerungsverfahrens auch der persönliche Schuldner geworden ist oder umgekehrt. Der neue Art. 63 Abs. 1 pr. up. ist jedoch nicht nur unbefriedigend, weil er Rechtsunsicherheit herbeiführt: Das Absonderungsrecht der Gläubiger im Konkursverfahren war bisher ein wichtiger Bestand der Grundpfandrechte. Dieses Recht hat den Wert der Sicherheit erhöht, da es dem Gläubiger eine Art Privilegierung einräumte und zwar dort, wo dies dringend wegen des „wirtschaftlichen Todes“ des Schuldners benötigt wird. Ohne Einräumung des Absonderungsrechts kann das Grundpfandrecht, das von seiner Natur her ein Verwertungsrecht ist, seine Sicherheitsrolle nur noch marginal erfüllen. Dadurch wird der Wert der polnischen Hypothek erheblich geschwächt. II. Geplante Änderungen Diese Problematik und die entstandene Rechtsunsicherheit wurden inzwischen auch durch den polnischen Gesetzgeber erkannt. Der Entwurf der Insolvenzordnung vom 25. Januar 2002 sieht demzufolge eine neue Regelung vor: Die Grundpfandrechtsgläubiger sind danach – unabhängig von einer etwaigen persönlichen Haftung des Schuldners – zwar nicht absonderungsberechtigt; doch bilden die Summen aus dem Verkauf der belasteten Immobilie eine Sondermasse, aus der vorzugsweise die Grundpfandrechtsgläubiger befriedigt werden.160 Gemäß Art. 336 dieses Entwurfs können sich die Grundpfandrechtsgläubiger auch mit dem unbefriedigt gebliebenen Teil ihrer Forderung an der Teilung der Insolvenzmasse beteiligen. III. Erlösverteilung im Konkursverfahren 1. Reihenfolge der Befriedigung Für die Grundpfandgläubiger, die ihre Befriedigung nur aus der Konkursmasse erhoffen können, ist die Änderung des Art. 204 pr. up. zu beachten, wonach einzelne Gläubiger in Befriedigungsklassen bzw. Befriedigungskategorien eingeteilt werden. Die Novelle vom 31. Juli 1997 hat zwei neue Kategorien 2 a und 2 b hinzugefügt. Danach werden nach der Befriedigung der Verfahrenskosten, der Forderungen aus den Arbeitsverhältnissen, der Unterhaltsforderungen und der Forderungen des Konkursverwalters die Steuerforderungen des Fiskus und die dinglich gesicherten Versicherungsforderungen von der Sozialversicherungsanstalt („Zakład Ubezpieczen´ Społecznych“, abgekürzt „ZUS“) befriedigt, aber nur bis zu 50 % der Summe, 160

s. Anhang Nr. 2.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

die durch die Zwangsversteigerung einer Sache erzielt wurde. Unter die Befriedigungskategorie 2 b fallen andere dinglich gesicherte Gläubiger. Reicht die Konkursmasse nicht aus, um alle Forderungen aus einer Klasse zu befriedigen, erfolgt gemäß Art. 206 pr. up. eine paritätische Befriedigung innerhalb der jeweiligen Klasse. Eine Ausnahme hiervon bilden wiederum die Forderungen der Klassen 2 a und 2 b. Sie werden in der Reihenfolge befriedigt, die der Priorität des jeweiligen dinglichen Rechts entspricht. Ist eine Forderung durch eine Hypothek gesichert, ist sie bis zur Höhe des jeweils erlangten Erlöses aus der Verwertung des Sicherheitsgegenstandes zu befriedigen. Wenn aber nach der Befriedigung der vorstehenden Klassen die benötigte Summe unter dem erforderlichen Wert verbleibt und die im Rahmen dieser Klasse übrig gebliebene Summe niedriger ist als die Summe des erlangten Erlöses, hat wieder eine paritätische Befriedigung zu erfolgen.161 Für die Berechnung der Parität ist die Höhe der betroffenen Forderungen und der aus dem Sicherungsgegenstand erlangte Erlös entscheidend. Hat der Sicherungsgegenstand zur Sicherung von öffentlichen Abgaben gedient, ist in der Klasse 2 b die Befriedigungssumme nicht der erlangte, sondern der entsprechend verringerte Erlös. 2. Untersuchung der Grundpfandgläubigerstellung Teilweise wird in der Literatur die Meinung vertreten, dass durch dieses Einteilungssystem der Gläubiger besser gestellt wäre, als wenn er Absonderungsberechtigter wäre, da gesicherte Forderungen der Klassen 2 a und 2 b nicht lediglich aus dem Erlös des Sicherungsgegenstandes, sondern aus der ganzen Konkursmasse zu befriedigen seien.162 Dies überzeugt jedoch nicht, da die Höhe des Erlöses aus dem Sicherungsgegenstand stets die Höchstgrenze der Befriedigung darstellt und auf keinem Fall garantiert wird. Der Erlös fließt in die Konkursmasse und kann unter Umständen nur für die Gläubiger der Klassen 1 und 2 ausreichen. Dann bekommt der dinglich „gesicherte“ Gläubiger nichts. Durch die Einbeziehung des Sicherungsgegenstandes in die Konkursmasse entstehen für die Grundpfandrechtsgläubiger auch weitere Risiken: Die Forderungen, die nach der Eröffnung des Konkursverfahrens gegen die Masse begründet werden, genießen eine bevorzugte Befriedigung in Rahmen der Klasse 2. Wenn also die Fortführung des Unternehmens die Masseforderungen wachsen lässt und der Konkursverwalter mit dem Verkauf des 161 162

Zoll/Kokott, S. 302. Cies´lak, Podział, S. 141.

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Grundstücks zögert, ist die angebliche Sicherheit der Grundpfandrechtsgläubiger wertlos. Darüber hinaus können bei der Verteilung wesentliche Schwierigkeiten entstehen, durch welche die Interessen der Grundpfandrechtsgläubiger beeinträchtigt werden können. Insbesondere wenn mehrere Sicherungsgegenstände verwendet werden sollen, bleibt der Erlös unbekannt, solange der Gegenstand nicht verkauft wurde. Nach h. L. nimmt die mit einem noch nicht verwendeten Gegenstand besicherte Forderung an der Teilverteilung der Masse nicht teil.163 Demzufolge hängt die Befriedigung der gesicherten Gläubiger alleine von der Entscheidung des Konkursverwalters ab, wann er die Gegenstände veräußert und zu welchem Zeitpunkt die Teilverteilungen vorgenommen werden. Der Gläubiger selbst hat keinen Einfluss darauf, wie lange das Konkursverfahren dauert und wann das belastete Grundstück verkauft wird. Nach den Vorschriften des Konkursrechts fallen die gesicherten Zinsen nicht unter die Kategorie 2 b, sondern sind als ungesichert zu betrachten. Im Regelfall werden sie also wegen der früheren Erschöpfung der Konkursmasse nicht ausbezahlt.164 Die Rechtslehre versucht z. T. mittels einer teleologischen Auslegung zu intervenieren, um diese gläubigerfeindliche Regelung des polnischen Konkursrechts zu ändern. Dieser Versuch, der vom Ergebnis her durchaus zu begrüßen wäre, vermag jedoch nicht zu überzeugen. In Art. 204 Abs. 1 Pkt. 2 a und 2 b pr. up. sind die Zinsforderungen nicht erwähnt. Unter Punkt 3 und 6 sind sie dagegen ausdrücklich genannt. Der Wortlaut spricht somit dafür, dass die Zinsen aus der Hypothek erst an der siebten Stelle zu befriedigen sind.165 3. Stellung der Hypothekenbanken in der Befriedigungsordnung – ein Sonderproblem In der Konkursordnung ist die Hypothek einer Hypothekenbank überhaupt nicht erwähnt. Demzufolge ist sie jeder anderen Hypothek gleichgestellt und wird im Rahmen der Klasse 2 b des Art. 204 Abs. 1 pr. up. befriedigt. Demzufolge wird auch die Hypothek einer Hypothekenbank erst nach den Masseforderungen der Klasse 1 b und auch – zumindest bis zur Höhe von 50% des aus der Verwertung von Grundstücken erlangten Erlöses – auch gegenüber der Klasse zugeordneten Steuer- und Sozialversicherungshypotheken bedient, auch wenn diese nachrangig sind.166 163 164 165 166

Swaczyna, S. 303. Gurgul, Upadłos´c´, S. 679. Vgl. Gurgul, Upadłos´c´, S. 677 ff. Vgl. Brol, S. 391.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

Damit können die Pfandbriefe in Polen den vorausgesetzten Sicherheitsstandard nicht erfüllen.167 Bei der Eröffnung eines Konkursverfahrens über ein Vermögen, welches durch ein Grundpfandrecht der Hypothekenbanken belastet ist, kann aufgrund der geltenden Vorschriften die volle Befriedigung der zur Deckung der Pfandbriefe dienenden Forderungen nicht gewährleistet werden.168 Der notwendige Sicherheitsstandard würde nur erreicht, wenn die Hypothekenbanken absonderungsberechtigt wären. Es würde hingegen nicht ausreichen, die Forderungen der Hypothekenbanken in die erste Klasse zu verschieben, da zum einen zu dieser Klasse auch Masseforderungen gehören, zum anderen der Konkursverwalter mit dem Grundstücksverkauf beliebig warten kann. Zusammenfassend kann der Pfandbrief nur dann als sichere Geldanlage in Polen dienen, wenn die rechtlichen Rahmenbedingungen im Bezug auf Sicherheitsstandard entsprechend geändert werden. V. Vermietung oder Verpachtung des Grundstücks und Konkurs des Eigentümers Die Regelungen des polnischen Konkursrechts führen dazu, dass dem gesicherten Gläubiger im Extremfall des Konkurses nur ein unzureichender Schutz verbleibt. Das zwingt zur Suche nach Alternativlösungen. Eine solche Lösung stellt die Vermietung oder die Verpachtung des belasteten Grundstücks dar, da gemäß Art. 50 Abs. 1 pr. up. ein Miet- oder Pachtvertrag über die Immobilie des Schuldners im Konkurs bestehen bleibt, wenn der Vertragsgegenstand dem Mieter oder dem Pächter vor der Konkurseröffnung übergeben wurde.169 Die Übergabe eines Grundstücks findet regelmäßig durch die Schlüsselübergabe statt. Der Verkauf des Vertragsgegenstandes während des Konkursverfahrens hat nach Art. 50 Abs. 3 pr. up. dieselben Folgen wie der Verkauf im Vollstreckungsverfahren. Der maßgebliche Art. 1002 k.p.c. stellt fest, dass die Veräußerung während der Zwangsvollstreckung kein Auflösungsgrund für die bestehenden Miet- und Pachtverhältnisse darstellt.170 Der Gläubiger kann also einen Miet- oder Pachtvertrag mit dem Schuldner abschließen, durch den ihm das Recht eingeräumt wird, den Vertragsgegenstand ohne Eigentümergenehmigung unterzuvermieten oder weiter zu verpachten. Die Forderung des Gläubigers könnte dann praktisch durch die 167 168 169 170

Zoll/Kokott, S. 302 ff. Zoll/Kokott, S. 302. Vgl. Zoll/Kraft/Thurner, S. 163 ff. Vgl. Gurgul, Upadłos´c´, S. 268 ff.

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

327

Mietzinsen getilgt werden. Die von dem Gläubiger zu zahlende Miete wäre dann mit seiner Forderung gegenüber dem Eigentümer aufzurechnen. Ein derartiger praktisch unentgeltlicher Nutzungsvertrag ist für andere Gläubiger im Fall des Konkurses sehr ungünstig. Der Erlös aus dem Immobilienverkauf fließt entweder zur Konkursmasse oder steht den „Absonderungsberechtigten“ zu. Sie haben ein Interesse daran, dass der Erlös für die Begleichung ihrer Schulden reicht. Wenn die Immobilie z. B. die nächsten 25 Jahre mit einem Pachtvertrag zugunsten des Grundpfandrechtsgläubigers belastet wäre, ohne dass der neue Eigentümer dafür Geld bekommt, ist die Immobilie im Zwangsvollstreckungsverfahren, wenn überhaupt, nur für einen sehr geringeren Preis, zu verkaufen. Die anderen Gläubiger könnten vielleicht versuchen, den Miet- oder Pachtvertrag anzufechten. Deswegen ist zu empfehlen, den Abschluss des Miet- oder Pachtvertrages in das Grundbuch einzutragen und dadurch die Wirksamkeit gegen den Dritten zu erreichen. Dies ist gemäß Art. 16 Abs. 2 Pkt. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. möglich.171 Allerdings steht dem Erwerber nach Art. 1002 k.p.c. ein Kündigungsrecht zu. Die Kündigungsfristen richten sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Vor der Kündigung kann sich der Gläubiger jedoch durch den Abschluss eines befristeten Miet- oder Pachtvertrags schützen. Ist der Vertrag schriftlich und mit amtlichem Datum abgeschlossen und ist darüber hinaus die Sache dem Mieter oder dem Pächter übergeben, ist eine Kündigung ausgeschlossen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass ein Mietverhältnis für höchstens zehn Jahre (Art. 661 k.c.) und ein Pachtverhältnis für höchstens dreißig Jahre (Art. 695 Abs. 1 k.c.) vereinbart werden kann. Nach Ablauf dieser Frist handelt es sich kraft Gesetzes um einen unbefristeten Nutzungsvertrag. Ein solcher Vertrag kann unter Einbehaltung der gesetzlichen Fristen gekündigt werden.172 Es hängt demnach in erster Linie vom Kreditvolumen ab, ob die dargestellte Lösung als alternatives Sicherheitsmittel angewendet werden kann oder nicht. Die Vermietung oder Verpachtung für zehn oder sogar dreißig Jahre kann sich darüber hinaus nur dann lohnen, wenn der Mieter oder der Pächter solvent sind. Seine wirtschaftliche Lage kann sich während einer so langen Zeit verschlechtern. Der Gläubiger sollte sich deswegen nicht mit der Kaution oder einer anderen Form der vom Mieter oder dem Pächter bestellten Sicherung zufrieden geben, sondern sich auch das Recht einräu171 172

Vgl. Rudnicki, Komentarz, S. 82 ff. Vgl. NSA, MoP 1994, S. 90; Radwan´ski/Panowicz-Lipska, S. 100.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

men lassen, einen neuen Mieter oder Pächter zu suchen, sobald die bisherige Vertragspartei ihre Verpflichtungen nicht erfüllt. Nachdem letztes Jahr ein vertragliches Gesamtgrundpfandrecht173 in das polnische Recht eingeführt wurde, kann dieses Sicherungsmittel, zumindest für große Gläubiger, eine echte Alternative darstellen, insbesondere im Fall der Sicherung für Grundstücke verschiedener Eigentümer. Die Wahrscheinlichkeit, dass alle Sicherungsgeber auf einmal insolvent werden, ist nicht all zu hoch.

F. Grundpfandrechte im polnischen Vergleichsverfahren Gleichberechtigt neben dem Konkursverfahren steht im polnischen Rechtssystem das Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses. Verfolgt das Konkursverfahren grundsätzlich das Ziel der Liquidierung des Schuldnervermögens, kann nach den Bestimmungen der Vergleichsordnung ein vergleichswürdiger Schuldner bei gleichzeitiger und gleichmäßiger Kürzung der Gläubigerrechte saniert werden. Die Voraussetzungen der Eröffnung des Vergleichsverfahrens sind in Art. 1 pr. ukł. festgelegt. Danach kann der Unternehmer, der aufgrund der außergewöhnlichen und nicht von ihm verschuldeten Umstände zahlungsunfähig geworden ist oder in unmittelbarer Zukunft seine Zahlungen einstellen wird, die Einleitung eines Vergleichsverfahrens verlangen. Die Grundpfandrechtsgläubiger nehmen an diesem Verfahren grundsätzlich nicht teil, weil gemäß Art. 4 Abs. 1 Pkt. 6 pr. ukł. die hypothekarisch gesicherten Forderungen nicht vom Vergleichsverfahren umfasst sind, es sei denn, dass die Hypothek binnen eines Monats vor der Eröffnung des Vergleichsverfahrens eingetragen wurde. Will ein Grundpfandrechtsgläubiger an dem Vergleichsverfahren teilnehmen, kann er ihm unter der Voraussetzung beitreten, dass er auf seine Sicherheit bedingungslos verzichtet (Art. 46 Abs. 2 pr. ukł.).174 Bei Personenidentität von persönlichem und dinglichem Schuldner ist die Forderung vom Vergleich grundsätzlich ausgeschlossen. Bei Personenverschiedenheit ist hingegen nur die dingliche Haftung ausgeschlossen (Haftung des Dritten aus dem Grundstück), während die persönliche Haftung des Schuldners dem Vergleich unterliegt.

173 174

Vgl. 4. Teil, 5. Kapitel, B. Osada, S. 179.

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

329

G. Insolvenz- und Konkursverwalter I. Die Rolle des Insolvenz- und Konkursverwalters Der Insolvenz- bzw. Konkursverwalter wird als die zentrale Figur des Insolvenz- bzw. Konkursverfahrens gesehen.175 Er trägt die Verantwortung für die ordnungsgemäße Erfassung und Verwertung der Masse und für die Verteilung des Erlöses.176 Die Eigenart seiner Rechtsstellung liegt darin, dass er nicht nur die Interessen einer Person wahrzunehmen hat. Er haftet gegenüber den Massegläubigern, den Aus- und Absonderungsgläubigern, den Insolvenz- bzw. Konkursgläubigern.177 Seine Tätigkeit ist mehrseitig fremdbestimmt.178 Die Legitimation des Insolvenz- bzw. Konkursverwalters beruht auf der Bestellung durch das Gericht und unmittelbar auf dem Gesetz.179 Obwohl die genaue Rechtsstellung des Verwalters sowohl in Deutschland als auch in Polen umstritten ist, hat sich in beiden untersuchten Ländern die Amtstheorie durchsetzen können.180 Danach ist der Insolvenz-, bzw. Konkursverwalter ein Amtstreuhänder, der materiellrechtlich wie prozessual im eigenen Namen handelt, jedoch mit Wirkung für und gegen die Masse.181 II. Haftung des Insolvenz- bzw. Konkursverwalters 1. Regelung des § 60 InsO Der Insolvenzverwalter haftet nach § 60 InsO gegenüber allen Beteiligten, also gegenüber allen denjenigen, denen gegenüber ihm bestimmte insolvenzspezifische Pflichten obliegen.182 Diese Regelung gilt auch für den vorläufigen Verwalter (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO). 175

Vgl. Uhlenbruck, Bild, S. 1 ff. Baur/Stürner, Band II, S. 140–141. 177 Hess, S. 616. 178 Broniewicz, Stanowisko, S. 40. 179 Allerhand, S. 63 ff. 180 Korzonek, S. 335 ff.; Gawlik, S. 740; Szpunar, S. 60; Wimmer, S. 479; zu der Schuldnervertretungstheorie, der Organtheorie: Huntemann/Brockdorff, S. 122–123, Eickmann-Eickmann, S. 222 m. w. N.; MünchKomm zur InsO-Graeber, § 56, Anm. 106; kritisch: Gottwald/Klopp-Kluth, § 22, Anm. 20 ff. 181 MünchKomm zur InsO-Graeber, § 56, Anm. 107; die Amtstheorie passt zu dem Zweck des Insolvenz- bzw. Konkursrechts. Der jeweilige Gesetzgeber wollte mit Einführung dieses Verfahrens verhindern, dass im Falle der Insolvenz bzw. des Konkurses der Rechtsfrieden gefährdet wird und die weniger schlagkräftigen Gläubiger benachteiligt werden; vgl. hierzu Stürner, Probleme, S. 287. Baur/Stürner, S. 134, 143–144. 176

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

Als Maßstab gilt „die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters“ (§ 60 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die Formulierung ist angelehnt an § 347 Abs. 1 HGB („Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns“) und an § 43 Abs. 1 GmbHG („Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“).183 Die Sorgfaltsanforderungen des Handels- und Gesellschaftsrechts können jedoch nicht unverändert auf den Insolvenzverwalter übertragen werden. Es muss berücksichtigt werden, dass der Insolvenzverwalter seine Tätigkeit unter besonderen Umständen ausübt. Bei der Fortführung eines insolventen Unternehmens steht der Verwalter regelmäßig vor besonderen Schwierigkeiten. Er benötigt eine Einarbeitungszeit und findet häufig keine ordnungsgemäße Buchführung vor. Der Verwalter ist verantwortlich bei Vereitelung der Rechte der Gläubiger, wenn ihm die Rechte eindeutig bekannt bzw. nachgewiesen sind.184 Der Rechtsprechung zufolge trifft den Verwalter keine Nachforschungs- und Ermittlungspflicht.185 Da die Grundpfandrechte im Regelfall im Grundbuch eingetragen sind, sind sie dadurch dem Insolvenzverwalter im Regelfall bekannt,186 so dass bei einer Verletzung dieser Rechte eine Haftung droht. 2. Regelung des Art. 102 pr. up. Gemäß Art. 102 pr. up. haftet der Konkursverwalter und Verwalter des Sondervermögens für die Schäden, die durch die unsorgfältige Ausübung seiner Pflichten entstanden sind. Die Konkursordnung enthält keine weiteren Vorschriften, die diese Regel präzisieren würden. Es muss also auf die allgemeinen Grundsätze des Zivilrechtes zurückgegriffen werden. Das Tatbestandsmerkmal der Sorgfalt ist ähnlich wie in Deutschland aus dem Handelsgesetzbuch bekannt (Art. 292 Abs. 2 k.h.). Diese Ähnlichkeit kann nicht verwundern, wenn man das Datum des Inkrafttretens der Konkursordnung und des Handelsgesetzbuches vergleicht. Beide Gesetzwerke sind im Jahre 1934 in Kraft getreten. Ihre Schöpfer haben reichlich und gerne die deutschen Erfahrungen und Kodifikation in Anspruch genommen.187 Die Ähnlichkeit ist aber nun deswegen in Frage gestellt, weil am 1. Januar 2001 in Polen ein neues Gesetz – das Gesellschaftsrecht, das das alte Handelsgesetzbuch ersetzt, in Kraft getreten ist. In Art. 293 Abs. 2 des neuen Gesetzes ist die Haftung des Geschäftsführers, des Verwalters und 182 183 184 185 186 187

Lüke, S. 32; es ist der sog. materiellrechtliche Beteiligtenbegriff. RWS-Dok.18, S. 231; vgl. Gundlach/Frenzel/Schmidt, S. 350 ff. Eickmann-Eickmann, S. 231. OLG Köln, ZIP 1982, S. 1107. Westermann, Handkommentar, S. 2808. Kruczalak, S. 25; Szwaja-K.h., S. 7 ff.

