Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz: Kommentar [5th rev. ed.] 9783899496697, 9783899492309

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Thomas Raiser/Rüdiger Veil Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz de Gruyter Kommentar

Thomas Raiser/Rüdiger Veil

Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz Kommentar 5., neu bearbeitete Auflage

von Thomas Raiser und Rüdiger Veil

De Gruyter Recht • Berlin

Professor Dr. Thomas Raiser, Juristische Fakultät, Humboldt-Universität zu Berlin; Professor Dr. Rüdiger Veil, Bucerius Law School Hochschule für Rechtswissenschaft, Hamburg

Zitiervorschlag: z. B. Veil in Raiser/Veil MitbestG, § 12 DrittelbG Rn 4

∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier, das die US-ANSI-Norm über Haltbarkeit erfüllt.

ISBN 978-3-89949-230-9

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Vorwort zur 5. Auflage Seit dem Erscheinen der 4. Auflage im Jahr 2002 wurde das Mitbestimmungsgesetz selbst nicht geändert, und die Änderung der Wahlordnungen im Jahr 2005 beschränkte sich auf eine Vereinfachung des Wahlverfahrens. Die seitdem lebendig gewordenen Reformforderungen haben bisher zu keinem Erfolg geführt, weil sich die Sozialpartner nicht auf eine gemeinsame Lösung verständigen konnten. Die Schaffung der Europäischen Gesellschaft und die Verabschiedung der Richtlinie der EU über die transnationale Verschmelzung mit ihren neuartigen Mitbestimmungsregelungen schlagen auf das nationale Mitbestimmungsrecht einstweilen nicht durch. Mehrere Änderungen des Aktiengesetzes haben jedoch dieses Rechtsgebiet in wichtigen und auch für die Mitbestimmung relevanten Punkten umgestaltet und mussten daher eingearbeitet werden. Dagegen berührt die Reform des GmbH-Rechts durch das MoMiG die Mitbestimmung nur am Rande. Die wichtigste Neuerung liegt in der Ersetzung der Mitbestimmungsvorschriften der §§ 76 ff BetrVG 1952 durch das Drittelbeteiligungsgesetz von 2004, welches die Mitbestimmung in den Aufsichtsräten der Unternehmen mit zwischen 500 und 2000 Arbeitnehmern nunmehr aktuell und ausführlich regelt. Da beide Mitbestimmungsformen in vielen Einzelheiten gleiche Probleme aufwerfen, stimmen auch die beiden Gesetze über weite Strecken überein. Das legte es nahe, in den vorliegenden Kommentar das Drittelbeteiligungsgesetz mit aufzunehmen. Für dessen Erläuterung konnte Prof. Dr. Rüdiger Veil gewonnen werden, der daher nun auch als Mitverfasser auftritt. Die schon seit der ersten Auflage von 1977 verfolgen Ziele des Kommentars sind die gleichen geblieben: Er will eine handliche Anleitung für die Anwendung des Mitbestimmungsrechts geben. Und er will die Gesetze wissenschaftlich ausleuchten, um eine gesicherte Grundlage für die Entscheidung der zahlreichen höchstrichterlich noch immer nicht geklärten Streitfragen zu gewinnen. Berlin und Hamburg, im März 2009 Thomas Raiser

Rüdiger Veil

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Vorwort zur 1. Auflage Der Kommentar verfolgt drei Ziele: Zum ersten ging es darum, eine handliche Anleitung für alle Aufsichtsratsmitglieder, Unternehmensleiter, Wahlvorstände, Gewerkschaftsvertreter, Anteilseigner und Arbeitnehmer zu verfassen, welche das Mitbestimmungsgesetz anzuwenden haben. Die Darstellung bemüht sich daher um Übersichtlichkeit, eine leicht verständliche Sprache und praxisnahe Argumentation. Im Zusammenhang mit den Wahlvorschriften des Gesetzes erläutert sie ausführlich auch die Wahlordnungen, deren Anwendung die erste große Aufgabe der Arbeitnehmervertretungen sein wird. In einem eigenen Abschnitt (Vorbemerkungen vor § 9) sind die Aufgaben der Wahlvorstände herausgearbeitet. Eine konsensfähige Anwendung des Gesetzes kann aber nur gelingen, wenn es wissenschaftlich ausgeleuchtet und auf ein gesichertes Fundament gestellt wird. Seine komplizierte Dialektik zwischen Parität der Gruppen im Aufsichtsrat und Übergewicht der Anteilseignerseite und sein systematisch noch nicht bewältigter Standort zwischen Arbeits-, Gesellschafts- und Unternehmensrecht werfen in dieser Hinsicht ungewöhnlich schwierige Probleme auf, die ein einzelner Universitätslehrer nicht allein lösen kann. So soll das Buch nicht nur seinen eigenen Beitrag zum wissenschaftlichen Fortschritt leisten, sondern auch als Hilfsmittel für andere dienen, die sich am juristischen Gespräch beteiligen. Es registriert die einschlägige Literatur nach Möglichkeit vollständig (Stand: 20.5.1977) und sucht sich mit ihr, wenngleich oft in kaum hinlänglicher Kürze, auseinanderzusetzen. Die wissenschaftliche Konzeption soll schließlich als Hilfe bei der Entscheidung der zahlreichen Streitfragen dienen, die das Gesetz bereits aufgeworfen hat und welche die Gerichte beschäftigen werden. Dabei kommt es darauf an, unparteiische Lösungen zu finden, welche die Kooperation und nicht die Konfrontation der Sozialpartner betonen und die Leistungsfähigkeit der Unternehmen in einer marktwirtschaftlichen Ordnung fördern. Wo sich aus dem Gesetz wiedersprüchliche Leitgedanken ableiten lassen, haben pragmatische Überlegungen den Ausschlag gegeben . . . Giessen, im Juni 1977

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Thomas Raiser

Inhaltsverzeichnis §§ Seite

Vorwort   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . Abkürzungsverzeichnis   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . Abgekürzt zitiertes Schrifttum   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .

V XI XV

Einleitung A. Geschichtlicher Überblick   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . B. Das MitbestG im Rahmen des geltenden Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrechts   .  .  .  .  .  .  . C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .

1 21 40

Erläuterungen 1. Teil. Geltungsbereich Erfasste Unternehmen   Anteilseigner   .  .  .  .  .  Arbeitnehmer   .  .  .  .  .  Kommanditgesellschaft   Konzern   .  .  .  .  .  .  .  . 

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1 51 2 82 3 83 4 108 5 124

2. Teil. Aufsichtsrat 1. Abschnitt. Bildung und Zusammensetzung   .  .  .  .  .  .  .  . Grundsatz   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 6 Zusammensetzung des Aufsichtsrats   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 7 2. Abschnitt. Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder   .  .  .  .  . 1. Unterabschnitt. Aufsichtsratsmitglieder derAnteilseigner   . 8 2. Unterabschnitt. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, Grundsatz   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . vor § 9 Wahlverfahren  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 9 3. Unterabschnitt. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . Wahl der Delegierten   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 10 Errechnung der Zahl der Delegierten   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 11 Wahlvorschläge für Delegierte   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 12 Amtszeit der Delegierten   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 13 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 14

153 153 192 205 205 209 209 224 230 230 241 249 254 260

VII

Inhaltsverzeichnis

§§ Seite

Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Ersatzmitglieder   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  4. Unterabschnitt. Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer   .  .  .  .  .  .  .  .  .  5. Unterabschnitt. Weitere Vorschriften über das Wahlverfahren sowie über die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern   .  .  .  .  Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats   Wahlschutz und Wahlkosten   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Anfechtung der Wahl von Delegierten   .  .  .  .  .  .  Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Abschnitt. Innere Ordnung, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Grundsatz   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Vorsitz im Aufsichtsrat   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Beschlussfähigkeit  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Abstimmungen   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan Grundsatz   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Bestellung und Widerruf   .  .  .  .  .  Ausübung von Beteiligungsrechten   Arbeitsdirektor   .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 

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15 264

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16 280 17 284

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18 288

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291 19 291 20 293 21 302

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22 310

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23 328

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26 27 28 29

421 429 448 452

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30 31 32 33

464 472 496 510

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4. Teil. Seeschifffahrt   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .

34 533

5. Teil. Übergangs- und Schlussvorschriften Änderung von Gesetzen   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Verweisungen   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen Übergangsvorschrift   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen   .  .  .  Übergangsregelung   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  Inkrafttreten   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 

35 36 37 38 39 40 41

VIII

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538 538 539 548 548 550 551

Inhaltsverzeichnis

§§ Seite

Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat Einleitung   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 1. Teil. Geltungsbereich Erfasste Unternehmen Konzern   .  .  .  .  .  .  .  Arbeitnehmer, Betrieb   Zusammensetzung   . 

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553 1 2 3 4

557 570 579 581

5 6 7 8 9 10

586 589 592 593 593 594

2. Teil. Aufsichtsrat Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer   .  .  .  . Wahlvorschläge   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . Ersatzmitglieder   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats   .  .  .  .  . Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung   . Wahlschutz und Wahlkosten   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer

11 594 12 597

3. Teil. Übergangs- und Schlussvorschriften Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen   .  .  .  . Verweisungen   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .

13 602 14 603

Sachverzeichnis   .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .

605

IX

Abkürzungsverzeichnis aA aaO ABl AFG AfP AG AHK AktG AktG 1937 allgM aM AöR AP Arbeitgeber ArbG ArbGG AR-Blattei AuR AVG AWD AZ BABl BAG BAGE BayObLG BB BetrVG BetrVG 1952 BFH BFuP BGBl BGH

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt Arbeitsförderungsgesetz vom 25.6.1969 (BGBl I 582 mit Änderungen) Archiv für Presserecht Amtsgericht, Aktiengesellschaft, Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Alliierte Hohe Kommission Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl I 1089 mit Änderungen) Aktiengesetz vom 30.1.1937 (RGBl I 107) allgemeine Meinung anderer Meinung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Der Arbeitgeber. Offizielles Organ der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz vom 2.7.1979 (BGBl I 853 mit Änderungen) Arbeitsrechtsblattei Arbeit und Recht Angestelltenversicherungsgesetz vom 20. Dezember 1911 (RGBl 989) Recht der Internationalen Wirtschaft – Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Aktenzeichen Bundesarbeitsblatt Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bayrisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater Betriebsverfassungsgesetz vom 23.12.1988 (BGBl 1989 I S. 1, 902 mit Änderungen) Betriebsverfassungsgesetz 1952 vom 11.10.1952 (BGBl I 681) Bundesfinanzhof Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof

XI

Abkürzungsverzeichnis

BGHZ BlStSozArbR BPersVerG BRDrucks BTDrucks BUV

BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE DB DBW DrittelbG DuR Drucks EWiR EzA FGG FS GBl GemKomm GenG GesRZ GewKomm GG GmbH GmbHG GmbHR GRUR GVBl GVG HAG HdB HGB hL hM

XII

Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15.3.1974 (BGBl I 693 mit Änderungen) Drucksache des Bundesrats Drucksache des Deutschen Bundestags Betriebs- und Unternehmensverfassung, Fachzeitschrift für Betriebsverfassungsorgane, Betriebs- und Unternehmensleitungen Bundesverfassungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Der Betrieb Die Betriebswirtschaft Drittelbeteiligungsgesetz Demokratie und Recht Drucksache Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Festschrift Gesetzblatt Gemeinschaftskommentar Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Der Gesellschafter (österreichische Zeitschrift für Gesellschaftsrecht) Gewerkschaftskommentar Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gesetz und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Heimarbeitsgesetz Handbuch Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung

Abkürzungsverzeichnis

InsO JA JR JurA Jura JZ KGaA KölnKommAktG KSchG LAG LG LS MitbestG MontanMitbestG mwN NJW NZG OLG phG Prot Quelle RabelsZ RdA RegE RGBl RG RGZ RIW/AWD SAE SeemG SGB TVG UmwG VAG VVaG VVdStRL WM 1. WO 2. WO 3. WO

Insolvenzordnung Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Ausbildung Juristenzeitung Kommanditgesellschaft auf Aktien Kölner Kommentar zum Aktiengesetz Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Landgericht Leitsatz Mitbestimmungsgesetz Montanmitbestimmungsgesetz mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Oberlandesgericht persönlich haftender Gesellschafter Protokoll Die Quelle, Funktionär-Zeitschrift des Deutschen Gewerkschaftsbundes Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Recht der Arbeit Regierungsentwurf Reichsgesetzblatt Reichsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft/Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Seemannsgesetz vom 26.7.1957 (BGBl II 713 mit Änderungen) Sozialgesetzbuch Tarifvertragsgesetz Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl I, 3210 mit Änderungen) Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer Wertpapiermitteilungen 1. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz 2. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz 3. Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz

XIII

Abkürzungsverzeichnis

WODrittelbG WPg

Wahlordnung zum Drittelbeteiligungsgesetz Die Wirtschaftsprüfung; Betriebswirtschaftliches Archiv und Fachorgan für das wirtschaftliche Prüfungs- und Treuhandwesen WPO Wirtschaftsprüferordnung WSI-Mitteilungen Mitteilungen des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts des DGB WuW Wirtschaft und Wettbewerb ZBR Zeitschrift für Beamtenrecht ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht ZfbF Schmalenbach’s Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung ZfgG Zeitschrift für das gesamte Genossenschaftswesen ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZgStW Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis ZPO Zivilprozeßordnung ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik

XIV

Abgekürzt zitiertes Schrifttum zum Mitbestimmungsrecht Boldt

Mitbestimmungsgesetz Eisen und Kohle, Kommentar, 1952 (zit: Boldt MontanMitbestG)

Boldt

Mitbestimmungsergänzungsgesetz, Kommentar, 1957 (zit: Boldt MitbestEG)

Däubler

Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 3. Aufl 1975

Däubler/Kittner/ Klebe

Betriebsverfassungsgesetz, 11. Aufl 2008

Fitting/Wlotzke/ Wißmann

Mitbestimmungsgesetz, 2. Aufl 1978

Freis/Kleinefeld/ Kleinsorge/Voigt

Drittelbeteiligungsgesetz, 2004

Gemeinschaftskommentar

zum Mitbestimmungsgesetz, hrsg von Fabricius, bearbeitet von Fabricius, Matthes, Naendrup, Rumpff, Schneider, Westerath, 1976 ff, Stand 1992 (zit: GemKomm/Bearbeiter)

Gewerkschaftskommentar

zum Mitbestimmungsgesetz 1976, bearbeitet von Benze, Föhr, Kehrmann, Kieser, Lichtenstein, Schwegler, Unterhinninghofen, 1977 (zit: GewKomm/Bearbeiter)

Fuchs/Köstler

Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 4. Aufl 2008

Hanau/Ulmer

Mitbestimmungsgesetz, 1981; 2. Aufl, bearbeitet von Ulmer, Habersack, Henssler, 2006 (zit: UHH/Bearbeiter)

Hoffmann/Lehmann/ Weinmann

Mitbestimmungsgesetz, 1978

Köstler/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl 2006 Kötter

Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 1952

Kötter

Mitbestimmungsergänzungsgesetz, Kommentar, 1958

Meilicke/Meilicke

Mitbestimmungsgesetz 1976, 2. Aufl 1976

Säcker

Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978

XV

Abgekürzt zitiertes Schrifttum

Ulmer/Habersack/ Heassler

Mitbestimmungsgesetz 2. Aufl. 2006 (zit: UHH/Bearbeiter)

Wienke

Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 4. Aufl 1992

Wlotzke/Wißmann/ Koberski/Kleinsorge

Mitbestimmungrecht, 3. Aufl 2008 (zit: WWKK/Bearbeiter)

zum Gesellschaftsrecht Baumbach/Hueck

Aktiengesetz, 13. Aufl 1968

Baumbach/Hueck

GmbH-Gesetz, 18. Aufl 2006, bearbeitet von Fastrich, Hueck, Noack, Servatius, Schulze-Osterloh, Zöllner (zit: Baumbach/Hueck/Bearbeiter)

Beuthien

Genossenschaftsgesetz, 14. Aufl 2004; Aktualisierungsband 2007

Emmerich/Sonnenschein/Habersack

Konzernrecht, 9. Aufl 2008

Geßler/Hefermehl

Aktiengesetz, 1973 ff (zit: Bearb in Geßler/Hefermehl AktG)

Godin/Wilhelmi

Aktiengesetz, 4. Aufl 1971

Großkommentar

zum Aktiengesetz, 3. Aufl 1970 ff; 4. Aufl 1992 ff (zit: GroßKommAktG/Bearb)

Großkommentar

zum HGB, 3. Aufl 1967 ff, 4. Aufl 1983 ff (zit: GroßKommHGB/Bearbeiter)

Hachenburg

GmbH-Gesetz, 8. Aufl 1990 ff (zit: Hachenburg/Bearbeiter)

Kölner Kommentar

zum Aktiengesetz, 2. Aufl 1986 ff (zit: KölnKomm-AktG/Bearbeiter)

Hüffer

Aktiengesetz, 8. Aufl 2008

Lang/Weidmüller

Genossenschaftsgesetz, 36. Aufl 2008 (zit: Lang/Weidmüller/Bearbeiter)

Lutter (Hrsg)

Umwandlungsgesetz, 4. Aufl 2009 (zit: Lutter/Bearbeiter, UmwG)

Lutter/Hommelhoff

GmbH-Gesetz, 16. Aufl 2004 (zit: Lutter/Hommelhoff/Bearbeiter)

Lutter/Krieger

Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats 5. Aufl 2008

Müller

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, 2. Aufl 1991 ff

Münchener Handbuch Bd 4 Aktiengesellschaft, 3. Aufl 2007 des Gesellschaftsrechts (zit: MünchHdbAG/Bearb)

XVI

Abgekürzt zitiertes Schrifttum

Münchener Kommentar

zum Aktiengesetz, 2. Aufl 2000 ff, 3. Aufl 2008 ff (zit: MünchKommAktG/Bearbeiter)

Raiser/Veil

Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl 2006

Roth/Altmeppen

GmbH-Gesetz, Kommentar, 5. Aufl 2005

Rowedder/SchmidtLeithoff (Hrsg)

GmbH-Gesetz, 4. Aufl 2002 (zit: Rowedder/Bearbeiter)

K. Schmidt

Gesellschaftsrecht, 4. Aufl 2002

K. Schmidt/Lutter (Hrsg)

Aktiengesetz, Kommentar, 2008 (zit: K. Schmidt/Lutter/Bearbeiter AktG)

Scholz

GmbH-Gesetz, 8. Aufl 1993/94; Bd 1, 10. Aufl 2006 ff (zit: Scholz/Bearbeiter)

Spindler/Stilz (Hrsg)

Aktiengesetz, Kommentar, 2007 ff (zit: Spindler/Stilz/Bearbeiter)

Ulmer/Habersack/ Winter (Hrsg)

GmbH-Gesetz, Kommentar, 2006 (zit: Ulmer/Bearbeiter)

Wiedemann

Gesellschaftsrecht Bd 1, 1980

zum Arbeitsrecht Erfurter Kommentar

zum Arbeitsrecht, 9. Aufl 2009 (zit: ErfKomm/Bearbeiter)

Fitting/Engels/ Schmidt/Trebinger/ Linsenmaier

Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar 24. Aufl 2008 (zit: Fitting/Bearbeiter)

Gemeinschaftskommentar

zum Betriebsverfassungsgesetz, bearbeitet von Fabricius, Kraft, Thiele, Wiese, 8. Aufl 2005 (zit: GemKommBetrVG/Bearbeiter)

Gnade/Kehrmann/ Schneider/Blanke

Betriebsverfassungsgesetz, Kommentar, 10. Aufl 2001

Löwisch/Kaiser

Betriebsverfassungsgesetz, 5. Aufl 2002

Münchener Handbuch Bd 3, 2. Aufl 2000 (zit: MünchArbR/Bearbeiter) zum Arbeitsrecht Richardi

Betriebsverfassungsgesetz, 11. Aufl 2008 (zit: Richardi/Bearbeiter)

Sonstiges Münchener Kommentar

zum BGB, 3. Aufl 1997 (zit: MünchKomm/Bearbeiter)

Staudinger

Kommentar zum BGB, 13. Bearb 1993 ff (zit: Staudinger/Bearbeiter)

XVII

EINLEITUNG Übersicht Rn A. Geschichtlicher Überblick I. Politische Geschichte der Mitbestimmung bis zu den Montanmitbestimmungsgesetzen und zum Betriebsverfassungsgesetz 1952 1. 1848–1934 .  .  .  .  .  .  .  2. Nachkriegszeit .  .  .  .  .  II. Ideengeschichte der Mitbestimmung 1. Sozialismus und Marxismus .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Katholische und evangelische Kirche .  .  .  .  .  .  3. Liberalismus .  .  .  .  .  .  III. Das Montanmitbestimmungsgesetz 1. Inhalt .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Vergleich mit dem MitbestG .  .  .  .  .  .  .  .  IV. Das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 1. Inhalt .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Vergleich mit dem MitbestG .  .  .  .  .  .  .  .  V. Das Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1. Inhalt .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Vergleich mit dem MitbestG .  .  .  .  .  .  .  .  VI. Die Vorgeschichte des MitbestG 1. Empirische Untersuchungen .  .  .  .  .  .  .  2. Sozialethische und sozialpolitische Recht-

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fertigung der Mitbestimmung .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Wirtschaftspolitische Analysen und Prognosen 4. Rechtsfragen .  .  .  .  .  .  5. Mitbestimmungsbericht 6. Modellvorschläge .  .  .  .  VII. Die Entstehung des MitbestG 1. Der Regierungsentwurf.  2. Abschluss der Beratungen .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 

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B. Das MitbestG im Rahmen des geltenden Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrechts I. Grundsätzliches .  .  .  .  .  .  II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG 1. Problemlage .  .  .  .  .  .  2. Das Mitbestimmungsurteil des BverfG .  .  .  .  3. Resonanz auf das Urteil .  4. Bindende Wirkung?.  .  .  III. MitbestG und Arbeitsrecht 1. Verhältnis zum Tarifvertragsrecht .  .  .  .  .  .  2. Verhältnis zum Betriebsverfassungsgesetz.  .  .  .  3. MitbestG und Einzelarbeitsverhältnis .  .  .  .  IV. MitbestG und Gesellschaftsrecht 1. Das Problem .  .  .  .  .  .  2. Ausnahme der Personengesellschaften .  .  .  .  .  . 

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Einl A. Geschichtlicher Überblick

Rn 3. Mitbestimmung im Aufsichtsrat .  .  .  .  .  .  .  .  .  65 4. Rechtsformspezifische Differenzierungen .  .  .  66 5. Mitbestimmung im Konzern .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  67 C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis

Rn 1. 2. 3. 4.

Gesetzgebung.  .  .  .  .  .  Rechtsprechung .  .  .  .  Unternehmenspraxis .  .  Auswirkungen des MitbestG .  .  .  .  .  .  .  .  5. Neue Reformforderungen .  .  .  .  .  .  .  .  .  6. Vorbild des europäischen Mitbestimmungsrechts .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  7. Scheitern der Reform .  . 

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A. Geschichtlicher Überblick Schrifttum zu I und II Bocksch Sozialethik und Mitbestimmungsgesetzgebung. Zum Einfluss christlicher Soziallehren, 1994; Brandt Demokratie, Partizipation, Mitbestimmung, Die neue Gesellschaft 1980/9, 762; Fabricius Unternehmensrechtsreform und Mitbestimmung in einer sozialen Marktwirtschaft, 1982; Flach/Maihofer/Scheel Die Freiburger Thesen der Liberalen, 1971; Herzberg Geschichte der Mitbestimmung, DA 1981/4, 27; 5, 27; Jürgensen Entwicklung der Mitbestimmung in der Bundesrepublik Deutschland, 1980; Naphtali Wirtschaftsdemokratie, 1929; Nemitz/Becker Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, 1967; Naumann Das Prinzip des Liberalismus, 1905, wieder abgedr in: Werke Bd 4, Schriften zum Parteiwesen und zum Mitteleuropaproblem, 1964, 85 ff; Otto Der Kampf um die Mitbestimmung, in: Vetter (Hrsg), Vom Sozialistengesetz zur Mitbestimmung. Zum 100. Geburtstag von Hans Böckler, 1975, 399; Potthoff Der Kampf um die Mitbestimmung, 1957; Schneider/Kuda Mitbestimmung, Der Weg zur industriellen Demokratie?, 1969; Sozialethische Erwägungen zur Mitbestimmung in der Wirtschaft der Bundesrepublik Deutschland, herausgegeben vom Rat der EKD 1968; L. v. Stein Der Begriff der Gesellschaft und die Gesetze ihrer Bewegung, Einleitung zu: Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, Bd 1, 1850, Neudruck 1972; Stollreither Mitbestimmung, Ideologie oder Partnerschaft? 1975; Teuteberg Geschichte der industriellen Mitbestimmung in Deutschland, 1961; Weis Wirtschaftsunternehmen und Demokratie, 1970; Zuleeg Unternehmerische Mitbestimmung und Demokratie, RdA 1978, 223.

I. Politische Geschichte der Mitbestimmung bis zu den Montanmitbestimmungsgesetzen und zum BetrVG 1952

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1. 1848–1934. Die politische Geschichte der Mitbestimmung in Deutschland beginnt mit der Revolution von 1848. In der Paulskirche wurde von einer Gruppe von Abgeordneten der Versuch unternom-

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Einl I. Politische Geschichte der Mitbestimmung

men, in die geplante liberale Gewerbeordnung einige Vorschriften über Fabrikausschüsse, Fabrikräte und Fabrikschiedsgerichte mit Arbeiterbeteiligung einzufügen, der allerdings am Widerstand der bürgerlichen Mehrheit der Abgeordneten scheiterte. Die Arbeiterschaft konstituierte sich vielerorts in Arbeiterassoziationen und verlangte auf dem ersten großen Arbeiterkongress im Sommer 1848 in Berlin eine Mitbestimmung bei der Festlegung der Löhne und bei Entlassungen, aber auch schon bei der Wahl von Vorgesetzten und Werkmeistern. Ihre Forderungen ließen den Gegensatz zwischen Bürgertum und Arbeiterschaft erstmals in voller Schärfe hervortreten. Die gemeinsame Furcht von Adel und Bürgertum vor den erwachenden Kräften der Arbeiterschaft zählt zu den wichtigsten Ursachen für das Scheitern der Revolution. In der folgenden Periode der Reaktion und des Bismarckstaats wurden alle Mitbestimmungsansprüche der Arbeiter in der Industrie ebenso wie im politischen Leben rigoros unterdrückt. Der erste bedeutende Durchbruch gelang erst 1890. Unmittelbar 2 nach seinem Regierungsantritt setzte der von einem sozialen Impetus belebte und von den Wahlerfolgen der Sozialdemokratie sowie von einem großen Bergarbeiterstreik beeindruckte Kaiser Wilhelm II. eine Novelle zur Gewerbeordnung durch, welche die Errichtung von Arbeiterausschüssen vorsah und diesen das Recht gewährte, bei der Vorbereitung betrieblicher Arbeitsordnungen mitzuwirken. Zunächst nur fakultativ, wurde die Bildung derartiger Arbeiterausschüsse wenige Jahre später für den Bergbau und schließlich im Gesetz betreffend den Vaterländischen Hilfsdienst vom 5.12.1916 für sämtliche kriegswichtigen Unternehmen vorgeschrieben. Die Vorboten der Novemberrevolution leiteten im Herbst 1918 mit 3 einer Verständigung zwischen Gewerkschaften und Industrie zur Abwehr der radikalen Forderung nach Sozialisierung den nächsten Entwicklungsschritt ein. Die Sozialpartner vereinbarten ua, in den Betrieben Arbeiterausschüsse zur Wahrnehmung der sozialen und wirtschaftlichen Interessen der Arbeitnehmer zu bilden, die dann in Art 165 Abs 2 der Weimarer Reichsverfassung verfassungsrechtlich anerkannt und garantiert wurden. Nach der Überwindung der Rätebewegung löste der Gesetzgeber den ihm erteilten Verfassungsauftrag im Betriebsrätegesetz vom 4.2.1920 1 ein, das nicht nur die Tätigkeit der Betriebsräte regelte, sondern in § 70 auch erstmals eine Entsendung von ein oder zwei Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat vorschrieb. Ausführungsbestimmungen zu § 70 BRG finden sich im Gesetz über die Entsendung von Betriebsratsmitgliedern in den Auf-

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RGBl I, 147.

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Einl A. Geschichtlicher Überblick

sichtsrat vom 15.2.1922 2, das ua das Bestellungsverfahren regelte. Nach der nationalsozialistischen Machtübernahme wurden beide Gesetze durch § 65 des Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20.1.1934 3 wieder aufgehoben. 2. Nachkriegszeit. Die Geburtsstunde der neueren Mitbestim4 mungsbewegung liegt danach in der Zeit nach dem 2. Weltkrieg. Angesichts der alliierten Entflechtungsmaßnahmen und Reparationen suchten die weithin kompromittierten Führer der deutschen Großindustrie die Bundesgenossenschaft der Gewerkschaften zur Rettung der Unternehmen. Diese waren bereit, darauf einzugehen, verlangten aber, beim Wiederaufbau und der Neuordnung der deutschen Industrie in den Vorständen und Aufsichtsräten der Unternehmen gleichberechtigt beteiligt zu werden. So kam es 1947, nicht zuletzt unter dem Einfluss der Besatzungsmächte, in der Montanindustrie zu den ersten Fällen einer vertraglich vereinbarten paritätischen Besetzung der Aufsichtsräte. Als sich 1948 ein Rückgang der alliierten Eingriffe in die deutsche Industrie und eine Stabilisierung der Wirtschaft abzeichneten, begannen die Unternehmer dagegen, erneut Widerstand gegen die Mitbestimmungsforderungen der Gewerkschaften zu leisten. Erst nach zweijährigem Kampf, der sich zuletzt in der Drohung mit einem großen Streik zuspitzte, konnten die Gewerkschaften im Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montanmitbestimmungsgesetz) von 1951 die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte in der dafür politisch am ehesten reifen Montanindustrie endgültig durchsetzen.4 Ein Jahr später scheiterte der Versuch der Gewerkschaften, eine 5 gleichartige Mitbestimmung im Betriebsverfassungsgesetz von 1952 für die gesamte Großindustrie einzuführen, am Widerstand Adenauers und Erhards und am Erfolg der nach der Währungsreform wieder eingeführten marktwirtschaftlichen Ordnung. Der Rückschlag war so schwer, dass der DGB erst nach dem Ende der Adenauer-Ära wieder generell mit der Forderung nach paritätischer Mitbestimmung hervortrat.5 In der Zwischenzeit gelang es nur, im Mitbestimmungs-Ergänzungsgesetz von 1956 die Montanmitbestimmung in leicht veränderter Gestalt auf die infolge der Unternehmenskonzentration in der Zwischenzeit entstandenen Konzernobergesellschaften in der Montan-

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RGBl I, 209. RGBl I, 54. Vgl Potthoff Der Kampf um die Montanmitbestimmung 76 ff. Vgl die Denkschrift „Mitbestimmung – Eine Forderung unserer Zeit“, 1966, abgedruckt bei Nemitz/Becker Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik 289 ff.

Einl II. Ideengeschichte der Mitbestimmung

industrie zu erstrecken. Ähnliche Ziele verfolgten auch das Änderungsgesetz von 1967 (sog lex Rheinstahl) und das Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz von 1971.6 II. Ideengeschichte der Mitbestimmung Schrifttum siehe zu I.

Auch die parallel zur politischen Geschichte verlaufende Ideen- 6 geschichte der Mitbestimmung geht auf die Zeit um 1848 zurück. In der Tradition lassen sich drei Gedankenkreise unterscheiden: 1. Sozialismus und Marxismus. Am stärksten und offenkundigsten wirkte sozialistisches Gedankengut. Schon die Frühsozialisten glaubten, dass sich die Lage der Arbeiterschaft nur dann nachhaltig verbessern werde, wenn sie am Wirtschaftsgeschehen aktiv teilhaben.7 Später vermischten sich diese Gedanken mit dem radikaleren marxistischen Programm der Vergesellschaftung der Produktionsmittel und der proletarischen Revolution. Die Unvereinbarkeit dieser Leitbilder trat dann in der Zeit der Novemberrevolution 1917 zutage und gehörte zu den Ursachen für das Auseinanderbrechen der deutschen Sozialdemokratie nach dem 1. Weltkrieg. Während der Weimarer Republik wandte sich das Interesse stärker dem Programm einer überbetrieblichen Mitbestimmung zu.8 Nach dem 2. Weltkrieg tauchte die Forderung nach Mitbestimmung in den Führungsorganen der Unternehmen in den Parteiprogrammen der CDU 9 und der SPD10 auf, trat jedoch neben anderen Zielen der Sozialpolitik noch nicht in den Vordergrund.11 2. Katholische und evangelische Kirche. Die zweite geistige Wur- 7 zel der Mitbestimmungsidee bilden die sozialethischen Lehren vor allem der katholischen Kirche. Schon 1891 hatte Papst Leo XIII. in der Enzyklika Rerum novarum Mitbestimmungsgedanken erwogen, um die soziale Lage der Arbeiterschaft zu verbessern.12 Papst Pius XI.

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Vgl Rn 22. Vgl die Darstellung der Gedanken von F. v. Baader, I. Wohlwill, R. v. Mohl, L. A. Perthaler bei Teuteberg Geschichte der industriellen Mitbestimmung in Deutschland 1 ff. Vgl das von F. Naphtali herausgegebene Sammelwerk „Wirtschaftsdemokratie“, 1929. Ahlener Wirtschaftsprogramm vom 3.2.1947. Sozialprogramm vom 21./22.8.1948. Vgl Stollreither Mitbestimmung 93 ff, 113 ff. Vgl Stollreither Mitbestimmung 51 ff; Weis Wirtschaftsunternehmen und Demokratie 217 ff; Bocksch 38 ff; zur Vorgeschichte vgl Bocksch 20 ff.

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Einl A. Geschichtlicher Überblick

empfahl 1931 in der Enzyklika Quadragesimo anno „eine gewisse Annäherung des Lohnarbeitsverhältnisses“, wodurch Arbeiter und Angestellte „zur Mitbestimmung oder Mitverwaltung“ gelangen. Noch stärker treten die Enzyklika Mater et magistra Papst Johannes XXIII. und die Pastoralkonstitution Gaudium et spes des Zweiten Vatikanischen Konzils von 1965, die sich sehr ausführlich mit der Wirtschaftsund Sozialordnung beschäftigen, für eine Verstärkung der Mitbestimmungsrechte ein.13 In der Enzyklika Laborem Exercens Papst Johannes Pauls II. von 1980 werden die auf den Wert der menschlichen Arbeit bezogenen Lehren fortgeführt.14 Die evangelische Kirche veröffentlichte 1968 eine Schrift „Sozialethische Erwägungen zur Mitbestimmung in der Wirtschaft der Bundesrepublik Deutschland“, in der sie sich gleichfalls zugunsten einer Erweiterung der Mitbestimmung aussprach.15 3. Liberalismus. Die dritte Wurzel der Mitbestimmungsidee ist im 8 Gedankengut des deutschen Liberalismus zu suchen. Schon Lorenz v. Stein hatte in seiner 1850 erschienenen Schrift über den „Begriff der Gesellschaft und die Gesetze ihrer Bewegung“ 16 als Gegensatz zum Kommunismus und Sozialismus die Konzeption einer sozialen Reform entfaltet, durch welche ein Gleichgewicht der Herrschaft zwischen den Faktoren Kapital und Arbeit institutionalisiert und das Missverhältnis zwischen persönlicher Freiheit und wirtschaftlicher Unfreiheit beseitigt werden sollte. Der Gedanke wurde aufgegriffen und fortgeführt von Friedrich Naumann, der in seiner Rede „Das Prinzip des Liberalismus“ von 1905 17 ausführt, an die Stelle der Allmacht des Staates sei die Gewalt der Großunternehmen als eine neue Allmacht getreten, gegen die mit den Maximen „der Betrieb sind wir alle“ und „der Betrieb darf nicht alles“ angekämpft werden müsse. Naumann tritt für parlamentarische Vertretungen der Arbeitnehmer in den Betrieben ein, durch welche deren Wünsche artikuliert werden können. L. v. Stein und F. Naumann werden im Freiburger Programm der FDP von 1971, das sich die Mitbestimmungsforderungen zu eigen machte, ausdrücklich als Kronzeugen für den dort eingeschlagenen Weg genannt.18 13 14

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Stollreither 135 ff. Vgl dazu Fabricius Unternehmensrechtsreform und Mitbestimmung in einer sozialen Marktwirtschaft, 1982, Rn 254 ff; zum Ganzen auch Bocksch Sozialethik und Mitbestimmungsgesetzgebung 41 ff. Vgl Bocksch aaO 125 ff. Einleitung zu: Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, Neudruck 1972, 104 –138. Werke Bd 4, 93. Vgl das Grundsatzreferat von Maihofer abgedruckt bei Flach/Maihofer/Scheel Die Freiburger Thesen der Liberalen 271 ff.

Einl III. Das Montanmitbestimmungsgesetz

III. Das Montanmitbestimmungsgesetz Schrifttum Boldt Mitbestimmungsgesetz Eisen und Kohle, 1952; Kötter Mitbestimmungsrecht, 1952; Müller-Lehmann Kommentar zum Mitbestimmungsgesetz Bergbau und Eisen, 1952; GroßKommAktG/Oetker 1999, 313 ff.

1. Inhalt. Das MontanMitbestG vom 21.5.195119, das auch nach 9 dem Erlass des MitbestG für alle in seinen Anwendungsbereich fallenden Unternehmen weitergilt 20, schreibt für Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie, die in der Rechtsform einer AG oder einer GmbH betrieben werden und in der Regel mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigen, einen Aufsichtsrat vor. Dieser besteht grundsätzlich aus elf Mitgliedern, je vier Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer sowie drei weiteren Mitgliedern, die weder dem Unternehmen noch einer Gewerkschaft oder einem Arbeitgeberverband angehören dürfen. In Unternehmen mit einem Nennkapital von mehr als 10 Millionen Euro wird er auf 15, bei einem Nennkapital von mehr als 25 Millionen Euro auf 21 Mitglieder vergrößert.21 Die Vertreter der Anteilseigner sowie ein weiteres Mitglied werden von der Anteilseignerversammlung nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften oder der Satzung gewählt.22 Formell wählt die Anteilseignerversammlung auch die Vertreter der Arbeitnehmer und ein deren Gruppe zuzurechnendes weiteres Mitglied, doch ist sie insoweit an die Vorschläge der Arbeitnehmervertretungen gebunden.23 Zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer müssen in dem Unternehmen beschäftigt sein. Bei 15 Aufsichtsratsmitgliedern stehen den Arbeitnehmern des Unternehmens statt dessen drei, bei 21 Mitgliedern vier Mandate zu. Die Differenzierung zwischen Vertretern der Arbeiter und der Angestellten wurde seit der Neuregelung von 2001 aufgegeben. Die Vorschläge für die unternehmensangehörigen Aufsichtsrats- 10 mitglieder kommen durch eine Wahl von seiten sämtlicher Betriebsräte des Unternehmens zustande. Die Namen der Gewählten sind sodann den Spitzenorganisationen der in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften mitzuteilen, die gegen die Wahl Einspruch einlegen können, wenn der begründete Verdacht besteht, dass ein Vor19

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BGBl I, 347 mit zahlreichen Änderungen, zuletzt durch Gesetz vom 23.7. 2001, BGBl I, 1852. § 1 Abs 2 MitbestG; vgl BGHZ 87, 52. Vgl §§ 4, 9 MontanMitbestG nF. § 5 MontanMitbestG nF. § 6 Abs 1, 6 MontanMitbestG nF.

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Einl A. Geschichtlicher Überblick

geschlagener nicht die Gewähr bietet, zum Wohle des Unternehmens und der gesamten Volkswirtschaft verantwortlich im Aufsichtsrat mitzuarbeiten. Lehnen die Betriebsräte den Einspruch ab, wozu einfache Stimmenmehrheit genügt, so kann der Bundesminister für Arbeit angerufen werden, der endgültig entscheidet. Die weiteren drei, vier oder sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer einschließlich des ihrer Seite zuzurechnenden weiteren Mitglieds werden von den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach vorheriger Beratung mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften den Betriebsräten vorgeschlagen. Die Spitzenorganisationen sind nach dem Verhältnis ihrer Vertretung in den Betrieben vorschlagsberechtigt. Sie sollen bei ihren Vorschlägen die in der Belegschaft bestehenden Minderheiten in angemessener Weise berücksichtigen. Die Betriebsräte wählen aus den Vorschlagslisten die Bewerber, die dem Wahlorgan präsentiert werden. Wird für einen Aufsichtsratssitz nur ein Bewerber vorgeschlagen, so bedarf dieser der absoluten Stimmenmehrheit der Betriebsratsmitglieder.24 Ein besonderes Verfahren sieht das Gesetz für das letzte der weite11 ren Aufsichtsratsmitglieder, den sog Unparteiischen oder elften, fünfzehnten bzw einundzwanzigsten Mann vor. Der Vorschlag kommt durch Kooptation der übrigen Aufsichtsratsmitglieder zustande, wozu es der Stimmenmehrheit, ferner der Zustimmung von mindestens drei Mitgliedern jeder Gruppe bedarf. Einigen sich die Gruppen nicht auf einen Bewerber oder wird der Vorgeschlagene von der Anteilseignerversammlung nicht gewählt, so ist ein Vermittlungsausschuss zu bilden, der aus vier Mitgliedern, je zwei Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besteht und der kraft Gesetzes die Aufgabe hat, der Anteilseignerversammlung drei Bewerber vorzuschlagen. Wird keiner der Vorgeschlagenen gewählt, so vermittelt das zuständige Oberlandesgericht.25 Das Gesetz schreibt ferner die Bestellung eines Arbeitsdirektors als 12 gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organs vor, der nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und des ihrer Gruppe zugehörenden weiteren Mitglieds berufen werden darf. Er hat, wie die übrigen Mitglieder des zur Vertretung berufenen Organs, seine Aufgaben nach Maßgabe der Geschäftsordnung im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben. 2. Vergleich mit dem MitbestG. Ein Vergleich des MontanMit13 bestG mit dem MitbestG führt dazu, folgende Hauptunterschiede hervorzuheben: 24 25

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§ 6 Abs 3 bis 5 MontanMitbestG nF. § 8 MontanMitbestG nF.

Einl III. Das Montanmitbestimmungsgesetz

a) Der Anwendungsbereich beider Gesetze ist nicht nach kongruenten Kriterien festgelegt, denn während das MontanMitbestG nur für die AG und die GmbH gilt, jedoch schon ab 1000 Arbeitnehmern, fällt unter das MitbestG auch die KGaA und die Genossenschaft, jedoch alle in einer der genannten Rechtsformen betriebenen Unternehmen erst, wenn sie in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. b) § 7 MitbestG schreibt eine gerade Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern vor, von denen je die Hälfte von den Anteilseignern und von den Arbeitnehmern zu stellen sind. Demgegenüber verlangt das MontanMitbestG eine ungerade Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern und schafft die Position des unabhängigen elften, fünfzehnten und einundzwanzigsten Mannes, der von beiden Seiten kooptiert wird und als Zünglein an der Waage fungiert. Auf der anderen Seite enthält das MontanMitbestG kein §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 MitbestG entsprechendes Pattauflösungsverfahren. c) Das MontanMitbestG verteilt die Gewichte zwischen Belegschaften und Gewerkschaften bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat anders als das MitbestG und gewährt den Gewerkschaften erheblich mehr Einfluss. Dies kommt vor allem darin zum Ausdruck, dass es den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften ursprünglich Entsendungsrechte bezüglich der drei, in großen Unternehmen vier oder fünf Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer gewährte, die in der Änderung von 1993 allerdings auf Vorschlagsrechte reduziert wurden.26 Ein weiterer, die Gewerkschaften begünstigender Unterschied liegt darin, dass auch die unternehmensinternen Vertreter der Arbeitnehmer nicht von den Belegschaften in Urwahl oder durch eine Delegiertenversammlung gewählt werden, sondern von den Betriebsräten. d) Dagegen hat das vom MontanMitbestG nicht angetastete Recht der Anteilseignerversammlung, sämtliche Aufsichtsratsmitglieder, auch die Vertreter der Arbeitnehmer, zu wählen, nur noch formale Bedeutung, da die Anteilseignerversammlung insoweit an Vorschlagsrechte gebunden ist. Das MitbestG geht folgerichtig einen Schritt weiter und gibt auch das formale Festhalten an der Wahlkompetenz der Anteilseignerversammlung auf. e) Die Institution des Arbeitsdirektors unterscheidet sich in beiden Gesetzen durch die im MitbestG nicht mehr wiederkehrende Vorschrift des § 13 Abs 1 Satz 2 MontanMitbestG, wonach der Arbeitsdirektor nicht gegen die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bestellt werden kann.27 26 27

Vgl § 16 Rn 1. Vgl § 33 Rn 7.

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Einl A. Geschichtlicher Überblick

IV. Das Betriebsverfassungsgesetz von 1952

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1. Inhalt. §§ 76 ff BetrVG 1952, die für die nicht unter das MitbestG oder die Montanmitbestimmungsgesetze fallenden Unternehmen bis zum Inkrafttreten des Drittelbeteilungsgesetzes am 1.7.2004 weiter galten 28 gewährten den Arbeitern nur das Recht, ein Drittel der Sitze des Aufsichtsrats zu besetzen. Die Vorschriften galten seit der Änderung durch das Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 1994 29 für den Aufsichtsrat einer AG oder KGaA mit nicht weniger als 500 Arbeitnehmern, ferner einer GmbH, eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit sowie einer Genossenschaft mit mehr als 500 Arbeitnehmern.30 Ausgenommen waren Tendenzbetriebe nach näherer Kennzeichnung des § 81 BetrVG 1952. In Unterordnungskonzernen nahmen an der Wahl auch die in den abhängigen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer teil. Für die Berechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl galten sie als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen beiden Unternehmen ein Beherrschungsvertrag bestand oder das abhängige in das herrschende Unternehmen eingegliedert war.31 Die Vertreter der Arbeitnehmer wurden in unmittelbarer Wahl gewählt, nur in Konzernen konnte die Wahl durch Delegierte erfolgen. War bei einem dreiköpfigen Aufsichtsrat nur ein Vertreter der Arbeitnehmer zu wählen, so musste dieser in einem Betrieb des Unternehmens als Arbeitnehmer beschäftigt sein. Waren zwei oder mehrere Vertreter der Arbeitnehmer zu wählen, so mussten sich unter diesen mindestens zwei Arbeitnehmer aus dem Unternehmen befinden. Die Differenzierung zwischen Vertretern der Arbeiter und der Angestellten wurde auch hier durch die Reform im Jahr 2001 aufgegeben. Waren in dem Unternehmen mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer Frauen, so sollte mindestens eine Frau Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sein (§ 76 Abs 2 BetrVG 1952). Vorschlagsberechtigt waren die Betriebsräte sowie mindestens ein Zehntel oder 100 wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens (§ 76 Abs 3 BetrVG 1952). Alle diese Regelungen wurden mit geringen Modifikationen in das geltende Drittelbeteiligungsgesetz übernommen.

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§ 1 Abs 3 MitbestG. BGBl I, 1961. §§ 76 Abs 1 und 6, 77 BetrVG 1952. Nach § 76 Abs 6 Satz 1 galt für Gesellschaften, die vor dem 10.8.1994 eingetragen worden waren, die alte Regelung weiter, wonach alle AG und KGaA auch mit weniger als 500 Arbeitnehmern mit Ausnahme der Familiengesellschaften mitbestimmungspflichtig waren. §§ 76 Abs 4, 77a BetrVG 1952.

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Einl V. Das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz

2. Vergleich mit dem MitbestG. Abgesehen von der geringeren 19 Zahl der den Arbeitnehmern im Aufsichtsrat zugebilligten Sitze, die sie von vornherein in eine Minderheitsrolle verweist, unterschied sich die Aufsichtsratsmitbestimmung nach §§ 76 ff BetrVG1952 und unterscheidet sie sich nunmehr nach dem DrittelbG vom MitbestG vor allem darin, dass beide Gesetze die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit einbeziehen und dass sie den Gewerkschaften nicht einmal ein Vorschlagsrecht für die Wahlen zum Aufsichtsrat gewähren. Weiter belassen sie die Befugnis, die Mitglieder des Vertretungsorgans zu bestellen, in der Hand der Anteilseignerversammlung, soweit diese, wie vor allem bei der GmbH, nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften dafür zuständig ist. V. Das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Schrifttum Boldt Mitbestimmungsergänzungsgesetz 1957; Kötter Mitbestimmungs-Ergänzungsgesetz 1958; GroßKommAktG/Oetker Mitbestimmungsgesetz, 1999, 360 ff.

1. Inhalt. Der Erlass des Montan-Mitbestimmungsergänzungs- 20 gesetzes vom 7.8.1956 32, derzeit gültig in der Fassung vom 23.7. 2001 33, war notwendig geworden, weil auch die Montanindustrie von der Unternehmenskonzentration ergriffen wurde, das MontanMitbestG nach seinem Wortlaut auf Konzernmütter aber nicht anwendbar war, sofern sie nicht selbst Bergbau betrieben oder Eisen oder Stahl erzeugten. Das Gesetz gilt für Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder einer GmbH, die selbst nicht unter das MontanMitbestG fallen, die aber ein Unternehmen beherrschen, auf welches das MontanMitbestG anzuwenden ist. Es setzt weiter voraus, dass der Unternehmenszweck des Konzerns durch Montanunternehmen gekennzeichnet ist.34 Der nach dem MitbestEG zusammengesetzte Aufsichtsrat besteht 21 regelmäßig aus 15 Mitgliedern, und zwar 7 Vertretern der Anteilseigner, 7 Vertretern der Arbeitnehmer und einem weiteren, neutralen Mitglied, das wie der elfte Mann in Montanunternehmen von der Aufsichtsratsmehrheit selbst vorgeschlagen wird. In Unternehmen mit mehr als 25 Mio Euro Gesellschaftskapital kann die Satzung die Anzahl auf 21 erhöhen. Die Aufteilung der den Arbeitnehmern zustehenden Sitze und das Bestellungsverfahren sind durch das Ände-

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BGBl I, 707. BGBl I, 1852. §§ 1 bis 4 MitbestEG.

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Einl A. Geschichtlicher Überblick

rungsgesetz vom 20.12.1988 35 grundlegend neugestaltet worden (§ 5 MitbestEG). In der Reform von 2001 wurde dann die Differenzierung nach Vertretern der Arbeiter und der Angestellten auch hier aufgegeben. Nach der jetzt geltenden Fassung müssen sich unter den sieben Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer fünf Arbeitnehmer aus den Konzernunternehmen befinden. Im Gegensatz zum MontanMitbestG werden diese nicht von den Betriebsräten bindend vorgeschlagen und von der Anteilseignerversammlung nur pro forma gewählt. Vorschlagsberechtigt sind vielmehr die Arbeitnehmer selbst. Zu einem wirksamen Vorschlag bedarf es nach der Neuregelung der Unterschrift von mindestens einem Fünftel der wahlberechtigten Arbeitnehmer oder 100 wahlberechtigter Arbeitnehmer des Konzerns. Die Wahl erfolgt in Konzernen mit mehr als 8000 Arbeitnehmern in der Regel durch Delegierte. Sie folgt den Grundsätzen der Verhältniswahl. In Konzernen mit nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern findet eine Urwahl statt, sofern die Arbeitnehmer nicht die Wahl durch Delegierte beschließen.36 Auch die Delegierten werden in den Betrieben des Konzerns gemäß den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt.37 Das unparteiische 15. oder 21. Mitglied wird im gleichen Verfahren wie nach dem MontanMitbestG von der Mehrheit der anderen Aufsichtsratsmitglieder vorgeschlagen und sodann von der Anteilseignerversammlung bestellt.38 Wie nach dem MontanMitbestG ist ferner ein Arbeitsdirektor als gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans zu bestellen, jedoch bedarf seine Wahl nicht einer gesonderten Zustimmung der Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat.39 Um zu verhindern, dass Konzernmütter, die zunächst unter das Ge22 setz fielen, für die infolge einer Veränderung der Konzernstruktur die Voraussetzungen des § 3 aber nachträglich weggefallen sind, aus der Montanmitbestimmung ausscheiden, wurde das Gesetz mehrfach geändert bzw ergänzt. Zunächst bestimmte die Änderung des § 16 durch die sog lex Rheinstahl vom 27.4.1967 40, dass ein Unternehmen aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes erst herausfällt, wenn die Voraussetzungen des § 3 in fünf aufeinanderliegenden Geschäftsjahren nicht mehr vorliegen. In einigen Fällen waren zu demselben Zweck Vereinbarungen zwischen den Unternehmensleitungen und

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BGBl I, 2312. §§ 6, 7, 10c MitbestEG. §§ 8–10 MitbestEG. § 5 Abs 3 MitbestEG. §§ 13 MitbestEG iVm § 13 MontanMitbestG; § 13 Abs 1 Satz 2 MitbestG ist nicht anzuwenden. BGBl I, 505.

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Einl V. Das Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz

den Gewerkschaften zur Aufrechterhaltung der Mitbestimmung getroffen worden.41 Das sog Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz vom 29.11.197142 ging darüber noch hinaus und schrieb vor, dass die wesentlichen Vorschriften des MitbestEG weiter solange anzuwenden sind, bis die Umsätze der unter das MontanMitbestG fallenden Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen in fünf aufeinanderfolgenden Jahren nicht mehr als 40 % der Umsätze sämtlicher Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen erreichen. Das MitbestfortgeltungsG ist inzwischen am 31.12.1975 fristgemäß außer Kraft getreten. Am 21.5.198143 wurde aus Anlass der Neuordnung der Mannesmann-AG erneut eine Änderung des MontanMitbestG und des MitbestEG verabschiedet, wonach die Überleitung eines Unternehmens in den Geltungsbereich des MitbestG erst zulässig ist, nachdem die Voraussetzungen für die Montanmitbestimmung seit 6 Jahren weggefallen sind. Schließlich wurden die Anwendungsvoraussetzungen des MitbestEG im Änderungsgesetz von 1988 erneut herabgesetzt mit dem Ziel, die gesetzliche Grundlage dafür zu schaffen, dass neben der Salzgitter AG künftig auch die Mannesmann AG in den Anwendungsbereich des Gesetzes überführt werden können.44 Allerdings erklärte das BVerfG das Gesetz im Urteil vom 2.3.1999 45 in dem dafür entscheidenden Punkt – der Festsetzung der für die Anwendung des Gesetzes maßgeblichen Zahl der in dem Konzern insgesamt im Montanbereich beschäftigten Arbeitnehmer auf lediglich mehr als 2000 – für mit dem Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG unvereinbar und daher verfassungswidrig, weil damit in großen Konzernen der Montanbezug nicht ausreichend belegt wird. Die Folge ist, dass auch die Salzgitter AG aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes herausfällt und ihm daher gegenwärtig kein Unternehmen mehr unterliegt.46 2. Vergleich mit dem MitbestG. Bei einem Vergleich des Mit- 23 bestG mit dem älteren MitbestEG fällt die Ähnlichkeit beider Gesetze auf. Sie erklärt sich daraus, dass einerseits die Gesetzesverfasser des MitbestG sich weithin an das Vorbild des MitbestEG gehalten haben, andererseits das MitbestEG im Zug der Änderung von 1988 stark an das MitbestG angeglichen wurde. Die Zusammensetzung des Auf-

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42 43 44 45 46

Vgl zB das Lüdenscheider Abkommen vom 19.8.1959, BB 1959, 1028; dazu Boldt RdA 1960, 65; Zehorn AG 1960, 243, 267; ferner das Abkommen für die Ruhrkohle AG 1969. BGBl I, 1857. BGBl I, 441. Vgl dazu Wißmann DB 1989, 426. BVerfE 99, 367 = RdA 1999, 389 mit Anm Raiser = ZIP 1999, 410 ff. Raiser aaO 397.

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Einl A. Geschichtlicher Überblick

sichtsrats richtet sich im MitbestEG noch nach dem MontanMitbestG. Dagegen verzichtete schon § 13 Abs 1 MitbestEG auf das Vetorecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat bei der Wahl des Arbeitsdirektors, das auch § 33 MitbestG nicht mehr übernahm. VI. Die Vorgeschichte des MitbestG

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1. Empirische Untersuchungen. Das Wiedererwachen der Mitbestimmungsforderungen zu Beginn der 60er Jahre wurde vorbereitet und begleitet durch eine Anzahl von sozialwissenschaftlich-empirischen Untersuchungen über die Wirkungsweise und die Bewährung der Montanmitbestimmungsgesetze. Sie kamen mit wenigen Abstrichen in Bezug auf die Institutionen des elften Mannes im Aufsichtsrat und des Arbeitsdirektors im Wesentlichen zu günstigen Ergebnissen.47 2. Sozialethische und sozialpolitische Rechtfertigung der Mit25 bestimmung. Eine breite Literatur beschäftigte sich weiter mit den ideellen Grundlagen, der sozialethischen und sozialpolitischen Rechtfertigung der Mitbestimmung. Ihre Befürworter argumentierten, sie werde die im arbeitsteiligen Produktionsprozess unvermeidliche Fremdbestimmtheit der Arbeit mindern und mildern, eine Kontrolle der mit der Entscheidungsbefugnis im Unternehmen verknüpften Macht bewirken und auf diese Weise Spielräume zur Sicherung der persönlichen Freiheit schaffen. Auch werde sie die Arbeitsmoral günstig beeinflussen und die noch immer herrschende Klassenkampfmentalität zugunsten des gegenseitigen Verstehens, der Kooperationsbereitschaft und der einvernehmlichen Klärung von Interessenkonflikten brechen. Ferner begünstige sie eine gerechtere Verteilung

47

Vgl Pirker/Braun/Lutz/Hammelrath Arbeiter – Management – Mitbestimmung. Eine industriesoziologische Untersuchung der Struktur der Organisation und des Verhaltens der Arbeiterbelegschaften in Werken der deutschen Eisen- und Stahlindustrie, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, 1955; Popitz/Bahrdt/Jures/Kesting Das Gesellschaftsbild des Arbeiters. Soziologische Untersuchungen in der Hüttenindustrie, 3. Aufl 1967; Neuloh Der neue Betriebsstil – Untersuchungen über Wirklichkeit und Wirkungen der Mitbestimmung, 1960; Blume Zehn Jahre Mitbestimmung – Versuch einer Bestandsaufnahme, in: Potthoff/Blume/Duvernell Zwischenbilanz der Mitbestimmung, 1962, 5 ff; Voigt Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Unternehmungen; eine Analyse der Einwirkungen der Mitbestimmung in der Bundesrepublik Deutschland auf die Unternehmensführung, in: Weddigen Zur Theorie und Praxis der Mitbestimmung, Bd I, 1962, 87 ff; Bericht der Mitbestimmungskommission, BTDrucks VI/334 (1970); Brinkmann-Herz Entscheidungsprozesse in den Aufsichtsräten der Montanindustrie, 1972; Tegtmeier Wirkungen der Mitbestimmung der Arbeitnehmer, 1973.

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Einl VI. Die Vorgeschichte des MitbestG

des Produktionsertrags. Nicht zuletzt sei sie politisch erwünscht, weil sie das Engagement der Arbeitnehmerschaft und ihr Verantwortungsbewusstsein fördere und auf diese Weise mittelbar auch die staatliche Demokratie sichere und stärke, die durch unzufriedene, unter unbeeinflussbaren Macht- und Autoritätsstrukturen in eine Objektsituation gedrängte Menschen von innen heraus gefährdet werde.48 Die Gegner dieser Auffassung warnten auf der anderen Seite davor, 26 sich die Folgen einer erweiterten Mitbestimmung allzu idealistisch vorzustellen. Sie meinten, ein MitbestG werde die gewünschte Emanzipation von den Systemzwängen der arbeitsteiligen Wirtschaft nicht leisten, weil sie Aufgaben und Verantwortung nur für wenige Arbeitnehmer begründe, diese aus dem Kreis der übrigen heraushebe und die allgemeine Situation nicht verändere. Viel eher sei, gewollt oder ungewollt, eine Akkumulation wirtschaftlicher Macht in den Händen der Gewerkschaften zu erwarten, die dadurch in die Lage versetzt würden, eine zentrale Wirtschaftslenkung aufzubauen, die den Bestrebungen einer Demokratisierung der Wirtschaft gerade zuwiderlaufe.49 Von marxistischer Seite wurden die Mitbestimmungsforderungen vor allem unter dem Gesichtspunkt analysiert, ob sie sich als Mittel auf dem Weg zur proletarischen Revolution eignen.50

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49

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Vgl aus der unübersehbaren Literatur Kunze/Christmann (Hrsg), Wirtschaftliche Mitbestimmung im Meinungsstreit, 2 Bde, 1964; Nemitz/Becker (Hrsg), Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, 1967, mit Aufsätzen ua von Koch, Mitbestimmung als gesellschaftspolitische Aufgabe; Leminsky Die qualifizierte Mitbestimmung innerhalb der gewerkschaftlichen Ordnungsvorstellungen; Weisser Mitbestimmung als eine notwendige Folgerung aus heutigem freiheitlichem Sozialismus; Nemitz, Mitbestimmung und Wirtschaftspolitik, ferner zahlreiche Arbeiten von v. Nell-Breuning zB Mitbestimmung, 1968; ders Streit um die Mitbestimmung, 1968; Weis Wirtschaftsunternehmen und Demokratie, 1970; Steinmann Das Großunternehmen im Interessenkonflikt, 1969; Biedenkopf Mitbestimmung, Beiträge zur ordnungspolitischen Diskussion, 1972; Th. Raiser Paritätische Mitbestimmung in einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung, JZ 1974, 273; rückblickend: Bocksch Sozialethik und Mitbestimmungsgesetzgebung. Zum Einfluss christlicher Soziallehren, 1994. Vgl statt aller: Wirtschaftliche Mitbestimmung und freiheitliche Gesellschaft. Eine Stellungnahme des Arbeitskreises Mitbestimmung bei der BDA zu den gewerkschaftlichen Forderungen, 1965; ferner das Sammelwerk Mitarbeiten, Mitverantworten, Mitbestimmen (Hrsg W. Raymond-Stiftung), 1966, mit Abhandlungen ua von Merkle Die Forderungen auf erweiterte Mitbestimmung aus betrieblicher Sicht – Mitwirken, Mitgestalten, Mitbestimmen; E. Küng Mitbestimmung, die gesellschaftliche und wirtschaftliche Ordnung. Vgl Institut für Marxistische Studien und Forschungen Frankfurt/M. Mitbestimmung als Kampfaufgabe, 1971.

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Einl A. Geschichtlicher Überblick

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3. Wirtschaftspolitische Analysen und Prognosen. Neben die gesellschaftspolitischen traten wirtschaftspolitische Analysen und Prognosen über die vermutlichen Auswirkungen einer erweiterten Mitbestimmung auf die Produktivität der Unternehmen und der Volkswirtschaft im Ganzen sowie auf das System der sozialen Marktwirtschaft. Es wurde die Befürchtung geäußert, die erweiterte Mitbestimmung führe einerseits zu einer Politisierung, andererseits zu einer Bürokratisierung der unternehmerischen Entscheidungsprozesse, welche die Flexibilität der Unternehmensleitungen auf dem Markt und die Anpassung an veränderte wirtschaftliche Umstände vermindern werde. Die Rentabilität der Unternehmen werde auch deshalb zurückgehen, weil sich der unternehmerische Entscheidungsprozess nicht mehr in erster Linie am Gesamtinteresse und am wirtschaftlichen Optimum orientieren werde, sondern an den speziellen Interessen der beteiligten Gruppen. Nicht zuletzt werde die veränderte Zielfunktion der Unternehmen das System der Marktwirtschaft in Frage stellen.51 4. Rechtsfragen. Eine Gruppe von wissenschaftlichen Untersu28 chungen betraf schließlich die Rechtsfragen, welche die Mitbestimmung im Zusammenhang mit dem geltenden Verfassungs-, Gesellschafts- und Arbeitsrecht aufwarf. Es wurde deutlich, dass die Beteiligung von gewählten Arbeitnehmervertretern an den Aufsichtsräten wichtige Grundstrukturen des Gesellschafts- und Arbeitsrechts relativierte und zu einer neuen systematischen Kategorie Unternehmensoder Unternehmensverfassungsrecht hin tendierte.52 Von nachhaltiger Wirkung waren ferner die ersten kritischen Äußerungen zur Vereinbarkeit der paritätischen Mitbestimmung mit der Eigentumsgarantie des Art 14 GG und mit dem in Art 9 Abs 3 GG verankerten

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Vgl statt aller Zeitel Die Mitbestimmung – Auswirkungen auf Wettbewerb und Wirtschaftswachstum in Verbindung mit dem unternehmerischen Entscheidungsprozeß, in: Mitarbeiten, Mitverantworten, Mitbestimmen (Fußn 47); ferner die bei Rn 24 und 25 zitierte Literatur; siehe auch Lutter Unternehmensverfassung und Wettbewerbsordnung, BB 1975, 619. Vgl Rn 37 ff; ferner: Untersuchungen zur Reform des Unternehmensrechts, Bericht der Studienkommission des Dt. Juristentags II, 1957; Wiethölter Unternehmensverfassungsrecht, Juristenjahrbuch 1966/1967, 162; Marburger Gespräch über Eigentum – Gesellschaftsrecht – Mitbestimmung, 1967; v. Nell-Breuning Unternehmensverfassung, FS Kronstein 1967, 47; Boettcher/ Hax ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung, 1968; Kunze Wirtschaftliche Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970; Hanau Arbeitsrechtliche Probleme der paritätischen Mitbestimmung, BB 1969, 1497; Raiser Das Unternehmen als Organisation, 1969; Heintzeler Wirtschaftsverfassung und Mitbestimmung, 1971.

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Einl VI. Die Vorgeschichte des MitbestG

System des kollektiven Arbeitsrechts, welche die nachfolgenden verfassungsrechtlichen Kontroversen zu dieser Frage einleiteten.53 5. Mitbestimmungsbericht. Alle vorangehenden Untersuchungen 29 gipfelten 1970 in dem Bericht der von der Bundesregierung einberufenen, aus neun Professoren der Wirtschaftswissenschaften und des Rechts 54 zusammengesetzten Mitbestimmungskommission (sog Biedenkopf-Kommission), die nach umfangreichen eigenen Befragungen den gesamten Argumentationshaushalt zusammenstellte und kritisch verarbeitete.55 Der Bericht wurde bald zur maßgebenden Grundlage für alle weiteren öffentlichen und politischen Auseinandersetzungen zur Mitbestimmung. Die Kommission empfahl das im Einzelnen ausgearbeitete und begründete Modell einer neuen Ordnung für Großunternehmen, welches die Erweiterung der Mitbestimmung im Aufsichtsrat bis knapp unter die Grenze der Parität vorsah. Von insgesamt 12 Aufsichtsratsmitgliedern sollten 6 von den Anteilseignern und 4 von den Arbeitnehmern gestellt werden. Die restlichen zwei sollte der Aufsichtsrat selbst kooptieren, so dass bei einer Verständigung der beiden Gruppen damit zu rechnen war, dass jede Gruppe eines von ihnen benannte, der Gruppenproporz im Ergebnis demnach 7 : 5 betrug. Im Vertretungsorgan sollte ein Mitglied, das im Gegensatz zu § 13 Abs 1 Satz 2 MontanMitbestG allerdings nicht vom besonderen Vertrauen der Arbeitnehmerseite abhängig sein sollte, kraft Gesetzes für das Personalwesen zuständig sein. Zusammen mit einer Anzahl weiterer Vorschläge zur Verbesserung der Kommunikation zwischen Vertretungsorgan und Arbeitnehmerschaft sollte das Modell den Vertretern der Kapitalseite im Aufsichtsrat zwar die Mehrheit zuweisen, aber „unter Bedingungen, die eine Überstimmung der Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nachhaltig erschweren und deshalb nur für solche Situationen ermöglichen sollen, in denen eine Durchsetzung der von den Anteilseignern für unerlässlich gehaltenen Entscheidungen möglich bleiben muss“.56 Einzelheiten der Empfehlungen sind im folgenden bei den Vorbemerkungen zu den einzelnen Paragraphen des MitbestG dargestellt.

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Vgl Rn 40 ff; ferner Biedenkopf Auswirkungen der Unternehmensverfassung auf die Grenzen der Tarifautonomie, FS Kronstein 1967, 79; E. R. Huber Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970; Zöllner/Seiter Paritätische Mitbestimmung und Art 9 Abs 3 GG, 1970; v. Plessen Qualifizierte Mitbestimmung und Eigentumsgarantie, 1969. Ballerstedt, Biedenkopf, Gutenberg, Jürgensen, Krelle, Mestmäcker, Reinhardt, Voigt, Willgerodt. BTDrucks VI/334. AaO Teil V B Nr 15.

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Einl A. Geschichtlicher Überblick

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Die Begründung der Kommission ging im Kern dahin, die Entscheidungsfähigkeit des Aufsichtsrats müsse durch ein leichtes Übergewicht einer Seite sichergestellt werden, da sich die Institution des unparteiischen elften Mannes in der Montanindustrie nicht bewährt habe, die Stimmengleichheit im Aufsichtsrat aber zu einem für das Unternehmen schädlichen Patt zwischen den Gruppen führen könne. Das Übergewicht der Anteilseignerseite rechtfertigt sie mit der Überlegung, deren Interesse an der Rentabilität des eingebrachten Kapitals und ihre gesellschaftsrechtliche Haftung böten eine bessere Gewähr für die rationale und erfolgreiche Unternehmenspolitik als die Interessen der Arbeitnehmer. Die Steuerbarkeit der Unternehmen durch den marktwirtschaftlichen Prozess setze voraus, dass die Risiken des Verlusts und die Haftungsregeln sich auf das Verhalten der Unternehmen auswirken.57 6. Modellvorschläge. Im politischen Bereich war die Entwicklung 31 seit etwa 1968 dadurch gekennzeichnet, dass die politischen Parteien und deren Unterorganisationen, Gewerkschaften, Unternehmensverbände sowie zahlreiche andere Gruppen, Verbände und Institutionen immer neue Modelle für eine erweiterte Mitbestimmung entwarfen. Sie stimmten überwiegend darin überein, die Mitbestimmung wie bisher im Aufsichtsrat anzusiedeln. Ein demgegenüber von einer Gruppe von Wissenschaftlern veröffentlichter Vorschlag, eine mit Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besetzte Unternehmensversammlung als oberstes Unternehmensorgan zu bilden 58, blieb in der öffentlichen Diskussion demgegenüber ohne nachhaltige Resonanz. Die Modellvorschläge der Gewerkschaften sowie der SPD 59 gin32 gen durchweg von der paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats aus und sahen in Anlehnung an die Montanmitbestimmung eine dritte Bank neutraler Mitglieder oder die Institution des unparteiischen elften Mannes vor.60 Demgegenüber brachten die auf dem Freiburger 57

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AaO Nr 15, 16. Zur Kritik am Gutachten der Kommission vgl das Sammelwerk von Böhm/Briefs (Hrsg), Mitbestimmung – Ordnungselement oder politischer Kompromiss, 1971; Raiser Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung, 1973; Fleischmann Mitbestimmung und volkswirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie Hondrich Mitbestimmung und Funktionsfähigkeit von Unternehmen, beide in: Vetter (Hrsg), Mitbestimmung, Wirtschaftsordnung, Grundgesetz, 1976, 92, 126. Boettcher/Hax ua, Unternehmungsverfassung als gesellschaftspolitische Forderung (sog Sechser-Bericht), 1968; vgl ferner v. Nell-Breuning Unternehmungsverfassung, FS Kronstein 47 ff. BTDrucks V/3657. Die Modellvorschläge und Gesetzentwürfe sind abgedruckt bei Schwerdtfeger Mitbestimmung in privaten Unternehmen, 1973; Fitting/Wlotzke/Wißmann 2. Aufl, Vorbem, Rn 44 ff.

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Einl VII. Die Entstehung des MitbestG

Parteitag 1971 verabschiedeten Thesen der FDP ein neues Element in die Debatte, indem sie den leitenden Angestellten („Faktor Disposition“) neben den Faktoren Kapital und Arbeit eine eigene Repräsentanz im Aufsichtsrat zubilligten.61 Der 1971 von der Bundestagsfraktion der CDU/CSU eingebrachte Entwurf eines neuen Betriebsverfassungsgesetzes 62 empfahl in Anlehnung an die Empfehlungen der Mitbestimmungskommission eine Besetzung des Aufsichtsrats im Verhältnis 7 : 5 zugunsten der Anteilseigner. Demgegenüber beschloss der Hamburger Parteitag der CDU 1973 ein neues Modell, das die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats, jedoch unter Berücksichtigung der leitenden Angestellten auf der Arbeitnehmerseite, vorsah.63 VII. Die Entstehung des MitbestG 1. Der Regierungsentwurf. Die unmittelbare Entstehungsge- 33 schichte des MitbestG beginnt mit der Regierungserklärung der Bundesregierung vom 18.1.1973 64, in der die Weiterentwicklung des Unternehmensrechts im Sinne der Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem Grundsatz der Gleichberechtigung und Gleichgewichtigkeit von Arbeitnehmern und Anteilseignern angekündigt wurde. Nach längeren Koalitionsverhandlungen, in denen die unterschiedlichen Auffassungen zwischen SPD und FDP ausgeglichen werden mussten, kam im Januar 1974 ein Kompromiss zustande, aufgrund dessen das Bundeskabinett am 20.2.1974 den Regierungsentwurf verabschiedete.65 Schon im Bundesrat stieß der Entwurf auf grundsätzliche Einwände, die sich vor allem gegen die mittelbare Wahl und gegen den Verzicht auf ein besonderes Pattauflösungsverfahren richteten. Der Bundesrat hielt den RegE für zustimmungsbedürftig und empfahl mit der Mehrheit der von der CDU/CSU regierten Länder seine Zurücknahme.66 Nicht weniger heftig war die Kritik, auf welche der Entwurf bei den 34 betroffenen Verbänden und in der Wissenschaft stieß, und die sich zum einen in der öffentlichen Diskussion, zum anderen in den vom zuständigen BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 16.10., 4. und 7.11. sowie 19.12.1974 veranstalteten Hearings artikulierte.67

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66 67

Vgl Flach/Maihofer/Scheel Die Freiburger Thesen der Liberalen, 1971. BTDrucks VI/1806. Einzelheiten bei Fitting/Wlotzke/Wißmann Vorbem Rn 59 ff. Stenografischer Bericht des 7. Deutschen Bundestages, 131. BTDrucks 7/2172; BRDrucks 200/74; vgl Arendt Protokoll der III. Sitzung des 7. Dt. Bundestages 7460 ff; Wlotzke AuR 1974, 225 ff. BTDrucks 7/2172, 31. Prot Nr 51, 52, 55 und 62.

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Einl A. Geschichtlicher Überblick

Die Kritik der Arbeitgeberverbände und der Gewerkschaften verlief in die entgegengesetzte Richtung. Die Vertreter der BDA und des BDI erklärten vor allem, die mittelbare Wahl begünstige einseitig die Gewerkschaften und verschaffe ihnen eine auch im Hinblick auf die Neutralität des Staats bedenkliche Macht. Ferner gefährde der Mangel eines Pattauflösungsverfahrens die Entscheidungsfähigkeit des Aufsichtsrats und damit die Funktionsfähigkeit des Unternehmens. Die Einwände des DGB richteten sich demgegenüber dagegen, dass der Entwurf den Gewerkschaften keine Entsendungs-, sondern nur Vorschlagsrechte zubilligte. Auch gewähre er keine echte Parität, weil er zum einen die Zuständigkeit der Anteilseignerversammlung nicht antaste und zum anderen im Aufsichtsrat den leitenden Angestellten Sitz und Stimme auf der Arbeitnehmerseite gewähre, deren Interessen sie eher auf die Seite der Anteilseigner wiesen. In der Wissenschaft wurde namentlich die Unausgewogenheit des 35 Gesetzes und seine mangelnde Harmonisierung mit dem geltenden Gesellschafts- und Arbeitsrecht gerügt.68 In den Vordergrund trat daneben alsbald die Kontroverse über die Vereinbarkeit des Entwurfs mit dem Grundgesetz, die in der Anhörung von 12 Sachverständigen vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 19.12.1974 69 ihren Höhepunkt fand. Die gegen die Entwürfe erhobenen Einwände sind in diesem Kommentar in den Vorbemerkungen zu den einzelnen Paragraphen, die verfassungsrechtlichen und unternehmensrechtlichen Fragen im folgenden Abschnitt der Einleitung dargestellt.70 2. Abschluss der Beratungen. Das Ergebnis der Anhörungen vor 36 dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung und die anschließenden Ausschussberatungen führten zu neuen Differenzen zwischen den Koalitionsparteien, namentlich hinsichtlich des Wahlverfahrens, der Repräsentation der leitenden Angestellten und der Auflösung des Patts im Aufsichtsrat. Sie konnten in einer neuen Koalitionseinigung im Dezember 1975 beseitigt werden, welche den Entwurf in wichtigen Punkten abänderte und namentlich die Urwahl für Unternehmen bis zu 8000 Arbeitnehmern (§ 9), die Gruppenwahl (§§ 10 Abs 1, 15 Abs 3), die Verhältniswahl und eine Verstärkung des Minderheitenschutzes für leitende Angestellte (§ 15 Abs 1 und 4 Nr 3) sowie die zweite Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4) einführte. Ferner wurde die Vor-

68 69 70

Siehe unten Rn 55 ff. Protokoll Nr 62. Rn 40 ff. Zusammenfassende Darstellungen des Gesetzgebungsprozesses finden sich bei Stollreither Mitbestimmung 221ff und bei Fitting/Wlotzke/Wißmann 2. Aufl, Vorbem Rn 62 ff.

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Einl I. Grundsätzliches

schrift über den Personalvorstand an die Institution des Arbeitsdirektors nach § 13 MitbestEg angeglichen.71 Während der anschließenden Ausschussberatungen wurde eine Anzahl weiterer Änderungen eher technischer Natur eingefügt.72 Wichtige Änderungsanträge der CDU/ CSU-Fraktion, die darauf abzielten, die Urwahl generell vorzusehen, das Vorschlagsmonopol der Gewerkschaften für die unternehmensexternen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu beseitigen und das Übergewicht der Anteilseigner im Aufsichtsrat durch die Zulassung der Stimmrechtsübertragung abzusichern 73 fanden weder im Ausschuss noch im Bundestagsplenum eine Mehrheit. Gleichfalls abgelehnt wurde ein von drei CDU/CSU-Abgeordneten gestellter Antrag, unter Rückgriff auf die Regelung des MontanMitbestG ein unparteiisches Mitglied des Aufsichtsrats einzuführen, das vom Aufsichtsrat selbst kooptiert wird.74 Am 18.3.1976 verabschiedete der Bundestag in zweiter und dritter Lesung die vom Ausschuss beschlossene Fassung mit großer Mehrheit sämtlicher Parteien bei 22 Gegenstimmen und einer Stimmenthaltung.75 Im Bundesrat lief das Gesetz am 9.4.1976 durch, ohne dass an der Zustimmungsbedürftigkeit festgehalten oder der Vermittlungsausschuss angerufen wurde.76 Das Gesetz wurde am 8.5.1976 verkündet und trat gemäß § 41 am 1.7.1976 in Kraft.

B. Das Mitbestimmungsgesetz im Rahmen des geltenden Verfassungs-, Arbeitsund Gesellschaftsrechts I. Grundsätzliches Schrifttum Ballerstedt GmbH-Reform, Mitbestimmung und Unternehmensrecht, ZHR 135 (1971), 479; ders Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Böhm Das wirtschaftliche Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Betrieb, ORDO IV, 1951, 21; ders Der Zusammenhang zwischen Eigentum, Arbeitskraft und dem Betreiben eines Unternehmens, FS Kronstein 1967, 11; Brecher Das Unternehmen als Rechts-

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Siehe § 33 Rn 2. Vgl die Gegenüberstellung in BTDrucks 7/4787. Vgl BTDrucks 7/4887. Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 4. Protokoll der 230. Sitzung, 16091. Protokoll der 433. Sitzung, 141.

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Einl B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

gegenstand, 1953; Buchner Paritätische Mitbestimmung: Der Weg zu einer neuen Unternehmens- und Arbeitsordnung, ZfA 1974, 147; Duden Das Unternehmen, Menschen und Mittel, FS Barth 1971, 7; ders Zur Methode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unternehmensrecht“, FS Schilling 1973, 309; Flume Um ein neues Unternehmensrecht, 1980; ders Unternehmen und juristische Person, FS Beitzke 1979, 43; J. v. Gierke Das Handelsunternehmen, ZHR 111, 1; Kunze, Wirtschaftliche Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970; ders Bemerkungen zu Inhalt und Methode einer Unternehmensrechtsreform, FS Geßler 1971, 47; Martens Das Unternehmen und seine Ordnung, RdA 1972, 269; v. Nell-Breuning Unternehmensverfassung, FS Kronstein 1967, 47; Raisch, Unternehmensrecht Bd 2, 1974; Raiser Das Unternehmen als Organisation 1969; ders Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung, 1973; ders Zukunft des Unternehmensrechts, FS Fischer 1979, 561; ders Unternehmensziele und Unternehmensbegriff, ZHR 144 (1980), 206; ders Theorie und Aufgaben des Unternehmensrechts in der Marktwirtschaft, ZRP 1981, 30; Reinhardt Vom Gesellschaftsrecht zum Unternehmensrecht?, FS Hartmann 1976, 213; Richardi Mitbestimmung – das nicht gelöste Ordnungsproblem, AG 1979, 29; Rittner Die paritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; ders Aktiengesellschaft oder Aktienunternehmen?, ZHR 144 (1980), 330; Schilling Rechtsform und Unternehmen. Ein Beitrag zum Verhältnis von Gesellschafts- und Unternehmensrecht, FS Duden 1977, 537; ders Das Aktienunternehmen, ZHR 144 (1980), 136; Ulmer Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; H.P. Westermann Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, FS H. Westermann 1974, 563; Wiedemann Grundfragen der Unternehmensverfassung, ZGR 1975, 385; ders Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; ders Die Zukunft des Gesellschaftsrechts, FS Fischer 1979, 883; Wiethölter Unternehmensverfassungsrecht, Juristenjahrbuch 1966/67, 162.

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Die starken ideologischen und politischen Spannungen, welche die Vorgeschichte des MitbestG kennzeichneten, erklären sich in erster Linie aus dem Umstand, dass die Mitbestimmung ein neues, Strukturen und Stil veränderndes Element in die traditionelle Unternehmensund Wirtschaftsordnung einfügt. Der herkömmliche, im 19. Jahrhundert ausgeprägte Unternehmensaufbau identifiziert das Unternehmen rechtlich mit der Person des Eigentümers bzw der Gesellschaft der Anteilseigner. Der Einzelkaufmann oder die Gesellschaft erscheinen als Träger des Unternehmens, die es betreiben und dafür verantwortlich sind, während das Unternehmen selbst als ein unselbständiger Annex und ein Vermögensobjekt in ihrer Hand gilt.77 Daher erstreckt sich die Leitung der Gesellschaft ohne weiteres auch auf die Unternehmensführung; Unternehmensleiter sind entweder die Anteilseigner selbst oder die von diesen nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen 77

Vgl statt aller Brecher Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953; J. v. Gierke Das Handelsunternehmen, ZHR 111, 1 ff.

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Einl I. Grundsätzliches

Vorschriften berufenen Personen. Auch im Hinblick auf die Rechtsbeziehungen zu Dritten und zum Staat bleibt das Unternehmen ein Anhängsel der Gesellschaft, welche allein die Rechtsfähigkeit besitzt, die eine reibungslose Teilnahme am Rechtsverkehr ermöglicht. Auch die Arbeitnehmer bleiben in diesem System außenstehende 38 Dritte, die an der Leitung des Unternehmens und an der Legitimation der mit der Unternehmensleitung verbundenen Herrschaft nicht teilnehmen.78 Der Arbeitsvertrag ist ein durch soziale Elemente angereicherter schuldrechtlicher Austauschvertrag, der den Interessengegensatz zwischen Arbeitnehmern und Anteilseignern, nicht deren Zusammenwirken und gemeinsames Interesse am Unternehmen betont. Arbeitsrecht und Gesellschaftsrecht sind soziologisch und dogmatisch weit voneinander entfernte Bereiche, in deren Unterscheidung sich der Klassengegensatz zwischen Arbeitnehmern und Kapitalisten und die Strukturprinzipien der kapitalistischen Wirtschaftsordnung verfestigt haben. Obgleich die Mitbestimmungsbewegung von Anfang an darauf gerichtet war, dieses Schema aufzubrechen,79 beherrscht es die rechtlichen Strukturen und Denkvorstellungen bis heute kaum angefochten. Selbst das Betriebsverfassungsgesetz, das darüber hinausweist, führte nicht zu einer grundsätzlichen Revision der dogmatischen Positionen. Den einzigen Bruch der Konzeption, einen nicht zu leugnenden Fall 39 der inneren Verknüpfung von Arbeits- und Gesellschaftsrecht, bildet die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat, die deshalb von manchen Autoren, namentlich der neoliberalen Schule, als systemwidrig abgelehnt wird.80 Die Mehrzahl der Autoren in der Rechtswissenschaft sah angesichts der Minderheitsposition der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach §§ 76 ff BetrVG 1952 jedenfalls keinen Anlass, das traditionelle System grundsätzlich zu revidieren.81 Demgegenüber impliziert die Idee der gleichberechtigten und gleichgewichtigen Mitbestimmung eine Umverteilung der Herrschaftsbefugnisse im Unternehmen, welche die überkommene kapitalistische Unternehmensordnung in ihren Grundlagen erschüttert.82 Auch die im MitbestG realisierte unterparitätische Lösung geht immerhin so weit, dass sie eine Weiterentwicklung der dogmatischen Lehren vom Unternehmen verlangt, welche die geänderte Rechtslage verarbeitet. 78 79 80

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Vgl Kunze Wirtschaftliche Mitbestimmung als Legitimationsproblem, 1970. Vgl oben Rn 6 ff. Vgl vor allem die Schriften von Franz Böhm zB ORDO IV, 1951, 21; ders FS Kronstein 11 ff. Vgl statt aller Reinhardt FS Hartmann 213; Rittner JZ 1975, 457; Wiedemann ZGR 1975 , 385; ders ZGR 1977, 160. Raiser Marktwirtschaft und paritätische Mitbestimmung 58 ff.

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Einl B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

Der Wandel drückt sich im gebräuchlich gewordenen Sprachgebrauch von Unternehmensrecht oder Unternehmensverfassungsrecht anstatt von Gesellschaftsrecht aus.83 Er ist in der Rechtswissenschaft jedoch umstritten.84 Das neuere Schrifttum tendiert zu der Aussage, dass auch das MitbestG angesichts der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden keinen strukturellen Durchbruch vom Gesellschaftsrecht zum Unternehmensrecht gebracht habe.85 II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG Schrifttum Aus der Zeit vor dem Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts: Badura Der Regierungsentwurf eines Mitbestimmungsgesetzes – Verfassungsrechtliche Einwände –, ZfA 1974, 357; Badura/Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977; Biedenkopf Auswirkungen der Unternehmensverfassung auf die Grenzen der Tarifautonomie, FS Kronstein 1967, 79; Chlosta Der Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung unter besonderer Berücksichtigung der Mitbestimmungsproblematik, 1975; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 3. Aufl 1975; Grasmann Die paritätische Mitbestimmung, DB-Beilage Nr 21/75; Heintzeler Wirtschaftsverfassung und Mitbestimmung, 1971; E. R. Huber Grundgesetz und wirtschaftliche Mitbestimmung, 1970; Jarass Mitbestimmung und grundgesetzliche Wirtschaftsverfassung, ZHR 139 (1975), 557; H. Krüger Paritätische Mitbestimmung, Unternehmensverfassung und Mitbestimmung der Allgemeinheit, 1973; Kübler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe. Zur Verfassungsmäßigkeit des Mitbestimmungsgesetzes 1976, 1978; O. Kunze Unternehmensrecht, paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, AuR 1976, 193; Lerche Mitbestimmungsgesetz und Rationalität, FS Ipsen 1977, 437; Mestmäcker Über Mitbestimmung und Vermögensverteilung, 1973; Papier Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft, VVDStRL 35 (1977), 55; ders Mitbe-

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Raiser Das Unternehmen als Organisation 13 ff; vgl auch ders Recht der Kapitalgesellschaften, 3. Aufl 2001, 23 ff. Vgl statt aller Ballerstedt ZHR 135 (1971), 479; ders ZGR 1977, 133; Duden FS Barth 7; ders FS Schilling 309; Kunze FS Geßler 47; Martens RdA 1972, 269; v. Nell-Breuning FS Kronstein 47; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 76 ff; H. P. Westermann FS H. Westermann 563; Wiethölter Juristenjahrbuch 1966/67, 162; Schilling FS Duden 537; ders ZHR 144 (1980), 136; Raiser FS Fischer 561; ders ZHR 144 (1980), 206; ders ZRP 1981, 30; ders Recht der Kapitalgesellschaften § 6; K. Schmidt Handelsrecht §§ 3 I, 4; ders Gesellschaftsrecht § 1 II; Bydlinski Handels- oder Unternehmensrecht, 1990. Ulmer Der Einfluss des MitbestG auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; Flume Um ein neues Unternehmensrecht, 1980; Wiedemann FS Fischer 883; Rittner ZHR 144 (1980), 330.

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Einl II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

stimmungsgesetz und Verfassungsrecht, ZHR 142 (1978), 71; Pernthaler Qualifizierte Mitbestimmung und Verfassungsrecht, 1972; v. Plessen Qualifizierte Mitbestimmung und Eigentumsgarantie, 1969; Püttner Mitbestimmung und Verfassungsrecht, AG 1975, 281; Raisch Mitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 1975; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 1975; Rittner Die Funktion des Eigentums im modernen Gesellschaftsrecht – Gestaltungsformen und Probleme –, in: Marburger Gespräch über Eigentum – Gesellschaftsrecht – Mitbestimmung, 1967, 50; ders Unternehmensverfassung und Eigentum, FS Schilling 1973, 363; Rupp Grundgesetz und „Wirtschaftsverfassung“, 1974; Saladin Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft, VVdStRL 35 (1977); Scholz Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, 1971; ders Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1974; Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz, 1972; Stein Qualifizierte Mitbestimmung unter dem Grundgesetz, 1976; Stern Grundgesetz in Gefahr?, 1974; Suhr Das Mitbestimmungsgesetz als Verwirklichung verfassungs- und privatrechtlicher Freiheit, NJW 1978, 2361; Wiedemann Tariffähigkeit und Unabhängigkeit, RdA 1976, 72; Zacher Der Regierungsentwurf eines Mitbestimmungsgesetzes und die Grundrechte des Eigentums, der Berufsfreiheit und der Vereinigungsfreiheit, FS Peters 1975, 223; Zöllner/Seiter Paritätische Mitbestimmung und Art 9 Abs 3 GG, 1970; Zweigert Die Neutralität des Grundgesetzes gegenüber der paritätischen Mitbestimmung, in: Vetter (Hrsg), Mitbestimmung, Wirtschaftsordnung, Grundgesetz, 1976, 205. Nach dem Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts: Gamillscheg Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im deutschen Recht – Bilanz nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, In memoriam Sir Otto Kahn-Freund 1980, 93; Hanau Die arbeitsrechtliche Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts, ZGR 1979, 424; Kittner Zur verfassungsrechtlichen Zukunft von Reformpolitik, Mitbestimmung und Gewerkschaftsfreiheit, Gewerkschaftliche Monatshefte 1979, 321; Martens Das Bundesverfassungsgericht und das Gesellschaftsrecht, ZGR 1979, 493; Meessen Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1979, 833; G. Müller Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, DB Beil Nr 5/79; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Papier Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts – Eine kritische Würdigung aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZGR 1979, 444; Pernthaler Ist Mitbestimmung verfassungsrechtlich messbar?, Eine Analyse der Entscheidung des BVerfG über das Mitbestimmungsgesetz, 1980; Raiser Das Unternehmen in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Bundesrepublik nach dem Mitbestimmungsurteil des Verfassungsgerichts, JZ 1979, 489; ders Bindende Wirkung des Mitbestimmungsurteils?, FS Stein 1983, 229; Rehbinder Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts aus unternehmensrechtlicher Sicht, ZGR 1979, 471; Reich Die wirtschaftsverfassungsrechtliche Offenheit und Neutralität des Grundgesetzes; Überlegungen zur Mitbestimmungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979, in: Däubler/Küsel (Hrsg), Verfassungsgericht und Politik, 1979; Richardi Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1979 für die Arbeitsrechtsordnung, AöR 104 (1979), 546; Ritt-

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Einl B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

ner Begründungsdefizite im Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts? JZ 1979, 743; Säcker Mitbestimmung und Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG), RdA 1979, 380; Schmidt Das Mitbestimmungsgesetz auf dem verfassungrechtlichen Prüfstand, Der Staat 1980, 235; Ulmer Die Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts für die Auslegung von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, BB 1979, 398; Weber, Mitbestimmung – Sprengkörper der Verfassungsstruktur?, AöR 104 (1979), 521; Wendeling-Schröder/Spieker Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Auswirkungen auf die Praxis des MitbestG, NJW 1981, 145; Wiedemann AP Anm zu § 1 MitbestG Nr 1.

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1. Problemlage. Die verfassungsrechtlichen Kontroversen, welche die Entstehungsgeschichte des MitbestG begleiteten, sind auch nach seinem Inkrafttreten nicht abgeklungen, sondern haben im Gegenteil neuen Auftrieb erfahren. Sie führten dazu, dass 9 Großunternehmen und 29 Arbeitgeberverbände sowie die Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz erhoben und das LG Hamburg die verfassungsrechtliche Prüfung auf dem Weg über eine Vorlage nach Art 100 Abs 1 Satz 1 GG in Gang brachte. Die Heftigkeit dieser Auseinandersetzungen ist nur dann richtig zu 41 würdigen, wenn man sie als Ausdruck der rechtlichen Schwierigkeiten versteht, die grundsätzlich veränderten Strukturen der Unternehmensorganisation in das von der Verfassung geprägte Gefüge der rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Gesamtordnung einzupassen. Das Grundgesetz nimmt zur Mitbestimmung selbst nicht Stellung, obwohl es Anlass dazu gehabt hätte, weil die Frage zur Zeit seiner Entstehung nicht minder heftig umkämpft war als während der Vorbereitung des MitbestG. Wenngleich aus diesem Befund nicht ohne weiteres auf die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der paritätischen Mitbestimmung in jeder gesetzlichen Ausprägung geschlossen werden durfte, bezeugte er jedoch, dass der Verfassungsgeber sie nicht grundsätzlich für verfassungswidrig gehalten hat oder erklären wollte. Das Grundgesetz garantiert die herkömmliche Wirtschaftsund Sozialordnung nicht, sondern gewährt dem Gesetzgeber auch die Befugnis zu strukturell neuartigen und ordnungspolitisch experimentellen Maßnahmen.86 Zugunsten der paritätischen Mitbestimmung konnten weiter der Schutz der Menschenwürde (Art 1 Abs 1 GG), das Grundrecht der individuellen Freiheit (Art 2 Abs 1 GG) sowie das Sozialstaatsgebot (Art 20 Abs 1, 28 Abs 1 GG) angeführt werden.87 86

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Vgl BVerfGE 4, 7; 7, 377 (400); 14, 263 (275); Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz 133 f. Schwerdtfeger Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz 158 ff; Kübler/Schmidt/Simitis Mitbestimmung als gesetzgebungspolitische Aufgabe.

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Einl II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

Angesichts dieser verfassungsrechtlichen Ausgangslage konzen- 42 trierte sich die wissenschaftliche Diskussion mit Recht von Anfang an darauf, ob das Programm der paritätischen Mitbestimmung und später der RegE gegen einzelne, konkrete Grundrechtsartikel verstoße. Als relevant erwiesen sich in erster Linie die Eigentumsgarantie gemäß Art 14, 15 GG und die Garantie der Tarifautonomie nach Art 9 Abs 3 GG, im weiteren Kontext ferner der Schutz der Vereinigungsfreiheit (Art 9 Abs 1 GG), der Berufsfreiheit (Art 12 GG) sowie der allgemeine Freiheitsschutz der Person nach Art 2 Abs 1 GG. Doch zeigte sich bald, dass auch die genannten Grundrechtsartikel nirgends den direkten und unbezweifelbaren Schluss zulassen, die paritätische Mitbestimmung sei verfassungsgemäß oder umgekehrt verfassungswidrig, weil der Verfassungstext dafür durchweg zu allgemein ist. Es erwies sich als unvermeidlich, die Fragen zum Gegenstand exegetischer Bemühungen zu machen, für die der Text selbst nur wenig gesicherte Substanz bot. Das wissenschaftliche Meinungsspektrum ist in der 1. Auflage dieses Kommentars ausführlich dargestellt.88 Es ist durch das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts überholt. 2. Das Mitbestimmungsurteil des BVerfG. Das Mitbestimmungs- 43 urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1.3.1979 89 bestätigte die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes. Nach einer Bestandsaufnahme der Vorgeschichte und des Gesetzesinhalts stellt das Gericht zunächst fest, das Gesetz begründe weder rechtlich noch der Sache nach eine paritätische oder gar überparitätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Unternehmen. Vielmehr komme der Anteilseignerseite namentlich infolge der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden ein leichtes Übergewicht zu. Dieses Übergewicht könnten die Anteilseigner im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten „wenn nicht verstärken, so doch absichern“. Auch das Nebeneinander der unternehmerischen und der betrieblichen Mitbestimmung ändere daran nichts, denn beide Mitbestimmungsformen ließen sich nicht kumulieren. Wie sich das Gesetz in der Zukunft auswirken werde, sei ungewiss und hänge von einer Vielzahl von Faktoren ab. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass die Wirkungen, die er beabsichtigt, auch tatsächlich eintreten und dass sich mit ihnen nachteilige Folgen für die Funktionsfähigkeit der Unternehmen und für die Gesamtwirtschaft nicht verbinden lassen würden. Diese Prognose sei aufgrund zahlreicher Untersuchungen nach dem derzeitigen Stand der Erfahrungen und Einsichten hinreichend fundiert und daher vertretbar. Auch das Gericht müsse deshalb von dieser Prognose ausgehen.

88 89

Einleitung Rn 43–52. BVerfGE 50, 290 = NJW 1979, 699 = BB 1979, Beil 2 zu Heft 7.

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Einl B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

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Im Folgenden zitiert das Gericht als Grundlage für die verfassungsrechtliche Einzelprüfung seine Judikatur, wonach das Grundgesetz keine bestimmte Wirtschaftsordnung garantiert, sondern die Ausgestaltung dem Gesetzgeber überlässt, der innerhalb der ihm durch die Grundrechte gezogenen Grenzen darüber frei zu entscheiden hat. Demgemäß prüft das Gericht im Folgenden zuerst, ob das Gesetz 45 gegen die Eigentumsgarantie nach Art 14 Abs 1 GG verstößt. Es führt aus, der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz stehe sowohl den Anteilseignern als auch den betroffenen Unternehmen zu. Er sei besonders ausgeprägt, soweit es um die Funktion des Eigentums als Element der Sicherung der persönlichen Freiheit des einzelnen gehe. Dagegen sei die Befugnis des Gesetzgebers, gemäß Art 14 Abs 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen, umso weiter, je mehr das Eigentumsobjekt in einem sozialen Bezug und einer sozialen Funktion stehe. Dies gelte auch für das Anteilseigentum an Unternehmen, das in seinem mitgliedschaftsrechtlichen und vermögensrechtlichen Element gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum sei. Anders als beim Sacheigentum, bei dem die Freiheit zum Eigentumsgebrauch und die Zurechnung der Wirkungen des Gebrauchs in der Person des Eigentümers zusammenfallen, sei diese Konnexität beim Anteilseigentum weitgehend gelöst. Sein sozialer Bezug zeige sich namentlich darin, dass es in aller Regel in der Gemeinschaft mit anderen an einer Gesellschaft besteht, die Eigentümer der Produktionsmittel ist, und in seinen daraus folgenden gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen. Weiter bedürfe es zu seiner Nutzung der Mitwirkung der Arbeitnehmer. Die Ausübung der Eigentümerbefugnisse könne sich auf deren Daseinsgrundlage auswirken. Dies berühre die Grundrechtssphäre der Arbeitnehmer. Das MitbestG gründe sich auf diesen sozialen Bezug und sei deshalb durch die Gestaltungsbefugnis des Gesetzgebers nach Art 14 Abs 1 Satz 2 GG gedeckt. Das MitbestG verletze ferner auch nicht das Grundrecht der Ver46 einigungsfreiheit gemäß Art 9 Abs 1 GG. Es könne zweifelhaft erscheinen, ob Art 9 Abs 1 GG auf größere Kapitalgesellschaften überhaupt anzuwenden sei, bei denen das auf die Demokratie und die rechtsstaatliche Ordnung des Grundgesetzes bezogene personale Element dieses Grundrechts bis zur Bedeutungslosigkeit zurücktrete. Auch wenn man von der Anwendbarkeit ausgehe, beeinträchtige das MitbestG nicht grundrechtswidrig die Funktionsfähigkeit der Gesellschaften und greife nicht unzulässig in deren Selbstbestimmung über ihre innere Organisation und Willensbildung ein. Art 9 Abs 1 GG schließe nicht jegliche Fremdbestimmung bei der Organbestellung und Willensbildung von Kapitalgesellschaften aus. Auch das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art 12 Abs 1 GG sei 47 nicht verletzt. Zwar führe das MitbestG zu einer Einschränkung der

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Einl II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

Berufsfreiheit der die Unternehmen tragenden Gesellschaften. Dabei handle es sich aber um Regelungen der Berufsausübung, deren Inhalt und Schranken wie bei der Eigentumsgarantie durch den Gesetzgeber bestimmt werden können. Angesichts der Größe der unter das MitbestG fallenden Unternehmen fehle deren Berufsfreiheit weitgehend der personale Zug, der den eigentlichen Kern der Gewährleistung dieses Grundrechts ausmache. Die Grundrechtsträger könnten die verbürgte Freiheit nur mit Hilfe der Arbeitnehmer wahrnehmen, die gleichfalls Träger des Grundrechts sind. Wie bei Art 14 GG rechtfertige dieser soziale Bezug die Einschränkung des Grundrechts. Endlich sei das MitbestG auch mit der Garantie der Koalitionsfrei- 48 heit nach Art 9 Abs 3 GG vereinbar. Diese sei nur in ihrem Kernbereich verfassungsrechtlich geschützt. Dieser Kernbereich bleibe unberührt. Namentlich stehe es dem Grundgesetz nicht entgegen, wenn das MitbestG neben dem Tarifvertragssystem die Unternehmensmitbestimmung als weitere Form der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ausbaue. Tarifautonomie und Unternehmensmitbestimmung seien nicht miteinander unvereinbar. Es lasse sich auch nicht feststellen, dass bei einem Nebeneinander von erweiterter Mitbestimmung und Tarifvertragssystem die Unabhängigkeit der Tarifpartner gestört sei. Zwar sei nicht mit Sicherheit zu bestimmen, ob und in welchem Ausmaß das Gesetz die Arbeitgeberverbände einem Einfluss der Gewerkschaften oder der Arbeitnehmerseite öffne. Doch sei ein solcher Einfluss mehrfach vermittelt und daher schwach. Die Gegnerunabhängigkeit der Arbeitgeberkoalition und die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems stelle er nicht nachhaltig in Frage. Sollte sich in der Zukunft ergeben, dass die bestehenden rechtlichen Regelungen nicht ausreichen, die prinzipielle Gegnerunabhängigkeit der Koalitionen wirksam zu sichern, so sei es Sache des Gesetzgebers, für Abhilfe zu sorgen. Schließlich bestätigt das Gericht die Verfassungsmäßigkeit des § 33 49 gegenüber dem Vorwurf, die Vorschrift sei hinsichtlich der Beschreibung von Aufgaben und Funktion des Arbeitsdirektors sowie hinsichtlich des Verfahrens seiner Bestellung so unbestimmt, dass sie dem Rechtsstaatsprinzip widerspreche. 3. Resonanz auf das Urteil. Die außerordentlich lebhafte Reso- 50 nanz auf das Urteil im Schrifttum bezieht sich zunächst auf die verfassungsrechtliche Interpretation der genannten Grundrechte und auf den Prognosespielraum des Gesetzgebers. Insoweit hat sie für die Auslegung des Gesetzes keine Bedeutung und muss deshalb hier auf sich beruhen. Dasselbe gilt für alle Bemühungen, aus dem Urteil Indizien dafür zu gewinnen, wie das Gericht eine weitergehende Mitbestimmung, namentlich die strikt paritätische Beteiligung der Anteilseigner- und der Arbeitnehmerseite am Aufsichtsrat, beurteilen würde.

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Einl B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

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Das zivilrechtliche Schrifttum beschäftigt sich hauptsächlich mit den Aussagen des Gerichts zum Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht. Dabei wird die Feststellung hervorgehoben, das MitbestG verwirkliche keine Parität zwischen Anteilseignern und Arbeitnehmern im Unternehmen, sondern belasse der Anteilseignerseite ein gewisses Übergewicht.90 Betont wird auch das starke Gewicht, welches das Gericht der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden zumisst.91 Weiter gilt die Aufmerksamkeit dem rechtsformspezifischen Ansatz des Gerichts, der keinen Rückgriff auf ein den Gesetzesinhalt überschießendes Mitbestimmungstelos zulasse.92 Die stärkste Aufmerksamkeit fand die Bemerkung des Gerichts, die Anteilseignerseite könne das ihr vom Gesetz eingeräumte Übergewicht im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten „wenn nicht verstärken, so doch absichern“, denn die Wendung ließ sich als Argument dafür verwenden, dass die Anteilseignerversammlung durch Satzungsvorschriften oder durch eine Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat das Zusammenspiel der Kräfte im Aufsichtsrat beeinflussen oder verändern könne.93 Weiter wurde auf die Ambivalenz des Urteils zwischen Gesell52 schaftsrecht und Unternehmensrecht hingewiesen. Zum einen finden sich zahlreiche Formulierungen, nach denen die Gesellschaft der Anteilseigner das maßgebliche Grundrechtssubjekt ist. Die Gesellschaft fungiert als Unternehmensträger. Auf der anderen Seite fasst das Gericht das Unternehmen als Institution auf, in der Anteilseigner und Arbeitnehmer zum gemeinsamen Unternehmensziel zusammenwirken. So verwendet das Gericht mehrfach den Begriff eines mit den Interessen der Anteilseignergesellschaft nicht identischen Unternehmensinteresses als Leitlinie für das Handeln der Unternehmensorgane.94 Vor allem wurde die ungelöste Spannung in der Grundkonzeption deutlich, die zum einen von den Anteilseignern ausgeht und die Mitbestimmung als einen durch die Sozialbindung der Grundrechte gerechtfertigten Eingriff in deren Freiheit versteht, zum anderen aber auch davon spricht, dass Anteilseigner und Arbeitnehmer sich im Unternehmen als gleichberechtigte Grundrechtsträger einander gegenüberstehen.95 Welche Folgerungen aus dieser Ambivalenz gezogen 90 91 92

93 94

95

Ulmer BB 1979, 398; Wiedemann Anm zu AP Nr 1 zu § 1 MitbestG. Rehbinder ZGR 1979, 484; Martens ZGR 1979, 511. Ulmer aaO 398 f; Rehbinder aaO 475; Martens aaO 512; Wendeling-Schröder/Spieker NJW 1981, 146. Vgl § 25 Rn 14 ff. Vgl dazu Ulmer aaO 399; Rehbinder aaO 480 f; Papier ZGR 1979, 467; Hanau ZGR 1979, 542; kritisch Wiedemann aaO Bl 31 f. Raiser JZ 1979, 489.

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Einl II. Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des MitbestG

werden können, ist, wie nicht anders zu erwarten war, kontrovers geblieben.96 Schließlich fanden die Ausführungen des Gerichts zum Nebenein- 53 ander von Tarifvertrags- und Mitbestimmungssystem teils Zustimmung, teils Kritik.97 4. Bindende Wirkung? Für die Auslegung und Anwendung des 54 MitbestG ist wesentlich, ob die Ausführungen des BVerfG zu seinem Inhalt und zu seiner Einbettung in das Gesellschaftsrecht bindende Wirkung entfalten. Eine förmliche Verbindlichkeit und Gesetzeskraft nach § 31 BVerfGG besteht nicht, denn die einschlägigen Abschnitte des Urteils gehören nicht zu den Partien, die für die verfassungsrechtliche Beurteilung des Gesetzes so wesentlich sind, dass die Entscheidung mit ihnen steht und fällt.98 Das Gericht hat auf das Mittel der verfassungskonformen Interpretation des Gesetzes verzichtet. Es stellt seinen Inhalt und sein Zusammenwirken mit dem Gesellschaftsrecht nur dar, um den Gegenstand zu fixieren, den es verfassungsrechtlich überprüft, nimmt zu den zivilrechtlichen Streitfragen jedoch nicht eigenständig Stellung. Aus diesen Gründen kommt dem Urteil insoweit auch kein Richtliniencharakter 99 oder faktisch maßgebender Einfluss zu.100 Die Zivilgerichte und die Wissenschaft sind vielmehr frei und verpflichtet, das Gesetz in eigener Verantwortung auszulegen. Lediglich als mit der Autorität und dem Sachverstand des Gerichts ausgestattete Stimme im Chor der Meinungen können die zivilrechtlichen Ausführungen des Mitbestimmungsurteils Anspruch auf Gehör erheben. Anhaltspunkte dafür, dass sich bei einer abweichenden zivilrechtlichen Interpretation von Einzelfragen die verfassungsrechtliche Beurteilung ändern könnte, bestehen nicht.101

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98

99

100 101

Vgl Rittner JZ 1979, 743; Rehbinder aaO 473; Ulmer Der Einfluss des MitbestG auf die Struktur von AG und GmbH 17 f; Hanau aaO 542; Richardi AöR 104 (1979), 575; G. Müller DB Beil Nr 5/1979, 10 f; Wiedemann aaO 29 RS. Müller aaO 7; Wendeling-Schröder/Spieker NJW 1981, 148; Richardi aaO 562 f; Kittner Gewerkschaftliche Monatshefte 1979, 320; Hanau aaO 530; Wiedemann aaO Bl 33 RS. HA; vgl Ulmer BB 1979, 398 f; Rehbinder ZGR 1979, 473; Martens ZGR 1979, 511; Wiedemann AP Nr 1 zu § 1 MitbestG, Bl 12; Wendeling-Schröder/Spieker NJW 1981, 145; Raiser FS E Stein 230; aA Rittner DB 1980, 2495. So aber Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 15. Ulmer aaO. Ausführlich dazu Raiser aaO; vgl im Übrigen § 25 Rn 8 ff.

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Einl B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

III. Mitbestimmungsgesetz und Arbeitsrecht Schrifttum Boewer Das Mitbestimmungsgesetz im Rahmen des Gesellschaftsrechts und des kollektiven Arbeitsrechts, DB 1980, 673; Beuthien Unternehmerische Mitbestimmung kraft Tarif- oder Betriebsautonomie, ZfA 1983, 141; Buchner Das wirtschaftliche Mitbestimmungsrecht nach dem Betriebsverfassungsgesetz in seinem Verhältnis zur Forderung nach qualifizierter Mitbestimmung, AG 1970, 127; ders Paritätische Mitbestimmung: Der Weg zu einer neuen Unternehmens- und Arbeitsordnung, ZfA 1974, 147 (179); Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 3. Aufl 1975, 226; Hanau Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 397; Hensche Erweiterung der Mitbestimmung durch privatautonome Regelung, insbesondere in Unternehmen der öffentlichen Hand, AuR 1971, 33; Kunze Bemerkungen zum Verhältnis von Arbeits- und Unternehmensrecht, FS Schilling 1973, 333; Löwisch Mitbestimmung und Arbeitsverhältnis, in: Böhm-Briefs (Hrsg), Mitbestimmung – Ordnungselement oder politischer Kompromiss, 1971, 131; Martens Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 422; Mertens Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 141; Peus Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 206; Raiser Das Unternehmen als Organisation, 1969, 153; ders Das Arbeitsverhältnis aus der Sicht der Organisationssoziologie, ZRP 1973, 13; ders Mitbestimmung im Betrieb und im Unternehmen, FS Duden 1977, 423; ders Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen, BB 1977, 1461; Rube Paritätische Mitbestimmung und Betriebsverfassung, 1982; Spaich Das Mitbestimmungsgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz, 1986; Zöllner Die Einwirkung der erweiterten Mitbestimmung auf das Arbeitsrecht, RdA 1969, 65; ders Unternehmerische Mitbestimmung und Einzelarbeitsverhältnis, FS Fechner 1973, 155; ders Der Mitbestimmungsgedanke und die Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts, AG 1981, 13.

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1. Verhältnis zum Tarifvertragsrecht. Die sich aus dem nicht näher aufeinander abgestimmten Nebeneinander von MitbestG und kollektivem Arbeitsrecht ergebenden Probleme hat das BVerfG ausführlich erörtert.102 Soweit sie nicht Verfassungsrang haben, tragen sie rechtspolitischen Charakter und sind daher Gegenstand wissenschaftlicher und politischer Überlegungen, aus denen sich keine unmittelbaren Folgerungen für die Anwendung des MitbestG ziehen lassen. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen durch Tarifvertrag sind nach allgemeiner Ansicht unzulässig, da die in Tarifverträgen enthaltenen Rechtsnormen gemäß § 1 Abs 1 TVG nur den Inhalt, Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können, nicht

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32

Siehe oben Rn 48.

Einl III. Mitbestimmungsgesetz und Arbeitsrecht

jedoch Gegenstände der Unternehmensverfassung.103 Das schließt aber Verträge nicht aus, in denen sich Unternehmen oder Gruppen von Anteilseignern außerhalb des Tarifvertragsrechts gegenüber Gewerkschaften zu freiwilligen Mitbestimmungsregelungen verpflichten, die über das Gesetz hinausgehen. Im Geltungsbereich der §§ 76 ff BetrVG 1952 sind derartige, meist als Stimmbindungsverträge zu qualifizierende Abreden bekannt und von der Judikatur anerkannt.104 Ihre Zulässigkeit bemisst sich nach den Vorschriften des geltenden Rechts, das heißt des MitbestG selbst sowie der rechtsformspezifischen Normen des Gesellschaftsrechts.105 Rechtsnatur, Rechtsfolgen und verfassungsrechtliche Relevanz derartiger, von Hensche 106 als mitbestimmungsrechtliche Unternehmensverträge bezeichneter Abreden sind noch immer wenig geklärt.107 2. Verhältnis zum Betriebsverfassungsgesetz. Das Nebeneinan- 56 der von MitbestG und Betriebsverfassungsgesetz wirft zunächst die Fragen nach dem Verhältnis und dem Ineinandergreifen der einzelnen in beiden Gesetzen den Arbeitnehmern gewährten Mitbestimmungsrechte auf. Im gedanklichen Ansatz überschneiden sich beide Gesetze nicht, da das BetrVG beschränkte, grundsätzlich auf die Sphäre des Betriebs zugeschnittene Mitwirkungsrechte begründet, die in den unternehmerischen Entscheidungsprozess, auf den das MitbestG abzielt, selbst nicht eingreifen. Sie setzen Daten für die Unternehmensleitung, beteiligen die Arbeitnehmer aber nicht an ihr.108 Allerdings reichen, namentlich seit der Erweiterung des BetrVG von 1972, wichtige Befugnisse der Betriebsräte mindestens nach ihren Auswirkungen in die unternehmerische Sphäre hinein. Zu nennen sind die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einführung von Kurzarbeit oder von Überstunden (§ 87 Abs 1 Nr 3 BetrVG), bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, der Einführung neuer Entlohnungsmethoden sowie der Änderung von Akkord- und Prämiensätzen (§ 87 Abs 1 Nr 10

103

104 105 106 107

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Vgl Wiedemann RdA 1968, 421; Farthmann AG 1969, 205; Beuthien ZfA 1983, 141; Mertens AG 1982, 141; Dietz/Richardi BetrVG, Vorbem § 76 BetrVG 1952 Rn 45; Fitting/Wlotzke/Wißmann 2. Aufl, Vorbem Rn 9; Hanau ZGR 1977, 419; Hanau/Ulmer 1981, Einl Rn 43; Raiser BB 1977, 1461; teilweise aA Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung 229. Vgl § 1 Rn 51. Vgl § 1 Rn 52. AuR 1971, 33. Zur rechtspolitischen Wünschbarkeit privatautonomer Regelungen auf diesem Gebiet Simitis AuR 1975, 325; Raiser BB 1977, 1461; aA Mertens AG 1982, 141. Vgl Kunze FS Schilling 350 ff; Auffarth RdA 1976, 2; Richardi Das Arbeitsrecht der Gegenwart Bd 13 (1976), 48 f; Raiser FS Duden 425.

