Mukayeseli İslam Hukuk Düşüncesinin Temellendirilmesi [2 ed.] 9789758190

Citation preview

Ebd Zeyd ed-Debüsi Ebü Zeyd ed-Oebüsi (ö.

430/ 1 040). ıx-xı. Asırla'

arasında Maveraünnehir

bölgesinde hakimiyet

süren ilk Müslüman Türk devletlerinden Kara­ hanlılar döneminde yaşamış bir Türk hukukçu­ sudur. Ebü Zeyd, Buhara ile Semerkand arasında yer alan Sogd şehrine bagI.ı Oebüs beldesinde dogmuş ve döneminin en ünlü Haneli fakih ve kadılann­ dan biri olmuştur. Ebü Zeyd ed-Oebüsfnin ilim silsilesi, hocalann­ dan Ebü Cafer el-Üsruşeni aracılıgıyla, Ebü Bekir

381/991) ve Ebü Bekir el­ 370/98 1) olmak üzere, iki fark­

Muhammed b. Fazı (ö. Cessas er-Razi (ö.

lı kanaldan Haneli mezhebinin kurucu imamı Ebü Hanife'ye (ö.

150/767) ulaşır.

Oebüsi, İslam hukuk ve kültür tarihçileri tarafın­ dan, İslam hukuk mezhep ve doktrlnleri arasın­ daki farklı hukuki hüküm, kavram veya kurumla­ nnı

karşılaştırmalı olarak inceleyen ve bugün adı­

na Mukayeseli İslam Hukuku diyebllecegimiz Hi­

\af ilminin gerçek kurucusu kabul edilmiştir. Fıkıh ve fıkıh usülü yanında, tasavvuf ve nahiv (sentaks) gibi bazı ilimIerde de derin bilgiye sahip olan Oebüsi'nin bize kadar ulaşan eserleri şunlar­ dır:

ı. el·Emedü'I-Aksd (nşr. Muhammed Abdülkadir 1985. 2. el-Esrar fi'l·usÜı ue'l:fü.rıJ. (Süleymaniye Ktp., ,Hacı Beşir Aga, m. 310; Ayasofya, m. 1021; Kara Çelebizıi.de, m. 97). 3. Takvimü'l-edille (Süleymaniye Ktp., Bagdatlı Vehbi Ef., m. 350; Yeni Cami, m. 310, 350; Lıile­ li, m. 690). 4. Te'sisü'n-nazar (Elinizde tercümesi sunulan ki­ Ata), Beyrut

tap).

Ankara

Okulu Yaymları:

56

© Ankara Okulu Basım Yayın San. ve TIc. Ltd.

Dizgi ve kapak: Ankara Dlzgi Evi Baskı, ei/t. kapak baskısı: Özkan Matbaacılık Birine! basun: Kasım 2002

Ştİ.

İkıncı basım: Ekim 2009

ISBN:

978-975-8 1 90-56-0

Ankara Okulu Yaymları İstanbul Cad. İstanbul Çarşısı 48/81 Ulus/Ankara Tel/faks: (03 1 2) 34 1 06 90 web: www . ankaraokulu . com e-mail: ankaraokulu@arıkaraokulu.com

Mukayeseli İslim Hukuk Düşüncesinin Temellendirilmesi

Ebli Zeyd ed -Deblisi

Giriş ve not1arla tercüme

Doç. Dr. Ferhat

Ankara Okulu

Ankara

KOCA

Yayınları

2009

iÇİNDEKİLER

Önsöz

....... . . . . . . . ................. . . ..... . . . . . . . .................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...........

7

GİRİş YERİNE HiLAF (MUKAYESELİ isLAM HUKUKU) İLMİNİN MAHiYETi.

i.

HilM ilminın Tanımı ve Benzer Bazı ilimlerle ilişkisi 1. Tanımı 2. Benzer Bazı İlimlerle ilişkisi B. Doğuşu ve Gelişmesi

A.

. . . . .. . . . . .. . . . .

. . . . . . .... . . . . . . . . . .......... . . . . . . .. . . . ................ . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

. . . . . . . . . . . 13

15 32 .40 . .41 . .42 43 44

..... . . . . . . .................... . . . . ............... . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

c. Literatüru .................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . . . .

1. 2. 3. 4.

Hanefi Mezhebi Maliki Mezhebi Şafii Mezhebi Hanbeli Mezhebi

n.

EBÜ ZEYD ED-DEBÜ siN ' İN

. . ...................

. . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .... . . .... . . . . . .

.

. .. . . . . . . . . .. . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.......... . . . .. . . . . .. . . . . .. . .. . . . ...... . . . . . . . . . . . . . ........ . . . . . . . . . .....

Tarihi Arkaplan B. Hayatı . C. Eserleri

A.

. . ............ . . . . . . . . . . . . ................................

....... . . . . . . . .

. ...........

. . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .49

. ....... . . . . . . . .......... . . . . . . ...... . . . . .. . . . . . . . ............ . . . . . . . . . . . . . . ....... ... . . . . . ........ . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .................... . . . . . . . . . . . . . . . .