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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der Mitglieder des Aufsichtsrats geregelt. Die verlangte Sorgfalt bei der Ausübung der Pflichten der obengenannten Personen richtet sich nach dem beruflichen Charakter ihrer Tätigkeit, was die Einführung von schärferen Kriterien bei der Bewertung ihrer Arbeit bedeutet. Es bleibt abzuwarten, was für einen Pflichtenkatalog Rechtslehre und Rechtsprechung erarbeiten werden und wie weit diese Konkretisierungen des Sorgfaltsmaßstabes auf die Beurteilung der Pflichtenausübung durch den Konkursverwalter Einfluss haben wird.

H. Die Anfechtung von Grundpfandrechten/Unwirksamkeit der Grundpfandrechtsbestellung I. Deutsches Recht 1. Kongruente oder inkongruente Deckung Ziel der insolvenzrechtlichen Anfechtung ist es, die vor der Verfahrenseröffnung vollzogenen und gläubigerbenachteiligenden Vermögensverschiebungen rückgängig zu machen und dadurch das haftende Schuldnervermögen wiederherzustellen.188 Die §§ 130 ff. InsO führen mehrere rechtsgeschäftliche Konstellationen auf, bei denen der Gesetzgeber eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger annimmt und deswegen eine Anfechtbarkeit vorsieht. Bei einer Sicherheitsbestellung hängt die Anfechtbarkeit entscheidend davon ab, ob es sich um ein inkongruentes (§ 131 InsO) oder ein kongruentes (§ 130 InsO) Deckungsgeschäft handelt oder ob eine unmittelbar nachteilige Rechtshandlung des Schuldners vorliegt (§ 132 InsO). Eine inkongruente Deckung liegt vor, wenn der Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung erhält, die er nach dem ursprünglichen Schuldverhältnis nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte,189 etwa bei Bestellung einer Sicherheit aufgrund des allgemeinen Besicherungsanspruchs oder nach Nr. 14 AGB-Banken.190 Eine kongruente Deckung liegt dagegen vor, wenn der Gläubiger genau die Sicherung oder Befriedigung erhalten hat, die ihm zusteht, etwa wenn eine Sicherheit aufgrund einer konkreten Verpflichtung bestellt wird.191 188

Frege/Keller/Riedel, S. 471. Wimmer/Stenner, S. 178. 190 BGH, WM 1961, S. 28; BGH, WM 1981, S. 150; Obermüller/Hess, Darstellung, S. 259; Städter, S. 106, zählt die Zahlung vor Fälligkeit, die Forderungsabtretung und die Hingabe von Kundenschecks zu den Hauptfällen der inkongruenten Deckung. 191 BGHZ, 138, S. 304. Zu den kongruenten Deckungshandlungen gehören Verrechnung, Aufrechnung und Verrechnung von Gutschriften durch eine Bank. 189

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

2. Zeitpunkt der Grundpfandrechtsbestellung und Anfechtungsmöglichkeiten im deutschen Recht a) Grundpfandrechtsbestellung in den letzten zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag Eine zehn Jahre vor dem Eröffnungsantrag bestellte Sicherheit kann – unabhängig von einer etwaigen Kongruenz – angefochten werden, wenn der Schuldner den Vorsatz hatte, seine Gläubiger zu benachteiligen, und der begünstigte Gläubiger zur Zeit der Grundpfandrechtsbestellung diesen Vorsatz des Schuldners kannte (§ 133 InsO).192 Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Benachteiligungsvorsatz gegeben, wenn der Schuldner bei der Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder zumindest als Folge erkannt und gebilligt hat.193 Die Kenntnis des Vorsatzes wird vermutet, wenn dem begünstigten Gläubiger die drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bewusst war.194 b) Grundpfandrechtsbestellung in den letzten zwei Jahren vor dem Eröffnungsantrag In den letzen beiden Jahren vor dem Eröffnungsantrag führt bereits jede objektive und unmittelbare Gläubigerbenachteiligung bei der Sicherheitsbestellung zur Anfechtbarkeit, wenn eine nahestehende Person begünstigt wird (§ 133 Abs. 2 InsO). Bei einer natürlichen Person sind nahestehende Personen Ehegatten, enge Verwandte und Lebensgefährten, bei einer juristischen Person Mitglieder von Organen oder Personen mit Insiderwissen (vgl. § 138 InsO). c) Grundpfandrechtsbestellung in den letzten Monaten vor dem Eröffnungsantrag aa) Inkongruente Deckung Handelt es sich um eine inkongruente Deckung, so ist zudem die Anfechtung einer Sicherungsbestellung möglich, wenn sie innerhalb der letzten drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurde und der Schuldner bei der Sicherungsbestellung zah192

Vgl. Mauer, S. 103 ff. BGHZ 124, S. 86 ff.; BGH, ZIP 1991, S. 807 ff.; BGH, WM 1971, S. 908. 194 Eickmann-Kreft, § 133, Anm. 22; vgl. hierzu auch Anm. 21 mit Hinweis auf BGH, ZIP 1998, S. 253; BGH, NJW 2000, S. 958. 193

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

333

lungsunfähig195 war oder aber dem Gläubiger bekannt war, dass diese Rechtshandlung die anderen Gläubiger benachteiligt (§ 131 Abs. 1 Nr. 2, 3 InsO). Die im letzten Monat vor der Stellung des Eröffnungsantrages bestellten inkongruenten Sicherheiten sind gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ohne weiteres anfechtbar. Da in diesem Fall keine weiteren objektiven oder subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen vorliegen müssen, ist dieser Anfechtungstatbestand für den Insolvenzverwalter am leichtesten darzulegen und zu beweisen.196 bb) Kongruente Deckung Bei einer kongruenten Deckung ergibt sich eine besondere Anfechtbarkeit nur dann, wenn die Sicherheit in den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzantrag bestellt wurde, der Schuldner zu dieser Zeit zahlungsunfähig war und der begünstigte Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit oder solche Umstände, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen197, kannte (§ 130 InsO). Die Zurechnung des Wissens Dritter erfolgt dabei auch im Anfechtungsrecht nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln (vgl. §§ 166, 31 BGB).198 II. Polnisches Recht 1. Inkongruente und kongruente Deckung Dem polnischen Konkursrecht ist eine Teilung in inkongruente und kongruente Deckung fremd. Bei der Untersuchung der Anfechtungsgründe kommt es vielmehr darauf an, ob ein entgeltliches oder unentgeltliches Rechtsgeschäft199 vorliegt und ob es mit einem Verwandten oder einem Fremden vorgenommen wurde. 195 Die Zahlungsunfähigkeit wird in § 17 Abs. 2 InsO umschrieben: Danach ist der Schuldner zahlungsunfähig, „(. . .) wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.“ Zahlungsunfähig kann jedoch auch der Schuldner sein, der noch einzelne Zahlungen geleistet hat; zu der Begriffsbestimmung der Zahlungsunfähigkeit, vgl. MünchKomm zur InsO-Eilenberger, § 17, Anm. 6 ff. 196 Frege/Keller/Riedel, S. 489. 197 Vgl. MünchKomm zur InsO-Kirchhof, § 130, Anm. 34. 198 Pape/Uhlenbruck, S. 516. 199 Zu der Anfechtbarkeit der Schenkung nach dem deutschen Insolvenzrecht, Frege/Keller/Riedel, S. 494 ff.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

2. Zeitpunkt der Grundpfandrechtsbestellung und Anfechtungsmöglichkeiten nach dem polnischen Recht a) Grundpfandbestellung innerhalb des letzten Jahres vor dem Eröffnungsantrag (Art. 54 Abs. 1 pr. up.) Die unentgeltlichen Rechtshandlungen, die innerhalb des letzten Jahres vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden sind, sind gegenüber der Konkursmasse unwirksam.200 Ein derartiger Fall liegt etwa bei einer altruistischen Belastung eines Grundstücks vor, etwa bei einer Drittsicherung von einem Freund oder Verwandten. Ob die wesentlich zu hohe Sicherung (Übersicherung) teilweise als unentgeltliche Sicherung angesehen und demzufolge für teilunwirksam erklärt werden kann, ist umstritten. Z. T. wird angenommen, dass eine Entgeltlichkeit immer dann vorliegt, wenn der Schuldner keine äquivalente Leistung erhält.201 Nach anderer Ansicht liegt hingegen auch bei fehlender Äquivalenz keine Unentgeltlichkeit vor, sodass auch die Vorschriften über unentgeltliche Rechtshandlungen keine Anwendung finden dürfen.202 Der zuletzt genannten Ansicht ist zu folgen, zumal der Wortlaut von Art. 54 Abs. 1 pr. up. insofern eindeutig ist und keinen Auslegungsspielraum eröffnet. Würde bei jedem Rechtsgeschäft die Äquivalenz der Leistung überprüft, ergäben sich in der Praxis kaum zu lösende Schwierigkeiten, da bei nahezu jeder Sicherheitsbestellung ein Wertgutachten eingeholt werden müsste. Rechtsgeschäfte, bei denen zur Vermeidung einer Unwirksamkeit nach Art. 54 Abs. 1 pr. up. nur pro forma eine Gegenleistung vereinbart wird, sind ohnehin als Scheingeschäfte bereits nach der allgemeinen Bestimmung des Art. 58 k.c. unwirksam. b) Grundpfandbestellung innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Eröffnungsantrag (Art. 55 pr. up.) Die innerhalb der letzten sechs Monate vor dem Eröffnungsantrag vorgenommenen Rechtshandlungen des Schuldners mit seinem Ehegatten, seinen Verwandten in aufsteigender Linie, seinen Verwandten in absteigender Linie bis zum zweiten Grad einschließlich, oder seinen Adoptiveltern oder -kindern sind gemäß Art. 55 Abs. 1 pr. up. gegenüber der Konkursmasse unwirksam.203 Diese Bestimmungen finden gemäß Art. 55 Abs. 2 pr. up. eine 200

Vgl. OSNIC 1998, Nr. 10, Pos. 160; Zedler, Czynnos´ci, Prawo Bankowe 4/

1994. 201 202

Gurgul, Upadłos´c´, S. 286 m. w. N. Allerhand, S. 181.

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

335

entsprechende Anwendung, wenn der dem Konkurs unterliegende Schuldner eine Gesellschaft ist und die Rechtsgeschäfte mit deren Gesellschaftern oder Vertretern vorgenommen wurden. c) Grundpfandbestellung innerhalb der letzten zwei Monate vor dem Eröffnungsantrag (Art. 54 Abs. 2 pr. up.) Die Bestellung einer Sicherheit innerhalb der letzten zwei Monate vor dem Eröffnungsantrag ist gemäß Art. 54 Abs. 2 pr. up. gegenüber der Konkursmasse grundsätzlich unwirksam. Dem Sicherungsnehmer steht aber das Recht zu, eine Klage zu erheben und zu fordern, dass die Sicherungsbestellung für wirksam erklärt wird (vgl. Art. 189 k.p.c.). Dies setzt voraus, dass der Sicherungsnehmer im Zeitpunkt der Rechtshandlung keine Kenntnis von den Gründen für die Konkurseröffnung hatte, was er zu beweisen hat. III. Vergleich Die vor der Eröffnung des Insolvenz- bzw. Konkursverfahrens vorgenommenen Rechtshandlungen, also insbesondere auch Grundpfandrechtsbestellungen, können alle oder einige Massegläubiger benachteiligen. Dies kann die Absicht oder aber nur eine nicht (ganz) bewusste Folge der Rechtshandlung des Schuldners sein. Das Ziel des Insolvenzverfahrens, die Gläubiger grundsätzlich gleichmäßig zu befriedigen, kann jedoch nur dann erreicht werden, wenn der Schuldner nicht durch seine Handlungen einige Gläubiger begünstigt bzw. benachteiligt. Um derartigen Missbräuchen seitens des Schuldners vorzubeugen, haben der deutsche und der polnische Gesetzgeber gläubigerschützende Regelungen geschaffen. Die gesetzlichen Schutzsysteme der beiden untersuchten Rechtsordnungen sind sehr unterschiedlich aufgebaut: In Deutschland sind einige vor der Eröffnung des Insolvenzverfahren vorgenommenen Rechtshandlungsgruppen zwar anfechtbar, aber zunächst wirksam. Bis zur Insolvenzeröffnung behält der Schuldner die Macht über sein Vermögen und kann wirksam über dieses verfügen. Da das Anfechtungsrecht ein eigenes, für die Insolvenz geschaffenes Recht ist, entsteht es erst mit der Eröffnung der Insolvenz204; der vorläufige Insolvenzverwalter kann demzufolge noch nicht anfechten.205 Das Anfechtungsrecht erlischt mit Beendigung des Insolvenzverfahrens.206 203

Die Vorschrift findet hingegen keine Anwendung, wenn die Rechtshandlungen mit Lebensgefährten vorgenommen wurden. Solche Rechtshandlungen sind zwar anfechtbar, aber nicht kraft Gesetzes unwirksam; vgl. Gurgul, Upadłos´c´, S. 289. 204 Vgl. BGHZ 83, S. 105; BGHZ 15, S. 337.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

In Polen hingegen beinhalten die Vorschriften des Konkursrechts keine besonderen Regelungen zur Anfechtung. Die Anfechtung richtet sich deswegen nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln: insbesondere kann ein Gläubiger nach Art. 56 pr. up. i.V. m. Art. 59 k.c. (sog. actionis paulianae) klagen und verlangen, dass die Grundpfandrechtsbestellung für unwirksam erklärt wird, sofern die Sicherheitsbestellung die Erfüllung seines Anspruchs unmöglich macht, und Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber vom Anspruch des Dritten Kenntnis hatten, oder aber die Sicherungsbestellung unentgeltlich war.207 Das Gesetz sieht eine relativ kurze Zeit für die Ausübung dieses Rechts vor, und zwar ein Jahr ab der Sicherungsbestellung.208 Das Konkursrecht hingegen legt fest, welche vor der Konkurseröffnung vorgenommenen Rechtshandlungen (darunter auch der Grundpfandrechtsbestellung) unwirksam kraft Gesetzes sind, unabhängig davon, ob sie die Massegläubiger benachteiligen oder nicht. Damit bleiben dem polnischen Konkursverwalter Gerichtsweg und damit verbundene Kosten und Zeitverlust oft erspart. Der deutsche Insolvenzverwalter muss hingegen u. U. seinen Anfechtungsanspruch209 vor den ordentlichen Gerichten geltend machen.210 Für Grundpfandrechtsgläubiger kann die polnische Regelung nur dann wirklich gefährlich sein, wenn die Bestellung der dinglichen Sicherheit zwei Monate vor der Konkurseröffnung erfolgte.211 Aber auch dann kann der Gläubiger seine Sicherheit wiederbekommen, wenn er nur beweisen kann, dass er zum Zeitpunkt der Sicherheitsbestellung keine Kenntnis hinsichtlich des Vorliegens von Konkurseröffnungsgründen hatte. Problematisch kann in Bezug auf diese Vorschrift die Situation einer Bank sein, wenn sie einen hypothekarisch gesicherten Sanierungskredit gibt, um ein Unternehmen vor dem Konkurs zu retten. Die Bank muss genau prüfen, ob zum Zeitpunkt der Kreditvergabe die Konkurseröffnungsvoraussetzungen wirklich noch nicht erfüllt sind. Ansonsten geht sie das Risiko ein, ihre dingliche Sicherheit zu verlieren.

205

Eickmann-Kreft, § 129, Anm 79 ff. m. w. N. Frege/Keller/Riedel, S. 483. 207 Vgl. Zoll/Kraft/Thurner, S. 173 ff. 208 Pietrzykowski, Komentarz, S. 135 ff. 209 Zu der Rechtsnatur des Anfechtungsanspruchs, Eickmann-Kreft, § 129, Anm. 64 ff. 210 Vgl. Frege/Keller/Riedel, S. 484. 211 Da zur Zeit nach dem polnischen Recht keine isolierte Grundschuld entstehen kann und auch nicht die Einführung einer solchen geplant ist, wird die Grundpfandrechtsbestellung stets zu der Gruppe der entgeltlichen Rechtshandlungen gehören, auf die der Art. 54 Abs. 1 pr. up. keine Anwendung findet. Auch die Regelung des Art. 55 pr. up. kann nur ausnahmsweise relevant sein. 206

2. Kap.: Die Rechtsstellung im Insolvenz- bzw. Konkursverfahren

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IV. Abschlussbemerkungen In den letzten Jahren wurden das deutsche Insolvenzrecht und das polnische Konkursrecht weitgehend geändert. In Deutschland wurden zwar die Grundpfandrechtsgläubiger in das laufende Insolvenzverfahren stärker einbezogen, doch behielten sie trotzdem ihre grundsätzliche Absonderungsberechtigung.212 In Polen hingegen verlor nach der Novellierung von 1997 die ohnehin schwache Hypothek im Konkursfall praktisch jegliche Bedeutung, da sie – wenn persönliche und dingliche Haftung zusammentreffen – nicht mehr zur Absonderung berechtigt. Die angesprochenen Probleme im Konkursfall, vor denen die bislang absonderungsberechtigten Gläubiger stehen, scheinen bis jetzt in der polnischen Öffentlichkeit nicht genug registriert zu werden. Die großen Gläubiger, insbesondere die Banken, lassen sich regelmäßig mehrere Sicherheiten bestellen, um das Ausfallrisiko möglichst völlig abzudecken. Anfangs verlangten sie sogar, wenn die Immobilie im Eigentum der Ehegatten stand, eine Trennung des gemeinsamen Vermögens und eine zusätzliche Sicherheitsbestellung vom Ehegatten als Dritten. Wegen der umstrittenen Auslegung des Art. 63 pr. up. ist aber unklar, ob diese Vorgehensweise wirklich weiter hilft. Seit der Reform 1997 hat sich bei den Banken eine Praxis mehrfacher Sicherheitsbestellung durchgesetzt. Dies hat zur Folge, dass auch bei relativ kleinen Krediten das Netz der Sicherheiten fast das ganze Vermögen des Schuldners umfasst und die wirtschaftliche Freiheit des Schuldners häufig unzumutbar beschränkt wird. Angesichts der schwachen Stellung des Grundpfandgläubigers im Konkursverfahren kann die Übersicherungsgrenze schwer ermittelt werden, so dass sich der Kreditnehmer gegen die Bestellung von zusätzlichen Sicherheiten schlecht wehren kann. Andererseits kennen die Vertreter der Banken wegen der Schwächen der polnischen Hypothek den Begriff der „Übersicherung“ weder aus der Literatur noch aus der Praxis. Dieses praktische Ergebnis zeigt die Sinnlosigkeit der Reform. Es ist nicht nachvollziehbar, warum der Gesetzgeber ein System von extrem schwachen und funktionsunfähigen Kreditsicherheiten aufbaut. Im Interesse aller Parteien sowie der Volkswirtschaft ist deswegen im Konkurs eine Aufwertung der Grundpfandrechte dringend notwendig. Das Konkursverfahren dauert in Polen auf keinen Fall kürzer als in Deutschland. Infolge der langen Unterbrechung bei der Anwendung der Vorschriften des Konkursrechts sind viele Fragen umstritten und es fehlt an Entscheidungen des Obersten Gerichts. Deswegen kann die angesprochene Praxis der Banken, mehrere Sicherheiten zu verlangen, nicht verwundern. 212

Vgl. Kirchhof, S. 1 ff.

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6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

Erstaunlich ist jedoch, dass der Gesetzgeber – trotz des großen Investitionsbedarfs – bei der Novellierung im Jahre 1997 diese Schwächen der Hypothek im Konkursverfahren gänzlich außer Acht gelassen hat.

