Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes: Eine Untersuchung des Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 des Grundgesetzes und der zu seiner Ausführung ergangenen Bestimmungen des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes [1 ed.] 9783428405114, 9783428005116

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MANFRED GOESSL Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes

Schriften zum Öffentlichen Band 5

Recht

Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes Eine Untersuchung des Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 des Grundgesetzes und der zu seiner Ausführung ergangenen Bestimmungen des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes

Von

Dr. Manfred Goessl

DUNCKER & HUMBLOT /

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten 1961 Duncker & Humblot, Berlin Gedruckt 1961 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin SW 61 Printed in Germany

Vorwort Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes sind die Streitigkeiten, für die i n Art. 9311 GG und den zu seiner Ausführung ergangenen §§ 63-67 BVerfGG ein Rechtsweg eröffnet ist. Parteien dieser Streitigkeiten sind bestimmte Bundesverfassungsorgane und Teile davon. 1. I h r Gegenstand und ihr Verfahren werden i n der vorliegenden Schrift untersucht. Die Erörterungen beschränken sich aber auf die speziellen Hegelungen und Fragen gerade der Organistreitigkeiten, während die allgemeinen Verfahrensvorschriften und -fragen selbst dann nicht behandelt werden, wenn sie für das Organstreitverfahren möglicherweise Modifikationen erfahren. Behandelt werden die prozessuale Ausgestaltung bei früheren Regelungen (Abschnitt I), die Zuständigkeit des BVerfG nach dem GG und dem BVerfGG und dessenKorrektur durch dasGG (Abschnitt II), die Parteifähigkeit und ihre Abgrenzung i m einzelnen (Abschnitt III), das Prozeßführungsrecht, die Prozeßstandschaft und die Antragsbefugnds des Beigetretenen (Abschnitt IV), das Rechtsschutzbedürfnis (Abschnitt V), der Prüfungsmaßstab und das interpretationsfähige Recht (Abschnitt VI), der Streit- und Entscheidungsgegenstand (Abschnitt VII) und die Konkurrenz des Organstreitverfahrens mit anderen verfassungsgerichtlichen Verfahren (Abschnitt VIII). Ausgeklammert sind demgegenüber Form (§ 23 BVerfGG) und Frist (§ 64 I I I BVerfGG) des Antrags einschließlich der Wiedereinsetzung, die subjektive und objektive Antragshäufung, die Rechtshängigkeit, das Beitrittsverfahren, die Verbindung und Trennung der Verfahren (§66 BVerfGG), die Antragsänderung und -rücknahme, der Widerund Zwischenfeststellungsantrag, das Antragsanerkenntnis, der Antragsverzicht und die Erledigung der Hauptsache, der Vergleich, die V o l l ziehung der Entscheidung (§ 35 BVerfGG), die einstweilige Anordnung (§ 32 BVerfGG). Nur beschränkt ist die Verbindlichkeit der Entscheidung (§ 31 BVerfGG) erörtert. 2. Die Regelungen des BVerfGG über Organstreitverfahren innerhalb des Bundes haben auch für andere Verfahren rechtliche Bedeutung• Bei Streitigkeiten zwischen Bund und Länder nach A r t . 9313 GG gelten sie entsprechend (§ 68 BVerfGG). Die Vorschriften des BVerfGG über Organstreitigkeiten innerhalb eines Landes nach Art. 93 I 4 Fall 3 und A r t . 9 9 G G und die Landesregelungen i n Baden-Württemberg,

6

Vorwort

Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Saarland sind ihnen nachgebildet. 3. Die Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes und eines Landes und die Streitigkeiten zwischen Bund und Länder haben praktische Bedeutung. Das BVerfG hat bisher 9 Organstreitverfahren innerhalb des Blindes, 7 Organstreitverfahren innerhalb eines Landes nach A r t . 9314 Fall 3 und Art. 99 GG und 5 Bund-Länder-Streitverfahren nach Art. 9313 GG entschieden. Einzelheiten ergeben sich aus dem Verzeichnis u. S. 232/3. Weitere Verfahren sind anhängig. 4. Die Schrift ist aus einer Dissertation hervorgegangen, die die Juristische Fakultät der Freien Universität Berlin i m November 1959 angenommen hat. Abschnitt I I wurde i m Dezember 1959 als Teildruck unter dem gleichen Titel wie die vorliegende Schrift photomechanisch vervielfältigt. Die dort vertretenen Ansichten sind zum Teil revidiert. Die Dissertation hat Prof. Dr. K a r l August Bettermann betreut und, wie die vorliegende Arbeit, durch wertvolle Anregungen und Hinweise freundlichst gefördert. Hierfür danke ich ihm herzlich. Den Druck der Schrift hat der Verlagsinhaber, Herr Ministerialrat a.D.Dr. Hans Broermann, durch großzügige Unterstützung ermöglicht. Auch i h m bin ich zu Dank verpflichtet. Berlin-Zehlendorf, den 15. 9. 1960 Manfred

Goessl

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Gesetzesverzeichnis

15 17 Abschnitt

I

Entwicklung der Gerichtsbarkeit für Organstreitigkeiten und Regelungen für Organstreitigkeiten innerhalb der Länder I. Organstreitigkeiten innerhalb des Zentralstaates I I . Organstreitigkeiten innerhalb der Länder 1. Ursprung und Grund der Regelungen 2. Länderregelungen bis 1918 3. Zentralstaatliche Regelungen a) Deutsche Bundesakte b) Wiener Schlußakte c) Bundesbeschluß 1834 d) Frankfurter Reichsverfassung e) Reichsverfassung 1871 f) Weimarer Reichsverfassung 4. Länderregelungen unter der W R V I I I . Derzeitige Regelungen für Organstreitigkeiten innerhalb der Länder 1. Bundesregelungen 2. Länderregelungen

Abschnitt

19 20 20 21 25 25 25 25 26 26 27 29 30 30 30

II

Die Zuständigkeiten des BVerfG nach dem GG und dem BVerfGG A. Die Zuständigkeit

nach Art. 93 I 1 GG

I. Prinzipale Grundgesetzauslegung oder Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab? 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Fragestellung Wortlaut des Art. 93 I 1 G G Stellung der Vorschrift in Art. 93 I G G Stellung des Art. 93 I 1 i m G G Entstehungsgeschichte Zweckmäßigkeit Ergebnis: Prinzipale Grundgesetzinterpretation!

I I . Natur der prinzipalen Normeninterpretation 1. Besonderheiten prinzipaler Normeninterpretation 2. Rechtsprechung i m funktionellen Sinne

33 33 33 34 35 36 37 39 40 42 42 42

tsverzeichnis

8

3. Authentische Interpretation? 4. Verbindlichkeit der Entscheidung 5. Vergleichbare Zuständigkeiten

44 45 46

I I I . „Aus Anlaß"

48

1. Erheblichkeit für den Streitgegenstand 2. Auslegungsfähigkeit des GG 3. Antragsprinzip. Kein Ermessen I V . Die Streitigkeiten des Art. 93 I 1 GG

50

1. „Streitigkeiten" 2. Nur konkrete Streitigkeiten 3. Kompetenzstreitigkeiten a) Kompetenzen als subjektive Rechte und Pflichten b) Relative oder „absolute" Rechte und Pflichten? c) Nicht nur Rechte und Pflichten zwischen Prozeßparteien d) Nicht nur grundgesetzliche Rechte und Pflichten e) Arten der Kompetenzstreitigkeiten aa) Repressive und präventive Kompetenzstreitigkeiten bb) Negative und positive Kompetenzstreitigkeiten cc) Gesetzesbeschlüsse und -entwürfe 4. Statusstreitigkeiten 5. „Umfang" der Rechte und Pflichten? 6. Bezeichnung der Streitigkeiten des Art. 93 I 1 G G als „Verfassungsstreitigkeiten"? B. Die Zuständigkeit

nach den §§ 63—67 BVerfGG

I. § 67 Satz 3 BVerfGG 1. 2. 3. 4. 5.

50 52 54 54 57 60 61 63 63 64 65 66 68 69 70 70

Gegenstand der Entscheidung nach § 67 y. 24. 5.1923 (Ruthenberg S. 155). 103 § 7 0 y e r f . v > 14.8.1919 (Ruthenberg S.63); G ν. 11.6.1920 i . d . F . d. G v. 18. 9. 1925 und v. 4. 7. 1929. 104 § 75 Verf. v. 17. 6. 1919 (Ruthenberg S. 164). Nach OldStGH LS I I I 364 (372) = AöR 49 (1925) S. 224 (235) konnten Parlament und Regierung auch Streitigkeiten mit Dritten zur richterlichen Entscheidung stellen. Vgl. auch Friesenhahn HDStR I I S. 527 zu Anm. 12. los §54 V e r f . v > 11.3.1921 (Ruthenberg S. 206). Nach ThürStGH LS I I I 306 (308) konnten Parlament und Regierung auch bei bloßen Meinungsverschiedenheiten mit oder zwischen Dritten den StGH anrufen. Vgl. auch Friesenhahn a. a. O. 107 108

§§ 66, 70 Verf. v. 17. 5.1920 (Ruthenberg S. 143). Art. 62 Verf. v. 23. 5.1920 (Ruthenberg S. 131). Art. 87 Verf. v. 30.11.1920 (Ruthenberg S. 176).

Abschnitt I : E n t w i c k l u n g der Organstreitverfahren

30

tet. I n Anhalt 109,

Baden 110,

Hamburg 111,

Hessen 112

und

Württemberg

h a t t e n die v o n den Verfassungen vorgesehenen Gerichte k e i n e Z u s t ä n d i g k e i t e n f ü r V e r f a s s u n g s s t r e i t i g k e i t e n . I n den ersten b e i d e n L ä n d e r n w u r d e n die Gerichte i m ü b r i g e n n i c h t errichtet.

III.Derzeitige Organstreitigkei ten 1.

Regelungen für i n n e r h a l b der Länder

Bundesregelungen

D i e z e n t r a l s t a a t l i c h e n R e g e l u n g e n des G G f ü r O r g a n s t r e i t i g k e i t e n i n n e r h a l b der L ä n d e r entsprechen d e m S y s t e m der W R V . D i e A r t . 1 9 1 F a l l 1 W R V entsprechende R e g e l u n g 1 1 4 findet sich j e t z t i n Art. 931 Nr. 4 Fall 3 GG: „Das Bundesverfassungsgericht entscheidet" : 4. „in anderen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten zwischen... oder innerhalb eines Landes, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gegeben ist". D a r ü b e r h i n a u s 1 1 5 h a t das G G d e n L ä n d e r n die M ö g l i c h k e i t eröffnet, sich i m Wege der O r g a n l e i h e des B V e r f G z u r E n t s c h e i d u n g i h r e r O r g a n s t r e i t i g k e i t e n 1 1 6 z u bedienen: Art. 99 GG: „Dem Bundesverfassungsgerichte kann durch Landesgesetz die Entscheidung von Verfassungsstreitigkeiten innerhalb eines Landes . . . zugewiesen werden...".

2. Die

Länder

h a b e n bis

Länderregelungen auf

Berlin

und

Schleswig-Holstein

eigene

Verfassungsgerichte errichtet. 109

Vgl. § 39 Verf. v. 18. 7.1919 (Ruthenberg S. 42). Vgl. § 60 Verf. v. 21. 3.1919 (Ruthenberg S. 51). Vgl. § 49 Verf. v. 7.1.1921 (Ruthenberg S. 102). 112 Vgl. § 50 Verf. v. 12.12.1919 (Ruthenberg S. 113). 113 Vgl. §§ 56, 38, 14 Verf. v. 25. 9. 1919 (Ruthenberg S. 218). 114 Die „öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten" umfassen jedenfalls die Organstreitigkeiten. Ob darüber hinaus noch mehr, kann hier dahinstehen. Vgl. u. Anm. 426. 115 Die Regelung hat im Hinblick auf Ministeranklagen einen Vorläufer in § 15 StGHG (Anm. 89) ; die Länder konnten die Entscheidung über sie dem RStGH übertragen. 116 Die „Verfassungsstreitigkeiten" des Art. 99 umfassen jedenfalls die Organstreitigkeiten; auch hier kann dahinstehen, ob möglicherweise noch mehr. Die Bedeutung des Art. 99 gegenüber Art. 931 Nr. 4 Fall 3 GG liegt in der Befugnis der Länder, eigene Verfahrensregelungen treffen zu können, arg. § 74 BVerfGG. 110

111

113

Π Ι . Derzeitige Hegelungen f ü r die Länder

31

Die Regelungen i n Baden-Württemberg 117, Niedersachsen 119, Nordrhein-Westfalen 119 und Saarland 120 lehnen sich eng — meist wörtlich — an Art. 9311 GG, §§ 63—67 BVerfGG an. Die Regelungen Bayerns 121 und Hessens 122 gehen eigene Wege, begründen aber, wie die Bundesregelung, ebenfalls „subjektive" Verfahren 123 . Andersartig sind demgegenüber die Regelungen i n Bremen 124 Rheinland-Pfalz 125 und waren sie i n Württemberg-Baden 126

und und

117

Art. 6811, I I 2 Verf. (Füßlein S. 103); §§811,44—47 StGHG. Hier sind jedoch Streit- und Entscheidungsgegenstand anders als bei §§ 64 I, 67 (1) BVerfGG geregelt: s. u. Anm. 805. 118

Art. 42 1 1 Verf. (Füßlein S. 251); §§ 13 Nr. 5, 30—34 StGHG.

119

Art. 75 Nr. 2 Verf. (Füßlein S. 266); §§ 13 Nr. 5, 41—44 VerfGHG. Das VerfGHG kennt jedoch keine Prozeßstandschaft und keine § 67 (3) BVerfGG vergleichbare Bestimmung, vgl. Anm. 640 und 294. 120

Art. 99 Verf. (Füßlein S. 314); §§ 7 Nr. 5, 37—40 VerfGHG.

121

Art. 64 Verf. (Füßlein S. 123): „Der Verfassungsgerichtshof entscheidet über Verfassungsstreitigkeiten zwischen den obersten Staatsorganen oder in der Verfassung mit eigenen Rechten ausgestatteten Teilen eines obersten Staatsorgans." Vgl. dazu §§ 2 Nr. 4, 43, 44 VerfGHG. 122 Art. 117 Verf. (Füßlein S. 222): „(1) Der Verfassungsgerichtshof entscheidet... über Verfassungsstreitigkeiten..." „(2) Den Antrag kann stellen: eine Gruppe von Stimmberechtigten, die mindestens ein Hundertstel aller Stimmberechtigten des Volkes umfaßt, der Landtag, ein Zehntel der gesetzlichen Zahl seiner Mitglieder, die Landesregierung sowie der Ministerpräsident." Vgl. dazu §§ 17 I I , 44 StGHG. Zur Interpretation i. S. eines subjektiven Verfahrens vgl. HessStGH JZ 1958, 565 (567) sub 6. 123

in dem in Abschnitt V sub V 1,2 bezeichneten Sinn.

124

Art. 140 Verf. (Füßlein S. 174), § 1 Nr. 1 StGHG: „Der Staatsgerichtshof ist zuständig für die Entscheidung von Zweifelsfragen über die Auslegung der Verfassung und andere staatsrechtliche Fragen, die ihm der Senat, die Bürgerschaft oder ein Fünftel der gesetzlichen Mitgliederzahl der Bürgerschaft oder eine öffentlich-rechtliche Körperschaft des Landes Bremen vorlegt, sowie für die anderen in der Verfassung vorgesehenen Fälle." 125 Art. 1301 Verf. (Füßlein S. 285): „Die Regierung, der Landtag und jede Landtagsfraktion und jede Körperschaft des öffentlichen Rechts, die sich in ihren Rechten beeinträchtigt glaubt, sowie jede politische Partei, die bei der letzten Landtagswahl 10 vom Hundert der gültigen Stimmen erhalten hat, können eine Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes darüber beantragen, ob ein Gesetz, eine Gesetzesvorlage oder die Handlung eines Staatsorgans verfassungswidrig ist." Vgl. ferner Art. 135 I lit. a), b) Verf.; § 2 Nr. 1 lit. a) StGHG. 126

Art. 91 I I I Verf. v. 24.10.1946 (RegBl. S.277): „Auf Antrag der Regierung oder eines Drittels der Mitglieder des Landtags entscheidet der Staatsgerichtshof Zweifelsfragen über die Auslegung der Verfassung." Vgl. dazu StGHG v. 18. 8.1946 (RegBl. 277).

32

Abschnitt I : E n t w i c k l u n g der Organstreitverfahren

Württemberg-Hohenzollern 127: hier handelt(e) es sich um „objektive" Verfahren 123 . Zweifelhaft ist die Verfahrensstruktur i n Hamburg 128. Berlin hat i n A r t . 72 seiner Verfassung einen Verfassungsgerichtshof vorgesehen, ihn aber nicht errichtet. Er hat i m übrigen nach der Verfassung nur eine Gutachterfunktion und ist nicht zur Entscheidung von Organstreitigkeiten berufen. Die Zuweisung der Entscheidung dieser Streitigkeiten an das BVerfG nach Art. 99 GG ist am Widerspruch der Besatzungsmächte gescheitert 129 . Die Subsidiärzuständigkeit nach Art. 93 I Nr. 4 Fall 3 GG greift wegen der Besatzungsvorbehalte ebenfalls nicht ein 1 3 0 . I n Berlin besteht mithin derzeit keine richterliche Zuständigkeit für Organstreitigkeiten. Schleswig-Holstein hat die Entscheidung seiner Organstreitigkeiten durch den Art. 93 11 GG nachgebildeten Art. 37 Nr. 1 seiner Landessatzung gemäß Art. 99 GG dem BVerfG zugewiesen.

127 Art. 65 I Verf. v. 20.5.1947 (RegBl. S . l ) : „Der Staatsgerichtshof entscheidet, wenn Streit oder Zweifel besteht, über Auslegung und Anwendung der Verfassung, insbesondere ü b e r . . . " ; Art. 661 Verf.: „Der Staatspräsident, die Regierung, die Mehrheit des Landtags oder eine Landtagsfraktion sind berechtigt, die Entscheidung des StGH in den Fällen des Art. 65 I anzurufen." Vgl. dazu StGHG v. 11.1.1949 (RegBl. S. 85). 128 Art. 65 I I Verf. (Füßlein S. 205): „Das Verfassungsgericht entscheidet": „1. auf Antrag des Senats oder eines Viertels der Abgeordneten der Bürgerschaft über Streitigkeiten, die sich aus der Auslegung der Verfassung ergeben" ; „3. auf Antrag des Senats oder eines Viertels der Abgeordneten der Bürgerschaft, wenn Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel über die Auslegung oder Anwendung des Landesrechts herrschen." Vgl. dazu §§ 14 Nr. 1, 3, §§ 33, 34, 38 VerfGHG. 129 Vgl. DrSAbgH I Nr. 300 und BK/O (52) 68 v. 25.7.1952; BK/O (52) 35 v. 20.12.1952. 130 Vgl. BVerfGE 7, 190 (192); 7, 1; 1, 70 (73). Vgl. auch BVerfGE 10, 229.

Abschnitt

II

Die Zuständigkeiten 131 des BVerfC nach dem GG und dem BVerfGG Die für Organstreitigkeiten geltenden Zuständigkeitsregelungen des Art. 93 I 1 GG und der §§ 63—67 BVerfGG stimmen nicht überein. Nach Art. 93 1 1 GG und § 13 Nr. 5 BVerfGG entscheidet das BVerfG. über die Auslegung dieses (des) Grundgesetzes aus Anlaß von Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten bestimmter Parteien, während es nach § 67 Satz 1 BVerfGG feststellt, ob eine Maßnahme oder Unterlassung des Antraggegners gegen eine Bestimmung des Grundgesetzes verstößt und hierbei nach § 67 Satz 3 BVerfGG in der Entscheidungsformel zugleich eine für die Auslegung der Bestimmung des Grundgesetzes erhebliche Rechtsfrage entscheiden kann, von der die Feststellung nach Satz 1 abhängt. Das Verhältnis dieser Bestimmungen bedarf der Klärung. Insbesondere ist zu untersuchen, ob die §§ 63—67 BVerfGG durch das Grundgesetz ergänzt oder modifiziert werden. Für diese Frage (C) muß zunächst der genaue Inhalt des A r t . 9311 GG (A) und der §§ 67 (1), 641 BVerfGG (B) ermittelt werden. A. Die Zuständigkeit nach Art. 93 1 1 GG I. P r i n z i p a l e G r u n d g e s e t z a u s l e g u n g o d e r S t r e i t e n t scheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab? 1. Fragestellung Art. 9311 GG beruft das BVerfG zur Entscheidung über die Auslegung des GG, und zwar aus Anlaß von Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten bestimmter Parteien. Diese Formulierung läßt zwei Auslegungsmöglichkeiten offen: Entweder ist das BVerfG nach Art. 9311 GG zur prinzipalen Auslegung des GG aus dem —noch näher zu untersuchenden— Anlaß der 131 Mangels einer verfassungsgerichtlichen Generalklausel liegt in den einzelnen Zuständigkeits- und Verfahrensregelungen zugleich eine Rechtswegregelung. Der Verfassungsrechtsweg besteht nur für die einzelnen Zuständigkeiten und Verfahren: Sie enthalten jeweils eine Teilregelung des einheitlichen Verfassungsrechtsweges zum BVerfG. Entgegen BVerfGE 2, 143 (150) führt die gesetzliche Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den beiden Senaten auch nicht zu zwei Verfassungsrechtswegen zum BVerfG. So mit Recht Bachof AöR 79 (1953/54) S. 107 (114).

3 Goessl, Organstreitigkeiten

34

Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

umschriebenen Streitigkeiten berufen. Das BVerfG entscheidet dann losgelöst von dem konkreten Streit über grundgesetzliche Rechtsfragen, die für den Streit um grundgesetzliche oder nichtgrundgesetzliche Rechte und Pflichten erheblich sind. Diese Zuständigkeit zur prinzipalen Normen interpretation würde neben die prinzipale Normen kontrolle nach Art. 93 I 2 und 100 I GG und die prinzipale NormenquaZißJcation gemäß Art. 126 und 100 I I GG treten 132 . Oder das BVerfG ist nach Art. 9311 GG zur Entscheidung der hier genannten Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten in der Weise berufen, daß es das Bestehen oder Nichtbestehen der streitigen Rechte und Pflichten nur nach dem GG beurteilen kann, also ein Prüfungsmaßstab für die Feststellung der Rechte und Pflichten auf das GG beschränkt ist. Dann liegt eine Zuständigkeit zur Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab vor. Das BVerfG entscheidet hier nur den konkreten Streit. 2. Wortlaut

des Art.

93I1GG

M i t dem Wortlaut des Art. 9311 GG ist nur die Zuständigkeit zur prinzipalen Grundgesetzinterpretation vereinbar. a) Einer Zuständigkeit zur Streitentscheidung mit oder ohne beschränktem Prüfungsmaßstab steht erstens die Formulierung „aus Anlaß" i m Wege. Sie läßt sich nicht anders als dahin verstehen, daß das BVerfG nicht die Streitigkeiten entscheidet, sondern diese nur Voraussetzung einer andersartigen Entscheidung sind. b) Einer Zuständigkeit zur Streitentscheidung mit oder ohne beschränktem Prüfungsmaßstab steht zweitens entgegen, daß das BVerfG über die Auslegung der Verfassung und nicht über die Anwendung der Verfassung entscheidet. Auslegung und Anwendung der Verfassung wurden bei richterlichen Zuständigkeiten für Organstreitigkeiten stets unterschieden 133 : sie waren eröffnet für Streitigkeiten über die 132 Die prinzipale Normenkontrolle bezw. -qualifikation ist in den Fällen der Art. 100 I GG, Art. 126 G G / § 86 I I BVerfGG und Art. 100 I I GG konkret, weil sie aus Anlaß eines konkreten Einzelfalles und innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens erfolgt; in den Fällen der Art. 9312 GG, Art. 126/§861 BVerfGG abstrakt, weil sie hier losgelöst von einem konkreten Einzelfall stattfindet. Eine in Art. 9 3 1 1 GG enthaltene prinzipale Normeninterpretation wäre konkret, weil sie aus Anlaß eines Einzelfalles erfolgt. Freilich erfolgt sie nicht innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens. Eine abstrakte prinzipale Normeninterpretation ist dem GG nicht bekannt. Eine solche Zuständigkeit ist in Art. 140 Brem Verf. (Anm. 124) und war in Art. 91 I I I WüBaVerf. (Anm. 126) sowie in Art. 65 I WüHoVerf. (Anm. 127) enthalten. 133 s. o. Abschnitt I sub I I 2 b zu und in Anm. 59—62; Abschnitt I sub I I 3 b)—d). Vgl. insbes. auch den Vorschlag des 34. DJT zur Begründung einer Zuständigkeit für Organstreitigkeiten innerhalb des Reichs o. Abschnitt I sub 1.

Α . Zuständigkeit nach A r t . 93 1 1 GG

35

Auslegung u n d / o d e r Anwendung der — förmlichen oder materiellen — Verfassung oder für „Verfassungsstreitigkeiten", die ebenso verstanden wurden 1 3 4 . Für die Zuständigkeiten zur Entscheidung von Streitigkeiten über die Auslegung der Verfassung genügten nicht abstrakte Auslegungs„streitigkeiten". Vielmehr waren konkrete Streitigkeiten erforderlich, aber die Entscheidung erging nicht hierüber, sondern über die Interpretation der Verfassung 135 . Der Wortlaut des Art. 93 11 GG umschreibt also genau den Sachverhalt, der bei Zuständigkeiten zur Entscheidung über die Auslegung der Verfassung erforderlich war. Die Ausklammerung der Entscheidung über die Anwendung des GG war auch kein Zufall oder Versehen, sondern Absicht 136 . c) Hätte der Grundgesetzgeber das BVerfG zur Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab berufen wollen, hätte er bestimmen müssen 137 : Das BVerfG entscheidet . . . 1. „über die Anwendung

des Grundgesetzes

bei Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten zwischen..

oder Das BVerfG entscheidet... 1. „Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten zwischen... an Hand des Grundgesetzes".

3. Stellung der Vorschrift

in Art. 931 GG

Aus der rechtssystematischen Stellung der Vorschrift in Art. 931 GG lassen sich keine tragfähigen Schlüsse für die eine oder andere Ansicht ziehen. a) I n den anderen Fällen des Art. 93 I GG entscheidet allerdings das BVerfG die Streitigkeiten, Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel. Daraus muß geschlossen werden, daß i m Falle des Art. 93 11 GG eine andersartige Zuständigkeit des BVerfG bestehen soll. Aber das ist noch kein Argument für die Zuständigkeit zur prinzipalen Grundgesetzauslegung. Denn die Andersartigkeit der Zuständigkeit könnte Vgl. weiter die Unterscheidung bei der Zuständigkeit des D O G nach Art. V Nr. 1, 2, I X der VO Nr. 127 v. 9. 2. 1948 (ABl. BritMilReg. S. 691). 134 Vgl. o. Abschnitt I sub II 3 e) und f) zu Anm. 86, 95, 96. 135 Sie konnten „sich immer nur an konkreten Fällen entzünden" (Haenel DStR I S. 567), aber der „Inhalt und Gegenstand der Entscheidung war der gemeinverbindliche Ausspruch über die Auslegung oder Rechtsbeständigkeit einer Verfassung oder Verfassungsbestimmung" (a. a. O. S. 569/70). 136 Vgl. die Hervorhebung bei Zinn u. S. 38, 39 zu Anm. 149. 137 Hingegen besagt etwas anderes die naheliegende Formulierung: „Das BVerfG entscheidet... 1. Streitigkeiten über den Umfang der nach dem GG bestehenden Rechte und Pflichten zwischen..." Hier könnten nur Streitigkeiten über grundgesetzliche Rechte und Pflichten zur Entscheidung des BVerfG gestellt werden, nicht auch solche über Rechte und Pflichten aus sonstigem Recht. Bei der im Text vorgeschlagenen Fassung ist letzteres möglich; Anträge auf Grund solcher Streitigkeiten sind zulässig. Aber sie sind unbegründet, wenn die geltend gemachten Rechte und Pflichten nur nach sonstigem Recht und nicht auch nach dem G G bestehen. 3·

36

Abschnitt

: Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

auch in einer —fassungsmäßig verunglückten— Prüfungsmaßstabes ihren Grund finden.

Beschränkung des

b) Zugunsten der Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab läßt sich auch nicht geltend machen, daß diese Auslegung des Art. 93 11 GG der Zuständigkeit des BVerfG zur Entscheidung von Streitigkeiten zwischen den Verfassungsorganen eines Landes, wie sie in A r t . 93 I Nr. 4 Fall 3 GG enthalten ist, näher stehen würde. Denn einmal haben sich, wie in Abschnitt I gezeigt, die gerichtlichen Zuständigkeiten für Organstreitigkeiten innerhalb der Gliedstaaten und innerhalb des Zentralstaates historisch ganz verschieden entwickelt; erst das GG hat eine solche innerhalb des Gesamtstaates eingeführt. Zum anderen haben die Gerichtsbarkeiten i n beiden Fällen in ihrer verfassungsrechtlichen Bedeutung ein verschiedenes Gewicht 138 . Beim Zentralstaat liegt das Schwergewicht der staatlichen Tätigkeit; von ihm werden die grundlegenden Entscheidungen getroffen; seine Willensbildung untersteht nicht der Aufsicht einer übergeordneten Körperschaft. Die Ausschaltung eines Machtausgleichs zwischen den Verfassungsorganen hat hier andere W i r kungen. Es ist deshalb nicht ungewöhnlich, wenn das GG die Gerichtsbarkeiten i n beiden Fällen andersartig geregelt hat. 4. Stellung des Art 93 11 im GG Aus der rechtssystematischen Stellung des A r t . 9311 GG i m Gewaltenteilungssystem des GG lassen sich ebenfalls keine Schlüsse für die eine oder andere Ansicht ziehen. a) Ein Argument gegen die Zuständigkeit zur prinzipalen Grundgesetzauslegung würde sich ergeben, wenn diese Funktion des BVerfG nicht Rechtsprechung i m funktionellen Sinne sein könnte. Die Stellung des Art. 9311 GG i m Abschnitt „Die Rechtsprechung" und die Einbeziehung der gesamten Tätigkeit des BVerfG i n Art. 92 GG würden dann zu einer Auslegung drängen, welche die Tätigkeit des BVerfG als Rechtsprechung i m funktionellen Sinne erscheinen läßt. Aber die Voraussetzung dieser Folgerung liegt nicht vor; auch die prinzipale Normeninterpretation ist Rechtsprechung i m funktionellen Sinne 139 — nicht nur die Streitentscheidung mit oder ohne beschränkten Prüfungsmaßstab. b) Damit kann gegen die Zuständigkeit zur prinzipalen Normeninterpretation auch nicht ins Feld geführt werden, daß eine Institution mit einer solchen Funktion die Stellung eines zweiten Gesetz- oder Verfassungsgebers einnehme und damit für sie i m Gewaltenteilungs138 Zum Einfluß einer solchen Gerichtsbarkeit auf die Verfassungsstruktur vgl. Friesenhahn ZSchweizR 73 (1954) S. 129 (142); Smend VerfVerfR S. 142/3. 139 s. u. Abschnitt I I sub A I I 2.

Α . Zuständigkeit nach A r t . 9 3 1 1 GG

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system kein Raum sei 140 . Diese Argumentation, welche die Zuständigkeiten des BVerfG zur prinzipalen Normenkontrolle und -qualifikation in gleicher Weise trifft, greift jedoch nicht durch. Richtig ist, daß richterliche Entscheidungen über Normen den gleichen Wirkungsbereich haben wie die Norm selbst 141 . Unrichtig ist jedoch die Gleichsetzung der in rechtlicher Gebundenheit erfolgenden richterlichen Entscheidung und der i m Rahmen höherrangigen Rechts frei gestalteten Tätigkeit des Normgebers 142 . 5. Entstehungsgeschichte Aus der Entstehungsgeschichte 143 des Art. 9311 GG ergibt sich, daß die Väter der Regelung i n Übereinstimmung mit dem Wortlaut das BVerfG zur selbständigen Grundgesetzauslegung berufen wollten. a) Nach Art. 98 Ziff. 2 des Herrenchiemseer Entwurfs 1 4 4 eines Grundgesetzes sollte das BVerfG entscheiden „über Verfassungsstreitigkeiten zwischen obersten Bundesorganen oder Teilen von solchen, die i n diesem Grundgesetz mit eigenen Rechten ausgestattet sind". Die heutige Fassung des A r t . 9 3 I l G G geht auf A r t . 1 2 8 b I I des Entwurfs des Allgemeinen Redaktionsausschusses145 zurück. Diese Formulierung wurde vom Hauptausschuß des Parlamentarischen Rates i n der 23. Sitzung14® beraten. b) Zinn 1 4 7 empfahl, die Worte „über die Auslegung des Grundgesetzes aus Anlaß von" zu streichen und die Ziffer einfach zu fassen: „1. bei Streitigkeiten über den Umfang v o n . . . " . Daraufhin erläuterte Strauß 147 die Motive, die i m Allgemeinen Redaktionsausschuß nach eingehender Beratung zu der von diesem vorgeschlagenen Fassung geführt hätten: Man sei i m Ausschuß von der Regelung der Weimarer Reichsverfassung ausgegangen, die keine Gerichtsbarkeit für Streitigkeiten zwischen Reichsorganen eröffnet habe. Gegenüber der Forderung, 140 So wohl Scheuner AöR n. F. 33 (1943) S. 67 in der Bespr. von Müller, Zur Geschichte der bindenden Gesetzesauslegung (Berlin 1939). 141 s. u. Abschnitt I I sub A I I 4. 142 s. u. Abschnitt I I sub A I I 3. 148 Zur Zulässigkeit der Heranziehung der Entstehungsgeschichte vgl. BVerfGE 1, 299 (312); 1, 117 (127); 10, 234 (244); BVerfG N J W 1960, 1563 (1564). 144 Vgl. den Verfassungsentwurf im „Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10.—23. 4.1948." Zu Art. 98 Ziff. 2 wird im kommentierenden Teil S. 89 (JböR 1, 670) erklärt: „Verfassungsstreitigkeiten sind Streitigkeiten über die Auslegung und Anwendung des GG. Parteifähig sind nur die obersten Bundesorgane oder Teile von solchen, d i e . . . " 145 Art. 128 b I Nr. 1 EntwAllRedA (DrS. Nr. 353 v. 7. 12. 1948; JböR 1, 674, 675): „Das Bundesverfassungsgericht entscheidet... l.über die Auslegung dieses Grundgesetzes aus Anlaß von Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten eines obersten Bundesorgans oder eines Beteiligten, der in diesem GG mit eigenen Rechten ausgestattet ist." 148 vom 8.12.1948; HA-Steno S. 269 f. 147 HA-Steno S. 271; JböR 1,676.

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Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

die WRV entsprechend zu ergänzen, sei geltend gemacht worden, daß es sich in der Mehrzahl dieser Fälle um politische Streitigkeiten handele, die nur durch die dazu berufenen Organe politisch entschieden werden könnten. I m Ausschuß habe man zunächst erwogen, Ziffer 1 zu streichen. Man habe sich jedoch dann auf die Einschränkung geeinigt, daß das Gericht nicht schlechthin über die Streitigkeiten entscheiden solle, sondern nur über die Auslegung dieses GG aus Anlaß von Streitigkeiten, wenn also die Streitigkeit involviere, ob ein A r t i k e l des GG so oder so ausgelegt werde. Man habe befürchtet, daß sonst dem BVerfG die Entscheidung von Fällen übertragen werde, die jenseits der Grenzen des Justiziablen lägen. I n den weiteren Beratungen kam die Fassung des jetzigen Art. 93 11 GG i n dem hier interessierenden Teil nicht mehr zur Sprache. Sie beschränkten sich auf die Frage der Parteifähigkeit, s. u. Abschnitt III sub Β VI 2. c) I m schriftlichen Bericht der Referenten des Hauptauschusses führte Zinn 148 als Referent für den Rechtsprechungsabschnitt aus: Nach Art. 98 Ziff. 2 des Herrenchiemseer Entwurfs sei Gegenstand der Entscheidung des BVerfG die aus dem GG herzuleitende subjektive Berechtigung bzw. Verpflichtung der betreffenden Organe, die Ausübung verfassungsrechtlicher Befugnisse und Zuständigkeiten gewesen. Der Austrag solcher Probleme müsse aber mindestens i m Regelfall Sache des politischen Machtkampfes sein. Man habe zunächst die Streichung des Art. 98 Ziff. 2 beschlossen. Die nunmehr getroffene Regelung aber, nach der das Vorliegen eines Verfassungsstreits zwischen bestimmten Organen lediglich der Anlaß 149 zu dem Tätigwerden des BVerfG sei, weise diesem letzten Endes die Funktion eines Bundesspruchgerichts i m Sinne Zeilers und Külz' zu 150 , indem es i n diesen Fällen über die „Auslegung" 1 4 9 des GG entscheide, während der Vorschlag des 34.DJT 1 5 1 148 Schriftlicher Bericht zum Entwurf des Grundgesetzes, Anlage zum stenographischen Bericht der 9. Sitzung des Parlamentarischen Rates, S. 45 1. Sp. 149 Hervorhebung von Zinn! 150 Die Bezugnahmen weisen keine Fundstellen auf. Zur Verweisung auf Zeiler vgl. dessen Vorschlag zur Schaffung eines Gerichtshofes für bindende Gesetzesauslegung u. Abschnitt I I sub A I I 5 b) dd). M i t der Verweisung auf Külz dürfte nicht dessen Gesetzentwurf über die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Vorschriften des Reichsrechts in DJZ 1926,836 (843) = AöR 50 (1926) S. 287 (288) = RTagsDrS 1926 Nr. 2855 gemeint sein, der eine Normenkontrolle auf Antrag bestimmter höchster Reichsorgane und — unter Zwischenschaltung der RReg. — eines im letzten oder einzigen Rechtszuge entscheidenden Gerichts vorsah, sondern der (von ihm verfaßte) „Amtliche Entwurf eines Gesetzes zur Wahrung der Rechtseinheit" von 1926, der ein „Reichsspruchgericht" einführen wollte. Vgl. dazu u. Abschnitt I I sub A I I 5 b) bb). 151 s. o. Abschnitt I sub I.

Α . Zuständigkeit nach A r t . 9 3 1 1 GG

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die Entscheidung über die „Auslegung und Anwendung" 1 4 9 der Reichsverfassung vorgesehen habe. d) Nach alledem ist bei der Schaffung des Art. 9311 GG die hier untersuchte Frage von maßgeblicher Seite erkannt und bewußt i m Sinne prinzipaler Grundgesetzinterpretation entschieden worden. 6. Zweckmäßigkeit Die Zweckmäßigkeit erlaubt keine eindeutigen Schlüsse für die eine oder andere mögliche Zuständigkeit, spricht aber insgesamt mehr für eine Zuständigkeit zur Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab. a) Bei beiden Zuständigkeiten ist es möglich, daß der Streit trotz richterlicher Entscheidung nicht endgültig erledigt wird. Bei der Zuständigkeit zur prinzipalen Normeninterpretation kann möglicherweise weiter darüber Streit bestehen, ob Maßnahmen oder Unterlassungen u n d / o d e r die als verletzt geltend gemachten Rechte oder Pflichten unter die von BVerfG interpretierte Bestimmung fallen. Die Entscheidung sagt den Parteien möglicherweise nicht bestimmt genug, was für sie i m Einzelfall rechtens ist. Insbesondere können solche Zweifel bestehen bleiben, wenn von der interpretierten Grundgesetznorm nicht die Hauptfrage, sondern eine Vorfrage abhängt. Bei der Zuständigkeit zur Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab w i r d aber der Streit möglicherweise auch nicht endgültig erledigt. Die Entscheidung sagt den Parteien nur etwas über ihre grundgesetzlichen Rechte und Pflichten, nicht über ihre Rechte und Pflichten schlechthin. Trotz richterlicher Entscheidung kann weiter Streit über nichtgrundgesetzliche Rechte oder Pflichten bestehen. b) Die Zuständigkeit zur prinzipalen Normeninterpretation kann zu Schwierigkeiten bei der Formulierung des Antrags und der Entscheidungsformel führen. Die zu interpretierende Vorschrift kann einer knappen und klaren Antwort fähig sein 152 . Es ist aber auch möglich, daß die zu interpretierende Vorschrift eine kommentarartige Entscheidung fordert 153 . Die Schwierigkeiten sind aber zu überwinden. Sie bestehen auch, wenn i n anhängigen richterlichen Verfahren ein anderes als das erkennende Gericht zur Entscheidung inzidenter Rechtsfragen 152 So mag es ζ. B. bei der Frage sein, ob dem BPräs. bei der Gesetzesausfertigung das Redit zusteht, die Ausfertigung und Verkündung zu verweigern, wenn er es für grundgesetzwidrig hält. 153 ζ. B. bei der Frage, in welchen Fällen Wirtschaftsverträge der BRD mit auswärtigen Staaten gemäß Art. 59 I I 1 GG die „politischen Beziehungen" des Bundes regeln und sie damit der Zustimmung in Form eines Bundesgesetzes bedürfen. Vgl. BVerfGE 1, 372 (380—396). Vgl. ferner über sonstige auswärtige Verträge E 1,351 (366—370); 2,347.

Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

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berufen ist 1 5 4 , und wurden auch hier von der Rechtsprechung überwunden. c) Bei der Zuständigkeit zur prinzipalen Normeninterpretation ist die Entscheidung allgemeinverbindlich, s.u.S.45 sub 4. Das kann zu einer Unelastizität der Rechtsprechung führen: sie w i r d durch Grundgesetzinterpretationen blockiert. Schwierigkeiten können sich hier besonders dann ergeben, wenn neue Rechts- und Lebensverhältnisse auftauchen, an die das BVerfG nicht gedacht hat und an die es nicht denken konnte. Hier kann dann nur der Grundgesetzgeber eingreifen, wenn man nicht das BVerfG selbst von der Bindung an seine Interpretation freistellen w i l l 1 5 5 . Hier liegen Bedenken gegen eine richterliche Zuständigkeit zur prinzipalen Normeninterpretation 156 . Insoweit unterscheiden sich von ihr auch grundlegend die Revisionszuständigkeiten der oberen Bundesgerichte und die Zuständigkeiten zur Entscheidung von Rechtsfragen i n anhängigen Verfahren 154 . d) Die Konformität des Art. 93I1GG mit §§ 63—67 BVerfGG spricht mehr für die Zuständigkeit zur Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab. Die §§641,67(1) BVerfGG enthalten i m Kern eine abgewandelte Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab und ermöglichen nur annexweise daneben nach § 67 (3) BVerfGG eine fakultative Grundgesetzinterpretation 157 . Die §§ 63—67 BVerfGG werden durch A r t . 93 I 1 GG bei beiden möglichen Zuständigkeiten korrigiert und dieser Vorschrift angepaßt. Die Korrektur ist aber weniger einschneidend, wenn man i n A r t . 93 I 1 GG Streitentscheidung m i t beschränktem Prüfungsmaßstab sieht 158 . 7. Ergebnis: Prinzipale

Grundgesetzinterpretation!

Die Abwägung der aufgezeigten Gründe führt zu dem Ergebnis, daß Art. 9311 GG das BVerfG zur prinzipalen Grundgesetzauslegung und nicht zur Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab beruft. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut, der bei Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte klar und eindeutig ist und das ausdrückt, was seine Schöpfer wollten. Ob deren Erwägungen zutreffen, daß bei einer Zuständigkeit zur Streitentscheidung das BVerfG m i t injustiziablen 154

s. u. Abschnitt I I sub A I I 5 b) aa). Vgl. u. Anm. 196. 156 Diese Bedenken werden auch gegen die Ansicht des BVerfG geltend gemacht, daß seine tragenden Entscheidungsgründe an der Bindung nach § 3 1 1 BVerfGG teilnähmen. Vgl. z.B. Scheuner DöV 1954, 641 (647). Vgl. u. Abschnitt I I sub Β I 5, besonders Anm. 300. 157 s. u. Abschnitt I I sub Β I I 6.— Den §§ 57—61 EntwBVerfGG (BTDrS I Nr. 788) fehlte noch der jetzige § 67 (3) BVerfGG. Vgl. zur Einführung der Vorschrift Neumayer (BTVerh. I S. 4233). 158 Vgl. u. Abschnitt I I sub C I I I — V gegen D 1—3. 155

Α . Zuständigkeit nach A r t . 9 3 1 1 GG

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Fragen belastet werde, ist freilich recht zweifelhaft. Aber ein Motivi r r t u m i n dieser Hinsicht ändert nichts daran, daß sie dem BVerfG nur die Grundgesetzinterpretation zuweisen und die Austragung der Streitigkeiten selbst dem politischen Machtausgleich überlassen wollten. Diese Auslegung des Art. 9311 GG w i r d auch durch die unter 6 aufgezeigten Zweckmäßigkeitsbedenken nicht erschüttert. Dies könnte nur dann erwogen werden, wenn die Auslegung des Art. 9311 GG i. S. der prinzipalen Grundgesetzinterpretation in keinem Fall sinnvoll und praktikabel wäre. So aber liegt es nicht 159 . Es läßt sich nur sagen, daß die Begründung einer Zuständigkeit des BVerfG zur Streitentscheidung mit oder ohne beschränktem Prüfungsmaßstab zweckmäßiger und besser gewesen wäre. Zu dem Ergebnis, daß das BVerfG nach Art. 9311 GG nur über die Auslegung des GG entscheidet, kommen auch mehr oder weniger deutlich Friesenhahn 16°, Geiger 1«1, Lechner 192, Strauß 163, Drath 184, Holtkotten le5, Zinn 1 8 8 , Menger 167 und Schlochauer 188 und das BVerfG 1 8 9 . Freilich ist in diesen Stellungnahmen nicht oder jedenfalls nicht deutlich berücksichtigt worden, daß auch in der Annahme einer Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab eine ernsthafte Auslegungsmöglichkeit liegt. C.Arndt 170 enthält sich der eigenen Stellungnahme, zeigt aber deutlich die Frage auf. Die Äußerungen von Scheuner 171 und ν . Mangoldt 172 sind nicht eindeutig. 159 Insbesondere waren solche gerichtlichen Zuständigkeiten schon früher bekannt und gibt es sie auch in der Landesverfassungsgerichtsbarkeit, s.u. Abschnitt I I sub A I I 5. 160 Thoma-Festschrift S. 21 (56); ZSchweizR 73 (1954) S. 129 (143)/4); anders noch in D V 1949, 478 (484) zu Anm. 55: Die merkwürdige Umschreibung in Art. 93 I 1 GG „ändert nichts daran, daß Gegenstand der Entscheidung die Streitigkeit ist." 161 BVerfGG § 67 Bern. 2; DöV 1952, 481; N J W 1954, 1057 (1059). 162 N J W 1956, 441 (442) zu Anm. 15: „§67 BVerfGG (gemeint Satz 3) wollte wenigstens fakultativ den Rechtsweg in Richtung auf die Intention des GG korrigieren." 163 SJZ 1949, 523 (526). Vgl. auch S. 37 zu Anm. 147. 164 W D S t R L 9 (1952) S. 17 (70) zu und in Anm. 41, 42. 165 BonnKomm. Art. 93 Bern. I I Β 1 a. 1ββ Verh. 37. DJT (1949) S. 46 (53). Vgl. ferner S. 38 zu Anm. 148—151. 167 SystemS. 45. 168 öffentlR S. 132. ice BVerfGE 2, 143 (152/153). Freilich hält sich das BVerfG in den folgenden Ausführungen nicht immer an diese Erkenntnis. Vgl. auch BVerfGE 2, 79 (86): Art. 93 1 1 G G ist durch §§ 64, 67 BVerfGG „etwas abgewandelt". 170 D Ö V 1958, 604 (606). 171 D Ö V 1954, 641 (646). Er meint, Art. 9 3 1 1 GG könne „nicht als Ermächtigung zu einer verbindlichen — oder gar authentischen — Interpretation des G G gelten". Aber es ist zweifelhaft, ob er damit die Zuständigkeit des BVerfG zur prinzipalen Grundgesetzauslegung bestreiten will. Anscheinend geht es ihm nur darum, daß auch prinzipale Grundgesetzauslegung keine authentische Interpretation sei. 172 G G Art. 93 Bern. 3, 5.

Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

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II. N a t u r

der p r i n z i p a l e n

Normeninterpretation

1. Besonderheiten prinzipaler Normeninterpretation Die prinzipale Normeninterpretation weist Besonderheiten gegenüber sonstigen richterlichen Funktionen auf. Die richterliche Tätigkeit besteht gewöhnlich i n der Subsumtion eines Sachverhalts unter einen Rechtssatz. Diese Feststellung erfordert allerdings regelmäßig Normeninterpretation. Aber diese Auslegung ist bei der Entscheidung von Einzelfällen — ebenso wie die Feststellung des zu subsumierenden Sachverhalts — nur vorbereitende Tätigkeit für den „Subsumtionsschluß"; die Feststellungen betreffen nur Vorfragen der richterlichen Entscheidung. Das gilt auch noch bei der prinzipalen Normenkontrolle. Auch hier legt der Richter regelmäßig zunächst höherrangige und niederrangige Norm aus, um dann beide aneinander zu messen, die niederrangige Norm unter die höherrangige zu subsumieren. Auch hier sind die Feststellungen über Auslegung und Inhalt der verglichenen Normen nur Vorfragen für die richterliche Entscheidung über die Vereinbarkeit der geprüften Normen. Anders ist es aber, wenn der Richter prinzipal und exklusiv über die Auslegung einer Norm entscheidet. Dann w i r d die vorbereitende Tätigkeit, die sonst der Feststellung des Obersatzes 173 dient, alleinige Haupttätigkeit; die Feststellung eines Subsumtionsobjekts und der richterliche Subsumtionsschluß entfallen. 2. Rechtsprechung im funktionellen

Sinne

Die prinzipale Normeninterpretation ist trotz ihrer Besonderheiten Rechtsprechung im funktionellen Sinne 174 . Als Rechtsprechung i n diesem Sinn w i r d teils 1 7 5 der durch eine neutrale 1 7 6 Autorität 1 7 7 erfolgende, ver173

und des Untersatzes im Falle der prinzipalen Normenkontrolle. Dem G G liegt jedenfalls bei Art. 92,20 I I ein funktioneller Begriff zugrunde. So mit Recht Friesenhahn Thoma-Festschrift S. 21 (22); Bettermann Jellinek-Gedächtnisschrift S. 361—389; Lent-Festschrift S. 24; NJW 1957, 1497 (1499 sub I I I ) ; Grundrechte I I I S. 576, 577; DöV 1959, 761 (763); Ule JZ 1958, 628; Arndt NJW 1959, 605 (607). Vgl. auch BVerfGE 8, 197. A. A. Habscheid JR 1958,361 (362); Großrau NJW 1958,929 (930/31); Haas DVB1.1957, 368 (371). Weitere Nachw. für beide Ansichten bei Möllinger AöR 80 (1955/56) S. 276 (289) Anm. 30, 31. 175 So Thoma HDStR I I S. 108 (129); Jerusalem S.4f.; H.J.Wolff VerwR § 19 I b 2—4; Bettermann Jellinek-Gedächtnisschrift S. 370; Lent-Festschrift S. 24 Anm. 21; Grundrechte I I I S. 779 (884) Anm. 576; Menger System S. 49; VerwArch. 49 (1958) S.2721; Wintrich Nawiasky-Festschrift S. 191 (203,205); wohl auch Arndt N J W 1959, 605 (607); BGHStl3,102. 176 Die Autorität muß im Interesse des Rechts, nicht im Interesse des Staates entscheiden; die anzuwendende Norm muß für die Autorität Beurteilungsnorm, nicht, wie bei anderen staatlichen Behörden, Handlungsnorm sein. 177 Die sachliche Unabhängigkeit der staatlichen Stelle ist nicht begriffswesentlich; sie wird der Rechtsprechungsbehörde bzw. ihren Mitgliedern von Verfassungs wegen, nämlich durch Art. 971 G G beigelegt. Die Vorschrift 174

Α . Zuständigkeit nach A r t . 9 3 1 1 GG

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selbständigte und verbindliche Ausspruch dessen verstanden, was i n Anwendung des geltenden Rechts auf einen Sachverhalt i m Einzelfall oder i n einer Anzahl von Einzelfällen rechtens ist; teils w i r d zusätzlich noch verlangt, daß die bezeichnete Rechtsanwendung Streitentscheidung ist 1 7 8 oder sie bezweckt 170 . Das zuletzt genannte Erfordernis erfüllt die Normeninterpretation nach A r t . 9311 GG: sie bezweckt die Entscheidung der Streitigkeiten, die ihren Anlaß bilden. Aber die Normeninterpretation ist keine Streitentscheidung. Doch ist die Ansicht, daß Rechtsprechung Streitentscheidung bezwecke, abzulehnen 180 . Aber auch die Kriterien des zuerst genannten Rechtsprechungsbegriffes treffen nicht alle zu. Allerdings handelt es sich u m Rechtsanwendung i n dem Sinne, daß das BVerfG nicht freie Willensentscheidungen zu treffen, sondern i n rechtlicher Gebundenheit zu ermitteln hat, welches der Inhalt der Norm ist. Aber es liegt keine „Rechtsanwendung auf einen Sachverhalt i m Einzelfall oder einer Zahl von Einzelfällen" vor. Jedoch liegt auch hierin kein zwingendes K r i t e r i u m des funktionellen Rechtssprechungsbegriffs 181 ; es handelt sich u m ein accidentielles, nicht u m ein essentielles Wesensmerkmal. Einzelfälle liegen schon bei der prinzipalen NormenJcontroZZe nicht mehr vor 1 8 2 » 1 8 3 . Allerdings ist hier in Gestalt der zu kontrollierenden Norm etwas Subsumierbares vorhanden. Daran fehlt es bei der prinzipalen Normen interpretation. Aber das kann nicht entscheidend sein. würde leerlaufen, wenn die sachliche Unabhängigkeit schon begriffswesentlich wäre. Vgl. Bettermann Grundrechte I I I S. 635. 178 Bötticher Z Z P 51 (1926) S. 201 (207/208); Anschütz HdbPolitik S.302; W. Jellinek VerwR S.5; Triepel V V D S t R L 5 (1928) S. 2 (3); Kern HDStR I I S. 475; Huber I S. 323; Ule JZ 1958, 628. — Freilich ist zweifelhaft, inwieweit die Autoren den Unterschied gegenüber der in Anm. 179 nachgewiesenen Ansicht erkannt haben. 179 Friesenhahn Thoma-Festschrift S. 21 (27); Loppuch N J W 1953, 1126 (1128) zu Anm. 18; Rumpff V V D S t R L 14 (1955) S. 136 (151). — Vgl. aber auch Friesenhahn ZSchweizR 73 (1954) S. 129 (140,156, 158), wo er wohl zu der in Anm. 178 nachgewiesenen Ansicht neigt. 180 Vgl. zu den Schwierigkeiten, zu denen diese Ansicht führt, Menger System S. 40—49. Insbesondere läßt sich die prinzipale Normenkontrolle nicht in diesen Rechtsprechungsbegriff einordnen. 181 So wohl auch Bettermann Z Z P 72 (1959) S. 32 (37). Vgl. auch Wintrich Nawiasky-Festschrift S. 191 (200). 182 Allerdings kann man hier dadurch zu einem Einzelfall kommen, daß man auf die Verfassungsmäßigkeit des Normsetzungsakts abstellt. Vgl. Scheuner DÖV 1954, 641 (644); R. Schäfer S. 27—34; Menger System S. 89. Aber darauf stellt es nicht Art. 9312 GG ab. 183 Für den Rechtsprechungscharakter der abstrakten Normenkontrolle auch Forsthoff Jellinek-Gedächtnisschrift S. 221 (231) zu Anm. 17; Holtkotten BonnKomm. Art. 93 Erl. I I Β 2 a; Jahrreiß Verh. 37. DJT (1949) S. 31; Wintrich Nawiasky-Festschrift S. 191 (204); Geiger BVerfGG § 31 Bern. 14; DRiZ 1951, 173, Friesenhahn ZSchweizR 73, (1954) S. 129 (156). Ebenso für Art. 13 I I W R V : Jerusalem S. 157 zu Anm. 1; Flad S. 50; H. Müller S. 75; wohl auch Kelsen V V D S t R L 5 (1929) S. 30 (56). Vgl. im übrigen die in Anm. 182 genannten Autoren.

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Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

3. Authentische

Interpretation?

Wodurch unterscheidet sich die prinzipale Normenauslegung von der sog. authentischen Interpretation 1 8 4 ? Hierunter w i r d die autoritative Sinnermittlung einer Norm verstanden, die künftighin mit der gleichen Kraft gilt wie die Norm selbst. Sie w i r d materiell meist als Normsetzung angesehen. Früher war allerdings die allgemeinverbindliche Auslegung einer Norm weitgehend ausdrücklich dem Gesetzgeber vorbehalten 1 8 5 · 1 8 e : dem Richter sollte eine solche Befugnis gerade nicht zustehen. Aber das beruht nicht auf einer funktionellen Zugehörigkeit der authentischen Interpretation zur Gesetzgebung. Auch über die Rechtskraft einer richterlichen Entscheidung kann eine der Normenkraft entsprechende Bindungswirkung entstehen, wie im folgenden sub 5 gezeigt wird. Die authentische Interpretation einer Norm kann vielmehr je nach ihrer Ausgestaltung funktionell Gesetzgebung oder Rechtsprechung sein 187 : Rechtsprechung im funktionellen Sinne ist sie, wenn die autoritative, allgemeinverbindliche Sinnfeststellung der Norm in Normgebundenheit erfolgt, also in der Weise, daß die Norm nicht geändert, sondern nur ihr Sinn festgestellt werden kann 1 8 8 . Gesetzgebung im funktionellen Sinn liegt vor, wenn die bezeichnete Sinnfeststellung

A. A. C. Schmitt RG-Praxis I S. 154 (161—166); AöR 55 (1926) S. 161 (191); Friesenhahn HDStR I I S. 526; R F H 4, 9 (11). 184 Vgl. Zachariae DStBR I I S. 141; Zoepfl I S. 284; I I S. 493; von RoenneZorn StRPrM I S. 154/5; Lukas S. 309 (405); Meyer-Anschütz S. 641; Laband StRDR I I S. 115/6; Haenel DStR I S. 252; W. Jellinek HDStR I I S. 186; Jacobi RG-Praxis I S. 265—267; C. Schmitt RG-Praxis I S. 163; Hof mann S. 6 bis 10; H. Müller S. 1—3; Scheuner DVB1. 1952, 613 (617); DöV 1954, 641 (642) Anm. 12—15; Maunz-Dürig Art. 79 Bern. I I 2; von Mangoldt-Klein Einl. I V 1—4; Menzel BonnKomm Art. 79 Nachtr. Bern. I I 3; Ehmke AöR 79 (1954) S. 385 (410/11); DöV 1956, 449 (450). — Vgl. auch die Nachw. in Anm. 98 Abs. 3. 185 So § 6 I I 13 ALR 1894; § 88 Verf. Württemberg 1819 (Anm. 15); § 98 Nr. 1, 3 Verf. Braunschweig 1832 (Anm. 38); § 4 Nr. 6 Verf. Sachsen-WeimarEisenach 1850 (Anm. 19); § 106 I I Verf. Sachsen-Coburg-Gotha 1852 (Anm. 40); § 66 (3) Verf. Reuß ä. L. 1867 (Anm. 31); Art. 76 Verf. Schaumburg-Lippe 1868 (Anm. 32); § 58 lit. b) Verf. Bremen 1854/94 (Anm. 44); Art. 62 Verf. Hamburg 1879 (Anm. 43); § 102 Nr. 1 FkfRV 1849 (Anm. 82). 186 Demgegenüber hatten richterliche Entscheidungen ausdrücklich die Kraft einer authentischen Interpretation nach Art. 153 Verf. Sachsen 1831 (Anm. 37); § 211 Verf. Oldenburg 1852 (Anm. 41); § 24 (1) Verf. Frankfurt 1855 (Anm. 42). 187 Ein Wesensunterschied zwischen der Verbindlichkeit gesetzgeberischer und richterlicher Akte liegt auch dann nicht vor, wenn das interpretierende Gericht selbst an seine Interpretation nicht gebunden sein sollte. Letzteres nimmt R. Schäfer S. 120 für eine Entscheidung nach § 67 (3) BVerfGG an und sieht darin den Unterschied zur authentischen Interpretation, vgl. Anm. 196. 188 So mit Recht Wintrich Nawiasky-Festschrift S. 191 (205); vgl. auch Friesenhahn ZSchweizR 73 (1954) S. 129 (156, 158). A. A. C. Schmitt a. a. O. (Anm. 183). Vgl. auch Scheuner a. a. O. (Anm. 184) und AöR n. F. 33 (1943) S. 67 (69).

Α . Zuständigkeit nach A r t . 9 3 1 1 GG

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ohne Normgebundenheit mit der Macht und Kraft zur Normänderung stattfindet. Wird die Sinnfeststellung i n normativer Gebundenheit auf den Gesetzgeber übertragen 189 , so übt er funktionell Rechtsprechung. Eine solche Gestaltung könnte nur ein höherrangiger gegenüber einem niederrangigen Gesetzgeber 190 und derzeit mit Rücksicht auf Art. 92 (1) GG nur noch das GG selbst vorsehen. Das hat es aber nicht getan 191 . 4. Verbindlichkeit

der Entscheidung

M i t welcher Kraft gilt die Entscheidung über eine prinzipale Grundgesetzinterpretation? Diese Frage ist im GG nicht geregelt. Nach A r t 94 I I G G bestimmt der einfache Gesetzgeber, i n welchen Fällen die Entscheidungen des BVerfG „Gesetzeskraft" haben. Aber bei der prinzipalen Grundgesetzinterpretation hat er keine Wahl: Schon aus der Natur der Sache, nämlich der Eröffnung einer Gerichtsbarkeit für prinzipale Normeninterpretation, folgt notwendig, daß nur eine Verbindlichkeit inter omnes = Gesetzeskraft — besser: Normenkraft — i n Frage kommt. Die prinzipale Interpretation einer Norm kann ebenso wie ihre prinzipale Kontrolle 1 9 2 oder Qualifikation einer Norm keinen geringeren Wirkungsbereich haben als die Norm selbst. Eine Norm kann sinnvollerweise nicht i m Verhältnis zwischen A und Β i n diesem und i m Verhältnis C und D in jenem Sinne ausgelegt werden oder i m Verhältnis von A zu Β gültig sein und i m Verhältnis C zu D nicht oder i m Verhältnis von A und Β Bundesrecht und i m Verhältnis C zu D Landesrecht sein. Eine Verbindlichkeit inter partes ist bei einer Normeninterpretation, -kontrolle oder -qualifikation nur möglich, wenn die Entscheidung darüber eine Inzidentfrage in einem gerichtlichen Verfahren 1 9 3 betrifft. 189 So möglicherweise ζ. B. § 97 I 2 DevisenG i. d. F. v. 12. 12. 1938 (RGBl. I S. 1733): „Durch die Richtlinien" (des Ministers) „können mit bindender Wirkung Vorschriften dieses Gesetzes und der Durchführungsverordnungen ausgelegt... werden". 190 Hingegen kann sich ein Gesetzgeber nicht selbst wirksam in dieser Weise binden. Auch die Bindung des Art. 79 I I I GG ist nur verständlich, wenn auch der verfassungsändernde Gesetzgeber unter dem Grundgesetzgeber steht. 191 Auch nicht im Falle des Art. 79 I 2. Hier soll lediglich entgegen Art. 79 I 1 GG eine Verfassungsänderung ohne ausdrückliche Änderung oder Ergänzung des Verfassungswortlauts möglich sein. Vgl. Ehmke a. a. O. (Anm. 185). 192 Für diesen Fall klar Bettermann Z Z P 72 (1959) S. 32 (36); Triepel Streitigkeiten S. 114. Vgl. auch Jerusalem S. 162—175; Zeuner DÖV 1955, 335 (338—340). 193 Auch die Erheblichkeit für ein behördliches oder künftiges richterliches Verfahren reicht aus. Der erste Fall ist dem Gesetz unbekannt. Den zweiten Fall kennt es in §27 I I DAuslieferungsG v. 23.12.1929 (RGBl. I S. 239; 1930 I S. 28) i . d . F . d. G ν. 12.9.1939 (RGBl. I S. 618) : Der B G H entscheidet hier in einem anhängigen Auslieferungsverfahren (so RGSt 65, 374 (380); vgl. auch BGHSt 13, 97), aber (auch) außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens über eine Rechtsfrage nach §271. Die Entscheidung bindet das

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Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

Das gilt auch dann, wenn die Normeninterpretation, -kontrolle oder -qualifikation nicht beim erkennenden Gericht, sondern bei einem anderen Gericht oder Spruchkörper liegt 1 9 4 » 1 9 5 . Bei der Normeninterpretation nach A r t . 9311 GG handelt es sich aber nicht u m die Entscheidung von Inzidentfragen aus einem anderen anhängigen oder nachfolgenden gerichtlichen Verfahren. Hier wäre die Verbindlichkeit der Normeninterpretation für den Einzelfall ohne vernünftigen Sinn, wenn man das BVerfG nicht auf eine Gutachterfunktion beschränken w i l l . Dagegen aber spricht seine Stellung als Gericht und seine Zuständigkeit zur „Entscheidung" über die Auslegung des GG. Die aus der Natur der Sache folgende Allgmeinverbindlichkeit ist i h r e m Wesen nach Rechtskraft inter omnes196. Die Rechtskraft ist nicht nur ein Institut zur Wahrung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit nach vorangegangenem Streit 1 9 7 , sondern auch und vor allem ein Institut, das i m Interesse der Rechtssicherheit das vom Richter für Recht Erkannte gegen widersprüchliche Erkenntnisse i n neuen Prozessen schützen soll. 5. Vergleichbare

Zuständigkeiten

Die Zuständigkeit des Richters zur prinzipalen Normeninterpretation ist nicht neu. a) I n der Verfassungsgerichtsbarkeit bestand sie von Anfang an 1 9 8 und findet sich auch i n der Verfassungsgerichtsbarkeit der heutigen künftig in der Auslieferungssache entscheidende OLG (§ 27 I I I ) und begründet den Aussetzungszwang nach § 27 12. 194 Vgl. u. S. 47 sub 5 b) aa). Bindung nur für den Einzelfall ist ausdrücklich vorgesehen in § 18 I V 3 WBO, § 47 I 3 MSchG, § 138 I I I GVG, § 45 I I I 2 ArbGG, § 11 V 2 VwGO, § 44 I I SGG, § 12 V I I EntwFGO, § 42 V BDO. 195 Freilich ist der Gesetzgeber nicht gehindert, in diesen Fällen weitergehend eine Bindung bestimmter Gerichte mit der Folge eines Aussetzungszwanges oder noch weitergehend Allgemeinverbindlichkeit beizulegen. Letzteres ist geschehen bei der Gesetzeskraft in den Fällen der Normenkontrolle nach Art. 100 I GG, §§ 31 I I , 13 Nr. 11 BVerfGG und der Normenqualifikation nach Art. 100 I I GG, §§3111,13 Nr. 12 BVerfGG und nach Art. 126, §§8611, 31 I I , 13 Nr. 14 BVerfGG. Nur die Gesetzeskraft bei der Normenkontrolle nach Art. 93 I 2 GG, §§ 31 I I , 13 Nr. 6 BVerfGG und die der Normenqualifikation nach Art. 126, §§ 86 I, 31 I I BVerfGG folgt schon aus der Natur der Sache. Das gilt auch für die Allgemeinverbindlichkeit nach § 47 (4) VwGO, welche Vorschrift aber insoweit verfehlt ist, als nur der negativen Entscheidung Allgemeinverbindlichkeit beigelegt ist. 196 Daran würde auch nichts geändert, wenn das BVerfG selbst an seine Entscheidung nicht gebunden sein sollte, was für die Entscheidung nach §67(3) BVerfGG R. Schaefer S. 118—120 annimmt. A . A . aber mit Recht wohl Zeuner DöV 1955, 335. Vgl. u. Abschnitt I I sub Β I 5. 197 Dahin tendieren wohl Scheuner DöV 1954, 641 (645) und Jesch JZ 1954, 528 (531). Dagegen mit Recht Zeuner DöV 1955, 335 (338) und Willms NJW 1953, 481 (482) Anm. 8. 198 s. o. Abschnitt I sub I I 2 b) zu Anm. 59—64; sub I I 3 b)—d); sub I I 3 e) zu Anm. 86; sub I I 3 f) zu Anm. 95.

Α . Zuständigkeit nach A r t . 9 3 1 1 GG

47

Länder. Baden-Württemberg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Saarland haben ihre Hegelungen Art. 9311 GG nachgebildet 199 . Auch die Zuständigkeiten i n Hamburg und Bremen ermächtigen zur Verfassungsinterpretation 200 . Anders ist es i n Rheinland-Pfalz 201 , zweifelhaft i n Bayern und Hessen 202 . b) Außerhalb der Verfassungsgerichtsbarkeit finden sich nur ähnliche Zuständigkeiten und Vorläufer. aa) Teilweise muß oder kann ein Gericht bei der Entscheidung bestimmter „Rechtsfragen" die Entscheidung eines anderen Gerichts 203 oder eines anderen Spruchkörpers 204 seines Gerichts einholen. Die „Rechtsfragen" können auch und gerade Fragen der Normeninterpretation 2 0 5 betreifen. Die zuständige Stelle entscheidet dann ausschließlich über eine Rechtsfrage. Sie ist alleiniger Inhalt der Entscheidung. Bei isolierter Betrachtung dieser Entscheidung liegt in ihr prinzipale Normeninterpretation. Doch ist die hier entschiedene Rechtsfrage bei Betrachtung des gesamten Verfahrens Inzidentfrage für das beim erkennenden Gericht anhängige Verfahren, während es bei der Entscheidung nach Art. 9311 GG kein anderes Verfahren gibt, für das die Grundgesetzinterpretation getroffen wird. Das hat wichtige Konsequenzen für die Verbindlichkeit der Normeninterpretation: dort kann sie mit W i r kung für den Einzelfall erfolgen, während hier nur Allgemeinverbindlichkeit in Betracht kommt 2 0 6 . bb) Solche Regelungen i n einem größeren Rahmen sah auch der „Amtliche Entwurf eines Gesetzes zur Wahrung der Rechtseinheit" 207 von 1926 vor. Nach seinem Abschnitt I I I sollten zur Wahrung der Rechtseinheit auf dem Gebiet des öffentlichen Reichsrechts die Entscheidungen bestimmter Gerichte in einer „Amtlichen Spruchsammlung" veröffentlicht werden mit der Folge, daß jedes dieser Gerichte bei Abweichungen die Entscheidung eines „Reichsspruchgerichts" einholen mußte. Es sollte 199 s. o. Abschnitt I sub I I I 2 zu Anm. 117—120. I n den §§ 39—44 NWVerfG H G fehlt allerdings eine § 67 (3) BVerfGG entsprechende Vorschrift. 200 s. o. Abschnitt I sub I I I 2 zu und in Anm. 128,124. 201 s. o. Anm. 125. 202 s. o. Abschnitt I sub I I I 2 zu Anm. 121,122. „Vorfassungsstreitigkeiten" dürften auch Streitigkeiten um die Auslegung der Verfassung umfassen, vgl. o. Abschnitt I sub I I 3 e), f). Vgl. besonders die Normeninterpretationen des RStGH auf Grund des Art. 19 I W R V o. Anm. 98. 203 ζ. B. Art. 100 I I I GG, § 18 I V 1 WBO, § 47 11, 2 MSchG. 204 ζ. B. § 16 BVerfGG; §§ 136, 137 GVG, § 45 I I ArbGG, § 11 I I I , I V VwGO; §§ 42, 43 SGG; §§ 2 BFHG, 66 AO; § 12 I I I , I V EntwFGO; § 42 I 1, I I BDO. 205 auch Normenkontrollen und -Qualifikationen, insoweit nicht grundgesetzliche Regelungen entgegenstehen. BVerfGE 6,222: Eine Art. 100 I GG unterliegende Normenkontrolle kann nicht Gegenstand eines Verfahrens nach Art. 137 G V G sein. 206 s. o. Abschnitt I I sub A I I 4, S. 45/46. 207 RRatsDrS 1926 Nr. 39. Ferner Veröffentlichung als selbständige Schrift im Carl Heymanns Verlag (1926). Vgl. dazu Schiffer S. 254/5.

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Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

aus Mitgliedern der genannten Gerichte bestehen und über die Rechtsfrage mit Bindung für die zu entscheidende Sache entscheiden. cc) Hannover, Braunschweig und Teile Thüringens 208 kannten prinzipale Normeninterpretation aus Anlaß richterlicher Inzidententscheidungen hierüber. Präjudizien der Ober-Appellations-Gerichte bzw. des Cassationshofes konnten im Gesetzblatt veröffentlicht werden und wurden dadurch bis zu ihrer Aufhebung oder Änderung durch neue Präjudizien für alle Gerichte des Landes bindend. Erlaß und Aufhebung der Präjudizien erfolgten in Hannover mit Genehmigung des Königs, während sie i n Braunschweig und Thüringen allein in richterlicher Hand lagen. Zitelmann 209 forderte eine ähnliche Regelung für Präjudizien des Reichsgerichts. dd) Zeiler 210 trat für die Schaffung eines Reichsrechtshofes für bindende Gesetzesauslegung ein, der losgelöst von konkreten Streitfällen zweifelhafte Rechtsfragen mit Gesetzeskraft entscheiden sollte. Ähnliches sah eine Reichstagsvorlage von Bassermann-Schiffer u. G. 2 1 1 vor. Gesetzesentwürfe von Schiffer 211"' und Blomeyer-Gerland-Zeiler 211b wollten die bezeichneten Zuständigkeiten dem Reichsgericht übertragen 2110 . III. „Aus

Anlaß"

I n welchem Zusammenhang steht die Entscheidung über die Auslegung des GG m i t den Streitigkeiten, die ihre Voraussetzung — ihren „Anlaß" — bilden? 1. Erheblichkeit für den Streitgegenstand Die i n Art. 9311 GG genannten Streitigkeiten können nur dann zu einer Auslegung des GG führen, wenn die auszulegende Norm des GG 208 Art. 1—3, 5 Hannov. Gesetz, die verbindliche Kraft der durch die Gesetzsammlung bekannt zu machenden Präjudizien des Ober-AppellationsGerichts und die Beseitigung einander entgegenstehender Präjudizien betreffend, vom 7. 9. 1838 (GS I S. 213); §§ 1—3 Braunschw. Gesetz, die rechtliche Wirkung der Entscheidungen des Cassationshofes betreffend, v. 5. 7. 1853 (GVS S. 193); §§ 24, 98 Provisorische Ordnung des gemeinschaftlichen OberAppellations-Gerichtes zu Jena für die Großherzoglich Sachsen-Ernestinischen, auch Fürstlich Reußischen Lande v. 8.10.1816. — Vgl. dazu Kirchner S. 31, 33, 34. 209 In: Die Rechtsgeschäfte im Entwurf eines BGB (Berlin 1889) S. 7; DRiZ 1914,111. Vgl. dazu Schiffer S. 257. 210 Den Vorschlag hat Zeiler zuerst in AnnDR 1907, 346 veröffentlicht und in DRiZ 1914, 101 und 1925, 61 verbessert. Vgl. auch seine Schrift „Ein Gerichtshof für bindende Gesetzesauslegung" (1911), in der, wie in DRiZ 1914, 101, die zahlreichen Stellungnahmen zu seinem Vorschlag zusammengefaßt sind. 211 RTagsDrS 1913 Nr. 1219 = Schiffer S. 253/4. 21la §§ 27, 28 Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des deutschen Rechtswesens nebst Begründung (1928). Zitiert bei H. Müller S. 83/94, 72. 211b DJZ 1931, 1347 (1348). 2110 Vgl. zu ähnlichen Bemühungen und zu weiteren gesetzlichen Ansätzen Kirchner und H. Müller.

Α . Zuständigkeit nach A r t . 93 1 1 GG

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für ihren Streitgegenstand erheblich ist Streitgegenstand der nicht auf den Streit um grundgesetzliche Rechte oder Pflichten beschränkten Streitigkeiten ist die Frage, ob eine Maßnahme oder Unterlassung einer Partei verfassungswidrig ist und dadurch eine andere Partei in ihren verfassungsrechtlichen Rechten oder Pflichten verletzt (gefährdet), s. u. Abschnitt II sub A IV 3 b) dd) und d) ee). a) Die Erheblichkeit der auszulegenden Grundgesetznorm ist erforderlich, weil sonst nicht ersichtlich ist, über welche Norm des GG und zu welchem Zweck das BVerfG entscheiden sollte. Die Erheblichkeit hat das BVerfG von Amts wegen zu prüfen und bei ihrem Fehlen den A n trag als unzulässig zurückzuweisen 212 . b) Die Erheblichkeit für eine Prozeßvoraussetzung 213 — ζ. B. für Parteifähigkeit, Prozeßführungsrecht, Prozeßstandschaft, Rechtsschutzbedürfnis — genügt nicht. Nur beim Vorliegen der i n A r t . 93 I 1 GG genannten Streitigkeiten und der weiteren Prozeßvoraussetzungen liegt ein zulässiger Antrag vor, der zu einer Grundgesetzinterpretation führen kann. c) Erheblichkeit für den Streitgegenstand besteht erstens, wenn die auszulegende Norm des GG den Klagegrund bildet. So ist es bei Streitigkeiten um grundgesetzliche Rechte oder Pflichten, die um die Frage gehen, ob die Maßnahme oder Unterlassung einer Partei wegen Grundgesetzwidrigkeit eine andere Partei i n ihren grundgesetzlichen Rechten oder Pflichten verletzt (gefährdet). Erheblichkeit für den Streitgegenstand liegt aber zweitens auch vor, wenn die auszulegende Norm des GG für den Streitgegenstand präjudiziell ist. Das ist bei Streitigkeiten um andere als grundgesetzliche Rechte oder Pflichten möglich: von der auszulegenden Norm des GG kann abhängen, ob die Maßnahme oder Unterlassung einer Partei verfassungswidrig ist und/ oder ob sie eine andere Partei i n ihren verfassungsrechtlichen Rechten oder Pflichten verletzt (gefährdet). Auch solche Streitigkeiten können zu einer Auslegung des GG führen. Der Wortlaut des Art. 9311 GG umfaßt auch sie, s.u. Abschnitt II sub AIV3c), und für ihren Ausschluß besteht auch kein innerer Grund. 2. Auslegungsfähigkeit

des GG

Die Auslegung des GG ist nur möglich, wenn die auszulegende Norm des GG auslegungsfähig oder/und ihre Existenz zweifelhaft ist Die Auslegung der Norm muß eine ernsthafte Rechtsfrage i n sich schließen. 212 I n ähnlicher Weise hat das BVerfG im Verfahren nach Art. 1001 GG zu prüfen, ob es auf die Gültigkeit des zur Prüfung gestellten Gesetzes ankommt. Vgl. ζ. B. BVerfGE 9, 250 (254); 7,171 (174/5). 213 Genauer: für andere Prozeßvoraussetzungen. Denn auch die den A n laß bildenden Streitigkeiten selbst sind nur Prozeßvoraussetzungen für ein Verfahren nach Art. 93 1 1 GG.

4 Goessl, Organstreitigkeiten

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Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

Wo es nichts zu interpretieren gibt, ist für eine Entscheidung des BVerfG kein Raum: Sinn der Zuständigkeit nach Art. 9311 GG kann nicht sein, das BVerfG Wiederholungen des Grundgesetztextes oder selbstverständliche Rechtsfeststellungen aussprechen zu lassen. Das BVerfG muß die Auslegungsfähigkeit i n diesem Sinn von Amts wegen prüfen und bei ihrem Fehlen den Antrag als unzulässig zurückweisen. Ermessen hat das BVerfG hierbei nicht; allenfalls ist ihm ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Die Auslegung des GG ist ausgeschlossen, wenn das BVerfG die begehrte Grundgesetzinterpretation bereits getroffen hat. Die erneute Auslegung scheitert hier aber nicht an der fehlenden Auslegungsfähigkeit, sondern an der Rechtskraft inter omnes der früheren Entscheidung. 3. Antragsprinzip.

Kein Ermessen

Die Entscheidung des BVerfG erfolgt nur auf Antrag einer der Parteien und steht nicht im Ermessen des BVerfG. Das Antragsprinzip ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetz 214 , folgt aber aus allgemeinen Gesichtspunkten. Eine Entscheidung von Amts wegen wäre mit dem Wesen richterlicher Tätigkeit nicht vereinbar. „Ne eat judex ex officio" ist ein allgemeiner Prozeßgrundsatz, der auch für die Verfassungsgerichtsbarkeit gilt, s. u. Abschnitt VII sub IV1. Das i h m zugrunde liegende Prinzip der richterlichen Passivität schließt auch Ermessen des Gerichts aus. Die Herrschaft über Gewährung oder Nichtgewährung von Rechtsschutz ist mit der Stellung des Richters als neutraler Dritter nicht vereinbar. IV. D i e S t r e i t i g k e i t e n

d e s A r t . 93 I 1 G G

Welches sind die Streitigkeiten des Art. 9311 GG, bei deren Vorliegen die Streitparteien die Möglichkeit haben, eine Entscheidung des BVerfG über die Auslegung des GG herbeizuführen? Hierbei handelt es sich nicht um die in Abschnitt I I I zu klärende Frage, wer Streitpartei sein kann, sondern darum, was Streitigkeiten überhaupt sind und was sie zum Gegenstand haben müssen, um eine Anrufung des BVerfG nach Art. 93 11 GG zu ermöglichen. Doch hängen beide Fragen eng miteinander zusammen. Darum ist schon hier das Ergebnis des Abschnittes I I I vorwegzunehmen: Parteien der Streitigkeiten nach Art. 93 11 GG können nur bestimmte Bundesverfassungsorgane und Teile davon sein. 2.

„Streitigkeiten"

a) Streitigkeit ist der engere Begriff gegenüber dem Begriff Meinungsverschiedenheit Meinungsverschiedenheiten wie Streitigkeiten set214 Wie bei Art. 19 I WRV, Art. 76 I I R V 1871 und anderen früheren Regelungen.

Α . Zuständigkeit nach A r t . 9 3 1 1 GG

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zen voraus, daß mindestens zwei Personen verschiedener Ansicht sind. Aber nicht jede Meinungsverschiedenheit ist eine Streitigkeit. Sie ist es vielmehr nur dann, wenn sie entweder u m geltend gemachte und bestrittene subjektive Rechte und Pflichten 215 — Streitigkeiten i m e. S. — oder um eine dafür erhebliche Auslegung, Gültigkeit oder Qualifikation von Staats- oder Organakten — Streitigkeiten i. w. S. — gehen. Der zweite Fall liegt bei A r t . 9 3 I l G G und § 67 (1) BVerfGG vor: Hier w i r d u m eine für subjektive Rechte und Pflichten erhebliche Auslegung des GG bzw. um eine dafür erhebliche Grundgesetzwidrigkeit (-mäßigkeit) von Organakten oder -Unterlassungen gestritten. Auslegung, Gültigkeit oder Qualifikation von Normen oder Staats- oder Organakten, denen die Beziehung zu geltend gemachten und bestrittenen subjektiven Rechten und Pflichten fehlt, können hingegen nicht Gegenstand von „Streitigkeiten", sondern nur Gegenstand von Meinungsverschiedenheiten sein. b) (Rechtliche) Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten bilden einen Gegensatz zum Bestehen von (rechtlichen) „Zweifeln". Meinungsverschiedenheiten und Streitigkeiten setzen mindestens zwei Parteien voraus, die verschiedener Ansicht sein müssen. Zweifel können auch i n der Person nur einer Partei bestehen, und sie können auch bei mehreren Parteien vorhanden sein, wenn diese dieselbe Ansicht vertreten, aber sich nicht sicher sind, ob sie richtig ist. c) Subjektive Rechte im Sinne von Streitigkeiten brauchen nicht relative Rechte zu sein, denen subjektive Pflichten korrespondieren. Streitigkeiten brauchen also, wenn man an das System der subjektiven Privatrechte denkt 2 1 8 , nicht um relative („Soll"-) Rechte gegenüber anderen Personen zu gehen, sondern können sich auch auf absolute Beherrschungs-(„Darf"-)rechte an Personen, Sachen und unkörperlichen Gütern und auf Gestaltungs-(„Kann"-)rechte beziehen. Wenn es sich u m relative subjektive Rechte oder/und um Rechtsverhältnisse handelt, so liegt i m Begriff „Streitigkeit" nicht, daß sie i m Verhältnis der Streitparteien untereinander bestehen müssen. Eine Streitigkeit zwischen A und Β kann auch um Rechte oder Rechtsverhältnisse zwischen Β und C oder zwischen A und D oder zwischen C und D gehen 217 . 215 Triepel Streitigkeiten S. 15: „Streitigkeit ist Streit um geltend gemachtes und bestrittenes Recht"; S.43: „Kompetenz-, also Rechtsstreitigkeiten". Gemeint ist subjektives Recht; nur dieses kann „geltend gemacht" werden. I n den Kompetenzen sieht Triepel subjektive Rechte und Pflichten; vgl. Delegation S. 89. Vgl. auch Friesenhahn HDStR I I S. 534 zu Anm. 48; Jerusalem S. 116; Stier-Somlo RStR I S. 400; RStGH LS I 292 (295) = R G Z 118 Anh. 1 (4); BVerfGE 2,143 (155). 216 Vgl. Enneccerus-Nipperdey §§ 78—81. 217 I n der Zivilgerichtsbarkeit ständ. Rechtspr.: vgl. u. S. 60 zu und in Anm. 256, 257. 4*

52

Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

d) Das Gesetz gebraucht den Begriff „Streitigkeiten" nicht immer im technischen Sinn 218. Es s p r i c h t i n A r t . 9 3 1 N r . 3 v o n Meinungsverschiedenheiten ü b e r die Hechte u n d Pflichten des B u n d e s u n d der L ä n d e r u n d f ä h r t d a n n i n A r t . 93 I N r . 4 f o r t m i t : „ . . . i n a n d e r e n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n Streitigkeiten z w i s c h e n . . . " Es setzt d e m W o r t l a u t nach die Begriffe M e i n u n g s v e r s c h i e d e n h e i t e n u n d S t r e i t i g k e i t e n gleich. A b e r es d ü r f t e sich b e i A r t . 93 I N r . 3 G G u m e i n Redaktionsversehen h a n d e l n . G e m e i n t s i n d S t r e i t i g k e i t e n 2 1 0 » 2 2 0 . Das e r g i b t sich aus d e m Gegenstand der „ M e i n u n g s v e r s c h i e d e n h e i t e n " : den s u b j e k t i v e n Recht e n u n d Pflichten. e) B e i den A n l a ß b i l d e n d e n Streitigkeiten des Art. 9311 GG sind echte Streitigkeiten g e m e i n t . Das e r g i b t sich auch h i e r aus i h r e m G e g e n s t a n d : Re-chte u n d Pflichten. H i e r m i t s i n d i n A n s p r u c h g e n o m m e n e s u b j e k t i v e Rechte u n d P f l i c h t e n g e m e i n t . 2. Nur

konkrete

Streitigkeiten

a) D i e s u b j e k t i v e n Rechte u n d Pflichten, u m die eine S t r e i t i g k e i t nach A r t . 9 3 1 1 G G gehen k a n n , müssen „ k o n k r e t " sein. D e r S t r e i t m u ß u m die Rechte u n d Pflichten i m H i n b l i c k auf einen b e s t i m m t e n E i n z e l t a t b e s t a n d oder -Sachverhalt gehen. Es genügt n i c h t e i n Streit u m die ex c o n s t i t u t i o n e oder ex lege festliegenden subjektiven Rechte u n d Pflichten. D e r gesetzliche Rechtszustand m u ß d u r c h einen S a c h v e r h a l t kretisiert und aktualisiert"

„kon-

sein 221 » 2 2 2 . E i n S t r e i t u m gesetzlich fest-

218 Vgl. auch § 17 a GVG. Doch streiten hier in Wahrheit nicht (ordentliche) Gerichte mit Verwaltungsbehörden oder -gerichten, sondern die Parteien untereinander. Vgl. Triepel Streitigkeiten S. 30/31; W.Jellinek V V D S T R L 2 (1925) S. 8 (38) Friesenhahn Thoma-Festschrift S. 54. — Vgl. auch § 5 1 1 FGG; § 34 BDO; § 52 I I I WDO. 219 BVerfGE 2, 143 (155); Holtkotten BonnKomm. Art. 93 Bern. I I Β 3 d. Α. A. Friesenhahn D V 1949, 485, wenn er meint, daß Streitigkeiten nicht unbedingte Voraussetzungen seien. Unklar BVerfG NJW 1960, 907. 220 £ ) e r Ausdruck „Meinungsverschiedenheiten" geht auf Art. 15 I I I W R V zurück. Hierzu wies schon Triepel Streitigkeiten S. 43,44 darauf hin, daß es sich um echte Streitigkeiten handele, und meinte im Anschluß an eine Formulierung von Smend DJZ 1913 Sp. 1348, daß der Ausdruck „Meinungsverschiedenheiten" auf der „diplomatischen Ausdrucksweise föderativer Geschäftssprache" beruhe. Man habe ein hartes durch ein sanfter klingendes Wort ersetzen wollen. Triepel zustimmend Friesenhahn HDStR I I S. 542 Anm. 94. 221 Das gilt auch für die ordentliche Gerichtsbarkeit. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhätnis i. S. des § 256 ZPO ist nach Rosenberg § 86 I I 1 a eine „konkrete, durch den vorgetragenen Sachverhalt geregelte rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder einer Person zu einem Sachgut". Vgl. ferner Nikisch ZPRecht §39111,4; Lent §3411; Baumbach-Lauterbach § 256 Anm. 2 A; Stein-Jonas- S chönke §256 Bern. I I I ; RGZ 144, 54(56); 148, 3 (6); 107, 303 (304). 222 Ähnlich ist die Definition der verwaltungsgerichtlich feststellbaren öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisse; Ole V w G O § 43 Bern. 2 a (S. 140/1); Klinger §43 Bern. C I l a ; Redeker-von Oertzen §43RNr. 3; Menger Grundrechte I I I 772; System S. 223/4 m. Nachw.; Naumann Jellinek-Gedächtnisschrift S. 398 Anm. 32; BVerwG DöV 1957, 426. Den Unterschied zwischen ge-

Α . Zuständigkeit nach A r t . 9 3 1 1 GG

53

liegende s u b j e k t i v e Rechte u n d Pflichten w ä r e unbeschadet seiner E i n k l e i d u n g i n den s u b j e k t i v e n M a n t e l ein S t r e i t u m o b j e k t i v e s

Recht

u n d d a m i t u m a b s t r a k t e Rechtsfragen, n ä m l i c h u m die Frage, ob V e r fassung u n d Gesetz solche Rechte u n d Pflichten g e w ä h r e n oder nicht. Eine Streitigkeit i. S. des Art. 9311 G G liegt deshalb ζ. B. nicht vor, wenn sich der Bundespräsident unter Widerspruch des Bundestages des Rechtes berühmt 2 2 3 , bei der Gesetzesausfertigung nach Art. 81 G G allgemein die Gesetzmäßigkeit des Gesetzes prüfen und bei Verneinung die Ausfertigung und Verkündung des Gesetzes verweigern zu können. Ein solcher „Streit" geht um eine abstrakte Rechtsfrage, um einen grundgesetzlich festliegenden Rechtszustand. Eine Streitigkeit i. S. des Art. 93 I 1 G G liegt erst dann vor, wenn sich der Streit darauf bezieht, ob der Bundespräsident die Ausfertigung und Verkündung eines bestimmten Gesetzes verweigern darf. Erst dadurch wird der abstrakte Rechtszustand und das Recht des Bundespräsidenten aus Art. 81 G G „konkretisiert und aktualisiert". Dabei ist es aber nicht erforderlich, daß das Gesetz vom Bundestag bereits endgültig oder auch nur in 1. Lesung beschlossen ist. Es genügt auch ein beabsichtigtes, drohendes Gesetz — sofern sein künftiger Inhalt bestimmt ist und für die Feststellung ein Rechtsschutzbedürfnis besteht. b) Das E r f o r d e r n i s konkreter S t r e i t i g k e i t e n e r g i b t sich aus d r e i G r ü n den. Erstens l i e g t es m i t t e l b a r i m B e g r i f f der S t r e i t i g k e i t e n . Sie setzen g e l t e n d gemachte s u b j e k t i v e Rechte u n d Pflichten u n d d a m i t k o n k r e t i sierte Rechte u n d Pflichten voraus. „ S t r e i t " u m u n k o n k r e t i s i e r t e gesetzliche s u b j e k t i v e Rechte u n d P f l i c h t e n ist „ S t r e i t " u m o b j e k t i v e s Recht, das n u r Gegenstand v o n Meinungsverschiedenheiten, n i c h t aber v o n echten S t r e i t i g k e i t e n s e i n k a n n , s.o. Abschnitt II sub AIV1. Zweitens k a n n es ohne ausdrückliche gesetzliche V o r s c h r i f t e n n i c h t A u f g a b e eines Gerichts sein, theoretische Rechtsfragen z u entscheiden u n d / o d e r Rechtsgutachten zu erstatten 224. Drittens werden konkrete Streitigkeiten durch den rechtssystematischen Z u s a m m e n h a n g des A r t . 9 3 1 1 G G m i t A r t . 19 I W R V u n d A r t . 76 I I R V 1871 e r f o r d e r t : V e r f a s s u n g s s t r e i t i g k e i t e n k o n n t e n sich „ i m m e r n u r a n k o n k r e t e n F ä l l e n e n t z ü n d e n " 2 2 5 » 2 2 e , auch setzlichem Rechtszustand hat hier besonders W. Jellinek VerwR S. 191 herausgearbeitet. Zur Frage, wann eine Konkretisierung des Rechtszustandes vorliegt, vgl. besonders Naumann Jellinek-Gedächtnisschrift S. 395—401, ferner die Nachw. u. in Anm. 838, 839. 223 Allerdings genügt es i m Zivilprozeß, wenn sich eine Partei eines Rechtes — ζ. B. des Eigentums — berühmt und die andere Partei das Recht bestreitet. Aber hier liegt die Konkretisierung schon darin, daß es sich von vornherein um konkrete Rechte — das Eigentum an bestimmten Sachen — handelt. 224 Wie in § 63 AO, § 42 EntwFGO und früher in § 97 BVerfGG. Vgl. dazu Wacke AöR 83 (1958) S. 309. 225 Haenel DStR I S. 567, 569/70. Vgl. Anm. 86. 220 Vgl. besonders RStGH LS V I 33 (52) = RGZ 138 Anh. 1 (27), der wegen Fehlens eines konkreten Rechtsstreits den Antrag auf die Feststellung ablehnte, daß bestimmte Maßnahmen in keinem Fall auf Grund des Art. 48 W R V getroffen werden könnten. Vgl. auch RStGH LS 1125 (128) = RGZ 112 Anh. 13 (18).