50 54

TE' sisü'N-NAZAR: MUKAYESELiisLAM HUKUK DÜŞÜNCESİNİN TEMELLENDİRİLMESi Mukaddime. . . . ... ... . . . . . ... . . ... ... ... . . .. . . ................ . .. . . . . . . . ... .................. 7 1

BİRİNciBÖLÜM EBÜ HANiFE İLE İKİ ARKADAŞı ARASINDAKİ İHTiLAFLAR .

. . ...... . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .

73

İKİNCİ BÖLÜM EBÜ HANİFE VE EBÜ YUSUF İLE MUHAMMED ARASINDAKİ İHTİLAFLAR

..................................

1 35

Ü ÇÜNCÜ BÖLÜM EBÜ HANiFE VE MUHAMMED İLE EBÜ YUSUF ARASINDAKİ iHTİLAFLAR

. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .

1 39

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM EBÜ YUSUF İLE MUHAMMED ARASINDAKİ iHTİLAFLAR

. . . ....

. . . . ... . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . 1 45

Mukayeseli İslam Hukuk Düşüncesinin TemeUerıdiTilmesi

6

BEŞİNcİ BÖLÜM yç ARKADAŞıMıZ İLE ZÜFER ARASINDAKİ İHTİLAFLAR ALTıNCı BÖLÜM Üç İMAMIMIZ İLE MALiK. ARASINDAKİ İHTİLAFLAR

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 59

. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .

181

YEDİNCİ BÖLÜM BizİMLE İBN EBİ LEYlA ARASINDAKİ İHTİLAFLAR

... . . . . . . . . . . .

1 87

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . .. . . . . . . . . ......

1 93

sEKİzİNCİ BÖLÜM BizİMLE İMAMÜ'L-KUREŞİ EBÜ ABDULLAH MUHAMMED B. İDRİs EŞ-şAFİİ ARASINDAKİ İ HTİLAFLAR

DOKUZUNCU BÖLÜM BAZI MESELELERİN DAYANDlGI BİRTAKIM GENEL HUKUK PRENSİPLERİ

23 1

. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . .

EK: EBÜ'L-HASAN EL-KERHİ'NİN

RlsALE FI'lrusOL ADLI ESERİNİN TERCÜMESi.. Bibliyografya Dizin

255

. . .. . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . ...

. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .

277

289

ÖNSÖZ

Mukayeseli hukuk (comparative law, droit compare) , ulusal veya uluslar arası çeşitli hukuk düzenleri arasında, bu düzenle­ rin anlam ve üslupları yönünden ilişki kurulmasını ya da söz konusu hukuk düzenlerinin karşılaştınna yapmaya elverişli olan hukuki hüküm, kavram ya da kurumları arasında benzer­ lik veya farklılık bakımıanndan ilişki kurulmasını konu alan bir hukuk disiplinidir. Mukayeseli (karşılaştınnalı) hukukun temel amacı; çeşitli hukuklar arasında gözlenen ayrılıkların ne derece köklü ya da yüzeysel olduğunu ortaya koymak, bu ayrılıklann nedenlerini ve türedikleri sistemlerin genel yapılarıyla olan ilişkilerini tespit et­ mek ve görev üstlendikleri özel koşullar gözönünde bulunduru­ larak, incelenen özel hukuk kurallanmn başanları ya da başa­ nsızlıkları hakkında bir değer ölçüsü meydana getirebilmektir. Karşılaştırmalı hukuk ilmi, bu amaçlanm gerçekleştirebil­ rnek için uzun tarihsel ve düşünsel süreçlerden geçmiştir. Dünyada mukayeseli hukuk araştırmalannın ilk izlerine Es­ ki Yunan'da, Yupan site devletlerinin hukuki yapılarını değer­ lendiren Platon'un (m.ö. to'nun (m.ö.

427-347) Kanunlar (NomoQ ve Aris­ 384-322) Politika (Polüica) adlı eserlerinde rastlan­

makla beraber, bu alandaki sistematik çalışmalar XVI . Yüzyıl­ dan itibaren başlamış ve XIX. Yüzyıldan beri de karşılaştınnalı hukuk, bağımsız bir hukuk disiplini haline gelmiştir. Öte yandarı. İslam'ın miladi VII. yüzyılda Arap Yarımada­ sı'nda doğmasından itibaren geçen ilk üç asır boyunca (h. i­ IlI/m. VII-X) İslam hukuku (fıkıh) müstakil bir ilim niteliğini ka­ zarımış. içerisinde toplumsal hayatın ihtiyaçlanna cevap verecek ve İslam medeniyetinin geleceğini yönlendirecek boyutta çeşitli hukuk mezhep ve ekolleri meydarıa gelmiştir. Bu ekollere men-

Mukayeseli İslam Hukuk Düşüncesinin Temellendirilmesi

8

sup hukukçular, şerVhukuki delillerin kaynaklar hiyerarşisin­ deki yer ve değerleri ile bu delillerden hüküm çıkarma yöntem­ leri hakkında farklı değerlendirmelerde bulunmuşlardır. İslami ilimIerin doğuş ve ilk gelişim süreçlerinin yaşandığı hicri i ve II. Asırlarda (m. VII-VIII) hukukçuların bu ihtilaflan, özel bir bilim dalı içerisinde ele alınmayıp, bazen fıkhi meseleler konumunda, bazen de ilgili olduğu hususi konusunda anlatıl­ mış, ancak daha sonraki süreçte bu ihtilaf ve farklılıklar, husu­ si eserler içerisinde ele alınıp incelenmeye başlanmıştır. Bu tür ihtilaflann değerlendirildiği ilk eserler arasında Ebü Yusufun (ö.