3. Kapitel

Erlöschen der Grundpfandrechte A. Deutschland I. Erlöschen der Forderung und seine Folgen nach dem deutschen Recht Infolge der völligen Befriedigung des Gläubigers erlischt die gesicherte Forderung. Das Fremdgrundpfandrecht wandelt sich in ein Eigentümergrundpfandrecht um. Da nach dem grundstücksrechtlichen Prinzip die beschränkten dinglichen Rechte bei einer Vereinigung mit dem Eigentum in einer Person nicht untergehen, kommt es nicht aufgrund der Gläubigerbefriedigung zum Erlöschen des Grundpfandrechts, sondern zu einer anderen Zuordnung.213 Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht für die fortgeltenden Hypotheken nach dem Zivilgesetzbuch der DDR (Art. 233 § 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB). In einem solchen Fall führt ein Forderungswegfall zwingend zum Erlöschen des dinglichen Rechts, da das DDR-Rechtssystem – ähnlich wie das geltende polnische Recht – keine Eigentümergrundpfandrechte kannte. II. Aufhebung eines Grundpfandrechts 1. Aufhebung eines Fremdgrundpfandrechts Das Grundpfandrecht kann durch seine Aufhebung erlöschen. Gemäß § 875 BGB ist zur Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück die Erklärung des Berechtigten (die Aufgabeerklärung) und die Löschung des Rechtes im Grundbuch erforderlich. Die Aufgabeerklärung ist eine einseitige, empfangsbedürftige und auf die Aufhebung des Rechts gerichtete Willenserklärung.214 Die Aufhebung des dinglichen Rechts durch einen Fremdgläubiger bedarf gemäß § 1183 BGB der Zustimmung des Eigentümers, da er ein berechtigtes Interesse am Erwerb des Rechts als Eigentümerrecht 213 214

Bülow, S. 100. Erman-Hagen/Lorenz, § 875, Anm. 3.

3. Kap.: Erlöschen der Grundpfandrechte

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hat.215 Die Zustimmung stellt ein materiellrechtliches Erfordernis dar und ist dem Grundpfandgläubiger oder dem Grundbuchamt gegenüber zu erklären. Sie ist unwiderruflich. 2. Aufhebung eines Eigentümergrundpfandrechts Steht das Grundpfandrecht dem Eigentümer zu, ist dieser häufig kraft Gesetzes oder aufgrund einer Vereinbarung gegenüber den nachstehenden oder gleichrangigen Grundpfandgläubigern oder anderen Inhabern beschränkter dinglicher Rechte verpflichtet, sein Recht aufzuheben. Die Berechtigten verfolgen damit das Ziel, aufzurücken, also einen besseren Rang zu erhalten und dadurch die Befriedigungschance zu erhöhen. Da auch die Eigentümergrundschuld ein Recht am Grundstück im Sinne des § 875 BGB ist, ist für ihre Aufhebung die Aufgabeerklärung des Eigentümers erforderlich.216 III. Erlöschen der Hypothek im Zwangsvollstreckungsverfahren Einen anderen Erlöschensbestand regelt § 1181 Abs. 1 BGB. Danach erlischt die Hypothek, sofern der Gläubiger aus dem Grundstück oder aus den mithaftenden Gegenständen im Wege der Zwangsvollstreckung nach § 1147 BGB befriedigt wird. Der Zweck des § 1181 BGB liegt darin, nachrangige Gläubiger aufrücken zu lassen, weil die zwangsweise Befriedigung den Wert der haftenden Gegenstände mindert. Nach h. M. fällt nicht unter § 1181 BGB die Befriedigung aus dem Erlös des zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung oder vom Insolvenzverwalter freihändig verkauften Grundstücks.217

B. Polen I. Erlöschen der Forderung und seine Folgen im polnischen Recht 1. Grundsatz Das polnische Rechtssystem kennt keine Eigentümergrundpfandrechte. Erlischt die zu sichernde Forderung materiell, etwa durch Zahlung, Aufrechnung (Art. 498 k.c.), Schuldbefreiung (Art. 508 k.c.) oder durch wirksame Hinterlegung in einem Gerichtsdepot (Art. 470 k.c.), erlischt auch 215 216 217

Palandt-Bassenge, § 1183, Anm. 1. RGZ 73, S. 174. Palandt-Bassenge, § 1181, Anm. 1.

340

6. Teil: Verwertung der Grundpfandrechte, Erlöschenstatbestände

grundsätzlich gemäß Art. 94 ust. o ks. wiecz. i hip. die akzessorische Hypothek. Die formelle Löschung der Hypothek im Grundbuch erfolgt dann auf Antrag.218 Wenn eine materiell nicht erloschene Hypothek formell im Grundbuch gelöscht wurde, findet Art. 95 ust. o ks. wiecz. i hip. Anwendung. Danach erlischt materiell eine solche Hypothek erst nach dem Ablauf von zehn Jahren nach der irrtümlichen Eintragung der Löschung.219 2. Gesetzliche Ausnahmen Von dem oben genannten Prinzip des Erlöschens des Grundpfandrechts im Fall des Erlöschens der zu sichernden Forderung hat der Gesetzgeber ein paar Ausnahmen eingeführt: Gemäß Art. 97 ust. o ks. wiecz. i hip. erlischt die Hypothek in einem Dreiecksverhältnis nicht, wenn der Hypothekengläubiger durch den persönlichen Schuldner befriedigt wurde. Die Voraussetzung dafür ist, dass dem persönlichen Schuldner ein Regressanspruch gegenüber dem realen Schuldner bzw. dessen Rechtsvorgänger zusteht. In diesem Fall geht die Hypothek in der Höhe des Regressanspruchs auf den Schuldner über. Wurde die Forderung des Hypothekengläubigers nur z. T. erfüllt, dann sichert die Hypothek die nicht erfüllte Teilforderung vorrangig vor dem Regressanspruch (Art. 97 S. 2 ust. o ks. wiecz. i hip.). Darüber hinaus geht die Hypothek auf den Eigentümer einer mit einer Gesamthypothek belasteten Immobilie über, sofern ihm aufgrund der Befriedigung des Hypothekengläubigers ein Regressanspruch gegen den Eigentümer einer mithaftenden Liegenschaft bzw. dessen Rechtsvorgängers zusteht. Die Höhe der übergegangenen Hypothek entspricht der Höhe des Regressanspruchs. Art. 98 Abs. 2 ust. o ks. wiecz. i hip. besagt, dass im Fall der lediglich teilweisen Befriedigung des Hypothekengläubigers die nicht erfüllte Teilforderung weiterhin hypothekarisch, und zwar vorrangig vor dem Regeressanspruch, gesichert ist. II. Weitere Erlöschungsgründe Einen weiteren Erlöschenstatbestand stellt der Verzicht auf die Hypothek dar. Der Verzicht ist nach Art. 31 Abs. 1 ust. o ks. wiecz. i hip. schriftlich, mit einer notariell beglaubigten Unterschrift abzugeben. Für seine Wirksam218

Vgl. OSNCP 1999, Pos. 84. Vgl. Ignatowicz, S. 276; Zabezpieczenie-Niezbecka, S. 298 ff.; Ciepła, S. 59 ff. 219

3. Kap.: Erlöschen der Grundpfandrechte

341

keit bedarf er gemäß Art. 96 ust. o ks. wiecz. i hip. einer Eintragung im Grundbuch. Zum Erlöschen des Grundpfandrechts führt auch die Konfusion.220

C. Vergleich Der große Unterschied zwischen den Erlöschenstatbeständen im deutschen und polnischen Recht ergibt sich daraus, dass die polnische Rechtsordnung keine Eigentümergrundpfandrechte kennt: Erlischt die zu sichernde Forderung, kann grundsätzlich das Grundpfandrecht als Eigentümergrundpfandrecht nicht weiter bestehen. Im Rahmen der Reform der Kreditsicherheiten ist jedoch die Einführung der Eigentümergrundpfandrechte vorgesehen. Insbesondere haben sich für die Einführung der Eigentümerhypothek und der Eigentümergrundschuld die Schöpfer des Entwurfes vom März 2000 ausgesprochen. Sollten diese Vorschläge demnächst umgesetzt werden, wird die rechtliche Lage in beiden untersuchten Rechtsordnungen weitgehend ähnlich: Das Erlöschen der zu sichernden Forderung lässt ein Eigentümergrundpfandrecht entstehen.221

220

Vgl. 4. Teil, 2. Kapitel, B.I. Das spätere Schicksal des Eigentümerrechts wäre dann in beiden untersuchten Rechtssystemen unsicher, da anderen Gläubigern des Eigentümers ein gesetzlicher bzw. ein vertraglicher Löschungsanspruch zustehen kann. 221

7. Teil

Abschlussbemerkungen Die vorliegende Arbeit gibt einen Überblick über die Institute des deutschen und polnischen Immobiliarkreditsicherungsrechts von ihrer Entstehung bis zur Verwertung. In Bezug auf das polnische Recht wurde die gegenwärtige, und soweit möglich, die nach der Reform zu erwartende Rechtslage dargestellt. Die allgemeinen Prinzipien der Belastung eines Grundstücks bzw. eines grundstücksgleichen Rechts zum Zweck der Kreditsicherung sind in den beiden untersuchten Ländern gleich: Die Grundpfandrechte entstehen grundsätzlich durch Einigung bzw. schuldrechtliche Abrede und Eintragung im Grundbuch. Die Voraussetzung der Eintragung ergibt sich aus dem – im deutschen und polnischen Recht – herrschenden Publizitätsprinzip. Da dingliche Rechte auch gegenüber Dritten wirken, sollen diese auch jederzeit den Inhalt dieser Rechte erfahren können. Die Rolle des Grundbuchs als öffentliches Register wird durch viele rechtliche Vermutungen, die mit einer Eintragung ins Grundbuch zusammenhängen, verstärkt. Für einen unkomplizierten und schnellen Immobilienverkehr ist ein modern eingerichtetes Grundbuchsystem unentbehrlich. In Deutschland ist ein solches System schon vorhanden, in Polen wird daran gearbeitet. Der Überblick über die Arten der Grundpfandrechte zeigt, wie bescheiden das polnische Kreditsicherungsrecht im Vergleich zum deutschen Recht noch ist. Den Gläubigern steht in Polen lediglich eine Sicherungshypothek und ihre Unterart, die Höchstbetragshypothek, zur Verfügung. Nach dem deutschen Recht hingegen sind nicht nur die akzessorische Hypothek (als Buch- und Briefgrundpfandrecht), sondern auch die forderungsunabhängige Grundschuld die Säulen des Kreditsicherheitssystems (ebenfalls als ein Buch- oder Briefgrundpfandrecht). Die Notwendigkeit der Erweiterung der Sicherungsmittel wurde durch den polnischen Gesetzgeber zwar erkannt, jedoch bis jetzt unzureichend begründet und in der Öffentlichkeit wenig diskutiert. Trotzdem ist die Einführung der Immobilienschuld auf Dauer unverzichtbar, um eine internationale Wettbewerbsfähigkeit Polens zu gewährleisten, da insbesondere neuere Finanzierungsformen im internationalen Bankengeschäft ein derartiges forde-

7. Teil: Abschlussbemerkungen

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rungsungebundenes Sicherungsmittel voraussetzen. Beispiele derartiger Finanzierungsformen sind der Konsortialkredit1 und die Securitization2. Die Einführung eines nichtakzessorischen flexiblen Sicherungsmittels wird aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Hypothek in der Praxis nur noch selten in Anspruch genommen wird. Dieses Ergebnis ist deswegen besonders wahrscheinlich, weil die Hypothek weiterhin nur als ein Buchgrundpfandrecht begründet werden kann und die verkehrsfreundliche Gestaltung eines Briefgrundpfandrechts ausschließlich für die Immobilienschuld vorgesehen ist. Eine derartige Beschränkung der Reformvorschläge wird zu Lasten des akzessorischen Sicherungsmittels wirken und ist sachlich nicht zu begründen. Deswegen sollte die Reform des Kreditsiche1 Bei einem Konsortialkredit wird der Kredit (wegen seiner Höhe oder des besonderen Kreditrisikos) von einem Bankenkonsortium gemeinschaftlich eingeräumt, wobei die Vertragsverhandlungen und die Krediteinräumung führend von einem Kreditinstitut vorgenommen werden. Häufig fallen beim Konsortialkredit Forderungsinhaber und Sicherungsnehmer auseinander. Während die Kreditverträge entweder mit dem Bankenkonsortium oder den einzelnen Banken geschlossen werden, wobei sich die jeweiligen Anteile im Laufe der Zeit verändern können, wird das dingliche Sicherungsmittel in der Regel zu Gunsten der konsortialführenden Bank eingetragen, die es dann für die anderen Banken „mitverwaltet“. Eine derartige Finanzierungskonstruktion setzt ein nichtakzessorisches Sicherungsmittel voraus. 2 Bei der Securitization handelt es sich um die Verbriefung von Kreditforderungen. Mit solchen Briefen (Papieren) wird dann auf dem sekundären Markt gehandelt, wodurch die Finanzierungskosten des Kreditnehmers regelmäßig sinken, da die Finanzierung am kurzfristigen Geldmarkt überwiegend günstiger als am Markt für langfristiges Kapital ist. Dieser Vorteil des Kreditnehmers hat auch einen Vorteil für die Banken zur Folge: Sie können kostengünstigere Kreditangebote unterbreiten und so auch bei verstärktem internationalem Wettbewerb konkurrenzfähig bleiben. Darüber hinaus sind auch die bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen für die Eigenkapitalunterlegung bei der Securitization weniger streng als diejenigen für Kredite, wodurch die Bank einen größeren Spielraum für weitere Geschäfte gewinnt. Ist jedoch der Kredit mit einer Hypothek gesichert, scheitert diese Konstruktion an dem extrem hohen und absolut unwirtschaftlichen Aufwand. So müssten z. B. im Fall einer Krediteinräumung in Höhe von 1.000.000 Euro und einer Anfertigung von 100.000 Schuldbriefen pro 10 Euro im schlimmsten Fall (ohne Berücksichtigung der Gewinnrate) 100.000 Eintragungen ins Grundbuch erfolgen. Eine derartige praxisfeindliche Folge kann nur dadurch vermieden werden, dass zugunsten der kreditgebenden Bank anstelle einer akzessorischen Hypothek eine forderungsungebundene Immobilienschuld bestellt wird. Die dingliche Sicherheit kann trotz der Verbriefung der Forderung die ganze Zeit bei der kreditgebenden Bank bleiben; rechtstechnisch kommt es damit zur Trennung von Sicherheitsnehmer (Bank) und Forderungsgläubiger (Papierinhaber). Die die Sicherheit haltende Bank verpflichtet sich ihrerseits, bei einem Zahlungsverzug des Kreditnehmers erforderlichenfalls die Briefe in den eigenen Bestand zu übernehmen. Sie hat dann die Möglichkeit, mit Hilfe ihrer dinglichen Sicherheit die Kreditforderung durchzusetzen. Auch eine derartige Finanzierungsform setzt aber die Existenz eines nichtakzessorischen Sicherungsmittels voraus; vgl. Gabler-Bank-Lexikon, S. 1385; Hopt-Müller, Kreditrecht, Vorbem. zu §§ 607, Anm. 845–846.

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7. Teil: Abschlussbemerkungen

rungsrechts auch die Briefhypothek einführen und den Parteien des Sicherungsvertrags die Möglichkeit geben, ein interessengerechtes und flexibles Sicherungsmittel auszusuchen. Im deutschen Kreditsicherungssystem gebührt eine besondere Bedeutung den Eigentümergrundpfandrechten, da sie dem Eigentümer eines Grundstücks die Möglichkeit verschafft, eine günstige Rangstelle zu erhalten und dadurch vereinfacht an neue, zinsgünstige Kredite zu kommen. Das polnische Recht kannte bislang ein Eigentümergrundpfandrecht nicht. In den Reformvorschlägen ist aber nun ein vergleichbares Rechtsinstitut vorgesehen, das Verfügungsrecht über die frei gewordene hypothekarische Stelle. Allerdings unterscheidet sich dieses Recht entscheidend vom deutschen Eigentümergrundpfandrecht. Insbesondere entsteht es nicht bei Erlöschen eines Fremdgrundpfandrechts per Gesetz, sondern nur nach Abschluss eines streng formalisierten Verfahrens. Darüber hinaus vermittelt das polnische Verfügungsrecht im Zwangsvollstreckungsverfahren im Gegensatz zum deutschen Grundpfandrecht keinerlei Verwertungsbefugnisse. Erst die Praxis wird zeigen, ob sich diese polnische Lösung bewähren kann. Wegen der benötigten aktiven Rolle des Eigentümers zur Begründung des Verfügungsrechts über die geleerte hypothekarische Stelle ist es auf jeden Fall erforderlich, die Öffentlichkeit vor der Einführung eines solchen Rechts umfassend zu informieren, damit die geplante Änderung auch wirklich registriert wird. Die Reform des Kreditsicherungsrechts sollte auch das polnische Bankrecht betreffen. Verschiedene Privilegien, die die polnischen Banken genießen, sind sehr umstritten und verfassungsrechtlich bedenklich. Darüber hinaus machen sie das System der Kreditsicherheiten sehr unübersichtlich. Statt die Privilegien der Banken zu erweitern, sollte der polnische Gesetzgeber vielmehr ein funktionsfähiges System mit unterschiedlichen Kreditsicherheitsarten schaffen. Ein klarer, marktorientierter rechtlicher Rahmen würde auch den Banken mehr nutzen als eine privilegierte Stellung, welche jederzeit wegen der fehlenden Verfassungskonformität in Frage gestellt werden kann. Dass es den Banken auch ohne Privilegierung gut gelingen würde, ihre Interessen wahrzunehmen, wird durch die deutsche Kreditpraxis anschaulich gezeigt. Zur Verbesserung der Gläubigerlage in Polen könnte auch die Einführung einer allgemeinen Zwangsverwaltung beitragen. Diese Verwertungsmodalität ist in Polen – im Gegensatz zu Deutschland – nur im beschränkten Umfang zulässig, was für einen die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubiger u. U. wirtschaftlich ungünstig sein kann. Wenn etwa das belastete Grundstück gar nicht oder nur mit einem großen Verlust versteigert werden kann, ist es denkbar, dass die Zwangsverwaltung Erlöse erwarten lässt, die für eine vorsehbare Zeit zu einer völligen oder zumindest im Vergleich zur Versteigerung weiter gehenden Befriedigung des Gläubigers führt.

7. Teil: Abschlussbemerkungen

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Darüber hinaus ist der rechtliche Schutz des Grundpfandrechtsgläubigers im Fall des Konkurses des Schuldners nach dem polnischen Recht unzureichend. Dem Gläubiger wird grundsätzlich keine Absonderungsstellung mehr eingeräumt und dadurch das Zwangsvollstreckungsprivileg entzogen. Dadurch hat sich die Lage der Grundpfandrechtsgläubiger im Konkursfall des Schuldners verschlechtert. Diese Schwäche des Sicherungssystems kann jedoch auch bald beseitigt werden. Voraussetzung dafür ist, dass der Entwurf der neuen Konkursordnung in der zur Zeit geplanten Fassung verabschiedet wird. Eine tiefgehende Änderung des deutschen Immobiliarsicherheitenrechts ist gegenwärtig nicht zu erwarten. Die Novellierung betrifft vielmehr das polnische Recht, das sich allen Anzeichen nach dem deutschen Recht wieder stärker annähern wird. Zusammenfassend sollte die Reform der Kreditsicherheiten in Polen folgende Ergebnisse mit sich bringen: 1. Einführung eines nichtakzessorischen flexiblen Sicherungsmittels, 2. Einführung verkehrsfähiger Briefgrundpfandrechte, 3. Einführung von Eigentümergrundpfandrechten, 4. Beseitigung der Unklarheiten bezüglich der Bankhypothek, 5. Abschaffung von Zwangsvollstreckungsprivilegien des Staates auch gegenüber anderen Gläubigern als Banken, 6. Absonderungsberechtigung für Grundpfandrechtsgläubiger im Konkursverfahren, 7. Einführung einer neuen Form der Zwangsvollstreckung, der Zwangsverwaltung.

Anhang 1 Projekt Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego Wersja z 20 marca 2003 USTAWA z dnia o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz ustaw: o ksie˛gach wieczystych i hipotece, Kodeks poste˛powania cywilnego, o listach zastawnych i bankach hipotecznych, Prawo o notariacie. Art. 1. W ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z 1971 r. Nr 27, poz. 252, z 1976 r. Nr 19, poz. 122, z 1982 r. Nr 11, poz. 81, Nr 19, poz. 147 i Nr 30, poz. 210, z 1984 r. Nr 45, poz. 242, z 1985 r. Nr 22, poz. 99, z 1989 r. Nr 3, poz. 11, z 1990 r. Nr 34, poz. 198, Nr 55, poz. 321 i Nr 79, poz. 464, z 1991 r. Nr 107, poz. 464 i Nr 115, poz. 496, z 1993 r. Nr 17, poz. 78, z 1994 r. Nr 27, poz. 96, Nr 85, poz. 388 i Nr 105, poz. 509, z 1995 r. Nr 83, poz. 417, z 1996 r. Nr114, poz. 542, Nr 139, poz. 646 i Nr 149, poz. 703, z 1997 r. Nr 43, poz. 272, Nr 115, poz. 741, Nr 117, poz. 751 i Nr 157, poz. 1040 oraz z 1998 r. Nr 106, poz. 668 i Nr 117, poz. 758, z 1999 r. Nr 52, poz. 532, z 2000 r. Nr 22, poz. 271, Nr 74, poz. 855 i 857 i Nr 114, poz. 1191 oraz z 2001 r. Nr 11, poz. 91 i Nr 71, poz. 733) wprowadza sie˛ naste˛puja˛ce zmiany: 1) art. 244 otrzymuje brzmienie: „§ 1. Ograniczonymi prawami rzeczowymi sa˛: uz˙ytkowanie, słuz˙ebnos´c´, zastaw, własnos´ciowe spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego, spółdzielcze prawo do lokalu uz˙ytkowego, prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej, hipoteka oraz dług na nieruchomos´ci. § 2. Własnos´ciowe spółdzielcze prawo do lokalu mieszkalnego, spółdzielcze prawo do lokalu uz˙ytkowego, prawo do domu jednorodzinnego w spółdzielni mieszkaniowej, hipoteke˛ i dług na nieruchomos´ci reguluja˛ odre˛bne przepisy.“ 2) art. 247 otrzymuje brzmienie: „Jez˙eli przepis szczególny nie stanowi inaczej, ograniczone prawo rzeczowe wygasa, jez˙eli przejdzie na włas´ciciela rzeczy obcia˛z˙onej albo jez˙eli ten, komu prawo takie przysługuje, nabe˛dzie własnos´c´ rzeczy obcia˛z˙onej.“ Art. 2. W ustawie z dnia 6 lipca 1982 r. o ksie˛gach wieczystych i hipotece (Dz. U. Nr 19, poz. 147, zm.: z 1991 r. Nr 22, poz. 92. Nr 115, poz. 496. z 1994 r.