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Einl B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

und 11 BetrVG), bei der Personalplanung und der Aufstellung – von Richtlinien über die personelle Auswahl bei Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen sowie bei personellen Einzelmaßnahmen (§§ 92, 95, 99 BetrVG). Trotzdem besteht keine unmittelbare Kollision der genannten Rechte mit der Aufsichtsratsmitbestimmung, da die von ihnen erfassten Gegenstände kraft Gesetzes nicht in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallen.109 Überschneidungen ergeben sich dagegen mit der Mitbestimmung 57 in wirtschaftlichen Angelegenheiten gemäß §§ 106 ff BetrVG, denn die Auskunftsansprüche des Wirtschaftsausschusses und des Aufsichtsrats decken sich überwiegend, weshalb das Nebeneinander beider Gesetze insoweit zu einer Häufung der die Unternehmensleitung treffenden Auskunftspflichten führt.110 Wenngleich auch keine ernstlichen Gründe für diese Vermehrung der Informationskanäle sprechen und es sich im Interesse einer rationellen Unternehmensorganisation daher empfiehlt, für alle unter das MitbestG fallenden Unternehmen auf den Wirtschaftsausschuss zu verzichten,111 kann die entstandene Rechtslage jedoch kaum zu schwerwiegenden Konflikten führen, die das Gesetz dringend korrekturbedürftig machten. Gravierende Reibungen treten im Bereich von Betriebsänderungen 58 gem §§111 f BetrVG auf, weil Entscheidungen darüber vielfach der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen. Zwar überschneiden sich die Befugnisse des Betriebsrats und des Aufsichtsrats auch in diesem Fall formell nicht, denn der Aufsichtsrat ist nur an der Grundsatzentscheidung über die Betriebsänderung beteiligt, während der Betriebsrat gemäß §§ 111, 112 BetrVG erst bei der Aufstellung des Sozialplans, das heißt bei der Regelung der Folgen einer bereits entschiedenen Betriebsänderung, maßgeblich einzuschalten ist. Zuvor ist zwar der Versuch eines Interessenausgleichs zu machen, doch bleibt es ohne Rechtsfolgen, wenn er misslingt. Jedoch hängen die Entscheidungen über das Ob der Betriebsänderung und über den Sozialplan in der wirtschaftlichen Realität so eng zusammen, dass ihre rechtliche Trennung nicht „funktionieren“ kann. Es ist damit zu rechnen, dass sowohl die Arbeitnehmerseite als auch die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat und die Unternehmensleitung beide Punkte verbinden werden, so dass in diesem Fall in der Tat Mitbestimmung sowohl durch die Betriebsräte als auch durch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausgeübt wird. Die Unausgewogenheit der Rechtslage in diesem Bereich muss

109 110 111

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Vgl § 25 Rn 68 ff. Raiser aaO 431 f; Boewe DB 1980, 674. Ebenso Auffarth aaO 5; vgl ferner Buchner AG 1970, 127.

Einl III. Mitbestimmungsgesetz und Arbeitsrecht

zwar nicht unvermeidlich Funktionsstörungen im Unternehmen hervorrufen, kann aber zu Missbräuchen führen.112 Aufs Ganze gesehen muss die Addition der Mitbestimmungsrechte 59 nach dem MitbestG und nach dem BetrVG ungeachtet ihrer verschiedenen Gegenstände die Stellung der Arbeitnehmerseite im Unternehmen und ihre Verhandlungsposition verstärken. Dies gilt umso mehr, als der paritätisch besetzte Aufsichtsrat gemäß § 31 auch die Mitglieder des Vertretungsorgans, das heißt die Verhandlungspartner der Betriebsräte, wählt. Doch wiegen die aufgezeigten Überschneidungen, wie das Bundesverfassungsgericht im Mitbestimmungsurteil ausführlich dargelegt hat,113 nicht so schwer, dass sie eine verfassungswidrige Überparität der Arbeitnehmer bewirken. 3. MitbestG und Einzelarbeitsverhältnis. Weniger unmittelbar 60 sind die Bezüge zwischen MitbestG und Einzelarbeitsverhältnis. Die Mitbestimmungskommission hatte die Mitbestimmung ua aus dem besonderen rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Charakter des Arbeitsverhältnisses und der durch das Arbeitsverhältnis begründeten Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Unternehmen abgeleitet, jedoch selbst sogleich angefügt, beides fordere die Mitbestimmung nicht zwingend kraft einer der Eigengesetzlichkeit der wirtschaftlichen Veranstaltung Unternehmen entnommenen Schlussfolgerung.114 In der Tat wird der Zusammenhang durch sozialethische und ordnungspolitische Wertentscheidungen vermittelt, die in der Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses nicht ohne weiteres angelegt sind.115 Die Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten der Mitbestimmung zwingt aber zu einer Revision der herkömmlichen rechtlichen Lehren vom Arbeitsverhältnis als einem mit personenrechtlichen Elementen angereicherten schuldrechtlichen Austauschvertrag,116 weil sie den Arbeitnehmern eine mit Rechtsfolgen ausgestattete Position im sozialen Verband Unternehmen gewährt und insofern gesellschafts- oder verbandsrechtliche Merkmale aufweist.117 112

113 114 115

116 117

Vgl Hanau ZGR 1977, 407; Martens ZGR 1977, 425; Raiser FS Duden 431; Richard AöR 104 (1979), 556; ders AG 1979, 34; Fitting/Wlotzke/Wissmann, 2. Aufl, Vorbem Rn 18; Hanau/Ulmer Einl Rn 51. Abschnitt C I 1b; siehe oben Rn 48. BTDrucks VI/334, IV, Nr 1, 2. Vgl Löwisch Mitbestimmung und Arbeitsverhältnis 131; Zöllner FS Fechner 155. Vgl Rn 38 f. Vgl Löwisch aaO 139; Kunze FS Schilling 356 ff; Buchner ZfA 1974, 178; Zöllner in 25 Jahre BAG 745; Bericht der Unternehmensrechtskommission Rn 947; ferner von einem theoretischen Ansatz Raiser Das Unternehmen als Organisation 153 ff; ders Das Arbeitsverhältnis aus der Sicht der Organisationssoziologie ZRP 1973, 13.

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Einl B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

61

Trotz der irreführenden Ausdrucksweise des § 1 Abs 1 gewährt das Gesetz den einzelnen Arbeitnehmern kein individuelles, im Arbeitsverhältnis begründetes subjektives Recht auf Mitbestimmung, sondern verwirklicht sein Ziel durch eine institutionelle Veränderung der Unternehmensverfassung. Die für die einzelnen Arbeitnehmer daraus fließenden Rechte und Pflichten sind vielfach abgestuft und erschöpfen sich für die Mehrzahl von ihnen in dem Recht, aktiv und passiv an den Wahlen vom Aufsichtsrat oder zur Delegiertenversammlung teilzunehmen und die damit verknüpften Antragsrechte uä auszuüben.118 Für die gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und Delegierten befestigt das Gesetz die Verbindung zwischen ihrem Amt und dem Arbeitsverhältnis, indem es, außer bei den Vertretern der Gewerkschaften, beim Ausscheiden aus dem Unternehmen bzw aus dem Betrieb kraft Gesetzes das Ende der Amtszeit anordnet.119 Funktionell besteht ein Zusammenhang weiter darin, dass eine Verletzung des Arbeitsvertrags zugleich auch ein Verstoß gegen die ein Aufsichtsratsmitglied treffenden Pflichten sein kann und umgekehrt.120 IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht Schrifttum Bälz Einheit und Vielheit im Konzern, FS L. Raiser 1974, 287; Ballerstedt Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133; Duden Zur Methode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unternehmensrecht“, FS Schilling 1973, 309; Martens Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 179; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 1974, 131; Raiser Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung in mitbestimmten Aktiengesellschaften, FS L. Raiser 1974, 355; E. Rehbinder Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969, 33; Rittner Der Mitbestimmungsbericht und die Unternehmensverfassung, in: BöhmBriefs (Hrsg), Mitbestimmung – Ordnungselement oder politischer Kompromiss, 1971, 158; ders Die paritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; Schilling, Entwicklungstendenzen im Konzernrecht, ZHR 140 (1976), 528; Werner, Unternehmensverfassung in einer marktwirtschaftlichen Ordnung, WuW 1975, 179; H. P. Westermann Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, FS H. Westermann 1974, 363; Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160.

62

1. Das Problem. Die durch die Beziehungen des MitbestG zum Gesellschaftsrecht aufgeworfenen Fragen sind anderer Art und vielgestal118 119 120

36

§ 1 Rn 46 f. §§ 14 Abs 1 Nr 2, 24 Abs 1. Vgl § 26 Rn 8.

Einl IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht

tiger als seine Wirkungen auf das Arbeitsrecht. Sie resultieren aus der Notwendigkeit, die dem traditionellen Gesellschaftsrecht innerlich wesensfremde Mitbestimmung in dessen gewachsene Strukturen einzupassen und die Integration der Arbeitnehmervertreter in das vom Gesellschaftsrecht her konzipierte Organ Aufsichtsrat rechtlich zu bewältigen. Das Gesetz hat diese Aufgabe nur formell und unvollkommen gelöst, indem es in den als Grundsätze überschriebenen §§ 6, 25 und 30 pauschal bestimmt, teils aktienrechtliche, teils die für die einzelnen Rechtsformen geltenden Vorschriften anzuwenden, soweit das MitbestG dem nicht entgegensteht. Es stülpt auf diese Weise das Mitbestimmungsrecht äußerlich über das Gesellschaftsrecht, ohne sich um eine gedankliche Verschmelzung der Materien zu bemühen. Die aus dem Verfahren entstehenden Spannungen und Interpretationsprobleme sind Gegenstand der Erläuterungen zu den einzelnen Paragraphen und können hier nicht zusammengestellt werden.121 Dagegen ist auf einige Strukturfragen hinzuweisen. 2. Ausnahme der Personengesellschaften. Das vom Gesetzgeber 63 intendierte Programm einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen im Unternehmen beansprucht im gedanklichen Ansatz Geltung für alle Unternehmen einer bestimmten Größenordnung ohne Rücksicht auf die Rechtsform und gestattet namentlich nicht, Personengesellschaften auszunehmen. Auf der anderen Seite wäre es bei den Personengesellschaften wegen ihrer anderen rechtlichen Struktur, vor allem aber auch wegen ihres von den Kapitalgesellschaften verschiedenen finanziellen, organisatorischen und personellen Zuschnitts auf sehr viel tiefere Probleme gestoßen als bei jenen und hätte schwerere Eingriffe in ihre Rechtsnatur und in die Position der Gesellschafter notwendig gemacht. Die ungeklärte Frage, wie weit sich paritätische Mitbestimmung und persönliche Haftung aufeinander abstimmen lassen, bezeichnet nur einen Aspekt der hier relevanten Fragen.122 Wenn sich der Gesetzgeber angesichts dieser Situation dafür ent- 64 schied, den Geltungsbereich des Gesetzes auf die in § 1 Abs 1 genannten Kapitalgesellschaften und, nach Maßgabe des § 4, auf die AG bzw GmbH & Co KG zu beschränken, so scheute er, um den Preis des Ver-

121 122

Siehe die grundsätzlichen Ausführungen bei § 25 Rn 1 ff, 8 ff. Vgl statt aller Duden FS Schilling 323; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 141; Rittner JZ 1975, 457; Werner WuW 1975, 187 f; H. P. Westermann FS H. Westermann 563; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung 348; Bericht der Unternehmensrechtskommission Rn 812, 972; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd I, 608 f.

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Einl B. Das MitbestG im Verfassungs-, Arbeits- und Gesellschaftsrecht

zichts auf eine vollständige Realisierung der Mitbestimmung, vor einem so tiefen Eingriff in das Gesellschaftsrecht zurück. Für einen solchen Kompromiss sprechen gute Gründe, doch steht hinter ihnen keine übergreifende Konzeption. Im Gegenteil begnügen sich die Begründungen zum Regierungsentwurf 123 mit den hilflosen Sätzen, es sei nicht beabsichtigt, schon im Zusammenhang mit dem MitbestG auch das Unternehmensrecht umfassend neu zu gestalten. Das Gesellschaftsrecht zu einem modernen, den wirtschaftlichen und sozialen Entwicklungen unserer Zeit gerecht werdenden Unternehmensrecht fortzuentwickeln, sei vielmehr eine längerfristige Aufgabe, deren Lösung grundsätzliche rechts- und wirtschaftspolitische Überlegungen voraussetze, mit denen sich die beim Bundesministerium der Justiz gebildete Unternehmensrechtskommission befasse. 3. Mitbestimmung im Aufsichtsrat. Das MitbestG siedelt die Mit65 bestimmung nach dem Vorbild der Montanmitbestimmungsgesetze und der §§ 76 ff BetrVG 1952 im Aufsichtsrat an. Modellvorschläge, welche sie stattdessen in einer paritätisch aus Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer zusammengesetzten Unternehmensversammlung einrichten wollten,124 waren ohne erkennbare Resonanz geblieben. Mit dieser Lösung verzichtet das Gesetz darauf, unternehmerische Entscheidungsprozesse der Mitbestimmung zu unterwerfen, für die nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln die Anteilseignerversammlung zuständig ist, das heißt alle Grundlagenentscheidungen, zum Beispiel zur Satzung, zu Ziel, Zweck, Kapitalausstattung, Rechtsform und rechtlicher Selbständigkeit des Unternehmens. Die einzige, allerdings wichtige Ausnahme liegt in der Begründung der generellen Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl der Mitglieder des Vertretungsorgans gemäß § 31. Im Übrigen wurde im Gesetzgebungsprozess nirgends auch nur erwogen, ob nicht um eines ausgeglichenen Konzepts willen wenigstens einige der genannten Gegenstände in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats übergeführt werden sollten.125 Stattdessen schloss sich der Gesetzgeber auch in diesem Punkt bedingungslos den gesellschaftsrechtlichen Vorbildern an, ohne eine durchgearbeitete Konzeption zu verfolgen. 4. Rechtsformspezifische Differenzierungen. Dieser Verzicht des 66 Gesetzgebers auf eine Revision der gesellschaftsrechtlichen Zuständigkeitsregeln hat schwerwiegende Folgen, weil er nicht nur die Reichweite der Mitbestimmung begrenzt, sondern in dem Maße, in dem die

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BTDrucks 7/2172, 17. Vgl Rn 31. Zum Problem vgl statt aller Martens BB 1973, 1118; Raiser FS L. Raiser 355; Bericht der Unternehmensrechtskommission Rn 228 ff.

Einl IV. Mitbestimmungsgesetz und Gesellschaftsrecht

Kompetenzen zwischen den Organen kraft Gesetzes verschieden verteilt oder vertraglicher Regelungen zugänglich sind, rechtsformspezifische Differenzierungen der Mitbestimmung erzeugt.126 Die Übernahme zahlreicher aktienrechtlicher Regeln durch §§ 6, 25 beseitigt diese Unterschiede nicht, weil sie im Wesentlichen die Bildung und das Verfahren des Aufsichtsrats betrifft, nicht jedoch sein Verhältnis zu den anderen Unternehmensorganen. Da § 31 immerhin einheitlich die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl des Vertretungsorgans begründet, wirkt sich die vom Gesetz in Kauf genommene Ungleichheit vor allem auf die Sachentscheidungen aus. Hier verursacht sie jedoch nicht nur rechtsformspezifische Divergenzen bezüglich der Mitbestimmung, sondern Spannungen und Widersprüche, die mit exegetischen Mitteln kaum zu bewältigen sind.127 Selbst wenn man Differenzierungen der Mitbestimmung nach der Gesellschaftsform für wünschenswert oder gar notwendig hält,128 wäre es notwendig gewesen, sie aus einem Gesamtkonzept des Unternehmensrechts heraus zu entwickeln, das dem Gesetzgeber fehlte. 5. Mitbestimmung im Konzern. Systematisch unbefriedigend 67 bleibt schließlich die vom Gesetz in §§ 5, 32 gefundene Lösung der Mitbestimmung im Konzern. Dabei geht es für die grundsätzliche Würdigung nicht in erster Linie um die Notlösung der Fälle, in denen sich die Konzernspitze im Ausland befindet. Schwerer wiegt, dass der Gesetzgeber auch beim Gleichordnungskonzern129 und bei einer als Personengesellschaft verfassten Konzernmutter auf die Mitbestimmung an der Konzernspitze und damit auf eine folgerichtige Verwirklichung seines eigenen Ansatzes verzichtet, im letzteren Fall als Konsequenz seiner Entscheidung, Personengesellschaften generell von der Anwendung des Gesetzes zu befreien. Ungelöst blieb weiter die Teilnahme der Arbeitnehmer von Gemeinschaftsunternehmen an der Mitbestimmung in den Muttergesellschaften.130 Gegen die vom Gesetzgeber in § 32 gefundene Lösung, zur Vermeidung einer Kumulation der Mitbestimmung in Beteiligungsgesellschaften wichtige, nach allgemeinem Recht dem Vertretungsorgan zukommende Kompetenzen auf die Anteilseignerseite im Aufsichtsrat zu verlagern, sprechen

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Vgl statt aller Martens ZHR 138 (1974), 209; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung 12 ff. Vgl § 25 Rn 6 ff, 86 ff. Vgl statt aller Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 131; H.P. Westermann FS H. Westermann 563; Rittner JZ 1975, 457; Wiedemann Gesellschaftsrecht Bd 1, 610 ff. Vgl § 5 Rn 47. Vgl § 5 Rn 25 f.

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Einl C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis

grundlegende Bedenken.131 Vor allem aber blieb die Frage ungelöst, ob es rechtstheoretisch und rechtspolitisch richtig sei, eine Mitbestimmung nach dem Gesetz sowohl im herrschenden wie im abhängigen Unternehmen einzurichten, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Sie führt zurück auf die allerdings auch im geltenden Konzernrecht und in der Wissenschaft bisher nicht bewältigte Alternative, den Konzern als rechtliche Einheit oder als Verbindung einer Vielzahl von Unternehmen zu verstehen.132

C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis Schrifttum Badura/Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977; Bertelsmann Siftung/Böckler Stiftung Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen, 1998; Dreher Sockellösung statt Optionsmodell für die Mitbestimmung in der europäischen Aktiengesellschaft, EuZW 1990, 476; Hamel Mitbestimmung, FS Witte 1993, 25; Hopt Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat, FS Everling 1995, 475; Kübler Aufsichtsratsmitbestimmung im Gegenwind der Globalisierung, FS Döser 1999, 237; Raiser Bewährung des Mitbestimmungsgesetzes nach zwanzig Jahren? FS Kübler 1997, 477; ders Wirkungen des Mitbestimmungsgesetzes, in Hof/Lübbe-Wolff (Hrsg) Wirkungsforschung zum Recht I, 1999, 107; ders Unternehmerische Mitbestimmung auf dem Prüfstand, FS Buxbaum 2000, 415; Schumann Die Unternehmensmitbestimmung. Ein Standortmachteil für dir den Standort der Bundesrepublik Deutschland?. FS Däubler 1999, 399; Streeck/Kluge (Hrsg) Mitbestimmung in Deutschland, 1999.

68

1. Gesetzgebung. Das MitbestG wurde seit seinem Erlass zunächst zweimal unerheblich geändert. Durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitsgerichtsgesetzes und anderer arbeitsrechtlicher Vorschriften vom 26.6.1990 133 wurden durchgehend die Begriffe „Wahlmänner“ und „Ersatzmänner“ durch die Begriffe „Delegierte“ und „Ersatzdelegierte“ ersetzt, um eine angebliche Frauendiskriminierung zu beseitigen. Der Erlass des Umwandlungsgesetzes vom 28.10.1994 134 machte die Streichung der Verschmelzung aus dem Katalog des § 32 erforder131 132

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Vgl § 32 Rn 3. Vgl Bälz Einheit und Vielheit im Konzern, FS L. Raiser 287; Rehbinder Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht 33; Martens ZHR 138 (1974), 179 ff; Schilling ZHR 140 (1976), 530. BGBl I, 1206. BGBl I, 3210.

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lich, weil das UmwG die Umwandlung nunmehr als Oberbegriff verwendet, der die Verschmelzung umfasst. Eine wichtigere Neuerung war im Zug des Gesetzes über Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich beabsichtigt. Die in dem Entwurf 135 hierzu vorgesehene Änderung des § 7 MitbestG sollte den Unternehmen gestatten, die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der gesetzlichen Normalzahl zu verkleinern. Die Änderung ließ sich aber gegen den Widerstand der Gewerkschaften nicht durchsetzen.136 Einschneidend ist demgegenüber die Preisgabe der Trennung zwischen Arbeitern und Angestellten und der Übergang zu einem insoweit einheitlichen Begriff des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit der Reform des BetrVerfG durch das Gesetz vom 23.7.2001.137 Dieser Eingriff nötigte zur Änderung der §§ 3, 10, 11 12, 15, 16, 17, 18, 23, 24, 34 und 39 sowie der Wahlordnungen und zum Einfügen einer Übergangsvorschrift in einem neuen § 40. Er vereinfacht die Vorschriften über die Wahlen zur Delegiertenversammlung und zum Aufsichtsrat und deren Durchführung beträchtlich. Zugleich wurden die überholten §§ 35 und 38 sowie die Berlinklausel im bisherigen § 40 aufgehoben. Eine weitere wichtige Änderung folgte dann im Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002.138 Dieses Gesetz, das im Einvernehmen mit den Verbänden der Sozialpartner erlassen wurde, vermindert in erster Linie die Zahl der Delegierten bei mittelbarer Wahl und vereinfacht das Vorwahlverfahren zur Bestimmung der Kandidaten der leitenden Angestellten. Außerdem gewährte es den Sprecherausschüssen der leitenden Angestellte dieselben Antragsrechte wie den Betriebsräten. Die Änderungen betrafen neben weiteren kleineren Berichtigungen die §§ 11, 15, 21, 22 und 40. Sie machten ferner eine vollständige Überarbeitung der Wahlordnungen notwendig, die in der Neufassung am 27.5.2002 in Kraft getreten sind.139 Eine weitere Vereinfachung technischer Einzelheiten des Wahlverfahrens brachte eine Rechtsverordnung vom 10.10. 2005.140 Im Gebiet der ehemaligen DDR ist das Gesetz am 3.10.1990 mit der 69 Maßgabe in Kraft getreten, dass die Übergangvorschrift des § 38 dort nicht gilt.141 Sonderregelungen enthalten das Gesetz über die Grün135

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Vgl den Referentenentwurf des BMJ vom 26.11.1996, abgedruckt in ZIP 1996, 2129. Regierungsentwurf vom 6.11.1997, ZIP 1997, 2059. BGBl I, 1852. BGBl I, 1130. Verordnungen der Bundesregierung von 27.5.2002, BGBl I, 1682; vgl Boewer/Kaul/Otto GmbHR 2004, 1065. BGBl I, 2927. Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 10 EinV.

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Einl C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis

dung der Deutschen Bahn AG von 1993 und das Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft von 1994.142 In beiden Fällen geht es im Wesentlichen darum, den der Bundesbahn und den drei Nachfolgegesellschaften der Bundespost zugewiesenen Beamten das Wahlrecht für die Aufsichtsratswahlen zuzuerkennen und sie zu diesem Zweck den Arbeitern oder Angestellten zuzuordnen.143 Die wichtigsten gesetzlichen Eingriffe in das Mitbestimmungsrecht 70 finden sich demgegenüber in anderen Gesetzen. Sie dienen zur Sicherung eines Mitbestimmungsbesitzstands für eine vorübergehende Zeit auch nachdem die gesetzlichen Voraussetzungen weggefallen sind. Das Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen (MitbestimmungsbeibehaltungsG) vom 23.8.1994 144 bestimmt eine Fortdauer der Anwendung des bisherigen Mitbestimmungsstatuts für den Fall, dass infolge der Einbringung von Anteilen an einer Tochtergesellschaft oder von Betrieben oder Teilbetrieben in ein anderes Unternehmen im Austausch von Anteilen an diesem die gesetzlichen Voraussetzungen wegfallen, namentlich die Zahl der Arbeitnehmer auf unter 2000 herabsinkt. Das Gesetz, das eine Rechtsgrundlage in der Richtlinie 90/434/EWG der EU zur Beseitigung steuerrechtlicher Hemmnisse bei grenzüberschreitenden Fusionen findet, versagt die steuerrechtliche Privilegierung der genannten Transaktionen, sofern das Mitbestimmungsstatut nicht beibehalten wird.145 Gemäß § 325 UmwG ist die Mitbestimmung nach dem bisherigen Statut noch fünf Jahre beizubehalten, wenn infolge Abspaltung oder Ausgliederung eines Unternehmensteils die gesetzlichen Voraussetzungen wegfallen, namentlich die Zahl der Arbeitnehmer unter 2000 herabsinkt, es sei denn, sie vermindert sich auf weniger als ein Viertel dieser Zahl.146 Auch die mehreren aufeinander folgenden Änderungen der Montanmitbestimmungsgesetze verfolgten die gleiche Absicht.147 2. Rechtsprechung. In der Rechtsprechung spielt das MitbestG 71 eine auffallend geringe Rolle. In der amtlichen Sammlung des BGH sind bis 2001 nur neun Urteile zu finden, die sich unmittelbar mit 142 143 144 145

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BGBl I 2378/2386 und BGBl I 2325/2339. Vgl § 3 Rn 12. BGBl I, 2228. Einzelheiten s unten § 1 Rn 26 sowie GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 53 ff. Vgl § 1 Rn 26. Vgl § 1 Rn 31 ff.

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dem Gesetz oder mit durch seine Anwendung aufgeworfenen gesellschaftsrechtlichen Fragen befassen. Auch die Instanzgerichte werden eher selten angerufen. Eine noch geringere Rolle spielt das Gesetz in der Judikatur des BAG. Allerdings hat diese Zurückhaltung zur Folge, dass eine Reihe wichtiger Auslegungsfragen noch nicht abschließend geklärt ist. 3. Unternehmenspraxis. Die Zahl der unter das MitbestG fallen- 72 den Unternehmen betrug nach seinem Inkrafttreten 1977/78 472. Sie ist bis 1996 auf 725 angewachsen, davon etwa 660 in den alten und etwa 65 in den neuen Bundesländern, seitdem bis 1998 aber wieder auf 691 gefallen.148 Ende 1974 befanden sich unter den mitbestimmungspflichtigen Unternehmen 406 AG, 280 GmbH, 5 KGaA und 10 Genossenschaften. 20 Unternehmen waren aus dem Geltungsbereich des Gesetzes ausgeschieden.149 Die Zahlen beweisen, dass die zunächst befürchtete Flucht deutscher Unternehmen aus der Mitbestimmung nicht stattgefunden hat, wenngleich einzelne derartige Fälle bekannt geworden sind. Allerdings erschwert das geltende deutsche Recht die Sitzverlegung ins Ausland und transnationale Verschmelzungen erheblich. Allen Bemühungen um eine Liberalisierung in diesem Bereich haben sich die Gewerkschaften bisher erfolgreich widersetzt. Wieweit ausländische Unternehmen durch das MitbestG abgehalten werden, in Deutschland zu investieren, ist kaum abzuschätzen. 4. Auswirkungen des MitbestG. Zu den Auswirkungen des Mit- 73 bestG auf die Unternehmenspraxis, den Unternehmenserfolg und die Volkswirtschaft gibt es eine Anzahl empirischer Untersuchungen, vornehmlich im Bereich der Betriebswirtschaftslehre, die aber überwiegend Einzelfragen verfolgen.150 Immerhin lehrt die Erfahrung, dass die von seiten der Arbeitgeber im Mitbestimmungsprozess vor dem BVerfG vorgetragenen Befürchtungen nicht eingetreten sind, wonach das Gesetz den Arbeitnehmern ein Entscheidungsübergewicht in der Unternehmensführung verschaffen.151 Namentlich gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Parität der Sitze im Aufsichtsrat ungeachtet der Zweitstimme des Vorsitzenden als faktische Parität ausgewirkt hätte. Von vielen beklagt wird allerdings, dass die Entscheidungsprozesse im Aufsichtsrat infolge der Mitbestimmung mühsam

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151

Angaben der Hans Boeckler Stiftung, www.boeckler.de/datenbank. Hanau in der Einleitung zur dtv-Textausgabe des MitbestG VIII. Vgl die Nachweise bei Hopt aaO und Raiser aaO; ferner Hamel FS Witte 25; GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Schrifttumsverz. Vgl Badura/Rittner/Rüthers Mitbestimmungsgesetz und Grundgesetz 53 ff, 73 f, 98 ff.

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Einl C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis

und langwierig geworden seien und dieser deshalb vor allem in Unternehmenskrisen seine Kontrollfunktion nicht mehr wirksam genug ausüben könne. Diese Kritik gibt Anlass, systemimmanente Verbesserungen der gesetzlichen Vorschriften zu verlangen, wie sie der Entwurf des Gesetzes über Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich mit der Möglichkeit anstrebte, den Aufsichtsrat zu verkleinern.152 Sie nötigt aber nicht zu Eingriffen in die Substanz des Gesetzes. Eine dem Bericht der Mitbestimmungskommission153 gleichwertige 74 Bestandsaufnahme findet sich aber erst in dem Bericht „Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen“ der gemeinsam von der Bertelsmann Stiftung und der Hans Böckler Stiftung ins Leben gerufenen Kommission Mitbestimmung von 1998.154 Diese auf Befragung von zahlreichen Sachverständigen beruhende Untersuchung kommt zum Ergebnis, dass sich die Mitbestimmung als wirkungsvolles Mittel zur sozialen Integration in den Unternehmen und zur Entstehung kooperativer Unternehmenskulturen erwiesen habe.155 Zu ihren wirtschaftlichen Auswirkungen heißt es, sie habe Investitionen und die Steigerung der Kapitalintensität der Unternehmen nicht behindert, preiskompetitive Produktstrategien aber vermutlich verteuert.156 Auch entfalte sie eine strukturkonservierende Wirkung.157 Wieweit sie im Ergebnis ursächlich zur Prosperität der deutschen Volkswirtschaft beigetragen oder im Gegenteil deren Erfolg behindert hat, lasse sich nicht mit Gewissheit entscheiden.158 Ihr Schwergewicht verlagere sich nach und nach auf die betriebliche Mitbestimmung, weil die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ihre Position dort zur Erweiterung ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Informations- und Handlungsmöglichkeiten nutzen.159 De lege ferenda empfiehlt die Kommission angesichts dieser Lage eine wachsende Differenzierung und Flexibilisierung der Mitbestimmungsformen, die Ausbildung „maßgeschneiderter Lösungen bei der zunehmend dezentralisierten Organisation der Arbeitsbeziehungen und Entscheidungsprozesse“ 160 sowie die Rationalisierung und Entbürokratisierung ihrer bisherigen Arbeitsweise.

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Siehe Fußnote 135. Siehe oben Rn 29. Herausgegeben vom Verlag Bertelsmann 1998; vgl dazu Raiser FS Buxbaum 415 ff. Bericht S 34. AaO 57 ff. S 98 ff. S 61 ff. S 31. S 39.

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Sind schwerwiegende Nachteile, die ausreichenden politischen 75 Druck erzeugt hätten, die Mitbestimmung wieder zurückzudrängen, auch nicht hervorgetreten, so hat das Gesetz auf der anderen Seite seine Bewährungsprobe noch nicht endgültig bestanden. Manche Äußerungen, namentlich aber die nachhaltige Betonung der Mehrung des shareholder value als des maßgeblichen Unternehmensziels in der internationalen wirtschaftlichen Diskussion, deuten darauf hin, dass die Überzeugungskraft der Mitbestimmungsidee geringer geworden ist.161 In den Aufsichtsräten gelang es nur unvollkommen, die erhoffte offene und vertrauensvolle Kooperation zwischen Anteilseignern und Arbeitnehmern herbeizuführen; der Antagonismus und die soziale Distanz zwischen beiden Gruppen sind geblieben. Vor allem hat die deutsche Mitbestimmung im Ausland kaum Resonanz, sondern überwiegend kritische Ablehnung gefunden. Sie gilt als einer der Faktoren, die ausländische Unternehmen daran hindern, in Deutschland zu investieren oder sich hier niederzulassen. Deutsche Unternehmen müssen durch rechtliche Vorschriften daran gehindert werden, ins Ausland abzuwandern, um der Mitbestimmung zu entgehen.162 Die Rechtsangleichung in der Europäischen Union im Gesellschaftsrecht hat sie in wichtigen Bereichen lange blockiert.163 Aus allen diesen Gründen erscheint es unsicher, ob sich diese im globalen Wettbewerb langfristig wird behaupten können. 5. Neue Reformforderungen. Zu neuen wissenschaftlichen und 76 politischen Auseinandersetzungen um das MitbestG kam es seit etwa dem Jahr 2000 infolge der Internationalisierung der großen Unternehmen im Zug der Globalisierung aller wirtschaftlichen Prozesse, infolge der Einigung über die Schaffung einer Europäischen Aktiengesellschaft im Vertrag zwischen den Mitgliedstaaten der EU im Vertrag von Nizza und infolge der Rechtsprechung des EuGH zur Durchsetzung der Niederlassungsfreiheit von Unternehmen im gemeinsamen Markt gem Art 43, 48 EGV. 6. Vorbild des europäischen Mitbestimmungsrechts. Für die 77 Europäischen Aktiengesellschaft konnte in der Richtlinie zur Ergänzung des Statuts der SE hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer vom 8.10.2001164 ein Kompromiss erzielt werden. Dieser sieht als wichtigste Neuerung zunächst ein Verhandlungsverfahren zwischen dem Leitungsorgan der Gesellschaft und einem zu diesem Zweck neu

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Kritisch dazu Schumann FS Däubler 399 ff. Vgl das MitbestimmungsbeibehaltungsG, oben Rn 70 und § 1 Rn 26. Vgl das Scheitern der Entwürfe zur 5., die Führungsstruktur der Aktiengesellschaften betreffenden gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EU. Richtlinie 2001/86/EG des Rats, ABl L 294/22.

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Einl C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis

geschaffenen Verhandlungsgremium der Arbeitnehmer zur Regelung der Mitbestimmung vor. Kommt zwischen diesen keine Einigung zustande, gilt eine Auffangregelung, die den am weitesten gehenden Mitbestimmungsstandard eines der an der Gründung der SE beteiligten Unternehmen sichert, für in Deutschland ansässige Europäische Gesellschaften also darauf hinausläuft, dass sie weiterhin der deutschen Mitbestimmung unterworfen werden. Die Regelung wurde im deutschen Ausführungsgesetz zu der Richtlinie bestätigt und festgeschrieben.165 Eine gleichartige Regelung konnte dann 2003 für die Europäische Genossenschaft 166 und 2005 in der Richtlinie über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten 167 und in den deutschen Ausführungsgesetzen dazu168 gefunden werden. Auch in dem – seit 2007 nicht mehr weiterverfolgten – Vorentwurf einer Richtlinie der Kommission über die Sitzverlegung von Unternehmen im gemeinsamen Markt war sie vorgesehen. Die Regelungen eröffneten neue Möglichkeiten der Abwanderung deutscher Unternehmen in das europäische Ausland und gaben daher entsprechenden Befürchtungen neue Nahrung. Die mit dem „Centros“-Urteil von 1999 169 einsetzende neue Recht78 sprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Unternehmen im gemeinsamen Markt wirkte in die gleiche Richtung. Der EuGH verlangte in diesem und in den folgenden einschlägigen Urteilen,170 dass Gesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet und organisiert sind, auch in Deutschland prinzipiell uneingeschränkt anerkannt und nach ihren Gründungsrecht behandelt werden, und zwar selbst dann, wenn sie in ihrem Gründungsstaat nicht aktiv sind, sondern ihren Verwaltungssitz und wirtschaftlichen Schwerpunkt ausschließlich im Inland haben. Eine Ausnahme ließ der EuGH nur zu, wenn sie „durch zwingende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt“ ist. Obwohl keine der Entscheidungen des EuGH unmittelbar die deutsche Mitbestimmung betrifft, man vielmehr den

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Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft (SE-BeteiligungsG, SEBG) vom 22.12.2004, BGBl I, 3675. Richtlinie 2003/72 EG vom 22.7.2003, ABl L 207/25. Richtlinie 2005/56 EG vom 26.10.2005, ABl L 310. Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in einer europäischen Genossenschaft (SCE-BeteiligungsG, SCEBG) vom 14.8. 2006, BGBl I, 1917; Gesetz zur Umsetzung der Regelungen der Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (MgVG) vom 21.12.2006, BGBl I, 3332. Urteil vom 9.3.1999, NJW 1999, 2027 (Centros). EuGH Urteil vom 5.11.2002, NZG 2002, 1174 (Überseering), Urteil vom 30.9.2003, NJW 2003, 3331 (Inspire Art).

Einl

Eindruck haben kann, dass sich der Gerichtshof bewusst einer Stellungnahme dazu enthalten wollte, wurde aus ihnen überwiegend der Schluss gezogen, dass nach geltendem Recht derartige „Auslandsgesellschaften“ dem MitbestG nicht unterworfen sind und auch nicht gezwungen werden können, sie einzuführen.171 Umstritten blieb die Frage, ob der deutsche Gesetzgeber durch die Rechtsprechung gehindert sei, sie durch eine Änderung des MitbestG unter Berufung auf zwingende Gründe des Gemeinwohls zu verpflichten, die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte einzuführen, wenn die übrigen Voraussetzungen des MitbestG erfüllt sind.172 7. Scheitern der Reform. Die von den Verbänden der Arbeitgeber 79 und von Teilen der Wissenschaft nunmehr gegen das MitbestG vorgetragenen Argumente griffen zunächst die schon früher formulierten Einwände auf: die von dem Gesetz vorgeschriebenen Aufsichtsräte seien mit bis zu 20 Mitgliedern zu groß, um ihre Aufgaben effektiv wahrnehmen zu können; die paritätische Besetzung verhindere eine offene und vertrauensvolle Beratung und verzögere notwendige Entscheidungen; die Besetzungsrechte der Gewerkschaften seien sachwidrig; die Mitbestimmung im Konzern nach § 5 MitbestG sei unpraktikabel. Hinzu kam als neuer Einwand der Hinweis, angesichts der wachsenden Zahl der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer internationaler Unternehmen widerspreche die Beschränkung des aktiven und passiven Wahlrechts auf deutsche Beschäftigte dem Grundgedanken der Mitbestimmung, die Unternehmensleitung demokratisch zu legitimieren. In den Vordergrund trat sodann vor allem die Begründung, die Parität im Aufsichtsrat sei in Europa einzigartig und werde im Ausland nicht verstanden. Um die daraus folgenden Standortnachteile für die deutsche Wirtschaft abzuwehren sei die generelle Reduzierung der Mitbestimmung auf ein Konsultationsrecht der Arbeitnehmer 173 oder doch wenigstens auf eine Drittelbeteiligung im Aufsichtsrat notwendig. Eine Begrenzung auf die Drittelbeteiligung wurde repräsentativ vor 80 allem von einer von BDA und BDI gemeinsam einberufenen „Kommission Mitbestimmung“ gefordert.174 Die Gewerkschaften bezeich-

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Vgl statt aller Kisker Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2007, 155 ff. Kisker 224 ff. So insbesondere die Thesen zur Modernisierung der Mitbestimmung des Berliner Netzwerk Corporate Governance, AG 2004, 200, und dazu die Ausführungen von v. Werder, Schwark, Säcker, Schwalbach, Windbichler und Kirchner AG 2004, 166 ff. Bericht der Kommission Mitbestimmung, 2004.

47

Einl C. Fortentwicklung des Mitbestimmungsrechts und der Mitbestimmungspraxis

neten die paritätische Mitbestimmung demgegenüber als Erfolgsmodell, welches ausgeweitet werden und als Vorbild für Europa dienen könne, und wandten sich gegen jede Reduzierung.175 Eine gewisse Übereinstimmung zwischen den Sozialpartnern zeichnete sich nur insofern ab, als beide eine Flexibilisierung des Mitbestimmungsrechts in Form der Zulassung von vom Gesetz abweichenden Mitbestimmungsvereinbarungen als wünschenswert anerkannten. In dieser Lage entschloss sich die Ständige Deputation des Deut81 schen Juristentags, das Thema zum Gegenstand des 66. Juristentags 2006 zu machen. Das vorbereitende Gutachten dafür von Raiser 176 empfahl nach dem Vorbild des europäischen Rechts an erster Stelle gleichfalls die Öffnung des Gesetzes für Verhandlungslösungen. Es verband damit Überlegungen dazu, wie die Verhandlungsgremien konstituiert werden können, auf welche Gegenstände sich die Verhandlungen beziehen können und welche Stellung der Gewerkschaften in einem so verfassten Mitbestimmungsrecht zukommen solle. Zugleich fasste es wie schon die europarechtlichen Vorbilder eine gesetzliche Auffanglösung für den Fall ins Auge, dass sich die Verhandlungspartner nicht einigen. Für diese kritische Situation empfahl es, für Unternehmen mit mehr als 2000 Arbeitnehmern bei der paritätischen Besetzung der Aufsichtsräte zu bleiben, jedoch die Besetzungsrechte der Gewerkschaften durch das Recht zu ersetzen, an den Aufsichtsratswahlen mit konkurrierenden Wahlvorschlägen teilzunehmen. Das Referat von Rebhahn billigte den Vorschlag der Zulassung von Mitbestimmungsvereinbarungen, empfahl als Auffanglösung jedoch den generellen Übergang zur Drittelbeteiligung.177 In den Äußerungen der Repräsentanten der Arbeitgeber178 und der Arbeitnehmer179 und im Verlauf der Diskussion erwies sich dieser Gegensatz als unüberwindbar, so dass auf eine Abstimmung über das Thema und damit auf gemeinsame Empfehlungen an den Gesetzgeber verzichtet werden musste. Schon vor dem Juristentag hatte die Bundesregierung unter Bun82 deskanzler Schröder 2005 eine neue „Kommission zur Modernisie-

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Stellungnahme des DGB Bundesvorstands zum Bericht der Mitbestimmungskommission von BDA und BDI, 2004. Raiser Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen, Gutachten B zum 66. Deutschen Juristentag, 2006. Rebhahn Unternehmensmitbestimmung aus europäischer Sicht, Verhandlungen des Dt. Juristentags, 2006 Bd II/1, M9. Gentz Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit der Mitbestimmung auf Unternehmensebene, Verhandlungen Bd II/1, M39. Hexel Zum Standort der Unternehmensmitbestimmung heute, Verhandlungen Bd II/1, 49.

Einl

rung der deutschen Unternehmensmitbestimmung“ unter Leitung von Biedenkopf und weiteren acht Mitgliedern eingesetzt, je drei Vertretern der Arbeitgeber und der Gewerkschaften, unter ihnen auf beiden Seiten die Präsidenten der wichtigsten Verbände, sowie als weiteren wissenschaftlichen Mitgliedern der ehemalige Präsident des BAG Wißmann sowie der Leiter des Max-Planck-Instituts für Gesellschaftsforschung Streeck. Die Kommission hatte den Auftrag, ausgehend vom geltenden Recht Vorschläge für eine moderne und europataugliche Weiterentwicklung der deutschen Unternehmensmitbestimmung zu erarbeiten. Auch die große Koalition unter Bundeskanzlerin Merkel erkannte im Koalitionsvertrag von 2006 die Reformbedürftigkeit der Mitbestimmung an und bestätigte die Kommission. In deren Beratungen zeigte sich jedoch, dass auch auf höchster Ebene eine Verständigung über die angestrebte Reform nicht möglich war, weshalb im Januar 2007 ein lediglich von den drei wissenschaftlichen Mitgliedern der Kommission getragenes Abschlussgutachten veröffentlicht werden konnte.180 Auch dieses empfiehlt die breite Zulassung von vom Gesetz abweichenden Mitbestimmungsvereinbarungen, will das Verhandlungsmandat auf der Seite der Arbeitnehmer jedoch den Betriebsräten überlassen. Für die Auffanglösung soll es beim geltenden Recht bleiben, und zwar einschließlich der Besetzungsrechte der Gewerkschaften für zwei oder drei Aufsichtsratsmandate nach §§ 7, 16 MitbestG. Das Scheitern der Einigungsversuche zwischen den Sozialpart- 83 nern hatte zur Folge, dass das Thema 2007 zunächst aus der politischen Diskussion und Agenda wieder verschwand. Ob und wann es erneut aufgegriffen wird, hängt davon ab, ob sich der durch die Mängel des geltenden Rechts und vor allem durch den von der Internationalisierung der Großunternehmen und der Öffnung des europäischen Rechts für deren Wegzug aus Deutschland erzeugte Reformdruck weiter verstärkt. Welche Lösung sich dann durchsetzen wird ist kaum vorherzusehen. Doch erscheint es wahrscheinlich, dass jedenfalls der Öffnung des Gesetzes für vereinbarte unternehmensspezifische Mitbestimmungsregelungen die Zukunft gehört.

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Bericht der Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung, 2007, zu beziehen über das Bundesarbeitsministerium.

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Erläuterungen ERSTER TEIL Geltungsbereich §1 Erfasste Unternehmen (1) In Unternehmen, die 1. in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft betrieben werden und 2. in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen, haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. (2) Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf die Mitbestimmung in Organen von Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer nach 1. dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (BGBl. I S. 347) – Montanmitbestimmungsgesetz –, oder 2. dem Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 7. August 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 707) – Mitbestimmungsergänzungsgesetz, ein Mitbestimmungsrecht haben. (3) Die Vertretung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten von Unternehmen, in denen die Arbeitnehmer nicht nach Absatz 1 oder nach den in Absatz 2 bezeichneten Gesetzen ein Mitbestimmungsrecht haben, bestimmt sich nach den Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes (BGBl. 2004 I S. 974). (4) 1Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend 1. politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder 2. Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist,

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§ 1 Erfasste Unternehmen 1. Teil. Geltungsbereich

dienen. 2Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform. Schrifttum zu Abs 1 bis 3 Bernstein/Koch Internationaler Konzern und deutsche Mitbestimmung, ZHR 143 (1979), 522; Beuthien Erweiterte Mitbestimmung durch Tarifvertrag, JurA 1970, 130; Birk Auslandsbeziehungen und Betriebsverfassungsgesetz, FS Schnorr v. Carolsfeld, 1972, 61; Büdenbender Mitbestimmungsrechtlicher Besitzstand im Gesellschaftsrecht, ZIP 2000, 385; Däubler Mitbestimmung und Betriebsverfassung im internationalen Privatrecht, RabelsZ 39, 1975, 444; Duden Mitbestimmung in öffentlichen Unternehmen, ZRP 1972, 29; Fabricius Erweiterung der Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft auf rechtsgeschäftlicher Grundlage, FS Hilger und Stumpf, 1983, 155; Fleischer Der Rechtsmissbrauch nach gemeineuropäischem Privatrecht und Gemeinschaftsprivatrecht, JZ 2003, 865; Halm Notwendigkeit der Bildung des mitbestimmten Aufsichtsrats bei der GmbH vor Eintragung in das Handelsregister?, BB 2000, 1849; Hanau Arbeitsrecht und Mitbestimmung in Umwandlung und Fusion, ZGR 1990, 548; Hensche Erweiterung der Mitbestimmung durch privatautonome Regelung, insbesondere in Unternehmen der öffentlichen Hand, AuR 1971, 3; Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, NZA 2000, 241; ders Die Unternehmensmitbestimmung, FS 50 Jahre BGH, 2000, 387; ders Freiwillige Vereinbarungen über die Unternehmensmitbestimmung, FS Westermann, 2008, 1019; Hommelhoff Vereinbarte Mitbestimmung, ZHR 148 (1984), 118; Ihrig/Schlitt Vereinbarungen über eine freiwillige Einführung oder Erweiterung der Mitbestimmung, NZG 1999, 333; Horn/Wackerbarth Zum Fortbestand des mitbestimmten Aufsichtsrats bei Formwechsel einer Kapitalgesellschaft in eine Personenhandelsgesellschaft, FS Söllner, 2000, 447; Joost Die Bildung des Aufsichtsrats beim Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft, FS Claussen, 1997, 187; Jung Umwandlungen unter Mitbestimmungsverlust, 2000; Kiem/Uhrig Der umwandlungsbedingte Wechsel des Mitbestimmungsstatuts, NZG 2001, 680; Kisker Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2007; Lutter Der Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes, ZGR 1977, 195; Martens Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 179; Mertens Zur Gültigkeit von Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 141; Müffelmann Entfällt die Mitbestimmung für eine Kommanditgesellschaft bei Einschaltung einer ausländischen Kapitalgesellschaft?, BB 1977, 628; ders Mitbestimmung in Eigengesellschaften der öffentlichen Hand, ZGR 1996, 504; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19; Peus Die Praxis privatautonomer Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 1982, 206; Prager Grenzen der deutschen Mitbestimmung (inklusive Betriebsverfassung) im deutsch-schweizerischen Unternehmensrecht, Zürich 1979; Püttner Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, 1972; Raiser Paritätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer in wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinden, RdA 1972, 65; Rittner Die pa-

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Erfasste Unternehmen § 1

ritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; ders Die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG (8000) für schrumpfende Unternehmen, AG 1983, 99; Schäfer Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, 1988; Schön Der „Rechtsmissbrauch“ im europäischen Gesellschaftsrecht, FS Wiedmann, 2002, 1271; Scholz Mitbestimmungsgesetz, Mitbestimmungsurteil und öffentlicher Dienst, ZBR 1980, 297; Seibt Drittelbeteilungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts, NZA 2004, 767; ders Privatautonome Mitbestimmungsvereinbarungen, AG 2005, 413; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt, 1975, 127; ders Einzelfragen zur Reichweite des MitbestG, ZHR 141 (1977), 457; Schwark Globalisierung, Europarecht und Unternehmensmitbestimmung im Konflikt, AG 2004, 173; Thüsing Deutsche Unternehmensmitbestimmung und europäische Niederlassungsfreiheit, ZIP 2004, 381; Veit/Wichert Unternehmerische Mitbestimmung bei europäischen Kapitalgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland nach „Überseering“ und „Inspire Art“, AG 2004, 14; Werner Unternehmensverfassung in einer marktwirtschaftlichen Ordnung, WuW 1975, 179; H. P. Westermann Unternehmensverfassung und Gesellschaftsrecht, FS H. Westermann, 1974, 563; Willemsen Arbeitsrecht im Umwandlungsgesetz, NZA 1996, 791; Wißmann Der Anwendungsbereich der Unternehmensmitbestimmung als Dauerpatient, FS Däubler 1999, 385; Zimmer Nach „Inspire Art“: Grenzenlose Gestaltungsfreiheit für deutsche Unternehmen, NJW 2003, 3585. zu Abs 4 Birk „Tendenzbetrieb“ und Wirtschaftsausschuss, JZ 1973, 753; Buchner Paritätische Mitbestimmung: Der Weg zu einer neuen Unternehmens- und Arbeitsordnung, ZfA 1974, 147; Hanau Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung, 1975; Kunze Zum Begriff des sogenannten Tendenzbetriebes, FS Ballerstedt, 1975, 79; Löwisch Musik als Kunst im Sinne des Tendenzschutzes, FS v. Caemmerer, 1978, 559; Marino Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des sogenannten Tendenzschutzes im Betriebsverfassungsrecht und im Unternehmensverfassungsrecht, 1986; Martens Die Tendenzunternehmen im Konzern, AG 1980, 289; Mayer-Maly Grundsätzliches und Aktuelles zum „Tendenzbetrieb“, BB 1973, 761; Rüthers Paritätische Mitbestimmung und Tendenzschutz, AfP 1974, 542; Scholz Pressefreiheit und Arbeitsverfassung, 1980.

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Geltungsbereich .  .  .  .  1 2. Politische Hintergründe 2 II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1) 1. Unternehmen .  .  .  .  .  .  9 2. Rechtsformen .  .  .  .  .  .  10

Rn 3. Sitz im Ausland .  .  .  .  4. In der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer .  .  5. Beginn der Mitbestimmungspflicht .  .  .  .  .  6. Ende der Mitbestimmungspflicht .  .  .  .  . 

.  13 .  16 .  21 .  25

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§ 1 Erfasste Unternehmen 1. Teil. Geltungsbereich

Rn III. Fortgeltung der Montanmitbestimmungsgesetze und Geltung des Drittelbeteiligungsgesetzes (Abs 2 und 3) 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  2. Montanmitbestimmungsgesetz .  .  .  .  .  .  3. Mitbestimmungsergänzungsgesetz.  .  .  .  .  .  .  4. Deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke .  .  .  .  5. §§ 76 ff BetrVG 1952 .  .  IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4) 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  . 

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Rn 2. Abs 4 Nr 1 .  .  .  .  .  .  .  .  3. Abs 4 Nr 2 .  .  .  .  .  .  .  .  4. Unmittelbar und überwiegend .  .  .  .  .  .  .  .  .  5. Religionsgemeinschaften V. Recht auf Mitbestimmung 1. Mitbestimmung als Rechtsinstitut .  .  .  .  .  .  2. Rechte und Pflichten der Beteiligten .  .  .  .  .  VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen 1. Zwingendes Recht .  .  .  2. Satzungsfreiheit .  .  .  .  3. Erweiterungen der Mitbestimmung .  .  .  .  .  .  VII. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

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49 50 51 54

I. Vorbemerkungen

1

1. Geltungsbereich. Die Vorschrift grenzt, zusammen mit §§ 4 und 5, den Geltungsbereich des Gesetzes ab. Sie nennt in Abs 1 zunächst die drei allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendung des Gesetzes: Es muss sich (1) um Unternehmen handeln, die (2) in einer der in Ziffer 1 genannten Rechtsformen geführt werden und die (3) in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Absätze 2 und 4 bringen Ausnahmen von der allgemeinen Regel, und zwar für die unter die Montanmitbestimmungsgesetze fallenden Unternehmen sowie für die Tendenzunternehmen und die Religionsgemeinschaften mit ihren karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Abs 3 stellt demgegenüber nur klar, dass auf alle übrigen Unternehmen das DrittelbeteiligungsG anzuwenden ist, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen. Der Gegenstand des Gesetzes ist in Abs 1 nur angedeutet in den Worten, die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe dieses Gesetzes. 2. Politische Hintergründe. Die in der Vorschrift genannten Ab2 grenzungsmerkmale für den Geltungsbereich des Gesetzes beruhen auf politischen Entscheidungen, die überwiegend heftig umstritten waren und jedenfalls nicht für sich in Anspruch nehmen können, einer vorgegebenen, juristisch unangreifbaren Sachgesetzlichkeit zu entspringen. a) Am wenigsten gilt dies für die Begrenzung der Mitbestimmung 3 auf (wirtschaftliche) Unternehmen, denn wenngleich der Mitbestimmungsgedanke als solcher eine allgemeinere Geltung beansprucht,

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Erfasste Unternehmen § 1 I. Vorbemerkungen

war doch nie zweifelhaft, dass die Eigengesetzlichkeit von Wirtschaftsunternehmen eine spezielle Regelung erforderlich mache. b) Die Beschränkung auf die in Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen 4 ist der Ausdruck ungelöster rechtlicher Schwierigkeiten. In der Mitbestimmungsidee ist eine Differenzierung nach Rechtsformen nicht angelegt.1 Bei Einzelunternehmen und bei den Personengesellschaften würde die Anwendung des Gesetzes aber dazu führen, dass der Inhaber bzw die Komplementäre, die regelmäßig auch die Geschäfte führen, für die Folgen von unternehmerischen Entscheidungen persönlich haften, für die sie nicht mehr allein verantwortlich gemacht werden können. Obgleich nicht a priori feststeht, dass Mitbestimmung und persönliche Haftung unvereinbar sind,2 hatte schon die Mitbestimmungskommission davon abgesehen, die Einführung der Mitbestimmung in Personengesellschaften und Einzelunternehmen zu empfehlen, weil sie nicht ohne tiefgreifende und in ihren Auswirkungen kaum abschätzbare strukturelle Veränderungen der Eigentümerstellung möglich sei.3 Der Regierungsentwurf folgte dem und führte dazu aus, die Lösung des Problems sei einer künftigen Fortentwicklung des Gesellschaftsrechts zum Unternehmensrecht zu überlassen,4 ohne damit im Gesetzgebungsverfahren auf ernstlichen Widerspruch zu stoßen. Dagegen verlangte der DGB noch in der Anhörung vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, Stiftungen und wirtschaftlichen Vereine in das Gesetz einzubeziehen,5 konnte sich jedoch damit nicht durchsetzen. Er hielt die Forderung nach einer rechtsformunabhängigen Mitbestimmung auch später aufrecht,6 kam in der Reformdiskussion seit 2004 nicht mehr darauf zurück. Aus dem Ausschluss der Gesellschaftsformen mit unbeschränkter 5 Haftung lässt sich nicht ableiten, dass die Mitbestimmung in den un-

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3 4 5 6

Vgl Duden FS Schilling 323. Zur sehr heterogenen wissenschaftlichen Diskussion vgl ua Duden aaO; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 141; Rittner JZ 1975, 457 f; Werner WuW 1975, 187; H. P. Westermann FS H. Westermann 563; Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung 348; Martens ZGR 1979, 493, 502 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 32; zur verfassungsrechtlichen Problematik bei den Genossenschaften vgl einerseits Beuthien ZfgG 1976, 320, andererseits UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 32. BTDrucks VI/334, V Ziff. 48. BTDrucks 7/2172, 17. Vgl Protokoll der 55. Sitzung vom 7.11.1974, 54 ff. Entwurf des DGB eines Mitbestimmungsgesetzes vom 5.10.1982; Projektgruppe im WSI Vorschläge zum Unternehmensrecht 427 f; Köstler Das steckengebliebene Reformvorhaben, 1987.

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§ 1 Erfasste Unternehmen 1. Teil. Geltungsbereich

ter das Gesetz fallenden Rechtsformen entfällt, wenn ausnahmsweise eine persönliche Haftung eingreift, so namentlich bei der GmbH im Fall der Ausfallhaftung (§ 24 GmbHG), der Nachschusspflicht (§§ 26 ff GmbHG, § 6 Nr 3 GenG) oder des Haftungsdurchgriffs.7 c) Auch die Entscheidung des Gesetzgebers, die erweiterte Mitbe6 stimmung bei einer Mindestzahl von 2000 Arbeitnehmern beginnen zu lassen, trägt politischen Charakter. Dabei ging es zunächst darum, ob, wie in anderen nach der Unternehmensgröße differenzierenden Gesetzen, neben der Zahl der Arbeitnehmer noch andere Merkmale herangezogen werden sollen. Im Gegensatz zur Ansicht des DGB, der eine Kombination von Beschäftigtenzahl, Bilanzsumme und Jahresumsatz empfahl 8 und auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes noch vertrat,9 erscheint es als sachgerecht, bei der Mitbestimmung nur auf die Beschäftigtenzahl abzustellen.10 Umstritten war ferner die Mindestzahl selbst. Die politische und wissenschaftliche Diskussion bewegte sich hauptsächlich zwischen 1000 und 2000 Arbeitnehmern, wobei die SPD,11 die CDU12 und der DGB im Modell vom März 196813 von 2000 Arbeitnehmern ausgingen. Die Begründung zum RegE14 rechtfertigt die Entscheidung zugunsten dieser Zahl mit der Bemerkung, erst Unternehmen dieser Größe wiesen in der Regel eine ausreichend differenzierte Organisation auf, in der die Mitbestimmung wirkungsvoll ansetzen könne. Im Gesetzgebungsverfahren und auch seit der Inkraftsetzung des Gesetzes ist daran keine nachhaltige Kritik mehr geübt worden. d) Die Weitergeltung der Montanmitbestimmungsgesetze hat 7 die naheliegende Kritik erfahren, dass eine Regelung, die vier unterschiedlichen Mitbestimmungsregelungen kenne, unnötig kompliziert sei. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl daran festhielt, so aus dem Grund, weil er angesichts der politischen Differenzen am bisher geltenden und bewährten Recht nicht rütteln wollte.15 e) Die Ausnahme der Religionsgemeinschaften und ihrer karita8 tiven und erzieherischen Einrichtungen, die ohnehin kaum die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen, stimmt im Wesentlichen mit § 81

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Baumann ZHR 142 (1978), 557, 569 f; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 32. Vgl Bergk bei der Anhörung vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot Nr 55, 56. § 2 Entwurf des DGB eines Mitbestimmungsgesetzes vom 5.10.1982. So schon die Mitbestimmungskommission, BTDrucks VI/334, V 43. Gesetzentwurf vom 18.12.1968, BTDrucks V/3657. Entwurf vom 5.2.1971, BTDrucks VI/1806. Abgedruckt bei Schwerdtfeger Mitbestimmung in privaten Unternehmen 117. BTDrucks 7/2172, 18. Vgl Arendt Protokoll der 110. Sitzung des Dt Bundestages 7462.

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Erfasste Unternehmen § 1 II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1)

BetrVG 1952 und jetzt § 1 Abs 2 DrittelbG überein und rechtfertigt sich aus der in Art 140 GG iVm Art 137 Abs 3 WRV garantierten Autonomie der Kirchen.16 Auch die Freistellung der Tendenzunternehmen folgte dem Vorbild der §§ 81 BetrVG 1952 und 118 BetrVG 1972 und wird in § 1 Abs 2 DrittelbG bestätigt. Die Mitbestimmungskommission hatte sich dagegen ausgesprochen, weil sie sie für unbegründet hielt.17 Politisch war die Frage, vor allem im Hinblick auf Presseunternehmen, heftig umstritten. Namentlich der DGB und Teile der SPD verlangten die Abschaffung des Tendenzschutzes, während die FDP darauf beharrte. Schließlich hielt der Gesetzgeber daran fest, weil er befürchtete, andernfalls mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Meinungs- und Pressefreiheit nach Art 5 GG in Kollision zu geraten.18 Der Tendenzschutz ist daher das Ergebnis einer Abwägung zwischen der in Art 2, 4 und 5 GG enthaltenen Wertentscheidung zugunsten der in den Tendenzunternehmen verkörperten geistig-ideellen Bestrebungen und dem im Sozialstaatsprinzip verankerten Interesse der Arbeitnehmerschaft, an den unternehmerischen Entscheidungen beteiligt zu werden.19 Seine Berechtigung ist nach wie vor umstritten.20 Die Gewerkschaften forderten weiterhin, ihn im MitbestG aufzuheben,21 kamen aber in den jüngsten Reformdiskussionen nicht mehr darauf zurück. II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1) 1. Unternehmen. Das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer 9 setzt nach Abs 1 zunächst ein Unternehmen voraus. Das Gesetz definiert den Begriff nicht. Doch treten, jedenfalls im Geltungsbereich des § 1, keine Schwierigkeiten auf, da alle unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mit mehr als 2000 Arbeitnehmern als Unternehmen anzusehen sind. Insofern kommt dem Unternehmensbegriff als Abgren-

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Vgl die Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 19. BTDrucks VI/334, V 47. Begründung zum RegE, aaO 19; Wlotzke AuR 1974, 227 f; vgl ferner Hanau Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung 48 ff. Zu § 118 BetrVG hM; vgl BVerfGE 52, 283, 296 ff; Richardi/Thüsing BetrVG § 118 Rn 13 ff; Fitting BetrVG § 118 Rn 2; GemKommBetrVG/Weber § 118, Rn 2, 13 ff, je mwN; zu § 1 MitbestG WWKK/Koberski § 1 Rn 45; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 56. Vgl die sehr ausführliche Würdigung von GemKomm/Naendrup § 1 Abs 4 Rn 1–6; ferner Hanau aaO; Löwisch SAE 1976, 175. Gesetzentwurf des DGB zum MitbestG vom 5.10.1982; Projektgruppe im WSI Vorschläge zum Unternehmensrecht 428.

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§ 1 Erfasste Unternehmen 1. Teil. Geltungsbereich

zungsmerkmal keine eigenständige Bedeutung zu.22 Auf die Absicht, Gewinn zu erzielen, kommt es nicht an, wie sich aus allgemeinen Erwägungen und aus Abs 4 ergibt, der selbst Gesellschaften, die politische, wissenschaftliche usw Zwecke verfolgen, als Unternehmen bezeichnet.23 10 2. Rechtsformen. Das Gesetz bezieht sich auf Unternehmen in der Rechtsform einer AG, KGaA, GmbH oder Genossenschaft.24 Gemäß § 4 kommen die AG bzw GmbH & Co KG, nach § 5 der Unterordnungskonzern hinzu. Der Katalog ist abschließend und kann daher nicht mittels Analogie ausgedehnt werden. Nicht unter das Gesetz fallen daher Einzelunternehmen und Personengesellschaften mit Ausnahme der Fälle des § 4, ferner Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, ideelle und wirtschaftliche Vereine sowie Stiftungen.25 Auch die Europäische Gesellschaft und die Europäische Genossenschaft fallen nicht darunter. Für sie gelten die einschlägigen Richtlinien der EG und die deutschen Ausführungsgesetze dazu. Das Gesetz erstreckt sich ferner nicht auf alle öffentlichrechtlichen Unternehmen, das heißt Regie- und Eigenbetriebe, Sparkassen, Bank-, Versicherungs- und Wohnungsbauunternehmen, die als Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts organisiert sind. 11 Dagegen nimmt das Gesetz Unternehmen der öffentlichen Hand nicht aus, die in einer der Rechtsformen nach Nr 1 geführt werden. Es ist umstritten, ob die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats solcher Unternehmen, namentlich wenn sie Aufgaben der Daseinsvorsorge erfüllen, mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar sei. Die Frage wurde bisher vor allem im Hinblick auf eine freiwillige Vermehrung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat in den Fällen der gesetzlichen Drittelbeteiligung diskutiert, stellt sich aber auch für das MitbestG.26

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HL, vgl statt aller WWKK/Koberski § 1 Rn 8 f; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 35; siehe ferner § 4 Rn 4, § 5 Rn 4 ff. Ebenso WWKK/Koberski § 1 Rn 9; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 36. Bergrechtliche Gewerkschaften, die ursprünglich mit genannt waren, gibt es seit der Beseitigung der Rechtsform durch das BundesbergG und dem Ende der Übergangsfrist nicht mehr. Das Vereinfachungsgesetz von 2002 hat die Nennung dieser Rechtsform daher gestrichen. Dazu Naendrup BlStSozArbR 1976, 163. Vgl BGH NJW 1975, 1657 = AG 1975, 242, mit Anm Mertens; OLG Hamburg AG 1972, 173 ff; Biedenkopf/Säcker ZfA 1971, 212 ff; Duden ZRP 1972, 29; Martens ZHR 138 (1974), 207; Püttner Die Mitbestimmung in kommunalen Unternehmen, 1972; Raiser RdA 1972, 65; ders ZGR 1976, 105; Woessner Paritätische Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften aufgrund vertraglicher Stimmrechtsbindung, 1972; Zeller Kommunale Mitbestimmung, 1972; Fabricius FS Hilger und Stumpf 1983, 155, 169; Schäfer Mitbestimmung

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Erfasste Unternehmen § 1 II. Voraussetzungen des Mitbestimmungsrechts (Abs 1)

Vorschriften des Landes-, namentlich des Gemeinde- und Haus- 12 haltsrechts können gegen die bundesrechtliche Regelung im MitbestG nicht durchgreifen (Art 30 GG). Die Entscheidung hängt deshalb davon ab, ob Art 20 und 28 GG die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte in den genannten Unternehmen ausschließen. Das ist nicht der Fall, denn die Regelung des MitbestG hindert die Trägerkörperschaft nicht daran, weiterhin einen maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmen auszuüben.27 3. Sitz im Ausland. Nicht unter das MitbestG fallen Unternehmen 13 mit Sitz im Ausland.28 Das ergibt sich daraus, dass die in Abs 1 genannten Rechtsformen solche des deutschen Rechts sind. Es wird auch durch den Ausschussbericht 29 bestätigt, in dem es heißt, es habe Einmütigkeit bestanden, dass das Gesetz sich auf Unternehmen beschränkt, die ihren Sitz im Geltungsbereich des Grundgesetzes haben. Materiellrechtlich folgt es aus der Beschränkung des deutschen Gesetzgebers auf die Bundesrepublik. Das gilt auch, wenn das ausländische Unternehmen Betriebe in der Bundesrepublik hat, denn es kommt auf den Sitz des Unternehmens und seiner zentralen Organe an.30 Unerheblich ist es dagegen, wenn ein in Deutschland gelegenes Unternehmen sich in den Händen ausländischer Anteilseigner befindet.31 Schwierigkeiten bereitet der Fall des nach ausländischem Recht ge- 14 gründeten Unternehmens, das seinen formalen Sitz zwar im Ausland hat, seinen tatsächlichen Verwaltungssitz jedoch im Inland. Nach der im internationalen Privatrecht in Deutschland außer im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten der EU noch geltenden Sitztheorie kommt es für das Organisationsstatut einer juristischen Person auf den Verwaltungssitz an. Eine nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaft, die ausschließlich im Inland verwaltet wird, kann hier nicht als juristische Person anerkannt werden.32 Schwierige Abgrenzungsprobleme wirft bei dieser Sicht die Frage auf, wann noch eine ausreichende Bin-

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in kommunalen Eigengesellschaften, 1988; Hommelhoff ZHR 148 (1984) 118; Ossenbühl ZGR 1996, 504. HM; vgl im Einzelnen Püttner aaO 60–65, 104 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 4; GroßkommAktG/Oetker MitbestG § 1 Rn 3; MünchKommAktG/Gach § 1 MitbestG Rn 7; aA Ossenbühl ZGR 1996, 504, 517. HM; vgl LG Düsseldorf DB 1979, 1451; OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004. BTDrucks 7/4845, 4. ErfK/Oetker MitbestG § 1 Rn 3. Zu deutschen Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen vgl § 5 Rn 31, zu ausländischen Tochtergesellschaften deutscher Unternehmen § 5 Rn 29. Vgl statt aller MünchKommBGB/Kindler InternGesR 389 ff; Ulmer/Behrends GmbHG Einleitung B Rn 15 ff; Raiser/Veil Kapitalgesellschaftsrecht § 58 Rn 20 ff, je mwN; BGHZ 53, 182; 97, 269; 151, 204; BGHZ NZG 09, 94.

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§ 1 Erfasste Unternehmen 1. Teil. Geltungsbereich

dung („genuine link“) an den Gründungsstaat vorliegt, welche die Feststellung rechtfertigt, dass der Verwaltungssitz nicht nur im Inland gelegen ist.33 Wird der Inlandssitz bejaht, lehnt die überwiegende Ansicht die Mitbestimmungspflicht gleichwohl ab. Sie argumentiert, eine in Deutschland nicht anerkannte juristische Person könne nicht mitbestimmungspflichtig sein.34 Die Gegenansicht beruft sich auf den deutschen ordre public: es könne nicht zugelassen werden, dass sich solche Gesellschaften, solange sie tatsächlich existieren, den Vorschriften zum Schutz der Gläubiger und der Arbeitnehmer entziehen.35 Die Frage ist vor allem in den Fällen des § 4 bei der GmbH & Co KG 15 mit nach Schweizer Recht gegründeter Komplementärgesellschaft relevant geworden.36 Hier liegt es nahe, dass eine effektive Bindung der Komplementärgesellschaft, deren Tätigkeit sich auf die Leitung der inländischen KG beschränkt, an den Gründungsstaat nicht bejaht werden kann. Sie wird daher im Inland als juristische Person nicht anerkannt. Wird sie dennoch tätig oder sogar, wenn schon nicht selbst, so doch als Komplementärin bei der KG in das Handelsregister eingetragen, ist die Mitbestimmungspflicht nach § 4, sofern dessen übrige Voraussetzungen erfüllt sind, streitig.37 Allerdings ist schwer vorstellbar, dass eine nach ausländischem Recht organisierte Gesellschaft gezwungen werden kann, einen Aufsichtsrat zu bilden, der in ihrem Heimatrecht vielleicht nicht vorgesehen ist, und diesen paritätisch zu besetzen. Deshalb ist auch in einem solchen Fall daran festzuhalten, dass eine ausländische Gesellschaft nicht mitbestimmungspflichtig sein kann. Die dadurch entstehenden Lücken der Mitbestimmungspflicht und Umgehungsmöglichkeiten sind in Kauf zu nehmen.38 33

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Vgl zuletzt OLG Düsseldorf ZIP 1995, 1009 und dazu Ebenroth/Kemner/Willburger ZIP 1995, 972 mwN. WWKK/Koberski § 1 Rn 17 ff; GemKomm/Rumpff § 1 Rn 26; Schmidt/Hermesdorf RIW 1988, 943 ff; MünchArbR/Wißmann § 377 Rn 2; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 6: ErfK/Oetker § 1 MitbestG Rn 4. Birk RabelsZ 46 (1982), 410; GroßKommAktG/Assmann Einl Rn 559, 566 Staudinger/Großfeld aaO Rn 510, je mwN. Vgl OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004 mit Anm Mankowski = JZ 1995, 795 mit Anm Großfeld = IPRax 1995, 397 mit Anm Kronke 377 und die Vorinstanz LG Stuttgart IPRax 1994, 293 mit Anm Großfeld/Johannemann 271. Vgl die in Fußn 34 und 35 genannten Autoren, ferner einerseits Großfeld, andererseits Kronke (beide Fn 36). Das OLG Stuttgart hat die Wirksamkeit einer GmbH & Co KG mit nach Schweizer Recht gegründeter KomplementärGmbH nicht angezweifelt, die Mitbestimmungspflicht nach § 4 verneint, dann aber die Mitbestimmungspflicht in einer Zwischenholding gemäß § 5 Abs 3 bejaht. Kronke aaO; MünchArbR/Wißmann aaO; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 1 Rn 11.

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Doch sind ihre Arbeitnehmer dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen, wenn die Konzernmitbestimmung nach § 5 zu prüfen ist. Anders ist die Rechtslage, wenn das ausländische Unternehmen in 15a einem Mitgliedstaat der Europäischen Union gegründet wurde und dessen Recht untersteht. In solchen Fällen verlangt die in Art 43, 48 EGV garantierte Niederlassungsfreiheit nach der neueren Rechtsprechung des EuGH, das ausländische Unternehmen auch im Inland uneingeschränkt anzuerkennen und nach seinem Gründungsrecht zu behandeln, und zwar selbst dann, wenn es seinen tatsächlichen Sitz im Inland hat und ausschließlich hier tätig ist.39 Aus diesem Ansatz folgt die Unanwendbarkeit des MitbestG. Auch eine analoge Anwendung kommt nicht in Betracht.40 Eine Ausnahme lässt der EuGH allerdings zu, soweit die Anwendung des inländischen Rechts „durch zwingende Gründe des Gemeinwohls“ gerechtfertigt ist und darüber hinaus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt. Im Schrifttum wird weiter erwogen, die Anwendung des MitbestG unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs zu bejahen, sofern ein Unternehmen nur deshalb die ausländische Rechtsform angenommen hat, um der Mitbestimmung auszuweichen.41 Zu beiden Punkten hat sich der EuGH bezüglich der Mitbestim- 15b mung bisher nicht geäußert, so dass die Frage als noch nicht abschließend geklärt gelten muss. Doch dürfte die Diktion der einschlägigen Urteile die Bejahung eines Missbrauchs ausschließen.42 Und selbst wenn man die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte zu den zwingenden Regeln des deutschen Gemeinwohls zählt, würde es mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit schwerlich im Einklang stehen, sie im Wege richterlicher Rechtsfortbildung ausländischen Unternehmen aufzuzwingen. Denn in allen Fällen, in denen das fremde Recht keinen Aufsichtsrat vorsieht, müssten die Gerichte die Unternehmen auch zu dessen Einführung verpflichten. Hat das ausländische Unternehmen stattdessen einen Verwaltungsrat, müsste entschieden werden, ob auch dieser paritätisch zu besetzen ist. Derartige Eingriffe in die Organisationstruktur ausländischer Unternehmen gehen über die Kompetenz der Gerichte hinaus und wären auch kaum 39

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EuGH Slg 1999 I, 1459 = NJW 1999, 2027 (Centros); Slg 2002 I-9919 = NJW 2002, 3014 (Überseering); Slg 2003 I, 10155 = NJW 2003, 3331 (Inspire Art); ZGR 2006, 112 (Sevic). Vgl Veit/Wichert AG 2004, 14, 16; Schwark AG 2004, 173, 178; Thüsing ZIP 2004, 381; Zimmer NJW 2003, 3585, 3656; Kisker Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland, 2007, 157 ff. Fleischer JZ 2003, 865; Schön FS Wiedemann, 2002, 1271, 1281. Kisker aaO 169.

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durchzusetzen.43 Eine andere, hier nicht zu behandelnde Frage ist es, ob der deutsche Gesetzgeber berechtigt wäre, Scheinauslandsgesellschaften dem MitbestG zu unterwerfen.44 16 4. In der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer. Weiter setzt Abs 1 voraus, dass das Unternehmen in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt. Wie schon § 77 BetrVG 1952 und § 1 Abs 2 MontanMitbestG knüpft das Gesetz lediglich an die Zahl der Arbeitnehmer und nicht an weitere Merkmale wie zum Beispiel die Höhe der Bilanzsumme oder der Umsatzerlöse an.45 Auch macht es, im Gegensatz zu § 76 Abs 6 BetrVG 1952 aF, keine Ausnahme für Familiengesellschaften. Bei der AG bzw GmbH & Co KG sind nach Maßgabe des § 4 die in der KG beschäftigten Arbeitnehmer mitzuzählen, im Unterordnungskonzern nach § 5 die in den Tochtergesellschaften tätigen Arbeitnehmer. 17 Zum Begriff des Arbeitnehmers verweist § 3 auf §§ 5 f BetrVG.46 Es kommt darauf an, dass die Arbeitnehmer in dem Unternehmen beschäftigt, nicht dass sie wahlberechtigt sind. Auch ist nicht auf die Zahl der Arbeitsplätze abzustellen, so dass, wenn auf einem Arbeitsplatz nicht nur vorübergehend mehrere Personen tätig sind, alle zählen.47 Auch sonst sind Teilzeitbeschäftigte mitzuzählen,48 und zwar selbst bei nur geringfügiger Beschäftigung. Der Wortlaut des Gesetzes wie auch sein Sinn verlangen, bei den Personen und nicht beim Stellenplan anzusetzen. 18 Allerdings geben die Zahl der Arbeitsplätze, der Stellenplan und die Personalplanung einen Anhaltspunkt dafür, wie viele Arbeitnehmer das Unternehmen in der Regel beschäftigt. Dieses Merkmal dient dazu, den kurzfristigen Wechsel des Mitbestimmungsstatuts zu verhindern.49 Zur Beurteilung ist die Unternehmensplanung für einen überschaubaren Zeitraum heranzuziehen.50 Das Abzählen an einem bestimmten Stichtag genügt daher nicht. Die künftige Entwicklung der Belegschaft kann aber nur insoweit in Betracht gezogen werden, als sie bereits feststeht; bloße Erwartungen und Absichten reichen da-

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Nachweise der umfangreichen Aufsatzliteratur hierzu bei UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 8; ErfK/Oetker MitbestG § 1 Rn 5. Dazu im Einzelnen Kisker aaO 170 ff. Vgl Rn 6. Vgl unten § 3 Rn 5 ff. MünchArbR/Wißmann § 377 Rn 6 ff; aA BAG AP Nr 1 zu § 77 BetrVG. WWKK/Koberski § 1 Rn 35; UHH/Ulmer/Habersack § 3 Rn 20; hM. Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks 7/4845, 4; LG Nürnberg-Fürth BB 1982, 1625; OLG Frankfurt DB 1986, 214; LG Stuttgart BB 1984, 2082. HM; vgl MünchArbR/Wißmann § 377 Rn 16.

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her gleichfalls nicht aus. Wie weit die Prognose gehen kann, lässt sich nicht allgemein festlegen. Die äußerste Grenze dürfte bei 11/2 bis 2 Jahren liegen.51 Kurzfristige Schwankungen der Belegschaft infolge von Krankheitswellen oder konjunkturbedingten Ereignissen sind nicht zu berücksichtigen. Ebenso wenig sind Aushilfskräfte mitzuzählen, die nicht regelmäßig beschäftigt, sondern nur zur Bewältigung eines vorübergehend erhöhten Arbeitsanfalls eingestellt werden.52 Bei Saisonbetrieben gehören die lediglich für eine Saison angestellten Personen nicht zu den regelmäßigen Arbeitnehmern, es sei denn, das Unternehmen ist auf eine wiederkehrend hohe Arbeitnehmerzahl angelegt.53 Wird dagegen ein Unternehmen von vornherein nur für einen vorübergehenden Zweck, zum Beispiel zur Errichtung eines Bauwerks, gegründet (sog Kampagnebetrieb), so sind die für die Dauer des Projekts angestellten Arbeitnehmer als regelmäßig beschäftigt anzusehen.54 Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer sind mitzuzählen, sofern 19 sie sich nur vorübergehend, zum Beispiel als Reisende oder Montagearbeiter, dort aufhalten, ihr Arbeitsverhältnis im übrigen aber dem deutschen Recht unterliegt, und zwar ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit und auf den Ort ihrer Beschäftigung. Es gilt die sog Ausstrahlungstheorie, wonach es darauf ankommt, ob die Tätigkeit im Ausland als Ausstrahlung eines inländischen Arbeitsverhältnisses und der Zugehörigkeit zu einem inländischen Betrieb des Unternehmens anzusehen ist.55 Insoweit handelt es sich um dasselbe Problem wie bei der Abgrenzung des räumlichen Geltungsbereichs des BetrVG, weshalb die umfangreiche Judikatur und Literatur hierzu herangezogen werden kann. Dagegen ist die Frage umstritten und rechtlich schwierig, ob auch dauerhaft im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind, die keinen Bezug zu einem im Inland gelegenen Betrieb des Unternehmens haben. In der Literatur zu §§ 76, 77 BetrVG 1952 wurde dies nicht selten bejaht, und zwar mit der Begründung, bei der Mitbestimmung im Aufsichtsrat handele es sich um Bestandteile der Unternehmensverfassung, die kollisionsrechtlich nach dem für das Unternehmen geltenden Recht zu beurteilen seien.56 51

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Rittner AG 1983, 99, 102 f. Nach OLG Düsseldorf DB 1995, 277, 278 genügen 17 bis 20 Monate; vgl auch LG Nürnberg-Fürth DB 1983, 2675. WWKK/Koberski § 1 Rn 35; UHH/Ulmer/Habersack § 3 Rn 23, 42 ff. AA WWKK/Koberski § 1 Rn 35. Weitere Einzelheiten bei UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 8 ff, 15 ff, 42 ff sowie in den Kommentaren zu § 1 BetrVG. HL; vgl WWKK/Koberski § 3 Rn 33; UHH/Ulmer/Habersack § 3 Rn 38; ErfK/Oetker MitbestG § 1 Rn 7, mwN; LG Frankfurt DB 1982, 1312. Vgl Birk AWD 1975, 589, 594 f; Däubler RabelsZ 1975, 454 f; Grasmann ZGR 1972, 328.

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Dieselben Erwägungen müssten an sich dazu führen, die in ausländischen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer auch im Fall des MitbestG einzubeziehen. Gleichwohl hat sich das Schrifttum überwiegend dagegen ausgesprochen.57 Es beruft sich zunächst auf den Ausschussbericht,58 nach dem die vom Gesetz gewährten Beteiligungsrechte „nur den Arbeitnehmern der in der Bundesrepublik gelegenen Betriebe“ zustehen. Ferner führen sie praktische Gründe an, weil sich die nach dem Gesetz erforderlichen Abstimmungen und Wahlen trotz der Zulässigkeit der Briefwahl im Ausland aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht durchführen ließen. Die Durchführung der Wahlen in den Betrieben verlange vielmehr, am Territorialitätsprinzip festzuhalten, nach dem für die in ausländischen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer das Recht des Staates gilt, in dem der Betrieb gelegen ist.59 Demgegenüber hat das LG Frankfurt 60 ein Unternehmen – die Gesellschaft für technische Zusammenarbeit (GTZ) – für mitbestimmungspflichtig erklärt, das sich mit Entwicklungsprojekten im Ausland befasst und weltweit 2000 Mitarbeiter beschäftigt, von denen etwa 750 in der Zentrale, die übrigen im Ausland tätig sind, ein Drittel davon seit zwischen 6 und 20 Jahren. Es führt aus, dass diese Mitarbeiter mindestens in gleichem Maße von den unternehmerischen Entscheidungen betroffen seien wie die Inlandsmitarbeiter, dass auf ihr Arbeitsverhältnis deutsches Recht Anwendung finde und dass sich eine Briefwahl ordnungsgemäß durchführen lasse. Das Urteil zeigt, dass die überwiegende Ansicht im Schrifttum noch kein überzeugendes Abgrenzungsmerkmal zwischen mitzuzählenden und nicht mitzuzählenden, wahlberechtigten und nicht wahlberechtigten Arbeitnehmern gefunden hat. Im Gegenteil wird die Ansicht im Zug der wachsenden Internationalisierung der Unternehmen, die dazu führt, dass nicht selten die Mehrzahl der Arbeitnehmer im Ausland beschäftigt wird, immer fragwürdiger. Sie führt zu einem ernsten demokratischen Legitimationsdefizit der Mitbestimmung 61. Nach geltendem 57

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Vgl WWKK/Koberski § 3 Rn 27 ff; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 961; Bayer ZGR 1977, 177; UHH/Ulmer/Habersack § 3 Rn 36; Duden ZHR 141 (1977) 145, 182 f; LG Düsseldorf DB 1979, 1451 f; Staudinger/Großfeld Intern. Gesellschaftsrecht Rn 535 ff; MünchKommBGB/Kindler InternGesR Rn 455; aA Däubler RabelsZ 1975, 446; Reich/Lewerenz AuR 1976, 264; Lutter ZGR 1977, 195, 207 f; Bernstein/Koch ZHR 143 (1979) 528. Differenzierend nach der Nähe zur Bundesrepublik Prager Grenzen der deutschen Mitbestimmung im deutsch-schweizerischen Unternehmensrecht, 1979, 43 ff; im Hinblick auf das Diskriminierungsverbot der EG Steindorff ZHR 141 (1977) 461. BTDrucks 7/4845, 4. Vgl WWKK/Koberski § 3 Rn 27 ff. DB 1982, 1312. Siehe Einleitung Rn 79.

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Recht wird man ohne starre Fixierung auf eine begrenzte Dauer der Beschäftigung im Ausland und darauf, ob eine Arbeitsstätte oder ein Betrieb im Ausland vorliegt, nach den Umständen des Einzelfalls abwägen müssen, wie weit die Ausstrahlungstheorie reicht.62 Sofern sich die Beteiligten über die Anwendung des MitbestG und über das Wahlrecht einigen, ist dagegen nichts einzuwenden, schon weil der Fall nicht vor die Gerichte gelangt. De lege ferenda sollte die Frage zum Gegenstand von Mitbestimmungsvereinbarungen gemacht werden können 63. Zu den in rechtlich selbständigen ausländischen Tochtergesellschaften Beschäftigten vgl § 5 Rn 28 ff. 5. Beginn der Mitbestimmungspflicht. Die Mitbestimmungs- 21 pflicht beginnt, sofern bereits mehr als 2000, also wenigstens 2001, Arbeitnehmer vorhanden sind, mit der Entstehung des Unternehmens. Im Fall der Neugründung sind bei der AG und der KGaA §§ 30, 31, 278 Abs 3 AktG zu beachten, die gemäß § 6 Abs 2 Satz 2 unberührt bleiben. Gewöhnlich unterliegt daher nicht schon der erste, im Gründungsstadium zu errichtende Aufsichtsrat der Mitbestimmung, sondern erst der Aufsichtsrat, der in der Hauptversammlung gewählt wird, die über die Entlastung für das erste Geschäftsjahr beschließt.64 Werden ein Unternehmen oder Unternehmensteile eingebracht und fällt die AG nach der Einbringung sogleich unter das MitbestG, sind zunächst 6 (bzw 8 oder 10) Anteilseignervertreter zu bestellen. Nach der Einbringung ist das Statusverfahren gemäß § 97 AktG durchzuführen. Bleibt es danach bei dem bei der Gründung angenommenen Mitbestimmungsstatut, ist anschließend die erforderliche Zahl von Arbeitnehmervertretern nachzuwählen.65 Für die anderen unter das Gesetz fallenden Rechtsformen gibt es 22 keine entsprechenden Vorschriften. Bei Bargründung wird bei ihnen eine Mitbestimmungspflicht regelmäßig nicht in Betracht kommen, da sie noch nicht mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Sobald diese Zahl erreicht wird, ist gemäß § 6 Abs 2 das Verfahren nach §§ 97 ff AktG einzuleiten. Ist im Fall der Einbringung oder Übernahme eines Unternehmens oder aus anderen Gründen schon im Gründungsstadium alsbald mit mehr als 2000 Arbeitnehmern zu rechnen, so fragt sich auch hier, ob von vornherein ein Aufsichtsrat zu bilden ist, der den Vorschriften des MitbestG entspricht. Bei formaler Auslegung des

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AA UHH/Ulmer/Habersack § 3 Rn 36 ff. Siehe unten Rn 51 f. § 30 Abs 2–4 AktG. § 31 AktG in der Fassung des Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.1994. Vgl dazu Lutter AG 1994, 445; Kindler NJW 1994, 3046; GroßKommAktG/Röhricht § 31 Rn 4 ff.

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Gesetzes ist die Gesellschaft dazu noch nicht verpflichtet. Allerdings müsste dann das Änderungsverfahren nach §§ 97 f AktG durchgeführt werden, sobald das Unternehmen eingebracht ist, also regelmäßig noch vor der Anmeldung zum Handelsregister. Daher wurde schon für die Montanmitbestimmungsgesetze und für § 77 BetrVG 1952 die Meinung vertreten, dass gleichfalls von vornherein ein Aufsichtsrat gemäß dem später anzuwendenden Mitbestimmungsstatut einzurichten ist, dessen Arbeitnehmervertreter allerdings erst nach der Übertragung des eingebrachten Unternehmens und den danach abzuhaltenden Wahlen bestellt werden können.66 Dem ist die herrschende Meinung zum MitbestG gefolgt.67 Nachdem diese Lösung im Aktienrecht Gesetz geworden ist, liegt es erst recht nahe, sie für die anderen Rechtsformen zu übernehmen. Die Mitbestimmungspflicht entsteht ferner, wenn das Unterneh23 men – auch infolge der Nachgründung (§ 52 AktG) oder Kapitalerhöhung mit Einlage eines anderen Unternehmens – erstmals die Zahl von in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmern erreicht. Es ist das Überleitungsverfahren gemäß §§ 97 f AktG in Verbindung mit § 6 Abs 2, 37 durchzuführen.68 Die Mitbestimmungspflicht beginnt mit dem Übergang der Arbeitsverhältnisse. Dasselbe gilt bei der Verschmelzung durch Aufnahme, wenn der übernehmende Rechtsträger dadurch mehr als 2000 Arbeitnehmer erreicht. Maßgeblich ist hier nach § 20 UmwG der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das für die aufnehmende Gesellschaft zuständige Handelsregister.69 Bei der Verschmelzung durch Neugründung sind in der neuen Gesellschaft dagegen gemäß § 36 Abs 1 Satz 1 UmwG die für deren Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften anzuwenden (Rn 21 f). Unterlag das Unternehmen bisher der Montanmitbestimmung, sind deren Voraussetzungen aber entfallen, ist das MitbestG dagegen erst nach Ablauf der Übergangsfristen anzuwenden, welche den Mitbestimmungsbesitzstand wahren. Gemäß § 1 Abs 3 MontanmitbestG endet die Anwendung dieses Gesetzes erst, nachdem seine Tatbe-

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Boldt MontanmitbestG § 4 Rn 2a; Kötter MontanmitbestG § 1 Rn 25; Deutler DB 1969, 691; Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 160 mwN. WWKK/Wißmann § 7 Rn 18; GemKomm/Fabricius § 37, 40; Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 160, Oetker ZGR 2000, 42; je mwN; aA BayObLG BB 2000, 1538 und dazu Halm BB 2000, 1849; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 7; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 11 Rn 52 (keine Aufsichtsratspflicht vor Eintragung in das Handelsregister). Vgl § 6 Rn 8 ff. Zur Verknüpfung des Überleitungsverfahrens mit dem Verschmelzungsverfahren vgl Kiem/Uhrig NZG 2001, 680.

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standsvoraussetzungen in sechs aufeinanderfolgenden Jahren entfallen sind. Vergleichbare Übergangsfristen finden sich in §§ 3 Abs 2, 16 Abs 1 und 2 MitbestEG.70 Beim Formwechsel bleiben alle Aufsichtsratsmitglieder für den 24 Rest ihrer Wahlzeit im Amt, sofern sich das für die Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats geltende Recht nicht ändert (§ 203 UmwG). Das gilt namentlich beim Wechsel von einer AG in eine GmbH und umgekehrt. Die Anteilseigner können aber im Umwandlungsbeschluss die Beendigung des Amts ihrer Aufsichtsratsmitglieder bestimmen (§ 203 Satz 2 UmwG). Ist die neue Rechtsform nicht aufsichtsratspflichtig, endet das Amt, weil der Aufsichtsrat wegfällt, ohne dass ein Überleitungsverfahren nach § 97 AktG stattfindet.71 Das gilt auch, wenn eine AG oder GmbH in eine AG bzw GmbH & Co KG übergeführt wird.72 Eine Fortdauer ist auch dann nicht möglich, wenn in der neuen Rechtsform ein Aufsichtsrat freiwillig gebildet wird. Hat das Unternehmen infolge des Formwechsels erstmals einen der Mitbestimmung unterliegenden Aufsichtsrat zu bilden, weil es vorher in einer nicht mitbestimmungspflichtigen Rechtsform, namentlich als Personenhandelsgesellschaft betrieben wurde, so entsteht die Mitbestimmungspflicht bei formaler Betrachtung erst mit der Eintragung des Formwechsels in das Handelsregister (§ 202 UmwG). Die Vorschriften über den ersten Aufsichtsrat sind gemäß § 197 Satz 2 UmwG nicht anzuwenden. Auf der anderen Seite verlangen §§ 222 Abs 1, 278 UmwG die Mitwirkung aller Aufsichtsratsmitglieder bereits bei der Anmeldung. Dieser Widerspruch lässt sich nur durch eine restriktive Interpretation des § 197 Satz 2 UmwG befriedigend lösen, wonach diese Vorschrift nur für den Fall gilt, dass das Unternehmen bereits vor dem Formwechsel aufsichtsratspflichtig war. Der vorliegende Fall kann dann wie eine Neugründung mit Einlage eines Unternehmens nach § 31 AktG behandelt werden. Danach ist schon während des Umwandlungsverfahrens ein Aufsichtsrat nach den künftig anzuwendenden Vorschriften zu bilden, in den zunächst aber nur die Anteilseignervertreter berufen werden. Nach der Eintragung ist das Statusverfahren gemäß § 97 AktG durchzuführen und sind, sofern dieses

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Vgl Büdenbender ZIP 2000, 385, 388 f. Lutter/Decher UmwG § 203 Rn 8; Kallmeyer/Meister/Klöcker § 203 Rn 2; Ihrig/Schlitt NZG 1999, 333; Henssler ZFA 2000, 241, 255. Ob man mit Horn/Wackerbarth (FS Söllner 447) so weit gehen kann, den unveränderten Aufsichtsrat in diesem Fall in die Komplementärgesellschaft oder in eine als Konzernholding fungierende Mehrheitsgesellschafterin zu „verpflanzen“, ist zweifelhaft, obwohl es zweckmäßig wäre, weil auf diese Weise eine Aufsichtsratswahl gespart werden könnte.

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keine andere Zusammensetzung des Aufsichtsrats ergibt, die Arbeitnehmervertreter hinzuzuwählen.73 6. Ende der Mitbestimmungspflicht. Die Mitbestimmungspflicht 25 endet nicht mit der Auflösung der Gesellschaft oder mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst mit dem Ende der Abwicklung,74 sinngemäß aber auch dann, wenn das Unternehmen bereits vorher aufhört, erwerbstätig zu sein oder mehr als 2000 Arbeitnehmer zu beschäftigen. Nach § 264 Abs 2 AktG kann der Aufsichtsrat schon vorher aufgelöst werden, wenn der Zweck der Abwicklung dies fordert. Zieht sich die Abwicklung längere Zeit hin und wird die Zahl der Arbeitnehmer vor dem Ende auf weniger als 2000 abgebaut, so kann auch noch der Übergang zur Mitbestimmung nach dem DrittelbG in Betracht kommen. Vermindert das Unternehmen die Zahl der in ihm beschäftigten Ar26 beitnehmer auf in der Regel weniger als 2001, so entfällt die Mitbestimmungspflicht. Stattdessen kommt regelmäßig die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach dem DrittelbG zum Zug. Der Aufsichtsrat kann jedoch erst umgebildet und die Anwendung des Gesetzes aufgehoben werden, wenn das Überleitungsverfahren nach §§ 97 ff AktG durchgeführt wurde. Etwas anderes gilt allerdings nach dem MitbestimmungsbeibehaltungsG.75 Vermindert sich die Arbeitnehmerzahl aufgrund der Einbringung eines Betriebes oder Teilbetriebes in ein anderes Unternehmen gegen die Leistung von Anteilen an diesem auf weniger als 2001, so gilt nach diesem Gesetz der Vorgang im Hinblick auf die Mitbestimmung als nicht geschehen, es sei denn, die Zahl der Arbeitnehmer sinkt auf unter 500.76 Auf diese Weise will der Gesetzgeber die Beibehaltung der Mitbestimmung nach dem MitbestG erreichen. Als Sanktion gegen ein davon abweichendes Verhalten einer Gesellschaft ordnet er allerdings lediglich den Verlust der steuerlichen Privilegierung des Vorgangs an.77 Bei der Verschmelzung 73

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Sehr streitig. Der Text folgt im Wesentlichen Joost FS Claussen 187; vgl ferner Ulmer/RaiserHeermann GmbHG § 52 Rn 161; Henssler aaO 257; aA Lutter/Decher UmwG § 203 Rn 12, Halm BB 2000, 1849, 1852. Vgl zur Abwicklung §§ 264 Abs 2, 278 Abs 2 AktG, 87 Abs 1, 89 GenG, 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG iVm 268 Abs 2 AktG und zur Insolvenz 262 Abs 1 Nr 3 und 4 iVm 264 ff AktG. Gesetz zur Beibehaltung der Mitbestimmung beim Austausch von Anteilen und der Einbringung von Unternehmensteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten der Europäischen Union betreffen, vom 23.8.1994, BGBl I, 2228. Vgl dazu Büdenbender aaO 391. §§ 1, 2 Abs 2 des Gesetzes. Der weitere dort geregelte Fall des Austauschs von Anteilen ist bei § 5 Rn 6 behandelt. § 2 Abs 1 des Gesetzes. Einzelheiten bei GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 53 ff.

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Erfasste Unternehmen § 1 III. Fortgeltung der Montanmitbestimmungsgesetze

endet die Mitbestimmung im übertragenden Unternehmen mit der Eintragung in das für den übernehmenden Rechtsträger zuständige Handelsregister, weil damit das Unternehmen selbst erlischt.78 Auch bei der Aufspaltung erlischt das aufgespaltene Unternehmen mit dem Wirksamwerden der Aufspaltung.79 Die Mitbestimmung entfällt auch beim Formwechsel in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform und bei der Übertragung des Gesellschaftsvermögens als Ganzes in den Fällen des § 175 UmwG.80 Das Verfahren nach §§ 97 ff AktG kommt hier nicht in Betracht: Übergangsfristen gibt es nicht, da § 325 UmwG nicht analog angewandt werden kann.81 Sinkt die Zahl der in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer dagegen infolge der Abspaltung oder Ausgliederung eines Unternehmensteils gemäß § 123 Abs 2 und 3 UmwG unter 2001 herab, so bleibt es nach § 325 UmwG gleichwohl für eine Übergangsfrist von fünf Jahren bei der Anwendung des MitbestG, es sei denn, die Arbeitnehmerzahl fällt unter 500. Das DrittelbG ist also nicht anzuwenden.82 Diese auf Druck der Gewerkschaften in das UmwG eingefügte Vorschrift dient der – wenigstens vorübergehenden – Wahrung des Mitbestimmungsbesitzstandes. Sind während der Übergangsfrist Neuwahlen zum Aufsichtsrat durchzuführen, so sind weiterhin auch die Wahlordnungen zum MitbestG zugrunde zu legen. Nach Ablauf der Frist muss der Vorstand das Änderungsverfahren gemäß §§ 97 ff AktG einleiten, um darauf hinzuwirken, dass der Aufsichtsrat nach den nunmehr maßgebenden Vorschriften zusammengesetzt wird.83 III. Fortgeltung der Montanmitbestimmungsgesetze und Geltung des Drittelbeteiligungsgesetzes (Abs 2 und 3) 1. Allgemeines. Nach § 1 Abs 2 ist das MitbestG auf Unternehmen 27 nicht anzuwenden, die unter das MontanMitbestG und das MitbestEG fallen. Für die Montanindustrie ist es demnach bei dem bisher geltenden Recht geblieben. Da sich dieses in wichtigen Einzelheiten von den Vorschriften des MitbestG unterscheidet, führt die Regelung zu einem Nebeneinander von drei – und bei Berücksichtigung des DrittelbG vier – Mitbestimmungsformen. Die wenig befriedigende

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§ 20 Abs 1 Nr 2 UmwG. § 131 Abs 2 Nr 2 UmwG. Vgl §§ 202 Abs 1 Nr 1, Abs 2, 176 iVm 20 Abs 1 Nr 2 UmwG. Henssler aaO 255; Lutter/Decher aaO Rn 8; Ihrig/Schlitt aaO 333. Lutter/Joost § 325 Rn 20; Kallmeyer/Willemsen § 325 Rn 7; ders NZA 1996, 791, 803; aA Henssler aaO 253. Vgl Lutter/Joost UmwG § 325 Rn 29.

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§ 1 Erfasste Unternehmen 1. Teil. Geltungsbereich

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Lösung erklärt sich aus politischen Gründen.84 Doch wäre es an der Zeit, das Sonderrecht der Montanunternehmen aufzugeben.85 2. Montanmitbestimmungsgesetz. Das MontanMitbestG gilt in den alten Bundesländern nach seinem § 1 für drei Gruppen von Unternehmen, sofern sie in der Rechtsform einer AG oder GmbH betrieben werden und in der Regel mehr als 1000 Arbeitnehmer beschäftigen oder Einheitsgesellschaften im Sinne des Gesetzes Nr 27 der AHK vom 16.5.1950 sind. Es handelt sich um: a) Unternehmen des Bergbaus, deren überwiegender Betriebszweck in der Förderung von Steinkohle, Braunkohle oder Eisenerz oder in der Aufbereitung, Verkokung, Verschwelung oder Brikettierung dieser Grundstoffe liegt und deren Betrieb unter der Aufsicht der Bergbehörden steht. Nicht hierzu gehören Bergbauunternehmen, die andere Stoffe als Kohle und Eisenerz, also zB Salz oder Kali, abbauen bzw verarbeiten. b) Unternehmen der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie. Die Unternehmen dieses Bereichs, die unter das Gesetz fallen, sind im Gesetz Nr 27 der AHK namentlich bezeichnet. Daran schloss sich der Streit an, ob später gegründete und daher in der Aufzählung nicht genannte Unternehmen, die sachlich die Merkmale des MontanMitbestG erfüllen, unter dieses Gesetz fallen. Das ist zu bejahen, weil das Gesetz Nr 27 seinen Anwendungsbereich nur für die Zeit seines Inkrafttretens klarstellen wollte.86 c) Unternehmen, die von einem der unter a) oder b) genannten Unternehmen oder einem nach dem Gesetz Nr 27 der AHK zu liquidierenden Unternehmen abhängig sind, sofern sie selbst die Voraussetzungen nach a) erfüllen oder überwiegend Eisen und Stahl erzeugen. Der Begriff des abhängigen Unternehmens richtet sich nach § 17 AktG. Mehrere Änderungen dieser Bestimmungen dienen der Aufrechterhaltung des Mitbestimmungsbesitzstands. Nach der 1981 eingefügten „Walzwerkklausel“ (§ 1 Abs 1 Satz 2 und 3 MontanMitbestG) gehört zur Eisen- und Stahlerzeugung auch die Herstellung von Walzwerkerzeugnissen, jedoch nur in Unternehmen, die am 1.7.1981 dem MontanMitbestG unterlagen. Die sog „Ansteckungsklausel“ in § 1 Abs 1 Satz 2 Nr 2 und Satz 3 soll Umgehungen erfassen, indem sie der

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Vgl Rn 7 sowie Einl Rn 9 ff. Raiser Gutachten zum 66. Dt. Juristentag, 2006, B 79 f. BGHZ 87, 52; ebenso schon OLG Düsseldorf DB 1982, 1974; ferner OLG Düsseldorf AG 1989, 63; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 11; aA noch LG Mannheim AG 1975, 302; OLG Karlsruhe DB 1976, 1871; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 1 Rn 46.

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Erfasste Unternehmen § 1 III. Fortgeltung der Montanmitbestimmungsgesetze

Walzwerkklausel auch Unternehmen unterwirft, die zwar am Stichtag deren Voraussetzungen nicht erfüllten, jedoch infolge von Verschmelzungen oder der Zusammenfassung von Betrieben zu einem späteren Zeitpunkt wieder erfüllen. Ferner bestimmt der gleichfalls 1981 eingefügte Abs 3, dass auch nach dem Wegfall der Voraussetzungen oder der Mindestzahl von 1000 Arbeitnehmern das Gesetz für weitere sechs Jahre anzuwenden ist. Im Gebiet der ehemaligen DDR gilt als Stichtag anstelle des 1.7.1981 der 1.4.1991.87 d) Im Saarland gilt statt des MontanMitbestG das saarländische 33 Gesetz Nr 560 über die Einführung der Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 22.12.1956.88 Auch dieses Gesetz wurde nach herrschender und zutreffender Ansicht vom MitbestG nicht verdrängt, obwohl es in § 1 Abs 2 nicht genannt ist. Das ergibt sich aus einer teleologischen Interpretation der Vorschrift.89 3. Mitbestimmungsergänzungsgesetz. Der Mitbestimmung nach 34 dem MitbestEG, das durch das Gesetz vom 20.12.1988 90 wesentlich geändert wurde, unterliegen Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder GmbH, die ein Unternehmen beherrschen, das unter das MontanMitbestG fällt, ohne selbst nach diesem Gesetz mitbestimmungspflichtig zu sein. Als weitere Voraussetzung verlangt das Gesetz, dass der Unternehmenszweck des Konzerns durch Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen gekennzeichnet wird, die unter das MontanMitbestG fallen.91 Die Voraussetzungen dafür sind in § 3 Abs 2 und § 4 MitbestEG aufgeführt.92 Nach der Neufassung dieser Vorschrift durch das Änderungsgesetz von 1988 reicht dafür eine Montanquote beim Umsatz sämtlicher Konzernunternehmen von 20 % statt bisher 50 % aus. Stattdessen genügt es auch, wenn im Konzern insgesamt mehr als 2000 Arbeitnehmer in Unternehmen beschäftigt sind, die unter die Montanmitbestimmung fallen (§ 3 Abs 2 Nr 2 MitbestEG). Außerdem stellt § 16 MitbestEG unterschiedliche Anwendungsvorschriften auf je nachdem, ob das herrschende Unternehmen bei Inkrafttreten der Änderung unter das MontanmitbestG oder unter

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Art 8 Einigungsvertrag iVm Anlage I Kap VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 11. ABl 1703. Wiesner AuR 1978, 73, 78 f; Wlotzke/Wissmann DB 1981, 623, 628; UHH/Ulmer/ Habersack § 1 Rn 10. BGBl I, 2312; vgl dazu Wißmann DB 1989, 426; Wlotzke FS Fabricius 1989, 165. §§ 1 bis 3 MitbestEG. Zu Einzelheiten siehe MünchArbR/Wißmann § 382 Rn 3 ff; GroßKommAktG/Oetker MitbestErgG § 3 Rn 4 ff.

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§ 1 Erfasste Unternehmen 1. Teil. Geltungsbereich

das MitbestEG fiel. Diese Differenzierung wurde ursprünglich für die Mannesmann AG, die Thyssen AG und die Klöckner AG relevant. Nachdem das BVerfG im Urteil vom 2.3.1999 93 die Bejahung der Montanquote schon dann als Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz angesehen und daher für verfassungswidrig erklärt hat, wenn im ganzen Konzern mehr als 2000 Arbeitnehmer im Montanbereich beschäftigt sind, fällt kein Unternehmen mehr unter das MitbestEG. 4. Deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke. Kraft spezialgesetz35 licher Ausnahme im Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 6.12.1955 94 gilt das MitbestG ferner nicht für die in Deutschland errichteten Aktiengesellschaften, die deutsch-schweizerische Grenzkraftwerke am Rhein betreiben. Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich sagt, muss der auf einem völkerrechtlichen Vertrag basierenden Sonderregelung für diese Unternehmen der Vorrang eingeräumt werden.95 5. Drittelbeteiligungsgesetz. Für Unternehmen, die weder unter 36 die Montanmitbestimmungsgesetze fallen noch die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 erfüllen, gilt gemäß Abs 3 die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nach den Regeln des DrittelbG, das 2004 die bis dahin geltenden §§ 76 ff BetrVG 1952 abgelöst hat. Abs 3 hat insofern nur klarstellende Funktion. Die Vorschriften sind anzuwenden auf Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften mit mehr als 500 und bis zu 2000 Arbeitnehmern. Die Mitbestimmungspflicht kleiner Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien mit weniger als 500 Arbeitnehmern ist seit dem Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts vom 2.8.1994 96 weggefallen, soweit sie nicht schon zuvor mitbestimmungspflichtig waren (§ 1 Abs 1 Nr 1 DrittelbG).

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BVerfGE 99, 367 = RdA 1999, 389 mit Anm Raiser = ZIP 1999, 410; vgl auch die Vorlagebeschlüsse OLG Düsseldorf AG 1991, 153; OLG Düsseldorf AG 1994, 281 und dazu Spindler AG 1994, 258; Nagel Mitbestimmung im Montankonzern und Grundgesetz, 1992; ferner die abschließende Entscheidung OLG Düsseldorf NZG 1999, 766 = BB 1999, 1398 sowie OLG Celle BB 1993, 957 = AG 1994, 131. BGBl II, 1957, 262. Ebenso MünchHdbArbR/Wißmann § 383 Rn 9; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 15. BGBl I, 1961.

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Erfasste Unternehmen § 1 IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4)

IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4) 1. Allgemeines. Nach § 1 Abs 4 entfällt die Mitbestimmung in den 37 sog Tendenzunternehmen sowie in Religionsgemeinschaften und deren karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Die Vorschrift entspricht dem Tendenzschutz nach dem in der Neufassung von 2001 unverändert übernommenen § 118 BetrVG 1972 und auch der gleich lautenden Vorschrift des § 1 Abs 2 Nr 2 DrittelbG, so dass die Judikatur und das Schrifttum dazu auch hier herangezogen werden können. Im Gegensatz zu § 118 BetrVG bezieht sich die Sonderregelung jedoch nur auf Tendenzunternehmen, nicht auf Tendenzbetriebe. Das ist sachgemäß, denn die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ist stets Unternehmensmitbestimmung.97 Ein weiterer Unterschied zu § 118 Abs 1 BetrVG liegt im Wegfall der dort vorgeschriebenen Einzelprüfung, ob die Eigenart des Unternehmens der Anwendung des Gesetzes entgegensteht.98 Tendenzunternehmen bleiben danach generell mitbestimmungsfrei.99 Wie schon § 118 BetrVG weicht dagegen auch § 1 Abs 4 von der früher geltenden Vorschrift des § 81 BetrVG 1952 erheblich ab. Dabei handelt es sich nicht nur um eine Präzisierung der gesetzlichen Formulierungen und die Übernahme der dazu ergangenen Judikatur, vor allem des BAG, in das Gesetz. Vielmehr beabsichtigte der Gesetzgeber, den Anwendungsbereich des Tendenzschutzes stärker zu begrenzen.100 Die praktische Bedeutung der Formulierungsunterschiede ist allerdings umstritten.101 2. Abs 4 Nr 1. Tendenzschutz nach Abs 4 Nr 1 genießen Unterneh- 38 men, die unmittelbar oder überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen dienen. Der Fall dürfte nur geringe praktische Bedeutung erlangen, da nur wenige Unternehmen bekannt sind, welche die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen und derartige Zwecke verfolgen. a) Politischen Zielen dienen die von den Parteien und den Ver- 39 bänden des Wirtschafts- und Soziallebens für ihre Zwecke gegrün97 98 99

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Hanau Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung, 91. Vgl Rüthers AfP 1974, 546. MünchKommAktG/Gach § 1 MitbestG Rn 25; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 57; Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des Tendenzschutzes vgl Marino Die verfassungsrechtlichen Grundlagen des sogenannten Tendenzschutzes im Betriebsverfassungsrecht und im Unternehmensverfassungsrecht, 1986. Vgl Anhang zu BTDrucks VI/2729, 17; Richardi/Thüsing BetrVG § 118 Rn 10 ff. Vgl zu § 118 BetrVG einerseits Richardi/Thüsing BetrVG aaO; andererseits Fitting BetrVG § 118 Rn 3.

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§ 1 Erfasste Unternehmen 1. Teil. Geltungsbereich

deten Unternehmen. Da bisher keines dieser Unternehmen die vom MitbestG verlangte Größe erreicht, läuft die Vorschrift insoweit leer. Presseunternehmen fallen nicht unter die Gruppe, sondern sind in Ziffer 2 selbständig erfasst. Die Gesellschaft für technische Zusammenarbeit (GTZ), die Entwicklungshilfeprojekte im Ausland fördert, ist kein Tendenzunternehmen.102 b) Zu den Unternehmen mit koalitionspolitischen Zwecken ge40 hören die von den Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden für ihre Ziele betriebenen Unternehmen. Die bekannten Großunternehmen der Gewerkschaften (Bank für Gemeinwirtschaft, Neue Heimat usw) dienen allerdings nicht unmittelbar gewerkschaftlichen Zielen, sondern ihrem satzungsgemäßen Zweck (Bankgeschäfte, Wohnungsbau). Sie fallen daher nicht unter den Tendenzschutz.103 Dasselbe gilt für gewerkschaftliche Bildungseinrichtungen.104 c) Als Beispiele für Unternehmen mit konfessionellen, karitati41 ven, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Zwecken kommen vor allem Krankenhäuser, Sanatorien, Kinder- und Altenheime, Privatschulen und Erziehungsanstalten, Bibliotheken, Forschungsinstitute, wissenschaftliche und belletristische Verlage,105 Theater-, Lichtspiel- und Konzertunternehmen in Betracht. Werden derartige Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder einer GmbH geführt und beschäftigen sie in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer, so erfüllen sie die Voraussetzungen des Abs 1 und bleiben daher nur nach Abs 4 mitbestimmungsfrei. Der Tendenzschutz entfällt, wenn die kommerziellen Aspekte überwiegen, zum Beispiel bei kommerziell betriebenen Forschungsinstituten106 und Krankenhäusern.107 Unter Abs 4 Nr 1 fallen schließlich Schallplattenunternehmen und Musikverlage, sofern sie sich nicht auf die rein technische Herstellung von Schallplatten bzw Noten beschränken.108 3. Abs 4 Nr 2. Nach Abs 4 Nr 2 genießen ferner Unternehmen Ten42 denzschutz, die Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen und als solche unter Grundrechtschutz nach Art 5 Abs 1 Satz 2 GG stehen. Darunter fallen in erster Linie Zeitungs- und 102 103 104 105 106

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LG Frankfurt DB 1982, 1312. HM; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 63. BAG BB 1990, 2188. BAG BB 1976, 183 = JZ 1976, 519 mit Anm Mallmann. BAGE 61, 113 = NJW 1991, 2165; str. vgl WWKK/Koberski § 1 Rn 50; Theisen AG 1998, 157, aA UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 63 mwN. Die Rhön-Klinikum AG ist nach BayObLG ZIP 1995, 1671 ein kommerzielles und daher mitbestimmungspflichtiges Unternehmen, aA die Vorinstanz LG Nürnberg (40 6883/92). OLG Hamburg BB 1980, 332 (Polygram); Löwisch FS v. Caemmerer 564 f.