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Abschnitt

: Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

wenn der Gegenstand des Streits und der Entscheidung dann nur die Auslegung oder Gültigkeit der Verfassung oder Verfassungsbestimmung waren. c) Aus dem zuletzt genannten Grund folgt zugleich, daß das Erfordernis konkreter Streitigkeiten auch nicht durch die Berufung des BVerfG zur Entscheidung über die Auslegung des GG entfällt 2 2 7 . 3. Kompetenzstreitigkeiten Wie in Abschnitt I I I zu zeigen sein wird, sind die Rechte und Pflichten, um die der Streit nach A r t . 9311 GG gehen muß, solche von Bundesverfassungsorganen und ihren Teilen. a) Kompetenzen als subjektive Rechte und Pflichten? Bundes Verfassungsorgane und ihre Teile haben Kompetenzen=Zuständigkeiten. Warum bezeichnet sie A r t . 9311 GG als Rechte und Pflichten? aa) Kompetenzen sind nach ihrer regelmäßigen Ausgestaltung nicht subjektive Rechte und Pflichten, sondern objektive Berechtigungen oder Verpflichtungen zu einem Tun oder Unterlassen. Den Berechtigungen und Verpflichtungen stehen keine „Schuldner" oder „Gläubiger" gegenüber. Kompetenzinhaber haben wohl die Rechtsmacht, rechtlich erhebliche Handlungen oder Unterlassungen vorzunehmen. Aber ihr Tun oder Unterlassen w i r d seit der Organtheorie grundsätzlich nicht ihnen, sondern der hinter ihnen stehenden Körperschaft zugerechnet. Die Rechtsmacht ist ihnen nicht i n ihrem Interesse, sondern i m Interesse ihrer Körperschaft verliehen. Sie haben normalerweise nicht die Macht, Eingriffe i n ihre Zuständigkeiten m i t richterlicher Hilfe abzuwehren oder die verfassungsmäßige Kompetenzausübung anderer Kompetenzinhaber m i t richterlicher Hilfe zu erzwingen. Es gibt regelmäßig keine richterlichen Zuständigkeiten für „Behördenkriege" 2 2 8 . Aber die Kompetenzen können auch als subjektive Rechte und Pflichten 229 ausgestaltet sein. Nach einer verbreiteten Ansicht 2 3 0 ist das jedenKühn S. 45 zu Anm. 1 läßt abstrakte Auslegungsstreitigkeiten am Rechtsschutzbedürfnis scheitern. 227 Ebenso Zinn Verh. 34. DJT(1948) S.46(53); Friesenhahn DV1949, 478 (485) zu Anm. 25; Thoma-Festschrift S. 21 (56); ZSchweizR 73 (1954) S. 129 (144); BVerfGE 2, 143 (155). 228 Bettermann Grundrechte I I I S. 787 zu Anm. 31, 31a. 229 Zum Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts s. u. Abschnitt IV sub A l l 4. 230 Gierke Genossenschaftstheorie S. 173/174, 685; Schmollers Jb. 7(1883) S. 1097 (1140, 1143); Haenel Studien I I S. 232; DStR I S. 567; Preuß Schmollers Jb. 26 (1902) S. 557 (590); vgl. auch Iherings Jb. 44 (1902) S. 429 (450); Amtsrecht S. 66; Schulze DStR I S. 78, 79; Bierling Prinzipienlehre S. 322/3 Anm. 10; Spiegel Grünhuts Zeitschrift 24(1897) S. 172(181); Kelsen Hauptprobleme S. 521—537, 601—616; Thoma HDStR I I S. 612—616; Triepel Delegation S. 89, 90,109; Friesenhahn HDStR I I S. 524,525,534; Thoma-Festschrift VerwR S. 395 Anm. 3. Ebenso wohl auch S. 36/37, 40/41, 42, 43, 56; Forsthoff

Α . Zuständigkeit nach A r t . 9 3 1 1 GG

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falls 2 3 1 i m Verfassungsbereich des Staates — also i m Verhältnis der Verfassungsorgane 232 und ihrer mit eigenen Zuständigkeiten ausgestatteten Teile — der Fall: Es sei hier 2 3 3 das Außenverhältnis der Organe gegenüber Dritten und das Innenverhältnis der Organe untereinander zu unterscheiden. I m Außenverhältnis werde alle Tätigkeit der Organe dem Staate und nur ihm zugerechnet. I m Innenverhältnis bestünden aber zwischen den Organen Rechte und Pflichten 234 : Als Träger rechtlich umgrenzter Kompetenzrechte und -pflichten seien die Organe i n der Sphäre ihrer wechselseitigen Beziehungen Rechtssubjekte, die man als „Organpersönlichkeiten" 235 bezeichnen könne. bb) Wenn das GG i n A r t . 9311 GG die Kompetenzen der Bundesverfassungsorgane und ihrer Teile als „Rechte und Pflichten" bezeichnet, „Streitigkeiten" über sie kennt und von einer Ausstattung mit „eigenen Rechten"23® spricht, dann kann darin kein ungenauer Sprachgebrauch gesehen werden. Die Formulierungen enthalten vielmehr die ausdrückliche Anerkennung, daß die Kompetenzen der Verfassungsorgane und ihrer Teile subjektive Rechte und Pflichten und ihre Träger Rechts- und Pflichtsubjekte im Verfassungsrechtskreis sind 237» 238. Das GG spricht beim Gegenstand der Streitigkeiten von „Rechten und Pflichten". Doch läßt sich die Formel i m Zusammenhang des A r t . 93 Anschütz R V Art. 19 Bern. 7; Leibholz Repräsentation S. 134; Jerusalem S. 52/53. Vgl. auch Bachof AöR 83 (1958) S. 261; Stern AöR 84 (1959) S. 281. Ablehnung subjektiver Rechte und Pflichten bei: G. Jellinek System S. 223—245, bes. S. 227, 231, 240; A S t L S. 560,561; Bernatzik AöR 5 (1890) S. 169 (316); Laband S t R D R I S. 353, 361; Löwenthal RPrVerw Bl. 1929, 729 (730); 1930, 35 (36); 1930, 747(748); Helfritz Vertretung der Städte S.42; AStL S. 90; Geiger N J W 1954, 1057; vgl. auch BVerfGG § 65 Bern. 1. 231 Meist werden weitergehend auch unterhalb der Verfassungsebene subjektive Rechte und Pflichten angenommen. Das ist abzulehnen, s.u. Abschnitt III sub BV 3. 232 Zum Begriff der Verfassungsorgane und ihrer Teile s. u. Abschnitt III sub Β II. 233 V g l > Thoma HDStR I I S. 612—616. 234 Die im Verfassungsbereich der Länder, im Verhältnis der Landesstellen zueinander, durch Art. 191 W R V zu voll geschützten klagbaren Rechten erhoben seien (Thoma a. a. O. S. 615). 235 Gierke Genossenschaftstheorie S. 171; Preuß Schmollers Jb. 26(1902) S. 557; Thoma HDStR I I S. 610 Anm. 13. M i t subjektiven Rechten und Pflichten ausgestattete Organteile kann man als „Organpersönlichkeiten zweiten Grades" bezeichnen: Gierke Genossenschaftstheorie S. 682; Thoma HDStR I I S. 615. 236 Art. 9311 G G a. E. — Sonst spricht das G G bei unmittelbaren Organen von Rechten und Pflichten in Art. 43 I I ; 4512, I I ; 45 a I I 1,2; 53(1); 6812. 237 So mit Recht Forsthoff VerwR S. 395 Anm. 3; Friesenhahn ThomaFestschrift S. 21 (56); ZSchweizR 73 (1954) S. 129 (141). Vgl. auch BVerfGE 2,143 (152). A . A . Geiger N J W 1954, 1057: „Fiktion zur Ermöglichung des Prozesses". 238 Vgl. u. Abschnitt IV sub A II 4 und Abschnitt III sub A VI.

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Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

11 GG auch i. S. von „Rechten oder Pflichten" verstehen 239 . Das entspricht dem Sinn: nicht alle Rechte von Verfassungsorganen und ihren Teilen sind auch zugleich Pflichten 240 . Das kann so sein, muß aber nicht. Auch Streitigkeiten um „Nur-Rechte" müssen unter A r t 93 11 GG fallen. cc) Der Qualifizierung als subjektive Rechte und Pflichten steht nicht entgegen, daß die Klagbarkeit teilweise eingeschränkt ist. Bei grundgesetzlichen Rechten und Pflichten ist das zwar nicht der Fall: die i n A r t . 93 I 1 GG vorgesehene Grundgesetzinterpretation steht voller Klagbarkeit gleich. Aber bei nichtgrundgesetzlichen Rechten und Pflichten kann die Zuständigkeit nach A r t . 9311 GG nur zu einer Vorfragenentscheidung führen. Doch ist die fehlende oder beschränkte Klagbarkeit mit der Annahme subjektiver Rechte und Pflichten vereinbar: die Klagbarkeit gehört nicht zu deren Begriffselementen 241 . dd) Der Qualifizierung als subjektive Rechte und Pflichten steht auch nicht entgegen, daß die Rechts- und Pflichtträger nicht „allgemein" rechtsfähig sind, sondern nur i n einem Rechtsbereich, dem „Verfassungsrechtskreis" 242 . Interessen, zu deren Befriedigung subjektive Rechte gewährt werden können, setzen keine allgemeine Rechtsfähigkeit voraus. Es gibt überhaupt keine allgemeine Rechtsfähigkeit für das gesamte Recht. Auch die damit weitgehend identifizierte Rechtsfähigkeit des Zivilrechtskreises ist keine „allgemeine": auch sie gilt nur in einem Rechtsbereich, eben dem Zivilrechtskreis 243 . Seine Rechts- und Pflichtsubjekte können nicht Träger verfassungsrechtlicher Rechte und Pflichten sein. Eine auf einen bestimmten Rechtskreis beschränkte Rechts239 Zu den „Rechten und Pflichten" bei § 64 I BVerfGG vgl. u. Abschnitt IV sub A II 3 d). 240 Entgegen Geiger BVerfGG § 65 Bern. 1. 241 V g L Thoma HDStR I I S. 616—618; Bettermann Grundrechte I I I S. 803 subcc); Maunz-Dürig Art. 1 9 I V Bern. V I c; Bachof Jellinek-Gedächtnisschrift S. 287 (300) zu und in Anm. 51. 242 Die „beschränkte" Rechtsfähigkeit wird im Gegensatz zur „allgemeinen" Rechtsfähigkeit teilweise als Rechtssubjektivität bezeichnet: Schönfeld RG-Praxis I I S. 223—227; Ihering Jb. 75 (1925) S. 333 (349); H. J. Wolff Organpersönlichkeit I I §§7—11; Menger System S. 38; Grundrechte I I I S. 772 zu Anm. 254. Aber diese „Rechtsfähigkeit" und „Rechtssubjektivität" sind mangels einer allgemeinen Rechtsfähigkeit der Sache nach dasselbe. Dementsprechend bezeichnet H. J. Wolff VerwR § 32 I I I a), b) unter grundsätzlicher Zustimmung von Bachof AöR 83 (1958) S. 208 (266) als Rechtssubjektivität die „Eigenschaft eines sozialen Substrats, Zuordnungssubjekt mindestens eines Rechtssatzes zu sein", und als Rechtsfähigkeit „die rechtsordnungsgemäße Fähigkeit eines Menschen oder einer Organisation, in einem System von Rechtssätzen (also mindestens auf einem Teilrechtsgebiet, insbesondere im Privatrecht) allgemein Träger von Rechten und Pflichten zu sein". 248 So im Anschluß an Thoma HDStR I I S. 612—616 mit Recht Friesenhahn HDStR I I S. 524; Thoma-Festschrift S.38,42; ZSchweizR 73 (1954) S. 129 (141). Vgl. auch Scheuner DVB1. 1952, 613 (616) Anm. 35; Haenel DStR I S. 92.

Α . Zuständigkeit nach A r t . 93 1 1 GG

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fähigkeit kennt auch das Arbeitsrecht 244 . Subjektive Rechte und Pflichten können ohne W i l l k ü r nicht auf den Zivilrechtskreis beschränkt werden. ee) Der Qualifizierung als subjektive Rechte und Pflichten steht auch nicht entgegen, daß sie nicht uneingeschränkt der Befriedigung von Interessen ihrer Träger dienen 245 und ihre Gewährung an ihre Träger nicht der Endzweck der Gewährung ist. Das ist allerdings nicht der Fall: Die Verfassungsorgane und ihre Teile können von ihren Rechten und Pflichten nicht nach Belieben Gebrauch machen, sondern haben, wie die anderen Staatsbehörden, letzlich einem einheitlichen Gemeininteresse zu dienen. Und die Einräumung der Rechte und Pflichten dient letztlich nicht den Bedürfnissen ihrer Träger, sondern ist ein gesetzgeberischer Kunstgriff zur Erzielung einer zweckmäßigen Staatsorganisation. Aber diese Einschränkungen gelten auch für die juristischen Personen d. ö. R.: Auch sie haben letztlich einem einheitlichen Gemeininteresse zu dienen, und auch bei ihnen dient die Rechtsgewährung letztlich einer zweckmäßigen Staatsorganisation. Bei ihnen ist aber die Möglichkeit echter subjektiver Rechte und Pflichten unbestritten. M i t Recht: die bezeichneten Einschränkungen stehen subjektiven Rechten und Pflichten nicht entgegen. Staatlichen Institutionen — seien es juristische Personen d. ö. R., seien es „ n u r " unmittelbare Staatsbehörden — kann zur Durchführung ihrer Aufgaben i m Rahmen des Gemeininteresses ein Spielraum eingeräumt werden, i n dem sie nach ihrem Ermessen und Gutdünken walten können, und zur Verteidigung dieses Spielraums kann ihnen richterlicher Schutz gewährt werden. Dann aber liegen die für subjektive Rechte und Pflichten erforderlichen und ausreichenden eigenen Interessen der Begünstigten vor 2 4 6 . Freilich w i r d der Gesetzgeber bei unmittelbaren Staatsbehörden eine solche Gestaltung nur i m Verfassungsrechtskreis — i m Verhältnis der Verfassungsorgane und ihrer Teile — schaffen. Denn nur hier ist sie sinnvoll, vgl. u. Abschnitt III sub Β V 1—3. b) Relative oder „absolute" Rechte und Pflichten? aa) Eine Subjektivierung von Kompetenzen ist in zweifacher Weise möglich. Kompetenzen können einmal als relative Rechte und Pflichten 244 Die in § 82 Betriebsverfassung v. 11. 10. 1952 (BGBl. I S. 681) genannten Institutionen — ζ. B. Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat, Betriebsversammlung — haben rechtlich geordnete Befugnisse und Verpflichtungen und die Möglichkeit, sie gerichtlich durchzusetzen, § 2 I Nr. 4 ArbGG. Sie oder die Arbeitnehmerschaft des Betriebs haben subjektive Rechte und Pflichten und sind rechtsfähig — zwar nicht für alle Rechte und Pflichten, aber für bestimmte des Arbeitsrechtskreises. Vgl. Potthof LeipzZ 1925, 1138; Silberschmidt LeipzZ 1925, 422; Hueck-Nipperdey, Lehrb. des Arbeitsrechts Bd. I I (6. Aufl. 1957) § 52 I V m. Nachw. 245 Vgl. Friesenhahn ZSchweizR 73 (1954) S. 129 (141). 24β γ gi Friesenhahn ZSchweizR 73 (1954) S. 129(141); Thoma-Festschrift S. 21 (38,42); BVerfGE 2,143 (152).

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: Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

ausgestaltet sein. Streitgegenstand ist dann das Recht oder die Pflicht einer Partei zu einem Tun oder Unterlassen gegenüber einer anderen Partei. Für die Herstellung dieser Wechselbeziehung bildet die Kompetenzverletzung (-gefährdung) einer Partei durch die Kompetenzausübung einer anderen Partei einen natürlichen Verbindungs- und Anknüpfungspunkt 2 4 7 : Rechte und Pflichten zwischen zwei Parteien bestehen dann, wenn die Kompetenz- (Rechts- oder Pflicht-)ausübung einer Partei eine andere Partei in ihren Kompetenzen (Rechten oder Pflichten) verletzt oder gefährdet, vgl. u. Abschnitt IV sub AHI —4. Kompetenzen können aber auch absolute Rechte und Pflichten 248 sein. Absolut innerhalb des Rechtskreises, i n dem sie überhaupt w i r k e n können, nämlich innerhalb des Verfassungsrechtskreises. Sie sind dann Rechte und Pflichten gegenüber allen anderen Verfassungsorganen und ihren Teilen. Bei Streitigkeiten um sie ist Streitgegenstand das Recht oder die Pflicht einer Partei zu einem Tun oder Unterlassen. Eine durch Ausübung dieses Rechts bewirkte Kompetenzverletzung(-gefährdung) kann hier nur auf Grund des Rechtsschutzbedürfnisses erforderlich sein. Die Gerichtsbarkeit nach A r t . 9311 GG ist auch bei absoluten Rechten und Pflichten funktionsfähig. bb) Die Ausgestaltung der Kompetenzen in der einen oder anderen Weise hat für das Verfahren nach A r t . 9311 GG praktische Bedeutung. Die Grundgesetzauslegung muß für den Streitgegenstand der i n A r t . 93 I 1 GG genannten Streitigkeiten erheblich sein, s. o. Abschnitt II sub A III 1. Die durch eine Kompetenzausübung bewirkte Kompetenzverletzung (-gefährdung) gehört aber nur bei relativen Rechten und Pflichten zum Streitgegenstand, während sie bei absoluten Rechten und Pflichten nur eine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses sein könnte. cc) Der Wortlaut des Art. 9311 GG gibt für die Frage: absolute oder relative Rechte und Pflichten? wenig her. Er spricht von Streitigkeiten über „ . . . Rechte und Pflichten eines obersten Bundesorgans oder anderer Beteiligten...", nicht von Rechten und Pflichten zwischen den bezeichneten Parteien. Darin könnte man ein Indiz für absolute Rechte und Pflichten sehen. Doch ist der Wortlaut auch mit der Annahme von relativen Rechten und Pflichten vereinbar. Seiner Formulierung können insoweit keine tragfähigen Schlüsse entnommen werden. Das BVerfG meint, relative Rechte und Pflichten aus den Begriffen 247 Hingegen wäre es zu eng, Rechte und Pflichten nur in Ansehung solcher Kompetenzen zu begründen, die ausdrücklich gegenüber anderen Kompetenzinhabern bestehen, wie es z.B. bei Art. 53 S a t z 3 G G der Fall ist: „Der Bundesrat ist von der Bundesregierung über die Führung der Geschäfte auf dem laufenden zu halten." Vgl. u. Abschnitt IV sub A II 4. 248 „Absolute" Pflichten sind begrifflich denkbar und jedenfalls im Verfassungsrechtskreis auch sinnvoll.

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„Streit" und „Rechte und Pflichten" herleiten zu können 249 » 2 5 0 . Aber diese Argumentation ist unzutreffend. Auch absolute Rechte und Pflichten i n dem genannten Sinn können subjektive Rechte und Pflichten sein und den Gegenstand echter Streitigkeiten bilden. Aus den Begriffen „Streitigkeiten" und „Rechte und Pflichten" läßt sich nur folgern, daß erstens Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel über objektives Recht nicht genügen und zweitens ein konkreter Anlaß vorliegen muß, s. o. Abschnitt II sub A IV 1,2. dd) I m Ergebnis freilich ist mit dem BVerfGG von relativen Rechten und Pflichten auszugehen. Teilweise gewähren die Kompetenzen von vornherein nur Rechte oder Pflichten zwischen zwei oder mehreren Organen (Organteilen) 251 . Dann enthalten sie von vornherein relative Rechte und Pflichten. Teilweise fehlt es bei den Kompetenzen an einer solchen Relation. Dann sind die Kompetenzen absolute Rechte und Pflichten. Aber i m Falle ihrer verfassungswidrigen Ausübung oder bevorstehenden Ausübung erwachsen auch aus ihnen relative Rechte und Pflichten: die verletzte oder gefährdete Partei kann von der kompetenzausübenden Partei bei einer verfassungswidrigen Handlung die Unterlassung und bei einem verfassungswidrigen Unterlassen die Vornahme verlangen, und diese ist der verletzten oder gefährdeten Partei gegenüber zu dem Unterlassen bzw. Tun verpflichtet. Solche relativen Rechte und Pflichten sind i m Verhältnis der Verfassungsorgane und ihrer Teile die stärkste Form der Rechtsbeziehungen. Es ist nicht anzunehmen, daß das GG sie ihren Trägern vorenthalten wollte 2 5 2 . 249

BVerfGE 2,143 (150—159). Jedenfalls dürften die in anderen Worten gehaltenen Ausführungen so zu verstehen sein. Vgl. besonders S. 152: „Von einem Verfassungsstreit im präzisen Sinn kann man nur sprechen, wenn die Beteiligten in einem verfassungsrechtlichen Rechtsverhältnis miteinander stehen, aus dem sich Rechte und Pflichten ergeben, die sie gegenseitig achten müssen und die zwischen ihnen streitig geworden sind." S. 156: „Eine Rechtsstreitigkeit setzt also zwei Beteiligte voraus, die miteinander in einer rechtlichen Beziehung stehen." S. 157: „§ 64 (BVerfGG) will nicht mehr besagen, als daß in jedem Fall eines Verfahrens nach Art. 9 3 1 1 GG eine streitige verfassungsrechtliche Beziehung zwischen den Parteien bestehen muß." S. 159: „Da es sich um einen Rechtsstreit handeln muß, wird eine bestimmte rechtliche Beziehung zwischen den Parteien vorausgesetzt." Ähnlich auch Friesenhahn HDStR I I S. 534 zu Anm. 48,49 und RStGH LS I 292 (295) = RGZ 118, 1 (5), der jedoch nicht auf „Rechte und Pflichten" abstellt. Vgl. auch Friesenhahn in Thoma-Festschrift S. 21 (36, 40,42). 250 "Weiterhin glaubt das BVerfG a. a. O. S. 156 aus dem terminus „Beteiligte" in Art. 9 3 1 1 GG Schlüsse dahin ziehen zu können, daß ein materielles Verfassungsrechtsverhältnis zwischen den Streitparteien bestehen müsse. Doch ist hierfür der Begriff „Beteiligte" viel zu neutral und indifferent, wie ζ. B. seine Verwendung in §§ 18, 20,22,23, 25,29,30 BVerfGG zeigt. Vgl. allerdings Anschütz Verh. 34. DJT(1927) S.206: „..., wer beteiligt, also aktivlegitimiert ist,..." 251 z. B. Art. 53 (3) GG, vgl. Anm. 247. 252 Auch die Lehre von den subjektiven Rechten und Pflichten der Verfassungsorgane und ihrer Teile nimmt relative Rechte und Pflichten an: vgl. Thoma HDStR I I S. 612—615; Friesenhahn Thoma-Festschrift S.21 (36/37,

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Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

c) Nicht nur Rechte und Pflichten zwischen den Prozeßparteien (Prozeßstandschaft) Die streitigen Rechte und Pflichten brauchen nach dem Wortlaut des Art. 9311 GG nicht zwischen den Prozeßparteien zu bestehen. „Streitigkeiten" liegen auch dann vor, wenn A und Β um Rechte und Pflichten zwischen Β und C, A und D oder C und D streiten 2 5 3 . Die Parteien können nach dem Wortlaut auch i n Prozeßstandschaft fremde Rechte und Pflichten verfolgen. Die streitigen Rechte und Pflichten müssen freilich auch hier solche i. S. des Art. 9311 GG sein; nur für sie ist ein Rechtsweg eröffnet. Auch die Träger der streitigen Rechte und Pflichten selbst müssen deshalb parteifähig sein 254 . Ein allgemeiner Prozeßgrundsatz des Inhalts, daß Prozeßstandschaft nur bei gesetzlicher Zulassung möglich ist, besteht nicht. Das Prozeßrecht kennt allerdings Regelungen, wonach nur eigene Rechte geltend gemacht werden können und die Prozeßstandschaft dadurch eines Gesetzes bedarf 2 5 5 . Aber diese Regelungen sind keiner allgemeinen Anwendung fähig. Sie gelten schon nicht i m Zivilprozeß, der neben der gesetzlichen die gewillkürte Prozeßstandschaft kennt. Für sie w i r d eine eigenes Rechtsschutzinteresse des Prozeßführers und die Zustimmung des Rechtsinhabers verlangt 2 5 8 . Ebenso können i m Zivilprozeßrecht Rechtsverhältnisse zwischen anderen als den Prozeßparteien festgestellt werden. Hier muß das fremde Rechtsverhältnis in den Rechtskreis des Klägers „hineinwirken", und er muß ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung gerade gegenüber dem Beklagten haben 257 . 40/41, 42, 53, 56); ZSchweizR 73 (1954) S. 129 (133, 141); wohl auch Jerusalem S. 118, 52/53. 253 Zweifelhaft bleibt, ob das BVerfG (Anm. 249,250) aus den Begriffen „Streitigkeiten" und „Rechten und Pflichten" auch herleiten will, daß die Rechte und Pflichten zwischen den Prozeßparteien bestehen müssen. 254 Vgl. jedoch den Ausnahmefall u. Abschnitt IV sub Β II 2. 255 Art. 19 I V 1 GG: „Wird j e m a n d . . . in seinen Rechten verletzt, . . . " ; § 9 0 1 BVerfGG: „ . . . in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner... Rechte verletzt zu sein, . . . " ; § 42 I I V w G O : „Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht,... in seinen Rechten verletzt zu sein"; § 5412 SGG " . . . beschwert zu sein". Zu § 90 I BVerfGG vgl. BVerfGE 1, 97 (101); 1, 208 (237); 3, 19 (23); 3, 83 (392); 6,121(128); 10,134. 256 B G H N J W 1958, 338 (339); JZ 1956, 62 = M D R 1956,154; B G H L M §325 ZPO Nr. 4; Β G H Z 4, 153 (165); OGHZ I, 333 (335); RGZ 166, 218 (238); 148, 146 (148); 91, 390 (396/7); Lent § 22 I I 5; Stein-Jonas-Schönke-Pohle vor § 50 Bern. I 3 b; Pohle M D R 1956,156; Lent-Festschrift S. 195 (195, 211). Rosenberg §45 I I 2 c hält beim Vorliegen einer Ermächtigung ein eigenes Interesse nicht für erforderlich. Nikisch ZPRecht § 31 I I I 5 lehnt die Prozeßstandschaft auch beim Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses ab. 257 Rechtsverhältnisse zwischen Beklagten und Dritten: RGZ 170, 358 (374); 146,290 (294); 128,92(94). Rechtsverhältnisse zwischen Kläger und Dritten: OLG Köln N J W 1952,1301. Rechtsverhältnisse zwischen Dritten: B G H L M § 325 ZPO Nr. 4.

Α . Zuständigkeit nach A r t . 9 3 1 1 GG

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Umfaßt der Wortlaut des A r t . 9 3 I l G G die Prozeßstandschaft und steht i h r kein allgemeiner Prozeßgrundsatz entgegen, dann ist sie beim Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses des Prozeßführers auch i m Organstreitverfahren zulässig258» 2 5 9 . Die i m Zivilprozeß erforderliche Zustimmung des Rechtsinhabers entfällt hier. I h r Rechtsgrund: der Schutz des Rechtsinhabers und des Schuldners, liegt i m Organstreitverfahren nicht vor. Hier ist das Rechtsschutzbedürfnis das alleinige Korrektiv 2 6 0 . Für die Zulässigkeit der Prozeßstandschaft bei Art. 9311 GG spricht auch der rechtssystematische Zusammenhang der Vorschrift mit Art. 191 WRV, bei der der RStGH i n ständiger Rechtsprechung 2®1 die gewillkürte Prozeßstandschaft von Organteilen für Rechte und Pflichten ihrer Gesamtorgane zugelassen hat. Ferner spricht für die Zulässigkeit der Prozeßstandschaft, daß auch Rechte aus der GO eines obersten Bundesorgans die Parteifähigkeit begründen. Sie erlangt ihre praktische Bedeutung hauptsächlich durch die dadurch ermöglichte Verfolgung fremder Rechte und Pflichten, wenngleich die Auslegung des GG, über die das BVerfG nach Art. 9311 GG entscheidet, auch als Vorfrage für ihre eigenen Rechte und Pflichten erheblich sein kann. d) Nicht nur grundgesetzliche Rechte und Pflichten Sind Rechte und Pflichten, um die Streitigkeiten nach A r t . 9311 GG gehen können, nur solche aus dem GG? Oder können sie sich auch aus nichtgrundgesetzlichem Verfassungsrecht, aus Vertrag und aus einseitigen Handlungen ergeben 202 ? aa) Nach dem Wortlaut des A r t . 9311 GG sind keine grundgesetzlichen Rechte und Pflichten erforderlich. Er spricht nur von „Rechten und Pflichten", nicht von „Rechten und Pflichten aus dem GG". Ebenso Rosenberg § 86 I I 1 b; Nikisch ZPRecht § 39 I I 2; Lent § 34 I I ; Baumbach-Lauterbach §256 Anm. 2 C; Stein-Jonas- Schönke-Pohle §256 Bern. 113; Pohle Lent-Festschrift S. 195 (211). Ähnliches gilt für die Verwaltungsgerichtsbarkeit: Ule V w G O § 4 3 1 3 a; Klinger V w G O §43 Bern. C l i c ; Ey ermann-Fr öhler §43RNr. 7; Koehler §43 Bern. V I 2; Menger System S. 236/7; Haueisen NJW 1952,919; O V G Hamburg DÖV 1955,151. 258 BVerfGE 1, 351 (359) läßt die Frage offen. 259 Die aktive Prozeßstandschaft des § 641 BVerfGG ist nur eine Konkretisierung der schon nach Art. 93 1 1 GG zulässigen Prozeßstandschaft, s. u. Abschnitt IV sub Β III 1. 280 Über sein Vorliegen vgl. u. Abschnitt IV sub Β II 1 und Abschnitt V sub IV 3. 261 Vgl. z.B. die Entscheidungen zur Parteifähigkeit der Fraktionen u. Anm. 511. 262 Erforderlich ist freilich organisatorisches Verfassungsrecht (s. dazu Abschnitt III sub Β II 3) oder „Verträge" oder einseitige Handlungen über organisatorische Rechte und Pflichten. Nur die Rechtsbeziehungen aus diesem Recht sind zu subjektiven Rechten und Pflichten erhoben, s. o. Abschnitt II sub A IV 3 a) aa) nach Anm. 234.

Abschnitt

62

: Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

bb) Aus der Zuständigkeit des BVerfG zur Entscheidung Über die Auslegung des GG folgt ebenfalls nicht, daß der Streit nur um grundgesetzliche Rechte und Pflichten gehen könnte. Diese Entscheidungszuständigkeit ist auch bei Streitigkeiten u m andere als grundgesetzliche Rechte und Pflichten sinnvoll: die Auslegung des GG kann für sie als Vorfrage erheblich sein. Von der Interpretation des GG können Gültigkeit und/oder Interpretation der nichtgrundgesetzlichen Norm(en) oder Verträge oder einseitigen Handlungen abhängen, gegen die Maßnahmen oder Unterlassungen verstoßen und die die Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) begründen sollen. Streitigkeiten um (nichtgrundgesetzliche) Rechte und Pflichten, für die die Auslegung des GG erheblich ist, lassen sich auch nicht immer i n Streitigkeiten u m grundgesetzliche Rechte und Pflichten umwandeln und verlieren auch nicht so ihre praktische Bedeutung. Das ist nur möglich, wenn der Kläger zugleich auch die Normen, Verträge oder einseitigen Handlungen zur richterlichen Entscheidung stellen kann, von deren Grundgesetzmäßigkeit die streitigen Rechte und Pflichten abhängen. Das kann der Fall sein, muß aber nicht 2 6 3 . cc) Gegen die Beschränkung auf grundgesetzliche Rechte und Pflichten spricht auch der rechtssystematische Zusammenhang des A r t . 9311 GG m i t A r t . 19 I WRV. Verfassungsstreitigkeiten i. S. dieser Vorschrift konnten auch um nichtförmliches Verfassungsrecht gehen 264 . 263

Beispiel 1: Durch das HaushaltsG oder einen Vermerk bei dem Ausgabetitel wird bestimmt, daß der BMfVert. bestimmte Ausgaben nur mit Zustimmung des Vert. Ausschusses leisten dürfe. I m Streit darüber meint der Minister, das G G lasse für die Auflage keinen Raum. Diese präjudizielle Frage kann zu einer Grundgesetzinterpretation führen. Der Streit kann im Verhältnis der Parteien nicht in einen solchen um grundgesetzliche Rechte oder Pflichten umgedeutet werden, bei dem das BVerfG die bezeichnete Frage ebenfalls entscheiden könnte. Der Ausschuß könnte hier aber möglicherweise in Prozeßstandschaft für den BTag gegen die BReg. eine positive Kompetenzklage dahin erheben, daß die Maßnahme des BTages — der Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Ausschusses — die BReg. nicht in ihren grundgesetzlichen Rechten und Pflichten verletze. Dazu müssen aber die Voraussetzungen der Prozeßstandschaft vorliegen und darf die Frist des § 64 I I I BVerfGG nicht verstrichen sein. Beispiel 2: Der B M d F veräußert entgegen § 4 7 R H O die i m Bundesbesitz befindlichen Aktien der X - W e r f t - A G ohne Zustimmung des BRats. I m Streit darüber meint der BMdF, das G G lasse für § 4 7 R H O keinen Raum. Diese präjudizielle Frage kann zu einer Grundgesetzinterpretation führen. Der Streit läßt sich nicht in einen solchen um grundgesetzliche Rechte und Pflichten umwandeln, bei dem das BVerfG ebenfalls die bezeichnete Frage entscheiden könnte. Nur über Art. 9312 G G käme der BRat weiter. Dieses Verfahren, das im übrigen nur bestimmten Parteien offen steht, ist aber ohne Einfluß auf die Interpretation der Rechte und Pflichten des Art. 9 3 1 1 GG. 264 Vgl. ο. Abschnitt I sub II 3 f zu Anm. 96 und u. Anm. 775. Z u Rechten und Pflichten aus Vertrag vgl. aber Anm. 268.

Α. Zuständigkeit nach Art. 93 1 1 GG

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dd) Die Streitfähigkeit von Rechten und Pflichten aus Vertrag 265 und einseitigen Handlungen 266 hängt davon ab, ob hierdurch überhaupt Rechte und Pflichten von Verfassungsorganen und ihren Teilen begründet werden können, ob also Verfassungsorgane und ihre Teile die Macht haben, ihren durch das objektive Verfassungsrecht festgelegten Kompetenzbereich zu verändern oder zu ergänzen2®7. Das ist eine allgemeine verfassungsrechtliche Frage, die hier nicht zu klären ist. Hier genügt: Wenn und soweit durch Vertrag oder einseitige Handlungen Rechte und Pflichten begründet werden können, besteht auch kein Grund dafür, sie von der Organstreitfähigkeit auszunehmen2®8. ee) I m Ergebnis bleibt festzustellen: Die Rechte und Pflichten des Art. 9311 GG sind nicht nur solche aus dem GG269. e) Arten der Kompetenzstreitigkeiten 270 aa) Repressive und präventive Kompetenzstreitigkeiten. Der Streit kann um die Rechts- oder Pflichtverletzung durch erfolgte Handlungen oder Unterlassungen oder um die Rechts- oder Pflichtgefährdung ( = drohende Verletzung) durch drohende Maßnahmen oder Unterlassungen gehen. I m ersten Fall w i r d vom Richter repressiver, i m zweiten Fall präventiver Rechtsschutz verlangt. Dort kann man 265 Vgl. dazu B G H Z 29,187 m. Anm. Ole JZ 1959,501; Pohle MDR1959, 824; Wertenbruch DÖV 1959, 505: Der Fraktionsvorsitzende Dr. Dehler hatte mit dem BKanzler Dr. Adenauer vor einer Koalitionsvereinbarung eine Vereinbarung über ihre Tonbandaufnahme getroffen. Er klagte vor dem Zivilgericht auf Herausgabe einer ungekürzten Niederschrift des Bandes. Der B G H verneinte den Zivilrechtsweg und verwies an das Verwaltungsgericht. Der Verwaltungsrechtsweg dürfte jedoch ebensowenig gegeben sein wie der nach Art. 19 I V GG: es handelt sich um eine Organstreitigkeit über Rechte und Pflichten aus Vertrag. Die nach Art. 9311 G G mögliche Grundgesetzinterpretation führt freilich nicht zur Entscheidung des Streits. Zur Rechtsnatur von Koalitionsvereinbarungen vgl. Maunz-Dürig Art. 21 Bern. V I 7; Hesse V V D S t R L 17 (1959) S. 11 (45); Rupp AöR 85 (1960) S. 148 (157); Liermann AöR 50 (1926) S. 411. 266 Vgl. dazu BVerfGE 10,4 über die Redezeitbeschränkung im Bundestag. 267 Damit hängt eng die Frage zusammen, ob im Organstreitverfahren ein Vergleich möglich ist. Er erfordert die Verfügungsmacht der Parteien über den Streitgegenstand. Der RStGH LS I V 286 hatte einen Vergleich zwischen der PrStReg. und dem PrStRat zugelassen. Die Reg. verpflichtete sich u. a., in Ausführung des Art. 40 PrVerf. 1920 den StRat in bestimmter Weise zu informieren und ihm Gelegenheit zu Äußerungen und Begutachtungen zu geben. Für die Zulässigkeit eines Vergleichs Friesenhahn HDStR I I S. 44 zu Anm. 109,110; Triepel V V D S t R L 5 (1929) S. 2 (25); Simons LS I V S. Χ , X I . 268 Bei Art. 191 W R V haben Schrifttum und Rechtsprechung freilich an diesen Fall nicht gedacht. 289 Ebenso Friesenhahn D V 1949,478 (484) zu Anm. 57; a . A . Zinn Verh. 37. DJT (1949) S. 46 (53). Vgl. auch Drath V V D S t R L 9 (1952) S. 17 (53/54), Geiger BVerfGG § 13 Nr. 5 Anm. 4 und Ule JZ 1959, 501, nach denen „Verfassungsstreitigkeiten" um Verfassungsrecht i m materiellen Sinne gehen. 270 Vgl. besonders Kühn S. 57—61.

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Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

— sprachlich nicht ganz korrekt 2 7 1 — von repressiven, hier von präventiven Kompetenzstreitigkeiten und -klagen sprechen. Repressive Kompetenzstreitigkeiten bilden den Normalfall. Aber auch bei präventiven Streitigkeiten kann der Richter angerufen werden. Sie werden vom Wortlaut des Art. 9 3 1 1 G umfaßt 2 7 2 , und in Anbetracht des auch i m sonstigen Prozeßrecht möglichen präventiven Rechtsschutzes273 ist für ihre Ausklammerung kein Grund ersichtlich 274 . Freilich ist hier das Rechtsschutzbedürfnis sorgfältig zu prüfen. Die Handlung oder Unterlassung muß ernstlich und unmittelbar bevorstehen. Es muß „unmittelbare Gefährdung" vorliegen. Außerdem ist zu fragen, ob nicht das Abwarten der Handlung oder Unterlassung zumutbar ist. bb) Negative und positive Kompetenzstreitigkeiten Der Streit kann um Rechts- oder Pflichtverletzungen (-gefährdungen) durch Handlungen oder Unterlassungen des Beklagten oder des Klägers gehen. I m ersten Fall bestreitet der Kläger dem Beklagten das Recht zu einer Kompetenzausübung, i m zweiten Fall nimmt er für sich das Recht zu einer Kompetenzausübung i n Anspruch. Dort kann man von negativen, hier von positiven Kompetenzstreitigkeiten oder -klagen sprechen. Freilich korrespondiert diese Terminologie nicht ganz den Begriffen „negativer" und „positiver Kompetenzkonflikt" 2 7 5 . Negative Kompetenzstreitigkeiten sind der Normalfall. Aber auch bei positiven Kompetenzstreitigkeiten ist die Anrufung des Richters durch die die Kompetenz i n Anspruch nehmende Partei möglich. Sie 271 M a n kann wohl repressiv oder präventiv klagen, aber man kann sich nicht repressiv oder präventiv streiten. 272 Sofern sie „konkret" sind, s. o. Abschnitt II sub A IV 2. 273 Vgl. zu Unterlassungs- und/oder vorbeugenden Feststellungsklagen i m Verwaltungsprozeßrecht Anm. 838, 839, 222; im Zivilprozeßrecht Rosenberg § 86 I I ; Baumbach-Lauterbach § 256 Bern. 3; bei Art. 19 I V Bettermann Grundrechte I I I S. 814 sub 17. 274 Streitigkeiten um noch nicht ausgeübte Kompetenzen zwischen Reich und Ländern hat der RStGH auf Grund des Art. 19 I W R V entschieden in LS I 43 = RGZ 107 Anh. 1; I 56 = R G Z 109 Anh. 17; § 125 = RGZ 112 Anh. 13; 1115 = RGZ 112 Anh. 33; I 39 = RGZ 118 Anh. 41; § 156 = RGZ 122 Anh. 118. — Für die Zulässigkeit solcher Klagen auch Triepel Streitigkeiten S. 55—57. 275 Beim positiven Kompetenzkonflikt bejahen zwei Behörden oder Gerichte ihre Zuständigkeit; beim negativen Kompetenzkonflikt verneinen sie beide ihre Zuständigkeit. Bei der positiven Kompetenzklage in dem hier verwendeten Sinn nimmt der Kläger für sich eine Kompetenz in Anspruch, die der Gegner ihm bestreitet. Es ist nicht erforderlich, daß dieser die Zuständigkeit für sich beansprucht. Bei der negativen Kompetenzklage spricht der Kläger dem Gegner eine Zuständigkeit ab, ohne sie deshalb für sich geltend machen zu brauchen. 276 Vgl. § 256 ZPO; § 43 I VwGO; § 55 I Nr. 1 SGG. 277 Vgl. auch die in Anm. 274 genannten Klagen, die zugleich positive Kompetenzklagen waren, ebenso wie die Klage vor dem OLdStGH LS I I I 364.

Α. Zuständigkeit nach Art. 93 11 GG

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werden vom Wortlaut des Art. 9311 GG erfaßt, und es besteht kein innerer Grund für ihren Ausschluß. Auch das sonstige Prozeßrecht kennt positive Feststellungsklagen 2 7 8 ' 2 7 7 . Freilich ist auch hier wieder das Rechtsschutzbedürfnis sorgfältig zu prüfen und zu fragen, ob dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, die Inanspruchnahme des Richters seinem Gegner zu überlassen. Allgemein kann aber das Rechtsschutzbedürfnis nicht verneint werden 278 . cc) Gesetzesbeschlüsse und -entwürfe Gesetzesbeschlüsse können ebenso wie Gesetzesentwürfe Gegenstand von präventiven Kompetenzstreitigkeiten sein, sofern die weiteren Voraussetzungen vorliegen: Es handelt sich bei endgültigen Beschlüssen um geschehene Maßnahmen, bei nicht endgültigen Beschlüssen (z.B. 1.Lesungen) und bei Gesetzesentwürfen um drohende Maßnahmen. Es gibt auch keinen allgemeinen Grundsatz, der die richterliche Kontrolle noch nicht erlassener Normen verbietet, vgl. Abschnitt Vili sub I2b. BVerfGE 2, 143 (175—178) hat gegen die Prüfung noch nicht erlassener Gesetze unter Hinweis auf die im GG fehlende Regelung des Art. 110 des Herrenchiemseer Entwurfs 2 7 0 Bedenken geäußert. Hier war für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzesentwürfen eine besondere präventive „Normen"kontrolle nach A r t des Art. 9312 GG vorgesehen. Die Regelung wurde nicht i n das GG übernommen. Aber aus dem Fehlen dieser besonderen Zuständigkeit und aus dem Vorhandensein solcher Zuständigkeiten neben Organstreitzuständigkeiten i n Landesverfassungen 280 lassen sich keine Schlüsse dafür herleiten, daß Gesetzesentwürfe nicht Gegenstand von Organstreitigkeiten sein können. Eine Vorschrift nach A r t des A r t . 110 HChEntw. hätte das Verfahren nach A r t . 93 I 1 GG für Gesetzesentwürfe nicht verdrängt — ebensowenig wie es für erlassene Normen die Zuständigkeit nach A r t . 9312 GG tut. Vielmehr hätte A r t . 110 HChEntw. zusätzlich ein abstraktes Kontrollverfahren eröffnet, für dessen Auslösung schon Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel genügt hätten. 278

S. u. Abschnitt V sub IV 1 a. E.; ebenso BVerfGE 2,143 (158). Art. 110 = Art. 98 Nr. 5 Herrenchiemseer Entwurf (JböR 1, 670): „Meinungsverschiedenheiten darüber, ob ein Gesetz gemäß diesem Grundgesetz zustandegekommen ist und ob ein Gesetzesantrag unter die Vorschriften der Art. 105 bis 108 fällt, entscheidet das Bundesverfassungsgericht. Das Nähere, insbesondere das Antragsrecht, wird durch Gesetz geregelt." Hierzu wird im kommentierenden Teil des Herrenchiemseer Berichts S. 89 (JböR 1, 670) gesagt, daß es sich um einen Unterfall der Verfassungsstreitigkeiten zwischen den am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Faktoren handele, der infolge seiner Bedeutung besonders hervorgehoben werde. Vgl. auch BVerfGE 1, 396 (403/4). 280 So Art. 75 I I I BayVerf.: „Der Verfassungsgerichtshof entscheidet Meinungsverschiedenheiten darüber, ob durch ein Gesetz die Verfassung geändert wird oder ein Antrag auf unzulässige Verfassungsänderung vorliegt." Vgl. demgegenüber Art. 64 (o. Anm. 121). 279

5 Goessl, Organstreitigkeiten

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Abschnitt

: Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

4. Statusstreitigkeiten Streitigkeiten zwischen Verfassungsorganen und Teilen davon sind nicht nur i n Form von Kompetenzstreitigkeiten, sondern auch als Statusstreitigkeiten 281 denkbar. Hier geht der Streit nicht um das Recht oder die Pflicht einer Partei zu einem Tun oder Unterlassen, sondern um Bestand, Inhalt oder Qualifikation eines status. a) Statusstreitigkeiten können u m „persönliche" oder „sachliche" status gehen. Bei persönlichen status w i r d um Bestand, Inhalt oder Qualifikation einer Rechts- oder Pflichtstellung oder um eine Rechtsoder Pflichtinhaberschaft gestritten. Der Streit geht ζ. B. um die Frage, ob einer Partei die subjektive Wahlberechtigung oder die Parlamentsoder Regierungsmitgliedschaft zukommt; ob ein Parlament besteht oder noch besteht282» 2 8 3 ; ob eine Vereinigung politische Partei ist; ob eine politische Partei verfassungswidrig ist. Früher gehörten hierher auch die Thronfolgestreitigkeiten zwischen mehreren Prätendenten. Bei sachlichen status sind Bestand, Inhalt oder Qualifikation von Staatsoder Organakten i m Streit: ζ. B. Bestand, Grundgesetzmäßigkeit, Inhalt oder Qualifikation einer Norm, eines Normsetzungsaktes oder eines anderen Organaktes. Sachliche Statusstreitigkeiten liegen bei A r t . 93 I 1 GG und § 67 (1) BVerfGG vor: i m ersten Fall w i r d über die Auslegung einer Norm, i m zweiten Fall über die Grundgesetzwidrigkeit von Organakten oder -Unterlassungen gestritten und entschieden, s. u. Abschnitt VII sub C 1 und Β 1 5 . b) Zwischen Status- und Kompetenzstreitigkeiten bestehen regelmäßig Wechselbeziehungen. Statusstreitigkeiten lassen sich meist i n Kompetenzstreitigkeiten überführen. Das ist dann der Fall, wenn der Streit nicht um den status, sondern um die Rechtmäßigkeit der Handlung oder Unterlassung geht, die den status begründet oder verändert hat. Der Streit um den Bestand des Parlaments kann auch um die Rechtmäßigkeit des Auflösungsakts des Bundespräsidenten gehen; der Streit u m die Regierungsmitgliedschaft u m die Rechtmäßig281 Vgl. besonders Kühn S. 62, 63. Hofmann S. 46,54 bezeichnet sie zu eng und zu farblos als „Inhaltsstreitigkeiten". Jerusalem S. 117 Anm. 2 bestreitet die innere Berechtigung einer Unterscheidung zwischen Kompetenz- und Statusklagen. Der Streit gehe nie um den Status selbst, sondern nur um die aus dem Status fließenden Berechtigungen. 282 Oder ob es ζ. B. wirksam aufgelöst ist (Art. 6 3 I V 3, 681 GG). 283 Vgl. die Statusklagen vor dem R S t G H in LS 1357 = R G Z 102,415: festzustellen, daß die am 16.5.1920 gewählte braunschweigische Landesversammlung am 15.5.1921 ihr Ende erreicht hat; LS 1398 (399) = RGZ 118 Anh. 22: festzustellen, daß der mecklenburg-strelitzsche Landtag in seiner gegenwärtigen Zusammensetzung zu Unrecht besteht und die von ihm gefaßten Beschlüsse der Wirksamkeit entbehren. Über die Klagen sind jedoch keine Sachentscheidungen ergangen.

Α. Zuständigkeit nach Art. 9 3 1 1 GG

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keit der Entlassung. E i n solcher Austausch des Streitgegenstandes ist aber nur möglich, wenn der streitige status auf einer Handlung oder Unterlassung beruht und gerade deren Rechtmäßigkeit oder Zulässigkeit streitig oder zweifelhaft ist. Die Statusbegründung oder -änderung kann aber auch ex lege eintreten. Andererseits können sich aus Statusstreitigkeiten wieder Kompetenzstreitigkeiten entwickeln, wenn auf Grund des i n Anspruch genommenen status Handlungen oder Unterlassungen erfolgen. Dann sind wieder Kompetenzen streitig, und bei ihrer Feststellung kann das Bestehen oder Nichtbestehen des status als Vorfrage geprüft und entschieden werden. c) Statusstreitigkeiten fallen nicht unter die Streitigkeiten des A r t . 93 I 1 GG 2 8 4 , die Anlaß einer Grundgesetzinterpretation sein können. I m Verfahren nach A r t . 9311 GG w i r d allerdings über einen sachlichen status: die Auslegung des GG, gestritten und entschieden. Aber solche oder andere Statusstreitigkeiten können keinen Anlaß für das Verfahren bilden. Das ist eindeutig für status sachlicher A r t : Bestand, Inhalt oder Qualifikation eines Staats- oder Organakts können nicht „Recht" oder „Pflicht" einer der i n A r t . 93 11 GG genannten Parteien sein, sondern sie allenfalls begründen. Bei status persönlicher A r t ist zu differenzieren. Streitigkeiten um den Inhalt eines persönlichen status gehen u m Bestand, Nichtbestand und Reichweite von Befugnissen und Verpflichtungen: sie sind unkonkretisierte Kompetenzstreitigkeiten. Streitigkeiten um die Qualifikation eines persönlichen status — z.B. eine rechtliche Eigenschaft einer Partei — können, wie ein sachlicher status, schon begrifflich kein „Recht" oder eine „Pflicht" einer Partei sein. Streitigkeiten um den Bestand persönlicher Rechts- oder Pflichtstellungen oder -inhaberschaften könnten demgegenüber begrifflich unter die „Rechte und Pflichten" des Art. 9311 GG subsumiert werden 285 . I n Wahrheit fallen sie aber nicht darunter. Sie scheitern daran, daß nach A r t . 9311 GG nur die Rechte und Pflichten der institutionell vorgesehenen und parteifähigen Organe (Organteile) streitfähig sind. Streitigkeiten um den Bestand persönlicher status gehen demgegenüber u m die Frage, ob bestimmte Personen oder Personengruppen die richtigen Amts- oder Mandatsträger sind; ob sie es noch sind; ob sie mit den institutionellen Organen und Organteilen identisch sind; ob sie die Rechte und Pflichten der institutionellen Organe und Organteile ausüben können. 284 Die Auslegung des GG, über die das BVerfG nach Art. 9 3 1 1 G G entscheidet, kann freilich auch für sie erheblich sein. 285 Bei Art. 76 I I R V 1871 wurde teilweise angenommen, daß Thronstreitigkeiten nicht unter die Vorschrift fallen, vgl. Anm. 84 Abs. I I . Aber nicht wegen des Statuscharakters dieser Streitigkeiten, wie Loewenthal RPrVerwBl. 1929, 534 und W. Müller S. 21 meinen, sondern hauptsächlich mit Rücksicht auf die in Anm. 84 Abs. 1 bezeichnete Ansicht.