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Nr 85, poz. 388, z 1996 r. Nr 107, poz. 499, z 1997 r. Nr 117, poz. 752, Nr 137, poz. 926, Nr 140, poz. 940, z 1998 r. Nr 106, poz. 668, z 2000 r. Nr 74, poz. 855, z 2001 r. Nr 39, poz. 459, Nr 63, poz. 635, Nr 110, poz. 1189) wprowadza sie˛ naste˛puja˛ce zmiany: 1. w art. 75 dotychczasowa˛ tres´c´ oznacza sie˛ jako ust. 1 i dodaje sie˛ ust. 2 w brzmieniu: „2. Włas´ciciel nieruchomos´ci moz˙e w akcie notarialnym poddac´ sie˛ egzekucji o zapłate˛ sumy pienie˛z˙nej do okres´lonej według innego, niz˙ pienia˛dz miernika wartos´ci. Jednakz˙e suma ta nie moz˙e przekraczac´ wysokos´ci zabezpieczonej hipoteka˛ wierzytelnos´ci albo okres´lonej jej cze˛s´ci. 2. art. 76 otrzymuje brzmienie: Art. 76. 1. W celu zabezpieczenia tej samej wierzytelnos´ci moz˙na w drodze czynnos´ci prawnej obcia˛z˙yc´ kilka nieruchomos´ci (hipoteka ła˛czna). W razie podziału nieruchomos´ci hipoteka obcia˛z˙aja˛ca dotychczas nieruchomos´c´ staje sie˛ hipoteka˛ ła˛czna˛ obcia˛z˙aja˛ca˛ wszystkie nieruchomos´ci powstałe przez podział, chyba z˙e umowa stanowi inaczej. 2. Wierzyciel, któremu przysługuje hipoteka ła˛czna, moz˙e według swego uznania z˙a˛dac´ zaspokojenia w całos´ci lub w cze˛s´ci z kaz˙dej nieruchomos´ci z osobna, z niektórych z nich lub ze wszystkich ła˛cznie. Moz˙e równiez˙ według swego uznania dokonac´ jej podziału pomie˛dzy poszczególne nieruchomos´ci. 3. art. 90 otrzymuje brzmienie: „Art. 90. 1. W razie zbycia cze˛s´ci nieruchomos´ci obcia˛z˙onej hipoteka˛ zbywca lub nabywca moga˛ z˙a˛dac´, aby wierzyciel zwolnił te˛ cze˛s´c´ od obcia˛z˙enia, jez˙eli jest ona stosunkowo nieznaczna, a wartos´c´ pozostałej cze˛s´ci nieruchomos´ci zapewnia wierzycielowi dostateczne zabezpieczenie. 2. W razie sprzedaz˙y cze˛s´ci nieruchomos´ci kwota uzyskana ze sprzedaz˙y powinna byc´ wypłacona wierzycielom na ich z˙a˛danie według pierwszen´stwa słuz˙a˛cych im hipotek. 3. Przepis ust. 1 i 2 stosuje sie˛ odpowiednio w razie powstania hipoteki ła˛cznej na skutek podziału nieruchomos´ci.“ 4. po art. 101 wprowadza sie˛ nowy oddział 5 w brzmieniu: „Oddział 5“ Prawo rozporza˛dzania opróz˙nionym miejscem hipotecznym i hipoteka włas´ciciela Art. 1011. W razie wygas´nie˛cia hipoteki włas´cicielowi nieruchomos´ci przysługuje w granicach wygasłej hipoteki prawo rozporza˛dzania miejscem opróz˙nionym. Moz˙e on ustanowic´ na tym miejscu nowa˛ hipoteke˛ albo przenies´c´ na nie, za zgoda˛ uprawnionego, która˛kolwiek z hipotek, obcia˛z˙aja˛cych nieruchomos´c´. Art. 1012. Przepisy artykułu poprzedzaja˛cego stosuje sie˛ takz˙e wtedy, gdy wierzytelnos´c´, dla której hipoteka jest ustanowiona, nie powstała.

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Art. 1013. Włas´cicielowi przysługuje takz˙e prawo rozporza˛dzania miejscem opróz˙nionym wskutek przeniesienia jednej z hipotek na miejsce opróz˙nione przez inna˛ hipoteke˛. Art. 1014. 1. W razie wykres´lenia hipoteki bez jednoczesnego wpisania na jej miejsce innej hipoteki, włas´ciciel nieruchomos´ci moz˙e zachowac´ prawo rozporza˛dzania miejscem opróz˙nionym, jez˙eli jednoczes´nie z wykres´leniem hipoteki, prawo to zostanie wpisane w ksie˛dze wieczystej. W przeciwnym razie prawa obcia˛z˙aja˛ce nieruchomos´c´ z niz˙szym pierwszen´stwem, posuwaja˛ sie˛ naprzód, zachowuja˛c kolejnos´c´ dotychczasowa˛. 2. Jednakz˙e włas´ciciel nieruchomos´ci moz˙e zobowia˛zac´ sie˛ wzgle˛dem wierzyciela hipotecznego, z˙e nie skorzysta z prawa rozporza˛dzania miejscem, które zostanie opróz˙nione przez oznaczona˛ hipoteke˛, maja˛ca˛ wyz˙sze pierwszen´stwo. Zobowia˛zanie to wymaga ujawnienia w ksie˛dze wieczystej. Art. 1015. Prawo rozporza˛dzania opróz˙nionym miejscem hipotecznym przechodzi na kaz˙doczesnego włas´ciciela nieruchomos´ci. Art. 1016. Przy egzekucji z nieruchomos´ci nie uwzgle˛dnia sie˛ opróz˙nionych miejsc hipotecznych. Art. 1017. W razie cze˛s´ciowego wygas´nie˛cia wierzytelnos´ci zabezpieczonej hipoteka˛, włas´ciciel moz˙e rozporza˛dzac´ opróz˙nionym miejscem hipotecznym do wysokos´ci wygasłej wierzytelnos´ci. Hipoteka zabezpieczaja˛ca pozostała˛ cze˛s´c´ wierzytelnos´ci uzyskuje pierwszen´stwo przed hipoteka˛ ustanowiona˛ na opróz˙nionym cze˛s´ciowo miejscu hipotecznym. Art. 1018. Włas´ciciel nieruchomos´ci moz˙e zobowia˛zac´ sie˛ wzgle˛dem wierzyciela hipotecznego, z˙e w razie wygas´nie˛cia hipoteki, maja˛cej wyz˙sze pierwszen´stwo, przeniesie jego hipoteke˛ na miejsce opróz˙nione. Zobowia˛zanie takie podlega ujawnieniu w ksie˛dze wieczystej. Uprawniony uzyskuje opróz˙nione miejsce z chwila˛, gdy stało sie˛ wolnym i moz˙e z˙a˛dac´ wykres´lenia wygasłej hipoteki. Art. 1019. 1. W przypadku hipoteki ła˛cznej włas´ciciel moz˙e rozporza˛dzac´ kaz˙dym z miejsc, opróz˙nionych przez te˛ hipoteke˛. Jednakz˙e ogólna wysokos´c´ hipotek, które na tych miejscach ustanowi lub które na nie przeniesie, nie moz˙e przewyz˙szac´ sumy, która była zabezpieczona hipoteka˛ ła˛czna˛. 2. W razie wykres´lenia hipoteki ła˛cznej, włas´ciciel moz˙e w tych granicach, oznaczyc´ z góry wysokos´c´ opróz˙nionych miejsc hipotecznych na poszczególnych nieruchomos´ciach. Art. 10110. Jez˙eli umowa nie stanowi inaczej, kaz˙dy włas´ciciel moz˙e z˙a˛dac´, az˙eby na jego nieruchomos´ci przypadło mu do rozporza˛dzenia miejsce hipoteczne w sumie odpowiadaja˛cej stosunkowi wartos´ci tej nieruchomos´ci do wartos´ci wszystkich nieruchomos´ci. Wartos´c´ te˛ oblicza sie˛ po potra˛ceniu obcia˛z˙en´, wyprzedzaja˛cych hipoteke˛ ła˛czna˛.

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Art. 10111. Jez˙eli wierzyciel, któremu przysługuje hipoteka ła˛czna, zrzekł sie˛ hipoteki na jednej z nieruchomos´ci obcia˛z˙onych, włas´ciciel nie moz˙e rozporza˛dzac´ opróz˙nionym w ten sposób miejscem hipotecznym. Art. 10112. 1. W razie, gdy wierzytelnos´c´ zabezpieczona hipoteka˛ przejdzie na włas´ciciela nieruchomos´ci obcia˛z˙onej, nie be˛da˛cego dłuz˙nikiem osobistym, włas´ciciel nabywa takz˙e hipoteke˛ i moz˙e z˙a˛dac´ przepisania jej w ksie˛dze wieczystej na swoja˛ rzecz . W tym przypadku przysługuja˛ mu wszelkie prawa wierzyciela hipotecznego, jednakz˙e nie moz˙e z˙a˛dac´ egzekucji z nieruchomos´ci, dopóki stanowi ona jego własnos´c´. 2. Przepis ten stosuje sie˛ takz˙e w razie nabycia własnos´ci nieruchomos´ci obcia˛z˙onej hipoteka˛ przez wierzyciela, jez˙eli wierzytelnos´c´ istnieje. 5. po art. 109 dodaje sie˛ nowy: Art. 1091. 1. Ła˛czne obcia˛z˙enie kilku nieruchomos´ci hipoteka˛ przymusowa˛ jest. dopuszczalne, jez˙eli ustawa tak stanowi, albo jez˙eli nieruchomos´ci te sa˛ juz˙ obcia˛z˙one hipoteka˛ ła˛czna˛ albo stanowia˛ własnos´c´ dłuz˙ników solidarnych. 2. Podział zabezpieczenia mie˛dzy poszczególne nieruchomos´ci zalez˙y od uznania wierzyciela. 6. po art. 112 dodaje sie˛ nowy dział II1 w brzmieniu:

Dział II

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Dług na nieruchomos´ci Rozdział 1 Przepisy ogólne Art. 1121. Nieruchomos´c´ moz˙na obcia˛z˙yc´ długiem pienie˛z˙nym na rzecz okres´lonej osoby (uprawnionego), która moz˙e z˙a˛dac´ zaspokojenia z nieruchomos´ci przez zapłate˛ oznaczonej sumy pienie˛z˙nej oraz odsetek od tej sumy według okres´lonej stopy procentowej, niezalez˙nie od istnienia wierzytelnos´ci i od zmian w osobie włas´ciciela nieruchomos´ci, z pierwszen´stwem przed wierzycielami osobistymi włas´ciciela nieruchomos´ci. Art. 1122. 1. Ustanowienie długu na nieruchomos´ci naste˛puje przez os´wiadczenie włas´ciciela nieruchomos´ci w formie aktu notarialnego oraz wpis do ksie˛gi wieczystej. 2. Włas´ciciel nieruchomos´ci moz˙e zastrzec z˙e ustanowienie długu na nieruchomos´ci wymaga sporza˛dzenia przez notariusza dokumentu w formie aktu notarialnego stwierdzaja˛cego ustanowienie długu na nieruchomos´ci (list długu). 3. Wpis do ksie˛gi wieczystej okres´la: 1) osobe˛ uprawniona˛, 2) sume˛ pienie˛z˙na˛, do wysokos´ci której zostaje obcia˛z˙ona nieruchomos´c´,

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3) termin płatnos´ci długu na nieruchomos´ci, jez˙eli termin taki został ustalony, 4) w przypadku oprocentowanego długu na nieruchomos´ci okres´lona˛ stope˛ procentowa˛ i termin płatnos´ci odsetek. 4. W razie zawarcia umowy, o której mowa w art. 1126, wynikaja˛ce z niej ograniczenia ujawnia sie˛ w ksie˛dze wieczystej (dług na nieruchomos´ci zabezpieczaja˛cy). Art. 1123. Uprawnionym z długu na nieruchomos´ci moz˙e byc´ takz˙e włas´ciciel obcia˛z˙onej nieruchomos´ci (dług na nieruchomos´ci włas´ciciela). Przepisy o hipotece włas´ciciela i prawie rozporza˛dzania opróz˙nionym miejscem hipotecznym stosuje sie˛ odpowiednio. Art. 1124. 1. Dług na nieruchomos´ci wygasa wskutek zrzeczenia sie˛ długu przez uprawnionego i wykres´lenia długu z ksie˛gi wieczystej. 2. Os´wiadczenie o zrzeczeniu sie˛ długu powinno byc´ złoz˙one włas´cicielowi obcia˛z˙onej nieruchomos´ci na pis´mie z notarialnie pos´wiadczonym podpisem. Os´wiadczenie to jest podstawa˛ wykres´lenia długu z ksie˛gi wieczystej albo przepisania go na z˙a˛danie włas´ciciela na jego rzecz (dług na nieruchomos´ci włas´ciciela). 3. W przypadku długu listowego uprawniony obowia˛zany jest zwrócic´ włas´cicielowi nieruchomos´ci list długu. Art. 1125. 1. Hipoteka moz˙e byc´ zmieniona w dług na nieruchomos´ci. Przepisy o ustanowieniu długu na nieruchomos´ci stosuje sie˛ odpowiednio. 2. Dług na nieruchomos´ci moz˙e byc´ zmieniony w hipoteke˛. Przepisy o ustanowieniu hipoteki stosuje sie˛ odpowiednio. 3. Zmiana o której mowa w ust. 1 i 2 nie wymaga zgody uprawnionych, wpisanych do ksie˛gi wieczystej, w tej samej lub niz˙szej kolejnos´ci, chyba z˙e prawo powstaja˛ce w wyniku zmiany miałoby byc´ wpisane w szerszym zakresie, niz˙ to wynika z zastrzez˙enia pierwszen´stwa. Art. 1126. 1. Uprawnienia wynikaja˛ce z długu na nieruchomos´ci moga˛ byc´ ograniczone w umowie pomie˛dzy włas´cicielem nieruchomos´ci a uprawnionym z długu, zawartej na pis´mie z podpisami pos´wiadczonymi notarialnie. 2. Umowa powinna okres´lac´: 1) cel zabezpieczenia, 2) wymagania, których spełnienie uprawnia włas´ciciela obcia˛z˙onej nieruchomos´ci do z˙a˛dania dokonania przez uprawnionego wszelkich czynnos´ci umoz˙liwiaja˛cych wykres´lenie długu na nieruchomos´ci z ksie˛gi wieczystej lub przeniesienia praw z długu, 3) osobe˛ uprawnionego do otrzymania nadwyz˙ki sumy uzyskanej w wyniku egzekucji z nieruchomos´ci przekraczaja˛cej wysokos´c´ roszczenia z tytułu zabezpieczonej wierzytelnos´ci.

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Rozdział 2 List długu na nieruchomos´ci Art. 1127. 1. List długu zawiera: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

oznaczenie obcia˛z˙onej nieruchomos´ci według danych ksie˛gi wieczystej, napis: „list długu na nieruchomos´ci“, sume˛ pienie˛z˙na˛, do wysokos´ci której zostaje obcia˛z˙ona nieruchomos´c´, oznaczenie osoby uprawnionej z długu na nieruchomos´ci, termin płatnos´ci długu na nieruchomos´ci, jez˙eli termin taki został ustalony, w przypadku oprocentowanego długu na nieruchomos´ci stope˛ procentowa˛ i termin płatnos´ci odsetek, 7. date˛ wystawienia. 2. List długu wydaje sie˛ włas´cicielowi nieruchomos´ci, a jez˙eli dług na nieruchomos´ci obcia˛z˙a kilka nieruchomos´ci, włas´cicielowi wskazanemu przez włas´cicieli pozostałych nieruchomos´ci. 3. W przypadku długu na nieruchomos´ci obcia˛z˙aja˛cego kilka nieruchomos´ci ła˛cznie sporza˛dza sie˛ jeden list zawieraja˛cy oznaczenie wszystkich nieruchomos´ci i napis „dług na nieruchomos´ci ła˛czny“. Art. 1128. Podział ła˛cznego długu na nieruchomos´ci przez uprawnionego pomie˛dzy obcia˛z˙one nieruchomos´ci be˛da˛ce własnos´cia˛ róz˙nych włas´cicieli wymaga sporza˛dzenia listu długu dla kaz˙dej z tych nieruchomos´ci i wpisu do ksie˛gi wieczystej. List długu sporza˛dza notariusz na z˙a˛danie uprawnionego i wydaje je uprawnionemu za zwrotem listu długu ła˛cznego. Art. 1129 1. Przeniesienie długu listowego moz˙e nasta˛pic´ po dokonaniu w ksie˛dze wieczystej wpisu ujawniaja˛cego ustanowienie listu długu na nieruchomos´ci. Dług listowy nie moz˙e byc´ przeniesiony pod warunkiem ani z zastrzez˙eniem terminu. 2. Przeniesienie długu listowego wymaga wydania listu długu. Os´wiadczenie zbywcy o przeniesieniu powinno byc´ napisane na lis´cie długu lub na zła˛czonej z nim karcie dodatkowej i podpisane przez zbywce˛. Art. 11210 Posiadacz listu długu moz˙e z˙a˛dac´ ujawnienia siebie w ksie˛dze wieczystej. Art. 11211. 1. Listowy dług na nieruchomos´ci moz˙e byc´ zmieniony na dług na nieruchomos´ci bez listu na podstawie os´wiadczenia włas´ciciela nieruchomos´ci, za zgoda˛ uprawnionego z listu długu i za zwrotem listu włas´cicielowi. Do dokonania zmiany niezbe˛dny jest wpis w ksie˛dze wieczystej. 2. Przepisy o ustanowieniu długu na nieruchomos´ci stosuje sie˛ odpowiednio. Art. 11212 Dług na nieruchomos´ci bez listu, moz˙e byc´ zmieniony na dług listowy na podstawie os´wiadczenia włas´ciciela nieruchomos´ci, za zgoda˛ uprawnionego. Do dokonania zmiany niezbe˛dny jest wpis w ksie˛dze wieczystej.