Erfasste Unternehmen § 1 IV. Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften (Abs 4)

Zeitschriftenverlage, nicht dagegen die Produktion und der Vertrieb von Formularen, amtlichen Mitteilungen, Anzeigenblättern, Adressund Telefonbüchern, die nicht der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen.109 Auch der reine Druck von Verlagserzeugnissen genügt selbst dann nicht, wenn das Unternehmen überwiegend eine einzige Tageszeitung druckt,110 ebenso wenig der Vertrieb. Die Abhängigkeit von einem tendenzgeschützten Verlag macht ein reines Druckunternehmen nicht zum Tendenzunternehmen.111 Streitig ist die Subsumtion wissenschaftlicher oder belletristischer Buchverlage mit einem breit gestreuten, uneinheitlichen Programm unter die Vorschrift,112 doch spielt die Frage keine praktische Rolle, da die Voraussetzungen der Nr 1 erfüllt sind. Gleichfalls unter Nr 1 fallen die Herstellung und der Verleih von Filmen. Uneingeschränkt den Schutz von Nr 2 genießen dagegen Presse- und Nachrichtenagenturen. Funk und Fernsehen gehören schon deshalb nicht hierher, weil sie nicht in den Rechtsformen nach Abs 1, sondern als öffentlich-rechtliche Anstalten betrieben werden. Zu den Einzelheiten ist auf das sehr umfangreiche Schrifttum zu § 118 BetrVG zu verweisen. 4. Unmittelbar und überwiegend. Der Tendenzschutz gemäß 43 Abs 4 verlangt weiter, dass ein Unternehmen den im Gesetz genannten Zwecken unmittelbar und überwiegend dient. Beide Merkmale müssen kumulativ gegeben sein. Unmittelbarkeit liegt vor, wenn die geschützte Tendenz im – regelmäßig in der Satzung niedergelegten – Unternehmenszweck selbst enthalten ist und die im Unternehmen ablaufenden Arbeits- und Produktionszwecke darauf ausgerichtet sind. Dagegen genügt es nicht, wenn ein Unternehmen, das selbst wirtschaftlichen Gewinn erstrebt, diesen zu einem unter den Tendenzschutz fallenden Zweck verwendet.113 Auch auf die persönliche Einstellung oder Motivation des Unternehmensinhabers kommt es nicht an.114 Ob der geistig-ideelle Zweck überwiegend verfolgt wird, ist nicht allein nach quantitativen Gesichtspunkten zu bestimmen. Wenn auch Quantitätsmerkmale ein wichtiges Indiz bilden, muss es vielmehr entscheidend auf ein qualitativ wertendes Element ankommen, weil sonst mit Zufallsergebnissen zu rechnen wäre.115 Es ist deshalb zu 109 110 111 112

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HL; Richardi/Thüsing BetrVG § 118 Rn 76 ff mwN. BAG BB 1976, 136; kritisch dazu Mayer-Maly AfP 1976, 3 ff. BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu § 118 BetrVG mit Anm Naendrup. Vgl Mayer-Maly BB 1973, 764; Birk JZ 1973, 755; bejaht in BAGE 61, 113 = NJW 1990, 2021 zu § 118 BetrVG. HA zu § 118 BetrVG, vgl BAGE 42, 75 = BB 1983, 2115; OLG Stuttgart BB 1989, 1005. BAG BB 1976, 183. UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 60; Seibt NZA 2004, 767, 769; Richardi/Thüsing BetrVG § 118 Rn 29 ff; BAGE 22, 371 = AP Nr 13 zu § 81 BetrVG 1952.

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§ 1 Erfasste Unternehmen 1. Teil. Geltungsbereich

fragen, ob der geistig-ideelle Zweck dem Unternehmen das Gepräge gibt (sog Geprägetheorie).116 Allerdings hat das BAG in seiner neueren Rechtsprechung zu § 118 BetrVG die Geprägetheorie aufgegeben und quantitative Merkmale in den Vordergrund gerückt.117 Der Tendenzcharakter kann auch dann überwiegen, wenn das Unternehmen, wie es bei Presseunternehmen und Verlagen häufig der Fall ist, erwerbswirtschaftlich geführt wird und nach Gewinn strebt, solange der Erwerbszweck nicht so stark in den Vordergrund tritt, dass die geistig-ideelle Komponente nicht mehr den Gesamtcharakter prägt. In Mischunternehmen, zu denen sowohl tendenzgeschützte wie 44 tendenzfreie Betriebe gehören, ist gleichfalls danach zu entscheiden, welcher Teil überwiegt und dem Ganzen das Gepräge verleiht. Die zu § 118 BetrVG erörterte Frage, ob es tendenzfreie Betriebe in Tendenzunternehmen oder umgekehrt Tendenzbetriebe in tendenzfreien Unternehmen gibt oder nicht, spielt für das MitbestG keine Rolle, da die Tendenz eines Unternehmens nur einheitlich bestimmt werden kann. Betreibt ein Unternehmen zugleich einen Zeitungs- oder wissenschaftlichen Verlag und eine Druckerei, so entfällt die Mitbestimmung daher, sofern die Druckerei nicht in so großem Umfang Druckaufträge ausführt, die mit dem Verlag nichts zu tun haben, dass diese nicht tendenzbezogene Tätigkeit das Gesicht des ganzen Unternehmens prägt.118 Werden Verlag und Druckerei dagegen als selbständige Unternehmen betrieben, so genießt die Druckerei grundsätzlich keinen Tendenzschutz, und zwar auch dann nicht, wenn die Druckerei von dem Verlag abhängig ist.119 Zum Tendenzschutz im Konzern vgl § 5 Rn 15 ff. 5. Religionsgemeinschaften. Nicht mitbestimmungspflichtig nach 45 Abs 4 sind schließlich die Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen. Zu denken ist in erster Linie an kirchliche Hilfswerke, Krankenhäuser, Schulen usw. Doch ist kaum denkbar, dass derartige Einrichtungen in der Rechtsform der AG oder GmbH geführt werden und mehr als 2000 Arbeitnehmer erreichen.

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Birk JZ 1973, 756; Mayer-Maly BB 1973, 763; GemKommBetrVG/Weber § 118 Rn 64 ff; OLG Hamburg BB 1982, 332; ferner das überwiegende Schrifttum zu § 118 BetrVG. BAGE 62, 156 = BB 1990, 920; ebenso MünchHdbArbR/Wißmann § 377 Rn33. Vgl Hanau Pressefreiheit und paritätische Mitbestimmung 100 ff. BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu § 118 BetrVG mit Anm Naendrup.

Erfasste Unternehmen § 1 V. Recht auf Mitbestimmung

V. Recht auf Mitbestimmung 1. Mitbestimmung als Rechtsinstitut. Nach dem Wortlaut des 46 Abs 1 haben die Arbeitnehmer in den unter das Gesetz fallenden Unternehmen ein Mitbestimmungsrecht. Die Formulierung ist jedoch nicht so zu verstehen, dass das Gesetz jedem einzelnen Arbeitnehmer ein individuelles subjektives Recht auf Mitbestimmung gewähren würde. Vielmehr verwirklicht es die Mitbestimmung durch eine veränderte Besetzung des Aufsichtsrats und des Vertretungsorgans, die mit der Figur des subjektiven Rechts nicht zutreffend erfasst wird. Die Ausdrucksweise des Gesetzes trägt daher politisch-deklaratorischen Charakter, führt dogmatisch aber in die Irre. In erster Linie verändert das Gesetz kraft objektiven Rechts institutionell die Unternehmensverfassung. 2. Rechte und Pflichten der Beteiligten. Die einzelnen subjekti- 47 ven Rechte und Pflichten, welche die am Unternehmen beteiligten Anteilseigner und Arbeitnehmer sowie ihre Repräsentanten in den Unternehmensorganen treffen, sind, soweit sie die Gesetze nicht ausdrücklich nennen, aus den normativen Strukturen der rechtlichen Institution Unternehmen abzuleiten. Dabei ergibt sich ein außerordentlich differenziertes Bild. Schon auf der Seite der Anteilseigner sind wenigstens drei Gruppen zu unterscheiden. Zunächst gewähren die rechtsformspezifischen Vorschriften des Gesellschaftsrechts den einzelnen Anteilseignern mitgliedschaftliche Individualrechte und -pflichten, zum Beispiel das Recht auf Teilnahme an der Anteilseignerversammlung und an den Abstimmungen dort oder die Pflicht, die übernommene Einlage zu leisten. Daneben stehen die gesellschaftsrechtlichen Gruppen- und Minderheitsrechte, zum Beispiel das durch § 122 AktG begründete Recht einer Gruppe von Aktionären, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals erreichen, die Einberufung einer Hauptversammlung zu verlangen. Weiter geht es um die teils im MitbestG, teils im Gesellschaftsrecht geregelten, aus der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat fließenden organschaftlichen Rechte und Pflichten (vgl §§ 25 ff). Noch stärker sind die den Arbeitnehmern in der durch das 48 MitbestG geordneten Unternehmensverfassung gewährten Rechte und Pflichten abgestuft. Dem individuellen Arbeitnehmer gewährt das Gesetz, sofern er die Voraussetzungen der §§ 10 Abs 3, 18 Satz 1 erfüllt, das aktive sowie nach Maßgabe der §§ 7 Abs 3, 10 Abs 4 sowie 100 AktG iVm 6 Abs 2 MitbestG das passive Wahlrecht für die Wahlen zum Aufsichtsrat bzw zur Delegiertenversammlung. Schon diese Rechte sind aber durch die Zugehörigkeit zu den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten (vgl §§ 11 Abs 2, 3, 15) sowie zu den einzelnen Betrieben des Unternehmens (vgl § 10 Abs 1)

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§ 1 Erfasste Unternehmen 1. Teil. Geltungsbereich

präzisiert und eingeschränkt. Ebenso differenziert das Gesetz zwischen den beiden Gruppen bei den Vorschlagsrechten für die Delegierten und die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§§ 12 Abs 1, 15 Abs 2, 17 Abs 1) sowie beim Recht zur Abberufung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (§ 23 Abs 1). Daneben stehen die Rechte und Pflichten der Delegierten, Wahlvorstände und Wahlhelfer. Nicht zuletzt realisiert sich die Mitbestimmung auch für die Arbeitnehmerseite maßgeblich in der organschaftlichen Stellung der gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und den daraus fließenden Rechten und Pflichten. VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen

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1. Zwingendes Recht. § 1 enthält zwingendes Recht. Daraus folgt zunächst, dass die Mitbestimmung nach dem MitbestG nicht durch ein anderes Modell, zum Beispiel nach dem MontanMitbestG oder nach dem DrittelbG ersetzt werden kann, wenn die Voraussetzungen des Abs 1 vorliegen. Weder die Satzung noch Vereinbarungen mit den Trägern der Mitbestimmung (Tarifverträge oder mitbestimmungsrechtliche Unternehmensverträge mit den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften oder mit Betriebsräten) können Abweichungen davon vorsehen.120 Auch die Arbeitnehmer können auf die Anwendung des Gesetzes nicht verzichten.121 Unzulässig sind auch Vereinbarungen, welche die Kompetenzen des Aufsichtsrats abweichend vom Gesetz regeln. Die Vorschriften der AktG sind gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 insoweit ganz überwiegend auch für die GmbH zwingend. Ebenso wenig sind Vereinbarungen über den Tendenzschutz zulässig.122 Vereinbarungen und Satzungsbestimmungen, durch welche derartige Regelungen indirekt erreicht werden sollen, sind wegen der Umgehung des Gesetzes gleichfalls unzulässig und nichtig. Grundsätzlich ausgeschlossen sind ferner Rationalisierungsver49a einbarungen über einzelne für die Subsumtion unter Abs 1 maßgebliche Punkte, insbesondere über die Frage, ob bestimmte Arbeitnehmer bei der Berechnung der Zahl von mehr als 2000 Arbeitnehmern 120

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AllgM WWKK/Koberski § 1 Rn 4; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 16; MünchHdbArbR/Wißmann § 375 Rn 18; Hanau ZGR 2001, 79; Seibt AG 2005, 416 f; Henssler FS Westermann 1019, 1021; zum Problem ferner Däubler Das Grundrecht auf Mitbestimmung 1973, 325 ff; Raiser BB 1977, 1461 ff; Mertens AG 1982, 141 ff; Beuthien ZfA 1983, 164 ff; Konzen AG 1983, 289 ff; Hommelhoff ZHR 148 (1984), 129; Ihring/Schlitt NZG 1999, 334; vgl auch BGHZ 87, 52. UHH/Ulmer/Habersack aaO; WWKK/Koberski aaO. Zu § 118 BetrVG ebenso Rüthers Tarifmacht und Mitbestimmung 50 f; MayerMaly AfP 1977, 209 f; Richardi/Thüsing BetrVerfG § 118 Rn 23.

Erfasste Unternehmen § 1 VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen

berücksichtigt werden sollen und demgemäß das aktive und passive Wahlrecht erhalten. Doch kommt man hier in der Praxis erfahrungsgemäß ohne gewisse Abreden zwischen den Vorständen bzw Geschäftsführern und den Vertretungen der Arbeitnehmer nicht aus.123 Allerdings können diese die Anfechtungsrechte der betroffenen Arbeitnehmer nach §§ 21, 22 nicht beseitigen und auch die Anteilseignerversammlung nicht binden. Überwiegend für zulässig gehalten werden ferner Vergleiche zur Streitbeilegung gemäß § 779 BGB, sofern sie den grundlegenden Bestimmungen des Gesetzes nicht widersprechen.124 Auch insoweit gilt jedoch, dass sie keine Bindungswirkungen entfalten dergestalt, dass Klagebefugnisse Dritter und die daraus resultierende gerichtliche Nachprüfung des Vergleichsinhalts ausgeschlossen wären. 2. Satzungsfreiheit. Das Gesetz nimmt der Anteilseignerver- 50 sammlung nicht das Recht, im Rahmen ihrer Satzungskompetenz Rechtsform, Sitz, Zweckbestimmung und Größe des Unternehmens zu bestimmen und andere Grundlagenentscheidungen zu fällen. Die Anteilseignerversammlung kann daher, ohne durch die Mitbestimmung daran gehindert zu werden, das Unternehmen gemäß den einschlägigen Gesetzesvorschriften in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform oder in eine SE bzw SCE umwandeln, aufspalten, mit anderen Unternehmen im In- und Ausland verschmelzen, ins Ausland verlegen oder die Arbeitnehmer auf weniger als 2001 vermindern.125 Allerdings ist sie in solchen Fällen auch an die Vorschriften zur vorübergehenden Aufrechterhaltung des Mitbestimmungsbesitzstands gebunden.126 Eine Grenze für derartige Beschlüsse ergibt sich weiter unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung, wenn die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllt sind oder wenn sich die Maßnahme als ein Missbrauch der den Anteilseignern vom Recht gewährten Gestaltungsfreiheit erweist.127 Der Fall kann zum Beispiel vorliegen, wenn wider alle wirtschaftliche Vernunft die Zahl der Arbeitnehmer knapp unter 2001 gehalten wird, dürfte aber selten nachweisbar sein.128 Wird die maßgebliche Zahl der Arbeitnehmer verringert, 123 124

125

126 127

128

Vgl Mertens aaO; Konzen aaO; Raiser aaO; ders FS Werner 1984. Raiser BB 1977, 1461, 1462; UHH/Ulmer/Habersack Einl Rn 47; GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 107; kritisch Mertens AG 1982, 141, 149. Ebenso BVerfGE 50, 290, 323; Kunze ZGR 1978, 321, 343; WWKK/Koberski Vorbem 97; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 18. Vgl Rn 26. Steindorff FS Ballerstedt 127 ff; Wiedemann ZGR 1977, 166; Bayer ZGR 1977, 179; Lutter ZGR 1977, 201; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 27 f; Henssler ZFA 2000, 241, 244 ff; OLG Celle BB 1979, 1578. Kritisch Henssler aaO 245, der mit guten Gründen die Umgehung bei einer Beschränkung der Arbeitnehmerzahl auf unter 2001 generell verneint.

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§ 1 Erfasste Unternehmen 1. Teil. Geltungsbereich

das Unternehmen aufgespalten oder in eine mitbestimmungsfreie Rechtsform umgewandelt, so liegt keine Gesetzesumgehung vor, sofern nicht zusätzliche Gründe dafür sprechen, denn es handelt sich um reguläre und gesetzlich geregelte unternehmerische Entscheidungen.129 Dasselbe muss auch bei der Umwandlung in eine Europäische Gesellschaft (SE) oder Genossenschaft und bei der Verlegung des Unternehmenssitzes ins Ausland gelten. 3. Erweiterungen der Mitbestimmung. Zweifelhaft ist die Zuläs51 sigkeit einer privatautonomen Erweiterung der Mitbestimmung über die vom Gesetz gezogene Grenze hinaus.130 Für eine unter §§ 76, 77 BetrVG 1952 (jetzt § 1 DrittelbG) fallende GmbH hat der BGH die Zuwahl von Repräsentanten der Arbeitnehmer von seiten der Anteilseignerversammlung mit dem Ziel, auf diese Weise die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats herbeizuführen, und die Festlegung dieser Regelung im Gesellschaftsvertrag für zulässig erklärt. Die Gewählten bleiben, auch wenn sie Arbeitnehmer sind und die Interessen der Arbeitnehmer verfolgen, formell Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner.131 Bei der AG und der KGaA ist dies nach allgemeiner Ansicht wegen der aktienrechtlichen Gesetzesstrenge (§ 23 Abs 5 AktG) unzulässig.132 Für den Geltungsbereich des MitbestG wird sich die Frage in dieser Form allerdings nicht stellen, da der Arbeitnehmerseite ohnehin die Hälfte der Aufsichtsratssitze zusteht. Es fragt sich aber, ob die Mitbestimmung in der Satzung oder durch 51a Vertrag mit den Repräsentanten der Arbeitnehmer unterhalb der Ebene des Mitbestimmungsstatuts erweitert werden kann, zum Beispiel indem der Arbeitnehmerseite das Recht gewährt wird, stets den Aufsichtsratsvorsitzenden zu stellen, der gemäß §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat den Ausschlag zu geben vermag, oder indem bestimmt wird, dass der Arbeitsdirektor nicht gegen die Stimmen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestellt werden kann. Nach allgemeiner Ansicht ist auch dies unzulässig, da §§ 29 und 33 zwingendes Recht sind und die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats nicht durch Satzungsvorschriften oder vertragliche Vereinbarungen beschnitten werden kann.133 Der Arbeitnehmerseite können wegen § 101 Abs 2 AktG auch keine Entsendungsrechte zum Aufsichtsrat ein-

129

130 131 132 133

80

UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 30; LG Düsseldorf AG 1980, 139: Eintritt einer natürlichen Person als Komplementär in eine GmbH & Co KG in der Regel keine Umgehung des § 4; OLG Naumburg DB 1997, 466. Einzelheiten hierzu bei Henssler FS Westermann 1019 ff. BGH NJW 1975, 1657. Vgl die in Fn 121 genannten Autoren. UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 17; vgl § 29 Rn 14, § 33 Rn 34.

Erfasste Unternehmen § 1 VI. Privatautonome Mitbestimmungsregelungen

geräumt werden.134 Weiter kann auch die Organisationsautonomie des Aufsichtsrats nicht eingeschränkt werden, weshalb es unzulässig ist, durch Mitbestimmungsvereinbarung die Einrichtung und Besetzung bestimmter Aufsichtsratsausschüsse vorzuschreiben oder bestimmte Geschäfte gemäß § 111 AktG an die Zustimmung des Aufsichtsrats zu binden. Soweit derartige Vereinbarungen oder Satzungsbestimmungen tatsächlich zustande kommen, kann ihnen allenfalls eine „faktische“ Geltung beigelegt werden, die im Streitfall einer gerichtlichen Kontrolle nicht standhält. Problematisch ist weiterhin die Frage, ob durch die Satzung oder 52 durch einen mitbestimmungsrechtlichen Unternehmensvertrag die Anwendung des MitbestG für Unternehmen bestimmt werden kann, die kraft Gesetzes nicht mitbestimmungspflichtig sind oder unter ein anderes Mitbestimmungsmodell, namentlich unter das DrittelbG, fallen. Der Fall kann insbesondere relevant werden, wenn die Anwendung des Gesetzes fortgesetzt werden soll, obwohl ein Unternehmen aus seinem Geltungsbereich ausgeschieden ist, weil es zum Beispiel in die Montanmitbestimmung hineingewachsen, in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform umgewandelt wurde oder weil die Zahl der in ihm beschäftigten Arbeitnehmer unter 2000 hergesunken ist.135 Nach allgemeiner Ansicht ist auch dies bei der AG und KGaA wegen der aktienrechtlichen Gesetzesstrenge (§ 23 Abs 5 AktG) und der zwingenden Natur des § 96 AktG ausgeschlossen.136 Dagegen ist die Rechtslage für die unter das DrittelbG fallenden Gesellschaften mbH streitig.137 Meines Erachtens ergibt sich aus § 1 DrittelbG keine zwingend festgelegte Obergrenze für die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat, so dass es zulässig ist, statt der Drittelparität die Anwendung des MitbestG zu vereinbaren.138 Insgesamt ist diese Rechtslage unbefriedigend, weil das Bedürfnis 53 nach unternehmensspezifischen Mitbestimmungsvereinbarungen immer stärker wird und weil die für die Europäische Gesellschaft und Genossenschaft sowie für die transnationale Verschmelzung geltenden Vorschriften Mitbestimmungsvereinbarungen nicht nur zulassen, sondern sogar verlangen, dass über die Mitbestimmung verhandelt 134 135 136

137 138

UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 21. Vgl die sog Lüdenscheider Abkommmen in der Montanindustrie. OLG Bremen NJW 1977, 1153; Lutter ZGR 1977, 197; Raiser BB 1977, 1468; WWKK/Koberski § 1 Rn 6; Ulmer/Habersack/Henssler § 1 Rn 20; Ihrig/Schlitt NZG 1999, 334; GroßKommAktG/Oetker MitbestG Vorbem Rn 101. Vgl die Nachweise bei UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 23. Ebenso OLG Bremen NJW 1977, 1153; Ihrig/Schlitt aaO 336; WWKK/Koberski aaO; MünchHdbArbF/Wißmann § 375 Rn 22; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 129; Hommelhoff ZHR 148 (1984), 129 ff; aA zB Thüsing FS Werner 893 ff.

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§ 2 Anteilseigner 1. Teil. Geltungsbereich

wird. Die Regelungsfreiheit gilt danach insbesondere auch, wenn eine deutsche Gesellschaft aus einer transnationalen Verschmelzung hervorgegangen ist.139 Da eine solche Fusion leicht bewerkstelligt werden kann, eröffnet sie einen legalen Weg, den zwingenden Charakter des MitbestG zu unterlaufen140. VII. Streitigkeiten

54

Zweifel oder Streitigkeiten, ob ein Unternehmen die Voraussetzungen des § 1 erfüllt, sind im Verfahren gemäß §§ 97 f AktG iVm 6 Abs 2 zu klären. Zuständig sind die ordentlichen Gerichte, nicht die Arbeitsgerichte (vgl § 6 Rn 8 ff).

§2 Anteilseigner Anteilseigner im Sinne dieses Gesetzes sind je nach der Rechtsform der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Unternehmen Aktionäre, Gesellschafter oder Genossen. Übersicht Rn 1. Begriff .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Anteilseigener und Rechtsform .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 

1

Rn 1

3. Rechte und Pflichten der Anteilseigner .  .  .  .  .  . 

3

2

1. Begriff. Die Vorschrift erklärt den im Gesetz verwendeten Begriff des Anteilseigners. Es handelt sich um den Oberbegriff, der die im Gesellschaftsrecht verschieden bezeichneten Gesellschafter der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Unternehmensformen zusammenfasst. Die Zweckmäßigkeit eines solchen Oberbegriffs folgt aus der Natur des Mitbestimmungsrechts, das einheitliche Regeln für alle betroffenen Unternehmen aufstellt. Der Begriff Anteilseigner ist nicht neu, sondern wird schon in §§ 4 f MontanMitbestG und 5 f MitbestG verwendet. Er hat sich auch in der wissenschaftlichen und publizistischen Literatur zum Mitbestimmungsrecht eingebürgert. 139

140

82

Richtlinie 2005/56/EG und dazu Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG). Henssler FS Westermann 1019, 1035 f.

Arbeitnehmer § 3

2. Anteilseigener und Rechtsform. Anteilseigner sind bei der AG 2 die Aktionäre, bei der KGaA die Kommanditaktionäre, nicht jedoch die Komplementäre, da diese das gesetzliche Vertretungsorgan (§ 283 AktG) bilden, bei der GmbH die Gesellschafter und bei der Genossenschaft die Genossen. Die Aufzählung ist abschließend, weil § 1 Abs 1 Nr 1 die unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen abschließend festlegt. Die Gesellschafter der KG kommen auch im Fall des § 4 nicht in Betracht, weil die Mitbestimmung nur in der Komplementärgesellschaft stattfindet. Zweifel an der Eigenschaft des Anteileigners können nur auftreten, sofern die gesellschaftsrechtliche Beteiligung unklar ist. Sie sind nach den Vorschriften des Gesellschaftsrechts zu klären. 3. Rechte und Pflichten der Anteilseigner. Die gesellschaftsrecht- 3 lichen Rechte und Pflichten der Anteilseigner berührt das MitbestG grundsätzlich nicht, namentlich haben sie weiterhin die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner gemäß den Vorschriften des Gesellschaftsrechts zu bestellen (§ 8). Dabei treten allerdings bei der GmbH wegen der Verweisung in § 6 Abs 2 die strengeren aktienrechtlichen an die Stelle der GmbH-rechtlichen Vorschriften. Infolge der veränderten Zusammensetzung des Aufsichtsrats, in dem die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nur noch über die Hälfte der Mandate verfügen, vermindert sich deren Einfluss auf das Unternehmen, vor allem auf die Besetzung des gesetzlichen Vertretungsorgans. Im Einzelnen ist hierzu auf die Erläuterungen zu §§ 25–32 zu verweisen.

§3 Arbeitnehmer (1) 1Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind 1. Die in § 5 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten, 2. Die in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten. 2Keine Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die in § 5 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen. (2) 1Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfassungsgesetzes. 2§ 4 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden. §§ 4 und 5 des Betriebsverfassungsgesetzes in der Fassung vom 23.07.2001 (BGBl I 1852) lauten:

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§ 3 Arbeitnehmer 1. Teil. Geltungsbereich

§ 4 BetrVG (1) 1Betriebsteile gelten als selbständige Betriebe, wenn sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz erfüllen und 1. räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind oder 2. durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind. 2Die Arbeitnehmer eines Betriebsteils, in dem kein eigener Betriebsrat besteht, können mit Stimmenmehrheit formlos beschließen, an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilzunehmen. 3§ 3 Abs. 3 Satz 2 gilt entsprechend. 4Die Abstimmung kann auch vom Betriebsrat des Hauptbetriebs veranlasst werden. 5Der Beschluss ist dem Betriebsrat des Hauptbetriebs spätestens zehn Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit mitzuteilen. 6Für den Widerruf des Beschlusses gelten die Sätze 2 bis 4 entsprechend. (2) Betriebe, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 nicht erfüllen, sind dem Hauptbetrieb zuzuordnen. § 5 BetrVG 1Arbeitnehmer

(1) (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. 2Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. (2) Als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes gelten nicht 1. in Betrieben einer juristischen Person die Mitglieder des Organs, das zur gesetzlichen Vertretung der juristischen Personen berufen ist; 2. die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder die Mitglieder einer anderen Personengesamtheit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit oder zur Geschäftsführung berufen sind, in deren Betrieben; 3. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer oder religiöser Art bestimmt ist; 4. Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden; 5. der Ehegatte, der Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ersten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben. (3) 1Dieses Gesetz findet, soweit in ihm nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, keine Anwendung auf leitende Angestellte. 2Leitender Angestellter ist, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb 1. zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist oder 2. Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist oder 3. regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung

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Arbeitnehmer § 3

1.

2. 3. 4.

sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei die Entscheidungen im wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflußt; dies kann auch bei Vorgaben insbesondere auf Grund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein. (4) Leitender Angestellte nach Absatz 3 Nr. 3 ist im Zweifel, wer aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist oder einer Leitungsebene angehört, auf der im Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind, oder ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte im Unternehmen üblich ist, oder falls auch bei der Anwendung der Nummer 3 noch Zweifel bleiben, ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch überschreitet.

Schrifttum zum Begriff des leitenden Angestellten Buchner Das Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montanmitbestimmung, NZA 1989, Beil 1, 2; Dänzer-Vanotti Leitende Angestellte nach § 5 III, IV BetrVG nF, NZA 1989, Beil 1, 30; Engels/Natter Die geänderte Betriebsverfassung – Minderheitenschutz, Mitwirkung der Arbeitnehmer bei neuen Techniken, leitende Angestellte und ihre Sprecherausschüsse, BB 1989, Beil 8, 1; Geitner Leitende Angestellte in privaten Unternehmen, 1974; Hartmann/BockRosenthal/Helmer Leitende Angestellte: Selbstverständnis und kollektive Forderungen, 1973; Hromadka Das Recht der leitenden Angestellten, 1979; ders Der Begriff des leitenden Angestellten – Zur Auslegung des § 5 Abs 3, 4 BetrVG idF vom 23. Dezember 1988, BB 1990, 57; ders Sprecherausschussgesetz: Kommentar, Neuwied 1991; Kaiser Sprecherausschüsse für leitende Angestellte: Organisation, Aufgaben und Mitwirkungsrechte, Heidelberg 1995; Kramer Rechtsfragen der Bildung und Zusammensetzung eines Sprecherausschusses, BB 1993, 2153; Leese Die Abgrenzung der leitenden Angestellten, 1999; Martens Die Gruppenabgrenzung der leitenden Angestellten nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1979; ders Die Neuabgrenzung der leitenden Angestellten und die begrenzte Leistungsfähigkeit moderner Gesetzgebung, RdA 1989, 73; Gerhard Müller Kritische Bemerkungen zur neuen Bestimmung des leitenden Angestellten, DB 1989, 824; Richardi Die Neuabgrenzung der leitenden Angestellten nach § 5 III und IV BetrVG, NZA 1990, Beil Nr 1, 2; ders Der Begriff des leitenden Angestellten, AuR 1991, 33; Rüthers Gesetzanwendung oder Rechtspolitik? Bemerkungen zum Beschluß des BAG vom 5.3.1974 über die Definition der „leitenden Angestellten“ in der Betriebsverfassung, JZ 1974, 625; Schirdewahn Der leitende Angestellte in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 5 Abs 3 BetrVG: Begriff oder Typus?, ZfA 1979, 183 ff; Weigle Die leitenden Angestellten zwischen Sprecherausschuss und Betriebsrat, 1993.

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§ 3 Arbeitnehmer 1. Teil. Geltungsbereich

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Funktion des § 3 .  .  .  .  1 2. Verweisung auf §§ 5, 6 BetrVG .  .  .  .  .  .  .  .  .  2 3. Zwingendes Recht .  .  .  4 II. Der Begriff des Arbeitnehmers 1. Der allgemeine Begriff des Arbeitnehmers .  .  .  5 2. Der Arbeitsvertrag .  .  .  6 3. Fremdbestimmte Arbeit 8 4. Arbeit im Dienst des Unternehmens .  .  .  .  .  9 5. Nichtprivatrechtliche Dienstverhältnisse .  .  .  12 III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  13 2. Einzelheiten .  .  .  .  .  .  14

Rn IV. Leitende Angestellte 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  2. Nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder Betrieb .  .  .  .  3. Selbständige Einstellung und Entlassung .  .  .  .  .  4. Generalvollmacht oder Prokura .  .  .  .  .  .  .  .  .  5. Eigenverantwortliche Wahrnehmung betriebswichtiger Aufgaben .  .  .  6. Einzelfälle .  .  .  .  .  .  .  7. Zwingendes Recht .  .  .  V. Der Begriff des Betriebs (§ 3 Abs 2) 1. Betriebsbegriff .  .  .  .  .  2. Betriebsteile.  .  .  .  .  .  .  VI. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

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23 24 25

26 36 39

41 45 47

I. Vorbemerkungen

1

1. Funktion des § 3. § 3 erfüllt eine doppelte Funktion. Abs 1 kennzeichnet den im MitbestG verwendeten Arbeitnehmerbegriff. Dessen Abgrenzung wirkt sich vor allem auf den Kreis der unter das Gesetz fallenden Unternehmen aus, da § 1 Abs 1 Unternehmen verlangt, die in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen. Daneben legt die Vorschrift fest, wer als Arbeitnehmer berechtigt ist, an den Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bzw der Delegierten aktiv und passiv teilzunehmen.1 Dabei führt das Gesetz bereits auch die Untergliederung der Arbeitnehmerschaft in die zwei Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten ein, die mit speziellen Gruppen- und Minderheitenrechten am Wahlverfahren teilnehmen und im Aufsichtsrat repräsentiert werden.2 Dagegen hat der Gesetzgeber im Reformgesetz vom 28.07.2001 die vorher in § 3 Abs 1 verankerte Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten aufgegeben. Infolge dessen konnten die bisherigen Absätze 2 und 3 weg-

1 2

§§ 7 Abs 2, 9 ff. Vgl §§ 10–13, 15, 17, 18, 22–24.

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Arbeitnehmer § 3 I. Vorbemerkungen

fallen. Der neue, durch das Reformgesetz vom 28.07. 2001 eingefügte Abs 2 übernimmt den betriebsverfassungsrechtlichen Begriff des Betriebs. Die Verweisung war bisher in § 10 Abs 1 enthalten. 2. Verweisung auf §§ 5, 6 BetrVG. Inhaltlich definiert § 3 die in 2 ihm genannten gesetzestechnischen Begriffe nicht selbst, enthält also keine eigene Regelungssubstanz, sondern verweist auf §§ 4 und 5 BetrVG. Daraus folgt der unmissverständlich erklärte Wille des Gesetzgebers, dass die Begriffe des Betriebs, des Arbeitnehmers und des leitenden Angestellten für die Betriebs- und Unternehmensverfassung übereinstimmend ausgelegt werden. Im Gesetzgebungsverfahren war dies nur hinsichtlich des Begriffs der leitenden Angestellten problematisch. Angesichts der bei § 5 Abs 3 BetrVG aufgetretenen Interpretationsprobleme hatten einige Kritiker angeregt, den Begriff für das Mitbestimmungsgesetz gesondert zu definieren.3 Damit verbanden sich, ausgelöst durch die kurz zuvor ergangene Leitentscheidung des BAG vom 5.3.1974,4 aus der von mancher Seite eine restriktive Tendenz des Gerichts bei der Auslegung des Begriffs abgeleitet wurde, politisch motivierte Bestrebungen, die Gruppe der leitenden Angestellten weiter oder enger zu fassen.5 Sie sind als Teil des großen politischen Tauziehens um die Beteiligung der leitenden Angestellten an der Mitbestimmung anzusehen. Der maßgebliche BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung sah jedoch keinen Grund, eine eigene neue Definition des leitenden Angestellten in das Gesetz einzufügen, zumal es nicht gelungen war, bessere und zweckmäßigere Abgrenzungskriterien als die in § 5 Abs 3 BetrVG enthaltenen zu finden, und weil er die eigengesetzliche Entwicklung des Arbeitslebens nicht behindern wollte.6 Trotzdem wurden im Schrifttum unter Hinweis auf die verschiedenen Funktionen der leitenden Angestellten in der Betriebsund Unternehmensverfassung weiterhin verschiedene Begriffe für beide Gesetze postuliert.7 Die Ansicht hat sich jedoch nicht durchsetzen können und wurde vom BAG in der Leitentscheidung vom 29.1.1980 8 ausdrücklich zurückgewiesen. Allerdings hat das Gericht in dem Urteil seine eigene Interpretation des Begriffs stark modifiziert. Um die Rechtssicherheit zu erhöhen, hat der Gesetzgeber dann 3

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6 7

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Vgl ua Müller und Auffarth im Anhörungsverfahren vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974 Protokoll Nr 55, 4 ff. AP Nr 1 zu § 5 BetrVG 1972. Vgl ua die Äußerungen von Vetter, Muth, Hesse, Borgwardt, Erdmann, Schleyer ua im Anhörungsverfahren am 7.11.1974 aaO, 7 ff. Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 5. Martens Die Gruppenabgrenzung der leitenden Angestellten nach dem MitbestG, 1979; Wiesner BB 1982, 949. BAGE 32, 381, 388 ff = BB 1980, 1374.

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§ 3 Arbeitnehmer 1. Teil. Geltungsbereich

im Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montanmitbestimmung vom 20.12.1988 § 5 Abs 3 BetrVG neu gefasst und einen neuen Absatz 4 hinzugefügt, der Abgrenzungsschwierigkeiten auffangen sollte.9 Schon aus diesen Gründen ist an der Identität der Begriffe in beiden Gesetzen festzuhalten. Sie vereinheitlicht die Rechtsanwendung und trägt der sich in vielen Einzelheiten zeigenden Interdependenz von Betriebs- und Unternehmensverfassung Rechnung. Zweifelhaft kann allenfalls sein, ob auch die Abgrenzungsregeln des § 5 Abs 4 BetrVG anzuwenden sind, auf die § 3 Abs 1 Nr 2 MitbestG nicht verweist. Doch handelt es sich um eine reine auf Abs 3 Nr 3 bezogene Auslegungsregel, die als von der Verweisung auf diese Vorschrift mit erfasst anzusehen ist.10 Sprachlich ist die Fassung des Gesetzes in Abs 1 unschön, weil der 3 Text unter Nr 1 die leitenden Angestellten von den Arbeitnehmern ausnimmt, während er sie in Nr 2 wieder einbezieht, also Widersprüchliches formuliert. Die unter diesem Gesichtspunkt kritikwürdige Formulierung 11 erklärt sich aus dem Bestreben, die leitenden Angestellten sowohl als Teil der Arbeitnehmerschaft als auch als eine gewisse Sonderrechte genießende eigene Gruppe darzustellen. Sie spiegelt auch noch die ursprüngliche Dreiteilung der Arbeitnehmer in Arbeiter, (reguläre) Angestellte und leitenden Angestellte sowie die im Gesetzgebungsverfahren an dieser Stelle aufgetretenen politischen Erwägungen und Emotionen wider. Für die Anwendung des Gesetzes kann kein Zweifel herrschen, dass die leitenden Angestellten zu den Arbeitnehmern gehören. Nur dort, wo sie im Gesetz gesondert genannt sind, besitzen sie eigene Rechte. 3. Zwingendes Recht. Die in § 3 gekennzeichneten Begriffe des 4 Arbeitnehmers, leitenden Angestellten und Betriebs sind zwingendes Recht und können daher durch individuellen Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag nicht geändert werden. Für das BetrVG ist dies ganz herrschende Lehre.12 Es muss aber, selbst ohne Rücksicht auf die Verweisung auf das BetrVG, auch für das MitbestG gelten, da nach dessen Sinn und Zweck an dieser Stelle kein Raum für privatautonome Regelungen bleiben sollte. Dies gilt namentlich für den Begriff des leitenden Angestellten.13

9 10 11 12 13

BGBl I, 2312. UHH/Henssler § 3 Rn 54. Vgl Raiser BB 1976, 146. BAG AP Nr 1 zu § 5 BetrVG; Fitting BetrVG § 4 Rn 3; § 5 Rn 325 f. Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 5; siehe unten Rn 20 ff.

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Arbeitnehmer § 3 II. Der Begriff des Arbeitnehmers

II. Der Begriff des Arbeitnehmers 1. Der allgemeine Begriff des Arbeitnehmers. Bei der Bestim- 5 mung des für das BetrVG und daher auch für das MitbestG geltenden Arbeitnehmerbegriffs ist ungeachtet des in diesem Punkt nicht ganz klaren Wortlauts des § 5 BetrVG nach herrschender Lehre vom allgemeinen, in Rechtsprechung und Wissenschaft herausgebildeten Arbeitnehmerbegriff auszugehen.14 Danach ist Arbeitnehmer, wer im Dienst eines anderen unselbständige und fremdbestimmte Arbeit leistet.15 Ausdrücklich schließt § 5 Abs 1 BetrVG auch die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, das heißt Lehrlinge, Anlernlinge, Umschüler und unter bestimmten Voraussetzungen auch Praktikanten und Volontäre in den Arbeitnehmerbegriff ein.16 Einbezogen sind weiter ausdrücklich im Außendienst und mit Telearbeit Beschäftigte. Als Arbeitnehmer gelten ferner gemäß § 5 Abs 1 Satz 2 BetrVG auch die in Heimarbeit Beschäftigten, sofern sie in der Hauptsache für das Unternehmen arbeiten. Darunter fallen Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende nach Maßgabe des § 2 Abs 1 und 2 HAG.17 2. Der Arbeitsvertrag. Die Arbeitnehmereigenschaft setzt regel- 6 mäßig den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem Unternehmen voraus. Dagegen ist die volle Rechtswirksamkeit des Vertrags nicht erforderlich. Auch wer geschäftsunfähig oder beschränkt geschäftsfähig ist, wird Arbeitnehmer, wenn er die vertragliche Tätigkeit erbringt. Gleiches gilt bei nichtigem oder anfechtbarem Arbeitsvertrag, weil beide Mängel nach heute herrschender Lehre nicht mit rückwirkender Kraft geltend gemacht werden können, wenn das Arbeitsverhältnis realisiert, das heißt Arbeit tatsächlich geleistet wurde.18 Die Arbeitnehmereigenschaft wird auch nicht dadurch beseitigt, dass das Arbeitsverhältnis suspendiert wurde oder aus tatsächlichen Gründen ruht. Allerdings wird man hier nach der Dauer und nach dem Grund der Suspendierung differenzieren müssen.19

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Vgl WWKK/Koberski § 3 Rn 4; Gemkomm/Matthes § 3 Rn 7; UHH/Henssler § 3 Rn 4, 8; zum BetrVG Richardi BetrVG § 5 Rn 9 ff; GroßKommAktG/Oetker § 3 MitbestG Rn 4 ff; Fitting BetrVG § 5 Rn 14 f; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 11 ff. Vgl statt aller BAG AP Nr 1, 3 u 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAGE 70, 104. Zur Abgrenzung vgl Richardi BetrVG § 5 Rn 64 ff; MünchArbR/v. HoyningenHuene § 291 Rn 38; zum Arbeitnehmerbegriff allgemein: MünchArbR/ Richardi § 28 Rn 26 ff. Vgl Fitting BetrVG § 5 Rn 271 ff; BAG 26.11.1987 AP Nr 36 zu § 5 BetrVG 1972 = NZA 1988, 505, 506. BAGE 5, 58 = AP Nr 2 zu § 125 BGB, BAGE 5, 129 = AP Nr 2 zu § 123 BGB. Säcker Wahlordnungen Rn 54; Einzelheiten bei UHH/Henssler § 3 Rn 26.

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§ 3 Arbeitnehmer 1. Teil. Geltungsbereich

7

Nicht erforderlich ist dagegen, dass die Arbeit gegen Lohn geleistet wird, so dass auch Volontäre Arbeitnehmer sind, sofern sie sich zu Arbeitsleistungen verpflichtet haben.20 Auch muss die Arbeit nicht berufsmäßig ausgeübt werden oder gar den Hauptberuf darstellen. Auch eine Nebenbeschäftigung kann ausreichen.21 Ebenso sind Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, sofern es sich nicht um ein freies Mitarbeiterverhältnis (siehe Rn 8) oder um gelegentliche Aushilfsarbeiten handelt, denen keine Eingliederung in das Unternehmen entspricht.22 Ausdrücklich erwähnt das Gesetz seit der Reform von 2001 weiter im Außendienst Beschäftigte und Telearbeiter.23 Beim sog mittelbaren Arbeitsverhältnis ist die Arbeitnehmereigenschaft gegeben, wenn die Weisungsgebundenheit nicht nur gegenüber der Zwischenperson besteht, sondern auch gegenüber der Unternehmensleitung. Liegen zwei Arbeitsverhältnisse vor, so ist der Betreffende, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen, Arbeitnehmer in jedem der beiden Unternehmen. Allerdings kann ihm, wenn sich die Arbeitsverhältnisse auf zwei Unternehmen desselben Konzerns beziehen, in den Fällen des § 5 trotzdem kein doppeltes Wahlrecht gewährt werden, da andernfalls die Wahlgleichheit24 verletzt wäre. Der Arbeitnehmer hat daher zu entscheiden, in welchem der beteiligten Unternehmen er wählen will.25 3. Fremdbestimmte Arbeit. Gegenstand des die Arbeitnehmer8 eigenschaft begründenden Vertrags ist die Leistung unselbständiger, fremdbestimmter Arbeit. Unter Arbeit ist jede wirtschaftlich für wertvoll erachtete körperliche oder geistige Tätigkeit bis hin zur vertraglich geschuldeten Arbeitsbereitschaft zu verstehen. Durch die Merkmale der Unselbständigkeit (Abhängigkeit) und Fremdbestimmtheit unterscheidet sich der Arbeitnehmer vom selbständigen Unternehmer und vom freien Mitarbeiter oder Dienstverpflichteten.26 Eine rein wirtschaftliche Abhängigkeit genügt nicht, vielmehr kommt es auf die persönliche Abhängigkeit an.27 Indizien dafür sind

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26

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Näheres bei Richardi BetrVG § 5 Rn 69. Einzelheiten bei Richardi aaO Rn 56. Einzelheiten bei UHH/Henssler § 3 Rn 16; 31; Richardi aaO Rn 57; GemKommBetrVG/Raab aaO 28 ff. Dazu schon nach bisherigem Recht GK-BetrVG/Raab aaO Rn 43 ff; Richardi aaO Rn 59. Vgl § 10 Rn 9. Nach Säcker Wahlordnungen Rn 55 f kommt es darauf an, in welchem Betrieb bzw Unternehmen der Arbeitnehmer überwiegend beschäftigt ist. BAGE 19, 324 = AP Nr 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit; AP Nr 10 zu § 611 Abhängigkeit mit Anm G. Hueck; UHH/Henssler § 3 Rn 11 ff. Einzelheiten str, vgl statt aller Fitting BetrVG § 5 Rn 36 ff.

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Arbeitnehmer § 3 II. Der Begriff des Arbeitnehmers

die Weisungsgebundenheit in bezug auf Art und Weise der Arbeit und die Eingliederung in den arbeitsteiligen und hierarchisch geordneten Arbeitsprozess. Im Einzelnen kann die Abgrenzung schwierig sein, zumal es sich um eine wertende Beurteilung des gesamten Erscheinungsbildes der Beziehung zwischen den Vertragspartnern handelt, die sich unter dem Einfluss neuer technischer oder sozialer Gegebenheiten auch ändern kann. Einen wichtigen Anhaltspunkt enthält § 84 Abs 1 Satz 2 HGB, wonach selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.28 Zu den Einzelheiten ist auf die Literatur zum Arbeitsrecht zu verweisen. Die sogenannten arbeitnehmerähnlichen Personen, die lediglich wirtschaftlich, nicht aber persönlich abhängig sind,29 gehören nicht zu den Arbeitnehmern im Sinne des MitbestG.30 Zu den im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern siehe § 1 Rn 18. 4. Arbeit im Dienst des Unternehmens. Die Arbeit muss im 9 Dienst des Unternehmens erfolgen. Im Bereich des BetrVG wird die Dienstleistung auf den Betrieb bzw Betriebsinhaber bezogen.31 Das ist systematisch richtig, da das Betriebsverfassungsrecht die Vertretung der Arbeitnehmer in den Betrieben regelt, genügt aber für das MitbestG nicht. Schon nach dem Wortlaut des Gesetzes bezieht sich die Arbeitnehmereigenschaft hier vielmehr auf das Unternehmen. Aber auch inhaltlich ist das Unternehmen der einzige richtige Bezugspunkt, da das Gesetz gerade die Vertretung der Arbeitnehmer in den Unternehmensorganen im Gegensatz zu den Betrieben regelt. Daneben spielt allerdings auch die Zugehörigkeit zu den zu einem Unternehmen gehörenden Betrieben eine Rolle, weil sich das Recht, Wahlvorschläge für die Delegierten zu machen, und die Wahl der Delegierten danach richten.32 Da es sich bei den unter das Gesetz fallenden Unternehmen durch- 10 weg um juristische Personen handelt, kommt die Dienstleistung zugunsten eines individuellen Arbeitgebers oder Betriebsinhabers nicht in Betracht. Arbeitgeber ist stets die juristische Person. Die für das Arbeitsverhältnis charakteristischen Direktionsbefugnisse werden daher von den gesetzlichen Organen des Unternehmens und unter diesen von den im Rang dem betreffenden Arbeitnehmer übergeordneten Vorgesetzten ausgeübt. Nach diesen Kriterien ist die Zuordnung von Personen zu prüfen, die aufgrund spezieller Umstände vorüber-

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Vgl BAG AP Nr 1 u 2 zu § 92 HGB. Vgl § 5 Abs 1 Satz 2 ArbGG. GemKomm/Naendrup § 3 Rn 15; UHH/Henssler § 3 Rn 16. Vgl Richardi § 5 BetrVG Rn 89 ff; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 17 ff. Vgl §§ 10 bis 12.

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§ 3 Arbeitnehmer 1. Teil. Geltungsbereich

gehend im Unternehmen tätig sind. Die sogenannten Unternehmerarbeiter (Monteure, Reparateure, Programmierer von Computern, Betriebsprüfer uä), die ihre Aufgaben im Auftrag und unter der Leitung ihres Arbeitgebers in fremden Unternehmen erledigen, werden nicht zu Arbeitnehmern dieses Unternehmens. Doch ist seit der Reform von 2001 der neue § 7 Abs 2 BetrVG zu berücksichtigen, auf den § 3 MitbestG zwar nicht verweist, der aber im Interessen der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung auch hier passt. Danach sind Arbeitnehmer, die ein anderer Arbeitgeber zur Arbeitsleistung überlassen hat, wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. Beim sog echten Leiharbeitsverhältnis, bei dem ein Unternehmer 11 bei ihm beschäftigte Personen vorübergehend und nicht gewerbsmäßig einem anderen Unternehmer zur Verfügung stellt, war nach dem Erlass des AÜG zweifelhaft geworden, ob der „Verliehene“ Arbeitnehmer auch des entleihenden Unternehmens wird. Nach der Einführung des § 7 Abs 2 BetrVG gilt auch insoweit, dass eine Dauer der Tätigkeit von mehr als drei Monaten zur betriebsverfassungsrechtlichen und daher auch mitbestimmungsrechtlichen Eingliederung in den fremden Betrieb führt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob daneben Mitbestimmungsrechte im Stammunternehmen fortbestehen.33 Sofern der „Verleiher“ den Arbeitnehmer dagegen nur an das Unternehmen vermittelt, ohne ihn in eine eigene Unternehmensorganisation aufzunehmen, handelt es sich um eine (regelmäßig unzulässige) Arbeitsvermittlung (unechtes Leiharbeitsverhältnis).34 In diesem Fall kommt die Zugehörigkeit zur Arbeitnehmerschaft des entleihenden Unternehmens in Betracht, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen. Die nach §§ 1, 3 AÜG zulässige gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung begründet ein Arbeitsverhältnis nur zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer. 5. Nichtprivatrechtliche Dienstverhältnisse. Keine Arbeitnehmer 12 sind Personen, deren Tätigkeit nicht auf einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis beruht, sondern auf einer anderen Rechtsgrundlage. Hierher gehören Beamte, ferner Strafgefangene, Fürsorgezöglinge und andere Personen, die zwangsweise beschäftigt werden,35 Personen, die anstelle des Wehrdienstes zivilen Ersatzdienst leisten,36 Entwicklungshelfer im Sinn des Entwicklungshelfergesetzes vom 18.6.

33 34 35 36

Vgl Löwisch BB 2001, 1734, 1737. Vgl § 1 Abs 2 AÜG. Vgl § 5 Abs 2 Nr 4 BetrVG und dazu unten Rn 18. § 25 des Wehrpflichtgesetzes, §§ 1 ff des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst.

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Arbeitnehmer § 3 III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG

1969,37 endlich Personen, die im Rahmen des freiwilligen sozialen Jahres Dienste erbringen.38 Zur Belegschaft gehören aber Personen, die aufgrund von Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung nach §§ 260 ff SGB V beschäftigt werden.39 Beamte, die in ein privates Unternehmen abgeordnet werden, rechnen nach neuerer Rechtsprechung des BAG nicht zur Belegschaft und sind deshalb nicht wahlberechtigt.40 Aufgrund sondergesetzlicher Regelungen gelten auch Beamte des Bundeseisenbahnvermögens, die der Deutschen Bahn AG zugewiesen wurden, für die Anwendung des MitbestG als Arbeitnehmer der Deutschen Bahn AG.41 Beamte, die in der Deutschen Post AG, der Deutschen Postbank AG der Deutschen Telekom AG beschäftigt sind, gelten als Arbeitnehmer dieser Unternehmen und sind in diesen aktiv und passiv wahlberechtigt. Sie sind den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten nach ihrer jeweiligen Beschäftigung zugeordnet.42 Hält man es für zulässig, dass Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts abhängige Unternehmen eines von einer mitbestimmungspflichtigen Gesellschaft geführten Konzerns sein können, so sind die dort beschäftigten Beamten auch in die Konzernmitbestimmung einzubeziehen.43 III. Ausnahmen nach § 5 Abs 2 BetrVG iVm § 3 Abs 1 MitbestG 1. Allgemeines. § 5 Abs 2 BetrVG enthält einen Katalog von Perso- 13 nen, die für das Betriebsverfassungsrecht und daher gemäß der Verweisung in § 3 Abs 1 Satz 2 auch für das MitbestG nicht als Arbeitnehmer gelten, selbst wenn sie die allgemeinen Merkmale erfüllen. Es handelt sich um Personen, deren Stellung im Unternehmen sich, aus im Einzelnen verschiedenen Gründen, soziologisch und rechtlich so sehr von der des typischen Arbeitnehmers unterscheidet, dass es unangemessen wäre, sie in die Arbeitnehmervertretung im Betrieb oder Unternehmen einzubeziehen. Gegen die unveränderte Übernahme des Katalogs in das MitbestG bestehen keine Bedenken. Im Konzern

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BGBl I, 549. Gesetz vom 17.8.1964, BGBl I, 640. GemKomm/Matthes § 3 Rn 28. BAG AP Nr 8 zu § 8 BetrVG 1972; AP Nr 5 zu § 7 BetrVG 1972, UHH/Henssler § 3 Rn 9; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 13; aA Richardi § 5 BetrVG Rn 113 ff. § 19 Deutsche Bahn GründungsG idF des Art 2 EisenbahnneuordnungsG vom 27.12.1993, BGBl I, 2378, 2391. § 9 Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft vom 14.9.1994, BGBl I, 2325, 2339. Vgl § 5 Rn 9.

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§ 3 Arbeitnehmer 1. Teil. Geltungsbereich

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(§ 5 MitbestG) gelten die Ausnahmen gleichermaßen für herrschende und abhängige Unternehmen. Jedoch wird der Status eines Arbeitnehmers oder leitenden Angestellten des herrschenden Unternehmens auch im Fall der Konzernmitbestimmung nicht dadurch beseitigt, dass der Betreffende im Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben in einem abhängigen Unternehmen die Position eines gesetzlichen Vertreters bekleidet.44 2. Einzelheiten. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle: 45 a) Die gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person (§ 5 Abs 2 Nr 1 BetrVG). Bei Vereinen sind dies die Vorstandsmitglieder (§ 26 BGB) sowie Sondervertreter nach § 30 BGB, bei Stiftungen die nach dem Stiftungsgeschäft zur Vertretung berufenen Personen (§§ 85, 86 BGB), bei der AG die Vorstandsmitglieder (§ 78 AktG), trotz § 112 AktG nicht jedoch die Mitglieder des Aufsichtsrats, auch nicht der Aufsichtsratsvorsitzende, vollends nicht die Aktionäre; bei der KGaA die Komplementäre, wenn sie nicht nach dem Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen sind;46 bei der GmbH die Geschäftsführer (§ 35 Abs 1 GmbHG); bei Genossenschaften die Vorstandsmitglieder (§ 24 GenG); bei Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit die Vorstandsmitglieder (§ 34 VAG iVm § 78 AktG). Bei ausländischen juristischen Personen ist die Frage, wer gesetzlicher Vertreter ist, nach dem Recht des Staates zu beurteilen, dessen Recht die juristische Person unterliegt. Befindet sich die juristische Person in Liquidation, sind die Liquidatoren gesetzliche Vertreter (vgl § 48 BGB, § 269 AktG, § 66 GmbHG, § 83 GenG), im Konkurs der Konkursverwalter (§ 6 Abs 2 KO). b) Die Mitglieder von Personengesamtheiten ohne eigene Rechtspersönlichkeit, soweit sie durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung oder Geschäftsführung berufen sind (§ 5 Abs 2 Nr 2 BetrVG). Bei der OHG sind dies alle Gesellschafter, denen nicht durch den Vertrag die Geschäftsführung und die Vertretung entzogen ist (§§ 114 ff, 125 ff HGB); bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die nach dem Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung oder Vertretung berufenen Gesellschafter (§§ 709, 710, 714 BGB); bei der KG gelten für die Komplementäre dieselben Regeln wie für die OHG. Die Kommanditisten fallen grundsätzlich nicht unter die Ausnahme, können also Arbeitnehmer sein, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen. c) Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient, sondern vorwiegend durch Beweggründe karitativer

44 45

46

Ebenso WWKK/Koberski § 3 Rn 20. Vgl zum Ganzen die Kommentare zu § 5 Abs 2 BetrVG, zB Fitting BetrVG § 5 Rn 286 ff; GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 75 ff. § 278 Abs 2 AktG iVm §§ 161, 125, 127 HGB.

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Arbeitnehmer § 3 IV. Leitende Angestellte

oder religiöser Art bestimmt ist (§ 5 Abs 2 Nr 3 BetrVG). Darunter fallen vor allem Mönche, Ordensschwestern und Diakonissen, nicht jedoch alle anderen Krankenschwestern.47 d) Personen, deren Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Er- 18 werb dient und die vorwiegend zu ihrer Heilung, Wiedereingewöhnung, sittlichen Besserung oder Erziehung beschäftigt werden (§ 5 Abs 2 Nr 4 BetrVG), das heißt Kranke, Körperbehinderte, Rauschgiftsüchtige, Alkoholiker, die in Anstalten und Heimen untergebracht sind; ferner Strafgefangene, Fürsorgezöglinge uä, soweit sie nicht im freien Arbeitsverhältnis beschäftigt werden, nicht jedoch gewöhnliche Schwerbehinderte.48 e) Ehegatten, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte ers- 19 ten Grades, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben (§ 5 Abs 2 Nr 5 BetrVG). Der Lebenspartner wurde durch das Reformgesetz von 2001 eingefügt. Neben dem Ehegatten oder dem Lebenspartner fallen die Eltern und Kinder 49 des Arbeitgebers sowie deren Ehegatten unter die Vorschrift. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine Personengesamtheit, so kommt es auf die Beziehung zu den nach Abs 2 Nr 1 und 2 ausgeschlossenen organschaftlichen Vertretern an.50 In häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben die genannten Personen, wenn sie dort ihren Lebensmittelpunkt haben. Entferntere Familienangehörige, namentlich Verwandte und Verschwägerte zweiten Grades (Enkel, Großeltern usw) sind nach Nr 5 nicht ausgeschlossen, selbst wenn sie in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben. Sie können daher Arbeitnehmer sein, sofern ein Arbeitsverhältnis zum Unternehmen vorliegt, das über die familienrechtlichen Beziehungen hinausgeht.51 IV. Leitende Angestellte 1. Allgemeines. Indem das MitbestG in § 3 Abs 1 Nr 2 auch bezüg- 20 lich des Begriffs der leitenden Angestellten auf das BetrVG verweist, übernimmt es zugleich die Auslegungs- und Abgrenzungsprobleme, welche der Begriff auch nach der Neufassung des § 5 Abs 3 BetrVG im Jahr 1988 aufwirft. Diese sind zum Teil ein Ausfluss des in der sozialen

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Einzelheiten str, vgl Fitting BetrVG § 5 Rn 292. GemKomm/Matthes § 3 Rn 35. Nach § 1598 Abs 2 BGB auch nichteheliche Kinder. Bezüglich der juristischen Personen str, vgl GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 91. Zu dieser unter Umständen schwierigen Frage vgl Richardi BetrVG § 5 Rn 138 ff.

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§ 3 Arbeitnehmer 1. Teil. Geltungsbereich

Wirklichkeit außerordentlich vielgestaltigen und komplexen, begrifflich daher schwer und nur unscharf definierbaren Sachverhalts. Zum anderen spiegeln sie die politischen Auseinandersetzungen wider, die um die Abgrenzung der Gruppe und ihre Rechtsstellung zunächst im Rahmen der Betriebsverfassung, anschließend im Mitbestimmungsrecht geführt wurden (vgl Rn 2). Die Interpretation des § 5 Abs 3 BetrVG in der Judikatur wurde zunächst entscheidend beeinflusst von der These des BAG in der Leitentscheidung vom 5.3.1974,52 wonach die Vorschrift keine eigenständige und erschöpfende Definition des Begriffs des leitenden Angestellten enthält, sondern auf einen vorgegebenen Begriff verweist. Diese im Schrifttum ganz überwiegend angegriffene Position hat das BAG später im Grundsatzbeschluss vom 29.1.198053 wieder aufgegeben. In dieser Entscheidung erklärte das Gericht, die Abgrenzungsmerkmale, welche es bisher als Teile des ungeschriebenen Oberbegriffs der leitenden Angestellten verstanden hatte, seien in § 5 Abs 3 Nr 3 BetrVG enthalten. Im Übrigen schwächte es, gleichfalls unter dem Eindruck der wissenschaftlichen Kritik, das zuvor stark betonte Merkmal des Gegnerbezugs deutlich ab. Es führt aus, die Feststellung eines unmittelbaren oder mittelbaren Gegnerbezugs sei nicht in jedem Einzelfall erforderlich. Nach diesen Modifikationen wurde die Interpretation des § 5 Abs 3 BetrVG durch das Gericht im Schrifttum im Wesentlichen akzeptiert.54 Gleichwohl hat der Gesetzgeber Anlass gesehen, § 5 Abs 3 BetrVG im 21 Gesetz vom 20.12.1988 neu zufassen (vgl Rn 2). Die Änderung sollte allerdings keine sachliche Modifikation vornehmen, sondern den Rechtsbegriff des leitenden Angestellten nur präzisieren und die Rechtsanwendung vor allem der Wahlvorstände, die über die Zuordnung bestimmter Personen zu den leitenden Angestellten im Zug der Wahlvorbereitungen zu entscheiden haben, vereinheitlichen und sicherer machen.55 Diesem Ziel dient auch der damals neu eingefügte § 5 Abs 4 BetrVG, der eine Reihe von Anwendungsregeln für Zweifelsfälle enthält. Da die Verweisung des § 3 Abs 1 Nr 2 MitbestG nicht geändert 22 wurde, ist auch für das MitbestG die geltende Fassung zugrunde zu legen. Es gilt weiterhin die auch vom BAG 56 bestätigte Regel, dass die Begriffe im BetrVG und im MitbestG übereinstimmen. Dem ist in der folgenden Kommentierung Rechnung getragen. Nicht in das Mit52 53 54

55 56

BAGE 26, 36 = AP Nr 1 zu § 5 BetrVG 1972. BAGE 32, 381 = AP Nr 22 zu § 5 BetrVG 1972. Vgl Rüthers/Brodmann SAE 1980, 312; Hromadka SAE 1981, 27; Raab FS Mühl, 389; Martens NJW 1980, 2665; MünchArbR/Richardi § 25 Rn 18 f. Vgl Wlotzke DB 1989, 111, 121; BAGE 63, 200 = BB 1990, 1700. BAGE 32, 381 = AP Nr 22 zu § 5 BetrVG 1972.

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Arbeitnehmer § 3 IV. Leitende Angestellte

bestimmungsgesetz übertragen hat der Gesetzgeber allerdings die Anwendungsregeln des § 5 Abs 4 BetrVG.57 Als reine Auslegungsvorschrift zu Abs 3 Nr 3 ist sie aber von der Verweisung mit umfasst anzusehen. Bei gleichzeitigen Betriebsrats- und Aufsichtsratswahlen empfiehlt es sich schon aus praktischen Gründen, die Vorschriften in Zweifelsfällen für beide Wahlen heranzuziehen, um ein Auseinanderfallen der Einordnung zu vermeiden. 2. Nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder Be- 23 trieb. Für den Tatbestand des § 5 Abs 3 BetrVG kommt es zunächst darauf an, ob der Angestellte seine Position nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder Betrieb bekleidet. Die gewählte Formulierung soll sicherstellen, dass einem Angestellten die Eigenschaft des leitenden Angestellten nicht nur pro forma verliehen wird, um sein Prestige zu vermehren oder um den Wirkungskreis des Betriebsrats einzuengen.58 Die tatsächliche Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben und die rechtsverbindliche Übertragung im Arbeitsvertrag müssen sich decken.59 Daher sind angestellte Prüfungsleiter und Berichtskritiker von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, denen mit Rücksicht auf § 45 WPO die Prokura erteilt wurde, um ihre Eigenverantwortlichkeit als Wirtschaftsprüfer zu unterstreichen und das Ansehen des Berufsstandes zu wahren, die aber die für einen Prokuristen typischen Aufgaben im Unternehmen nicht wahrnehmen, nicht schon nach § 5 Abs 3 Nr 2 BetrVG leitende Angestellte.60 Dagegen verlangt das Gesetz nicht, dass ein schriftlicher Vertrag vorliegt.61 3. Selbständige Einstellung und Entlassung. Im Fall Nr 1 des § 5 24 Abs 3 BetrVG kommt es weiter darauf an, ob der Angestellte zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. Die Vorschrift betrifft den typischen Fall des Vorgesetzten, bei dessen Tätigkeit der Interessengegensatz zwischen Unternehmer/Arbeitgeber und Arbeitnehmer offenbar wird und der daher die Sonderstellung des leitenden Angestellten in erster Linie rechtfertigt. Die Zahl der Untergebenen ist grundsätzlich unerheblich, jedoch darf sich die Vorgesetztenstellung nicht auf einen ganz geringen Personenkreis beschränken.62 Entscheidend ist die Selbständigkeit, das heißt die Befugnis, im 57

58 59 60 61 62

Vgl dazu Wlotzke aaO 122; Dänzer-Vanotti NZA 1989 Anl 1, 30 ff; Engels/Natter BB 1989 Beil 8, 10. Vgl BAGE 26, 36 III 2d; UHH/Henssler § 3 Rn 56. BAGE 26, 345 III 2d. BAG AP Nr 5 zu § 5 BetrVG 1972. BAGE 26, 36 III 2d; hL. BAGE 26, 36, III 3a; BAG AP Nr 28 zu § 5 BetrVG 1972 = DB 1982, 1990; UHH/Henssler § 3 Rn 61.

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§ 3 Arbeitnehmer 1. Teil. Geltungsbereich

Einzelfall – wenngleich im Rahmen allgemeiner Richtlinien – eigene weisungsunabhängige Entscheidungen zu fällen.63 In diesem Sinn selbständig ist der Angestellte nicht, wenn er nur kraft einer ihm erteilten Vertretungsmacht die Personalentscheidungen des Arbeitgebers im Außenverhältnis vollzieht.64 4. Generalvollmacht oder Prokura. Nach § 5 Abs 3 Nr 2 sind wei25 ter Generalbevollmächtigte und Prokuristen leitende Angestellte. Unter Prokura ist die durch § 49 HGB in ihrem Umfang gesetzlich fixierte handelsrechtliche Vollmacht zu verstehen. Als Generalvollmacht bezeichnet man im Wirtschaftsleben gewöhnlich eine umfassende, über die Prokura noch hinausgehende Vollmacht, deren Träger üblicherweise zwischen Vorstand und Prokuristen stehen.65 Die früher streitige Frage, ob die Verleihung der Prokura für sich allein ausreicht, die Eigenschaft eines leitenden Angestellten zu begründen (sog Titularprokuristen), wurde durch die Judikatur des BAG 66 und nunmehr durch den Gesetzgeber negativ entschieden. In den Fällen der Nr 2 ist es nach dem jetzt geltenden Text daher erforderlich, dass die Prokura auch im Innenverhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist.67 Dagegen ist eine Vorgesetztenstellung im Sinne der Nr 1 nicht erforderlich.68 5. Eigenverantwortliche Wahrnehmung betriebswichtiger Auf26 gaben. Gemäß § 5 Abs 3 Nr 3 konnte bis 1988 schließlich leitender Angestellter sein, wer im wesentlichen eigenverantwortliche Aufgaben wahrnahm, die ihm regelmäßig wegen deren Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung des Betriebs im Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertragen worden waren. Die Vorschrift, die das Ergebnis komplizierter Beratungen bei der Vorbereitung des BetrVG 1972 war, hatte wegen ihrer Unschärfe und Weite von vornherein Auslegungsschwierigkeiten bereitet. Nach der im Grundsatzbeschluss des BAG vom 29.1.1980 69 präzisierten und korrigierten Rechtslage forderte der Tatbestand, dass der Angestellte unternehmerische Teilaufgaben wahrnahm und dabei einen erheblichen Entscheidungsspielraum besaß. Die Neufassung des Gesetzes hält an den

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68 69

GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 106 ff; Fitting BetrVG § 5 Rn 335 ff; jeweils mwN. BAG DB 1982, 1990; vgl ferner LAG München NZA-RR 2000, 425; LAG Hessen NZA-RR 2001 426; LAG Düsseldorf NZA-RR 2001, 308. Vgl BAGE 26, 36 III 3a. BAGE 26, 36 III 3a; 32, 381 II 3b. Daher ist die Entscheidung BAGE 58, 183 = BB 1988, 2030 überholt. Vgl jetzt BAG BB 1995, 1645 = DB 1995, 1333. BAGE 26, 36 III 3a. BAGE 32, 381 = BB 1980, 1374.

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Arbeitnehmer § 3 IV. Leitende Angestellte

drei danach wesentlichen Tatbestandsmerkmalen fest und präzisiert sie. a) In erster Linie kommt es darauf an, ob der Angestellte Aufgaben 27 wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind. Es muss sich also um Aufgaben handeln, die funktionsmäßig auf das Unternehmen bezogen bedeutsam sind und nicht nur die rein arbeitstechnische, vorprogrammierte Durchführung unternehmerischer Entscheidungen betreffen. Es muss eine unternehmerische Tätigkeit an Stelle des Unternehmers vorliegen. Dies verlangt, dass der Angestellte kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die wirtschaftliche, technische, kaufmännische, organisatorische, personelle oder wissenschaftliche Führung des Unternehmens ausübt. Dagegen kommt es nicht darauf an, dass er selbst die maßgeblichen Entscheidungen trifft und durchsetzt oder dass er die Position eines unmittelbaren Vorgesetzten gegenüber anderen Arbeitnehmern bekleidet, also eine so genannte Linienfunktion wahrnimmt. Auch Angestellte in Stabsfunktionen, die unternehmerische Entscheidungen vorbereiten und kraft ihres Sachverstands und ihrer Erfahrungen dafür Voraussetzungen schaffen, an denen die eigentliche Unternehmensleitung nicht vorbeigehen kann, können zu den leitenden Angestellten zählen. Die unternehmerischen Aufgaben müssen im Hinblick auf die Gesamtheit des Unternehmens erheblich sein, das heißt einen beachtlichen Teilbereich der unternehmerischen Aufgaben erfassen. Sie brauchen nicht die gesamte Tätigkeit des Angestellten auszufüllen, sofern sie ihr nur insgesamt das Gepräge geben.70 In den Beschlüssen vom 19.11.1974 71, vom 29.1.1980 72 und vom 28 23.1.1986 73 bestätigte und präzisierte das Gericht diese Ausführungen. Danach kann die Frage, ob ein Angestellter unternehmerische Funktionen wahrnimmt, anhand folgender Abgrenzungsmerkmale geprüft werden, die sich teilweise überschneiden und nicht insgesamt bei jedem leitenden Angestellten gegeben sein müssen: Entscheidungsfreiheit, Entscheidungsvorbereitung, Entscheidungsvorwegnahme, Entscheidungskontrolle, Eigenverantwortung, Unternehmerfunktion/ Arbeitgeberfunktion im Hinblick auf einen Interessengegensatz des leitenden Angestellten zur Arbeitnehmerschaft und zum Betriebsrat im Rahmen einer Entscheidungsbefugnis über die Beteiligungsrechte des Betriebsrats. Aus der Sicht des Unternehmers (Arbeitgebers) muss

70 71 72 73

BAGE 26, 36 = BB 1974, 553; 63, 200 = BB 1990, 1700 III 3, 4. BAGE 26, 345 = BB 1975, 279 und BAGE 26, 358 = BB 1975, 326. BAGE 32, 381 = BB 1980, 1374. BAGE 51, 1 = DB 1986, 1131; 51, 19 = DB 1986, 1983.

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es sich um den Kreis von Personen handeln, die ihm uneingeschränkt zur Verfügung stehen müssen, wenn er das Unternehmen (den Betrieb) nach innen (gegenüber der Arbeitnehmerschaft) und (oder) nach außen ohne Gegnerschaft im eigenen Lager führen will. Hat ein Unternehmen mehrere Betriebe, so ist auch zu prüfen, inwieweit unternehmerische Aufgaben von der Unternehmensleitung selbst wahrgenommen werden oder auf Angestellte des einzelnen Betriebs delegiert worden sind. Leitender Angestellter ist regelmäßig auch ein Angestellter, der zwar nicht selbst Unternehmerentscheidungen trifft, aber durch eine über die gesamte Breite der Unternehmensführung wirkende Tätigkeit die Grundlagen für solche Entscheidungen eigenverantwortlich erarbeitet (Unternehmensplanung). b) Zum Begriff des leitenden Angestellten gehört es ferner, dass der 29 Angestellte die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst. Dies setzt regelmäßig einen erheblichen eigenen Entscheidungsspielraum voraus, bedeutet aber nicht völlige Weisungsfreiheit. Auch wer an gewisse Pläne und Richtlinien der Unternehmensleitung gebunden oder durch bestimmte Sachzwänge und Vorentscheidungen festgelegt ist, kann im Wesentlichen eigenverantwortlich tätig sein. Unschädlich ist ferner, wie das Gesetz jetzt ausdrücklich sagt, auch die Zusammenarbeit in einem Stab gleichberechtigter Mitarbeiter. Leitender Angestellter kann daher auch sein, wer die maßgeblichen Entscheidungen nicht selbst trifft, sofern er nur, zum Beispiel als Leiter der Planungsabteilung eines Unternehmens, eine Schlüsselposition innehat, kraft deren er Voraussetzungen schafft, an denen die eigentliche Unternehmensführung nicht vorbeigehen kann.74 Dagegen reicht es nicht aus, wenn ein Angestellter im Rahmen des ihm zugewiesenen Aufgaben- und Funktionsbereichs die notwendigen Anordnungen trifft und den ihm unterstellten Arbeitnehmern hierzu Weisungen erteilt, deren ausschließlicher Zweck es ist, den arbeitstechnischen Ablauf der Produktion nach vorgegebenen Daten zu gewährleisten.75 Als Grenze nennt das Gericht die 4. Leitungsebene, fügt jedoch hinzu, es komme auf die Delegationsbereitschaft des Unternehmens, das heißt auf den Einzelfall, an.76 Das ursprünglich als weiteres Merkmal für den allgemeinen Begriff 30 des leitenden Angestellten angenommene Merkmal des Interessengegensatzes und des Gegnerbezugs hat das BAG im Beschluss vom 29.1.1980 aufgegeben. Es wurde auch bei der Neufassung des Gesetzes

74 75 76

BAG BB 1975, 787 = DB 1975, 1032. BAGE 26, 403 = BB 1975, 604 = NJW 1975, 1717. BAGE 32, 381 = BB 1980, 1374 IV 1.

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Arbeitnehmer § 3 IV. Leitende Angestellte

nicht wieder aufgegriffen. Allerdings ist es nicht vollkommen entbehrlich geworden, sondern kommt als Indiz für die in den beiden anderen Tatbestandselementen erfasste unternehmerische Funktion des leitenden Angestellten weiterhin in Betracht. Aber es bildet kein selbständiges Abgrenzungsmerkmal mehr. Die Preisgabe des Merkmals ermöglicht es vor allem, an dem einheitlichen Begriff des leitenden Angestellten für das BetrVG und das MitbestG festzuhalten.77 c) Die unternehmerischen Aufgaben müssen dem Angestellten re- 31 gelmäßig, das heißt üblicherweise und nicht nur gelegentlich oder ausnahmsweise übertragen sein. Erforderlich ist eine typische Fallgestaltung, welche die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt.78 Schließlich muss die Erfüllung der Aufgaben besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzen. Das BAG versteht auch diese Merkmale als eine Einheit, verlangt also nicht, dass die Qualifikation kumulativ gegeben ist. Es führt aus, die Erfahrungen liegen mehr auf praktischem Gebiet, während die Kenntnisse sowohl durch praktische Erfahrungen als auch durch eine entsprechende berufliche Bildung erworben sein können. Das Wort „besondere“ weise darauf hin, dass es sich um Erfahrungen und Kenntnisse handeln müsse, die über den üblichen Rahmen dessen, was für die Ausführung einer „normalen“ Angestelltentätigkeit verlangt wird, hinausgehen.79 Auf welche Weise der leitende Angestellte die Qualifikation erwor- 32 ben hat, ist unbeachtlich. Insbesondere kommt eine besonders hochwertige, zum Beispiel akademische Ausbildung nur als Indiz, nicht aber als zwingende Voraussetzung für den Erwerb von besonderen Kenntnissen im Sinne des Gesetzes in Betracht. Sie können auch durch den Besuch von Fortbildungskursen oder durch längere Berufserfahrung erworben werden.80 d) Auf eine Reihe weiterer im Schrifttum zur Abgrenzung des Krei- 33 ses der leitenden Angestellten herangezogener Merkmale kommt es nach dem Gesetz und nach der Judikatur des BAG nicht an. Als unerheblich bezeichnet das Gericht vor allem die Elemente der persönlichen Rechtsstellung eines Angestellten, insbesondere die Höhe seiner Bezüge oder die Tatsache, dass er nicht mehr angestelltenversicherungspflichtig ist.81 Allerdings kommt die Höhe der Bezüge mittelbar doch wieder in das Blickfeld, weil die Auslegungsregeln des § 5 Abs 4 Nr 3 und 4 auf das Jahresentgelt Bezug nehmen. Das Selbst-

77 78 79 80 81

BAG aaO III 2d. BAGE 26, 36 III 1d. BAGE 26, 36 III 1c; 27, 374 = DB 1976, 631. Vgl GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 131. BAGE 26, 36 III 2d; 82, 381 IV 1.

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§ 3 Arbeitnehmer 1. Teil. Geltungsbereich

verständnis der Gruppe anerkennt das Gericht nicht als brauchbares Abgrenzungsmerkmal.82 Auch die Zahl der Untergebenen lässt das Gericht lediglich als Indiz gelten.83 Schließlich hält das Gericht auch Prozentzahlen vom Anteil der gesamten Angestelltenschaft eines Unternehmens nicht für ein brauchbares Abgrenzungskriterium.84 e) Die unter a) bis c) dargestellten Tatbestandsmerkmale können 34 nicht schematisch angewandt werden, vielmehr verlangt das BAG eine Gesamtwürdigung der Tätigkeit des Angestellten. Dabei kann das Zurücktreten einzelner Abgrenzungsmerkmale dadurch ausgeglichen werden, dass andere in besonders starkem Maße vorhanden sind. Allerdings gilt auch dies nicht uneingeschränkt. Werden in einem Unternehmen die Leitungsfunktionen derart aufgeteilt, dass auf den einzelnen Angestellten nur noch ein so schmaler Bereich unternehmerischer Aufgaben entfällt, dass diese für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens nicht mehr von maßgeblicher Bedeutung sind, so kann leitender Angestellter nur sein, wem diese schmalen Teilbereiche organisatorisch in einer übergeordneten Einheit unterstellt sind.85 Die Gesamtwürdigung kann sich nur auf das konkrete einzelne 35 Unternehmen und seine individuelle Organisation und Führungsstruktur beziehen. Dagegen ist es angesichts der Vielgestaltigkeit der in der Wirtschaft gebrauchten Organisationsformen ausgeschlossen, den Begriff des leitenden Angestellten für das gesamte Wirtschaftsleben oder auch nur für Teilbereiche abstrakt und einheitlich abzugrenzen. Vielmehr ist nur eine typologische Beschreibung möglich.86 Je nach Wirtschaftszweig und Unternehmen kann die Anwendung der Abgrenzungsmerkmale daher zu unterschiedlichen Ergebnissen, namentlich auch zu einem verschieden hohen Prozentanteil leitender Angestellter, gemessen an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer, führen. Daher räumt das BAG den Tatsachengerichten bei der Gesamtwertung einen gewissen Beurteilungsspielraum ein, innerhalb dessen das Rechtsbeschwerdegericht nur nachprüfen kann, ob die Bewertungsmaßstäbe richtig erkannt, eine vertretbare Gesamtwertung aller maßgeblichen Gesichtspunkte erfolgt und alles wesentliche Tatsachenmaterial ohne Verstoß gegen die Denkgesetze oder allgemeinen Erfahrungssätze berücksichtigt worden sind.87 82

83 84 85 86 87

BAGE 26, 36 III 2b, vorsichtiger später BAGE 32, 381 IV 1: „lässt sich noch nicht beurteilen“. BAG aaO IV 1. BAGE 26, 358 III 2f; 32, 381 IV 1. BAGE 26, 36 III 3; 26, 358 III 2e. BAGE 32, 381 IV 2 im Anschluss an Schirdewahn ZfA 1979, 183 ff. BAGE 26, 36 IV 2; 32, 381 IV 3.

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Arbeitnehmer § 3 IV. Leitende Angestellte

6. Einzelfälle. In der neueren Judikatur des BAG seit dem Grund- 36 satzbeschluss vom 5.3.1974 wurden als leitende Angestellte anerkannt: der Grubenfahrsteiger im Steinkohlenbergbau,88 die angestellten Prüfungsleiter und Berichtskritiker einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft,89 der Leiter einer Abteilung Unternehmensplanung; 90 ein Sicherheitsingenieur, der seine Tätigkeit auf der dritten Entscheidungsebene ausübt, das Unternehmen nach außen vertritt und selbst Aufgaben der Arbeitssicherheit löst; 91 der Leiter der Forschung und Entwicklung eines Unternehmens, aber auch Leiter einer Forschungsabteilung; 92 der Leiter der für einen wesentlichen Teil der Produktion zuständigen Abteilung technische Kontrolle; 93 Personalleiter, die für einen größeren Kreis von Arbeitnehmern selbständige Entscheidungen treffen; 94 Leiter des Ausbildungswesens in einem Großunternehmen; 95 ein Chefpilot, der die sichere und effektive Durchführung des Flugbetriebs mit etwa 255 Piloten, Copiloten und Bordingenieuren zu gewährleisten hat 96 sowie ein dem zuständigen Geschäftsführer unmittelbar nachgeordneter Hauptabteilungsleiter.97 Ob Produktionsleiter leitende Angestellte sind, hängt von den Umständen ab,98 desgleichen bei Verkaufs- und Vertriebsleitern99 sowie bei Werbeleitern.100 Verneint hat das BAG die Eigenschaft des leitenden Angestellten 37 beim Leiter einer Verkaufsabteilung eines Großunternehmens,101 beim Leiter einer Abteilung mechanische Fertigung mit ca 100 Untergebenen; 102 beim Leiter eines Verbrauchermarktes ohne nennenswerte eigene Entscheidungsbefugnis in personellen und kaufmännischen Angelegenheiten, und zwar, obgleich der Betrieb mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet war; 103 beim Leiter einer Büroabteilung 88

89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103

BAG AP Nr 3 zu § 5 BetrVG 1972, ebenso schon BAGE 16, 8 = AP Nr 4 zu § 4 BetrVG 1952; ablehnend dagegen betr einen Fahrsteiger BAG AP Nr 30 zu § 5 BetrVG. BAG AP Nr 5 zu § 5 BetrVG 1972. BAG AP Nr 7 zu § 5 BetrVG 1972. BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. BAG AP Nr 12 zu § 5 BetrVG 1972. BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. BAG AP Nr 16 zu § 5 BetrVG 1972. BAG AP Nr 15 zu § 5 BetrVG 1972. BAG AP Nr 42 zu § 5 BetrVG 1972. BAG AP Nr 55 zu § 5 BetrVG 1972. BAG BB 1980, 1857; DB 1978, 496. BAG AP Nr 15 zu § 5 BetrVG 1972; BAG DB 1978, 496. BAGE 32, 381. AP Nr 2 zu § 5 BetrVG 1972. AP Nr 6 zu § 5 BetrVG 1972. AP Nr 5 zu § 102 BetrVG 1972.

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§ 3 Arbeitnehmer 1. Teil. Geltungsbereich

„Ausgangsrechnungen, Lizenzen, Provisionen“ mit fünf Untergebenen; 104 bei einem Zentraleinkaufsleiter; 105 bei Verkaufsleitern mit begrenztem Entscheidungsspielraum106 sowie bei Piloten und Copiloten.107 Zur Kasuistik der Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte wird 38 auf die Kommentare zum BetrVG 1972 verwiesen.108 7. Zwingendes Recht. Die gesetzliche Definition des leitenden 39 Angestellten ist zwingendes Recht.109 Sie kann daher weder durch Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung noch durch den individuellen Arbeitsvertrag zwischen Unternehmer und Angestelltem modifiziert werden. Auch die einseitige Einordnung von Seiten des Arbeitgebers oder die Eintragung in die Wählerliste wirken nicht konstitutiv.110 Doch kommt die Vermutung des § 5 Abs 4 Nr 1 BetrVG in Betracht, wonach im Zweifel leitender Angestellter ist, wer bei der letzten Wahl den leitenden Angestellten zugeordnet war. Das Zuordnungsverfahren nach § 18a BetrVG, das zum Verlust der Befugnis zur Wahlanfechtung wegen falscher Einordnung führt, ist im Bereich des MitbestG aber nicht anwendbar. Ein Änderungsverlangen des Betroffenen gegenüber der Eintragung in die Wählerliste nach §§ 10 1., 2. und 3. WO ist selbst dann nicht endgültig, wenn der Betriebswahlvorstand mit Mehrheit zustimmt. Denn jedes Mitglied des Betriebswahlvorstandes, das nicht zugestimmt hat, kann dagegen das Arbeitsgericht anrufen.111 Gleichwohl kommt es in der Praxis häufig zu einverständlichen 40 Regelungen über die Zuordnung. Die zitierten Vorschriften der Wahlordnungen belegen, dass auch der Gesetzgeber davon ausgeht. Solange niemand dagegen klagt, erlangen sie jedenfalls eine faktische Wirkung. Normative Wirkung im Sinn eines Klageverzichts oder eines Vergleichs wird man ihnen jedoch allenfalls dann zubilligen können, wenn sie sich innerhalb des vom BAG abgegrenzten Beurteilungsspielraums bewegen.112

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109 110 111 112

AP Nr 8 zu § 5 BetrVG 1972. AP Nr 11 zu § 5 BetrVG 1972. BAG BB 1975, 279; BAG AP Nr 1 zu § 105 BetrVG 1972; BAG DB 1978, 496. BAG AP Nr 68 zu § 611 BGB (Abhängigkeit). Vgl namentlich GemKommBetrVG/Raab § 5 Rn 149 ff; Richardi BetrVG § 5 Rn 252 ff, Däubler/Kittner/Klebe/Trümmer BetrVG § 5 Rn 247 ff. BAGE 26, 36 II 2; hL. BAG aaO. § 10 Abs 3 1. WO usw. Vgl Raiser BB 1977, 1461, 1465 f; UHH/Henssler § 3 Rn 3; GemKomm/Matthes § 3 Rn 3; Mertens AG 1982, 149 ff; Konzen AG 1983, 289 ff.

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Arbeitnehmer § 3 V. Der Begriff des Betriebs (§ 3 Abs 2)

V. Der Begriff des Betriebs (§ 3 Abs 2) 1. Betriebsbegriff. Nach § 10 findet die Wahl der Delegierten in 41 den einzelnen Betrieben des Unternehmens statt. In jedem Betrieb sind eigene Kandidaten aufzustellen, deren Zahl sich nach § 11 Abs 1 berechnet. Nur die Arbeitnehmer des Betriebs sind ferner berechtigt, Wahlvorschläge einzureichen (§ 12). Der Zweck der mittelbaren Wahl verlangt, den Arbeitnehmern in Großunternehmen Gelegenheit zu verschaffen, ihnen bekannte und in ihrem engeren Arbeitsbereich verwurzelte Personen zu Delegierten zu berufen Bei der unmittelbaren Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gemäß § 18 spielt die Aufgliederung des Unternehmens in Betriebe dagegen nur eine verfahrenstechnische Rolle. Der Begriff des Betriebs ist im MitbestG nicht näher definiert, so 42 wenig wie im BetrVG. Aus der Verweisung auf den Betriebsbegriff des BetrVG in dem neuen § 3 Abs 2 MitbesG ergibt sich jedoch, dass der Gesetzgeber den gleichen Begriff zugrunde gelegt hat wie dort. Bis zur Reform von 2001 ergab sich die Verweisung indirekt aus § 10 Abs 1. Es sind auch keine Gründe zu erkennen, die dazu veranlassen könnten, für das MitbestG einen anders gefassten Begriff einzuführen. In der Praxis heißt dies, dass dieselben Abgrenzungen zugrunde zu legen sind wie bei den Wahlen nach dem BetrVG.113 Im Anschluss an die Judikatur und das Schrifttum zu § 1 BetrVG 114 kann der Betrieb als eine Summe von Mitarbeitern und Arbeitsmitteln bezeichnet werden, die zu einer einheitlichen, arbeitsteiligen Organisation im Dienst des Unternehmens zusammengefasst sind. Bei kleineren, in sich nicht mehr untergliederten Unternehmen sind Betrieb und Unternehmen identisch, so dass eine begriffliche Unterscheidung nicht notwendig wäre. Bei Großunternehmen findet sich dagegen regelmäßig eine mehr oder weniger weitgehende interne Dezentralisierung, die relativ selbständige Untereinheiten entstehen lässt, welche ein gewisses Eigenleben entfalten und als solche die Arbeitsbedingungen und den Horizont der einzelnen Arbeitnehmer prägen. In diesem Fall ist der Betrieb ein relativ verselbständigter Teil des Unternehmens.115 In der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur wird als das 43 einen Betrieb konstituierende Element regelmäßig die Einheit des arbeitstechnischen Zwecks im Gegensatz zum übergeordneten wirt-

113 114

115

WWKK/Koberski § 3 Rn 37 ff. Vgl die Nachweise bei Fitting BetrVG § 1 Rn 63 ff; Richardi BetrVG § 1 Rn 15 ff; Däubler/Kittner/Klebe/Trümmer § 1 Rn 35 ff. Vgl BAGE 26, 36, 52 = AP Nr 1 zu § 5 BetrVG 1972; 27, 374, 383 = AP Nr 11 zu § 5 BetrVG 1972; Raiser Das Unternehmen als Organisation 128; Richardi aaO Rn 12.

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§ 3 Arbeitnehmer 1. Teil. Geltungsbereich

schaftlichen Zweck des Unternehmens angesehen.116 Dieses Kriterium genügt jedoch nicht, weil es Fälle gibt, in denen ein als organisatorische Einheit erscheinender Unternehmensteil mehrere arbeitstechnisch verschiedene Zwecke verfolgt, ohne dass man daraus die Konsequenz gezogen und mehrere Betriebe angenommen hätte.117 Richtiger ist es daher, statt auf die arbeitstechnische Unterscheidbarkeit auf den Organisationsplan und auf die tatsächliche Gliederung des Unternehmens abzustellen, für welche jene zwar ein wichtiges, aber nicht das allein maßgebliche Kriterium darstellt, neben dem vielmehr auch die räumlichen Gegebenheiten oder andere organisatorische Gesichtspunkte ins Gewicht fallen. Letztlich sollten regelmäßig Erwägungen der Effizienz und Zweckmäßigkeit den Ausschlag geben. Es besteht kein Anlass, bei der rechtlichen Einteilung von den diesbezüglichen im Unternehmen selbst getroffenen Entscheidungen abzuweichen. 44 In jedem Fall erfordert der Betrieb eine auf eine gewisse Dauer angelegte Einrichtung, so dass der nur vorübergehend zusammengestellte Einsatz- und Montagegruppen keinen Betrieb bilden.118 Dagegen werden für längere Zeit bestehende Baustellen (zum Beispiel Tunnelbau), Saisonbetriebe und Kampagnebetriebe regelmäßig als Betriebe im Rechtssinn angesehen. Nach § 34 Abs 1 gilt die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens für die Anwendung des Gesetzes als ein Betrieb. Für weitere Einzelheiten ist auf die Kommentare zu § 1 BetrVG zu verweisen. Ist ein Betrieb mehreren rechtlich selbständigen Unternehmen zuzuordnen,119 so sind die Arbeitnehmer in allen Unternehmen wahlberechtigt, denn nach § 10 Abs 2 kommt es auf die Zugehörigkeit zum Unternehmen an.120 Es besteht aber auch kein Grund, bei der Berechnung der maßgeblichen Zahl von Arbeitnehmern anders zu verfahren.121 Für die Wahlen zum Betriebsrat ist die Wahlberechtigung in allen Unternehmen seit der Reform von 2001 in § 1 Abs 1 Satz 2 BetrVG ausdrücklich bestimmt. Gemäß § 1 Abs 2 BetrVG nF wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn 1) zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden oder 2) die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an 116 117 118 119

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121

BAGE 1, 175, 178; Richardi aaO Rn 18. Nachweise bei Richardi aaO Rn 19 ff. HL; vgl statt aller Richardi aaO Rn 40 f. Vgl BAG, Urteil vom 21.2.2001 (7 ABR 9/00); Einzelheiten bei Fitting BetrVG § 1 Rn 78 ff. HA; vgl WWKK/Koberski § 3 Rn 42 f; Säcker Wahlordnungen Rn 213 ff; UHH/Henssler § 3 Rn 93. So aber Säcker Wahlordnungen Rn 215.

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Arbeitnehmer § 3 VI. Streitigkeiten

der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Unternehmens wesentlich ändert. 2. Betriebsteile. In Betriebsteilen finden regelmäßig schon aus be- 45 grifflichen Gründen keine gesonderten Wahlen statt. Nach der Neufassung des § 4 Abs 1 BetrVG gelten sie jedoch ausnahmsweise als selbständige Betriebe, wenn sie in der Regel mindestens fünf wahlberechtigte Arbeitnehmer haben, von denen drei wahlberechtigt sind, und ferner räumlich weit vom Hauptbetrieb liegen oder durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig sind.122 Die Vorschrift wird für das MitbestG nur relevant, wenn der Betriebsteil mindestens 60 Arbeitnehmer hat, denn nach § 11 Abs 1 MitbestG entfällt erst ab dieser Größe auf einen Betrieb ein Delegierter. Wird diese Größe nicht erreicht, sind die Arbeitnehmer gemäß § 11 Abs 3 für die Wahl der Delegierten der Hauptniederlassung des Unternehmens zuzurechnen. Kleinstbetriebe mit weniger als fünf wahlberechtigten oder drei wählbaren Arbeitnehmern sind nach § 3 Abs 2 Satz 2 MitbestG iVm § 4 Abs 2 BetrVG dem Hauptbetrieb zuzuordnen. Nicht übernommen hat des MitbestG die Neuregelung des § 3 46 BetrVG, wonach in zahlreichen geeigneten Fällen durch Tarifvertrag für die betriebliche Mitbestimmung andere Strukturen festgelegt, zum Beispiel mehrere Betriebe zusammengefasst oder Spartenbetriebsräte gebildet werden können. Gleichwohl wird zu prüfen sein, ob im Interesse der Übereinstimmung der Wahlkörper für die Wahl der Betriebsräte und der Delegierten eine Regelung nach § 3 BetrVG in einem Unternehmen oder Konzern nicht auch der Wahl der Delegierten zugrunde gelegt werden kann. Es dürfte rechtlich möglich sein, § 3 BetrVG im Hinblick auf die Zweckmäßigkeit einer solchen Lösung und auf die vom Gesetzgeber generell gewollte Parallelität der betriebsverfassungs- und mitbestimmungsrechtlichen Regelungen auch auf die Organisation der Wahlkörper für die Delegierten nach dem MitbestG zu erstrecken. VI. Streitigkeiten Die Frage, ob jemand Arbeitnehmer im Sinn der §§ 5 f BetrVG, 3 47 MitbestG ist, ist im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a Nr 1 und Nr 3 ArbGG zu entscheiden. Das Rechtsschutzinteresse ist auch dann zu bejahen, wenn sich die Frage der Zuordnung nur abstrakt, das heißt ohne konkreten Streitfall stellt.123 Antragsberechtigt 122

123

Zur Auslegung dieser Begriffe vgl die Kommentare zu § 4 BetrVG, zB Fitting BetrVG § 4 Rn 5 ff. BAGE 26, 345 (349 f) und 358 (367 f).

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§ 4 Kommanditgesellschaft 1. Teil. Geltungsbereich

sind der Betroffene und das Unternehmen als Arbeitgeber, ferner der Betriebsrat und der Wahlvorstand, im Fall der §§ 10 Abs 3 1., 2. und 3. WO auch ein einzelnes Mitglied des Wahlvorstandes.124 Im Zusammenhang mit dem Wahl- oder Abberufungsverfahren ist auch jede im Unternehmen vertretene Gewerkschaft als antragsberechtigt anzusehen.125 Alle Antragsberechtigten sind am Verfahren zu beteiligen.126 Die Entscheidung nach dem BetrVG ist als für das MitbestG rechtskräftig anzusehen und umgekehrt.127 Wird über die Zuordnung in einem zivil- oder arbeitsgericht48 lichen Urteilsverfahren (zB im Kündigungsschutzprozess) als Vorfrage entschieden, die nicht an der Rechtkraft des Urteils teilhat, so kann eine Bindungswirkung für die Wahlen nach dem MitbestG nicht bejaht werden.128

§4 Kommanditgesellschaft (1) 1Ist ein in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnetes Unternehmen persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft und hat die Mehrheit der Kommanditisten dieser Kommanditgesellschaft, berechnet nach der Mehrheit der Anteile oder der Stimmen, die Mehrheit der Anteile oder der Stimmen in dem Unternehmen des persönlich haftenden Gesellschafters inne, so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters, sofern nicht der persönlich haftende Gesellschafter einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern hat. 2 Ist die Kommanditgesellschaft persönlich haftender Gesellschafter einer anderen Kommanditgesellschaft, so gelten auch deren Arbeitnehmer als Arbeitnehmer des in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Unternehmens. 3 Dies gilt entsprechend, wenn sich die Verbindung von Kommanditgesellschaften in dieser Weise fortsetzt. (2) Das Unternehmen kann von der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft nicht ausgeschlossen werden.

124 125 126 127 128

GemKomm/Matthes § 3 Rn 71. Vgl § 22 Rn 13. § 83 Abs 3 ArbGG. GemKomm/Matthes § 3 Rn 71; UHH/Henssler § 3 Rn 4 ff. BAG AP Nr 14 zu § 5 BetrVG; GemKomm/Matthes § 3 Rn 73; UHH/Henssler § 3 Rn 6.

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Kommanditgesellschaft § 4

Schrifttum Ahlbrecht Die GmbH & Co KG unter dem MitbestG 1976, Diss. Frankfurt 1980; Bäumer Die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes auf Kommanditgesellschaften, 1978; Bayreuther Die Kapitalgesellschaft & Co. KGaA, JuS 1999, 651; Dierksen/Möhrle Die kapitalistische Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZIP 1998, 1377; Duden Zur Methode der Entwicklung des Gesellschaftsrechts zum „Unternehmensrecht“, FS Schilling 1973, 315, 325 ff; Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Großmann Die GmbH & Co KG im Spannungsfeld zwischen § 4 und § 5 Mitbestimmungsgesetz, BB 1976, 1391 ff; Hanau/Wackenbarth Mitbestimmung im Teilkonzern mit abhängiger KG oder KGaA, FS Lutter 2000, 425; Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZFA 2000, 241; Hölters Mehrheitsidentität im Sinne des § 4 MitbestG bei der GmbH & Co KG, DB 1977, 2232; ders Freiwillige Gesellschafterorgane bei der mitbestimmten GmbH und GmbH & Co KG, GmbHRdsch 1980, 50; Hoffmann-Becking/Herfs Struktur und Satzung der Familien-KGaA, FS Sigle, 2000, 273; Joost Mitbestimmung in der kapitalistischen KGaA, ZGR 1998, 334; Kunze Der Geltungsbereich des § 4 Abs 1 Satz 1 MitbestG, ZGR 1978, 321; Lenze Folgen von Unternehmens- und Konzernveränderungen für die Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat, 2005; Martens Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 179; Quast Geschäftsführung und Leitungsmacht in der mitbestimmten GmbH und GmbH & Co KG – Eine Untersuchung zum Verhältnis von Mitbestimmung und Gesellschaftsrecht. Diss Konstanz 1980; Reichert in Sudhoff, GmbH & Co KG, 6. Aufl 2006; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979) 509 ff; Riegger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd 2, KG § 53; Säcker Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats analog § 4 MitbestG bei einer OHG mit juristischen Personen als Gesellschaftern, DB 2003, 2535; K. Schmidt Zehn Jahre GmbH & Co, KGaA, FS Priester, 2007, 691; Schneider GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 335ff; Sigle Zur Mitbestimmung bei der Kapitalgesellschaft und Co. KG, FS Peltzer, 2001, 539; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt, 1975, 127; Wiesner Aktuelle Probleme der Mitbestimmung in der GmbH & Co KG, GmbHR 1981, 36; Zacharopoulou Die Rechtstellung der Arbeitnehmer in der KGaA nach dem Mitbestimmungsgesetz, Diss Münster 1997; Zöllner/Schneider GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319 ff.

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Entstehungsgeschichte .  2. Kritische Würdigung .  .  3. Praktische Bedeutung .  II. Anwendungsbereich

Rn 1 3 4

1. Rechtsnatur der Hauptund der Komplementärgesellschaft .  .  .  .  .  .  .  2. Mehrheitliche Identität der Gesellschafter .  .  .  . 

5 9

109

§ 4 Kommanditgesellschaft 1. Teil. Geltungsbereich

Rn 3. Eigener Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  16 III. Rechtsfolgen 1. Mitbestimmung in der

Rn Komplementärgesellschaft .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Auswirkungen auf die KG 3. Abs 2 .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  IV. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

17 18 22 27

I. Vorbemerkungen

1

1. Entstehungsgeschichte. § 4 erstreckt unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen die Mitbestimmungspflicht mittelbar auch auf Kommanditgesellschaften, in denen ein nach § 1 Abs 1 mitbestimmungspflichtiges Unternehmen, namentlich eine AG oder GmbH, persönlich haftender Gesellschafter ist. Er erreicht dies, indem er vorschreibt, dass die Arbeitnehmer der KG der Komplementärgesellschaft zuzurechnen sind und dass diese von der Geschäftsführung in der KG nicht ausgeschlossen werden kann. Die Regelung enthält eine Ausnahme von der Grundentscheidung des Gesetzgebers, Personengesellschaften mitbestimmungsfrei zu lassen.1 Auch die KG unterliegt regelmäßig nicht der Mitbestimmung, und zwar selbst dann nicht, wenn sie kapitalistisch organisiert ist. Bei der AG bzw GmbH & Co KG wäre formal betrachtet die AG oder GmbH mitbestimmungspflichtig, sofern sie selbst in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt, nicht jedoch die KG. Eine solche Lösung würde wenig befriedigen, weil beide Gesellschaften wirtschaftlich und organisatorisch in den meisten Fällen ein einheitliches Unternehmen bilden, das die Züge einer Kapitalgesellschaft trägt.2 Mit dem Wegfall eines individuellen Komplementärs, der persönlich haftet, entfällt auch der Grund für die Ausnahme der Personengesellschaften. Nicht zuletzt wäre es ohne eine § 4 entsprechende Vorschrift häufig leicht, der Mitbestimmung auszuweichen, indem ein Unternehmen in eine AG oder GmbH & Co KG umgewandelt und die Mehrzahl der Arbeitnehmer in die KG verlagert wird. 2 Aus diesen Gründen hatte sich schon die Mitbestimmungskommission dafür ausgesprochen, die AG bzw GmbH & Co KG wie die Kapitalgesellschaften zu behandeln, und zwar ohne Einschränkung.3 Das Gesetz geht nicht so weit, sondern differenziert, indem es den Kreis der in Betracht kommenden Unternehmen enger umschreibt, namentlich eine überwiegende Identität der Gesellschafter der Komplementär-

1 2 3

Vgl § 1 Rn 4. Vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, 4. Aufl 2006 § 42 I. BTDrucks VI/334, V, 1.5.3. und 47.

110

Kommanditgesellschaft § 4 I. Vorbemerkungen

gesellschaft und der KG verlangt. Die Begründung zum RegE 4 begnügt sich dazu mit der nichts sagenden Erklärung, nur in diesem Fall erscheine die Einbeziehung der AG bzw GmbH & Co KG in die Mitbestimmung gerechtfertigt. Im Gesetzgebungsverfahren war die Vorschrift heftig umstritten. Während die Vertreter des DGB anlässlich der Anhörungen vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung bemängelten, sie sei leicht zu umgehen, und daher eine allgemeinere Fassung wünschten, verlangten die Repräsentanten der Industrie, die AG bzw GmbH & Co KG als Personengesellschaft generell aus dem Gesetz herauszunehmen oder doch die unter das Gesetz fallenden Gestaltungsformen enger zu begrenzen.5 Die Fassung des Gesetzes entspricht § 4 RegE. 2. Kritische Würdigung. Selbst wenn man den vom Gesetz ge- 3 wählten Ansatz für richtig hält, kann die Vorschrift rechtstechnisch und systematisch nicht befriedigen. Die gewählten Abgrenzungskriterien eignen sich nur unzulänglich dazu, körperschaftlich strukturierte Unternehmen von solchen zu unterscheiden, bei denen der personalistische Charakter überwiegt. Auch lassen sie sich leicht steuern.6 Es sind mehrere Fälle bekannt, in denen die Anwendung der Vorschrift durch eine geeignete Gestaltung der Gesellschaftsverträge vermieden wurde. Der wichtige Fall der sog Einheitsgesellschaft, bei welcher die Anteile am Komplementärunternehmen in den Händen der KG selbst liegen, ist vom Gesetzeswortlaut nicht erfasst (vgl Rn 13). Auch die kapitalistische OHG, deren sämtliche Gesellschafter Kapitalgesellschaften sind, fehlt, desgleichen die AG oder GmbH & Co KGaA. In diesen Fällen stellt sich die Frage einer analogen Anwendung der Vorschrift.7 Vor allem aber reicht die Vorschrift des Abs 2 nicht aus, die Wirksamkeit der im Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft angesiedelten Mitbestimmung sicherzustellen, denn obgleich das Gesetz untersagt, der Komplementärgesellschaft die Geschäftsführung der KG zu entziehen, gibt es zahlreiche Möglichkeiten, die für das Gesamtunternehmen maßgeblichen Entscheidungen durch eine geeignete Fassung der Gesellschaftsverträge in die KG zu verlagern (vgl Rn 22). In allen genannten Punkten verursacht die Vorschrift sehr schwierige Auslegungsprobleme. Der Versuch des Gesetzgebers, durch einen Kompromiss zwischen dem Prinzip der Mitbestimmung und dem das Recht

4 5

6 7

BTDrucks 7/2172, 20. Vgl die Äußerungen von Hensche, Thüsing und Oetker beim Hearing am 7.11. 1974, Protokoll BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung Nr 55, 55, 58, 60. Sigle FS Peltzer 547 f; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 3. S unten Rn 5.

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§ 4 Kommanditgesellschaft 1. Teil. Geltungsbereich

der Personengesellschaften beherrschenden Grundsatz der Privatautonomie eine rechtsformspezifische Lösung zu finden, kann daher nicht als geglückt bezeichnet werden. Wenn auch Martens 8 mit seiner Kritik zu weit geht, die Vorschrift enthalte einen „offensichtlich untauglichen Versuch“ einer „rechtsformadäquaten Mitbestimmungslösung“, gehört sie doch zu den problematischsten des Gesetzes, welche unverkennbar die Grenzen der gesamten Konzeption aufweist.9 3. Praktische Bedeutung. Im Gegensatz zur theoretischen und 4 symbolischen Relevanz hat sich die praktische Bedeutung der Vorschrift als begrenzt erwiesen. Es sind bis 2002 28 AG & Co KG und GmbH & Co KG bekannt geworden, die unter das MitbestG fallen.10 Auch in der Gerichtspraxis spielte die Vorschrift bisher kaum eine Rolle. II. Anwendungsbereich

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1. Rechtsnatur der Haupt- und der Komplementärgesellschaft. § 4 Abs 1 setzt zunächst voraus, dass die Komplementärgesellschaft in einer der in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen betrieben wird. Hauptfall ist neben der seltenen AG & Co KG die GmbH & Co KG, während sich die anderen in § 1 genannten Gesellschaftsformen für die Kombination mit der KG nicht eignen. Andere Rechtsformen, zum Beispiel die OHG oder die Stiftung, erfüllen den Tatbestand nicht.11 Ob ein Unternehmen die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters einer KG hat, richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag und nach §§ 161 ff HGB. Die Voraussetzungen des § 4 sind ferner nicht gegeben, wenn die Hauptgesellschaft eine andere Rechtsform hat, die GmbH also zum Beispiel die Geschäfte einer OHG führt, obwohl diese Fälle unter dem Gesichtspunkt der Mitbestimmung durchaus ähnlich liegen können. Eine verbreitete Ansicht will jedoch die Vorschrift zu Recht auf eine AG bzw GmbH & Co OHG analog anwenden, sofern alle Gesellschafter in einer der in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen organisiert sind.12 Im Hinblick auf die Gleichstellung der Fälle in

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ZHR 138 (1974), 223. Vgl Hölters BB 1975, 802 ff; Zöllner ZGR 1977, 330 ff. Hans Böckler Stiftung Mitbestimmung 9/2003, 70. Zur KG als Komplementärgesellschaft s gleich unten Rn 6. GemKomm/Naendrup § 4 Rn 31; Wiesner GmbHR 1981, 37; GroßKommAktG/ Oetker MitbestG § 4 Rn 2; MünchKommAktG/Gach § 4 MitbestG Rn 3; MünchHdbArbR/Wißmann § 377 Rn 28; wohl auch UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 7; kritisch Ahlbrecht aaO 61; aA GewKomm/Föhr § 4 Rn 3, Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 4 Rn 8, Säcker DB 2003, 2535; HWK/Seibt § 4 MitbestG Rn 2.

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Kommanditgesellschaft § 4 II. Anwendungsbereich

§§ 19 V, 125a, 129a, 130a, 172a, 177a HGB dürfte die Analogie begründet sein. Im Übrigen sind ggf die konzernrechtlichen Mitbestimmungsvorschriften des § 5 anzuwenden.13 Eine analoge Anwendung ist ferner geboten auf eine kapitalistische 5a KGaA, deren Komplementär eine AG oder GmbH ist. Diese Gestaltungsform wurde zur Zeit des Inkrafttretens des MitbestG überwiegend für unzulässig gehalten14 und daher vom Gesetzgeber nicht berücksichtigt. Seitdem der BGH sie im Leiturteil vom 24.02.1997 15 für zulässig erklärt hat, liegt daher eine Lücke im MitbestG vor, denn das Regelungsziel des § 4 fordert, sie nicht anders zu beurteilen als die AG bzw GmbH & Co KG.16 Daher ist, sofern die übrigen Voraussetzungen der §§ 1, 4 erfüllt sind, auch bei der Komplementärgesellschaft einer KGaA ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden, welcher die Kompetenzen des MitbestG hat, namentlich die Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer einschließlich eines Arbeitsdirektors bestellt. Zugleich bleibt es dabei, dass auch die KGaA selbst aufsichtsratspflichtig ist, sofern sie in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt, wobei diesem Aufsichtsrat gemäß §§ 31 Abs 1 Satz 2, 33 Abs 1 Satz 2 die Befugnis genommen ist, die Mitglieder des Vertretungsorgans zu bestellen.17 Nicht anwendbar ist § 4 entsprechend dem Grundgedanken des § 1, 5b wenn die Komplementärgesellschaft unter die Montanmitbestimmung fällt oder Tendenzschutz genießt.18 Hat die Hauptgesellschaft Tendenzcharakter, wird die Komplementärgesellschaft, da sie deren

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Vgl § 5 Rn 7. Nachweise bei Joost ZGR 1998, 335, 340; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 23 Rn 6, 35. BGHZ 134, 392 = BB 1997, 1220. UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 40; GroßKommAktG/Oetker § 4 Rn 2; ders ZGR 2000, 39; Joost ZGR 1998, 344; MünchKommAktG/Semler/Perlitt § 278 Rn 302; Fischer KGaA 135 ff; aA Bayreuther JuS 1999, 651, 656, Dirksen/Möhrle ZIP 1998, 1377, GroßKommAktG/Assmann/Sethe Vor § 287 Rn 14, K. Schmidt FS Priester 708 f, die argumentieren, dem stehen die mitbestimmungsrechtlichen Ausführungen im Urteil des BGH entgegen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Ebenso Joost aaO 344 ff; Oetker aaO Rn 2; Fischer KGaA 136 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 1 Rn 40, je mwN; aA Graf Die Kapitalgesellschaft & Co KG auf Aktien, 1993, 209 ff; Hanau/Wackenbarth FS Lutter 425, 445, die statt dessen dem Aufsichtsrat der KGaA die Befugnis einräumen wollen, die Wahl der Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft gemäß § 111 Abs 4 AktG von seiner Zustimmung abhängig zu machen; aA Hoffmann-Becking/Herfs FS Sigle 273, 279; Sigle FS Peltzer 539, 553; Zacharopoulou 337 ff. § 1 Abs 2 bis 4; vgl Ahlbrecht 54.

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§ 4 Kommanditgesellschaft 1. Teil. Geltungsbereich

Geschäfte führt, regelmäßig gleichfalls als Tendenzunternehmen anzusehen sein.19 Auf ausländische Komplementärgesellschaften ist § 4 grundsätzlich nicht anzuwenden, da das Gesetz für ausländische Unternehmen generell nicht gilt.20 Dies gilt nach dem nunmehr geltenden Recht auch, wenn die Komplementärgesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz im Inland hat. Liegt der Sitz in einem Mitgliedstaat der EG, ergibt sich dies aus der Niederlassungsfreiheit gemäß Art 43, 48 EGV und der Rechtsprechung des EuGH dazu.21 Liegt der Sitz in einem anderen Staat, im Verhältnis zu dem nach dem deutschen internationalen Gesellschaftsrecht noch die sog Sitztheorie gilt, ist die Scheinauslandsgesellschaft als nicht mitbestimmungspflichtige Personengesellschaft zu behandeln.22 Abs 1 Satz 2 und 3 dehnen § 4 auf die mehrstöckige AG bzw GmbH 6 & Co KG aus, also auf Unternehmen, in denen die KG ihrerseits wieder persönlich haftende Gesellschafterin einer weiteren KG ist usw. Der Gesetzgeber verfolgte mit dieser Erweiterung die Absicht, Umgehungen abzublocken. Er bestätigt damit zugleich die im Schrifttum vorherrschende Meinung, dass eine Personengesellschaft ihrerseits Komplementärin einer anderen Personengesellschaft sein kann.23 Ist auf der anderen Seite eine AG oder GmbH persönlich haftende Gesellschafterin mehrerer Kommanditgesellschaften (sternförmige GmbH & Co KG), so werden die Arbeitnehmer aller Kommanditgesellschaften der Komplementärgesellschaft zugerechnet.24 Daneben ist auf diesen Fall regelmäßig auch § 5 anzuwenden.25 Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist unerheblich, ob die AG oder 7 GmbH der einzige Komplementär ist oder ob daneben noch weitere natürliche oder juristische Personen als persönlich haftende Gesellschafter auftreten (hL). Ist eine AG oder GmbH zweiter Komplementär, so sind die Arbeitnehmer der KG auch ihr zuzurechnen, so dass sie gleichfalls mitbestimmungspflichtig wird, sofern die übrigen Voraussetzungen des § 4 vorliegen.26 Problematisch ist der Fall, dass neben der Komplementärgesellschaft natürliche Personen als persön-

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Zur Mitbestimmung in einer Vor-GmbH & Co KG vgl Bäumer aaO 22; Ahlbrecht aaO 52 ff. Vgl § 1 Rn 13. Siehe § 1 Rn 15. § 1 Rn 14. Vgl statt aller GroßKommHGB/Ulmer § 105 Rn 94. Begründung RegE, BTDrucks 7/2172, 20 f; hA. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 5; aA Bäumer aaO 71; vgl § 5 Rn 7. HL, vgl UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 26; WWHH/Koberski § 4 Rn 35; MünchHdbKG/Riegger § 53 Rn 5; GroßKommAktG/Oetker § 4 MitbestG Rn 9.