182/798) er-Red ald Siyer-i Evzai' ve ihtiıaflı Ebi Hanife ve İbn Ebi Leyla, İmam eş-ŞafIi'nin (ö. 204/820) Kitdbü'l- Üm, İbn Cem et-Taberi'nin (ö. 310/923) İhtilaflı'l-Jukaha ve Ebü Ca'fer et-Ta­ havi'nin (ö. 321/933) İhtildfü'l-ulemd' adlı kitaplan sayılabilir. İslam hukuk tarihinde bu ihtilaf, hilafiyat ve reddiye kitapla­ n, mezheplerin oluşması ve birbirlerine karşı üstünlük mücade­ lesine girişmelerinin de etkisiyle, özellikle V/XL. Asırdan itibaren daha sistematik bir hale gelerek, yeni ve müstakil bir hukuk di­ siplinini meydana getirmişlerdir. Bu yeni disiplin, farklı hukuk mezhep ve doktrinlerinin hukuki hüküm, kavram veya kurum­ lanrun aynlık ya da benzerlik noktalarını inceleyen ve bugün ar­ tık kendisine "Mukayeseli İslam Hukuku" adını verebileceğimiz HilM ilmidir. IX-XL. Asırlar arasında Maveraünnehir bölgesinde hakimiyet süren ilk Müslüman Türk devletlerinden Karahanlılar dönemin­ de yaşayan büyük Türk hukukçusu Kadı Ebü Zeyd ed-Oebüsi (ö.

430/1039). elinizdeki tercümeye konu olan Te'sisü'n-nazar.fi ihti1dfi'l-eiırune (nşr. Mustafa el-Kabbani ed-Oımaşki-Muham­

med Emin el-Hanci el-Halebi, Kahire ts. , el-Matbaatü'l-Edebiy­ ye) adlı kitabı sayesinde, İslam hukuk ve kültür tarihçilerinin it­ tifakıyla, bu ilmin gerçek kurucusu olarak kabul edilmiştir. Yukanda belirtildiği gibi, Oebüsi'den önce, İslam hukuk lite­ ratürü içerisinde birçok ihtilaf, hilM ve hilafiyat kitaplan ile kar­ şılıklı reddiyeler yazılmış olmasına rağmen, onu hilM ilminin gerçek kurucusu yapan özellik, Oebüsi'nin, farklı görüşleri fıkıh

Önsöz

9

bablanm esas alarak değil de bizzat ihtilM içerisinde bulunan fakibleri esas alarak ve onlar arasında bir sınıflandırmaya gide­ rek irıcelemesi, yani hUM literatürone yeni bir sistem getirmiş olmasıdır. Debüsi'nirı Te'sisü'n-nazar (Mukayeseli İsldm Hukuk Düşün­ cesinin TemellendirilmesO adlı eserine daha lisans öğrencisi iken ilgi duymaya başlamış ve 1979 yılında Kayseri Yüksek İslam Enstitüsü'nden mezun olduktan sonra, fıkıh ilmirıe hevesli bir mübtedi olarak, bu eseri tercümeye çalışmıştırn. Yaptığım tercü­ me denemelerini önce kurşun kalemle, daha sonra da dönemirı teknik imkanlan çerçevesirıde daktiloyla yazmış ve bu deneme­ ye çok emek harcamıştım. Yanm kalmış çeşitli çalışma dosyalanmı kontrol ederken, yirmi küsür yıl önce yaptığım bu tercüme denemesi tekrar ilgi­ mi çekti ve onun içirı harcadığım gençlik zamanlanmı ve ilmi ça­ lışmalara karşı duyduğum heves ve şevkimi hatırladım ve so­ nuçta, bu çalışmamın zayi olmaması içirı onu yeniden ele alma­ ya karar verdim. Önce, ilk müsvedde tercümeyi bilgisayara geçirerek tashih ettim ve güncelleştirdim. Daha sonra, aradan geçen yirmi küsür yıl içerisirıde bu eser üzerinde yapılmış olan Prof. Dr. Yusuf Kı­ lıç'ın "Ebü Zeyd Debüsi'nin

Te'sisu'n-Nazar Adlı Eserinirı İslam (İsldm Med.eniyeti Mecmuası., V/3 , İstanbul 1982, s. 45-88); Dr. Şükrü Özen'irı İ/m-i Hildfın Or­ taya Çıkışı ve Ebü Zeyd ed-Debüsi'nin Te'sisü'n-nazar Adlı Eseri (İstanbul 1988, yayımlanmamış yüksek lisans tezi) ve Prof. Dr. Hukuku Bakımından Ehemmiyeti"