5·

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Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

d) Die Ausklammerung der Statusstreitigkeiten ist unbedenklich. Erstens hat das GG für die wichtigsten Statusstreitigkeiten besondere Verfahren vorgesehen. Bei sachlichen status die Normenkontrollverfahren nach Art. 9312, 100IGG und die Normenqualifikationsverfahren nach A r t . 126, 1 0 0 I I G G für Bestand und Qualifikation von Normen und das Wahlprüfungsverfahren nach Art. 4111 GG für die Gültigkeit der Parlaments wähl en; bei persönlichen status das Feststellungsverfahren nach A r t . 4112 GG für den Bestand des Parlamentsmandats; das Verfahren nach Art. 21 GG für die Feststellung der Verfassungswidrigkeit und das Verbot politischer Parteien. Zweitens sind die meisten Statusstreitigkeiten i n Kompetenzstreitigkeiten umwandelbar und führen sie stets zu Kompetenzstreitigkeiten, wenn auf Grund des streitigen status Handlungen oder Unterlassungen erfolgen. Der Rechtsschutz der Parteien w i r d nicht unzumutbar verkürzt, wenn sie erst bei geschehenen oder drohenden Handlungen oder Unterlassungen den Rechtsweg des Art. 9311 GG beschreiten können. Das Argument greift zwar nicht durch, wenn Organe oder Organteile ihren status untereinander nicht verletzen können, wie z.B. politische Parteien, Fraktionen, Abgeordnete oder Aktivbürger jeweils untereinander. Aber auch hier liegt keine Verkürzung des Rechtsschutzes vor: für einen richterlichen Schutz der entsprechenden Statusstreitigkeiten wäre außerhalb der vom GG eröffneten besonderen Verfahren ein Rechtsschutzbedürfnis ohnedies nicht ersichtlich. 5. „Umfang"

der Rechte und Pflichten?

Nach dem Wortlaut des A r t . 9311 GG müssen die Streitigkeiten nicht um die Rechte und Pflichten schlechthin, sondern um ihren „Umfang" 28 ® gehen. Doch ist damit nicht gemeint, daß sich die Streitigkeiten nur auf die Reichweite der einzelnen Rechte und Pflichten beziehen dürfen, nicht aber auf ihren Bestand oder Nichtbestand. Denn auch die Bejahung oder Verneinung eines bestimmten Einzelrechts oder einer bestimmten einzelnen Pflicht eines Verfassungsorgans bestimmt den Umfang seiner Rechte und Pflichten insgesamt. Auch läßt sich aus der Formel nicht ein besonderer Schluß für die Ausklammerung der Statusstreitigkeiten herleiten. Möglicherweise handelt es sich bei der Umschreibung um einen mißglückten Hinweis darauf, daß es sich nicht um Streitigkeiten um den Bestand von Rechten und Pflichten insgesamt und überhaupt, nämlich nicht um Streitigkeiten über die Legitimität des GG handeln darf. Solche Streitigkeiten sind i n der Tat ausgeschlossen, vgl. u. Anm. 752. 286 Eine solche Formulierung fand sich auch in Art. 90 WRV. Vgl. dazu Triepel Streitigkeiten S. 54.

Α. Zuständigkeit nach Art. 9 3 1 1 GG

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6. Bezeichnung der Streitigkeiten des Art 9311 GG als „Verfassungsstreitigkeiten" ? Art. 93 11 GG hat es vermieden, i m Anschluß an A r t . 191 WRV und Art. 76 I I RV 1871 von „Verfassungsstreitigkeiten" zu sprechen. Soll das auch sachlichen Unterschied zur Folge haben? Oder hätte Art. 9311GG ebensogut bestimmen können: Das BVerfG entscheidet... über die Auslegung dieses Grundgesetzes aus Anlaß von Verfassungsstreitigkeiten innerhalb des Bundes?

a) Bei dieser Formulierung würden sich gegenüber der jetzigen Fassung Unterschiede 287 ergeben: Bei den streitfähigen Rechten und Pflichten würde sich allerdings nichts ändern. Auch bei „Verfassungsstreitigkeiten" wäre anzunehmen, daß nicht nur um grundgesetzliche Rechte und Pflichten gestritten werden kann und daß eine Prozeßstandschaft möglich ist, s. o. Abschnitt II sub A IV 3 c), d). Bei der Art der Streitigkeiten würden sich möglicherweise Unterschiede bei den Statusstreitigkeiten ergeben. Sie gehören nicht zu den Streitigkeiten des Art. 93 I 1 GG, Abschnitt II sub A IV 4 c), würden aber möglicherweise unter „Verfassungsstreitigkeiten" fallen. Bei der Parteifähigkeit würden sich Unterschiede ergeben. Auch bei „Verfassungsstreitigkeiten" wären nur Bundesverfassungsorgane und ihre Teile als parteifähig anzusehen 283 . Aber es bestünde nicht die Einschränkung, daß nur Zuständigkeiten aus dem GG oder der GO eines obersten Bundesorgans die Parteifähigkeit begründen können. Das würde sich besonders bei Organteilen auswirken. b) Für die Streitigkeiten des A r t . 931 GG ist der terminus „Organstreitigkeiten" trotz mancher Mängel 289 dem terminus „Verfassungsstreitigkeiten" vorzuziehen. Das GG kennt den Begriff „Verfassungsstreitigkeiten" i n A r t . 100 I und A r t . 99 GG. Er umfaßt hier aber möglicherweise mehr als „Organstreitigkeiten". Ähnlich ist es möglicherweise bei § 4011 VwGO. Nach ihm ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben bei „öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher A r t " . Die ausgeklammerten „Streitigkeiten verfassungsrechtlicher A r t " sind terminologisch gleichbedeutend m i t „Verfassungsstreitigkeiten" 2 9 0 und umfassen auch hier möglicherweise mehr als Organ287 Beabsichtigt waren sie nicht. Die Formel „Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten eines . . . " sollte nach dem Willen des Grundgesetzgebers nur eine Umschreibung der Formel „Verfassungsstreitigkeiten z w i s c h e n . . d e s Herrenchiemseer Entwurfs (Anm. 144) sein. Vgl. Zinn im „Schriftlichen Bericht" (Anm. 148); BVerfGE 2,143 (153). 288 Die Gründe für die Begrenzung der Parteifähigkeit auf Bundesverfassungsorgane und Teile davon (Abschnitt III sub Β IV, V) träfen auch hier zu. Sie gelten auch für Verfassungsstreitigkeiten innerhalb eines Landes nach Art. 93 14 Fall 3 GG, die mit den „öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten" gemeint oder jedenfalls mitgemeint sind (vgl. Anm. 426). 289 S. u. Abschnitt III sub Β II 2 b) und Β II 1 d). 200 Vgl. die Begründung der BReg. zu § 3 8 E n t w V G O : es sollten die „Verfassungsstreitigkeiten" herausgenommen werden.

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Abschnitt

: Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

Streitigkeiten (innerhalb des Bundes und eines Landes). Doch können und brauchen die Fragen hier nicht geklärt zu werden: es genügt festzustellen, daß i n Anbetracht der Möglichkeiten die Verwendung des Begriffs „Verfassungsstreitigkeiten" für die Streitigkeiten des A r t . 93 I 1 GG unzweckmäßig ist.

B. Die Zuständigkeit nach den §§ 63—67 BVerfGG I. § 67 S a t z 3 B V e r f G G Der in A r t . 9311 GG vorgesehenen Entscheidungsbefugnis kommt die i n § 67 Satz 3 BVerfGG geregelte am nächsten 291 . Hier kann das BVerfG prinzipal über die Auslegung des GG entscheiden 292 . 1. Gegenstand der Entscheidung nach § 67 (3) BVerfGG Das BVerfG entscheidet nach § 67 Satz 3 BVerfGG zwar nicht über die „Auslegung des GG", sondern über „eine für die Auslegung der Bestimmung des Grundgesetzes erhebliche RechtsfrageDoch liegt darin kein sachlicher Unterschied. Eine Rechtsfrage, die für die Auslegung des GG erheblich ist, kann sich nur aus dem GG oder aus höherrangigem Recht beantworten. I m ersten Fall liegt wieder Auslegung des GG vor. I m zweiten F a l l ist es zunächst möglich, daß das BVerfG das GG an höherrangigem Recht mißt, also Grundgesetzkontrolle übt. Auch seine Feststellung hierüber ist aber auch „Auslegung des Grundgesetzes" i. S. des A r t . 93 I 1 GG, vgl. u. Abschnitt VI sub AI 3. I m zweiten Fall ist theoretisch aber auch denkbar, daß das BVerfG das höherrangige Recht prinzipal interpretiert. Es würde dann eine für die Auslegung des GG erhebliche Rechtsfrage aus dem Bereich des höherrangigen Rechts entscheiden. Doch ist nicht anzunehmen, daß § 67 Satz 3 BVerfGG diese Möglichkeit eröffnen wollte; es kann deshalb dahinstehen, ob und inwieweit der einfache Gesetzgeber die Macht dazu hat 2 9 8 . Das BVerfGG hätte seinen § 67 (3) einfach dahin formulieren können: „Hängt die Feststellung von der Auslegung einer Bestimmung des Grundgesetzes ab, kann das BVerfG i n der Entscheidungsformel zugleich darüber entscheiden 294 ." 291 Eine entsprechende Vorschrift fehlte noch in § 61 EntwBVerfGG (BTDrS I Nr. 788). Vgl. Anm. 157. 192 Das BVerfG hat bisher von § 67 Satz 3 BVerfGG noch nicht Gebrauch gemacht. 293 Vgl. u. Anm. 753. 194 Ähnlich § 47 I I BWStGHG, während §34(3) NdsStGHG und §40(3) SaarlVerfGHG wörtlich § 67 (3) BVerfGG entsprechen und in § 44 NWVerfG H G eine vergleichbare Vorschrift überhaupt fehlt.

Β. Zuständigkeit nach §§ 63—67 BVerfGG

71

2. Ermessen des Gerichts Der Gebrauch der Entscheidungsbefugnis nach § 67 Satz 3 BVerfGG steht im Ermessen des Gerichts: das BVerfG kann eine solche Entscheidung treffen, muß es aber nicht. Das bedeutet zweierlei: Erstens kann das Gericht von Amts wegen, also ohne Parteiantrag, entscheiden. Zweitens ist es beim Vorliegen eines Parteiantrags nicht zur Entscheidung verpflichtet. Das BVerfG hat daraus gefolgert, daß ein Antrag einer Partei nur als Anregung an das Gericht zu werten sei und es keiner förmlichen Ablehnung dieses Antrages bedürfe 295 . 3.

Koppelung

Die Auslegung des GG kann nach § 67 Satz 3 BVerfGG nicht selbständig, sondern nur gekoppelt mit einer Entscheidung nach § 67 Satz 1 BVerfGG ergehen: Das BVerfG kann i n der nach Satz 1 zu treffenden Entscheidungsformel „zugleich" über die Auslegung des GG entscheiden. 4. Erheblichkeit

für §67(1) BVerfGG

Die Auslegung des GG gemäß §67 Satz 3 BVerfGG muß für die Entscheidung nach § 67 Satz 1 BVerfGG präjudiziell sein: Die Feststellung nach S a t z l muß von i h r abhängen (§67 Satz3a.E.). Nach § 67 Satz 1 BVerfGG kann aber nur festgestellt werden, ob eine Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners gegen das GG verstößt. Eine Auslegung des GG gemäß § 67 Satz 3 BVerfGG ist m i t h i n nicht möglich, wenn a) der Streit u m (geschehene oder drohende) Maßnahmen oder Unterlassungen des Antragstellers geht, vgl. u. Abschnitt II sub Β II 3; b) Streitigkeiten zwischen den von § 63 BVerfGG nicht erfaßten Parteien des A r t . 93 I 1 GG vorliegen 2 9 8 ; c) die Auslegung des GG nicht für die Grundgesetzmäßigkeit der Maßnahme oder Unterlassung, sondern „ n u r " für ihre Verfassungsmäßigkeit 2 9 7 erheblich ist; d) die Auslegung des GG nicht für die Grundgesetzmäßigkeit der Maßnahme oder Unterlassung, sondern für die Frage erheblich ist, ob eine andere Partei durch sie i n ihren grundgesetzlichen oder sonstigen verfassungsrechtlichen Rechten und Pflichten verletzt oder gefährdet ist 2 9 8 . 295

E 1,144 (148, Leits. 1); 1, 372 (379/380); 2, 143 (172); 6, 309 (325). § 63 Verf GG ist enger als Art. 93 1 1 GG, s. u. S. 90 vor A. d.h. für ihre Vereinbarkeit mit nichtförmlichem „materiellen" Verfassungsrecht und mit Rechten und Pflichten aus Vertrag und einseitigen Handlungen, vgl. o. Abschnitt II sub AIV 3 d). 2»8 w e n n die Maßnahme oder Unterlassung grundgesetz- oder verfassungswidrig ist! 299

297

72

Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

5. Verbindlichkeit der Entscheidung Die Entscheidung nach § 67 Satz 3 BVerfGG ist dem Wortlaut des Gesetzes nach m i t der Allgemeinverbindlichkeit nach § 31 Abs. I BVerfGG und nicht m i t der Gesetzeskraft nach § 31 Abs. I I BVerfGG ausgestattet. Beide Verbindlichkeiten dürften jedoch richtiger Ansicht 2 9 9 » 3 0 0 nach gleich sein: Die Gesetzeskraft — besser: Normenkraft — ist die Allgemeinverbindlichkeit einer Entscheidung, die eine Norm zum Gegenstand hat. Beide Verbindlichkeiten sind nur verschiedene Seiten einer einzigen Verbindlichkeit: der Rechtskraft inter omnes301» 3 0 2 . Doch ist die Frage hier ebensowenig zu vertiefen wie oben. Vielmehr genügt: Wenn sich die Verbindlichkeiten nach § 31 Abs. I und Abs. I I BVerfGG entgegen der hier vertretenen Ansicht unterscheiden sollten, dann muß trotz der Enumerierung in § 31 I I BVerfGG für eine Entscheidung nach § 67 Satz 3 BVerfGG von der Natur der Sache her 3 0 3 die Gesetzeskraft nach -§31 Abs. I I BVerfGG Platz greifen 304 » 3 0 5 . I n der Verbindlichkeit unterscheiden sich m i t h i n Grundgesetzinterpretationen nach A r t . 93 I 1 GG und nach § 67 Satz 3 BVerfGG nicht. I I . §§ 67 (1), 64 I B V e r f G G Die i n §67 Satzl BVerfGG begründete Zuständigkeit ist i m GG nicht vorgesehen. Das BVerfG entscheidet hier nicht prinzipal über die Auslegung des GG, sondern über die Grundgesetzwidrigkeit einer konkreten Maßnahme oder Unterlassung. Die Interpretation des GG erfolgt nur inzidenter. 299 Bettermann Z Z P 72 (1959) S. 32 (36). Auf halbem Wege bleiben stehen Scheuner DÖV 1954, 641 (645); H. Schäfer N J W 1954,1465 (1466,1468) : „praktisch leerlaufend"; B G H Z 13, 265 (280); Jesch JZ 1954, 528 (531): „kommt beinahe gleich"; Lechner Grundrechte I I I S. 713: „praktisch kein Unterschied".— Vgl. auch Haenel DStR I S. 571. 300 Das impliziert freilich die Ablehnung der Ansicht, daß sich die Bindung nach § 311 BVerfGG auch auf die „tragenden Entscheidungsgründe" erstrecke. Vgl. zu dem Meinungsstreit die Zusammenstellung bei Kadenbach AöR 80 (1955) S.365f.; ferner Zeuner DÖV 1955,355; Lechner N J W 1956,441 (445); Wengler N J W 1957,1417. 301 Bettermann a. a. O. (Anm. 299). — Allenfalls liegt eine Erweiterung (oder Einengung) der subjektiven Grenzen einer materiellen Rechtskraft inter omnes darin, daß § 311 BVerfGG auch (oder nur) die Verfassungsorgane und Behörden bindet. 302 Auch wenn die Entscheidung nach §67 Satz 3 BVerfGG von Amts wegen (und nicht auf Parteiantrag) getroffen ist, ist ihre Verbindlichkeit als Rechtskraft zu qualifizieren. Vgl. Pohle VerfBuNK S. 27. A . A . R. Schaefer S. 118; Geiger BVerfGG §16 Bern. 3; Lechner BVerfGG § 31 Bern. I. Vgl. auch Anm. 196. 303 S. o. Abschnitt II sub A II 4 zu Anm. 192,193. 304 So bei Normenkontrollen im Rahmen von Verfassungsbeschwerden BVerfGE 3, 19(34); Geiger BVerfGG §31 Bern. 10, §35 Anm. 10. — Dagegen Lechner BVerfGG §31 Bern. I I I 2 a; Scheuner DÖV 1954, 646 Anm. 54; Zweigert JZ 1952, 321 (327); H. Schäfer NJW 1954,1465 (1467) ; Jesch JZ 1954, 528. 305 Und in jedem Fall ist bei Entscheidungen, die Normen zum Gegenstand haben, § 32 I I Satz 2 BVerfGG entsprechend anwendbar.

Β. Zuständigkeit nach §§ 63—67 BVerfGG

73

1. Gegenstand der Entscheidung nach §67(1) BVerfGG Die Zuständigkeit kommt einer Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab der in Art.93IlGG genannten Streitigkeiten nahe. Das BVerfG entscheidet nach § 67 Satz 1 BVerfGG allerdings nicht über die subjektiven Hechte und Pflichten der Parteien, die den Gegenstand der Streitigkeiten nach A r t . 9311 GG bilden. Es befindet nicht darüber, ob eine Kompetenzausübung andere Kompetenzinhaber i n ihren Kompetenzen verletzt oder gefährdet, sondern nur darüber, ob eine Kompetenzausübung gegen das GG verstößt oder nicht. Es erkennt nur über eine rechtliche Qualifikation eines Verfassungsaktes, über einen status sachlicher A r t 3 0 6 . Eine Zuständigkeitsverletzung (-gefährdung) eines anderen Kompetenzinhabers ist auch für eine Entscheidung nach § 67 Satz 1 BVerfGG erforderlich. Sie ist aber nach § 641 BVerfGG Zulässigkeitsvoraussetzung 307 und damit aus der Sachentscheidung ausgeklammert. Die Sachentscheidung erkennt nur über ein Element der subjektiven Rechte und Pflichten, nämlich über die Grundgesetzmäßigkeit der Kompetenzausübung, während das andere Element, nämlich die Zuständigkeitsverletzung (-gefährdung), Prozeßvoraussetzung ist. Diese Gestaltung ändert aber nichts daran, daß eine Sachentscheidung nach i§ 67 Satz 1 BVerfGG nur ergehen kann, wenn Streitigkeiten i. S. des Art. 9311 GG vorliegen. 2. Maßnahmen und Unterlassungen Prüfungsobjekt sind nach § 67 Satz 1 BVerfGG „Maßnahmen und Unterlassungen a) „Maßnahmen und Unterlassungen" sind die beiden möglichen Formen der Kompetenzausübung: sie sind m i t dem „ T u n oder Unterlassen" in dem oben 308 bezeichneten Sinne gleichzusetzen. Es besteht kein Anlaß und kein Grund, von der Kompetenzausübung durch ein Tun einen bestimmten Komplex auszuklammern. Die Gleichsetzung von „Maßnahmen" mit rechtlich erheblichem Tun entspricht dem Willen des Gesetzgebers 309 und ist i n Rechtsprechung 310 und Schrifttum 3 1 1 anerkannt. Inbesondere liegen „Maßnahmen" auch bei der Normensetzung 806

s. o. Abschnitt II sub A IV 4 a), S. 66. s. u. Abschnitt IV sub AI und Abschnitt VII sub Β15. s. ο. Abschnitt II sub A IV 3 a) aa) und A IV 3 e), aa) bb). 309 Vgl. Begründung der BReg. zu §64 EntwBVerfGG ( B T D r S I Nr. 788). 310 BVerfGE 1, 208(220); 4, 31(35); 4, 115(122); 4, 144(148); 6, 85 (88/89); 6, 99 (103). Vgl. auch BVerfGE 1, 14 (30). BVerfGE 2, 143 (168) und 3, 12 (18) lassen nicht Meinungsäußerungen genügen, die sich nicht zu einem rechtlich erheblichen Verhalten verdichten können. Vgl. dazu u. Abschnitt II sub CVI2 Abs. 2. 311 Geiger BVerfGG §64 Bern. 3 Abs. 3 w i l l den Begriff der „Maßnahme" i. S. der Maßnahmen des Art. 48 W R V verstehen. Vgl. dazu Anschütz R V Art. 48 Bern. 12; Grau HDStR I I S. 279. 307

308

Abschnitt

74

: Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

vor 8 1 2 . Das BVerfG sieht nicht nur Normsetzungsakte, sondern auch die Normen selbst als „Maßnahmen" an 818 . b) „Maßnahmen und Unterlassungen" sind auch künftige Maßnahmen und Unterlassungen. Der Begriff „Maßnahme" kann auch für künftige Maßnahmen gebraucht werden, der Begriff „Unterlassung" auch für künftige Unterlassungen. Künftige Maßnahmen oder Unterlassungen können auch „beanstandet" = zur richterlichen Entscheidung gestellt werden. Und sie können auch „gegen eine Bestimmung des Grundgesetzes" verstoßen. Etwaige Zweifel beseitigt § 64 I BVerfGG. Hiernach genügt es, wenn der Antragsteller durch die Maßnahme oder Unterlassung „unmittelbar gefährdet" wird, die Verletzung also droht. Das umfaßt auch und gerade den Fall, daß die drohende Rechtsverletzung durch drohende Maßnahmen oder Unterlassungen erfaßt wird. Der Fall drohender Rechtsverletzung durch schon gegenwärtige Maßnahmen oder Unterlassungen ist theoretisch. Die Beschränkung des § 641 BVerfGG auf ihn w i r d dem Sinn des Gesetzes nicht gerecht 814 . 3. Nur Maßnahmen (Unterlassungen)

des Antraggegners

Nach § 67 Satz 1 BVerfGG — und dem korrespondierenden § 64 I BVerfGG — kann das BVerfG nur über Maßnahmen oder Unterlassungen des Antraggegners, nicht aber über solche des Antragstellers entscheiden. §67 S a t z l BVerfGG klammert also Entscheidungen über positive Kompetenzklagen aus. 4. Nur Feststellungsentscheidungen Das BVerfG ist auf Feststellungsentscheidungen beschränkt. Es kann nur die Grundgesetzmäßigkeit oder Grundgesetzwidrigkeit einer Maßnahme oder Unterlassung feststellen, nicht aber zu einem Tun oder Unterlassen verurteilen oder eine Gestaltung 8 1 5 vornehmen. Der Ausschluß von Verurteilungen w i r d jedoch — zwar nicht rechtlich, aber praktisch — aufgehoben, wenn die Ansicht des BVerfG richtig ist, daß Vollstreckungsmaßregeln nach §35 BVerfGG allgemein auch bei Feststellungsentscheidungen möglich sind81®»817. 812

Vgl. die in Abs. 1 der Anm. 310 genannten Entscheidungen des BVerfG. BVerfGE 1, 144 (145/6); 1, 208 (211,216); 4, 115 (116/119). I n E 4, 31(32, 34) war eine Norm angegriffen, die Klarstellung des BVerfG aber ausdrücklich auf den Normsetzungsakt abgestellt. 814 Vgl. o. Abschnitt II sub AIV e) aa). Sollte § 641 BVerfGG aus sich heraus anders zu interpretieren sein, dann ergibt sich die hier vertretene Auslegung jedenfalls kraft Anpassung an Art. 93 I 1 GG. Vgl. u. Abschnitt II sub CIV h 2. 815 Eine Gestaltung liegt auch dann nicht vor, wenn das BVerfG die Grundgesetzwidrigkeit eines Normsetzungsaktes feststellt. Denn die grundgesetzwidrige Norm ist von Anfang an nichtig. Vgl. Anm. 864. sie BVerfGE 6, 300(303,304). Das BVerfG sieht im Anschluß an Arndt DVB1.1952, 1 (3) und Geiger BVerfGG §35 Bern. 5 in §35 BVerfGG eine Generalermächtigung, die auch bei Feststellungs- und Gestaltungsentschei813

Β. Zuständigkeit nach §§ 63—67 BVerfGG

5. Verbindlichkeit

75

der Entscheidung

Die Entscheidung nach § 67 Satz 1 BVerfGG ist m i t der Verbindlichkeit nach § 311 BVerfGG und nicht mit der Gesetzeskraft nach § 31 I I BVerfGG ausgestattet. Hier ist zu unterscheiden: a) Hat das BVerfG über einen Normsetzungsakt oder einen anderen Organakt entschieden, kommt Gesetzes- oder Normenkraft nicht in Frage. Denn nur Normentscheidungen sind ihrer fähig. Der Grundgesetzmäßigkeit oder Grundgesetzwidrigkeit des Normsetzungsaktes korrespondiert auch nicht zwingend die Grundgesetzmäßigkeit oder Grundgesetzwidrigkeit der Norm: Erfordert der Erlaß der Norm mehrere Organakte, so ergibt sich aus der Grundgesetzmäßigkeit eines dieser Akte noch nicht die Grundgesetzmäßigkeit der Norm selbst. Und trotz der Grundgesetzmäßigkeit aller Normsetzungsakte kann die Norm selbst immer noch gegen Recht verstoßen, das über ihr, aber unter dem GG steht. Umgekehrt folgt aus der Grundgesetzwidrigkeit eines Normsetzungsaktes nicht zwingend die Grundgesetzwidrigkeit der Norm. I n die Verbindlichkeit inter omnes erwächst nur die Feststellung, daß der Normsetzungsakt m i t dem GO vereinbar oder nicht vereinbar ist — nicht die Konsequenzen für die Norm selbst. b) Hat das BVerfG über die Grundgesetzwidrigkeit oder Grundgesetzmäßigkeit der Norm selbst entschieden, dann liegt eine Normentscheidung vor. Dann w i r k t die Entscheidung Normenkraft 3 1 8 . Zu einer Entscheidung über die Norm selbst kann es kommen, wenn sie angegriffen ist oder das BVerfG über sie i m Wege der „Klarstellung" entscheidet 319 . düngen anwendbar ist und den „Inbegriff aller Maßnahmen" umfaßt, „die erforderlich sind, um solche Tatsachen zu schaffen, wie sie zur Verwirklichung des vom BVerfG geschaffenen Rechts notwendig sind". Vgl. auch BVerfGE 2, 1 (77); 5, 85 (392); 1, 14 (20, 65); Fuß DöV 1959, 201 (202) sub 3, 4. Ablehnend Mosler Bilfinger-Festschrift (1954) S. 243 (275—277). Für das BVerfG spricht, daß andernfalls § 35 BVerfGG trotz seiner Stellung in den Allgemeinen Verfahrensvorschriften nur im Falle des Art. 931 Nr. 1 und 2 G G (der derzeit wegen § 9 1 lit. c) BVerwGG keine praktische Bedeutung hat) und in den Fällen des §46111 BVerfGG anwendbar wäre. Denn alle anderen Entscheidungen des BVerfG sind Feststellungs- oder Gestaltungsentscheidungen. 817 Für Art. 19 I I W R V bejahten die Anwendbarkeit auch auf Feststellungsentscheidungen: Schule S. 30; Friesenhahn HDStR I I S. 545 nach Anm. 114; Kühn S. 139, 140; Jerusalem S. 179, 180; Jahn JW1930, 1162 r. Vgl. auch Häntzschel AöR 59 (1931) S. 384 (394) Anm. 14. A.A. Triepel Streitigkeiten S.55, 110; W D S t R L 5 (1926) S.2 (26); Anschütz R V Art. 19 Bern. 7; Lammers §23 Anm. 10; JW 1928, 1063; 1930, 1063 r; Giese R V Art. 19 Bern. I I ; Flad S. 137,141; Pohl HDStR I S . 482 (499). Vgl. auch Ritter S. 66 Anm. 6; Huber AöR 58 (1930) S. 455 (459); Lukas W D S t R L 6 (1928) S. 50. 818 s. o. Abschnitt II sub Β 15 und A II 4. 819 s. ο. Abschnitt II sub Β II 2 zu Anm. 313 und u. Abschnitt VII sub Β IV 4.5.

76

Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

6. Vergleich mit Art.

9311GG

Vergleicht man die i n § 67 Satz 1 BVerfGG eröffnete Zuständigkeit mit der nach Art. 9311 GG, so ergibt sich folgendes Bild: a) Die Zuständigkeit nach § 67 Satz 1 BVerfGG enthält eine abgewandelte beschränkte Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab eines Teils der i n A r t . 9311 GG genannten Streitigkeiten, die dort zu einer prinzipalen Grundgesetzinterpretation führen. Abgewandelt ist die Streitentscheidung, weil nicht über subjektive Rechte und Pflichten, sondern nur über die Grundgesetzwidrigkeit (-mäßigkeit) einer Kompetenzausübung entschieden wird. Beschränkt ist die Streitentscheidung, w e i l das Gericht nur Feststellungen treffen, aber nicht Verurteilungen oder Gestaltungen vornehmen darf. Der Prüfungsmaßstab ist beschränkt, weil das Gericht nur die Grundgesetzwidrigkeit oder -mäßigkeit, nicht aber die Rechtswidrigkeit oder -mäßigkeit der Maßnahme oder Unterlassung schlechthin prüfen kann. Nur ein Teil der Streitigkeiten nach Art. 9311 GG w i r d erfaßt, weil positive Kompetenzstreitigkeiten ausgeschlossen und nur ein Teil der Streitparteien des Art. 9311 GG parteifähig ist. b) Durch die Eröffnung der beschränkten Streitentscheidung erhalten die Parteien einerseits mehr Rechtsschutz, als ihnen A r t . 9311 GG gewährt. Andererseits ist der durch § 67 Satz 1 BVerfGG gewährte Rechtsschutz aber auch enger als der nach Art. 9311 GG. Bei § 67 Satz 1 BVerfGG ist die Auslegung des GG nicht Hauptfrage, sondern nur Vorfrage. Über sie entscheidet das BVerfG nur i n den Gründen. Diese erwachsen aber weder in materielle Rechtskraft noch nehmen sie an der möglicherweise davon zu unterscheidenden Verbindlichkeit nach § 31 BVerfGG teil. III. V e r h ä l t n i s der Z u s t ä n d i g k e i t e n nach § 67 S a t z 3 u n d S a t z l B V e r f G G 1. Die Zuständigkeit nach §67(3) BVerfGG ist eine Annexzuständigkeit zu §67(1) BVerfGG. Entscheidungen nach Satz 3 können nur neben solchen nach Satz 1 ergehen. Hinsichtlich der Streitigkeiten, die zu Entscheidungen des BVerfG nach § 67 BVerfGG führen können, ist nach dem Zusammenhang der Regelung keine unterschiedliche Behandlung der Zuständigkeiten nach Satz3 und S a t z l des §67 BVerfGG möglich 320 . 2. Die Zuständigkeit nach §67(3) BVerfGG eröffnet dem BVerfG die Möglichkeit, auch Entscheidungen über eine Vorfrage an der Rechtskraft der Entscheidung teilhaben zu lassen. Dadurch w i r d das 320 Über Nutzanwendungen dieser Feststellung s. u. Abschnitt II sub C 112 zu Anm. 333; sub CIV 2c); sub D 2 b zu Anm. 353; Abschnitt VI sub Β 2.

C. Korrektur der §§ 63—67 BVerfGG

77

Institut der Zwischenfeststellungsklage nach § 280 ZPO vergleichbar, bei der jedoch eine entsprechende Klage erforderlich ist 3 2 1 .

C. Korrektur der §§ 63—67 BVerfGG durch Art. 93 1 1 GG Ist die Entscheidungsbefugnis des BVerfG nach dem GG eine andere als die nach dem BVerfGG, so ergibt sich die Frage, ob das BVerfGG die Regelung des GG einschränken, modifizieren und erweitern konnte. Ist das der Fall, bemißt sich die Zuständigkeit allein nach dem BVerfGG. Andernfalls ist zu fragen, i n welcher Weise die §§ 63—67 BVerfGG durch das GG korrigiert werden. I. K e i n e E i n s c h r ä n k u n g

d e s A r t . 93 I 1 G G

Die Zulässigkeit einer Einschränkung, Modifikation oder Erweiterung des A r t . 93 11 GG kann sich nur aus Art. 94 I I und 9 3 I I GG ergeben. 1. Art. 94 II GG Nach Art. 94 I I GG kann der einfache Gesetzgeber u. a. das Verfahren und 'die Verfassung des BVerfG regeln. a) Die Ermächtigung zur Verfahrensregelung erstreckt sich aber entgegen BVerfGE 1,208(232) nur auf Ausführungsregelungen zu den i m GG festgelegten Zuständigkeiten des BVerfG, nicht aber auf eine Veränderung der Zuständigkeiten selbst. Die Regelung der Zuständigkeiten betrifft nicht das Verfahren, sondern allenfalls die „Verfassung" des BVerfG, nämlich dann, wenn man „Verfassung" i. S. von „Organisation" versteht, weil die Regelung der Zuständigkeiten zum Organisationsrecht gehört 322 . Aber auch unter diesem Gesichtspunkt w i r d eine Änderung der i m GG vorgesehenen Zuständigkeiten durch die Ermächtigung zur Verfassungsregelung nicht gedeckt, weil die Zuständigkeiten i m GG selbst geregelt sind und für die Schaffung neuer Zuständigkeiten Art. 93 I I GG lex specialis ist. b) Entgegen BVerfGE 1,208 (231/2) 323 kann auch nicht anerkannt werden, daß A r t . 93 I 1 GG „ u n k l a r " und deshalb der einfache Gesetzgeber auf Grund der Ermächtigung zu Verfahrensregelung oder nach allgemeinen Grundsätzen zu einer „Klarstellung" befugt sei. Weder ist A r t . 93 I 1 GG „unklar", noch gibt es eine allgemeine „ K l a r stellungsermächtigung" des einfachen Gesetzgebers. 321 Die Vorschrift dürfte dementsprechend im Organstreitverfahren keinen Raum für eine Zwischenfeststellungsklage lassen, anders als in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Vgl. hierfür Bergmann DöV 1959, 571 (573); Klinger V w G O § 43 Bern. G 1; Koehler § 43 Bern. I V ; Menger System S. 247. 822 Bettermann W D S t R L 17 (1959) S. 118 (131). 823 Ähnlich anscheinend Geiger BVerfGG Vorbem. vor § 63 Bern. 3.

78

Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

c) Zu den Verfahrensregelungen nach Art. 94 I I GG gehören auch Regelungen des Rechtsschutzbedürfnisses, das, wie i n Abschnitt V sub II begründet wird, auch bei Anträgen i m Organstreitverfahren vorliegen muß. I n der Ermächtigung zu solchen Regelungen liegt aber nicht die Befugnis, das Rechtsschutzbedürfnis bei bestimmten Arten von Streitigkeiten des A r t . 9311 GG allgemein zu verneinen und dadurch für bestimmte Arten von Streitigkeiten den Rechtsweg allgemein auszuschließen. Das BVerfGG konnte deshalb den nach A r t . 9311GG auch für positive Kompetenzstreitigkeiten gegebenen Rechtsweg nicht allgemein beseitigen, abgesehen davon, daß bei ihnen das Rechtsschutzbedürfnis auch nicht allgemein verneint werden kann, s.o. Abschnitt II sub AIV 3 e) bb) und Abschnitt V sub IV1. 2. Art 93 II GG Nach A r t . 93 I I GG kann der einfache Gesetzgeber über die i m GG vorgesehenen Fälle hinaus dem BVerfG weitere „Fälle" zur Entscheidung zuweisen. Enthält diese Ermächtigung die Befugnis, die bereits i m GG vorgesehenen Zuständigkeiten zu ändern? a) Sicherlich kann der einfache Gesetzgeber keine Regelungen treffen, welche die vom GG vorgesehenen Rechtsschutzregelungen i m Ergebnis verkürzen 32 4 . Diese sind beim Fehlen gegenteiliger Vorbehalte Mindestgarantien. Z u erwägen ist nur, ob der einfache Gesetzgeber die Regelungen ohne Verkürzung modifizieren oder erweitern kann. Dem Wortlaut des Art. 93 I I GG läßt sich das nicht entnehmen. Die Modifikation oder Erweiterung grundgesetzlicher Zuständigkeiten ist gegenüber der Begründung neuer Zuständigkeiten kein minus, sondern ein aliud. Andererseits steht der Wortlaut des Art. 9 3 I I GG jedenfalls einer Erweiterungsermächtigung auch nicht entgegen. Dann aber ist ein Rückgriff auf die Entstehungsgeschichte zulässig. Sie ergibt, daß i m Falle des A r t . 9311 GG eine Erweiterung der Zuständigkeit durch den einfachen Gesetzgeber möglich sein sollte. I m Hauptausschuß wurde bei der 1. Lesung 325 eingehend die Frage behandelt, ob A r t . 128 b I I des Entwurfes des Allgemeinen Redaktionsausschusses32® ( = Art. 9 3 I I G G ) den einfachen Gesetzgeber ermächtige, den Kreis der Antragsberechtigten nach A r t . 128 b I 1 (der A r t . 93 I 1 GG entspricht) zu erweitern. Diese Frage wurde bejaht 3 2 7 . Hinsichtlich der Antrags824

So mit Recht Bachof AöR 79 (1953/54) S. 106 (116) sub I I 2 und Scheuner DVB1. 1952, 613 (615) gegen Geiger BVerfGG § 63 Bern. 3 und DÖV 1952, 481 (486). 825 HA-Steno S. 269 f. 826 s. o. Anm. 145. 827 Zinn (S.271,273) meinte, daß Art. 1 2 8 b I I über Art. 1 2 8 b I I ergänzt werden könne. Schmidt (S. 273) sah in Art. 128 b I I eine Generalklausel, nach der jeder beliebige Fall ohne Beschränkung der Jurisdiktion des BVerfG unterstellt werden könne. Ebenso meinte Strauß (S. 273), daß Art. 128

C. Korrektur der §§ 63—67 BVerfGG

79

berechtigten w i r d man mithin Art. 9311 GG als erweiterungsfähig ansehen können und müssen. I n der Erweiterung der Parteifähigkeit liegt aber eine Erweiterung des Hechtsweges: die Parteifähigkeit ist i m Falle der Art. 9311 GG ein Element davon, s. u. Abschnitt III sub A IL Kann er aber i n der bezeichneten Weise erweitert werden, dann bestehen grundsätzlich auch keine Bedenken, eine Erweiterung i n der A r t der -§§63-67 BVerfGG, die auf eine Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab hinauslaufen 328 , zu honorieren 329 . b) Dem steht nicht entgegen, daß die Väter des A r t . 931 GG die Entscheidung des Streites selbst gerade nicht dem Richter zuweisen, sondern ihn dem politischen Ausgleich überlassen wollten 3 3 0 . Daraus folgt nicht, daß A r t . 9311 GG insoweit eine abschließende Regelung enthält. Der Grundgesetzgeber wollte vielmehr nur vermeiden, daß die Streitentscheidung von Grundgesetzes wegen beim Richter liegt und dem einfachen Gesetzgeber dadurch die Hände gebunden sind. Er wollte nicht ausschließen, daß der einfache Gesetzgeber eine solche Zuständigkeit schafft, wenn er es für notwendig oder zweckmäßig halten sollte. Jedenfalls hat ein gegenteiliger Wille i m Grundgesetz keinen Ausdruck gefunden. c) Nach alledem konnte das BVerfGG auf Grund des Art. 93 I I GG die Zuständigkeitsregelung des A r t . 93 11 GG erweitern, sie aber nicht verkürzen. II. D e n k b a r e M ö g l i c h k e i t e n f ü r die K o r r e k t u r §§ 63 — 67 B V e r f G G d u r c h A r t . 93 I 1 G G

der

1. Notwendiger

Umfang prinzipaler Grundgesetzinterpretationen Kraft A r t . 9311 GG können prinzipale Grundgesetzinterpretationen nicht nur i n den Fällen und i m Rahmen des §67(3) BVerfGG stattfinden. a) Vielmehr ist sie kraft A r t . 9311 GG auch möglich bei Erheblichkeit aa) für Maßnahmen und Unterlassungen des Antragstellers (positive Kompetenzklagen) ; bb) für Streitigkeiten zwischen den von § 63 BVerfGG nicht erfaßten Parteien des Art. 9 3 1 1 G G 3 3 1 ; b l l , wo es erforderlich erscheine, dem einfachen Gesetzgeber die Möglichkeit gebe, die Zuständigkeit des BVerfG zu erweitern. Laforet (S. 273) äußerte hinsichtlich der Erweiterungsfähigkeit des Art. 128 b 11 Bedenken, die Dehler (S. 273) teilte. Beide wollten aber keine abschließende Regelung des Art. 1 2 8 b l l ; sie befürchteten nur, daß die Bestimmung gegen ihren Willen so interpretiert werden könne. 328 s. u. Abschnitt II sub Β II 6. 329 Ebenso im Ergebnis, aber ohne Rückgriff auf die Entstehungsgeschichte, BVerfGE 1, 208 (231/2): Art. 93 1 1 sei nicht abschließend. 330 s. o. Abschnitt II sub AI 5 und A 17. 331 § 63 BVerfGG ist enger als Art. 93 1 1 GG, s. u. S. 90 vor A.

Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

80

cc) für die Verfassungsmäßigkeit der Maßnahme oder Unterlassung, also ihre Vereinbarkeit (Unvereinbarkeit) mit nichtgrundgesetzlichen organisatorischem Verfassungsrecht und vertraglichen verfassungsrechtlichen Rechten und Pflichten; dd) für die Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) in anderen als grundgesetzlichen Rechten und Pflichten.

b) Beim Vorliegen eines Parteiantrags kann die Entscheidung nicht i m Ermessen des BVerfG stehen. Sie muß vielmehr unter den gleichen Voraussetzungen ergehen, unter denen sie nach A r t . 93 I 1 GG begehrt werden kann: wenn die Auslegung des GG für die streitigen Rechte oder Pflichten erheblich ist 3 3 2 . c) Hingegen enthält § 67 Satz 3 BVerfGG insoweit keine Verkürzung des in Art. 9311 GG vorgesehenen Rechtsschutzes, als eine prinzipale Grundgesetzinterpretation nicht mehr selbständig, sondern nur gekoppelt mit einer anderen Entscheidung (nach § 67 Satz 1 BVerfGG) erfolgen kann; als eine prinzipale Grundgesetzinterpretation auch ohne Parteiantrag von Amts wegen möglich ist; als die Grundgesetzinterpretation i m Falle ihrer Erheblichkeit für die Rechts- oder Pflichtverletzung (-gefährdung) für eine Prozeßvoraussetzung und damit möglicherweise i m Rahmen einer Prozeßentscheidung erfolgen würde. 2. Einbeziehung

des Art. 93 I 1 GG in §§ 63—67 BVerfG

Die Einwirkung des A r t . 93 I 1 GG auf die §§ 63—67 BVerfGG ist einmal i n Gestalt einer Einbeziehung der Zuständigkeit nach A r t . 93 I 1 GG i n das Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG möglich. Art. 9311 GG erweitert dann den Rahmen, in dem Grundgesetzinterpretationen nach § 67 (3) stattfinden können. Die Erweiterung der Zuständigkeit nach >§ 67 (3) BVerfGG führt dann kraft des Annexverhältnisses 333 zu einer Erweiterung der Hauptzuständigkeit nach §§ 63,67 (1), 641 BVerfGG. Die Gleichschaltung der Zuständigkeit nach §67(3) BVerfGG mit der nach A r t . 93 11 GG wäre unter zwei Voraussetzungen erreicht: Erstens müßte das BVerfG nach §§ 63, 641, 67 (1) BVerfGG auch entscheiden können aa) über Maßnahmen und Unterlassungen des Antragstellers, bb) bei Streitigkeiten zwischen den von § 63 BVerfGG nicht erfaßten Parteien des Art. 93 1 1 GG, cc) über die Verfassungsmäßigkeit der Maßnahmen oder Unterlassungen, dd) bei Rechts- oder Pflichtbeeinträchtigung in nichtgrundgesetzlichen Rechten und Pflichten. 332

Soweit Anträgen auf Grundgesetzinterpretation nicht durch das Verfahren nach §§63—67 BVerfGG das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, s.o. Abschnitt II sub C V. 333 s. o. Abschnitt II sub Β III.

C. Korrektur der §§ 63—67 BVerfGG

81

Zweitens müßte §67(3) BVerfGG auch bei Erheblichkeit für die Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) anwendbar sein, und die Grundgesetzinterpretation dürfte beim Vorliegen eines Antrags nicht i m Ermessen des Gerichts stehen. Nur mit der zweiten Modifikation läßt sich die Einbeziehung der Zuständigkeit nach A r t . 9 3 I l G G in § 67 (3) BVerfGG nicht bewirken. Bei Streit um andere als grundgesetzliche Rechte und Pflichten müßte sonst der Antragsteller, um zu der begehrten und für die Rechte und Pflichten erhebliche Grundgesetzinterpretation zu kommen, einen für ihn erkennbar unbegründeten oder unzulässigen Sachantrag stellen: Ist die Grundgesetzinterpretation für die Verfassungsmäßigkeit der Maßnahme oder Unterlassung erheblich, müßte er wider bessere Erkenntnis den Verstoß gegen das GG behaupten, damit das BVerfG überhaupt zum Stadium der Sachprüfung kommt; ist die Grundgesetzinterpretation für die Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) erheblich, müßte er wider bessere Erkenntnis die Verletzung oder Gefährdung i n grundgesetzlichen Rechten und Pflichten rügen. Denn bei einem Antrag auf Feststellung der Unvereinbarkeit (Vereinbarkeit) mit nicht grundgesetzlichem Verfassungsrecht kommt das BVerfG wegen Unzulässigkeit nicht in das Stadium der Sachprüfung und bei einem Antrag, der die Verletzung oder Gefährdung i n nicht grundgesetzlichen Rechten und Pflichten geltend macht, wegen Unstatthaftigkeit nicht in das Stadium der Prüfung der Redits- oder Pflichtverletzung(-gefährdung). Nicht anders ist es aber, wenn ein Antrag trotz gegenteiliger Behauptung des Antragstellers offensichtlich unbegründet oder unzulässig ist. I m übrigen wäre auch eine Prozeßgestaltung ohne Sinn, die den Antragsteller zur Erlangung einer gesetzlich vorgesehenen Entscheidung zwingt, falsche Anträge zu stellen. 3. Selbständigkeit

des Verfahrens

nach Art. 9311 GG

Die Einwirkung des Art. 9311 GG auf die §§ 63—67 BVerfGG ist zum anderen i n der Gestalt denkbar, daß die Zuständigkeit nach Art. 9311 GG grundsätzlich selbständig neben der nach §§ 63—67 BVerfGG fortbesteht. Die §§ 63—67 BVerfGG regeln dann die Zuständigkeit des BVerfG bei Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes nicht abschließend: sie werden überlagert und ergänzt durch die Zuständigkeit unmittelbar aus A r t . 93 11 GG. Auch bei grundsätzlicher Selbständigkeit der Zuständigkeit nach Art. 93 11 GG sind wechselseitige Einwirkungen der Verfahren möglich. Erstens kann Anträgen nach Art. 9311 GG, deren Begehren auch nach deni§§ 63—67 BVerfGG zu erreichen ist, wegen dieser Rechtsschutzmöglichkeit im Einzelfall des Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Zweitens können sich die Voraussetzungen, unter denen Anträge nach '§§ 63—67 BVerfGG 6 Goessl, Organstreitigkeiten

82

Abschnitt

: Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

an die Voraussetzungen für Anträge nach Art. 9311 GG anpassen. D r i t tens können Verfahrensregelungen der §§63—67 BVerfGG auch für Anträge nach Art. 93 11 GG gelten. Die Lösung der Frage, ob die Zuständigkeit nach A r t . 9 3 1 I G i n das Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG einbezogen w i r d oder sie neben i h m fortbesteht, hängt davon ab, ob der einfache Gesetzgeber die Erweiterung seiner Regelungen i n §§ 63—67 BVerfGG einem selbständig daneben fortbestehenden Verfahren nach Art. 9311 GG vorgezogen hätte, wenn ihm klar gewesen wäre, daß sein Verfahren nach §§ 63 bis 67 BVerfGG die Zuständigkeit nach A r t . 9311 GG unzulässig einschränkt und keine rechtswirksame Konkretisierung dieses Verfahrens enthält. III. K e i n e

E i n b e z i e h u n g der Z u s t ä n d i g k e i t n a c h A r t . 93 I 1 G G

1. Die Systematik des BVerfGG spricht für die Einbeziehung der Zuständigkeit nach Art. 9311 GG i n die §§ 63—67 BVerfGG. Nach dem System des BVerfGG sollten die §§ 63—67 BVerfGG das Verfahren nach A r t . 9311 GG konkretisieren und ausgestalten, nicht aber daneben Raum für eine selbständige Zuständigkeit nach A r t . 9311 GG lassen. Dies ergibt sich aus dem Vergleich der §§ 63—67 BVerfGG mit dem in demselben Gesetz enthaltenen § 13 Nr. 5 BVerfGG und steht in Einklang m i t dem Willen der Schöpfer der Regelung 334 . 2. Die Einbeziehung der Zuständigkeit nach Art. 9311 GG ist jedoch nicht möglich. Die Regelungen der §§ 63—67 BVerfGG sind nicht i n dem erforderlichen Umfang erweiterungs- und korrekturfähig 3 3 5 . Die §§67(1), 641 BVerfGG können nicht dahin erweitert werden, daß das BVerfG auch über die Verfassungswidrigkeit 207 der Maßnahmen oder Unterlassungen entscheiden kann und daß für die Zulässigkeit des Antrags die Verletzung oder Gefährdung i n nichtgrundgesetzlichen Rechten und Pflichten genügt. Auslegungsfähig sind die Vorschriften insoweit nicht: Nichtgrundgesetzliches Verfassungsrecht läßt sich nicht unter den Begriff „Grundgesetz" fassen, s.u. Abschnitt VI sub A14. Aber auch Korrekturfähigkeit besteht nicht. Die Beschränkung auf das GG enthält eine Entscheidung in einer Konfliktslage 336 : Erstens stehen dem inneren Zusammenhang des nichtgrundgesetzlichen Verfassungsrechts mit den grundgesetzlichen Regelungen, der für die Einbezie834 Der glaubte, mit den §§63—67 BVerfGG die Regelung des Art. 93 1 1 G G konkretisiert zu haben: vgl. Geiger DÖV 1952, 481 (486). 335 Erweiterungsfähig sind die Regelungen im Hinblick auf positive Kompetenzklagen und die Parteifähigkeit, s. u. Abschnitt II sub C IV 2 a), b). Korrekturfähig wären sie auch in Ansehung der Erfordernisse in Abschnitt II sub CH 2 nach dd). see Freilich eine unsachgemäße Entscheidung, s. u. Abschnitt VI sub AI 5 zu Anm. 772.