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Kommanditgesellschaft § 4 II. Anwendungsbereich

lich haftende Gesellschafter stehen. Der Gesetzgeber wollte ausdrücklich auch diesen Fall unter § 4 ziehen, weil er andernfalls eine Umgehung der Vorschrift befürchtete.27 Auf der anderen Seite liegt hierin eine bemerkenswerte Inkonsequenz, denn die persönliche Haftung der Komplementäre bildet den Hauptgrund, Personengesellschaften generell von der Mitbestimmung freizustellen.28 Auch tragen gerade solche Unternehmen nach ihrem individuellen Zuschnitt oft durchaus das Gepräge einer Personengesellschaft, für welche die Gründe nicht oder nur eingeschränkt gelten, aus denen die AG und GmbH & Co KG mitbestimmungspflichtig gemacht wurden.29 Trotzdem ist am klaren Gesetzeswortlaut nicht zu zweifeln (hL). Auf der anderen Seite ist kein Gesellschafter mehr genötigt, die unbeschränkte persönliche Haftung beizubehalten, nachdem der Schritt in die AG oder GmbH & Co KG einmal vollzogen ist, sondern kann ohne wesentliche Veränderung seiner Position in die Rolle eines Kommanditisten oder Gesellschafters der GmbH überwechseln.30 Unter diesen Umständen tritt die Gefahr der Umgehung so stark in den Vordergrund, dass die gesetzliche Regelung gerechtfertigt ist (hL). Aus denselben Gründen entfällt die Mitbestimmung auch dann 8 nicht, wenn aufgrund spezieller gesellschaftsrechtlicher Vorschriften die persönliche Haftung eines Beteiligten eintritt, zB weil ein Kommanditist seine Hafteinlage ganz oder teilweise zurückerhalten (§§ 172 ff HGB) oder die persönliche Bürgschaft für Gesellschaftsschulden übernommen hat, oder weil die Gesellschafter der GmbH Nachschüsse schulden (§§ 26 ff GmbHG) oder wegen des Empfangs verbotener Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen persönlich haften (§ 31 GmbHG). 2. Mehrheitliche Identität der Gesellschafter. § 4 Abs 1 setzt wei- 9 ter voraus, dass die Mehrheit der Kommanditisten zugleich auch die Mehrheit in der Komplementärgesellschaft bildet. Wenngleich es zutrifft, dass nur in diesem Fall die Parallelität der Willensbildung in der KG und in der Komplementärgesellschaft sichergestellt und damit die Einheit des Unternehmens gewährleistet ist,31 welche die Ausdehnung der Mitbestimmung auf die KG rechtfertigen, befriedigt das Merkmal doch nicht, weil auch in anderen Fällen, namentlich bei einem geringe-

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Vgl Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 21. Vgl ausführlich GemKomm/Naendrup § 4 Rn 2; ferner Henssler ZFA 2000, 241, 251. Vgl Oetker vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, Prot Nr 55, 60. Vgl Duden FS Schilling 325; Raisch Unternehmensrecht Bd 2, 142. Vgl OLG Celle BB 1979, 1578.

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§ 4 Kommanditgesellschaft 1. Teil. Geltungsbereich

ren Grad der Verflechtung, die Identität des Unternehmens und die Übereinstimmung der Willensbildung vorliegen kann. Die Mehrheit ist in erster Linie nach der Zahl der Anteile zu berechnen. Bei der KG kommt es auf den Nennbetrag, bei gleitenden Kapitalanteilen auf den Buchwert der Einlage, nicht auf die Höhe der in das Handelsregister eingetragenen Haftsumme an.32 Gewährt ein Anteil mehrere Stimmen 33 oder sind umgekehrt stimmrechtslose Anteile vorhanden,34 genügt die Mehrheit der Stimmen. Nicht erforderlich ist, dass die Gesellschafter in beiden Gesellschaften jeweils gleiche Anteile oder die gleiche Stimmenzahl besitzen, wenn nur die Summe übereinstimmt. Die Mehrheit ist auch dann gegeben, wenn die Mehrheitsgruppe bei der einen Gesellschaft über die Mehrheit der Anteile, bei der anderen über die Stimmenmehrheit verfügt.35 § 4 stellt in der KG nur auf die Stimmen der Kommanditisten ab. Das passt nur für den gewöhnlichen Fall, dass die Komplementärgesellschaft einziger Komplementär ist. Hat die KG weitere Komplementäre, müssen diese bei der Mehrheitsberechung mitgezählt werden, da nur so die Einheit des Unternehmens hinreichend berücksichtigt wird.36 Bei mittelbaren Beteiligungen sind die Zurechnungsmaßstäbe des 10 § 16 Abs 2 bis 4 AktG für verbundene Unternehmen entsprechend anzuwenden, denn sie sind Ausdruck allgemeiner unternehmensrechtlicher Regeln.37 Daher gelten Anteile, die einem von dem Gesellschafter abhängigen Unternehmen oder die einem anderen für Rechnung des Gesellschafters gehören, als Anteile des Gesellschafters (§ 16 Abs 4 AktG). Ferner bleiben bei der Komplementärgesellschaft eigene Anteile und solche, die einem von dieser abhängigen Unternehmen gehören, außer Betracht (§ 16 Abs 2 AktG). Entsprechendes gilt bei der Berechnung der Stimmen (§ 16 Abs 3 AktG). Bei den Kommanditisten werden Anteile an der Komplementärgesellschaft mitgezählt, die einem von dem Kommanditisten abhängigen Unternehmen gehören (hM). Die formalistische Fassung der Vorschrift bringt es mit sich, dass sie 11 leicht zu vermeiden ist, namentlich dadurch, dass Gesellschaftsanteile

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GemKomm/Naendrup § 4 Rn 20; Bäumer aaO 44; Ahlbrecht aaO 74; differenzierend Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 4 Rn 18. Vgl § 47 Abs 2 GmbHG, § 12 Abs 2 AktG, § 5 EGAktG. Vgl § 12 Abs 1 Satz 2 AktG; BGHZ 14, 264 für die GmbH. Einzelheiten bei Bäumer aaO 46 und Ahlbrecht aaO 68 ff. Zöllner ZGR 1977, 331; Hölters DB 1977, 2234; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn16; Ahlbrecht 87 ff; Kunze ZGR 1978, 338. Zu weiteren Berechnungsfragen vgl WWHH/Koberski § 4 Rn 14 ff; Henssler aaO 251. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 14; vgl Raiser/Veil Kapitalgesellschaftsrecht § 51 II.

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Kommanditgesellschaft § 4 II. Anwendungsbereich

an der KG oder an der Komplementärgesellschaft auf Treuhänder oder auf eine zu diesem Zweck gegründete Trägergesellschaft übertragen werden. Sofern damit noch andere legitime wirtschaftliche Zwecke verfolgt werden, ist dagegen nichts einzuwenden. Es würde aber dem Zweck des Gesetzes widersprechen, Treuhandkonstruktionen und ähnliche Rechtsverhältnisse zu berücksichtigen, die nur dazu dienen, die Mitbestimmung zu unterlaufen.38 Dies wird namentlich in Fällen der fremdnützigen Treuhand der Fall sein, in denen der Treuhänder im Innenverhältnis den Weisungen des Treugebers unterliegt. Die in anderen Einzelheiten des § 4 zum Ausdruck gelangenden Anstrengungen des Gesetzgebers, Umgehungsversuche abzuwehren, und die bei Wirtschaftsgesetzen erforderliche wirtschaftliche Betrachtungsweise führen deshalb dazu, in solchen Fällen die auf den Treuhänder übertragenen Anteile dem Gesellschafter selbst zuzurechnen.39 Bei eigennütziger Treuhand kommt umgekehrt die Zurechnung zum Treuhänder in Frage.40 Nicht genügt hingegen eine rein tatsächliche oder durch andere ge- 12 sellschaftsrechtliche Konstruktionen gesicherte Einheit der Unternehmensführung. Sie können jedoch als ein Indiz für ein fremdnütziges Treuhandverhältnis gelten. Dasselbe gilt für den Fall, dass Anteile auf Ehegatten und minderjährige Kinder übertragen wurden.41 Unterschiedlich beurteilt wird die Lage bei Stimmbindungsverträgen. Nach überwiegender Ansicht sind sie bei der Berechnung der Stimmenmehrheit zu berücksichtigen, sofern sie sich auf wesentliche Fragen der Unternehmensführung beziehen und langfristig gelten.42 Schwierigkeiten bereiten ferner die Fälle, in denen die Anteile an 13 der Komplementärgesellschaft ganz oder zum Teil in den Händen der KG selbst liegen. Haben die Gesellschafter sämtliche Anteile an der Komplementärgesellschaft auf die KG übertragen (Fall der sog Einheitsgesellschaft), sind die Voraussetzungen des § 4 bei wörtlicher

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Vgl die Rechtsprechung zur ähnlichen Lage bei § 47 GmbHG. HM; vgl WWHH/Koberski § 4 Rn 25; GewKomm/Föhr § 4 Rn 8; Klamroth BB 1977, 306; Hölters DB 1977, 2233; Kunze ZGR 1978, 336; Bäumer aaO 53 f; Ahlbrecht aaO 83; Henssler aaO 251; OLG Celle BB 1979; LG Bremen DB 1980, 349; OLG Bremen DB 1980, 1332; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 18 und Wiesner GmbHR 1981, 40 wollen bei fremdnütziger Treuhand die Anteile generell dem Treugeber zurechnen. Bäumer aaO 54 f; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 18. UHH/Ulmer/Habersack aaO; Wiesner GmbHR 1981, 40. OLG Celle AG 1980, 161; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 4 Rn 6; UHH/ Ulmer/Habersack § 4 Rn 15, MünchHdbArbR/Wissmann § 377 Rn 29; MünchHdbKG/Riegger § 53 Rn 10; aA OLG Bremen DB 1980, 1332 (Kühne & Nagel) sowie Voraufl.

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§ 4 Kommanditgesellschaft 1. Teil. Geltungsbereich

Auslegung wiederum nicht erfüllt.43 Wirtschaftlich betrachtet sind die beiden Gesellschaften hingegen besonders eng verknüpft. Die Einheit der Willensbildung ist noch besser sichergestellt als in den vom Gesetz erfassten Fällen. Durchstößt man die formaljuristische Einkleidung und sieht auf die tatsächlichen Strukturen, ist auch die Identität der Gesellschafter gegeben. Aus diesen Gründen ist § 4 über den Wortlaut hinaus dahin auszulegen, dass auch die Einheitsgesellschaft der Mitbestimmung unterfällt, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind.44 14 Entsprechendes muss für die Fälle gelten, in denen die KG nur einen Teil der Anteile der Komplementärgesellschaft hält. Auch diese Anteile sind demgemäß bei der Berechnung der erforderlichen Mehrheit mitzuzählen, und zwar sind sie sowohl auf seiten der KG als auch auf seiten der Komplementärgesellschaft den Gesellschaftern zuzurechnen, die für die Feststellung der überwiegenden Gesellschafteridentität in Betracht kommen.45 15 Bei mehrstöckigen Kommanditgesellschaften verlangt das Gesetz nicht ausdrücklich, dass die Gesellschaftermehrheit bei allen beteiligten Gesellschaften identisch sei. Doch wird man bei einer sinngemäßen Auslegung des Gesetzes hiervon auszugehen haben, weil andernfalls die Einheit des Unternehmens nicht gegeben ist, welche nach den Voraussetzungen des § 4 die Addition der in allen Gesellschaften beschäftigten Arbeitnehmer und ihre Zurechnung zum Komplementärunternehmen rechtfertigt.46 Beteiligt sich die aus der X-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin und den Kommanditisten A und B bestehende X-GmbH & Co KG als einzige persönlich haftende Gesellschafterin an einer weitern Y-KG mit den Kommanditisten C und D, so können demnach deren Arbeitnehmer nicht der X-GmbH zugerechnet werden. Insoweit ist der Wortlaut des § 4 Abs 1 Satz 2 also zu weit gefasst und muss mit Hilfe einer restriktiven Interpretation auf seine wahre Bedeutung zurückgeführt werden. 16 3. Eigener Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft. Trotz des Vorliegens der übrigen Voraussetzungen ist das Unternehmen

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Martens ZHR 138 (1974), 223 Fn 102. HM; WWHH/Koberski § 4 Rn 23; Zöllner ZGR 1977, 332; GemKomm/Naendrup § 4 Rn 34; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 17; GewKomm/Föhr § 4 Rn 6; Oetker aaO. Ebenso Kunze ZGR 1978, 335; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 17. Sehr streitig; wie hier Hoffmann GmbHR 1974, 74; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 4 Rn 28 ff; Ahlbrecht aaO 103 ff; MünchHdbKG/Riegger § 53 Rn 13; Sudhoff/Reichert § 18 Rn 4; aA WWHH/Koberski § 4 Rn 38; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 22; GroßKommAktG/Oetker § 4 MitbestG Rn 10; GemKomm/Naendrup § 4 Rn 28; GewKomm/Föhr § 4 Rn 16; Bäumer aaO 125.

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nicht nach § 4 mitbestimmungspflichtig, wenn die Komplementärgesellschaft einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern führt. Stattdessen gilt dann Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass in diesem Fall kein einheitliches Unternehmen vorliegt, welches die Addition der Arbeitnehmer und ihre Zurechnung zur Komplementärgesellschaft rechtfertigt. Zu berücksichtigen sind nur die Arbeitnehmer, die im eigenen Geschäftsbetrieb der Komplementärgesellschaft tätig sind.47 Der Fall kann namentlich dann eintreten, wenn eine dritte Gesellschaft auf die Komplementärgesellschaft verschmolzen wird.48 Da es in der Regel möglich sein wird, die Arbeitnehmer zwischen Kommandit- und Komplementärgesellschaft aufzuteilen, kommt es maßgeblich darauf an, wann diese einen eigenen Geschäftsbetrieb hat. Das Gesetz kennzeichnet den Begriff nicht näher. Sinngemäß ist 16a darauf abzustellen, ob trotz der Verflechtung der Gesellschaften und der überwiegenden Identität der Gesellschafter wirtschaftlich zwei verschiedene Unternehmen vorliegen oder nicht. Dies lässt sich nicht nach starren Merkmalen schematisch entscheiden, sondern erfordert eine umfassende Würdigung der gesamten Situation. Als Indizien kommen zum Beispiel verschiedene Unternehmensziele, unterschiedliche, nicht aufeinander abgestimmte Produktionen, die organisatorische Trennung nicht nur auf unterer Ebene, sondern auch in der Unternehmensleitung, getrennte Buchführung, gesondertes Rechnungswesen, unabhängige Finanzierung oder ein zwischen ihnen bestehender Wettbewerb in Betracht. Dagegen genügt es nicht, wenn beide Gesellschaften verschiedene Betriebe im Sinn des BetrVG führen, denn maßgeblich ist nicht die arbeitstechnische, sondern die wirtschaftlich-organisatorische Differenzierung.49 Aus demselben Grund können auch die mit der rechtlichen Selbständigkeit der beiden Gesellschaften zusammenhängenden Merkmale kein Argument zugunsten des eigenen Geschäftsbetriebs bilden. Zweifels- und Übergangsfälle, namentlich bei Betriebsaufspaltung, wird man danach zu entscheiden haben, ob bei der Betriebsgesellschaft der eigene Geschäftsbetrieb oder die Leitung der KG überwiegt. Da es nach der Formulierung des Gesetzes als die Ausnahme anzusehen ist, dass die Komplementärgesellschaft einen eigenen Geschäftsbetrieb hat, sind an diesen Fall hohe Anforderungen zu stellen. Auch ergibt sich daraus eine Beweislas-

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WWHH/Koberski § 4 Rn 27; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 20; Lenze (Schrifttumsverz) 53. Henssler ZFA 2001, 241, 250. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 19.

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§ 4 Kommanditgesellschaft 1. Teil. Geltungsbereich

tumkehr zu Lasten dessen, der die Freistellung von der Mitbestimmung behauptet. Arbeitnehmer, die in einem von der Komplementärgesellschaft abhängigen Unternehmen beschäftigt sind, werden nicht berücksichtigt, da sie nicht zu dem eigenen Unternehmen der Gesellschaft gehören, es sei denn, es liegt ein Fall der Konzernzurechnung zur Komplementärgesellschaft selbst und nicht zur KG nach § 5 vor.50 III. Rechtsfolgen

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1. Mitbestimmung in der Komplementärgesellschaft. Sind die Voraussetzungen des Abs 1 gegeben, so sind die Arbeitnehmer der KG der Komplementärgesellschaft zuzurechnen. Erreichen sie zusammen die Zahl von mehr als 2000 Arbeitnehmern, so fällt die Komplementärgesellschaft unter das MitbestG. Auch für die Größe des Aufsichtsrats und die Verteilung der Sitze unter die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (vgl §§ 7 Abs 1, 9 Abs 1 und 2 usw) kommt es auf die Gesamtzahl der Arbeitnehmer an. Die Arbeitnehmer der KG nehmen an den Wahlen zum Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft aktiv und passiv wie deren eigene Arbeitnehmer teil.51 Bei mehrstöckiger Verflechtung sind die Arbeitnehmer aller Gesellschaften zusammenzuzählen und der obersten Komplementärgesellschaft zuzurechnen. Dasselbe gilt, wenn diese zugleich Komplementärin bei mehreren Kommanditgesellschaften ist (vgl Rn 6). Hat die KG mehrere Komplementärgesellschaften, so sind ihre Arbeitnehmer allen zuzurechnen, welche die Voraussetzungen des Abs 1 erfüllen (hA). Es ist jedoch zweifelhaft, ob auch die Arbeitnehmer der einen Komplementärgesellschaft den anderen zuzurechnen sind. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist dies nicht der Fall. Sofern bei wirtschaftlicher Betrachtung ein einheitliches Unternehmen vorliegt, liegt eine solche Interpretation jedoch in der Konsequenz des Gesetzes und ist daher geboten.52 Ist die Komplementärgesellschaft ihrerseits abhängiges Unternehmen eines Konzerns, so sind die Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen des § 5 auch dem herrschenden Unternehmen zuzuzählen.53 50

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WWHH/Koberski § 4 Rn 27; Kunze ZGR 1978, 324; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 20, GroßKommAktG/Oetker § 4 MitbestG Rn 7; MünchKommAktG/Gach § 4 MitbestG Rn 14. Einzelheiten bei Grüter BB 1978, 1145. Anders UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 24; WWHH/Koberski § 4 Rn 35; MünchHdbKG/Riegger § 53 Rn 5; Kunze ZGR 1978, 324; Bäumer aaO 68 f. WWHH/Koberski § 4 Rn 33; aA UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 25 (Zurechnung nur, wenn ein Konzernverhältnis im Sinn des § 5 auch zwischen herrschendem Unternehmen und KG besteht).

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Kommanditgesellschaft § 4 III. Rechtsfolgen

2. Auswirkungen auf die KG. Die Regelung des § 4 führt zu- 18 nächst dazu, dass die in der Komplementärgesellschaft anfallenden Entscheidungsprozesse der Mitbestimmung unterliegen. Es gelten §§ 25 ff. Gemäß § 31 wählt der in ihr zu errichtende paritätisch besetzte Aufsichtsrat die Mitglieder des Vertretungsorgans. Nach § 33 ist ein Arbeitsdirektor zu berufen. An Sachentscheidungen wirkt der Aufsichtsrat nach Maßgabe des § 111 Abs 4 AktG und der dabei zutage tretenden rechtsformspezifischen Unterschiede mit.54 Auf die KG und damit auf das Gesamtunternehmen wirken sich 19 diese Befugnisse und damit die Mitbestimmung in dem Maße aus, als die Komplementärgesellschaft die Geschäfte der KG führt. Nach dem Gesetz (§§ 164, 170 HGB) ist sie dazu grundsätzlich in vollem Umfang berufen. Die Kommanditisten sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen und haben nur über Maßnahmen zu entscheiden, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen. Zur Vertretung der Gesellschaft sind sie nicht berechtigt. Für das Verhältnis mehrerer zur Geschäftsführung und Vertretung berufener Komplementäre untereinander gelten die Vorschriften der §§ 114 ff, 125 ff HGB. Die Rechte der Komplementärgesellschaft in der KG werden von 20 den Geschäftsführern ausgeübt. Der mitbestimmte Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft kann dagegen unmittelbar nur deren Geschäftsführer überwachen (hM). So gelten die Informationsrechte des Aufsichtsrats gemäß §§ 90, 111 Abs 2 AktG iVm § 25 Abs 1 MitbestG und das Kontrollrecht gemäß § 111 Abs 1 AktG nur gegenüber den Geschäftsführern der GmbH. Die Rechte erfassen aber auch deren Tätigkeit für die KG.55 Der Aufsichtsrat kann jedoch nicht selbst die Bücher der KG einsehen.56 Der Zustimmungsvorbehalt nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm § 25 Abs 1 MitbestG kann gegenüber der KG nur wirksam werden, sofern die Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft an dem Geschäft mitwirken. Eine Weisung, das Widerspruchsrecht nach § 115 Abs 1 HGB auszuüben, ist unzulässig.57 Die Aufsichtsratsmitglieder haben auch kein Recht, an der Gesellschafterversammlung der KG teilzunehmen.58 Bei der Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses der KG wirkt der Aufsichtsrat gleichfalls nicht mit. Doch kann er die Feststellung durch die Geschäfts-

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Vgl § 25 Rn 67 ff. WWHH/Koberski § 4 Rn 49 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 32. Vgl § 111 Abs 2 AktG; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 4 Rn 37. UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 32; MünchHdbKG/Riegger § 53 Rn 27, Sudhoff/ Reichert § 18 Rn 22 f. Vgl §§ 118 Abs 2, 124 Abs 3 AktG.

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§ 4 Kommanditgesellschaft 1. Teil. Geltungsbereich

führer der Komplementärgesellschaft von seiner Zustimmung abhängig machen.59 Dagegen erstreckt sich der Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirek21 tors der Komplementärgesellschaft auch auf die Arbeitnehmer der KG, da er deren Geschäfte unmittelbar wahrnimmt.60 3. Abs 2. Die gesetzliche Regelung kann aufgrund vertraglicher 22 Regelungen im Gesellschaftsvertrag der KG und, wenn die Komplementärgesellschaft eine GmbH ist, der GmbH verändert werden. Gemäß § 163 HGB ist es zulässig, im Innenverhältnis die Rechte des Komplementärs zugunsten der Kommanditisten weitgehend zu beschränken. Diese können sich selbst zu geschäftsführenden Gesellschaftern berufen oder es können alle für die Gesellschaft ausschlaggebenden Entscheidungen in ihre Hände gelegt werden.61 Auch von der Vertretung der KG kann die Komplementärgesellschaft durch den Gesellschaftsvertrag (§ 125 Abs 1 HGB) oder unter den Voraussetzungen des § 127 HGB ausgeschlossen werden, sofern noch ein anderer Komplementär vorhanden ist,62 während den Kommanditisten wenigstens mit Hilfe der Prokura oder Handlungsvollmacht eine Vertretung der Gesellschaft ermöglicht werden kann.63 Ist die Komplementärgesellschaft eine GmbH, können die Gesellschafter darüber hinaus alle wesentlichen Geschäftsführungsmaßnahmen in dieser an sich ziehen und den Geschäftsführern Weisungen erteilen.64 Werden alle diese Möglichkeiten ausgeschöpft, so ist es möglich, die durch § 4 bewirkte Mitbestimmung im Ergebnis weitgehend illusorisch zu machen. Der Gesetzgeber hat die der Vorschrift anhaftende Schwäche er23 kannt und in § 4 Abs 2 versucht, ihr entgegenzuwirken, indem er vorschrieb, dass die Komplementärgesellschaft von der Führung der Geschäfte der KG nicht ausgeschlossen werden kann. §§ 114 Abs 2 und 117 HGB sind demnach zu Lasten der Komplementärgesellschaft in den Fällen des § 4 nicht anwendbar. Auf diesem Wege gelingt es aber nur, einen kleinen Teil der Mittel zu beseitigen, mit deren Hilfe die Mitbestimmung in der AG bzw GmbH & Co KG ausgehöhlt werden kann. Alle anderen Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis der Komplementärgesellschaft sind dagegen von dem Wortlaut des Gesetzes nicht betroffen. 59 60

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UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 32. Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 43 f; GemKomm/Naendrup § 4 Rn 65; zur Ressortverteilung im Geschäftsführungsorgan vgl § 33 Rn 16 ff. Zu den Einzelheiten vgl die Kommentare zum HGB, zB Baumbach/Hopt § 164 HGB Rn 6 ff. BGHZ 51, 200. Einzelheiten bei Baumbach/Hopt § 170 HGB Rn 3. Vgl § 25 Rn 82 f.

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Kommanditgesellschaft § 4 III. Rechtsfolgen

Die Situation nötigt zu Überlegungen, wie weit das Gesetz auch an 24 dieser Stelle unter den Gesichtspunkten der teleologischen Interpretation und der Verhütung von Umgehungen extensiv ausgelegt werden muss.65 Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der Gesetzgeber im MitbestG grundsätzlich für rechtsformspezifische Lösungen entschieden und der das Recht der Personengesellschaften beherrschenden Vertragsfreiheit nur ausnahmsweise Grenzen gezogen hat.66 Auch ist anerkannt, dass die Mitbestimmung in der GmbH das Recht der Gesellschafter nicht beseitigt, die Geschäftsführung in allen wesentlichen Punkten selbst in die Hand zu nehmen.67 Für die KG kann dann aber nichts anderes gelten. Auf der anderen Seite widersprechen Vertragsgestaltungen offenkundig Sinn und Zweck des § 4 Abs 2, welche, ohne dass der Komplementärgesellschaft die Geschäftsführung formell entzogen wird, diesem Ergebnis in der tatsächlichen Wirkung gleichkommen. Sie sind deshalb als unzulässig anzusehen.68 Die Einzelheiten sind sehr umstritten. Die überwiegende Meinung 25 folgert aus Abs 2 mit Recht, dass auch der Ausschluss der Vertretungsmacht gemäß § 125 Abs 1 HGB zugunsten eines zweiten Komplementärs unzulässig ist.69 Dagegen wird man den gerichtlichen Entzug von Geschäftsführung und Vertretung aus wichtigem Grund nach §§ 117, 127 HGB zulassen müssen.70 Ebenso steht Abs 2 dem Widerspruchsrecht weiterer Komplementäre gemäß § 115 Abs 1 HGB und den Zustimmungsrechten der Kommanditisten nach § 164 HGB nicht entgegen.71 Auf der anderen Seite ist eine mit Abs 2 nicht vereinbare Gesetzesumgehung anzunehmen, wenn neben der mitbestimmungspflichtigen Komplementärgesellschaft weitere Komplementäre bestellt werden und diese Einzelgeschäftsführungsbefugnis erhalten, die Kom65

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71

Vgl zum Folgenden namentlich Martens ZHR 138 (1974), 223 ff; Hölters BB 1975, 802 f; Schneider ZGR 1977, 349; WWHH/Koberski § 4 Rn 45; Klamroth BB 1977, 306; Reuter AcP 179 (1979), 509, 546; GemKomm/Naendrup § 4 Rn 52 ff, 59; Bäumer aaO 72 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 27 ff; Kober 211 ff; Ahlbrecht aaO 129 ff; Quast aaO 300 ff; Sudhoff/Reichert § 18 Rn 27. Vgl Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 16; Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks 7/4845, 2. Vgl § 25 Rn 81. Vgl UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 28. Vgl WWHH/Koberski § 4 Rn 44; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 27; GroßKommAktG/Oetker § 4 MitbestG Rn 11; MünchKommAktG/Gach § 4 MitbestG Rn 15, MüchHdbKG/Riegger § 53, Rn 32; aA HWK/Seibt Rn 12; differenzierend Bäumer aaO 74 ff. UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 27; differenzierend nach Art des wichtigen Grundes Bäumer aaO 77 ff. Ebenso GemKomm/Naendrup § 4 Rn 59; Bäumer 86; Kober 218; UHH/Ulmer/ Habersack § 4 Rn 29.

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§ 5 Konzern 1. Teil. Geltungsbereich

plementärgesellschaft hingegen nur Gesamtgeschäftsführungsbefugnis.72 Mit Abs 2 nicht vereinbar ist weiter eine Weisungsbefugnis der KG oder der Kommanditisten gegenüber der Komplementärgesellschaft in allen Angelegenheiten der laufenden Geschäftsführung.73 Die Weisungsrechte der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft gegenüber deren Vertretungsorgan richten sich dagegen nach § 25.74 Vorschriften des Gesellschaftsvertrags, die Abs 2 widersprechen, 26 sind gemäß § 134 BGB nichtig. Wächst eine AG bzw GmbH & Co KG in den Geltungsbereich des Gesetzes hinein, treten sie nach Ablauf der Übergangsfrist außer Kraft. Sie können aber nur nach den Regeln des Rechts der Personengesellschaften durch neue ersetzt werden.75 IV. Streitigkeiten

27

Ist ungewiss oder streitig, ob eine AG bzw GmbH & Co KG unter § 4 fällt oder ob bei der Komplementärgesellschaft die weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs 1 vorliegen, so haben die ordentlichen Gerichte im Verfahren gemäß § 98 AktG iVm § 6 Abs 2 zu entscheiden.76 Streitigkeiten, welche die Wahlberechtigung der Arbeitnehmer der KG bei der Wahl zum Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft betreffen, sind nach § 2 Abs 1 Nr 5 ArbGG vor den Arbeitsgerichten anhängig zu machen. Für Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit der Sicherung der Geschäftsführungsbefugnis gemäß Abs 2 sind wiederum die ordentlichen Gerichte zuständig, und zwar beim Landgericht gemäß § 95 GVG die Kammern für Handelssachen.

§5 Konzern (1) 1Ist ein in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnetes Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes), so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf das herrschende Unternehmen die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. 2Dies gilt auch für die Arbeitnehmer eines in § 1 Abs. 1 Nr. 1 bezeichne72

73

74 75 76

Ebenso WWHH/Koberski § 4 Rn 45; aA Hölters BB 1975, 802 f; vgl auch Bäumer 86; Kober 218; Quast 331. WWHH/Koberski § 4 Rn 46; UHH/Ulmer/Habersack § 4 Rn 30; weitergehend GemKomm/Naendrup § 4 Rn 59; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 4 Rn 58; zT auch Reuter AcP 179 (1979), 548. Vgl § 25 Rn 108. Siehe § 37 Rn 5. Vgl § 6 Rn 16.

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Konzern § 5

ten Unternehmens, das persönlich haftender Gesellschafter eines abhängigen Unternehmens (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft ist. (2) 1Ist eine Kommanditgesellschaft, bei der für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft nach § 4 Abs. 1 als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters gelten, herrschendes Unternehmen eines Konzern (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes), so gelten für die Anwendung dieses Gesetzes auf den persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters. 2Absatz 1 Satz 2 sowie § 4 Abs. 2 sind entsprechend anzuwenden. (3) Stehen in einem Konzern die Konzernunternehmen unter der einheitlichen Leitung eines anderen als eines in Absatz 1 oder 2 bezeichneten Unternehmens, beherrscht aber die Konzernleitung über ein in Absatz 1 oder 2 bezeichnetes Unternehmen oder über mehrere solche Unternehmen andere Konzernunternehmen, so gelten die in Absatz 1 oder 2 bezeichneten und der Konzernleitung am nächsten stehenden Unternehmen, über die die Konzernleitung andere Konzernunternehmen beherrscht, für die Anwendung dieses Gesetzes als herrschende Unternehmen. §§ 17 und 18 Aktiengesetz lauten: § 17 AktG (1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. (2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. § 18 AktG 1Sind

(1) ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. 2Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefasst anzusehen. 3Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. (2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne dass das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.

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§ 5 Konzern 1. Teil. Geltungsbereich

Schrifttum Ahrens Die Problematik des Mehrmütterkonzerns in aktien- und mitbestimmungsrechtlicher Sicht, AG 1975, 151; Barz Das 50 : 50 Gemeinschaftsunternehmen, FS Kaufmann 1972, 59; Bayer Der konzernüberschreitende Beherrschungsvertrag, 1988; Bernstein/Koch Internationaler Konzern und deutsche Mitbestimmung – Grundsatzfragen zur Umgehung der Mitbestimmung im Vertragskonzern, ZHR 143 (1979), 522; Birk „Tendenzum Beispieletrieb“ und Wirtschaftsausschuss, JZ 1973, 753; Böttcher/Liekefett Mitbestimmung in Gemeinschaftsunternehmen mit mehr als zwei Muttergesellschaften, NZG 2003, 701; Däubler Mitbestimmung und Betriebsverfassung im Internationalen Privatrecht, RabelsZ 39 (1975), 444; Duden Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Ebenroth/Sura Transnationale Unternehmen und deutsches Mitbestimmungsgesetz, ZHR 144 (1980), 610; Gansweid Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht, 1976; Geßler Mitbestimmung im mehrstufigen Konzern, BB 1977, 1313; Götz Unternehmerische Mitbestimmung in der multinationalen Holding, AG 2002, 551; ders Multinationale Konzernstrukturen nach Überseering und Inspire Art, Konzern 2004, 449; Habersack Die Konzernmitbestimmung nach § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG, AG 2007, 641; Hanau/ Wackerbarth Mitbestimmung im Teilkonzern mit abhängiger KG oder KGaA, FS Lutter, 2000, 425; Henssler Mitbestimmungsrechtliche Folgen grenzüberschreitender Beherrschungsverträge, ZfA 2005, 289; ders Bewegung in der deutschen Unternehmensmitbestimmung, RdA 2005, 330; Hölters Die unbewältigte Konzernproblematik des Mitbestimmungsgesetzes 1976, RdA 1979, 335; v. Hoyningen-Huene Der Konzern im Konzern, ZGR 1978, 515; G. Hueck Zwei Probleme der Konzernmitbestimmung, FS H. Westermann, 1974, 241; Joost Mitbestimmung in der kapitalistischen Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZGR 1998, 334; Kittner Grundprobleme der Arbeitnehmerbeteiligung in den Aufsichtsräten eines Konzerns, AuR 1976, 6; Klinkhammer Der „Konzern im Konzern“ als mitbestimmungsrechtliches Problem, DB 1977, 1601; Knaup Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern, Diss. Marburg 1979; Köstler Zur Wahl der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens, AuR 1982, 167; Konzen Der „Konzern im Konzern“ im Mitbestimmungsrecht, ZIP 1984, 269; Kunze Zum Begriff des sogenannten Tendenzbetriebs, FS Ballerstedt 1975, 79; ders Der Geltungsbereich des § 4 Abs 1 Satz 1 MitbestG, ZGR 1978, 321; Lenze Folgen von Unternehmens- und Konzernveränderungen für die Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat, 2005; Loritz Mitbestimmung und Tendenzschutz im Konzern, ZfA 1985, 497; Lutter Der Anwendungsbereich des MitbestG, ZGR 1977, 195; ders Mitbestimmungsprobleme im internationalen Konzern, FS Zweigert, 1981, 251; Lutter/Großmann Mitbestimmung im Konzern, 1975; Lutter/Schneider Mitbestimmung im mehrstufigen Konzern, BB 1977, 553; Martens Die Tendenzunternehmen im Konzern, AG 1980, 289; ders Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 179; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19; Prager Grenzen der deutschen Mitbestimmung (inklusive Betriebsverfassung) im deutsch-schweizerischen Unternehmensrecht, 1979; Raiser Konzernverflechtungen unter Einschluss öffentlicher Unternehmen, ZGR 1996, 465; ders Geklärte und ungeklärte Fragen der Konzernmitbestimmung, FS Kropff, 1997, 243; Richardi Konzernzu-

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Konzern § 5

gehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1977; ders Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer arbeitnehmerlosen Aktiengesellschaft, FS Zeuner, 1994, 147; Richter Umgehung der Konzernvorschriften des Mitbestimmungsgesetzes 1976 durch Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung und/oder Konzernvermutung?, AG 1982, 261; Romeikat Konzernmitbestimmung auf nachgeordneten Konzernstufen, Diss. München 1989; Selzner/Sustmann Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag, Konzern 2003, 85; Sieling-Wendeling Zum Tendenzschutz im Konzern nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, AuR 1977, 240; Schneider Mitbestimmung im Gleichordnungskonzern, FS Großfeld, 1999, 1045; Semler „Konzern im Konzern“, DB 1977, 805; Sigle Die Mitbestimmung in der GmbH & Co. KG, FS Peltzer, 2001, 539; Steindorff Einzelfragen zur Reichweite des Mitbestimmungsgesetzes, ZHR 141 (1977), 457; Werner Konzernrechtliche Abhängigkeit und einheitliche Leitung in mitbestimmten Konzernen, ZGR 1976, 447; Wessing/Hölters Gemeinschaftsunternehmen und paritätische Mitbestimmung, DB 1977, 864; Wiedemann Aufgaben und Grenzen der unternehmerischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer, BB 1978, 5; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, 498ff; v. Zitzewitz Die Vereinbarkeit internationaler Vertragskonzerne mit dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; Zöllner GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319.

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt .  .  .  .  .  2. Entstehungsgeschichte und kritische Würdigung .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2) 1. Voraussetzungen beim herrschenden Unternehmen .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Voraussetzungen bei den abhängigen Unternehmen .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Abhängigkeit .  .  .  .  .  .  4. Konzern.  .  .  .  .  .  .  .  .  III. Einzelfragen 1. Tendenzkonzern .  .  .  .  2. Kapitalgesellschaft & Co als Konzern .  .  .  .  .  .  .  3. Konzern im Konzern .  .  4. Gemeinschaftsunternehmen .  .  .  .  .  .  .  .  .  5. Auslandssachverhalte .  . 

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2

IV. V.

4

7 10 13 VI. 15 20 22 25 28

VII.

a) Ausländische Tochtergesellschaften .  .  .  .  b) Ausländische Konzernspitze .  .  .  .  .  .  Rechtsfolgen .  .  .  .  .  .  .  .  Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3) 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  2. Voraussetzungen des Abs 3 .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Konzernherrschaft über eine Zwischengesellschaft .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  4. Rechtsfolgen .  .  .  .  .  .  5. Freiwillige Regelungen .  Andere Unternehmensverbindungen 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  2. Mischformen zwischen Gleich- und Unterordnungskonzern .  .  .  .  .  Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

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§ 5 Konzern 1. Teil. Geltungsbereich

I. Vorbemerkungen

1

1. Gesetzesinhalt. Die Vorschrift regelt, zusammen mit § 32, die Mitbestimmung im Unterordnungskonzern. Sie basiert auf dem zutreffenden und in der Literatur auch durchgehend akzeptierten Gedanken, dass angesichts der einheitlichen Leitung des Konzerns durch das herrschende Unternehmen auch die Mitbestimmung dort ausgeübt werden muss, wenn sie wirksam sein soll, und dass es dafür nicht auf die Zahl der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens ankommen kann, sondern des ganzen Konzerns. Der Lösungsansatz des Gesetzes ist der gleiche wie in § 4: Die Arbeitnehmer sämtlicher Konzernunternehmen werden dem herrschenden Unternehmen zugerechnet. Erreicht dieses erst dadurch die Zahl von mehr als 2000 Arbeitnehmern, fällt es nunmehr unter das Gesetz. Sämtliche im Konzern beschäftigte Arbeitnehmer sind aktiv und passiv wahlberechtigt zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens. Ob die Konzernunternehmen daneben selbst mitbestimmungspflichtig bleiben, sagt das Gesetz nicht. Aus seinem Schweigen ist jedoch zu folgern, dass es insofern bei den allgemeinen Regeln des MitbestG, DrittelbG oder der Montanmitbestimmungsgesetze bleiben sollte. Dies bedeutet, dass die Arbeitnehmer im Konzern auf mehreren Stufen ein sich unter Umständen nach ganz verschiedenen Vorschriften richtendes Mitbestimmungsrecht haben. Die Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, die selbst nicht mitbestimmungspflichtig sind, können nach § 5 gleichwohl berechtigt sein, an der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teilzunehmen. 2. Entstehungsgeschichte und kritische Würdigung. Die Lösung 2 war durch §§ 76 Abs 4, 77a BetrVG 1952 (jetzt § 2 DrittelbG), das MitbestEG und die Vorschriften über den Konzernbetriebsrat nach §§ 54 ff BetrVG 1972 vorgezeichnet, die das Gesetz allerdings nur im Ansatz, nicht aber in den Einzelheiten übernommen hat. Auch die Mitbestimmungskommission hatte empfohlen, allen Arbeitnehmern eines Konzerns neben ihrer Vertretung im Aufsichtsrat des Unternehmens, dem sie unmittelbar angehören, auch ein Mitbestimmungsrecht im herrschenden Unternehmen zu gewähren.1 Gleichwohl war die mehrfache Vertretung der Arbeitnehmer in der Diskussion um den Regierungsentwurf heftig umstritten. Die Sprecher der Gewerkschaften argumentieren, die Lösung entspreche der rechtlichen und tatsächlichen Situation im Konzern, da üblicherweise sowohl im herrschenden wie in den abhängigen Unternehmen wichtige, die Arbeitnehmer betreffende Entscheidungen gefällt würden.2 Demgegenüber verlangten die Ver1 2

BTDrucks VI/334 V 1.5.5. und 29 ff. Vgl Hensche in der Anhörung vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot Nr 55, 54.

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Konzern § 5 II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2)

treter der Industrie die Beseitigung der Mitbestimmung in den Konzerntöchtern oder doch ihre Reduzierung auf die Drittelbeteiligung, da andernfalls mit widersprüchlichen Entscheidungen in den Aufsichtsräten des herrschenden und der abhängigen Unternehmen zu rechnen sei, die eine einheitliche Konzernführung erheblich erschweren oder sogar ausschließen.3 Diese Kritik setzt voraus, dass sich bei einer paritätischen Besetzung der Aufsichtsräte die Anteilseigner nicht mehr durchsetzen können. Infolge der Rückkehr des Gesetzes zu einem Übergewicht der Anteilseignerseite 4 hat sie ihre Spitze verloren. Die Gewerkschaften verlangen auch für die Zukunft eine Mitbestimmung auf allen Konzernstufen.5 Die vom Gesetz intendierte Lösung stößt auf Schwierigkeiten, wenn 3 das herrschende Unternehmen nicht mitbestimmungspflichtig ist, weil es die Rechtsform einer Personengesellschaft trägt oder seinen Sitz im Ausland hat. Für diesen Fall schreibt Abs 3 eine Notlösung vor, wonach die Konzernmitbestimmung in dem Unternehmen vorzusehen ist, das die Voraussetzungen des Gesetzes erfüllt und der Konzernspitze am nächsten steht. Gegen diese Lösung wurde in der Kritik der Einwand erhoben, sie sei untauglich, weil sie Unternehmen treffe, die selbst unter der Leitung der Konzernspitze stehen und daher keine eigenständigen unternehmerischen Entscheidungen fällen.6 Da Konzerne aber häufig dezentralisiert geführt und wichtige Entscheidungen in die einzelnen Konzernunternehmen verlagert werden, lässt sich dies nicht allgemein sagen. Die starre gesetzliche Vorschrift ist aber unbefriedigend geblieben und in der neuen Reformdiskussion einer der Hauptgründe, weshalb eine Freigabe für Mitbestimmungsvereinbarungen und unternehmensspezifische Lösungen gefordert wird.7 II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2) 1. Voraussetzungen beim herrschenden Unternehmen. Die Kon- 4 zernmitbestimmung im herrschenden Unternehmen gemäß § 5 Abs 1 setzt zunächst voraus, dass dieses in einer der in § 1 Abs 1 Nr 1 genannten Rechtsformen geführt wird. Es kommen daher nur Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mbH und Genossenschaften in Betracht. In allen anderen Unter3

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7

Schaub vor dem BT-Ausschuss, Prot Nr 55, 59; vgl auch Martens ZHR 138 (1974), 182; Bayer DB 1975, 1170; Lutter Mitbestimmung im Konzern 25, 44. Vgl § 29 Rn 1. § 1 Entwurf eines MitbestG des DGB vom 5.10.1982; Mitbestimmung 1983, 130. Martens ZHR 138 (1974), 186, 195 f; Lutter Mitbestimmung im Konzern 63; stärker differenzierend Bayer DB 1975, 1169. Vgl Einleitung Rn 81 ff.

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§ 5 Konzern 1. Teil. Geltungsbereich

nehmen, namentlich in Einzelunternehmen, offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, gibt es daher keine Konzernmitbestimmung. Nur die AG bzw GmbH & Co KG wird nach Abs 2 den Kapitalgesellschaften auch hier gleichgestellt, sofern die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 erfüllt sind. Gleichfalls von § 5 nicht erfasst werden ausländische Konzernmütter, da für sie das deutsche Recht nicht gilt.8 Unterliegt das herrschende Unternehmen dem MontanMitbestG oder dem MitbestEG oder ist es als Tendenzunternehmen mitbestimmungsfrei, so kommt eine Konzernmitbestimmung nach § 5 schon deshalb nicht in Frage, weil das Gesetz nach § 1 Abs 2 und 4 auf solche Unternehmen generell nicht anzuwenden ist.9 Aus der Verweisung des Abs 1 auf § 18 Abs 1 AktG ist nicht zu fol5 gern, dass das MitbestG auch den aktienrechtlichen Unternehmensbegriff uneingeschränkt übernimmt, denn die Ziele beider Gesetze unterscheiden sich. Während das AktG den Schutz der Gläubiger und Minderheitsaktionäre bezweckt, geht es im MitbestG um die Sicherung der Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer im Konzern. Daher ist der Unternehmensbegriff aus Sinn und Zweck des MitbestG selbst abzuleiten. Es genügt, wenn die Obergesellschaft in einer der in § 1 Abs 1 genannten Rechtsformen geführt wird. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob sie einen eigenen Geschäftsbetrieb hat, ob sie auf Gewinn gerichtet ist oder ob sie die unternehmerische Leitungsmacht über mehrere Unternehmen ausübt.10 Daher kann auch die AG bzw GmbH & Co KG unter § 5 fallen.11 Keine Ausnahme gilt ferner für Unternehmen der öffentlichen Hand, denn wenn sich diese der Rechtsformen des Privatrechts bedient, hat sie auch dessen Beschränkungen zu beachten.12 Die Zahl der Arbeitnehmer im herrschenden Unternehmen ist 6 unerheblich; es kommt nur darauf an, dass im gesamten Konzern mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Sinkt die Zahl infolge der Veräußerung der Anteile an einem Konzernunternehmen unter diese Schwelle, so bleibt die Konzernmitbestimmung nach dem MitbestimmungsbeibehaltungsG gleichwohl erhalten, es sei denn, die Zahl der Arbeitnehmer sinkt unter 500 (s § 1 Rn 26). Auch wenn das herrschende Unternehmen für sich allein in der Regel mehr als 2000 Arbeit8 9 10

11 12

Vgl Rn 31. Zum Problem des Tendenzkonzerns siehe unten Rn 15 ff. HA; vgl WWKK/Koberski § 5 Rn 9; GemKomm/Schneider § 5 Rn 28; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 11; Hölters RdA 1979, 335; Raiser FS Kropff 247; OLG Düsseldorf DB 1979, 699; OLG Stuttgart BB 1989, 1005 = DB 1989, 1128. Vgl Rn 20. LG Köln AG 1985, 252 zu einer GmbH, deren Anteile vollständig in den Händen des Bundes lag und die Aufgaben des Bundesministeriums für Verteidigung erfüllte; Raiser FS Kropff 246 f.

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Konzern § 5 II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2)

nehmer hat, richtet sich die Mitbestimmung in ihm nach § 5, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen. Auf der anderen Seite kommt die Konzernmitbestimmung infolge der Zurechnung der in den Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer auch dann in Betracht, wenn es selbst keinen einzigen eigenen Arbeitnehmer beschäftigt.13 2. Voraussetzungen bei den abhängigen Unternehmen. Bei den 7 abhängigen Konzernunternehmen kommen im Gegensatz zum herrschenden alle Rechtsformen des Privatrechts in Frage. Gehören zum Konzern Einzelunternehmen (zum Beispiel bei atypischer stiller Beteiligung), Personengesellschaften, Unternehmensstiftungen14 oder eine Europäische Gesellschaft (SE) usw, so werden daher auch deren Arbeitnehmer mitgezählt und nehmen an den Wahlen zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teil. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 5 Abs 1, entspricht aber auch dem unzweifelhaften Sinn des Gesetzes, das die Legitimation der Konzernspitze durch alle im Konzern beschäftigten Arbeitnehmer anstrebt.15 Auch im Aktienrecht ist anerkannt, dass abhängiges Unternehmen eines Konzerns jedes Unternehmen ohne Rücksicht auf die Rechtsform sein kann.16 Als abhängige Unternehmen kommen auch Unternehmen in Be- 8 tracht, die keinen eigenen Geschäftsbetrieb haben oder keinen Gewinn erstreben. Der Unternehmensbegriff ist insofern weit auszulegen.17 Auf die Größe und die Zahl der Arbeitnehmer kommt es nicht an. Daher sind auch abhängige Unternehmen, die selbst mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen und deshalb nach § 1 mitbestimmungspflichtig sind, in die Konzernmitbestimmung gemäß § 5 einzubeziehen. Unerheblich ist ferner, ob das abhängige Unternehmen unter das Montanmitbestimmungsrecht fällt, es sei denn, die Voraussetzungen des § 3 MitbestEG sind erfüllt, so dass der ganze Konzern nach diesem Gesetz mitbestimmungspflichtig ist. Denn andernfalls würde die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in einem zu einem Konzern gehörenden Montanunternehmen verkürzt, ohne dass im Gesetz dafür ein Anhaltspunkt zu finden wäre oder sich andere Gründe anführen ließen.18 Auch die Arbeitnehmer von Konzernunternehmen, 13

14 15

16 17 18

OLG Stuttgart aaO und zuvor LG Stuttgart AG 1989, 445 mit Anm Raiser in EWiR 1989, 195; OLG Celle BB 1993, 957; LG Stuttgart BB 1993, 1541; OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; LG Hannover AG 1993, 190; LG Hamburg AG 1996, 89. Vgl Heinzelmann, Die Stiftung im Konzern, 2003, 209 ff. Ebenso WWKK/Koberski § 5 Rn 17; GemKomm/Schneider § 5 Rn 32; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 18; Habersack AG 2007, 641, 644 f. Hüffer AktG § 15 Rn 14; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften § 51 Rn 3. Vgl Raiser FS Kropff 249; hM. Ebenso Hoffmann BB 1974, 1277; Bayer DB 1975, 1167; WWKK/Koberski § 5 Rn 17.

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§ 5 Konzern 1. Teil. Geltungsbereich

die selbst nach §§ 1 Abs 4 Tendenzschutz genießen, sind mitzuzählen.19 Auch eine Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts kann 9 nach inzwischen wohl herrschender Meinung abhängiges Unternehmen eines von einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft geführten Konzerns im Sinn des § 5 MitbestG sein.20 Die Frage ist im Fall der Berliner Landesbank aktuell geworden, die mit Hilfe eines Vertrags „über eine stille Gesellschaft und zur Begründung der einheitlichen Leitung“ der Herrschaft der Bankgesellschaft Berlin AG unterstellt wurde.21 Setzt man die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieser Konstruktion voraus, so entspricht es dem Sinn der Konzernmitbestimmung, die Arbeitnehmer der Körperschaft oder Anstalt einzubeziehen, denn für die Legitimation der Konzernleitung von Seiten der Arbeitnehmer kann es keinen Unterschied machen, ob sie in einem privatrechtlich oder öffentlichrechtlich organisierten Unternehmen tätig sind. Auch dass in dem Unternehmen Beamte beschäftigt sind und sich die Mitbestimmung in ihm selbst nach dem Personalvertretungsrecht richtet, ändert daran nichts. Mittelbar spricht zugunsten der Anwendung des § 5, dass auch in der Deutschen Bahn AG, in der Deutschen Post AG, der Postbank AG und der Deutschen Telekom AG die infolge der Neuordnung beschäftigten Beamten kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung aktiv und passiv mitbestimmungsberechtigt sind.22 Die gegenteilige Ansicht des LAG Berlin überzeugt daher nicht. Soweit eine Zuordnung der in der Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts Beschäftigten zu den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten noch nicht vorgenommen wurde, muss sie für die Zwecke der Wahl nach § 5 MitbestG entsprechend ihrer Tätigkeit durchgeführt werden. 3. Abhängigkeit. Die Anwendung des § 5 setzt ferner voraus, dass 10 die beteiligten Unternehmen einen Konzern bilden, und zwar, wie aus dem Gebrauch der Begriffe „herrschendes“ und „abhängiges Unternehmen“ und aus der Verweisung auf § 18 Abs 1 AktG folgt, einen Unterordnungskonzern.23 Die Verweisung auf § 18 Abs 1 AktG besagt auch, dass der Konzernbegriff des MitbestG von dem des Aktien19 20

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Siehe Rn 16. UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 18; WWKK/Koberski § 5 Rn 17; GroßKommAktG/Oetker § 5 MitbestG Rn 13; MünchKommAktG/Gach § 5 MitbestG Rn 7; Köstler/Zachert/Müller, Aufsichtsratspraxis Rn 212. LAG Berlin AG 1996, 140 und dazu Raiser ZGR 1996, 458, 465; Schuster FS Bezzenberger, 2000, 762. Vgl § 9 des Gesetzes zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft vom 14.9.1994, BGBl I, 2325. Über die Mitbestimmung im Gleichordnungskonzern vgl unten Rn 47.

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Konzern § 5 II. Der Grundtatbestand (Abs 1 und 2)

rechts ausgeht, weshalb zu seiner Auslegung in erster Linie die Literatur hierzu heranzuziehen ist.24 Allerdings hat sich im Schrifttum zum MitbestG mit Recht die Ansicht durchgesetzt, dass dies gewisse Randkorrekturen nicht ausschließt, soweit die besonderen Zwecke des MitbestG es erfordern.25 Der Unterordnungskonzern setzt zunächst voraus, dass das eine Unternehmen von dem anderen im Sinn des § 17 Abs 1 AktG abhängig ist. Nach der noch immer gebräuchlichen Formulierung des RG 26 liegt Abhängigkeit vor, „wenn das herrschende Unternehmen über Mittel verfügt, die es ihm ermöglichen, das andere Unternehmen seinem Willen zu unterwerfen und diesen bei ihm durchzusetzen“. Erforderlich ist eine generelle, auf der Struktur der gegenseitigen Beziehungen beruhende Möglichkeit, den Entscheidungsprozess des abhängigen Unternehmens im Ganzen, nicht nur in einzelnen Bereichen, zu beeinflussen. Die Abhängigkeit muss so weit gehen, dass sie eine einheitliche Leitung der beteiligten Unternehmen gestattet.27 Die Herrschaft muss auf einer maßgeblichen, allerdings nicht notwendig mehrheitlichen, Beteiligung des herrschenden am abhängigen Unternehmen beruhen.28 Hinzu kommen Beherrschungsund Gewinnabführungsverträge oder die Eingliederung (§ 18 Abs 1 Satz 2 AktG). Dagegen genügen die anderen in § 292 AktG genannten Unternehmensverträge nicht. Im sogenannten faktischen Konzern beruht die Konzernherrschaft allein auf der Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung. Ob rechtliche Austauschbeziehungen zum Beispiel zu Banken, Lieferanten und Abnehmern genügen können, ist dagegen zum Mitbestimmungsrecht noch nicht abschließend entschieden. Nachdem der BGH im Aktienkonzernrecht aber stets einen gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluss verlangt,29 kann die Frage für das Mitbestimmungsrecht schwerlich anders entschieden werden. Die Verweisung des § 5 auf das AktG bezieht sich mittelbar auch auf 11 § 17 Abs 2 AktG, so dass auch im Rahmen der Konzernmitbestimmung von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen vermutet wird, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Die Vermutung ist nach herrschender Meinung widerleg24

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Vgl statt aller KölnKommAktG/Koppensteiner §§ 17 Rn 4 ff, 18 Rn 4 ff; GroßKAktG/Windbichler §§ 17 Rn 17 ff, 18 Rn 19 ff; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 51 Rn 15 ff, je mwN. OLG Düsseldorf DB 1979, 699 f; OLG Zweibrücken DB 1984, 107; BayObLG DB 1998, 974, WWKK/Koberski § 5 Rn 9; GemKomm/Schneider § 5 Rn 28; Geßler BB 1977, 1314; Lutter/Schneider BB 1977, 555; Hölters RdA 1979, 335; Konzen ZIP 1984, 270; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 11. RGZ 167, 40 (49). Vgl statt aller KölnKommAktG/Koppensteiner § 17 AktG Rn 12. Vgl die gesetzliche Vermutung nach § 17 Abs 2 AktG. BGHZ 90, 381; 135, 107, 114; stRspr; BayObLG ZIP 2002, 1038.

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§ 5 Konzern 1. Teil. Geltungsbereich

lich. Im Zusammenhang mit der Montanmitbestimmung und folgerichtig auch in den Auseinandersetzungen um den Regierungsentwurf wurde die Frage aufgeworfen, ob die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats in einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen nicht dazu nötige, die Vermutung generell als unzutreffend oder widerlegt anzusehen.30 Nachdem das Gesetz in der endgültigen Fassung in §§ 29 Abs 2 und 31 Abs 4 das Übergewicht der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat wieder anerkannt hat, besteht kein Anlass mehr, die Vermutung allein deshalb generell als widerlegt anzusehen.31 Sind mehrere Abhängigkeitsverhältnisse dergestalt hintereinan12 der geschaltet, dass das herrschende Unternehmen nicht nur über das von ihm unmittelbar abhängige einen beherrschenden Einfluss ausüben kann, sondern mittelbar auch über das von diesem beherrschte dritte usw, so sind nach herrschender Lehre auch die Enkel- und Urenkelunternehmen von der Konzernmutter abhängig im Sinn des § 17 AktG (mittelbare Abhängigkeit).32 Dass dies auch für das MitbestG gilt, folgt aus § 5 Abs 3, der expressis verbis davon spricht, dass die Konzernleitung ein Unternehmen über ein anderes beherrscht.33 4. Konzern. Ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige 13 Unternehmen bilden nach §§ 18 Abs 1 AktG und 5 MitbestG einen Konzern, wenn sie unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind. Der in seinen Konturen vielfach umstrittene aktienrechtliche Begriff der einheitlichen Leitung kann hier nicht in seinen Einzelheiten dargestellt werden.34 Letztlich kommt es darauf an, ob der Unternehmensverbund trotz der rechtlichen Selbständigkeit der abhängigen Unternehmen und einer gewissen damit verknüpften Dezentralisierung wirtschaftlich als ein einheitliches Unternehmen anzusehen ist, das von der Konzernmutter geführt wird. Für das MitbestG vertritt die herrschende Meinung einen weiteren Begriff der einheitlichen Leitung, wonach es genügt, wenn das herrschende Unternehmen einzelne Bereiche (Sparten) der abhängigen Unternehmen leitet.35 Dem 30

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Zum RegE Lutter Mitbestimmung im Konzern 52; Martens ZHR 138 (1974), 184 ff; Biedenkopf FS L. Raiser 351; Zur Montanmitbestimmung ablehnend BAG AP Nr 20 zu § 76 BetrVG 1952. Ebenso WWKK/Koberski § 5 Rn 28; Lutter ZGR 1977, 211; Duden ZHR 141 (1977), 146; GewKomm/Föhr § 5 Rn 12; KölnKommAktG/Mertens Anh B nach § 117 § 5 MitbestG Rn 15; aA Werner ZGR 1976, 465 f. Vgl MünchKommAktG/Bayer § 17 Rn 72 ff mwN. HM; vgl WWKK/Koberski § 5 Rn 23; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 15. Vgl Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht § 18 Rn 9 ff; Hüffer AktG § 18 Rn 8 ff; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 51 Rn 30 ff, UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 21 ff. Vgl BayObLG DB 1998, 973 und ZIP 2002, 1035; OLG Stuttgart, AG 1990, 169; OLG Düsseldorf DB 1979, 699 f; OLG Zweibrücken DB 1984, 107,

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Konzern § 5 III. Einzelfragen

ist zuzustimmen, weil angesichts der verbreiteten Spartenorganisation nur so eine wirksame Mitbestimmung, wie sie das Gesetz bezweckt, sichergestellt ist. Doch hat sich die Frage, wann eine Zusammenfassung mehrerer Unternehmen unter einheitlicher Leitung zu bejahen ist, als das zentrale Problem des § 5 erwiesen.36 Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag im Sinne 14 des § 291 AktG besteht oder deren eines in das andere gemäß § 319 AktG eingegliedert ist, sind nach der unwiderleglichen Vermutung des § 18 Abs 1 Satz 2 AktG als Konzern anzusehen (Vertragskonzern). Angesichts der Rückkehr des MitbestG zum Übergewicht der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4) besteht kein Anlass mehr, an der Berechtigung dieser Vermutung zu zweifeln.37 Im Gegensatz zur Konzernmitbestimmung nach § 2 DrittelbG gilt in den Fällen des § 5 auch § 18 Abs 1 Satz 3 AktG, wonach von einem abhängigen Unternehmen – widerleglich – vermutet wird, dass es mit dem herrschenden einen Konzern bildet. Denn § 5 Abs 1 und 2 verweisen auf den ganzen Abs 1 des § 18 AktG. Die dagegen von Lutter 38 erhobenen Einwände sind nach der Endfassung des Gesetzes nicht mehr aufrechtzuerhalten.39 Nur ausnahmsweise, zum Beispiel wenn nach § 27 Abs 1 ein Repräsentant der Arbeitnehmerseite zum Aufsichtsratsvorsitzenden gewählt wird, kann die Mitbestimmung im Aufsichtsrat eines abhängigen Unternehmens geeignet sein, die gesetzliche Konzernvermutung in Frage zu stellen. Auf der anderen Seite setzt § 5 keinen Vertragskonzern voraus, sondern gilt auch, wenn die einheitliche Leitung lediglich durch Mehrheitsbeteiligung abgesichert ist, das heißt im faktischen Konzern. III. Einzelfragen 1. Tendenzkonzern. Probleme wirft § 5 auf, wenn zum Konzern 15 Unternehmen gehören, die unter den Tendenzschutz fallen. Dabei sind mehrere Fälle zu unterscheiden: a) Erfüllt ein abhängiges Unternehmen die Voraussetzungen des 16 Tendenzschutzes nach § 1 Abs 4, so bleibt es mitbestimmungsfrei,

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WWKK/Koberski § 5 Rn 25; GemKomm/Schneider § 5 Rn 38; GewKomm/Föhr § 5 Rn 11; Geßler BB 1977, 1317; Lutter/Schneider BB 1977, 556; UHH/Ulmer/ Habersack § 5 Rn 23. Siehe unten Rn 22 ff, 25. Raiser BB 1976, 151; GroßKommAkt/Oetker § 5 MitbestG Rn 19; UHH/Ulmer/ Habersack § 5 Rn 26, aA GemKomm/Schneider § 5 Rn 43, der die Vermutung als widerleglich ansieht. Mitbestimmung im Konzern 54 ff; vgl auch ders ZGR 1977, 211. HA. Vgl Duden ZHR 141 (1977), 146; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 521 mwN.

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auch wenn das herrschende Unternehmen keinen Tendenzschutz genießt. Doch nehmen seine Arbeitnehmer an den Wahlen zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teil und werden diesem gemäß Abs 1 zugerechnet.40 b) Ein nicht tendenzgeschütztes abhängiges Unternehmen wird nicht dadurch zum Tendenzunternehmen, dass es von einem Tendenzunternehmen beherrscht wird.41 c) Genießt das herrschende Unternehmen Tendenzschutz nach § 1 Abs 4, so bleibt es mitbestimmungsfrei, auch wenn zum Konzern mitbestimmungspflichtige Unternehmen gehören. Die Konzernmitbestimmung kann in diesem Fall nicht wirksam werden, es sei denn, die Voraussetzungen des Abs 3 oder des Konzerns im Konzern 42 sind erfüllt.43 d) Umstritten ist die Frage, ob ein herrschendes Unternehmen, das selbst nicht unter den Tendenzschutz fällt, zum Beispiel weil es sich auf die Verwaltung des Konzerns beschränkt, dadurch zum Tendenzunternehmen werden kann, dass dem Konzern Tendenzunternehmen angehören (Problem des Tendenzkonzerns). Das ist grundsätzlich zu bejahen, weil sich die geschützte Tendenz ungeachtet der rechtlichen Selbständigkeit der abhängigen Unternehmen auch in der Ausübung der Leitungsmacht verwirklichen kann.44 Dabei kommt es darauf an, ob nach dem gesamten Erscheinungsbild des Konzerns die Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens sich überwiegend auf tendenzgeschützte Unternehmen bezieht oder nicht.45 Die Geprägetheorie 46 ist, bezogen auf die Ausübung der Konzernleitung, auch hier anzuwenden. 2. Kapitalgesellschaft & Co als Konzern. Noch immer heftig umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen eine Kapitalgesellschaft & Co unter § 5 fällt. Eine im Schrifttum verbreitete Ansicht wendet § 5 generell neben § 4 an, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind. Danach fällt jede AG bzw GmbH & Co KG ungeachtet der Einschränkungen 40 41

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Allgemeine Ansicht; vgl statt aller Martens AG 1980, 295 ff. BAGE 27, 301 (309); BAG NJW 1982, 125 = AP Nr 20 zu § 118 BetrVG mit Anm Naendrup; hM; aA nur Birk JZ 1973, 757. Vgl Rn 22. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 59; Wiedemann BB 1978, 9; OLG Hamburg BB 1980, 332; aA Kunze FS Ballerstedt 91; GemKomm/Schneider § 5 Rn 18. Ebenso BAG AP Nr 20 zu § 118 BetrVG; MünchHdbArbR/Wißmann § 377 Rn 37; GemKomm/Schneider § 5 Rn 19 f; Kunze aaO; Scholz Pressefreiheit 205; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 60; Oetker aaO Rn 38; aA GewKomm/Föhr § 1 Rn 49; Birk JZ 1973, 757; Sieling-Wendeling AuR 1977, 241; Wiedemann BB 1978, 10; Martens AG 1980, 293; LG Hamburg DB 1979, 2279; OLG Stuttgart BB 1989, 445; LG Stuttgart AG 1989, 445. Vgl OLG Hamburg BB 1980, 332. Vgl § 1 Rn 43.

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Konzern § 5 III. Einzelfragen

des § 4 unter § 5, wenn die KG von der Komplementärgesellschaft abhängig ist und unter ihrer Leitung steht, was von der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags der KG abhängt.47 Die entgegengesetzte Meinung sieht § 4 als lex specialis an, so dass § 5 in keinem Fall anwendbar ist.48 Eine dritte Ansicht hält § 5 neben § 4 grundsätzlich für anwendbar, schließt die Subsumtion der typischen Kapitalgesellschaft & Co, in der sich die Komplementärin darauf beschränkt, die Geschäfte der KG zu führen, unter § 5 jedoch aus.49 Die besten Gründe sprechen zugunsten der ersten Ansicht. §§ 4 und 5 21 richten sich auf den gleichen Zweck, die Mitbestimmung bei Kombinationen mehrerer Gesellschaften zu sichern und schließen sich deshalb nicht gegenseitig aus. § 4 ist auch nicht die engere und deshalb speziellere Vorschrift als § 5, sondern beide stellen verschiedene Tatbestandsvoraussetzungen auf. Schließlich besteht auch kein Anlass, die Begriffe des Unternehmens bzw der Abhängigkeit und einheitlichen Leitung abweichend von Rn 4 bis 13 so einzuschränken, dass die AG bzw GmbH & Co KG herausfällt. Entscheidend ist deshalb, ob die KG von der Komplementärgesellschaft abhängig ist. Dies ist im Einzelfall nach der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags der KG zu entscheiden. Nach der gesetzlichen Regelung sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, denn da der beherrschende Einfluss nach der Judikatur des BGH gesellschaftsrechtlich vermittelt sein muss, kommt es auf die Kompetenzen der Gesellschafterversammlung an. Gemäß § 164 HGB sind die Kommanditisten an allen ungewöhnlichen Geschäften beteiligt.50 3. Konzern im Konzern. In mehrstufigen Konzernen stellt sich 22 die Frage, ob neben der Mitbestimmung der in einer Enkelgesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer in ihrem eigenen Unternehmen und in der Konzernmutter auch noch ihre Beteiligung in einer zwischen Mutter und Enkelin stehenden Tochter in Betracht kommt. Die Antwort hängt davon ab, ob auch zwischen Tochter und Enkelin ein Konzern im Sinne des § 5 iVm § 18 Abs 1 AktG bestehen kann (Problem des Konzerns im Konzern). Im aktienrechtlichen Schrifttum hält ein Teil der Autoren die Figur eines Konzerns im Konzern für „nicht denkbar“ 51 oder doch für unpraktikabel52. Andere sprechen sich dafür aus, ein Konzernverhältnis 47

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GemKomm/Schneider § 5 Rn 62 ff; Kunze ZGR 1978, 329 f; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 9; KölnKommAktG/Mertens Anh B nach § 117, § 5 MitbestG Rn 35; Raiser FS Kropff 248; wohl auch WWKK/Koberski § 4 Rn 29. Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 5 Rn 13 f; Beinert/Hennerkes/Binz DB 1979, 68 ff; Hölters RdA 1979, 338; wohl auch Hanau/Wackenbarth FS Lutter 425, 439. Großmann BB 1976, 1392 ff; Zöllner ZGR 1977, 332 ff; Sigle FS Peltzer 539, 554; OLG Celle DB 1979, 2502; OLG Bremen DB 1980, 1332, 1334 f. Anders Hanau/Wackenbarth aaO. KölnKommAktG/Koppensteiner § 18 Rn 22. Lutter Mitbestimmung im Konzern 11 f; Emmerich/Sonnenschein/Habersack Kon-

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der Enkelin zur Tochter jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Konzern stark dezentralisiert ist, so dass ungeachtet der Leitungsmacht der Muttergesellschaft auch die Tochter wesentliche selbständige Leitungsbefugnisse gegenüber der Enkelin besitzt und ausübt. Auch im Hinblick auf die Konzernmitbestimmung nach § 2 DrittelbG und auf die Bildung von Konzernbetriebsräten gemäß §§ 54 ff BetrVG ist die Frage umstritten.53 Doch bejaht die überwiegende Meinung im Schrifttum und vor allem die Judikatur der Arbeitsgerichte zu diesen Vorschriften die Möglichkeit des Konzerns im Konzern.54 Aus § 5 Abs 3 lässt sich zur Lösung des Problems nichts entnehmen, 23 da die Vorschrift lediglich den Fall betrifft, in dem die Konzernspitze nicht unter das Gesetz fällt 55. Im Ergebnis ist die Möglichkeit des Konzerns im Konzern für den Geltungsbereich des § 5 MitbestG jedoch zu bejahen. Sie ist nicht begrifflich ausgeschlossen, denn Leitungsmacht kann bei dezentralisierter Konzernorganisation auf verschiedenen Stufen ausgeübt werden.56 In solchen Fällen verlangt der Zweck des Gesetzes, dass die Mitbestimmung nach § 5 überall dort eingerichtet wird, wo maßgebliche, die Arbeitnehmerschaft betreffende Entscheidungen fallen. Die Praxis lehrt, dass dies auch auf Zwischenstufen eines mehrgliedrigen Konzerns der Fall sein kann. Daher ist nach den Umständen des Einzelfalls zu prüfen, ob die Voraussetzungen der einheitlichen Leitung auch bei der Zwischengesellschaft vorliegen.57 Die grundsätzliche Möglichkeit des mitbestimmungsrechtlichen Kon24 zerns im Konzern verlagert das Problem allerdings nur auf die Tatbestandswürdigung, wann eine Tochtergesellschaft neben der Mutter einheitliche Leitungsmacht ausübt. Es fällt auf, dass die ordentlichen

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zernrecht § 4 III 2; GroßKommAktG/Windbichler § 18 Rn 52 ff; MünchKommAktG/Bayer § 18 Rn 42, je mwN. Zum alten Recht bejahend zum Beispiel Fitting BetrVG § 76 BetrVG 1952 Rn 105; verneinend Dietz/Richardi BetrVG 6. Aufl § 76 BetrVG 1952 Rn 186. LAG Düsseldorf DB 1978, 987, 988; BAG DB 1981, 895. Ebenso Bayer DB 1975, 1169 gegen Lutter Mitbestimmung im Konzern 12. Siehe oben Rn 13 f. Inzwischen hM und stRspr; vgl WWKK/Koberski § 5 Rn 31f; Duden ZHR 141 (1977), 158; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 38 ff; GewK/Föhr § 5 Rn 14; Romeikat, Konzernmitbestimmung 91 f; MünchArbR/Wißmann § 377 Rn 23; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 5 MitbestG Rn 32; Raiser FS Kropff 251ff; OLG Düsseldorf DB 1979, 699; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 456; OLG Zweibrücken AG 1984, 80; LG Nürnberg-Fürth ZIP 1984, 325; LG Frankfurt ZIP 1986, 573; OLG Frankfurt ZIP 1987, 107; LG Hannover AG 1993, 190; LG Hamburg AG 1996, 89; LG München AG 1996, 186; aA noch Lutter ZGR 1977, 212; Schilling ZHR 140 (1976), 53 ff; v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 531; Hoffmann/Lehmann/Weinmann, § 5 Rn 41 ff; GemKomm.MitbestG/Schneider § 5 Rn 75 ff.

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Konzern § 5 III. Einzelfragen

Gerichte den Tatbestand noch nie bejaht haben.58 Sie unterscheiden in der Regel zwischen eigenverantwortlicher und lediglich abgeleiteter Führung eines Konzernteils als maßgeblichem Kriterium59 und kommen dann bei der Analyse der jeweils konkreten Entscheidungsstrukturen im Unternehmen zum Ergebnis, dass nur eine abgeleitete Führung vorliegt. Ein Beherrschungsvertrag zwischen der Konzernleitung und der Obergesellschaft einer neu hinzu erworbenen Unternehmengruppe mit zahlreichen Zustimmungsvorbehalten zugunsten der Konzernleitung schließt die eigenverantwortliche Leitung des Konzernteils aus.60 Auch ein zentralisiertes Berichtswesen und Controlling belegt den ausschließlichen Herrschaftswillen der Konzernspitze,61 ebenso die Personalunion der Führungspersonen in Mutter- und Tochtergesellschaft oder die Konzernsteuerung mit Hilfe dafür eingesetzter zentraler Gremien.62 Zwar ist der dogmatische Ansatz dieser Judikatur unhaltbar, weil das geltende Recht im faktischen AG-Konzern daran festhält, dass abhängige Gesellschaften weisungsfrei und unter eigener Verantwortung zu leiten sind (§ 76 Abs 1 AktG). Insoweit bleibt es – anders als im Vertragskonzern – daher stets bei einer originären Leitungsmacht des Vorstands der Tochter.63 Doch ist die Tendenz der Gerichte eindeutig und praktikabel, den mitbestimmungsrechtlichen Konzern im Konzern nur in seltenen Ausnahmen unter ganz besonderen Umständen zu bejahen. 4. Gemeinschaftsunternehmen. Nicht weniger problematisch ist 25 die Konzernmitbestimmung, wenn zwei oder mehrere Obergesellschaften ein Unternehmen gemeinsam leiten, das heißt der Fall des Mehrmütterkonzerns bzw des Gemeinschaftsunternehmens. Das BAG hat zunächst zu § 76 Abs 4 BetrVG 195264, sodann aber auch zu § 5 MitbestG65 entschieden, dass das Gemeinschaftsunternehmen in einem solchen Fall mit jeder Obergesellschaft einen Konzern bilden könne, so dass seine Arbeitnehmer in allen ein Mitbestimmungsrecht haben. Seine Begründung lautet im Wesentlichen, nur so könne dem Zweck des Gesetzes Rechnung getragen werden, die Arbeitnehmer dort 58

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Mit Ausnahme des LG Koblenz, dessen unveröffentlichter Beschluss in der Beschwerdeinstanz vom OLG Zweibrücken aaO aufgehoben wurde. Das BAG hat den Tatbestand zu der anders gelagerten Frage, ob ein Konzernbetriebsrat zu bilden war, in der Entscheidung DB 1981, 895 bejaht; Zur Kritik der restriktiven Rechtsprechung vgl Theisen AG 1998, 153, 159. Grundlegend OLG Zweibrücken aaO. OLG Zweibrücken aaO; LG und OLG Frankfurt aaO. LG München AG 1996, 186. LG Hamburg AG 1996, 89. Romeikat aaO 99ff; Raiser aaO 253; vgl auch Richardi FS Zeuner 146, 152 ff; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 5 MitbestG Rn 33. BAGE 22, 390 = AP Nr 20 zu § 76 BetrVG mit zust Anm Hueck. BAGE 53, 287; BAG AG 1996, 367.

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zu beteiligen, wo die sich auf sie auswirkenden Entscheidungen gefällt werden. Im Zusammenhang mit der Frage, ob ein Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG aufzustellen ist, und mit der Fusionskontrolle nach § 23 GWB hat auch der BGH66 jedenfalls die Abhängigkeit (§ 17 AktG) von allen Müttern bejaht. Das Schrifttum ist dieser Judikatur nur zum Teil gefolgt.67 Andere Autoren lehnen sie ab68 oder halten doch Differenzierungen und Modifikationen für erforderlich. Zum MitbestG überwiegt jedoch die Meinung, dass bei Gemeinschaftsunternehmen die Mitbestimmung nach § 5 in allen herrschenden Unternehmen in Betracht kommt.69 Auch die Rechtsprechung geht davon aus.70 Der überwiegenden Meinung ist nach Maßgabe der folgenden Prä26 zisierungen zuzustimmen: Übt eine der Muttergesellschaften wegen ihres höheren Stimmenanteils an der gemeinsamen Tochter oder aus anderen Gründen die Leitung de facto allein aus, so ist sie allein als das herrschende Unternehmen anzusehen, so dass die Tochter nur mit ihr einen Konzern bildet (hM). Haben die Mütter nur ihre Beteiligungen an der gemeinsamen Tochter zusammengefasst, ohne sich auf eine gemeinsame Leitung zu verständigen, und nimmt auch keine von ihnen Leitungsmacht wahr, so besteht überhaupt kein Konzern. Bei einer 50 : 50 Beteiligung ohne weitere Absprachen ist die einheitliche Leitung gleichfalls nicht gesichert. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die beiden Anteilseigner ihren Einfluss unabhängig voneinander geltend machen, sich in jedem Einzelfall einigen müssen und leicht in Konflikt miteinander geraten können. Eine einheitliche Leitung kommt bei einer solchen Struktur nicht in Betracht.71 66 67

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BGHZ 62, 193; 74, 3 59; 80, 69; 95, 330 ua. Fitting BetrVG § 1 Rn 75 ff; Buchner RdA 1975, 12; Gansweid Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern- und Wettbewerbsrecht 199 f. Vgl Barz FS Kaufmann 59, 71; Richardi Konzernzugehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens; vgl auch die Kritik von Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 522 ff; Ahrens AG 1975, 152 f. WWKK/Koberski § 5 Rn 41 ff; GemKomm/Schneider § 5 Rn 95; GewKomm/Föhr § 5 Rn 18 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 47 f; Säcker Wahlordnungen Rn 185 f; Lutter Mitbestimmung im Konzern 11; Knaup Unternehmerische Mitbestimmung im Konzern 266 ff; Klückers Problemfälle der Arbeitnehmerzurechnung 177 f; Klinkhammer Mitbestimmung in Gemeinschaftsunternehmen 143 ff; MünchHdbArbR/Wißmann § 377 Rn 24; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 5 MitbestG Rn 34; Raiser FS Kropff 255 f; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 51 Rn 41; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 5 Rn 28; aA Richardi Konzernzugehörigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens 72; Duden ZHR 141 (1977), 161 ff; Bayer ZGR 1977, 187; Steindorff ZHR 141 (1977), 463 f; Wessing/Hölters DB 1977, 864. BAGE 22, 390; 53, 287; BAG AG 1996, 367; LAG Hamm BB 1977, 1449. Vgl dazu den Fall BAGE 53, 287.

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Anders liegt es, wenn die Muttergesellschaften mit Hilfe eines Stim- 27 menpools, eines Konsortialvertrags oder anderer rechtlicher Mittel ihre Maßnahmen in Bezug auf die Tochter koordinieren und sie auf dieser Basis gemeinsam leiten.72 Auch in diesem Fall kann nicht ohne weiteres davon gesprochen werden, dass eine organisatorische und wirtschaftliche Einheit zwischen der Tochter und jeder der beteiligten Mütter bestehe, welche eine Verdoppelung der Konzernmitbestimmung unter dem Gesichtspunkt der Unternehmenseinheit rechtfertigen würde. Für die Arbeitnehmer der Tochtergesellschaft kommt es darauf aber nicht an. Aus ihrer Sicht muss die Konzernmitbestimmung vielmehr dort ansetzen, wo die für die Tochter maßgeblichen Entscheidungen fallen. Üben mehrere Konzernmütter die Leitungsmacht dauerhaft gemeinsam aus, so kann folgerichtig auch die Konzernmitbestimmung nur wirksam werden, wenn sie in allen stattfindet. Da das MitbestG dazu bestimmt ist, die Arbeitnehmer an den Unternehmensentscheidungen teilnehmen zu lassen, ist dieser Argumentation der Vorzug zu geben. Im Ergebnis sind die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsunternehmens daher jedenfalls dann an der Wahl zu den Aufsichtsräten aller Muttergesellschaften zu beteiligen, wenn diese den Konzern gemeinsam leiten. Dass sich die Repräsentanz der Arbeitnehmer in diesem Fall vervielfältigt, ist ein unbefriedigender, aber unvermeidlicher Nebeneffekt, der in Kauf genommen werden muss. Dasselbe gilt bei mehr als zwei Muttergesellschaften.73 5. Auslandssachverhalte. Rechtliche Schwierigkeiten bereiten end- 28 lich die Auslandssachverhalte. Dabei ist davon auszugehen, dass sich der Geltungsbereich des MitbestG grundsätzlich nur auf das Inland erstreckt (hL). Damit allein lassen sich die Probleme jedoch nicht lösen, weil es auch bei ausländischen Mutter- und Tochtergesellschaften nur darum geht, ob ihre Arbeitnehmer bei der im Inland einzurichtenden Mitbestimmung zu berücksichtigen sind oder nicht. a) Ausländische Tochtergesellschaften. Nach ganz überwiegender 29 Meinung sind die Arbeitnehmer einer rechtlich selbstständigen Konzerntochter mit Sitz im Ausland nicht zu berücksichtigen, und zwar rechnen sie weder bei der für §§ 1, 5, 9 usw maßgeblichen Zahl der Arbeitnehmer mit, noch haben sie das aktive oder passive Wahlrecht.74 72 73 74

Böttcher/Likefett NZG 2003, 703 ff. UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 53. Vgl LG Düsseldorf DB 1979, 1451; ferner neben den Kommentaren zu § 5 Duden ZHR 141 (1977), 180, 184; Säcker Wahlordnungen Rn 52; Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980), 618; MünchKomm/Kindler IntGesR Rn 454; Klückers Problemfälle der Arbeitnehmerzurechnung 6 ff; Lutter FS Zweigert 260; Staudinger/Großfeld IntGesR Rn 527; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 5 Rn 33; Götz AG 2002, 552 ff; Henssler Gedächtnisschrift Heinze 2004, 342 ff; ders RdA 2005, 330.

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Das folgt nicht so sehr aus dem Territorialitätsprinzip des internationalen Korporationsrechts als aus Gründen mangelnder Praktikabilität, die den Gesetzgeber veranlasst haben, ausländische Konzerntöchter auszuscheiden.75 Doch ist das Diskriminierungsverbot der EG zu beachten.76 Gleiches gilt für die Arbeitnehmer einer ausländischen Zweigniederlassung.77 Doch bestehen keine Bedenken, die Arbeitnehmer der ausländischen Tochtergesellschaft freiwillig aktiv und passiv an den Wahlen zu beteiligen, sofern nicht die Rechtsvorschriften des Staates entgegenstehen, in dem die Tochtergesellschaft ihren Sitz hat.78 In dieser Frage kann eine großzügige Auslegung des Gesetzes dem gewachsenen Bedürfnis nach Einbeziehung ausländischer Arbeitnehmer Rechnung tragen. Hat die nach dem Recht eines Mitgliedstaats der EG gegründete 30 Tochtergesellschaft ihren Verwaltungssitz im Inland, wird sie dadurch nach geltendem Recht nicht ihrerseits mitbestimmungspflichtig.79 Das hindert aber nicht daran, ihre Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Konzernmitbestimmung der deutschen Muttergesellschaft zuzurechnen.80 Dasselbe gilt, wenn die im Ausland gelegene Tochtergesellschaft wieder eine im Inland gelegene Enkelgesellschaft hat, denn diese ist gemäß § 17 Abs 1 AktG mittelbar auch von der Muttergesellschaft abhängig und gehört unter den Voraussetzungen des § 18 Abs 1 AktG daher zu dem von ihr geführten Konzern. Ungeachtet der ausländischen Zwischenholding sind ihre Arbeitnehmer daher in die Konzernmitbestimmung nach § 5 Abs 1 einzubeziehen.81 Folgerichtig wird man wegen der Parallelität der Interessenlage aus der Sicht der Belegschaft auch die in einem im Inland gelegenen unselbständigen Betrieb einer ausländischen Tochtergesellschaft beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen haben.82

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Lutter aaO; Ebenroth/Sura aaO 615 ff; MünchKomm/Ebenroth aaO; Klückers aaO 20 ff; Staudinger/Großfeld Rn 325–327, 329. Steindorff ZHR 141 (1977), 461; zum Verhältnis gegenüber der Schweiz Prager Grenzen der deutschen Mitbestimmung im deutschschweizerischen Unternehmensrecht 43 ff. Vgl zuletzt Kindler aaO Rn 455 f. AA UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 55; WWKK/Koberski § 5 Rn 18; Lutter aaO 267 ff. Vgl § 1 Rn 49. Götz Konzern 2004, 449, 454; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 55. HA; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 55; Kindler aaO Rn 458, je mwN. Ebenso Ebenroth/Sura ZHR 144 (1980), 619; WWKK/Koberski § 3 Rn 18; UHH/ Ulmer/Habersack § 5 Rn 55; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 1 Rn 43; GemKomm/Schneider § 5 Rn 86; Lutter FS Zweigert 257; Staudinger/Großfeld aaO Rn 315.

142

Konzern § 5 IV. Die Rechtsfolgen

b) Ausländische Konzernspitze. Wird die Konzernleitung von ei- 31 ner Obergesellschaft mit Sitz im Ausland ausgeübt, ist die für den im Inland gelegenen Teil des Konzerns geltende Vorschrift des § 5 Abs 3 anzuwenden. Die Vorschrift genügt jedoch nicht, beim Vorliegen eines Beherrschungsvertrags zugunsten der ausländischen Mutter deren Weisungsrechte nach § 308 AktG auszuschalten. Im Schrifttum wird daher die Ansicht vertreten, einem solchen Beherrschungsvertrag sei nach deutschem internationalem Korporationsrecht die Wirksamkeit zu versagen, jedenfalls sofern bei der ausländischen Mutter nicht eine der deutschen gleichwertige Mitbestimmung besteht.83 Demgegenüber schlägt Martens 84 vor, § 308 AktG in diesen Fällen restriktiv auszulegen: Verweigert der Aufsichtsrat des abhängigen deutschen Unternehmens die Zustimmung zu einem bestimmten Geschäft nach § 111 Abs 4 AktG, so soll das herrschende Unternehmen entgegen § 308 Abs 3 AktG daran gehindert sein, seinen Willen durchzusetzen. Die Lösung führt indessen nicht zum Ziel, weil das Veto des Aufsichtsrats in einem solchen Fall gemäß § 111 Abs 4 Satz 3 AktG durch einen Beschluss der Anteilseignerversammlung beseitigt werden kann.85 Im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten der EG dürfte eine solche Beschränkung des Weisungsrechts der durch einen Beherrschungsvertrag abgesicherten Konzernleitung der ausländischen Muttergesellschaft auch mit der Niederlassungsfreiheit nach Art 43, 48 EGV nicht vereinbar ein.86 IV. Die Rechtsfolgen Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer an der Konzernspitze wird 32 nach § 5 Abs 1 und 2 dadurch erreicht, dass die Arbeitnehmer sämtlicher zu berücksichtigender Konzernunternehmen dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind. Im Gegensatz zu § 77a BetrVG 1952 ist es dabei nicht erforderlich, dass ein Beherrschungsvertrag vorliegt oder dass das abhängige Unternehmen in das herrschende eingegliedert ist, vielmehr unterscheidet das Gesetz nicht zwischen Vertrags- und faktischem Konzern. War das herrschende Unternehmen nicht schon zuvor verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden, so wird es 83

84

85 86

Däubler RabelsZ 39 (1975), 473; v. Zitzewitz Die Vereinbarkeit internationaler Vertragskonzerne mit dem MitbestG 165 ff, 194; Bernstein/Koch ZHR 143 (1979), 535; Duden ZHR 141 (1977), 188 f. ZHR 138 (1974), 194 f. Ebenso Voraufl. Rn 31; Kindler aaO Rn 460; Oetker aaO Rn 35; aA KölnKommAktG/Mertens aaO Rn 40; KölnKommAktG/Koppensteiner § 308 Rn 52. UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 56. Schwark AG 2004, 173, 175; Stelzner/Sustmann Konzern 2003, 93; Habersack AG 2007, 642, 647; Henssler ZfA 2005, 302 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 56.

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§ 5 Konzern 1. Teil. Geltungsbereich

nunmehr aufsichtsratspflichtig, sofern im Konzern insgesamt in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt sind.87 Der Aufsichtsrat ist nach § 7 zusammenzusetzen. Ist das herrschende Unternehmen eine AG oder GmbH & Co KG, so 33 sind nach Abs 2 unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 1 die Arbeitnehmer der Konzerntöchter ebenso wie die der KG der Komplementärgesellschaft zuzurechnen.88 Die Komplementärgesellschaft kann von der Führung der Geschäfte der KG und daher von der Leitung des Konzerns nicht ausgeschlossen werden.89 Ist eine AG oder GmbH & Co KG abhängiges Unternehmen, so sind gemäß Abs1 Satz 2 auch die Arbeitnehmer der AG bzw GmbH hinzuzuzählen. Dabei kommt es nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht darauf an, dass die KG und die Komplementärgesellschaft gemäß § 4 miteinander verflochten sind.90 Im Fall des Abs 2 sind diese Arbeitnehmer auch der Komplementärgesellschaft des herrschenden Unternehmens zuzurechnen (Abs 2 Satz 2). Steht dagegen umgekehrt die Komplementärgesellschaft im Konzernverbund, wird man die Arbeitnehmer der KG sinngemäß nur dann einbeziehen dürfen, wenn die zusätzlichen Voraussetzungen des § 4 Abs 1 erfüllt sind oder wenn die Komplementärgesellschaft ihrerseits die KG im Sinne des § 17 AktG beherrscht.91 Im mehrstufigen Konzern sind die Arbeitnehmer auch der Enkel- und Urenkelunternehmen dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen. Infolge der Zurechnung nehmen die Arbeitnehmer aller abhängi34 gen Konzernunternehmen aktiv und passiv an den Wahlen zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens teil und bilden das die gewählten Arbeitnehmervertreter legitimierende Wahlvolk. Über die durch die Konzernmitbestimmung bedingten Probleme des Wahlverfahrens vgl die Erläuterungen zu §§ 10, 15, 18. V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3)

35

1. Allgemeines. Der vom Gesetzgeber verwirklichte Grundgedanke, dass die Konzernmitbestimmung im herrschenden Unternehmen anzusetzen habe, lässt sich nicht durchführen, wenn die Konzernspitze nicht mitbestimmungspflichtig ist. Dies ist der Fall, wenn das herrschende Unternehmen in einer nicht unter § 1 Abs 1 Nr 1 fallenden Rechtsform geführt wird, sondern zum Beispiel als Personengesell87 88

89 90 91

Vgl § 6 Abs 1. Vgl Lutter Mitbestimmung im Konzern 60; Einzelheiten bei UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 62 ff; Hanau/Wackenbarth FS Lutter 425, 432 ff. Abs 2 Satz 2 iVm § 4 Abs 2; vgl § 4 Rn 23 ff. WWKK/Koberski § 5 Rn 43; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 34. Lutter Mitbestimmung im Konzern 62; siehe oben Rn 20.

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Konzern § 5 V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3)

schaft oder einzelkaufmännisches Unternehmen, ferner, wenn es seinen Sitz im Ausland hat und daher vom deutschen Recht nicht erreichbar ist.92 Nach den allgemeinen Regeln könnte in diesen Fällen die Mitbestimmung nur in den einzelnen Konzernunternehmen stattfinden, sofern diese die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Eine Konzernmitbestimmung ist nur möglich, wenn eine zwischen der Konzernmutter und den Enkelunternehmen stehende Tochter eigene Leitungsbefugnisse im Sinne eines Konzerns im Konzern ausübt (vgl Rn 22). Um diesem unbefriedigenden Ergebnis zu begegnen, hat der Gesetzgeber in § 5 Abs 3 eine Ersatzlösung vorgesehen, wonach die Konzernmitbestimmung in dem der Muttergesellschaft am nächsten stehenden Unternehmen stattfindet, welches die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, und zwar ohne dass es darauf ankommt, ob dieses selbst eine Leitungsmacht besitzt und wahrnimmt. Ist dies nicht der Fall, fingiert die Vorschrift einen als selbständige Untereinheit fassbaren Teilkonzern. Die Vorschrift ist den früheren §§ 330 AktG und 28 Abs 2 EGAktG 36 (heute § 290 f HGB) nachgebildet, die unter im Wesentlichen gleichen Voraussetzungen anordnen, dass Teilkonzernabschlüsse und -lageberichte aufzustellen sind. Den Ausfall der Mitbestimmung an der Konzernspitze kann sie nur unvollkommen ersetzen, da sie in dem Maße ineffektiv bleiben muss, in dem die Muttergesellschaft den Konzern selbst führt. Vielfach wird sie Mitbestimmungsorgane schaffen, welche der Konzernorganisation zuwiderlaufen und so „unabsehbare Kreuz- und Querberechtigungen zu Wahlen in mehr oder minder einflusslose Aufsichtsräte“ entstehen lassen, „ohne dass die Konzernleitung selbst erfasst werden könnte“.93 Auf der anderen Seite geht es zu weit, zu behaupten, sie laufe generell leer,94 denn in Mischkonzernen und in multinationalen Unternehmen ist es nicht ungewöhnlich, dass den Töchtern ein erhebliches Maß von Entscheidungsfreiheit eingeräumt wird.95 Auch erweist sich die Vorschrift trotz ihrer Unvollkommenheit als eine wichtige und kaum vermeidliche Ergänzung der allgemeinen Konzernmitbestimmung nach Abs 1 und 2, weil es ohne sie allzu leicht wäre, diese zu umgehen, indem das herrschende Unternehmen in eine nicht mitbestimmungspflichtige Personengesellschaft umgewandelt oder ins Ausland verlegt wird. 2. Voraussetzungen des Abs 3. Die Mitbestimmung im Teilkon- 37 zern nach Abs 3 setzt zunächst voraus, dass der Gesamtkonzern von 92 93 94

95

Vgl § 1 Rn 10 ff sowie oben Rn 31. Lutter Mitbestimmung im Konzern 13. So aber Hoffmann DB 1975, 1277; vorsichtiger Martens ZHR 138 (1974), 195 f; siehe ferner Hölters RdA 1979, 338 f. Bayer DB 1975, 1169.

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§ 5 Konzern 1. Teil. Geltungsbereich

einem Unternehmen geleitet wird, das nicht der Konzernmitbestimmung unterliegt, weil es nicht in der Rechtsform der AG, KGaA, GmbH, Genossenschaft oder, unter den Voraussetzungen des § 4, AG bzw GmbH & Co KG geführt wird.96 Es kommen alle anderen Rechtsformen in Betracht, das heißt neben den Personengesellschaften und dem einzelkaufmännischen Unternehmen zum Beispiel auch Vereine, Stiftungen, Gesellschaften bürgerlichen Rechts oder öffentliche Unternehmen. Die zusätzlichen Voraussetzungen des aktienrechtlichen Unternehmensbegriffs brauchen nicht erfüllt zu sein.97 Selbst wenn man hier am aktienrechtlichen Unternehmensbegriff festhalten würde, bliebe das Ergebnis gleich, weil dann in allen Fällen, in denen die Merkmale nicht gegeben sind, § 5 Abs 1 unmittelbar anzuwenden wäre. Notwendig ist die Teilkonzernregelung ferner, wenn die Konzern38 spitze ihren Sitz im Ausland hat und daher nicht dem deutschen Mitbestimmungsrecht unterliegt. Dies ergibt sich zwar nicht zwingend aus dem Wortlaut des § 5, der nur von einem anderen als den in § 1 Abs 1 und § 4 bezeichneten Unternehmen spricht, also nur auf die Rechtsform abstellt, entspricht aber dem Sinn des Gesetzes und der erklärten Absicht des Gesetzgebers.98 Ferner ist Abs 3 auch anzuwenden, wenn die Konzernspitze als Tendenzunternehmen mitbestimmungsfrei bleibt. Nach dem Wortlaut ergreift die bei § 1 Abs 1 endende Verweisungskette des § 5 Absätze 3 und 1 zwar auch diesen Fall nicht. Da jedoch die Interessenlage dieselbe ist wie wenn das herrschende Unternehmen als Personengesellschaft geführt wird oder seinen Sitz im Ausland hat, lässt sich eine verschiedene Behandlung nicht rechtfertigen. Die Formulierung des Gesetzes ist daher insoweit als Redaktionsfehler zu würdigen.99 Anders ist die Rechtslage hingegen, wenn eine Konzernmitbestimmung nach § 1 Abs 4 MontanmitbestG oder nach dem MitbestEG einzurichten ist. In solchen Fällen bleibt für die Anwendung des § 5 Abs 3 kein Raum mehr.100 96 97 98

99

100

§ 5 Abs 3 iVm § 1 Abs 1 Nr 1 und § 4. WWKK/Koberski § 5 Rn 52; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 67. Vgl Begründung zum RegE BTDrucks 7/2172, 20; Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 4; OLG Stuttgart AG 1995, 380 = JZ 1995, 795 mit Anm Großfeld = ZIP 1995, 1006 mit Anm Mankowski = IPRax 1995, 377 mit Anm Kronke; LG Stuttgart AG 1993, 473; OLG Frankfurt WM 2008, 1030. Im Ergebnis auch UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 73, 74; GroßKommAktG/ Oetker § 5 MitbestG Rn 5; MünchHdbArbR/Wißmann § 377 Rn 27; Romeikat aaO 145 f; KölnKommAktG/Mertens aaO Rn 51; wohl auch ArbG Stuttgart NZA RR 2004, 139; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 5 Rn 70 f; GemKomm/Schneider § 5 Rn 112, 114; Lutter Mitbestimmung im Konzern 13 f; Hölters RdA 1979, 339; Loritz ZfA 1985, 497, 528. HM, UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 74; WWKK/Koberski § 5 Rn 56; GroßKommAktG/Oetker § 5 MitbestG Rn 49; Romeikat aaO 148.

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Konzern § 5 V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3)

3. Konzernherrschaft über eine Zwischengesellschaft. Abs 3 ver- 39 langt weiter, dass die selbst nicht mitbestimmungspflichtige Konzernmutter andere Unternehmen über ein oder mehrere mitbestimmungspflichtige Unternehmen beherrscht. Die Formulierung setzt einen drei- oder mehrstufigen Konzern voraus, in dem die einheitliche Leitung durch Unternehmen vermittelt wird, die zwischen der Konzernspitze und den übrigen Konzerngliedern stehen. Die Zwischengesellschaft braucht keinerlei eigene Leitungsmacht auszuüben, vielmehr genügt es, wenn die Direktiven der Konzernmutter über sie gehen.101 Auf welche Weise die Herrschaft vermittelt wird, namentlich ob es auf die Kapitalverflechtung oder auf die Leitungsstruktur ankommt, bleibt dagegen offen. Dies ist unproblematisch, sofern beides zusammenfällt, die Leitungswege also der Kapitalbeteiligung folgen. Ist zum Beispiel das selbst nicht mitbestimmungspflichtige Unternehmen A mehrheitlich am Unternehmen B und dieses mehrheitlich am Unternehmen C beteiligt, und nimmt A die konzernleitenden Maßnahmen gegenüber B vor, während sie B an C weitergibt, so kann kein Zweifel auftauchen, dass die Mitbestimmung im Teilkonzern nach Abs 3 im Unternehmen B einzurichten ist, sofern die übrigen Voraussetzungen vorliegen. Dagegen bereiten die Fälle Schwierigkeiten, in denen sich Leitungsstruktur und Kapitalverflechtung nicht decken, weil die Muttergesellschaft die Konzernleitung nicht über die Tochter ausübt, sondern entweder selbst unmittelbar gegenüber den Enkel- bzw Urenkelunternehmen oder mit Hilfe einer anderen von ihr abhängigen Zwischengesellschaft, die an den Enkeln selbst aber nicht beteiligt ist.102 Im Zusammenhang mit den früheren §§ 330 AktG und 28 Abs 2 40 EGAktG hatte sich die Mehrheit der Autoren auf den Standpunkt gestellt, in diesem Fall komme es auf die Kapitalverflechtung, nicht aber auf die Leitungsstruktur an.103 Davon ist grundsätzlich auch hinsichtlich der Mitbestimmung im Teilkonzern auszugehen.104 § 5 Abs 3 beruht auf dem Gedanken, dass die Tochtergesellschaft Konzernherrschaft über die Enkelin ausüben könnte, sofern sie nicht selbst von der Mutter beherrscht wäre, und daher auch imstande ist, die konzernleitenden Dispositionen der Mutter an die Enkelin weiterzugeben; fer101

102

103

104

OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; OLG Düsseldorf NZG 2007, 77; wohl auch BayObLG ZIP 2002, 1037. Vgl die Fälle bei Lutter Mitbestimmung im Konzern 12 f und Hanau/Wackenbarth FS Lutter 425, 426; ferner den Tatbestand zu OLG Stuttgart aaO. Vgl GroßKommAktG/Barz 3. Aufl, § 330 Anm 8; 1. KölnKommAktG/Kronstein 1. Aufl § 330 Rn 8 je mwN. Lutter ZGR 1977, 213; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 5 Rn 74; UHH/Ulmer/ Habersack § 5 Rn 70; GroßKommAktG/Oetker § 5 MitbestG Rn 46 f; MünchHdbArbR/Wissmann § 377 Rn 27; OLG Stuttgart aaO, OLG Düsseldorf aaO.

147

§ 5 Konzern 1. Teil. Geltungsbereich

ner, dass die Leitungsmacht der Mutter auch gegenüber der Enkelin auf ihrer Herrschaft über die Tochter basiert. Rechtlich setzt diese Konstellation eine doppelte Abhängigkeit im Sinn des § 17 Abs 1 AktG der Enkelin von der Tochter und der Tochter von der Mutter voraus. Gemäß § 17 Abs 2 AktG ist die doppelte Abhängigkeit zu vermuten, sofern die Mutter mit Mehrheit an der Tochter und diese mehrheitlich an der Enkelin beteiligt ist. Daraus folgt, dass in diesem Fall auch eine von der Mutter unmittelbar gegenüber der Enkelin ausgeübte Konzernleitung iS des § 5 Abs 3 durch die Tochter vermittelt wird, es sei denn, die Vermutung gemäß § 17 Abs 2 AktG wird in einem der beiden Abhängigkeitsverhältnisse widerlegt. Kann in einem solchen Fall die Konzernmitbestimmung gemäß Abs 1 nicht stattfinden, weil die Mutter die Voraussetzungen des § 1 nicht erfüllt, so ist sie stattdessen gemäß Abs 3 in der Tochter einzurichten. Auf die Art und Weise, wie die Mutter die Leitungsmacht ausübt, 41 namentlich, ob sie sich dazu der Tochter bedient oder nicht, kommt es in diesem Fall nicht an. Es kann also nicht verlangt werden, dass die Tochter wenigstens noch gewisse Mindestfunktionen der Konzernleitung, zum Beispiel die Weiterleitung der von der Mutter erteilten Weisungen an die Enkelin oder die Weitergabe von Berichten der Enkelin an die Mutter, erfüllt. Es genügt, wenn die Tochter lediglich als Zwischenholding dient, während die Konzernleitung in einer anderen, von der Muttergesellschaft beherrschten, aber nicht mitbestimmungspflichtigen Gesellschaft konzentriert ist.105 Auf der anderen Seite setzt die Vorschrift nicht notwendig eine auf 42 Mehrheitsbeteiligung beruhende Abhängigkeit zwischen Mutter und Tochter sowie zwischen Tochter und Enkelin voraus. Besteht keine auf Kapitalverflechtung beruhende doppelte Abhängigkeit, so muss es für die Anwendung des Abs 3 auf die Führungsstruktur des Konzerns ankommen. Dies gilt namentlich in dem von WWKK/Koberski 106 angeführten Beispiel: Hält die Konzernmutter die Anteilsmehrheit an zwei Töchtern, T 1 und T 2, die untereinander nicht verflochten sind, und überlässt sie T 1 die Konzernherrschaft auch über T 2, so liegt ein mitbestimmungspflichtiger Teilkonzern gemäß Abs 3 mit T 1 an der Spitze auch dann vor, wenn T 2 nicht mitbestimmungspflichtig ist. Da 105

106

Ebenso OLG Stuttgart ZIP 1995, 1004; OLG Düsseldorf NZG 2007, 77; OLG Frankfurt WM 2008, 1030; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 5 MitbestG Rn 46; GemKomm/Schneider § 5 Rn 107 ff; MünchKommAktG/Gach MitbestG § 5 Rn 38; Mayer AuR 2006, 303; Zimmer NJW 2033, 3585; aA WWKK/Koberski § 5 Rn 58; Romeikat aaO 162 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 70; OLG Celle BB 1993, 957; LG Stuttgart AG 1993, 473; ErfKomm/Oetker MitbestG § 5 Rn 21. AaO.

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Konzern § 5 V. Mitbestimmung im Teilkonzern (Abs 3)

die Vermutungen der §§ 17 und 18 AktG nicht greifen, muss der Nachweis der Abhängigkeit der Tochter T 2 von T 1 und der Ausübung von Leitungsmacht aus den konkreten Umständen des Einzelfalls geführt werden.107 Der Abschluss eines Beherrschungsvertrags zwischen Mutter und Enkelin schließt die Anwendung des Abs 3 im Verhältnis zwischen T 1 und T 2 nicht schlechthin aus; es kommt auf die tatsächlichen Umstände an.108 Sonderprobleme treten auf, wenn die Konzernherrschaft der Mutter- 43 gesellschaft über mehrere Zwischengesellschaften vermittelt wird. Besitzt die Mutter eine Mehrheit sowohl am Unternehmen A wie am Unternehmen B und steht das Unternehmen C im gemeinschaftlichen Besitz von A und B, so fragt sich, ob die Mitbestimmung nach Abs 3 in A, B oder in beiden Unternehmen einzurichten ist, wenn die Konzernspitze selbst mitbestimmungsfrei bleibt. Obwohl das Gesetz davon spricht, dass die Konzernherrschaft über mehrere Unternehmen vermittelt wird, löst es den Fall nicht. Die angemessene Lösung folgt aus den Regeln über die Mitbestimmung im Mehrmütterkonzern,109 die hier entsprechend gelten. Sind A und B gleichmäßig an C beteiligt und erfüllen beide die Rechtsformvoraussetzungen des § 1, während die Konzernmutter mitbestimmungsfrei bleibt, so sind beide als herrschende Unternehmen eines Teilkonzerns nach Abs 3 anzusehen, so dass die in C beschäftigten Arbeitnehmer sowohl in A als auch in B ein Mitbestimmungsrecht haben. Wie die Konzernmutter die Leitungsmacht ausübt, spielt auch in diesem Fall keine Rolle. Teilen sich Mutter und Tochter die Anteile der Enkelin, so ist Abs 3 auf die Tochter anzuwenden, wenn die Mutter mitbestimmungsfrei ist. Nach den gleichen Grundsätzen sind noch komplexere Unternehmensverbindungen zu würdigen.110 4. Rechtsfolgen. Sind die Voraussetzungen des Abs 3 erfüllt, so ist 44 die Konzernmitbestimmung in dem Unternehmen einzurichten, das der Konzernleitung am nächsten steht. Mitbestimmungsberechtigt sind die Arbeitnehmer in allen Unternehmen, die zu dem von der Zwischengesellschaft geführten wirklichen oder fiktiven Teilkonzern gehören, ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform.111 Erreicht die Zwischengesellschaft erst infolge der Zurechnung der in den unter ihr ste107

108

109 110 111

Ähnlich Duden ZHR 141 (1977) 157; Säcker Wahlordnungen Rn 169; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 70. Lutter ZGR 1977, 213; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 71; aA Säcker Wahlordnungen Rn 169; GemKomm/Schneider § 5 Rn 110; Henssler ZfA 2005, 307; vgl auch ArbG Stuttgart NZA-RR 2004, 139. Siehe oben Rn 25. Ebenso GemKomm/Schneider § 5 Rn 111; UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 71. Siehe oben Rn 7.

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§ 5 Konzern 1. Teil. Geltungsbereich

henden Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer mehr als 2000 Arbeitnehmern, wird sie verpflichtet, einen nach dem Gesetz zusammengesetzten Aufsichtsrat einzurichten. Nicht einzubeziehen sind dagegen die Arbeitnehmer des herrschenden und aller anderen, im Aufbau des Konzerns über der mitbestimmungspflichtigen Zwischengesellschaft stehenden Unternehmen. Auch die Arbeitnehmer anderer, zum Gesamtkonzern, nicht aber zum Teilkonzern gehörender Unternehmen können nicht berücksichtigt werden. Daraus folgt, dass § 5 Abs 3 nicht die Mitbestimmung aller zu dem Konzern gehörenden Arbeitnehmer garantiert. Innerhalb des Teilkonzerns findet die Konzernmitbestimmung, 45 ebenso wie im Normalfall des § 5 Abs 1 und 2 nur einmal statt, das heißt die Arbeitnehmer der weiter unten stehenden Unternehmen werden nur dem an der Spitze des Teilkonzerns stehenden Unternehmen zugerechnet, nicht aber solchen Unternehmen, die dazwischen stehen. Dagegen bleiben die Unternehmen nach den für sie selbst geltenden Vorschriften mitbestimmungspflichtig. 5. Freiwillige Regelungen. Die Regelung des Abs 3 führt dazu, 46 dass Konzerne, deren Spitze nicht der Konzernmitbestimmung unterliegt, mitbestimmungsrechtlich in eine Mehrzahl von (unter Umständen fiktiven) Teilkonzernen aufgespalten werden, in denen verschiedene Mitbestimmungsformen gelten können. Es ist zum Beispiel möglich, dass im Teilkonzern A die Konzernmitbestimmung in einem Unternehmen einzurichten ist, das unmittelbar unter der Konzernspitze steht, während im Teilkonzern B erst viel weiter unten und im Teilkonzern C gar kein konzernmitbestimmungspflichtiges Unternehmen mehr auftritt. Es kann kein Zweifel herrschen, dass diese unübersichtliche Lösung wenig zweckmäßig ist. Auch diskriminiert sie Arbeitnehmer, welche in Konzernunternehmen beschäftigt werden, die außerhalb der mitbestimmungsrechtlichen Hierarchie stehen. In manchen Fällen wird sich daher die Frage aufdrängen, ob die gesetzliche Regelung nicht durch eine zweckmäßigere ersetzt werden kann. Nach geltendem Recht ist dies grundsätzlich nicht möglich, da § 5 zwingendes Recht ist. Die herrschende Lehre gestattet nur die Einrichtung einer zusätzlichen Mitbestimmung an der Konzernspitze, sofern diese nicht unter die zwingenden Vorschriften des Gesetzes fällt.112 Immerhin fragt sich, ob angesichts der seit dem Inkrafttreten des Gesetzes veränderten Umstände nicht schon de lege lata eine flexiblere Handhabung der Vorschrift möglich ist. Eine Öffnung des Gesetzes in diesem Punkt wäre wünschenswert. 112

WWKK/Koberski § 5 Rn 54; GemKommSchneider § 5 Rn 119 ff; UHH/Ulmer/ Habersack § 5 Rn 76; Hanau/Wackenbarth FS Lutter 425 ff. Zum Problem der Mitbestimmungsvereinbarungen vgl § 1 Rn 49 ff.

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Konzern § 5 VI. Andere Unternehmensverbindungen

VI. Andere Unternehmensverbindungen 1. Allgemeines. Für Unternehmensverbindungen im Sinn der 47 §§ 15–19, 291, 292 AktG, die nicht den Tatbestand des Unterordnungskonzerns erfüllen, enthält das Gesetz keine Sondervorschriften. Es bleibt daher bei den allgemeinen Regeln, wonach die Mitbestimmung nur in den einzelnen Unternehmen nach den für diese jeweils geltenden Vorschriften des MitbestG, der Montanmitbestimmungsgesetze oder des DrittelbG stattfindet. Der Einfluss, den ein verbundenes Unternehmen auf das andere ausüben kann, wird mitbestimmungsrechtlich nicht relevant, es sei denn, es liegt ein verdeckter Beherrschungsvertrag vor. Das gilt namentlich für den Gleichordnungskonzern.113 Werden zwei oder mehrere nicht von einander abhängige Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefasst, die von einem gemeinsamen Ausschuss oder von einer zu diesem Zweck gegründeten Verwaltungsgesellschaft ausgeübt wird, so erreicht die Mitbestimmung die Konzernleitung nicht (hA). Gleiches gilt beim Abschluss von Unternehmenspacht- oder -überlassungsverträgen, sofern sie nicht einen Unterordnungskonzern begründen. 2. Mischformen zwischen Gleich- und Unterordnungskonzern. 48 Zweifelhaft ist die Behandlung der Mischformen zwischen Gleichund Unterordnungskonzern. Fasst eines der zu einem Gleichordnungskonzern gehörenden Unternehmen seinerseits von ihm abhängige Unternehmen unter sich zusammen, so fragt sich, ob in diesem eine Konzernmitbestimmung stattzufinden hat. § 5 Abs 1 und 2 sind auf den Fall nicht anzuwenden, da das Unternehmen keine eigene Leitungsmacht ausübt, es sei denn, die besonderen Voraussetzungen des Konzerns im Konzern sind erfüllt. Aber auch der den Fall sinngemäß am ehesten treffende Abs 3 ist nicht erfüllt, weil er nach seinem Wortlaut einen Unterordnungskonzern voraussetzt. Im Zusammenhang mit einer Reihe von nicht mitbestimmungsrechtlichen Rechtsfragen, bei denen der kombinierte Konzern ähnliche Probleme aufwirft, wird im Schrifttum zum AktG eine analoge Anwendung gewisser konzernrechtlicher Vorschriften empfohlen, weil „eine andere Auslegung zu unvernünftigen Ergebnissen führen“ würde.114 Aus gleichartigen methodischen und sachlichen Erwägungen rechtfertigt sich ein solches Verfahren angesichts der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch in Bezug auf die Konzernmitbestimmung. Demgemäß sollte die Notlösung des Abs 3 analog auch auf die der Konzernleitung am nächsten stehenden mitbestimmungspflichtigen Unternehmen 113 114

§ 18 Abs 2 AktG, vgl dazu Schneider FS Großfeld 1045, 1050. So KölnKommAktG/Koppensteiner § 18 AktG Rn 10; vgl auch Raiser/Veil Kapitalgesellschaftsrecht § 56 Rn 4 ff.