Ahmet Akgündüz'ün "Karahanlılann Büyük Hukukçusu Ebü Zeyd Debbüsi ve Mezheplerarası Mukayeseli Hukuka Te'sirleri"

(Selçuk Ünv. Hukuk Fakültesi Dergis� 11/2, Konya 1989, s. 89ıo8) adlı çalışmalanndaki muhtasar tercümelerle kendi tercü­ memi tek tek karşılaştırdım. Bu karşılaştırmalardan sonra, ye­ niden başa dönerek, metirı ile tercümeyi bir daha, bir daha kontrol ettim. Bütün bu yorucu, sıkıcı ve zaman alıcı karşılaştınnal ar so­ nunda, yabancı dilde yazılmış klasik bir kitabı, hacmi ne kadar

Mukayeseli İslam Hukuk Düşüncesinin TemeUenıiiTilmesi

10

küçük olursa olsun, Türkçe'ye tercüme etmenin ne kadar zor ol­ duğunu anladım! Bu tercüme benim o kadar vaktimi aldı ki, bir­ çok defa bu işten vazgeçrnek istedim, ancak ona harcadığım za­ manlan bir türlü feda edernedim ve sonunda Allah'ın lütfu ile eseri tamamlayabildim. Bu tercümede iki husus bizi zorlamıştır. Bunlardan birinci­ si, elimizdeki metnin birçok baskısı bulunmasına rağmen, onla­ nn tahkik edilmemiş olmasıydı. Eserde çeşitli tashih hatalan yanında, hukuki meseleler, açıklaması yapılan genel hukuk prensibiyle yalnızca ilgi kurulabilecek kadar ve hatta bazen söz konusu genel prensiple ilgisi kurulamayacak kadar kısa veril­ mekte idi. Eserdeki çeşitli tashih hatalannı düzeltrnek için onun hemen hemen bütün baskılanna müracaat ettiğimiz gibi, zaman zaman da yazma nüshalanna müracaat etmek zorunda kaldık. Verilen örneklerin ilgili olduğu genel prensip le ilişkisini anlata­ bilmek için de dipnotlarda açıklamalar yaptık. Bazen bu örnek­ leri daha açık hale getirebilmek için çeşitli kaynaklardan söz ko­ nusu meseleyi aynntısıyla naklettik. Tercüme sırasında bizi zorlayan ikinci husus ise, metne sa­ dık kalma arzumuz olmuştur. Çünkü, elinizdeki kitabın İlahiyat Fakültelerindeki İslam Hukuk Tarihi, Mukayeseli İslam Huku­ ku, Klasik Fıkıh Metinleri... gibi lisans veya lisans üstü dersler­ de yardımcı ders kitabı olarak okunabileceğini düşündük ve bu sebeple de Arapça metni ile Türkçe tercümesini karşılaştırarak okumak isteyenlere yardımcı olmak amacıyla metne sadık kal­ mak istedik. Bu durum bizi, elinizdeki eseri belki de daha güzel bir Türkçe ile ve serbest bir üslupla tercüme etmekten ahkoy­ muştur. Te'sisu'n-Nazarın tercümesinden önce bir giriş yazarak, bu­ rada HilM ilminin tanınu, benzer bazı ilimlerle ilişkisi, bu ilmin doğuşu ve literatürü ile Kadı Ebü Zeyd ed-Debıısi'nin hayatı ve eserleri hakkında geniş bilgi verdik. Metnin tercümesi sırasında ise, anlaşılmayan konular dipnotlarda açıklandığı gibi, kitapta adı geçen ilim adamlan, eserler ve hukuki kavramlar da kısaca açıklarırnış, ilgili ayet ve hadislerin kaynaklan gösterilmiştir.

Önsöz

Te'slsu'n-Nazar'ın

II

ilk neşrini yapan Mustafa b. Muhammed el­

Kabbam'nin koyduğu birkaç açıklayıcı dipnot dışında, metnin tercümesinde geçen bütün dipnotlar tarafımızdan konmuştur. Kitapta, fakibler arasındaki ihtilaflara sebep olan asıllar (el-asI) "genel prensip" adıyla tercüme edilmiş ve Romen rakamıyla sı­ ralanmış, bu genel prensiplerle ilgili örnekler ise sıra numara­ sıyla verilmiştir. Ayrıca, kitabın sonunda, Hanefilerin ilk usul-i fıkıh eserlerinden biri kabul edilen, Ebü'l-Hasan el-Kerhi'nin (ö.

340/951) Risdlefi'l-usül

adlı eseri de tercüme edilerek, konuyla

ilgili bir bütünlüğe ulaşılmak istenmiştir.