C. Korrektur der §§ 63—67 BVerfGG

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hung dieses Rechts spricht, Abgrenzungsschwierigkeiten i m Hinblick auf das Recht gegenüber. Zweitens enthält die Begründung einer Streitentscheidung 337 auch für nichtgrundgesetzliche Rechte und Pflichten eine erhebliche Erweiterung der Zuständigkeit des BVerfG und eine Verschiebung der Stellung des Gerichts i m Kräftespiel der Bundesverfassungsorgane und ihrer Teile. Es läßt sich bei dieser Sachlage nicht feststellen, daß der einfache Gesetzgeber die Erweiterung seiner Regelungen einem selbständig fortbestehenden Verfahren nach Art. 93 11 GG vorgezogen hätte. A n dieser Beurteilung ändert auch nichts, daß gleichgelagerte Beschränkungen des BVerfGG für die Organstreitverfahren innerhalb eines Landes nach Art. 93 I Nr. 4 Fall 3 GG 3 3 8 und Art. 99 GG 3 5 9 grundgesetzwidrig sind 340 . Denn hier hatte der einfache Gesetzgeber keine Freiheit und w i r d das BVerfGG unmittelbar durch das GG korrigiert. IV. A n p a s s u n g der Z u s t ä n d i g k e i t e n n a c h A r t . 93 I 1 G G u n d §§ 63 — 67 B V e r f G G 1. Steht das Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG neben dem nach Art. 9311 GG, ist es vom einfachen Gesetzgeber ohne grundgesetzlichen Zwang eingeführt worden, dann kann es nicht unmittelbar durch das GG korrigiert oder erweitert werden. Gleichwohl sind die Verfahren nach Art. 9311 GG nicht ohne Einfluß untereinander: es t r i t t eine Anpassung derVerfahren nach §§ 63—67 BVerfGG und nach Art 9311GG ein. Das Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG steht, wie schon o. S. 82 337 Genauer: Feststellung der Grundgesetzwidrigkeit (-mäßigkeit) der Maßnahme oder Unterlassung. Vgl. aber o. Abschnitt II sub Β II 6. 338 Nach §§711 Nr. 3, 72 I I I BVerfGG stellt das BVerfG im Verfahren nach Art. 931 Nr. 4 Fall 3 BVerfGG fest, ob die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung gegen eine Bestimmung der Landesverfassung verstößt. Die Rechte und Pflichten, um die Streitigkeiten nach Art. 931 Nr. 4 Fall 3 G G gehen, dürften aber in Übereinstimmung mit Art. 19 I Fall 1 W R V nicht nur solche aus der förmlichen Landesverfassung sein, vgl. Anm. 772. Eine Begrenzung der verletzungs- oder gefährdungsfähigen Rechte und Pflichten auf solche aus der förmlichen Landesverfassung ist in §72111 BVerfGG nicht ausdrücklich vorgesehen. Jedoch dürfte insoweit nach dem System des BVerfGG sein § 641 entsprechend anzuwenden sein. 339 Nach §74 BVerfGG gilt für das Verfahren nach Art. 99 BVerfGG für den Inhalt der Entscheidung § 72 I I 1 BVerfGG entsprechend, wenn das Landesrecht nichts anderes bestimmt. 340 p ü r das Bund-Länder-Streitverfahren nach Art. 9313 G G gelten nach §69 BVerfGG die §§64—67 BVerfGG entsprechend. Sollte damit gewollt sein, daß das BVerfG nur über die Grundgesetzwidrigkeit (-mäßigkeit) Maßnahme oder Unterlassung und nur bei Verletzung oder Gefährdung in grundgesetzlichen Rechten oder Pflichten entscheiden kann (so Geiger BVerfG G § 69 Anm. l a ) , d) wäre die Regelung grundgesetzwidrig und würde sie durch Art. 9313 GG korrigiert: denn die hier genannten Rechte und Pflichten sind nicht nur grundgesetzliche. Durch die in § 69 BVerfGG vorgesehene entsprechende Anwendung der §§ 67 (1), 641 bedarf es jedoch der Korrektur nicht, da eine verfassungskonforme Auslegung möglich ist.

6*

Abschnitt I I : Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

84

sub I U I erwähnt, sowohl rechtssystematisch wie nach dem Willen des Gesetzgebers i n einem engen Zusammenhang mit dem Verfahren nach Art. 9311 GG: es sollte dieses Verfahren konkretisieren und ausgestalten. Kann auch dieser Erfolg nicht eintreten, so ist doch bei Berücksichtigung der Systematik des BVerfGG und des Willens des Gesetzgebers anzunehmen, daß sich beide Verfahren eng anpassen und die Voraussetzungen, unter denen Entscheidungen i m einen oder anderen Verfahren ergehen können, nur da und insoweit verschieden sind, als dies durch das Gesetz zwingend und unausweichlich geboten wird. 2. Das Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG Art. 9311 GG erweitert:

wird kraft Anpassung an

a) Das BVerfG kann auch über die Grundgesetzwidrigkeit(-mäßigkeit) von Maßnahmen und Unterlassungen des Antragstellers (positive Kompetenzklagen) entscheiden 841 . Der Wortlaut der §§641—67 (1) BVerfGG paßt freilich hierfür nicht. Aber dem Gesetz läßt sich nicht entnehmen, daß Entscheidungen über Maßnahmen und Unterlassungen in jedem F a l l der Entscheidung des BVerfG entzogen sein sollten. Das Gesetz gebietet hier nicht zwingend eine Divergenz gegenüber dem Verfahren nach Art. 9311 GG. b) Das BVerfG kann auch über Maßnahmen und Unterlassungen und über Rechts- und Pflichtverletzung oder -gefährdung der nicht von §63 BVerfG erfaßten Parteien des A r t . 9 3 I l GG entscheiden 342 . Auch hier läßt sich dem Gesetz kein Schluß dafür entnehmen, daß solchen Parteien das Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG zwingend verschlossen sein soll. c) Die Zuständigkeit nach § 67 (3) BVerfGG paßt sich durch ihre Annexnatur an die erweiterten §§ 63, 641, 67 (1) BVerfGG an. Entscheidungen nach § 67 (3) BVerfGG können bei allen Feststellungen nach § 67 (1) BVerfGG ergehen, sofern sie dafür erheblich sind. 3. Das Verfahren nach Art 93 11 GG wird umgekehrt durch die §§ 63—67 BVerfGG ergänzt Die Regelungen über die Antragsfrist (§ 64 I I I BVerfGG), den Beitritt (§ 65 BVerfGG) und die Verbindung und Trennung von Verfahren (§ 66 BVerfGG) gelten grundsätzlich auch für die Zuständigkeit nach A r t . 9311 GG. Insoweit konnte der einfache Gesetzgeber die Zuständigkeit kraft Art. 94 I I GG näher regeln. Die genannten Regelungen können (auch) als solche Regelungen für A r t . 9311 GG gelten. 341

So im Ergebnis auch BVerfGE 2,143 (157/8; Leits. 2). Ebenso im Ergebnis das BVerfG, wenn es die von § 63 BVerfGG nicht erfaßten politischen Parteien für parteifähig hält (Anm. 583). 342

C. Korrektur der §§ 63—67 BVerfGG

V. R e c h t s s c h u t z b e d ü r f n i s f ü r n a c h A r t . 93 I 1 G G

85

Anträge

1. Bei Streitigkeiten über Rechte und Pflichten aus dem GG stehen den Parteien durch das in §§ 63—67 BVerfGG eröffnete Verfahren zwei Rechtsschutzwege zur Verfügung: Sie können entweder nach §§ 63—67 BVerfGG die Grundgesetzmäßigkeit oder -Widrigkeit einer Maßnahme oder Unterlassung zur Entscheidung des BVerfG stellen 343 oder nach Art. 93 1 1 GG eine prinzipale Grundgesetzinterpretation begehren. Haben sie freie Wahl? Durch das Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG haben die Parteien für den Regelfall mehr Rechtsschutz erlangt, als ihnen nach dem GG zusteht. Ihren Interessen ist in der Regel durch dieses Verfahren mehr und besser genügt, weil es den Streit erschöpfender regelt. Bei einer prinzipalen Grundgesetzinterpretation kann möglicherweise weiter Streit darüber bestehen, ob und inwieweit Maßnahmen oder Unterlassungen und/oder die als verletzt geltend gemachten Rechte und Pflichten unter den Spruch des BVerfG fallen 3 4 4 . Die Entscheidung i m Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG sagt den Parteien bestimmter, was für sie i m Einzelfall rechtens ist. N u r ausnahmsweise ist denkbar, daß den Parteien bei einem Streit um Rechte und Pflichten aus dem GG eine prinzipale Grundgesetzinterpretation mehr hilft als die Entscheidungen i m Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG. Nur für diesen Fall besteht ein Rechtsschutzbedürfnis 3 4 5 dafür, an Stelle der Entscheidungen i m Verfahren nach ®§ 63— 67 BVerfGG eine prinzipale Grundgesetzinterpretation zu begehren. I m übrigen entfällt es. Es handelt sich hier nicht um eine allgemeine Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses, um einen allgemeinen und damit unzulässigen 346 Ausschluß von Streitigkeiten bestimmter A r t . Vielmehr kann und muß der Richter in jedem Einzelfall das Rechtsschutzbedürfnis und damit die Zulässigkeit des Antrags prüfen. 2. Bei Streitigkeiten um andere als grundgesetzliche Rechte und Pflichten bleibt den Parteien das Verfahren nach A r t . 9311 GG. Für solche Streitigkeiten hat das BVerfGG keinen Rechtsweg eröffnet, der den Parteien das Rechtsschutzbedürfnis für Anträge nach A r t . 9311 GG nehmen könnte. 343

Und dabei außerdem eine Grundgesetzinterpretation nach §67 Satz 3 BVerfGG anregen. 344 Vgl. o. Abschnitt II sub AI 6 a). 345 Über das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses beim Vorhandensein eines einfacheren und/oder umfassenderen Verfahrens und über die A n wendbarkeit des Rechtsschutzbedürfnisses überhaupt vgl. u. Abschnitt V sub IV 2 und II 4. 346 s. o. Abschnitt II sub Clic).

86

Abschnitt

: Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG VI. B V e r f G E

2, 1 4 3

M i t d e m O r g a n s t r e i t v e r f a h r e n h a t sich das B V e r f G n ä h e r i n seiner zweiten Entscheidung zum E V G - u n d Deutschland-Vertrag

v o m 26.

b z w . 27.5.1952* 4 7 i n E 2,143 befaßt. D i e E n t s c h e i d u n g ist i m

Ergeb-

nis z u b i l l i g e n , e n t h ä l t aber i n d e r B e g r ü n d u n g m . E. u n r i c h t i g e Ü b e r legungen u n d Ausführungen. 1. N a c h d e m die Vertragsgesetze

v o m Bundestag i n

1. L e s u n g

mit

einfacher M e h r h e i t beschlossen w o r d e n w a r e n , k l a g t e n 1. 2. 3. 4.

die Bundestagsfraktion der CDU/CSU, die Bundestagsfraktion der FDP, die Bundestagsfraktion der DP/DPB, die aus 203 Bundestagsabgeordneten bestehende heit"

„Bundestags-Mehr-

gegen 1. die Bundestagsfraktion der SPD, 2. 128 namentlich bezeichnete Bundestagsabgeordnete (der SPD, die in der 2. Lesung gegen die Verträge gestimmt hatten) 3 4 8 . u n d b e a n t r a g t e n , festzustellen: 1. Die Antraggegner verstoßen dadurch gegen das GG, daß sie dem Deutschen Bundestag und der antragstellenden Mehrheit des Bundestages das Recht bestreiten, die Gesetze über den Deutschland-Vertrag und den EVG-Vertrag mit der in Art. 42 Abs. I I Satz 1 G G vorgeschriebenen Mehrheit zu verabschieden; 2. der Deutsche Bundestag ist berechtigt, die Gesetze über den Deutschland-Vertrag und den EVG-Vertrag mit der in Art. 42 Abs. I I Satz 1 G G vorgeschriebenen Mehrheit zu verabschieden. 2. Das B V e r f G h a t d e n A n t r a g als unzulässig abgewiesen (S. 145). Es h i e l t die a n t r a g s t e l l e n d e n F r a k t i o n e n f ü r p a r t e i f ä h i g (S. 160) u n d „ a k t i v l e g i t i m i e r t " (S. 165). D i e i n A n s p r u c h g e n o m m e n e F r a k t i o n sei ebenfalls p a r t e i f ä h i g (S. 160), aber, n i c h t „ p a s s i v l e g i t i m i e r t " (S. 167). D e r a n t r a g s t e l l e n d e n M e h r h e i t fehle die P a r t e i f ä h i g k e i t (S. 163,164). Fasse m a n M e h r h e i t u n d M i n d e r h e i t n i c h t als E i n h e i t , s o n d e r n als S u m m e einzelner Bundestagsabgeordneter auf, so seien diese z w a r p a r t e i f ä h i g (S. 167,164), aber n i c h t „ a k t i v - " (S. 167) b z w . „ p a s s i v l e g i t i m i e r t " (S. 167). 347 Die erste Entscheidung über den E V G - und Deutschland-Vertrag im Verfahren nach Art. 9312 G G ist in BVerfGE 1,396 enthalten. Das BVerfG wies hier die Klage der Bundestagsminderheit zurück, weil bei Art. 9312 G G formell in Geltung befindliches Recht oder, bei Vertragsgesetzen, solches Recht erforderlich sei, bei dem das innerstaatliche Gesetzgebungsverfahren seinen Abschluß gefunden habe. Weiter war über den E V G - und Deutschland-Vertrag der Gutachtenantrag des Bundespräsidenten nach dem inzwischen aufgehobenen §97 BVerfGG anhängig, der zu der Plenarentscheidung in BVerfGE 2,79 führte und später vom Bundespräsidenten zurückgenommen wurde (a. a. O. S. 84). 348 Insgesamt hatten gegen die Vertragsgesetze 164 (Generalvertrag) bzw. 165 (EVG-Vertrag) Bundestagsabgeordnete gestimmt. Seine Mitgliederzahl betrug damals 400.

C. Korrektur der §§ 63—67 BVerfGG

87

A u f S. 167—172 finden sich (Hilfs-?)Erwägungen, -die sich unausgesprochen mit präventiven Kompetenzklagen befassen. Das BVerfG meint, daß die Meinungsäußerungen der Minderheit keine Maßnahmen i. S. des § 67 BVerfGG seien, weil sie sich nicht Zu einem die Zuständigkeit der Antragsteller beeinträchtigenden Verhalten verdichten könnten (S. 168,170,171). I n Wahrheit lägen nur Meinungsverschiedenheiten über die objektive Vereinbarkeit der Verträge m i t dem GG vor; diese Frage könne aber nicht Gegenstand eines Organstreits sein (S. 172,175—177). 3. Auszugehen ist von der Frage, ob die i n Anspruch genommenen 128 Bundestagsabgeordneten wegen der drohenden Verabschiedung der Vertragsgesetze m i t einfacher Mehrheit eine präventive Kompetenzklage hätten erheben können. Die endgültige Verabschiedung der Gesetze ist eine Maßnahme des Bundestages. Sie ist konkret; denn sie bezieht sich auf ein bestimmtes, inhaltlich festliegendes Gesetz. Sie ist auch als unmittelbar drohend anzusehen. Zwar stand noch nicht fest, ob sich i m Bundestag für die endgültige Beschlußfassung eine Mehrheit finden würde. Aber die Stimmen- und Kräfteverhältnisse in der Frage waren so fest, daß die für präventive Kompetenzklagen erforderliche Wahrscheinlichkeit zu bejahen war. Die Verabschiedung der Gesetze mit einfacher Mehrheit hätte die Minderheit i n ihren Rechten gekränkt 8 4 9 , wenn sie aus mehr als einem Drittel der Bundestagsabgeordneten bestanden hätte und die Vertragsgesetze grundgesetzwidrig gewesen wären. Die i n Anspruch genommene Minderheit bestand jedoch nicht aus mehr als einem Drittel der Bundestagsabgeordneten 350 . Die Minderheit hätte mangels Parteifähigkeit keine Klage erheben können und kann schon aus diesem Grunde auch nicht beklagt werden. Hätte die Minderheit dagegen mehr als ein Drittel der Mitglieder des Bundestages umfaßt, dann hätte ihr eine Klage offen gestanden. Dann hätte aber grundsätzlich auch der Bundestag eine positive Kompetenzklage gegen die Minderheit erheben können. Verfehlt ist der Ansatzpunkt des BVerfG, wenn es davon spricht, daß i n dem Bestreiten der Minderheit keine Maßnahme i. S. des 67 BVerfGG liege. Sicher ist das so. Aber nicht auf das Bestreiten der Minderheit, sondern auf den drohenden Gesetzesbeschluß des Bundestages war bei der Frage nach der Maßnahme i. S. des % 67 BVerfGG abzustellen! 849 Daran wird auch dadurch nichts geändert, daß die Gesetze dann nichtig sind. Die Rechte der Minderheit sind auch schon durch den Rechtsschein eines grundgesetzwidrigen Gesetzes beeinträchtigt. So mit Recht BVerfG a. a. O. S. 164. 850 Anders die Minderheit, die in 2. Lesung gegen die Vertragsgesetze gestimmt hatte.

88

Abschnitt

: Zuständigkeiten nach GG und BVerfGG

Freilich: Antragsteller hätte nicht die Mehrheit des Bundestages, sondern hätten nur der Bundestag selbst oder Bundestagsfraktionen i n Prozeßstandschaft für ihn sein können. Denn die Mehrheit ist kein m i t eigenen Rechten ausgestatteter Teil des Bundestages und daher nicht parteifähig. Und es ist ' fraglich, ob eine parteifähige Minderheit außer durch eigene Handlung (Klageerhebung vor dem BVerfG) auch durch eine fremde Handlung (Klageerhebung vor dem BVerfG durch den Bundestag) entstehen kann. Das ist nur ausnahmsweise möglich, wenn es sich bei der i n Anspruch genommenen Minderheit um eine hinreichend formierte und organisierte Gruppe handelt 3 5 1 . Dieses Erfordernis lag bei den beklagten 128 Bundestagsabgeordneten der SPD wohl vor. Zweifelhaft ist aber schon, ob das auch noch für die Minderheiten von 164 bzw. 165 Bundestagsabgeordneten galt, die insgesamt gegen die Verträge gestimmt hatten.

D. Korrektur der §§63—67 BVerfGG bei Interpretation des Art. 9 3 1 1 GG im Sinne von Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab Sieht man entgegen der Ansicht des Verfassers in Art. 9311 GG die Zuständigkeit zur Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab, dann liegt die dem GG entsprechende Zuständigkeit des BVerfG nicht i n §67 Satz 3, sondern i n §§67(1), 641 BVerfGG, während Satz 3 eine dem GG unbekannte Zuständigkeit eingeführt hat. I m einzelnen gilt dann folgendes: 1. Korrektur

der §§ 67 (1), 641, 63 BVerfGG

a) Die Regelungen der §§ 67 (1), 641, 63 BVerfGG werden nicht kraft der oben S. 83/4 sub I V bezeichneten „Anpassung", sondern unmittelbar durch das GG dahin erweitert, daß das BVerfG auch über Maßnahmen und Unterlassungen des Antragstellers (positive Kompetenzklagen) und bei Streitigkeiten von Parteien des Art. 9311 GG entscheiden kann, die von § 63 BVerfGG nicht erfaßt sind. b) Statusstreitigkeiten sind ebenfalls ausgeklammert. Die oben i n Abschnitt II sub A IV 4 c) bezeichneten Gründe gelten in gleicher Weise auch hier. c) Die Regelungen über den Streit- und Entscheidungsgegenstand i n §§67(1), 641 BVerfGG weichen von denen des A r t . 9311 GG 3 5 2 ab. Nach Art. 9311 GG streiten die Parteien und entscheidet das Gericht darüber, ob eine Maßnahme oder Unterlassung einer Partei wegen 351 352

s. u. Abschnitt III sub Β III 2 e). A. A. BVerfG a. a. O. S. 164. s. ο. Abschnitt II sub A IV 3 b) dd) gegenüber Abschnitt VII sub Β I 5.

D. Alternativlösung für die Korrektur der § § 63—67 BVerfGG

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Grundgesetzwidrigkeit eine andere Partei in ihren grundgesetzlichen Rechten oder Pflichten verletzt oder gefährdet oder — anders ausgedrückt — ob eine Partei gegenüber einer anderen Partei ein Recht auf ein Tun oder Unterlassen hat. Das BVerfGG hat den Streit- und Entscheidungsgegenstand modifiziert: gestritten und entschieden w i r d nur über die Grundgesetzwidrigkeit(-mäßigkeit) der Maßnahme oder Unterlassung, während die dadurch bewirkte Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) Prozeßvoraussetzung ist. Die Grundgesetzmäßigkeit der Regelungen hängt davon ab, ob die Ermächtigung zu Verfahrensregelungen nach A r t . 94 I I GG den einfachen Gesetzgeber insoweit die Modifikation der grundgesetzlichen Zuständigkeiten gestattet oder ob es beim Vorrang des GG bleibt. Dieselbe Frage besteht für die Verfahren nach A r t . 93 I 3 und A r t . 93 I 4 Fall 3 GG, bei denen das BVerfGG durch i§)§ 69,67 (1) und §7211, 711 Nr. 3 den Streit- und Entscheidungsgegenstand i n entsprechender Weise geregelt hat. Die Grundgesetzmäßigkeit der Modifikationen w i r d nur mit Bedenken zu bejahen sein. 2. Korrektur

des § 67 (3) BVerfGG

a) Bei § 67 (3) BVerfGG ergibt sich zunächst die Frage, ob Art. 93 I I GG zur Einführung einer prinzipalen Grundgesetzinterpretation ermächtigt. Das ist zweifelhaft: Die Zuständigkeit würde sich wesentlich von den sonstigen Zuständigkeiten des BVerfG unterscheiden. b) Die Vorschrift paßt sich kraft ihrer Annexnatur 8 5 3 an die vom GG erweiterten §§ 67 (1), 641, 63 BVerfGG an. Die Vorschrift ist i n allen Fällen anwendbar, i n denen Feststellungen nach § 67 (1) BVerfGG erfolgen. c) Gegen das Ermessen des BVerfG i n § 67 (3) BVerfGG bestehen i m Hinblick auf A r t . 93 I 1 GG keine Bedenken. Da es sich u m eine Erweiterung der grundgesetzlichen Zuständigkeiten handelt, ist der Gesetzgeber i n seiner Ausgestaltung grundsätzlich frei. 3. Unterschiede Nach alledem führt die Interpretation des A r t . 9311 GG i. S. von Streitentscheidung m i t beschränktem Prüfungsmaßstab zur K o n s u m tion der Zuständigkeit durch die §§ 63—67 BVerfGG, während die Interpretation des A r t . 93 11 GG i. S. prinzipaler Grundgesetzinterpretation diese Zuständigkeit neben der nach §§ 63—67 BVerfGG fortbesteht, aber bei Streitigkeiten um grundgesetzliche Rechte und Pflichten regelmäßig durch fehlendes Rechtsschutzbedürfnis ausgeschaltet wird.

853

s. o. Abschnitt II sub Β III.

Abschnitt

III

Parteifähigkeit I n Abschnitt I I wurde untersucht, welche Streitigkeiten vorliegen müssen, u m den Rechtsweg nach A r t . 9311 GG und §67 BVerfGG zu begründen. Hier ist zu klären, wer Streitpartei sein und das BVerfG anrufen kann. Das ist die Frage der Parteifähigkeit Auch hier weichen GG und BVerfGG voneinander ab. 'Nach A r t . 9311 GG müssen vorliegen Streitigkeiten über den Umfang der Rechte und Pflichten „eines obersten Bundesorgans oder anderer Beteiligter, die durch dieses Grundgesetz oder in der Geschäftsordnung eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet sind",

während nach w . Weber W D S t R L 11 (1954) S. 153 (171—176); Hesse S. 23—82; Mikat Grundrechte I V S. 11 (134—147). 599 Zweifelhaft ist im übrigen, ob eine solche Gestaltung mit dem Prinzip der Volkssouveränität (Art. 28 I, 20 I I 1 GG) vereinbar ist. 600 Vgl. insbes. LS I V 183 (188) = RGZ 130 Anh. 3 (9); I V 190 (195, 196) = RGZ 133 Anh. 29 (36); V I 132 (133). 601 LS I 292 (296) = RGZ 118 Anh. 1 (6); I I 150 (156) = RGZ 128 Anh. 16 (25); I V 183 (188) = R G Z 130 Anh. 3 (9); I V 243 (246); V I 71 (84). 602 LS I 276 (282) = RGZ 121 Anh. 13 (22); I 309 (310) = R G Z 121 Anh. 8 (10); I 366 (368); I 392; I I 109 (112) = RGZ 126 Anh. 9; I V 183 (188) = R G Z 130 Anh. 3 (9); I V 200 (201); V 147 (148); V 201 (208) = RGZ 134 Anh. 12 (19, 20); V I 133; V I 147 (150). Vgl. auch LS I 385 (388); I 417 (418); I I 98 (99); I I

C. Abgrenzung im einzelnen

143

Selbständigkeit besitzen. Der RStGH bejahte diese Voraussetzungen bei Kirchen* 01, weil sie eigene Lebenszwecke verfolgten, und bei Gemeinden m, weil sie sich als Gemeinwesen mehr oder weniger unabhängig vom Staat entwickelt hätten. Ähnliche Gründe veranlaßten den RStGH zur Anerkennung der Parteifähigkeit des vormals unmittelbaren Reichsadels, vgl. o. Anm. 570. I m übrigen lehnte auch der RStGH die Parteifähigkeit juristischer Personen ab 60S . Die Bejahung der Parteifähigkeit der Kirchen, der Gemeinden und des vormals unmittelbaren Reichsadels stieß i m Schrifttum 6 0 4 auf Widerstand und ist nach dem oben Ausgeführten abzulehnen 605 . 8. Organe der Bundesländer Organe der Bundesländer sind durch A r t . 5111 und A r t 54 I I I GG mit Bundesverfassungsfunktionen betraut. Sie kreieren Bundesverfassungsorgane: die Gesamtheit der Landesregierungen wählt den Bundesrat; die Gesamtheit der Landesparlamente die Hälfte der Mitglieder der Bundesversammlung. Diese Kreationsbefugnisse erheben ihre Träger ebenfalls i n den Rang von Bundesverfassungsorganen und beziehen sie und ihre Teile in das System subjektiver Rechte und Pflichten zwischen Bundesverfassungsorganen(-organteilen) ein. Als Träger der Kreationsrechte und -pflichten sind entsprechend dem Wortlaut des GG die Landes- und Bund esorgane, nicht ihre Körperschaften anzusehen 606 . Dann ist aber das Verfahren nach A r t . 9311 GG und nicht das nach A r t . 9313 GG gegeben. Die Landesregierungen und -pariamente sind i m Organstreitverfahren parteifähig. 175; I V 233 (239) = RGZ 133 Anh. 15 (24). — Vgl. auch ThürStGH LS I I I 314 (320); I I I 322; I I I 331; I V 256; V 194 und BayStGH LS V 247 (250, 251). 603 So bei Wuppertalsperrengenossenschaft LS I V 183 (188, 189) = RGZ 130 Anh. 3 (10); Rechtsanwaltskammern LS I V 190 (195, 196) = RGZ 133 Anh. 29 (36); Preuß. Sparkassen LS V I 132 (133). 604 Verneinung der Parteifähigkeit von Gemeinden und Kirchen bei Friesenhahn HDStR I I S. 539 zu Anm. 72; W. Jellinek VerfVerw. S. 29; Triepel V V D S t R L 5 (1929) S. 2 (23/24); C. Schmitt AöR 55 (1929) S. 161 (207—209); Thoma RG-Praxis I S . 179 (186); Löwenthal RPrVerwBl. 1929, 171. Bejahung der Parteifähigkeit: Anschütz R V Art. 19 Bern. 8; Arndt VerfDR S. 105; Poetzsch AöR 42 (1922) S. 91; Poetzsch-Heffter S. 72; Giese RV Art. 19 Anm. 1; Eiswaldt AnnDR 1926, 299 (317); Kühn S. 53/54 Anm. 4; Huber AöR 23 (1933) S. 1 (95) zu Anm. 165 (auch für Universitäten); Hechel VerwArch. 37 (1932) S. 280 (289/90) für Kirchen. Zur Verneinung der Parteifähigkeit des vormals unmittelbaren Reichsadels s. o. Anm. 570. 805 Vgl. für Gemeinden die Beschwerde des § 91 BVerfGG. Sie ist für die Eröffnung des Verfassungsrechtsweges konstitutiv, anders als die Verfassungsbeschwerde nach § 90 I BVerfGG für den Aktivbürger, s. o. Abschnitt III sub C III 3 c). 606 Anders ζ. Β. bei Art. 84, 85, 87 b, 89—90, 107, 108, 120 a GG. Vgl. o. Anm. 466.

144

Abschnitt Π Ι : Parteifähigkeit

9. Organe sonstiger juristischer

Personen d. ö. R.?

Organe juristischer Personen oder sonstiger nichtstaatlicher Institutionen d. ö.R. sind nicht parteifähig. Sie sind weder durch das GG noch die GO eines obersten Bundesorgans mit eigenen Rechten ausgestattet und werden schon vom Wortlaut des A r t . 9311 GG nicht erfaßt. 10. Passivbürger? Passivbürger sowie juristische Personen oder Institutionen des Privatrechts sind nicht parteifähig. Sie sind Mitglieder des Staates, aber nicht Mitglieder eines seiner Verfassungsorgane. Sie haben keinen A k tivstatus und für den Schutz ihrer Rechte und Pflichten bestehen besondere Rechtswege und Verfahren, s.o. Abschnitt III sub ΒIV1 zu Anm. 427.

Abschnitt

V

Prozeßführungsrechl und Drillbeteiligung A. Prozeßführungsrecht des Verletzten ( = Prozeßführungsrecht i. e. S.) im Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG Nach § 6 4 1 BVerfGG ist der Antrag zunächst zulässig, wenn der Antragsteller geltend macht, daß er durch eine Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners i n seinen ihm durch das GG übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist. I. Z u l ä s s i g k e i t s v o r a u s s e t z u n g

und

Terminologie

1. Die i n §641 BVerfGG geregelte Voraussetzung enthält Elemente der Begründetheit und der Zulässigkeit. Zur Zulässigkeit gehört nicht, daß der Antragsteller durch die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung des Antraggegners i n seinen ihm durch das GG übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder gefährdet ist. Das kann er nur bei Grundgesetzwidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung sein. Sie kann aber nicht zur Zulässigkeit des Antrags gehören: Mindestens über sie soll der Richter gemäß § 67 (1) BVerfGG entscheiden. Zur Zulässigkeit des Antrags gehört aber, daß der Antragsteller durch die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners bei unterstellter Grundgesetzwidrigkeit rechtlich und tatsächlich in seinen ihm durch das GG übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder gefährdet ist. Das ergibt sich notwendig aus der i n § 67 (1, 2) BVerfGG getroffenen Regelung des Entscheidungsausspruchs und w i r d i n Abschnitt VII sub ΒI begründet. Bei Prüfung der Zulässigkeit des Antrags ist die Grundgesetzwidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung entsprechend der Behauptung des Antragstellers zu unterstellen und zu fragen, ob dann der A n tragsteller i n seinen i h m durch das GG übertragenen Rechten und Pflichten rechtlich und tatsächlich verletzt oder unmittelbar gefährdet ist. 2. Die Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) bei unterstellter Grundgesetzwidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung ist Prozeßführungsrecht: das prozessuale Recht des parteifähigen Antragstellers, gerade diesen Streit gegen diesen parteifähigen Antragsgegner zur richterlichen Entscheidung zu stellen, und die prozessuale Pflicht des Antragsgegners, sich auf den Prozeß einlassen und die Entscheidung 10 Goessl, Organstreitigkeiten

146

Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

des Gerichts gegen sich ergehen und gelten lassen zu müssen. Die Rechts- oder Pfüchtverletzung(-gefährdung) des Antragstellers i m Falle der Grundgesetzwidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung ist aktives Prozeßführungsrecht, die Verletzung(-gefährdung) gerade durch die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners passives Prozeßführungsrecht. Als aktive Sachbefugnis = aktive Sachlegitimation = Aktivlegitimation und passive Sachbefugnis = passive Sachlegitimation = Passivlegitimation können die beiden Erfordernisse des Prozeßführungsrechts nicht bezeichnet werden. Sachlegitimation ist die legitimatio ad rem. M i t i h r kann eine Rechts- und Pflichtinhaberschaft nur bezeichnet werden, wenn sie, wie i m Z i v i l - 6 0 7 und Verwaltungsprozeß 608 , Element der Begründetheit der Klage ist 6 0 9 . Das gilt auch für die i m Wortlaut neutralen, aber gleichwohl der Sachlegitimation synonymen Begriffe A k t i v - und Passivlegitimation. Das BVerfG vermischt die Begriffe. Es spricht von Sachbefugnis, Sachlegitimation, A k t i v - und Passivlegitimation 6 1 0 ' 6 1 1 . Damit bezeichnet es nicht nur das Erfordernis der Rechtsverletzung ( = Prozeßführungsrecht i. e. S.), sondern auch die Befugnis zur Geltendmachung fremder Rechtsverletzung ( = Prozeßstandschaft). Kann schon die Rechtsverletzung nicht als Sachbefugnis oder -legitimation bezeichnet werden, so gilt dies erst recht für das Recht zur Verfolgung fremder Rechte. Gelegentlich setzt das BVerfG 6 1 2 seine Sachbefugnis sogar mit dem Rechtsschutzbedürfnis gleich. Das ist nicht statthaft. I n einem weiten, untechnischen Sinne mögen Prozeßführungsrecht i. e. S. und Prozeßstandschaft Erscheinungsformen des Rechtsbedürfnisses sein. Aber prozeßrechtlich sind die drei Begriffe zu trennen. Sie müssen ggf. kumulativ erfüllt sein: Macht ein Organteil Rechte seines Gesamtorgans geltend, so muß vorliegen erstens i n Person des Gesamtorgans 607 Rosenberg § 45 I 2; Nikisch ZPRecht § 31 I ; Lent § 22 I ; BaumbachLauterbach Gr. vor § 50 Bern. 4 A ; Stein-Jonas-Schönke-Pohle vor § 50 Bern. I V 2 b; Bettermann DVB1. 1953, 163 (168). 608 s. u. Abschnitt VII sub Β I 3 b) aa). 609 So mit Recht Luke AöR 84 (1959) S. 185 (196) m. Nachw. • 1 0 Vgl. ζ. Β. E 2, 149 (160, 165, 166); 1, 208 (228/229). Ähnlich Maunz DStR § 24 I I 3 a aa); Weber AöR 76 (1950/51) S. 105. — Vgl. zu der Terminologie Bachof AöR 79 (1953/54) S. 106 (118/119). 811 Ebenso für Art. 19 I W R V der RStGH (vgl. Anm. 511, 584) und Friesenhahn HDStR I I S. 534. Hier war die Terminologie berechtigt: es war über subjektive Rechte und Pflichten zu entscheiden und die Rechtsverletzung gehörte zur Begründetheit der Klage. Unberechtigt war die Terminologie aber für die Befugnis zur Verfolgung fremder Rechtsverletzung: sie gehörte auch schon bei Art. 19 I W R V zur Zulässigkeit und war Prozeßstandschaft. 612 E 2, 347 (365/366). Vgl. auch E 1, 351 (359).

Α. Prozeßführungsrecht i. e. S. bei § § 63—67 BVerfGG

147

die Rechtsverletzung; zweitens in Person des Organteils die Voraussetzungen der Prozeßstandschaft; drittens das Rechtsschutzbedürfnis® 13. II. R e c h t s - u n d

Pflichtverletzung(-gefährdung)

1. Verletzung und Gefährdung Verletzung und Gefährdung sind keine Gegensätze, sondern nur quantitativ verschiedene Erscheinungsformen der Rechts- oder Pflichtbeeinträchtigung: Verletzung ist gegenwärtige, Gefährdung ist drohende Rechtsbeeinträchtigung. Der Antragsteller kann nicht nur eine gegenwärtig bestehende Rechtsverletzung durch erfolgte Maßnahmen oder Unterlassungen, sondern auch unmittelbar drohende Rechtsverletzung durch unmittelbar bevorstehende Maßnahmen oder Unterlassungen geltend machen. Hierin liegt eine Regelung des Rechtsschutzbedürfnisses, vgl. Abschnitt IV A sub II 5. 2. Kausalität

der Maßnahme oder Unterlassung

Die Verletzung oder Gefährdung muß durch die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung bewirkt sein. Die Maßnahme muß für die Verletzung oder Gefährdung kausal sein. Haben an der Maßnahme oder Unterlassung mehrere mitgewirkt — wie z.B. bei einer erlassenen oder unterlassenen Norm —, dann genügt es, wenn der Antragsgegner mitgewirkt hat 6 1 4 . Der Antragsteller kann, aber er braucht nicht alle an der Maßnahme oder Unterlassung Beteiligten i n A n spruch zu nehmen. Notwendige aktive oder passive Streitgenossenschaft — Klage nur durch oder gegen mehrere — gibt es mangels Gesamthandrechte und -pflichten bei Organstreitigkeiten nicht. 3. Rechte und Pflichten aus dem GG Der Antragsteller muß in seinen ihm durch das GG übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder gefährdet sein. a) Rechte und Pflichten sind Zuständigkeiten. Das Gesetz trägt i n seiner Bezeichnung dem GG Rechnung, das die Zuständigkeiten als subjektive Rechte und Pflichten ausgestaltet hat, s.o. Abschnitt II sub AIV 3 a)bb). A n anderer Stelle spricht es auch von Zuständigkeiten® 15 . Die Antragsteller des § 63 BVerfGG können beitreten, „wenn die Ent613 Das trotz zulässiger Prozeßstandschaft für den Antrag insgesamt fehlen kann. 614 BVerfGE 1, 208 (231); 4, 31 (36); 4, 144 (152); 6, 85 (89). Vgl. auch RStGH LS I 313 (315) = RGZ 104, 423 (426); BVerfGE 143 (167). Beim Erlaß der BTagsGO liegt keine Mitwirkung der Fraktionen, sondern nur ein A k t des BTags vor: so BVerfGE 1,144 (147). 615 §§ 65, 72 I Nr. 3 BVerfGG. Auch § 31 I NdsStGHG, der § 64 I BVerfGG im übrigen gleicht, spricht von „verfassungsrechtlichen Zuständigkeiten".

10*

148

Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

Scheidung auch für die Abgrenzung ihrer Zuständigkeiten tung ist". Das „auch" bezieht sich auf § 641 BVerfGG.

von Bedeu-

b) Nur die Verletzung (Gefährdung) grundgesetzlicher Rechte und Pflichten begründet das Prozeßführungsrecht 61®. Die Verletzung (Gefährdung) i n Rechten und Pflichten aus nichtgrundgesetzlichem Verfassungsrecht oder aus Vertrag reicht nicht aus. c) Der Antragsteller muß nach dem Wortlaut des § 641 BVerfGG i n seinen Rechten und Pflichten verletzt oder gefährdet sein. Gemeint ist aber: Rechte oder Pflichten. Jeder Pflicht zu einem Tun oder Unterlassen entspricht allerdings notwendig ein Recht des Pflichtträgers zu dem Tun oder Unterlassen. Aber nicht jedes Recht zu einem Tun oder Unterlassen zieht auch eine Pflicht des Rechtsträgers nach sich. Auch die Verletzung (Gefährdung) solcher „Nur-Rechte" muß aber vernünftigerweise das Prozeßführungsrecht begründen. Der Wortlaut ist daher zu korrigieren. Er dürfte auf einem Redaktionsversehen bei der Übernahme der Formel des Art. 9311 GG beruhen: i m Zusammenhang dieser Vorschrift sind m i t den „Rechten und Pflichten" klar „Rechte oder Pflichten" gemeint, s. o. Abschnitt II sub A IV 3 a) bb). Durch die Übertragung in den anderen Zusammenhang des §641 BVerfGG ist dieser Sinn aber verloren gegangen. d) Auch die Verletzung (Gefährdung) von Pflichten genügt. Diese Regelung weicht von den entsprechenden Vorschriften des Verwaltungsprozesses 617 ab und ist nicht ohne weiteres verständlich. Sie ist aber sinnvoll. Die Zuständigkeiten der Verfassungsorgane und ihrer Teile umfassen Rechte oder Pflichten zu einem eigenen Tun oder Unterlassen und kraft der Relativierung der Rechtsbeziehungen Rechte auf ein fremdes T u n oder Unterlassen. Da i n einer Pflicht zu einem eigenen Tun oder Unterlassen notwendigerweise auch ein Recht des Pflichtträgers dazu liegt, scheint die Hervorhebimg der Pflicht überflüssig zu sein. Aber das der Pflicht notwendig entsprechende Recht des Pflichtträgers kann, aber es muß nicht ein subjektives Recht des Pflichtträgers sein. Seiner Pflicht kann ein subjektives Recht gegen die „Gläubiger" auf ihre Erfüllung entsprechen, muß aber nicht. Diese Frage beurteilt sich nach den „materiellen" grundgesetzlichen Rechtsbeziehungen zwischen den Verfassungsorganen und ihren Teilen. A n ihnen kann der einfache Gesetzgeber nichts ändern. Er kann nicht bestimmen, daß i m Verfassungsbereich jede Pflicht zugleich auch ein subjekβ1β Entsprechend § 45 I BWStGHG, § 42 I NWVerfGHG, § 38 I SaarlVerfGG. Dem Wortlaut nach weiter ist die nach § 31 I NdsStGHG genügende Verletzung oder Gefährdung in „verfassungsrechtlichen Zuständigkeiten". Doch dürfte sich hier aus § 34 ergeben, daß nur Zuständigkeiten aus der förmlichen Verfassung gemeint sind. 617 s. u. Abschnitt VII sub Β 12b) zu und in Anm. 815.

Α. Prozeßführungsrecht i. e. S. bei § § 63—67 BVerfGG

149

tives Recht des Pflichtträgers zu ihrer Erfüllung entspricht. Er kann aber dem Pflichtträger auch beim Fehlen eines materiellen Rechts das prozessuale Recht geben, die die Pflichterfüllung vereitelnden Handlungen oder Unterlassungen des „Gläubigers" zur richterlichen E n t scheidung zu stellen. Eine solche Regelung liegt i n der Gewährung des Prozeßführungsrechts auch bei Pflichtverletzung oder -gefährdung durch § 641 BVerfGG 6 1 8 : w i r d der Antragsteller an der Erfüllung seiner Pflichten gehindert, w i r d er bei Grundgesetzwidrigkeit der Hinderung i n der Erfüllung seiner Pflicht verletzt oder gefährdet, dann kann er die hindernden Maßnahmen oder Unterlassungen zur richterlichen Entscheidung stellen — auch wenn er kein materielles Recht auf die zu seiner Pflichterfüllung erforderlichen fremden Handlungen oder Unterlassungen hat. 4. Rechte und Pflichten Wann liegen Rechte und Pflichten vor, bei deren Verletzung oder Gefährdung die Rechts- oder Pftichtträger prozeßführungsberechtigt sind? a) I m Verwaltungsprozeß wurden i n Rechtsprechung und Schrifttum „echte" subjektive öffentliche Rechte von geschützten Rechtspositionen unterschieden, die noch nicht zu subjektiven Rechten erstarkt seien. Für die bei der Anfechtungsklage erforderliche Rechtsverletzung sollten auch diese Positionen genügen 619 , während bei der Vornahmeklage „echte" subjektive Rechte („Ansprüche") erforderlich seien 820 » 621 . Die Unterscheidung zwischen verschiedenen Arten von el8 Denkbar ist freilich auch, daß wiederum nur ein Redaktionsversehen entsprechend den vorstehenden Ausführungen sub c) vorliegt und nur Verletzung (Gefährdung) in Rechten gemeint ist. Vgl. Geiger BVerfGG § 65 Bern. 1: „,Rechte und Pflichten' ist nur Ausdruck einer verschiedenen Betrachtungsweise ein- und derselben Kompetenz." Der hier vertretenen, dem Wortlaut gerecht werdenden Interpretation ist aber der Vorzug zu geben. 619 Vgl. z. B. BVerwG DVB1. 1959, 396 (397); BVerwGE 7, 237; 6, 167 (172); 3, 362 (363); 2, 290 (293); Forsthoff VerwR S. 501; weitere Nachw. bei Menger System S. 117 f. und Grundrechte I I I S. 748 Anm. 145. Teilweise wurden auch hier „edite" subjektive Rechte verlangt: Nachw. bei Menger System S. 117 Anm. 9. Vgl. auch Menger Grundrechte I I I S. 748 zu Anm. 144. 620 Vgl. Menger Grundrechte I I I S. 761 nach Anm. 212. e21 Die Unterscheidung blieb weitgehend dunkel. Teils sollten die sonstigen Positionen im Gegensatz zu materiellen Rechten rein prozessuale Klageund Rechtskontrollbefugnisse sein. Teilweise sollten wohl auch ausdrücklich gewährte Redite von solchen Rechten unterschieden werden, bei denen das Recht des Begünstigten „nur" aus dem Sinn des Rechtssatzes geschlossen werden konnte. Zur Undurchführbarkeit dieser Unterscheidimg vgl. Bachof Jellinek-Gedächtnisschrift S. 287 (298).