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Art. 11213. 1. W razie zaginie˛cia, lub zniszczenia listu długu na nieruchomos´ci notariusz sporza˛dza na wniosek uprawnionego zaste˛pczy list długu na nieruchomos´ci w miejsce zaginionego lub zniszczonego. W razie uszkodzenia listu notariusz moz˙e wystawic´ ma wniosek uprawnionego zaste˛pczy list, za zwrotem listu uszkodzonego. 2. Na akcie notarialnym listu długu na nieruchomos´ci znajduja˛cym sie˛ na przechowaniu u notariusza notariusz zamieszcza adnotacje˛ o sporza˛dzeniu zaste˛pczego listu długu na nieruchomos´ci w miejsce zaginionego lub zniszczonego albo o wystawieniu nowego listu w miejsce uszkodzonego. Na lis´cie zaste˛pczym notariusz zamieszcza adnotacje˛ o sporza˛dzeniu go w miejsce zaginionego, zniszczonego lub uszkodzonego a na lis´cie uszkodzonym napis o utracie jego mocy prawnej. 3. W razie odnalezienia listu zaginionego list zaste˛pczy traci moc prawna˛. Art. 11214. Do spraw nie uregulowanych w niniejszym dziale stosuje sie˛ odpowiednio przepisy o hipotece, chyba z˙e dotycza˛ one zalez˙nos´ci hipoteki od wierzytelnos´ci. Art. 3. W ustawie z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks poste˛powania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z 1965 r. Nr 15, poz. 113, z 1974 r. Nr 27, poz. 157 i Nr 39, poz. 231, z 1975 r. Nr 45, poz. 234, z 1982 r. Nr 11, poz. 82 i Nr 30, poz. 210, z 1983 r. Nr 5, poz. 33, z 1984 r. Nr 45, poz. 241 i 242, z 1985 r. Nr 20, poz. 86, z 1987 r. Nr 21, poz. 123, z 1988 r. Nr 41, poz. 324, z 1989 r. Nr 4, poz. 21 i Nr 33, poz. 175, z 1990 r. Nr 14, poz. 88, Nr 34, poz. 198, Nr 53, poz. 306, Nr 55, poz. 318 i Nr 79, poz. 464, z 1991 r. Nr 7, poz. 24, Nr 22, poz. 92 i Nr 115, poz. 496, z 1993 r. Nr 12, poz. 53, z 1994 r. Nr 105, poz. 509, z 1995 r. Nr 83, poz. 417, z 1996 r. Nr 24, poz. 110, Nr 43, poz. 189, Nr 73, poz. 350 i Nr 149, poz. 703, z 1997 r. Nr 43, poz. 270, Nr 54, poz. 348, Nr 75, poz. 471, Nr 102, poz. 643, Nr 117, poz. 752, Nr 121, poz. 769 i 770, Nr 133, poz. 882, Nr 139, poz. 934, Nr 140, poz. 940 i Nr 141, poz. 944, z 1998 r. Nr 106, poz. 668 i Nr 117, poz. 757, z 1999 r. Nr 52, poz. 532, z 2000 r. Nr 22, poz. 269 i 271, Nr 48, poz. 552 i 554, Nr 55, poz. 665, Nr 73, poz. 852, Nr 94, poz. 1037, Nr 114, poz. 1191 i 1193 i Nr 122, poz. 1314, 1319 i 1322 oraz z 2001 r. Nr 4, poz. 27,Nr 49, poz. 508 i Nr 63, poz. 635 i Nr 98, poz. 1069, 1070 i 1071 i Nr 123, poz. 1353) wprowadza sie˛ naste˛puja˛ce zmiany: 1. w art. 777 w § 1 dodaje sie˛ pkt. 6) i 7) w brzmieniu: „6) akt notarialny, w którym włas´ciciel nieruchomos´ci obcia˛z˙onej hipoteka˛ lub długiem na nieruchomos´ci poddał sie˛ egzekucji z tej nieruchomos´ci w celu zaspokojenia wierzyciela lub uprawnionego z długu na nieruchomos´ci do wysokos´ci sumy wpisanej w ksie˛dze wieczystej wraz z odsetkami, 7) list długu na nieruchomos´ci.“ 2) dodaje sie˛ art. 7861 w brzmieniu: „Jez˙eli tytułem egzekucyjnym jest akt notarialny, w którym włas´ciciel nieruchomos´ci obcia˛z˙onej hipoteka˛ lub długiem na nieruchomos´ci poddał sie˛ egzekucji z nieruchomos´ci albo gdy tytułem egzekucyjnym jest list długu na nieruchomos´ci, sa˛d nada klauzule˛ wykonalnos´ci po dostarczeniu przez wierzyciela dokumentu urze˛dowego lub dokumentu prywatnego z podpisem pos´wiadczonym urze˛dowo, stwierdza-

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ja˛cym wezwanie włas´ciciela nieruchomos´ci do zapłaty w terminie czternastu dni od dore˛czenia wezwania. 3) dodaje sie˛ art. 8971 w brzmieniu: „§ 1. W celu zaje˛cia prawa długu na nieruchomos´ci, komornik przesyła sa˛dowi prowadza˛cemu ksie˛ge˛ wieczysta˛ dla nieruchomos´ci obcia˛z˙onej wniosek o dokonanie wpisu o zaje˛ciu, zała˛czaja˛c do wniosku zawiadomienie oraz wezwanie dłuz˙nika i włas´ciciela nieruchomos´ci w mys´l art. 896 § 1. Przepis art. 925 stosuje sie˛ odpowiednio. § 2. W razie nie zaspokojenia wierzyciela przez dłuz˙nika w cia˛gu czternastu dni od daty zaje˛cia, wierzyciel moz˙e dochodzic´ roszczen´ przysługuja˛cych dłuz˙nikowi z tytułu długu na nieruchomos´ci, w drodze egzekucji z obcia˛z˙onej nieruchomos´ci, chyba z˙e termin płatnos´ci długu jeszcze nie nadszedł; w takim wypadku na wniosek wierzyciela komornik dokona sprzedaz˙y prawa. § 3. Zaje˛cie uprawnienia zwia˛zanego z listem długu na nieruchomos´ci naste˛puje na zasadach okres´lonych w art. 901. Zaspokojenie wierzyciela naste˛puje w takim wypadku na zasadach okres´lonych w paragrafie poprzedzaja˛cym. § 4. Jez˙eli egzekucja z długu listowego na nieruchomos´ci nie moz˙e byc´ przeprowadzona z powodu niemoz˙nos´ci odebrania listu długu od posiadacza listu ujawnionego w ksie˛dze wieczystej, komornik powiadamia o tym wierzyciela. Wierzyciel moz˙e wysta˛pic´ z wnioskiem o ujawnienie zaje˛cia w ksie˛dze wieczystej i wsta˛pienia przez niego w prawa dłuz˙nika oraz z˙a˛dac´ umorzenia listu długu. Zaspokojenie wierzyciela naste˛puje w takim wypadku na zasadach okres´lonych w paragrafie drugim. 4) w art. 982 § 1 zdaniu pierwszym po słowach „wierzyciel hipoteczny“ dodaje sie˛ słowa: „lub osoba, na rzecz której obcia˛z˙ono egzekwowana˛ nieruchomos´c´ długiem na nieruchomos´ci“, 5) w art. 984 § 1 w zdaniu pierwszym po słowie „hipotecznemu“ dodaje sie˛ słowa: „osobie, na rzecz której obcia˛z˙ono egzekwowana˛ nieruchomos´c´ długiem na nieruchomos´ci“ a w zdaniu trzecim skres´la sie˛ kropke˛ i dodaje słowa „oraz uprawniony z długu na nieruchomos´ci obcia˛z˙aja˛cego egzekwowana˛ nieruchomos´c´“, 6) w art. 1000 § 3 po pierwszym słowie: „hipotekami“ dodaje sie˛: „i długami na nieruchomos´ci“ a po drugim słowie „hipotekami“ dodaje sie˛: „lub długami na nieruchomos´ci“, 7) w art. 1025 w § 1 pkt. 6 po słowach „hipotecznie lub“ dodaje sie˛ „nalez˙nos´ci uprawnionego z długu na nieruchomos´ci“, 8) dodaje sie˛ art. 10401 w brzmieniu: „Sume˛ wydzielona˛ na zaspokojenie uprawnionego z listu długu na nieruchomos´ci umieszcza sie˛ w depozycie sa˛dowym, jez˙eli posiadacz listu nie został ujawniony w ksie˛dze wieczystej i nie przysta˛pił do egzekucji“. Art. 4. W ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz. U. Nr 140, poz. 940 z 1998 r. Nr 107, poz. 669, z 2000 r. Nr 6, poz. 70, Nr 60, poz. 702, z 2001 r. Nr 39, poz. 459) w art. 2 pkt 2 po wyrazach „nalez˙y przez to rozumiec´ hipoteke˛“ dodaje sie˛ wyrazy „lub dług na nieruchomos´ci“.

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Art. 5. W ustawie z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (Dz. U. Nr 22, poz. 91, zm. z 1997 r. Nr 28, poz. 153, z 1999 r. Nr 101, poz. 1178, z 2000 r. Nr 48, poz. 551, Nr 94, poz. 1037, Nr 120, poz. 1268, Nr 116, poz. 1216, z 2001 r. Nr 63, poz. 635, Nr 98, poz. 1070) w art. 91 dotychczasowa˛ tres´c´ oznacza sie˛ jako uste˛p 1 i dodaje sie˛ uste˛py: „2. Jez˙eli przepis szczególny tak stanowi albo jez˙eli wymagaja˛ tego zasady obowia˛zuja˛ce w obrocie prawnym z zagranica˛, akt notarialny moz˙e byc´ sporza˛dzony w dwóch jednobrzmia˛cych oryginałach, maja˛cych jednakowa˛ moc prawna˛ 3. Na oryginale aktu notarialnego pozostaja˛cym na przechowaniu u notariusza zamieszcza sie˛ adnotacje˛ o wydaniu drugiego oryginału okres´lonej stronie. 4. W razie zaginie˛cia lub utraty oryginału aktu notarialnego notariusz moz˙e na wniosek strony wydac´ jej po przeprowadzeniu poste˛powania wyjas´niaja˛cego kolejny oryginał aktu notarialnego. Przepis ust. 1 stosuje sie˛ odpowiednio.“ Art. 6. Ustawa wchodzi w z˙ycie po upływie trzech miesie˛cy od dnia ogłoszenia. Uzasadnienie I. Projekt zmiany ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece i innych ustaw wymienionych w tytule, stanowi realizacje˛ postanowienia Zespołu ds. podmiotowych praw rzeczowych zatwierdzonego przez Komisje˛ Kodyfikacyjna˛ Prawa Cywilnego o wprowadzeniu do systemu prawa polskiego nowego ograniczonego prawa rzeczowego obcia˛z˙aja˛cego nieruchomos´c´ w celu nieakcesoryjnego zabezpieczenia wierzytelnos´ci i dokonania takich zmian w dotychczasowych przepisach o hipotece, które powinny wzmocnic´ wartos´c´ hipoteki jako s´rodka zabezpieczenia kredytu realnego. Mała atrakcyjnos´c´ hipoteki jako tradycyjnego, akcesoryjnego s´rodka zabezpieczenia wierzytelnos´ci wynika w duz˙ym stopniu z trudnos´ci realizacji hipoteki. Zaspokojenie zabezpieczonej hipoteka˛ wierzytelnos´ci wymaga bowiem uzyskania, w drodze z˙mudnego i z reguły długotrwałego procesu sa˛dowego, tytułu egzekucyjnego a naste˛pnie przeprowadzenia, trwaja˛cej długi czas, egzekucji według przepisów o sa˛dowym poste˛powaniu egzekucyjnym (art. 75), która ze wzgle˛du na bardzo niekorzystne przepisy o hipotece ustawowej i o podziale sumy uzyskanej z egzekucji (art. 1025 k.p.c.) cze˛sto nie prowadzi do zaspokojenia wierzyciela. W celu usprawnienia zaspokojenia wierzyciela hipotecznego wprowadza sie˛ w dotychczasowym art. 75 zmiane˛ umoz˙liwiaja˛ca˛ poddanie sie˛ włas´ciciela w akcie notarialnym egzekucji, co eliminuje potrzebe˛ prowadzenia procesu sa˛dowego o zapłate˛ zabezpieczonej hipoteka˛ wierzytelnos´ci. Zdecydowano sie˛ na lokate˛ tego przepisu w art. 75 u.k.w.h. a nie w przepisach kodeksu poste˛powania cywilnego maja˛c na uwadze, z˙e wia˛z˙e sie˛ on bezpos´rednio z tres´cia˛ hipotezy tego artykułu w dotychczasowym brzmieniu, stanowia˛c jej rozwinie˛cie i uzupełnienie. Jednym ze s´rodków podniesienia efektywnos´ci hipoteki jest przywrócenie rodzajów hipoteki, z których zrezygnowano po wojnie w przepisach prawa rzeczowego z 1946 r. w obowia˛zuja˛cej ustawie o k.w.h. dlatego, z˙e w czasie ich wprowadzania przydatnos´c´ hipoteki jako s´rodka zabezpieczenia wierzytelnos´ci była zredukowana

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do minimum jako relikt epoki kapitalizmu nie pasuja˛cy do gospodarki socjalistycznej. Dotyczyło to w szczególnos´ci hipoteki ła˛cznej umownej, prawa rozporza˛dzania opróz˙nionym miejscem hipotecznym i hipoteki włas´ciciela. Te dwie ostatnie instytucje zostały przewidziane w projekcie Komisji Kodyfikacyjnej (projekt prawa rzeczowego) z 1937 roku. W obecnych, całkowicie zmienionych warunkach ustrojowych przywrócenie tych pominie˛tych po wojnie form hipoteki moz˙e przyczynic´ sie˛ do usprawnienia i podniesienia atrakcyjnos´ci tego s´rodka zabezpieczenia wierzytelnos´ci. Dlatego wprowadzono do projektu hipoteke˛ ła˛czna˛ umowna˛ (art. 75 ust. 2). Spowodowało to jednak potrzebe˛ uzupełnienia przepisów o hipotece przymusowej przez dodanie nowego art. 1091 w celu ochrony dłuz˙nika przed obcia˛z˙eniem kilku jego nieruchomos´ci hipoteka˛ przymusowa˛ jako ła˛czna˛, co stanowiłoby z reguły nadmierne obcia˛z˙enie. Obcia˛z˙enie takie powinno byc´ natomiast dopuszczalne tylko, gdy ustawa tak stanowi albo gdy nieruchomos´ci dłuz˙nika juz˙ zostały obcia˛z˙one hipoteka˛ ła˛czna˛ lub stanowia˛ własnos´c´ dłuz˙ników solidarnych. Wprowadzono takz˙e prawo rozporza˛dzania opróz˙nionym miejscem hipotecznym i hipoteke˛ włas´ciciela (art. 1011–10112). Wymagało to odpowiedniej zmiany art. 247 k.c. Wprowadzenie ostatnio wymienionych przepisów koresponduje z dalszymi przepisami projektu dotycza˛cymi długu na nieruchomos´ci jako prawa przysługuja˛cego włas´cicielowi nieruchomos´ci. Przepis o podziale nieruchomos´ci obcia˛z˙onej hipoteka˛ ła˛czna˛ w projektowanym brzmieniu utracił charakter przepisu iuris cogentis, poniewaz˙ potrzeby z˙ycia gospodarczego, a w szczególnos´ci kredytowania budowy domów mieszkalnych wymagaja˛ odsta˛pienia od sztywnej zasady wyraz˙onej w dotychczasowym art. 76 u.k.w.h. i umoz˙liwienia stronom uregulowania sprawy w drodze umowy. Wprowadzona zmiana art. 90 u.k.w.h. ma na celu elastyczne rozszerzenie sytuacji, w których zbywcy lub nabywcy cze˛s´ci nieruchomos´ci obcia˛z˙onej hipoteka˛ przysługuje z˙a˛danie, aby wierzyciel – w przypadku obje˛tym hipoteza˛ tego artykułu – zwolnił te˛ cze˛s´c´ od obcia˛z˙enia. II. W dziale II1 wprowadza sie˛ do systemu prawa polskiego nowe ograniczone prawo rzeczowe (art. 1 ust. 1) o charakterze zastawniczym w postaci długu na nieruchomos´ci. Uzasadnieniem tego sa˛ wymienione wyz˙ej (I) przyczyny sprawiaja˛ce, z˙e hipoteka jako prawo akcesoryjne w stosunku do wierzytelnos´ci nie jest w stanie sprostac´ wszystkim wymaganiom, jakim powinien odpowiadac´ efektywny s´rodek zabezpieczenia wysoko wyspecjalizowanych postaci i zmiennych, w procesie kredytowania, form kredytu realnego. W odróz˙nieniu od systemów prawnych pan´stw członkowskich Unii Europejskiej prawo polskie nie zawiera zapewniaja˛cej odpowiednie bezpieczen´stwo instytucji prawnej odpowiadaja˛cej obecnym potrzebom instytucji kredytowych i kredytobiorców. Stwarza to niekorzystna˛ sytuacje˛ dla rozwoju inwestycji gospodarczych i napływu kapitału zagranicznego. Obserwacja praktyki gospodarczej, a w szczególnos´ci rynku kredytowego pan´stw Unii Europejskiej w przedmiocie stosowania s´rodków zabezpieczenia kredytów inwestycyjnych dowodzi, z˙e współczesnym wymaganiom w tym zakresie odpowiada zabezpieczenie w postaci prawa rzeczowego ograniczonego obcia˛z˙aja˛cego nieruchomos´c´ w oderwaniu od konkretnej wierzytelnos´ci (nie akcesoryjnego) tak, az˙eby zmiany wierzytelnos´ci nie wpływały na istnienie i zakres odpowiedzialnos´ci z nieru-

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chomos´ci, chyba z˙e strony postanowia˛ inaczej. Spos´ród róz˙nych instytucji prawnych stosowanych w pan´stwach zachodnich postulatom tym odpowiada m.inn. instytucja długu gruntowego uregulowana w prawie niemieckim, znana i obowia˛zuja˛ca do dnia 1 stycznia 1947 r. na zachodnich i północnych ziemiach polskich nalez˙a˛cych do b. zaboru niemieckiego. Instytucje˛ te˛ przyje˛to za modelowy wzór dla uregulowanego w projekcie prawa pod nazwa˛ „dług na nieruchomos´ci“. Uznano, z˙e w obecnym stanie prawnym jedyna˛ włas´ciwa˛ dla niego lokata˛ systemowa˛ jest ustawa o ksie˛gach wieczystych i hipotece. Konstrukcja jurydyczna długu na nieruchomos´ci polega na oderwaniu, uregulowanego w art. 1121 projektu, prawa zaspokojenia sie˛ przez uprawnionego (którym moz˙e byc´ takz˙e włas´ciciel nieruchomos´ci obcia˛z˙onej – art. 1121) z obcia˛z˙onej nieruchomos´ci zarówno od podstawy prawnej ustanowienia tego prawa, tj. od wierzytelnos´ci, jak i od zmian w osobie włas´ciciela nieruchomos´ci, z pierwszen´stwem przed wierzycielami osobistymi włas´ciciela nieruchomos´ci. Brak jakiegokolwiek zwia˛zku samego prawa (długu na nieruchomos´ci) z wierzytelnos´cia˛ stanowi podstawowe kryterium odróz˙niaja˛ce dług na nieruchomos´ci od hipoteki. Z drugiej strony jednak jednym z warunków powstania długu na nieruchomos´ci jest tak, jak w wypadku hipoteki, konstytutywny wpis do ksie˛gi wieczystej a sama istota tego prawa sprowadza sie˛ do obcia˛z˙enia nieruchomos´ci ze skutkiem polegaja˛cym na moz˙nos´ci z˙a˛dania przez uprawnionego zaspokojenia z niej przez zapłate˛ oznaczonej sumy pienie˛z˙nej. Poza tym dług na nieruchomos´ci moz˙e byc´ zmieniony na hipoteke˛ a hipoteka na dług na nieruchomos´ci (art. 1125). Te punkty styczne obu wymienionych praw zastawniczych sprawiaja˛, z˙e przepisy o hipotece, z wyja˛tkiem dotycza˛cych powia˛zania hipoteki z wierzytelnos´cia˛, be˛da˛ miały odpowiednie zastosowanie do długu na nieruchomos´ci. Skoro dług na nieruchomos´ci nie jest zalez˙ny od zabezpieczonej nim wierzytelnos´ci, przeto uprawniony z długu moz˙e dochodzic´ zaspokojenia z nieruchomos´ci bez wzgle˛du na istnienie i wymagalnos´c´ zabezpieczonej wierzytelnos´ci. Jednakz˙e w praktyce rzadko dochodzi do ustanowienia długu na nieruchomos´ci, którego podstawa˛ nie byłaby wierzytelnos´c´ a celem – jej zabezpieczenie. Instytucjonalne uniezalez˙nienie długu na nieruchomos´ci od wierzytelnos´ci jako podstawy prawnej ustanowienia długu powinno zatem miec´ swoje granice w umowie zawartej na pis´mie pomie˛dzy włas´cicielem nieruchomos´ci a uprawnionym z długu (umowa zabezpieczaja˛ca: art. 1124). Osoby te moga˛ bowiem (i zazwyczaj czynia˛ to w praktyce) ograniczyc´ uprawnienia wynikaja˛ce z długu, wia˛z˙a˛c je z okres´lonym stosunkiem prawnym, be˛da˛cym podstawa˛ i przyczyna˛ ustanowienia długu na nieruchomos´ci, najcze˛s´ciej w celu zabezpieczenia wierzytelnos´ci. Projekt pozostawia stronom takiej umowy swobode˛ jej ukształtowania, okres´laja˛c tylko minimalne wymagania, którym umowa powinna odpowiadac´. Umowa, maja˛ca na celu zabezpieczenie okres´lonej albo nieokres´lonej wierzytelnos´ci stanowi w takim wypadku podstawe˛ prawna˛ (causa) wyznaczaja˛ca˛ granice realizacji uprawnien´ wynikaja˛cych z ustanowienia długu gruntowego (zabezpieczaja˛cy dług na nieruchomos´ci). Ograniczenie to polega na tym, z˙e uprawniony moz˙e zrealizowac´ dług na nieruchomos´ci tylko w ramach zakres´lonych tres´cia˛ umowy zabezpieczaja˛cej, na zaspokojenie zabezpieczonej i wymagalnej wierzytelnos´ci. Umowa o zabezpieczenie wywołuje skutki obligacyjne i z niej to wynikaja˛ wzajemne prawa i obowia˛zki uprawnionego z długu i włas´ciciela nieruchomos´ci, który ustanowił zabezpieczenie. Jednakz˙e skutki te dotycza˛ tylko tego

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dwustronnego stosunku prawnego. W stosunku do osób trzecich, w szczególnos´ci do dalszych wierzycieli nie maja˛ zastosowania. Dlatego dalszy wierzyciel nie moz˙e z mocy własnego prawa skutecznie przeszkodzic´ uprawnionemu z długu gruntowego w realizacji długu twierdza˛c np., z˙e zabezpieczona wierzytelnos´c´ nie istnieje. Ustanowienie długu na nieruchomos´ci moz˙e nasta˛pic´ na podstawie os´wiadczenia włas´ciciela nieruchomos´ci złoz˙onego w formie aktu notarialnego. Konstytutywny wpis do ksie˛gi wieczystej powinien zawierac´ dane wymienione w art. 1122. Podczas, gdy w prawie niemieckim reguła˛ jest listowa postac´ długu gruntowego, a ustanowienie długu gruntowego bez listu jest wyrazem woli stron, to w projekcie odwrócono te˛ zasade˛, przyjmuja˛c jako wyja˛tek od reguły, z˙e listowy dług na nieruchomos´ci powstaje dopiero na skutek dokonanego przez włas´ciciela nieruchomos´ci zastrzez˙enia, z˙e ustanowienie tego prawa wymaga sporza˛dzenia przez notariusza dokumentu w formie aktu notarialnego, stwierdzaja˛cego ustanowienie długu na nieruchomos´ci, zwanego listem długu (art. 1122 ust. 2). List długu wydany włas´cicielowi nieruchomos´ci jest drugim oryginałem aktu notarialnego. Wymaga to odpowiedniej zmiany art. 91 prawa o notariacie (art. 5). Konsekwencja˛ nieakcesoryjnos´ci długu na nieruchomos´ci jest to, z˙e dług wygasa dopiero wskutek zrzeczenia sie˛ przez uprawnionego (art. art. 1124). Rozdział 2 Działu II1 zawiera przepisy o lis´cie długu na nieruchomos´ci. Minimalna wymagana tres´c´ listu okres´lona została w art. 112 ust. 1. W wypadku ustanowienia długu listowego przeniesienie długu na nieruchomos´ci moz˙e nasta˛pic´ dopiero po ujawnieniu w ksie˛dze wieczystej, z˙e dług na nieruchomos´ci został ustanowiony w formie listowej; przeniesienie długu listowego wymaga wydania listu nabywcy po odnotowaniu na lis´cie os´wiadczenia zbywcy o przeniesieniu (art. 1129). Przeniesienie listowego długu na nieruchomos´ci nie wymaga natomiast wpisu do ksie˛gi wieczystej, naste˛puje ono bowiem poza ksie˛gowo, jednakz˙e posiadacz listu moz˙e z˙a˛dac´ ujawnienia siebie w ksie˛dze wieczystej. Odpowiednikiem hipoteki ła˛cznej jest ła˛czny dług na nieruchomos´ci, który obcia˛z˙a kilka nieruchomos´ci; w wypadku długu listowego sporza˛dza sie˛ jeden list długu, który wydaje sie˛ włas´cicielowi nieruchomos´ci wskazanemu przez włas´cicieli pozostałych nieruchomos´ci (art. 1127 ust. 2 i 3). Dopiero podział ła˛cznego długu na nieruchomos´ci dokonany przez uprawnionego pomie˛dzy obcia˛z˙one nieruchomos´ci wymaga sporza˛dzenia listu długu dla kaz˙dej z tych nieruchomos´ci i ujawnienia w ksie˛dze wieczystej (art. 1128). Projekt przewiduje moz˙liwos´c´ zmiany długu na nieruchomos´ci ustanowionego bez listu na dług listowy i odwrotnie (art. 11211 i 11212). W art. 11213 uregulowano sprawe˛ wydania nowego listu długu w miejsce listu zaginionego, zniszczonego lub uszkodzonego, przyjmuja˛c, z˙e list zaste˛pczy powinien wydac´ notariusz na podstawie przechowywanego przez siebie oryginału aktu notarialnego. Adnotacja na tym oryginale i na wydanym lis´cie zaste˛pczym, z˙e został sporza˛dzony w miejsce zaginionego, zniszczonego lub uszkodzonego ma zapobiec moz˙liwym naduz˙yciom. List zaste˛pczy traci moc prawna˛ w razie odnalezienia listu zaginionego.