Te'slsu'n-Nazar,

mukayeseli İslam hukuku ilminin ilk kay­

naklarından biri olması hasebiyle, İslam hukuk literatürü içeri­ sinde çok önemli bir mevkie sahip bulunmakla birlikte, onun genel hukuk ilkelerini açıklarken getirdiği alım-satım, kadın-er­ kek ilişkileri, köle ve cmye. nikah ve talak gibi konulardaki çe­ şitli örneklerin, bugün artık yürürlülüğü bulunmayan birtakım tarihsel olaylar olduğunu hatırlatmalıyız. Aslında bu durum, başta mukayeseli İslam hukuku olmak üzere, genel anlamda İs­ lam hukukuyla ilgili bütün eserlerde karşılaşılan bir olgudur ve artık bu örneklerin yenilenmesi ve güncelleştirilmesi bir ihtiyaç halini almıştır. Bu ihtiyacın varlığına ve apaçıklığına rağmen, İs­ lam hukuk düşüncesi ve literatürünün içine girilernez, değiş­ tirilemez veya aşılamaz bir "Çin seddi" şeklinde algılanması, İs­ lam hukukunun tedricen bütün geçerliliğini yitirmesine ve tam bir hareketsizlik. içerisinde donarak, sadece "kağıt üzerinde kalan bir hukuk (paper law)" haline gelmesine sebep olacaktır. Halbuki, "fırtınalı" günümüz için, "sakin" geçmişin hatıraları ve örnekleri yeterli olmayabilir ve günümüzün problemleri için yeni bir biçimde düşünmemiz ve yeni bir biçimde davranmamız gerekebilir. Son olarak. elinizdeki eserin neşre hazırlanması sürecinde katkısı olan herkese teşekkür borçlu olduğumu belirtmeliyim. Bunların başında, özellikle Kayseri Yüksek İslam Enstitüsü'nde lisans öğrencisi iken ve mezun olduktan sonra, bizleri ilme ve araştırmaya teşvik eden. maddi ve manevi her türlü sıkıntımız­ da bizlere yardımcı olan, muhterem hocamız Prof. Dr. Ahmet

12

Mukayeseli İslam Hukuk Düşüncesinin Temellendirilmesi

Coşkun Bey'e, bu yüksek örnekligi için şükranlanmı sunanm. Ayrıca, bu tercümede,

Te'sisu'n-Nazar üzerinde

yaptıklan çalış­

malardan yararlanmış oldugum Prof. Dr. Yusuf Kılıç, Prof. Dr. Ahmet Akgündüz ve Dr. Şükrü Özen Beylere teşekkürü bir borç bilirim. Tercüme sırasında çeşitli konulan ve kaynaklan ken­ dilerinden sordugum çorum İlahlyat Fakültesi'ndeki ögretim üyesi arkadaşlanma ve özellikle de İslam hukuku ögretim üyesi Doç. Dr. Salim Ögüt, Arapça ögretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Abdur­ rahman Özdemir ve İslam hukuku araştırma görevlisi Kaşif Hamdi Okur Beylere ayrı ayrı teşekkür ederim. Sayın Özdemir ve Okur elinizdeki eseri Arapça ve fıkıh bakımından baştan sona kadar dikkatli bir şekilde okuyarak, çeşitli katkılarda bulun­ muşlardır. Hatta, şükran-ı nimet olarak şunu itiraf etmeliyim ki, adı geçen bu arkadaşların eleştiri ve katkılan olmasaydı, eliniz­ deki kitap belki de insan huzuruna çıkacak duruma gelemezdi. Nihayet, her zaman oldugu gibi, bu çalışma sırasında da beni teşvikleriyle destekleyen, kitabın çeşitli safhalannda karşılaş­ tıgım sıkıntılan benimle paylaşan ve bana moral destek veren eşim F. Hatice Hanım'a ve biricik oglum M. Hamidullah'a teşek­ kür ederim. Doç. Dr. Ferhat Koca

22

Eylül

2002

çorum

GİRİş YERİNE

i. HtıAF (MUKAYESEU

İsLAM HUKUKU) tı.MtNtN MAHİYETI. ooGuşu. GEUŞMESİ VE ı.tıERATÜRO

A. HtıAF tı.MtNtN TANIMI VE

BENZER BAZI İLİMLERIE tıJşKlsİ ı. TANIMI HilM, sözlükte "karşı gelmek, aykın davranmak, muhalefet etmek, zıtlaşmak" gibi manalara gelir. ı Terim olarak ise, "gerçe­ ği ortaya koymak veya bir şeyin yanlış (batıl) olduğunu göster­ mek amacıyla, karşıt görüşlü iki kişi arasında cereyan eden tar­ tışma" demektir.2 HilM kelimesi zamanla, karşıt görüşlü iki kişi arasında cere­ yan eden tartışmalann adab ve usulünden bahseden bir ilim da­ lı anlamında, özel bir isim haıine gelmiştir. Taşköpnzade (ö. 968/1561) ilimler hakkındaki MiftaJıu's-sa­ ade (Mevzüdtü'l-ulüm) adlı ansiklopedik eserinde, hilM ilminin (ilm-i hilal), "icmaıi (özet) ve tafsili (ayrıntılı) delillerden çeşitli hükümleri çıkarma yöntemlerinden bahseden bir ilim" olduğu­ nu söylemiştir.3 Taşköpnzade; aynı eserinin bir başka yerinde ise hilM ilrnini, "Fıkhi mezheplerin taraftarlan arasında meydana gelen cedel (tartışma)" olarak tammlamıştır.4 Bu iki tammdan birincisi geniş, ikincisi ise dar kapsamlı bir tanım olup, birinci

tanım

hilM ilrnini fıkıh usulü ilminin, ikinci

tanım ise fıkıh ilminin alt bir şubesi haıine getirmektedir.