150

Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

Rechten ist ebenso abzulehnen622» 6 2 3 wie eine Differenzierung der aktivlegitimierenden Rechte bei der Klageform 6 2 4 . Doch können die Fragen dahinstehen: Die VwGO läßt für solche Unterscheidungen keinen Raum. Sie behandelt i n § 42 I I und § 113IV Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gleich: der Kläger muß durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung „ i n seinen Rechten" verletzt sein. Diese Rechte sind aber nichts anderes als subjektive öffentliche Rechte 625 . Für den Verfassungsbereich gilt nichts anderes. Es gibt auch hier keine Unterscheidung zwischen subjektiven Rechten und Pflichten und irgendwelchen anderen Rechtspositionen, die für den Prozeß oder für bestimmte Klagen ausreichen, abgesehen von dem zu Anm. 618 bezeichneten Fall. b) Ungeachtet des reichhaltigen Schrifttums und Streits über den Begriff des subjektiven Rechts 626 (und damit der subjektiven Pflicht bei relativen Rechten) besteht doch über den Kern des Begriffs und seiner Voraussetzungen 627 Einvernehmen. Das subjektive Recht ist seinem Inhalt nach Rechtsmacht seines Trägers zur Durchsetzung der Rechtssätze und -geschäfte, seinem Zweck nach Mittel zur Befriedigung von Interessen seines Trägers. Und bei den Kriterien für ein gesetzliches subjektives Recht sind i m Kern die drei Elemente Bühlers 628 anerkannt. Erforderlich ist erstens ein zwingender Rechtssatz, der 622 Bachof V V D S t R L 12 (1954) S. 72 f; Jellinek-Gedächtnisschrift S. 287 f; Bühler ebda. S. 269 (285/6). Bachof unterscheidet subjektive öffentliche Rechte und „Rechtsreflexe". Diese sind keine Rechte und reichen weder für A n fechtungs- noch Verpflichtungs- noch sonstige Klagen aus. «23 Freilich kann der Gesetzgeber auch ohne materielle Rechte rein prozessuale „formelle" Klagerechte einräumen: vgl. O V G Münster N J W 1959, 1890 (1891); Bachof Vornahmeklage S. 63, 65; DVB1. 1950, 378; Jellinek-Gedächtnisschrift S. 287 (292/3); G. Jellinek System S. 71. Aber das ist nicht der Normalfall der nach § 42 I I V w G O erforderlichen Rechtsverletzung. 624 Bettermann Grundrechte I I I S. 797/8 unterscheidet zwar „Ansprüche" von sonstigen Rechten, lehnt aber für den Verwaltungsprozeß wie für Art. 19 I V GG Differenzierungen im Hinblick auf die Klageform ab. Weder hier noch dort seien „Ansprüche" erforderlich. 625 Eyermann-Fröhler §42 RNr. 97 und Koehler § 42 Bern. C I V 4—6 unterscheiden zu Unrecht auch für die V w G O subjektive öffentliche Rechte und für die Klagebefugnis ebenfalls ausreichende „rechtlich geschützte I n teressen". Richtig demgegenüber Klinger § 42 Bern. C 4 a—c. β2β Vgl. die Schrifttumszusammenstellungen bei Thoma HDStR I I S. 607 (609) Anm. 9; Bachof Jellinek-Gedächtnisschrift S. 287 (291) Anm. 16; Forsthoff VerwR S. 171 Anm. 1, 2; von Mangoldt-Klein S. 83. 627 Vgl. besonders Bachof Jellinek-Gedächtnisschrift S. 294—307. 828 Bühler Subjektive öffentliche Rechte S. 21 und Jellinek-Gedächtnisschrift S. 269 (274): „Subjektives öffentliches Recht ist diejenige Stellung des Untertanen zum Staat, in der er auf Grund eines Rechtsgeschäfts oder eines zwingenden, zum Schutze seiner Individualinteressen erlassenen Rechtssatzes, auf den er sich der Verwaltung gegenüber soll berufen können, vom Staat etwas verlangen kann oder ihm gegenüber etwas tun darf."

Α. Prozeßführungsrecht i. e. S. bei § § 63—67 BVerfGG

151

zweitens dem Schutz von Individualinteressen dient und drittens dem Begünstigten die Berufung auf den Rechtssatz gestattet. Zweifelhaft und streitig sind nur die Modalitäten dieser Kernelemente®29: Erfordert die Rechtsmacht die Klagbarkeit? Müssen die Interessen menschliche sein? Oder können sie auch juristische Personen oder sonstige Institutionen des privaten oder öffentlichen Rechts haben? Was ist ein zwingender Rechtssatz? Wann räumt er (Handlungs- und/ oder Beurteilungs-)Ermessen ein und wie weit reicht es? Was bedeuten unbestimmte Rechtsbegriffe? Wann dient ein Rechtssatz Individualinteressen? Wie sind sie vom Gemeininteresse abzugrenzen? Muß der Rechtssatz die Berechtigten ausdrücklich bezeichnen oder kann sich das auch aus seinem Sinn ergeben? Muß die Begünstigung gewollt sein? Inwieweit ist aus der Einschaltung von Personen i n das Verfahren zu schließen? Kommt es auf die Zahl der Begünstigten an? Bestehen grundgesetzliche Gebote oder Vermutungen? Welcher Zeitpunkt ist für die Beurteilung des Rechtssatzes maßgebend? Wann ist die Berufung auf den Rechtssatz ausgeschlossen? K a m i sie unter dem GG überhaupt ausgeschlossen werden? Auch i m Bereich des Art. 19IV GG? Gelten grundgesetzliche Vermutungen? Auch i m Bereich des Staatsorganisationsrechts? Welches Verhältnis besteht zum Klageausschluß? Gelten dafür besondere Gesichtspunkte? c) Vorliegen und Reichweite verfassungsrechtlicher subjektiver Rechte und Pflichten i m Einzelfall hängen vom „materiellen" organisatorischen Verfassungsrecht ab und gehören nicht zum Gegenstand dieser Schrift. Nur die allgemeinen Modifikationen der Begriffselemente des subjektiven Rechts bei der Anwendung i m Verfassungsbereich sind hier unter Verweis auf frühere Ausführungen aufzuzeigen. aa) Die für subjektive Rechte nötige Rechtsmacht erfordert i m Verfassungsbereich ebensowenig wie i m sonstigen Recht die Klagbarkeit, vgl. o. Abschnitt II sub A IV 3a)cc). bb) Die für subjektive Rechte nötigen Interessen brauchen nicht menschliche Interessen zu sein. Auch juristische Personen und sonstige Institutionen des privaten oder öffentlichen Rechts können sie haben, vgl. o. AbschnittIIsubAIV3a)ee). Interessen setzen auch nicht die Rechtsfähigkeit des Zivilrechtskreises voraus, vgl. o. Abschnitt II sub AIV 3 a) dd). cc) Die für subjektive Rechte nötige rechtliche Anerkennung von Interessen der Verfassungsorgane und ihrer Teile liegt vor, wenn die zu einem T u n oder Unterlassen berechtigende und/oder verpflichtende Norm dem berechtigten und/oder verpflichteten Organ(-teil) Einfluß auf die oberste staatliche Willensbildung geben will. Dieser Zweck der 629

Vgl. besonders Bachof a. a. O.

152

Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

Norm muß aus ihrem Sinn, ihrem Zusammenhang und ihrer Entwicklung ermittelt werden. Einfach liegt die Frage, wenn die Norm dem Berechtigten ausdrücklich ein Hecht zu einem eigenen oder ein Recht auf ein fremdes Tun oder Unterlassen einräumt. Schwierig ist sie, wenn es bei einer verpflichtenden Norm an einer Benennung des Berechtigten fehlt, die für ein subjektives Recht nicht begriffswesentlich ist (vgl. Anm. 247, 251). Hier ist zu fragen, ob sie mindestens auch der Mitwirkung anderer Organe (Organteile) an der obersten staatlichen Willensbildung dient, ob sie also diesen mindestens auch darauf Einfluß geben will. Ein Anhörungsrecht oder eine sonstige Beteiligung bei fremden Handlungen w i r d regelmäßig ein starkes Indiz für eine gewollte Begünstigung des Berechtigten enthalten. Doch kann in der Beteiligung auch nur ein gesetzgeberischer Kunstgriff zur Erzielung einer objektiv richtigen Verfassungshandlung durch Ermittlung möglichst vieler Gesichtspunkte liegen. dd) Die für subjektive Rechte nötige Berufungsmöglichkeit auf den Rechtssatz unterliegt i m Bereich des Staatsorganisationsrechts keinen grundgesetzlichen Geboten und/oder Vermutungen. Für das Verhältnis des Staates zum einzelnen w i r d angenommen, daß der Staat kraft des Rechts- und Sozialstaatsprinzips dem einzelnen die Berufung auf den Rechtssatz nicht oder nicht beliebig nehmen könne®80. I m Staatsorganisationsrecht — i m Verhältnis des Staates zu seinen juristischen Personen und sonstigen Institutionen und i m Verhältnis dieser Personen und Institutionen untereinander — gelten diese Grundsätze nicht 6 8 1 . Die Interessenlage ist hier eine ganz andere. Hier kann der Staat sehr wohl öbjektivrechtlich Begünstigungen gewähren und gleichwohl ein subjektives Recht des Begünstigten ausschließen. Und es bestehen auch keine Vermutungen i n der einen oder anderen Richtung. 5. Prozeßführungsrecht

und Rechtsschutzbedürfnis

Die Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) durch die Maßnahme oder Unterlassung bei unterstellter Grundgesetzwidrigkeit enthält nicht nur Elemente des Prozeßführungsrechts, sondern auch des Rechtsschutzbedürfnisses 632 . Zum Prozeßführungsrecht gehört nur die 880 Vgl. BVerwGE 1, 161 („Fürsorgeurteil") ; Bachof V V D S t R L 12 (1954) S. 73—75; Jellinek-Gedächtnisschrift S. 287 (301). 681 Wie Bachof Jellinek-Gedächtnisschrift S. 287 (306/7) selbst betont. e82 I m Zivilprozeßrecht liegt hierzu eine Parallele in der Streitfrage, ob bei Unterlassungsklagen die Rechtsverletzung und Wiederholungsgefahr oder sonstige künftige Gefährdung und bei Klagen auf künftige Leistung die Voraussetzungen der §§ 257—259 ZPO (allgemeine oder besondere) Prozeßvoraussetzungen oder materiellrechtliche Erfordernisse darstellen. Vgl. Pohle Lent-Festschrift S. 216; Enneccerus-Lehmann § 252 13 b.

Α. Prozeßführungsrecht i. e. S. bei § § 63—67 BVerfGG

153

Rechts- oder Pflichtinhaberschaft. Sie besteht aber schon dann, wenn die Maßnahme oder Unterlassimg die Rechte oder Pflichten überhaupt — i n irgendeinem Zeitpunkt — verletzen kann. Zum Rechtsschutzbedürfnis hingegen gehört die Frage, ob die Verletzung gegenwärtig vorliegt oder ob sie noch nicht oder nicht mehr besteht®88. Das Erfordernis der unmittelbaren Gefährdung regelt das Rechtsschutzbedürfnis: es w i r d bejaht, wenn die Verletzung zwar noch nicht erfolgt, sie aber unmittelbar bevorsteht. Dag Prozeßführungsrecht betrifft die Frage, wer Rechts- oder Pflichtinhaber ist. Das Rechtsschutzbedürfnis regelt die Frage, wann das Recht oder die Pflicht geltend gemacht werden kann. Zur Bezeichnung des zum Prozeßführungsrecht gehörenden Elements fehlt ein passender Begriff. Die Formeln: Rechts- oder Pflichtbeeinträchtigung (oder -betroffenheit oder -berührung) bei unterstellter Grundgesetzwidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung, führen nicht weiter: Sie klammern das zum Rechtsschutzbedürfnis gehörende Zeitelement sprachlich ebenfalls nicht aus. Es empfiehlt sich daher, bei der wenigstens plastischen Formel „Rechts- oder Pflichtverletzung (-gefährdung) bei unterstellter Grundgesetzwidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung" zu bleiben und sie je nach dem Sinn entweder m i t oder ohne das Zeitelement zu gebrauchen. Da das Prozeßführungsrecht und Rechtsschutzbedürfnis beides Zulässigkeitsvoraussetzungen sind, ergeben sich daraus auch keine Gefahren. 6.

Zeitpunkt

Für den maßgebenden Zeitpunkt, i n dem die Voraussetzungen des Prozeßführungsrechts vorliegen müssen, gilt das für die Parteifähigkeit o. Abschnitt III sub A V Ausgeführte entsprechend. III. E r w e i t e r u n g d u r c h das GG? 1. Keine Erweiterung der verletzungsfähigen Rechte und Pflichten Durch die nach § 641 BVerfGG erforderliche Verletzung oder Gefährdung i n grundgesetzlichen Rechten oder Pflichten ist eine Anrufung des BVerfG nur bei Streitigkeiten um grundgesetzliche Rechte oder Pflichten möglich, während für eine Grundgesetzinterpretation nach Art. 9311 GG demgegenüber auch Streitigkeiten um andere als grundgesetzliche Rechte oder Pflichten den Anlaß geben können. Eine Erweiterung der §§ 63—67 BVerfGG t r i t t jedoch aus den o. Abschnitt II sub C III aufgezeigten Gründen nicht ein. 2. Prozeßführungsrecht bei positiven Kompetenzklagen Die §§ 63—67 BverfGG werden aber durch A r t . 9311 GG auch auf positive Kompetenzklagen erstreckt, s. o. Abschnitt II sub C IV 2 a). Auch 638

s. o. Abschnitt II sub A IV 3 e) aa) und Abschnitt V sub IV 4.

154

Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

über Maßnahmen oder Unterlassungen des Antragstellers kann gestritten und entschieden werden. Auch für diesen Fall gilt nach dem System des BVerfGG das Erfordernis der Rechts- oder Pflichtverletzung (-gefährdung) durch die Maßnahme oder Unterlassung bei unterstellter Grundgesetzwidrigkeit. Der Antragsteller kann seine eigenen Maßnahmen oder Unterlassungen nicht schon dann zur Entscheidung des Gerichts stellen, wenn irgendwer ihre Grundgesetzmäßigkeit bestreitet, sondern nur dann, wenn dies durch eine Partei geschieht, die durch die Maßnahme oder Unterlassung i m Falle ihrer Grundgesetzwidrigkeit i n ihren grundgesetzlichen Rechten oder Pflichten verletzt oder gefährdet ist. Die Maßnahme oder Unterlassung muß von einer Partei bestritten sein, die ihrerseits klagen könnte. Aktives und passives Prozeßführungsrecht kehren sich um: die Rechts- oder Pflichtverletzimg (-gefährdung) bei unterstellter Grundgesetzwidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung gehört zum passiven, die Verletzung oder Gefährdung gerade durch die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung zum aktiven Prozeßführungsrecht.

IV. P r o z e ß f ü h r u n g s r e c h t

in kritischen

1. Politische Parteien, Abgeordnete,

Fällen

Aktivbürger

Besonderheiten ergeben sich beim Prozeßführungsrecht von Parteien, die neben Aktivrechten (-pflichten) noch Nichtaktivrechte (-pflichten) haben. So ist es bei politischen Parteien, Bundestagsabgeordneten und Aktivbürgern und sonstigen Teilen von Verfassungsorganen. Hier fragt es sich, welche Rechte und Pflichten zum Aktivstatus gehören und damit für das Prozeßführungsrecht i n Frage kommen 6 3 4 . a) Bei den politischen Parteien gehören dazu alle Rechte und Pflichten bei und auf Wahlen und Volksabstimmungen 635 ' 6 3 6 . Insoweit, aber auch nur insoweit 6 3 7 'ist die M i t w i r k u n g der politischen Parteien i n A r t . 21GG anerkannt. Zum Aktivstatus gehören nach BVerfG NJW 634 Hingegen ist es eine Frage der Prozeßstandschaft, inwieweit die Parteien fremde Rechte und Pflichten verfolgen können. 635 So der RStGH in LS I 309 (311) = RGZ 121 Anh. 8 (10); I 398 (402 bis 404) = RGZ 118 Anh. 22 (29); I I 41; I I 80 (89) = R G Z 127 Anh. 1 (13); I I 176 (181) = RGZ 124 Anh. 40 (47); I V 131 (135) = RGZ 128 Anh. 1 (6); I V 142 (143); I V 147 (150) = RGZ 130 Anh. 11 (15); I V 171 (174); I V 183 (187) = R G Z 130 Anh. 3 (8); I V 221 (223); I V 225 (229, 230); I V 257 (163, 264) = RGZ 132 Anh. 1 (9); V 180 (183); V I 104 (110) = RGZ 138 Anh. 43 (52). — Vgl. auch BayStGH LS Π Ι 1 1 1 (119, 120); I V 341 (346); WürttStGH LS I V 377 (379, 380). Zur Mitwirkung bei Volksabstimmungen vgl. besonders LS I I 176 (181) = R G Z 124 Anh. 40 (47). 636 Ebenso Friesenhahn HDStR I I S. 537 zu Anm. 68. 637 Mittelbar ergeben sich weitere Klagerechte durch die der Fraktionen, s. u. Abschnitt IV sub Β IV 2.

Α. Prozeßführungsrecht i. e. S. bei § § 63—67 BVerfGG

155

1960, 1660 die Rechte der politischen Parteien bei staatlicher Parteifinanzierung. Hingegen berührt nach BVerfGE 6,273 (276/7) die steuerliche Abzugsfähigkeit von Spenden zugunsten politischer Parteien deren Aktivstatus nicht. Bei der Zuteilung von Sendezeiten durch Rundfunkanstalten d. ö. R. hat BVerfGE 7, 99 (103) die Frage offen gelassen. Die Maßnahmen und Unterlassungen der Anstalten können mangels ihrer Parteifähigkeit nicht Gegenstand eines Organstreitverfahrens sein. b) Beim Bundestagsabgeordneten gehört nach BVerfGE 10,4 zum Aktivstatus das Recht, i m Bundestag das Wort zu ergreifen. Ebenfalls zum Aktivstatus gehört nach E 6,445 (449)β38 der Mandatsverlust bei einem Parteiverbot und nach E 4,144 (149—151) das Recht auf Aufwandsentschädigung. c) Beim Aktivbürger gehören zum Aktivstatus alle Rechte bei und auf Wahlen und Abstimmungen. Andere Aktivrechte und Passivrechte des Aktivbürgers können das Prozeßführungsrecht nicht begründen. 2. Organteile

untereinander?

Besonderheiten ergeben sich weiter beim Prozeßführungsrecht von Organteilen gegenüber gleichgestellten Organteilen. Es besteht nur dann, wenn Organteile i n den Aktivstatus gleichgestellter Organteile rechtswirksam eingreifen können. Das ist möglich: Der Bundesminister der Finanzen hat z.B. nach A r t . 112GG Befugnisse gegenüber seinen Ministerkollegen und anderen Verfassungsorganen (-organteilen). Hingegen haben z.B. politische Parteien gegenüber anderen Parteien, Abgeordnete gegenüber anderen Abgeordneten, Fraktionen gegenüber anderen Fraktionen und Aktivbürger gegenüber anderen A k t i v b ü r gern kraft Gesetzes keine Aktivrechte oder -pflichten, die sie untereinander rechtserheblidi verletzen oder gefährden könnten®39. Allenfalls ist hier — etwa bei politischen Parteien oder Fraktionen — die Verletzung vertraglich begründeter Rechte oder Pflichten denkbar, die aber jedenfalls für das Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG nicht i n Betracht kommen. Soweit die Organteile untereinander u m ihre Eigenschaft als politische Partei bzw. Abgeordneter bzw. Aktivbürger oder u m sonstige rechtliche Eigenschaften oder Qualifikationen streiten, liegen Statusstreitigkeiten vor, die nicht Gegenstand des Verfahrens nach Art. 9311 GG oder der §§ 63—67 BVerfGG sein können, vgl. o. Abschnitt II sub AIV 4 c). 638 Entscheidung über Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des BremStGH JZ 1957, 361. 639 Drath V V D S t R L 9 (1952) S. 17 (77) scheint Organstreitigkeiten zwischen politischen Parteien im allgemeinen für möglich zu halten, ohne aber die Frage im Hinblick auf §§ 63—67 BVerfGG zu untersuchen.

1 5 6 A b s c h n i t t I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

B. Prozeßführungsrecht von Nichtverletzten ( = Prozeßstandschaft) im Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG Der Antragsteller kann nach §641 BVerfGG auch geltend machen, daß das Organ, dem er angehört, durch die Maßnahme oder Unterlassung des Antragsgegners i n seinen i h m durch das GG übertragenen Rechten und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet ist 6 4 0 . I. Z u l ä s s i g k e i t s v o r a u s s e t z u n g ,

Terminologie

1. Die Befugnis zur Geltendmachung fremder Rechts- oder Pflichtverletzung (-gefährdung) ist rechtlich und tatsächlich Zulässigkeitsvoraussetzung. Auch das ergibt sich zwingend aus der in § 67 (1) BVerfGG getroffenen Regelung über den Entscheidungisausspruch und w i r d i n Abschnitt VII sub Β14 aufgezeigt. 2. Die Befugnis ist aktive Prozeßstandschaft. Sie begründet das Prozeßführungsrecht für andere als die verletzten oder gefährdeten Organe 641 . Als aktive Sachbefugnis = aktive Sachlegitimation = A k t i v legitimation läßt sich die Befugnis wegen ihrer Zugehörigkeit zur Zulässigkeit des Antrags nicht bezeichnen, s.o. Abschnitt IV sub A12. 3. Eine passive Prozeßstandschaft, eine prozessuale Inanspruchnahme anderer als der Verpflichteten, kennt das BVerfGG nicht. Eine solche Prozeßstandschaft ist begrifflich möglich und dem sonstigen Prozeßrecht bekannt. II. B e f u g n i s z u r G e l t e n d m a c h u n g f r e m d e r Rechts- oder P f l i c h t v e r l e t z u n g (-gefähr dung) 1. Einschränkung

durch Rechtsschutzbedürfnis

Die Prozeßstandschaft der Organteile für Rechte und Pflichten ihrer Gesamtorgane ist nach §641 BVerfGG an keine Einschränkungen gebunden. Hiernach könnte jeder Organteil beliebig Rechte und Pflichten des Gesamtorgans verfolgen. a) Das BVerfG 6 4 2 hat jedoch mit Recht i n Einschränkungen des Wortlauts einem Organteil nur unter bestimmten Voraussetzungen 140 Eine entsprechende Prozeßstandschaft kennen auch § 45 I BWStGHG; § 31 I NdsStGHG; § 38 I SaarlVerfGHG. Für die Verfahren nach Art. 93 I 4 Fall 3 und Art. 99 G G ist sie nicht ausdrücklich vorgesehen, vgl. §§ 71 I Nr. 3, 72 I I und §§ 73, 74, 72 I I BVerfGG. Für Art. 99 G G vgl. BVerfGE 1, 208 (229). Der i m übrigen § 64 I BVerfGG ähnliche § 42 I N W V e r f G H G kennt die Prozeßstandschaft nicht. 641 Die Prozeßstandschaft ist das Prozeßführungsrecht anderer als der Rechts- oder Pflichtinhaber. Vgl. Rosenberg § 45 I 1; Lent § 47 I I ; Baumbach-Lauterbach Gr. vor § 50 Bern. 4 B; Stein-Jonas-Schönke-Pohle vor § 50 Bern. I V 2a; Nikisch ZPRecht § 3111. 642 E 2,143 (160,166). Vgl. auch Bachof AöR 79 (1953/54) S. 106 (120).

Β. Prozeßstandschaft bei §§ 63—67 BVerfGG

157

eine Prozeßstandschaft zugestanden. Entweder müsse die Aufgabe des Organteils gerade darin bestehen, die Arbeit des Gesamtorgans zu ermöglichen und zu erleichtern™. Diese Voraussetzung könne nur bei ständig existenten Organteilen vorliegen, nicht aber bei Minderheiten, die sich nur von Fall zu Fall bildeten. Bei ständig existenten Organteilen denkt das BVerfG i n erster Linie an Fraktionen, erklärt sich aber nicht darüber, wann i m übrigen ein Organteil die bezeichneten Funktionen hat, und welche Gesichtspunkte für ihre Beurteilung maßgebend sind. Oder es müsse durch die geltend gemachte Beeinträchtigung der Rechte und Pflichten des Gesamtorgans der Status des Gesamtorgans „mitbetroffen" sein. Auch hier erklärt sich das BVerfG nicht darüber, wann eine „Mitbetroffenheit" des Organteils vorliegt, ohne daß dieser unmittelbar betroffen ist 6 4 4 . b) Die Einschränkung des BVerfG ist im Kern zutreffend. Sie findet ihren inneren Grund darin, daß bei Streitigkeiten um fremde Rechte und Pflichten der Richter nur beim Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses angerufen werden kann, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist 6 4 5 . Nur beim Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses ist bei A r t . 9311 GG die Prozeßstandschaft möglich. Das gilt mangels anderweitiger gesetzlicher Regelungen auch für die Prozeßstandschaft des § 641 BVerfGG: auch sie ist nur beim Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses zulässig. Die Einschränkungen des BVerfGG umschreiben der Sache nach die Fälle, in denen ein Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen ist: Es liegt entweder vor, wenn die Aufgabe des Organteils gerade oder auch i n der Wahrung der Rechte und Pflichten des Gesamtorgans liegt, oder wenn die primär fremde Rechte oder Pflichten verletzende oder gefährdende Maßnahme oder Unterlassung sekundär i n die Rechte und Pflichten des Prozeßführers „hineinwirkt"® 4 ®, sie rechtlich nachteilig beeinflußt. Das kann, muß aber nicht zu einer eigenen Rechts- oder Pflichtverletzung (-gefährdung) des Teilorgans führen. So ist es insbesondere, wenn die angegriffene Maßnahme oder Unterlassung das Teilorgan nur i n nichtgrundgesetzlichen Rechten oder Pflichten verletzt. Sie kann i m Verfahren nach §§63—67 BVerfGG nicht geltend gemacht werden, aber die für die Prozeßstandschaft erforderliche „Mitbetroffenheit" auslösen. 645 Dann gehört, wie das BVerfG anscheinend sagen will, auch die Verfolgung von Rechten des Gesamtorgans zu seinen Aufgaben. 644 Bei dem a. a. O. S. 160 bezeichneten Fall, daß der Bundestag sein Gesetzgebungsrecht auf einen Ausschuß überträgt, dürfte der Status des Abgeordneten unmittelbar betroffen sein, nämlich sein Mitwirkungsrecht an Gesetzgebungsbeschlüssen des Bundestages. 845 s. o. Abschnitt II sub A IV 3 c). β4β Vgl. ο. Abschnitt li sub A IV 3 c) zu und in Anm. 257.

158

Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

2. Organteile nichtparteifähiger

Gesamtorgane

Ein Teilorgan kann Hechte und Pflichten seines Gesamtorgans auch dann geltend machen, wenn das Gesamtorgan selbst mangels Formation und Organisation selbst nicht parteifähig ist. Die Parteifähigkeit entfällt hier aus prozeßtechndschen Gründen, die auf das Teilorgan nicht zu übertragen sind. Sie können weder die Parteifähigkeit des Organteils noch seine Befugnis zur Geltendmachung von Rechten u n d Pflichten des Gesamtorgans hindern. Es w i r d hier nicht über Rechte oder Pflichten gestritten und entschieden, für die der Rechtsweg nach Art. 9311 GG und den durch ihn erweiterten § 63—67 BVerfGG nicht gegeben wäre 6 4 7 . Es ist kein Grund dafür ersichtlich, die Prozeßstandschaft der Teilorgane an der wegen fehlender Formation und Organisation entfallenden Parteifähigkeit der Gesamtorgane scheitern zu lassen. 3. Unabhängigkeit

vom Prozeßführungsrecht

des Gesamtorgans

Das Prozeßführungsrecht der Organteile ist i n seiner Ausübung vom Prozeßführungsrecht des Organteils unabhängig. a) Die Prozeßführungsrechte des Organteils und des Gesamtorgans bestehen nebeneinander. Die Prozeßstandschaft der Organteile ist eine konkurrierende 648 , keine verdrängende 64®. b) Das Prozeßführungsrecht des Organteils ist unabhängig vom W i l len des Gesamtorgans und seinem prozessualen Verhalten 6 5 0 . Es w i r d nicht dadurch ausgeschlossen, daß das Gesamtorgan die angegriffene Maßnahme oder Unterlassung billigt. Und auch gegen den Willen des Gesamtorgans kann der Organteil dessen Rechte und Pflichten verfolgen 651 . I m Falle des Beitritts können sogar das Gesamtorgan und 647

s. o. Abschnitt II sub A IV 3 c) nach Anm. 253. Ähnlich z. B. die Prozeßstandschaft in §§ 335, 432 I , 1011, 1422, 2039 BGB; § 265 I I ZPO. β49 β àie Prozeßstandschaft des Konkursverwalters (§ 6 KO), z Zwangsverwalters (§§ 148 I I , 152 I ZVG), Nachlaßverwalters (§§ 1984, 1985 BGB), Testamentsvollstreckers (§§ 2211, 2212 BGB). 650 I n der Rechtsprechung des RStGH spielt der Gedanke eine Rolle, daß Fraktionen nur die Rechte des Landtags oder der Landtagsminderheiten verfolgen, sie sich aber nicht gegen jede Verfassungsanwendung oder Nichtanwendung der Regierung wenden könnten: sonst übten sie, wenn auch auf Verfassungsklagen beschränkt, eine Regierungskontrolle aus, wie sie der Natur nach nur dem Landtag selbst zustehen könne. Vgl. LS I I 80 (88) = RGZ 127 Anh. 1 (12); I V 171 (173); I V 221 (223); V 180 (183); V I 151 (152). Vgl. aber demgegenüber auch LS V 185 (190) = RGZ 137 Anh. 5 (12). Der Sinn der nicht klaren Überlegung soll wohl sein, daß in der Person des Landtags die Rechtsverletzung in dem hier vertretenen Sinn vorliegen muß: daß die Fraktionen nur gegen solche Regierungshandlungen vorgehen können, welche die Rechtsstellung des Landtags beeinträchtigen. 651 BVerfGE 1, 351 (359) sub I I . Vgl. auch Friesenhahn ZSchweizR 73 (1954) S. 129 (143). 648

Β. Prozeßstandschaft bei §§ 63—67 BVerfGG

159

der Organteil, der Rechte und Pflichten des Gesamtorgans verfolgt, auf verschiedenen Seiten stehen, s. u. Abschnitt IV sub C II 3. 4. Maßgeblicher Zeitpunkt Für den maßgebenden Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen der Prozeßstandschaft vorliegen müssen, gilt das für «die Parteifähigkeit o. Abschnitt III sub A V Ausgeführte entsprechend. I I I . E r w e i t e r u n g d u r c h A r t . 93 I 1 G G ? 1. Grundgesetzmäßigkeit des §641 BVerfGG § 641 BVerfGG konkretisiert mit seiner Prozeßstandschaft einen Fall der bereits nach A r t . 9311 GG zulässigen Prozeßstandschaft. Die Regelung ist grundgesetzmäßig® 52. Sie ist nur deklaratorisch, wenn i n Art. 9311 GG Streitentscheidung m i t beschränktem Prüfungsmaßstab liegt, und ist durch A r t . 93 I I GG gedeckt, wenn A r t . 9 3 I l G G die Zuständigkeit zur prinzipalen Grundgesetzinterpretation enthält und die §§ 63—67 BVerfGG eine vom GG nicht geregelte Zuständigkeit eröffnet haben. 2. Weitere Prozeßstandschaften? I m Verfahren nach A r t . 9311 GG sind grundsätzlich auch andere als die in §641 BVerfGG geregelten Prozeßstandschaften möglich, s.o. Abschnitt II sub AIV 3 c). I n aktiver Prozeßstandschaft können hier nicht nur Organteile streiten, und sie können nicht nur Rechte und Pflichten ihrer Gesamtorgane geltend machen. Ferner ist hier eine passive Prozeßstandschaft denkbar. Doch w i r d es für solche Prozeßstandschaften regelmäßig an einem Rechtsschutzbedürfnis fehlen, was jedoch hier nicht i m einzelnen für alle i n Betracht kommenden Fälle untersucht werden kann. Sollte ausnahmsweise für andere als die i n § 64 I BVerfGG geregelten Prozeßstandschaften ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen und die Prozeßstandschaft damit i m Verfahren nach A r t . 931 1 GG zulässig sein, dann ist sie es kraft der oben S. 83/4 sub I V 1 bezeichneten Anpassung über den Wortlaut des § 641 BVerfGG hinaus auch i m Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, daß es solche Prozeßstandschaften i n jedem Fall ausschließen wollte. 3. Prozeßstandschaft bei positiven Kompetenzklagen Die §§ 63—67 BVerfGG werden durch A r t . 9311 GG auch auf positive Kompetenzklagen erstreckt, s. o. Abschnitt II sub CIV 2 a). Auch für sie gilt die Prozeßstandschaft des §641 BVerfGG: der Antragsteller kann «52

V g l

BVerfGE 1, 351 (359); 1, 372 (378).

160

Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

nicht nur eigene, sondern auch Maßnahmen oder Unterlassungen seines Gesamtorgans zur richterlichen Entscheidung stellen. IV. P r o z e ß s t a n d s c h a f t i n k r i t i s c h e n F ä l l e n 1. Nur ständig existente Organteile I n Prozeßstandschaft können nur ständig existente Organteile streiten. Organminderheiten finden sich nur von Fall zu Fall zur Verfolgung ihres Hechts zusammen und werden nur durch diesen Zweck und für die Dauer seines Bestehens rechtlich existent 858 . Sie sind nur zur Verfolgung ihrer eigenen Rechte, nicht aber allgemein parteifähig. Die Verfolgung von Rechten ihres Gesamtorgans kann ihre rechtliche Existenz und ihre Parteifähigkeit nicht begründen. Machen sie fremde Rechte geltend, entfällt ihre Antragsbefugnis schon wegen fehlender Parteifähigkeit, nicht erst deshalb, weil möglicherweise die Voraussetzungen der Prozeßstandschaft nicht vorliegen. 2. Fraktionen 654

Das BVerfG hat i m Anschluß an den RStGH 6 5 5 den Fraktionen uneingeschränkt das Recht gewährt, Rechte und Pflichten des Parlaments 656 geltend zu machen. Es scheint zu meinen, daß die Aufgabe der Fraktionen auch und gerade i n der Wahrung der Rechte und Pflichten des Parlaments besteht. I m GG kommt diese Aufgabe überhaupt nicht und i n der GO des Bundestags kommt sie nur unvollkommen zum Ausdruck. A r t . 21 GG führt nicht unmittelbar weiter. Er spricht von den politischen Parteien und nicht von ihren „parlamentarischen Vertretungen" 6 5 7 , und er handelt von der Willensbildung des Volkes, 658 BVerfGE 2, 143 (160, 166). Irreführend sind die Leitsätze 5 und 6, die den Anschein erwecken, als gelte das nur für die in der Geschäftsordnung mit eigenen Rechten ausgestatteten Minderheiten. Mißverständlich auch Bachof AöR 79 (1953/54) S. 107 (118) sub 2. β54 BVerfGE 1, 144; 1, 351 (359); 1, 372 (378); 2, 143 (160); 2, 348 (365, 366); 3,12 (15). Einschränkend demgegenüber E 1, 208 (229). β5δ Vgl. von den in Anm. 511 genannten Entscheidungen besonders LS 1 276 (282); I 286 (288); I 313 (315); I 357 (363); I 370 (373); I I 66, I I 80 (88); I I 127 (134); I I 176 (182); I V 168 (170); I V 171 (173); I V 175 (180); I V 190 (196); I V 221 (223); I V 233 (239); I V 267 (270); V 93 (99); V 108 (113); V 119 (126); V 144; V 152 (164); V 180 (183); V 185 (190); V I 117 (121); V I 137 (141); V I 151 (152). Kritisch dazu Friesenhahn HDStR I I S. 536 Anm. 62; Apelt AöR 57 (1930) S. 120 (126). 65β Der RStGH gewährte auch das Recht zur Verfolgung von Rechten und Pflichten von Landtagsminderheiten: vgl von den in Anm. 511 genannten Entscheidungen besonders LS I I 80 (88); I V 171 (173); I V 221 (223); V 180 (183); V I 152 (164). Erforderlich ist aber, daß durch eine Abstimmung oder in sonstiger Weise eine parteifähige Minderheit entstanden ist. Vgl. o. Abschnitt III sub Β III 2 e). es? BVerfGE 1, 208 (223).

C. Antragsrecht des Beigetretenen

161

nicht von der Willensbildung innerhalb anderer oder zwischen anderen Verfassungsorganen® 58. Eine i n der Wahrung der Rechte und Pflichten des Parlaments liegende allgemeine „Wachhundfunktion" der Fraktionen kann sich nur aus Verfassungspraxis und Verfassungsgewohnheitsrecht ergeben. Dafür oder doch für ihr Recht zur Geltendmachung von Rechten und Pflichten des Parlaments spricht die ständige Praxis des RStGH und der Wille des Grundgesetzgebers, der bei der Parteifähigkeit der Organteile auch und gerade an Fraktionen dachte®59. 3. Ständiger

Ausschuß

Ein allgemeines Prozeßführungsrecht zur Geltendmachung von Rechten und Pflichten des Parlaments kommt dem ständigen Ausschuß nach A r t . 4 5 G G für die Zeit der Handlungsunfähigkeit des Parlaments zu. Seine Aufgabe besteht gerade i n der Wahrung der Rechte und Pflichten des Parlaments. 4. Sonstige Prozeßstandschaften Sonstige Prozeßstandschaften sind nur bei Mitbetroffenheit des Prozeßführens zulässig®®0. Das Vorliegen dieser Voraussetzung kann nicht allgemein, sondern n u r von Fall zu Fall beurteilt werden.

C. Antragsrecht des Beigetretenen nach § 65 BVerfGG Nach § 651 BVerfGG®® 1 können „dem Antragsteller und dem A n tragsgegner" „ i n jeder Lage des Verfahrens andere i n §63 BVerfGG genannte Antragsberechtigte beitreten, wenn die Entscheidung auch für die Abgrenzung ihrer Zuständigkeiten von Bedeutung ist". I. B e i t r i t t a l s P a r t e i o d e r L

Dritter?

Fragestellung

Die Antragsbefugnis des Beigetretenen hängt von seiner prozessualen Stellung ab. Hierfür kommen zwei Möglichkeiten in Betracht. 658 Bedenklich BVerfGE 10, 4 (14): M i t der Anerkennung der politischen Parteien in Art. 21 G G habe das G G auch sie anerkannt. 8 M HA-Steno S. 273. Vgl. o. Abschnitt III sub C II 1 a) zu Anm. 513. ββ0 Für Abgeordnete vgl. BVerfGE 2, 143 (166). I n E 4, 144 (149); 6, 445 (449) und 10, 4 verfolgten die Abgeordneten eigene Rechte. Der R S t G H ließ in LS I V 190 (196) = RGZ 133 Anh. 29 (37), LS I V 275 (281) = RGZ 133 Anh. 1 (9) die Prozeßstandschaft der Abgeordneten dahinstehen. 681 Ähnliche Regelungen enthalten § 46 BWStGHG; § 33 NdsStGHG; § 43 NWVerfGHG; § 39 SaarlVerfGHG.

11 Goessl, Organstreitigkeiten

162

Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

Entweder begehrt der Beigetretene i m eigenen Namen Rechtsschutz für sich oder wehrt i m eigenen Namen ein fremdes Rechtsschutzbegehren für sich ab. Dann wäre der Beigetretene Partei M2{ = „Hauptbeteiligter"), also je nach seinem Beitritt Antragsteller oder Antragsgegner. Dann läge i n §65 BVerfGG die Regelung der nachträglichen subjektiven Antragshäufung ( = nachträgliche aktive oder passive Streitgenossenschaft), die i m Zivil- und Verwaltungsprozeß nicht geregelt ist, s. u. Anm. 695. Oder der Beigetretene unterstützt i m eigenen Namen ein fremdes Rechtsschutzbegehren oder die Abwehr eines fremden Rechtsschutzbegehrens. Dann wäre der Beigetretene neben den Parteien stehender Dritter (=„Nebenbeteiligter"). Dann läge i n §65 BVerfGG eine Regelung der Drittbeteiligung und wäre der Beitritt insoweit der Nebenintervention 6 6 3 des Z i v i l - und der Beiladung 6 8 4 des Verwaltungsprozesses vergleichbar. Die Ausgestaltung der prozessualen Stellung i n der einen oder anderen Weise ist regelmäßig an einer mehr oder weniger deutlichen Abhängigkeit des Dritten von den Parteien erkennbar: ein Teil der Verfahrenshandlungen ist ihnen vorbehalten 665 . Mangels Regelung der Institute i m Verfassungsprozeß können aus ihnen keine Schlüsse gezogen werden. 2. Qualifizierung als Drittbeteiligung Der Beigetretene nach § 65 BVerfGG ist nicht Partei, sondern Dritter. Dies ergibt sich aus der Voraussetzung für die Zulässigkeit des Beitritts. Bei nachträglicher subjektiver Klagehäufung müßte die Vorschrift regeln, unter welchen Voraussetzungen mehrere Klagen von oder gegen mehrere Parteien i n einem Verfahren erhoben werden kön682

Vgl. Rosenberg § 39 I 1; Stein-Jonas-Schönke-Pohle vor § 50 Bern. I. §§ 66—71 ZPO. Früher auch bei Parteistreitigkeiten im Verwaltungsprozeß: § 91 VGG, § 73 SaarlVGG. 684 §§65, 66 V w G O ; § 75 SGG; § 61 EntwFGO. Für das frühere Recht § 34 BVerwGG; § 41 M R V O 165; § 60 VGG, § 28 BerlVGG, § 70 L V e r w G 1883, 48 RhPfVGG, § 38 SaarlVGG. Vgl. auch § 241 AO. 665 Bei der Beiladung ζ. B. können nur sie Klage oder Rechtsmittel ändern (§§ 91,1,125 I, 141, 142 VwGO, §§ 99 I, 153 I, 165, 168 SGG), Klage oder Rechtsmittel zurücknehmen (§§ 92, 126, 140 VwGO, §§ 102, 156 I, 165 SGG), den Anspruch anerkennen oder auf ihn verzichten, die Erledigung der Hauptsache erklären (vgl. 161 I I V w G O ; Redeker - von Oertzen § 66 RNr. 3; Koehler § 66 Bern. I I 7), einen Prozeßvergleich abschließen (vgl. § 106 V w G O ; Redeker - von Oertzen § 66 RNr. 3; Koehler § 66 Bern. I I 7, V), Widerklage (vgl. §§ 89 VwGO, 100 SGG; Koehler § 66 Bern. I I 7), und Zwischenfeststellungsklage (Klinger § 66 Bern. Β 1; Redeker - von Oertzen § 66 RNr. 1; Koehler § 66 Bern. I I 7) erheben. Die Klage- und Rechtsmitteländerung bedarf allerdings der Zustimmung des Beigeladenen und die anderen Verfahrensdispositionen kann der notwendig Beigeladene durch abweichende Sachanträge unwirksam machen, s. u. Abschnitt IV sub C III 2 b) bb). 663

C. Antragsrecht des Beigetretenen

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nen e e e . Die Vorschrift müßte hierfür einen inneren Zusammenhang der Anträge oder ähnliches fordern. i§ 65 BVerfGG enthält keine dafür passende Regelung: Erstens braucht die Bedeutung der Entscheidung für die Abgrenzung der Zuständigkeiten nicht zur Folge zu haben, daß der Beitretende nach § 641 BVerfGG die anhängige Klage selbst erheben könnte oder sie gegen ihn erhoben werden könnte. Es wäre aber nicht sinnvoll, für die ursprüngliche Partei die Voraussetzungen des §641 BVerfGG zu verlangen und für die nachträgliche Partei nicht. Zweitens besteht kein innerer Grund dafür, daß C eine andere (§ 641 BVerfGG genügende) Klage gegen Β dann i n dem anhängigen Verfahren von A gegen Β erheben kann, wenn die Entscheidung i n diesem Verfahren für die Abgrenzung der Zuständigkeiten des C von Bedeutung ist. Das braucht nicht oder kann durch Zufall zu einem inneren Zusammenhang der Klagen führen, welcher Gesichtspunkt für die Zulässigkeit der Klagehäufung allein sachgemäß und brauchbar ist. Die Voraussetzung des § 651 BVerfGG für die Zulässigkeit des Beitritts paßt mithin nur, wenn der Beigetretene Dritter ist: er kann auf der Seite einer Partei mitstreiten, wenn die Entscheidung auch für die Abgrenzung seiner Zuständigkeiten von Bedeutung ist. Für die Qualifizierung der Stellung des Beigetretenen ergeben sich demgegenüber keine zwingenden Schlüsse aus der Möglichkeit, auch dem Antragsgegner beizutreten. Allerdings wäre es Ungewöhnlich, wenn sich der Beitretende durch Beitritt auf der Seite des Antragsgegners selbst zum Beklagten machen könnte, wie es bei einer Parteistellung des Beigetretenen der Fall wäre. Beklagter w i r d man grundsätzlich durch fremde, nicht durch eigene Handlung8®7. Aber das Prozeßrecht kennt®®8 und kannte®®9 Durchbrechungen dieses Grundsatzes. II.

Beitrittsvoraussetzungen

I. Beitrittsfähigkeit,

Beitritt

für bestimmte Partei

Die Beitrittsfähigkeit entspricht der Parteifähigkeit: Beitreten „können andere in §63 BVerfGG genannte Antragsberechtigte". Die Erweiterung des § 63 BVerfGG kraft der o. S. 84 sub 2 b) bezeichneten Anpassung an Art. 9311 GG gilt auch i m Hinblick auf die Beitrittsfähigkeit. Der Beitritt erfordert ein anhängiges Verfahren: er ist „ i n jeder Lage 888 Ähnlich wie §§ 59, 60 ZPO, 64 VwGO, 74 SGG für die ursprüngliche subjektive und §§ 260 ZPO, 44 VwGO, 56 SGG für die ursprüngliche objektive Klagehäufung. 667 Kisch S. 231. 888 Bei der „Urheberbenennung" des § 76 ZPO kann sich der „Benannte" durch eigene Handlung (Übernahme des Prozesses) zum Beklagten machen. 689 ζ. B. bei § 82 I ThürLVO 1926, vgl. u. Anm. 695.

11*

164

Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

des Verfahrens" möglich. Er erfolgt durch eigene Handlung des D r i t ten und für eine bestimmte Partei. Insoweit ist der Beitritt der Nebenintervention vergleichbar, während die Beiladung durch richterlichen Beschluß geschieht und den Dritten nicht auf die Seite einer bestimmten Partei stellt. 2. Bedeutung für die Abgrenzung der Zuständigkeiten des Beitretenden Die Zulässigkeit des Beitritts setzt voraus, daß „die Entscheidung auch für die Abgrenzung ihrer Zuständigkeiten von Bedeutung ist". a) Die Zuständigkeiten sind Rechte und Pflichten. Erforderlich sind Rechte und Pflichten aus dem GG 8 7 0 . Es wäre nicht sinnvoll, für die Zulässigkeit des Antrags selbst die Beeinträchtigung i n grundgesetzlichen Rechten und Pflichten zu verlangen (§ 641 BVerfGG) und für das Mitstreiten einer Partei bei einem fremden Antrag auch nichtgrundgesetzliche Rechte und Pflichten genügen zu lassen. b) Die Zulässigkeitsvoraussetzung für den Beitritt — Bedeutimg für die Abgrenzung der grundgesetzlichen Rechte und Pflichten des D r i t ten — weicht von der Zulässigkeitsvoraussetzung der Nebenintervention und der Beiladung ab. Hier müssen rechtliche 871 oder berechtigte Interessen 872 des Dritten berührt sein: Die Entscheidung muß i n seinen Rechtskreis hineinwirken. Das ist bei § 65 BVerfGG weder erforderlich noch genügend. Auch ohne unmittelbare rechtliche E i n w i r kung i n den Rechts- oder Pflichtkreis des Dritten kann die Entscheidung für die Abgrenzimg seiner grundgesetzlichen Rechte und Pflichten Bedeutung haben: nämlich für rechtlich gleichgelagerte Maßnahmen oder Unterlassungen und/oder rechtlich gleichgelagerte Rechtsoder Pflichtverletzung(-gefährdung) i m Falle der Grundgesetzwidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung. Diese Bedeutung kraft Parallelität 8 7 3 w i r d vom Wortlaut des §651 BVerfGG klar umfaßt, und ihre Einbeziehung, i h r Ausreichen für das Mitistreiten i n einem anhängigen Prozeß, ist auch sinnvoll 8 7 4 . Umgekehrt kann trotz unmittelbarer rechtlicher Einwirkung der Entscheidung auf den Rechts- und Pflichtenkreis des Dritten ausnahmsweise die Bedeutung für die Abgrenzung seiner grundgesetzlichen Rechte und Pflichten fehlen. « 70 Geiger BVerfGG § 65 Bern. 4. 671 § 66 I ZPO, § 65 I VwGO, § 241 I I AO, § 61 I 1 EntwFGO. — Für das frühere Recht § 34 I BVerwGG, § 4 1 1 M R V O 165, § 60 I 1 VGG, § 48 I 1 RhPfVGG, 38 1 1 SaarlVGG. 672 § 75 I SGG. 873 Die i m Verwaltungsprozeß nicht genügt: Ule V w G O § 66 Bern. I 3 d (S. 194); BVerwG VRSpr. 11 (1959) S. 382 (383). 674 Nach § 33 I BVerfGG und § 264 A O ist unter ähnlichen Voraussetzungen die Aussetzung des Verfahrens zulässig. Doch bestehen hier grundgesetzliche Bedenken: vgl. Bettermann Grundrechte Π Ι S. 784.