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Anhang 1 III.

Projektowane zmiany przepisów egzekucyjnych w kodeksie poste˛powania cywilnego sa˛ konsekwencja˛ zmian wprowadzanych do ustawy o ksie˛gach wieczystych i hipotece. Projektowana ustawa nie wymaga wydatków budz˙etowych ze Skarbu Pan´stwa.

Kodifizierungskommission des Zivilrechts Gruppe für subjektiv-dingliche Rechte Entwurf – Fassung von 20. März 2003 GESETZ vom über die Änderung des Zivilgesetzbuches sowie des Gesetzes über die Grundbücher und die Hypothek, der Zivilprozessordnung, des Gesetzes über Pfandbriefe und Hypothekenbanken, des Gesetzes über das Notariatsrecht. Art. 1. Im Gesetz vom 23. April 1964, Zivilgesetzbuch (Dz.U. 1964, Nr. 16, Pos. 93, von 1971, Nr. 27, Pos. 252, von 1976, Nr. 19, Pos. 122, von 1982, Nr. 11, Pos. 81 und Nr. 19, Pos. 147 und Nr. 30, Pos. 210, von 1984, Nr. 45, Pos. 242, von 1985, Nr. 22, Pos. 99, von 1989, Nr. 3, Pos. 11, von 1990, Nr. 34, Pos. 198, Nr. 55, Pos. 321 und Nr. 79, Pos. 464, von 1991, Nr. 108, Pos. 464 und Nr. 115, Pos. 496, von 1993, Nr. 17, Pos. 78, von 1994, Nr. 27, Pos. 96, Nr. 85, Pos. 338 und Nr. 105, Pos. 509, von 1995, Nr. 83, Pos. 417, von 1996, Nr. 114, Pos. 542, Nr. 139, Pos. 646 und Nr. 149, Pos. 703, von 1997, Nr. 43, Pos. 272, Nr. 115, Pos. 741, Nr. 117, Pos. 751 und Nr. 157, Pos. 1040 sowie von 1998, Nr. 106, Pos. 668 und Nr. 117, Pos. 758) werden hiermit folgende Änderungen eingeführt: 1. Art. 244 erhält den Wortlaut: „§ 1. Beschränkte dingliche Rechte sind: der Nießbrauch, die Dienstbarkeit, das Pfandrecht, das genossenschaftliche Wohnungseigentumsrecht, das genossenschaftliche Recht auf einen gewerblichen Raum, das Recht auf ein Einfamilienhaus in einer Wohngenossenschaft, die Hypothek und die Immobilienschuld. § 2 Das genossenschaftliche Wohnungseigentumsrecht und das genossenschaftliche Recht auf einen gewerblichen Raum, das Recht auf ein Einfamilienhaus in einer Wohngenossenschaft, die Hypothek und die Immobilienschuld werden in besonderen Vorschriften geregelt.“ 2. Art. 247 erhält den Wortlaut: „Soweit nicht durch Sondervorschrift etwas anderes bestimmt ist, erlischt ein beschränktes dingliches Recht, wenn es auf den Eigentümer der belasteten Sache übergeht oder wenn derjenige, dem ein solches Recht zusteht, das Eigentum an der belasteten Sache erwirbt.“ Art. 2. Im Gesetz vom 6. Juli 1982 über die Grundbücher und die Hypothek (Dz.U. 1982, Nr. 19, Pos. 147, geändert durch: Dz.U. von 1991, Nr. 22, Pos. 92, Nr. 115, Pos. 496, von 1994, Nr. 85, Pos. 388, von 1996, Nr. 107, Pos. 499, von 1997, Nr. 117, Pos. 752, Nr. 137, Pos. 926, Nr. 140, Pos. 940, von 1998, Nr. 106, Pos. 668) werden folgende Änderungen eingeführt:

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Anhang 1

1. im Art. 75 wird der bisherige Inhalt als Abs. 1 bezeichnet und der Abs. 2 eingefügt, der folgenden Wortlaut enthält: „2. Der Eigentümer einer Immobilie kann sich in einer notariellen Urkunde der Zwangsvollstreckung bezüglich der Zahlung einer Geldsumme bis zu einem – unterschiedlich vom Geld – bestimmten Wertmaßstab unterwerfen. Die Geldsumme darf jedoch nicht die Höhe der mit einer Hypothek gesicherten Forderung oder deren bestimmten Teil nicht überschreiten.“ 2. Art. 76 erhält den Wortlaut: Art. 76. 1 Zur Sicherung der gleichen Forderung können auf Grund eines Rechtsgeschäfts mehrere Immobilien belastet werden (Gesamthypothek). Im Falle der Immobilienteilung wird die Hypothek, die diese Immobilie bereits belastet, zu einer Gesamthypothek, die alle durch die Teilung entstandenen Immobilien belastet, es sei denn, dass der Vertrag etwas anderes bestimmt. 2. Der Gläubiger, dem die Gesamthypothek zusteht, kann nach seinem eigenen Ermessen die Befriedigung ganz oder zum Teil aus jeder Immobilie gesondert, aus einigen von ihnen oder aus allen gesamt verlangen. Er kann auch die Hypothek nach seinem eigenen Ermessen auf die einzelnen Immobilien aufteilen.

3. Art. 90 erhält den Wortlaut: „Art. 90.1. Im Fall des Verkaufs eines Teiles von einer mit der Hypothek belasteten Immobilie kann der Verkäufer und der Erwerber von dem Gläubiger verlangen, dass er diesen Teil von der Belastung befreit, wenn er verhältnismäßig gering ist und der Wert des übrigen Teiles der Immobilie eine ausreichende Sicherung für den Gläubiger sicherstellt. 2. Im Fall des Verkaufs eines Teiles der Immobilie sollte der aus dem Verkauf erzielte Betrag den Gläubigern auf ihre Aufforderung nach dem Rang deren Hypotheken ausgezahlt werden. 3. Die Vorschrift des Abs. 1 und 2 findet entsprechende Anwendung im Fall der Entstehung einer Gesamthypothek infolge der Teilung der Immobilie.“ 4. Nach Art. 101 wird das Unterkapitel 5 im folgenden Wortlaut eingefügt: „Untertitel 5“ Verfügungsrecht über die frei gewordene hypothekarische Stelle und Eigentümerhypothek Art. 1011. Im Falle des Erlöschens der Hypothek steht dem Eigentümer der Liegenschaft in den Grenzen der erloschenen Hypothek das Recht zu, über die frei gewordene Stelle zu verfügen. Der Eigentümer der Liegenschaft kann anstelle der erloschenen Hypothek eine neue Hypothek bestellen oder an dieser Stelle, mit der Zustimmung des Berechtigten, jede beliebige Hypothek, die die betroffene Liegenschaft belastet, übertragen.

Anhang 1

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Art. 1012. Die Vorschriften des vorstehenden Artikels finden auch dann Anwendung, wenn die Forderung, für die die Hypothek bestellt worden ist, nicht entstand. Art. 1013. Dem Eigentümer steht auch das Recht zu, über die frei gewordene Stelle zu verfügen, die aufgrund der Übertragung einer Hypothek auf eine andere frei gewordene hypothekarische Stelle entstand. Art. 1014. Im Falle der Löschung einer Hypothek kann der Eigentümer sein Verfügungsrecht über die frei gewordene Stelle behalten, obwohl keine andere Hypothek an dieser Stelle eingetragen wurde, wenn gleichzeitig mit der Löschung der Hypothek das Verfügungsrechts des Eigentümers in das Grundbuch eingetragen wird. Ist dies nicht der Fall, rücken die die Liegenschaft belastenden Rechte mit niedrigeren Rang vor. Der Rang der Rechte wird dadurch nicht berührt. 2. Der Eigentümer der Liegenschaft kann sich gegenüber dem hypothekarischen Gläubiger verpflichten, dass er das Verfügungsrecht über die frei gewordene Stelle, die einen höheren Rang hat, nicht ausüben wird. Diese Verpflichtung erfordert die Offenlegung im Grundbuch. Art. 1015. Das Verfügungsrecht über die frei gewordene hypothekarische Stelle geht auf den jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft über. Art. 1016. Im Fall der Zwangsvollstreckung in die Immobilie werden die frei gewordenen hypothekarischen Stellen nicht berücksichtigt. Art. 1017. Im Fall des Teilerlöschens der mit einer Hypothek gesicherten Forderung kann der Eigentümer über die frei gewordene hypothekarische Stelle bis zur Höhe der erloschenen Forderung verfügen. Die Hypothek, die den verbleibenden Teil der Forderung sichert, erlangt den Vorrang vor der Hypothek, die an der teilweise frei gewordenen hypothekarischen Stelle bestellt wurde.

Art. 1018. Der Eigentümer der Immobilie kann sich gegenüber dem Hypothekengläubiger verpflichten, dass er im Fall des Erlöschens einer vorrangigen Hypothek, seine Hypothek an die frei gewordene Stelle überträgt. Solch eine Verpflichtung erfordert die Offenlegung im Grundbuch. Der Berechtigte erlangt die frei gewordene hypothekarische Stelle in dem Zeitpunkt, in dem diese frei wurde; und er kann die formelle1 Löschung der erloschenen Hypothek verlangen. Art. 1019. 1. Im Fall einer Gesamthypothek kann der Eigentümer über jede durch diese Hypothek frei gewordene Stelle verfügen. Die Gesamthöhe der Hypotheken, die er an diesen Stellen bestellt, oder die er an sie überträgt, darf jedoch die Summe, mit der die Gesamthypothek gesichert war, nicht überschreiten. 2. Im Fall der Löschung der Gesamthypothek kann der Eigentümer in diesen Grenzen im Voraus die Höhe der frei gewordenen hypothekarischen Stellen auf den einzelnen Immobilien bestimmen. 1

Anm. der Übersetzerin.

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Anhang 1

Art. 10110. Wenn der Vertrag nichts anderes bestimmt, kann jeder Eigentümer verlangen, dass ihm eine hypothekarische Stelle auf seiner Immobilie in zufallender Höhe zur Verfügung gestellt wird, die dem Verhältnis des Wertes von dieser Immobilie zum Wert aller Immobilien entspricht. Der Wert wird nach Abzug der Belastungen berechnet, die der Gesamthypothek vorgehen. Art. 10111. Wenn der Gläubiger, dem die Gesamthypothek zusteht, auf die Hypothek an einer der belasteten Immobilien verzichtete, kann der Eigentümer über die in der Weise frei gewordene hypothekarische Stelle nicht verfügen. Art. 10112. 1. Falls die mit einer Hypothek gesicherte Forderung auf einen Eigentümer der belasteten Immobilie übergeht, der kein persönlicher Schuldner ist, erwirbt der Eigentümer auch die Hypothek und kann ihre Umschreibung im Grundbuch zu seinen Gunsten verlangen. In einem solchen Fall stehen ihm sämtliche Rechte des Hypothekengläubigers zu, er kann jedoch die Zwangsvollstreckung in die Immobilie nicht verlangen, solange sie sich in seinem Eigentum befindet. 2. Diese Vorschrift findet auch im Fall des Erwerbs des Eigentums einer hypothekarisch belasteten Immobilie durch den Gläubiger Anwendung, sobald die Forderung besteht. 3. Nach Art. 109 wird der neue Artikel eingefügt: Art. 1091. 1. Die Gesamtbelastung mehrerer Immobilien mit einer Zwangshypothek ist zulässig, wenn dies gesetzlich bestimmt oder wenn diese Immobilien bereits mit einer Gesamthypothek belastet sind oder das Eigentum der Gesamtschuldner darstellen. 2. Über die Aufteilung der Sicherung unter den einzelnen Immobilien entscheidet der Gläubiger nach seinem Ermessen. 3. Nach Art. 112 wird der neue Teil II1 eingefügt, im Wortlaut:

Teil II1 Immobilienschuld Abschnitt 1 Allgemeine Vorschriften Art. 1121. Eine Immobilie kann mit einer Geldschuld zugunsten einer bestimmten Person (eines Berechtigten) belastet werden, die die Befriedigung aus der Immobilie durch die Zahlung einer bestimmten Geldsumme sowie der Zinsen von dieser Summe nach einem bestimmten Zinssatz verlangen kann, unabhängig von dem Bestehen der Forderung und von den Änderungen in der Person des Immobilieneigentümers, mit dem Vorrang vor den persönlichen Gläubigern des Eigentümers der Immobilie.

Anhang 1

363

Art. 1122. 1. Die Bestellung der Immobilienschuld erfolgt durch die Erklärung des Eigentümers der Immobilie in der Form einer notariellen Urkunde sowie durch die Eintragung ins Grundbuch. 2. Der Eigentümer der Immobilie kann vorbehalten, dass für die Bestellung der Immobilienschuld die Anfertigung eines die Bestellung der Immobilienschuld feststellenden Dokuments durch den Notar in Form einer notariellen Urkunde erforderlich ist (Brief der Schuld). 3. Die Eintragung ins Grundbuch bestimmt: 1. die berechtigte Person, 2. die Geldsumme, bis zu deren Höhe die Immobilie belastet wird, 3. die Zahlungsfrist der Immobilienschuld, sofern eine solche Frist festgesetzt wurde, 4. im Fall der verzinsten Immobilienschuld den Zinssatz und die Frist der Zinszahlung. 4. Im Fall des Abschlusses des im Art. 112 (6) genannten Vertrages werden die sich aus diesem ergebenden Einschränkungen im Grundbuch offengelegt (Sicherungsimmobilienschuld). Art. 1123. Der Berechtigte aus der Immobilienschuld kann auch Eigentümer der belasteten Immobilie sein (Eigentümerimmobilienschuld). Die Vorschriften über die Eigentümerhypothek und über das Verfügungsrecht über die frei gewordene Stelle sind entsprechend anzuwenden. Art. 1124. 1. Die Immobilienschuld erlischt infolge des Verzicht auf die Schuld durch den Berechtigten und der Löschung der Schuld aus dem Grundbuch. 2. Die Erklärung über den Verzicht auf die Schuld sollte gegenüber dem Eigentümer der Immobilie schriftlich mit notariell beglaubigter Unterschrift abgegeben werden. Die Erklärung stellt die Grundlage der Löschung der Schuld aus dem Grundbuch oder der Umschreibung der Schuld auf dem Eigentümer dar, wenn er dies verlangt (Eigentümerimmobilienschuld). 3. Im Fall einer Briefschuld ist der Berechtigte verpflichtet, den Brief der Schuld dem Eigentümer der Immobilie zurückzugeben. Art. 1125. 1. Die Hypothek kann in eine Immobilienschuld umgewandelt werden. Die Vorschriften über die Bestellung der Immobilienschuld finden entsprechende Anwendung. 2. Die Immobilienschuld kann in eine Hypothek umgewandelt werden. Die Vorschriften über die Bestellung der Hypothek finden die entsprechende Anwendung. 3. Die Änderung, die in Abs. 1 und 2 genannt wird, bedarf keiner Zustimmung der Berechtigten, die im Grundbuch mit demselben Rang oder nachrangig eingetragen sind, es sei denn, dass das infolge der Änderung entstehende Recht in einem größeren Umfang einzutragen wäre, als sich dies aus dem Vorbehalt des Vorrangs ergibt.

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Art. 1126. 1. Die sich aus der Immobilienschuld ergebenden Berechtigungen können in einem Vertrag zwischen dem Eigentümer der Immobilie und dem Berechtigten aus der Schuld eingeschränkt werden, der schriftlich mit den notariell beglaubigten Unterschriften abzuschließen ist. 2. Der Vertrag hat zu bestimmen: 1. den Sicherungszweck, 2. die Anforderungen, deren Erfüllung den Eigentümer der belasteten Immobilie dazu ermächtigt, von dem Berechtigten jegliche Handlung zu verlangen, die die Löschung der Immobilienschuld aus dem Grundbuch oder die Übertragung der Rechte aus der Schuld ermöglicht, 3. die Person, die berechtigt ist, den Überschuss von der infolge der Zwangsvollstreckung in die Immobilie erzielten Summe, die die Höhe des Anspruches aus der gesicherten Forderung übersteigt, zu erhalten.

Kapitel 2 Brief der Immobilienschuld Art. 1127. 1. Der Brief der Schuld enthält: 1. die Bezeichnung der belasteten Immobilie nach den Angaben des Grundbuchs, 2. die Aufschrift: Brief der Immobilienschuld“, 3. die Geldsumme, bis zu derer Höhe die Immobile belastet wird, 4. die Bezeichnung der berechtigten Person aus der Immobilienschuld, 5. die Zahlungsfrist aus der Immobilienschuld, wenn eine solche Frist festgelegt wurde, 6. im Fall der verzinsten Immobilienschuld den Zinssatz und die Frist der Zahlung von Zinsen, 7. das Datum der Ausstellung. 2. Der Brief der Schuld wird dem Eigentümer der Immobilie erteilt, und, falls die Immobilienschuld mehrere Immobilien belastet, dem Eigentümer, der von den Eigentümern der übrigen Immobilien genannt wird. 3. Im Fall der Immobilienschuld, die mehrere Immobilien gesamt belastet, wird ein Brief angefertigt, der die Bezeichnung aller Immobilien und die Aufschrift „Gesamtimmobilienschuld“ enthält. Art. 1128. Die Aufteilung der Gesamtimmobilienschuld durch den Berechtigten unter den belasteten Immobilien, die Eigentum verschiedener Eigentümer sind, erfordert die Anfertigung des Briefs der Schuld für jede dieser Immobilien und die Eintragung ins Grundbuch. Den Brief der Schuld fertigt der Notar auf Verlangen des Berechtigten an und erteilt diesen dem Berechtigten gegen die Rückgabe des Briefs der Gesamtschuld.

Anhang 1

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Art. 1129. 1. Die Übertragung der Briefschuld kann nach der Vornahme der Eintragung im Grundbuch erfolgen, die die Bestellung des Briefes der Immobilienschuld offen legt. Die Briefschuld kann weder bedingt noch unter Vorbehalt der Frist übertragen werden. 2. Die Übertragung der Briefschuld erfordert die Herausgabe des Briefs der Schuld. Die Erklärung des Verkäufers sollte auf dem Brief der Schuld oder auf einem mit ihm zusammengehefteten zusätzlichen Blatt geschrieben werden und von dem Verkäufer unterschrieben werden. Art. 11210. Der Inhaber des Briefes der Schuld kann die Offenlegung von sich selbst im Grundbuch verlangen. Art. 11211. 1. Die Briefimmobilienschuld kann in eine Immobilienschuld ohne Brief umgewandelt werden auf Grund einer Erklärung des Eigentümers der Immobilie und der Zustimmung des Berechtigten aus dem Brief der Schuld und gegen die Rückgabe des Briefes an den Eigentümer. Für die Vornahme der Änderung ist die Eintragung im Grundbuch erforderlich. 2. Die Vorschriften über die Bestellung der Immobilienschuld finden entsprechende Anwendung. Art. 11212. Die Immobilienschuld ohne Brief kann in eine Briefschuld umgewandelt werden auf Grund einer Erklärung des Eigentümers und der Zustimmung des Berechtigten. Für die Vornahme der Änderung ist die Eintragung im Grundbuch erforderlich. Art. 11213. 1. Im Fall des Abhandenkommens oder der Zerstörung des Briefes der Immobilienschuld fertigt der Notar auf Antrag des Berechtigten einen Ersatzbrief der Immobilienschuld anstelle des abhanden gekommenen oder des zerstörten Brief an. Im Fall der Beschädigung des Briefes kann der Notar auf Antrag des Berechtigten einen Ersatzbrief gegen die Rückgabe des beschädigten Briefes ausstellen. 2. Auf der notariellen Urkunde des Briefs der Immobilienschuld, die beim Notar bewahrt wird, macht der Notar einen Vermerk über die Anfertigung des Ersatzbriefes der Immobilienschuld anstelle eines abhanden gekommenen oder zerstörten oder über die Ausstellung eines neuen Briefes anstelle eines beschädigten Briefes. Auf dem Ersatzbrief macht der Notar einen Vermerk über dessen Anfertigung anstelle des abhanden gekommenen, des zerstörten oder des beschädigten Briefes und auf dem beschädigten Brief eine Aufschrift über den Verlust dessen Rechtsgültigkeit. 3. Im Fall der Wiederfindung des abhanden gekommenen Briefs verliert der Ersatzbrief die Rechtsgültigkeit.