1 2 3 4

İbn Manzur. Usdnül-Arab. 8eyrut ts. . Dam Sadır, IX. 90 (Halefe maddesı). Seyy1d Şerif el-Cürcaru. et-Ta'rifCıt. Istanbul 1308, Ahter Matbaası, s. 48 (hiIar maddesı). Taşköpıiziide Ahmed b. Mustafa, Mifltıhu's-saiıde, Beyrut 1405/ 1 985, Dfuü ' l­ Kütübt'l-İ1mıyye, ı. 283. Taşköpıiziide, age., II, 556.

14

Mukayeseli İslam Hukuk Düşüncesinin Temellendirilmesi Katib Çelebi (ö.

1067/1657)

hilM ilmini, "Şer'i delillerin kul­

lanılış şeklini ve kafi burhanlar getirerek şüpheyi giderme ve muhalif delilleri ortadan kaldırma yollarını öğreten bir ilim" ola­ rak tarif etmişttr.5 İzmirli İsmail Hakkı (ö.

1366/1946)

ise, hilM ilmini, "istinbat

edilen şer'i bir hükmü muhaliflerin yıkrnasından korumak için şer'i delillerin çeşitli şart ve durumlanndan bahseden bir ilim" olarak tanımlamıştır.6 Katib Çelebi ve İzmirli İsmail Hakkı'nın bu tanımlan, hilM il­ mini, fıkıh usulü ilminin alt bir dalı haline getirmektedir. Hilaf ilmi hakkında sevk edilen yukandaki farklı tanımlar­ dan, onun, ilim ve kültür tarihçileri tarafından benimsenmiş or­ tak ya da kesin bir tanımının bulunmadığı gözlemlenmektedir. İslam hukuk tarihinde yazılmış olan hilM literatürü ve onla­ rın içerikleri dikkate alındığı zaman, İzmirli İsmail Hakkı'nın yu­

kanda zikredilen tanımının, hilM ilmi hakkında yapılmış isabet­ li bir tanım olduğu söylenebilir. Bununla birlikte, bize göre, söz konusu tanım şu şekilde ge­ liştirilebilir: HilM ilmi, "İslam hukuk mezhepleri arasında, hu­ kuki usul veya üsluplan açısından ilişki kurulmasını ya da on­ lann çeşitli hukuki kavram, kurum ve hükümleri arasında, ben­ zerlik veya farklılık bakımıanndan karşılaştırma yapılmasını ko­ nu edinen bir ilimdir." Ne var ki, bu "ilişki" ve "karşılaştırma", hilM ilminin tarihi seyri içerisinde, herhangi bir ekolün ya da onlann herhangi bir hukuki kavram, kurum veya hükmünün daha isabetli ve tercİ­ he daha layık olduğu, karşıtlarının ise hatalı ve zayıf olduğu çer­ çevesinde gerçekleşmiştir. Genel olarak, çeşitli ilimlerin tarihi gelişim süreçlerinde ortaya çıkan birtakım eğilim ve ekollerin birbirlerine karşı üstünlük mücadeleleri dikkate alındığı zaman, hilM ilminde görülen bu üstünlük mücadelesi ve "cedeli" yakla-

5

Kattb Çelebi.

72 1 . 6

Ke�·z-zunün.

İstanbul 1971. II. Baskı. Mıııi Eğitim Basımevi. I.

İzmirli İsmail Hakkı. İlm-i Hildj. Dersaadet 1330. Hukuk Kltabcısı. s. 3.

Giriş

15

şım anlayışla karşılanabilir. Ancak, hilaf ilmi tarihindeki bu yaklaşım, söz konusu ilmin genel bir karakteri haline gelmiş ve bu sebeple de hilMa dair yazılan eserler, bu üstünlük mücade­ lesinden armarak, islam hukuk doktrin ve ekollerinin ya da on­ lara ait birtakım hukuki kavram, kurum ve hükümlerin 'benzer­ lik' ya da 'farklılık' bakımıanndan birbiriyle "salt" karşılaştınl­ masını yapma düzeyine çıkamamışlardır. Bu arada, yukanda yapmış olduğumuz tanım, hilM ilrnini fı­ kıh veya fıkıh usulü ilimIerinin alt bir şube veya bölümü haline getirmekten ziyade, onu bağımsız bir hukuk disiplini olarak ka­ bul eden bir yaklaşımı da içerisinde banndırmaktadır.