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§ 5 Konzern 1. Teil. Geltungsbereich

eines gemischten Gleich- und Unterordnungskonzerns angewandt werden.105 Nach den gleichen Grundsätzen sind die von Lutter 116 dargestellten komplizierten Konzernstrukturen mitbestimmungsrechtlich zu erfassen. VII. Streitigkeiten

49

Die Klärung der schwierigen durch § 5 aufgeworfenen Fragen gehört im Regelfall zu den Feststellungen über die Bildung, Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats. Sie sind daher im Verfahren nach §§ 97 ff AktG iVm 6 Abs 2 zu klären.117 Steht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats im herrschenden Unternehmen dagegen fest und ist nur streitig, ob bestimmte Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen oder ob mittelbare oder unmittelbare Wahl stattzufinden hat,118 so betrifft die Frage das Wahlrecht und ist daher gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG vor die Arbeitsgerichte zu bringen.119 Dies gilt auch, wenn das Wahlrecht deshalb umstritten ist, weil die Konzernzugehörigkeit eines Unternehmens nicht feststeht.120

115

116 117 118 119 120

UHH/Ulmer/Habersack § 5 Rn 75; v. Hoyningen-Huene ZGR 1978, 538 f; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 5 Rn 47. Lutter Mitbestimmung im Konzern 66. Vgl § 6 Rn 8 ff. § 9 Abs 1 und 2. WWKK/Koberski § 5 Rn 67. Str; vgl § 6 Rn 60.

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ZWEITER TEIL Aufsichtsrat

ERSTER ABSCHNITT Bildung und Zusammensetzung §6 Grundsatz (1) Bei den in § 1 Abs. 1 bezeichneten Unternehmen ist ein Aufsichtsrat zu bilden, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt. (2) 1Die Bildung und die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie die Bestellung und die Abberufung seiner Mitglieder bestimmen sich nach den §§ 7 bis 24 dieses Gesetzes und, soweit sich dies nicht schon aus anderen gesetzlichen Vorschriften ergibt, nach § 96 Abs. 2, den §§ 97 bis 101 Abs. 1 und 3 und den §§ 102 bis 106 des Aktiengesetzes mit der Maßgabe, dass die Wählbarkeit eines Prokuristen als Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer nur ausgeschlossen ist, wenn dieser dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtigt ist. 2Andere gesetzliche Vorschriften und Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags, des Statuts) über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Bestellung und die Abberufung seiner Mitglieder bleiben unberührt, soweit Vorschriften dieses Gesetzes dem nicht entgegenstehen. (3) 1Auf Genossenschaften sind die §§ 100, 101 Abs. 1 und 3 und die §§ 103 und 106 des Aktiengesetzes nicht anzuwenden. 2Auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist § 9 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Genossenschaften nicht anzuwenden. §§ 96 bis 106 Aktiengesetz lauten: § 96 AktG Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen bei Gesellschaften, für die das Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer,

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

bei Gesellschaften, für die das Montan-Mitbestimmungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus weiteren Mitgliedern, bei Gesellschaften, für die die §§ 5 bis 13 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes gelten, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer und aus einem weiteren Mitglied, bei Gesellschaften, für die das Drittelbeteiligungsgesetz gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei Gesellschaften, für die das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung gilt, aus Aufsichtsratmitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, bei den übrigen Gesellschaften nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre. (2) Nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften kann der Aufsichtsrat nur zusammengesetzt werden, wenn nach § 97 oder nach § 98 die in der Bekanntmachung des Vorstands oder in der gerichtlichen Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind. § 97 AktG Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) 1Ist der Vorstand der Ansicht, dass der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich in den Gesellschaftsblättern und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen bekanntzumachen. 2In der Bekanntmachung sind die nach Ansicht des Vorstands maßgebenden gesetzlichen Vorschriften anzugeben. 3Es ist darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn nicht Antragsberechtigte nach § 98 Abs. 2 innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht anrufen. (2) 1Wird das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht nicht innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger angerufen, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung des Vorstands angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. 2Die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung, die nach Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, spätestens sechs Monate nach Ablauf dieser Frist insoweit außer Kraft, als sie den nunmehr anzuwendenden gesetzlichen Vorschriften widersprechen. 3Mit demselben Zeitpunkt erlischt das Amt der bisherigen Aufsichtsratsmitglieder. 4Eine Hauptversammlung, die innerhalb der Frist von sechs Monaten stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen. (3) Solange ein gerichtliches Verfahren nach §§ 98, 99 anhängig ist, kann eine Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht erfolgen.

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Grundsatz § 6

§ 98 AktG Gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) 1Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat; ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet diese an Stelle der Zivilkammer. 2 Die Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. 3Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (2) 1Antragsberechtigt sind 1. der Vorstand, 2. jedes Aufsichtsratsmitglied, 3. jeder Aktionär, 4. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss; 6. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 7. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss; 8. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Gesellschaft teilnehmen, 9. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten, 10. Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten. 2Ist die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes oder die Anwendung von Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes streitig oder ungewiss, so sind außer den nach Satz 1 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäß, wenn streitig ist, ob der Abschlussprüfer das nach § 3 des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes maßgebliche Umsatzverhältnis richtig ermittelt hat. (4) 1Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht der gerichtlichen Entscheidung, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen. 2§ 97 Abs. 2 gilt sinngemäß mit der Maßgabe, dass die Frist von sechs Monaten mit dem Eintritt der Rechtskraft beginnt. § 99 AktG Verfahren (1) Auf das Verfahren ist das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in den Absätzen 2 bis 5 nichts anderes bestimmt ist. (2) 1Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 2Der Vorstand und jedes Aufsichtsratsmitglied sowie die nach § 98 Abs. 2 antragsberechtigten Betriebsräte, Sprecherausschüsse, Spitzenorganisationen und Gewerkschaften sind zu hören. (3) 1Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluss. 2Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. 3Sie kann nur auf eine Verletzung des Gesetzes gestützt werden; die §§ 546, 547, 559, 561 der Zivilprozessordnung gelten sinngemäß. 4Die Beschwerde kann nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. 5Über sie entscheidet das Oberlandesgericht. 6§ 28 Abs. 2 und 3 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt entsprechend. 7Die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. 8Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgerichte oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. 9Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. (4) 1Das Gericht hat seine Entscheidung dem Antragsteller und der Gesellschaft zuzustellen. 2Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 3Die Beschwerde steht jedem nach § 98 Abs. 2 Antragsberechtigten zu. 4Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, für den Antragsteller und die Gesellschaft jedoch nicht vor der Zustellung der Entscheidung. (5) 1Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. 2Sie wirkt für und gegen alle. 3Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung unverzüglich zum Handelsregister einzureichen. (6) 1Für die Kosten des Verfahrens gilt die Kostenordnung. 2Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Vierfache der vollen Gebühr erhoben. 3Für den zweiten Rechtszug wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat. 4Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung kommt, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte. 5Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen. 6Er bestimmt sich nach § 30 Abs. 2 der Kostenordnung

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Grundsatz § 6

mit der Maßgabe, dass der Wert regelmäßig auf 50 000 Euro anzunehmen ist. 7Schuldner der Kosten ist die Gesellschaft. 8Die Kosten können jedoch ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. 9Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet. § 100 AktG Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Mitglied des Aufsichtsrats kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. 2Ein Betreuter, der bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise einen Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) unterliegt, kann nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein. (2) 1Mitglied des Aufsichtsrats kann nicht sein, wer 1. bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist, 2. gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens ist, oder 3. gesetzlicher Vertreter einer anderen Kapitalgesellschaft ist, deren Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. 2Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, innehat. 3Auf die Höchstzahl nach Satz 1 Nr. 1 sind Aufsichtsratsämter im Sinn der Nummer 1 doppelt anzurechnen, für die das Mitglied zum Vorsitzenden gewählt worden ist. (3) Die anderen persönlichen Voraussetzungen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie der weiteren Mitglieder bestimmen sich nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. (4) Die Satzung kann persönliche Voraussetzungen nur für Aufsichtsratsmitglieder fordern, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an Wahlvorschläge gewählt oder auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt werden. § 101 AktG Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Hauptversammlung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu wählen sind. 2An Wahlvorschläge ist die Hauptversammlung nur gemäß §§ 6 und 8 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes gebunden.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

(2) 1Ein Recht, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, kann nur durch die Satzung und nur für bestimmte Aktionäre oder für die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien begründet werden. 2Inhabern bestimmter Aktien kann das Entsendungsrecht nur eingeräumt werden, wenn die Aktien auf Namen lauten und ihre Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. 3Die Aktien der Entsendungsberechtigten gelten nicht als eine besondere Gattung. 4Die Entsendungsrechte können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre eingeräumt werden.1 (3) 1Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern können nicht bestellt werden. 2Jedoch kann für jedes Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, ein Ersatzmitglied bestellt werden, das Mitglied des Aufsichtsrats wird, wenn das Aufsichtsratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit wegfällt. 3Das Ersatzmitglied kann nur gleichzeitig mit dem Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. 4Auf seine Bestellung sowie die Nichtigkeit und Anfechtung seiner Bestellung sind die für das Aufsichtsratsmitglied geltenden Vorschriften anzuwenden. § 102 AktG Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Aufsichtsratsmitglieder können nicht für längere Zeit als bis zur Beendigung der Hauptversammlung bestellt werden, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt. 2Das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, wird nicht mitgerechnet. (2) Das Amt des Ersatzmitglieds erlischt spätestens mit Ablauf der Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds. § 103 AktG Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind, können von ihr vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. 2Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. 3Die Satzung kann eine andere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (2) 1Ein Aufsichtsratsmitglied, das auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt ist, kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit

1

§ 101 Abs 2 Satz 5 AktG wurde durch Artikel 2 des Gesetzes zur Änderung des VolkswagenG vom 8.12.2008 (BGBl I, 2369) aufgehoben. Die Aufhebung der Vorschrift, nach der das Land Niedersachsen berechtigt war, zwei Aufsichtsratsmitglieder in den Aufsichtsrat von VW zu entsenden, solange es 20 % der Aktien hält, war infolge des Urteils des EuGH vom 23.10.2007 (Rechtssache C 112/2005) notwendig geworden. Vgl dazu § 25 Rn 3.

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Grundsatz § 6

abberufen und durch ein anderes ersetzt werden. 2Sind die in der Satzung bestimmten Voraussetzungen des Entsendungsrechts weggefallen, so kann die Hauptversammlung das entsandte Mitglied mit einfacher Stimmenmehrheit abberufen. (3) 1Das Gericht hat auf Antrag des Aufsichtsrats ein Aufsichtsratsmitglied abzuberufen, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. 2Der Aufsichtsrat beschließt über die Antragstellung mit einfacher Mehrheit. 3Ist das Aufsichtsratsmitglied auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt worden, so können auch Aktionäre, deren Anteil zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von einer Million Euro erreichen, den Antrag stellen. 4Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (4) Für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder, die weder von der Hauptversammlung ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt worden sind noch auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt sind, gelten außer Absatz 3 das Mitbestimmungsgesetz, das Montan-Mitbestimmungsgesetz, das Mitbestimmungsergänzungsgesetz, das Drittelbeteiligungsgesetz, das SE-Beteiligungsgesetz und das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. (5) Für die Abberufung eines Ersatzmitglieds gelten die Vorschriften über die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds, für das es bestellt ist. § 104 AktG Bestellung durch das Gericht (1) 1Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs auf diese Zahl zu ergänzen. 2Der Vorstand ist verpflichtet, den Antrag unverzüglich zu stellen, es sei denn, dass die rechtzeitige Ergänzung vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist. 3Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so können auch den Antrag stellen 1. der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat, 2. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss der Gesellschaft oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie, wenn die Gesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecherausschuss; 3. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 4. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 5. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen,

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

6. Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen, 7. Gewerkschaften, die das Recht haben, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vorzuschlagen. 4Hat der Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so sind außer den nach Satz 3 Antragsberechtigten auch je ein Zehntel der wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Mitbestimmungsgesetzes bezeichneten Arbeitnehmer oder der wahlberechtigten leitenden Angestellten im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes antragsberechtigt. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (2) 1Gehören dem Aufsichtsrat länger als drei Monate weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl an, so hat ihn das Gericht auf Antrag auf diese Zahl zu ergänzen. 2In dringenden Fällen hat das Gericht auf Antrag den Aufsichtsrat auch vor Ablauf der Frist zu ergänzen. 3Das Antragsrecht bestimmt sich nach Absatz 1. 4Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (3) Absatz 2 ist auf einen Aufsichtsrat, in dem die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz haben, mit der Maßgabe anzuwenden, 1. dass das Gericht den Aufsichtsrat hinsichtlich des weiteren Mitglieds, das nach dem Montan-Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt wird, nicht ergänzen kann, 2. dass es stets ein dringender Fall ist, wenn dem Aufsichtsrat, abgesehen von dem in Nummer 1 genannten weiteren Mitglied, nicht alle Mitglieder angehören, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat. (4) 1Hat der Aufsichtsrat auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu bestehen, so hat das Gericht ihn so zu ergänzen, dass das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis hergestellt wird. 2Wenn der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Beschlussfähigkeit ergänzt wird, gilt dies nur, soweit die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl der Aufsichtsratsmitglieder die Wahrung dieses Verhältnisses möglich macht. 3Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, das nach Gesetz oder Satzung in persönlicher Hinsicht besonderen Voraussetzungen entsprechen muss, so muss auch das vom Gericht bestellte Aufsichtsratsmitglied diesen Voraussetzungen entsprechen. 4Ist ein Aufsichtsratsmitglied zu ersetzen, bei dessen Wahl eine Spitzenorganisation der Gewerkschaften, eine Gewerkschaft oder die Betriebsräte ein Vorschlagsrecht hätten, so soll das Gericht Vorschläge dieser Stellen berücksichtigen, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder Allgemeinheit der Bestellung des Vorgeschlagenen entgegenstehen; das gleiche gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied durch Delegierte zu wählen wäre, für gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen, in denen Delegierte zu wählen sind. (5) Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist. (6) 1Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und, wenn den Aufsichtsratsmitgliedern

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Grundsatz § 6

der Gesellschaft eine Vergütung gewährt wird, auf Vergütung für seine Tätigkeit. 2Auf Antrag des Aufsichtsratsmitglieds setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. 3Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. 4Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozessordnung statt. § 105 AktG Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vorstand und zum Aufsichtsrat (1) Ein Aufsichtsratsmitglied kann nicht zugleich Vorstandsmitglied, dauernd Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein. (2) 1Nur für einen im voraus begrenzten Zeitraum, höchstens für ein Jahr, kann der Aufsichtsrat einzelne seiner Mitglieder zu Stellvertretern von fehlenden oder behinderten Vorstandsmitgliedern bestellen. 2Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit ist zulässig, wenn dadurch die Amtszeit insgesamt ein Jahr nicht übersteigt. 3Während ihrer Amtszeit als Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern können die Aufsichtsratsmitglieder keine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied ausüben. 4Das Wettbewerbsverbot des § 88 gilt für sie nicht. § 106 AktG Bekanntmachung der Änderungen im Aufsichtsrat Der Vorstand hat bei jeder Änderung in den Personen der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats, aus welcher Name, Vorname, ausgeübter Beruf und Wohnort der Mitglieder ersichtlich ist, zum Handelsregister einzureichen; das Gericht hat nach § 10 des Handelsgesetzbuchs einen Hinweis darauf bekannt zu machen, dass die Liste zum Handelsregister eingereicht worden ist.

§ 9 Genossenschaftsgesetz lautet: § 9 GenG Organe der Genossenschaft (1) Die Genossenschaft muss einen Vorstand und einen Aufsichtsrat haben. (2) 1Die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats müssen Genossen sein. 2Gehören der Genossenschaft einzelne eingetragene Genossenschaften als Mitglieder an, oder besteht die Genossenschaft ausschließlich aus solchen, so können Mitglieder der letzteren in den Vorstand und den Aufsichtsrat berufen werden.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

Schrifttum Blomeyer Die Genossenschaft als mitbestimmtes Unternehmen – hat der Genossenschaftsgedanke noch eine Chance?, ZfgG Bd 26 (1976), 33; Bommert Probleme bei der Gestaltung der Rechtsstellung von Ersatzmitgliedern der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat, AG 1986, 315; Brox Erteilung, Widerruf und Niederlegung von Prokura und Handlungsvollmacht im neuen Aktienrecht, NJW 1967, 801; Däubler Das Arbeitsrecht im neuen Umwandlungsgesetz, RdA 1995, 136; Damm Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 101 Abs 3 AktG und § 17 MitbestG, AG 1977, 44; Decker Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; Eckardt Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht (§ 103 Abs 3 AktG), NJW 1967, 1010; Göz Statusverfahren bei Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZIP 1998, 1523; Gottschalk Der erste Aufsichtsrat bei Umwandlung einer Anstalt öffentlichen Rechts in eine mitbestimmte Aktiengesellschaft, NZG 2003, 713; Grüter Prokura der GmbH & Co KG und Aufsichtsrat der Komplementär-GmbH, BB 1979, 243–246; Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241; Hoffmann/Kirchhoff Zur Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern durch das Gericht nach § 103 Abs 3 Satz 1 AktG, FS Beusch, 1993, 377; Hofmann Der wichtige Grund für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern, BB 1973, 1081; Kallmeyer Das neue Umwandlungsgesetz, ZIP 1994, 1746; Kiem/ Uhrig Der umwandlungsbedingte Wechsel des Mitbestimmungsstatuts, NZG 2001, 680; Krause-Ablass/Link Fortbestand, Zusammensetzung und Kompetenzen des Aufsichtsrats nach Umwandlung einer AG in eine GmbH, GmbHR 2005, 731; Lehmann Zur Wahl von Ersatzmitgliedern zum Aufsichtsrat, DB 1983, 485; Lutter Die Unwirksamkeit von Mehrfachmandaten in den Aufsichtsräten von Konkurrenzunternehmen, FS Beusch 1993, 509; Martens Das aktienrechtliche Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1065; ders Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, FS Hilger und Stumpf 1983, 437; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Niewiarra/Servatius Die gerichtliche Ersatzbestellung im Aufsichtsrat, FS Semler 1993, 217; Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach §§ 97 ff AktG, ZHR 149 (1985), 575; Raiser Besprechung der Entscheidung BGH NJW 1975, 1657, ZGR 1976, 105; Reichert/Schlitt Konkurrenzverbote für Aufsichtsratsmitglieder, AG 1995, 241; Rellermeyer Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats, ZGR 1987, 563; Roussos Ziele und Grenzen bei der Bestellung von Ersatzmitgliedern des Aufsichtsrats, AG 1987, 239; Säcker Die Wahlordnungen nach dem MitbestG, 1978; ders Behördenvertreter im Aufsichtsrat, FS Rebmann 1989, 781; Singhof Die Amtsniederlegung durch das Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft, AG 1998, 318; Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979; Stadler/Berner Die gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern im dreiköpfigen Aufsichtsrat – ein bisher ungelöstes Problem, NZG 2003, 50; Stein Der gesetzliche Vertreter eines abhängigen Unternehmens als leitender Angestellter im Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft, AG 1983, 49; Wardenbach Niederlegung des Aufsichtsratsmandats bei Interessenkollisionen, AG 1999, 74; Wlotzke Die Mitbestimmungskonzeption der Bundesregierung, AuR 1974, 225; ders Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsrechts, DB 1995, 40.

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Grundsatz § 6 I. Vorbemerkungen

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Obligatorische Bildung des Aufsichtsrats (Abs 1) .  .  .  III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats 1. Materielles Recht .  .  .  2. Außergerichtliches Verfahren .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Gerichtliches Verfahren 4. Sonderfälle .  .  .  .  .  .  .  IV. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG) 1. Allgemeines .  .  .  .  .  .  2. Gesetzliche Voraussetzungen .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Satzungsbestimmungen 4. Rechtsfolgen .  .  .  .  .  .  V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder 1. Wahl .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Stellvertreter .  .  .  .  .  .  3. Ersatzmitglieder .  .  .  .  4. Amtsperiode .  .  .  .  .  .  5. Vorzeitige Beendigung

Rn 1 3 VI. 4

8 16 19

21 VII. 22 25 26

27 28 29 31 34

VIII.

IX.

6. Abberufung .  .  .  .  .  .  7. Gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats .  .  .  .  8. Bekanntmachung .  .  .  Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan und zum Aufsichtsrat (§ 105 AktG) 1. Allgemeines .  .  .  .  .  .  2. Mitgliedschaft im Vertretungsorgan .  .  .  .  .  3. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte .  4. § 105 Abs 2 AktG .  .  .  .  Abweichende gesetzliche und statutarische Bestimmungen (Abs 2 Satz 2).  .  .  Sondervorschriften für die Genossenschaften (Abs 3) 1. Nichtanwendung aktienrechtlicher Vorschriften 2. Nichtanwendung des § 9 Abs 2 GenG .  .  .  .  .  Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

35 42 49

50 51 52 55

56

57 58 59

I. Vorbemerkungen Abs 1 schreibt vor, in allen unter das Gesetz fallenden Unternehmen 1 einen Aufsichtsrat zu bilden, und schließt damit die Lücke, die sonst bei einer GmbH auftreten würde, die nicht schon nach dem GmbHG aufsichtsratspflichtig ist.2 Abs 2 statuiert zunächst den Vorrang der Regeln des MitbestG über die Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Bestellung und Abberufung seiner Mitglieder vor den Regeln des Gesellschaftsrechts. Sodann ordnet er die Anwendung der diesbezüglichen Vorschriften des AktG – mit Ausnahme des § 101 Abs 2 AktG 3 – auf alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen an und schafft auf diese Weise im Interesse der Einheitlichkeit der Mitbestimmung auch insoweit gleiches Recht. Weiter be-

2 3

Vgl Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 20. Vgl § 8 Rn 5.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

schränkt die Vorschrift die nach § 105 Abs 1 AktG für Prokuristen geltende Inkompatibilität zwischen Zuordnung zur Unternehmensleitung und Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Die Vorschrift erklärt sich aus der Befürchtung, dass andernfalls die Zahl der in den Aufsichtsrat wählbaren leitenden Angestellten zu klein werden könnte.4 Schließlich sichert Abs 2 Satz 2 die subsidiäre Fortgeltung anderer gesetzlicher Vorschriften sowie privatautonomer Regelungen in der Satzung und gewährleistet damit eine, wenn auch eng begrenzte, rechtsformspezifische Differenzierung. Abs 3 bringt Ausnahmen für die Genossenschaften, die sich aus der Rechtsnatur dieser Unternehmensform erklären. Sämtliche Vorschriften des § 6 waren kaum Gegenstand der politi2 schen Auseinandersetzungen und wurden auch während der Ausschussberatungen nur noch unwesentlich verändert. II. Obligatorische Bildung des Aufsichtsrats (Abs 1)

3

Von den unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen sind die AG (§§ 95 ff AktG), die KGaA (§ 278 Abs 3 AktG iVm §§ 95 ff AktG) und die Genossenschaft (§ 9 Abs 1 GenG) schon nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften verpflichtet, einen Aufsichtsrat zu bilden, während die GmbH eine solche Pflicht bisher nur nach § 77 BetrVG 1952 (jetzt § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG) bzw nach den Montanmitbestimmungsgesetzen traf. Nur für die unter das Gesetz fallenden Unternehmen in dieser Rechtsform wirkt Abs 1 daher konstitutiv. Mehr besagt die Vorschrift nicht. III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats5

4

1. Materielles Recht. Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht dem materiellen Recht, so wäre nach allgemeinen Vorschriften fraglich, ob er beschlussfähig ist bzw ob seine Beschlüsse wirksam sind. Eine schwer erträgliche Unsicherheit darüber kann ferner auch entstehen, wenn seine richtige Zusammensetzung zweifelhaft oder streitig ist. Für diese Fälle ordnen §§ 97 ff AktG iVm § 6 Abs 2 ein förmliches Statusverfahren zur Änderung oder Klarstellung seiner Zusammensetzung an. Nach § 96 Abs 2 AktG iVm § 6 Abs 2 kann der Aufsichtsrat nach anderen als den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften nur zusammengesetzt werden, wenn dieses Verfahren durchgeführt wurde. Die Vorschriften dienen der Rechtssicherheit

4 5

Vgl Begründung zum RegE aaO. §§ 96 Abs 2 bis 99 AktG.

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Grundsatz § 6 III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats

und der Arbeitsfähigkeit der Unternehmensorgane. Sie verbieten nicht nur die Anwendung eines anderen Verfahrens zur Änderung der Zusammensetzung, sondern besagen auch, dass die Beschlüsse des – wenn auch unrichtig besetzten – Aufsichtsrats uneingeschränkt wirksam sind, solange das Verfahren nicht durchgeführt wurde (Kontinuitätsprinzip).6 Die Beschlüsse treten auch nicht mit der Konstituierung des neuen, gesetzmäßig zusammengesetzten Aufsichtsrats außer Kraft.7 Unter § 96 Abs 2 AktG fällt zunächst die falsche Zusammensetzung 5 des Aufsichtsrats infolge von Rechtsunkenntnis oder bewussten Gesetzesverstoßes. Ferner ist die Vorschrift anzuwenden, wenn sich die für die Besetzung des Aufsichtsrats maßgeblichen Tatsachen geändert haben, zum Beispiel die Zahl der in dem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer auf in der Regel mehr als 2000 angestiegen oder umgekehrt unter diese Ziffer herabgesunken ist, so dass ein Wechsel zwischen der Anwendung der DrittelbG und des MitbestG ansteht. Zweifelhaft ist ihre Geltung dagegen, wenn nicht der Wechsel zwischen den in § 96 Abs 1 AktG genannten Aufsichtsratsmodellen in Frage kommt, sondern eine Veränderung der Zusammensetzung innerhalb desselben Modells. Für das MitbestG kommt hier namentlich die Veränderung der Größe des Aufsichtsrats gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 in Betracht. Während der Wortlaut des § 96 Abs 2 AktG auch diese Fälle deckt, sprechen seine Entstehungsgeschichte 8 und seine Stellung im Gesetz eher dagegen. Entscheidend für seine Anwendung sind aber praktische Gesichtspunkte. Auch der Übergang zu einer anderen Zusammensetzung des Aufsichtsrats innerhalb desselben Modells hängt von Tatsachen, nämlich vom Wechsel der Arbeitnehmerzahl ab, der schwierig festzustellen ist und über den leicht Streit entstehen kann. Die Rechtssicherheit und die Arbeitsfähigkeit der Unternehmensorgane fordern auch hier, in einem förmlichen Verfahren Klarheit zu schaffen, welches allen Beteiligten Gelegenheit gibt, ihre Sicht der Rechtslage zur Geltung zu bringen. Da das Verfahren der §§ 97 ff AktG gerade für diesen Zweck ausgebildet wurde, ist es geboten, es auch in den genannten Fällen anzuwenden.9 Für den Geltungsbereich des MitbestG ergibt sich seine

6

7

8 9

Vgl Begründung zum RegE des AktG 1965, Kropff 126; OLG Frankfurt DB 1986, 214, OLG Düsseldorf AG 1996, 87; Schnitker/Grau NZG 2007, 486. HA; vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 96 Rn 54; KölnKomm.AktG/Mertens § 96 Rn 22; Hüffer AktG § 96 Rn 13. Vgl Begründung zum RegE bei Kropff 126. HL; vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 97 Rn 9; WWKK/Wißmann § 6 Rn 11; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 14; MünchKommAktG/Semler § 96 Rn 77; Oetker ZHR 149 (1985), 575; Hüffer AktG § 97 Rn 3; KölnKomm.AktG/Mertens § 96 Rn 23; OLG Hamburg ZIP 1988, 1192; OLG Düsseldorf DB 1978, 1358; aA Rosendahl AG 1985, 326; Göz ZIP 1998, 1523, 1525.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

Anwendbarkeit auch aus § 98 Abs 2 Satz 2 AktG, der Antragsrechte im gerichtlichen Klarstellungsverfahren nicht nur gewährt, wenn die Anwendung des MitbestG als solches, sondern auch dann, wenn die Anwendung einzelner seiner Vorschriften streitig ist. Dagegen findet das Überleitungsverfahren nicht statt, wenn die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 7 Abs 1 Satz 2 durch die Satzung geändert wurde.10 §§ 97–99 AktG sind ferner nicht anzuwenden, wenn zweifelhaft ist, ob bestimmte Arbeitnehmer nach §§ 4, 5 an der Wahl teilnehmen, die Zusammensetzung des Aufsichtsrats davon aber nicht berührt wird.11 Bei der erstmaligen Anwendung des Gesetzes wird die neue Zu6 sammensetzung des Aufsichtsrats gemäß § 96 Abs 2 AktG ab dem sich aus § 37 Abs 1 und 2 AktG ergebenden Zeitpunkt wirksam.12 Zur Zusammensetzung des Aufsichtsrats bei Gesellschaftsneugründungen vgl § 1 Rn 21 f. Im Aktienrecht führt ein Verstoß gegen §§ 96 Abs 2, 97 Abs 2 Satz 1 7 und 98 Abs 4 AktG gemäß § 250 Abs 1 Nr 1 AktG dazu, dass die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nichtig ist. Da es sich hierbei um eine gesetzliche Ausprägung des allgemeinen Rechtsprinzips handelt, wonach Wahlen bei besonders krassen und offenkundigen Mängeln nicht nur anfechtbar, sondern nichtig sind, ist die Vorschrift auch auf die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen entsprechend anzuwenden.13 Aus denselben Gründen ist § 250 Abs 1 Nr 1 AktG auch auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat entsprechend anzuwenden.14 Die Notwendigkeit der Analogie folgt hier schon aus praktischen Erwägungen, weil es schwer erträglich wäre, wenn wegen desselben Gesetzesverstoßes die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nichtig, die der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat aber nur anfechtbar wäre.15 2. Außergerichtliches Verfahren. § 97 AktG regelt das außerge8 richtliche Verfahren zur Änderung der Zusammensetzung des Auf10 11 12 13

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15

Vgl § 7 Rn 5. Vgl § 5 Rn 49. Vgl § 37 Rn 3. Vgl zur GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG Anhang nach § 47 Rn 28; Ulmer/Raiser GmbHG Anhang nach § 47 Rn 62 ff; zur Genossenschaft Lang/ Weidmüller/Metz/Schaffland GenG § 51 Rn 7. HA vgl KölnKomm.AktG/Mertens § 97–99 Rn 54; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 16 Rn 129; WWKK/Wißmann § 22 Rn 10; GemKomm/ Naendrup § 22 Rn 7; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 80; aA KölnKommAktG/ Zöllner § 250 Rn 3; GroßKommAktG/K. Schmidt § 250 Rn 6; J. Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen 22 ff. Vgl § 22 Rn 8.

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Grundsatz § 6 III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats

sichtsrats. Da für die Anwendung des MitbestG keine wesentlichen Besonderheiten auftreten, kann hier für die Einzelheiten auf die Literatur zum AktG verwiesen werden. Für die Anpassung der Unternehmen an das MitbestG enthalten § 37 Abs 1 und 2 Übergangsregeln, welche § 97 AktG teilweise, namentlich hinsichtlich der Fristen, modifizieren.16 Hier ist nur auf folgendes hinzuweisen: a) Verantwortlich für die Einleitung des Verfahrens sind gemäß 9 § 97 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG bei der AG und der Genossenschaft der Vorstand, bei der KGaA die Komplementäre (vgl § 278 Abs 3 AktG), bei der GmbH die Geschäftsführer. Obwohl es sich um eine Maßnahme der Geschäftsführung handelt, kann die Gesellschafterversammlung die Angelegenheit nicht an sich ziehen, da die ordnungsmäßige Zusammensetzung des Aufsichtsrats gemäß den zwingenden Vorschriften des Gesetzes eine dem Vertretungsorgan auch im öffentlichen Interesse und im Interesse der Arbeitnehmer übertragene Aufgabe darstellt. Die Verlagerung der Zuständigkeit auf die Anteilseignerversammlung würde daher dem MitbestG widersprechen. Aus denselben Gründen ist das Vertretungsorgan dabei auch an Weisungen des Aufsichtsrats oder der Anteilseignerversammlung nicht gebunden.17 Die Entscheidung ist nach den für Beschlüsse des Vertretungsorgans geltenden Regeln zu fällen. Besteht Unklarheit über die Richtigkeit der Zusammensetzung des 10 Aufsichtsrats oder sind Streitigkeiten zu erwarten, so kann das Vertretungsorgan, anstatt nach § 97 AktG vorzugehen, sogleich das gerichtliche Verfahren gemäß § 98 AktG einleiten.18 b) Die Bekanntmachung ist unverzüglich nach dem Entstehen der 11 Mitbestimmungspflicht vorzunehmen, das heißt ohne schuldhaftes Zögern.19 Bei unklarer Sach- und Rechtslage handelt das Vertretungsorgan aber nicht schuldhaft, wenn es die Situation vorher in angemessenem Umfang prüft. Die Bekanntmachung erfolgt durch Publikation in den Gesellschaftsblättern, dh bei der AG und KGaA im Bundesanzeiger sowie in den in der Satzung genannten Blättern (§ 25 AktG). Für die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmen sind bestimmte Publikationsorgane nicht vorgeschrieben. Sofern die Satzung nichts 16 17

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Vgl § 37 Rn 3. HM; vgl KölnKommAktG/Mertens §§ 97–99 Rn 3 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 17; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 28 Rn 55. HM; vgl Begründung zum RegE bei Kropff 127; KölnKommAktG/Mertens § 97–99 Rn 5. Zur zeitlichen Einbettung des Statusverfahrens in den Ablauf des Verschmelzungsverfahrens für den Fall, dass die aufnehmende Gesellschaft durch die Verschmelzung erstmals mitbestimmungspflichtig wird, vgl Kiem/Uhrig NZG 2001, 680.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

darüber sagt, kommt in analoger Anwendung der §§ 30 Abs 2, 58 Nr 1 GmbHG, 156 GenG, 10 HGB gleichfalls der Bundesanzeiger sowie mindestens ein anderes Blatt in Frage, zumal gemäß § 19 die Mitglieder und Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats ohnehin im Bundesanzeiger bekanntzumachen sind.20 Außerdem ist die Bekanntmachung nach dem Wortlaut des Geset12 zes in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft und ihrer Konzernunternehmen auszuhängen. Da auf diesem Weg die Belegschaften und die Betriebsräte unterrichtet werden sollen, sind Zweifel, wo der Aushang im Einzelnen zu erfolgen hat, unter dem Gesichtspunkt zu entscheiden, dass er allen wahlberechtigten Arbeitnehmern zugänglich sein muss.21 Wenn nur die in abhängigen Unternehmen tätigen Arbeitnehmer von der Veränderung betroffen sind, ist die Bekanntmachung im herrschenden Unternehmen eines Unterordnungs- und im Parallelunternehmen eines Gleichordnungskonzerns nicht erforderlich. Die Bekanntmachung muss feststellen, dass der Vorstand die ge13 genwärtige Zusammensetzung des Aufsichtsrats für gesetzwidrig hält. Sie muss ferner die nach Ansicht des Vorstands für die rechtmäßige Zusammensetzung maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften nennen und darauf hinweisen, dass der Aufsichtsrat nach diesen Vorschriften gebildet wird, sofern nicht ein nach § 98 Abs 2 AktG dazu Berechtigter innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger das nach § 98 Abs 1 AktG zuständige, genau zu bezeichnende Gericht anruft. Hat das Unternehmen ein Wahlrecht nach § 7 Abs 1 Satz 2, 3 ausgeübt, so ist auch darauf hinzuweisen.22 Nicht erforderlich ist hingegen die Angabe der Zurechnungsnormen der §§ 4, 5 und der einzelnen in die Mitbestimmung nach § 5 einzubeziehenden Unternehmen.23 Zweifel über die Zuordnung sind im Wahlverfahren zu klären. Erfüllt die Bekanntmachung diese Anforderungen nicht, ist sie unwirksam und muss daher wiederholt werden.24 Für den Beginn der Frist kommt es allein auf die Bekanntmachung im Bundesanzeiger bzw in dem für die Publikationen des Unternehmens bestimmten Blatt an, nicht jedoch auf den Zeitpunkt des Aushangs (§ 97 Abs 2 20

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Vgl UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 19; aA WWKK/Wißmann § 6 Rn 17; GemKomm/Naendrup § 6 Rn 20, die § 25 AktG zwingend analog anwenden wollen. Einzelheiten bei GroßKommAktG/Hopt/Roth § 97 Rn 45 ff; Hüffer AktG § 97 Rn 4. UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 21; MünchKommAktG/Semler § 97 Rn 45; Oetker ZHR 149 (1985), 592. UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 22; aA Säcker Wahlordnungen Rn 65, Oetker ZHR 149 (1985) 592 f. KölnKommAktG/Mertens § 97 Rn 11; Oetker ZHR 149 (1985) 594 f.

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Grundsatz § 6 III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats

Satz 1 AktG). Innerhalb der Frist kann der Vorstand die Bekanntmachung auch widerrufen oder durch neuen Aushang korrigieren.25 c) Ruft infolge der Bekanntmachung ein nach § 98 Abs 2 AktG An- 14 tragsberechtigter das Gericht an, so bestimmt sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach dem Beschluss des Gerichts (§ 98 Abs 4 Satz 1 AktG). Gemäß § 96 Abs 2 AktG amtiert der alte Aufsichtsrat bis dahin weiter.26 Wird das Gericht dagegen nicht angerufen, muss das Unternehmen den Aufsichtsrat so zusammensetzen, wie es bekannt gemacht hat, und zwar bis zum Schluss der ersten Anteilseignerversammlung, die nach dem Ablauf der Anrufungsfrist einberufen wird, längstens binnen einer Frist von sechs Monaten (§ 97 Abs 2 Satz 2). Das Amt der Aufsichtsratsmitglieder erlischt mit diesem Zeitpunkt. Zugleich treten die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern außer Kraft. Es ist ein neuer Aufsichtsrat nach den nunmehr geltenden Vorschriften zu wählen. Zur Anpassung der Satzung kann die Anteilseignerversammlung innerhalb der Sechsmonatsfrist neue Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmen- (nicht Kapital-) Mehrheit beschließen (§ 97 Abs 2 Satz 4 AktG). Während der Übergangsfrist muss alsbald auch das Verfahren zur Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eingeleitet werden.27 Ist das MitbestG erstmals anzuwenden, muss die Wahlbekanntmachung sogar schon unverzüglich nach der Bekanntmachung gemäß § 97 Abs 1 Satz 1 AktG erfolgen.28 Kann die Wahl der Arbeitnehmervertreter gleichwohl nicht bis zum Zusammentreten des neuen Aufsichtsrats durchgeführt werden, kommt gerichtliche Ersatzbestellung nach § 104 AktG in Betracht.29 d) Ist bereits ein Verfahren nach §§ 98, 99 AktG anhängig, so muss 15 der Vorrang der gerichtlichen Entscheidung sichergestellt werden. § 97 Abs 3 AktG ordnet daher an, dass solange eine Bekanntmachung gemäß § 97 Abs 1 AktG nicht erfolgen kann. Sie wäre rechtlich wirkungslos. 3. Gerichtliches Verfahren. a) Das gerichtliche Verfahren gemäß 16 §§ 98, 99 AktG setzt materiell Streit oder Ungewissheit darüber voraus, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zu bilden ist. Zuständig ist das Landgericht, zwar seit dem UMAG von 2005 die

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UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 23. Vgl Rn 4. Vgl § 2 1.–3. WahlO. §§ 92 1. WO, 114 2. und 3. WO. WWKK/Wißmann § 6 Rn 25; vgl unten Rn 42.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

Kammer für Handelssachen. Gemäß der Ermächtigung in § 98 Abs 1 Satz 2 AktG hat Baden-Württemberg die Zuständigkeit auf die Landgerichte Stuttgart und Mannheim,30 Bayern auf die Landgerichte München 1 und Nürnberg,31 Hessen auf das LG Frankfurt 32, Niedersachsen auf das Landgericht Hannover 33, Nordrhein-Westfalen auf die Landgerichte Dortmund, Düsseldorf und Köln 34 und Sachsen auf das LG Leipzig 35 übertragen. Taucht die Frage, ob der Aufsichtsrat ordnungsgemäß zusammengesetzt ist, in einem anderen Verfahren als Vorfrage auf, hat das Gericht nach § 96 Abs 2 AktG von der bestehenden Lage auszugehen.36 b) Antragsberechtigt sind nach Abs 2 17 – das gesetzliche Vertretungsorgan. Da es sich um einen Geschäftsführungsakt handelt, sind die für Beschlüsse des Vertretungsorgans geltenden Vorschriften anzuwenden. Der Antrag an das Gericht ist von der zur Vertretung des Unternehmens befugten Zahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans zu stellen (Nr 1); – jedes Aufsichtsratsmitglied, denn durch eine veränderte Zusammensetzung des Aufsichtsrats werden deren Interessen in jedem Fall berührt (Nr 2); – jeder einzelne Anteilseigner, das heißt Aktionär, Kommanditaktionär, Gesellschafter oder Genosse (Nr 3); – der Gesamtbetriebsrat der Gesellschaft oder, wenn die Gesellschaft nur einen Betriebsrat hat, der Betriebsrat (Nr 4); – der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss oder, wenn in der Gesellschaft nur ein Sprecherausschuss besteht, dieser (Nr 5); – in den Fällen der §§ 4 und 5 der Gesamtbetriebsrat oder der Betriebsrat sowie die entsprechenden Vertretungsorgane der leitenden Angestellten der Unternehmen, deren Arbeitnehmer nach den Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, an der Wahl zum Aufsichtsrat der Gesellschaft teilnehmen (Nr 6 und 7); – mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen (Nr 8); – Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, 30 31 32 33 34 35 36

VO v. 10.10.1967, GVBl 218. VO v. 9.3.1966, GVBl 118. VO v. 10.5.1977, GVBl I 183. VO v. 29.3.1967, GVBl 102. VO v. 15.2.1966, GVBl 65. VO v. 6.3.1999, GVBl 281. Siehe unten Rn 59.

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Grundsatz § 6 III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats

ein Vorschlagsrecht hätten (Nr 9). Die Vorschrift kommt für das MitbestG nicht in Betracht, da es Vorschlagsrechte der Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nicht kennt; – Gewerkschaften, die nach den gesetzlichen Vorschriften, deren Anwendung streitig oder ungewiss ist, ein Vorschlagsrecht hätten (Nr 10), das heißt die nach § 7 Abs 4 in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften.37 – Ist die Anwendung des MitbestG oder die Anwendung von Vorschriften des MitbestG streitig oder ungewiss, so sind ferner auch je ein Zehntel der wahlberechtigten Arbeitnehmer antragsberechtigt.38 c) Für das Verfahren gilt gemäß § 99 AktG das FGG mit den in der 18 Vorschrift selbst aufgeführten Modifikationen. Nach dem Wortlaut des § 99 Abs 2 Satz 2 AktG sind auch die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften anzuhören, denn sie sind als Antragsberechtigte am Verfahren beteiligt. Da sich im Übrigen für den Geltungsbereich des MitbestG keine Besonderheiten ergeben, ist auf die Literatur zum AktG zu verweisen. Nach Rechtskraft der Entscheidung ist der neue Aufsichtsrat binnen der Sechsmonatsfrist nach § 97 Abs 2 AktG zu bilden (§ 98 Abs 4 AktG). 4. Sonderfälle. §§ 97–99 AktG gelten grundsätzlich auch für die 19 Umwandlung einer unter das MitbestG fallenden Gesellschaft. Doch sind einige Besonderheiten zu beachten. Beim Formwechsel gilt gemäß § 203 UmwG prinzipiell der Grundsatz der Amtskontinuität. Sofern der Formwechsel nicht zum Wegfall der Mitbestimmung oder zu einer Änderung des anzuwendenden Mitbestimmungsstatuts führt, wird die Amtsperiode des bisherigen Aufsichtsrats ohne Einschnitt zu Ende geführt. Die bisherigen Aufsichtsratsmitglieder bleiben im Amt.39 Nach dem Ablauf der Amtszeit wird neu gewählt, ohne dass ein Verfahren nach §§ 97–99 AktG erforderlich wäre. Das gilt für den Wechsel zwischen AG, KGaA und GmbH.40 Auch beim Formwechsel in eine SE oder SCE ist für das Statusverfahren kein Raum. In diesen Fällen bleibt nach Art 7 Abs 1 der Beteiligungsrichtlinie und Teil 3a des Anhangs hierzu sowie §§ 15 Abs 5, 35 Abs 1 SEBG und den für die SCE geltenden Parallelvorschriften die Mitbestimmungsregelung

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Vgl § 7 Rn 18. § 98 Abs 2 Satz 2 AktG. Allerdings können die Anteilseigner im Umwandlungsbeschluss für ihre Aufsichtsratsmitglieder – nicht aber für die Vertreter der Arbeitnehmer – bestimmen, dass ihr Amt endet (§ 203 Satz 2 UmwG); Einzelheiten s oben § 1 Rn 24. Einzelheiten bei Krause-Ablaß/Link GmbHR 2005, 731 ff.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

erhalten, welche in der Gesellschaft vor dem Formwechsel bestand. Eine abweichende Regelung aufgrund einer Mitbestimmungsvereinbarung ist nicht zulässig. Beim Wechsel einer AG, KGaA oder GmbH in eine Genossenschaft oder von dieser in eine Kapitalgesellschaft kann eine Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats erforderlich werden, weil die Aufsichtsratsmitglieder einer Genossenschaft nach § 9 Abs 2 GenG Genossen sein müssen. Daher ist das Statusverfahren durchzuführen.41 Entfällt die Mitbestimmung infolge des Formwechsels in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform, namentlich beim Wechsel von einer GmbH in eine OHG oder KG mit Ausnahme der Fälle des § 4, so wird der Aufsichtsrat mit dem Wirksamwerden des Formwechsels aufgelöst. Die Amtszeit der Mitglieder endet. Ein Statusverfahren findet nicht statt 42. Ist umgekehrt infolge des Formwechsels erstmals ein Aufsichtsrat zu bilden, muss dessen Größe und Zusammensetzung formell und daher im Verfahren nach §§ 97 ff AktG festgestellt werden.43 Bei der Auflösung der Gesellschaft bleibt der Aufsichtsrat bis zur Vollbeendigung nach der Liquidation im Amt.44 Bei der Verschmelzung und der Aufspaltung erlischt der übertra20 gende Rechtsträger (§§ 20, 131 UmwG). Demgemäß erlischt auch das Amt der Mitglieder seines Aufsichtsrats. Sofern der aufnehmende Rechtsträger infolge der Verschmelzung oder Aufspaltung erstmals mitbestimmungspflichtig wird oder in den Geltungsbereich eines anderen Mitbestimmungsstatuts hineinwächst, ist das Statusverfahren durchzuführen. Umwandlungsrechtliche Sondervorschriften existieren nicht. Bei der Verschmelzung oder Spaltung durch Neugründung gelten die Gründungsvorschriften (§§ 36 Abs 2, 135 Abs 2 UmwG).45 Ein Sonderrecht gilt bei der Abspaltung und bei der Ausgliederung, weil der Gesetzgeber in diesen Fällen die wenigstens vorübergehende Beibehaltung des bisherigen Mitbestimmungsstatuts vorschreibt.46 Entfällt infolge der Abspaltung oder Ausgliederung bei einem übertragenden Rechtsträger die Mitbestimmungspflicht, so finden nach § 325 Abs 1 UmwG die vor der Spaltung geltenden Vorschriften noch für

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Lutter/Decher § 203 UmwG Rn 11; Semler/Stengel/Simon § 203 UmwG Rn 5; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 37. Entsprechendes gilt beim Formwechsel in eine Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts oder aus dieser in eine AG, KGaA oder GmbH, vgl Gottschalk NZG 2003, 713. UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 41; GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 97 Rn 19. Zu den Einzelheiten vgl § 1 Rn 24 ff. §§ 264, 268 Abs 2, 273 Abs 1 AktG, 89 GenG, 69 GmbHG. Vgl § 1 Rn 26 f. Vgl dazu Däubler RdA 1995, 136; Kallmeyer ZIP 1994, 1746; Wlotzke DB 1995, 40; Lutter/Joost UmwG § 325.

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Grundsatz § 6 III. Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats

einen Zeitraum von fünf Jahren Anwendung, es sei denn, die Zahl der Arbeitnehmer sinkt unter ein Viertel der für das bisherige Mitbestimmungsstatut maßgeblichen Richtzahl herab. Ein Unternehmen, das vor der Abspaltung oder Ausgliederung mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigte, bleibt also solange im Geltungsbereich des MitbestG, es sei denn, es behält nur noch weniger als 500Arbeitnehmer. Ein Übergang zur Drittelmitbestimmung findet nicht statt, auch wenn das Unternehmen nunmehr zwischen 500 und 2000 Arbeitnehmer beschäftigt und daher die Voraussetzungen des DrittelbG erfüllt.47 Endet während der Frist die Amtsperiode des Aufsichtsrats, sind Neuwahlen nach den bisherigen Vorschriften durchzuführen. Ein Statusverfahren wird erst nach dem Ablauf der Frist erforderlich. Für den aufnehmenden Rechtsträger gilt dasselbe wie bei der Verschmelzung oder Aufspaltung. § 325 UmwG ist zwingendes Recht. Abweichende Vereinbarungen sind nicht zulässig. Anders ist die Rechtslage bei der transnationalen Verschmelzung. 20a Wird ein deutsches mitbestimmungspflichtiges Unternehmen auf eine ausländische Gesellschaft verschmolzen, so ist für das Statusverfahren schon deshalb kein Raum, weil die deutsche Gesellschaft erlischt und für die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft ungeachtet der besondern Vorschriften über die Sicherung eines Mitbestimmungsbesitzstandes das Recht ihres Sitzstaats gilt.48 Wird ein ausländisches Unternehmen auf eine deutsche Gesellschaft verschmolzen, so gilt § 24 des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedsländern (MgVG).49 § 22 MgVG fasst auch hier zunächst eine Verhandlungslösung ins Auge. Kommt eine solche nicht zustande, gilt gemäß § 24 Abs 1 MgVG die gesetzliche Auffangregelung, wonach sich die Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach der höchsten Zahl der Sitze richtet, die den Arbeitnehmern vor der Verschmelzung zustand. Ist also eine Gesellschaft beteiligt, die schon vorher dem MitbestG unterstand, ist der Aufsichtsrat paritätisch zusammenzusetzen. Erreicht sie infolge der Verschmelzung die Schwelle von mehr als 2000 Arbeitnehmern, hat sie den Aufsichtsrat nunmehr nach dem MitbestG zusammenzusetzen. Das Statusverfahren ist schon nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 96 ff AktG durchzuführen. Mittelbar wird die Lösung durch § 24 Abs 2 MgVG bestätigt, welcher die Anwendung der §§ 96 ff AktG ausdrücklich anordnet, wenn eine aus

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Ebenso Joost aaO Rn 18. Art 16 Abs 1 der Richtlinie 2005/56/EG über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten. BGBl 2006 I Nr 65.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

der Verschmelzung hervorgegangene GmbH erstmals mitbestimmungspflichtig wird und daher einen Aufsichtsrat einzurichten hat. Die Beschränkung der Regelung auf diesen Fall wäre unverständlich, wenn §§ 96 AktG in allen anderen Fällen nicht schon ohnehin gelten würden. IV. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG)

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1. Allgemeines. § 100 AktG stellt persönliche Voraussetzungen für die Mitglieder des Aufsichtsrats auf. Die Vorschrift gilt für alle Aufsichtsratsmitglieder gleichermaßen. Bei den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat müssen darüber hinaus auch die Voraussetzungen des § 7 Abs 3 und 4 erfüllt sein.50 Nach § 6 Abs 3 Satz 1 ist auf die unter das Gesetz fallenden Genossenschaften § 100 AktG nicht anzuwenden, vielmehr bleibt es bei §§ 36 ff GenG.51 Im Übrigen wirft die Vorschrift keine Spezialprobleme für den Anwendungsbereich des MitbestG auf, so dass weitgehend auf das Schrifttum zum AktG verwiesen werden kann. 2. Gesetzliche Voraussetzungen. Mitglied des Aufsichtsrats kann 22 gemäß § 100 Abs 1 AktG nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein. Die Volljährigkeit tritt seit der Änderung des § 2 BGB vom 31.7.1974 mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein. Wer aufgrund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann und deshalb einen Betreuer erhalten hat (§ 1896 BGB), kann nicht Aufsichtsratsmitglied sein, wenn er bei der Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten ganz oder teilweise der Einwilligung des Betreuers nach § 1903 BGB bedarf. Bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kommt hinzu, dass sie entweder ein Jahr dem Unternehmen angehören und die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 BetrVG erfüllen oder von Gewerkschaften vorgeschlagen sein müssen, die in dem Unternehmen vertreten sind (§ 7 Abs 3 und 4.). Zu den besonderen Voraussetzungen bei Genossenschaften siehe Rn 57 f. Weiter kann nicht Aufsichtsratsmitglied werden, wer bereits in 23 zehn Handelsgesellschaften, die kraft Gesetzes einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist (§ 100 Abs 2 Nr 1 AktG). Das Mandat des Aufsichtsratsvorsitzenden wird dabei doppelt gezählt. Aufsichtsratsmandate in Genossenschaften, Versicherungsvereinen

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§ 100 Abs 3 AktG; vgl § 7 Rn 8 ff. Vgl Rn 57 f.

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Grundsatz § 6 IV. Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 AktG)

auf Gegenseitigkeit, Stiftungen, Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts werden nicht mitgezählt, da diese Unternehmen keine Handelsgesellschaften sind. Nicht zu berücksichtigen ist ferner die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat einer GmbH, die weniger als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, weil sie gesetzlich nicht verpflichtet ist, einen Aufsichtsrat zu bilden.52 Auch die Mitgliedschaft in Beiräten aller Art kommt nicht in Betracht. Nach herrschender Meinung sind schließlich Aufsichtsratsmandate in ausländischen Unternehmen nicht mitzuzählen.53 Gemäß § 100 Abs 2 Satz 2 AktG sind auf die Höchstzahl bis zu fünf Aufsichtsratssitze nicht anzurechnen, die ein gesetzlicher Vertreter, beim Einzelkaufmann der Inhaber des herrschenden Unternehmens eines Konzerns in zum Konzern gehörenden Handelsgesellschaften innehat, auch wenn diese kraft Gesetzes einen Aufsichtsrat bilden müssen. Nicht wählbar sind ferner die Mitglieder des gesetzlichen Vertre- 24 tungsorgans – nicht aber des Aufsichtsrats – eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens (§ 100 Abs 2 Nr 2 AktG). Eine solche Mitgliedschaft würde „dem natürlichen Organisationsgefälle im Konzern“ widersprechen.54 Da dieser Grund auch bei gesetzlichen Vertretern ausländischer abhängiger Unternehmen zutrifft, gilt die Vorschrift auch für diese.55 Dagegen sind die leitenden Angestellten des abhängigen Unternehmens nicht ausgeschlossen, und zwar auch dann nicht, wenn sie nach § 105 Abs 1 AktG bzw § 6 Abs 2 2. Halbsatz MitbestG in den Aufsichtsrat ihres eigenen Unternehmens nicht gewählt werden könnten. Denn obwohl die für den Ausschluss der Vorstandsmitglieder des abhängigen Unternehmens maßgebenden Gründe wenigstens für die in § 6 Abs 2 genannten Prokuristen gleichfalls gelten, findet eine solche Inkompatibilität angesichts des Gesetzeswortlauts keine hinreichende Stütze.56 Zweifelhaft ist die Wählbarkeit der Vertretungsorgane eines nur mittelbar abhängigen Unternehmens, zumal wenn sie zugleich Angestellte des herrschenden Unternehmens sind.57 § 100 Abs 2 Nr 3 AktG verbietet ferner die sog Über-

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Vgl § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG, § 52 GmbHG. Vgl statt aller; KölnKomm.AktG/Mertens § 100 Rn 17; Hüffer AktG § 100 Rn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 30 Rn 6; Nach GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 36 ff ist diese Ansicht heute überholt. Ausschussbericht, Kropff 136. HL; vgl statt aller GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 54; Stein AG 1983, 50 f; KölnKomm.AktG/Mertens § 100 Rn 19; aA GroßKommAktG/ Meyer-Landrut § 100 Anm 5. KölnKomm.AktG/Mertens § 100 Rn 19; Stein aaO; Martens FS Hilger/Stumpff 437, 464; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 30 Rn 10. Ausführlich dazu Martens FS Hilger/Stumpf 464 ff.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

kreuzverflechtung, durch die verhindert werden soll, dass Vorstand und Aufsichtsrat sich gegenseitig überwachen. Die Vorschrift bezieht sich, enger als Nr 1, nur auf Kapitalgesellschaften, erfasst aber auch die Mitgliedschaft in einem freiwillig gebildeten Aufsichtsrat.58 Nach hL erstreckt sie sich nicht auf gesetzliche Vertreter ausländischer Unternehmen.59 3. Satzungsbestimmungen. Für die Aufsichtsratsmitglieder der 25 Anteilseigner kann die Satzung weitere persönliche Voraussetzungen aufstellen, sofern nicht ein Entsendungsrecht begründet ist. Da eine solche Vorschrift die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer nicht berührt, steht ihr § 6 Abs 2 nicht entgegen. Zulässig sind daher zB Satzungsbestimmungen, die eine Person ausschließen, die bereits in einem Konkurrenzunternehmen Aufsichtsratsmitglied ist.60 Der Satzungsautonomie nicht zugänglich sind dagegen die persönlichen Voraussetzungen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, die das Gesetz in § 7 abschließend regelt (§ 100 Abs 4 AktG). Aus dem gleichen Grund kann auch die Wahlausschreibung keine zusätzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen aufstellen. Weitere, allerdings nicht rechtsverbindliche Inkompatibilitätsregeln enthält der Deutsche Corporate Governance Kodex. Nach Ziff 5.4.1. soll bei Vorschlägen für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern darauf geachtet werden, dass dem Aufsichtsrat jederzeit Mitglieder angehören, die über die zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen und hinreichend unabhängig sind. Ferner sollen die internationale Tätigkeit des Unternehmens, potenzielle Interessenkonflikte und eine festzulegende Altersgrenze für Aufsichtsratsmitglieder berücksichtigt werden.61 4. Rechtsfolgen. Die Wahl einer Person in den Aufsichtsrat, welche 26 die Voraussetzungen des § 100 Abs 1 und 2 AktG nicht erfüllt, ist, sofern der Mangel beim Beginn der Amtszeit noch fortdauert, bei der AG und der KGaA gemäß §§ 250 Abs 1 Nr 4, 278 Abs 3 AktG nichtig, und zwar ohne Unterschied, ob es sich um ein Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer handelt.62 Wegen der Allgemeingültigkeit der Nichtigkeitsregeln, die im AktG nur eine besondere ge58

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Streitig; wie hier KölnKomm.AktG/Mertens § 100 Rn 22; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking § 30 Rn 11; Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 169; aA GroßKommAktG/Meyer-Landrut § 100 Anm 6; Hüffer AktG § 100 Rn 7, GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 63. Differenzierend Mertens aaO Rn 23; GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 62. GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 103 f; Reichert/Schlitt AG 1995, 241. Einzelheiten bei GroßKommAktG/Hopt/Roth AktG § 100 Rn 72, 179 ff. Vgl § 22 Rn 8.

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Grundsatz § 6 V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

setzliche Ausprägung erfahren haben, tritt aber auch bei den anderen unter das Gesetz fallenden Gesellschaftsformen dieselbe Rechtsfolge ein.63 Das Fehlen satzungsmäßiger Wählbarkeitsvoraussetzungen begründet nach § 251 AktG die Anfechtbarkeit. Fehlen die mitbestimmungsrechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ist dagegen gleichfalls Nichtigkeit anzunehmen.64 Fallen die Voraussetzungen des § 100 Abs 1 und 2 nachträglich weg, erlischt das Aufsichtsratsmandat.65 Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die nach § 7 Abs 2 Belegschaftsmitglied des Unternehmens sein müssen, ist dies in § 24 Abs 1 ausdrücklich gesagt. V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder 1. Wahl. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 27 ist in §§ 9–18 abschließend geregelt. Vorschriften des Gesellschaftsrechts kommen daneben nicht in Betracht (vgl § 101 Abs 1 AktG). Dagegen verweist § 8 für die Wahl der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat auf die gesellschaftsrechtlichen Organisationsgesetze sowie auf die Satzungen. Außerdem gilt nach der Verweisung in § 6 Abs 2 aber für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen auch § 101 Abs 1 AktG. Das Zusammenwirken dieser Vorschrift mit den rechtsformspezifischen Regelungen ist bei § 8 Rn 1 ff erörtert. Zum Entsendungsrecht nach § 101 Abs 2 AktG vgl § 8 Rn 5 ff. 2. Stellvertreter. Nach § 101 Abs 3 Satz 1 AktG können Stellvertre- 28 ter von Aufsichtsratsmitgliedern nicht bestellt werden. Die Vorschrift gilt nach der Verweisung in § 6 Abs 2 auch für die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, wegen § 6 Abs 3 nicht jedoch für Genossenschaften, für die sich auch im GenG keine entsprechende Vorschrift findet.66 Die Regelung ist zwingend. Sie gilt gleichermaßen für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Stattdessen kommen die sog Stimmboten in Betracht.67 3. Ersatzmitglieder. Dagegen kann gemäß §§ 101 Abs 3 Satz 2 29 AktG iVm 6 Abs 2 für jedes Aufsichtsratsmitglied ein Ersatzmitglied 63

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Zur GmbH vgl Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG Anhang zu § 47 Rn 61; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 45 Rn 78; Ulmer/Raiser GmbHG Anh nach § 47 Rn 69, 73; zur Genossenschaft RGZ 170, 83; Lang/Weidmüller/Metz/Schaffland GenG § 51 Rn 7 ff. Vgl § 22 Rn 8. Einzelheiten in GroßKommAktG/Hopt/RothAktG § 100 Rn 119; KölnKomm.AktG/Mertens § 100 Rn 32 ff. Vgl Lang/Weidmüller/Metz/Schaffland GenG § 36 Rn 3. § 108 Abs 3 AktG; vgl dazu § 25 Rn 23.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

bestellt werden.68 Nach herrschender Lehre ist es auch möglich, für mehrere Aufsichtsratsmitglieder einer Gruppe nur ein Ersatzmitglied zu bestimmen.69 In diesem Fall lebt die Ersatzmitgliedschaft für das zweite Aufsichtsratsmitglied wieder auf, wenn das Ersatzmitglied zunächst für das erste Mitglied in den Aufsichtsrat nachgerückt, später aber wieder ausgeschieden war. Zulässig ist es weiter, eine Liste von Ersatzmitgliedern aufzustellen, die nach einer bestimmten Reihenfolge nachrücken, wann immer ein Aufsichtsratsmitglied wegfällt.70 Allerdings muss auf Seiten der Arbeitnehmer die Liste auf eine Gruppe beschränkt bleiben. Schließlich können für ein Aufsichtsratsmitglied auch mehrere Ersatzmitglieder bestellt werden, sofern die Reihenfolge des Nachrückens von vornherein festgelegt wird. 30 Die Wahl und die Abberufung von Ersatzmitgliedern auf der Arbeitnehmerseite sind in §§ 17, 22 Abs 1 und 23 Abs 4 besonders geregelt. Das Ersatzmitglied vertritt das Aufsichtsratsmitglied nicht, solange dieses sein Amt noch selbst versieht, sondern rückt nach, wenn es vorzeitig ausscheidet.71 Es wird gleichzeitig und in demselben Verfahren wie das Mitglied gewählt oder gemäß § 101 Abs 2 AktG entsandt.72 Wird ein ordentliches Aufsichtsratsmitglied neu bestellt, so scheidet das Ersatzmitglied wieder aus. Doch kann bei der Bestellung des Ersatzmitglieds vorgesehen werden, dass es in diesem Fall in den Status der Ersatzmitgliedschaft zurücktritt.73 31 4. Amtsperiode. Gemäß § 102 AktG iVm § 6 Abs 2, 3 dauert die Amtsperiode der Aufsichtsratsmitglieder höchstens bis zum Ende der Anteilseignerversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt, das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit begonnen hat, nicht mitgerechnet. Ob die Entlastung tatsächlich erfolgt, ist unerheblich, wenn nur ein Beschluss gefasst wird.74 Spätestens zu demselben Zeitpunkt endet auch das Amt der Ersatzmitglieder (§ 102 Abs 2 AktG). Die Vorschrift gilt gleichermaßen für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der

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Zur Zulässigkeit bei Genossenschaften, für die die Verweisung nicht gilt (§ 6 Abs 3) vgl Lang/Weidmüller/Metz/Schaffland aaO Rn 4. BGHZ 99, 211; BGH ZIP 1988, 432; NJW 1989, 904; GroßKommAktG/ Hopt/Roth AktG § 101 Rn 182 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 75; Damm AG 1977, 47; Bommert AG 1986, 315 ff; Rellermeyer ZGR 1987, 563, 571 ff; Roussos AG 1987, 239, 245; Hüffer AktG § 101 Rn 14. BGHZ aaO 214; KölnKomm.AktG/Mertens § 101 Rn 87; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 75; Rellermeyer aaO 565. Vgl § 17 Rn 6. §§ 101 Abs 3 Satz 3 AktG, 17 Abs 2 MitbestG; vgl § 17 Rn 4. BGHZ 99, 211. HL; vgl statt aller GroßKommAktG/Hopt/Roth § 102 Rn 8.

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Grundsatz § 6 V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

Arbeitnehmer (§ 15 Abs 1). Bei der AG und der KGaA hat die Hauptversammlung gemäß § 120 Abs 1 AktG in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahrs über die Entlastung zu beschließen. Daraus folgt, dass die Amtsperiode bei den in dieser Rechtsform geführten Unternehmen regelmäßig etwa fünf Jahre oder wenig länger dauert. Ungeklärt ist jedoch die Frage, ob bzw wann das Amt endet, wenn innerhalb der achtmonatigen Frist überhaupt kein Beschluss über die Entlastung herbeigeführt wird, zB weil der Vorstand den Punkt unter Verstoß gegen § 120 AktG nicht auf die Tagesordnung gesetzt hat oder die Hauptversammlung die Entscheidung vertagt. Die Frage gewinnt bei den nach § 1 Abs 1 mitbestimmungspflichtigen Gesellschaften mbH und Genossenschaften besonderes Gewicht, weil die für sie maßgebenden Gesetze keine Frist für den Entlastungsbeschluss vorsehen. Nach hL zu § 102 AktG dauert die Amtszeit in diesem Fall grundsätzlich fort, bis ein Beschluss über die Entlastung tatsächlich gefasst wird.75 Das kann jedoch nicht ad infinitum gelten, da § 102 AktG das Amt des Aufsichtsrats offenkundig zeitlich begrenzen wollte. Es liegt eine Gesetzeslücke vor, die sich nur auf dem Wege richterlicher Rechtsfortbildung schließen lässt. Orientiert man sich dabei am Sinn des Gesetzes, so bietet sich an, als Endzeitpunkt in einem solchen Fall das Ende des fünften Geschäftsjahrs nach dem Beginn der Amtszeit anzusehen, das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit begann, selbst nicht mitgerechnet.76 Der BGH hat in Anlehnung an § 120 Abs 1 Satz 1 AktG eine Höchstdauer von acht Monaten nach dem Ende des 4. Geschäftsjahres angenommen.77 Die Satzung kann eine kürzere Amtsdauer festlegen, und zwar 32 auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Doch darf die für diese geltende Frist nicht kürzer sein als für die Anteilseignervertreter (§ 15 Abs 1). Enthält die Satzung nichts, kann auch die Anteilseignerversammlung eine kürzere Amtsdauer festlegen oder die Frist nachträglich abkürzen, allerdings nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner.78 Auf Seiten der Anteilseignervertreter kann die Satzung auch das turnusmäßige Ausscheiden vorsehen.79 Da die Amtszeiten einzelner Aufsichtsratsmitglieder voneinander unabhängig sind, bestehen dagegen keine gesellschaftsrechtlichen Bedenken. Auf 75

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AG Essen MDR 1970, 336; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 30 Rn 37; Hüffer AktG § 102 Rn 3. Ebenso Hachenburg/Schilling GmbHG, 7. Aufl, § 52 Rn 88. BGH NZG 2002, 916; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 67. KölnKomm.AktG/Mertens § 102 Rn 6 f; WWKK/Wißmann § 15 Rn 144 ff; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 30 Rn 42 Hüffer AktG § 102 Rn 5; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 64. GroßKommAktG/Hopt/Roth § 102 Rn 25 ff.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

seiten der Arbeitnehmervertreter wäre es aber nicht nur unzweckmäßig und kostspielig, Wahlen für einzelne Aufsichtsratsmandate in einem kürzeren als dem vom Gesetz vorgeschriebenen Abstand durchzuführen, sondern würde die Verteilung der einer Gruppe zukommenden Sitze auf die eingereichten Wahlvorschläge nach dem Prinzip der Verhältniswahl (§ 15 Abs 1) unmöglich machen. Ein turnusmäßiger Wechsel ist daher hier nicht zuzulassen.80 Die Wiederwahl zum Aufsichtsratsmitglied nach Ablauf der Amts33 zeit ist uneingeschränkt möglich. Bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner ist streitig, ob sie schon vor der Anteilseignerversammlung erfolgen kann, in der die Amtszeit endet.81 Die Wiederwahl von Arbeitnehmervertretern muss schon aus organisatorischen Gründen vor der Anteilseignerversammlung durchgeführt werden, mit der ihre Amtszeit abläuft. 5. Vorzeitige Beendigung. Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat 34 endet vorzeitig, wenn die persönlichen Voraussetzungen für die Übernahme des Amtes wegfallen (vgl oben Rn 22), wenn ein Mitglied gemäß § 103 AktG oder § 23 MitbestG abberufen wird (dazu sogleich Rn 35) sowie, wenn ein Unternehmen infolge Verschmelzung, Spaltung oder Rechtsformwechsels untergeht (vgl oben Rn 19 f). Darüber hinaus hat jedes Aufsichtsratsmitglied das Recht, sein Amt niederzulegen. Die Satzung kann darüber nähere Bestimmungen treffen, die Amtsniederlegung aber nicht völlig ausschließen.82 Nach heute herrschender Ansicht kann das Amt beim Fehlen einer Satzungsbestimmung jederzeit und ohne Begründung niedergelegt werden, nicht nur, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.83 Eine Differenzierung danach, ob das Amt entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt wird, wie sie die ältere Lehre vornahm, wird dem Charakter des Aufsichtsratsmandats nicht gerecht. In der Tat muss man die Niederlegung des Amtes jederzeit, nur nicht zur Unzeit, gestatten, da niemand an der mit dem Amt verknüpften Verantwortung festgehalten werden kann, wenn er sie nicht mehr tragen will.84

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Ebenso WWKK/Wißmann § 15 Rn 145; hL; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 65. Vgl Hüffer AktG § 102 Rn 6, GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus AktG § 102 Rn 43 (unter bestimmten Kautelen). Hüffer AktG § 103 Rn 17; KölnKomm.AktG/Mertens § 103 Rn 55. GroßKommAktG/Hopt/Roth/Peddinghaus § 103 Rn 82 ff; KölnKomm.AktG/ Mertens § 103 Rn 56; Hüffer aaO Rn 17; MünchKommAktG/Semler § 103 Rn 107 f; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 72. So neben den bereits Genannten Singhof AG 1998, 318, 321 f; Wardenbach AG 1999, 74, 75 f; aA zur GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 52 Rn 52 (wichtiger Grund erforderlich).

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Grundsatz § 6 V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

6. Abberufung. Gemäß § 103 Abs 1, 2, 5 AktG, der nach den Ver- 35 weisungen in § 6 Abs 2 und 3 auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, nicht jedoch auf die Genossenschaften anzuwenden ist, können die von der Anteilseignerversammlung gewählten oder aufgrund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandten Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Anteilseigner unter den im Gesetz ausgeführten Voraussetzungen vor Ablauf der Amtszeit abberufen werden. Da das MitbestG diese Fälle nicht berührt, ist hierzu auf das aktienrechtliche Schrifttum zu verweisen. Für die Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer gilt § 103 AktG nicht, sondern § 23 MitbestG.85 Alle Aufsichtsratsmitglieder, auch die Arbeitnehmervertreter, sind 36 dagegen dem gerichtlichen Abberufungsverfahren nach § 103 Abs 3 AktG iVm § 6 Abs 2 ausgesetzt. Auf Genossenschaften ist die Vorschrift allerdings nicht anzuwenden (§ 6 Abs 3). Die Einleitung des Abberufungsverfahrens setzt einen Beschluss des Aufsichtsrats voraus, der kraft zwingender gesetzlicher Vorschrift (Abs 3 Satz 2) mit einfacher Mehrheit gefasst wird. Im Fall der Stimmengleichheit ist § 29 Abs 2 anzuwenden. Das betroffene Mitglied ist gemäß § 34 BGB selbst nicht stimmberechtigt.86 Für den Fall, dass mehrere Aufsichtsratsmitglieder aus dem gleichen Grund abberufen werden sollen, ist streitig, ob das Stimmverbot sich auf alle Betroffenen erstreckt.87 Da es auf eine individuelle Prüfung ankommt, ist hinsichtlich jedes Aufsichtsratsmitglieds ein gesonderter Beschluss nötig, an dem die anderen jeweils teilnehmen können.88 Obgleich § 103 Abs 3 AktG in § 107 Abs 3 Satz 2 AktG nicht genannt ist, kann der Beschluss nach dem Sinn der Vorschrift nicht an einen Aufsichtsratsausschuss delegiert werden.89 Materiell verlangt § 103 Abs 3 AktG einen wichtigen Grund für die 37 Abberufung. Damit macht sich das Gesetz die im Privatrecht allgemein geltende Regel zu Eigen, wonach Dauerrechtsverhältnisse, speziell auch die Mitwirkung in Entscheidungsgremien von Unternehmen90 aus wichtigem Grund beendet werden können. Gleichwohl lässt

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Vgl § 103 Abs 4 AktG. BayObLG DB 2003, 1266; str; wie hier Mertens aaO § 103 Rn 29; Hüffer AktG § 103 Rn 12; MünchKommAktG/Semler § 103 Rn 54; GroßKommAktG/Hopt/ Roth § 103 Rn 49; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 70; Stadler/Berner NZG 2003, 50; aA Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 267; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 30 Rn 55. Nachweise bei KölnKomm.AktG/Mertens § 103 AktG Rn 29; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 Rn 49. Ebenso Mertens aaO; Hopt/Roth § 103 Rn 49. Mertens aaO Rn 28. Vgl §§ 117, 127 HGB, 84 Abs 3 AktG, 38 Abs 2 GmbHG.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

sich die allgemeine Rechtsprechung zum Begriff des wichtigen Grundes auf den Fall nicht unbesehen übertragen, vielmehr ist speziell im Hinblick auf die Aufgaben des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan und auf die Bedingungen seiner Arbeitsfähigkeit zu prüfen, ob ein Aufsichtsratsmitglied abberufen werden muss. Dabei fallen auch die vom Gesetz gewollte pluralistische Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die darin institutionalisierten Interessengegensätze zwischen den Gruppen und die infolgedessen stets prekäre Aufgabe einer Integration zwischen ihnen ins Gewicht.91 Da jede Gruppe das Recht besitzt, „ihre“ Aufsichtsratsmitglieder unter den gesetzlichen Voraussetzungen selbst abzuberufen (vgl Rn 35), kann eine Abweichung von der in der Gruppe mehrheitlich vertretenen Ansicht oder der Verlust des Wählervertrauens für sich allein keinen wichtigen Grund für die Abberufung durch das Gericht bilden. Aus dem gleichen Grund ist die laxe Wahrnehmung der Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds, namentlich das Fehlen in den Sitzungen, kein wichtiger Grund.92 Dagegen muss § 103 Abs 3 AktG als Ventil für die Fälle gelten, in de38 nen ein Mitglied einer Gruppe infolge seines Verhaltens gerade für die andere Gruppe unzumutbar geworden ist, denn für diesen Fall kennt das Gesetz keinen anderen Rechtsbehelf, die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats zu sichern.93 Auf der anderen Seite geht es aber auch nicht an, das Abberufungsverfahren zum Instrument der Auseinandersetzungen zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat werden zu lassen. Denn das Gesetz verlangt, wie es bei pluralistisch zusammengesetzten Entscheidungsgremien auch sonst üblich ist, die Interessengegensätze im Aufsichtsrat selbst durch einen internen Ausgleich und ein wechselseitiges Entgegenkommen aufzulösen.94 Ein wichtiger Grund für die gerichtliche Abberufung liegt daher erst dann vor, wenn die Kooperationsbasis mit dem betreffenden Aufsichtsratsmitglied so schwer und nachhaltig gestört ist, dass eine sachliche Zusammenarbeit mit ihm nicht mehr erwartet werden kann und aus einer Fortdauer des bestehenden Zustands Schaden für das Unternehmen erwachsen würde. So verstanden trifft auch die von Eckardt 95 im Anschluss an BGHZ 39, 123 empfohlene Formel das Richtige, wonach für eine gerichtliche Abberufung nur Sachverhalte ausreichen, „die in einem krassen und

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Zur Abwägung der Interessen ausführlich GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 Rn 53 ff mwN. Ebenso KölnKomm.AktG/Mertens aaO § 103 Rn 32. Zum Problem Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung 76; ferner Hofmann BB 1973, 1081. Mertens aaO. NJW 1967, 1010.

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Grundsatz § 6 V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

gesellschaftswidrigen Verhalten des Aufsichtsratsmitglieds bestehen oder dieses Mitglied für schlechthin untragbar erscheinen lassen“.96 Die meisten Fälle werden, unter diesen Gesichtspunkten beurteilt, 39 keine besonderen Schwierigkeiten aufwerfen. Grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds sind schon nach allgemeinen Regeln wichtige Gründe für die Abberufung.97 Daher hat das LG Frankfurt mit Recht einen wichtigen Grund darin gesehen, dass sich Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in einem heimlichen Schreiben an das Bundeskartellamt gegen ein angemeldetes Fusionsvorhaben aussprachen.98 Geschäftliche, verwandtschaftliche oder freundschaftliche Beziehungen zu außerhalb des Unternehmens stehenden Personen, namentlich Konkurrenzunternehmen, reichen für sich allein nicht aus, da das Gesetz das Fehlen solcher Beziehungen nicht zur persönlichen Voraussetzung für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat macht.99 Ebensowenig genügt die fristlose Entlassung eines im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmervertreters.100 Kein wichtiger Grund ist ferner die volle Ausnutzung der den Aufsichtsratsmitgliedern gewährten Informations- und Kontrollrechte. In all diesen Fällen kann sich der Tatbestand aber zum wichtigen Grund zuspitzen, wenn die Grenzen des rechtlich Zulässigen überschritten oder die Rechte missbräuchlich bzw schikanös ausgeübt werden.101 Öffentliche Äußerungen oder die politische Einstellung kommen erst in Betracht, wenn daraus dem Unternehmen unmittelbar Schaden erwächst oder wenn die marktwirtschaftliche Ordnung als Voraussetzung für das Bestehen privater Großunternehmen als solche abgelehnt wird.102 Nach dem Maßstab 96

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Weniger streng dagegen LG Frankfurt NJW 1987, 505; wohl auch MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 30 Rn 56; Hoffmann/Kirchhoff FS Beusch 377, 381 f; Hüffer § 103 Rn 10. Vgl §§ 117, 127 HGB, 84 Abs 3 AktG, 38 Abs 2 GmbHG. LG Frankfurt NJW 1987, 505; ebenso OLG Stuttgart NZG 2007, 72 zum Bruch der Schweigepflicht. BGHZ 39, 116, 123. BGHZ 39, 120; vgl zu diesem Fall aber auch § 24 Abs 1 und dort Rn 2. Daher kann das Einholen von Informationen hinter dem Rücken des Vorstands ein wichtiger Grund sein, OLG Zweibrücken AG 1991, 70 = EWiR § 103 AktG 3, 90 mit Anm Altmeppen; vgl. auch Lutter FS Beusch 509 ff, 521; Reichert/Schlitt AG 1995, 241, 244; AG München WM 1986, 974. Eckardt NJW 1967, 1011. Ein wichtiger Grund für die Abberufung eines Energieministers aus dem Aufsichtsrat eines Energieversorgungsunternehmens liegt daher vor, wenn der Minister aktiv den Ausstieg aus der Atomenergie betreibt und dafür hohe Verluste des Unternehmens in Kauf nimmt, OLG Hamburg AG 1990, 218 = ZIP 1990, 311 und die Vorinstanz LG Hamburg ZIP 1990, 102 mit Bespr Deckner 277; ferner dazu Dreher JZ 1990, 896; Säcker FS Rebmann 1989.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

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der Schädigung des Unternehmensinteresses sind vor allem auch die schwierigen Fälle der Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen sowie bei Vorliegen anderer dauerhafter Interessenkonflikte zu entscheiden.103 Problematisch sind ferner die Fälle des unverträglichen oder kränkenden Verhaltens eines Aufsichtsratsmitglieds, denn bei ihnen ist die Grenze zu ziehen zwischen dem, was in einem pluralistisch zusammengesetzten und, so gesehen, politischen Gremium noch hingenommen und „verarbeitet“ werden muss, und dem, was die Voraussetzungen einer sachlichen Kooperation endgültig zerstört. Der wichtige Grund muss in der Person des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds liegen. Dagegen kommt es für die Beurteilung auf die Bedeutung für das Unternehmen an, als dessen Organ der Aufsichtsrat fungiert. Verschulden ist nicht erforderlich, kann aber für die Beurteilung eine Rolle spielen.104 Der Antrag ist an das für das Unternehmen zuständige 105 Amtsgericht zu stellen, das nach § 145 FGG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheidet.106 7. Gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats. § 104 AktG iVm § 6 Abs 2, 3 MitbestG ermöglicht eine Ergänzung des Aufsichtsrats durch Gerichtsbeschluss in zwei Fällen, nämlich wenn die zur Beschlussfähigkeit notwendige Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern nicht mehr vorhanden ist (Abs 1) oder wenn nicht alle Aufsichtsratssitze besetzt sind (Abs 2 und 3). a) Im Fall des § 104 Abs 1 AktG kann der Aufsichtsrat ergänzt werden, wenn er nicht mehr die zur Beschlussfähigkeit erforderliche, das heißt die Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl (§ 28) hat. Je nach Größe des Aufsichtsrats ist der Fall gegeben, wenn nicht mehr als fünf, sieben oder neun Sitze besetzt sind (§ 7 Abs 1). Nach hL reicht es aus, wenn ein Mitglied für längere Zeit gehindert ist, sein Mandat wahrzunehmen oder seine Stimme gemäß § 108 Abs 3 AktG wenigstens schriftlich auszuüben.107 Ergänzt wird nur die zur Herstellung der Beschlussfähigkeit erforderliche Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, ist das Vertretungsorgan verpflichtet, unverzüglich die Ergänzung des Aufsichtsrats zu beantragen, es sei denn, eine Nachwahl ist vor der nächsten Aufsichtsrats-

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UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 71; Hüffer § 103 Rn 13b; GroßKommAktG/ Hopt/Roth § 103 Rn 59 ff. Eckardt NJW 1967, 1011; KölnKommAktG/Mertens § 103 Rn 35. Vgl § 14 AktG. Einzelheiten bei KölnKomm.AktG/Mertens aaO § 103 Rn 37 ff; Hüffer AktG § 103 Rn 13; vgl auch OLG Köln ZIP 1989, 572. Vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 104 Rn 18 ff.

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Grundsatz § 6 V. Bestellung und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder

sitzung zu erwarten. Bei der AG und der KGaA ist die Einhaltung der Pflicht durch Zwangsgelder gesichert (§§ 407 Abs 1, 408 AktG). Außerdem sind bei Unternehmen, die unter das MitbestG fallen, berechtigt, aber nicht verpflichtet, den Antrag zu stellen (Abs 1 Satz 1 und 3): 1. Jedes Aufsichtsratsmitglied; 2. jeder Anteilseigner, 3. der Gesamtbetriebsrat oder, wenn das Unternehmen nur einen Betriebsrat hat, dieser sowie im herrschenden Unternehmen eines Konzerns der Konzernbetriebsrat, 4. in den Fällen der §§ 4 und 5 der Gesamtbetriebsrat oder der Betriebsrat eines Unternehmens, dessen Arbeitnehmer an der Wahl zum Aufsichtsrat unmittelbar oder mittelbar teilnehmen, 5. die entsprechenden Vertretungsorgane der leitenden Angestellten, 6. mindestens ein Zehntel oder einhundert der Arbeitnehmer, die selbst oder durch Delegierte an der Wahl teilnehmen, 7. jede der in einem der beteiligten Unternehmen vertretenen Gewerkschaften (Nr 6 und 7 iVm § 7 Abs 4), 8. je ein Zehntel der wahlberechtigten regulären Arbeitnehmer oder leitenden Angestellten (§ 104 Abs 1 Satz 4 AktG nF). b) Im zweiten Fall ist die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats 44 nach § 104 Abs 2 und 3 AktG möglich, wenn er nicht mehr die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Mitgliederzahl hat. Der Antrag kann bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen sofort nach dem Ausscheiden eines Mitglieds gestellt werden, denn nach Abs 3 Nr 2 liegt stets ein dringender Fall vor, für den die in Abs 2 genannte Dreimonatsfrist nicht gilt. Die Ergänzung kommt auch dann in Betracht, wenn der Aufsichtsrat von Anfang an unvollständig ist, zum Beispiel weil die Wahl nichtig ist.108 Ergänzt werden können sämtliche fehlenden Aufsichtsratsmitglieder. Antragsberechtigt sind dieselben Personen und Personengruppen wie nach Abs 1, nur dass auch der Vorstand nicht verpflichtet ist, den Antrag zu stellen. c) Das Gericht hat das fehlende Aufsichtsratsmitglied nach pflicht- 45 gemäßem Ermessen auszusuchen. Es ist dabei jedoch nicht völlig frei, sondern hat Abs 4 zu beachten, der darauf abzielt, den Gruppenproporz im Aufsichtsrat soweit wie möglich zu erhalten. Bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen hat es daher die paritätische Besetzung herbeizuführen. Fehlt ein Arbeitnehmervertreter, so ist ein solcher zu berufen und umgekehrt. Wird der Aufsichtsrat zur Herstellung seiner Beschlussfähigkeit ergänzt und ist die Zusammensetzung gemäß dem vom Gesetz vorgeschriebenen Gruppenproporz nicht möglich, so hat das Gericht darauf zu achten, dass die Verteilung der Mandate durch die Ergänzung der vom Gesetz vorgeschriebenen Relation zwischen den Gruppen näherkommt.109 Sind zum Beispiel von 108 109

Vgl LG Hof AG 1993, 434. HL, vgl KölnKomm.AktG/Mertens § 104 Rn 15; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 104 Rn 66 ff; Niewiarra/Servatius FS Semler 217.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

insgesamt zwölf Mitgliedern des Aufsichtsrats nur noch fünf von den Anteilseignern gewählte übrig, so ist ein Vertreter der Arbeitnehmer zu bestellen. Auch innerhalb der Gruppen sollen die Proporz- und Minderheitsrechte gewahrt bleiben, weshalb sich das Gericht auch an die für den vakanten Sitz nach dem Gesetz oder der Satzung geltenden persönlichen Voraussetzungen halten muss. Ist daher ein Sitz frei, der nach § 15 Abs 1 einem Vertreter der in dem Unternehmen beschäftigten leitenden Angestellten zusteht, so ist ein leitender Angestellter zu bestellen. Bei einem Mandat, für das die in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften ein Vorschlagsrecht haben, soll das Gericht Vorschläge der beteiligten Gewerkschaften berücksichtigen, allerdings nur, soweit nicht überwiegende Belange der Gesellschaft oder der Allgemeinheit der Berufung des Vorgeschlagenen entgegenstehen. Liegen konkurrierende Vorschläge mehrerer Gewerkschaften vor, so muss das Gericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung grundsätzlich die Person bestellen, die voraussichtlich gewählt worden wäre, auch wenn sie nicht die Gewerkschaft vertritt, die in dem Unternehmen die größte Mitgliederzahl besitzt.110 Wird durch Delegierte gewählt, sollen unter den gleichen Voraussetzungen gemeinsame Vorschläge der Betriebsräte der Unternehmen berücksichtigt werden, in denen Delegierte zu bestellen sind. Dagegen fordert das Gesetz nicht, darüber hinaus auch noch Vorschläge der nach § 15 Abs 2 vorschlagsberechtigten Gruppen von regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten zu beachten, da das Verfahren andernfalls für die nur auf begrenzte Dauer erfolgende Notbestellung zu aufwändig würde. d) Zuständig ist das für den Sitz des Unternehmens zuständige 46 Amtsgericht, das im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 145 Abs 1 FGG entscheidet. Gegen dessen Entscheidung findet, wie das Gesetz in § 104 Abs 1 Satz 4 und Abs 2 Satz 4 AktG ausdrücklich hervorhebt, die sofortige Beschwerde statt. e) Das Amt des nach § 104 AktG bestellten Aufsichtsratsmitglieds 47 erlischt gemäß Abs 5, sobald der Mangel behoben ist, das heißt sobald das fehlende Mitglied nach §§ 8 oder 9 ff gewählt wurde und die Wahl angenommen hat. f) Das gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied hat dieselben 48 Rechte und Pflichten wie alle anderen Aufsichtsratsmitglieder. Nach § 104 Abs 6 AktG hat es Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und – wenn den Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens eine Vergütung gewährt wird – auf eine solche. Notfalls hat das Gericht auf Antrag des Betroffenen Auslagen und Vergütung festzusetzen. Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde, nicht

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LG Wuppertal BB 1978, 1380; zum Teil aA BayObLG ZIP 1997, 1883.

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Grundsatz § 6 VI. Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan und Aufsichtsrat

jedoch die weitere Beschwerde statt. Der rechtskräftige Beschluss ist Vollstreckungstitel gegen die Gesellschaft (Abs 6 Satz 5). 8. Bekanntmachung. Nach § 106 AktG iVm § 6 Abs 2 hat das Ver- 49 tretungsorgan jeden Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen und die Bekanntmachung zum Handelsregister einzureichen. Das gilt auch für das Nachrücken von Ersatzmitgliedern.111 Die Vorschrift wird von § 19 ergänzt und zum Teil überlagert, weshalb auf die Erläuterungen hierzu verwiesen wird. VI. Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan und zum Aufsichtsrat (§ 105 AktG) 1. Allgemeines. §§ 105 AktG iVm 6 Abs 2 und 3 MitbestG bestim- 50 men die Inkompatibilität zwischen der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und der Zugehörigkeit bzw Zuordnung zum Vertretungsorgan. Das MitbestG schränkt die Vorschrift hinsichtlich der Prokuristen wesentlich ein. Denn während nach § 105 Abs 1 AktG Prokuristen generell nicht in den Aufsichtsrat gewählt werden können, ist die Wählbarkeit nach § 6 Abs 2 Satz 1 2. Halbsatz nur ausgeschlossen, wenn der Prokurist dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs ermächtigt ist. Die Sonderregelung gilt ausdrücklich nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, weshalb es für die Anteilseignervertreter bei den Grenzen des § 105 Abs 1 AktG verbleibt. Die Begründung zum Regierungsentwurf rechtfertigt die Beschränkung mit dem Satz, auf diese Weise würden „gleichermaßen gesellschaftsrechtliche wie auch mitbestimmungsrechtliche Gesichtspunkte angemessen“ berücksichtigt.112 Die Gesetzesverfasser waren demnach bestrebt, den Kreis der für die Wahl in den Aufsichtsrat in Betracht kommenden leitenden Angestellten, zu denen die Prokuristen regelmäßig – wenn auch nicht immer – gehören, größer zu halten, als es nach § 105 Abs 1 AktG der Fall gewesen wäre. Es sollte nur ein sehr kleiner Kreis von Personen ausgeschlossen sein, die dem Typ des Generalbevollmächtigten angenährt sind und deren Nähe zum Vertretungsorgan evident ist.113 In der Sache kann die Differenzierung schwerlich überzeugen, denn der Gedanke, dass Personen, die dem Vertretungsorgan zuzuordnen sind, nicht als Mitglieder des Aufsichtsrats ihre eigene Tätigkeit überwachen können, der

111 112 113

UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 76. BTDrucks 7/2172, 20. Vgl Wlotzke AuR 1974, 229; Seiffert AG 1974, 130; Peltzer BB 1974, 443.

187

§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

dem § 105 AktG zugrunde liegt, erlaubt keinen Unterschied zwischen Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. 2. Mitgliedschaft im Vertretungsorgan. Unvereinbar sind gemäß 51 § 105 Abs 1 AktG zunächst die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und im Vertretungsorgan, und zwar auch als stellvertretendes Mitglied oder als Abwickler.114 Ein Mitglied des Aufsichtsrats, das in das Vertretungsorgan gewählt wird, muss daher sein Mandat niederlegen, bevor es wirksam in das Vertretungsorgan berufen werden kann, und umgekehrt.115 Die Vorschrift ist in den Fällen des § 4 sinngemäß auf weitere Komplementäre der KG anzuwenden. 3. Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte. Ausgeschlossen 52 sind ferner Prokuristen und zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte. Prokurist ist jeder, dem gemäß § 48 Abs 1 HGB Prokura erteilt wurde, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Einzel- oder Gesamtprokura,116 um eine auf das ganze Unternehmen bezogene oder auf eine Niederlassung beschränkte Prokura117 handelt oder ob im Innenverhältnis mit der Prokura gewisse Beschränkungen verknüpft sind.118 Dagegen ist im aktienrechtlichen Schrifttum umstritten, ob als zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigt jeder Handlungsbevollmächtigte zu verstehen ist, dessen Vollmacht sich im Sinn von § 54 Abs 1 HGB auf den Betrieb eines Handelsgewerbes im Unterschied zur Art- oder Einzelhandlungsvollmacht bezieht,119 oder ob das Gesetz einen engeren Begriff des Generalbevollmächtigten voraussetzt, der nur Personen umfasst, die der Unternehmensleitung besonders nahestehen.120 Da die Inkompatibilität wegen der Unvereinbarkeit von Amtsführung und Kontrolle und wegen der Gefahr von Interessenkonflikten weit gezogen werden sollte, ist die erste Version vorzuziehen. Die Inkompatibilität erstreckt sich nicht auf Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte eines abhängigen Unternehmens betreffend den Aufsichtsrat der herrschenden Gesellschaft oder eines herrschenden Unternehmens für den Aufsichtsrat des abhängigen. Dagegen sollte die Kapitalgesellschaft & Co in den Fällen des § 4 in dieser Frage als Einheit betrachtet werden.

114 115

116 117 118 119

120

Vgl § 268 Abs 2 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 2. Einzelheiten bei KölnKomm.AktG/Mertens § 105 Rn 5 ff; GroßKommAktG/ Hopt/Roth § 105 Rn 19 ff. § 48 Abs 2 HGB. § 50 Abs 2 HGB. HL; vgl statt aller Brox FS Ficker 108 ff. So Brox aaO 108 ff; KölnKommAktG/Mertens aaO Rn 11; Hüffer AktG § 105 Rn 4; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 103 Rn 32. So noch GroßKommAktG/Meyer-Landrut § 105 Anm 3.

188

Grundsatz § 6 VI. Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Vertretungsorgan und Aufsichtsrat

Für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gilt nach § 6 53 Abs 2 ein engerer Begriff. Prokuristen sind in diesem Fall nur dann nicht wählbar, wenn sie zwei weitere, sich auf ihre Stellung im Unternehmen beziehende Voraussetzungen erfüllen. Zum einen müssen sie dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt sein, das heißt in der vertikalen Gliederung des Unternehmens auf der zweitobersten Ebene stehen. Zum anderen kommt es darauf an, ob sie im Innenverhältnis nach ihrer Tätigkeitsbeschreibung ermächtigt sind, für den gesamten Geschäftsbereich des Vertretungsorgans, also für das gesamte Unternehmen, zu handeln.121 Wählbar bleiben demnach Prokuristen, deren Zuständigkeit räumlich auf einzelne Niederlassungen, Betriebe oder auch auf die nicht das ganze Unternehmen umfassende Hauptverwaltung beschränkt ist. Auch Prokuristen, die nur einem einzelnen Mitglied des Vertretungsorgans zugeordnet sind, sind nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht ausgeschlossen. Bei divisionaler Gliederung des Unternehmens sind auch die auf einen Geschäftsbereich beschränkten Prokuristen wählbar. Gleiches gilt bei funktionaler Gliederung für Prokuristen, deren Tätigkeitsbereich sich auf eine Abteilung (zum Beispiel Rechtsabteilung oder Forschungsabteilung) beschränkt. Hinsichtlich der Generalhandlungsbevollmächtigten enthält das 54 Gesetz keine entsprechende Einschränkung des § 105 AktG. Der Verzicht hierauf ist nur verständlich, wenn man voraussetzt, dass der Gesetzgeber von einem Begriff des Handlungsbevollmächtigten ausgeht, der nichts weiter ist als der in § 6 Abs 2 verwendete eines Prokuristen, welcher dem Vertretungsorgan unmittelbar unterstellt und zur Vertretung des gesamten Unternehmens ermächtigt ist. Denn anderenfalls wäre der Kreis der auf der Arbeitnehmerseite nicht in den Aufsichtsrat wählbaren Prokuristen zwar enger gezogen als nach § 105 AktG, der eher größere Kreis der Handlungsbevollmächtigten dagegen nicht. Im Sinn des § 6 Abs 2 MitbestG sind daher als zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte nur die im Sprachgebrauch des Wirtschaftslebens sog Generalbevollmächtigten zu zählen, die nach ihrer Funktion im Unternehmen zur Unternehmensleitung im engeren Sinn zu zählen sind und die Voraussetzungen erfüllen, welche das Gesetz für die Nichtwählbarkeit bei den Prokuristen aufstellt.122 4. § 105 Abs 2 AktG. Eine Ausnahme von der Inkompatibilität der 55 Ämter macht § 105 Abs 2 AktG iVm § 6 Abs 2 und 3 für den Fall, dass 121

122

Vgl WWKK/Wißmann § 6 Rn 49 ff; GemKommMitbestG/Naendrup § 6 Rn 66; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 52; GroßKommAktG/Oetker § 6 MitbestG Rn 15. Ebenso Peltzer BB 1974, 443; WWKK/Wißmann § 6 Rn 51; Hübner ZHR 143 (1979), 3 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 46.

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§ 6 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

einzelne Aufsichtsratsmitglieder vorübergehend zu Stellvertretern von fehlenden oder behinderten Mitgliedern des Vertretungsorgans bestellt werden. Dabei darf es sich jedoch nur um Notmaßnahmen handeln, die insgesamt ein Jahr nicht übersteigen. VII. Abweichende gesetzliche und statutarische Bestimmungen (Abs 2 Satz 2)

56

Die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist in § 7, die Wahl und Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in §§ 9 bis 18, 23 abschließend geregelt. Für die Verweisung des § 6 Abs 2 Satz 2 auf andere gesetzliche Vorschriften bleiben daher nur die rechtsformspezifischen Regeln über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, auf die auch § 8 Bezug nimmt. Die Vorschrift lässt daneben keine eigene Regelungssubstanz erkennen, sondern erweist sich als überflüssig. Nichts anderes ergibt sich auch für die Verweisung auf die Satzungsautonomie, die gleichfalls nur in den von § 8 erfassten Fällen in Betracht kommt. VIII. Sondervorschriften für die Genossenschaften (Abs 3)

57

1. Nichtanwendung aktienrechtlicher Vorschriften. Nach § 6 Abs 3 sind auf die Genossenschaften die §§ 100, 101 Abs 1 und 3, 103 und 106 AktG nicht anzuwenden. Der RegE begründete die Sonderregelung mit dem Satz, andernfalls würde das Wesen dieser Rechtsform verändert.123 Stattdessen gelten die einschlägigen Vorschriften des GenG.124 Tiefgreifende Abweichungen von den für die anderen Unternehmensformen geltenden Regeln folgen daraus allerdings nicht. Trotz der Nichtanwendbarkeit des § 100 AktG können auch in Genossenschaften nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen Mitglied des Aufsichtsrats sein.125 Nicht gelten dagegen die aktienrechtlichen Verbote der Häufung von Aufsichtsratsmandaten und der Überkreuzverflechtung. Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner erfolgt nach § 36 Abs 1 GenG anstelle von § 101 Abs 1 AktG. Da § 101 Abs 3 AktG nicht anzuwenden ist, können auch stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder bestellt werden,126 und zwar folgerichtig auch auf der Arbeitnehmerseite. Die Regelung über die Ersatzmitgliedschaft erübrigt sich daher. Die Abberufung von Auf-

123 124 125 126

BTDrucks 7/2172, 20. Vgl W. Blomeyer ZfgG 1976, 33. Vgl Müller GenG § 36 Rn 22. Vgl Lang/Weidmüller/Metz/Schaffland GenG § 36 GenG Rn 11.

190

Grundsatz § 7 IX. Streitigkeiten

sichtsratsmitgliedern der Anteilseignerseite erfolgt nicht nach § 103 AktG, sondern nach § 36 Abs 3 GenG, bedarf jedoch gleichfalls einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Da die Aufsichtsratsmitglieder generell nicht in das Genossenschaftsregister eingetragen werden, entfällt ferner die Eintragungs- und Publikationspflicht nach § 106 AktG. 2. Nichtanwendung des § 9 Abs 2 GenG. Gemäß § 6 Abs 3 Satz 2 58 ist ferner auf die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in den unter das Gesetz fallenden Genossenschaften § 9 Abs 2 GenG nicht anzuwenden, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats Genossen sein müssen. Die Regelung ist eine notwendige Folge aus dem Grundgedanken der Mitbestimmung und gilt daher auch schon für die Mitbestimmung nach § 1 Abs 3 DrittelbG. IX. Streitigkeiten Ist das anzuwendende Mitbestimmungsstatut streitig, so entschei- 59 den ausschließlich die ordentlichen Gerichte im Statusverfahren nach § 98 AktG. Alle anderen Gerichte haben gemäß § 96 Abs 2 AktG davon auszugehen, dass der bestehende Aufsichtsrat richtig gebildet ist, es sei denn, es steht nach §§ 97 Abs 2 Satz 2, 98 Abs 4 AktG bereits rechtswirksam fest, dass er anders zusammengesetzt werden muss. Allerdings empfiehlt es sich, während des Ablaufs eines unstreitigen oder streitigen Statusverfahrens einen anderen Rechtsstreit auszusetzen, in dem es auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats ankommt (vgl § 148 ZPO).127 Die ordentlichen Gerichte sind ferner ausschließlich zuständig für die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern aus wichtigem Grund und für die gerichtliche Notbestellung.128 In allen übrigen Fällen besteht keine ausschließliche Zuständig- 60 keit der ordentlichen Gerichte. Namentlich können gesellschaftsrechtliche und konzernrechtliche Fragen auch in Verfahren auftreten, welche die Wahl oder die Nichtigkeit bzw Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer betreffen und deshalb in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fallen.129 Sie sind dann von den Arbeitsgerichten als Vorfragen mitzuentscheiden. Als Beispiele hierfür sind ua zu nennen: Streitigkeiten über die Mitbestimmungspflicht einer GmbH & Co KG nach § 4; über die Konzernzugehörigkeit eines Unternehmens und die Zurechnung bestimmter Arbeitnehmer zur Konzernobergesellschaft im Sinn des § 5,130 über die mitbestimmungs127 128 129 130

AA UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 79: MünchKommAktG/Semler § 98 Rn 21. §§ 103 Abs 3, 104 AktG, siehe oben Rn 36, 42. § 2a ArbGG; vgl § 22 Rn 9, 13 ff. Vgl LAG Düsseldorf DB 1978, 987.

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§ 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats 2. Teil. Aufsichtsrat

rechtliche Behandlung von Gemeinschaftsunternehmen; 131 über das Vorliegen der Wählbarkeitsvoraussetzungen nach §§ 100, 105 AktG usw. Im Wahlnichtigkeitsverfahren kann das Arbeitsgericht die Nichtigkeit darauf stützen, dass der gegenwärtige Aufsichtsrat nicht gemäß §§ 96 Abs 2, 97 Abs 2 Satz 1 und 98 Abs 4 AktG zusammengesetzt ist, nicht aber, dass er nach diesen Vorschriften anders zusammengesetzt werden muss als bisher.132 Die nach dem Erlass des MitbestG von einigen Gerichten und Autoren vertretene Gegenmeinung ist mit der Gesetzeslage nicht vereinbar.133

§7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1) 1Der Aufsichtsrat eines Unternehmens 1. mit in der Regel nicht mehr als 10000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer; 2. mit in der Regel mehr als 10000, jedoch nicht mehr als 20000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je acht Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer; 3. mit in der Regel mehr als 20000 Arbeitnehmern setzt sich zusammen aus je zehn Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. 2Bei den in Satz 1 Nr. 1 bezeichneten Unternehmen kann die Satzung (der Gesellschaftsvertrag, das Statut) bestimmen, dass Satz 1 Nr. 2 oder 3 anzuwenden ist. 3Bei den in Satz 1 Nr. 2 bezeichneten Unternehmen kann die Satzung (der Gesellschaftsvertrag, das Statut) bestimmen, dass Satz 1 Nr. 3 anzuwenden ist. (2) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen sich befinden 1. in einem Aufsichtsrat, dem sechs Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, vier Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften;

131 132 133

Vgl LAG Hamm DB 1977, 2052. § 250 Abs 1 Nr 1 AktG, vgl § 22 Rn 21. Wie hier schon zu § 76 BetrVerfG 1952 BAGE 19, 78; 22, 390; ferner WWKK/ Wißmann § 5 Rn 75 f; Säcker Wahlordnungen Rn 63 ff; GewKomm/Föhr § 5 Rn 32; Oetker ZHR 149, 1985, 586 f; UHH/Ulmer/Habersack § 6 Rn 82; LG Düsseldorf DB 1978, 988; aA OLG Düsseldorf DB 1978, 1358 f; LAG Düsseldorf DB 1978, 987; ArbG Düsseldorf DB 1978, 795.

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 7

2. in einem Aufsichtsrat, dem acht Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, sechs Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei Vertreter von Gewerkschaften; 3. in einem Aufsichtsrat, dem zehn Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer angehören, sieben Arbeitnehmer des Unternehmens und drei Vertreter von Gewerkschaften. (3) 1Die in Absatz 2 bezeichneten Arbeitnehmer des Unternehmens müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören. 2Auf die einjährige Unternehmensangehörigkeit werden Zeiten der Angehörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen, angerechnet. 3Diese Zeiten müssen unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Arbeitnehmer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens berechtigt sind. 4Die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt sein. (4) Die in Absatz 2 bezeichneten Gewerkschaften müssen in dem Unternehmen selbst oder in einem anderen Unternehmen vertreten sein, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen. § 8 Betriebsverfassungsgesetz lautet: § 8 BetrVG Wählbarkeit (1) 1Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. 2Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. 3Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt. (2) Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahlen im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen. Schrifttum Göz Statusverfahren bei Änderungen in der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, ZIP 1998, 1523; Grunsky Der Nachweis des Vertretenseins einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft, AuR 1990, 105; Hagemeier Überlegungen zur

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§ 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats 2. Teil. Aufsichtsrat

Tariffähigkeit von Vereinigungen von Führungskräften, DB 1984, 718; Martens Das aktienrechtliche Statusverfahren und der Grundsatz der Amtskontinuität, DB 1978, 1069; Oetker Der Anwendungsbereich des Statusverfahrens nach den §§ 97 ff AktG, ZHR 149 (1985), 575; Prütting/Weth Die Vertretung einer Gewerkschaft im Betrieb, Geheimverfahren zum Nachweis der Voraussetzungen, DB 1989, 2273; Romeikat Konzernmitbestimmung auf nachgeordneten Konzernstufen, Diss. München 1989; Rosendahl Unternehmensumgliederungen und ihre Auswirkungen auf die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, AG 1985, 325; Vetter Das neue Mitbestimmungsgesetz: Probleme und Aufgaben für die Gewerkschaften, AuR 1976, 259. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  2. Zwingendes Recht .  .  .  II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) 1. Grundregel .  .  .  .  .  .  .  2. Nachträgliche Änderungen .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Abs 1 .  .  .  III. Wählbarkeit der dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (Abs 2 und 3)

Rn 1 2

3 5 6

1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  2. Zugehörigkeit zum Unternehmen .  .  .  .  .  3. Sonstige Wählbarkeitsvoraussetzungen .  .  .  IV. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 4) 1. Gewerkschaftsbegriff .  2. Im Unternehmen vertreten .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Keine weiteren Voraussetzungen .  .  .  .  .  .  .  V. Streitigkeiten .  .  .  .  .  . 

. 

8

. 

9

.  12

.  15 .  19 .  21 .  22

I. Vorbemerkungen

1

1. Allgemeines. § 7 regelt die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats und legt damit das Paritätsprinzip im Gesetz fest. Die Vorschrift tritt für die unter das Gesetz fallenden Unternehmen an die Stelle der §§ 95, 96 Abs 1 AktG, die durch § 35 Abs 1 Nr 2 und 3 der neuen Rechtslage angepasst wurden. Gemäß Abs 1 setzt sich der Aufsichtsrat, abgestuft nach der Größe des Unternehmens, aus 12, 16 oder 20 Mitgliedern zusammen, die je zur Hälfte von den Anteilseignern und den Arbeitnehmern gestellt werden. Die hohe Zahl der Mandate, die viele Unternehmen zu einer Vergrößerung des Aufsichtsrats zwingt, erklärt sich aus der (infolge der Reform von 2001 überholten) Absicht des Gesetzgebers, die Gruppen der Arbeitnehmer in einem

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 7 II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1)

ausgewogenen Verhältnis zu beteiligen.1 Von den der Arbeitnehmerseite zustehenden Mandaten sind nach Abs 2 und 4 bei 12 oder 16 Aufsichtsratsmitgliedern zwei, bei 20 Mitgliedern drei Sitze mit Gewerkschaftsvertretern zu besetzen. Doch haben die Gewerkschaften, wie sich aus § 16 ergibt, kein Entsendungs-, sondern nur ein Vorschlagsrecht, während die Wahl auch in diesem Fall den Arbeitnehmern des Unternehmens selbst oder den Delegierten zusteht. Schon die Mitbestimmungskommission hatte eine derartige Lösung empfohlen.2 Dagegen hatten während der Vorbereitung des Gesetzes namentlich die Gewerkschaften das Recht gefordert, diese Sitze selbst zu besetzen, während die Vertreter der Industrie und der leitenden Angestellten für eine noch stärkere Reduktion des Gewerkschaftseinflusses plädierten.3 Der noch im Bundestagsplenum gestellte Antrag der CDU/CSU-Fraktion, die Gewerkschaftsbeteiligung am Aufsichtsrat von einer Muss- in eine Kannvorschrift umzuwandeln, fand keine Mehrheit.4 Abs 3 stellt besondere Wählbarkeitsvoraussetzungen für die dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf, die neben § 100 AktG treten.5 Die Sätze 2 und 3 wurden durch das VereinfachungsG 2002 eingefügt. 2. Zwingendes Recht. § 7 ist nach allgemeiner Ansicht zwingendes 2 Recht, soweit das Gesetz in Abs 1 Satz 2 und 3 nicht selbst eine Vergrößerung des Aufsichtsrats kraft Satzung erlaubt. Namentlich ist eine Verkleinerung des Aufsichtsrats nicht zulässig. Alle Bestrebungen, um der Arbeitsfähigkeit und Effektivität des Gremiums willen eine Verkleinerung im Gesetz selbst zu regeln oder doch wenigstens zuzulassen, sind bisher am Widerstand der Gewerkschaften gescheitert.6 Auch Abs 2 bis 4 gestatten, wie schon aus dem mehrfachen Gebrauch des Wortes „müssen“ hervorgeht, keinerlei Abweichungen vom Gesetz.7 II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1) 1. Grundregel. In Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 3 10.000 Arbeitnehmern setzt sich der Aufsichtsrat nach Abs 1 Nr 1 aus zwölf Mitgliedern, und zwar je sechs der Anteilseigner und der Arbeit-

1 2 3

4 5 6 7

Vgl Begr zum RegE BTDrucks 7/2172, 21. BTDrucks VI/334, 112. Vgl die Äußerungen auf dem Hearing des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot. Nr 55, 31 ff. BTDrucks 7/4887, 1 f, Stenograf. Berichte des 7. Dt. Bundestags, 160 18 ff. Vgl § 6 Rn 21 ff. Vgl Einleitung Rn 68. § 1 Rn 49 ff.

195

§ 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats 2. Teil. Aufsichtsrat

nehmer, zusammen. Im Gegensatz zu § 95 AktG, aber im Einklang mit dem in § 1 Abs 1 gewählten Merkmal der Größendifferenzierung, ist nicht die Höhe des Grundkapitals, sondern die Belegschaftszahl maßgeblich. In den Fällen der §§ 4 und 5 sind die Arbeitnehmer der KG bzw der Konzernunternehmen mitzuzählen. Abweichend vom Gesetz kann die Satzung eine Vergrößerung des Aufsichtsrats auf 16 oder 20 Mandate vorsehen. Ein gewöhnlicher Beschluss der Anteilseignerversammlung genügt dafür nach dem unmissverständlichen Wortlaut des Gesetzes nicht, ebenso wenig ein Beschluss des Aufsichtsrats selbst. Auch lässt die Vorschrift keinerlei andere Abweichungen von den festgelegten Zahlen zu. Eine Erhöhung auf zum Beispiel 14 Mitglieder ist daher unzulässig.8 In Unternehmen mit in der Regel mehr als 10.000, jedoch nicht 4 mehr als 20.000 Arbeitnehmern setzt sich der Aufsichtsrat aus 16 Mitgliedern, je acht der Anteilseigner und der Arbeitnehmer, zusammen. Er kann durch die Satzung auf 20 Mitglieder erweitert werden. Andere Modifikationen, namentlich eine Verkleinerung, sind auch hier nicht zulässig. Für Unternehmen mit in der Regel mehr als 20.000 Arbeitnehmern muss der Aufsichtsrat ohne Möglichkeit der Abweichung stets 20 Mitglieder, je 10 Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter haben. 2. Nachträgliche Änderungen. Hat sich die für die Größe und Zu5 sammensetzung des Aufsichtsrats maßgebliche Zahl der Arbeitnehmer geändert, ist das Verfahren nach §§ 97 ff AktG durchzuführen.9 Der Aufsichtsrat bleibt gemäß § 96 Abs 2 AktG iVm § 6 MitbestG im Amt, bis das Änderungsverfahren durchgeführt ist.10 Dagegen sind nach überwiegender, aber umstrittener Ansicht bei einer auf Satzungsänderung beruhenden Vergrößerung oder Verkleinerung des Aufsichtsrats §§ 96 Abs 2, 97 ff AktG nicht anzuwenden.11 Soll die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder durch Satzungsänderung nach § 7 Abs 1 Satz 2 um vier oder acht erweitert werden, so bietet es sich an, die neu hinzugekommenen Mandate durch Nachwahl nach Maßgabe der für beide Seiten geltenden Wahlvorschriften zu besetzen. In der Regel dürften dabei, nachdem der Gruppenproporz zwischen Arbeitern und 8 9 10 11

Vgl BayObLG AG 2005, 350. Vgl die Erläuterungen bei § 6 Rn 5 ff. Vgl § 6 Rn 4. UHH/Henssler § 7 Rn 28; KölnKommAktG/Mertens § 95 Rn 26; Hüffer AktG § 97 Rn 3; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 28 Rn 54; MünchKommAktG/ Semler § 97 Rn 32; OLG Hamburg DB 1988, 1941; OLG Dresden ZIP 1997, 591; Göz ZIP 1998, 1523, 1526; wohl auch GemKomm/Naendrup § 7 Rn 22; aA WWKK/Wißmann § 7 Rn 10; Oetker ZHR 149 (1985), 585 f; MünchArbR/Wißmann § 378 Rn 3; BAG DB 1990, 1142.