Art. 11214. Auf die in diesem Teil nicht geregelten Angelegenheiten sind die Vorschriften über die Hypothek entsprechend anzuwenden, es sei denn, dass sie die Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung betreffen.

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Art. 3. Im Gesetz vom 17. November 1964 – Zivilprozessordnung (Dz.U. 1964, Nr. 43, Pos. 296, vom 1965, Nr. 15, Pos. 113, von 1974, Nr. 27, Pos. 157 und Nr. 39, Pos. 231, von 1975, Nr. 45, Pos. 234, von 1982, Nr. 11, Pos. 82 und Nr. 30, Pos. 210, von 1983, Nr. 5, Pos. 33, von 1984, Nr. 45, Pos. 241 und 242, von 1985, Nr. 20, Pos. 86, von 1987, Nr. 21, Pos. 123, von 1988, Nr. 41, Pos. 324, von 1989, Nr. 4, Pos. 21 und Nr. 33, Pos. 175, von 1990, Nr. 14, Pos. 88, Nr. 34, Pos. 198, Nr. 53, Pos. 306, Nr. 55, Pos. 318 und Nr. 79, Pos. 464, von 1991, Nr. 7, Pos. 24, Nr. 22, Pos. 92 und Nr. 115, Pos. 496, von 1993, Nr. 12, Pos. 53, von 1994, Nr. 105, Pos. 509, von 1995, Nr. 83, Pos. 417, von 1996, Nr. 24, Pos. 110, Nr. 43, Pos. 189, Nr. 73, Pos. 350 und Nr. 149, Pos. 703, von 1997, Nr. 43, Pos. 270, Nr. 54, Pos. 348, Nr. 75, Pos. 471, Nr. 102, Pos. 643, Nr. 117, Pos. 752, Nr. 121, Pos. 769 und 770, Nr. 133, Pos. 882, Nr. 139, Pos. 934, Nr. 140, Pos. 940 und Nr. 141, Pos. 944 sowie von 1998, Nr. 106, Pos. 668 und Nr. 117 und Pos. 757, Nr. Pos.) werden folgende Änderungen eingeführt: 1. In Art. 777 in § 1 werden die Ziffer 6) und 7) im folgenden Wortlaut eingefügt: „6) die notarielle Urkunde, in der sich der Eigentümer der mit einer Hypothek oder einer Immobilienschuld belasteten Immobilie der Zwangsvollstreckung in diese Immobilie zwecks der Befriedigung des Gläubigers oder des Berechtigten aus der Immobilienschuld bis zur Höhe des im Grundbuch eingetragenen Betrages nebst Zinsen unterwarf, 7) der Brief der Immobilienschuld.“ 2. Eingefügt wird der Art. 7861 mit folgendem Wortlaut: „Ist der Zwangsvollstreckungstitel eine notarielle Urkunde, in der sich der Eigentümer der mit einer Hypothek oder einer Immobilienschuld belasteten Immobilie der Zwangsvollstreckung in die Immobilie unterwarf oder handelt es sich um einen Brief der Immobilienschuld, so wird das Gericht die Vollstreckungsklausel nach der Zustellung einer amtlichen Urkunde oder einer privaten Urkunde mit der amtlich beglaubigten Unterschrift durch den Gläubiger erteilen, welches die Aufforderung des Eigentümers der Immobilie zur Zahlung in einer Frist von vierzehn Tagen ab Zustellung der Aufforderung feststellt. 3. Eingefügt wird der Art. 8971, im Wortlaut: „§ 1. Zur Pfändung des Rechts der Immobilienschuld übersendet der Gerichtsvollzieher an das Gericht, bei dem das Grundbuch für die belastete Immobilie geführt wird, den Antrag auf die Vornahme der Eintragung über die Pfändung, indem es dem Antrag die Benachrichtigung sowie die Aufforderung des Schuldners und des Eigentümers der Immobilie nach Maßgabe des Art. 896 § 1 beifügt. Die Vorschrift des Art. 925 ist entsprechend anzuwenden. § 2. Wurde der Gläubiger durch den Schuldner innerhalb von vierzehn Tagen ab Datum der Pfändung nicht befriedigt, kann der Gläubiger die dem Schuldner aus der Immobilienschuld zustehenden Ansprüche auf dem Wege der Zwangsvollstreckung in die belastete Immobilie geltend machen, es sei denn, dass die Zahlungsfrist der Schuld noch nicht abgelaufen ist; in einem solchen Fall wird der Gerichtsvollzieher auf Antrag des Gläubigers den Verkauf des Rechts vornehmen.

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§ 3. Die Pfändung von der Berechtigung, die mit dem Brief der Immobilienschuld verbunden ist, erfolgt nach den im Art. 901 bestimmten Prinzipien. Die Befriedigung des Gläubigers erfolgt in einem solchen Fall nach den im vorstehenden Paragraph bestimmten Prinzipien.

§ 4. Kann die Zwangsvollstreckung aus der Immobilienschuld deswegen nicht durchgeführt werden, weil der Brief der Schuld dem im Grundbuch offengelegten Inhaber nicht abgenommen werden kann, benachrichtigt der Gerichtsvollzieher den Gläubiger darüber. Der Gläubiger kann die Offenlegung der Pfändung im Grundbuch und seine Eintretung in die Rechte des Schuldners beantragen und die Einziehung des Briefes der Schuld verlangen. Die Befriedigung des Gläubigers erfolgt in einem derartigen Fall nach den im zweiten Paragraph bestimmten Grundsätzen. 4. Im Art. 982 § 1 im ersten Satz werden nach den Worten „wierzyciel hipoteczny“ („Hypothekengläubiger“) die Worte eingefügt. „lub osoba, na rzecz której obcia˛z˙ono egzekwowana˛ nieruchomos´c´“ („oder die Person, zugunsten derer die der Zwangsvollstreckung unterliegende Immobilie mit der Immobilienschuld belastet wurde“), 5. Im Art. 948 § 1 im ersten Satz werden nach dem Wort „hipotecznemu“ (hypothekarisch) die Worte eingefügt: „osobie, na rzecz której obcia˛z˙ono egzekwowana˛ nieruchomos´c´ długiem na nieruchomos´ci“ („der Person, zugunsten derer die der Zwangsvollstreckung unterliegende Immobilie mit der Immobilienschuld belastet wurde“), und im dritten Satz werden der Punkt gestrichen und die Worte einegfügt „oraz uprawniony z długu na nieruchomos´ci obcia˛z˙aja˛cego egzekwowana˛ nieruchomos´c´ („sowie der Berechtigte aus der Immobilienschuld, die der Zwangsvollstreckung unterliegende Immobilie belastet“) 6. Im Art. 1000 § 3 wird nach dem ersten Wort. „hipotekami“ („Hypotheken“) eingefügt: „i długami na nieruchomos´ci“ (und Immobilienschulden) und nach dem zweiten Wort „hipotekami“ (mit Hypotheken“) wird eingefügt: „lub długami na nieruchomos´ci“ („oder mit Immobilienschulden“), 7. Im Art. 1025 im Ziff. 6 wird nach den Worten „hipotecznie lub“ (hypothekarisch oder“) eingefügt „nalez˙nos´ci uprawnionego z długu na nieruchomos´ci („Forderungen des Berechtigten aus der Immobilienschuld“), 8. Eingefügt wird der Art. 10401 mit folgendem Wortlaut: „Die für die Befriedigung des Berechtigten aus dem Brief der Immobilienschuld ausgesonderte Summe wird im Gerichtsdepot hinterlegt, wenn der Inhaber des Briefes im Grundbuch nicht offengelegt wurde und der Zwangsvollstreckung nicht beigetreten ist.“ Art. 4. Im Gesetz vom 29. August 1997 über Pfandbriefe und Hypothekenbanken (Dz.U.1997, Nr. 140, Pos. 940, von 1998, Nr. 107, Pos. 669) werden im Art. 2 Ziff. 2 nach den Worten „nalez˙y przez to rozumiec´ hipoteke˛ („ist darunter die Hypothek zu verstehen“) die Worte „lub dług na nieruchomos´ci“ („oder die Immobilienschuld“) eingefügt.

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Art. 5. Im Gesetz vom 14. Februar 1991 – das Notariatrecht (Dz.U. 1991, Nr. 22, Pos. 91, mit Änderungen von 1997, Nr. 28, Pos. 153) wird im Art. 91 der bisherige Inhalt als Absatz 1 bezeichnet und die Absätze eingefügt: „2. Eine notarielle Urkunde kann in zwei gleichlautenden Originalen, die die gleiche Rechtsgültigkeit haben, angefertigt werden, wenn eine besondere Vorschrift dies bestimmt oder sich eine solche Aufforderung aus den im Rechtsverkehr mit Ausland geltenden Grundsätzen ergibt. 3. Auf dem beim Notar verbleibenden Original der notariellen Urkunde ist die Erteilung des zweiten Originals an eine bestimmte Partei zu vermerken. 4. Beim Abhandenkommen oder beim Verlust des Originals der notariellen Urkunde kann der Notar auf Antrag einer Partei nach der Durchführung eines Aufklärungsverfahrens ihr ein weiteres Original der notariellen Urkunde erteilen. Die Vorschrift des Abs. 1 ist entsprechend anzuwenden.“ Art. 6. Das Gesetz tritt in Kraft nach Ablauf von drei Monaten ab Tag der Verkündung.

Begründung I. Der Entwurf der Änderung des Gesetzes über die Grundbücher und die Hypothek und anderer Gesetze, die im Titel genannt wurde, stellt die Durchführung des durch die Kodifizierungskommission des Zivilrechts genehmigten Beschlusses der Gruppe für subjektiv-dingliche Rechte über die Einführung eines neuen beschränkten dinglichen Rechts in das polnisches Rechtssystems dar; eingeführt wird das Recht, das die Immobilie zur – nicht akzessorischen – Sicherung einer Forderung belastet. Darüber hinaus sollten derartige Änderungen in den Vorschriften über die Hypothek eingeführt werden, die dazu dienen, den Wert der Hypothek als Realkreditsicherungsmittel zu stärken. Die geringe Attraktivität der Hypothek als traditionelles aber akzessorisches Mittels der Forderungssicherung ergibt sich vorwiegend aus den Schwierigkeiten bei der Geltendmachung der Rechte aus der Hypothek. Für die Befriedigung der mit einer Hypothek gesicherten Forderung ist es erforderlich, einen Vollstreckungstitel zu erlangen, was grundsätzlich nur über ein meist langwieriges Gerichtsverfahrens möglich ist; liegt ein Vollstreckungstitel vor, wird die Zwangsvollstreckungsverfahren nach den Vorschriften über das gerichtliche Vollstreckungsverfahren (Art. 75) durchgeführt. Die Zwangsvollstreckungsverfahren verfehlt öfters ihr Ziel, den Gläubiger zu befriedigen, da die Vorschriften über die gesetzliche Hypothek und über die Verteilung der aus der Zwangsvollstreckung erlösten Summe (Art. 1025 der Zivilprozessordnung) ungünstig sind. Um die Befriedigung des Hypothekengläubigers einfacher zu gestalten, wird in dem bisherigen Art. 75 die Änderung eingeführt, dass die Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Eigentümers mittels einer notariellen Urkunde möglich wird. Da-

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durch wird das Erfordernis der Durchführung eines Gerichtsverfahrens wegen der Zahlung der mit einer Hypothek gesicherten Forderung abgeschafft. Diese Vorschrift soll in Art. 75 des Gesetzes über die Grundbücher und die Hypothek und nicht in die Vorschriften der Zivilprozessordnung aufgenommen werden. Die genannte Entscheidung basiert darauf, dass die einzuführende Vorschrift in direkter Verbindung zum Hypotheseinhalt des Art. 75 des Gesetzes über die Grundbücher und die Hypothek steht. Durch die neue Vorschrift wird die Hypothese des Art. 75 des Gesetzes über die Grundbücher und die Hypothek weiterentwickelt und ergänzt. Um die Effektivität der Hypothek erneut zu steigern, sollten die Hypothekenarten, auf die man nach dem Krieg durch die Vorschriften des Sachenrechts von 1946 verzichtete, wiedereingeführt werden. Dieser Verzicht auf unterschiedliche Arten der Hypothekerfolgte deswegen, weil in der Nachkriegszeit die Hypothek als eines der Mittel der Forderungssicherung für ein Relikt des Kapitalismus, das nicht zu der sozialistischen Wirtschaft passte, gehalten wurde, und demzufolge auf das Minimum reduziert werden sollte. Dies betraf insbesondere die vertragliche Gesamthypothek, das Verfügungsrecht über die frei gewordene hypothekarische Stelle und die Eigentümerhypothek. Die zwei letzten Rechtsinstitute wurden im Entwurf der Kodifizierungskommission (Entwurf des Sachenrechts) von 1937 vorgesehen. Unter den gegenwärtig herrschenden, grundlegend geänderten Systembedingungen kann die Wiedereinführung dieser nach dem Krieg abgeschafften Hypothekenarten zur Verbesserung und Attraktivitätserhöhung dieses Sicherungsmittels beitragen. Aus diesem Grund wurde die vertragliche Gesamthypothek durch den Entwurf (Art. 75 Abs. 2) eingeführt. Folge dieser Änderung war das Bedürfnis, die Vorschriften über die Zwangshypothek durch die Einführung des neuen Art. 1091 zu ergänzen, zum Zweck des Schutzes des Schuldners vor der Belastung mehrerer Immobilien mit einer Zwangshypothek als einer Gesamthypothek, was in der Regel eine übermäßige Belastung darstellen würde. Eine solche Belastung sollte dagegen nur dann zugelassen werden, wenn dies gesetzlich bestimmt ist oder wenn die Immobilien des Schuldners bereits mit einer Gesamthypothek belastet wurden oder aber wenn sie im Eigentum der Gesamtschuldner stehen. Eingeführt wurde auch das Verfügungsrecht über die frei gewordene hypothekarische Stelle und die Eigentümerhypothek (Art. 1011–10112). Dies bedarf einer entsprechenden Änderung des Art. 247 des Zivilgesetzbuches. Die Einführung der zuletzt genannten Vorschriften steht in Verbindung zu den weiteren Vorschriften des Entwurfes bezüglich der Immobilienschuld als eines Rechtes, das dem Eigentümer der Immobilie zusteht. Die Vorschrift über die Teilung einer Immobilie, die mit einer Gesamthypothek belastet ist, verlor in dem vorgeschlagenen Wortlaut den Charakter einer Vorschrift iuris cogentis, da die Bedürfnisse des Wirtschaftslebens, insbesondere der Kreditfinanzierung von Wohnungsbau, es erforderlich machen, sich vom steifen Prinzip zu verabschieden, das im bisherigen Art. 76 des Gesetzes über die Grundbücher und die Hypothek enthalten ist. Demzufolge können die Parteien die Angelegenheiten bezüglich der Teilung einer mit der Gesamthypothek belasteten Immobilie nun vertraglich regeln.

Die Änderung des Art. 90 des Gesetzes über die Grundbücher und die Hypothek bezweckt eine verfahrensmäßige Vereinfachung von Situationen, in denen dem Verkäufer oder dem Erwerber eines Teiles der mit einer Hypothek belasteten Immobilie

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möglich sein wird, von dem Gläubiger die Freistellung dieses Teils von der Belastung zu fordern, sofern es sich um einen Fall, der durch die Hypothese dieses Artikels umfasst wird, handelt. II. Im Teil II1 wird in das System des polnischen Rechts ein neues beschränktes dingliches Recht (Art. 1 Abs. 1) mit einem Pfandrechtscharakter, die Immobilienschuld, eingeführt; die Gründe dafür wurden bereits unter Punkt I genannt; die Hypothek ist als akzessorisches Recht nicht imstande, allen Anforderungen zu genügen, denen ein effektives Sicherungsmittel für hochspezialisierte und veränderliche Formen des Realkredits im Kreditierungsprozess entsprechen sollte. Im Unterschied zu den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union enthält das polnische Recht kein Sicherungsmittel, die eine entsprechende Sicherheit ermöglicht und den gegenwärtigen Bedürfnissen der Kreditinstitute und der Kreditnehmer entspricht. Einführung der Immobilienschuld verbessert die Rahmenbedingungen von Wirtschaftsinvestitionen und fördert demzufolge den Zufluss des ausländischen Kapitals. In der Wirtschaftspraxis, insbesondere auf dem Kreditmarkt der Staaten der Europäischen Union bei der Besicherung von Investitionskrediten, hat sich gezeigt, dass den gegenwärtigen Anforderungen in diesem Bereich nur dann entsprochen werden kann, wenn die Sicherung in Form eines beschränkten dinglichen Rechts, das die Immobilie unabhängig von einer bestimmten Forderung (nicht-akzessorisch) als Sicherungsmittel nutzbar macht, möglich ist, so dass die Forderungsänderungen keinen Einfluss auf den Bestand und den Umfang der Haftung aus der Immobilie haben, wenn die Parteien nichts anders vereinbart haben. Unter den verschiedenen Rechtsinstituten, von denen in westlichen Staaten Gebrauch gemacht wird, entspricht diesem Postulaten u. a. die im deutschen Recht geregelte Grundschuld, die auch auf den westlichen und nördlichen Böden Polens, die zum ehemaligen preußischen Teilungsgebiet gehörten, bekannt war und bis zum 1. Januar 1947 galt. Dieses Sicherungsrecht wurde Modell für die Regelung des Rechtes namens „dług na nieruchomos´ci“ („Immobilienschuld“). Es wurde anerkannt, dass bei der gegenwärtigen Rechtslage die Immobilienschuld systematisch im Gesetz über die Grundbücher und die Hypothek geregelt werden soll. Die juristische Konstruktion der Immobilienschuld besteht in der Abkopplung des im Art. 1121 des Entwurfs geregelten Befriedigungsrechts aus der belasteten Immobilie durch den Berechtigten (der auch der Eigentümer der belasteten Immobilie sein kann – Art. 1121) sowohl von der Rechtsgrundlage der Rechtsbestellung, d.h. von der Forderung, als auch von der Person des Eigentümers der Immobilie, damit wird ein Vorrang vor den persönlichen Gläubigern des Eigentümers der Immobilie geschaffen. Das Fehlen jeglicher Verbindung der Immobilienschuld mit der Forderung bildet das Hauptkriterium, das die Immobilienschuld von der Hypothek unterscheidet. Andererseits gehört – wie bei der Hypothek – zu den Entstehungsvoraussetzungen der Immobilienschuld die konstitutive Eintragung im Grundbuch. Das Wesen dieses Rechts liegt darin, die Immobilie derartig zu belasten, dass der Berechtigte die Befriedigung aus der Immobilie verlangen kann. Darüber hinaus kann die Immobilienschuld in die Hypothek und umgekehrt umgewandelt werden (Art. 112 (5)). Diese Berührungspunkte der beiden genannten Grundpfandrechte

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führen dazu bei, dass die Vorschriften über die Hypothek entsprechende Anwendung auf die Immobilienschuld haben werden. Dies gilt nicht für die Vorschriften, die eine Verbindung der Hypothek zu der Forderungen betreffen. Da die Immobilienschuld von der mit ihr gesicherten Forderung unabhängig ist, kann der Berechtigte aus der Schuld die Befriedigung aus der Immobilie ohne Rücksicht darauf verlangen, ob die gesicherte Forderung noch besteht und ob sie fällig ist. In der Praxis kommt jedoch selten vor, dass eine unakzessorische Sicherung bestellt wird, deren Grundlage keine Forderung und deren Zweck keine Sicherung ist.