2. BENZER BAZI İLlMLERlE tıJşKist İslam ilimler tarihinde, hilM ilmiyle benzer bazı ilimler ara­ sında, metot ve problematik bakımlanndan birtakım yakınlıklar ve hatta birbirine geçişler (tedahül) bulunmaktadır. Bu açılardan, hilM ilmine en çok benzerlik gösteren ilimIer­ den biri, ihtilaf ve hilafiyat ilimIeridir. ilmü'l-ihtilM, islam hukuk tarihinin özellikle ilk dönemlerine ilişkin olarak, sahiibe ile tiibiün ve müteakip dönemdeki müçte­ hitlerin görüş farklılıklannı ve bu farklı görüşlerin bilinmesini konu edinen bir ilimdir. 7 Bazı bilginler, herhangi bir delile dayanılarak ileri sürülen farklı görüşler hakkında "ihtilaf", herhangi bir delile dayanılma­ dan ileri sürülen görüşler hakkında ise "hilaf" kavramını kullan­ mayı tercih etmişlerdir.8 ihtilaf ve hilM kavramlan arasında ortaya konulmaya çalışı­ lan bu farklılığa rağmen, söz konusu iki kavramın, çoğu zaman birbiri yerine kullanıldığı ve ihtilM ilminin zamanla konu ve problemlerini hilM ilmine devrettiği söylenebilir. Aynı şekilde, klasik hilM literatürünün içeriklerine genel ola­ rak bakıldığı zaman, "hilaf" ile "hilafiyat (el-hilafiyyat)" kavram-

7

8

Şükrü Özen. "Hilal". Türkiye Diyanet Vakfı İsliımAnsiklopedisi (DiAı. XV11. 527. Muhammed Ali b. Ali et-Tehanevi. Keşşdju ıstıliı.hdti·ljfınün, İstanbul 1 984 (of­ set). Kahraman Yayınlan. I. 441 (İhtilaf maddesı).

16

Mukayeseli İslam Hukuk Düşüncesinin Temellendirilmesi

lannın da eş anlamlı olarak kullanıldığı görülür. Özellikle, hilM

ilmi, hukuki hükümler esas alınarak, "farklı mezheplerin görüş­ lerini bilme, birbirleriyle mukayese etme" anlamında kullanıl­ ması halinde, "hilafıyat"la eş anlamlı olarak kullanılmış demek­ tir. HilM ilmi, hukuki hükümlere ulaşmada kullanılan usul ve

yöntemler esas alınarak, "cedel yöntemiyle hasmı susturma ve­ ya kendi mezhep görüşünü müdafaa edip ötekini çürütme ama­ cıyla, mezhepler arası farklı görüşlerin dayandığı gerekçeleri bil­ me" anlamında kullanıldığı takdirde ise, hilafıyattan farklı bir nitelik kazanır ve bu durumda o, fıkıhtan ziyade, fıkıh usulünün alt bir dalı haline gelmiş olur.9 HilM ilmine yakın olan, hatta yöntem ve problematiklerinin bazen birbirine kanştığı diğer alanlar ise cedel, münazara ve fı­

kıh usulü ilimIeridir. Cedel (diyalektik, dialectica), "bir tezin doğruluk veya yanlış­ lığını göstermek amacıyla yapılan tartışma kurallanndan bahse­ den bir ilimdir. "10 CedeI. "dini veya din dışı konulara ilişkin tar­ tışmalarda herhangi bir görüşün savunulmasını hedef alır. "ll Cedelden amaç, kişinin kendi görüş veya inancını kabul ettirme­ si veya hasınını susturmasıdır. I2 Cedel ilmi felsefe, mantık ve kelam sahasındaki çeşitli geli­ şim süreçlerinden sonra, "dini konularla ilgili delilleri kullanma usullerini öğreten bir ilim" haline gelmiştir. 13 İbn Haldün (ö.

808/1406)

ve İzmirli İsmail Hakkı, cedel ilmi­

ni, "Fıkıh veya diğer mezhepler arasında cereyan eden münaza­ ranın adabırn bildiren bir ilim"I4 şeklinde dar kapsamlı olarak tanımlamışlar ise de bu ilim, hilM ilmi gibi yalnızca şer'i deli1ler­ den elde edilen hükümlerin, muhaliflere karşı korunması veya

9

Şükrü Özen. "Hlbif', DİA, XVII, 528. Lo Taşköprizade, MijtiıJıu's-scıtide, I, 28 1 ; Katlb Çelebi. KeWi'z-zuniuı, I, 579; Yu­ suf Şevki Yavuz, "Cedel", DİA, VII, 208. 1 i Yusuf Şevki Yavuz, age., VII, 210. 12 Cürcaru, et-Ta· rifdJ., s. 35 (cedel maddesı); Taşköpnzade, M!ftiıhu's-scıtide, i,

281 . 1 3 Tehanevi, Keşşö.j, I , 242 (Cedel maddesi). 14 ıbn Haldün, Mukaddime (nşr. Ali Abdülvahld Van), el-Fec3le-Kahlre ts., III. Baskı, Dam Nehdatl Mısr U't-Tıba' ve'n-Neşr, III, 1068; İzmlrli ısmail Hakkı. İlm-i Hiliıj, s. 10.