C. Antragsrecht des Beigetretenen

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c) Für die Abgrenzung der grundgesetzlichen Rechte und Pflichten kann zunächst die Sachentscheidung nach § 67 (1) BVerfGG Bedeutung haben. Die Entscheidung über die Grundgesetzwidrigkeit(-mäßigkeit) der Maßnahme oder Unterlassung kann rechtliche Schlüsse für die Grundgesetzwidrigkeit(-mäßigkeit) von Maßnahmen oder Unterlassungen des Dritten erlauben. Aber auch die (Prozeß-)Entscheidung über die Rechts- oder Pftichtverletzung(-gefährdung) bei unterstellter Grundgesetzwidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung kann für die A b grenzung der grundgesetzlichen Rechte und Pflichten erheblich sein. Wegen der teilweisen Einbeziehung der Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) in die Zulässigkeit des Antrags und der andersartigen Zulässigkeitsvoraussetzung für die Drittbeteiligung ist es sinnvoll und geboten, bei § 651 BVerfGG auch die Prozeßentscheidung i m Hinblick auf die Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) genügen zu lassen 875 . Bei den Entscheidungen über die Grundgesetzwidrigkeit(-mäßigkeit) der Maßnahme oder Unterlassung nach § 67 (1) BVerfG G und über die Rechts- oder Pftichtverletzung(-gefährdung) nach § 641 BVerfGG müssen die darüber getroffenen Feststellungen selbst die Bedeutung gemäß § 651 BVerfGG haben 876 . Entgegen BVerfGE 6, 309 (326) genügen die „tragenden Gründe" dieser Feststellungen nicht. Die Voraussetzungen des Beitritts müssen i m Interesse der Prozeßsicherheit klar und vor der Entscheidung bestimmt werden können. Das ist aber i m Hinblick auf die „tragenden Gründe" nicht möglich. Bei der Prüfung der Beitrittszulässigkeit ist allein zu fragen, ob die genannten Feststellungen für die Abgrenzung der grundgesetzlichen Rechte und Pflichten des Dritten Bedeutung haben oder nicht. 3. Beitritt

in Prozeßstandschaft

Der Beitritt kann auch i n Prozeßstandschaft ausgeübt werden 677 . E r ist auch möglich, wenn die Entscheidung nicht für die grundgesetzlichen Rechte und Pflichten des Beitretenden, sondern für die des Organs (Organteils) von Bedeutung ist, dessen Rechte und Pflichten er (es) geltend macht. Die Prozeßstandschaft bei § 641 BVerfGG kann hier entsprechend angewendet werden. Freilich liegt hier ein Rechtsschutzbedürfnis nur vor, wenn die Aufgabe des einen Organs oder Organteils gerade i n der Wahrung der Rechte und Pflichten des anderen Organs oder Organteils besteht. Eine „Mitbetroffenheit", die für den 675

Bei der Beiladung für die Berührung rechtlicher Interessen durch die Sachentscheidung wohl Redeker-von Oertzen § 65 RNr. 3; Schunck-de Clerk RhPfVGG § 48 Bern. 3. Α. A. wohl Eyermann-Fröhler § 65 RNr. 15. β7β Entsprechend für die Beiladung Eyermann-Fröhler § 65 RNr. 19; Koehler § 65 Bern. I V 3; V G H Freiburg VRSpr. 9 (1957) 257 (259). 67 7 Geiger BVerfGG § 65 Bern. 4; Lechner BVerfG G § 65 Bern. 2 zu Abs. 1.

166

Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

Antrag die Prozeßstandschaft ebenfalls begründet 678 , kommt beim Beit r i t t nicht i n Betracht. Erfolgt der Beitritt i n Prozeßstandschaft und/oder zu einem i n Pro-» zeßstandschaft geführten Prozeß 879 , dann können das Organ, dessen Rechte und Pflichten der Prozeßführer oder Beitretende verfolgt, und das Organ selbst auf verschiedenen Parteiseiten stehen. III. A n t r a g s b e f u g n i s

des B e i g e t re t e n en

1. Einfacher und streitgenössischer Beitritt Bei der Nebenintervention und der Beiladung hängen die Befugnisse des D r i t t e n davon ab, ob einfache oder streitgenössische Nebenintervention oder einfache oder notwendige Beiladung vorliegen. Beide Unterscheidungen basieren auf denselben materiellen Unterschieden: streitgenössische Nebenintervention 680 und notwendige Beiladung 8 8 1 liegen dann vor, wenn die Entscheidung den Parteien und dem D r i t ten gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Die Begriffe „streitgenössische Nebenintervention" und „notwendige Beiladung" bringen das freilich nicht zum Ausdruck, sondern knüpfen an jeweils verschiedene Prozeßfolgen an. Der Ausdruck „streitgenössische Nebenintervention" 882 bezieht sich auf Befugnisse des Dritten: sie sind i n ähnlicher Weise verselbständigt wie die des Streitgenossen, wenn die Entscheidung auch dem Dritten gegenüber nur einheitlich erfolgen kann. Der Ausdruck „notwendige Beiladung" weist auf die Pflicht des Gerichts hin: es muß den Dritten beiladen, wenn die Entscheidung auch i h m gegenüber nur einheitlich möglich ist. Streitgenössische Nebenintervention wie notwendige Beiladung beziehen sich nicht auf die echte „notwendige Streitgenossenschaft" 883 , also die Fälle, i n denen eine Klage von vornherein nur von Mehreren oder/und gegen Mehrere erhoben werden kann 8 8 4 . Mängel i n die Hinsicht können nicht durch Nebenintervention oder Beitritt geheilt werden. 678

s. o. Abschnitt IV sub Β III zu Anm. 644, 646. Für diesen Fall ebenso BVerfGE 1, 351 (359/60). I m ersten Fall — Beitritt in Prozeßstandschaft — dürfte entgegen Lechner BVerfGG § 65 Bern. 2 zu Abs. I a. E. dasselbe gelten. 680 § 69 ZPO. Die Vorschrift betrifft freilich inkongruent zu § 62 I Alt. 1 ZPO nur einen Fall einheitlicher Entscheidung: die Einheitlichkeit kraft bürgerlich-rechtlicher Rechtskrafterstreckung. Für Korrektur Rosenberg § 46 Bern. I V 2 a); Baumbach-Lauterbach § 69 Bern. 1 A. 681 §§ 65 I I VwGO, 75 I I Alt. 1 SGG. 682 Der Ausdruck soll hingegen nicht besagen, daß der Nebenintervenient Streitgenosse = Partei ist. 688 § 62 I Alt. 2 ZPO, die entgegen dem Gesetzeswortlaut allein den N a men „notwendige" Streitgenossenschaft verdient. 684 Vgl. dazu BVerwGE 3, 208. 679

C. Antragsrecht des Beigetretenen

167

Die der einfachen und streitgenössischen Nebenintervention und der einfachen und notwendigen Beiladung zugrundeliegende Unterscheidung i n den materiellen Voraussetzungen besteht auch beim Beitritt nach § 65 BVerfGG: es muß nicht, kann aber so sein, daß die Entscheidung gegenüber den Parteien und dem Beigetretenen nur einheitlich erfolgen kann. Dies ist ζ. B. der Fall, wenn bei einer Maßnahme mehrere m i t g e w i r k t haben (Gesetz) und die Feststellung der inhaltlichen Grundgesetzwidrigkeit(-mäßigkeit) begehrt wird. Analog der zivilprozessualen Nebenintervention kann man einfachen und streitgenössischen Beitritt 685 unterscheiden. Von einfachem und notwendigem Beitritt läßt sich nicht sprechen: der Dritte muß i n keinem Fall beitreten. 2. Befugnisse des Nebenintervenienten und des Beigeladenen im Zivil- und Verwaltungsprozeß a) Bei einfacher und streitgenössischer Nebenintervention und bei einfacher Beiladung ist der Dritte an den von den Parteien bestimmten Streitgegenstand gebunden. N u r innerhalb der Anträge der Parteien kann der Dritte Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen und Verfahrenshandlungen vornehmen, §§ 67, 69 ΖΡΟ β 8 β , 66 (1) VwGO, 75 I V 1 SGG. Bei einfacher Nebenintervention dürfen darüberhinaus seine Erklärungen und Handlungen m i t den Erklärungen und Handlungen der Hauptpartei nicht i n Widerspruch stehen, § 67 ZPO. b) Bei notwendiger Beiladung kann der Beigeladene abweichende Sachanträge stellen, §§66 (2) VwGO, 7 5 I V 2 SGG 6 8 7 . aa) M i t den abweichenden Sachanträgen sind nicht Anträge des Beigeladenen für sich gemeint. Auch der notwendig Beigeladene ist D r i t ter 6 8 8 und bleibt es auch bei Stellung eines abweichenden Sachantrags. Für beide Fälle der Beiladung bezeichnen §§ 651, I I VwGO, 751, I I SGG den Beigeladenen als „Dritten" und stellen ihn die i§§63VwGO, 69 685 Der Begriff knüpft dann ebenfalls nicht an die materiellen Voraussetzungen der Unterscheidung, sondern an Prozeßfolgen an, nämlich an weiterreichende Befugnisse. Freilich bleibt hier offen, ob die Befugnisse bei streitgenössischem Beitritt weiterreichen oder nicht, s. u. Abschnitt IV sub C III 3 c). 686 vgl. dazu Rosenberg § 46 I V 2 b; Nikisch ZPRecht § 113 V 3; Lent § 83 V I . 687 Früher wurde angenommen, daß der Beigeladene an den Streitgegenstand gebunden ist. Bettermann DVB1. 1951, 39 (40); Klinger M R V O 165 § 41 Bern. 2 a; Ule BVerwGG § 34 Bern. I I I 1; Schunck-de Clerk BVerwGG § 34 Bern. 4; RhPfVGG § 48 Bern. 6; Oppermann N J W 1954, 744; Eyermann N J W 1954, 747 (748); Maetzel N J W 1954, 746; BVerwG N J W 1960, 594; O V G Münster AS 8, 121 (122) = M D R 1954, 316; vgl. auch M D R 1953, 634; Z M R 1953, 196. 688 Klinger V w G O § 65 Bern. E 5, 8; Eyermann-Fröhler § 65 RNr. 1, § 66 RNr. 6, 16, 19, 20; Redeker-von Oertzen § 66 RNr. 5; Koehler § 66 Bern. I I I 1; BSGE 3,142 (155—158).

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Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

SGG dem Kläger und Beklagten gegenüber. I n einem Sachantrag für sich läge nachträgliche subjektive Klagehäufung. Die Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beiladung — Berührung rechtlicher Interessen — paßt hierfür aber ebensowenig wie die des § 6 5 1 BVerfGG, s.o. AbschnittIV sub CI2. Auch wäre nicht verständlich, warum nur der Beigeladene Anträge stellen könnte, nicht aber die Parteien gegen ihn. Das ist nur in § 75 V SGG gegenüber bestimmten Beigeladenen vorgesehen· 89. bb) M i t den abweichenden Sachanträgen sind vielmehr Anträge für und gegen die Parteien gemeint. Hier bestehen zwei Möglichkeiten. Denkbar ist zunächst, daß der Beigeladene bestimmte Verfahrensdispositionen der Parteien unwirksam machen kann: er kann den Fortgang des Verfahrens i n dem ursprünglich bestimmten Rahmen trotz Klageoder Rechtsmittelzurücknahme, Anerkenntnis 6 9 0 , Verzicht, Erledigungserklärung oder Vergleich erzwingen. Der Beigeladene könnte nicht nur, wie schon bei einfacher Beiladung, die Klageänderung verhindern, §§ 911 VwGO, 991 SGG, sondern auch die Entscheidung über die einmal gestellten Anträge herbeiführen. Denkbar ist aber auch, daß der Beigeladene den Streitgegenstand erweitern kann. Der Beigeladene könnte für die Parteien mehr beantragen 691 , als sie selbst haben wollen. Eine solche Antragsbefugnis müßte zweifach limitiert sein: der Beigeladene könnte zulässig nur beantragen, was die Parteien selbst zulässig beantragen könnten 6 9 2 , und der neue Streitgegenstand müßte i n einem inneren Zusammenhang mit dem von den Parteien bestimmten Streitgegenstand stehen. Entgegen dem weiteren Wortlaut der §§66 (2) VwGO, 75 I V 2 SGG stehen dem Beigeladenen nur die zuerst genannten Befugnisse zu. Den Streitgegenstand kann er nicht erweitern 6 9 3 : Erstens kommen die mit einer solchen Befugnis verbundenen Limitierungen i m Gesetzeswortlaut nicht zum Ausdruck. Zweitens könnten mit der Befugnis die Schutz Vorschriften für Klageänderungen nach §§91 VwGO, 99 SGG umgangen werden. Drittens könnte der Beigeladene wider den Willen und wider bessere Erkenntnis der Hauptpartei deren teilweises Unter689 Nach BSGE 9, 67 (69) unterstellt hier der Gesetzgeber, daß der Kläger hilfsweise auch die Verurteilung jedes sonstigen Versicherungsträgers begehrt. Die Vorschrift regelt dann ursprüngliche, aktive, subjektive und bedingte Klagehäufung. Vgl. auch BSGE 8,170 (174/5). 690 Vgl. für diesen Fall BSGE 11, 262 = DVB1.1960, 399. 691 Weniger oder etwas anderes nicht, weü der Beigeladene an den A n trägen der Parteien nichts ändern kann. 692 z. B. wäre eine Dispension von den Erfordernissen der Rechtsverletzung nach §§ 42 I I , 113 I 1, I V V w G O oder des Vorverfahrens nicht sinnvoll. 893 So wohl auch Eyermann-Fröhler V w G O § 66 RNr. 19 gegen 23; Koeh1er § 66 Bern. I I I 1, 2; Vie VPRecht § 23 I I I ; unklar in V w G O § 66 Bern. I I I 1 (S. 198). Auch für die Zulässigkeit der Klageerweiterung wohl Redeker-von Oertzen § 66 RNr. 5.

C. Antragsrecht des Beigetretenen

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liegen herbeiführen. Eine solche Regelung wäre ungewöhnlich und unadäquat 6 · 4 und kann ohne gesetzliche Indizien nicht als gewollt angesehen werden. 3. Befugnisse des Beigetretenen a) Der Beigetretene nach § 65 BVerfGG ist weder bei einfachen noch bei streitgenössischem Beitritt gehindert, sich m i t den Erklärungen und Handlungen seiner Hauptpartei i n Widerspruch zu setzen» Das Verbot des §67 ZPO ist auf ein Verfahren mit Untersuchungsmaxime und damit auf das Organstreitverfahren nicht übertragbar. b) Der Beigetretene kann jedoch weder bei einfachem noch bei streitgenössischem Beitritt den Streitgegenstand erweitern. Die für die notwendige Beiladung maßgebenden Gründe gelten auch hier — u m so mehr, als es an einer §§ 66 (2) VwGO, 7 5 I V 2 SGG vergleichbaren Vorschrift fehlt, die für eine so ungewöhnliche Antragsbefugnis des D r i t ten Anlaß geben könnte. Der Beigetretene kann mithin nicht andere als die von den Parteien bestimmten Maßnahmen oder Unterlassungen zur Entscheidung des Gerichts stellen. BVerfGE 6, 309 (326) meint demgegenüber, daß der Beigetretene auch den Streitgegenstand verändern könne, wenn sein Antrag m i t den Parteien i n einem inneren Zusammenhang stehe. Das ist abzulehnen. Solche Anträge sind nur als Anträge des Beigetretenen für sich selbst und damit nur dann zulässig, wenn neben dem Drittbeitritt des §65 BVerfGG ein Parteibeitritt möglich ist. c) Zweifelhaft ist, ob bei einfachem und/oder streitgenössischem Beit r i t t abweichende Sachanträge i n dem bei §§ 66 (2) VwGO, 75 I V 2 SGG bezeichneten Rahmen möglich sind, ob der Beigetretene also bestimmte Verfahrensdispositionen der Parteien unwirksam machen kann. Doch kann diese Frage nur i m Zusammenhang mit den aus dieser Untersuchung ausgeklammerten Verfahrensregelungen selbst behandelt werden und muß hier dahinstehen. IV. ( U n g e r e g e l t e r ) P a r t e i b e i t r i t t n e b e n § 65 B V e r f G G ? Die Zulässigkeit der nachträglichen subjektiven Klagehäufung betrifft eine allgemeine Verfahrensfrage 695 , die i m Rahmen dieser Untersuchung nicht behandelt wird. Hier ist lediglich zu untersuchen, ob die nachträgliche subjektive Klagehäufung im Falle ihrer Zulässigkeit durch i§ 65 BVerfGG modifiziert wird. 694 Die Kostenpflicht des Beigeladenen nach § 154 I I I V w G O ändert daran nichts, ebensowenig wie die Möglichkeit nach § 193 SGG. Bedenken bestehen freilich auch gegen das Redit des Beigeladenen, Verfahrensdispositionen der Parteien zu überspielen. Aber das spricht gerade für enge Auslegung der Regelungen.

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Abschnitt I V : Prozeßführungsrecht und Drittbeteiligung

1. § 65 BVerfGG schließt einen Parteibeitritt nicht aus, wenn er nach allgemeinen Grundsätzen zulässig sein sollte. Die Vorschrift enthält keine abschließende Regelung dahin, daß der Beitritt nur i n der hier geregelten Form des Drittbeitritts möglich ist. 2. Auch der erfolgte Beitritt nach §65 BVerfGG steht einem nach allgemeinen Grundsätzen zulässigen Parteibeitritt nicht i m Wege. Der Beigetretene kann Anträge für sich stellen, und es können gegen i h n Anträge gestellt werden. Insoweit t r i t t der nach § 65 BVerfGG Beigetretene aus seiner Drittstellung heraus und in eine Parteistellung ein 8 9 8 . 3. Anträge für und gegen den Beigetretenen sind i m Falle ihrer Zulässigkeit Anträge i. S. des § 641 BVerfGG. Sie müssen dieser Vorschrift i n Person des Beigetretenen und der angegriffenen oder angreifenden Partei genügen und außerdem die allgemeinen Antragsvoraussetzungen erfüllen. Ferner müssen die Anträge m i t denen der Parteien i n einem inneren Zusammenhang stehen. Sonst ist für ihre Geltendmachung i n dem anhängigen Verfahren kein Grund ersichtlich.

D. Prozeßführungsrecht, Prozeßstandschaft und Beitritt im Verfahren nach Art. 9 3 I 1 G G 1. I m Verfahren nach A r t . 9311 GG gehört zum Prozeßführungsrecht nur die Behauptung, daß die Maßnahme oder Unterlassung der einen Partei die verfassungsrechtlichen Rechte oder Pflichten der anderen Partei verletze (gefährde) oder nicht verletze (gefährde). Anders als i m Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG erfordert die Zulässigkeit des Antrags nicht, daß die Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) bei 695 I m Zivil- und Verwaltungsprozeßrecht ist sie nicht geregelt. Die §§ 59—62 ZPO, die im Verwaltungs- und Sozialgerichtsverfahren entsprechend gelten, §§ 64 VwGO, 74 SGG, regeln nur die ursprüngliche subjektive Klagehäufung. Die nachträgliche subjektive Klagehäufung wird unter den Voraussetzungen der §§ 59—62 ZPO für zulässig gehalten von Rosenberg § 94 I 2 a; § 41 I I I 1 b; Baumbach-Lauterbach vor § 59 Bern. 2; § 264 Bern. 2 C; Lent § 86 I I ; Bettermann DVB1. 1951, 39 sub I I 1; Kisch S. 212 f., S. 478 f.; JW 1934, 2615. Die weiteren Voraussetzungen der Klageänderung fordern Stein-Jonas-Schönke-Pohle vor § 59 Bern. I I , § 268 Bern. I I und die frühere Rechtspr. des RG: vgl. die Nachw. bei R G JW 1934, 2615, welche Entscheidung selbst die Frage dahinstehen läßt. Gegen die nachträgliche subjektive Klagehäufung spricht nicht § 75 V SGG. Seine Bedeutung liegt in der Unterstellung, daß der Kläger hilfsweise auch die Verurteilung des Beigeladenen begehrt, vgl. Anm. 689. Nachträgliche subjektive Klagehäufung kennt das Strafverfahrensrecht auf Seiten des Klägers in Gestalt der Nebenklage (§§ 395—402 StPO; § 467 RAO) und kannte generell § 82 ThürLVerwO v. 10. 6. 1926 (GS. S. 177): Bestimmte Berechtigte konnten „als Kläger oder Beklagte" beitreten oder vom Gericht beigezogen werden. β9β Vgl. Klinger V w G O § 65 Bern. E 8 a, Schunck-de Clerk RhPfVGG § 48 Bern. 6: die Beiladung endet, wenn der Beigeladene einem Beteiligten als Streitgenosse beitritt.

D. Verfahren nach Art. 9 3 1 1 GG

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unterstellter Verfassungswidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung rechtlich und tatsächlich besteht. Denn auch hierüber oder über eine Vorfrage hierfür soll das BVerfG i n Gestalt einer Grundgesetzinterpretation erst i n der Sache entscheiden. 2. Die Erheblichkeit der auszulegenden Grundgesetznorm für den Streitgegenstand der Anlaß bildenden Streitigkeiten und die Auslegungsfähigkeit der Norm gehören nicht zum Prozeßführungsrecht, sondern sind neben i h m stehende Zulässigkeitsvoraussetzungen, s.o. Abschnitt II sub AHI 1,2. Entsprechendes gilt für die Frage der derzeitigen Rechts- oder Pflichtbeeinträchtigung: sie gehört zum Rechtsschutzbedürfnis, s. o. Abschnitt IV sub A II 5. 3. Die Prozeßstandschaft i m Verfahren nach A r t . 9311 GO wurde bereits o. Abschnitt II sub AIV 3 c) behandelt. 4. Der Beitritt ist i m Verfahren nach A r t . 9311 GG kraft dieser Vorschrift nicht zulässig. Er ist kein notwendiges Prozeßinstitut und nur zulässig, wo er gesetzlich vorgesehen ist. Der Beitritt des § 65 BVerfGG gilt aber auch für das Verfahren nach A r t . 9311 GG. Die Vorschrift ist kraft der o. S. 84 sub 3 bezeichneten Anpassimg auch eine Ausführungsvorschrift für die Zuständigkeit nach A r t . 9311 GG.

Abschnitt

V

Rechteechulzbedûrfnie I. B e g r i f f

und Zusammenhang mit

Verfahrenszweck

1. Das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses ist außerhalb der Verfassungsgerichtsbarkeit eine grundlegende Maxime des allgemeinen Prozeßrechts. Es w i r d über die Regelung i n einzelnen Vorschriften 8 9 7 hinaus so behandelt, als fordere es ein Rechtssatz als Voraussetzung für alle Rechtsschutzbegehren 898. Es besagt, daß jede Inanspruchnahme der staatlichen Rechtspflegeorgane die Verfolgung rechtsschutzwürdiger Interessen voraussetzt 899 . Diese erfordern ein individuelles, gegenwärtiges und schutzwürdiges Interesse des Rechtsschutzsuchenden 700 . Diese Interessen liegen allerdings regelmäßig vor. Wenn Rechte gewährt sind, besteht auch gerichtliche Erzwingbarkeit, und greift die Versagung richterlichen Schutzes nur ausnahmsweise Platz 7 0 0 . Die Frage ist deshalb nur, ob und inwieweit das Rechtsschutzbedürfnis aus besonderen Gründen entfällt. I m Organstreitverfahren finden sich weder bei A r t . 9311 GG noch bei §§ 63—67 BVerfGG ausdrückliche Regelungen über das Rechtsschutzbedürfnis. Regelungen darüber verbergen sich allerdings i n § 641 BVerf GG: die Verletzung oder unmittelbare Gefährdung bedeutet derzeitige oder unmittelbar drohende Verletzung und ist insoweit nicht mehr Element des Prozeßführungsrechts, sondern des Rechtsschutzbedürfnisses, s. o. Abschnitt IV sub A II 5. I n diesem Abschnitt ist zu untersuchen, ob i m Organstreitverfahren die Maxime des Rechtsschutzbedürfnisses allgemein anwendbar i s t 7 0 1 und i n welchen Erscheinungsformen der Mangel des Rechtsschutzbedürfnisses ggf. auftreten kann. 697

z. B. §§ 66, 256, 259, 485 ZPO; § 46 I I ArbGG; §§ 43 I, 113 I 4 V w G O ; §§ 55 I, 1311 3 SGG; § 43 Nr. 4 EntwFGO. 898 Kritisch dazu Pohle Lent-Festschrift S. 210. Vgl. auch Menger System 241 zu Anm. 23, 24. ββ9 Für das Zivilprozeßrecht: Rosenberg § 85 I I 2 b, 89 I I 3; Nikisch ZPRecht § 37 I I 2, 3; Lent § 36 I ; Baumbach-Lauterbach Gr. vor § 253 Bern. 5; Schönke S. 13; Stein-Jonas-Schönke-Pohle Einl. D; Pohle Lent-Festschrift S. 210; RGZ 160, 204 (208/9) m. w. Nachw. Für das Verwaltungsprozeßrecht: Vie V w G O § 42 Π Ι 5 (S. 108); Klinger V w G O vor § 124 Bern. A I, § 42 Bern. Β 2; Redeker -υοη Oertzen § 42 RNr. 72, 43 RNr. 9; Koehler vor §§ 42, 43 Bern. V I I . 70 0 Pohle a. a. O. S. 212, 204; Schönke S. 36, 39. 701 Und damit die bereits erfolgten Rückgriffe darauf bei der Prozeßstandschaft (Abschnitt II sub A IV 3 c); Abschnitt IV sub Β II 1), bei prä-

I . Begriff und Zusammenhang mit Verf ahrenezweck

173

2. Das Rechtsschutzbedürfnis hängt eng mit der Frage zusammen, ob ein Verfahren — allein oder überwiegend 102 — dem Schutz subjektiver Rechte und Pflichten oder dem Schutz objektiv rechtmäßigen Hoheitshandels und damit dem Schutz des objektiven Rechts dient 109. Bezweckt das Verfahren den Schutz subjektiver Rechte und Interessen, kommt das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses voll zur Anwendung. So liegt es ganz überwiegend beim außerverfassungsgerichtlichen Prozeßrecht. Nur bei der Revision 704 und der Rechtsbeschwerde t r i t t auch die Bewahrung des objektiven Rechts in den Vordergrund. Dementsprechend hat sich die Maxime des Rechtsschutzbedürfnisses auch i m außerverfassungsgerichtlichen Prozeßrecht entwickelt und findet sie hier i h r eigentliches Anwendungsfeld. Bezweckt das Verfahren die Gewähr objektiv rechtmäßigen Hoheitshandelns und damit den Schutz und die Bewahrung des objektiven Rechts, w i r d das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses zurückgedrängt und entfällt es möglicherweise ganz 705 . Die Klage oder der Antrag ist dann nur Mittel zum Zweck zur Auslösung objektiver Rechtskontrollen und ist von der Verfolgung schutzwürdiger subjektiver Interessen unabhängig. Es gibt hier kein Rechtsschutz-, sondern allenfalls ein Kontrollbedürfnis. Solche Verfahren gibt es hauptsächlich i n der Verfassungsgerichtsbarkeit, aber auch sonst. E i n typisches Verfahren dieser A r t liegt i n der abstrakten Normenkontrolle nach A r t . 93 12 GG70®. Die Anträge der hier genannten Antragsteller erfordern kein Rechtsschutzbedürfnis. Es w i r d vom Gesetz unterstellt, indem es Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel genügen läßt 707 » 7 0 8 . ventiven und positiven Kompetenzklagen (Abschnitt II sub A IV 3 e) aa), bb); Abschnitt IV sub AHI) und beim Verhältnis von Klagen nach Art. 93 1 1 G G und §§ 63—67 BVerfGG (Abschnitt II sub C V) gerechtfertigt sind. Vgl. auch ihre Einordnung u. Abschnitt V sub IV. 702 Ausschließliche Zwecke wird ein Verfahren kaum kennen. So mit Recht Pohle Lent-Festschrift S. 197—203; Menger Grundrechte I I I S. 730 zu Anm. 67; System S. 165 Anm. 39; G. Jellinek AStL S. 791. Selbst der Zivilprozeß dient, insbesondere im Revisions- und Rechtsbeschwerdeverfahren, sekundär dem Schutz des objektiven Rechts: Pohle a.a.O.; Menger a.a.O.; Nikisch Streitgegenstand S. 2. 703 Vgl. Lechner Grundrechte I I I S. 706. Zweifelhaft bleibt, ob Pohle LentFestschrift S. 197—203 dies bezweifeln will. 704 Sie dient vor allem der Bewahrung und Fortentwicklung des objektiven Rechts einerseits und der Prozeßaufsicht andererseits. Vgl. Bettermann JZ 1958, 235 (236) sub I I I ; N J W 1954, 1305 (1308) sub Β I I ; Schwinge S. 37 f.; BVerfGE 10, 255 (295). tos V g l i BVerfGE 1, 396 (407/8, 414). 706 I n Bremen und Rheinland-Pfalz sind und in Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern waren auch die Organ,,streit"verfahren nach diesem Prinzip geregelt, s. o. Anm. 124—127. 707 Das Erfordernis „Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel" ist keine „Aktivlegitimation". So verfehlt Holtkotten BonnKomm. Art. 93 Erl I I Bc ß. 708 Zweifelhaft ist die Grundgesetzmäßigkeit der in § 76 BVerfGG liegenden Beschränkung des Antragsrechts.

174

Abschnitt V : Rechtsschutzbedürfnis

II. Z w e c k des

Organstreitverfahrens

Das Organstreitverfahren dient dem Schutz der obersten staatlichen Willensbildung. Das ergibt sich daraus, daß das Verfahren (nur) den Verfassungsorganen und ihren Teilen und damit den Trägern der obersten staatlichen Willensbdidung eröffnet ist. Diese Zweckbestimmung 7 0 9 genügt aber nicht für die zu untersuchende Frage. Maßgebend ist für sie, ob der Zweck durch Schutz subjektiver Rechte und Pflichten der Verfassungsorgane und ihrer Teile oder durch Gewährleistung objektiv rechtmäßigen Verfassungshandelns oder -Unterlassens und damit durch Schutz des objektiven Verfassungsrechts erreicht wird. 1. Indizien für die Verfahrenszwecke a) Das Erfordernis einer Verletzung (Gefährdung) in subjektiven Rechten oder Pflichten spricht dafür, daß das Verfahren ihrem Schutz dient. Nicht schon bei Verletzung des objektiven Verfassungsrechts, sondern erst bei der Verletzung subjektiver Rechte und Pflichten soll der Richter in Funktion treten. Bei einem Verfahren, das der Bewahrung des objektiven Rechts dient, sind solche Einschränkungen hinderlich. Es verlangt bei allen rechts- und verfassungswidrigen Handlungen oder Unterlassungen nach Rechtskontrolle. Es w i r d einer Reihe von privilegierten Antragstellern die Auslösung solcher Kontrollen unabhängig von deren subjektiven Interessen gewähren und möglicherweise eine Pflicht dazu begründen. b) Die Dispositionsmaxime spricht ebenfalls für den Schutz subjektiver Rechte und Pflichten. Hier entscheiden die Parteien, ob und i n wieweit ein Rechts- oder Verfassungsverstoß zur richterlichen Entscheidung gestellt wird. Der Schutz des objektiven Verfassungsrechts spricht für die Offizialmaxime. Ein Verfahren, das seinen Schutz bezweckt, w i r d dazu neigen, bestimmten Antragstellern eine Pflicht zur Verfolgung von Rechtsverstößen aufzugeben. Weniger weitgehend oder zusätzlich w i r d das Verfahren dazu neigen, den Richter von der Bindung an den Streitgegenstand zu befreien. Er kann dann zur Reparatur oder Verhütung von Rechtsverstößen auch Entscheidungen treffen, die nicht dem Schutz der Parteien und ihrer subjektiven Rechte oder Pflichten dienen. Hält der Antragsteller das Recht für nichtig, so genügt nach § 76 Nr. 1 BVerfGG allein dies für die Zulässigkeit des Antrags. Insoweit ist § 76 BVerfG G unbedenklich. Hält er es aber für gültig und begehrt er hierüber eine Entscheidung des BVerfG, so ist nach § 76 Nr. 2 BVerfGG erforderlich, daß ein Gericht, eine Verwaltungsbehörde oder ein Organ des Bundes oder eines Landes das Recht nicht angewendet hat, weil es mit dem G G oder sonstigem Bundesrecht nicht vereinbar sei. Darin dürfte eine unzulässige und unwirksame Einengung der „Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel" des Art. 93 I 2 G G liegen. BVerfGE 6, 104 (108) läßt die Frage dahinstehen.

Π . Zweck des Organstreitverfahrens

175

c) Streit- und Entscheidungsgegenstand werden bei einem Verfahren subjektive Rechte und Pflichten sein, wenn das Verfahren ihrem Schutze dient. Ein Verfahren zur Gewähr objektiv rechtmäßigen Verfassungshandelns und -Unterlassens w i r d den Streit- und Entscheidungsgegenstand von subjektiven Elementen befreien, i h n „objektivieren", u m so den Wirkungsbereich der richterlichen Entscheidung zu erhöhen. Stellt das Gericht die Rechtsverletzimg einer Partei durch eine Maßnahme oder Unterlassung einer anderen Partei fest, hindert das diese nicht, die Maßnahme oder Unterlassung gegenüber anderen Parteien zu begehen 710 , sofern das nach der Natur der Maßnahme oder Unterlassung möglich ist. Stellt das Gericht die Rechtswidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung fest, ist das durch ihre Rechtskraft ausgeschlossen — jedenfalls dann, wenn über künftige Maßnahmen oder Unterlassungen entschieden oder mitentschieden wurde 7 1 1 . d) Ohne Einfluß auf den Verfahrenszweck ist demgegenüber, ob sich der Streit- und Entscheidungsgegenstand auch ohne ausdrücklichen Antrag auf künftige Rechts- oder Pflichtverletzungen bzw. auf künftige Maßnahmen oder Unterlassungen erstreckt 711 . Vom Standpunkt beider Verfahrenszwecke aus kann an der Verhütung künftiger Rechtsoder Pflichtverletzung bzw. künftiger rechtswidriger Handlungen oder Unterlassungen ein Interesse bestehen. e) Bei der Verbindlichkeit der Entscheidung w i r d sich ein Verfahren zum Schutz subjektiver Rechte und Pflichten mit der Wirkung inter partes begnügen 712 . Durch sie sind die subjektiven Rechte und Pflichten ausreichend geschützt. Rechtskraft inter omnes spricht für die Gewähr objektiv rechtmäßigen Verfassungshandelns 718 . Wenn die Feststellung über die Rechtsverletzung zwischen A und Β auch für Streitigkeiten zwischen Β und C, A und D oder D und C — also inter omnes — wirkt, so dient das nicht dem Schutz subjektiver Rechte oder Pflichten des A oder B. 2. Verfahren nach §§ 63—67 BVerfGG I m Verfahren nach § 63—67 BVerfGG kann der Richter nur bei Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) einer Partei angerufen werden, die bei unterstellter Grundgesetzwidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung rechtlich und tatsächlich vorliegen muß, s.u. Ab709

Vgl. hierzu Drath W D S t R L 9 (1952) S. 17 (112). Auch nicht bei Rechtskraft inter omnes! Sie betrifft nur die subjektive Begrenzung der materiellen Rechtskraft. 711 s. u. Abschnitt VII sub Β II 2. 712 Auch bei Untersuchungsmaxime. Sie ist zwar Voraussetzung für die Rechtskraft inter omnes, zieht diese aber nicht notwendig nach sich, wie die Verwaltungsgerichtsbarkeit mit ihrer grundsätzlichen Rechtskraft inter partes zeigt: § 121 VwGO, § 1411 SGG, § 96 1 1 EntwFGO. 713 Vgl. Menger Grundrechte I I I S. 730 nach Anm. 64. 710

176

Abschnitt V : Rechtsschutzbedürfnis

schnitt VII sub ΒI5. Das spricht für den Schutz subjektiver Rechte und Pflichten. I n anderen Regelungen t r i t t aber i h r Schutz zurück und kommt der Schutz des objektiven Verfassungsrechts zum Ausdruck: Erstens ist die grundsätzlich bestehende Dispositionsmaxime bei §67 (3) BVerfGG durchbrochen. Die Parteien bestimmen m i t dem Streitgegenstand zwar den Rahmen einer Entscheidung nach § 67 (3) BVerfGG: sie muß für den Streitgegenstand präjudiziell sein. Aber die Entscheidimg selbst ist der Disposition der Parteien entzogen. Und sie dient auch nicht oder doch nicht überwiegend dem Schutz subjektiver Rechte oder Pflichten, sondern der Bewahrung und Fortentwicklung des objektiven Verfassungsrechts. Zweitens ist der Streit- und Entscheidungsgegenstand „objektiviert": nicht über subjektive Rechte und Pflichten, sondern über die Grundgesetzwidrigkeit(-mäßigkeit) von Organakten oder -Unterlassungen w i r d gestritten und entschieden. Die darin liegende Vergrößerung des Wirkungsbereichs der Entscheidung dient nicht dem Schutz subjektiver Rechte und Pflichten. Drittens ist die Entscheidung gemäß §311 BVerfGG m i t Allgemeinverbindlichkeit auch i n den Fällen ausgestattet, i n denen dies nicht schon aus der Natur der Sache folgt, wie bei Normenentscheidungen 714 . Auch hier t r i t t der Schutz subjektiver Rechte und Pflichten zurück. 3. Verfahren nach Art.

93I1GG

I m Verfahren nach A r t . 9311 GG kann der Richter ebenfalls nur bei Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) einer Partei angerufen werden: sonst liegen keine streitfähigen Rechte und Pflichten vor. Anders als bei §§ 63—67 BVerfGG genügt hier Streit u m die Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung). Diese für den Schutz subjektiver Rechte und Pflichten sprechende Regelung w i r d aber auch hier durch Regelungen überlagert, die dem anderen Zweck dienen: Kann das Verfahren auch nur bei einer Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) i n Gang gesetzt werden, so ist doch der Streit und Entscheidungsgegenstand noch stärker „objektiviert" als bei § 67 (1) BVerfGG: Er ist von der konkreten Rechts- oder Pflichtverletzung(-gefährdung) ganz gelöst und hat nur noch die Interpretation des objektiven Verfassungsrechts zum Gegenstand. Diese Ausgestaltung des Streit- und Entscheidungsgegenstandes dient zwar auch dem Schutz der i n concreto streitigen subjektiven Rechte und Pflichten, aber ihre überwiegende Zielrichtung liegt i n der Bewahrung und Fortentwicklung des objektiven Verfassungsrechts. Notwendige Folge des so gestalteten Streit- und Entscheidungsgegenstandes ist die Verbindlichkeit inter omnes, hier die Normenkraft 7 1 4 . 714

s. o. Abschnitt II sub A II 4; Β I 5; Β II 5. Bei der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage für Schutz individueller Interessen Menger Grundrechte I I I S. 727—732; System S. 165; Bet715

I I I . Zulässigkeitsvoraussetzung

4. Überwiegend

Schutz subjektiver

177

Rechte und Pflichten

715

Die Gesamtbeurteilung führt zu einem Überwiegen des Schutzes subjektiver Rechte und Pflichten. Dodi bezweckt das Verfahren auch betont die Gewähr objektiv rechtmäßigen Verfassungshandelns und -Unterlassens und damit den Schutz des objektiven Verfassungsrechts. Aus dem ersten — überwiegenden — Zweck ergibt sich, daß die Maxime des Rechtsschutzbedürfnisses auch im Organstreitverfahren grundsätzlich anwendbar ist. Der zweite Zweck führt dazu, daß die an die Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses zu stellenden Anforderungen gegenüber denen des sonstigen Prozeßrechts vermindert sind. BVerfGE 2, 79 (86) meint allerdings, daß das BVerfG „auch da weniger i m Dienste der subjektiven Rechtsverfolgung als i m Dienste objektiver Bewahrung des Verfassungsrechts" stehe, „wo es über verletzte Rechte oder behauptete Pflichten" entscheide. Doch läßt sich die Frage weder summarisch für alle verfassungsgerichtlichen Verfahren einheitlich beantworten, noch kann i m Organstreitverfahren ein Überwiegen des Schutzes des objektiven Verfassungsrechts zugegeben werden. III. Z u l ä s s i g k e i t s v o r a u s s e t z u n g Das Rechtsschutzbedürfnis ist, wie i m Z i v i l 7 1 6 - und Verwaltungsprozeß 717 , Prozeßvoraussetzung. Es muß, ebenfalls wie i m Z i v i l 7 1 8 und Verwaltungsprozeß 719 , bei der letzten (Tatsachen-)Verhandlung oder, wenn eine solche nicht stattgefunden hat, i m Zeitpunkt der Enttermann DVB1. 1953, 163 (163/4); Ule DVB1. 1954, 137 (141); Naumann A b grenzung S. 19—23; Schoen DöV 1955, 137 (138); Kollmann DöV 1955, 45 (46); Schlochauer AöR 79 (1953/54) S. 181; für Kontrollfunktion Niese JZ 1952, 353 (356); wohl auch Haas DVB1. 1957, 368 (371); für Gleichrangigkeit der Zwecke Forsthoff VerwR S. 462. 716 Rosenberg § 85 I I 2 b; Nikisch ZPRecht § 37 I I 3, I I I 3; Lent §§ 33 I V 3, 36; Baumbach-Lauterbach Gr. vor § 253 Anm. 5 A ; Schönke S. 13, 19; Stein-Jonas-Schönke-Pohle Einl. D I 2; Pohle Lent-Festschrift S. 195/6; RGZ 160, 204 (209). B G H Z 12, 308 (316) meint im Anschluß an R G Z 158, 145 (152), das Rechtsschutzbedürfnis sei Prozeßvoraussetzung, verwehre aber kein abweisendes Sachurteil. Ähnlich Nikisch a. a. O. aus prozeßökonomischen Gründen; vgl. auch Lent § 35 I I I ; Pohle a.a.O. S. 195 (228, 223). Früher war die Frage überhaupt bestritten; vgl. Sauer S. 529; Pohle a. a. O. 717 Klinger V w G O vor § 124 Bern. A I I ; Eyermann-Fröhler § 143 RNr. 13; Redeker-von Oertzen § 43 RNr. 9; Koehler vor §§ 42, 43 Bern. V I I . 718 Rosenberg § 86 I I 4, 89 I V 4; Nikisch § 37 I I 3; Lent § 35 I I ; BaumbachLauterbach vor § 253 Bern. 5 B; Schönke S. 36; Stein-Jonas-Schönke-Pohle Einl. D I I I 4; RGZ 160, 204 (210). RGZ 71, 68 (72) ließ für die positive Feststellungsklage genügen, wenn das Feststellungsinteresse im Zeitpunkt der Klageerhebung bestand. Bei Rechtsmitteln genügt demgegenüber grundsätzlich das Bestehen bei Einlegung: So RGZ GS 168, 355 gegen RGZ 160, 204 (210); B G H Z 1, 29; B G H N J W 1951, 274; BArbG N J W 1957, 478. 719 Eyermann-Fröhler § 43 RNr. 13; Redeker-von Oertzen § 43 RNr. 19. 12 Goessl, Organstreitigkeiten

178

Abschnitt V : Rechtsschutzbedürfnis

Scheidung rechtlich und tatsächlich gegeben sein: Sein zunächst gegebenes Fehlen w i r d geheilt; sein Vorliegen bei Antragserhebung genügt nicht 7 2 0 . IV. D e n k b a r e M ö g l i c h k e i t e n fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses I m Organstreitverfahren sowohl nach Art. 9311 GG wie nach §§ 63 bis 67 BVerfGG ist das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses i n folgenden Fällen denkbar 7 2 1 : 1. Außergerichtlicher

Weg

1. Möglichkeit: Dem Antragsteller steht zur Durchsetzung seines Klagebegehrens ein außergerichtlicher Weg zur Verfügung. So liegt es regelmäßig bei positiven Kompetenzklagen: der Antragsteller kann hier die von i h m beanspruchte Zuständigkeit ausüben und es dem Verletzten überlassen, gegen die Maßnahmen oder Unterlassungen vorzugehen. a) I m Z i v i l 7 2 2 - und Verwaltungsprozeßrecht 723 entfällt hier regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis: Der Arbeitgeber klagt nicht auf Feststellung, daß die Kündigung zulässig sei; er kündigt und überläßt die Verteidigung dem Arbeitnehmer. Der Staat klagt nicht gegen den Bürger, daß ein Steueranspruch bestehe und seine Festsetzung zulässig sei; er setzt kraft seines Hoheitsrechts die Steuer fest und überläßt dem Bürger die Anrufung des Richters. Klagen Arbeitgeber oder Staat doch in der genannten Weise, liegt regelmäßig eine nicht rechtsschutzwürdige Inanspruchnahme der Rechtspflegeorgane vor mit der Folge, daß die Klagen unzulässig sind. b) I m Organstreitverfahren gelten diese Maßstäbe nicht. Ihnen steht entgegen, daß dieses Verfahren nicht nur dem Schutz subjektiver Redite und Pflichten, sondern auch betont der Gewährleistung objektiv rechtmäßigen Verfassungshandelns und -Unterlassens dient. Dieser Zweck verbietet es, den Antragsteller auf die Durchsetzung seines Rechtsstandpunktes im Machtwege zu verweisen, auch wenn dies möglicherweise zu verfassungswidrigen Maßnahmen und Unterlassungen führt. Das gilt aber auch für bereits getroffene Maßnahmen oder Unter720 w i e bei der Parteifähigkeit (Abschnitt III sub A V), dem Prozeßführungsrecht (Abschnitt IV sub A II 6) und der Prozeßstandschaft (Abschnitt IV sub Β II 4). 721 Über die im Zivilprozeßrecht denkbaren Fälle vgl. besonders Schönke S. 44—73; Pohle Lent-Festschrift S. 195 (212—229) sub I V und V. 722 Vgl. Schönke S. 45; Pohle a.a.O. S. 195 (218); Rosenberg § 85 I I 2 b; Baumbach-Lauterbach § 253 Bern. 5 A ; Blomeyer Beiträge S. 51 (62) zu Anm. 27. 72 3 Ule V w G O § 43 Bern. I 3 (S. 143/4); Redeker-von Oertzen § 42 RNr. 72.