Der institutionellen Unabhängigkeit der Immobilienschuld von der gesicherten Forderung werden durch den Abschluss eines Vertrages in Schriftform zwischen dem Eigentümer der Immobilie und dem Berechtigten aus der Schuld z. T. Grenzen gesetzt (Sicherungsvertrag: Art. 112 /4/). Denn diese Personen können (und tun dies normalerweise in der Praxis) die Berechtigungen aus der Schuld dadurch beschränken, dass sie die Schuld mit einem bestimmten Rechtsverhältnis verbinden, das der Grund für die Bestellung der Immobilienschuld ist; meistens wird dies zur Sicherung einer Forderung geschehen. Der Entwurf legt lediglich die Mindestanforderungen, die der Vertrag zu erfüllen hat, fest und überlässt im übrigen den Vertragsparteien die Gestaltungsfreiheit. Der Vertrag, der das Ziel der Sicherung entweder einer schon bestimmten oder einer noch nicht bestimmten Forderung verfolgt, bildet in einem solchen Fall die Rechtsgrundlage (causa), die für den Berechtigten aus der Immobilienschuld die Grenzen der Anspruchnahme seines Rechts festsetzen. Die Einschränkung der Rechtsanspruchsnahme besteht darin, dass der Berechtigte die Befriedigung aus der Immobilienschuld lediglich in dem durch den Vertrag festgesetzten Rahmen, also bei der Fälligkeit der gesicherten Forderung, suchen darf. Mit Abschluss des Sicherungsvertrages entsteht ein Obligationsverhältnis zwischen den Vertragsparteien, aus dem sich gegenseitige Rechte und Pflichten des Berechtigten aus der Schuld und des Eigentümers der Immobilie, der die Sicherung bestellte, ergeben. Das Obligationsverhältnis ist lediglich zwischen den Parteien wirksam. Im Verhältnis zu Dritten, insbesondere zu weiteren Gläubigern, findet es keine Anwendung. Deswegen kann z. B. ein weiterer Gläubiger kraft eigenen Rechts den Berechtigten aus der Immobilienschuld bei der Realisierung der Schuld nicht wirksam behindern, indem er das Bestehen der gesicherten Forderung bestreitet. Die Bestellung der Immobilienschuld kann aufgrund einer Erklärung des Eigentümers der Immobilie, die in Form einer notariellen Urkunde abgegeben wird, erfolgen. Die konstitutive Eintragung ins Grundbuch sollte die im Art. 1122 genannten Angaben enthalten. Während im deutschen Recht die Form eines Briefrechts eine Regelform der Grundschuld ist, und die Bestellung der Grundschuld ohne Brief eines ausdrücklichen Willen der Parteien bedarf, ist in dem Entwurf ein umgekehrtes Prinzip aufgenommen: im Ausnahmefall entsteht die Briefimmobilienschuld und nur infolge des vom Eigentümer der Immobilie vorgenommenen Vorbehalts, dass die Bestellung dieses Rechts die Anfertigung vom Notar einer notariellen Urkunde erfordert, die die Bestellung der Immobilienschuld feststellt, welches als Brief der Schuld bezeichnet wird (Art. 1122 Abs. 2). Der Brief der Schuld, der dem Eigen-

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tümer der Immobilie erteilt wird, ist das zweite Original der notariellen Urkunde. Dies machte die entsprechende Änderung des Art. 91 des Notariatrechts erforderlich (Art. 5). Folge der Nichtakzessorietät der Immobilienschuld ist, dass die Schuld erst auf Grund des Verzichts durch den Berechtigten erlischt (Art. 1124). Im Teil II1 Kapitel 2 sind die Vorschriften über den Brief der Immobilienschuld enthalten. Der erforderliche Mindestinhalt des Briefes wurde durch Art. 112 Abs. 1 bestimmt. Im Fall der Bestellung der Briefschuld kann die Übertragung der Briefimmobilienschuld erst nach der Offenlegung der Briefform im Grundbuch erfolgen; die Übertragung der Briefschuld bedarf der Herausgabe des Briefes an den Erwerber, nachdem die Erklärung des Verkäufers über die Übertragung auf dem Brief verzeichnet wird (Art. 1129). Die Übertragung der Briefimmobilienschuld bedarf dagegen keiner Eintragung ins Grundbuch, da sie außerhalb des Grundbuches erfolgt; der Inhaber des Briefes kann jedoch die Offenlegung seiner Person im Grundbuch verlangen. Ein Äquivalent einer Gesamthypothek ist eine Gesamtimmobilienschuld, die mehrere Immobilien belastet; im Fall der Bestellung einer Briefgesamtimmobilienschuld, wird der angefertigte Brief der Schuld an eine Person (d.h. der Eigentümer einer oder mehrerer belasteter Immobilien; Anm. der Übers.) herausgegeben, die durch die übrigen Eigentümer der Immobilien genannt wird (Art. 1127 Abs. 2 und 3). Erst die Aufteilung der Gesamtimmobilienschuld, die von den Berechtigten unter den belasteten Immobilien vorgenommen wird, bedarf der Anfertigung des Briefes der Schuld für jede von diesen Immobilien und Offenlegung im Grundbuch (Art. 1128). Nach den Bestimmungen des Entwurfs kann die Buchimmobilienschuld in eine Briefimmobilienschuld und umgekehrt umgewandelt werden (Art. 11211 und Art. 11212). Im Art. 11213 wurde die Frage der Erteilung eines neuen Briefes der Schuld anstelle eines abhanden gekommenen, zerstörten oder beschädigten Briefes geregelt, wobei angenommen wurde, dass der Notar aufgrund des bei sich verwahrten Originals der notariellen Urkunde den Ersatzbrief erteilen sollte. Der Vermerk auf diesem Original und auf dem erteilten Ersatzbrief, dass er anstelle eines abhanden gekommenen, zerstörten oder beschädigten Briefs angefertigt wurde, soll eventuellen Missbräuchen vorbeugen. Der Ersatzbrief verliert die Rechtsgültigkeit im Fall der Wiederentdeckung des abhanden gekommenen Briefes. III. Die geplanten Änderungen der Zwangsvollstreckungsvorschriften in der Zivilprozessordnung ergeben sich aus den Änderungen, die in das Gesetzes über die Grundbücher und die Hypothek eingeführt werden. Das entworfene Gesetz bedarf keiner Budgetaufwendungen seitens des Fiskus.

Anhang 2 Projekt Prawa Upadłos´ciowego z 25 stycznia 2002 Tytuł VIII Podział funduszów masy upadłos´ci i sum uzyskanych ze zbycia rzeczy Art. 331 (pominie˛to) Art. 332 Sumy uzyskane ze zbycia rzeczy i praw obcia˛z˙onych hipoteka˛, długiem na nieruchomos´ci, zastawem, zastawem rejestrowym i wpisem w rejestrze statków, przeznacza sie˛ na zaspokojenie wierzycieli, których wierzytelnos´ci były zabezpieczone na zbytych rzeczach lub prawach z zachowaniem przepisów ustawy. Kwoty pozostałe po zaspokojeniu tych wierzytelnos´ci wchodza˛ do funduszów masy. Art. 333–335 (pominie˛to) Art. 336 1. Wierzytelnos´ci zabezpieczone hipoteka˛, długiem na nieruchomos´ci, zastawem, zastawem rejestrowym i wpisem w rejestrze statków, umieszcza sie˛ w planie podziałów funduszów masy jedynie w takiej sumie, w jakiej nie zostały zaspokojone z przedmiotu zabezpieczenia. 2. (pominie˛to) Art. 337–341 (pominie˛to) Art. 342 1. Jez˙eli przepis szczególny nie stanowi inaczej, wierzytelnos´ci zabezpieczone hipoteka˛, długiem na nieruchomos´ci, zastawem, zastawem rejestrowym, wpisem w rejestrze statków, a takz˙e prawami oraz prawami i roszczeniami osobistymi cia˛z˙a˛cymi na nieruchomos´ci, które według przepisów ustawy wgasaja˛, podlegaja˛ zaspokojeniu z sumy uzyskanej ze sprzedaz˙y przedmiotu obcia˛z˙onego, pomniejszonej o koszty zwia˛zane ze sprzedaz˙a˛.

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2. Wierzytelnos´ci, o których mowa w ust. 1, sa˛ zaspokajane w kolejnos´ci przysługuja˛cego im pierwszen´stwa. 3. Wraz z wierzytelnos´ciami zaspokajane sa˛ odsetki, nie wie˛cej jednak niz˙ za ostatnie dwa lata przed data˛ sprzedaz˙y oraz koszty poste˛powania w wysokos´ci nie przekraczaja˛cej dziesia˛tej cze˛s´ci kapitału.

Entwurf des Konkursrechts vom 25. Januar 2002 Titel VIII Teilung der Konkursmasse und der durch die Veräußerung der Sachen erworbenen Summen Art. 331 (nicht übersetzt) Art. 332 Die Summen, die durch Veräußerung von Sachen und Rechten, die mit Hypothek, Immobilienschuld, Pfandrecht, Registerpfandrecht oder Schiffspfandrecht belastet sind, erworben werden, dienen der Befriedigung der Gläubiger, deren Forderungen rechtsmäßig mit den veräußerten Sachen oder Rechten besichert wurden. Bleiben nach der Befriedigung der Gläubiger noch irgendwelche Summen übrig, fließen sie in die Konkursmasse. Art. 333–335 (nicht übersetzt) Art. 336 1. Die mittels Hypothek, Immobilienschuld, Pfandrecht, Registerpfandrecht oder Schiffspfandrecht gesicherten Forderungen werden im Teilungsplan der Konkursmasse nur in der Höhe, in welcher sie nicht aus dem Sicherungsgegenstand befriedigt wurden, berücksichtigt. 2. (nicht übersetzt) Art. 337–341 (nicht übersetzt) Art. 342 1. Die durch Hypothek, Immobilienschuld, Pfandrecht, Registerpfandrecht und Schiffspfandrecht gesicherten Forderungen sowie die Rechte oder persönliche Ansprüche an Immobilien, die kraft Gesetzes mit der Immobilienveräußerung erlöschen, werden durch die nach dem Abzug der Veräußerungskosten übriggebliebene Summe aus der Veräußerung des Sicherungsgegenstandes befriedigt, es sei denn, dass das Gesetz etwas anderes vorschreibt.

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2. Die in Absatz 1 genannten Forderungen werden nach deren Reihenfolge befriedigt. 3. Mit der Forderung werden die Zinsen für die letzten zwei Jahren vor der Veräußerung des Sicherungsgegenstandes und die Verfahrenskosten, die einzehntel des Kapitals nicht überschreiten dürfen, befriedigt.

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Stichwortverzeichnis Ablösungsrecht 288 Absonderungsberechtigte 253, 305, 310, 322 Absonderungsrecht 319 – Absonderungsgegenstand 318 – Ersatzabsonderung 317 Abstraktionsgrundsatz 151 Akzessorietät 59, 61, 76, 136, 151, 179, 205, 209, 214 Allgemeine Kreditbedingungen. 39 Amtsgericht 259, 265 Anfechtbarkeit 331–333 Aufgabeerklärung 338–339 Aufgebotsverfahren 86, 179 Aufrechnung 281 Aushändigungsabrede 69–70 Banken 36, 38, 48, 70, 81, 85, 102, 136, 138–139, 164, 171, 180, 207, 213, 235, 252, 254–255, 257, 300, 331, 337, 344 – Bankunterlagen 243 – Hypothekenbanken 46, 294 Befriedigungsrecht 231 Benachteiligungsvorsatz 332 Bergwerkseigentum 118 Beschlagnahme 108–110, 112, 115– 116, 123, 132, 295, 297, 313 Besonderheitsprinzip 54 Bestandteile 106, 121 – Scheinbestandteile 106 – wesentliche Bestandteile 106 Brief 70–72, 74, 83–84, 184 – Briefausschluss 52, 63, 68, 89 – Ersatzbrief 85 – Teilbrief 73, 75, 88 Briefhypothek 136

Briefrecht 82, 89, 342 Briefübergabe 68–69, 71, 74, 83, 89, 175 Bruchteile 219 Buchrecht 201, 227 Bürgschaft 239, 261, 272 Code Napoleon 53 Darlehen 234 Darlehensgeber 234–235 Darlehensvertrag 38 Deckungsprinzip 290 Dritthaftung 264 Eigentümer 82–83, 99, 102, 105, 109–110, 112, 116, 124, 126, 136, 142, 146, 148, 150–152, 156, 167, 174, 186, 198, 221, 229, 232, 236– 237, 239, 241, 277–278, 286 – Eigentumsfreiheit 246 Eigentümergrundschuld 65, 339 – Teileigentümergrundschuld 183 Eigentümerimmobilienschuld 83 Eigentumsübertragung 80 Einreden 285 – Einrede der Aushändigung 153 – Einrede der unerlaubten Handlung 153 Eintragung 50, 53–54, 61–63, 67–68, 71, 74–75, 79–80, 82–83, 85, 89, 92, 94, 97, 99–102, 104, 136, 139, 160, 163, 169, 176, 188, 190, 195, 198, 206, 218, 229, 289, 312, 341–342 Entwurf 45, 58–59, 62, 83, 137, 167, 193, 224, 237, 341 Erbbaurecht 117, 127 Erbnießbrauch 95, 127, 130

Stichwortverzeichnis Ersteher 290 Europäische Union 52, 59, 66, 113, 137 Exekutionstitel, Bankexekutionstitel 239, 255, 258–259, 300 Fiskus 94, 98, 100, 261, 283 Forderungen 58–59, 67, 74, 80, 84, 89, 92, 94, 96, 99–101, 109, 114, 130, 139, 143–144, 154, 161, 167, 176, 196, 205, 211, 229, 261, 294, 296, 323–324, 328 – Einzelforderung 143 – Forderungen auf Schadenersatz 126 – Forderungskreis 143, 156 – Hauptforderung 264 – Masseforderungen 324 – Nebenforderungen 265 – Teilforderung 340 – Unterhaltsforderungen 294, 297, 323 – Versicherungsforderungen 115 Formularvertrag 39 Genehmigung 64, 81, 120 Generalklausel 123, 236 Gleichbehandlung 39, 182 Gleichheitsprinzip 103 Grundbuch 50, 54, 61–63, 66, 69, 71, 74, 80, 83, 93, 96–97, 99, 102, 163, 169, 175, 184, 197, 201, 208, 221, 229, 239, 242, 286, 342 Grundbuchamt 65, 67, 69–70, 73 Grundpfandgläubiger 116 Grundpfandrechte 170 Grundpfandrechtsgläubiger 36, 116 Grundrechte, Eigentumsgrundrecht 245 Grundsatz der Territorialität 309 Grundschuld – Eigentümergrundschuld 35, 51, 64, 71, 77, 155, 174, 187, 204, 208, 280 – Fremdgrundschuld 174, 179 – Gesamtgrundschuld 179 – Inhabergrundschuld 63

403

– isolierte Grundschuld 136, 166 – quasi-isolierte Grundschuld 142 – Sicherungsgrundschuld 35, 136– 137, 165, 176, 184, 186, 234 Grundstück 43, 48, 50, 53, 64–65, 82, 95, 104, 112, 114, 119, 124, 127, 176, 184, 216, 225, 229, 278, 288, 291, 296, 298, 312, 325, 328, 338–339 – Hauptgrundstück 105 – Nebengrundstück 105 – Verschlechterung des Grundstücks 230 Haftung 104, 106, 132 – Haftungsgegenstand 104, 113 – Haftungsobjekt 35 – Haftungsumfang 35 – Hauptumfang der Haftung 132 Handlungsfreiheit 278, 280, 283 Hauptsache 122 Herausgabeanspruch 68 Höchstbetragshypothek 100, 209, 342 – Höchstbetragsschiffshypothek 210 – Kautionshypothek 211 Hypothek 45–46, 49–50, 53–54, 57– 58, 62, 74, 85, 89, 94, 99–100, 104, 127–128, 131, 137–138, 175, 197, 232, 264, 278, 288, 294, 298, 323– 325, 328, 337, 339–340 – Bankhypothek 243 – Eigentümerhypothek 59, 77 – Fälligkeitshypothek 228 – Generalhypothek 96 – Gesamthypothek 59, 96, 190, 217, 222 – Höchstbetragshypothek 94, 203 – Kündigungshypothek 228 – Schiffshypothek 118, 209 – Sicherungshypothek 52, 63, 78–79, 90–91, 93–94, 138, 203, 219 – Tilgungshypothek 202 – Verkehrshypothek 136, 207, 212 – Zwangshypothek 225, 250

404

Stichwortverzeichnis

Immobilienschuld 36, 45, 57, 82–83, 89–90, 137, 166–167, 237, 255, 283, 342–343 – Briefimmobilienschuld 60 – Eigentümerimmobilienschuld 194 – Fremdimmobilienschuld 195 – Gesamtimmobilienschuld 195 – Sicherungsimmobilienschuld 166 Insolvenz 37, 253, 304, 335 – Bankeninsolvenz 269 – Insolvenzgläubiger 318, 331 – Insolvenzmasse 314, 317, 323 – Insolvenzordnung 306 – Insolvenzverwalter 316 Insolvenzplan 314 Kodifizierungskommission 62, 222 Konfusionsprinzip 341 Konkursordnung 306, 308, 317, 330 Konkursrecht 293, 308–309, 333, 336–337 Konkursverfahren 37, 251, 255, 304, 309, 320, 322–323, 328, 337 – Konkursschuldner 320, 322 – Konkursverwalter 305, 324, 326, 329, 336 Konsolidationsprinzip 191, 199 Kredit 37–38, 43, 47–49, 68, 72, 113, 124, 128, 136, 139, 148, 176, 202, 215, 252, 260, 269, 271, 273–274, 344 – Baukredit 275 – Kredit für Wohnzwecke 261 – Realkredit 59 – Sanierungskredit 336 – Verbraucherkredit 253, 257 – Verbrauchskredit 235 Kreditgeber 37, 48, 217, 253–254, 269, 275–276 Kreditnehmer 36, 39, 47, 58, 140, 222, 242, 252, 260, 264, 270, 273, 276 Kreditrecht 33 Kreditversicherung 269–270 – Kreditversicherer 271–273, 275

– Kreditversicherungsvertrag 271 Kreditvertrag 38–39, 47, 137, 139, 147, 171, 240, 264, 277 Kündigung 287 Kündigungsrecht 279 LGVÜ 266 Löschungsanspruch 200, 289

160, 178, 185,

Meistgebot 291 Menschenrechtskonvention 248 Mindestgebot 290–291 Nießbrauch 111, 124, 182, 191 – Sicherungsnießbrauch 111 numerus clausus 41 ordre public 268 Personalsicherheit 42 Pfandreife 228 Pfändung 74, 110, 123, 183 Prinzip der festen Rangstelle 193 Prinzip der gleitenden Rangordnung 193 Prioritätsprinzip 53–54 Privilegien 54, 98, 256, 344 Privilegierung 36 Publizitätsprinzip 35, 53–54, 82, 90, 98, 101, 103, 342 Rang 79, 95–96, 121, 177, 189, 194, 296, 312 Realsicherheit 42 Register, Schiffsregister 299 Regressanspruch 340 Rentenschuld 35, 46, 49, 51, 113, 201 Rückgewähranspruch 143, 158, 161– 162, 165, 184 Rückzahlung 239, 251, 270, 272, 280 Schadenersatzanspruch 153 Schiffshypothek 44, 131, 214, 295, 299

Stichwortverzeichnis Schuldner 78–79, 99–100, 110, 136, 141–142, 148, 154, 157, 207, 210, 254, 288, 290, 294–295, 300, 303, 305, 312, 319, 321–322, 326, 328, 332, 335, 345 – Bankschuldner 249 – Vermögensverhältnisse des Schuldners 253 Schuldrechtsreform 166 Schuldübernahme 263 Schuldversprechen 149, 174, 209, 212 Sicherheit – Personalsicherheit 42 – Realsicherheit 42, 50 Sicherheiten, bankmäßige Sicherheiten 48, 235 Sicherheitsgeber 260, 264 Sicherung 39–40 Sicherungsgeber 40, 140, 147, 157, 165–166, 328, 336 Sicherungsnehmer 40, 65, 81, 140, 147, 165–166, 168, 218, 304, 335– 336 Sicherungsvertrag 138–139, 147, 153, 156, 165–168, 344 – Banksicherungsvertrag 148 Steuerhypothek 95, 97, 101, 103 Subintabulat 130 Treuhand 167 Treuhandverhältnis 143 Übernahmeprinzip 290 Übersicherung 334, 337 Umdeutung 62 Umwandlung 76, 102, 180, 193, 218, 224, 263 Unterlassungsanspruch 230, 236 Veräußerungsverbot 109, 116, 132 Vereinigung 104 Verfallsabrede 297 Verfügungsverbot 278, 283 – Veräußerungsverbot 279, 284

405

Verpfändung 74, 91 Verschlechterung des Grundstücks 233 Vertragsfreiheit 40 Vertragsstrafe 279 Verwertungsmöglichkeiten 36 Vollstreckungsklausel 100, 180, 255, 259, 265, 300–303, 313 Vollstreckungstitel 255 Vorauszahlung – Mietvorauszahlung 111 – Zinsvorauszahlung 123 Vorkaufsrecht 292 Vormerkung 75, 100, 163, 184, 190 – Löschungsvormerkung 186 – Rückgewährvormerkung 163 Währung 66, 84 Widerspruch 75, 153, 164, 189, 264 Zahlungsunfähigkeit 251, 254, 271– 272, 332–333 Zinsen 135, 206, 215, 251–252, 263– 264, 319, 325 – Grundschuldzinsen 182 Zubehör 107, 113, 229, 233, 295, 317 Zurückbehaltungsrecht 74 ZUS 97 Zuschlag 110, 116, 290–292 Zuschreibung 104–105, 121 Zustimmung 64, 66, 76, 78–79, 81, 89, 143, 161, 196, 222–223, 240, 244, 246, 250, 279, 284, 302 Zwangsgrundpfandrecht 35 Zwangshypothek 101, 266 Zwangsversteigerung 36, 46, 93, 110, 116, 129, 147, 158, 165, 180, 289, 296, 303, 311, 316 Zwangsverwaltung 36, 46, 109, 147, 165, 181, 289, 294, 296, 303, 311, 319, 344

406

Stichwortverzeichnis

Zwangsvollstreckung 36, 99, 131, 141, 170, 180, 199, 207, 225, 230, 241, 255, 260, 282, 288, 294, 300, 310, 316, 320–322, 344 Zwangsvollstreckungsunterwerfung 36, 43, 48, 59, 205–206, 213, 260, 268, 300, 302

Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung 149, 171 Zweckerklärung, erweiterte Zweckerklärung 143, 167 Zwischenfinanzierung 71