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 7 II. Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats (Abs 1)

Angestellten weggefallen ist,12 keine Schwierigkeiten auftreten.13 Dagegen ist im gesellschafts- und arbeitsrechtlichen Schrifttum stark umstritten, wie ein satzungsändernder Beschluss der Anteilseignerversammlung durchzuführen ist, durch den die Sitze im Aufsichtsrat vermindert, das heißt im Rahmen des MitbestG auf die gesetzliche Anzahl zurückgeführt werden. Einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats zum vorzeitigen Ausscheiden zu zwingen,14 dürfte namentlich auf der Arbeitnehmerseite zu unlösbaren rechtlichen Problemen führen, zumal die Reihenfolge der Gewählten eingehalten werden muss. Daher ist eine Neuwahl des gesamten Aufsichtsrats erforderlich. Nach herrschender Ansicht kann diese erst zum Ende der Amtsperiode des amtierenden Aufsichtsrats durchgeführt werden, weil anders die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder gefährdet würde.15 3. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Abs 1. Wird durch die Wahl 6 eines Aufsichtsratsmitglieds die sich aus § 7 Abs 1 ergebende gesetzliche Höchstzahl überschritten, so ist die Wahl gemäß § 250 Abs 1 Ziff 3 AktG insoweit nichtig. Die Vorschrift ist auch auf die anderen, unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen und auf die überzähligen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer anzuwenden.16 Die Wahl muss aber auch dann nichtig sein, wenn nur die in der Satzung festgelegte Zahl der Aufsichtsratsmitglieder überschritten wird. Denn würde man in diesem Fall annehmen, dass die Wahl nur nach §§ 243 Abs 1 AktG, 22 MitbestG anfechtbar ist, würde es in der Hand der Beteiligten liegen, ob die Wahl angefochten wird, was die in § 7 vorgeschriebene paritätische Besetzung des Aufsichtsrats in Frage stellen müsste. Dagegen bleibt die Wahl einer geringeren Zahl von Aufsichtsrats- 7 mitgliedern, als nach Gesetz oder Satzung vorgeschrieben, zunächst ohne Rechtsfolgen, es sei denn, es wird nicht einmal die zur Beschlussfähigkeit erforderliche Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl erreicht.17 Folgt die Unterbesetzung aus einer Verletzung des Gesetzes

12 13

14

15

16 17

Vgl § 3 Rn 1. UHH/Henssler § 7 Rn 29; Göz aaO 1527; dagegen halten WWKK/Wißmann § 15 Rn 148 die Neuwahl des gesamten Aufsichtsrats für erforderlich. So Dietz/Richardi BetrVG 6. Aufl § 76 BetrVG 1952 Rn 125; Nikisch Arbeitsrecht Bd 3, 612. KölnKommAktG/Mertens § 95 Rn 26; UHH/Henssler § 7 Rn 28; Hüffer AktG § 97 Rn 3, Romeikat AG 1985, 325; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 28 Rn 58; Göz aaO 1527; OLG Hamburg DB 1988, 1941; OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591, wohl auch BAG DB 1990, 1142, das die Frage letztlich aber offen lässt; WWKK/Wißmann § 15 Rn 148; aA Oetker aaO 584. Vgl § 22 Rn 21. Vgl § 28 Rn 1.

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§ 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats 2. Teil. Aufsichtsrat

oder der Satzung, so kann die Wahl gemäß §§ 251 Abs 1 AktG, 22 MitbestG anfechtbar sein. Unter den Voraussetzungen des § 104 AktG kommt auch die gerichtliche Bestellung des fehlenden Aufsichtsratsmitglieds in Betracht.18 III. Wählbarkeit der dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (Abs 2 und 3)

8

1. Allgemeines. Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer müssen sich nach § 7 Abs 2 je nach Größe des Aufsichtsrats vier, sechs oder sieben Arbeitnehmer des Unternehmens und zwei bzw drei Vertreter von Gewerkschaften befinden. Dabei handelt es sich um persönliche Wählbarkeitsvoraussetzungen, die neben die Vorschriften des § 100 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG treten.19 Wer Arbeitnehmer des Unternehmens ist, richtet sich nach § 3 iVm § 5 BetrVG. Demgemäß sind auch Teilzeitbeschäftigte, in Telearbeit oder Heimarbeit Beschäftigte sowie vorübergehend, etwa zur Ausbildung im Unternehmen Beschäftigte wählbar. Wer zwei Unternehmen angehört, kann grundsätzlich in beiden gewählt werden. In den Fällen der §§ 4 und 5 genügt die Zugehörigkeit zur KG bzw zu einem Konzernunternehmen, da deren Arbeitnehmer als Arbeitnehmer der Komplementärgesellschaft bzw des herrschenden Unternehmens gelten.20 2. Zugehörigkeit zum Unternehmen. Der Arbeitnehmer muss 9 nach Abs 3 dem Unternehmen mindestens ein Jahr angehört haben. Daraus folgt zunächst, dass er zur Zeit der Wahl dort beschäftigt sein muss. Maßgeblich ist die tatsächliche Zugehörigkeit zum Unternehmen, nicht der Abschluss des Arbeitsvertrags. Scheidet der Arbeitnehmer aus dem Unternehmen aus, endet die Wählbarkeit und damit auch die Mitgliedschaft eines Gewählten im Aufsichtsrat (§ 24). Das gilt nach der Rechtsprechung des BAG auch mit dem Beginn der Freistellungsphase einer Altersteilzeit im sog Blockmodell, weil der Arbeitnehmer ab dieser Zeit nicht mehr im Unternehmen tätig ist und auch keine gesicherte Chance der Rückkehr mehr hat.21 Ist das Arbeitsverhältnis gekündigt, hat der Arbeitnehmer aber Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG oder Feststellungsklage gemäß § 13 Abs 1 Satz 2 KSchG erhoben, endet die Wählbarkeit nicht vor der rechtskräftigen Entscheidung des Gerichts.22 Gibt das Gericht der

18 19 20 21 22

Vgl dazu § 6 Rn 42 ff. Vgl § 6 Rn 21. Einzelheiten siehe §§ 1 Rn 16, 3 Rn 5. BAG Beschluss vom 25.10.2000, SAE 2001, 207 mit Anm Windbichler. HL zu § 8 BetrVG; vgl statt aller BAG AP Nr 6 zu § 8 BetrVG 1972; Fitting

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 7 III. Wählbarkeit

Klage statt, bleibt die in der Zwischenzeit erfolgte Wahl gültig. Dasselbe gilt, wenn das Arbeitsverhältnis nach §§ 9 oder 13 Abs 1 Satz 3 KSchG für die Zukunft aufgehoben wird. Doch erlischt das Mandat in diesen Fällen gemäß § 24 Abs 1 zu dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis endet. Weist das Gericht die Kündigungsschutzklage dagegen ab, so steht nachträglich fest, dass der Bewerber zur Zeit der Wahl dem Unternehmen nicht angehörte und daher die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte. Die gleichwohl erfolgte Wahl ist unwirksam.23 Bis zur Klärung ist der Gewählte nach herrschender Ansicht zu § 8 BetrVG an der Ausübung des Amtes gehindert, sofern er nicht tatsächlich weiterbeschäftigt wird.24 Für die Berechnung der Jahresfrist kommt es, anders als nach § 8 10 BetrVG, auf den Beginn der Amtszeit als Aufsichtsratsmitglied an.25 Nicht erforderlich ist eine ununterbrochene Tätigkeit. Kürzere Unterbrechungen infolge von Krankheit, Urlaub, Arbeitskampf usw werden vielmehr nicht berücksichtigt, sofern das Arbeitsverhältnis fortdauert (hA). Bei längeren Unterbrechungen nimmt man an, dass der Ablauf der Frist zwar gehemmt, nicht aber unterbrochen wird.26 Dagegen beginnt die Frist von neuem zu laufen, wenn das Arbeitsverhältnis in der Zwischenzeit aufgelöst war.27 Auf die Jahresfrist sind nach dem im Zug des VereinfachungsG von 2002 neu eingefügten Abs 3 Satz 2 Zeiten anzurechnen, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Unternehmen angehört hat, dessen Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen. Die Vorschrift wird zunächst in den Fällen der §§ 4 und 5 beim Wechsel zwischen der KG und der Komplementärgesellschaft oder zwischen den beteiligten Konzernunternehmen relevant. Bei der Übernahme von Betrieben oder Betriebsteilen ist die Zeit anzurechnen, in welcher der Arbeitnehmer in dem übernommenen Betrieb oder Betriebsteil beschäftigt war.28 Dasselbe gilt seit der Ergänzung des Abs 3 durch das Vereinfachungsgesetz 2002 ferner für Arbeitnehmer eines Unternehmens, das während der Jahresfrist auf das mitbestimmungspflichtige Unternehmen zum Beispiel durch Verschmelzung (§§ 2 ff UmwG), Spaltung (§§ 123 ff UmwG), Vermögensübertragung (§§ 174 ff UmwG) oder Eingliederung übergegangen ist oder

23 24 25 26

27 28

BetrVG § 8 Rn 20; ebenso zum MitbestG WWKK/Wißmann § 10 Rn 20 ff, 43; UHH/Henssler § 7 Rn 36. HL zu § 8 BetrVG, vgl Fitting aaO. Ebenso WWKK/Wißmann § 24 Rn 15 f; UHH/Henssler § 7 Rn 37. Vgl WWKK/Wißmann § 7 Rn 23, 29. Vgl statt aller Fitting aaO Rn 45; UHH/Henssler § 7 Rn 40; enger wohl WWKK/Wißmann § 7 Rn 34. UHH/Henssler § 7 Rn 43; GemKomm/Naendrup § 7 Rn 36. UHH/Henssler aaO.

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§ 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats 2. Teil. Aufsichtsrat

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in dessen Konzernverbund neu aufgenommen wurde.29 Diese Arbeitnehmer haben das aktive Wahlrecht von dem Zeitpunkt an, seit dem sie dem neuen Unternehmen oder Konzern angehören. Das passive Wahlrecht würde dagegen gemäß der Grundregel des § 7 Abs 3 erst nach einem Jahr entstehen. Um diese unangemessene Konsequenz zu beseitigen, musste das Gesetz in diesem Punkt ergänzt werden. Die Beschäftigungszeiten in dem bisherigen und in dem neuen Unternehmen müssen unmittelbar aneinander anschließen. Wird ein nicht zu dem Unternehmen gehörender Arbeitnehmer gewählt, ist die Wahl nichtig.30 Nach allgemeinen Regeln entfällt die Nichtigkeit, wenn der Mangel rechtzeitig vor Amtsantritt geheilt wird. Scheidet ein in den Aufsichtsrat gewählter Arbeitnehmer nachträglich aus dem Unternehmen aus, so erlischt gemäß § 24 Abs 1 sein Amt. 3. Sonstige Wählbarkeitsvoraussetzungen. Die Wählbarkeit eines dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmers setzt nach Abs 3 ferner voraus, dass er das 18. Lebensjahr vollendet hat. Die Altersgrenze entspricht nunmehr dem allgemeinen Volljährigkeitsalter (§ 2 BGB) und weicht daher auch von der allgemeinen Vorschrift des § 100 Abs 1 AktG inhaltlich nicht mehr ab.31 Maßgeblich ist, im Gegensatz zu § 8 BetrVG, der Beginn der Amtszeit.32 Wird ein jüngerer Arbeitnehmer gewählt, ist die Wahl nach § 22 anfechtbar, es sei denn, der Mangel entfällt, weil der Gewählte das 18. Lebensjahr vollendet hat, bevor die Anfechtung erfolgt ist.33 Schließlich verweist § 7 Abs 3 auf die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 8 Abs 1 BetrVG. Gemeint ist der Fall, dass jemand infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit nicht besitzt, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen.34 Gemäß § 45 StGB ist dies stets der Fall bei Verurteilung wegen eines Verbrechens zu einer Mindeststrafe von 1 Jahr, jedoch begrenzt auf eine Zeit von 5 Jahren nach der Rechtskraft des Urteils. Zu den anderen, auch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat geltenden, Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäß § 100 Abs 1 und 2 AktG ist auf die Erläuterungen hierzu unter § 6 Rn 21 ff zu verweisen. Zusätzlich erfordert § 15 Abs 1 die Zugehörigkeit der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder zu den Gruppen der (regulären) Arbeitnehmer

29 30 31 32 33

34

Vgl die Begründung zum RegE des VereinfachungsG, BRDrucks 1069/01, 14. Vgl § 22 Rn 21. Vgl § 6 Rn 22. WWKK/Wißmann § 7 Rn 23. Vgl zum analogen Fall des § 24 Abs 1 Nr 6 BetrVG BAG AP Nr 1 zu § 24 BetrVG. § 8 Abs 1 Satz 3 BetrVG.

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Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 7 IV. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 4)

und der leitenden Angestellten.35 Weitere materielle Wählbarkeitsvoraussetzungen kennt das Gesetz nicht. Namentlich verlangt es keine bestimmte Verteilung der Aufsichtsratssitze im herrschenden Unternehmen eines Konzerns.36 Auch ein Arbeitnehmer, der die deutsche Staatsangehörigkeit nicht besitzt, kann in den Aufsichtsrat gewählt werden. Formell setzt die Wählbarkeit die Eintragung in die Wählerliste sowie einen ordnungsgemäßen Wahlvorschlag (§ 15 Abs 2) voraus. Umstritten ist, ob eine Inkompatibilität zwischen der Kandidatur und der Mitgliedschaft im Wahlvorstand besteht.37 Da die Aufgaben des Wahlvorstands organisatorischer und verwaltender Natur sind und die Chance einer Manipulation der Wahl kaum besteht, gibt es ungeachtet einer gewissen Stilwidrigkeit für das MitbestG keinen Anlass, eine formelle Inkompatibilität anzunehmen. IV. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 4) 1. Gewerkschaftsbegriff. Das Gesetz sieht ferner die Mitgliedschaft 15 von zwei oder bei einem 20köpfigen Aufsichtsrat drei Vertretern von Gewerkschaften vor. Gemäß § 16 ist die Vorschrift dahin zu verstehen, dass den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften Vorschlagsrechte zustehen, während die Wahl selbst wie auch sonst von den Delegierten oder der Belegschaft unmittelbar vorgenommen wird. Das Gesetz verwendet den Begriff der Gewerkschaft, ohne ihn näher zu kennzeichnen, und verweist demnach auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gewerkschaftsbegriff, wie er namentlich im Tarifvertragsund Betriebsverfassungsrecht gilt.38 Danach muss es sich um privatrechtliche Vereinigungen in der Form des rechtsfähigen oder nichtrechtsfähigen Vereins handeln, die auf der Basis des freiwilligen Zusammenschlusses von Arbeitnehmern organisiert sind. Auch Unterverbände können selbständige Gewerkschaften sein, wenn sie eine eigene korporative Verfassung und eigenes Vermögen haben sowie im Bereich des kollektiven Arbeitsrechts selbständig handeln.

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Vgl § 15 Rn 9. Vgl § 15 Rn 10. Bejahend Säcker Wahlordnungen Rn 33 ff; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 7 MitbestG Rn 13; verneinend WWKK/Wißmann § 10 Rn 45; UHH/Henssler § 7 Rn 47; GroßKommAktG/Oetker § 7 MitbestG Rn 15, MüchKommAktG/ Gach Rn 27; zum BetrVG BAG BB 1977, 243; Fitting BetrVG § 16 Rn 22, je mwN; für das Personalvertretungsgesetz BVerwGE 13, 296 = AP Nr 10 zu § 10 PersVG. HM; vgl UHH/Henssler § 7 Rn 57 ff; WWKK/Wißmann § 7 Rn 40; MünchArbR/ Wißmann § 378 Rn 6.

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§ 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats 2. Teil. Aufsichtsrat

16

Der Begriff setzt weiter voraus, dass es sich um Verbände handelt, deren Aufgabe es ist, die arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern kollektiv zu gestalten, und dass sie mächtig genug sind, zu diesem Zweck auf die Gegenseite „einen fühlbaren Druck“ auszuüben.39 Dieses Merkmal einer ausreichenden Verbandsmacht und Durchsetzungsfähigkeit gegenüber dem sozialen Gegenspieler hat das BVerfG in seinem Beschluss vom 20.10.198140 bestätigt. Ferner müssen die Verbände gegnerfrei sein, das heißt, sie dürfen keine Mitglieder aufnehmen, die der Arbeitgeberseite zuzurechnen sind. Auch im Übrigen gehört die Unabhängigkeit von der Gegenseite zum Gewerkschaftsbegriff. Diese Unabhängigkeit setzt regelmäßig voraus, dass sich ihre Tätigkeit und ihr Mitgliederkreis nicht nur auf ein Unternehmen beschränken. In der älteren Lehre wurde schließlich überwiegend auch die Bereitschaft zum Arbeitskampf als wesentliches Begriffsmerkmal angesehen. Jedoch hat das BVerfG41 auch einen Verband als tariffähige Koalition anerkannt, bei dem der Kampfwille fehlte. Zu den Einzelheiten wird auf das arbeitsrechtliche Schrifttum verwiesen.42 Alle genannten begrifflichen Voraussetzungen werden durch das MitbestG nicht in Frage gestellt oder in ein neues Licht gerückt. Das Gesetz bietet keine Handhabe, einen eigenen, nur für seinen Geltungsbereich maßgebenden Gewerkschaftsbegriff zu formulieren.43 Ob einem Verband danach Gewerkschaftseigenschaft zukommt, hat 17 ihm Rahmen des MitbestG zunächst der Wahlvorstand zu entscheiden. Dem Verband steht dagegen die Anrufung des Arbeitsgerichts offen, das im Beschlussverfahren nach § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG entscheidet. Entscheidet das Arbeitsgericht aus anderem Anlass, ist seine Entscheidung entsprechend § 9 TVG auch für das MitbestG verbindlich.44 Nach dem Gesetz steht aus den genannten Gründen namentlich den 18 Verbänden der leitenden Angestellten das Vorschlagsrecht gemäß §§ 7, 16 Abs 2 nur zu, soweit sie als Gewerkschaften anzusehen sind.

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So das BAG in stRspr; vgl BAG BB 1990, 281. Im arbeitsrechtlichen Schrifttum ist das Merkmal der sozialen Mächtigkeit dagegen sowohl generell als auch in Bezug auf das MitbestG umstritten, vgl GroßKommAktG/Oetker § 7 MitbestG Rn 21; UHH/Henssler § 7 Rn 59 ff; WWKK/Wißmann § 7 Rn 41; BayObLG AG 2005, 351. BVerfGE 58, 233. BVerfGE 18, 30 ff. Übersichten bei Buchner 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 55; MünchArbR/ Löwisch/Rieble § 255 Rn 1 ff; Fitting BetrVG § 2 Rn 32 ff. Ebenso WWKK/Wißmann § 7 Rn 43; GemKomm/Naendrup § 7 Rn 47; UHH/ Henssler § 7 Rn 57. UHH/Henssler § 7 Rn 68.

202

Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 7 IV. Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (Abs 2 und 4)

Ob das der Fall ist, muss für jeden einzelnen Verband gesondert geprüft werden.45 Das BAG hat den Verband oberer Angestellter der Eisen- und Stahlindustrie eV 1982 als Gewerkschaft anerkannt.46 Im Schrifttum wird ferner der Verband angestellter Akademiker und leitender Angestellter der chemischen Industrie eV als Gewerkschaft angesehen.47 Dagegen kann die Union der leitenden Angestellten als Spitzenverband nicht die Rechte einer Gewerkschaft für sich in Anspruch nehmen, da nur ein Teil der ihr angehörenden Verbände als Gewerkschaft angesehen werden können. 2. Im Unternehmen vertreten. Weiter verlangt das Gesetz, dass 19 die Gewerkschaft in dem Unternehmen vertreten ist. Die schon in § 6 Abs 3 MontanmitbestG und § 2 Abs 2 BetrVG gewählte Wendung ist nicht im technischen Sinn einer Stellvertretung gemäß § 164 BGB zu verstehen. Vielmehr ist in dem Unternehmen vertreten jede Gewerkschaft, zu deren Mitgliedern wenigstens ein Arbeitnehmer des Unternehmens gehört.48 Den Nachweis des Vertretenseins kann die Gewerkschaft auch durch mittelbare Beweismittel führen, zB durch eine notarielle Erklärung, ohne den Namen ihres in dem Unternehmen beschäftigten Mitglieds zu nennen.49 Auf die Wahlberechtigung des Arbeitnehmers kommt es nicht an. Der DGB ist als solcher in den Unternehmen nicht vertreten und daher nicht vorschlagsberechtigt.50 In den Fällen der §§ 4 und 5 genügt es, dass die Gewerkschaft in der 20 KG bzw in einem der Konzernunternehmen vertreten ist.51 3. Keine weiteren Voraussetzungen. Weitere Voraussetzungen 21 stellt das Gesetz für die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat nicht auf. Namentlich ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber Mitglied der Gewerkschaft oder deren Funktionär ist. Umgekehrt schließt die Zugehörigkeit zum Vorstand der Gewerkschaft oder zu einer Tarifkommission die Wählbarkeit nicht aus.52 Das Gesetz hat die dadurch

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BAG AP Nr 24 zu Art 9 GG; AP Nr 30 zu § 2 TVG; DB 1982, 2518; BVerfGE 58, 233. BAG DB 1983, 1151. Hoffknecht Die leitenden Angestellten im Koalitions- und Arbeitskampfrecht, 1975, 57 ff; Hromadka Sprecherausschussgesetz § 2 Rn 62. Vgl BAGE 10, 154 = AP Nr 2 zu § 16 BetrVG 1952; BAGE 70, 85 = NJW 1993, 612 mit Anm Prütting 576; Grunsky AuR 1990, 105; zu § 7 MitbestG BayObLG AG 2005, 351; WWKK/Wißmann § 7 Rn 47; UHH/Henssler § 7 Rn 70; MünchArbR/Wißmann § 378 Rn 7; hA. BAG aaO, bestätigt durch BVerfG NZA 1994, 891; zur Kritik an diesem „Geheimverfahren“ vgl UHH/Henssler § 7 Rn 71 ff. Vgl Vetter AuR 1976, 259. §§ 7 Abs 4, 16 Abs 2. UHH/Henssler § 7 Rn 78; WWKK/Wißmann § 7 Rn 39.

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§ 7 Zusammensetzung des Aufsichtsrats 2. Teil. Aufsichtsrat

entstehende Interessenkollision bewusst in Kauf genommen.53 Ebenso wenig kann verlangt werden, dass er dem Unternehmen angehört oder umgekehrt nicht angehört. Auch § 7 Abs 3 ist nicht anzuwenden. Dagegen gelten die allgemeinen Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 100 Abs 1 und 2 AktG auch für die Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat.54 Daraus folgt, dass auch die Gewerkschaften nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen vorschlagen können, die nicht bereits in zehn anderen Unternehmen Aufsichtsratsmandate wahrnehmen und die nicht gesetzlicher Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens bzw eines Unternehmens sind, dessen Aufsichtsrat ein Vorstandsmitglied der Gesellschaft angehört. V. Streitigkeiten

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Streitigkeiten über die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats sind im Verfahren nach § 98 f AktG vor den ordentlichen Gerichten zu klären.55 Dagegen sind für Streitigkeiten über die Wählbarkeit der Arbeitnehmer und über die Frage, ob eine Gewerkschaft im Unternehmen vertreten ist, gemäß § 2a ArbGG die Arbeitsgerichte zuständig.

53 54 55

Hanau ZGR 1979, 537; UHH/Henssler § 7 Rn 79 f; vgl § 25 Rn 140 ff. Vgl § 6 Rn 21 ff. Vgl § 6 Rn 16 ff.

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§8 I. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1)

ZWEITER ABSCHNITT Aufsichtsrat: Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder ERSTER UNTERABSCHNITT Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner §8 (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner werden durch das nach Gesetz, Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Statut zur Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsrats befugte Organ (Wahlorgan) und, soweit gesetzliche Vorschriften dem nicht entgegenstehen, nach Maßgabe der Satzung, des Gesellschaftsvertrages oder des Statuts bestellt. (2) § 101 Abs. 2 des Aktiengesetzes bleibt unberührt. Übersicht Rn I. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1) 1. Wahlorgan .  .  .  .  .  .  .  2. Wahlfreiheit .  .  .  .  .  .  3. Wahlverfahren .  .  .  .  . 

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II. Entsendungsrechte (Abs 2) 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  2. AG und KGaA .  .  .  .  .  .  3. Andere Rechtsformen . 

5 6 7

I. Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner (Abs 1) 1. Wahlorgan. § 8 Abs 1 besagt zunächst, dass das MitbestG für 1 die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner das geltende Recht nicht ändert. Die Vorschrift entspricht § 5 Abs 1 Satz 1 MontanMitbestG. Wahlorgan ist bei der AG und KGaA die Hauptversammlung,1 bei der GmbH die Gesellschafterversammlung 2 und bei der Genossenschaft die Generalversammlung oder die Vertreterversammlung.3 Bei der AG, der KGaA und der Genossenschaft enthalten die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zwingendes Recht, weshalb die Satzung außer im Rahmen des § 43a GenG kein anderes Wahlorgan bestimmen kann. Dagegen herrscht bei der GmbH insoweit Vertrags-

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§§ 101 Abs 1, 285 Abs 1 AktG. § 6 Abs 2 S 1 iVm § 101 Abs 1 AktG. §§ 36, 43a GenG; § 101 Abs 1 AktG gilt nach § 6 Abs 3 nicht.

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§8 2. Teil. Aufsichtsrat

freiheit. Die Wahl kann zum Beispiel einem Beirat übertragen werden.4 2. Wahlfreiheit. Die Anteilseignerversammlung ist in der Auswahl 2 der von ihr zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder frei. Sie kann auch Arbeitnehmer wählen, die damit die Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat über die Parität hinaus verstärken, da es für die gesetzliche Einteilung nur auf das formale Merkmal ankommt, ob ein Aufsichtsratsmitglied von der Anteilseigner- oder von der Arbeitnehmerseite gewählt wurde.5 An Wahlvorschläge kann sie nicht gebunden werden.6 Daraus folgt auch die Unzulässigkeit von Satzungsbestimmungen, die vorschreiben, dass nur bestimmte Personen gewählt werden dürfen. Zulässig sind dagegen in den durch die Strafvorschriften des § 405 Abs 3 Nr 6 und 7 AktG gezogenen Grenzen Wahlabreden und Stimmbindungsverträge.7 3. Wahlverfahren. Das Wahlverfahren ist bei den einzelnen unter 3 das Gesetz fallenden Unternehmensformen verschieden geregelt. Da § 6 Abs 2 insoweit nicht auf die Vorschriften des AktG verweist, ist auch durch das MitbestG keine Vereinheitlichung eingetreten. Bei der Aktiengesellschaft gelten §§ 124, 127, 133–137 AktG. Danach hat der Aufsichtsrat Vorschläge für die Wahl neuer Aufsichtsratsmitglieder zu machen, die jedoch nicht bindend sind. An dem Beschluss wirken nur die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat mit.8 Die Vorschläge sind mit der Tagesordnung für die Hauptversammlung bekannt zu geben. Die Wahl erfolgt mit einfacher Stimmenmehrheit, wobei das Stimmrecht nach Aktiennennbeträgen ausgeübt wird. Doch kann die Satzung eine höhere Mehrheit vorschreiben.9 Im Übrigen nennen die genannten Vorschriften auch ausdrücklich und abschließend10 die Fälle, in denen die Satzung von den gesetzlichen Regeln abweichen oder sie ergänzen kann.11 Bei der GmbH richtet sich das Wahlverfahren in erster Linie nach 4 dem Gesellschaftsvertrag,12 dessen Anwendung auch § 8 MitbestG aus4 5

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Vgl Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 40, 281; vgl § 25 Rn 147. BGH NJW 1975, 1657 = AG 1975, 242 mit Anm Mertens; Raiser ZGR 1976, 105. § 101 Abs 1 Satz 2 AktG iVm § 6 Abs 2 Satz 1; zur analogen Rechtslage bei der Gen vgl Müller GenG § 36 Rn 10. Zu den Einzelheiten vgl KölnKommAktG/Mertens § 101 Rn 17 ff; Müller GenG § 36 Rn 11 ff. § 124 Abs 3 Satz 4 AktG. BGHZ 76, 191 = NJW 1980, 1465. § 23 Abs 5 AktG. Einzelheiten in der Literatur zum AktG, vgl KölnKommAktG/Zöllner § 133 Rn 91 ff, § 134 Rn 66 f; Hüffer AktG § 124 Rn 8; § 133 Rn 32. § 45 Abs 2 GmbHG.

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§8 II. Entsendungsrechte (Abs 2)

drücklich gestattet. Hilfsweise sind §§ 47–51 GmbHG heranzuziehen. Bei den Genossenschaften ist die Materie in §§ 36 Abs 1, 43–47 GenG geregelt. Die Vorschriften bestimmen auch, wann das Statut vom Gesetz abweichen kann. Aus dem MitbestG ergeben sich keine Besonderheiten. II. Entsendungsrechte (Abs 2) 1. Allgemeines. Nach Abs 2 bleibt § 101 Abs 2 AktG, das heißt die 5 aktienrechtliche Spezialregelung für Entsendungsrechte 13 unberührt. Dagegen erstreckt die Vorschrift deren Geltungsbereich nach ihrem Wortlaut nicht auf die anderen unter das MitbestG fallenden Rechtsformen. Auch bei den Verweisungen auf das Aktienrecht in § 6 Abs 2 Satz 1 wurde § 101 Abs 2 AktG ausgespart. Daraus folgt, dass das Gesetz die Rechtslage in diesem Punkt nicht vereinheitlicht, sondern es bei den rechtsformspezifischen Unterschieden belässt. 2. AG und KGaA. Bei der AG und KGaA ist § 101 Abs 2 AktG anzu- 6 wenden. Die Satzung kann demnach einem bestimmten Aktionär oder dem Inhaber bestimmter Aktien, wenn sie auf den Namen lauten und vinkuliert sind, das Recht einräumen, eine oder mehrere Personen in den Aufsichtsrat zu entsenden. Dritten kann das Entsendungsrecht nicht gewährt werden. Auch genügt ein gewöhnlicher Beschluss der Hauptversammlung nicht. Alle Entsendungsrechte zusammen dürfen höchstens ein Drittel der den Aktionären zustehenden Aufsichtsratsmandate erreichen. Bei einem 12- oder 16köpfigen Aufsichtsrat14 können also höchstens zwei Mitglieder entsandt werden, bei einem 20köpfigen Aufsichtsrat höchstens drei. Da das Gesetz die Rechtslage im Übrigen nicht ändert, ist wegen der Einzelheiten auf die aktienrechtliche Literatur zu verweisen. 3. Andere Rechtsformen. Bei der GmbH ist die Rechtslage schwie- 7 riger. Ist die Gesellschaft nicht aufsichtsratspflichtig, herrscht in der Frage völlige Satzungsfreiheit. § 52 Abs 1 GmbHG führt § 101 Abs 2 AktG nicht einmal unter den aktienrechtlichen Vorschriften auf, die hilfsweise gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum sind die aktienrechtlichen Schranken des Entsendungsrechts daher generell unanwendbar. Daher kann jedem Gesellschafter oder Dritten ein Entsendungsrecht gewährt werden und die Zahl der Entsandten über das im Aktienrecht bestimmte Drittel der Aufsichtsratsmandate hinausge-

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Abgedruckt bei § 6. Vgl § 7.

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§8 2. Teil. Aufsichtsrat

hen.15 Demgegenüber darf in mitbestimmungspflichtigen Montanunternehmen gemäß §§ 5 MontanMitbestG und 5 MitbestEG die Zahl der entsandten Aufsichtsratsmitglieder ein Drittel der den Anteilseignern zustehenden Sitze nicht übersteigen. Überdies verlangt § 3 Abs 2 MontanMitbestG, die aktienrechtlichen Vorschriften generell auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH sinngemäß anzuwenden. Für die unter die Drittelmitbestimmung fallenden Gesellschaften mbH ordnet § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG auch die Anwendbarkeit des § 101 Abs 2 AktG an, was mit § 7 Abs 2 MitbestG offensichtlich inkonsistent ist. Die in der Literatur aus diesem Befund gezogenen Schlüsse reichen von der analogen Anwendung des § 101 Abs 2 AktG auch auf die unter das MitbestG fallenden Gesellschaften mbH bis zu der Ansicht, dass die Übertragung des § 101 Abs 2 AktG auf die GmbH nach dem DrittelbG auf einem Redaktionsversehen beruht und die darin enthaltenen Beschränkungen des Entsendungsrechts für mitbestimmungspflichtige Gesellschaften mbH daher generell nicht gelten.16 8 Für das MitbestG sind diese Äußerungen nur insofern relevant, als sie Anlass geben zu fragen, ob das Mitbestimmungsrecht auch ohne ausdrückliche Vorschrift die Anwendung des § 101 Abs 2 AktG auf alle mitbestimmungspflichtigen Unternehmen fordert.17 Das ist jedoch nicht der Fall. Die aktienrechtlichen Schranken des Entsendungsrechts wurzeln im Schutzbedürfnis der Aktionäre, namentlich, soweit sie Aktien auf dem Kapitalmarkt erwerben und über die internen Verhältnisse der Gesellschaft wenig im Bild sind, nicht aber im Schutzbedürfnis der mitbestimmungsberechtigten Arbeitnehmer. Diese haben vielmehr auch im Rahmen des MitbestG kein legitimes Interesse daran, die Autonomie der Gesellschafter zu beschneiden, ihre Vertretung im Aufsichtsrat selbst zu regeln.18 9 Im Gegensatz dazu entnimmt die herrschender Lehre bei den Genossenschaften aus dem Wortlaut des § 36 Abs 1 GenG ein generelles Verbot, im Statut Entsendungsrechte zu begründen.19 Eine Anwendung des § 101 Abs 2 AktG kommt daher nicht in Frage.

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Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 42; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 134. Vgl Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 186; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 232; UHH/Henssler § 1 DrittelbG Rn 28. Vgl § 6 Abs 2 Satz 3. HL; vgl WWKK/Wißmann § 8 Rn 4; GemKomm/Naendrup § 8 Rn 7; UHH/ Henssler § 8 Rn 6; Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 270; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 149; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 52 Rn 157. RGZ 152, 275; Lang/Weidmüller/Metz GenG § 36 Rn 20 ff; Beuthien GenG § 36 Rn 2.

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Aufgaben der Wahlvorstände Vor § 9 I. Die Wahlordnungen

ZWEITER UNTERABSCHNITT Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, Grundsatz Vorbemerkungen vor § 9 Die Wahlordnungen und die Aufgaben der Wahlvorstände Schrifttum Boewer/Gaul/Otto Das zweite Gesetz zur Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat und seine Auswirkungen auf die GmbH, GmbHR 2004, 1065; Fuchs/Köstler Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 2. Aufl 2002; Jacobs Die Wahlvorstände für die Wahlen des Betriebsrats, des Sprecherausschusses und des Aufsichtsrats, 1994; Lux Die Einleitung der Arbeitnehmervertreterwahl nach dem MitbestG, BB 1977, 905; Matthes Fragen zur Aufstellung der Wählerlisten nach den Wahlordnungen zum MitbestG, DB 1978, 1127; Paland Berichtigung von Fehlern während laufender Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, DB 1988, 1494; Säcker Die Wahlordnungen zum MitbestG, 1978; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1983; Westerath Wahl und Wahlverfahren nach dem MitbestG, BlStSozArbR 1976, 189; Wienke Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 4. Aufl 1992.

Übersicht Rn I. Die Wahlordnungen .  .  .  .  II. Die Wahlbekanntmachung III. Die Wahlvorstände 1. Zusammensetzung .  .  .  2. Bestellung .  .  .  .  .  .  .  3. Amtszeit .  .  .  .  .  .  .  .  4. Rechtsstellung .  .  .  .  .  5. Verfahren .  .  .  .  .  .  .  .  IV. Die Wählerlisten 1. Eintragung in die Wählerliste .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Das Änderungsverlangen .  .  .  .  .  .  .  . 

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6 9 13 14 15

17 20

V. Überblick über das weitere Wahlverfahren 1. Vorabstimmung über die Art der Wahl.  .  .  .  .  2. Wahlvorschläge .  .  .  .  .  3. Urwahl .  .  .  .  .  .  .  .  .  4. Mittelbare Wahl.  .  .  .  .  5. Abberufung .  .  .  .  .  .  .  6. Sondervorschriften für Unternehmen mit SeeBetrieben .  .  .  .  .  .  .  .  VI. Veränderungen während des Wahlverfahrens .  .  .  . 

23 24 25 28 30

31 32

I. Die Wahlordnungen Das MitbestG regelt in §§ 9–18, 34 die Wahl und in § 23 die Abberu- 1 fung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Es enthält aber nur die Grundzüge des Wahlverfahrens, während es, wie schon die Montanmitbestimmungsgesetze und das BetrVG, die Bestimmungen über die technische Durchführung der Wahlen Rechtsverordnungen

209

Vor § 9 Aufgaben der Wahlvorstände 2. Teil. Aufsichtsrat

(Wahlordnungen) überlässt, die von der Bundesregierung erlassen wurden und für die § 39 eine gesetzliche Grundlage schafft. Bereits im April 1976 hatte das federführende Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung die Entwürfe für drei Wahlordnungen vorgelegt. Da es vor allem wegen der Zuordnung der Angestellten zu den leitenden oder den nicht leitenden Angestellten und wegen der Beteiligung der leitenden Angestellten an den Wahlvorständen erneut zu Differenzen zwischen den Koalitionsparteien kam, konnten die Wahlordnungen jedoch erst im Juni 1977 in Kraft treten. Kleinere Änderungen erfuhren sie durch eine Verordnung vom 9.11.1990. Infolge der Reformen des Gesetzes von 2001 und 2002 wurde dann eine vollständige Überarbeitung erforderlich. Diese berücksichtigt die Preisgabe der Trennung der beiden Arbeitnehmergruppen in Arbeiter und Angestellte, die Verkleinerung der Delegiertenversammlung, die Vereinfachung der Wahl des Vertreters der leitenden Angestellten im Aufsichtsrat, die Einbeziehung der Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten in das Wahlverfahren und die Nutzung moderner Informations- und Kommunikationstechnik bei der Vorbereitung und Durchführung der Wahl. Ferner konnten weitere Regelungen zur Vereinfachung der Wahl, Verkürzung der Verfahrensdauer und Vermeidung von unnötigen Kosten eingefügt werden. Sämtliche Änderungen gehen auf Vorschläge einer Expertengruppe zurück und wurden daher im Einverständnis mit den Sozialpartnern erlassen. Die Neufassungen sind am 16.5.2002 in Kraft1 getreten. Eine erneute Änderung durch Verordnung vom 10.10.2005 brachte zur weiteren Vereinfachung den Wegfall von Wahlumschlägen.2 Die erste Wahlordnung ist für Unternehmen mit nur einem Be2 trieb bestimmt, die zweite für Unternehmen mit mehreren Betrieben, die dritte für die Fälle der §§ 4 und 5. Die Aufteilung soll der Schwierigkeit Rechnung tragen, dass das Wahlverfahren, ungeachtet der identischen Gesamtkonzeption, wegen der verschiedenen Struktur dieser Unternehmen bei zahlreichen Einzelheiten differenzieren muss. Eine Vereinigung aller Vorschriften in einer Wahlordnung wäre daher unübersichtlich geworden. Die Wahlordnungen sind nach allgemeiner Ansicht zwingendes Recht. II. Die Wahlbekanntmachung

3

Das Verfahren zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer beginnt mit der Bekanntmachung des Unternehmens, das heißt

1 2

BGBl I 1682; 1708; 1741, vgl dazu Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065. BGBl I 2927.

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Aufgaben der Wahlvorstände Vor § 9 II. Die Wahlbekanntmachung

seines Vertretungsorgans, dass Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. Diese Bekanntmachung ist nicht mit der Bekanntmachung nach § 97 AktG zu verwechseln, die nur erfolgt, wenn der Aufsichtsrat anders als bisher zusammengesetzt werden muss.3 Sie kann durch Aushang an einer oder mehreren geeigneten, den Wahlberechtigten zugänglichen Stellen in den Betrieben des Unternehmens sowie durch Einsatz der im Unternehmen vorhandenen Informationsund Kommunikationstechnik veröffentlicht werden, letzteres allerdings nur, sofern der Adressatenkreis dadurch von der Bekanntmachung Kenntnis erlangen kann und Vorkehrungen getroffen wurden, damit nur das Unternehmen Änderungen vornehmen kann. Kopien sind den Betriebsräten, den Sprecherausschüssen sowie den in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu übersenden.4 In Konzernen ist die Bekanntmachung in jedem an der Wahl beteiligten Unternehmen erforderlich. Die Wahlordnungen geben Fristen an, binnen deren die Bekannt- 4 machung zu erfolgen hat, und die sich nach der Dauer des Wahlverfahrens richten. Hat das Unternehmen nur einen Betrieb, so ist die Mitteilung spätestens 19 Wochen vor dem voraussichtlichen Beginn der Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder zu machen.5 In Unternehmen mit mehreren Betrieben beträgt die Frist mindestens 23 Wochen,6 in den Fällen der §§ 4 und 5 mindestens 25 Wochen.7 Die Fristen verlängern sich auf 46 bzw 50 Wochen, wenn zu dem Unternehmen bzw zu dem Konzern ein Seebetrieb (§ 34 Abs 1) gehört.8 Bei der erstmaligen Anwendung des Gesetzes hat die Bekanntmachung abweichend von diesen Fristen unverzüglich nach der Bekanntmachung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gemäß § 97 AktG zu erfolgen.9 In den Schreiben ist ua die Zahl der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie die Zahl der in dem Unternehmen in der Regel beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer anzugeben.10 Damit erhält die Unternehmensleitung die Vorhand bei der Feststellung der für die Mitbestimmungspflicht (§ 1 Abs 1), für die Größe des Aufsichtsrats (§ 7 Abs 1) sowie für die Art der Wahl (§ 9) maßgeblichen Arbeitnehmerzahl.

3 4 5 6 7 8 9 10

Vgl § 6 Rn 11 ff. Einzelheiten in §§ 2 1., 2. und 3. WO. § 2 Abs 1 1. WO. § 2 Abs 1 2. WO. § 2 Abs 1 3. WO. §§ 98 Abs 1 2. und 3. WO. §§ 92 Abs 1 1. WO, 114 Abs 1 2. und 3. WO. § 2 Abs 1 1., 2. und 3. WO.

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Vor § 9 Aufgaben der Wahlvorstände 2. Teil. Aufsichtsrat

5

Die Bekanntmachung hat nur deklaratorische Wirkung, ist aber nicht Voraussetzung für die Einleitung des Wahlverfahrens. Wird sie versäumt, kann die Wahl auf Initiative anderer Beteiligter, namentlich der Betriebsräte, eingeleitet werden.11 III. Die Wahlvorstände

6

1. Zusammensetzung. Unverzüglich nach der Bekanntmachung sind die Wahlvorstände zu bilden, denen die rechtzeitige Einleitung der Wahl, ihre Durchführung sowie die Feststellung der Wahlergebnisse obliegt. In Unternehmen mit nur einem Betrieb ist nur ein Betriebswahlvorstand zu bestellen (§ 3 1. WO). Hat das Unternehmen mehrere Betriebe, so tritt neben die Betriebswahlvorstände ein Unternehmenswahlvorstand (§ 3 2. WO). In den Fällen der §§ 4 und 5 sind für den Gesamtbereich ein Hauptwahlvorstand und für die einzelnen Betriebe Betriebswahlvorstände zu bilden. Unternehmenswahlvorstände sind nicht erforderlich (§ 3 3. WO). In Seebetrieben wird kein Betriebswahlvorstand gebildet (§ 98 Abs 3 2. WO und 3. WO). Sämtliche Wahlvorstände setzen sich grundsätzlich aus drei wahl7 berechtigten Arbeitnehmern zusammen. Doch kann der zuständige Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat die Zahl der Mitglieder erhöhen, wenn dies zur ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl erforderlich ist.12 Dies ist häufig der Fall, schon deshalb, weil bei jeder Abstimmung mindestens zwei Mitglieder des Wahlvorstandes oder ein Mitglied und ein Wahlhelfer zugegen sein müssen.13 Die Zahl kann auch nachträglich erweitert werden, wenn dies erforderlich wird. Vorgeschrieben ist stets eine ungerade Mitgliederzahl.14 Für jedes Mitglied kann ein Ersatzmitglied bestellt werden.15 Mitglieder des Betriebswahlvorstandes können nur wahlberech8 tigte Arbeitnehmer des Betriebes, Mitglieder des Unternehmenswahlvorstandes nur wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens sein. Zum Hauptwahlvorstand sind alle wahlberechtigten Arbeitnehmer der an der Wahl teilnehmenden Unternehmen wählbar.16 Die Geschlechter sollen in ihnen entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein.17 Außerdem sollen reguläre Arbeitnehmer

11 12 13 14 15 16 17

LAG Hamm DB 1977, 1269; hA; vgl WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 12. §§ 5 Abs 1 1., 2. und 3. WO. §§ 16 1. WO, 17 2. und 3. WO. §§ 5 Abs 1 1. WO, 4 Abs 1, 5 Abs 1 2. WO, 4–5, je Abs 1 3. WO. § 5 Abs 3 1. WO usw; Einzelheiten dazu bei WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 46 ff. § 5 Abs 1 Satz 3 1. WO usw. §§ 1. WO, 3 Abs 3 2. und 3. WO.

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Aufgaben der Wahlvorstände Vor § 9 III. Die Wahlvorstände

und leitende Angestellte angemessen vertreten sein. Befinden sich im Kreis der an der Wahl teilnehmenden Arbeitnehmer mindestens fünf wahlberechtigte leitende Angestellte, so muss dem Wahlvorstand mindestens ein leitender Angestellter angehören.18 Ob dies der Fall ist, hat die zur Bestellung des Wahlvorstandes zuständige Stelle zu entscheiden, das heißt regelmäßig der Betriebsrat. Im Zweifel empfiehlt es sich, alle Gruppen zu beteiligen. Hat ein Betrieb weniger als fünf leitende Angestellte, so schadet es nicht, wenn die Gruppe gleichwohl einen Sitz im Wahlvorstand erhält.19 2. Bestellung. Die Vertreter der regulären Arbeitnehmer bestellt 9 der zuständige Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat.20 Eine Einwilligung des Arbeitgebers ist nicht erforderlich, doch ist gemäß § 2 Abs 1 BetrVG seine Anhörung geboten.21 Findet eine Gruppe keinen Vertreter, fällt der Platz im Wahlvorstand einer anderen Gruppe zu.22 Lässt sich der Wahlvorstand nicht mit drei Personen besetzen, kann der Betrieb an der Wahl nicht teilnehmen.23 Besteht kein Betriebsrat, werden die Vertreter der Arbeiter und nicht leitenden Angestellten in einer Betriebsversammlung gewählt.24 Sonderregeln enthalten §§ 5 Abs 6 2. WO und 3. WO für den Fall, 10 dass in einem Betrieb mit nicht mehr als 45 wahlberechtigten Arbeitnehmern kein Betriebswahlvorstand gebildet wurde. In diesen Fällen können der Unternehmens- bzw der Hauptwahlvorstand den Wahlvorstand eines anderen Betriebs mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Betriebswahlvorstands beauftragen. Dieser kann für den betroffenen Betrieb schriftliche Abstimmung anordnen. Die praktisch wichtige Vorschrift erlaubt eine Vereinfachung des Wahlverfahrens durch „Einsparung“ von Wahlvorständen in kleinen Betrieben. Auf Betriebe mit mehr als 45 Arbeitnehmern kann die Vorschrift nicht entsprechend angewandt werden. Wird in solchen Betrieben kein Wahlvorstand gebildet, nehmen sie an der Wahl nicht teil.25

18 19 20 21 22 23

24

25

§§ 5 Abs 2 1. WO, 4 Abs 2, 5 Abs 2 2. und 3. WO. HA; aA Säcker Wahlordnungen Rn 29. §§ 5 Abs 4 1. WO, 4 Abs 4 und 5 Abs 4 2. und 3. WO. UHH/Henssler Vor § 9 Rn 9; vgl § 2 Abs 1 BetrVG. HA; aA Krämer NJW 1977, 2143. UHH/Henssler Vor § 9 Rn 9; aA WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 57; der die Regelung mit Recht für unbefriedigend hält und daher vorschlägt, hilfsweise eine Betriebsversammlung wählen zu lassen. §§ 5 Abs 4 Satz 2 2. und 3. WO; Einzelheiten hierzu bei WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 28 ff; GemKomm/Matthes § 9 Rn 58 f; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 13; Jacobs Wahlvorstände 85 ff. HA; aA Säcker Wahlordnungen Rn 82 f.

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Vor § 9 Aufgaben der Wahlvorstände 2. Teil. Aufsichtsrat

11

Die Vertreter der leitenden Angestellten im Betriebswahlvorstand werden von dem zuständigen Sprecherausschuss bestellt. Besteht kein Sprecherausschuss, werden sie stattdessen in einer Versammlung der leitenden Angestellten gewählt.26 Für die Wahl zum Unternehmenswahlvorstand ist der Gesamtsprecherausschuss, hilfsweise der Sprecherausschuss des nach der Zahl der leitenden Angestellten größten Betriebs zuständig, für die Wahl zum Hauptwahlvorstand der Konzernsprecherausschuss und hilfsweise der Gesamtsprecherausschuss des nach der Zahl der leitenden Angestellten größten beteiligten Unternehmens. Nur wenn sich kein Sprecherausschuss findet, welcher die Aufgabe nach diesen Vorschriften übernehmen kann, findet eine Wahl in einer Versammlung der leitenden Angestellten statt.27 3. Amtszeit. Die Amtszeit der Mitglieder des Wahlvorstandes be12 ginnt mit der Annahme der Wahl. Sie endet mit dem Abschluss der Aufsichtsratswahl.28 Bei Nachwahlen müssen daher neue Wahlvorstände gebildet werden. Eine vorzeitige Abberufung ist nicht vorgesehen. Scheidet der Bestellte aus dem Betrieb oder Unternehmen aus, so endet jedoch seine Mitgliedschaft im Wahlvorstand.29 4. Rechtsstellung. Die Mitglieder des Wahlvorstandes sind ehren13 amtlich tätig. Notwendige Versäumnis von Arbeitszeit berechtigt nicht dazu, Lohn oder Gehalt zu mindern.30 Ein Anspruch auf Freistellung von der Arbeit zwecks Teilnahme an Schulungskursen ist nur unter besonderen Umständen anzuerkennen, zB wenn noch kein Mitglied des Wahlvorstandes über die notwendige Erfahrung verfügt.31 Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 KSchG gilt für die Mitglieder eines Wahlvorstandes nach dem MitbestG nicht.32 Sie genießen aber den Wahlschutz gemäß § 20. Die Wahlvorstände haben ihre Bestellung, die Namen ihrer Mitglie14 der sowie ihre Anschrift unverzüglich den beteiligten Unternehmen, den in ihnen vertretenen Gewerkschaften sowie den anderen beteiligten Wahlvorständen mitzuteilen.33 26 27 28 29

30 31

32 33

§§ 5 Abs 5 1., 2. und 3. WO. Einzelheiten in §§ 4 Abs 5 2. und 3. WO. LAG Hamburg DB 1979, 900; BAG DB 1982, 546; DB 84, 2358. Einzelheiten str; vgl WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 65 ff; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 22; MünchArbR/Wißmann § 378 Rn 17; Jacobs Wahlvorstände 194 ff. § 20 Abs 3; vgl § 20 Rn 17. Vgl WWKK/Wißmann § 20 Rn 59 f; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 67; GemKomm/Matthes § 20 Rn 42; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 25 mit im Einzelnen differierenden Abgrenzungen; BAG AP Nr 5 und 10 zu § 20 BetrVG; vgl auch § 20 Rn 15. WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 67; Jacobs aaO 374. §§ 6 1., 2. und 3. WO.

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Aufgaben der Wahlvorstände Vor § 9 IV. Die Wählerlisten

5. Verfahren. Die Wahlvorstände haben aus ihrer Mitte einen Vor- 15 sitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen.34 Sie können sich eine schriftliche Geschäftsordnung geben, sind dazu aber nicht verpflichtet. Zur Unterstützung können sie wahlberechtigte Arbeitnehmer als Wahlhelfer heranziehen.35 Ihre Sitzungen sind nicht öffentlich.36 Ihre Beschlüsse bedürfen der einfachen Mehrheit der Mitglieder.37 Über die Sitzungen sind Niederschriften mit dem in §§ 7 Abs 3 Satz 2 ff 1. und 2. WO, 8 Abs 3 Satz 2 ff 3. WO angegebenen Inhalt aufzunehmen. Bekanntmachungen, Ausschreiben und Niederschriften sind vom Vorsitzenden und einem weiteren Mitglied zu unterschreiben.38 Die Unternehmen haben die Wahlvorstände zu unterstützten, ihnen namentlich den erforderlichen Geschäftsbedarf zur Verfügung zu stellen.39 Die Wahlvorstände haben für die ordnungsgemäße Durchführung 16 des Wahlverfahrens zu sorgen.40 Dazu gehört auch die Berichtigung von Verfahrensfehlern.41 Grundsätzlich entscheidet jeder Wahlvorstand in seinem Zuständigkeitsbereich selbständig. Doch können Unternehmens- und Hauptwahlvorstand den nachgeordneten Wahlvorständen Richtlinien vorschreiben.42 Ferner haben diese wahltechnische Fragen zu regeln, die sich auf mehrere Betriebe bzw Unternehmen beziehen.43 IV. Die Wählerlisten 1. Eintragung in die Wählerliste. Die erste Amtshandlung der 17 Wahlvorstände besteht darin, die Wählerlisten aufzustellen, und zwar getrennt nach den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten. Die Wahlberechtigten sollen – nicht aber müssen – in alphabetischer Reihenfolge mit Familienname, Vorname und

34 35 36 37 38 39 40 41 42 43

§§ 7 Abs 1 1., 2. und 3. WO. §§ 7 Abs 2 1., und 3. WO. HM entsprechend § 30 BetrVG. §§ 7 Abs 3 Satz 1 1., 2. und 3. WO. §§ 7 Abs 3 Satz 4 1., 2. und 3. WO. §§ 7 Abs 4 1., und 3. WO. Vgl LAG Stuttgart BB 1988, 1344. LAG Stuttgart BB 1990, 14; BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446. §§ 3 Abs 2 2. und 3. WO; vgl dazu BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446. Einzelheiten bei WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 87 ff; Säcker Wahlordnungen Rn 40 f; Fuchs/Köstler Rn 269 ff; MünchArbR/Wißmann § 378 Rn 17; Jacobs Wahlvorstände 293 ff; ferner BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446 zu Richtlinien des Hauptwahlvorstands über die Durchführung von Briefwahlen bei Außendienstmitarbeitern.

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Vor § 9 Aufgaben der Wahlvorstände 2. Teil. Aufsichtsrat

Geburtsdatum aufgeführt werden. Zuständig sind die Betriebswahlvorstände.44 Die Aufstellung kann durch Einsatz der in dem Unternehmen vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik erfolgen, sofern Vorkehrungen getroffen sind, dass nur der Betriebswahlvorstand Änderungen vornehmen kann.45 Die Unternehmen haben die notwendigen Auskünfte zu erteilen, die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und bei der Zuordnung der Arbeitnehmer zu den Gruppen Hilfe zu leisten.46 Während des Wahlverfahrens sind die Wählerlisten ständig fortzuschreiben.47 Die Fortschreibung gilt jeweils für die Zukunft. Die Eintragung in die Wählerliste legt fest, welche Arbeitnehmer 18 das Wahlrecht ausüben können und in welcher Gruppe. Gehört ein Arbeitnehmer zu zwei Betrieben, ist er in dem Betrieb in die Wählerliste aufzunehmen, in dem der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt. Nur die in die Wählerliste eingetragenen Arbeitnehmer können an den Wahlen und an den weiteren Abstimmungen im Zuge des Wahlverfahrens teilnehmen.48 Auch für die Befugnis zur Vorlage von Wahl- und Abstimmungsvorschlägen sowie für die Ermittlung der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer eines Betriebs oder Unternehmens ist die Eintragung maßgeblich.49 Allerdings kann die Eintragung die materielle Rechtslage nicht ändern. Wer wahlberechtigt ist, sein Wahlrecht mangels Eintragung aber nicht ausüben kann, kann die Wahl daher ggf anfechten.50 Auch für die Ermittlung der nach §§ 1, 7 des Gesetzes maßgeblichen Zahl von Arbeitnehmern kommt es aus demselben Grund nicht auf die Eintragung in die Wählerliste an.51 Die Einzelheiten des Eintragungsverfahrens, in dem nach dem Ge19 sagten vor allem über die Zuordnung zu den leitenden Angestellten entschieden wird, sind das Ergebnis eines lange umkämpften politischen Kompromisses zwischen den Koalitionsparteien. Zunächst sollen die Mitglieder des Wahlvorstandes um eine einstimmige Entscheidung bemüht sein, welche die Einteilung „in zutreffender Weise“, das heißt gemäß der bestehenden Rechtslage, insbesondere der Judikatur des BAG 52 vornimmt.53 Kommen nur einstimmige Beschlüsse zu-

44 45 46 47 48 49 50 51 52 53

§§ 8 Abs 1 1., 2. und 3. WO. §§ 8 Abs 1 Satz 3 1., 2., und 3. WO. §§ 8 Abs 3 1., 2. und 3. WO. §§ 8 Abs 4 1., 2. und 3. WO. §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO. HL; vgl statt aller WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 97 ff. Vgl GemKomm/Matthes § 10 Rn 93. WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 101 f. Vgl § 3 Rn 24 ff. §§ 8 Abs 2 1., 2. und 3. WO.

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Aufgaben der Wahlvorstände Vor § 9 IV. Die Wählerlisten

stande, so kann jeder Betroffene sowie jeder sonst Anfechtungsberechtigte 54 wie bei jeder anderen Entscheidung des Wahlvorstandes binnen einer Woche schriftlich Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste einlegen, über den unverzüglich zu entscheiden ist.55 Ist der Einspruch begründet, so wird die Wählerliste berichtigt. Die Betriebswahlvorstände entscheiden mit einfacher Mehrheit.56 Nur für die Zuordnung zu den Gruppen verlangen einige Autoren mit Recht Einstimmigkeit, weil andernfalls der Minderheitenschutz des Änderungsverlangens unterlaufen würde.57 Weist der Wahlvorstand den Einspruch zurück, so kann der Betroffene dagegen das Arbeitsgericht anrufen.58 2. Das Änderungsverlangen. Eine andere Regelung sehen die 20 Wahlordnungen vor, wenn der Wahlvorstand nicht in allen Fällen einstimmig entschieden hat. In diesem Fall kann jeder Arbeitnehmer binnen einer Woche schriftlich verlangen, dass seine Zuordnung zur Gruppe der regulären Arbeitnehmer oder leitenden Angestellten geändert wird (Änderungsverlangen). Verlangt ein Arbeitnehmer die Änderung, so ist er entsprechend seinem Verlangen einzutragen, sofern wenigstens ein Mitglied des Wahlvorstands binnen einer Woche schriftlich zustimmt. Ein formeller Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste oder eine Anrufung des Arbeitsgerichts ist nicht erforderlich. Jedes Mitglied des Wahlvorstands, das der Änderung nicht zugestimmt hat, kann nunmehr aber seinerseits dagegen das Arbeitsgericht anrufen.59 Der neuartige Rechtsbehelf des Änderungsverlangens beruht auf 21 dem Gedanken, dass die Selbsteinschätzung der Betroffenen zum Zuge kommen soll, sofern der Wahlvorstand nicht generell einstimmig entschieden hat. Die Regelung soll vor allem die leitenden Angestellten gegen Mehrheitsbeschlüsse der Vertreter der sonstigen Arbeitnehmer im Wahlvorstand schützen. Sie ist verfassungsgemäß.60 Allerdings sollte einem Arbeitnehmer, dessen Eingruppierung ein-

54 55 56 57

58 59

60

Vgl § 22 Rn 15 ff. §§ 11 iVm 8 Abs 2 Satz 3 1. WO, 12 iVm 8 Abs 2 Satz 3 2. und 3. WO. HA; vgl statt aller UHH/Henssler Vor § 9 Rn 38. WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 126; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 3 Rn 90; MünchArbR/Wißmann § 378 Rn 24; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen 14 f; differenzierend UHH/Henssler aaO; aA GemKomm/Matthes § 10 Rn 103; Säcker Wahlordnungen Rn 117. Vgl §§ 3 Rn 47 f, 22 Rn 24. §§ 10 1., 2. und 3. WO; vgl BAG DB 1982, 546; Einzelheiten dazu bei Thau aaO 20 ff. HL, aA Säcker Wahlordnungen Rn 122–124, weil sie durch die Ermächtigung des § 39 nicht gedeckt werde.

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Vor § 9 Aufgaben der Wahlvorstände 2. Teil. Aufsichtsrat

stimmig beschlossen wurde, sinngemäß lediglich der Einspruch als einziger Rechtsbehelf zugestanden werden.61 Die Fristen für den Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste 22 wie für das Änderungsverlangen werden durch eine Bekanntmachung des Wahlvorstands mit dem in § 9 der Wahlordnungen angegebenen Inhalt in Gang gesetzt. Ändern sich die Eintragungsvoraussetzungen nachträglich, so hat der Wahlvorstand die Wählerliste auch ohne Antrag unverzüglich zu berichtigen oder zu ergänzen.62 Die aufgestellten Wählerlisten sind an den Unternehmenswahlvorstand bzw den Hauptwahlvorstand zu übersenden.63 V. Überblick über das weitere Wahlverfahren

23

1. Vorabstimmung über die Art der Wahl. Unverzüglich nach der Feststellung bzw Übersendung der Wählerlisten hat der jeweils oberste Wahlvorstand eine Bekanntmachung über die Art der Wahl mit dem in §§ 12 1. und 13 2. und 3. WO vorgeschriebenen Inhalt zu erlassen, welche die Wahlberechtigten über die Alternative unmittelbare oder mittelbare Wahl (§ 9) sowie über die Antrags- und Beschlussvoraussetzungen informiert. Geht binnen zwei Wochen ein gültiger Antrag auf Abstimmung ein, so hat ein Abstimmungsausschreiben zu erfolgen, dessen Inhalt die Wahlordnungen wiederum genau festlegen. Die Abstimmung soll binnen zwei Wochen seit dem Erlass des Ausschreibens stattfinden.64 Weiter haben die Wahlvorstände für die technische Durchführung der Abstimmung zu sorgen. Die Wahlordnungen enthalten hierzu ins Einzelne gehende Vorschriften über die Ausgestaltung der Stimmzettel und Wahlumschläge, den Wahlraum, die Wahlurnen und den Wahlvorgang, welche die Klarheit der Entscheidung und vor allem das Abstimmungsgeheimnis sichern sollen.65 Ferner regeln sie die Voraussetzungen und das Verfahren des Einsatzes von Wahlgeräten und der schriftlichen Stimmabgabe.66 Unverzüglich nach Abschluss des Abstimmungsvorgangs haben die Betriebswahlvorstände die Stimmen öffentlich auszuzählen und eine Abstimmungsniederschrift anzufertigen.67 Der jeweils oberste Wahlvorstand ermit61

62 63 64 65 66 67

So zutreffend UHH/Henssler Vor § 9 Rn 42; wohl auch GemKomm/Matthes § 10 Rn 96; aA WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 130; Krämer NJW 1977, 2143; Lux BB 1977, 908; Säcker Wahlordnungen Rn 118; MünchArbR/Wißmann § 378 Rn 25; in BAG DB 1982, 546 offen gelassen. §§ 8 Abs 4 1., 2. und 3. WO. §§ 11 2. und 3. WO. §§ 13 f 1., 14 f 2. und 3. WO. §§ 15 f 1., 16 f 2. und 3. WO. §§ 17 ff 1., 18 ff 2. und 3. WO. §§ 20 f 1., 21 f 2. und 3. WO.

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Aufgaben der Wahlvorstände Vor § 9 V. Überblick über das weitere Wahlverfahren

telt anhand der Niederschriften das Abstimmungsergebnis und sorgt dafür, dass es in den Betrieben bekannt gemacht wird.68 2. Wahlvorschläge. Zu den weiteren Aufgaben des jeweils obersten 24 Wahlvorstandes gehört es, die Verteilung der Sitze der dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auf die regulären Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten gemäß § 15 Abs 2 festzustellen.69 Gleichzeitig mit der Bekanntmachung über die Art der Wahl sind ferner zwei weitere Bekanntmachungen zu erlassen, und zwar über die Einreichung von Wahlvorschlägen und über die Abstimmung für den Wahlvorschlag der leitenden Angestellten nach § 15 Abs 2 Nr 2.70 Beide Bekanntmachungen dienen wiederum dem Zweck, die Wahlberechtigten vollständig über ihre Rechte und über das Verfahren aufzuklären, und müssen daher den in den Wahlordnungen im Einzelnen aufgeführten Inhalt haben. Sie setzen die Fristen für die Einreichung der Wahl- bzw Abstimmungsvorschläge in Gang.71 Die von den leitenden Angestellten für die Vorwahl eingereichten Abstimmungsvorschläge sind zu prüfen und die Vorwahl durchzuführen.72 Die eingegangenen Wahlvorschläge sind zu bezeichnen und zu prüfen. Dem Vorschlagsvertreter ist der Zeitpunkt der Einreichung schriftlich zu bestätigen. Bei mehreren gültigen Wahlvorschlägen ist deren Reihenfolge durch das Los zu ermitteln. Schließlich sind die gültigen Wahlvorschläge nach Wahlgängen, das heißt Gruppen, getrennt bekanntzugeben.73 Ist ein Wahlvorschlag ungültig oder fehlerhaft,74 so hat der zuständige Wahlvorstand den Vorschlagsvertreter unverzüglich schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten.75 Wurde für einen Wahlgang überhaupt kein gültiger Wahlvorschlag vorgelegt, so muss er das in §§ 34 1. WO, 36 2. und 3. WO geregelte Nachverfahren durchführen. Erbringt auch dieses keinen gültigen Wahlvorschlag, so ist bekanntzugeben, dass der Wahlgang nicht stattfindet.76 3. Urwahl. Im Folgenden trennen die Wahlordnungen zwischen 25 unmittelbarer und mittelbarer Wahl. Steht fest, dass Urwahl stattfindet, hat der oberste Wahlvorstand das eigentliche Wahlausschreiben mit dem in §§ 37 1. WO, 39 2. und 3. WO vorgeschriebenen Inhalt herauszugeben. Die Wahlen selbst finden in den Betrieben unter Lei68 69 70 71 72 73 74 75 76

§§ 22 f 2. WO, 23 f 3. WO; vgl zum Ganzen auch § 9 Rn 7 ff. §§ 23 1. WO, 25 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 7 ff. §§ 24, 28 1. WO, 26, 30 2. und 3. WO. Vgl § 15 Rn 24. §§ 29 bis 31 1. WO, 31–33 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 25 ff. §§ 32–35 1. WO, 34–37 2. und 3. WO. §§ 33 1. WO, 35 2. und 3. WO. §§ 32 Abs 2 1. WO, 34 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 34 Abs 2 1. WO, 36 Abs 2 2. und 3. WO.

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Vor § 9 Aufgaben der Wahlvorstände 2. Teil. Aufsichtsrat

tung der Betriebswahlvorstände statt. Die Vertreter der regulären Arbeitnehmer, der leitenden Angestellten und der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften sind in gesonderten Wahlgängen zu wählen, für die nach der Farbe verschiedene Wahlzettel und Wahlumschläge zu verwenden sind. Die für denselben Wahlgang bestimmten Wahlzettel und Wahlumschläge müssen sämtlich die gleiche Größe, Farbe, Beschaffenheit und Beschriftung haben.77 Die Gestaltung der Wahlzettel ist verschieden je nach dem, ob in 26 einem Wahlgang mehrere Aufsichtsratsmitglieder aufgrund mehrerer Wahlvorschläge,78 mehrere Aufsichtsratsmitglieder aufgrund nur eines Wahlvorschlags 79 oder nur ein Aufsichtsratsmitglied 80 zu wählen sind. Die Stimmabgabe ist in der Wählerliste für jeden Wahlgang gesondert zu vermerken. Für die Einrichtung des Wahlraums und der Wahlurnen, für den Einsatz von Wahlgeräten sowie für den Abstimmungsvorgang sind die Vorschriften der §§ 16 und 17 1. WO, 17 und 18 2. und 3. WO entsprechend anzuwenden.81 Briefwahl lassen die Wahlordnungen zu, wenn ein Arbeitnehmer 26a wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben. Wahlberechtigte, die im Zeitpunkt der Wahl infolge der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden, wie namentlich im Außendienst, in Telearbeit oder in Heimarbeit Beschäftigte, erhalten die Briefwahlunterlagen, ohne dass sie dies gesondert verlangen müssen 82. Für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt liegen, kann der Betriebswahlvorstand generell die Briefwahl beschließen, desgleichen für einen Betrieb, in dem die Mehrheit der Stimmberechtigten aus den genannten Gründen zur schriftlichen Stimmabgabe berechtigt ist und die verbleibende Minderheit nicht mehr als insgesamt 25 Wahlberechtigte ausmacht.83 Die Arbeitnehmer von Seebetrieben stimmen immer in Briefwahl ab.84 Alle diese Vorschriften dienen der Vereinfachung und Verbilligung der Wahl. Das Verfahren der Briefwahl und die Aufgaben der Wahlvorstände im Zusammenhang damit sind im Übrigen in §§ 46 1. WO, 50 2. und 3. WO geregelt. 77

78 79 80 81 82 83 84

§§ 38 Abs 1 und 2 iVm 25 Abs 4 1. WO, 40 Abs 1 und 2. iVm 27 Abs 4 2. und 3. WO. §§ 38 Abs 2 1. WO, 40 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 41 Abs 2 1. WO, 44 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 44 Abs 2 1. WO, 48 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 38 Abs 3 usw 1. WO, 40 Abs 4 usw 2. und 3. WO; vgl Rn 23. §§ 45 Abs 2 1. WO, 49 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 45 Abs 3 1. WO, 49 Abs 3 2. und 3. WO. §§ 123 Abs 1 2. WO, 124 Abs 1 3. WO.

220

Aufgaben der Wahlvorstände Vor § 9 V. Überblick über das weitere Wahlverfahren

Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe haben die Betriebs- 27 wahlvorstände die Stimmen öffentlich auszuzählen, die Gültigkeit der Stimmzettel zu prüfen und eine Wahlniederschrift anzufertigen.85 Ungültig sind Stimmzettel, in denen mehr als ein Wahlvorschlag bzw mehr Bewerber angekreuzt sind als gewählt werden müssen, aus denen sich der Wille des Wählers nicht eindeutig ergibt, die mit einem besonderen Merkmal versehen sind, die andere als die vorgeschriebenen Angaben, Zusätze oder Änderungen aufweisen oder die einem anderen, sich in demselben Wahlumschlag befindlichen Stimmzettel widersprechen.86 In Unternehmen mit nur einem Betrieb gehört auch die Ermittlung der Gewählten, die Bekanntgabe des Wahlergebnisses und die Benachrichtigung der Gewählten, des Unternehmens und der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu den Aufgaben des Betriebswahlvorstands.87 In Unternehmen mit mehreren Betrieben ist dafür der Unternehmenswahlvorstand, in Konzernen der Hauptwahlvorstand zuständig.88 Die Wahlakten sind dem Unternehmen zu übergeben, das sie für mindestens fünf Jahre aufzubewahren hat.89 4. Mittelbare Wahl. Die mittelbare Wahl läuft nach demselben 28 Muster ab wie die unmittelbare Wahl, nur sind zwei Abschnitte hintereinandergeschaltet, die Wahl der Delegierten durch die wahlberechtigten Arbeitnehmer und die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch die Delegiertenversammlung. In Konzernen können die Betriebs- bzw Unternehmenswahlvorstände der abhängigen Unternehmen unter den Voraussetzungen der §§ 51 1. WO, 55 2. und 3. WO beschließen, die Delegierten mit Mehrfachmandat auszustatten.90 Vor dem Erlass der Wahlausschreiben 91 ist die Anzahl der auf jeden Betrieb entfallenden Delegierten und ihre Verteilung auf die Gruppen zu errechnen.92 Die Vorschriften über die Einreichung von Wahlvorschlägen 93 und über die Durchführung der Wahl 94 stimmen, abgesehen von den notwendigen technischen Modifikationen, mit den für die unmittelbare Wahl geltenden Vorschriften überein.95 85

§§ 39, 42, 47 1. WO, 41, 45, 51 2. und 3 3.WO. §§ 38 Abs 4, 39 Abs 3, 41 Abs 4 usw 1. WO, 40 Abs 5, 41 Abs 3, 44 Abs 4 usw 2. und 3. WO. 87 §§ 40, 43, 48 1. WO usw. 88 §§ 43, 47, 51 2. und 3. WO. 89 §§ 49 1. WO, 53 2. und 3. WO. 90 Vgl § 10 Rn 16. 91 §§ 53 1. WO, 59 2. und 3. WO. 92 §§ 52 1. WO, 56–58 2. und 3. WO; vgl § 11 Rn 4 ff. 93 §§ 54–58 1. WO, 60–64 2. und 3. WO; vgl § 12 Rn 3 ff. 94 §§ 59–67 1. WO, 65–73 2. und 3. WO; vgl § 10 Rn 18. 95 Vgl Rn 25 ff. 86

221

Vor § 9 Aufgaben der Wahlvorstände 2. Teil. Aufsichtsrat

29

Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer findet in einer vom obersten Wahlvorstand zu leitenden Delegiertenversammlung statt, die spätestens vier Wochen nach der Wahl der Delegierten bzw der Mitteilung des Wahlergebnisses stattfinden soll.96 Zur Vorbereitung ist eine Delegiertenliste, getrennt nach Delegierten der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten, aufzustellen und auszulegen. Hinter dem Namen jedes Delegierten ist zu vermerken, wieviel Stimmen er hat.97 Die Delegierten sind durch eine Mitteilung mit vorgeschriebenem Inhalt schriftlich gegen Empfangsbekenntnis oder durch eingeschriebenen Brief zu laden.98 Stellt der Wahlvorstand fest, dass die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig beendet oder dass er verhindert ist (§ 14 Abs 1 und 2), so ist in gleicher Weise der Ersatzdelegierte zu verständigen.99 Die Regeln über die Durchführung der Wahl entsprechen wiederum den Bestimmungen über die unmittelbare Wahl, allerdings mit dem Unterschied, dass sie Briefwahl nicht gestatten.100 5. Abberufung. Das im zweiten Teil der Wahlordnungen101 ge30 regelte Abberufungsverfahren entspricht in der Grundkonzeption wie in der Durchführung spiegelbildlich den Wahlverfahren. Die Vorschriften differenzieren im Anschluss an das Gesetz auch hier zwischen den Fällen, in denen die Abberufung von sämtlichen wahlberechtigten Arbeitnehmern des Unternehmens oder von der Delegiertenversammlung zu beschließen ist. Zu den Einzelheiten des seltenen Verfahrens kann hier auf die Erläuterungen zu § 23 102 verwiesen werden. 6. Sondervorschriften für Unternehmen mit Seebetrieben. Die 31 im dritten Teil der 2. und der 3. Wahlordnung enthaltenen Sondervorschriften für Unternehmen mit Seebetrieben enthalten zunächst eine Vielzahl von Abweichungen bei technischen Einzelheiten, die durch die Eigenart der Seebetriebe bedingt sind. Hervorzuheben sind drei Hauptpunkte: Zunächst wiederholen die Wahlordnungen die bereits im Gesetz (§ 34) enthaltenen Sonderregeln, wonach die Seebetriebe an der Vorabstimmung nach § 9 Abs 2 und 3 nicht teilnehmen 103 und wonach sie stets unmittelbar wählen, auch wenn in dem Unternehmen im übrigen mittelbare Wahl stattfindet.104 Zum zweiten verlän96 97 98 99 100 101 102 103 104

§§ 68 1. WO, 74 2. und 3. WO. §§ 69 Abs 2 1. WO, 75 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 71 1. WO, 77 2. und 3. WO. §§ 71 Abs 3 1. WO, 77 Abs 3 2. und 3. WO. §§ 72–81 1. WO, 78–87 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 29. §§ 82–91 1. WO, 88–97 2. und 3. WO. Vgl § 23 Rn 4. Vgl § 34 Rn 7. § 34 Abs 5; vgl § 34 Rn 8.

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Aufgaben der Wahlvorstände Vor § 9 VI. Veränderungen während des Wahlverfahrens

gern die Wahlordnungen wegen der Länge der Übermittlungswege die für den Ablauf der Wahl geltenden Fristen. Die gesamte Wahldauer wird in Unternehmen mit mehreren Betrieben auf 46 Wochen, in Konzernen und in den Fällen des § 4 auf 50 Wochen ausgedehnt.105 Entsprechend strecken sich die übrigen Fristen. Drittens ist in Seebetrieben kein Betriebswahlvorstand zu bestellen, vielmehr nimmt der Unternehmenswahlvorstand die Aufgaben des Betriebswahlvorstands wahr.106 Die Regelung erklärt sich aus der Erwägung, dass ein Betriebswahlvorstand an Land errichtet werden müsste, da sich ein Seebetrieb nach § 34 Abs 1 aus der Gesamtheit der Seeschiffe eines Unternehmens zusammensetzt. Ein solcher Betriebswahlvorstand hätte aber keinen besseren Kontakt zu den sich auf den Schiffen befindlichen Wählern als der gleichfalls an Land gebildete Unternehmenswahlvorstand und wäre deshalb funktionslos.107 VI. Veränderungen während des Wahlverfahrens Infolge der langen Dauer des Wahlverfahrens ist es wahrscheinlich, 32 dass in der Zwischenzeit Veränderungen eintreten, welche sich auf das Verfahren auswirken. In das Unternehmen eintretende Arbeitnehmer erwerben zum Zeitpunkt ihres Eintritts das aktive und passive Wahlrecht.108 Ausscheidende Arbeitnehmer verlieren es zum Zeitpunkt der Wirksamkeit ihres Ausscheidens.109 Die Wählerlisten sind demgemäß fortzuschreiben. Allerdings darf die Wahl durch derartige Veränderungen nicht unterbrochen oder verzögert werden. Solche Einschnitte wären formalrechtlich mit den Vorschriften der Wahlordnungen nicht vereinbar, welche die Dauer der Wahl genau festlegen. Sachlich würden sie in vielen Fällen dazu führen, dass der Aufsichtsrat von Seiten der Arbeitnehmer nicht rechtzeitig besetzt werden kann. Im Gesetz und in den Wahlordnungen sind die mit dem Wechsel der Wahlberechtigten verbundenen Probleme nur zum Teil geregelt. Bei ihrer Lösung müssen beide Prinzipien aufeinander abgestimmt werden. Soweit es zu Spannungen kommt, gilt es, nach praktikablen Lösungen zu suchen, die ihnen soweit wie möglich gerecht werden. Dabei werden ungeachtet der prinzipiell zwingenden Natur der Wahlvorschriften Absprachen zwischen den Beteiligten notwendig werden.110 Grundsätzlich gilt, dass die hinzugekommenen Arbeitnehmer in 33 den Stand des Wahlverfahrens eintreten, den dieses zu dem Zeit105 106 107 108 109 110

§§ 98 Abs 1 2. und 3. WO. §§ 98 Abs 3 2. und 3. WO. WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 48. §§ 10 Abs 2, 18 Satz 1; vgl §§ 10 Rn 11, 18 Rn 3. §§ 7 Abs 3; 10 Abs 2 und 3; 14 Abs 1. Zur Zulässigkeit derartiger Absprachen vgl § 1 Rn 49 ff.

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§ 9 Wahlverfahren 2. Teil. Aufsichtsrat

punkt ihrer Eintragung in die Wählerliste erreicht hat. Ausscheidende Arbeitnehmer wirken bis zu ihrer Löschung in der Wählerliste mit. Die zu diesen Zeitpunkten bereits abgeschlossenen Wahlakte werden dagegen nicht mehr neu aufgerollt. Ist zum Beispiel die Frist für den Antrag auf Abstimmung über die Art der Wahl gemäß § 9 Abs 3 oder für die Einreichung von Wahlvorschlägen bereits abgelaufen, wird sie nicht erneut in Gang gesetzt. Eine gemäß § 15 Abs 2 Nr 2 bereits durchgeführte Vorwahl der leitenden Angestellten wird nicht wiederholt. Auch wenn die Zeit für die Ergänzung der Wählerlisten oder für die sonstigen Vorbereitungen der Teilnahme an der Wahl nicht mehr ausreicht, wird man nicht anders können als den neu Hinzugekommenen die Teilnahme zu versagen.111 Nach denselben Grundsätzen müssen die schwierigeren Fälle gelöst 34 werden, in denen ganze Betriebe oder Tochtergesellschaften hinzukommen oder ausscheiden, in denen so viele Arbeitnehmer beschäftigt sind, dass sich dadurch die Schwellen für die Größe des Aufsichtsrats nach § 7, für die Alternative zwischen unmittelbarer Wahl und Delegiertenwahl nach § 9 oder für die Zusammensetzung der Delegiertenversammlung gemäß § 11 ändern. Auch insoweit muss grundsätzlich gelten, dass die Veränderung abgeschlossene Vorgänge nicht mehr berührt.112 Eine Ausnahme wird man allerdings in den Fällen des § 7 machen müssen. Ein Wechsel in der Größe des Aufsichtsrats kann erst berücksichtigt werden, wenn das Statusverfahren gemäß §§ 97 ff AktG iVm § 6 MitbestG durchgeführt wurde.113 Ist nach diesen Bestimmungen geklärt, dass der Aufsichtsrat nunmehr statt mit 6 mit 8 oder 10 Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu besetzen ist, wird es unvermeidlich sein, eine für 6 Arbeitnehmervertreter bereits eingeleitete Wahl abzubrechen und sie für die höhere Zahl neu einzuleiten. Entsprechendes muss umgekehrt gelten, wenn statt bisher 8 oder 10 infolge des Ausscheidens eines Betriebs nunmehr nur noch 6 oder 8 Arbeitnehmervertreter zu wählen sind.114 §9 Wahlverfahren (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 7 Abs. 2) eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmern werden durch Delegierte gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen. 111 112 113 114

Ausführlich zum Ganzen WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 154 ff. WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 154 ff. Vgl § 7 Rn 5. Ebenso WWKK/Wißmann Vor § 9 Rn 164.

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Wahlverfahren § 9 I. Vorbemerkungen

(2) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 7 Abs. 2) eines Unternehmens mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern werden in unmittelbarer Wahl gewählt, sofern nicht die wahlberechtigten Arbeitnehmer die Wahl durch Delegierte beschließen. (3) 1Zur Abstimmung darüber, ob die Wahl durch Delegierte oder unmittelbar erfolgen soll, bedarf es eines Antrages, der von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichnet sein muss. 2Die Abstimmung ist geheim. 3Ein Beschluss nach Absatz 1 oder 2 kann nur unter Beteiligung von mindestens der Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer und nur mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Schrifttum Philipp Wahlmännerverfahren oder Urwahl, DB 1976, 2303; Rittner Die Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 MitbestG für schrumpfende Unternehmen, AG 1983, 99; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, 1983; Wlotzke Zusammensetzung und Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ZGR 1977, 355.

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt .  .  .  .  .  2. Entstehungsgeschichte .  II. Gesetzliches Wahlverfahren (Abs 1–2) .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 

Rn 1 2

III. Beschluss über die Art der Wahl (Abs 3) .  .  .  .  .  .  .  .  7 IV. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  .  10

5

I. Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt. Die Grundsatzvorschrift des § 9 enthält zwei für 1 den Charakter und die Tragweite der von dem Gesetz gewährten Mitbestimmung bedeutsame Entscheidungen. Zum einen besagt sie, dass alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, auch die Vertreter von Gewerkschaften (§ 7 Abs 2), von den Arbeitnehmern des Unternehmens gewählt werden, den Gewerkschaften also, anders als nach § 7 MitbestEG, kein Entsendungs-, sondern nur ein unverbindliches Vorschlagsrecht (§ 16) zukommt. Zum anderen bietet sie zwei Wahlverfahren an, die unmittelbare (Ur-)Wahl und die mittelbare Wahl durch Delegierte. Urwahl ist vorgesehen bei Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 8000 Arbeitnehmern. Bei einer höheren Zahl ist grundsätzlich das Delegiertenverfahren anzuwenden. Das Gesetz er-

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§ 9 Wahlverfahren 2. Teil. Aufsichtsrat

laubt aber davon abzuweichen, das heißt bei Unternehmen mit bis zu 8000 Arbeitnehmern das Delegiertenverfahren oder bei Unternehmen mit mehr als 8000 Arbeitnehmern die Urwahl einzuführen, wenn die Arbeitnehmer des Unternehmens dies beschließen. Abs 3 regelt die Grundzüge der dazu erforderlichen Vorentscheidung der Arbeitnehmer. Die Verfahrensbestimmungen dazu finden sich in §§ 12–22 1.WO, 13–24 2. WO und 13–24 3. WO. 2. Entstehungsgeschichte. Beide in der Vorschrift enthaltenen Re2 gelungen beruhen auf der politischen Entscheidung zwischen kontroversen Ansprüchen der beteiligten Verbände. Die Gewerkschaften verlangten von Anfang an, die unternehmensexternen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nicht nur vorschlagen, sondern entsenden zu können, und führten dafür die Erfahrungen mit § 7 MitbestEG, namentlich aber ihren rechtlichen Auftrag ins Treffen. Demgegenüber hatte aber schon die Mitbestimmungskommission empfohlen, ihnen nur ein Nominationsrecht zu gewähren, weil der Mitbestimmungsgedanke eine Legitimation aller Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer von seiten der Belegschaft des Unternehmens selbst verlange.1 § 9 RegE schloss sich dem mit derselben Begründung an,2 und auch während der Ausschussberatungen gelang es den Gewerkschaften nicht mehr, ihre Wünsche durchzusetzen.3 Auch die im Gesetz vorgesehene Alternative zwischen Urwahl und 3 mittelbarer Wahl geht auf die Empfehlungen der Mitbestimmungskommission zurück, welche die Wahl im letzteren Fall allerdings einer aus allen Betriebsratsmitgliedern des Unternehmens gebildeten Wahlversammlung und nicht eigens dafür gewählten Delegierten anvertrauen wollte.4 Im Gegensatz dazu sah § 9 RegE allein die mittelbare Wahl vor mit der Begründung, die Urwahlen nach dem BetrVG 1952 hätten gezeigt, dass in größeren Unternehmen die Willensbildung in der Belegschaft außerordentlich erschwert sei. Die Bewerber für ein Aufsichtsratsamt seien oft den meisten Arbeitnehmern unbekannt geblieben, weshalb auch die Wahlbeteiligung gering gewesen und es zu Zufallsergebnissen gekommen sei. Indessen geriet diese Lösung während der Ausschussberatungen unter heftigen Beschuss. Es wurde eingewandt, nur die Urwahl genüge den demokratischen Prinzipien der Mitbestimmung. Das im Entwurf vorgesehene Delegiertenverfahren begünstige auf Kosten von Minderheiten einseitig die größten Arbeitnehmergruppen im Unternehmen, das heißt die im DGB zu-

1 2 3 4

BTDrucks VI/334, V. 3. und V. 24. BTDrucks 7/2172, 22. Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 6. BTDrucks VI/334 aaO.

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Wahlverfahren § 9 II. Gesetzliches Wahlverfahren (Abs 1und 2)

sammengefassten Gewerkschaften.5 Aus diesen Gründen wurden auch verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Entwurf erhoben.6 Ähnliche Einwände richteten sich auch gegen die vom DGB favorisierte Wahl in einer Versammlung sämtlicher Betriebsratsmitglieder.7 Unter dem Eindruck dieser Kritik entschloss sich der BT-Ausschuss 4 für Arbeit und Sozialordnung dann zu der in das Gesetz eingegangenen Lösung. Einen Antrag der CDU/CSU-Fraktion, in allen Unternehmen unabhängig von der Arbeitnehmerzahl die unmittelbare Wahl zur Regelwahl zu machen, lehnte die Ausschussmehrheit ab, weil in Großunternehmen die Wahl durch Delegierte transparenter sei und auch den in kleineren und mittleren Betrieben beschäftigten Arbeitnehmern einen wirksamen Einfluss gewähre.8 Auch im Bundestagsplenum konnte die Fraktion der CDU/CSU mit ihrem erneut gestellten Antrag 9 nicht durchdringen.10 II. Gesetzliches Wahlverfahren (Abs 1 und 2) Das vom Gesetz vorgesehene Verfahren zur Wahl der Arbeitneh- 5 mervertreter im Aufsichtsrat ist nach Abs 1 und 2 verschieden je nachdem, ob das Unternehmen in der Regel mehr als 8000 Arbeitnehmer beschäftigt oder nicht. Im ersten Fall findet die Wahl durch Delegierte nach §§ 10–17 statt, im zweiten Fall die unmittelbare Wahl nach § 18. Wer zu den Arbeitnehmern des Unternehmens gehört, richtet sich nach der Legaldefinition des § 3.11 Ob die Zahl von mehr als 8000 Arbeitnehmern in der Regel erreicht wird, bestimmt sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei § 1.12 Auf die Wahlberechtigung kommt es nicht an. In den Fällen der §§ 4 und 5 sind auch die Arbeitnehmer der KG bzw der abhängigen Unternehmen mitzuzählen. Als Stichtag ist in Anlehnung an § 9 BetrVG der Tag anzusehen, an dem der Wahlvor5

6

7 8 9 10 11 12

Vgl Hesse, Kern, Schleyer, Rodenstock auf dem Hearing des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot Nr 55, 33 ff; vgl auch Philipp DB 1976, 2304 f. Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz 117; ders auf der Sitzung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 19.12.1974, Prot Nr 62, 73. Vgl Prot Nr 55, 32. BTDrucks 7/4845, 6. BTDrucks 7/4887, 2. Stenograf. Bericht des 7. Dt. Bundestag, 16021 ff. Vgl dort Rn 5 ff; ferner § 7 Rn 9 ff. Vgl § 1 Rn 16 f; kritisch dazu Rittner AG 1983, 104 f, der § 9 insoweit aus sich heraus auslegen will und für die Bestimmung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl auf die Unternehmensplanung für 1/2 bis 2 Jahre abstellt. Dieser Zeitraum erscheint indessen als zu lang.

227

§ 9 Wahlverfahren 2. Teil. Aufsichtsrat

stand die Bekanntmachung über die für das Unternehmen geltende gesetzliche Wahlart und über die Abstimmung nach §§ 12 Abs 1 und 2. 1. WO, 13 Abs 1 und 2 und 3. WO erlässt. Eine Vermehrung oder Verminderung der Arbeitnehmerzahl in der Zeit zwischen der Bekanntmachung und der Wahl selbst verändert daher das laufende Wahlverfahren nicht mehr, unbeschadet des Rechts der neu hinzugekommenen Arbeitnehmer, an der Wahl selbst teilzunehmen.13 § 9 enthält zwingendes Recht. Eine Abweichung von dem nach 6 Abs1 oder 2 vorgeschriebenen Wahlverfahren ist daher nur zulässig, wenn die Arbeitnehmer des Unternehmens es im Verfahren nach Abs 3 beschließen. Ein Beschluss des Aufsichtsrats, des Vertretungsorgans oder der Betriebsräte genügt nicht. Vollends kann die Art der Wahl nicht in der Satzung festgelegt werden. III. Beschluss über die Art der Wahl (Abs 3)

7

Abs 3 regelt die Grundzüge des Abstimmungsverfahrens über die Art der Wahl. Die Vorabstimmung ist nur dann einzuleiten, wenn ein Antrag gestellt wird, der von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichnet ist. Im Gegensatz zu Abs 1 und 2 kommt es hier auf die Wahlberechtigung an.14 In den Fällen der §§ 4 und 5 sind auch die wahlberechtigten Arbeitnehmer der KG bzw der abhängigen Unternehmen mitzuzählen. Dagegen bleiben die in Seebetrieben beschäftigten Arbeitnehmer außer Betracht, da sie auch an der Abstimmung selbst nicht teilnehmen.15 Der Antrag ist binnen einer Frist von zwei Wochen seit der Bekanntmachung des Wahlvorstands gemäß §§ 12 1. WO, 13 2. und 3. WO schriftlich beim zuständigen Wahlvorstand einzureichen.16 Im Fall des Abs 1 kann der Antrag auch während der Amtsperiode bereits gewählter Delegierter gestellt werden. Hat er in diesem Fall Erfolg, so endet deren Amt vorzeitig.17 Ist der Antrag gültig, so hat der Wahlvorstand nach näherer Maß8 gabe der §§ 14 1. WO, 15 2. und 3. WO ein Abstimmungsausschreiben zu erlassen und in den Betrieben des Unternehmens auszuhängen. Die Abstimmung soll innerhalb von zwei Wochen nach dem Erlass des Ausschreibens stattfinden.18 Sie ist geheim.19 Ihre Durchführung ist in §§ 15 ff 1. WO, 16 ff 2. und 3. WO im Einzelnen geregelt. Ein Beschluss 13 14 15 16 17 18 19

Ebenso WWKK/Wißmann § 9 Rn 8; UHH/Henssler § 9 Rn 9. Vgl § 10 Rn 11 f. § 34 Abs 4. §§ 13 Abs 3 1. WO, 14 Abs 3 2. und 3. WO. § 13 Abs 2 Nr 1; vgl § 13 Rn 7. §§ 14 Abs 1 Satz 2 1. WO, 15 Abs 1 Satz 2 2. und 3. WO. § 9 Abs 3 Satz 2; über die Erfordernisse der geheimen Wahl vgl § 10 Rn 6.

228

Wahlverfahren § 9 IV. Streitigkeiten

kann nur gefasst werden, wenn sich mindestens die Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer an der Abstimmung beteiligt.20 Beteiligung bedeutet Abgabe eines Stimmzettels, Einsendung eines Wahlbriefs oder Gebrauch der vorgesehenen Wahlgeräte, so dass auch Stimmenthaltungen und ungültige Stimmen mitzählen.21 Unter den Voraussetzungen der §§ 18 1. WO, 19 2. und 3. WO ist schriftliche Stimmabgabe zulässig. Die Arbeitnehmer eines Seebetriebs scheiden auch hier aus.22 Ein Beschluss bedarf nach Abs 3 Satz 3 der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Ungültige Stimmen23 gelten als nicht abgegeben.24 Die Entscheidung über die Art der Wahl kann nur einheitlich ge- 9 troffen werden, auch wenn an der Wahl die Arbeitnehmer mehrerer Betriebe eines Unternehmens oder in den Fällen der §§ 4 und 5 mehrerer Unternehmen teilnehmen. Das Gesetz lässt nicht zu, dass die Arbeitnehmer eines Betriebes in unmittelbarer, die eines anderen Betriebes desselben Unternehmens in mittelbarer Wahl wählen.25 Eine Ausnahme machen lediglich die Seebetriebe, die immer unmittelbar wählen.26 Daher sind auch die Quoten nach Abs 3 Satz 3 auf sämtliche Arbeitnehmer eines Unternehmens, nicht nur eines Betriebes, in den Fällen der §§ 4 und 5 auf die Arbeitnehmer sämtlicher beteiligten Unternehmen zu beziehen.27 Dagegen ist es zulässig, dass die Arbeitnehmer eines Unternehmens, das gemäß § 5 an der Konzernmitbestimmung teilnimmt, den Aufsichtsrat der Konzernmutter in mittelbarer und den Aufsichtsrat ihres eigenen Unternehmens in unmittelbarer Wahl bestellen oder umgekehrt. IV. Streitigkeiten Streitigkeiten, die mit der Anwendung des § 9 zusammenhängen, 10 betreffen die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und sind daher gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG vor den Arbeitsgerichten im Beschlussverfahren anhängig zu machen. Sie können auch unabhängig von einer Anfechtung der Wahl geltend gemacht werden.28

20 21 22 23 24

25 26 27 28

§ 9 Abs 3 Satz 3. WWKK/Wißmann § 9 Rn 59; UHH/Henssler § 9 Rn 15. § 34 Abs 4. Vgl §§ 15 Abs 2 1. WO, 16 Abs 3 2. und 3. WO. Vgl §§ 21 1. WO, 22 2. und 3. WO; WWKK/Wißmann § 9 Rn6; GroßKommAktG/Oetker § 9 Rn 17; hM; aA GemKomm/Westerath § 9 Rn 25. WWKK/Wißmann § 9 Rn 46. § 34 Abs 5. §§ 22 f 2. und 3. WO. Vgl § 22 Rn 24; vgl BAG DB 1982, 546.

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§ 10 Wahl der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

DRITTER UNTERABSCHNITT Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte § 10 Wahl der Delegierten (1) In jedem Betrieb des Unternehmens wählen die Arbeitnehmer in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl Delegierte. (2) 1Wahlberechtigt für die Wahl von Delegierten sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. 2§ 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. (3) Zu Delegierten wählbar sind die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 des Betriebsverfassungsgesetzes erfüllen. (4) 1Wird für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht, so gelten die darin aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. 2§ 11 Abs. 2 ist anzuwenden. §§ 7 Satz 2 und § 8 des Betriebsverfassungsgesetzes in der Fassung von 2001 lauten: § 7 Satz 2 BetrVG 2Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeitsleistung überlassen, so sind diese wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt sind.

§ 8 BetrVG Wählbarkeit (1) 1Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben. 2Auf diese sechsmonatige Betriebszugehörigkeit werden Zeiten angerechnet, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) angehört hat. 3Nicht wählbar ist, wer infolge strafgerichtlicher Verurteilung die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, nicht besitzt. (2) Besteht ein Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend von der Vorschrift in Absatz 1 über die sechsmonatige Betriebszugehörigkeit diejenigen Arbeitnehmer wählbar, die bei der Einleitung der Betriebsratswahlen im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Voraussetzungen für die Wählbarkeit erfüllen.

230

Wahl der Delegierten § 10 I. Vorbemerkungen

Schrifttum Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; vgl ferner das Schrifttum zu §§ 7 und 8 BetrVerfG.

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt .  .  .  .  .  2. Entstehungsgeschichte .  3. Zwingendes Recht .  .  .  II. Wahlgrundsätze (Abs 1) 1. Wahl getrennt nach Betrieben .  .  .  .  .  .  .  .  2. Geheime Wahl .  .  .  .  .  3. Verhältniswahl .  .  .  .  .  4. Wahlfreiheit und Wahlgleichheit .  .  .  .  .  .  .  . 

Rn 1 2 3

4 6 7

V.

IV. V. VI.

5. Delegierte mit Mehrfachmandat .  .  .  .  .  .  .  Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3) 1. Wahlrecht .  .  .  .  .  .  .  .  2. Wählbarkeit.  .  .  .  .  .  .  Wegfall der Wahl.  .  .  .  .  .  Wahlvorgang.  .  .  .  .  .  .  .  Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

10

11 13 17 18 19

9

I. Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt. § 10 regelt die Grundsätze für die Wahl der 1 Delegierten. Nach Abs 1 ist getrennt nach Betrieben zu wählen. Weiter besagt Abs 1, dass die Wahl geheim und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgt. Abs 2 und 3 regeln das aktive und passive Wahlrecht in Parallele zu §§ 7, 8 BetrVG. Abs 4 enthält eine § 6 Abs 2 Satz 3 MitbestEG nachgebildete Sondervorschrift für den Fall, dass für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag eingereicht wird. Da sich in diesem Fall eine Wahl erübrigt, gelten vorbehaltlich des § 11 Abs 2 die in dem Wahlvorschlag aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt. § 10 wurde durch das Änderungsgesetz von 2001 wesentlich umgestaltet; namentlich ist die Gruppenwahl getrennt nach Delegierten der Angestellten und der Arbeiter weggefallen. Einzelheiten über die Durchführung der Wahl sind §§ 50–67 1. WO, 54–73 2. und 3. WO zu entnehmen. 2. Entstehungsgeschichte. In ihrer ursprünglichen Fassung ent- 2 sprach die Vorschrift mit Ausnahme der Bestimmungen über die Gruppenwahl und redaktionellen Änderungen dem Regierungsentwurf. § 10 RegE hatte generell und zwingend die gemeinsame Wahl der Delegierten in den Betrieben vorgeschrieben. Während der Ausschussberatungen war dagegen eingewandt worden, die Regelung bevorzuge die jeweils stärkste Gruppe im Betrieb auf Kosten der Minderheiten und sei deshalb mit dem demokratischen Anspruch des

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§ 10 Wahl der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

MitbestG nicht vereinbar.1 Unter dem Eindruck dieser Kritik hatte der Ausschuss einstimmig beschlossen, die Gruppenwahl als das vom Gesetz vorgesehene Regelverfahren einzuführen. Das Änderungsgesetz von 2001 ist demgegenüber nach der Preisgabe der Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten wieder zu der ursprünglich geplanten Form der gemeinsamen Wahl zurückgekehrt. 3 3. Zwingendes Recht. § 10 enthält zwingendes Recht. Das Wahlverfahren kann daher weder durch die Satzung des Unternehmens noch durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung abweichend vom Gesetz und von den Wahlordnungen ausgestaltet werden. II. Wahlgrundsätze (Abs 1)

4

1. Wahl getrennt nach Betrieben. Nach Abs 1 sind in jedem Betrieb des Unternehmens, in dem mindestens 45 Arbeitnehmer beschäftigt sind,2 gesondert Delegierte zu bestellen. Daraus folgt auch, dass in jedem Betrieb eigene Kandidaten aufzustellen sind, deren Zahl sich nach § 11 Abs 1 berechnet. Innerhalb der einzelnen Betriebe ist gemäß § 11 Abs 2 und 3 der Proporz zwischen regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten zu beachten. Erreicht eine Gruppe nicht die nach § 11 Abs 2 und 3 erforderliche Stärke, so ist sie der Hauptniederlassung des Unternehmens zuzurechnen.3 Nur die Arbeitnehmer des Betriebs sind ferner berechtigt, Wahlvorschläge einzureichen (§ 12). Die Aufgliederung des Wahlkörpers nach den Betrieben gilt auch für die Fälle der §§ 4 und 5, in denen die Delegierten daher ebenfalls getrennt nach Betrieben und nicht nach den beteiligten Unternehmen gewählt werden. Die Anknüpfung der Delegiertenwahl an die Betriebe fällt auf, weil die Mitbestimmung im Aufsichtsrat das Unternehmen betrifft und das MitbestG sich daher regelmäßig auf dieses bezieht. Auch bei der unmittelbaren Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gemäß § 18 spielt die Aufgliederung des Unternehmens in Betriebe nur eine verfahrenstechnische Rolle. Demgegenüber verlangt aber gerade der Zweck der mittelbaren Wahl, den Arbeitnehmern in Großunternehmen Gelegenheit zu verschaffen, ihnen bekannte und in ihrem engeren Arbeitsbereich verwurzelte Personen zu Delegierten zu berufen, die Bindung an die Betriebe. 5 Der Begriff des Betriebs ist im MitbestG nicht näher definiert, so wenig wie im BetrVG. Aus der Verweisung auf das BetrVG im Jahr 1

2 3

Vgl die Äußerungen von Hesse, Kern, Paulsen, Schleyer und Rodenstock auf der Anhörung des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 7.11.1974, Prot Nr 55, 32 ff. Vgl § 11 Rn 14. § 11 Abs 3; vgl unten § 11 Rn 13.

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Wahl der Delegierten § 10 II. Wahlgrundsätze (Abs 1)

2001 neu eingefügten § 3 Abs 2 ergibt sich jedoch, dass der Gesetzgeber den gleichen Begriff zugrunde gelegt hat wie dort. Es sind auch keine Gründe zu erkennen, die dazu veranlassen könnten, für das MitbestG einen anders gefassten Begriff einzuführen. In der Praxis heißt dies, dass dieselben Abgrenzungen zugrunde zu legen sind wie bei den Wahlen nach dem BetrVG.4 Zu den Einzelheiten vgl die Kommentierung unter § 3 Rn 41 ff. 2. Geheime Wahl. Das Gesetz verlangt ferner, dass die Wahl ge- 6 heim ist. Ausgeschlossen sind daher die öffentliche Abstimmung durch Handaufheben oder Zuruf in einer Betriebsversammlung. Die Wahl muss schriftlich durch Abgabe von Stimmzetteln in dafür bestimmten Umschlägen durchgeführt werden. Diese dürfen nicht, etwa durch verschiedene Farben, äußerlich unterscheidbar sein. Auch ist dafür zu sorgen, dass für das Ankreuzen der Wahlzettel unbeobachtete Schreibgelegenheiten vorhanden sind. Mit dem Auszählen der Stimmen darf erst begonnen werden, wenn die Wahlzeit abgelaufen ist. Schließlich ist jeder nachträgliche Versuch, die Wahlentscheidung auszuforschen, unzulässig, und zwar auch im Zuge einer gerichtlichen Nachprüfung der Wahl.5 Da die Rechtslage insoweit mit der für die Wahlen zum Betriebsrat geltenden übereinstimmt, kann für die weiteren Einzelheiten auf die Erläuterungen zu § 14 BetrVG verwiesen werden.6 Zahlreiche Vorschriften der Wahlordnungen dienen der Sicherung des Wahlgeheimnisses.7 3. Verhältniswahl. Anzuwenden sind ferner die Grundsätze der 7 Verhältniswahl. Eine Mehrheitswahl sieht das Gesetz bei der Bestellung der Delegierten nicht vor. Wird nur ein Wahlvorschlag eingereicht, gilt vielmehr die Sonderregelung des Abs 4 (vgl Rn 17). Verhältniswahl bedeutet nach allgemeinen Grundsätzen, dass die Wahlvorschläge in Form von Vorschlagslisten eingereicht werden (Listenwahl).8 Nach § 12 Abs 2 sollen diese mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie in dem Wahlgang Delegierte zu wählen sind. Die Wähler haben die Listen als solche zu wählen, sind also an die darin angegebenen Kandidaten und deren Reihenfolge gebunden, ohne die Liste ändern, zum Beispiel einen Namen herausstreichen oder ergänzen oder ihre Stimmen kumulieren zu können.9 Das Wahl-

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5 6 7 8 9

WWKK/Wißmann § 10 Rn 6; UHH/Henssler § 10 Rn 5; Fitting BetrVG § 1 Rn 58 ff. BAGE 3, 80 = AP Nr 4 zu § 27 BetrVG 1952. Vgl statt aller Fitting BetrVG § 14 Rn 9 ff. Zum Beispiel §§ 16, 59 Abs 1 Satz 2, 64 Abs 1 1. WO. Vgl §§ 54 Abs 2 1. WO, 60 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 59 1. WO, 65 2. WO und 3. WO.

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§ 10 Wahl der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

ergebnis wird nach dem d’Hondt’schen Höchstzahlverfahren ermittelt, welches bewirkt, dass sich die Gesamtzahl der zu vergebenden Sitze auf die mit Wahlvorschlägen hervorgetretenen Gruppen nach ihrem Anteil an der Gesamtheit der abgegebenen Stimmen berechnet. Die auf die einzelnen Vorschlagslisten entfallenen Stimmen werden der Reihe nach durch eins, zwei, drei, vier usw geteilt. Unter den gefundenen Teilzahlen werden so viele Höchstzahlen ausgesondert und nach der Höhe geordnet, wie Delegierte zu bestellen sind. Jede Vorschlagsliste enthält so viele Delegierte, wie Höchstzahlen auf sie entfallen. Wird die niedrigste in Betracht kommende Höchstzahl von zwei Vorschlagslisten zugleich erreicht, so entscheidet das Los, auf welche Liste der Sitz entfällt. Enthält eine Vorschlagsliste weniger Bewerber als Höchstzahlen auf sie entfallen, so gehen die überzähligen Sitze auf die folgenden Höchstzahlen der anderen Wahllisten über.10 Beispiel: Zu einem Betrieb gehören 900 Arbeitnehmer, die gemäß 8 § 11 Abs 1 zehn Delegierte zu stellen haben. Wenn drei Listen an der Wahl teilgenommen haben, auf die 360, 300 und 240 Stimmen entfallen, so errechnet sich die Verteilung der Sitze wie folgt: A

B

C

360 : 1 = 360 360 : 2 = 180 360 : 3 = 120 360 : 4 = 90 360 : 5 = 72

300 : 1 = 300 300 : 2 = 150 300 : 3 = 100 300 : 4 = 75

240 : 1 = 240 240 : 2 = 120 240 : 3 = 80 240 : 4 = 60

Gewählt sind von Liste A die vier ersten und von Liste B und C jeweils die ersten drei Bewerber. Waren auf Liste A nur 3 Kandidaten genannt, fällt der dadurch freigewordene Sitz auf den 4. Bewerber der Liste B, der die nächste Höchstzahl hat. 4. Wahlfreiheit und Wahlgleichheit. Weitere Wahlgrundsätze 9 nennt § 10 nicht. Doch ergibt sich die Garantie der Wahlfreiheit aus § 20 Abs 1 und 2 (vgl dort Rn 2 ff). Nach allgemeinen Wahlregeln gilt – ohne dass es in § 10 erwähnt wäre – ferner das Prinzip der Wahlgleichheit, welches verlangt, dass jedem Arbeitnehmer die gleiche Stimme zukommt.11 5. Delegierte mit Mehrfachmandat. Nicht das Gesetz, aber die 10 Wahlordnungen12 bestimmen, dass dieselben Delegierten zugleich für die Aufsichtsratswahlen in mehreren Unternehmen bestellt werden 10 11 12

§§ 61 Abs 2 1. WO, 67 Abs 2 2. WO und 3. WO. Vgl dazu Richardi/Thüsing BetrVG § 14 Rn 18. §§ 50 ff 1. WO, 54 ff 2. und 3. WO.

234

Wahl der Delegierten § 10 III. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3)

können (Delegierte mit Mehrfachmandat). Das Bedürfnis hierzu tritt im Zusammenhang mit der Konzernmitbestimmung nach § 5 auf, wenn Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowohl im herrschenden als auch in einem abhängigen Unternehmen zu berufen sind und in beiden Unternehmen mittelbare Wahl stattfindet. Lässt man den Konzern im Konzern13 oder Mitbestimmung in mehreren Müttern 14 zu, so kann unter denselben Voraussetzungen die Teilnahme der Delegierten an der Aufsichtsratswahl sogar in drei oder mehr Unternehmen in Betracht kommen.15 In solchen Fällen wäre es ein unrationeller und sachlich nicht gerechtfertigter Formalismus, für alle genannten Wahlen gesonderte Delegierte aufzustellen. Die Koppelung der Mandate ist allerdings nur zulässig, wenn die Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder in einem zeitlichen Abstand von höchstens ursprünglich sechs, seit dem VereinfachungsG von 2002 zwölf Monaten beginnt.16 Denn bei längerer Distanz wäre es nicht mehr vertretbar, die in der Zwischenzeit eintretenden Veränderungen in der Belegschaft außer Acht zu lassen.17 Verfahrenstechnisch ist ein Beschluss des Betriebs- bzw Unternehmenswahlvorstandes des abhängigen Unternehmens erforderlich, der nur vor Erlass des Wahlausschreibens für die Wahl der Delegierten gefasst werden kann.18 Er ist im Wahlausschreiben für die Wahl der Delegierten anzugeben.19 Die der zeitlichen Reihenfolge nach zweite Wahl von Delegierten findet in einem solchen Fall nicht mehr statt.20 III. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3) 1. Wahlrecht. Nach Abs 2 sind für die Wahl von Delegierten alle 11 Arbeitnehmer des Unternehmens wahlberechtigt, welche das 18. Lebensjahr vollendet haben. Wer Arbeitnehmer ist, richtet sich nach § 3. Dem Unternehmen gehören alle Arbeitnehmer an, die in ihm zum Zeitpunkt der Wahl beschäftigt sind.21 Leiharbeitnehmer sind wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate in dem Betrieb beschäftigt sind (Abs 2 Satz 2 iVm § 7 Abs 1 Satz 2 BetrVerfG). In den Fällen der §§ 4 und 5 sind auch die in der KG bzw in den Konzernunternehmen 13 14 15 16 17 18 19 20 21

Vgl § 5 Rn 22. Vgl § 5 Rn 25 f. Vgl § 55 Abs 2 3. WO. §§ 51 Satz 1 1. WO, 55 Satz 1 2. und 3. WO. Vgl WWKK/Wißmann § 10 Rn 14 f. §§ 51 1. WO, 55 2. und 3. WO. §§ 53 Abs 1 Nr 3 1. WO, 59 Abs 1 Nr 3 2. und 3. WO. §§ 50 1. WO, 54 2. und 3. WO. Einzelheiten bei § 7 Rn 9 ff.

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§ 10 Wahl der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

beschäftigten Arbeitnehmer wahlberechtigt. Weitere, im Gesetz nicht ausdrücklich genannte Voraussetzung ist die Zugehörigkeit zu dem Betrieb, in dem die Wahl stattfindet, denn ohne eine solche Zuordnung kann der Arbeitnehmer in dem Betrieb nicht wählen. Zu dem Betrieb gehören die Arbeitnehmer, die ihre Arbeit im Rahmen der betrieblichen Organisation leisten, und zwar auch, wenn sie wie Handelsreisende, im Außendienst tätige Monteure oder Kraftfahrer, in Telearbeit oder Heimarbeit Beschäftigte, ihre Aufgabe in räumlicher Distanz erfüllen (Fälle der sog Betriebsausstrahlung).22 Wegen des Prinzips der Wahlgleichheit (siehe Rn 9) kommt ein mehrfaches Wahlrecht auch dann nicht in Frage, wenn ein Arbeitnehmer mehreren Betrieben zugehört. Daraus folgt, dass für die Durchführung der Wahl alle wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens einem bestimmten Betrieb zuzuordnen sind, in dem sie ihr Wahlrecht ausüben können.23 Auch ein gekündigter Arbeitnehmer ist wahlberechtigt, solange die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist oder der Arbeitnehmer aus anderen Gründen tatsächlich weiterbeschäftigt wird.24 Das Wahlrecht ist ferner nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitnehmer zugleich Mitglied des Vertretungsorgans in einem abhängigen Unternehmen ist.25 Das Wahlalter beginnt mit Vollendung des 18. Lebensjahres. Das 12 entspricht § 7 BetrVG, stimmt aber auch mit dem Eintritt der allgemeinen Volljährigkeit (§ 2 BGB) überein. Maßgeblich ist der Wahltag, bei mehreren Tagen der letzte Wahltag.26 Im Gesetz nicht geregelt ist der Fall der Betreuung gemäß § 1896 BGB. Man wird annehmen müssen, dass das Wahlrecht ausgeschlossen ist, wenn die Betreuung die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses umfasst.27 Weitere Voraussetzungen des Wahlrechts stellt das Gesetz nicht auf, weshalb es namentlich weder auf die Dauer der Zugehörigkeit zum Unternehmen oder zum Be-

22

23

24 25

26 27

Vgl § 18 Abs 2 1. WO, 19 Abs 2 2. und 3. WO; zu Einzelheiten vgl die Kommentare zu § 7 BetrVG; zuletzt Fitting BetrVG § 7 Rn 6 ff; Richardi/Thüsing § 7 Rn 5 ff. Vgl oben Vor § 9 Rn 18; ebenso WWKK/Wißmann § 10 Rn 23; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 10 Rn 107; UHH/Henssler § 10 Rn 21. HA; vgl UHH/Henssler § 10 Rn 22; Einzelheiten bei Fitting BetrVG § 7 Rn 33 f. Martens Vertretungsorgan und Arbeitnehmerstatus in konzernabhängigen Gesellschaften, FS Hilger/Stumpf, 1983, 454 f. HL zu § 7 BetrVG; ebenso WWKK/Wißmann § 10 Rn 25. Nach der Neufassung des § 1896 BGB dürfte es ausgeschlossen sein, das Wahlrecht in allen Fällen einer Betreuung wegfallen zu lassen. Die hM zu § 7 BetrVG wendet § 13 Nr 2 BundeswahlG entsprechend an, der aber nur sagt, dass das Wahlrecht ausgeschlossen ist, wenn die Betreuung alle Angelegenheiten umfasst; vgl Richardi/Thüsing BetrVG § 7 Rn 17.