17

Giriş

muhaliflerin hükümlerini geçersiz kılma usul ve esaslanyla sı­ nırlı olmayıp, ondan daha kapsamlıdır. Hatta, hilM ilminin, ce­ del ilminin birtakım kurallarnun fıkıh ve fıkıh usulü ilimIerine uygulanmasından meydana geldiği dahi söylenebilir. Bu sebep­ le, fıkıh literatüründe geçen "el-cedel alci tarikati'l-fukaha", "el­ cedel ala tarikati'l-usüliyyin" veya kısaca "tarika", "fıkhu't-tari­ ka" veya "ilmü'l-hilM ve'l-cedel" kullanımlan, hem cedel ilmi ile hilM ilmi arasındaki yakın ilişkiyi hem de fıkıhla ilgili ilimIere uygulanan "cedel" ile mantıkta kullanılan "cedel" arasındaki far­ kı belirtmeye yönelik işaretler olarak kabul edilebilir. Taşköprizade hilM ilminin temel prensiplerinin cedel ilmin­ den alındığını, cedel ilminin madde (öz, kurallar), hilM ilminin ise süret (şekiL, örnekleme) derecesinde bulunduğunu, cedel il­ minin amacının karşıt düşünceyi yıkma (ibram ve nakz) meleke­ si kazandırmak olduğunu: hilM ilminin yararnun ise, tercih edi­ len bir mezhep hakkında her türlü şek ve şüpheyi gidermek, muhalif görüş ve mezhep hakkında şek ve şüphe atmak olduğu­ nu söylemektedir.15 İzmirli İsmail Hakkı, cedel ilmi ile hilM ilminin birbiriyle sıkı ilişkisine işaret ederken, söz konusu ilimler "o kadar birbiriyle bağlantılıdır ki, çoğu zaman birlikte olarak tedvin olunmuştur" demiş ve cedel ilminin tarihçesi hakkında şunlan anlatmıştır: "eedel ilminin kurucusu Hanefi imamlanndan Fahru'l-İslam Pezdevi'dir (ö.

482/1089).

Ne var ki, Pezdevi sadece fıkhi cedelin

usulünü ortaya koymuştur. Her ilimle ilgili tartışma ve münazaraların usül ve kurallan­ nı bir araya getiren ise, yine Hanefi bilginlerinden Rükneddin E­ bü Hamid el-Amidi'dir (ö.

615/1218).

Bu sebeple cedel ilminde iki metot ortaya çıkmıştır: Pezdevi ve Amidi metodu. Pezdevi metodu, şer'i delillere mahsustur. Amidi metodu ise, hangi ilimden olursa olsun, kendisiyle istidIal olunan bütün de­ lilleri kapsar." 16

15 Taşköpnzade. MijUıhu·s-saiule. I. 283: II. 556. 16 IzmirlJ İsmail Hakkı. hm-i HiliıJ, s. 1 0 - 1 ı. Aynca bk. İbn Haldun. Mukaddime. III. 1 068.

Mukayeseli İslam Hukuk Düşüncesinin Temellendirilmesi

18

Münazara ilmi (ilmü Mabi'l-bahs) ise, "aralanndaki tartışma doğru bir şekilde cereyan etmesi ve böylece gerçeğin ortaya çık­ ması için, tartışan tarafların hal ve durumlanndan bahseden bir ilimdir:17 Bu tanundan, münazara ilminin, "gerçeği bulmayı amaçla­ ması" sebebiyle, salt tartışma tekniklerinden bahseden cedelden aynıdığı ve yalnızca fıkıh ve fıkıh usulü konulanyla sınırlı olma­ yıp, her alanla ilgili tartışma kurallarını içennesi sebebiyle de hi­ laf ilminden daha kapsamlı bir ilim olduğu anlaşılmaktadır. Ay­ nca, Taşköpnzade'nin de işaret ettiği gibi, akli ilimierden olan münazara ilminin, usul ilminin bir fer'i olmasına da herhangi bir engel yoktur. i S Hilaf ilmiyle yakın ilişkisi bulunan nazar ilminin (ilm-i nazar) mahiyeti haklonda ise, Taşköpnzade iki ayn tanun sevk etmek­ tedir. Bunlardan birincisine göre, nazar ilmi, "Tartışma yapan taraflar arasında sözün nasıl kullanılacağından bahseden bir ilimdir."19 İkinci tanıma göre ise, nazar ilmi, "sem'i (şer'i) delille­ rin ahvaıinden veya şer'i hükümlerin sınırlarından bahseden mantık ilmidir."20 Taşköprizade'nin birinci tanımı, cedel ilmini bile nazar ilmi içerisine alırken, ikinci tanımı nazar ilmini usul-i fıkıh ilminin bir dalı haıine getinnektedir. çünkü, usul-i fıkıh, kendilerinden şer'i hükümlerin istinbat edilmesi sebebiyle sem'i (şer'i) delille­ rin durumlarından, şart ve sıhhatinden bahsetmektedir. Delille­ rin ise Kitap, sünnet, icma gibi sem'i; kıyas gibi akli türleri bu­ lunmaktadır.21 TaşköprizMe'nin bu tanunlarına göre, nazar ilmi ile hilaf il­ mi arasında doğrudan bir ilişki bulunmadığı anlaşılmaktadır. Taşköpnzade ve Katib Çelebi gibi Osmanlı müelliflerinin ce­ del, hilaf, münazara ve nazar ilimIeri hakkında yaptıklan yuka-

17 Taşkôpnzade. Miftdhu·s-satıde. II. 555. 18 Taşkôpnzade. age .. II. 555. 19 Taşkôpıiz