I V . Möglichkeiten fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses

179

lassungen, also für positive repressive Kompetenzklagen: von der K l a r heit über die Grundgesetzmäßigkeit der Maßnahmen oder Unterlassungen kann die Bereitschaft zur Rückgängigmachung dieser und zur Vermeidung neuer Maßnahmen oder Unterlassungen abhängen. Positiven Kompetenzklagen kann das Rechtsschutzbedürfnis mithin nicht allgemein versagt werden 72*. Aber es kann i m Einzelfall fehlen. Das ist etwa der Fall, wenn die Zulässigkeit der Kompetenzausübung nicht ernstlich bestritten ist oder wenn nach der Sachlage ein Abwarten zumutbar ist. '2. Einfachere

Verfahren

oder Rechtswege

2. Möglichkeit: Dem Antragsteller stehen innerhalb des Organstreitverfahrens mehrere Antragsformen oder neben dem Organstreitverfahren andere Verfahren oder Rechtswege zur Verfügung. Eine solche Konkurrenz besteht nicht, wenn in einer Rechtsschutzform eine lex specialis liegt 7 2 5 oder wenn sie nach ihrem Sinn abschließend 726 ist. Dann ist für eine Anwendung des Rechtsschutzbedürfnisses kein Raum. Besteht aber eine Konkurrenz, dann ist i m Grundsatz davon auszugehen, daß der Berechtigte zwischen den verschiedenen Rechtsschutzforfreie Wahl hat 7 2 7 . Das Rechtsschutzbedürfnis kann die Wahl nur ausnahmsweise einschränken: Entweder muß die eine Rechtsschutzform nach ihrer prozessualen Ausgestaltung wesentlich einfacher sein, während sich die Ergebnisse i m wesentlichen gleichen 728 . Dann liegt i n der Wahl des komplizierteren Weges eine unangemessene, weil insoweit nicht erforderliche Inanspruchnahme der Rechtspflegeorgane. Oder es muß i n der einen Rechtsschutzform eine weiterreichende und umfassendere Rechtsschutzgewährung liegen. Dann liegt i n der Wahl des „ h i n kenden" Weges eine nicht rechtsschutzwürdige Inanspruchnahme des Richters, weil der Streit hier nicht umfassend und endgültig beigelegt w i r d und die Gefahr einer zweiten Anrufung des Richters besteht 729 » 7S0 . 724 Vgl. o. Abschnitt II sub A IV 3 e) bb) und die in Anm. 274, 277 genannten Entscheidungen über positive Kompetenzklagen. Ebenso BVerfGE 2,143 (158); unrichtig Süsterhenn-Schäfer S. 453. Anders das BVerfGG, das an positive Kompetenzklagen nicht gedacht hat, o. Abschnitt II sub Β II 3, aber kraft Anpassung von Art. 93 I 1 G G korrigiert wird, o. Abschnitt II sub CIV 2 a). 725 So beim Verfahren nach Art. 41 I 2 GG, s. u. Abschnitt Vili sub III. 728 So beim Verfahren nach Art. 19 I V GG, s. o. Abschnitt III sub Β IV 1, und nach Art. 93 I 3 GG, s. o. Abschnitt III sub Β IV 3. 727 BVerfGE 7, 305 (310/11); 4, 27 (29/30); 2, 79 (94); Pohle S. 195 (223). 72 8 Schönke S. 25—32; Pohle S. 195 (223); Rosenberg § 85 I I 2b; Baumbach-Lauterbach vor § 253 Bern. 5 A. 729 Bei der Konkurrenz verschiedener Klagearten ist aus denselben Gründen regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis für eine Feststellungsklage zu verneinen, wenn eine Verurteilungs- oder Gestaltungsklage erhoben werden kann: Schönke S. 51/52; Rosenberg § 86 I I 2 a ß; Blomeyer Beiträge S. 51

12»

180

Abschnitt V : Rechtsschutzbedürfnis

Der erste Gesichtspunkt — einfacherer Rechtsschutz — hat für das Organstreitverfahren keine Bedeutung. Weder liegt für die Antragsteller des A r t . 9312 GG i m abstrakten Normenkontrollverfahren noch für Aktivbürger i n der Verfassungsbeschwerde eine einfachere Rechtsschutzform, s. u. Abschnitt Vili sub I 2 d) und Abschnitt Vili sub IV 4 a). Der zweite Gesichtspunkt — umfassenderer Rechtsschutz — führt i m Organstreitverfahren zu einer Einschränkung der Antragsbefugnis nach Art. 9311 GG: soweit für die Streitigkeiten das Verfahren nach §§ 63— 67 BVerfGG eingreift — also bei Streitigkeiten um grundgesetzliche Rechte und Pflichten —, ist das Verfahren nach Art. 9311 GG durch das Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig ausgeschlossen, s.o. Abschnitt II sub CV. 3. Verfolgung

fremder Rechte und Pflichten

3. Möglichkeit: Der Antragsteller verfolgt fremde Rechte und Pflichten. Er stellt Maßnahmen oder Unterlassungen zur richterlichen Entscheidung, die weder von ihm noch vom Beklagten getroffen sind und/ oder weder ihn noch den Antragsgegner verletzen oder gefährden. a) Beim Streit u m fremde Rechte und Pflichten steht der Inanspruchnahme des Richters n u r ausnahmsweise ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite 731 . Dient ein Verfahren allein oder überwiegend dem Schutz subjektiver Rechte und Pflichten, dann w i r d es die Geltendmachung der Rechte und Pflichten grundsätzlich ihren Trägern überlassen. Die Einmischung Dritter widerspricht grundsätzlich dem Verfahrenszweck und bedeutet eine nicht rechtsschutzwürdige Inanspruchnahme des Richters. Aber der Grundsatz w i r d durchbrochen, wenn und soweit die fremden Rechte und Pflichten i n die Rechte und Pflichten der Parteien „hineinwirken": dann kann die Anrufung des Richters dem Schutz der subjektiven Rechte und Pflichten der Parteien dienen. Dementsprechend ist hier i m Z i v i l - und Verwaltungsprozeßrecht die Feststellung von Rechtsverhältnissen zwischen anderen als den Prozeßparteien und i m Zivilprozeßrecht die Verfolgung fremder Rechte möglich, vgl. Anm.256, 257. (63); Nikisch ZPRecht § 39 I I I ; Lent § 35 I I I ; Baumbach-Lauterbach § 256 Bern. 3 D; B G H L M § 325 ZPO Nr. 27; § 256 ZPO Nr. 5; B G H Z 2, 250 (252/253); RGZ 92, 377 (378); 21,382 (388). Vgl. auch Menger System S. 238. Ausdrückliche Vorschriften dieses Inhalts enthalten § 43 I I V w G O ; § 43 Nr. 4 Satz 3 EntwFGO. Früher ebenso § 16 I I BVerwGG; § 24 V G G ; § 22 I I Beri. V G G ; § 24 I I RhPfVGG; § 23 I I SaarlVGG. 730 Die Zwischenfeststellungsklage nach § 280 ZPO ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses insoweit unzulässig, als schon die Entscheidung auf die Hauptklage das Rechtsverhältnis erschöpfend klarstellt: so RGZ 126, 234 (237); 145, 54 (59). 731 Vgl. Schönke S. 39/40.

I V . Möglichkeiten fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses

181

b) I m Organstreitverfahren 732 liegt ein Hineinwirken von Rechten und Pflichten i n den Rechtskreis Dritter vor, wenn die Aufgaben des Dritten gerade oder auch i n der Wahrung fremder Rechte und Pflichten bestehen, oder wenn diese den Rechtskreis des Dritten rechtlich beeinflussen. Eine solche Gestaltung liegt nur i m Verhältnis von Organteilen zu ihren Gesamtorganen vor und auch hier nur ausnahmsweise. § 641 BVerfGG trägt der schon bei Art. 9311 GG möglichen Prozeßstandschaft Rechnung und unterliegt andererseits trotz des weiten Wortlauts den hierfür geltenden Schranken. 4. Keine derzeitige Rechts- oder Pflichtverletzung oder -gefährdung 4. Möglichkeit: Der Antragsteller macht Rechts- oder Pflichtverletzungen geltend, die noch nicht oder nicht mehr bestehen. Er stellt Maßnahmen oder Unterlassungen zur Prüfung des Gerichts, die zwar eine Partei i n ihren Rechten oder Pflichten verletzen können und dadurch das Prozeßführungsrecht begründen, es aber gegenwärtig nicht tun. a) Bei drohenden Rechts- oder Pflichtverletzungen ist das Rechtsschutzbedürfnis nur gegeben, wenn die Verletzung ernstlich und unmittelbar bevorsteht und nicht zugemutet werden kann, den Eint r i t t der Rechtsverletzung abzuwarten. Die Partei muß „unmittelbar gefährdet" sein. Die frühere Inanspruchnahme der Rechtspflegeorgane würde sie unangemessen belasten. Es bestünde die Gefahr, daß ihr Eingreifen überflüssig ist, weil es zu der Rechtsverletzung nicht kommt. Dementsprechend kommen auch i m Z i v i l - und Verwaltungsprozeßrecht 733 vorbeugende Unterlassungs- und/oder Feststellungsklagen nur bei unmittelbarer Gefährdung i n Betracht. Das BVerfGG hat in § 641 a. E. dieses Erfordernis ausdrücklich festgelegt und damit zutreffend konkretisiert, was kraft des Rechtsschutzbedürfnisses bei A r t . 93 I 1 GG gilt, s. o. Abschnitt II sub A IV 3e) aa). b) Bei erledigten Maßnahmen und Unterlassungen besteht ein Rechtsschutzbedürfnis nur dann, wenn sie noch rechtliche Nachwirkungen äußern oder wenn Wiederholungsgefahr besteht. Die bloße Tatsache, daß eine Rechts- oder Pflichtverletzung bestanden hat, macht die A n rufung des Richters nicht rechtsschutzwürdig, weil er an der Rechtsverl e t z u n g nichts mehr zu ändern vermag und seine Feststellung der Partei keinen rechtlichen Vorteil brächte. Dementsprechend kann i m Zivil- bzw. Verwaltungsprozeßrecht nur unter den bezeichneten Voraussetzungen die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens 732 Vgl. im einzelnen Abschnitt II sub A IV 3 c) i. V. m. Abschnitt IV sub Β II 1. 733 Vgl. die Nachweise Anm. 838, 839, 222. Für Art. 19 I V G G ähnlich Bettermann Grundrechte I I I S. 814/5 sub 17.

182

Abschnitt V : Rechtsschutzbedürfnis

eines bürgerlichrechtlichen 734 oder öffentlichrechtlichen 735 Rechtsverhältnisses oder der Rechtswidrigkeit eines nach 736 oder vor 7 3 7 Rechtshängigkeit erledigten Verwaltungsakts 738 begehrt werden. Das BVerfG 7 3 9 scheint zu meinen, daß auch die grundsätzliche oder präjudizielle Bedeutung für künftige Fälle selbständig ein Rechtsschutzbedürfnis begründet. Das ist bedenklich und kann allenfalls aus dem zweiten Zweck des Organstreitverfahrens: Gewährleistung objekt i v rechtmäßigen Verfassungshandelns und -Unterlassens, gerechtfertigt werden. I m übrigen w i r d bei grundsätzlicher oder präjudizieller Bedeutung regelmäßig die Wiederholungsgefahr vorliegen. 5. Verfolgung

verfahrensfremder

Zwecke

5. Möglichkeit: Die Parteien verfolgen verfahrensfremde Zwecke. So könnte es sein, wenn die Parteien nur die Klärung einer objektiven Rechtsfrage bezwecken und sie nur zu diesem Zwecke Maßnahmen oder Unterlassungen getroffen oder zu treffen gedroht haben. Dieser Fall ist jedoch ein Unterfall fehlender Verletzung oder fehlender Gefährdung. Es liegt hier i n Wahrheit keine Verletzung oder Gefährdung vor. Von Scheinprozeß wie i m Zivilprozeßrecht läßt sich nicht sprechen, weil es die Parteien wegen der Verbindlichkeit inter omnes nicht in der Hand haben, die Entscheidungswirkungen zu ignorieren. Auch die „abstrakte Normenkontrolle im Gewände des Organstreits" 740 gehört nicht hierher. Bei bloßen Meinungsverschieden734 Rosenberg § 86 I I 1 c; Baumbach-Lauterbach § 256 Bern. 2 D; Schönke S. 36; Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 256 Bern. I I 4; B G H Z 27, 190 (196); RG JW 1927, 2853 (2854); RGZ 80, 191. 735 Ule V w G O § 43 I 3 c (S. 146); Klinger § 43 Bern. C i l e ; EyermannFröhler § 43 RNr. 6; Redeker-von Oertzen § 43 RNr. 12; Koehler § 43 Bern. V I 4; Bergmann VerwArch. 49 (1958) S. 333 (347); BVerwGE 2, 229; O V G Münster DöV 1954, 439; 1959, 711; W ü B a V G H VerwRSpr. 9 (1957) 554; 10 (1958) 228. 736 §§ 113 I 4 VwGO, 131 I 2 SGG verlangen ausdrücklich „berechtigtes Interesse". Früher ebenso § 75 I 2 M R V O 165. Nach BVerwG DöV 1956, 728 m. Nachw. galt das auch für § 79 I 2 VGG, obwohl es hier, wie bei § 65 I 2 SaarlVGG, an einer ausdrücklichen Vorschrift fehlte. 737 Ule V w G O § 43 I 3 c, § 113 I 3 b (S. 146, 314); Klinger § 113 Bern. C 2 b, § 43 Anm. 6; Eyermann-Fröhler § 42 RNr. 103, 104; § 113 RNr. 51; Haueisen N J W 1952, 913 (914); Lerche DöV 1954, 712 (715); Bergmann VerwArch. 49 (1958) S. 333 (367); OVG RhPf AS 6, 391; O V G Berlin BB 1957, 592. Gegen die Feststellbarkeit eines vor Rechtshängigkeit erledigten Verwaltungsakts Redeker-von Oertzen § 113 RNr. 12; O V G Münster DöV 1959, 711; offen lassend Koehler § 43 Bern. V I 3, § 113 Bern. D I I 1. 738 Ebenso für Art. 19 I V Bettermann Grundrechte I I I S. 806 sub 7 c). 739 BVerfGE 1, 372 (379); ähnlich RStGH LS V I 126 (129) = RGZ 139 Anh. 7 (12). Vgl. auch BVerfGE 1, 351 (359); 10, 4 (11). I n E 1, 372 bedurfte es dieses Rückgriffs nicht. Bei dem Handelsabkommen lag Nachwirkung und Wiederholungsgefahr vor: es war praktiziert worden und endete durch Fristablauf. 740 BVerfGE 2, 143 (168—175) und Leits. 3.

V. Charakter des Organstreitverfahrens

183

heiten zwischen den Faktoren der Gesetzgebung über die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzentwurfs fehlt es entweder an der Parteifähigkeit 7 4 1 oder an verletzten oder gefährdeten Rechten und Pflichten und damit am Prozeßführungsrecht. V. C h a r a k t e r i s i e r u n g

des

Organstreitverfahr ens

Von dem i n diesem Abschnitt untersuchten Verfahrenszweck her kann auch das vom GG und BVerfGG gewählte System zur richterlichen Kontrolle der obersten staatlichen Willensbildung charakterisiert und von anderen Systemen abgegrenzt werden. 1. Subjektives Verfahren Durch seinen überwiegend i m Schutz subjektiver Rechte und Pflichten liegende Zweck und den ihm korrespondierenden Erfordernis einer Rechts- oder Pflichtverletzung (-gefährdung) läßt sich das Organstreitverfahren als subjektives Verfahren charakterisieren 742 . Ein objektives Verfahren 7 4 3 dient demgegenüber nur der Bewahrung des objektiven Rechts und ist vom Erfordernis einer Rechts- oder Pflichtverletzung (-gefährdung) gelöst. Bestimmte Antragsteller können hier Organakte oder -Unterlassungen ohne eigene subjektive Beziehungen dazu zur richterlichen Entscheidung stellen. Für die Zuordnung eines Verfahrens ist nicht entscheidend, ob der Streit- und Entscheidungsgegenstand subjektivrechtlich oder objektivrechtlich ist, ob also über subjektive Rechte und Pflichten oder die Rechtmäßigkeit von Handlungen oder Unterlassungen gestritten und entschieden wird. Einem objektiven Verfahren w i r d regelmäßig ein objektivrechtlicher Streit- und Entscheidungsgegenstand entsprechen 744 . Aber er ist auch bei einem subjektiven Verfahren möglich, wie das Verfahren nach A r t . 9311 GG und §§ 63—67 BVerfGG zeigt, s. u. Abschnitt VII sub Β15. Für die Zuordnung eines Verfahrens ist ebenfalls nicht entscheidend, ob es als streitiges oder nichtstreitiges Verfahren ausgestaltet ist, ob das Verfahren also sich streitende Parteien oder nur Antragsteller 741 So bei Mehrheit und Minderheit im EVG-Streit (BVerfGE 2, 143; vgl. o. Abschnitt II sub C VI). 742 Vgl. BVerfGE 2, 143 (150—159), dessen Unterscheidung grundsätzlich mit der hier entwickelten übereinstimmt. Entgegen dem BVerfG war jedoch die Unterscheidung in der Literatur zur W R V noch nicht ausgeprägt. Bei den auf S. 150/151 zitierten Autoren kommt sie nicht zum Ausdruck. 743 Geiger DöV 1952, 481 (485) und BVerfGG § 76 Bern. 5, § 82 Bern. 1 bezeichnet demgegenüber ein nichtstreitiges Verfahren als „objektives Verfahren." 744 So bei den in Anm. 124—127 genannten Verfahren und in denen nach Art. 93 I 2 und Art. 126 GG.

184

Abschnitt V : Rechtsschutzbedürfnis

und Beteiligte kennt. Ein objektives Verfahren w i r d regelmäßig nichtstreitiges Verfahren sein. Aber streitige Verfahren brauchen nicht u m subjektive Rechte oder Pflichten zu gehen und nichtstreitige Verfahren können es. 2. Andere

Gestaltungsmöglichkeiten

Die richterliche Kontrolle der obersten staatlichen Willensbildung braucht nicht dem subjektiven System zu entsprechen, für das sich GG und BVerfGG dem Prinzip nach entschieden haben. Für die Kontrolle der Handlungen und Unterlassungen der Bundesverfassungsorgane und ihrer Teile hätte ebensogut ein objektives Verfahren eingeführt werden können. Bestimmten oder allen Bundesverfassungsorganen (-organteilen) hätte die Befugnis gegeben werden können, bei Meinungsverschiedenheiten oder Zweifeln die Grundgesetz- oder Verfassungsmäßigkeit der Handlungen oder Unterlassungen der Bundesverfassungsorgane und ihrer Teile zur Entscheidung des BVerfG zu stellen. Das Verfahren nach Art. 9312 GG ist seinem Wesen nach der Ausdehnung auf alle Organmaßnahmen und -Unterlassungen fähig. Diesem Prinzip entsprach der SPD-Entwurf 7 4 5 eines BVerfGG. Verfahren dieses Systems gab es in der früheren Verfassungsgerichtsbarkeit74® und gibt es derzeit i n Bremen und Rheinland-Pfalz. I n Rheinland-Pfalz (Anm. 125) ist für die Anrufung ein konkreter Anlaß erforderlich: der StGH entscheidet über die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes, einer Gesetzesvorlage oder der Handlung eines Staatsorgans. Das Verfahren ist objektiv-konkret. I n Bremen (Anm. 124) 747 ist es demgegenüber objektiv-abstrakt: der Antrag ist hier jedenfalls nach der Verfassung nicht an einen konkreten Anlaß gebunden. Die Ausgestaltung der Kontrolle der obersten staatlichen Willensbildung nach dem subjektiven oder objektiven System hat erhebliche allgemeine Bedeutung. Ein objektives Verfahren weitet die Zuständigkeit des Richters erheblich aus und verstärkt seinen Einfluß auf das verfassungsrechtliche Kräftespiel.

745 ß T D r S I Nr. 328. Vgl. besonders §§ 17, 36 I. Fraglich ist freilich, ob die Regelungen mit Art. 93 1 1 G G vereinbar gewesen wären. 746 s. o. Abschnitt I sub II 2 b) zu und in Anm. 55—58. 747 Ähnlich früher in Württemberg-Baden (Anm. 126) und wohl auch Württemberg-Hohenzollern (Anm. 127).

Abschnitt

V

Prüfungsmaßstab und interpretalionsfähiges Recht A. Prüfungsmaßstab bei § 67 (1, 2) BVerfGG I. U m f a n g d e s „ G r u n d g e s e t z e s " Das BVerfG kann nach §67 S a t z l BVerfGG nur feststellen, ob die beanstandete Maßnahme oder Unterlassung „gegen eine Bestimmung des Grundgesetzes" verstößt. Es kann nicht ihre Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit schlechthin feststellen 748» 7 4 9 . Was ist das „Grundgesetz" in diesem Sinne? 1. Förmliche Verfassung „Grundgesetz" ist zunächst die formelle Verfassungsurkunde. Zum Prüfungsmaßstab gehören zunächst die i n i h r enthaltenen Bestimmungen. 2. Ungeschriebenes Verfassungsrecht im Grundgesetzrang Zum Grundgesetz gehört aber auch ungeschriebenes Verfassungsrecht, welches die Regelungen der Verfassungsurkunde ergänzt und verbindet und selbst den Geltungsrang des formellen Verfassungsrecht Verfassungsurkunde eine Einheit und ist von i h m nicht ohne W i l l kür zu trennen. Erst beides zusammen ergibt das „Grundgesetz" hat. Dieses Recht 750 bildet zusammen mit den Bestimmungen der 748 Ebenso § 47 BWStGHG, § 34 NdsStGHG, § 44 NWVerfGHG, § 40 SaarlVerfGHG und §§ 72 I I , 71 I N r 3 und §§ 74, 72 I I BVerfGG für die Verfahren nach Art. 93 I 4 Fall 3 und Art. 99 GG. Vgl. dazu Anm. 772, 339. Entsprechende Beschränkungen finden sich ζ. B. auch bei der Verfassungsbeschwerde gemäß §§ 90 I, 95 BVerfGG und fanden sich in früheren Regelungen für Organstreitigkeiten, s. o. Abschnitt I sub II 2 b) zu Anm. 70; sub II 3 e) zu Anm. 87. 749 Auch im sonstigen Prozeßrecht finden sich Einschränkungen des Prüfungsmaßstabes. Das Revisionsgericht darf teilweise nur Bundesrecht (§ 549 I ZPO; § 137 I V w G O ; § 162 I I SGG) oder solches Recht anwenden, welches über den Bezirk des Prüfungsgerichts hinaus gilt (§ 549 I ZPO; § 162 SGG). I n den besonderen Gerichtsständen nach §§ 23—34 ZPO können teilweise nur bestimmte Ansprüche geprüft werden. Das Verwaltungsgericht ist nur für beamtenrechtliche Ansprüche zuständig (§ 172 BBG, § 126 BRRG), nicht über solche aus Amtspflichtverletzung (Art. 34 (3) GG). Ähnliche Fälle gibt es in großer Zahl. 750 Vgl. BVerfGE 2, 380 (403); BVerwGE 1, 159 (161). Für den Grundsatz der Bundestreue: BVerfGE 1, 117 (131); 1, 299 (315); 4, 115 (140); 6, 309 (328, 361); 8, 122 (138); Kaiser ZAuslÖffR 18 (1958/59) S. 542 m. w. Nachw.; Ipsen D V 1949, 490. Für den Grundsatz ungeschriebener Bundeszuständigkeiten vgl. die Nachw. bei Bettermann in V V D S t R L 17 (1959) S. 118 (155) Anm. 111.

Abschnitt V I : Prüfungsmaßstab

186

i. S. -des Prüfungsmaßstabes b e i O r g a n s t r e i t i g k e i t e n . E i n U n t e r f a l l

un-

geschriebenen Verfassungsrechts i n diesem S i n n e s t e l l t das V e r f a s s u n g s g e w o h n h e i t s r e c h t dar, das B e s t i m m u n g e n der V e r f a s s u n g s u r k u n d e

mo-

difizieren oder derogieren k a n n . D e r E i n b e z i e h u n g des bezeichneten Rechts stehen auch die §§ 67 Satz 2, 64 I I B V e r f G G n i c h t entgegen. H i e r nach s i n d die f ü r

die Sachentscheidungen i n F r a g e k o m m e n d e n

Be-

s t i m m u n g e n des G G zu bezeichnen. Diese V o r s c h r i f t e n s i n d i n sachgeb o t e n e r M o d i f i k a t i o n d a h i n auszulegen, daß der i n F r a g e

kommende

ungeschriebene G r u n d s a t z z u bezeichnen i s t 7 5 1 . 3. Einwirkendes

höherrangiges

Recht

Das G G ist P r ü f u n g s m a ß s t a b i n der F o r m , i n der es d u r c h e i n w i r k e n des Recht g i l t . Das B V e r f G k a n n höherrangiges Recht i n s o w e i t a n w e n den, als dieses das G G ergänzt oder modifiziert 7 5 2 » 7 5 3 . M ü ß t e das B V e r f G höherrangiges Recht u n b e r ü c k s i c h t i g t lassen, so w ü r d e es z u theoretischen Entscheidungen, n ä m l i c h z u E n t s c h e i d u n g e n auf der G r u n d l a g e v o n n i c h t oder n i c h t so g e l t e n d e m Recht g e z w u n g e n 7 5 4 » 7 5 δ . 751 Vgl. BVerfGE 6, 309 (328) und 8, 122 (128) in Streitigkeiten nach Art. 93 I 3 GG, für die §§ 67 (2), 64 I BVerfGG entsprechend gelten, § 69 BVerfGG. 752 Das BVerfG kann aber nicht den Gesamtbestand des GG oder seine Legitimität in Frage stellen und nachprüfen. Anderenfalls entzieht sich das Gericht selbst die Jurisdiktionsgrundlage. So für die Landesverfassung N W VerfGH OVGE 8, 194 (198). Für das GG ist die Frage freilich nicht aktuell. Vgl. im übrigen RGZ 100,25 (27); RStGH LS I 250 (252) = RGZ 114 Anh. 1 (6); ν . Hippel HDStR I I S. 546 (547—549) m. w. Nachw. 758 Dieses Recht kann freilich niemals alleiniger Prüfungsmaßstab sein. Insoweit besteht keine Zuständigkeit des BVerfG. Vgl. BVerfGE 1, 351 (371); 2, 348 (367): Das BVerfG kann nicht über die völkerrechtliche Gültigkeit eines Vertrages entscheiden.— Für Art. 19 I W R V hat dementsprechend der RStGH auch keine Streitigkeiten nur über Reichsrecht zugelassen: LS V 144 (147); I V 175 (180) = RGZ 129 Anh. 1 (6). Vgl. aber Anm. 755 und 782. 754 Organstreitigkeiten innerhalb der Länder ist aus dem gleichen Grunde Bundesrecht zu berücksichtigen, das auf die Verfassung einwirkt oder sie ergänzt. So mit Recht BVerfGE 1, 208 (227); 4, 375 (378); 6, 367 (372). Ähnlich HessStGH VerwRspr. 5, 24; NJW 1951, 734; Drath W D S t R L 9, 29; Maunz DStR § 26 I I 3 c dd; vgl. auch Schäfer JZ 1951, 203; Geiger Laforet-Festschrift S. 164f. Α. A. Friesenhahn Ref. S. 4—7, 40, 46. 755 Bei Art. 19 I W R V hat der RStGH in ständiger Rechtsprechung auch auf die Landesverfassung einwirkendes Reichsrecht berücksichtigt: LS I 292 (295, 296) = RGZ 118 Anh. 1 (5); I 321 (325); I 329 (333); I 341 (344); I 352 (353) = R G Z 120 Anh. 19 (21); I 356 (357); I 398 (402) = RGZ 118 Anh. 22 (28); I I 80 (85) = RGZ 127 Anh. 1 (8); I I 99 (105) = RGZ 126 Anh. 14 (20); I I 109 (112) = RGZ 126 Anh. 9 (12); I I 114 (115); I I 127 (131) = RGZ 123 Anh. 13 (18); I I 150 (158) - RGZ 128 Anh. 16 (27); I V 175 (179) = RGZ 129 Anh. 1 (6); I V 225 (229); I V 243 (247); V 94 (99) = RGZ 137 Anh. 47 (53); V 144 (147); V 152 (164) = RGZ 134 Anh. 26 (39); V 201 (208) = R G Z 134 Anh. 12 (19); V I 133 (136); V I 151 (151 152); V I 152 (153). Zustimmend Anschütz Komm. Art. 19 Anm. I I I 4; Lammers JW 1927, 456; Poetzsch-Heffter S. 157; Jerusalem S. 118, 119; Wenzel HDStR I I S. 540; W. Jellinek AöR 15 (1929) S. 99 (106); Thoma RG-Praxis I S. 179 (181); Friesenhahn HDStR I I S. 540. — A. A. Dose S. 5 m. w. Nachw.; Eiswaldt S. 21 zu Anm. 5.

Α. Prüfungsmaßstab bei § 67 (1, 2) BVerfGG

187

Es ist nicht anzunehmen, daß Grundgesetzgeber und einfacher Gesetzgeber dies beabsichtigt haben758» 7 5 7 . Die Anwendbarkeit höherrangigen Rechts ist auch mit dem Wortlaut des § 67 (1) BVerfGG vereinbar: Eine „Bestimmung des Grundgesetzes" i m Sinne dieser Vorschrift ist auch eine am höherrangigen Recht gemessene Bestimmung des Grundgesetzes. Einwirkendes höherrangiges Recht kann Überpositives Recht sein, dessen Existenz und gerichtliche Anwendbarkeit überwiegend anerkannt wird 7 5 8 . Freilich hat das GG überpositives Recht i n einem so weitgehenden Maße 759 positiviert, daß ein unmittelbarer Durchgriff weiteren Rechts dieser A r t nur i n Extremfällen denkbar ist. Durch die Positivierung hat jedoch das überpositive Recht seinen Rang nicht verloren. Trotz der Einheitlichkeit der Verfassung werden dadurch Verfassungsnormen an solchen Verfassungsnormen meßbar, die Ausdruck überpositiven Rechts sind. Einwirkendes höherrangiges Recht kann weiter i n Völkerrecht liegen 760 . Es kann unmittelbar innerstaatlich geltendes Recht sein und auch dem Grundgesetz vorgehen. Das ist ζ. B. möglich, wenn es unter Art. 25 GG fällt 7 0 1 , wenn es älter als das GG ist 7 6 2 , wenn es trotz Grundgesetzwidrigkeit des deutschen Vertragsaktes rechtsgültig zustandegekommen ist 7 0 3 , wenn es näher an den Zustand des GG heranführt 7 0 4 . Zum Völkerrecht in diesem Sinne gehört auch Recht, durch das nach Art. 24 GG zwischenstaatliche Einrichtungen geschaffen worden sind, und das von ihnen gesetzte Recht.

756 Beim Ausschluß des materiellen Verfassungsrechts mit einfachem Gesetzesrang liegt eine ausdrückliche Anordnung vor. Hier legt das BVerfG seiner Entscheidung auch geltendes Recht zugrunde, berücksichtigt nur nicht bestimmtes ergänzendes Recht. 757 Anders liegt die Frage, ob bei der Prüfung von Recht, das im Rang unter der Landesverfassung steht, unmittelbar Bundesrecht angewendet werden kann. Bejahend O V G Lüneburg OVGE 2, 157 (169); 2, 187 (190). Verneinend BayVerfGHE 4, 30 (34); 4, 78 (86); 4, 109 (125); 4, 194 (200); 5, 41 (51); HessStGH AöR 77 (1951/52) S. 328; VerwRspr. 6, 425. 758 Vgl. BVerfGE 3, 225 (230—239); BayVerfGH DöV 1959, 182; Bachof Verfassungswidrige Verfassungsnormen S. l l f . und N J W 1952, 242 m. Nachw. Α. A. Apelt N J W 1952,1 f., 733 f., ebenfalls m. Nachw. 759 Insbesondere durch das Rechts- und Sozialstaatprinzip und den als W i l l kürverbot verstandenen Gleichheitssatz: vgl. Bettermann Grundrechte I I I S. 523 (532) zu Anm. 21—24 m. Nachw. 760 Vgl. besonders Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Berlin 1899; Walz, Völkerrecht und staatliches Recht, Stuttgart 1933. 761 Der Vorrang der allgemeinen Regeln des Völkerrechts besteht nach einer verbreiteten Ansicht auch gegenüber dem GG. Vgl. die Nachw. bei von Mangoldt-Klein Art. 25 Bern. V i a . Von Mangoldt-Klein Art. 25 Bern. V 3 selbst will die elementaren Verfassungsgrundsätze und Grundentscheidungen ausnehmen. 762 Vgl. BVerfGE 6, 309 über das Reichskonkordat. 763 Vgl. BVerfGE 1, 396 (410—413); Verdross S. 139/140. 784 Vgl. BVerfGE 4,157 (170) über das Saarstatut.

188

Abschnitt V I : Prüfungsmaßstab

Früher konnte und übergangsweise kann auch noch Besatzungsrecht in Frage kommen 765 . Doch sind die Fragen hier nicht näher zu untersuchen. Vielmehr genügt die Feststellung, daß höherrangiges Recht das GG modifizieren oder ergänzen kann und dann auch i m Organstreitverfahren anzuwenden ist. 4. Nicht „einfaches" organisatorisches

Verfassungsrecht

Zum Grundgesetz i. S. des Prüfungsmaßstabes gehört nicht „materielles" organisatorisches Verfassungsrecht, das nur einfachen Gesetzrang hat 7 6 6 . Solches Recht kann in Anbetracht des klaren und mit dem Willen des Gesetzgebers 767 übereinstimmenden Wortlauts auch bei großzügiger Auslegung nicht als „Bestimmung des Grundgesetzes" (§§67 S a t z l , 64 I I BVerfGG) angesehen werden. Denkbar ist nur, daß i n gewissen Fällen die Verletzung „bloß" materiellen Verfassungsrechts i m einfachen Gesetzesrang zugleich eine Verletzung des GG zur Folge haben kann. Das kommt i n Betracht, wenn das GG bestimmte Maßnahmen nur nach Maßgabe eines materiellen Verfassungsgesetzes erlaubt 7 6 8 . Aber jede Ermächtigung zum Erlaß materiellen Verfassungsrechts enthält auch das stillschweigende Gebot, die erlassene Regelung einzuhalten. Es würde nicht dem Sinn des auf das GG beschränkten Prüfungsmaßstabes entsprechen, über die Verletzung solcher grundgesetzlichen Gebotsnormen zu einer Prüfung der Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit der Maßnahme oder Unterlassung mit dem außergrundgesetzlichen materiellen Verfassungsrecht zu kommen. 5. Bedenken gegen den Ausschluß dieses Rechts Der einfache Gesetzgeber war durch A r t . 9311 GG nicht gehindert, den Prüfungsmaßstab auf die Verfassungsmäßigkeit der Maßnahme oder Unterlassung zu erstrecken und für das Prozeßführungsrecht verfassungsrechtliche Rechte und Pflichten genügen zu lassen 769 , wie es 765 Es ist denkbar, daß es wegen Art. I Abs. 1, I I I des „Überleitungsvertrages" (BGBl. 1955 I I S. 405) auch über den 5. 5. 1955 hinaus dem G G vorgeht. Vgl. dazu BGHSt 9,114 (115—117). 7ββ Vgl. z u r Abgrenzung dieses Rechts o. Abschnitt III sub Β II 3. 767 Vgl. Begr. zu §§ 57—61 EntwBVerfGG (BTDrS I Nr. 788 S. 32). 768 Eine Parallele dazu liegt im Gerichtsverfassungsrecht in der Frage, ob die Verletzung des Geschäftsverteilungsplanes zugleich eine Verletzung des Gesetzes i. S. der Revision enthalten kann. Vgl. Bettermann Grundrechte I I I S. 552/3. 769 Sicherlich nicht, wenn in Art. 93 I 1 G G prinzipale Grundgesetzinterpretation und in §§ 63—67 BVerfGG eine nach Art. 93 I I G G eröffnete Zuständigkeit liegt, aber wohl auch dann nicht, wenn man in Art. 9 3 1 1 GG Streitentscheidung mit beschränktem Prüfungsmaßstab sehen wollte.

Α. Prüfungsmaßstab bei § 67 (1, 2) BVerfGG

189

bel A r t . 191 WRV der Fall war 7 7 0 . Seine Beschränkung begegnet rechtspolitischen Bedenken. Auch das „materielle" organisatorische Verfassungsrecht enthält Normen über Aufbau, Bildung, Tätigkeit und Zusammenwirken der Verfassungsorgane (-organteile) und begründet Rechte und Pflichten für sie, s. o. Abschnitt I I I sub Β I I 3. Es bildet ebenso wie das ungeschriebene Verfassungsrecht i m Grundgesetzrang mit dem formellen Verfassungsrecht eine innere Einheit und kann nicht ohne W i l l k ü r von ihm abgetrennt werden. Die in ihm enthaltenen Normen stehen nur deshalb nicht i n der formellen Verfassungsurkunde, weil dieses sonst unnötig mit Detailregelungen belastet würde und/ oder weil die Unübersehbarkeit der Lebensverhältnisse und ihrer künftigen Entwicklung elastische Regelungen erfordern, die der Änderung durch den einfachen Gesetzgeber unterliegen müssen 771 . Für die Beschränkung des Prüfungsmaßstabes spricht, daß so eine klare und eindeutige Abgrenzung des anzuwendenden Rechts möglich ist. Bei der Einbeziehung auch „bloß" materiellen Verfassungsrechts könnten Zweifel bestehen, welche Normen außerhalb des GG dazu gehören und welche nicht. Der Vorteil der bestehenden Regelung dürfte aber die Nachteile nicht aufwiegen 772 » 7 7 3 . II. N i c h t n u r b e s t i m m t e N o r m e n des G G 1. Nicht nur die Normen des § 64 II BVerfGG Der Prüfungsmaßstab umfaßt nur die nach § 64 II BVerfGG

bei §67 (1,2) BVerfGG erstens nicht bezeichneten Normen 77 4. Das BVerfG

770 Hier wurde die Äußerung von Kahl S. 28 zu Anm. 90 maßgebend. Vgl. RStGH LS I I 80 (86) = RGZ 127 Anh. 1 (9); I V 257 (263) = RGZ 132 Anh. 1 (8); V 144 (147); Anschütz Komm. Art. 19 Bern. 2; Triepel V V D S t R L 5 (1929) S. 2 (23); Hatschek DPrStR I S. 29—32; Poetzsch-Heffter Art. 19 Bern. 3; Giese R V Art. 19 Bern. I I 1; Hubrich S. 47; Lammers StGHG S. 73; Eiswaldt S. 21 zu Anm. 4; Kronheim S. 10—32, 160; Kühn S. 52; Löwenthal RPrVerwBl. 1929, 729 (730). Materielles Verfassungsrecht war aber auch erforderlich; es genügte nicht eine Streitigkeit über Nichtverfassungsrecht: RStGH LS I V 175 (180) = R G Z 129 Anh. 1 (7). 771 Unausgewogen ist auch, daß Rechte und Pflichten aus den Geschäftsordnungen der obersten Bundesorgane die Parteifähigkeit begründen, aber die Parteien die Verletzung nicht geltend machen können. Durch die nur im engen Rahmen zulässige Prozeßstandschaft wird das nur beschränkt ausgeglichen, s. o. Abschnitt IV sub Β II 1; sub Β IV. 772 Deshalb dürfte die Beschränkung auf die formelle Verfassung für Art. 93 I 4 Fall 3 GG nicht Platz greifen. §§ 711 Nr. 3, 72 I I BVerfGG enthalten insoweit unzulässige Einschränkungen. S. o. Abschnitt II sub C III 2 zu und in Anm. 339. 773 F ü r die Einbeziehung materiellen Verfassungsrechts auch BayVerfGH V G H E 2, 62 (68) zu Art. 64 BayVerf. (Anm. 122). 774 Beim Verstoß gegen ungeschriebene Rechtsgrundsätze sind sie zu bezeichnen, s. o. Anm. 751. Bei positiven Kompetenzklagen bedarf es hingegen nicht der Bezeichnung bestimmter Vorschriften. Die Vorschrift paßt hier ebensowenig wie § 67 (2) BVerfGG, s. u. Abschnitt VII sub Β III 3.

190

Abschnitt V I : Prüfungsmaßstab

muß die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit mit allen Normen des GG prüfen: es stellt nach § 67 (1,2 ) BVerfGG fest, ob die Maßnahme oder Unterlassung gegen „eine" ( = irgendeine) Bestimmung des GG verstößt. §6411 BVerfGG enthält trotz ihrer Ausgestaltung als Mußvorschrift eine Ordnungsregelung, wie sie sich auch bei der Revision und Rechtsbeschwerde findet 775. Die Vorschrift dient der Prozeßdisziplin: sie soll den Antragsteller zur Substantiierung seiner Behauptungen zwingen und dadurch offensichtlich unbegründete Anträge verhindern. 2. Nicht nur organisatorisches

Verfassungsrecht

Der Prüfungsmaßstab umfaßt zweitens nicht nur die zum organisatorischen Verfassungsrecht gehörenden Normen des GG. Allerdings können solche Normen keine Rechte und Pflichten der Verfassungsorgane und ihrer Teile und damit kein Prozeßführungsrecht begründen. Das schließt aber nicht aus, daß das BVerfG neben der Unvereinbarkeit (Vereinbarkeit) m i t organisatorischen Normen auch die Unvereinbarkeit (Vereinbarkeit) mit sonstigen Normen des GG prüft 7 7 6 . Durch die Begrenzung des Streit- und Entscheidungsgegenstandes auf die objektive Grundgesetzwidrigkeit (-mäßigkeit) der Maßnahme oder Unterlassung und die Ausklammerung der subjektiven Rechtsoder Pflichtbeeinträchtigung ist eine solche Prozeßgestaltung möglich. Der Wortlaut des § 67 (1) BVerfGG spricht klar für sie: „eine Bestimmung des GG" ist auch eine zum bundesstaatlichen oder zum nichtorganisatorischen Verfassungsrecht gehörende Bestimmung. Eine solche Regelung hat auch Sinn, besonders i n einem Verfahren, das neben dem Schutz subjektiver Rechte und Pflichten auch betont der Gewähr objektiv rechtmäßigen Verfassungshandelns dient: wenn das Gericht schon mit der Grundgesetzwidrigkeit (-mäßigkeit) der Maßnahme oder Unterlassung befaßt ist, soll es über sie unter allen grundgesetzlichen Gesichtspunkten entscheiden. Gegen dieses Argument spricht freilich die vom Gesetz vorgenommene Ausklammerung des nichtförmlichen Verfassungsrechts aus dem Prüfungsmaßstab. Aber daraus kann nicht geschlossen werden, daß er entgegen dem Gesetzeswortlaut auch innerhalb des GG beschränkt sein soll. 775 § 554 I I I Nr. 2 lit a ZPO; § 72 I I I ArbGG; § 139 I I 2 V w G O ; § 164 I I 2 SGG; § 290 I I A O („soll"); § 102 I V EntwFGO. Die Vorschriften begrenzen nicht den Prüfungsmaßstab des Gerichts. Vgl. § 559 (2) ZPO; § 296 I I 2 AO; § 101 I I I 2 EntwFGO. Trotz Schweigens des Gesetzes gilt auch im übrigen nichts anderes. 77e Bei der Verfassungsbeschwerde prüft das BVerfG dementsprechend nicht nur die Normen des GG, deren Verletzung nach § 90 I BVerfGG gerügt werden kann: E 1, 264 (271); 3, 58 (74, 136); 3, 288 (333); 3, 383 (391); 4, 294 (295); 6, 376 (385). Vgl. dazu Friesenhahn ZSchweizR 73 (1954) S. 129 (140).

Α. Prüfungsmaßstab bei § 67 (1, 2) BVerfGG

3. Keine Beschränkbarkeit

191

des Prüfungsmaßstabs

Es liegt auch nicht in der Macht des Antragstellers, durch ausdrückliche Erklärung nur die Unvereinbarkeit (Vereinbarkeit) der Maßnahmen oder Unterlassungen mit bestimmten Vorschriften des GG zur richterlichen Entscheidung zu stellen 777 . Die Ausklammerung von „ A n spruchsgrundlagen" 778 ist nur sinnvoll, wenn der Kläger auch damit präkludiert w i r d 7 7 9 . Sonst besteht bei der Beschränkung die Gefahr doppelter Inanspruchnahme des Richters und entfällt dadurch das Rechtsschutzbedürfnis für sie. So aber ist es i m Organstreitverfahren. Eine Präklusion kann hier mangels Verfügungsbefugnis der Parteien über den Streitgegenstand nicht Platz greifen. III. K e i n e B e s c h r ä n k u n g b e i

Vorfragen

I m außerverfassungsgerichtlichen Prozeßrecht gilt, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist 7 8 0 , der Grundsatz der freien Vorfragenentscheidung 781: Der in der Hauptsache zuständige Richter kann alle für die Hauptentscheidung erheblichen Vorfragen inzidenter selbst entscheiden, auch wenn die Vorfrage als Hauptfrage nicht seiner Entscheidung unterliegt. Der Grundsatz gilt auch i m Organstreitverfahren. Die Hauptfrage—Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit einer Maßnahme oder Unterlassung m i t dem GG — kann von Recht abhängen, das über dem GG steht. Dann kann das BVerfG inzidenter z.B. über Gültigkeit und Auslegung völkerrechtlicher Verträge entscheiden782» 7 8 3 . Die Hauptfrage kann auch von Recht i m Range unter dem GG abhängen. Es kann auf die Auslegung ankommen, die die zu prüfende Maßnahme oder Unterlassung durch Recht erfährt, das i m Rang unter dem GG steht. Die Grundgesetzmäßigkeit eines Normsetzungsaktes z.B. kann sich danach bestimmen, ob die Regelung i n dieser oder jener 777

Vgl. besonders RStGH LS V 117 (126/127) = RGZ 137 Anh. 17 (26). Für ihre Zulässigkeit im Zivilprozeß Blomeyer Beiträge S. 72 und LentFestschrift S. 43 (62); a. A. Schwab S. 101; Habscheid S. 169. 779 Für den Zivilprozeß so Blomeyer Lent-Festschrift S. 63. Vgl. auch Beiträge S. 51 (73). 780 Vgl. die Zusammenstellung bei Bettermann Grundrechte I I I S. 523 (539, 540) in Anm. 60—62, ferner die in Anm. 783 genannten Fälle. 781 Vgl. die Nachw. bei Bettermann Grundrechte I I I S. 779 (899) in Anm. 649. Ferner Pohle in Apelt-Festschrift S. 171 (178); Bruns in Lent-Festschrift S. 2 zu Anm. 1; Triepel Streitigkeiten S. 31. 782 BVerfGE 2, 347 (365, 367). Vgl. auch BVerfGE 1, 351 (371).— Vgl. ferner für das Verfahren nach Art. 93 I 2 GG: BVerfGE 4, 157 (168), auch 1, 396 (413). Für das Verfahren nach Art. 93 13 GG: BVerfGE 6,309 (327). 783 Freilich kann auch hier die Vorfragenentscheidung ausdrücklich ausgeschlossen sein. Vgl. ζ. B. Art. 177 EWG-Vertrag (BGBl. I I S. 766); Art. 150 EURATOM-Vertrag (BGBl. 1957 I I S. 1114); Art. 41 MONTAN-Vertrag (BGBl. 1952 I I S. 445). 778

192

Abschnitt V I : Prüfungsmaßstab

Weise auszulegen ist. Dann ist diese Auslegung Vorfrage und unterliegt der Entscheidung des BVerfG 7 8 4 .

B. Interpretationsfähiges Recht 1. Art 9311 GG 1. Das „Grundgesetz", über dessen Auslegung nach Art. 9311 GG entschieden werden kann, -deckt sich nicht mit dem „Grundgesetz", das bei § 67 (1,2) BVerfGG Prüfungsmaßstab ist. Zu ihm gehört zwar auch ungeschriebenes Verfassungsrecht i m Grundgesetzrang und einwirkendes höherrangiges Recht 785 , aber es umfaßt nur die organisatorischen Normen des GG. Nur sie begründen subjektive Rechte und Pflichten der Verfassungsorgane und ihrer Teile und nur sie sind deshalb für die streitigen Rechte und Pflichten erheblich. Die Verfassungswidrigkeit der Maßnahme oder Unterlassung auch auf Grund anderer Grundgesetznormen kann mangels entsprechender Vorschriften nicht zu ihrer prinzipalen Interpretation führen. 2. § 67 (3) BVerfGG Das „Grundgesetz", über dessen Auslegung nach §67 (3) BVerfGG entschieden werden kann78®, deckt sich hingegen mit dem Prüfungsmaßstab nach § 67 (1,2) BVerfGG. Auch nichtorganisatorische Normen des GG können hier prinzipal interpretiert werden. Die Einbeziehung dieser Normen i n § 67 (1,2) BVerfGG gilt durch die Annexnatur des § 67 (3) BVerfGG auch für diese Vorschrift. C. Anzuwendendes Recht bei Zulässigkeitsfragen Für die Prüfung von Zulässigkeitsfragen gibt es naturgemäß keine Beschränkung des anzuwendenden Rechts: Das Gericht muß die Zulässigkeit eines Rechtsschutzbegehrens unter allen rechtlichen Gesichtspunkten prüfen. 784 Vgl. für das Verfahren nach Art 100 I GG: BVerfGE 9, 194 (200); 8, 210 (217); 7, 45 (50); 2, 181 (193); für das Verfahren nach Art 9312 GG: BVerfGE BVerfGE 9, 223 (229); 9, 268 (278); 2, 307 (321); für die Verfassungsbeschwerde: 6, 51 (61); 2, 105 (110); Lechner Grundrechte I I I S. 681; Röhl JZ 1957, 105 (107); Schätzler NJW 1957, 947. Bedenken bestehen, wenn das BVerfG im Rahmen anhängiger Verfahren (Art. 100 I GG) oder über richterliche Entscheidungen (bei der Verfassungsbeschwerde) befindet. Für die Auslegung von Nichtverfassungsnormen sind in erster Linie die Fachgerichte kompetent. Das BVerfG ist kein „Superrevisionsgericht". 785 Die für den Prüfungsmaßstab bei § 67 (1) BVerfGG aufgezeigten Gesichtspunkte treffen auch hier zu. 786 So ist die Formulierung des § 67 (3) BVerfGG zu verstehen: s. o. Abschnitt II sub Bll.

C. Zulässigkeitsfragen

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Möglich ist hingegen, daß Prozeßvoraussetzungen an bestimmtes Recht anknüpfen: bei den Streitigkeiten des Art. 9311 GG können sich die Rechte und Pflichten nur aus organisatorischem Verfassungsrecht ergeben; bei A r t . 9 3 I l G G und §63 BVerfGG vermag nur das GG oder die GO eines obersten Bundesorgans die Parteifähigkeit zu begründen; bei