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Wahl der Delegierten § 10 III. Aktives und passives Wahlrecht (Abs 2 und 3)

trieb noch auf die deutsche Staatsangehörigkeit ankommt.28 Formell setzt das Wahlrecht die Eintragung in die Wählerliste voraus.29 2. Wählbarkeit. Die Wählbarkeit steht nach Abs 3 allen wahlbe- 13 rechtigten Arbeitnehmern des Unternehmens zu, welche die weiteren Voraussetzungen des § 8 BetrVG erfüllen. Wer Arbeitnehmer ist, richtet sich nach § 3. Es kommt darauf an, dass ein Arbeitnehmer sechs Monate dem Betrieb angehört oder als in Heimarbeit Beschäftigter in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet hat. Auf die Frist werden Zeiten angerechnet, in denen er unmittelbar vorher einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns oder einem Betrieb oder Unternehmen angehört hat. Dagegen übernimmt § 10 Abs 3 die im VereinfachungsG von 2002 für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eingefügte Vorschrift des § 7 Abs 3 Satz 2 nicht, wonach auf die Frist auch Zeiten der Zugehörigkeit zu einem anderen Unternehmen angerechnet werden, das inzwischen zum Beispiel infolge Verschmelzung auf das Unternehmen übergegangen ist, in dem gewählt wird.30 Folgerichtig ist jedoch, die Vorschrift auch bei der Delegiertenwahl analog anzuwenden. Nicht wählbar ist, wer infolge Richterspruchs die Wählbarkeit oder die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, nicht besitzt. Besteht ein Betrieb weniger als sechs Monate, so sind abweichend vom Gesagten die Arbeitnehmer wählbar, welche bei der Einleitung der Wahl im Betrieb beschäftigt sind.31 Nach den genannten Vorschriften ist es zunächst erforderlich, dass 14 der Bewerber zur Zeit der Wahl in dem Betrieb beschäftigt ist, in dem er kandidiert. Die Richtigkeit dieser von der herrschenden Lehre zu § 8 BetrVG vertretenen Auffassung ergibt sich für das MitbestG auch aus § 14 Abs 1 Nr 2, wonach die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig erlischt, wenn seine Beschäftigung in dem Betrieb, dessen Delegierter er ist, endet. Gehört er zwei oder mehreren Betrieben an, kann er anders als bei der Wahl zum Betriebsrat gemäß § 8 BetrVG gleichwohl nur in einem Betrieb kandidieren, da bei der Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrats jedem Delegierten – außer im Fall des § 11 Abs 1 Satz 2 – nur eine Stimme zukommt, er daher auch nur einen Betrieb repräsentieren kann. Es kommt auf die tatsächliche Zugehörigkeit zum Betrieb, nicht auf den Abschluss des Arbeitsvertrages an. Ist das Arbeitsverhältnis gekündigt, hat der Arbeitnehmer aber Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG oder Feststellungsklage nach § 13 Abs 1 Satz 2 KSchG erhoben, endet die Wählbarkeit nicht vor der rechtskräf-

28 29 30 31

MünchArbR/Wißmann § 378 Rn 21. §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO; vgl Vorbem vor § 9 Rn 18 ff. Vgl § 7 Rn 10. § 8 Abs 1 und 2 BetrVG.

237

§ 10 Wahl der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

tigen Entscheidung des Gerichts.32 Gibt das Gericht der Klage statt, bleibt die in der Zwischenzeit erfolgte Wahl zum Delegierten gültig. Dies gilt auch, wenn das Arbeitsverhältnis nach § 9 bzw § 13 Abs 1 Satz 3 KSchG für die Zukunft aufgehoben wird. In diesem Fall endet das Amt gemäß § 14 Abs 2 Nr 3 allerdings zu dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis erlischt. Weist das Gericht die Kündigungsschutzklage ab, steht nachträglich fest, dass der Bewerber zur Zeit der Wahl nicht dem Betrieb angehörte und daher die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte. Die gleichwohl erfolgte Wahl ist unwirksam.33 15 Die nach § 8 BetrVG maßgebliche Frist von sechs Monaten beginnt mit der Aufnahme der Arbeit und der Zugehörigkeit zum Betrieb. Nicht erforderlich ist eine ununterbrochene Tätigkeit. Kürzere Unterbrechungen infolge von Krankheit, Urlaub, Arbeitskampf usw werden vielmehr nicht berücksichtigt, sofern das Arbeitsverhältnis fortdauert. Bei längeren Unterbrechungen wird angenommen, dass der Ablauf der Frist zwar gehemmt, nicht aber unterbrochen ist.34 Dagegen beginnt die Frist von neuem zu laufen, wenn auch das Arbeitsverhältnis in der Zwischenzeit aufgelöst war. Auf die Sechsmonatsfrist sind nach ausdrücklicher Anordnung des Gesetzes Zeiten anzurechnen, welche der Arbeitnehmer unmittelbar vor der Aufnahme in den Betrieb, in dem gewählt wird, in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens oder Konzerns beschäftigt war. Da § 8 BetrVG hierbei nur auf § 18 Abs 1, nicht jedoch Abs 2 AktG verweist, kommt nur die Tätigkeit in einem anderen Unternehmen eines Unterordnungskonzerns in Betracht, nicht jedoch eines Gleichordnungskonzerns. Durch die Vorschrift ist ein Wechsel zwischen Unternehmen, deren Arbeitnehmer nach § 5 bei der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens mitwirken, gedeckt. In den Fällen des § 4 ist sinngemäß anzunehmen, dass auch die Tätigkeit in der KG die für die Wählbarkeit in der Komplementärgesellschaft erforderliche Frist wahrt und umgekehrt.35 Besteht der Betrieb weniger als sechs Monate, so entfällt nach § 8 Abs 2 BetrVG die Sechsmonatsfrist. Wählbar sind in diesem Falle alle Arbeitnehmer, die bei der Einleitung der Wahl im Betrieb beschäftigt sind und die übrigen Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllen. 32

33

34 35

HL zu § 8 BetrVG; vgl statt aller Fitting BetrVG § 8 Rn 20 ff; ebenso zum MitbestG UHH/Henssler § 10 Rn 26; GemKommMitbestG/Matthes § 10 Rn 83; aA WWKK/Wißmann § 10 Rn 43. HL zu § 8 BetrVG; für das MitbestG ebenso GemKomm/Matthes § 10 Rn 83; UHH/Henssler § 10 Rn 26. Vgl statt aller Fitting BetrVG § 8 Rn 14 ff. Ebenso WWKK/Wißmann § 10 Rn 27.

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Wahl der Delegierten § 10 IV. Wegfall der Wahl (Abs 4)

Nicht wählbar ist ferner, wer infolge strafgerichtlicher Verurtei- 16 lung die Fähigkeit verloren hat, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen.36 Gemäß § 45 Abs 1 StGB ist dies stets der Fall bei Verurteilung wegen eines Verbrechens zu einer Mindeststrafe von 1 Jahr, allerdings begrenzt auf eine Frist von 5 Jahren nach Rechtskraft des Urteils. Eine weitere Wählbarkeitsvoraussetzung folgt aus dem gesetzlichen Minderheitenschutz, denn zum Delegierten der regulären Arbeitnehmer kann nach § 11 Abs 2 nur ein regulärer Arbeitnehmer und zum Delegierten der leitenden Angestellten nur ein leitender Angestellter berufen werden. Andere Schranken bestehen nicht. Namentlich sind auch ausländische Arbeitnehmer wählbar, ebenso die Mitglieder des Wahlvorstands.37 Kein Hinderungsgrund ist es ferner, wenn eine Person in den Fällen des § 5 die Funktion des Delegierten sowohl im herrschenden wie im abhängigen Unternehmen wahrnimmt oder für beide Ämter kandidiert, vielmehr lassen die Wahlordnungen derartige Mehrfachmandate ausdrücklich zu.38 Formell setzt die Wählbarkeit die Eintragung in die Wählerliste voraus.39 IV. Wegfall der Wahl (Abs 4) Nach der Sondervorschrift des Abs 4 wird eine Wahl nicht durchge- 17 führt, wenn für einen Wahlgang nur ein Wahlvorschlag gemacht wurde. Stattdessen gelten die in dem Wahlgang aufgeführten Arbeitnehmer in der angegebenen Reihenfolge als gewählt (sog Friedenswahl). Die Vorschrift, die § 6 Abs 2 Satz 3 MitbestEG nachgebildet ist, will angesichts des Umstands, dass bei der Durchführung der Wahl regelmäßig kein anderes Ergebnis zu erwarten wäre, den damit verbundenen Aufwand vermeiden.40 Sie ist angesichts der gemeinsamen Wahl nur anzuwenden, wenn weder von den regulären Arbeitnehmern noch bei den leitenden Angestellten mehr als ein Wahlvorschlag gemacht wird. Auch darf der Verzicht auf die Wahl nicht dazu führen, dass der durch § 11 Abs 2 sichergestellte Gruppenproporz verändert wird. Deshalb können gemäß Abs 4 Satz 2 nur so viele auf der Liste benannte Personen zu Delegierten einer Gruppe bestellt werden, wie bei Durchführung der Wahl zu wählen gewesen wären. 36 37

38 39 40

Abs 3 iVm § 8 Abs 1 Satz 3 BetrVG. WWKK/Wißmann § 10 Rn 45; GemKommG/Matthes § 10 Rn 87; GewKomm/ Lichtenstein § 10 Rn 25; UHH/Henssler § 10 Rn 24; aA Säcker Wahlordnungen Rn 33 ff. Vgl Rn 10. §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO; vgl Vor § 9 Rn 18. Grundsätzliche und verfassungsrechtliche Einwände dagegen bei Philipp DB 1976, 2305 f sowie BB 1977, 549 ff.

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§ 10 Wahl der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

V. Wahlvorgang

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Der technische Ablauf der Delegiertenwahl ist in §§ 52–67 1. WO, 56–73 2. und 3. WO im Einzelnen geregelt. Zunächst ist die Zahl der Delegierten für jeden Betrieb zu berechnen und das Ergebnis den Betriebswahlvorständen mitzuteilen.41 Diese haben Wahlausschreiben mit dem in §§ 53 1. WO, 59 2. und 3. WO vorgeschriebenen Inhalt herauszugeben, sie in den Betrieben bis zum Abschluss der Wahl bekannt zu machen und sie dem Unternehmen sowie den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften zu übersenden.42 Binnen zwei Wochen sind die Wahlvorschläge einzureichen.43 Die Wahl der Delegierten erfolgt in getrennten Wahlgängen für die Delegierten der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten.44 Eine räumliche oder zeitliche Abtrennung ist nicht erforderlich. Es genügt die verschiedene Kennzeichnung der Wahlzettel und Wahlumschläge.45 Zulässig ist auch der Einsatz von Wahlgeräten.46 Briefwahl ist zulässig, sofern ein Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Wahl wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert ist, seine Stimme persönlich abzugeben.47 Für Betriebsteile und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, kann der Betriebswahlvorstand die Briefwahl generell beschließen, desgleichen für einen Betrieb, in dem die Mehrheit der Wahlberechtigten infolge von Außendienst, Telearbeit, Heimarbeit uä nicht im Betrieb anwesend und daher zur schriftlichen Stimmabgabe berechtigt ist, sofern die verbleibende Minderheit nicht mehr als insgesamt 25 Wahlberechtigte ausmacht.48 Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe hat der Betriebswahlvorstand die Stimmen öffentlich auszuzählen und die Gewählten zu ermitteln.49 Ferner ist eine Wahlniederschrift mit dem in §§ 65 1. WO, 71 2. und 3. WO vorgeschriebenen Inhalt anzufertigen und in Unternehmen mit mehreren Betrieben dem Unternehmenswahlvorstand, in den Fällen der §§ 4 und 5 dem Hauptwahlvorstand zu übermitteln. Das Wahlergebnis und die Namen der Gewählten sind im Betrieb für die Dauer von zwei

41 42

43 44 45 46 47 48 49

§§ 52 1. WO, 56–58 2. und 3. WO; vgl § 11. § 53 Abs 1 iVm §§ 24 Abs 3 und 4 1. WO, 59 Abs 1 iVm §§ 26 Abs 4 und 5 2. und 3. WO. §§ 54 Abs 1 1. WO, 60 Abs 1 2. und 3. WO; vgl § 12 Rn 4 ff. §§ 53 Abs 2, 59 Abs 1 1. WO, 59 Abs 2, 65 Abs 1 2. und 3. WO. WWKK/Wißmann § 10 Rn 49. §§ 59 Abs 3 iVm 17 1. WO, 65 Abs 3 iVm 18 2. und 3. WO. §§ 63 1. WO, 69 2. und 3. WO. §§ 63 Abs 3 iVm Abs 2 1. WO, 69 Abs 3 iVm Abs 2 2. und 3. WO. §§ 60 f 1. WO, 66 f 2. und 3. WO.

240

Errechnung der Zahl der Delegierten § 11

Wochen bekanntzugeben; die Gewählten sind schriftlich zu benachrichtigen.50 VI. Streitigkeiten Streitigkeiten im Zusammenhang mit § 10 betreffen die Wahl der 19 Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und sind daher gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren anhängig zu machen.51 In dringenden Fällen kommt eine einstweilige Verfügung nach § 85 Abs 2 ArbGG in Betracht. Darüber hinaus können Verstöße gegen § 10 die Anfechtbarkeit der Wahl der Delegierten oder der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer begründen.52

§ 11 Errechnung der Zahl der Delegierten (1) 1In jedem Betrieb entfällt auf je 90 wahlberechtigte Arbeitnehmer ein Delegierter. 2Ergibt die Errechnung nach Satz 1 in einem Betrieb mehr als 1. 25 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf die Hälfte; diese Delegierten erhalten je zwei Stimmen; 2. 50 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Drittel; diese Delegierten erhalten je drei Stimmen; 3. 75 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Viertel; diese Delegierten erhalten je vier Stimmen. 4. 100 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Fünftel; diese Delegierten erhalten je fünf Stimmen; 5. 125 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Sechstel; diese Delegierten erhalten je sechs Stimmen; 6. 150 Delegierte, so vermindert sich die Zahl der zu wählenden Delegierten auf ein Siebtel; diese Delegierten erhalten je sieben Stimmen. 50 51 52

§§ 66 1. WO, 72 2. und 3. WO. Vgl § 22 Rn 24. Vgl die Erläuterungen zu §§ 21 und 22.

241

§ 11 Errechnung der Zahl der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat 3Bei der Errechnung der Zahl der Delegierten werden Teilzahlen voll gezählt, wenn sie mindestens die Hälfte der vollen Zahl betragen. (2) 1Unter den Delegierten müssen in jedem Betrieb die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein. 2Sind in einem Betrieb mindestens neun Delegierte zu wählen, so entfällt auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten mindestens je ein Delegierter; dies gilt nicht, soweit in dem Betrieb nicht mehr als fünf in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnete Arbeitnehmer oder leitende Angestellte wahlberechtigt sind. 3Soweit auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten lediglich nach Satz zwei Delegierte entfallen, vermehrt sich die nach Absatz 1 errechnete Zahl der Delegierten des Betriebs entsprechend. (3) 1Soweit nach Absatz 2 auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten eines Betriebs nicht mindestens je ein Delegierter entfällt, gelten diese für die Wahl der Delegierten als Arbeitnehmer des Betriebs der Hauptniederlassung des Unternehmens. 2Soweit nach Absatz 2 und nach Satz 1 auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten des Betriebs der Hauptniederlassung nicht mindestens je ein Delegierter entfällt, gelten diese für die Wahl der Delegierten als Arbeitnehmer des nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Betriebs des Unternehmens. (4) Entfällt auf einen Betrieb oder auf ein Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen, kein Delegierter, so ist Absatz 3 entsprechend anzuwenden. (5) Die Eigenschaft eines Delegierten als Delegierter der Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 oder § 3 Abs. 1 Nr. 2 bleibt bei einem Wechsel der Eigenschaft als Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 oder § 3 Abs. 1 Nr. 2 erhalten.

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt .  .  .  .  .  2. Entstehungsgeschichte .  3. Zwingendes Recht .  .  .  II. Zahl der Delegierten und Gruppenproporz (Abs 1 und 2)

242

Rn 1 2 3

1. 2. 3. 4.

Grundregel .  .  .  .  .  .  .  Gruppenproporz .  .  .  .  Reduktionsverfahren .  .  Zuständiger Wahlvorstand .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  III. Minderheitenschutz (Abs 2 Satz 2 und 2, Abs 3, 4)

4 5 6 8

Errechnung der Zahl der Delegierten § 11 I. Vorbemerkungen

Rn 1. 2. 3. 4.

Abs 2 Satz 2 und 3.  .  .  Abs 3 .  .  .  .  .  .  .  .  .  Abs 4 .  .  .  .  .  .  .  .  .  Zuständiger Wahlvorstand .  .  .  .  .  .  .  .  . 

.  10 .  13 .  14

Rn IV. Wechsel der Gruppenzugehörigkeit .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  16 V. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  .  17

.  15

I. Vorbemerkungen 1. Gesetzesinhalt. Die Vorschrift behandelt vier sachlich ver- 1 schiedene Punkte, die im Zusammenhang mit der Wahl der Delegierten stehen. Abs 1 gibt an, wie deren Zahl zu berechnen ist. Grundsätzlich entfällt ursprünglich auf je 60, seit dem VereinfachungsG von 2002 auf je 90 wahlberechtigte Arbeitnehmer eines Betriebs ein Delegierter. In großen Betrieben, auf die bei dieser Berechnungsweise mehr als 25 (bisher 30) Delegierte entfallen würden, vermindert sich die Wahl stufenweise nach dem in Abs 1 Satz 2 geregelten Reduktionsverfahren. Das Gesetz will mit der Vorschrift verhindern, dass allzu große und aufwendige Delegiertenversammlungen zu bilden sind. Ist ein Betrieb so klein, dass auf ihn überhaupt kein Delegierter entfällt, sind seine Arbeitnehmer nach Abs 4 iVm Abs 3 dem Betrieb der Hauptniederlassung, hilfsweise dem größten Betrieb des Unternehmens zuzurechnen. Abs 2 regelt sodann die Verteilung der Delegierten zwischen den Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten. Grundsätzlich hat jede Gruppe Anspruch auf eine ihrem Anteil an der Gesamtzahl der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer entsprechenden Zahl von Sitzen. Würde eine Gruppe nach diesem Maßstab keinen Delegierten zu stellen haben, gewährt das Gesetz ihr in Abs 2 Satz 3 und 4 sowie Abs 3 einen mehrschichtigen und im einzelnen kompliziert ausgestalteten Minderheitenschutz, der darauf hinausläuft, dass sie entweder einen zusätzlichen Sitz in der Delegiertenversammlung erhält oder ihr Stimmengewicht bei der Wahl der Delegierten im Betrieb der Hauptniederlassung, hilfsweise des größten Betriebs des Unternehmens zur Geltung bringen kann. Abs 5 bestimmt schließlich, dass ein Wechsel der Gruppenzugehörigkeit das Amt des Delegierten nicht beendet. Die Ausführungsvorschriften zu § 11 finden sich in §§ 52 1. WO, 56 ff 2. und 3. WO. 2. Entstehungsgeschichte. Die ursprüngliche Fassung des § 11 2 enthielt neben den anderen Schlüsselzahlen für das Reduktionsverfahren die für die Aufteilung der Delegierten auf die Gruppen der Arbeiter und der Angestellten erforderlichen Vorschriften. Sie entsprach im Ansatz § 6 Abs 4 und 5 MitbestEG, war gegenüber diesem Vorbild jedoch schon im Regierungsentwurf in wesentlichen Einzelheiten umgestaltet worden. Weitere Änderungen hatte der BT-Ausschuss für Ar-

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§ 11 Errechnung der Zahl der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

beit und Sozialordnung vorgenommen.1 Die gegenwärtige Fassung geht, soweit sie die Abschaffung der getrennten Wahl von Delegierten der Arbeiter und der Angestellten betrifft, auf das ÄnderungsG von 2001 zurück, bezüglich der Änderung der Schlüsselzahlen des Reduktionsverfahrens auf das VereinfachungsG von 2002. 3 3. Zwingendes Recht. § 11 ist zwingendes Recht und kann daher weder durch Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen noch durch Beschlüsse der Unternehmensorgane abbedungen oder geändert werden.2 II. Zahl der Delegierten und Gruppenproporz (Abs 1 und 2)

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1. Grundregel. Nach der Grundregel des Abs 1 entfällt in jedem Betrieb auf je 90 wahlberechtigte Arbeitnehmer ein Delegierter. Es kommt auf die Zahl der in die Wählerliste eingetragenen tatsächlich Beschäftigten an, nicht auf die in der Regel in dem Betrieb Beschäftigten. Sind nach Abs 3 oder 4 dem Betrieb für die Wahl auch Arbeitnehmer anderer Betriebe des Unternehmens zuzurechnen (vgl Rn 13), so zählen diese auch bei der Berechnung der Zahl der Delegierten mit. In diesem Fall muss eine bereits festgestellte Delegiertenzahl uU nachträglich korrigiert werden.3 Teilzahlen sind nach Satz 3 zu berücksichtigen, wenn sie sich auf mindestens die Hälfte der vollen Zahl belaufen, das heißt ab 45 zusätzlichen Arbeitnehmern. Andernfalls fallen sie bei der Berechnung der Delegiertenzahl unter den Tisch. Beträgt die Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer eines Betriebes demnach zwischen 1800 und 1844, so sind 20 Delegierte zu berufen. Ab 1845 wahlberechtigten Arbeitnehmern beträgt die Zahl 21 Delegierte. Hat ein Betrieb weniger als 45 Arbeitnehmer, so stellt er keine eigenen Delegierten auf, vielmehr werden seine Arbeitnehmer gemäß Abs 4 iVm Abs 3 (vgl Rn 16) der Hauptniederlassung, hilfsweise dem größten Betrieb des Unternehmens zugeschlagen. In Betrieben mit zwischen 45 und 90 Arbeitnehmern ist ein Delegierter zu bestellen (vgl Rn 14). Auf die Zahl und das Verhältnis von Arbeitern und Angestellten kommt es bei der Berechnung nicht mehr an, ebenso wenig auf die Zahl und den Anteil der leitenden Angestellten. Jedoch kann sich die nach Abs 1 berechnete Zahl der Delegierten infolge des Minderheitenschutzes nach Abs 2 um einen vermehren (vgl Rn 10 ff). Die Größe der Delegiertenversammlung legt das Gesetz nicht fest, vielmehr umfasst diese vorbe-

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Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 7, 12. HL, vgl WWKK/Wißmann § 11 Rn 3; UHH/Henssler § 11 Rn 9. §§ 57 Abs 2 Satz 3 2. und 3. WO.

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Errechnung der Zahl der Delegierten § 11 II. Zahl der Delegierten und Gruppenproporz (Abs 1 und 2)

haltlich der Reduzierung nach Abs 1 Satz 2 so viele Personen, wie sich aus der Berechnung nach diesem Schlüssel ergeben. 2. Gruppenproporz. Steht die Gesamtzahl der Delegierten eines Betriebes fest, so ist als nächstes die Verteilung der Sitze zwischen den regulären Arbeitnehmern und den leitenden Angestellten zu errechnen. Nach Abs 2 Satz 1 müssen die beiden Gruppen gemäß ihrem Anteil an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Entsprechend Abs 1 ist auch hier von der Zahl der in dem Betrieb beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer auszugehen, nicht von der Gesamtzahl.4 Denn nur diese vom Gesetzeswortlaut abweichende Interpretation entspricht dem inneren Zusammenhang. Der Gruppenproporz ist nach dem d’Hondt’schen Höchstzahlverfahren zu berechnen,5 das bei § 10 Rn 7 f dargestellt ist. Würde nach der Berechnung auf eine Gruppe kein Delegierter entfallen, kommt der Minderheitenschutz gemäß Abs 3 zum Zug (vgl Rn 9 ff). 3. Reduktionsverfahren. Um zu verhindern, dass die Zahl der Delegierten in Großunternehmen zu hoch wird, schreibt das Gesetz in Abs 1 Satz 2 für große Betriebe vor, die Zahl der Delegierten zu reduzieren. Die Reduktion wird nicht durch eine Erhöhung der Schlüsselzahl erreicht, sondern dadurch, dass die Zahl der nach dem gesetzlichen Schlüssel errechneten Delegierten sich je nach Größe halbiert, in drei, vier usw bis zu sieben Teile teilt. Zum Ausgleich erhalten die restlichen Delegierten je zwei, drei usw bis zu sieben Stimmen. Ist die Zahl der den Arbeitnehmern eines Betriebes zukommenden Delegierten errechnet, so sind weiter die Delegierten zwischen den regulären Arbeitnehmern und den leitenden Angestellten nach ihrem Anteil an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer aufzuteilen (Abs 2 Satz 1). Auch hier ist das d’Hondt’sche Höchstzahlverfahren anzuwenden. Entfällt danach auf die leitenden Angestellten kein Sitz, so kommt der Minderheitenschutz in Betracht (vgl Rn 9 ff). Dasselbe gilt, wenn zuvor ein Reduktionsverfahren stattgefunden hat und die leitenden Angestellten aus diesem Grund keinen Delegierten mehr beanspruchen können. 4. Zuständiger Wahlvorstand. Die Berechnung der Zahl der Delegierten und ihrer Verteilung zwischen den Gruppen ist in Unternehmen mit nur einem Betrieb Aufgabe des Betriebswahlvorstands,6 in Unternehmen mit mehreren Betrieben des Unternehmenswahlvor-

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HM; nunmehr auch WWKK/Wißmann § 11 Rn 14 f, abweichend von der Vorauflage. Vgl §§ 52 Abs 3 1. WO, 56 Abs 3 2. und 3. WO. Siehe § 52 1. WO.

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§ 11 Errechnung der Zahl der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

stands und in Konzernen des Hauptwahlvorstandes, jeweils im Zusammenwirken mit den Betriebswahlvorständen.7 III. Minderheitenschutz (Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3, 4)

9

Die Zuteilung der Delegierten ausschließlich nach dem Gruppenproporz gemäß Abs 2 Satz 1 würde dazu führen, dass auf die leitenden Angestellten häufig kein Delegierter entfällt. Dieses Ergebnis sucht das Gesetz durch den Minderheitenschutz nach Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3 auszugleichen. Dabei sind mehrere Fälle zu unterscheiden: 1. Abs 2 Satz 2 und 3. In Betrieben, in denen insgesamt mindestens 10 9 Delegierte zu bestellen sind, das heißt ab 765 wahlberechtigten Arbeitnehmern, steht nach Abs 2 Satz 2 ungeachtet der berechneten Verhältniszahl den leitenden Angestellten mindestens ein Delegierter zu. Ergibt sich dieses Ergebnis aus der Verteilungsrechnung ohnehin, so ist keine Sondervorschrift nötig. Hat die Gruppe nach dem Gruppenproporz kein Anrecht auf einen Sitz, soll dieses Ergebnis erzielt werden, ohne dass sich die Zahl der den regulären Arbeitnehmern zukommenden Sitze vermindert. Daher bestimmt Abs 2 Satz 3, dass sich in diesem Fall die Gesamtzahl der von dem Betrieb zu bestellenden Delegierten über die nach Abs 1 errechnete Summe hinaus um den erforderlichen zusätzlichen Sitz vermehrt. Das Gesetz formuliert die Regel generell. Praktisch kann sie nach der Preisgabe der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten aber nur noch zugunsten der leitenden Angestellten relevant werden. Sie gilt nicht, wenn deren Gruppe nicht mehr als fünf wahlberechtigte Mitglieder umfasst (Abs 2 Satz 2 zweiter Halbsatz). Der Minderheitenschutz bleibt aufrecht erhalten, auch wenn sich 11 infolge des Reduktionsverfahrens gemäß Abs 1 Satz 2 die Zahl der Delegierten verringert. In diesem Fall ist streitig, ob der zusätzliche Delegierte gleichfalls die erhöhte Stimmenzahl besitzt.8 Beispiel: In einem Betrieb mit 9000 Arbeitnehmern sind regulär 12 100, aufgrund des Reduktionsverfahrens aber nur 20 Delegierte zu wählen, die je fünf Stimmen haben. Befinden sich unter ihnen 180 leitende Angestellte, so steht ihnen nach der d’Hondt’schen Höchstzahlenrechnung kein Sitz zu. Doch haben sie Anspruch auf einen zusätzlichen Sitz gemäß Abs 2 Satz 2. Soll der zusätzliche Delegierte nunmehr auch fünf Stimmen haben wie die anderen Delegierten? Die gerechteste Lösung geht dahin, die Stimmenzahl des zusätzlichen Delegierten von der Zahl der Sitze abhängig zu machen, welche die leitenden 7 8

§§ 56 Abs 1, 58 2. und 3. WO. Bejahend Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 11 Rn 25; Lux MitbestG 123; Krämer NJW 1977, 2144; MünchKommAktG/Gach § 11 MitbestG Rn 14.

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Errechnung der Zahl der Delegierten § 11 III. Minderheitenschutz (Abs 2 Satz 2 und 3, Abs 3, 4)

Angestellten beanspruchen könnten, wenn das Reduktionsverfahren nicht anzuwenden wäre. In diesem Fall würden von den insgesamt 100 Delegierten nach dem Gruppenproporz auf die leitenden Angestellten zwei Delegierte entfallen. Dem zusätzlichen Delegierten sollten daher zwei Stimmen zugesprochen werden. Demgegenüber hat nach Matthes 9 der zusätzliche Delegierte stets nur eine Stimme.10 2. Abs 3. Entfällt auch nach der Regelung des Abs 2 auf die leiten- 13 den Angestellten kein Delegierter, weil in dem Betrieb weniger als neun Delegierte zu bestellen sind oder weil der Betrieb nicht mehr als fünf leitende Angestellte hat, so bleibt deren Stimme nach dem in Abs 3 auf die Spitze getriebenen Minderheitenschutz gleichwohl nicht unbeachtet. Vielmehr sind sie nunmehr für die Wahl der Delegierten dem Betrieb der Hauptniederlassung des Unternehmens zuzurechnen. Das gilt jedoch nur, sofern diese im Inland ist, da das Gesetz auf Auslandssachverhalte generell nicht anwendbar ist. Die betreffenden leitenden Angestellten sind also bei der Bestimmung der Zahl der Delegierten und des Gruppenproporzes, bei der Ausübung von Vorschlagsrechten und des Wahlrechts selbst sowie bei allen übrigen im Zusammenhang mit der Wahl bestehenden Rechten und Befugnissen wie die Arbeitnehmer dieses Betriebes zu behandeln.11 Würde trotz der Zurechnung dieser Arbeitnehmer zum Betrieb der Hauptniederlassung ihre Gruppe auch dort nicht mindestens einen Delegierten zu stellen haben, tritt an die Stelle dieses Betriebs hilfsweise der größte Betrieb des herrschenden Unternehmens (Abs 3 Satz 2). Die Zuordnung ist zwingend, das heißt die betroffenen Arbeitnehmer haben nicht die Freiheit, darauf zu verzichten oder den Betrieb zu wählen, dem sie zugeordnet werden wollen.12 3. Abs 4. Der Minderheitenschutz des Abs 3 gilt gemäß Abs 4 fer- 14 ner für den wichtigeren Fall, dass ein Betrieb oder, im Fall des § 5, ein abhängiges Konzernunternehmen insgesamt nicht die Größe erreicht, die erforderlich ist, wenigstens einen Delegierten zu stellen. Das Gesetz lässt offen, ob die dafür notwendige Mindestzahl gemäß Abs 1 Satz 1 erst bei 90 oder nach Abs 1 Satz 3 schon ab 45 wahlberechtigten Arbeitnehmern erreicht ist. Die besseren Gründe sprechen für die kleinere Zahl, da sie auch sonst für die Zahl der Delegierten den Ausschlag gibt.13 Abs 4 ist daher auf Betriebe bzw Konzernunterneh-

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GemKommMitbestG/Matthes § 11 Rn 32 f. Wie im Text GroßkommAktG/Oetker § 11 MitbestG Rn 19; jetzt auch WWKK/Wissmann § 11 Rn 25; UHH/Henssler § 11 Rn 23. Einzelheiten bei WWKK/Wißmann § 11 Rn 26 ff. WWKK/Wißmann § 11 Rn 36. Ebenso WWKK/Wißmann § 11 Rn 43; UHH/Henssler § 11 Rn 31.

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§ 11 Errechnung der Zahl der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

men mit bis zu 44 Arbeitnehmern anzuwenden. Hat im Fall des § 5 ein abhängiges Unternehmen nicht mehr als 44 Arbeitnehmer, so wählen diese also im Betrieb der Hauptniederlassung des herrschenden Unternehmens, hilfsweise im größten Betrieb des herrschenden Unternehmens mit.14 Nicht geregelt ist der Fall, dass die Hauptniederlassung oder der größte Betrieb des herrschenden Unternehmens selbst bei Zurechnung der Arbeitnehmer des betreffenden Betriebs der Tochtergesellschaft nicht die für die Bestellung wenigstens eines Delegierten erforderliche Größe erreicht. Sinngemäß braucht auch in diesem Fall das Stimmrecht der betroffenen Arbeitnehmer nicht wegzufallen, vielmehr sind sie dem größten Betrieb des Konzerns zuzuordnen.15 Gleichfalls offen lässt das Gesetz den Parallelfall, dass in einem Betrieb einer Tochtergesellschaft zwar die zur Bestellung von Delegierten erforderliche Zahl der regulären Arbeitnehmer erreicht wird, nicht jedoch die Zahl von leitenden Angestellten, die mindestens erforderlich ist, um diesen einen Sitz zu garantieren. Auch hier führt eine sinngemäße Auslegung des Gesetzes dazu, die betroffenen leitenden Angestellten nicht einfach unberücksichtigt zu lassen, sondern sie der Hauptverwaltung bzw dem größten Betrieb des herrschenden Unternehmens und hilfsweise dem größten zu dem Konzern gehörenden Betrieb zuzuordnen.16 Allerdings kann diese Regel dazu führen, dass die regulären Arbeitnehmer kleiner Betriebe zwar der Hauptverwaltung des Unternehmens zugeordnet werden, die leitenden Angestellten jedoch dem größten Betrieb des Unternehmens.17 Entsprechendes gilt für die Fälle des § 4. 4. Zuständiger Wahlvorstand. Die Durchführung und Sicherung 15 des Minderheitenschutzes gemäß Abs 2 bis 4 obliegt in Unternehmen mit nur einem Betrieb dem Betriebswahlvorstand,18 in Unternehmen mit mehreren Betrieben dem Unternehmenswahlvorstand und in Konzernen dem Hauptwahlvorstand im Zusammenwirken mit den Betriebswahlvorständen der beteiligten Betriebe.19 IV. Wechsel der Gruppenzugehörigkeit (Abs 5)

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Nach Abs 5 verliert der einmal zum Delegierten Gewählte nicht sein Amt, wenn er nachträglich die Gruppe wechselt, also namentlich vom Angestellten zum leitenden Angestellten befördert wird. Die Vor14 15 16 17 18 19

Wlotzke ZGR 1977, 378. WWKK/Wißmann § 11 Rn 44. WWKK/Wißmann § 11 Rn 45. WWKK/Wißmann § 11 Rn 32. § 52 Abs 1 1. WO. §§ 56 Abs 1 2. und 3. WO.

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Wahlvorschläge für Delegierte § 12

schrift, der § 24 Abs 2 für die gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer entspricht, beruht auf dem Gedanken, dass der von einer Gruppe Gewählte seine Legitimation als deren Delegierter nicht dadurch verliert, dass er während seiner Amtszeit in eine andere Gruppe überwechselt.20 Sie findet ihr Vorbild in § 24 Abs 2 BetrVG. Dagegen verliert ein Delegierter, der aus dem Betrieb oder Unternehmen ausscheidet, sein Mandat.21 Auf Ersatzdelegierte ist die Vorschrift entsprechend anzuwenden. V. Streitigkeiten Streitigkeiten über die in § 11 geregelten Punkte betreffen die Wahl 17 der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und sind daher nach §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG im Beschlussverfahren vor den Arbeitsgerichten auszutragen. Beruht die Wahl von Delegierten oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer auf einem Verstoß gegen § 11, so kommt daneben nach Maßgabe der §§ 21, 22 auch die Anfechtung der Wahl in Betracht.

§ 12 Wahlvorschläge für Delegierte (1) 1Zur Wahl der Delegierten können die wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebs Wahlvorschläge machen. 2Jeder Wahlvorschlag muss von einem Zwanzigstel oder 50 der jeweils wahlberechtigten in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer oder der leitenden Angestellten des Betriebes unterzeichnet sein. (2) Jeder Wahlvorschlag soll mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie in dem Wahlgang Delegierte zu wählen sind. Schrifttum Hanau Die Verfassungsmäßigkeit der Quoren für Wahlvorschläge im Mitbestimmungsgesetz 1976, FS Friauf 1996, 621; Löwisch Verfassungswidrigkeit der Quoren für die Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, FS Zöllner Bd 2, 1998, 487; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19, 43 ff; Säcker Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des Unterschriftenquorums in § 12 Abs 1 Satz 2 MitbestG,

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Vgl Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 23. § 14 Abs 1 Nr 2 und 3.

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§ 12 Wahlvorschläge für Delegierte 2. Teil. Aufsichtsrat

RdA 2005, 113; Spindler Sind die Quoren für Wahlvorschläge im MitbestG verfassungswidrig? AG 1993, 25; Stück Aktuelle Rechtsfragen der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, DB 2004, 2582. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Wahlvorschläge 1. Vorschlagsberechtigte . 

Rn 1

2. Verfahren .  .  .  .  .  .  .  .  III. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

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I. Vorbemerkungen

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Die Vorschrift regelt das Zustandekommen der Wahlvorschläge für die Bestellung der Delegierten. Sie besagt in Abs 1 zunächst, dass das Vorschlagsrecht nur den wahlberechtigten Arbeitnehmern des Betriebs zusteht, schließt also namentlich Betriebsräte und Gewerkschaften aus. In der ursprünglichen Fassung war weiter vorgesehen, dass die Wahlvorschläge getrennt nach den Gruppen der Arbeiter, Angestellten und leitenden Angestellten aufzustellen sind. Im Änderungsgesetz von 2001 wurde hiervon die Differenzierung nach Arbeitern und Angestellten aufgegeben und nur die zwischen regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten beibehalten. Schließlich legt sie das Quorum der vorschlagsberechtigten Mitglieder jeder Gruppe fest. Die bis 2005 geltende Fassung des Gesetzes sah dafür ein Zehntel der Gesamtzahl oder 100 wahlberechtigte Arbeitnehmer jeder Gruppe vor. Ein schon im Gesetzgebungsverfahren von der Fraktion der CDU/CSU gestellter Antrag, das Quorum auf ein Zwanzigstel oder 50 der wahlberechtigten Arbeiter, nicht leitenden oder leitenden Angestellten herabzusetzen, fand im beratenden Ausschuss 1 und sodann im BT-Plenum keine Mehrheit.2 Auch die verfassungsrechtlichen Bedenken, die der Abgeordnete Erhard (CDU/CSU) in diesem Zusammenhang gegen die Höhe des Quorums geäußert hatte 3 fanden keine Resonanz.4 Sie erhielten allerdings 1993 nach den Urteilen des Bundesverfassungsgerichts zum Personalvertretungsrecht 5 neuen Auftrieb.6 Schließlich er1 2 3

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Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 7. Protokoll der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16024 ff. Protokoll der 230. Sitzung aaO; im Wortlaut abgedruckt auch bei Hanau FS Friauf 630. Vgl die Entgegnung des Abgeordneten Dr. Schöfberger (SPD) Protokoll der 230. Sitzung aaO; Hanau aaO 632. BVerfGE 60, 162; 67, 369. Mertens KölnKomm.AG § 13 MitbestG Rn 4; Spindler AG 1993, 25; Löwisch FS Zöllner 847, 856 ff.

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Wahlvorschläge für Delegierte § 12 II. Wahlvorschläge

klärte das Bundesverfassungsgericht die Höhe dieses Quorums im Beschluss vom 12.10.2004 für verfassungswidrig.7 Das Gericht führte aus, das vorgeschriebene Quorum verstoße gegen die nach Art 3 Abs 1 GG gewährleistete Chancengleichheit bei der Wahl der Delegierten, denn in mittelgroßen Betrieben verlange es für einen Wahlvorschlag nahezu ebenso viele Unterschriften wie für die Wahl eines Delegierten selbst und benachteilige daher kleine Gruppen von Arbeitnehmern. Das mit dem Quorum verfolgte Ziel, eine Zersplitterung der Stimmen zu vermeiden,8 sei nur gerechtfertigt, wenn zwischen der Zahl der für einen Wahlvorschlag notwendigen Unterschriften und der für die Wahl selbst erforderlichen Stimmen ein deutlicher Abstand bestehe. Aufgrund dieses Urteils setzte das Gesetz vom 8.6.20059 das Quorum auf die jetzt geltende Zahl von einem Zwanzigstel oder 50 der jeweils wahlberechtigten Arbeitnehmer herab. Gegen diese Höhe erscheinen verfassungsrechtliche Bedenken nicht mehr begründet.10 Die Regelungen des Abs 1 sind zwingendes Recht. Nach der Soll- 2 vorschrift des Abs 2 soll jeder Wahlvorschlag doppelt so viele Namen enthalten als in dem Wahlgang Delegierte zu wählen sind. Ausführungsregeln finden sich in §§ 54–58 1. WO, 60–64 2. und 3. WO. II. Wahlvorschläge 1. Vorschlagsberechtigte. Die Wahlvorschläge können nach Abs 1 3 nur von den wahlberechtigten Arbeitnehmern des Betriebs einschließlich der auf dem Wahlvorschlag Genannten gemacht werden. In den Zurechnungsfällen des § 11 Abs 3 und 4 sind auch die betreffenden Arbeitnehmer in dem Betrieb vorschlagsberechtigt, in dem sie wählen, nicht in dem, zu dem sie gehören. Im Übrigen steht den Arbeitnehmern anderer Betriebe des Unternehmens kein Vorschlagsrecht zu, ebenso wenig den Gewerkschaften, Betriebsräten und Unternehmensorganen. Dagegen sind die Mitglieder des Wahlvorstandes nach herrschender Ansicht nicht ausgeschlossen.11 Weiter sind die Wahlvorschläge getrennt nach regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten einzureichen, und zwar können die Wahlvor7 8

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AP Nr 2 zu § 13 MitbestG. So BAG AP Nr 1 zu § 12 MitbestG = EWiR 1999, 179; Vorinstanz LAG Berlin, Beschluss vom 1.11.1996 (Az 2 TaBV 2/96); ferner die Voraufl § 12 Rn 2; ausführlich zum Problem Hanau aaO 634 ff; Oetker ZGR 2000, 19, 43 f. BGBl I, 1530. Säcker RdA 2005, 113, 115; ErfKomm/Oetker § 18 MitbestG Rn 3; UHH/Henssler § 12 Rn 10 f; WWKK/Wißmann § 13 Rn 11. WWKK/Wißmann § 12 Rn 7; GemKommMitbestG/Matthes § 12 Rn 10; entspr zu § 14 BetrVG BAG DB 1978, 449.

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§ 12 Wahlvorschläge für Delegierte 2. Teil. Aufsichtsrat

schläge für reguläre Arbeitnehmer nur von solchen und für die leitenden Angestellten nur von leitenden Angestellten gemacht werden. Das Quorum beträgt, wie schon nach §§ 76 Abs 3 Satz 2 BetrVG 1952, 10 Abs 1 MitbestEG in beiden Gruppen 5 % der Wahlberechtigten 12 oder 50 Arbeitnehmer einer Gruppe. Letztere Zahl wird relevant, wenn die Gruppe mehr als 500 Arbeitnehmer umfasst. Eine Mindestzahl nennt das Gesetz nicht. Gehören zu einem Betrieb nicht mehr als 10 leitende Angestellte, so genügt daher für einen gültigen Vorschlag ein Mitglied der Gruppe. Bei einer Zahl von zwischen 11 und 20 ist er von zwei wahlberechtigten Gruppenmitgliedern zu unterzeichnen usw.13 2. Verfahren. Die Vorschläge sind schriftlich und von der erforder4 lichen Mindestzahl von Antragsberechtigten unterschrieben beim Betriebswahlvorstand einzureichen. Die Antragsfrist beträgt zwei Wochen seit dem Erlass des Wahlausschreibens.14 Stellvertretung ist unzulässig, denn sie verstößt gegen den Grundsatz der Wahlunmittelbarkeit.15 Die Bewerber sind in erkennbarer Reihenfolge unter fortlaufender Nummer und unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung aufzuführen.16 Außerdem ist die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung, dass sie im Fall ihrer Wahl die Wahl annehmen werden, einzuholen und beizufügen.17 Jeder Wahlberechtigte kann nur einen Wahlvorschlag wirksam 5 unterzeichnen. Hat er mehrere Vorschlagslisten unterschrieben, so hat er sich auf Aufforderung des Wahlvorstands binnen längstens drei Arbeitstagen zu erklären, welche Unterschrift gelten soll, widrigenfalls sein Name auf dem zuerst eingereichten Vorschlag gezählt wird.18 Wahlvorschläge, die den genannten Formalitäten nicht genügen, sind nach Maßgabe der §§ 56 1. WO, 62 2. und 3. WO ungültig. Wird kein gültiger Wahlvorschlag eingereicht, hat der Wahlvorstand dies wie das Wahlausschreiben bekannt zu machen und eine Nachfrist von einer Woche zu setzen. Wird auch dann noch kein gültiger Vorschlag eingereicht, findet der Wahlgang nicht statt.19 Die betreffende Gruppe oder Untergruppe verliert die ihr zustehenden Sitze in der Delegiertenver-

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Vgl § 10 Rn 11 f. HL; GemKomm/Matthes § 12 Rn 12; UHH/Henssler § 12 Rn 13; WWKK/Wißmann § 12 Rn 13. §§ 54 Abs 1 1. WO, 60 Abs 1 2. und 3. WO. WWKK/Wißmann § 12 Rn 20; UHH/Henssler § 12 Rn 29; aA GemKomm/Matthes § 12 Rn 29. §§ 54 Abs 2 Satz 1 1. WO, 60 Abs 2 Satz 1 2. und 3. WO. §§ 54 Abs 2 Satz 2 1. WO, 60 Abs 2 Satz 2 2. und 3. WO. §§ 54 Abs 4 1. WO, 60 Abs 4 2. und 3. WO. §§ 57 1. WO, 63 2. und 3. WO.

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Wahlvorschläge für Delegierte § 12 III. Streitigkeiten

sammlung, ohne dass diese auf eine andere Gruppe oder Untergruppe übergehen.20 Die gültigen Wahlvorschläge sind in dem Betrieb in gleicher Weise wie das Wahlausschreiben bekannt zu machen.21 Vorgeschlagen werden können nur Bewerber, welche die Wählbar- 6 keitsvoraussetzungen 22 in der betreffenden Gruppe erfüllen. Jeder Kandidat kann nur auf einer Wahlliste kandidieren. Findet sich sein Name mit seiner schriftlichen Zustimmung auf mehreren Wahlvorschlägen, so hat er sich binnen drei Arbeitstagen gegenüber dem Wahlvorstand zu erklären, welche Kandidatur er wahrnehmen will. Versäumt er die Erklärungsfrist, ist sein Name von allen Wahlvorschlägen zu streichen.23 Gemäß Abs 2 soll jeder Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten als Delegierte zu bestellen sind. Die Vorschrift soll bewirken, dass im Falle des Ausscheidens von Delegierten genügend Ersatzdelegierte vorhanden sind.24 Es handelt sich aber um eine Soll-Vorschrift, deren Verletzung den Vorschlag nicht ungültig macht.25 III. Streitigkeiten Streitigkeiten über die Zulässigkeit und Wirksamkeit von Wahlvor- 7 schlägen nach § 12 betreffen die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG sind daher die Arbeitsgerichte zuständig, die nach § 80 Abs 1 ArbGG im Beschlussverfahren entscheiden. Findet eine Wahl ohne gültigen Wahlvorschlag statt, ist sie nach hL nicht nur anfechtbar, sondern nichtig.26 Andere Verstöße gegen § 12 und die dazugehörenden Vorschriften der Wahlordnungen können, soweit nicht nur gegen die Sollvorschrift des Abs 2 oder Ordnungsvorschriften verstoßen wurde, die Anfechtbarkeit der Wahl begründen.27

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Ebenso WWKK/Wißmann § 12 Rn 34; UHH/Henssler § 12 Rn 53. §§ 70 1. WO, 77 2. WO, 78 3. WO; zu weiteren Einzelheiten vgl §§ 66–70 1. WO, 73–77 2. WO, 74–78 3. WO. Vgl § 10 Rn 20. §§ 54 Abs 5 1. WO, 60 Abs 5 2. und 3. WO. Vgl § 14 Abs 2. Ebenso WWKK/Wißmann § 12 Rn 16. Vgl § 21 Rn 13. Vgl § 21 Rn 3.

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§ 13 Amtszeit der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

§ 13 Amtszeit der Delegierten (1) 1Die Delegierten werden für eine Zeit gewählt, die der Amtszeit der von ihnen zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder entspricht. 2Sie nehmen die ihnen nach den Vorschriften dieses Gesetzes zustehenden Aufgaben und Befugnisse bis zur Einleitung der Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wahr. (2) In den Fällen des § 9 Abs. 1 endet die Amtszeit der Delegierten, wenn 1. die wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 die unmittelbare Wahl beschließen; 2. das Unternehmen nicht mehr die Voraussetzungen für die Anwendung des § 9 Abs. 1 erfüllt, es sei denn, die wahlberechtigten Arbeitnehmer beschließen, dass die Amtszeit bis zu dem in Absatz 1 genannten Zeitpunkt fortdauern soll; § 9 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden. (3) In den Fällen des § 9 Abs. 2 endet die Amtszeit der Delegierten, wenn die wahlberechtigten Arbeitnehmer die unmittelbare Wahl beschließen; § 9 Abs. 3 ist anzuwenden. (4) Abweichend von Absatz 1 endet die Amtszeit der Delegierten eines Betriebs, wenn nach Eintreten aller Ersatzdelegierten des Wahlvorschlags, dem die zu ersetzenden Delegierten angehören, die Gesamtzahl der Delegierten des Betriebs unter die im Zeitpunkt ihrer Wahl vorgeschriebene Zahl der auf den Betrieb entfallenden Delegierten gesunken ist. Schrifttum Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Kallmeyer Nachwahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem MitbestG 1976, BB 1978, 1524. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Regelmäßige Amtszeit der Delegierten (Abs 1) 1. Regelmäßige Amtsperiode .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Beginn der Amtszeit .  .  III. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit sämtlicher Delegierten (Abs 2 und 3) 1. Abs 2 Nr 1 .  .  .  .  .  .  .  . 

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2. Abs 2 Nr 2 .  .  .  .  .  .  .  .  3. Abs 3 .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  4. Sonstige Beendigungsgründe .  .  .  .  .  .  .  .  .  5. Erhöhung der Arbeitnehmerzahl über 8000 .  IV. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit der Delegierten eines Betriebs (Abs 4).  .  .  .  V. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

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12 15

Amtszeit der Delegierten § 13 II. Regelmäßige Amtszeit der Delegierten (Abs 1)

I. Vorbemerkungen § 13 betrifft die Wahlperiode der Delegierten und besagt zunächst, 1 dass diese für alle Delegierten eines Unternehmens, in den Fällen des § 4 auch der KG, in den Fällen des § 5 sämtlicher an der Konzernmitbestimmung teilnehmenden Unternehmen grundsätzlich gleich lang ist. Sie orientiert sich an der Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder, deckt sich aber nicht mit ihr. Die Regelung hat den Sinn, dass die Delegierten auch nach der Bestellung des Aufsichtsrats für etwa erforderlich werdende Nachwahlen oder Abberufungen (§ 23) noch zur Verfügung stehen, zur turnusgemäßen Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer aber eine neue Delegiertenversammlung zu wählen ist.1 Die Delegiertenversammlung wird dadurch zu einem eigenen, dauerhaften Organ der Unternehmensverfassung.2 Abs 2 bis 4 bringen die Gründe einer vorzeitigen Beendigung der Amtsperiode, und zwar Abs 2 und 3 der gesamten Delegiertenversammlung, Abs 4 der Delegierten eines Betriebes. Die Vorschriften werden ergänzt durch die in § 14 geregelten Gründe für die vorzeitige Beendigung des Amts eines einzelnen Delegierten. Die Vorschrift geht auf den Regierungsentwurf zurück, der die 2 Amtsperiode der Delegierten allerdings mit der der Amtsperiode des Betriebsrats koppeln wollte. Da sich dieser Gedanke nach der Einführung der unmittelbaren Wahl in den Fällen des § 9 Abs 1 und 2 nicht mehr durchführen ließ, ging der Koalitionskompromiss vom Dezember 1975 statt dessen zur Anlehnung an die Amtsperiode des Aufsichtsrats über.3 Die Vorschrift wurde seit 1976 nur insoweit geändert, als der ursprüngliche Begriff Wahlmänner durch Delegierten ersetzt wurde. Sie enthält zwingendes Recht. II. Regelmäßige Amtszeit der Delegierten (Abs 1) 1. Regelmäßige Amtsperiode. Nach Abs 1 Satz 1 werden die Dele- 3 gierten für eine Zeit gewählt, die der Amtszeit der von ihnen zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder entspricht. Deren Amtsperiode beläuft sich gemäß § 102 AktG iVm § 6 Abs 2 regelmäßig auf fünf Jahre, sofern die Satzung keine kürzere Frist festlegt.4 Da die Delegierten die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wählen sollen, kann ihre Amtszeit sich nicht genau mit deren Amtsperiode decken. Sie braucht auch nicht genau gleich lang zu sein, weil die Fristen für die 1 2 3 4

WWKK/Wißmann § 13 Rn 2. GemKomm/Matthes § 13 Rn 6; Hoechel aaO 160 ff, 170. Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 12 f. Vgl § 6 Rn 31 ff.

255

§ 13 Amtszeit der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

Neuwahl in beiden Fällen nicht starr sind, sondern je nach den Umständen schwanken.5 2. Beginn der Amtszeit. Die Amtsperiode der Delegierten beginnt 4 nicht schon mit ihrer Wahl, sondern mit der Einleitung der Aufsichtsratswahl, das heißt mit der Einberufung der Delegiertenversammlung, in der die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gewählt werden sollen.6 Sie endet gemäß Abs 1 Satz 2 dementsprechend mit der Einleitung der Neuwahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, das heißt mit der Einberufung der für die Neuwahl ihrerseits neu gewählten Delegierten zur Delegiertenversammlung oder, wenn nunmehr Urwahl stattzufinden hat, mit der Bekanntgabe des Wahlausschreibens. Unerheblich ist der Beginn der Neuwahl der Delegierten, denn die alte Delegiertenversammlung muss auch noch zur Verfügung stehen, wenn während der längere Zeit dauernden Neuwahl die Nachwahl oder Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer erforderlich wird.7 Wurden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gemäß § 9 5 Abs 1 oder 2 zunächst in Urwahl gewählt, sind während der Amtsperiode aber die Voraussetzungen für mittelbare Wahl eingetreten, so sind, wenn nunmehr die Nachwahl oder die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer erforderlich wird, zunächst die Delegierten neu zu wählen. Da die Nachwahl jedoch nur für den Rest der Amtszeit des weggefallenen Aufsichtsratsmitglieds erfolgt, ist auch die Wahlperiode der dafür gewählten Delegierten entsprechend befristet.8 Sind im Fall des § 5 Delegierte mit Mehrfachmandat im herr6 schenden und im abhängigen Unternehmen bestellt worden, so verschmelzen beide Mandate trotz der Verbindung in einer Person nicht und können daher zu verschiedenen Zeiten enden, zum Beispiel wenn die Amtsperiode der Aufsichtsräte verschieden lang ist oder wenn einer der Gründe für die vorzeitige Beendigung nach Abs 2 bis 4 oder § 14 nur hinsichtlich eines Mandats eintritt.9

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9

WWKK/Wißmann § 13 Rn 6, 11. Arg. aus Abs 1 Satz 2; ebenso WWKK/Wißmann § 13 Rn 7; UHH/Henssler § 13 Rn 12; GemKomm/Matthes § 13 Rn 3; aA GemKomm/Matthes § 13 Rn 16; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 13 Rn 32; Hoechel aaO 158. Ebenso WWKK/Wißmann § 13 Rn 8; UHH/Henssler § 13 Rn 13; aA GemKomm/Matthes § 13 Rn 18. WWKK/Wißmann § 13 Rn 11; Matthes aaO § 13 Rn 12; UHH/Henssler § 13 Rn 17. Einzelheiten bei WWKK/Wißmann § 13 Rn 16.

256

Amtszeit der Delegierten § 13 III. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit sämtlicher Delegierter (Abs 2 und 3)

III. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit sämtlicher Delegierter (Abs 2 und 3) Vor Ablauf der regulären Wahlperiode endet die Amtszeit des Delegiertenkollegiums in drei Fällen: 1. Abs 2 Nr 1. In Unternehmen mit mehr als 8000 Arbeitnehmern, 7 in denen zuvor gemäß der gesetzlichen Vorschrift mittelbare Wahl stattgefunden hatte, wenn die wahlberechtigten Arbeitnehmer während der Wahlperiode gemäß § 9 Abs 1 die unmittelbare Wahl beschließen.10 Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Bekanntgabe des Wahlergebnisses.11 Der Beschluss kann aber nur dann gefasst werden, wenn eine Nachwahl zum Aufsichtsrat ansteht.12 Er verlangt einen Antrag, der den Erfordernissen des § 9 Abs 3 genügt; die Verweisung auf diese Vorschrift in Abs 2 Nr 2 und Abs 3 ist sinngemäß auch auf Abs 2 Nr 1 anzuwenden.13 2. Abs 2 Nr 2. Wenn die Belegschaft nach der Wahl der Delegier- 8 ten auf in der Regel weniger als 8000 Arbeitnehmer herabsinkt und das Unternehmen daher nunmehr zu den Unternehmen gehört, in denen kraft Gesetzes14 die unmittelbare Wahl stattfindet. In diesen Fällen können die Arbeitnehmer allerdings beschließen, dass die Amtszeit der Delegierten bis zum Ende der regulären Wahlperiode gemäß Abs 1 fortdauern soll, das heißt keine vorgezogenen Neuwahlen stattfinden.15 Maßgeblicher Zeitpunkt ist jedoch erst die erste danach notwendig werdende Nachwahl eines Aufsichtsratsmitglieds.16 Der Beschluss ist im Verfahren nach § 9 Abs 3 zu treffen. Er bedarf demnach eines von wenigstens einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichneten Antrags. Die Abstimmung ist geheim. Die Beschlussfähigkeit setzt eine Beteiligung von wenigstens der Hälfte der wahlberechtigten Arbeitnehmer voraus. Erforderlich ist die Mehrheit der abgegebenen Stimmen.17 3. Abs 3. In Unternehmen mit weniger als 8000 Arbeitnehmern, 9 wenn die Arbeitnehmer sich bisher für mittelbare Wahl entschieden hatten, nunmehr aber in einem entgegengesetzten Beschluss die Rückkehr zur unmittelbaren Wahl beschließen. Auch dieser Beschluss ist im Verfahren nach § 9 Abs 3 herbeizuführen.18 10 11 12 13 14 15 16 17 18

§ 13 Abs 2 Nr 1. HM; vgl UHH/Henssler § 13 Rn 27. HM; WWKK/Wißmann § 13 Rn 24. UHH/Henssler § 13 Rn 25. § 9 Abs 1. § 13 Abs 2 Nr 2. AA GemKomm/Matthes § 13 Rn 24. Einzelheiten bei § 9 Rn 7 ff. § 13 Abs 3.

257

§ 13 Amtszeit der Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

10

4. Sonstige Beendigungsgründe. Die Amtszeit der Delegierten endet ferner, ohne dass dies in § 13 erwähnt wäre, wenn das Unternehmen den Anwendungsbereich des Gesetzes verlässt, sein Aufsichtsrat also künftig nach anderen Vorschriften zusammenzusetzen und zu wählen ist. In diesen Fällen ist allerdings das Überleitungsverfahren gemäß §§ 97 ff AktG iVm § 6 Abs 2 durchzuführen. Der neue Aufsichtsrat darf erst nach dem Ende dieses Verfahrens gebildet werden.19 Folgerichtig kann auch die Amtszeit der Delegierten erst zu diesem Zeitpunkt enden. Weitere Fälle ergeben sich aus den gesellschafts- und umwandlungsrechtlichen Vorschriften. In Betracht kommen die Beendigung des Unternehmens,20 sein Erlöschen infolge der Verschmelzung mit einem anderen Unternehmen oder durch Aufspaltung sowie die Umwandlung in eine nicht mitbestimmungspflichtige Rechtsform 21. Schließlich führt auch die erfolgreiche Wahlanfechtung dazu, dass die Delegierten ihr Amt nicht mehr ausüben können.22 5. Erhöhung der Arbeitnehmerzahl über 8000. Erhöht sich die 11 Zahl der Arbeitnehmer auf über 8000, so müssen nach § 9 Abs 1 auch während der Amtsperiode des Aufsichtsrats Delegierte gewählt werden, es sei denn, es waren schon vorher Delegierte bestellt oder die Arbeitnehmer beschließen, bei der Urwahl zu bleiben.23 IV. Vorzeitige Beendigung der Amtszeit der Delegierten eines Betriebs (Abs 4)

12

Im Sonderfall des Abs 4 endet die Amtszeit der Delegierten eines Betriebs, wenn ein aus dem Kollegium ausscheidender Delegierter nicht mehr ersetzt werden kann, weil nach dem Eintreten aller Ersatzdelegierten die Liste erschöpft ist, zu der er gehörte, und die auf den Betrieb entfallenden Delegierten deshalb nicht mehr die nach § 11 vorgeschriebene Zahl erreichen. Im Gegensatz zu § 25 Abs 2 Satz 2 BetrVG können nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes Ersatzdelegierte von anderen Listen nicht nachrücken. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Sollstärke der Delegiertenversammlung ist der Zeitpunkt der Wahl; eine nachträglich eintretende Verkleinerung oder Vergrößerung des Betriebs wird nicht berücksichtigt.24

19 20 21 22 23 24

§ 96 Abs 2 AktG iVm § 6 Abs 2; vgl § 6 Rn 8 ff. Vgl §§ 262 ff AktG. §§ 22, 123 Abs 1, 131, 191 UmwG. Vgl § 21 Rn 10. WWKK/Wißmann § 13 Rn 15; UHH/Henssler § 13 Rn 35. Ebenso WWKK/Wißmann § 13 Rn 33.

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Amtszeit der Delegierten § 13 V. Streitigkeiten

§ 13 Abs 4, der § 13 Abs 2 Nr 2 BetrVG nachgebildet ist, erklärt sich 13 aus den vom Gesetzgeber bei der Zusammensetzung des Delegiertenkollegiums besonders ernst genommenen Prinzipien der Verhältniswahl und des Minderheitenschutzes. Er führt aber zu der unbefriedigenden und wohl auch unbedachten Konsequenz, dass die Delegierten und Ersatzdelegierten einer Liste, das heißt auch eine Minderheit der Delegierten eines Betriebs, durch gemeinsame Amtsniederlegung gemäß § 14 Abs 1 Nr 1 die vorzeitige Beendigung der Tätigkeit sämtlicher Delegierter des Betriebs erzwingen können. Um einen solchen Missbrauch der Vorschrift zu verhindern, wird man die Vorschrift während einer laufenden Aufsichtsratswahl für nicht anwendbar halten müssen.25 Eine Neuwahl sieht das Gesetz nicht vor, doch entspricht sie dem Willen des Gesetzgebers, wie sich aus der Fassung des § 13 Abs 2 RegE 26 ergibt.27 Mit WWKK/Wißmann 28 wird man aber erwägen können, die Neuwahl erst durchzuführen, wenn die Ersetzung oder die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer ansteht.29 Das Amt der Delegierten eines Betriebs endet ferner, wenn der Be- 14 trieb aufgelöst, stillgelegt oder an ein Unternehmen veräußert wird, dessen Arbeitnehmer an der Wahl zum Aufsichtsrat nicht teilnehmen, ferner, wenn zwei Betriebe zusammengelegt werden.30 Auch die Wahlanfechtung kann zur Beendigung der Amtszeit führen.31 V. Streitigkeiten Streitigkeiten über die Amtszeit der Delegierten und über die in 15 § 13 genannten Abstimmungen betreffen das Wahlverfahren und gehören daher nach § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG vor die Arbeitsgerichte, die gemäß § 80 ArbGG im Beschlussverfahren entscheiden. In dringenden Fällen kommt auch eine einstweilige Verfügung in Betracht.32 Antragsberechtigt sind die betroffenen Delegierten und die nach §§ 21, 22 Anfechtungsberechtigten, nicht jedoch das Delegiertenkollegium

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28 29

30 31 32

WWKK/Wißmann § 13 Rn 36; UHH/Henssler § 13 Rn 48. BTDrucks 7/2172, 6. HM, WWKK/Wißmann § 13 Rn 39 ff; UHH/Henssler § 13 Rn 46; GemKomm/ Matthes § 13 Rn 31; GroßKommAktG/Oetker § 13 MitbestG Rn 6. AaO § 13 Rn 40. Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 13 Rn 90; GemKomm/Matthes § 13 Rn 37; UHH/Henssler § 13 Rn 46 ff. Einzelheiten bei UHH/Henssler § 13 Rn 53. § 21 Rn 10. § 85 Abs 2 ArbGG.

259

§ 14 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

selbst, weil ihm die dazu erforderliche Eigenständigkeit fehlt.33 Ferner können Verstöße gegen § 13, zum Beispiel die Teilnahme von Delegierten, deren Amtszeit vorzeitig beendet wurde, an der Aufsichtsratswahl deren Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit begründen.34

§ 14 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten (1) Die Amtszeit eines Delegierten endet vor dem in § 13 bezeichneten Zeitpunkt 1. durch Niederlegung des Amtes, 2. durch Beendigung der Beschäftigung des Delegierten in dem Betrieb, dessen Delegierter er ist, 3. durch Verlust der Wählbarkeit. (2) 1Endet die Amtszeit eines Delegierten vorzeitig oder ist er verhindert, so tritt an seine Stelle ein Ersatzdelegierter. 2Die Ersatzdelegierten werden der Reihe nach aus den nicht gewählten Arbeitnehmern derjenigen Wahlvorschläge entnommen, denen die zu ersetzenden Delegierten angehören. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Beendigung der Amtszeit (Abs 1) 1. Amtsniederlegung .  .  .  2. Ende der Beschäftigung im Betrieb.  .  .  .  .  .  .  .  3. Verlust der Wählbarkeit. 

Rn 1

2

III. Eintreten von Ersatzdelegierten (Abs 2) 1. Verhinderung .  .  .  .  .  .  2. Ersatzdelegierter .  .  .  .  IV. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

6 7 9

3 5

I. Vorbemerkungen

1

§ 14 regelt im Gegensatz zu § 13, der die Amtszeit sämtlicher Delegierter betrifft, das vorzeitige Ausscheiden und die vorübergehende Verhinderung eines einzelnen Delegierten. Abs 1 nennt drei Gründe

33

34

Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 13 Rn 106; Matthes aaO § 13 Rn 40; UHH/ Henssler § 3 Rn 61. Vgl § 22 Rn 6 ff, 20.

260

Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten § 14 II. Beendigung der Amtszeit (Abs 1)

für die Beendigung des Amtes. Abs 2 regelt die Nachfolge und im Fall der Verhinderung die Vertretung durch den auf der Wahlliste, welcher der Ausscheidende oder der Verhinderte zugehörte, nächstfolgenden Ersatzdelegierten. Die Vorschrift ist §§ 6 Abs 3 Satz 2 und 3 MitbestEG und 24 Abs 1, 25 BetrVG nachgeformt und entspricht bis auf redaktionelle Änderungen dem Regierungsentwurf. Sie wurde seit 1976 nur durch die Ersetzung des Begriffs des Wahlmanns durch den des Delegierten geändert und enthält wie die Mehrzahl der das Wahlverfahren betreffenden Vorschriften zwingendes Recht. II. Beendigung der Amtszeit (Abs 1) 1. Amtsniederlegung. Die Amtszeit eines Delegierten endet nach 2 Abs 1 Nr 1 zunächst durch Amtsniederlegung.1 Diese ist jederzeit möglich, da niemand gezwungen werden kann, ein Amt gegen seinen Willen weiterzuführen. Sie erfolgt durch formlose, aber eindeutige und unbedingte Erklärung gegenüber dem Wahlvorstand und wird mit ihrem Zugang wirksam, wenn sie nicht für einen späteren Zeitpunkt ausgesprochen wird.2 Die Erklärung gegenüber der Betriebsoder Unternehmensleitung genügt nicht, doch können diese die Erklärung als Boten weitergeben.3 Die Erklärung kann nicht zurückgenommen oder widerrufen werden.4 2. Ende der Beschäftigung im Betrieb. Ferner endet das Amt 3 gemäß Abs 1 Nr 2 durch Beendigung der Beschäftigung des Delegierten in dem Betrieb, dessen Delegierter er ist. In Betracht kommen zunächst die Fälle, in denen der Delegierte durch Tod, Fristablauf, Kündigung, Versetzung in den Ruhestand uä endgültig aus dem Arbeitsverhältnis zum Unternehmen ausscheidet. Hat er Kündigungsschutzklage erhoben und stellt das Gericht fest, dass die Kündigung unwirksam war, so ist die Beschäftigung in dem Betrieb nicht beendet, sondern allenfalls unterbrochen. Während des Prozesses ist der Delegierte an der Ausübung des Mandats gehindert, es sei denn, er wird weiter beschäftigt oder die Kündigung ist offensichtlich unwirksam.5 Einen besonderen, über den allgemeinen Wahlschutz gemäß § 20 Abs 1 hinausgehenden Kündigungsschutz genießen die Delegierten nicht.6 Da das Amt des Delegierten betriebsbezogen ist, fällt unter Nr 2 1 2 3 4 5 6

Vgl dazu Natzel RdA 1960, 256. Einzelheiten bei WWKK/Wissmann § 14 Rn 11 ff. UHH/Henssler § 14 Rn 10; GroßKommAktG/Oetker § 14 MitbestG Rn 2. WWKK/Wißmann § 14 Rn 11. UHH/Henssler § 14 Rn 14; WWKK/Wißmann § 14 Rn 17. Vgl § 20 Rn 3 ff; ferner zur vergleichbaren Lage bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 26 Rn 5 ff.

261

§ 14 Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

weiter die Auflösung oder Stilllegung des Betriebs, in dem er gewählt wurde, ebenso sein Ausscheiden aus dem Betrieb, zum Beispiel durch Versetzung in einen anderen Betrieb des Unternehmens, es sei denn, die Versetzung verstößt gegen § 20 Abs 1.7 Eine kurze Unterbrechung, zum Beispiel durch Abordnung in einen anderen Betrieb, genügt dagegen nicht. Ebenso ist der Wechsel der Gruppenzugehörigkeit in demselben Betrieb unschädlich.8 Die Einziehung zum Wehrdienst, zum zivilen Ersatzdienst oder zu Wehrübungen führt zum Ruhen und nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses und hat daher nicht das Ausscheiden des Betroffenen aus dem Amt, sondern seine vorübergehende Verhinderung (Abs 2) zur Folge.9 Da beim Ausscheiden aus dem Betrieb auch die Wählbarkeit entfällt,10 überschneidet sich Nr 2 insoweit mit Nr 3. Wurde ein Arbeitnehmer für die Wahl gemäß § 11 Abs 3 und 4 ei4 nem anderen Betrieb des Unternehmens zugeordnet 11 und dort zum Delegierten gewählt, so wäre es sinnwidrig, wenn sein Ausscheiden aus dem Betrieb, in dem er beschäftigt ist, auch zur Beendigung des Amtes führen würde. Denn die durch Abs 1 Nr 2 geschützte Beziehung zu dem Betrieb, den er als Delegierter vertritt, besteht hier nicht. Daher dauert das Amt entgegen dem Wortlaut der Vorschrift in diesem Fall fort, solange der Delegierte in dem Unternehmen beschäftigt bleibt, auch wenn er in einen anderen Betrieb versetzt wird.12 3. Verlust der Wählbarkeit. Als dritten Beendigungsgrund nennt 5 Abs 1 Nr 3 weiter den Verlust der Wählbarkeit. Neben den schon unter Nr 2 genannten Fällen des Ausscheidens aus dem Unternehmen oder aus dem Betrieb gehören hierher die Veräußerung des Betriebs an ein anderes Unternehmen, im Fall des § 5 an ein außerhalb des Konzerns oder der Konzernmitbestimmung stehendes Unternehmen,13 die Beförderung zum Mitglied des Vertretungsorgans,14 die Bestellung eines Betreuers gemäß § 1896 BGB sowie der richterliche Entzug der Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden.15

7 8 9 10 11 12

13 14 15

WWKK/Wißmann § 14 Rn 19. Vgl § 11 Abs 5. WWKK/Wißmann § 14 Rn 21. Vgl § 10 Rn 13. Vgl § 11 Rn 13 ff. Ebenso WWKK/Wißmann § 14 Rn 20; zum Teil aA GemKomm/Matthes § 14 Rn 13; MünchKommAktG/Gach § 14 MitbestG Rn 7; UHH/Henssler § 14 Rn 23: nur bei Versetzung in den Betrieb, in dem der Delegierte wählt. Vgl § 613a BGB; Einzelheiten bei WWKK/Wißmann § 14 Rn 24 ff. § 3 Abs 1 Satz 2 iVm § 5 Abs 2 BetrVG. Vgl § 10 Rn 16.

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Vorzeitige Beendigung der Amtszeit oder Verhinderung von Delegierten § 14 III. Eintreten von Ersatzdelegierten (Abs 2)

III. Eintreten von Ersatzdelegierten (Abs 2) 1. Verhinderung. Endet die Amtszeit eines Delegierten gemäß 6 Abs 1 vorzeitig oder ist er verhindert, so tritt nach Abs 2 ein Ersatzdelegierter an seine Stelle. Eine Verhinderung liegt vor, wenn der Delegierte aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen vorübergehend nicht in der Lage ist, sein Amt auszuüben. Hauptfälle sind Erholungsurlaub, Krankheit, Geschäftsreise oder sonstige dienstliche Abwesenheit, Einberufung zum Wehrdienst oder zivilen Ersatzdienst (vgl Rn 3) uä. Auch solange ein Kündigungsschutzprozess zwischen dem Delegierten und dem Unternehmen schwebt, ist er verhindert, es sei denn, er wird weiter beschäftigt.16 Die Kandidatur zum Aufsichtsrat ist kein Hinderungsgrund, wohl aber, wenn der Delegierte zum Aufsichtsratmitglied gewählt wurde, ein Antrag auf seine Abberufung, über den die Delegiertenversammlung zu entscheiden hat.17 Die Entscheidung obliegt dem Wahlvorstand. Im Zusammenhang mit § 25 BetrVG ist umstritten, ob eine zur Vertretung durch einen Ersatzdelegierten berechtigende Verhinderung schon vorliegt, wenn der Delegierte an einer einzelnen Sitzung nicht teilnehmen kann.18 Für das MitbestG wird man die Frage bejahen müssen, denn die Aufgabe eines Delegierten beschränkt sich im Gegensatz zur Tätigkeit als Betriebsratsmitglied auf nur wenige, im Laufe seiner Amtszeit anfallende Akte, im Wesentlichen auf die einmalige Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. Gerade wenn diese Amtspflichten wahrzunehmen sind, kommt es aber wegen des Gruppenproporzes und Minderheitenschutzes nach § 11 entscheidend darauf an, dass jede Stimme in der Delegiertenversammlung ausgeübt wird. Im Sinne des MitbestG liegt eine Verhinderung deshalb auch dann vor, wenn ein Delegierter nur im Einzelfall kurzfristig sein Amt nicht ausüben kann.19 2. Ersatzdelegierter. Ersatzdelegierter ist nach Satz 2, wer auf der 7 Wahlliste, zu der der ausgeschiedene oder verhinderte Delegierte gehört, diesem an nächster Stelle folgt und bei der Auszählung nicht mehr berücksichtigt werden konnte. Ist dieser Ersatzdelegierte selbst verhindert, kommt der danach folgende in Betracht. Wenn die Liste erschöpft ist und daher aus ihr kein Ersatzdelegierter mehr bestellt werden kann, ist es, anders als nach § 25 Abs 2 BetrVG, gleichwohl nicht möglich, auf eine andere Liste überzugreifen. Vielmehr endet gemäß

16 17 18

19

Vgl § 10 Rn 14. WWKK/Wißmann § 14 Rn 32 f; hM. Vgl statt aller BAG BB 1979, 888; Fitting BetrVG § 25 Rn 17; Richardi/Thüsing BetrVG § 25 Rn 6. WWKK/Wißmann § 14 Rn 30; UHH/Henssler § 14 Rn 30 hM.

263

§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

§ 13 Abs 4 die Amtszeit des ganzen in dem Betrieb gewählten Delegiertengremiums, und es ist eine vorzeitige Neuwahl durchzuführen.20 Im Fall des Ausscheidens eines Delegierten tritt der Ersatzdele8 gierte kraft Gesetzes ohne weiteres an dessen Stelle. Ist der Delegierte verhindert, nimmt er dessen Amt solange wahr, als die Verhinderung dauert, tritt also solange in alle seine Funktionen ein. Der Delegierte selbst ist nicht berechtigt, Teile seiner Befugnisse selbst auszuüben oder an den Sitzungen der Delegiertenversammlung teilzunehmen. Der Ersatzdelegierte ist nicht Stellvertreter im Sinn des BGB und daher nicht den Weisungen des Delegierten unterworfen.21 IV. Streitigkeiten

9

Zweifel darüber, ob ein Delegierter ausgeschieden oder ein Ersatzdelegierter nachgerückt ist, beziehen sich auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und sind daher gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3 Abs 2, 80 Abs 1 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu klären. Der betroffene Ersatzdelegierte ist am Verfahren zu beteiligen.22 Gegebenenfalls kommt auch die Anfechtung der Aufsichtsratswahl gemäß § 22 in Betracht.

§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (1) 1Die Delegierten wählen die Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 7 Abs. 2 Arbeitnehmer des Unternehmens sein müssen, geheim und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl für die Zeit, die im Gesetz oder in der Satzung (im Gesellschaftsvertrag, im Statut) für die durch das Wahlorgan der Anteilseigner zu wählenden Mitglieder des Aufsichtsrats bestimmt ist. 2Dem Aufsichtsrat muss ein leitender Angestellter angehören. (2) 1Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen. 2Jeder Wahlvorschlag für 1. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 3 Abs. Nr. 1 muss von einem Fünftel oder 100 der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens unterzeichnet sein; 20 21 22

Vgl § 13 Rn 11. Ebenso UHH/Henssler § 14 Rn 32 f; WWKK/Wißmann § 14 Rn 38 ff. GemKomm/Matthes § 14 Rn 30.

264

Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 15

2. das Aufsichtsratsmitglieder leitenden Angestellten wird auf Grund von Abstimmungsvorschlägen durch Beschluss der wahlberechtigten leitenden Angestellten aufgestellt. 3Jeder Abstimmungsvorschlag muss von einem Zwanzigstel oder 50 der wahlberechtigten leitenden Angestellten unterzeichnet sein. 4Der Beschluss wird in geheimer Abstimmung gefasst. 5Jeder leitende Angestellte hat so viele Stimmen, wie für den Wahlvorschlag nach Absatz 3 Satz 2 Bewerber zu benennen sind. 6In den Wahlvorschlag ist die nach Absatz 3 Satz 2 vorgeschriebene Anzahl von Bewerbern in der Reihenfolge der auf sie entfallenden Stimmenzahlen aufzunehmen. (3) 1Abweichend von Absatz 1 findet Mehrheitswahl statt, soweit nur ein Wahlvorschlag gemacht wird. 2In diesem Fall muss der Wahlvorschlag doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Aufsichtsratsmitglieder auf die Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 und auf die leitenden Angestellten entfallen. Schrifttum Hoechel Das Wahlmännermodell im Mitbestimmungsgesetz 1976, 1983; Kimpfler Zur begrenzten Aufnahme der Bewerber in den Wahlvorschlag der leitenden Angestellten, DB 1986, 1071; Matthes Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz 1977; Oetker Das Recht der Unternehmensmitbestimmung im Spiegel der neueren Rechtsprechung, ZGR 2000, 19; Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978; Westerath Wahl und Wahlverfahren nach dem Mitbestimmungsgesetz, BlStSozArbR 1976, 189; Wlotzke Zusammensetzung und Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, ZGR 1977, 355.

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Übersicht .  .  .  .  .  .  .  .  1 2. Entstehungsgeschichte .  2 3. Zwingendes Recht .  .  .  6 II. Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat 1. Gruppenproporz .  .  .  .  7 2. Minderheitenschutz .  .  8 3. Keine weiteren Verteilungsregeln .  .  .  .  .  10 III. Verfahrensgrundsätze (Abs 1, 3) 1. Geheime Wahl .  .  .  .  .  11

Rn

IV.

V. VI. VII.

2. Gemeinsame Wahl .  .  .  3. Verhältnis- und Mehrheitswahl .  .  .  .  .  .  .  .  4. Wahlfreiheit und Wahlgleichheit .  .  .  .  .  .  .  .  Wahlvorschläge (Abs 2) 1. Vorschläge der regulären Angestellten .  .  .  .  .  .  2. Vorwahl der leitenden Angestellten .  .  .  .  .  .  Wahlvorgang .  .  .  .  .  .  .  Amtsdauer (Abs 1) .  .  .  .  .  Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

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18 25 29 31 33

265

§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

I. Vorbemerkungen

1

1. Übersicht. § 15 regelt die Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch die Delegiertenversammlung. Für die Wahl der Gewerkschaftsvertreter gilt § 16. Beide Vorschriften sind abgesehen vom anderen Wahlkörper aber auch auf die unmittelbare Wahl anzuwenden (§ 18). Abs 1 bindet die Amtsperiode der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Außerdem schreibt er geheime Wahl und für den Regelfall Verhältniswahl vor. Abweichend hiervon findet nach Abs 3 Mehrheitswahl statt, wenn, sei es für die Vertreter der regulären Arbeitnehmer, sei es für die leitenden Angestellten, nur ein Wahlvorschlag gemacht wurde. Im diesem Fall muss der Wahlvorschlag nach Abs 3 Satz 2 doppelt so viele Namen enthalten als Bewerber zu wählen sind. Schließlich verlangt der durch das Änderungsgesetz von 2001 eingefügte Abs 1 Satz 2, dass dem Aufsichtsrat ein leitender Angestellter angehören muss. Die Vorschrift ist an die Stelle der früheren Absätze 2 und 3 getreten, welche den Gruppenproporz und den Minderheitenschutz enthielten, die aber nach dem Wegfall der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten insoweit überflüssig geworden sind. Da nach dem Prinzip der Verhältniswahl auf die leitenden Angestellten selten ein Sitz entfallen würde, bleibt es zur deren Gunsten bei dem Minderheitsschutz. Der neue Abs 2, der dem früheren Abs 4 entspricht, diesen aber wesentlich umgestaltet, enthält unter Nr 1 das Quorum für die Wahlvorschläge der regulären Arbeitnehmer und ordnet unter Nr 2 für die Vorschläge der leitenden Angestellten ein besonderes Verfahren (eine Vorwahl) an. Die Wahlordnungen enthalten Ausführungsvorschriften über die Wahlvorschläge und deren Prüfung, die Vorwahl der leitenden Angestellten, die Einberufung der Delegiertenversammlung sowie die Einzelheiten des Wahlvorgangs.1 2. Entstehungsgeschichte. Die ursprüngliche Konzeption des 2 Wahlverfahrens ging auf den Bericht der Mitbestimmungskommission 2 zurück, der bereits eine Gruppenrepräsentation, das Vorschlagsrecht einer Mindestzahl von Gruppenmitgliedern sowie die Alternative zwischen Verhältnis- und Mehrheitswahl erwogen hatte. Allerdings wichen die Einzelheiten sehr erheblich von den Empfehlungen der Kommission ab. § 15 RegE enthielt zwar bereits den Gruppenproporz und den Minderheitenschutz, sah im Übrigen aber die gemeinsame Wahl nach dem Mehrheitsprinzip vor und kannte auch die

1 2

§§ 23–36, 68–81 1. WO, 25–38, 74–87 2. und 3. WO. BTDrucks VI/334, V, 97, 111 ff.

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Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 15 I. Vorbemerkungen

Vorwahl der leitenden Angestellten noch nicht. Er begründete seine Lösung damit, dass alle Aufsichtsratsmitglieder Arbeitnehmer vom Vertrauen der von der Delegiertenversammlung repräsentierten Gesamtbelegschaft getragen sein sollten.3 Während der Ausschussberatungen wurde dagegen, wie schon ge- 3 gen die Konzeption der Delegiertenwahl,4 eingewandt, die Mehrheitswahl bevorzuge die stärkste Gruppe im Unternehmen, namentlich die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer, und sei deshalb undemokratisch.5 Beeindruckt von dieser auch in der Öffentlichkeit vorgetragenen Kritik ging der Ausschuss auf die Verhältniswahl über. Eine wesentliche Rolle spielte dabei auch, dass auf Wunsch der FDP-Fraktion der Schutz der leitenden Angestellten verbessert werden sollte. Die dann Gesetz gewordene Regelung, welche dieser Gruppe das Vorschlagsrecht für regelmäßig einen Sitz im Aufsichtsrat gewährte und dafür sorgte, dass die Wahlvorschläge von der Mehrheit der leitenden Angestellten im Unternehmen getragen werden, die Wahl jedoch den Delegierten sämtlicher Angestellten überließ, bewirkte eine doppelte Legitimation dieser Aufsichtsratsmitglieder sowohl von Seiten aller Angestellten als auch von der Untergruppe der leitenden Angestellten.6 Sowohl während der Ausschussberatungen 7 als auch im Bundes- 4 tagsplenum 8 versuchte die Fraktion der CDU/CSU, den Minderheitenschutz weiter zu verstärken, indem sie verlangte, das Quorum für die Wahlvorschläge auf ein Zwanzigstel oder 50 der Gruppenmitglieder herabzusetzen. Sie konnte sich gegenüber dem Einwand der Regierungsfraktionen, dies führe zu einer unerwünschten Stimmenzersplitterung, aber nicht durchsetzen.9 Aus den gleichen Gründen wurden Anträge der CDU/CSU-Fraktion abgelehnt, die Absicherung der von den leitenden Angestellten vorgeschlagenen Kandidaten in ihrer Untergruppe dadurch weiter zu verstärken, dass der Wahlvorschlag auch bei der zweiten Abstimmung der absoluten Mehrheit bedarf. Die im Anschluss an die Rechtsprechung des BVerfG zum Personalvertretungsrecht 10 aufgekommenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen

3 4 5

6 7 8 9 10

BTDrucks 7/2172, 24. Vgl § 10 Rn 2. Vgl Hesse, Kern, Paulsen, Schleyer und Rodenstock auf dem vom Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung veranstalteten Hearing am 7.11.1974, Prot Nr 55, 32 ff. Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 6. Vgl Ausschussbericht aaO 7. BTDrucks 7/4887, 2 f. Ausschussbericht aaO; BT-Prot der 32. Sitzung vom 18.3.1976, 16026 ff. BVerfGE 60, 162; 67, 369.

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§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

die Höhe des gesetzlichen Quorums 11 hat das BAG 12 mit Recht zurückgewiesen. Ein auf ein Zwanzigstel oder 50 der Gruppenmitglieder herabgesetztes Quorum würde angesichts der wenigen zu besetzenden Aufsichtsratsmandate einer so kleinen Minderheit keine realistische Chance bieten, einen eigenen Kandidaten durchzubringen.13 5 Das Änderungsgesetz von 2001 ersetzte die Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten und die getrennte Wahl beider Gruppen durch die gemeinsame Wahl. Entsprechend konnten auch die dazu gehörenden Minderheitsrechte entfallen. Festgehalten hat das Gesetz dagegen an der Sonderrepräsentation der leitenden Angestellten durch (mindestens) ein Aufsichtsratsmitglied. Im Vereinfachungsgesetz von 2002 wurde dann das Verfahren zur Errichtung des Wahlvorschlags der leitenden Angestellten vereinfacht. Anstelle des bisher vorgesehenen zweistufigen Abstimmungsverfahrens ist nur noch eine Abstimmung vorgesehen, in der jeder leitende Angestellte so viele Stimmen hat, wie für den Wahlvorschlag nach Abs 3 Satz 2 Bewerber zu benennen sind, also gemäß Abs 1 Satz 2, Abs 2 Nr 2 in der Regel zwei. In den Wahlvorschlag aufgenommen werden die – regelmäßig zwei – Bewerber, welche in dieser Abstimmung die meisten Stimmen erhalten haben.14 6 3. Zwingendes Recht. Die Vorschriften des § 15 sind zwingendes Recht und können daher weder durch unternehmensinterne Regelungen noch durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen modifiziert werden. II. Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat

7

1. Gruppenproporz. Gemäß § 7 Abs 2 entfallen auf die dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmervertreter je nach Größe des Aufsichtsrats vier, sechs oder sieben Sitze. § 15 Abs 1 regelt die Verteilung dieser Sitze auf die Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten, und zwar nach einem doppelten Schlüssel. Grundsätzlich gilt Verhältniswahl, das heißt der Gruppenproporz: jede Gruppe hat Anrecht auf so viele Sitze wie ihrem Anteil an der gesamten Belegschaft des Unternehmens entspricht. Es kommt auf den

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14

Spindler AG 1993, 25; Löwisch FS Zöllner 847, 859 ff. BAG AP Nr 1 zu § 12 MitbestG sowie die Vorinstanz LAG Berlin Beschluss vom 1.11.1996 (Az 2 TaBV 2/96). Hanau FS Friauf 634 ff; Oetker ZGR 2000, 19, 43 f; vgl auch schon § 12 Rn 2 zur Parallelfrage des Quorums bei den Wahlvorschlägen für die Delegiertenwahlen. Vgl Begr zum RegE BTDrucks 1069/01, 10 f, 16.

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Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 15 II. Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat

Anteil sämtlicher, nicht nur der wahlberechtigten Arbeitnehmer an. Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Bekanntmachung über die Einreichung der Wahlvorschläge gemäß §§ 24 Abs 1, 28 Abs 1 1. WO, 26 Abs 1, 30 Abs 1 2. und 3. WO.15 In den Fällen der §§ 4 und 5 sind die Arbeitnehmer der KG bzw der Konzernunternehmen mitzurechnen. Der Anteil ist nach dem d’Hondt’schen Verfahren zu ermitteln.16 2. Minderheitenschutz. Der Berechnungsmodus nach dem Grup- 8 penproporz wird nun aber gemäß Abs 1 Satz 2 durch einen besonderen Minderheitenschutz modifiziert, wonach den leitenden Angestellten mindestens ein Sitz zukommen muss. Die Vorschrift wirkt sich aus, wenn, wie fast immer, nach dem Anteil der leitenden Angestellten an der Gesamtbelegschaft kein Sitz auf sie entfallen würde. Da der Minderheitsschutz, anders als bei der Bestellung der Delegierten gemäß § 11 Abs 2 Satz 3, nicht zu einer Vermehrung der Aufsichtsratssitze führt, vermindern sich die auf die regulären Arbeitnehmer entfallenden Sitze um einen. Auf sie entfallen daher je nach Unternehmensgröße, gemessen nach § 7 Abs 1 an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer, drei, fünf oder sechs Sitze. Die jeder Gruppe zustehenden Aufsichtsratssitze können nach bis- 9 her herrschender Meinung 17 nur mit Mitgliedern der betreffenden Gruppe besetzt werden. Für den Sitz der leitenden Angestellten gilt dies, wie sich aus Abs 1 Satz 2 ergibt, auch nach der Gesetzesänderung. Dagegen geht aus dem Gesetzeswortlaut nicht hervor, dass es ausgeschlossen sein soll, auch auf einen den regulären Arbeitnehmern zustehenden Sitz einen leitenden Angestellten zu wählen, der dann zu dem offiziellen Vertreter der leitenden Angestellten hinzukommt. Dafür kann ein legitimes Interesse sprechen, wenn sich unter den leitenden Angestellten eine geeignete Person findet, welche das Vertrauen der Belegschaft genießt. Die Vorschrift über die Wahlvorschläge nach Abs 2 schließt die Benennung nicht aus, und es sind keine übergeordneten mitbestimmungsrechtlichen Gesichtspunkte erkennbar, welche dagegen sprechen, wenn ein entsprechender Wahlvorschlag gemacht wird und die notwendige Zahl der Stimmen erhält. Auch wenn eine Gruppe einen ihr zustehenden Sitz nicht besetzt, fällt dieser der anderen Gruppe zu (vgl Rn 25). Für Bewerber auf den nach Abs 1 Satz 2 den leitenden Angestellten zustehenden Aufsichtsratssitz handelt es sich dagegen um eine zusätzliche Voraussetzung der Wählbarkeit,18 deren Einhaltung grundsätzlich durch das Vorverfahren nach Abs 2 Nr 2

15 16 17 18

WWKK/Wißmann § 15 Rn 6. §§ 22 1. WO, 25 2. und 3. WO; Einzelheiten bei § 10 Rn 12 f. Vgl WWKK/Wißmann § 15 Rn 8, UHH/Henssler § 13 Rn 36; Voraufl Rn 9. Vgl § 7 Rn 14.

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§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

gesichert wird. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Beginn der Amtszeit. Doch wird der Wahlvorstand einen Bewerber kaum zur Wahl zulassen können, wenn nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, zum Beispiel durch die feste Zusage einer Beförderung, feststeht, dass er beim Amtsantritt zu den leitenden Angestellten gehören wird, für die er kandidiert.19 Dasselbe gilt, wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht davon ausgeht, dass auch die regulären Arbeitnehmer nur von solchen im Aufsichtsrat vertreten werden können. Wird ein Aufsichtsratssitz mit einem Mitglied der falschen Gruppe besetzt, ist die Wahl anfechtbar.20 Ein nachträglicher Wechsel der Gruppe berührt das Mandat dagegen nicht (§ 24 Abs 2). 3. Keine weiteren Verteilungsregeln. Eine weitere Aufteilung der 10 Aufsichtsratssitze der Arbeitnehmer sieht das MitbestG nicht vor. Namentlich kennt es keine § 76 Abs 2 Satz 4 BetrVG 1952 entsprechende Vorschrift, wonach mindestens ein Arbeitnehmervertreter eine Frau sein soll, wenn das Unternehmen mehr als zur Hälfte Frauen beschäftigt. Auch der von der Rechtsprechung 21 entwickelte, im Urteil des BAG vom 24.11.198122 aber wieder aufgegebene Grundsatz, dass in Konzernmüttern der erste Sitz einem Arbeitnehmer des herrschenden, der zweite einem Arbeitnehmer eines abhängigen Unternehmens zusteht, gilt für das MitbestG nicht.23 Der Gesetzgeber hat ihn trotz Kenntnis der Rechtslage nicht in das Gesetz übernommen. Auch systematisch passt er nicht in den Zusammenhang des Gesetzes, da nach § 5 die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen nicht nur bei dem herrschenden Unternehmen mitwählen, sondern als dessen Arbeitnehmer gelten, das Gesetz den Konzern also insoweit als eine Einheit versteht. Aus denselben Gründen haben auch die Arbeitnehmer der KG in den Fällen des § 4 kein rechtlich gesichertes Anrecht, im Aufsichtsrat der Komplementärgesellschaft vertreten zu sein.24 III. Verfahrensgrundsätze (Abs 1, 3)

11

1. Geheime Wahl. Nach Abs 1 wählt die Delegiertenversammlung die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in geheimer Wahl. Die

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20 21 22 23

24

WWKK/Wißmann § 15 Rn 13; aA nur Lux Mitbestimmungsgesetz 105: Zeitpunkt der Wahl. Vgl § 22 Rn 8. BAG AP Nr 2, 3, 10, 13, 15, 22, 23 zu § 76 BetrVG 1952. BB 1982, 245. HA; vgl WWKK/Wißmann § 7 Rn 34 ff; UHH/Henssler § 15 Rn 35; Wlotzke ZGR 1977, 374; Duden ZHR 141 (1977), 151. Zum Ganzen vgl auch Wlotzke ZGR 1977, 373 ff; Duden aaO 151 f.

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Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 15 III. Verfahrensgrundsätze (Abs 1, 3)

dazu erforderlichen Vorkehrungen sind bei § 10 Rn 11 dargestellt. Sie sind zum Teil durch die Vorschriften der Wahlordnungen gesichert.25 2. Gemeinsame Wahl. Im Gegensatz zum bis 2002 geltenden 12 Recht findet kraft Gesetzes immer gemeinsame Wahl statt. Alle unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden daher von allen Delegierten im gleichen Wahlgang gewählt. Auch die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat werden nach § 16 Abs 1 stets in gemeinsamer Wahl gewählt. 3. Verhältnis- und Mehrheitswahl. Die Wahl ist gemäß Abs 1 als 13 Verhältniswahl durchzuführen. Danach sind die für die Wahl vorgeschlagenen Bewerber in Listen zusammenzufassen.26 Die Delegierten sind an diese Liste gebunden und können weder die Reihenfolge ändern noch einzelne Namen hinzufügen oder herausstreichen.27 Hat ein Delegierter mehrere Stimmen,28 so erhält er ebenso viele Stimmzettel und gibt die Stimmen getrennt ab.29 Das Wahlergebnis wird nach dem d’Hondt’schen Höchstzahlverfahren ermittelt.30 Entfällt die niedrigste in Betracht kommende Höchstzahl zugleich auf mehrere Vorschlagslisten, so entscheidet das Los. Enthält ein Wahlvorschlag weniger Bewerber als Höchstzahlen auf ihn entfallen, so gehen die überzähligen Sitze auf die folgenden Höchstzahlen der anderen Wahlvorschläge desselben Wahlgangs, das heißt derselben Gruppe über.31 Beispiel: In einem Unternehmen wurden in der Gruppe der regu- 14 lären Arbeitnehmer 20 Delegierte mit je 4 Stimmen, 10 Delegierte mit je 2 Stimmen und 40 Delegierte mit je 1 Stimme gewählt. Insgesamt haben die Delegierten 140 Stimmen. Auf die regulären Arbeitnehmer entfallen 5 Aufsichtsratssitze. Es wurden drei Vorschlagslisten A, B und C eingereicht. Bei der Auszählung entfallen von den insgesamt 140 Stimmen auf Liste A 100 Stimmen, auf Liste B 30 Stimmen und auf Liste C 10 Stimmen. Die Berechnung sieht wie folgt aus: A

B

C

80 : 1 = 80 80 : 2 = 40 80 : 3 = 26 2/3 80 : 4 = 20

20 : 1 = 20 20 : 2 = 10

40 : 1 = 40 40 : 2 = 20

25 26 27 28 29 30 31

§§ 72 Abs 3 iVm 16 1. WO, 78 Abs 3 iVm 17 2. und 3. WO. §§ 25 Abs 5 1. WO, 27 Abs 5 2. und 3. WO. §§ 72 Abs 2 und 3 1. WO, 78 Abs 2 und 3 2. und 3. WO. § 11 Abs 1 Satz 2. §§ 72 Abs 1 Satz 3 1. WO, 78 Abs 1 Satz 3 2. und 3. WO. §§ 74 1. WO, 80 2. und 3. WO; vgl § 10 Rn 12 ff. §§ 74 Abs 2 1. WO, 80 Abs 2 2. und 3. WO.

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§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

Gewählt sind die drei ersten auf Liste A und der erste auf Liste C genannten Bewerber. Zwischen dem vierten Bewerber auf Liste A, dem ersten Bewerber auf Liste B und dem zweiten Bewerber auf Liste C muss das Los gezogen werden. Anstelle der Verhältniswahl findet gemäß Abs 3 Mehrheitswahl 15 (Personenwahl) statt, wenn nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde. Das ist nach Abs 2 Nr 2 bei den leitenden Angestellten immer der Fall, wenn sie nur einen Aufsichtsratssitz zu besetzen haben. In diesem Fall wäre eine Verhältniswahl nicht mehr sinnvoll, weil eine Verteilung der Sitze zwischen mehreren Listen nicht in Betracht kommt, wenn nur ein Sitz zu besetzen ist und sich das Interesse daher mit Notwendigkeit auf die Person des zu Wählenden konzentriert. Ist in der Gruppe der regulären Arbeitnehmer nur eine Liste eingereicht worden, ermöglicht nur der Übergang zum Mehrheitsprinzip überhaupt eine Wahl, da bei einem Festhalten an der Liste für die Delegierten keine Alternative mehr bestehen würde. Um sicherzustellen, dass die Auswahlmöglichkeit nicht durch die Gestaltung der Liste beseitigt werden kann, schreibt Abs 3 Satz 2 zwingend vor, dass die Liste in diesem Fall doppelt so viele Namen aufweisen muss als Sitze der Gruppe zu besetzen sind. Ist der Vorschrift nicht genügt, hat der Wahlvorstand die Liste als ungültig zurückzuweisen.32 Eine gleichwohl durchgeführte Wahl ist anfechtbar. Daher kann die Liste auch mehr Namen enthalten. Nur der in der Vorwahl zustande gekommene Wahlvorschlag der leitenden Angestellten muss stets zwei Namen aufweisen.33 Die Mehrheitswahl findet nur in der Gruppe statt, für die nur ein Wahlvorschlag gemacht wurde. Bei der Mehrheitswahl haben die Wähler unter den vorgeschla16 genen Bewerbern zu wählen, ohne an die Reihenfolge der in dem Vorschlag aufgeführten Personen gebunden zu sein. Alle Kandidaten sind auf den Stimmzetteln aufzuführen, und zwar bei den regulären Arbeitnehmern in der Reihenfolge des Wahlvorschlags, bei den leitenden Angestellten gemäß Abs 2 Nr 2 Satz 5 in der Reihenfolge der für sie in der Vorwahl abgegebenen Stimmen.34 Jedem Delegierten stehen, vorbehaltlich der Mehrfachstimmrechte nach § 11 Abs 1 Satz 2, so viele Stimmen zu, wie Sitze zu vergeben sind, das heißt zur Wahl des Vertreters der leitenden Angestellten eine, zur Wahl der sonstigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer je nach Unternehmensgröße meh-

32 33

34

§§ 33 Abs 1 Nr 3 1. WO, 35 1 Nr 3 2. und 3. WO. So zum alten Recht WWKK/Wißmann § 15 Rn 17 ff; GemKomm/Westerath § 15 Rn 64, 71; Säcker Wahlordnungen Rn 222 f; UHH/Henssler § 15 Rn 68, 86. Zum neuen Recht folgt es aus Abs 2 Nr 2 Satz 4 iVm Abs 3. §§ 75 Abs 2, 78 Abs 2 1. WO, 81 Abs 2, 84 Abs 2 2. und 3. WO.

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Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 15 IV. Wahlvorschläge (Abs 2)

rere.35 Gewählt ist, wer die meisten Stimmen auf sich vereinigt. Bei mehreren Sitzen bestimmt sich die Reihenfolge nach der auf die Kandidaten entfallenden Zahl der Stimmen. Absolute Mehrheit ist nicht erforderlich. Bei Stimmengleichheit entscheidet das Los.36 4. Wahlfreiheit und Wahlgleichheit. Das Gesetz erwähnt die wei- 17 teren Grundsätze der Wahlfreiheit, der Allgemeinheit der Wahl und der Wahlgleichheit nicht. Doch ergibt sich die Wahlfreiheit aus § 20 Abs 1 und 2, wonach auch die Delegierten bei der Ausübung ihres Stimmrechts nicht behindert, beschränkt oder sonst beeinflusst werden dürfen.37 Die Allgemeinheit der Wahl, das heißt das unentziehbare Recht aller Delegierten, an der Wahl teilzunehmen, folgt aus dem Zusammenhang des Gesetzes. Dasselbe gilt für die Wahlgleichheit, die allerdings durch das Reduzierungsverfahren nach § 11 Abs 1 Satz 2 modifiziert ist, das einem Delegierten bis zu sieben Stimmen gewährt. Doch ist gerade auch diese Häufung der Stimmen Ausdruck des Gleichheitsprinzips, da die durch sie bevorzugten Delegierten eine entsprechend höhere Anzahl von Arbeitnehmern vertreten. IV. Wahlvorschläge (Abs 2) 1. Vorschläge der regulären Angestellten. Die Wahlvorschläge für 18 die dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sind nach Abs 2 an die Gruppen der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten gebunden. Wahlvorschläge für die den regulären Arbeitnehmern zustehenden Aufsichtsratssitze können nur die wahlberechtigten38 regulären Arbeitnehmer des Unternehmens, Abstimmungsvorschläge für die leitenden Angestellten nur die wahlberechtigten Mitglieder dieser Gruppe machen. Die Kandidatur zum Aufsichtsrat schließt das Vorschlagsrecht des Kandidaten nicht aus. Andere Personen sind ausgeschlossen, desgleichen die Unternehmensorgane, Betriebsräte und Gewerkschaften. Auch dem Wahlvorstand und der Delegiertenversammlung steht kein Vorschlagsrecht zu, doch können deren Mitglieder sich in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer an Wahlvorschlägen beteiligen.39 Dagegen ist das Vorschlagsrecht hier im Gegensatz zu § 12 nicht an die Zugehörigkeit zu einem Betrieb gebunden, vielmehr können sich Arbeitnehmer einer Gruppe zusam-

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§§ 75 Abs 3, 78 Abs 3 1. WO, 81 Abs 3, 84 Abs 3 2. und 3. WO. §§ 77 1. WO, 83 2. und 3. WO. Vgl § 20 Rn 2. Vgl § 10 Rn 11 f. Allgemeine Ansicht; vgl WWKK/Wißmann § 15 Rn 23; UHH/Henssler § 15 Rn 47 f; aA betr Mitglieder des Wahlvorstandes Säcker Wahlordnungen Rn 35.

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§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

mentun, die verschiedenen Betrieben des Unternehmens bzw in den Fällen der §§ 4, 5 verschiedenen beteiligten Unternehmen angehören. Ein wirksamer Wahlvorschlag setzt bei den regulären Arbeitnehmern die Unterschrift von einem Fünftel oder mindestens Hundert der wahlberechtigten Gruppenangehörigen voraus (Abs 2 Nr 1). Bei den leitenden Angestellten kommt er in der besonders geregelten Vorwahl nach Abs 2 Nr 2 zustande.40 Die danach notwendige Zahl von Unterschriften wird vom obersten Wahlvorstand errechnet und in der Bekanntmachung über Wahlvorschläge angegeben.41 Ergeben sich bei der Berechnung des Quorums Bruchzahlen, muss die nächsthöhere volle Zahl von Unterschriften erreicht sein. Die Zahl der auf einem Wahlvorschlag aufzuführenden Bewerber ist 19 grundsätzlich weder nach unten noch nach oben begrenzt. Enthält ein Vorschlag weniger Namen als Mandate auf die Liste entfallen, kann der Wahlerfolg nicht ausgeschöpft werden, das zusätzliche Mandat fällt der Liste mit der nächsten Höchstzahl zu.42 Nur in den beiden Fällen, in denen nach Abs 2 Nr 2 Satz 5 und Abs 3 Mehrheitswahl stattfindet, das heißt wenn die leitenden Angestellten nur einen Sitz zu besetzen haben oder wenn nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde, muss der Vorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber aufführen als Mandate zu vergeben sind.43 Vorgeschlagen werden kann nur, wer wählbar ist.44 Auch Delegierte 20 können kandidieren.45 Dagegen brauchen die Vorgeschlagenen, im Gegensatz zur Wahl der Delegierten46 nicht demselben Betrieb des Unternehmens angehören. Die Vorschläge sind nur gültig, wenn ihnen die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung beigefügt sind, dass sie im Fall ihrer Wahl das Mandat annehmen werden.47 Jeder Bewerber kann nur auf einer Liste vorgeschlagen werden. Ist sein Name mit seiner Zustimmung auf mehreren Listen genannt, so hat er auf Aufforderung des Wahlvorstands in Unternehmen mit einem Betrieb vor Ablauf von drei Arbeitstagen, in den anderen Fällen binnen einer Woche zu erklären, welche Bewerbung er aufrechterhält. Andernfalls ist sein Name von sämtlichen Wahlvorschlägen zu streichen.48 40 41 42 43 44 45 46 47 48

Vgl Rn 25 ff. §§ 24 1. WO, 26 2. und 3. WO. Vgl Rn 14. Vgl Rn 15. § 7 Abs 3; vgl §§ 7 Rn 8 ff, 15 Rn 9. Ebenso WWKK/Wißmann § 15 Rn 20. Vgl § 10 Abs 3. §§ 25 Abs 5, 33 Abs 2 Nr 2 1. WO, 27 Abs 5, 35 Abs 2 Nr 2 2. und 3. WO. §§ 25 Abs 8 1. WO, 27 Abs 8 2. und 3. WO.

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Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 15 IV. Wahlvorschläge (Abs 2)

Die Wahlvorschläge sind schriftlich, das heißt mit der erforder- 21 lichen Anzahl von Unterschriften, beim Betriebswahlvorstand, in Unternehmen mit mehreren Betrieben beim Unternehmenswahlvorstand, in Konzernen beim Hauptwahlvorstand einzureichen.49 Die Bewerber sind in erkennbarer Reihenfolge unter fortlaufender Nummer und unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung aufzuführen. Der Vorschlag kann mit einem Kennwort, zum Beispiel dem Namen der hinter ihm stehenden Gewerkschaft, versehen werden. Für jeden Vorschlag soll einer der Unterzeichneten als Vorschlagsvertreter bezeichnet werden, der berechtigt und verpflichtet ist, dem Wahlvorstand die zur Beseitigung von Beanstandungen erforderlichen Erklärungen abzugeben sowie Erklärungen und Entscheidungen des Wahlvorstands entgegenzunehmen. Ist niemand als Vorschlagsvertreter benannt, so wird der an erster Stelle Unterzeichnete als solcher angesehen.50 Jeder Wahlberechtigte darf nur einen Wahlvorschlag unterzeichnen. Hat er mehrere Vorschläge unterschrieben, wird nach §§ 25 Abs 7 1. WO, 27 Abs 7 2. und 3. WO ermittelt, welche Unterschrift gilt. In jedem Wahlvorschlag kann zusammen mit jedem Bewerber ein Ersatzmitglied vorgeschlagen werden.51 Zur Frage der Stellvertretung vgl § 12 Rn 4. Die Frist für die Einreichung der Wahlvorschläge beträgt seit der 22 Neuregelung im Jahr 2002 in allen Fällen sechs Wochen, berechnet von der Bekanntmachung über die Einreichung von Wahlvorschlägen.52 Bei Unternehmen mit Seebetrieben verlängert sie sich auf 11 bzw 13 Wochen.53 Am letzten Tag kann der Fristablauf nicht früher als der Dienstschluss des überwiegenden Teils der Belegschaft festgesetzt werden.54 Die eingegangenen Wahlvorschläge sind vom zuständigen Wahlvorstand zu prüfen.55 Wahlvorschläge, die nicht fristgerecht eingereicht wurden, in denen die Bewerber nicht in erkennbarer Reihenfolge aufgeführt sind, die nicht die erforderliche Mindestzahl von Antragstellern und, in den Fällen der §§ 15 Abs 3, 16 Abs 2 Satz 3, Bewerbern aufweisen, sind ungültig (unheilbare Mängel).56 Die Aufzählung ist nicht abschließend. Ungültig ist ein Wahlvorschlag vielmehr auch dann, wenn er ohne Einverständnis der Unterzeichner verändert

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50 51 52 53 54 55 56

§§ 25 Abs 2 1. WO, 27 Abs 2 2. und 3. WO; zur äußeren Gestaltung vgl LAG Frankfurt NZA 1987, 572. §§ 25 Abs 6 1. WO, 27 Abs 6 2. und 3. WO. Vgl § 17 Rn 2 f. §§ 25 Abs 2 1. WO, 27 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 100 Abs 2 2. und 3. WO. LAG Frankfurt NZA 1992, 78; vgl auch BAG AP Nr 11 zu § 18 BetrVG 1952. §§ 32 1. WO, 34 2. und 3. WO. §§ 33 Abs 1 1. WO, 35 Abs 1 2. und 3. WO.

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§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

wurde 57 oder wenn kein genannter Kandidat wählbar ist.58 Liegt einer der in §§ 33 Abs 2 1. WO, 35 Abs 2 2. und 3. WO genannten Mängel vor, so ist der Wahlvorschlag ungültig, sofern der zuständige Wahlvorstand ihn beanstandet hat und der Mangel nicht innerhalb von drei Arbeitstagen seit der Beanstandung beseitigt wird (heilbare Mängel). Nicht wählbare Kandidaten werden gestrichen, ohne dass dies die Gültigkeit des Wahlvorschlags berührt. Dasselbe gilt, wenn ein Kandidat nachträglich die Wählbarkeit verliert, sofern genügend andere Bewerber übrig bleiben.59 Die eingegangenen Wahlvorschläge sind vom Wahlvorstand nach Maßgabe der §§ 35 1. WO, 37 2. und 3. WO bekannt zu machen. 23 Ist nach Fristablauf kein gültiger Wahlvorschlag eingereicht, so hat der zuständige Wahlvorstand eine Nachfrist von einer Woche zu setzen. Wird auch dann kein Wahlvorschlag eingereicht, findet der Wahlgang nicht statt.60 Stattdessen ist zu versuchen, den vakanten Aufsichtsratssitz durch gerichtliche Ersatzbestellung gemäß §§ 104 AktG iVm 6 Abs 2 61 mit einem Vertreter der betreffenden Gruppe zu besetzen.62 Nur wenn auch dies nicht gelingt, zum Beispiel weil sich kein Mitglied der Gruppe bereit findet, das Amt zu übernehmen, kann daran gedacht werden, den vakanten Sitz nunmehr der anderen Gruppen zuzuweisen. Die Zulässigkeit einer solchen Lösung kann allerdings zweifelhaft sein. Sie hängt davon ab, ob man in einem derartigen Fall der Zuweisung der Aufsichtsratssitze an die Gruppen oder dem Bedürfnis nach möglichst vollständiger Besetzung des Aufsichtsrats den Vorrang einräumt. Angesichts des Paritätsprinzips und des damit verbundenen Interesses der Arbeitnehmer, nicht durch den Boykott einer Gruppe daran gehindert zu werden, die Parität zu erreichen, wird man letzteres anzunehmen haben. 24 Die Änderung oder Rücknahme eines Wahlvorschlags ist nur bis zur Einreichung möglich. Bis zu diesem Zeitpunkt kann auch jeder einzelne Unterzeichner seine Unterschrift zurückziehen.63 25 2. Vorwahl der leitenden Angestellten. Eine Sonderregelung gilt gemäß Abs 2 Nr 2 für die Wahlvorschläge der leitenden Angestellten. Hier genügt es nicht, dass eine bestimmte Mindestanzahl einen Wahlvorschlag schriftlich einreicht. Vielmehr muss in einer Vorwahl

57 58 59 60 61 62 63

Vgl BAG AP Nr 1 zu § 14 BetrVG 1972. Einzelheiten bei WWKK/Wißmann § 15 Rn 47 ff; UHH/Henssler § 12 Rn 57. WWKK/Wißmann § 15 Rn 52; UHH/Henssler § 15 Rn 77. §§ 34 1. WO, 36 2. und 3. WO. Vgl § 6 Rn 42. Ebenso WWKK/Wißmann § 15 Rn 54. Vgl WWKK/Wißmann § 12 Rn 38 ff; UHH/Henssler § 12 Rn 64 ff.

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Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 15 IV. Wahlvorschläge (Abs 2)

über jeden Vorschlag von sämtlichen leitenden Angestellten abgestimmt werden. Die Vorschrift, die durch das VereinfachungsG von 2002 wesentlich umgestaltet wurde, verfolgt die Absicht, den Aufsichtsratsmitgliedern der leitenden Angestellten, die gemäß Abs 1 in der Delegiertenversammlung von allen Delegierten gewählt werden, eine Legitimation auch von Seiten der Mehrheit der leitenden Angestellten zu gewähren. Nach der Neufassung führt die Vorwahl, wenn die leitenden Angestellten nur einen Sitz im Aufsichtsrat zu besetzen haben, stets zu nur einem aus zwei Namen bestehenden Wahlvorschlag. Das Verfahren wird vom obersten Wahlvorstand durchgeführt. Es 26 dauert länger als die Frist zur Einreichung der Wahlvorschläge.64 Es beginnt mit der Aufforderung des Wahlvorstands, Abstimmungsvorschläge einzureichen, die gleichzeitig mit der Bekanntmachung zur Abstimmung über die Art der Wahl ergeht.65 Sodann sind, wie bei den regulären Arbeitnehmern, Vorschläge ein- 27 zureichen, die aber, anders als bei diesen, gemäß Abs 2 Nr 2 Satz 2 nur von einem Zwanzigstel oder 50 der wahlberechtigten leitenden Angestellten unterzeichnet sein müssen.66 Vorschlagsberechtigt ist auch, wer nach § 6 Abs 2 iVm §§ 100, 105 AktG nicht wählbar ist.67 Wer in mehreren Betrieben oder Unternehmen zugleich leitender Angestellter ist, hat nur eine Stimme.68 Vorgeschlagen werden können nur leitende Angestellte, die nicht nach § 6 Abs 2 iVm §§ 100, 105 AktG ausgeschlossen sind.69 Ob Mehrfachunterzeichnungen und Mehrfachkandidaten auf verschiedenen Listen zulässig sind, ist streitig.70 Da Mehrheitswahl stattfindet, steht jedoch kein zwingender Gesichtspunkt entgegen. Die Vorschläge können beliebig viele Bewerber nennen.71 Über die eingereichten Vorschläge findet sodann eine Abstimmung 28 statt. Sie muss geheim sein.72. Zu Urnenwahl, Briefwahl und dem Einsatz von Wahlgeräten gelten die gleichen Vorschriften wie sonst.73 Es

64

65 66 67 68 69 70

71 72 73

§ 30 Abs 1 1. WO: 7 Wochen; § 32 Abs 1 2. WO: 8 Wochen; § 32 Abs 1 3. WO: 9 Wochen. §§ 28 Abs 1 1. WO, 30 Abs 1 2. und 3. WO. Einzelheiten vgl §§ 29 1. WO, 31 2. und 3. WO. UHH/Henssler § 15 Rn 88. Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 15 Rn 88 f. Vgl § 6 Rn 52 ff. Bejahend Matthes, Wahlordnungen 64; UHH/Henssler § 15 Rn 91; verneinend WWKK/Wißmann § 15 Rn 65; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 15 Rn 92. HA; vgl statt aller UHH/Henssler Rn 99. Vgl § 10 Rn 6. §§ 30 Abs 5 1. WO, 32 Abs 5 2. und 3. WO.

277

§ 15 Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

gilt das Mehrheitsprinzip, doch ist nicht mehr die absolute Mehrheit erforderlich, vielmehr werden die beiden Kandidaten gewählt, welche die meisten Stimmen auf sich vereinigen (Abs 2 Nr 2 Satz 5). Jeder wahlberechtigte leitende Angestellte hat so viele Stimmen, wie Bewerber zu benennen sind (Abs 2 Nr 2 Satz 4), das heißt im Regelfall zwei. V. Wahlvorgang

29

In ihren einzelnen Schritten ist die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in den Wahlordnungen geregelt. Sie findet in einer Delegiertenversammlung statt, die vom Betriebswahlvorstand, in Unternehmen mit mehreren Betrieben vom Unternehmenswahlvorstand und in Konzernen vom Hauptwahlvorstand geleitet wird.74 Sie soll spätestens vier Wochen nach der Wahl der Delegierten stattfinden, in Unternehmen mit mehreren Betrieben und in Konzernen spätestens vier Wochen nach dem Zeitpunkt, in welchem dem Unternehmens- bzw dem Hauptwahlvorstand die Ergebnisse der Delegiertenwahlen mitzuteilen waren.75 Der zuständige Wahlvorstand hat ferner eine nach Delegierten der regulären Arbeitnehmer und der leitenden Angestellten getrennte Delegiertenliste aufzustellen, gegen deren Richtigkeit bis zum Beginn der Stimmabgabe Einspruch eingelegt werden kann.76 Die Wahl selbst wird durch eine Mitteilung des Wahlvorstands an alle Delegierten eingeleitet, die schriftlich gegen Empfangsbekenntnis oder durch eingeschriebenen Brief erfolgt. Sie muss spätestens drei Wochen vor dem Tag der Delegiertenversammlung verschickt werden und den in §§ 71 Abs 1 1. WO, 77 Abs 1 2. und 3. WO aufgeführten Inhalt haben. Die Delegiertenversammlung ist, mit Ausnahme der Stimmenauszählung, nicht öffentlich. Sie wird vom obersten Wahlvorstand geleitet, der auch eine Geschäftsordnung erlassen kann. Dieser entscheidet auch, ob bzw in welcher Form die Kandidaten Gelegenheit bekommen, sich vorzustellen.77 Der Vorgang der Wahl selbst richtet sich danach, ob Verhältniswahl 30 stattfindet oder nicht.78 Briefwahl ist unzulässig. Ist ein Delegierter an der Teilnahme verhindert, so nimmt der Ersatzdelegierte statt seiner an der Abstimmung teil.79 Die Wahl ist geheim. Unverzüglich

74 75 76 77 78 79

§§ 68 Abs 1 1. WO, 74 Abs 1 2. und 3. WO. § 68 Abs 2 1. WO, 74 Abs 2 2. und 3. WO. §§ 69 f 1. WO, 75 f 2. und 3. WO. WWKK/Wißmann § 15 Rn 80; UHH/Henssler § 15 Rn 145. §§ 72, 75, 78 1. WO, 78, 81, 84 2. und 3. WO; vgl Rn 13 ff. § 14 Abs 2.

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Wahl der unternehmensangehörigen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 15 VI. Amtsdauer (Abs 1)

nach Abschluss der Stimmabgabe hat der Wahlvorstand die Stimmen öffentlich auszuzählen, die Gewählten zu ermitteln und das Wahlergebnis in der Delegiertenversammlung bekanntzugeben, ferner für die Bekanntgabe in den Betrieben des Unternehmens zu sorgen.80 Außerdem sind eine Wahlniederschrift mit dem in §§ 97 1. WO, 104 2. WO, 105 3. WO vorgeschriebenen Inhalt anzufertigen und die Gewählten, das Unternehmen und die Gewerkschaften, die gültige Wahlvorschläge eingereicht haben, zu unterrichten.81 Die Wahlakten sind dem Unternehmen zu übergeben und von diesem mindestens fünf Jahre aufzubewahren.82 VI. Amtsdauer (Abs 1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden nach Abs 1 31 für die gleiche Amtszeit gewählt wie die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Die Amtsperiode endet daher gemäß § 102 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 spätestens mit Beendigung der Anteilseignerversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit beschließt, das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht mitgerechnet. Sie dauert also im Regelfall höchstens fünf Jahre, kann aber durch die Satzung oder die Anteilseignerversammlung auf eine kürzere Frist reduziert werden.83 Die Satzung kann aber nicht für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eine andere Amtsperiode festlegen als für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Die Koppelung der Amtsdauer an die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften besagt nicht, dass die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu demselben Zeitpunkt oder in demselben Jahr bestellt werden müssen wie die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Ist dies nicht der Fall, endet die Amtsperiode nach Ablauf der Fristen auch zu verschiedenen Zeiten.84 Das gilt namentlich dann, wenn die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner verschieden lang ist oder im Turnus wechselt. Trotz der Bindung der Amtsdauer an die Satzung kann für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer weder eine unterschiedliche Amtszeit noch das turnusgemäße Ausscheiden vorgeschrieben werden, da dies dem Wahlverfahren, namentlich dem Prinzip der Verhältniswahl widersprechen würde.85 80 81 82 83 84 85

§§ 73 f, 76 f 1. WO, 79 f, 82 f 2. und 3. WO. §§ 80 1. WO, 86 2. und 3. WO. §§ 81 1. WO, 87 2. und 3. WO. Vgl § 6 Rn 32. Vgl WWKK/Wißmann § 15 Rn 103. Vgl § 6 Rn 32.

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§ 16 Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat 2. Teil. Aufsichtsrat

32

Für die vorzeitige Beendigung der Amtszeit gelten § 23 sowie die aktienrechtlichen Vorschriften.86 VII. Streitigkeiten

33

Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung der das Wahlverfahren betreffenden Vorschriften des § 15 ergeben, fallen gemäß § 2a Abs 1 Nr 3, Abs 2 ArbGG in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte, die im Beschlussverfahren gemäß § 80 Abs 1 ArbGG entscheiden. Dagegen unterliegen Streitigkeiten über die Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder der ordentlichen Gerichtsbarkeit.87

§ 16 Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat (1) Die Delegierten wählen die Aufsichtsratsmitglieder, die nach § 7 Abs. 2 Vertreter von Gewerkschaften sind, in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl für die in § 15 Abs. 1 bestimmte Zeit. (2) 1Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen der Gewerkschaften, die in dem Unternehmen selbst oder in einem anderen Unternehmen vertreten sind, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen. 2Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so findet abweichend von Satz 1 Mehrheitswahl statt. 3In diesem Falle muss der Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Vertreter von Gewerkschaften in den Aufsichtsrat zu wählen sind. Schrifttum Hanau Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 397; Höpp Vorschlagsmonopol und Außenseiter, DB 1978, 2318; Vollmer Die Rechts- und Pflichtenstellung der „Vertreter der Gewerkschaften“, BB 1977, 818.

86 87

§ 102 f AktG iVm § 6 Abs 2; vgl § 6 Rn 34 ff. WWKK/Wißmann § 15 Rn 112; zu § 76 BetrVG 1952 BGH AP Nr 12 zu § 76 BetrVG 1952.

280

Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat § 16 I. Vorbemerkungen

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Wahlverfahren 1. Wahlgrundsätze .  .  .  . 

Rn 1 2

2. Vorschlagsrecht .  .  .  .  .  III. Amtsdauer .  .  .  .  .  .  .  .  .  IV. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

3 5 6

I. Vorbemerkungen § 16 regelt die Wahl der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat in 1 den Fällen, in denen das Delegiertenverfahren stattfindet. Bei unmittelbarer Wahl gilt die Vorschrift nach der Verweisung des § 18 Satz 2 entsprechend. Die Bestimmung weicht sachlich nur in zwei Punkten von § 15 ab: Abs 1 bestimmt, dass die Gewerkschaftsvertreter stets in gemeinsamer Wahl von sämtlichen Delegierten, also nicht nach Gruppen getrennt, bestellt werden. Das entspricht der Sachlage, da sie nicht Repräsentanten einzelner Gruppen sind, sondern vom Vertrauen der ganzen Belegschaft getragen sein sollen. Abs 2 gewährt den in dem Unternehmen, in den Fällen des §§ 4 und 5 auch den in der KG bzw in den Konzernunternehmen vertretenen Gewerkschaften das Vorschlagsmonopol. Die Vorschrift wiederholt inhaltlich zugleich die schon in § 9 zum Ausdruck gekommene Entscheidung des Gesetzgebers, den Gewerkschaften nur Vorschlags- und keine Entsendungsrechte, zu gewähren.1 Sie stimmt, abgesehen vom Übergang zur Verhältniswahl, der infolge der Änderung des § 15 während der Ausschussberatungen erforderlich wurde,2 inhaltlich mit dem Regierungsentwurf überein. Die Versuche des DGB, das Entsendungsrecht der Gewerkschaften auch während der Ausschussberatungen noch zu retten,3 blieben ohne Erfolg. Auf der anderen Seite konnte auch der Antrag der CDU/CSU-Fraktion, neben den Gewerkschaften auch den Betriebsräten oder jeweils 50 Arbeitnehmern des Unternehmens Vorschlagsrechte für die unternehmensexternen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einzuräumen und die Gewerkschaften auf diese Weise weiter zu schwächen,4 sich weder im Ausschuss 5 noch im Plenum 6 durchzusetzen. Ausführungsvorschriften sind in §§ 26, 68 ff 1. WO, 28, 74 ff 2. und 3. WO enthalten.

1 2 3 4 5 6

Vgl § 9 Rn 2. Vgl § 15 Rn 3. Vgl Vitt auf dem Anhörungsverfahren am 7.11.1974, Prot Nr 55, 31 f. Vgl BTDrucks 7/4887, 3 f. Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 7. Protokoll der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16030.

281

§ 16 Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat 2. Teil. Aufsichtsrat

II. Wahlverfahren

2

1. Wahlgrundsätze. Gemäß Abs 1 wählen die Delegierten die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer grundsätzlich nach denselben Prinzipien wie die dem Unternehmen angehörenden Arbeitnehmervertreter. Zum Erfordernis der geheimen Wahl kann daher auf §§ 15 Rn 11 und 10 Rn 11 verwiesen werden. Da die Gewerkschaftsvertreter stets 2 oder 3 Sitze zu besetzen haben (§ 7 Abs 2), findet Mehrheitswahl nur statt, wenn nur eine Vorschlagsliste eingereicht wurde (Abs 2 Satz 2). In diesem Fall muss der Wahlvorschlag wie bei § 15 Abs 5 Satz 3 mindestens doppelt so viele Bewerber benennen als Gewerkschaftsvertreter zu wählen sind, damit die Delegierten eine echte Auswahl haben.7 Es können auch mehr benannt werden. Eine Abweichung vom Verfahren nach § 15 besteht nur insofern, als die Gewerkschaftsvertreter stets in gemeinsamer Wahl gewählt werden, ohne dass dazu eine Vorabstimmung erforderlich wäre.8 Technisch wird die Wahl in einem gesonderten Wahlgang durchgeführt.9 2. Vorschlagsrecht. Vorschlagsberechtigt sind nach Abs 2 die in 3 dem Unternehmen, in den Fällen der §§ 4 und 5 auch die in der Komplementärgesellschaft bzw in einem abhängigen Unternehmen vertretenen Gewerkschaften. Im Gegensatz zu §§ 6 Abs 3 Satz 2 MontanMitbestG, 7 Satz 2 MitbestEG sind die Gewerkschaften nicht berechtigt, die Sitze nach dem Verhältnis ihrer Vertretung in dem Unternehmen unter sich zu verteilen. Ob eine Vereinigung von Arbeitnehmern als Gewerkschaft anzusehen ist, bestimmt sich nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln.10 In dem Unternehmen vertreten ist jede Gewerkschaft, zu deren Mitgliedern wenigstens ein Arbeitnehmer des Unternehmens gehört, ohne dass es darüber hinaus darauf ankäme, ob sie in der Lage ist, einen konkreten Einfluss im Unternehmen auszuüben.11 Die Spitzenorganisationen der Gewerkschaften, namentlich der DGB, sind als solche nicht vorschlagsberechtigt.12 Weitere Voraussetzungen stellt das Gesetz für die Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat nicht auf, insbesondere verlangt es nicht, dass die Vorgeschlagenen selbst Mitglieder oder Funktionäre der Gewerkschaft sind oder

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10 11 12

Vgl § 15 Rn 17. Vgl § 15 Rn 13. §§ 72 Abs 1 Satz 4 iVm 25 Abs 4 1. WO, 78 Abs 1 Satz 4 iVm 27 Abs 4 2. und 3. WO. Vgl § 7 Rn 15 f. Vgl § 7 Rn 18. Einzelheiten bei § 7 Rn 17 f.

282

Wahl der Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat § 16 IV. Streitigkeiten

dass sie dem Unternehmen angehören bzw umgekehrt nicht angehören.13 Für die Form der Wahlvorschläge, die Frist, in der sie einzureichen 4 sind, und andere Modalitäten gelten die auch für die übrigen Vorschläge geltenden Vorschriften der Wahlordnungen.14 Jeder Wahlvorschlag muss von einem hierzu bevollmächtigten Beauftragten der Gewerkschaft unterzeichnet sein, der als Vorschlagsvertreter gilt.15 Wie der Vorschlag zustande kommt, richtet sich nach den internen Vorschriften der Gewerkschaft über ihre Willensbildung. Keine Gewerkschaft kann mehrere miteinander konkurrierende Vorschläge einreichen.16 Dagegen wird man es als zulässig ansehen können, dass mehrere Gewerkschaften mit einer gemeinsamen Liste auftreten.17 Die Liste muss dann von einem Vertreter jeder beteiligten Gewerkschaft unterzeichnet werden. Zur Wahlwerbung vgl § 20 Rn 5. III. Amtsdauer Die reguläre Amtszeit der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat 5 stimmt mit der Amtszeit der übrigen Aufsichtsratsmitglieder überein.18 Auch die Gründe, die zum vorzeitigen Ausscheiden führen können, sind im Wesentlichen dieselben.19 Allerdings führt weder das Ausscheiden aus dem Unternehmen noch der Austritt aus der vorschlagenden Gewerkschaft kraft Gesetzes zum vorzeitigen Verlust des Amtes, da beides nicht Wählbarkeitsvoraussetzung ist (Rn 3). IV. Streitigkeiten Streitigkeiten im Rahmen des § 16, zum Beispiel über die Frage, ob 6 eine Vereinigung von Arbeitnehmern als Gewerkschaft anzusehen ist oder ob eine Gewerkschaft im Unternehmen vertreten ist, stehen im Zusammenhang mit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und sind daher gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG im

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15 16 17

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Vgl § 7 Rn 19. §§ 26 Abs 2 und 3 iVm 25 1. WO, 28 Abs 2 und 3 iVm 27 2. und 3. WO; vgl § 15 Rn 20 ff. §§ 26 Abs 2, 3 1. WO, 28 Abs 2, 3 2. und 3. WO. WWKK/Wißmann § 16 Rn 4; UHH/Henssler § 16 Rn 7. hM. Ebenso UHH/Henssler § 16 Rn 8; WWKK/Wißmann § 16 Rn 7; GroßKommAktG/Oetker § 16 MitbestG Rn 3; MünchKommAktG/Gach § 16 MitbestG Rn 6. § 16 Abs 1 iVm § 15 Abs 1; vgl § 15 Rn 31 f, § 6 Rn 32 ff. §§ 15 Rn 32, 6 Rn 34 ff.

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§ 17 Ersatzmitglieder 2. Teil. Aufsichtsrat

arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren zu klären.20 Verstöße gegen die in der Vorschrift genannten Wahlgrundsätze können ferner die Anfechtung der Wahl gemäß § 22 begründen.21

§ 17 Ersatzmitglieder (1) 1In jedem Wahlvorschlag kann zusammen mit jedem Bewerber für diesen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden. 2Für einen Bewerber, der Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 ist, kann nur ein Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 und für einen leitenden Angestellten nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 nur ein leitender Angestellter als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. 3Ein Bewerber kann nicht zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. (2) Wird ein Bewerber als Aufsichtsratsmitglied gewählt, so ist auch das zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt. Schrifttum Damm Ersatzmitglieder für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 101 Abs 3 AktG und § 17 MitbestG, AG 1977, 44; Kallmeye, Nachwahlen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nach dem MitbestG, BB 1978, 1524; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219, 243 f. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 1 und 2) .  .  .  1. Wahlvorschläge .  .  .  .  . 

Rn 1 2 2

2. Bestellung .  .  .  .  .  .  .  III. Rechtsstellung .  .  .  .  .  .  .  IV. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

4 6 7

I. Vorbemerkungen

1

Die erst während der Ausschussberatungen eingefügte Vorschrift des § 17 regelt die schon nach § 101 Abs 3 AktG iVm § 6 Abs 2 zulässige Bestellung von Ersatzmitgliedern für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und präzisiert die aktienrechtlichen Vorschriften. Sie soll verhindern, dass beim vorzeitigen Ausscheiden eines Aufsichts20 21

Vgl § 22 Rn 24 ff. Vgl § 22 Rn 10.

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Ersatzmitglieder § 17 II. Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 1 und 2)

ratsmitglieds der Arbeitnehmer die aufwendige Nachwahl durchgeführt oder ein Ersatzaufsichtsratsmitglied durch das Gericht gemäß § 104 Abs 2, 4 AktG iVm § 6 Abs 2 ohne direkte Legitimation von seiten der Arbeitnehmerschaft bestellt werden muss.1 Nach Abs 1 kann in jedem Wahlvorschlag für jeden Bewerber ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats benannt werden, das derselben Wählergruppe angehören muss. Im Gegensatz zum Fall des § 14 Abs 2 gibt es daher kein Nachrücken von auf einer Wahlliste folgenden Bewerbern, denn eine solche Lösung würde, vor allem bei Mehrheitswahl, oft den Wählerwillen verfälschen.2 Das Gesetz schreibt die Benennung nicht vor, sondern ermöglicht sie nur und überlässt die Entscheidung den vorschlagsberechtigten Arbeitnehmergruppen und Gewerkschaften. Eine gesonderte Wahl der Ersatzmitglieder findet nach Abs 2 nicht statt, vielmehr erstreckt sich die Wahl des Hauptmitglieds kraft Gesetzes auch auf das Ersatzmitglied. § 17 enthält, wie alle das Wahlverfahren betreffenden Vorschriften des Gesetzes zwingendes Recht. Die Satzung oder der Wahlvorstand können daher die Bestellung von Ersatzmitgliedern weder zwingend vorschreiben noch zwingend ausschließen.3 II. Bestellung von Ersatzmitgliedern (Abs 1 und 2) 1. Wahlvorschläge. Nach Abs 1 Satz 1 sind Ersatzmitglieder in 2 den Wahlvorschlägen zu benennen, und zwar kann für jeden Bewerber ein Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. Einen anderen Weg, Ersatzmitglieder zu bestellen, sieht das Gesetz nicht vor. Die Ersatzmitglieder müssen derselben Gruppe angehören wie der Bewerber selbst (Abs 1 Satz 2). Auch im Übrigen gelten für sie dieselben Wählbarkeitsvoraussetzungen wie für die Hauptmitglieder.4 Sie müssen erfüllt sein, wenn das Hauptmitglied sein Amt antritt,5 nicht erst, wenn das Ersatzmitglied nachrückt.6 Ein Bewerber kann nicht zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden (Abs 1 Satz 3). Die Vorschrift soll verhindern, dass nicht gewählte Bewerber nachträglich in den Aufsichtsrat gelangen können und das Wahlergebnis dadurch verfälscht wird.7 1 2 3

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7

Vgl Ausschussbericht, BTDrucks 7/4845, 13. WWKK/Wißmann § 17 Rn 1. So schon § 101 Abs 3 AktG; vgl KölnKommAktG/Mertens § 101 Rn 71; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 101 Rn 9 f. § 101 Abs 3 Satz 4 AktG iVm § 6 Abs 2. Vgl § 6 Rn 24. WWKK/Wißmann § 17 Rn 13; UHH/Henssler § 7 Rn 17; aA Hoffmann/Lehmann/ Weinmann § 17 Rn 14; Werner ZGR 1977, 244. WWKK/Wißmann § 17 Rn 7.

285

§ 17 Ersatzmitglieder 2. Teil. Aufsichtsrat

3

Das Gesetz schreibt die Wahl von Ersatzmitgliedern nicht zwingend vor, sondern überlässt die Entscheidung den Vorschlagsberechtigten, welche die einzelnen Wahlvorschläge einreichen.8 Es ist daher auch möglich, dass im gleichen Wahlgang eine Vorschlagsliste mit Ersatzmitgliedern versehen ist, eine andere nicht, oder dass auf derselben Liste für einen Kandidaten ein Ersatzmitglied genannt ist, für einen anderen nicht. Bei den leitenden Angestellten müssen Ersatzmitglieder bereits in die Vorschläge für die Vorwahl gemäß § 15 Abs 4 Nr 3 aufgenommen und zusammen mit den Hauptbewerbern in der Vorwahl bestätigt werden.9 Aus der Fassung des Gesetzes ist zu folgern, dass für jedes Aufsichtsratsmitglied nur ein Ersatzmitglied bestellt werden kann.10 Dagegen schließt § 17 nicht aus, ein Ersatzmitglied für mehrere Bewerber zu benennen, sofern die Zuordnung im Übrigen eindeutig ist. Dabei sind allerdings Einschränkungen erforderlich, um Wahlmanipulationen auszuschließen. Die Kandidaten als Ersatzdelegierte auf mehreren konkurrierenden Wahllisten vorzuschlagen, ist unzulässig.11 Ist nur ein Aufsichtsratsmitglied zu wählen oder wird nur ein Wahlvorschlag eingereicht, so ist es gleichfalls ausgeschlossen, für mehrere Bewerber nur einen Ersatzdelegierten aufzustellen, denn andernfalls wären Absprachen möglich, unabhängig vom Ausgang der Wahl durch Rücktritt der gewählten eine nicht gewählte Person in den Aufsichtsrat gelangen zu lassen.12 2. Bestellung. Für die Wahl der Ersatzmitglieder findet kein ge4 sonderter Wahlakt statt, vielmehr sind sie nach Abs 2 kraft Gesetzes zusammen mit dem Bewerber gewählt, für den sie vorgeschlagen wurden.13 Mit der Entscheidung zugunsten eines einheitlichen Wahlverfahrens hat das Gesetz für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem MitbestG die hierzu bei § 101 Abs 3 Satz 3 AktG bestehenden Auslegungsschwierigkeiten beseitigt. Daher ist es nicht zulässig, bei der Wahl zwischen Hauptmitglied und Ersatzmitglied zu differenzieren und letzteres etwa von der Liste zu streichen. Ein so ver-

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12 13

Damm AG 1977, 45. §§ 29 Abs 2 1. WO, 31 Abs 2 2. und 3.WO. Ebenso Damm aaO 47; WWKK/Wißmann § 17 Rn 6; GemKommMitbestG/ Westerath § 17 Rn 13; UHH/Henssler § 17 Rn 9; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 § 17 MitbestG Rn 3; GroßKommAktG/Oetker § 17 MitbestG Rn 5; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 101 Rn 182; MünchKommAktG/Semler § 101 Rn 185; vgl auch BGH AG 1987, 152, 155; ferner den Wortlaut der §§ 27 Abs 1 Satz 3 1. WO, 29 Abs 1 Satz 3 2. und 3. WO. §§ 27 Abs 1 Satz 5 iVm 25 Abs 8 1. WO, 29 Abs 1 Satz 5 iVm 27 Abs 1 Satz 8 2. und 3. WO. WWKK/Wißmann § 17 Rn 9 f; UHH/Henssler § 17 Rn 13. §§ 40 Abs 4, 74 Abs 4 1. WO, 43 Abs 5, 80 Abs 4 2. und 3. WO.

286

Ersatzmitglieder § 17 IV. Streitigkeiten

änderter Stimmzettel ist ungültig.14 Dagegen kann die Wahl gemäß § 22 Abs 1 gesondert angefochten werden. Auch die gesonderte Abberufung lässt das Gesetz in § 23 Abs 4 ausdrücklich zu. Bei Mehrheitswahl erscheint der Ersatzbewerber neben dem Haupt- 5 kandidaten auf dem Stimmzettel.15 Findet Listenwahl statt, nennt der Stimmzettel nur die beiden Listenführer. Die Ersatzbewerber lassen sich nur den Wahlaushängen entnehmen.16 Für das Vorauswahlverfahren der leitenden Angestellten gelten §§ 29 1. WO, 31 2. und 3. WO. III. Rechtsstellung Zur Rechtsstellung der Ersatzmitglieder besagt § 17 nichts, so dass 6 auf § 101 Abs 3 AktG iVm § 6 Abs 2 zurückzugreifen ist.17 Danach vertritt das Ersatzmitglied das Hauptmitglied nicht, sondern tritt erst, wenn dieses vor Ablauf der Amtszeit endgültig ausscheidet, an dessen Stelle. Darin unterscheidet sich seine Position von der Rechtsstellung der für vorzeitig ausscheidende, aber auch für verhinderte Delegierte auftretenden Ersatzdelegierten gemäß § 14 Abs 2.18 Rückt das Ersatzmitglied in den Aufsichtsrat ein, übernimmt es in vollem Umfang die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder. Der Ausgeschiedene ist nicht mehr befugt, Einfluss auf seine Amtsführung zu nehmen oder ihm gar Weisungen zu erteilen. Vor dem Eintritt in den Aufsichtsrat erschöpft sich die Position dagegen in einer Wartestellung ohne aktuelle Funktionen. Die Amtszeit des Ersatzmitglieds erlischt spätestens mit Ablauf der Amtsperiode, für die das weggefallene Aufsichtsratsmitglied bestellt war.19 Für die vorzeitige Abberufung gelten die allgemeinen Vorschriften.20 IV. Streitigkeiten Streitigkeiten über die Wahl von Ersatzmitgliedern der Arbeitneh- 7 mer sind gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 2 ArbGG von den Arbeitsgerichten zu entscheiden. Dagegen gehören Streitigkeiten über die Amtszeit und die Rechtsstellung der Ersatzmitglieder vor die ordentlichen Gerichte.

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§§ 75 Abs 4 Nr 4 1. WO, 81 Abs 4 Nr 4 2. und 3. WO. §§ 75 Abs 2 Satz 2 1. WO, 81 Abs 2 Satz 2 2. und 3. WO. §§ 72 1. WO, 78 2. und 3. WO. Vgl § 6 Rn 29. Vgl § 14 Rn 8. § 102 Abs 2 AktG. Vgl § 6 Rn 35 ff.

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§ 18 Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

VIERTER UNTERABSCHNITT Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 18 Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 1Sind nach § 9 die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in unmittelbarer Wahl zu wählen, so sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, wahlberechtigt. 2§ 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. 3Für die Wahl sind die §§ 15 bis 17 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an die Stelle der Delegierten die wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens treten.

§ 7 Satz 2 BetrVG lautet: 2Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeit überlassen, so sind diese wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden.

Übersicht Rdn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  .  II. Urwahl 1. Wahlgrundsätze .  .  .  .  . 

1

Rdn 2. Wahlberechtigung .  .  .  .  3. Ablauf des Verfahrens .  . 

3 4

2

I. Vorbemerkungen

1

§ 18 regelt im Anschluss an § 9 die unmittelbare Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durch die Belegschaft des Unternehmens. Inhaltlich beschränkt sich die Vorschrift darauf, die Wahlberechtigung festzulegen, verweist im Übrigen aber auf §§ 15–17. Da der Regierungsentwurf die unmittelbare Wahl noch nicht vorsah,1 wurde sie erst während der Ausschussberatungen eingefügt. Die Ausführungsbestimmungen finden sich in §§ 37–49 1. WO, 39–53 2. und 3. WO, die das Wahlverfahren, im Gegensatz zum Gesetz, vollständig erfassen. Die Vorschriften sind wie alle Wahlvorschriften zwingendes Recht.2

1 2

Vgl § 9 Rn 3. WWKK/Wißmann § 18 Rn 2; GemKommMitbestG/Westerath § 18 Rn 3; UHH/ Henssler § 18 Rn 3.

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Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer § 18 II. Urwahl

II. Urwahl 1. Wahlgrundsätze. Die Verweisung auf §§ 15–17 besagt, dass die 2 Wahl nach denselben Grundsätzen und Regeln durchzuführen ist wie die Wahl durch Delegierte mit dem einzigen Unterschied, dass die wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens selbst die sie vertretenden Aufsichtsratsmitglieder wählen, ohne dass eine Delegiertenversammlung dazwischengeschaltet würde. Die den Arbeitnehmern zustehenden Aufsichtsratsmandate sind nach § 15 Abs 2 unter die regulären Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten gemäß ihrem Anteil an der Gesamtzahl der Arbeitnehmer des Unternehmens zu verteilen, wobei der Minderheitenschutz gemäß § 15 Abs 3 zu berücksichtigen ist.3 Für die Wahlvorschläge gelten ohne jede Modifikation §§ 15 Abs 4 und 16 Abs 2.4 In jedem Wahlvorschlag kann gemäß § 17 für jeden Bewerber auch ein Ersatzmitglied benannt werden, das zu derselben Gruppe gehören muss. Die Wahl wird grundsätzlich als Verhältniswahl durchgeführt.5 Stattdessen findet gemäß §§ 15 Abs 5, 16 Abs 2 Mehrheitswahl statt, wenn eine Gruppe nur ein Aufsichtsratsmandat zu besetzen hat oder wenn in einer Gruppe bzw für die Wahl der Gewerkschaftsvertreter nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde.6 2. Wahlberechtigung. Wahlberechtigt sind sämtliche Arbeitneh- 3 mer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Leiharbeitnehmer sind infolge der Verweisung auf § 7 Satz 2 BetrVG wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate in dem Betrieb beschäftigt werden. Die Vorschrift entspricht der Wahlberechtigung bei der Bestellung der Delegierten gemäß § 10 Abs 3, so dass auf die Erläuterungen hierzu verwiesen werden kann.7 In den Fällen der §§ 4 und 5 nehmen auch die Arbeitnehmer der Komplementärgesellschaft bzw der abhängigen Unternehmen an der Wahl teil. Formell setzt die Wahlberechtigung die Eintragung in die Wählerliste voraus.8 3. Ablauf des Verfahrens. Auch der in den Wahlordnungen gere- 4 gelte formelle Ablauf der Wahl entspricht im Grundsatz wie in vielen Einzelheiten dem Vorgang der mittelbaren Wahl. Das Verfahren wird eingeleitet durch ein vom Wahlvorstand zu erlassendes Wahlausschreiben, das nach Maßgabe der §§ 37 1. WO, 39 2. und 3. WO die für die Wähler notwendigen Informationen enthalten muss. Das Wahlaus-

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Vgl § 15 Rn 6 ff. Vgl §§ 15 Rn 20 ff, 16 Rn 3 f. §§ 15 Abs 1, 16 Abs 1; vgl § 15 Rn 15. Vgl § 15 Rn 17 f. § 10 Rn 18; ferner § 7 Rn 9 ff. §§ 8 Abs 5 1., 2. und 3. WO.

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§ 18 Unmittelbare Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

schreiben ist bis zum Abschluss der Wahl in den Betrieben des Unternehmens an geeigneten, den Wahlberechtigten zugänglichen Stellen auszuhängen, ferner dem Unternehmen und den im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften unverzüglich zu übersenden.9 Für die Wahlvorschläge gelten §§ 24 ff 1. WO, 26 ff 2. und 3. WO.10 Die Wahl erfolgt mittels Stimmzetteln, auf denen die Wahlvorschläge aufzuführen sind.11 Ist ein Arbeitnehmer wegen Abwesenheit vom Betrieb verhindert, seine Stimme persönlich abzugeben, kann er durch Wahlbrief abstimmen.12 Für Betriebsteile und Nebenbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, kann der Betriebswahlvorstand generell die Briefwahl anordnen.13 Bei Verhältniswahl kann jeder Wähler seine Stimme nur für eine 5 Liste abgeben.14 Findet dagegen Mehrheitswahl statt, weil in einem Wahlgang nur ein Platz zu besetzen ist oder nur ein Wahlvorschlag eingereicht wurde, wird die Stimme für einen bestimmten Kandidaten abgegeben.15 Jeder Wähler darf höchstens so viele Stimmen abgeben, wie Aufsichtsratsmandate in dem Wahlgang zu vergeben sind.16 Unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe hat der Wahlvorstand die Stimmen öffentlich auszuzählen und die Gewählten zu ermitteln.17 In Unternehmen mit mehreren Betrieben und in Konzernen besorgen die Betriebswahlvorstände zwar das Auszählen der Stimmen, die Gewählten sind dagegen vom Unternehmens- bzw vom Hauptwahlvorstand zu ermitteln.18 Das Wahlergebnis und die Namen der Gewählten sind unverzüglich durch Aushang in den Betrieben der Unternehmen bekanntzugeben, deren Arbeitnehmer an der Wahl teilgenommen haben. Der Aushang ist auch den beteiligten Unternehmen und den in ihnen vertretenen Gewerkschaften zuzuschicken. Die Gewählten sind schriftlich zu benachrichtigen.19 Ferner sind Wahlniederschriften anzufertigen.20 Die Wahlakten hat das Unternehmen mindestens 5 Jahre aufzubewahren.21 9

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21

§§ 37 Abs 1 Satz 2 iVm 24 Abs 3 und 4 1. WO, 39 Abs 2 Satz 2 iVm 26 Abs 4 und 5 2. und 3. WO. Vgl § 15 Rn 20 ff. Einzelheiten in §§ 38, 41, 44 1. WO, 40, 44, 48 2. und 3. WO. §§ 45 f 1. WO, 49 f 2. und 3. WO. §§ 51 Abs 3 1. WO, 45 Abs 3 2. und 3. WO. §§ 38 Abs 1 1. WO, 40 Abs 1 2. und 3. WO. §§ 41 Abs 1, 44 Abs 1 1. WO, 44 Abs 1, 48 Abs 1 2. und 3. WO. §§ 41 Abs 3, 44 Abs 3 1. WO, 44 Abs 3, 48 Abs 3 2. und 3. WO. §§ 39 f, 42 ff 1. WO. §§ 41 ff 2. und 3. WO. §§ 48 1. WO, 52 2. und 3. WO. §§ 47 1. WO, 51 2. und 3. WO. §§ 49 1. WO, 53 2. und 3. WO.

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Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats § 19

FÜNFTER UNTERABSCHNITT Weitere Vorschriften über das Wahlverfahren sowie über die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern § 19 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats 1Das

zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ hat die Namen der Mitglieder und der Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich nach ihrer Bestellung in den Betrieben des Unternehmens bekanntzumachen und im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen. 2Nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens auch die Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens teil, so ist daneben das zur gesetzlichen Vertretung des anderen Unternehmens befugte Organ zur Bekanntmachung in seinen Betrieben verpflichtet. 1. § 19 überlagert und ergänzt den gemäß § 6 Abs 2 und 3 auf alle 1 unter das Gesetz fallenden Unternehmen mit Ausnahme der Genossenschaften anzuwendenden § 106 AktG, ohne ihn ganz zu ersetzen. Beide Vorschriften zusammengenommen verlangen, die Bestellung der Mitglieder und Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats auf dreifache Weise bekanntzumachen. Zunächst ist die Veröffentlichung der Namen im elektronischen Bundesanzeiger erforderlich (§ 19), daneben nach § 106 AktG auch in anderen, in der Satzung bestimmten Gesellschaftsblättern.1 Zweitens ist die Bekanntmachung gemäß §§ 106 AktG, 10 HGB zum Handelsregister einzureichen. Dabei handelt es sich nicht um eine formelle Anmeldung, vielmehr genügt es, die in den Gesellschaftsblättern veröffentlichte Bekanntmachung formlos einzureichen.2 Anzugeben sind nicht nur die Namen und Vornamen, sondern auch der ausgeübte Beruf und der Wohnort der Gewählten. Drittens verlangt § 19 die Bekanntmachung in allen Betrieben des Unternehmens sowie allen anderen Unternehmen, deren Arbeitnehmer gemäß §§ 4 und 5 an der Wahl teilgenommen haben. Die Vorschrift bezieht sich infolge ihrer allgemeinen Formulierung auf alle Aufsichtsratsmitglieder, also auch auf die Vertreter der Anteilseigner. Auch deren Bestellung ist daher in den Betrieben des Unternehmens und der an der Wahl teilnehmenden weiteren Unternehmen bekannt

1 2

Zu diesem Begriff vgl § 6 Rn 11. KölnKommAktG/Mertens § 106 Rn 8; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 106 Rn 22.

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§ 19 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtrats 2. Teil. Aufsichtsrat

zu machen.3 In der ursprünglichen Fassung fügte das Gesetz hinzu, dass die Bekanntmachung durch einen zweiwöchigen Aushang zu erfolgen hat. Diese Präzisierung wurde im VereinfachungsG von 2002 dann aber aufgegeben, um auch andere Formen der Bekanntmachung, namentlich mittels der in dem Unternehmen üblichen modernen Informations- und Kommunikationstechnik zu ermöglichen.4 Im Einzelnen kann dafür die für die Bekanntmachungen der Wahlvorstände geltende Vorschrift des § 7 Abs 4 1.–3. WO entsprechend angewandt werden. Die Bekanntmachung ist in allen Fällen der Bestellung erforderlich, auch bei einer Nachwahl, einer gerichtlichen Ersatzbestellung uä.5 Bei Ersatzmitgliedern ist nicht nur die Wahl, sondern auch der Eintritt in den Aufsichtsrat anstelle des Hauptmitglieds bekanntzumachen, da auch darin ein Akt der Bestellung liegt und die Arbeitnehmer nach dem Sinn des § 19 wissen sollen, wer sie jeweils im Aufsichtsrat vertritt. Anzugeben sind nach dem Wortlaut der Vorschrift nur die Namen der Gewählten, nicht hingegen Beruf, Gruppenzugehörigkeit oder sonstige Angaben zur Person.6 Die Mitteilungen nach § 19 sind nicht zu verwechseln mit den Bekanntmachungen des Wahlergebnisses durch den Wahlvorstand gemäß §§ 48, 80 1. WO; 52, 86 2. und 3. WO, die außerdem erfolgen müssen. 2 Adressat der gesetzlichen Vorschriften ist das Vertretungsorgan, im Fall der §§ 4 und 5 auch das Vertretungsorgan der Unternehmen, deren Arbeitnehmer an der Wahl teilgenommen haben. Die Bekanntmachungen sind unverzüglich vorzunehmen. Sie haben keinen konstitutiven Charakter, so dass die Verletzung der Bekanntmachungspflicht die Wirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied nicht berührt.7 Das Registergericht kann die Mitteilung und damit mittelbar auch die Bekanntmachung im Bundesanzeiger 8 nach § 14 HGB erzwingen. Im Übrigen machen sich die Mitglieder des Vertretungsorgans nach den allgemeinen Vorschriften schadensersatzpflichtig, wenn sie ihre Pflichten versäumen. 3 2. Beim Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitglieds ist nur § 106 AktG iVm § 6 Abs 2, nicht dagegen § 19 anzuwenden.9 Das Ausschei3

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HM, vgl UHH/Henssler § 19 Rn 4; GroßKommAktG/Oetker § 19 MitbestG Rn 3; WWKK/Wißmann § 19 Rn 3. Vgl die Begründung zum RegE, BRDrucks 1069/01, 17. UHH/Henssler § 19 Rn 4; GroßKommAktG/Oetker § 19 MitbestG Rn 3; WWKK/Wißmann § 19 Rn 4. UHH/Henssler § 19 Rn 5; GroßKommAktG/Oetker § 19 MitbestG Rn 3; WWKK/Wißmann § 19 Rn 3. Für die Einreichung zum Handelsregister ausdrücklich BGHZ 47, 348. Mertens aaO Rn 10. UHH/Henssler § 19 Rn 4; WWKK/Wißmann § 19 Rn 5 unter Aufgabe der früheren Ansicht; aA GemKomm-MitbestG/Westerath § 9 Rn 15.

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Wahlschutz und Wahlkosten § 20

den ist daher nur in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen und die Bekanntmachung dem Handelsregister mitzuteilen. Der Aushang in den Betrieben des Unternehmens ist dagegen nicht erforderlich. Bei Genossenschaften ist eine Bekanntmachung überhaupt nicht vorgeschrieben. 3. Streitigkeiten über die Pflichten nach § 19 betreffen nicht die 4 Wahl und fallen daher in jedem Fall in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Doch setzt die Veröffentlichung im Bundesanzeiger die Frist für die Wahlanfechtung in Gang.10

§ 20 Wahlschutz und Wahlkosten (1) 1Niemand darf die Wahlen nach den §§ 10, 15, 16 und 18 behindern. 2Insbesondere darf niemand in der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts beschränkt werden. (2) Niemand darf die Wahlen durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflussen. (3) 1Die Kosten der Wahlen trägt das Unternehmen. 2Versäumnis von Arbeitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder der Betätigung im Wahlvorstand erforderlich ist, berechtigt den Arbeitgeber nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts.

Übersicht Rdn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  .  1 II. Wahlschutz 1. Allgemeines .  .  .  .  .  .  .  2 2. Wahlbehinderung .  .  .  .  3 3. Wahlbeeinflussung .  .  .  7 a) Eigene Wahlvorschläge 9 b) Konkurrierende Wahlvorschläge .  .  .  .  .  .  10

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Rdn 4. Rechtsfolgen .  .  .  .  .  .  .  III. Wahlkosten 1. Wahlkosten .  .  .  .  .  .  .  2. Versäumnis von Arbeitszeit.  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Streitigkeiten .  .  .  .  .  . 

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§ 22 Abs 2.

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§ 20 Wahlschutz und Wahlkosten 2. Teil. Aufsichtsrat

I. Vorbemerkungen

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Die Vorschrift enthält zwei sachlich nicht unmittelbar zusammenhängende Regelungen, nämlich den Schutz der nach dem Gesetz notwendigen Wahlen vor Behinderung, Beschränkung des Wahlrechts und anderer unerwünschter Einflussnahme (Abs 1 und 2) und die Pflicht des Unternehmens, die Kosten der Wahlen zu tragen (Abs 3). Sie stimmt mit dem Regierungsentwurf überein mit der einzigen Ausnahme, dass der BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung ihren Geltungsbereich auch auf die von ihm eingeführte unmittelbare Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (§ 18) erstreckte. Inhaltlich deckt sie sich mit § 20 BetrVG, so dass die Rechtsprechung und Literatur hierzu uneingeschränkt heranzuziehen sind1. II. Wahlschutz

2

1. Allgemeines. Nach § 20 Abs 1 und 2 darf niemand die nach dem Gesetz durchzuführenden Wahlen behindern oder unerwünscht beeinflussen. Das gesetzliche Verbot richtet sich gegen jedermann, das heißt nicht nur gegen die Unternehmensorgane, sondern zum Beispiel auch gegen einzelne Anteilseigner (Großaktionäre) auf der einen und Arbeitnehmer bzw Gewerkschaften und Betriebsräte auf der anderen Seite.2 Es erstreckt sich auf den gesamten Vorgang der Wahl einschließlich der vorbereitenden Akte wie der Bestellung des Wahlvorstands, dessen Tätigkeit, der Aufstellung der Wählerlisten und der Wahlvorschläge usw. Auch die Vorabstimmungen gemäß §§ 9, 13 Abs 2 und 15 Abs 2 sind in den Schutz einzubeziehen.3 Zwar handelt es sich dabei nicht um Wahlen im strengen Wortsinn, doch legen sie das Wahlverfahren im Einklang mit dem Gesetz fest und stehen daher mit den Wahlen selbst in einem unlöslichen Sachzusammenhang. Deshalb lässt sich auch aus der unvollständigen Verweisung in § 20 Abs 1, in der §§ 9 und 13 fehlen, kein Gegenschluss ziehen, zumal sich in den Gesetzesmaterialien keinerlei Anhaltspunkt dafür findet, dass die Autoren damit eine Differenzierung zwischen mehreren in Betracht kommenden Vorabstimmungen bezweckten. Im Einklang mit der herrschenden Lehre zum BetrVG umfasst der Wahlschutz des § 20 ferner

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Ausführliche Kommentierungen insbesondere bei Fitting BetrVG § 20 und Richardi/Thüsing BetrVG § 20. Vgl BAGE 10, 226 = AP Nr 2 zu § 19 BetrVG. HL; vgl WWKK/Wißmann § 20 Rn 6; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 7; GemKommMatthes § 20 Rn 7 f; UHH/Henssler § 20 Rn 1; zu § 20 BetrVG BayObLG BB 1980, 1638; Vogt BB 1987, 189.

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Wahlschutz und Wahlkosten § 20 II. Wahlschutz

auch die Anfechtung der Wahlen nach §§ 21 und 22.4 Sinngemäß wird man ihn auch auf das Abberufungsverfahren nach § 23 auszudehnen haben.5 2. Wahlbehinderung. Nach § 20 Abs 1 ist es zunächst verboten, die 3 Wahlen zu behindern. Unter den Begriff fallen alle Maßnahmen, welche den ungestörten Ablauf der Wahlvorbereitungen und der Wahlen selbst beeinträchtigen würden. In Betracht kommt jede Behinderung von Wählern, Delegierten, Bewerbern oder Mitgliedern des Wahlvorstandes an der Ausübung ihrer Rechte, ein Verschleppen der Wahlvorbereitungen durch den Wahlvorstand, die Weigerung des Vertretungsorgans, die für die Wählerlisten erforderlichen Angaben zu machen oder die notwendigen Wahllokale, Urnen und Zettel bereitzustellen. Die Delegierten und Mitglieder des Wahlvorstandes sind für ihre Aufgaben von der Arbeit freizustellen, es sei denn, zwingende betriebliche Erfordernisse machen dies für das Unternehmen unzumutbar.6 Auch die Zusage bestimmter Vorteile oder die Drohung mit nachteiligen Folgen kann eine unzulässige Wahlbehinderung sein, wenn sie zu dem Zweck erfolgt, den Adressaten zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen.7 Zusätzlich unterliegen die Unternehmensorgane dem Gleichbehandlungsprinzip.8 Dagegen enthält § 20 kein Gebot, das Wahlverfahren aktiv zu unterstützen.9 Hauptfall der Wahlbehinderung ist die in § 20 Abs 1 Satz 2 genannte 4 Beschränkung des Wahlrechts. Es ist unzulässig, einen Arbeitnehmer durch einen gezielten Reiseauftrag oder eine Versetzung daran zu hindern, an der Wahl teilzunehmen, oder ihm zu diesem Zweck zu kündigen. Der absolute Kündigungsschutz des § 15 KSchG gilt im Bereich des MitbestG allerdings nicht.10 § 20 Abs 1 bewirkt daher einen relativen Kündigungsschutz, der dann eingreift, wenn keine anderen überwiegenden Gründe die Kündigung rechtfertigen.11 Da die 4

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WWKK/Wißmann § 20 Rn 10; GemKomm/Matthes § 20 Rn 9; UHH/Henssler § 20 Rn 1; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 3; Fuchs/Köstler Rn 557. HL; WWKK/Wißmann § 20 Rn 8; GemKomm/Matthes § 20 Rn 10; UHH/Henssler § 20 Rn 1; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 3; aA nur Meilicke/ Meilicke Rn 2. Weiter Einzelheiten insbesondere bei WWKK/Wißmann § 20 Rn 11 ff. BAGE 53, 386 = DB 1987, 232. WWKK/Wißmann § 20 Rn 19; GemKomm/Matthes § 20 Rn 23; UHH/Henssler § 20 Rn 9; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 7. WWKK/Wißmann § 20 Rn 14; UHH/Henssler § 20 Rn 4; GroßkommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 9. HA; vgl WWKK/Wißmann § 20 Rn 24; GemKomm/Matthes § 20 Rn 2; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 3; GewKomm/Kehrmann § 20 Rn 7; UHH/ Henssler § 20 Rn 14, Fuchs/Köstler Rn 564. Zur Abgrenzung vgl BAG AuR 1977, 376; BB 1978, 660.

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§ 20 Wahlschutz und Wahlkosten 2. Teil. Aufsichtsrat

Vorschrift nach herrschender Lehre zu § 20 BetrVG ein gesetzliches Verbot enthält, sind derartige Maßnahmen gemäß § 134 BGB nichtig. Statthaft ist die Werbung für bestimmte Kandidaten, und zwar 5 auch von Seiten der Gewerkschaften oder der Verbände der leitenden Angestellten, sofern damit kein Druck oder Androhen von Nachteilen verknüpft ist. Zum zulässigen Ausmaß der Wahlwerbung, die schwierige Abgrenzungsfragen aufwirft, wird auf die umfangreiche Judikatur zu § 20 BetrVG verwiesen.12 Auch nicht im Betrieb beschäftigten Gewerkschaftsvertretern ist der Zugang zum Zweck der Werbung für einen Wahlvorschlag der Gewerkschaft nach § 16 oder für eine von der Gewerkschaft unterstützte Liste zu gestatten.13 Auch die wahrheitswidrige, diffamierende Propaganda erfüllt nicht den Tatbestand der Wahlbehinderung, da unter den Begriff nur Einschränkungen der Handlungsfreiheit, nicht aber der Meinungsbildung fallen.14 Die Grenzen bestimmen sich nach Art 5 GG. Doch steht es dem Verletzten frei, die Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gemäß §§ 823 ff, 1004 BGB geltend zu machen. Hat der Wahlvorstand einen Arbeitnehmer bei der Aufstellung der 6 Wählerlisten einer bestimmten Gruppe zugerechnet, so liegt noch keine Wahlbehinderung vor, wenn das zuständige Unternehmensorgan seine davon abweichende Rechtsansicht kundgibt. Unzulässig ist dagegen eine Äußerung, die mit dem Anspruch auftritt, rechtsverbindlich zu sein. Die Unternehmensorgane sind gegenüber allen an der Wahl beteiligten Arbeitnehmer und deren Organisationen, insbesondere auch gegenüber Gewerkschaften, zur Neutralität verpflichtet. Sie dürfen nicht in Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse Weisungen oder Empfehlungen zur Wahl erteilen. Dagegen wird man ihnen bei der Bedeutung der Aufsichtsratswahl für das Unternehmen nicht versagen können, zugunsten oder zuungunsten einzelner Kandidaten Stellung zu nehmen, zumal der Aufsichtsrat auf der Seite der Anteilseigner nach § 124 Abs 3 AktG das Vorschlagsrecht ausübt.15 12

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Vgl auch die Nachweise bei WWKK/Wißmann § 20 Rn 15; UHH/Henssler § 20 Rn 9 ff; GroßKommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 7. Str., wie hier WWKK/Wißmann § 20 Rn 17; GemKomm/Matthes § 20 Rn 25; UHH/Henssler § 20 Rn 10 unter Berufung auf BVerfGE 57, 220 = AP Nr 9 zu Art 140 GG; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 34; vgl zum Ganzen auch BGHZ 84, 352. Str; wie im Text WWKK/Wißmann § 20 Rn 22; GemKomm/Matthes § 20 Rn 26; LAG Köln NZA 1994, 431; Fuchs/Köstler Rn 561; Fitting BetrVG § 20 Rn 11; aA GroßKommAktG/Oetker § 20 MitbestG Rn 5; MüchKommAktG/Gach § 20 MitbestG Rn 9. Str; wie hier GemKomm/Matthes § 20 Rn 24; MüchKommAktG/Gach § 20 MitbestG Rn 13, zum Teil auch Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 20 Rn 38; strenger WWKK/Wißmann § 20 Rn 33; GewKomm/Kehrmann § 20 Rn 11.

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Wahlschutz und Wahlkosten § 20 II. Wahlschutz

3. Wahlbeeinflussung. Verboten ist weiter nach Abs 2 die Beein- 7 flussung der Wahl durch Androhen oder Zufügen von Nachteilen oder durch Gewähren bzw Versprechen von Vorteilen. Aus der Formulierung des Abs 2 geht hervor, dass nicht jede Einflussnahme auf das Wahlverfahren unzulässig ist, sondern nur Fälle, welche die Freiheit und Unabhängigkeit der Wahl gefährden. Die Aufzählung ist unter diesem Gesichtspunkt allerdings nicht als abschließend zu verstehen.16 Als Nachteil ist zum Beispiel die Versetzung, Umgruppierung, Nichtbeförderung oder der Entzug besonderer Zuwendungen anzusehen.17 Umgekehrt kommen als Vorteile Begünstigungen aller Art, zum Beispiel die Beförderung, Lohn- oder Gehaltserhöhungen sowie sonstige Zuwendungen in Betracht.18 Schwierigkeiten bereitet die Frage nach den Grenzen, bis zu denen 8 die Gewerkschaften auf die Wahl Einfluss nehmen dürfen. Nach allgemeiner Ansicht sind sie an der üblichen Wahlpropaganda zugunsten der von ihnen vorgeschlagenen oder ihnen nahestehenden Bewerber nicht gehindert. Da das Gesetz ihnen Vorschlagsrechte gewährt, gehört es zur ordnungsgemäßen, auch nach Art 9 Abs 3 GG geschützten Betätigung des Koalitionsrechts, für die von ihnen Vorgeschlagenen zu werben.19 Im Übrigen ist zwischen der Aufstellung eigener und der Bekämp- 9 fung konkurrierender Wahlvorschläge zu unterscheiden. a) Eigene Wahlvorschläge. Für die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat stellen die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften selbst die Wahlvorschläge auf.20 Wie der Wahlvorschlag zustande kommt, richtet sich nach den Regeln innergewerkschaftlicher Willensbildung und Demokratie, die hier nicht auszuführen sind.21 Die übrigen Wahlvorschläge werden von unternehmensangehörigen Arbeitnehmern eingereicht.22 Es ist jedoch zulässig, dass auch solche Wahlvorschläge und -listen unter dem Namen einer Gewerkschaft eingeführt werden, sofern diese sie autorisiert hat. Denn es gehört zum Kernbereich der nach Art 9 Abs 3 GG geschützten Koalitionsfreiheit, dass die Gewerkschaften auch insoweit bei den Wahlen nach dem Mit-

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WWKK/Wißmann § 20 Rn 28; UHH/Henssler § 20 Rn 21 ff; GroßkommAktG/ Oetker § 20 MitbestG Rn 12. LAG Hamm AuR 1989, 59. Vgl BAGE 53, 386 = DB 1987, 232 (Übernahme der Wahlkosten für einen Kandidaten). Vgl BVerfG AP Nr 7 zu Art 9 GG. § 16 Abs 2. Vgl dazu BGHZ 45, 314. Vgl §§ 12, 15 Abs 2.

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§ 20 Wahlschutz und Wahlkosten 2. Teil. Aufsichtsrat

bestG – wie nach dem BetrVG – als solche in Erscheinung treten.23 Den Gewerkschaften steht demgemäß auch das Recht zu, dafür zu sorgen, dass keine Nichtmitglieder in den Vorschlag aufgenommen werden. Im Übrigen ist es aber mit dem MitbestG, das Vorschlags- und Wahlrecht gerade den Arbeitnehmern des Unternehmens zuspricht, unvereinbar, dass die Gewerkschaften die Kandidaten, ihre Reihenfolge uä bestimmen. Ebensowenig darf die Gewerkschaft Druck auf ihre Mitglieder ausüben, die Gewerkschaftsliste zu wählen, oder ihnen andernfalls den Ausschluss androhen.24 10 b) Konkurrierende Wahlvorschläge. Kann eine Gewerkschaft im Rahmen des soeben Gesagten an der Wahl teilnehmen, muss es ihr auch gestattet sein, mit organisatorischen und propagandistischen Mitteln konkurrierende Wahlvorschläge zu bekämpfen. Dieses Recht muss jedoch gegen die durch § 20 garantierte Wahlfreiheit abgewogen werden. In diesem Licht erscheinen die vom BGH 25 vorgenommenen Differenzierungen zum Wahlschutz bei Betriebsratswahlen auch für das Mitbestimmungsrecht sachgemäß: Gewerkschaftsmitglieder, die eine mit der Gewerkschaftsliste konkurrierende Liste aufstellen oder auf einer solchen Liste kandidieren, können nicht aus der Gewerkschaft ausgeschlossen oder mit dem Ausschluss bedroht werden, sofern sie sich auf den notwendigen Wettbewerb um Stimmen beschränken und nicht darüber hinaus gegen die Gewerkschaft kämpfen oder allgemein gewerkschaftsfeindlich äußern. Das gilt vor allem, aber nicht nur dann, wenn die Gewerkschaft den betroffenen Mitgliedern die Möglichkeit vorenthalten hat, ihre Wahlinteressen auf den von der Gewerkschaft gebildeten oder unterstützten Listen angemessen wahrzunehmen. Ein Ausschluss kommt nur dann in Betracht, wenn zusätzliche, den Schutz der Wahlfreiheit überwiegende Gründe vorliegen. Ein solcher Grund kann gegeben sein, wenn das Mitglied auf der Liste einer anderen Gewerkschaft kandidiert, weil darin die offene Kritik an der Gewerkschaft als solcher und nicht nur an ihrer im Unternehmen verfolgten Politik liegt. In Betracht kommen ferner der Einsatz unlauterer Mittel im Wahlkampf gegen die Gewerkschaft oder ähnliche Begleitumstände, namentlich unrichtige Angaben und Täuschung der Wähler zum Nachteil der Gewerkschaft.26 Allerdings hat das BVerfG 23 24

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Vgl BAG AP Nr 9 zu § 19 BetrVG 1952; BGHZ 71, 126. Einzelheiten und Schrifttumsnachweise bei UHH/Henssler § 20 Rn 23 ff; aA WWKK/Wißmann § 20 Rn 37 ff (Vorrang der Organisationsinteressen der Gewerkschaften); vgl auch BGHZ 71, 126; BGH BB 1991, 1565. BGHZ 45, 314; 71, 126; 87, 337; 102, 265; BGH AP Nr 3 zu § 25 BGB; BGH BB 1991, 1565. Ähnlich UHH/Henssler § 20 Rn 28; differenzierend; vgl auch das Schrifttum zu § 20 BetrVG.

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Wahlschutz und Wahlkosten § 20 III. Wahlkosten

den Ausschluss von Mitgliedern generell zugelassen, die auf einer gewerkschaftsfremden Liste kandidieren.27 4. Rechtsfolgen. Die Verletzung der Schutzbestimmungen des § 20 11 bedeutet regelmäßig einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, der die Anfechtung der Wahl gemäß §§ 21 oder 22 rechtfertigt. In besonders schwerwiegenden Fällen kommt darüber hinaus die Nichtigkeit der Wahl in Betracht, wenn auch vom Anschein einer ordnungsmäßigen Wahl nicht mehr gesprochen werden kann.28 Über vorgeschaltete Kontrollverfahren und einstweiligen Rechtsschutz vgl unten § 22 Rn 24 ff. Die Vorschriften des § 20 Abs 1 und 2 enthalten ferner ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB, so dass rechtsgeschäftliche Maßnahmen gegenüber den Arbeitnehmern, welche die Wahl behindern oder beeinflussen, namentlich eine unzulässige Kündigung, nichtig sind.29 Unwirksam ist auch ein nach § 20 unzulässiger Gewerkschaftsausschluss. Die Klage gegen solche Maßnahmen ist vor den ordentlichen Gerichten anhängig zu machen, da es sich um vereinsrechtliche Streitigkeiten handelt. § 20 Abs 1 und 2 sind ferner Schutzgesetze, die Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs 2 BGB begründen können.30 Dagegen gelten die Strafvorschriften des § 119 BetrVG für das MitbestG nicht. III. Wahlkosten 1. Wahlkosten. Die Kosten der Wahl trägt nach Abs 3 das Unter- 12 nehmen. Dazu gehören auch die Kosten der Wahlvorbereitung, namentlich der Geschäftsführung des Wahlvorstands und der Beschaffung der notwendigen Stimmzettel, Wahlurnen und sonstigen Unterlagen. Muss der Wahlvorstand zur Vorbereitung der Wahl Reisen unternehmen, so sind die dafür notwendigen Aufwendungen zu ersetzen.31 In Judikatur und Schrifttum zu § 20 BetrVG noch nicht endgültig geklärt ist die Frage, inwieweit die Mitglieder des Wahlvorstands beanspruchen können, auf Kosten des Unternehmens an Schulungskursen teilzunehmen, auf denen sie mit dem Wahlverfahren vertraut gemacht werden.32 Angesichts der Kompliziertheit des Wahlverfah27

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VerfGE 100, 214 = NZA 1999, 713 mit Anm. Sachse ArbuR 1999, 387; dazu WWKK/Wißmann § 20 Rn 39 ff; Zöllner Gewerkschaftsausschluss 17 ff; Fitting BetrVG § 20 Rn 26 ff mwN. Vgl BAGE 4, 53 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG; vgl § 21 Rn 13 ff, § 22 Rn 20 ff. HL; WWKK/Wißmann § 20 Rn 52 ff. LAG Hamm DB 1980, 1223; LAG Berlin AuR 1989, 28; hM. BAGE 42, 71 = NJW 1984, 198. Vgl BAG BB 1973, 847; BB 1973, 1354; BB 1974, 1071; BB 1985, 397; vgl ferner die Nachweise bei Fitting BetrVG § 20 Rn 35 ff.

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§ 20 Wahlschutz und Wahlkosten 2. Teil. Aufsichtsrat

rens nach dem MitbestG wird man das Recht, derartige Schulungskurse auf Kosten des Unternehmens aufzusuchen, in angemessenem Umfang bejahen müssen. Zu den Wahlkosten gehören auch die Kosten der vorbereitenden 13 Abstimmungen darüber, ob mittelbare oder unmittelbare Wahl stattfindet,33 ob in den Fällen des § 13 Abs 2 Nr 2 die Amtszeit der Delegierten fortdauern soll, sowie über die Vorwahl der leitenden Angestellten gemäß § 15 Abs 2 Nr 2. Obwohl es sich dabei begrifflich nicht um Wahlen handelt und § 20 Abs 1 die §§ 9 und 13 Abs 2 Nr 2 nicht erwähnt, regeln diese Abstimmungen doch das Wahlverfahren und sind deshalb nach dem Sinn der Vorschrift nicht davon zu trennen.34 Dagegen fallen die reinen Vorbereitungskosten zum Beispiel für die Aufstellung der Vorschlagslisten oder für die Anträge gemäß §§ 9 Abs 3 dem Unternehmen nicht zur Last. Auch die Aufwendungen für Wahlpropaganda einer Gruppe oder der Gewerkschaften sind nicht zu erstatten.35 Im Einklang mit der herrschenden Lehre zu § 20 BetrVG hat das Un14 ternehmen auch die Kosten einer (nicht mutwilligen) Wahlanfechtung nach §§ 21 und 22 zu tragen, und zwar selbst dann, wenn sie von einer Gewerkschaft betrieben wird.36 Dagegen ist § 20 Abs 3 auf das Verfahren zur Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 23 nur analog anwendbar, da dieses Verfahren mit den Wahlen nichts mehr zu tun hat. Die Analogie ist jedoch aus zwei Gründen gerechtfertigt: Zum einen handeln die Arbeitnehmer und ihre im Abberufungsverfahren antrags- und entscheidungsbefugten Gruppierungen wie auch bei der Wahl als Mitglieder oder Organe des Unternehmens. Zum anderen hat das Unternehmen auch die Kosten einer Abberufung der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat gemäß § 103 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG zu tragen. Wegen der Parallelität der Fälle ist es geboten, sie gleich zu behandeln. In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre zu § 20 BetrVG 15 hat das Unternehmen nur die Kosten zu übernehmen, welche zur sachgemäßen Durchführung der Wahlen erforderlich sind.37 Es

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§ 9 Abs 3. HM; aA nur Meilicke/Meilicke § 20 Rn 8. Einzelheiten und Schrifttumsnachweise bei WWKK/Wißmann § 20 Rn 55 ff; ferner Fitting § 20 BetrVG Rn 35 ff. WWKK/Wißmann § 20 Rn 61 f; zu § 20 BetrVG LAG Düsseldorf NZB 1995, 444, ferner die Nachweise bei Fitting § 20 BetrVG Rn 35 ff; teilweise aA UHH/Henssler § 20 Rn 40; GemKomm/Matthes § 20 Rn 37; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann § 20 Rn 51. BAGE 57, 106 = DB 1988, 862; zu Einzelheiten vgl statt aller Fitting BetrVG § 20 Rn 41 f.

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Wahlschutz und Wahlkosten § 20 III. Wahlkosten

kommt darauf an, ob der Betreffende die Aufwendungen bei pflichtmäßiger Beurteilung der Sachlage für notwendig halten durfte.38 Dabei ist ihm ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen.39 Werden in einem Betrieb Delegierte bestellt, obwohl bereits feststeht, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in Urwahl zu wählen sind, so braucht das Unternehmen die hierdurch entstehenden Kosten nicht zu tragen. Namentlich bei der Teilnahme an einer von der Gewerkschaft für Mitglieder des Wahlvorstands veranstalteten Schulung ist zu prüfen, ob ein konkreter Anlass dazu bestand.40 Auch ob es erforderlich ist, im Prozess einen Rechtsanwalt zu beauftragen, hängt von den Umständen ab.41 Die Wahlkosten sind vom Unternehmen zu tragen. Im Fall des § 4 16 ist dies die Komplementärgesellschaft, im Fall des § 5 das herrschende Unternehmen des Konzerns. 2. Versäumnis von Arbeitszeit. Nach Abs 3 Satz 2 berechtigt die 17 Versäumnis von Arbeitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder zur Betätigung im Wahlvorstand erforderlich ist, den Arbeitgeber nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts. Die genannten Aufgaben werden ehrenamtlich und unentgeltlich wahrgenommen.42 Auf der anderen Seite soll nach dem Willen des Gesetzes den Beteiligten daraus kein materieller Nachteil erwachsen. Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich sagt, folgt aus der Vorschrift, dass die Wahlen und die Tätigkeit des Wahlvorstands während der Arbeitszeit stattfinden.43 Der Arbeitgeber hat seine Arbeitnehmer zu diesem Zweck von der Arbeit freizustellen.44 Zu den Wahlen gehören sämtliche im Gesetz vorgesehenen Vorbereitungsakte, namentlich die bei Rn 13 genannten Vorabstimmungen, die Tätigkeit der Delegierten sowie die notwendigen Wahlversammlungen45 und Werbemaßnahmen der Wahlbewerber. Neben den Mitgliedern des Wahlvorstandes sind sinngemäß auch sonstige Wahlhelfer freizustellen. Regelmäßig ist nur eine vorübergehende Arbeitsbefreiung erforderlich, doch kann im Einzelfall, zum Beispiel bei den Mitgliedern des Wahlvorstands und den Wahlbewerbern, für begrenzte Zeit auch eine völlige Freistellung notwendig sein. Welcher Einsatz erforderlich ist, richtet sich nach der Auf38 39 40

41 42 43 44 45

Vgl BAGE 19, 318 = AP Nr 7 zu § 39 BetrVG. Vgl BAG AP Nr 5 zu § 37 BetrVG 1972 mit Anm Kittner. BAG AP Nr 1 und 3 zu § 20 BetrVG 1972; BAG BB 1985, 397; WWKK/Wißmann § 20 Rn 59 ff mwN. BAGE 70, 126; Einzelheiten bei UHH/Henssler § 20 Rn 37. Vgl § 37 Abs 1 BetrVG. HL; ebenso zu § 20 BetrVG. BAG AP Nr 2, 4 und 5 zu § 20 BetrVG 1972. Vgl § 17 BetrVG.

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§ 21 Anfechtung der Wahl von Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

gabe sowie nach Art und Größe des Betriebs, in dem sie zu erfüllen ist.46 Die im Zusammenhang mit der Wahl freigestellten Arbeitnehmer 18 haben Anspruch auf ungemindertes Arbeitsentgelt. Es ist ihnen daher der volle Lohn einschließlich aller Zuschläge weiterzuzahlen. Ist eine notwendige Tätigkeit aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen, kommt auch ein Anspruch auf Ausgleich durch nachträgliche Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts analog § 37 Abs 3 BetrVG in Betracht.47 Anspruchsgegner und daher Kostenträger ist im Gegensatz zu Abs 3 Satz 1 der Arbeitgeber. In den Fällen des § 5 sind dies auch bei der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens die einzelnen Konzernunternehmen, denen die Arbeitnehmer unmittelbar angehören, und nicht das herrschende Unternehmen selbst. 3. Streitigkeiten. Über Streitigkeiten im Zusammenhang mit 19 Abs 3, namentlich über die Erforderlichkeit von Wahlkosten und die Erstattungspflicht des Unternehmens entscheidet gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG das Arbeitsgericht im Beschlussverfahren. Dagegen sind Lohnklagen wegen unberechtigter Minderung des Arbeitsentgelts gemäß Abs 3 Satz 2 nach der Judikatur des BAG zu §§ 20 und 37 BetrVG im Urteilsverfahren anhängig zu machen.48

§ 21 Anfechtung der Wahl von Delegierten (1) Die Wahl der Delegierten eines Betriebs kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. (2) 1Zur Anfechtung berechtigt sind 1. mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebs, 2. der Betriebsrat, 3. der Sprecherausschuss, 4. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. 46

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Vgl § 37 Abs 2 BetrVG und die Rechtsprechung und Literatur dazu, die entsprechend angewandt werden kann. Vgl Fitting BetrVG § 20 Rn 48. BAG AP Nr 2, 4 und 5 zu § 20 BetrVG 1972.

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Anfechtung der Wahl von Delegierten § 21 I. Vorbemerkungen 2Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an gerechnet, zulässig.

Schrifttum siehe bei § 22 Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Anfechtung der Wahl 1. Gegenstand der Anfechtung.  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Tatbestände .  .  .  .  .  .  .  3. Anfechtung im Betrieb .  4. Anfechtungsberechtigte 5. Verfahren .  .  .  .  .  .  .  . 

Rn 1

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III. Wirkungen der Anfechtung 1. Nach Rechtskraft der Entscheidung .  .  .  .  .  .  2. Während der Anhängigkeit des Verfahrens .  .  .  IV. Nichtigkeit der Wahl 1. Voraussetzungen .  .  .  .  2. Rechtsfolgen .  .  .  .  .  . 

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I. Vorbemerkungen § 21 regelt die Anfechtung der Wahl von Delegierten in jeweils 1 einem Betrieb des Unternehmens. Die selbständige Anfechtbarkeit dieser Wahl soll nach der Begründung zum Regierungsentwurf 1 verhindern, dass Fehler bei dieser Wahl die Anfechtbarkeit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder selbst nach sich ziehen und deren Wiederholung notwendig machen. Daraus ist zu folgern, dass jedenfalls die nach § 21 Anfechtungsberechtigten Anfechtungsgründe, die im Verfahren zur Wahl der Delegierten wurzeln, bei einer Anfechtung der Aufsichtsratswahl nicht mehr geltend machen können, wenn nicht zuvor die Wahl der Delegierten in der Frist des § 21 Abs 2 angefochten wurde.2 Da eine erfolgreiche Anfechtung nur für die Zukunft wirkt und ein rechtskräftiges Urteil regelmäßig nicht vor dem Ende der Aufsichtsratswahl zu erreichen ist, hat sie im Normalfall Folgen nur für während der Amtsperiode notwendig werdende Nachwahlen zum Aufsichtsrat, für welche die fehlerhaft gewählten Delegierten nicht mehr zur Verfügung stehen. Ein noch laufendes Verfahren der Aufsichtsratswahl kann allenfalls ein aufgrund des § 21 gewährter einstweiliger Rechtsschutz aufhalten 3.

1 2 3

BTDrucks 7/2172, 25 f zu § 19. Zu Einzelheiten vgl § 22 Rn 3. WWKK/Wißmann § 21 Rn 2.

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§ 21 Anfechtung der Wahl von Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

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Die Vorschrift wurde unverändert aus dem Regierungsentwurf übernommen. Inhaltlich stimmt sie im Wesentlichen mit § 22 überein, weicht aber insoweit davon ab, als sie nach ihrem Wortlaut nur die Wahl der Delegierten eines Betriebes, nicht aber einzelner Delegierter zulässt (vgl Rn 6 f) und als sie den Kreis der Anfechtungsberechtigten anders bestimmt. Wie § 22 ist sie §§ 8 Abs 2 MitbestEG und 19 BetrVG nachgebildet, weshalb auf die Judikatur und das Schrifttum hierzu zurückgegriffen werden kann. Das Anfechtungsrecht des Sprecherausschusses wurde durch das Vereinfachungsgesetz 2002 eingefügt. Die Vorschrift ist zwingenden Rechts und kann daher weder in der Satzung noch in das Wahlverfahren betreffenden Vereinbarungen modifiziert werden. In besonders schweren Fällen kommt statt der Anfechtung die Nichtigkeit der Wahl in Betracht. Zulässig ist ferner die vorgezogene Kontrolle einzelner Entscheidungen des Wahlvorstands in einem besonderen Beschlussverfahren.4 II. Anfechtung der Wahl

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1. Gegenstand der Anfechtung. Die Anfechtung der Wahl von Delegierten ist unter den gleichen Voraussetzungen zulässig wie die Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer.5 Sie beschränkt sich jedoch auf die Wahl der Delegierten jeweils eines Betriebs. Leidet die Wahl in einem anderen Betrieb an demselben Fehler, so muss sie dort gesondert angefochten werden, andernfalls bleibt sie dort gültig.6 Gegenstand der Anfechtung können aber nur Fehler sein, die sich auf die Wahl der Delegierten beziehen. Diese beginnt mit der Feststellung der Zahl der auf jeden Betrieb entfallenden Delegierten gemäß §§ 52 1. WO, 56 2. und 3. WO und endet mit der Bekanntgabe des Ergebnisses der Delegiertenwahl nach §§ 66 1. WO, 72 2. und 3. WO. Die Vorabstimmungen über die Art der Wahl nach § 9 liegen vor der Delegiertenwahl und fallen daher nicht unter § 21.7 Die Bestellung der Wahlvorstände und die Aufstellung der Wählerlisten betreffen sowohl die Wahl der Delegierten als auch der Aufsichtsratsmitglieder und können daher im Verfahren nach § 21 und nach § 22 angefochten werden.8 4 5 6

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Vgl § 22 Rn 24. Vgl § 22 Rn 6 ff. WWKK/Wißmann § 8 Rn 3; UHH/Henssler § 21 Rn 2; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 2; vgl auch BAG AP MitbestG § 12 Nr 1. WWKK/Wißmann § 8 Rn 12; UHH/Henssler § 21 Rn 18; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 5; Thau 200. GemKomm/Matthes § 21 Rn 17 f; WWKK/Wißmann § 21 Rn 13; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 5 f.

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Anfechtung der Wahl von Delegierten § 21 II. Anfechtung der Wahl

2. Tatbestände. Ein Verstoß gegen das Wahlrecht liegt vor, wenn die Voraussetzungen des § 10 Abs 2 nicht erfüllt sind. Gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit ist verstoßen, wenn ein Delegierter die Voraussetzungen des § 10 Abs 3 nicht erfüllt oder umgekehrt ein Bewerber, in dessen Person die Voraussetzungen vorliegen, nicht zugelassen wurde. Im ersten Fall ist allerdings in Analogie zu § 250 Abs 1 Satz 4 AktG Nichtigkeit der Wahl anzunehmen.9 Ferner liegt ein zur Anfechtung berechtigender Verstoß gegen die Wählbarkeitsvoraussetzungen vor, wenn bei der Bestellung der Delegierten die von § 11 Abs 2 und 3 vorgeschriebene Verteilung der Delegierten auf die regulären Arbeitnehmer und die leitenden Angestellten nicht eingehalten wurde. Als Verstöße gegen wesentliche Vorschriften des Wahlverfahrens kommen die bei § 22 Rn 10 genannten in Betracht, ferner Verstöße gegen die die Wahl der Delegierten betreffenden Vorschriften der Wahlordnungen.10 Die Anfechtung ist nur zulässig, sofern nicht eine Berichtigung erfolgt oder noch möglich ist,11 ferner wenn der Fehler das Wahlergebnis geändert oder beeinflusst haben kann.12 3. Anfechtung im Betrieb. Nach dem Wortlaut des Gesetzes bezieht sich die Anfechtung, in auffallendem Gegensatz zur Formulierung des § 22, auf die Wahl sämtlicher Delegierten eines Betriebes. Meilicke/Meilicke13 ziehen daraus den Schluss, dass die Anfechtung tatsächlich nicht auf die Wahl eines Delegierten beschränkt werden kann, sondern stets sämtliche Delegierten eines Betriebs erfasst. Aus den gleichen Gründen müssten dann auch die Beschränkung auf eine Gruppe von Delegierten innerhalb eines Betriebs für unzulässig erklärt werden. Eine solche Interpretation wäre höchst unzweckmäßig, weil sie in vielen Fällen dazu nötigen würde, größere Teile der Wahl zu wiederholen, als notwendig ist, die Auswirkungen des Gesetzesverstoßes zu beseitigen. Sie ist durch das Gesetz aber auch nicht geboten. Die Anfechtungsvorschriften der §§ 21 und 22 haben bei der Vorbereitung des Gesetzes weniger im Schnittpunkt des öffentlichen und politischen Interesses gestanden als die anderen Regeln des Gesetzes. Sie wurden daher, wie sich auch aus den sehr knappen und formelhaften

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WWKK/Wißmann § 21 Rn 11; Fuchs/Köstler Rn 630; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 15 aA UHH/Henssler § 21 Rn 21; GemKommG/Matthes § 21 Rn 45 f; Thau 206 ff; vgl § 22 Rn 8. §§ 51–67 1. WO; 55–73 2. und 3. WO. Vgl § 22 Rn 12. Vgl § 22 Rn 13. §§ 21, 22 Rn 2.

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§ 21 Anfechtung der Wahl von Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

Ausführungen dazu in der Begründung zum Regierungsentwurf 14 ergibt, nicht so sorgfältig ausgearbeitet, dass aus der Divergenz des Wortlauts zwischen §§ 21 und 22 endgültige Schlüsse gezogen werden müssten. In dieser Situation fällt die Rechtslage bei der Anfechtung von Betriebsratswahlen nach § 19 BetrVG ins Gewicht. Obwohl sich § 19 BetrVG nach seinem Wortlaut auf die Wahl des Betriebsrats im Ganzen bezieht, ist in Judikatur und Schrifttum anerkannt, dass die Anfechtung auch auf die Wahl eines einzelnen Betriebsratsmitglieds oder einer Gruppe von Betriebsratsmitgliedern beschränkt werden kann.15 Es besteht kein Grund, diese der Natur der Sache entsprechende Interpretation nicht auch auf § 21 zu übertragen. Anzufechten ist demnach je nach der Art des Verstoßes die Wahl eines einzelnen Delegierten, einer Gruppe von Delegierten oder sämtlicher Delegierten eines Betriebes.16 Erfasst der Gesetzesverstoß sämtliche Wahlen in allen Betrieben des Unternehmens, muss die Wahl nach herrschender Ansicht gleichwohl in allen Betrieben gesondert angefochten werden.17 8 4. Anfechtungsberechtigte. Anfechtungsberechtigt sind nach der abschließenden Aufzählung des Abs 2 mindestens drei der nach § 10 Abs 3 wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebes, ferner der Betriebsrat, der Sprecherausschuss sowie das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens. Andere Personen oder Vereinigungen sind ausgeschlossen. Die nach § 22 Anfechtungsberechtigten können aber die Anfechtung der Aufsichtsratswahl auch auf Gründe stützen, die zur Anfechtung der Delegiertenwahl berechtigten würden, sofern sie sich auch auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausgewirkt haben können.18 Sie können ferner einzelne Fehler im vorgezogenen Kontrollverfahren angreifen.19 Die zweiwöchige Anfechtungsfrist gemäß Abs 2 Satz 2 läuft vom Tag der Bekanntgabe des Wahlergebnisses an. Für ihre Berechnung gelten die Ausführungen bei § 22 Rn 16. Es handelt sich um eine Ausschlussfrist mit materiellrechtlicher Wirkung, nach deren ungenutztem Ablauf die Gültigkeit

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BTDrucks 7/2172, 25 f. BAG AP Nr 11 zu § 18 BetrVG; AP Nr 1 zu § 5 BetrVG; hA. Ebenso WWKK/Wißmann § 21 Rn 10; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rn 6 ff; UHH/Henssler § 21 Rn 2; GemKomm/Matthes § 21 Rn 24 ff, GroßKommAktG/ Oetker § 21 MitbestG Rn 3. WWKK/Wißmann § 21 Rn 8 f; GemKomm/Matthes § 21 Rn 21 ff; UHH/Henssler § 21 Rn 2; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 2; die in der Voraufl Rn 7 vertretene gegenteilige Ansicht wird aufgegeben. Str; vgl § 22 Rn 3. § 22 Rn 24.

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Anfechtung der Wahl von Delegierten § 21 III. Wirkungen der Anfechtung

der Wahl mit rechtlichen Mitteln nicht mehr angezweifelt werden kann, selbst wenn sie mit Gesetzesverstößen behaftet ist. 5. Verfahren. Die Anfechtung wird durch Anrufung des Arbeits- 9 gerichts im Beschlussverfahren gemäß § 2a Abs 1 Nr 3, 80 ArbGG geltend gemacht. Wer Anfechtungsgegner ist, sagt das Gesetz nicht, doch ist in Analogie zu § 19 BetrVG anzunehmen, dass sie sich je nach Gegenstand gegen den einzelnen fehlerhaft bestellten Delegierten, gegen die Delegierten eines Betriebs oder gegen die Gruppe von Delegierten der regulären Arbeitnehmer oder der leitenden Angestellten richtet.20 Am Verfahren beteiligt ist ferner das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens, gegebenenfalls auch der Aufsichtsrat, wenn er ein rechtliches Interesse hat.21 Der Antrag zielt darauf ab, die Unwirksamkeit der Wahl auszusprechen, wenn das Verfahren als solches angegriffen wird. Wird lediglich die Feststellung des Wahlergebnisses angezweifelt oder die Wahl einzelner Delegierter angefochten, kommt stattdessen auch die Korrektur des Wahlergebnisses in Betracht, die das Gericht dann in der Entscheidung vorzunehmen hat.22 III. Wirkungen der Anfechtung 1. Nach Rechtskraft der Entscheidung. Die Wirkungen der er- 10 folgreichen Anfechtung sind verschieden je nachdem, ob sich diese auf das Delegiertenkollegium als Ganzes, eine Gruppe von Delegierten oder auf einen einzelnen Delegierten bezieht. Greift die Anfechtung in einem ganzen Betrieb durch, so steht mit der Rechtskraft der Entscheidung die Ungültigkeit der Wahl endgültig und mit Wirkung für und gegen alle Beteiligten fest. Die Wahl muss wiederholt werden. Wirken die fehlerhaft bestellten Delegierten nach Rechtskraft der Entscheidung an einer Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer mit, so ist auch diese Wahl anfechtbar, sofern sich die Teilnahme auf das Wahlergebnis ausgewirkt haben kann. Ist die Wahl der Mehrheit der Delegierten erfolgreich angefochten, ist die unter deren Beteiligung durchgeführte Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nichtig.23

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Vgl zu § 19 BetrVG Fitting § 19 BetrVG Rn 41 ff; UHH/Henssler § 21 Rn 13; GemKomm/Matthes § 21 Rn 24 ff, GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 10. Nach WWKK/Wißmann § 21 Rn 22 ff, 25 ist die Frage ohne Belang, da es im Beschlussverfahren nur Beteiligte gibt; die Beteiligung richtet sich nach der Betroffenheit. Vgl § 22 Rn 15. Vgl BAGE 1, 166 = AP Nr 2 zu § 76 BetrVG 1952. Vgl § 22 Rn 22.

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§ 21 Anfechtung der Wahl von Delegierten 2. Teil. Aufsichtsrat

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2. Während der Anhängigkeit des Verfahrens. Zweifelhaft ist die Rechtslage während der Anhängigkeit des Verfahrens. Die herrschende Lehre, auch zu den entsprechenden Vorschriften des Gesellschaftsrechts,24 nimmt an, dass die Ungültigkeit der Wahl nicht mit rückwirkender Kraft, sondern nur für die Zukunft festgestellt wird. Danach können auch die Delegierten ungeachtet der Anfechtung ihr Amt bis zur Rechtskraft der Entscheidung ausüben, namentlich die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer rechtswirksam wählen.25 Wenn Meilicke/Meilicke 26 dagegen einwenden, die Regel passe nicht für die Bestellung der Delegierten, so ist zuzugeben, dass die die Anfechtung betreibenden Arbeitnehmer dadurch praktisch rechtlos gestellt werden, weil sich die Aufgabe der Delegierten darin erschöpft, die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen. Ihr Vorschlag, in diesem Fall die Aufsichtsratswahl bis zum rechtskräftigen Abschluss des Anfechtungsverfahrens zurückzustellen, entspricht dieser Rechtslage am besten, dürfte jedoch angesichts der unter Umständen langen Dauer eines sich über mehrere Instanzen hinziehenden Anfechtungsprozesses regelmäßig nicht durchführbar sein. In besonders schweren Fällen ist statt dessen daran zu denken, die 12 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer mit Hilfe einer einstweiligen Verfügung gemäß § 85 Abs 2 ArbGG vorläufig zu hindern, wobei allerdings das Interesse der Arbeitnehmer, im Aufsichtsrat vertreten zu sein, gegen das Interesse der Anfechtungsberechtigten abzuwägen ist, dass nicht gesetzwidrig gewählte Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat einrücken. Im Übrigen ist nach der hier vertretenen Konzeption 27 davon auszugehen, dass während der Anhängigkeit des Verfahrens nach § 21 auch die Aufsichtsratswahl nach § 22 in der dort angegebenen Frist angefochten werden muss. Ist dies geschehen, kann auch die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder für unwirksam erklärt werden, wenn die Unwirksamkeit der Wahl der Delegierten feststeht und auf die Aufsichtsratswahl Einfluss gehabt haben kann. Bis zur Klärung hat das Gericht das Verfahren auszusetzen. Sind beide Prozesse bei demselben Gericht anhängig, kann es sie auch verbinden. Bis zur Rechtskraft der die Aufsichtsratswahl betreffenden Entscheidung können die so gewählten Aufsichtsratsmitglieder ihr Amt rechtswirksam ausüben.28 Verstreicht die Frist zur Anfechtung

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Vgl § 22 Rn 19. Vgl WWKK/Wißmann § 21 Rn 27; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 14; UHH/Henssler § 21 Rn 33; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 21 Rn 36 ff. §§ 21, 22 Rn 21. Vgl § 22 Rn 3. Vgl § 25 Rn 40 f.

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Anfechtung der Wahl von Delegierten § 21 IV. Nichtigkeit der Wahl

der Delegiertenwahl dagegen ungenutzt, können die nach § 21 Anfechtungsberechtigten die Aufsichtsratswahl nicht mehr mit der Begründung anfechten, die Wahl der Delegierten sei anfechtbar gewesen. IV. Nichtigkeit der Wahl 1. Voraussetzungen. Neben der Anfechtung kommt nach allge- 13 meinen gesellschafts- und arbeitsrechtlichen Vorschriften die Nichtigkeit der Wahl der Delegierten in Betracht, wenn so grob und offensichtlich gegen grundlegende Wahlregeln verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer Wahl nicht mehr vorliegt.29 Im Fall des § 21 kommt neben den bei § 22 Rn 21 f genannten Fällen auch die Abhaltung einer Delegiertenwahl in Betracht, obwohl die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gemäß § 9 in unmittelbarer Wahl zu bestellen sind.30 Nichtigkeit der Wahl ist ferner anzunehmen, wenn ein Delegierter die Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 10 Abs 3 nicht erfüllt, denn zum einen erfordert die Parallelität der Rechtslage mit der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder,31 auch in diesem Fall die Nichtigkeit anzunehmen. Zum anderen ergibt sich aus § 14 Abs 1 Nr 3, wonach der Verlust der Wählbarkeit kraft Gesetzes dazu führt, dass die Amtszeit eines Delegierten endet, dass nach dem Willen des Gesetzes ein Delegierter, der die Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt, sein Amt nicht, auch nicht für vorübergehende Zeit, ausüben kann.32 2. Rechtsfolgen. Die Nichtigkeit der Wahl kann von jedermann in 14 jedem Verfahren ohne zeitliche Beschränkung geltend gemacht werden. Sie wirkt ex tunc. Ein Feststellungsantrag ist gemäß § 2a Abs 1 Nr 2 ArbGG an das Arbeitsgericht zu richten, das im Beschlussverfahren 33 entscheidet. Die Teilnahme von Delegierten, die in nichtiger Wahl bestellt wurden, an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist ohne weiteres ein Anfechtungsgrund gemäß § 22, sofern sie sich auf das Wahlergebnis ausgewirkt haben kann. Ergreift die Nichtigkeit die Mehrheit der Delegierten, so ist auch die Aufsichtsratswahl nichtig.34

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33 34

Vgl § 22 Rn 20. AA GemKomm/Matthes § 21 Rn 7. Vgl § 22 Rn 21. Ebenso WWKK/Wißmann § 21 Rn 4; GroßKommAktG/Oetker § 21 MitbestG Rn 15; aA GemKomm/Matthes § 21 Rn 45 f; UHH/Henssler § 21 Rn 21. § 80 Abs 1 ArbGG. Str; vgl § 22 Rn 22.

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§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer (1) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. (2) 1Zur Anfechtung berechtigt sind 1. mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens, 2. der Gesamtbetriebsrat des Unternehmens oder, wenn in dem Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat sowie, wenn das Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat, soweit ein solcher besteht, 3. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss des Unternehmens oder, wenn in dem Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss sowie, wenn das Unternehmen herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernsprecherausschuss, soweit ein solcher besteht, 4. der Gesamtbetriebsrat eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Betriebsrat besteht, der Betriebsrat, 5. der Gesamt- oder Unternehmenssprecherausschuss eines anderen Unternehmens, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens teilnehmen, oder, wenn in dem anderen Unternehmen nur ein Sprecherausschuss besteht, der Sprecherausschuss, 6. jede nach § 16 Abs. 2 vorschlagsberechtigte Gewerkschaft, 7. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. 2Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Veröffentlichung im Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig. Schrifttum Conze Zur Anfechtung von Maßnahmen des Wahlvorstandes während des Wahlverfahrens für die Aufsichtsratswahl nach dem MitbestimmungsG 1976, DB 1981, 2227 ff; Haake Das Verhältnis von Änderungsverlangen und Einspruchsverfahren zur Anfechtungsklage nach § 22 Mitbestimmungsgesetz, BB

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 22 I. Vorbemerkungen

1983, 841; Held Nichtigkeit der Wahlen der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat, Diss. Tübingen 1983; Matthes Das Verhältnis der Anfechtung der Wahl der Wahlmänner zur Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, DB 1978, 635; ders Fragen zur Aufstellung der Wählerlisten nach den Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, DB 1978, 1127; Meik Der Konzern im Arbeitsrecht und die Wahl des Konzernbetriebsrats im Schnittbereich zur Wahl des Aufsichtsrats, BB 1991, 2441; Paland Berichtigung von Fehlern während laufender Wahlen nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1976, DB 1988, 1494; Säcker Die Wahlordnungen zum Mitbestimmungsgesetz, 1978; Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG, 1983; ferner das Schrifttum zu § 19 BetrVG. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  1 2. Verhältnis zu § 21 .  .  .  .  3 3. Zwingendes Recht .  .  .  4 II. Voraussetzungen der Anfechtung 1. Gegenstand der Anfechtung.  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  5 2. Verstoß gegen wesentliche Vorschriften .  .  .  .  6 3. Verstoß gegen das Wahlrecht .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  7 4. Verstoß gegen die Wählbarkeit .  .  .  .  .  .  .  .  .  8 5. Wahlverfahren .  .  .  .  .  10 6. Berichtigung .  .  .  .  .  .  12 7. Beeinflussung des Wahlergebnisses .  .  .  .  .  .  .  13 III. Anfechtungsverfahren

Rn 1. Reichweite der Anfechtung.  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Anfechtungsberechtigte 3. Frist .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  4. Zuständigkeit .  .  .  .  .  .  IV. Wirkungen der Anfechtung V. Nichtigkeit der Wahl 1. Voraussetzungen .  .  .  .  2. Rechtsfolgen .  .  .  .  .  .  VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens 1. Vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren 2. Gegenstand des Verfahrens .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Rechtsschutzinteresse .  4. Antragsberechtigte .  .  .  5. Beteiligte .  .  .  .  .  .  .  . 

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24 26 27 28 31

I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines. § 22 betrifft die Anfechtung der Wahl eines Auf- 1 sichtsratsmitglieds oder Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner kann bei der AG und der KGaA gemäß §§ 243, 251 AktG, bei der GmbH aufgrund analoger Anwendung dieser Vorschriften und bei der Genossenschaft gemäß § 51 GenG angefochten werden.1 Materiell knüpft § 22 die Anfechtbarkeit 1

Vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 34 VII.

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§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

an dieselben Voraussetzungen wie § 21, bestimmt aber den Kreis der Anfechtungsberechtigten anders. Beide Vorschriften sind §§ 8 Abs 2 MitbestEG und 19 BetrVG nachgebildet, so dass die Judikatur und das Schrifttum hierzu zur Auslegung herangezogen werden können. Vom Regierungsentwurf (§ 20) weicht § 22 nur insofern ab, als die Wahl der Ersatzmitglieder einbezogen und der Konzernbetriebsrat in den Kreis der Anfechtungsberechtigten aufgenommen wurde. Die Anfechtungsbefugnis der Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten wurde durch das Vereinfachungsgesetz von 2002 eingefügt. § 22 lässt offen, ob die Anfechtung unter den im Gesetz genannten 2 Voraussetzungen als der einzige Rechtsbehelf gegen fehlerhafte Wahlen zur Verfügung steht oder nicht. Doch ist sowohl im Gesellschaftsrecht als auch für die Wahlen zum Betriebsrat nach § 19 BetrVG und zum Aufsichtsrat nach § 11 DrittelbG anerkannt, dass besonders schwere Mängel auch ohne gesetzliche Grundlage ausnahmsweise nicht nur die Anfechtbarkeit, sondern die Nichtigkeit der Wahl nach sich ziehen. Es besteht kein Anlass, diese Grundsätze nicht auch auf die Wahlen nach dem MitbestG zu übertragen, zumal anderenfalls für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer verschiedenes Recht gelten würde.2 Die Voraussetzungen der Nichtigkeit sind im Einzelnen unten (Rn 20 ff) erörtert. Daneben hat die Judikatur zu § 19 BetrVG auch die Möglichkeit eröffnet, einzelne Maßnahmen des Wahlvorstands schon vor Abschluss des Wahlverfahrens gerichtlich anzugreifen, um eine rechtzeitige Korrektur fehlerhafter Entscheidungen zu ermöglichen, die ein späteres Anfechtungsverfahren überflüssig macht. Auch dieses Verfahren, dessen Zweckmäßigkeit offenkundig ist, kann unbedenklich für den Geltungsbereich des MitbestG übernommen werden (unten Rn 24). Schließlich spielen einstweilige Verfügungen (§ 85 Abs 2 ArbGG) im Zusammenhang mit den Aufsichtsratswahlen eine in der Praxis wichtige Rolle (unten Rn 25). 2. Verhältnis zu § 21. Ungeklärt und problematisch ist das Verhält3 nis von §§ 21 und 22, wenn ein Fehler bei der Wahl der Delegierten vorliegt, der sich auch auf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer auswirken kann. Im Ansatz bieten sich zwei Lösungen an. Entweder geht man mit der so genannten Trennungstheorie davon aus, dass Fehler bei der Wahl der Delegierten, die zur Anfechtbarkeit führen, nur im Verfahren nach § 21 angefochten werden können und eine Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach § 22 nur rechtfertigen, wenn zuvor die Anfechtung gemäß § 21 erfolgt ist. Die Lösung entspricht dem Text des Gesetzes

2

Vgl § 250 AktG.

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 22 I. Vorbemerkungen

und der Untergliederung des Wahlverfahrens in zwei Stufen, die in der Trennung von §§ 21 und 22 zum Ausdruck kommt, am besten. Sie wahrt ferner die Frist des § 21, denn nach Ablauf der Frist wäre, sofern keine Anfechtung erfolgt ist, mit materiellrechtlicher Wirkung (vgl Rn 16) klargestellt, dass die bei der Wahl der Delegierten vorgefallenen Fehler im Anfechtungsprozess nach § 22 nicht mehr geltend gemacht werden können. Aus diesen Gründen wird sie von der überwiegenden Meinung im Schrifttum vertreten.3 Auf der anderen Seite führt sie zum Ausschluss von Anfechtungsgründen aus dem Anfechtungsprozess nach § 22, die bei unmittelbarer Wahl dort zu prüfen sind, und macht ferner zwei hintereinander geschaltete Anfechtungsprozesse erforderlich, wenn die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer aus Gründen angefochten werden soll, die schon im Verfahren zur Wahl der Delegierten liegen. Vor allem aber hindert sie die nur im Verfahren nach § 22, nicht jedoch nach § 21 Anfechtungsberechtigten, derartige Anfechtungsgründe geltend zu machen. Lässt man beim zweiten Lösungsansatz auf der anderen Seite zu, dass Anfechtungsgründe, die bereits durch die Anfechtung der Wahl der Delegierten geltend gemacht werden konnten, generell auch noch bei einer Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vorgebracht werden,4 so wird das gesonderte Verfahren nach § 21, vor allem die dort genannte Ausschlussfrist von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses, praktisch gegenstandslos. Die Lösung ist daher abzulehnen. Allerdings bedarf auch die Trennungstheorie einer Modifikation insofern, als nur die im Fall des § 21 Anfechtungsberechtigten bei der Anfechtung nach § 22 darauf verwiesen werden können, sie hätten die in der Wahl der Delegierten wurzelnden Anfechtungsgründe bereits in einem Verfahren nach § 21 vorbringen müssen. Den weiteren nur nach § 22 Anfechtungsberechtigten kann dagegen nicht verwehrt werden, auch die Anfechtungsgründe, die nach § 21 wegen Ablaufs der Zweiwochenfrist bereits ausgeschlossen wären, noch bei der Anfechtung der Aufsichtsratswahl nach § 22 vorzubringen.5 Werden beide Wahlen angefochten, so kommt die Verbindung beider Verfahren in Betracht. Eine rechtskräftige Entscheidung im Verfahren nach § 21 hat Tatbestandswirkung für das Verfahren nach § 22. Eine

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So GemKomm/Matthes § 22 Rn 27 ff; UHH/Henssler § 22 Rn 2; WWKK/Wißmann § 22 Rn 32 ff; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 22 Rn 6; Thau Mängel der Aufsichtsratwahlen 346 ff; GroßkommAktG/Oetker § 22 MitbestG Rn 6. So Fitting/Wlotzke/Wißmann 2. Aufl § 22 Rn 30; Fuchs/Köstler Rn 613; GewKommMitbestG/Kehrmann § 21 Rn 11. Sehr str; aA Matthes aaO; UHH/Henssler § 22 Rn 2; WWKK/Wißmann § 22 Rn 34; Thau aaO; Oetker aaO.

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§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

Aussetzung des Verfahrens über die Anfechtung der Aufsichtsratswahl bis zur Entscheidung im Verfahren nach § 21 ist abzulehnen, weil sie die Besetzung des Aufsichtsrats unangemessen hinausschieben würde.6 3. Zwingendes Recht. Die Vorschrift ist zwingendes Recht und 4 kann daher durch Vereinbarungen zwischen den Trägern der Mitbestimmung oder durch die Satzung des Unternehmens nicht geändert werden. Namentlich ist es ausgeschlossen, den Kreis der Antragsberechtigten zu verkleinern oder zu vergrößern. II. Voraussetzungen der Anfechtung

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1. Gegenstand der Anfechtung. Gegenstand der Anfechtung ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder Ersatzmitglieds, selbstverständlich auch beider zusammen. Bei unmittelbarer Wahl kann die Anfechtung auf sämtliche Anfechtungsgründe gestützt werden. Bei Delegiertenwahl sind im Rahmen des bei Rn 3 Gesagten hingegen die Anfechtungsgründe ausgeschlossen, die sich auf die Wahl der Delegierten beziehen.7 Gegenstand der Anfechtung nach § 22 sind daher in diesem Fall alle Wahlakte bis zur Feststellung der Zahl der auf jeden Betrieb entfallenden Delegierten 8 und nach der Bekanntgabe des Ergebnisses der Delegiertenwahl.9 Dazu gehören namentlich die Bestellung der Wahlvorstände, die Aufstellung der Wählerlisten, die Abstimmung über die Art der Wahl nach § 9 Abs 3, die Aufstellung der Wahlvorschläge und die Vorabstimmung nach § 15 Abs 2 Nr 2 sowie die eigentliche Wahl der Aufsichtsratsmitglieder.10 2. Verstoß gegen wesentliche Vorschriften. Die Wahlanfechtung 6 setzt nach Abs 1 materiell voraus, dass gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde. Zu den wesentlichen Vorschriften gehören die einschlägigen Paragraphen des Gesetzes (§§ 9–18), ferner auch der Wahlordnungen. Wesentlich sind nach herrschender Lehre alle zwingenden Vorschriften.11 Dagegen rechtfertigt der Verstoß gegen reine Sollvor-

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LAG Berlin 1.11.1996 (Az 2 TaBV 2/96); WWKK/Wißmann § 22 Rn 35; aA UHH/Henssler § 22 Rn 2. Vgl § 21 Rn 3. §§ 52 1. WO; 56 2. und 3. WO. §§ 66 1. WO; 72 2. und 3. WO. GemKomm/Matthes § 22 Rn 19; WWKK/Wißmann § 22 Rn 17 ff; Thau aaO 359 ff. Vgl BAGE 12, 252 = AP Nr 10 zu § 13 BetrVG; BAGE 59, 328 = BB 1989, 496.

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 22 II. Voraussetzungen der Anfechtung

schriften12 oder gegen Ordnungsvorschriften13 die Anfechtung regelmäßig nicht. Sie ist in derartigen Fällen nur unter besonders erschwerenden Umständen begründet, insbesondere, wenn in demselben Verfahren gegen so zahlreiche Ordnungsvorschriften verstoßen wurde, dass die Wahl im Ganzen nicht mehr als ordnungsgemäß angesehen werden kann.14 In der Judikatur ist eine Tendenz zu beobachten, den Begriff der wesentlichen Vorschriften weit auszulegen.15 3. Verstoß gegen das Wahlrecht. Ein Verstoß gegen das (aktive) 7 Wahlrecht liegt vor, wenn die Voraussetzungen der §§ 10 Abs 2 oder 18 Satz 1 nicht eingehalten sind, das heißt wenn wahlberechtigte Personen von der Wahl ausgeschlossen oder nicht wahlberechtigte (zum Beispiel Jugendliche unter 18 Jahren oder nicht dem Unternehmen angehörende Arbeitnehmer) zu ihr zugelassen wurden.16 Der Tatbestand ist ferner erfüllt, wenn ein Arbeitnehmer der falschen Gruppe zugeordnet wurde.17 Bei mittelbarer Wahl verstößt ferner auch die Teilnahme eines Delegierten gegen das Wahlrecht, dessen Wahl nichtig ist oder auf Anfechtung für nichtig erklärt wurde oder dem zu Unrecht mehrere Stimmen zuerkannt wurden.18 Die Anfechtung wegen falscher Eintragung oder Nichteintragung in die Wählerliste setzt allerdings voraus, dass zuvor erfolglos die Änderung verlangt oder Einspruch dagegen gemäß §§ 10 Abs 1, 1. bis 3. WO eingelegt wurde.19 4. Verstoß gegen die Wählbarkeit. Ein Verstoß gegen die Vor- 8 schriften über die Wählbarkeit liegt zunächst vor, wenn die aktienrechtlichen Voraussetzungen gemäß §§ 100, 105 AktG iVm 6 Abs 2 Satz 1 MitbestG nicht erfüllt sind oder umgekehrt ein Kandidat von der Wahl ausgeschlossen wurde, obgleich er die Voraussetzungen erfüllt.20 Gemäß § 250 Abs 1 Nr 4 AktG ist die Wahl in diesen Fällen jedoch nichtig.21 Mit der überwiegenden Ansicht im Schrifttum ist anzunehmen, dass auch das Fehlen der spezifischen mitbestimmungs-

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Zum Beispiel § 12 Abs 2. Zum Beispiel die Vorschrift in der Wahlordnung, in den Wählerlisten Vornamen und Geburtsdatum mit anzugeben. Vgl BAGE 17, 223 = AP Nr 11 zu § 13 BetrVG mit Anm Küchenhoff. Vgl die Kasuistik bei Fitting BetrVG § 19 Rn 10 ff; ferner Thau aaO 360 ff. Vgl BAGE 16, 7 = AP Nr 3 zu § 4 BetrVG; BAGE 26, 107 = BB 1978, 837; BAG BB 1992, 353, 1486. Vgl § 18 Satz 2; BAG BB 1974, 837 zu § 19 BetrVG. Vgl § 11 Abs 1; Thau aaO 387. HM; vgl GemKomm/Matthes § 21 Rn 36; WWKK/Wißmann § 22 Rn 41; Säcker Wahlordnungen Rn 117; UHH/Henssler § 21 Rn 3; Thau aaO 126 ff; zu § 19 BetrVG LAG Frankfurt BB 1976, 1271; aA Haake DB 1983, 841. Vgl § 6 Rn 21 ff, 50 ff. HM; vgl unten Rn 21.

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§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

rechtlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 7 Abs 2 und 3 die Nichtigkeit der Wahl zur Folge hat.22 Demgemäß ist insbesondere nichtig die Wahl eines dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer, welches das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder noch nicht ein Jahr zum Unternehmen gehört. Für diese Ansicht spricht vor allem die Parallele zu § 24 Abs 1, wonach bei nachträglichem Wegfall dieser Voraussetzungen das Aufsichtsratsmandat erlischt.23 Für die Anwendung des § 22 bleibt dann im Wesentlichen der Fall, dass der nach § 15 Abs 2 vorgeschriebene Proporz zwischen den Gruppen nicht eingehalten, zum Beispiel ein nicht leitender Angestellter zum Aufsichtsratsmitglied der leitenden Angestellten gewählt wurde.24 Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Amtsantritts. Jedoch sind Anfech9 tungsgründe auch dann nicht mehr zu beachten, wenn sie zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz weggefallen sind, weil wegen der Wirkung der Anfechtung ex nunc dann kein Rechtsschutzinteresse mehr besteht.25 Dagegen sollte die Anfechtbarkeit hier nicht davon abhängig gemacht werden, dass zuvor die Rechtsbehelfe der Wahlordnungen (vgl Rn 7) ergriffen wurden, da dies der Bedeutung des Aufsichtsratsamts nicht gerecht würde.26 5. Wahlverfahren. Den wichtigsten und häufigsten Fall bilden Ver10 stöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren. In Betracht kommen in erster Linie Verstöße gegen die Verfahrensvorschriften des Gesetzes selbst, namentlich die Verletzung des Wahlgeheimnisses 27 oder der anderen allgemeinen Wahlgrundsätze; 28 Mehrheitswahl anstelle Verhältniswahl (§ 15 Abs 1) oder falsche Anwendung der Regeln über die Verhältniswahl; Fehler bei der Zulassung von Wahlvorschlägen gemäß § 15 Abs 2, zum Beispiel Zulassung trotz Feh-

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WWKK/Wißmann § 22 Rn 23; UHH/Henssler § 22 Rn12; GemKomm/Matthes § 22 Rn 7 ff; GewKommMitbestG/Kehrmann § 22 Rn 8; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann § 22 Rn 15, 49 f; Säcker Wahlordnungen Rn 259. AA GK-MitbestG/Matthes § 6 Rn 72, § 7 Rn 41; J. Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen, 1979, 22 f, der die entsprechende Anwendung von § 24 Abs 1 Nr 6 BetrVG befürwortet, die zur Nichtigkeit mit Wirkung ex nunc führt; ferner Thau aaO 375 ff; Stein AG 1993, 51 ff; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 22 MitbestG Rn 4; differenzierend GroßKommAktG/Oetker Rn 5. Wlotzke ZGR 1977, 384. Schröder aaO; UHH/Henssler § 22 Rn 14. Ebenso GemKomm/Matthes § 22 Rn 42; aA UHH/Henssler § 22 Rn 14. § 15 Abs 1; vgl LAG Berlin DB 1988, 504. Vgl § 15 Rn 11 ff.

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lens der erforderlichen Zahl von Unterschriften; 29 weiter Fehler bei den Abstimmungen nach §§ 9 Abs 3, 13 Abs 2 Nr 2 und Abs 3, 15 Abs 2 Nr 2. Auch die nach § 20 unzulässige Behinderung oder Beeinflussung der Wahl kommt als Anfechtungsgrund in Betracht.30 Rechtsverstöße bei der Wahl von Delegierten begründen die Anfechtung der Aufsichtsratswahl nach dem bei Rn 3 Gesagten nur, wenn die Anfechtung von Personen oder Gruppen beantragt wurde, die nicht schon nach § 21 antragsberechtigt waren, oder wenn die Wahl der Delegierten im Verfahren nach § 21 angefochten wurde. Zur Anfechtung berechtigen weiter Verstöße gegen wesentliche 11 Vorschriften der Wahlordnungen, zum Beispiel über die Bestellung und Zusammensetzung des Wahlvorstands,31 über Form, Inhalt und Bekanntmachung des Wahlausschreibens und der Wählerlisten, über die bei der Wahlvorbereitung einzuhaltenden Fristen, die Ausgestaltung der Stimmzettel, Feststellung des Wahlergebnisses usw. So liegt ein zur Anfechtung berechtigender Verfahrensverstoß vor, wenn es im Wahlausschreiben heißt, dass wählbar nur alle Wahlberechtigten sind, die mindestens ein Jahr dem Unternehmen angehört haben, obwohl auch Gewerkschaftsvertreter zu wählen sind.32 Zur Beurteilung der zahllosen in Betracht kommenden Einzelfälle ist die umfangreiche Judikatur zu § 19 BetrVG und zu den dazu ergangenen Wahlordnungen heranzuziehen. 6. Berichtigung. Die Anfechtung gemäß § 22 setzt weiter voraus, 12 dass eine Berichtigung des Verstoßes nicht erfolgt oder nicht möglich ist.33 Eine Berichtigung kommt in Betracht bei Fehlern, die ohne weiteres behoben werden können, zum Beispiel wenn sich bei der Ermittlung des Wahlergebnisses ein Rechenfehler eingeschlichen hat.34 Lässt sich der Fehler nicht ohne Rückwirkung auf das Wahlergebnis beseitigen, ist die Berichtigung ausgeschlossen. Sind die regulären Arbeitnehmer und leitenden Angestellten unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nicht nach dem von § 15 Abs 2 vorgeschriebenen Gruppenproporz vertreten, kann die Wahl nur in einem Wahlanfechtungsverfahren für ungültig erklärt werden. Eine Korrektur

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Vgl BAGE 10, 148 = AP Nr 3 zu § 13 BetrVG mit Anm Küchenhoff. BAGE 4, 63 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG mit Anm Küchenhoff; BAGE 53, 386 = DB 1987, 232. BAGE 59, 328 = BB 1989, 496; LAG Nürnberg Beschluss vom 14.2.1996 (4(3) TaBV 15/95). BAG DB 1982, 2087. WWKK/Wißmann § 22 Rn 26; UHH/Henssler § 21 Rn 25; Thau aaO 250 ff, 391; Paland DB 1988, 1494; BAGE 50, 1 = DB 1986, 864. Vgl statt aller Richardi/Thüsing BetrVG § 19 Rn 34; Fitting BetrVG § 19 Rn 18; LAG Stuttgart BB 1988; BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446.

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§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

des Wahlergebnisses dahin, dass in der zu Unrecht berücksichtigten Gruppe der Bewerber mit der geringsten Stimmenzahl ausscheidet und in der zu berücksichtigenden Gruppe der Bewerber mit der nächsthöheren Stimmenzahl nachrückt, ist dagegen ausgeschlossen.35 Die Berichtigung obliegt zunächst dem Wahlvorstand. Berichtigt der Wahlvorstand den Fehler, so entfällt die Anfechtbarkeit.36 Stellt sich der Fehler erst im Anfechtungsprozess heraus, kann auch das Gericht ihn selbst in seinem Beschluss berichtigen.37 Eine Anfechtung ist auch mit dem Ziel möglich, dass das Gericht lediglich das richtige Wahlergebnis feststellt.38 7. Beeinflussung des Wahlergebnisses. Trotz des Vorliegens der 13 übrigen Voraussetzungen ist die Anfechtung nicht zulässig, wenn durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht beeinflusst werden konnte (Abs 1 am Ende). Nach der Formulierung des Gesetzes ist der Fall als Ausnahme anzusehen, der eines besonderen, vom Anfechtungsgegner zu führenden Nachweises bedarf.39 Es kommt nicht darauf an, ob das Wahlergebnis tatsächlich beeinflusst worden ist, vielmehr reicht die objektive Möglichkeit dazu aus.40 Auch wenn das Gericht den Sachverhalt nicht zweifelsfrei aufklären kann, bleibt die Anfechtbarkeit gegeben.41 Bei der Verletzung der Vorschriften über die Wahlberechtigung kommt es darauf an, ob die Sitzverteilung sich ändern könnte, wenn die zu Unrecht Ausgeschlossenen mitgewählt oder die zu Unrecht zur Wahl Zugelassenen nicht mitgewählt hätten.42 Dasselbe gilt bei mittelbarer Wahl, wenn Delegierte an der Wahl teilgenommen haben, deren Wahl nichtig oder anfechtbar war, im letzteren Fall jedoch nur, wenn die Anfechtungsfrist nach § 21 noch nicht abgelaufen ist oder die Anfechtung der Aufsichtsratswahl von einem nur nach § 22 Anfechtungsberechtigten beantragt wurde (vgl oben Rn 3). Nach den gleichen Kriterien ist die Anfechtung schließlich zu prüfen, wenn Arbeitnehmer in der falschen Gruppe, zB als leitende Angestellte

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Vgl LAG Hamm DB 1976, 2020 f. BAGE 67, 254 = BB 1991, 2446. Vgl BAG AP Nr 2, 10 zu § 76 BetrVG; zum MitbestG WWKK/Wißmann § 22 Rn 26. BAGE 21, 210 = AP Nr 18 zu § 76 BetrVG 1952. HA; vgl BAGE 1, 322 = AP Nr 1 zu § 18 BetrVG mit Anm Dietz; Müller FS Schnorr v. Carolsfeld 387 ff; Thau aaO 268 ff. BAGE 1, 321 = AP Nr 1 zu § 18 BetrVG 1952; BAGE 4, 68 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG; BAGE 12, 252 = AP Nr 10 zu § 13 BetrVG mit Anm Neumann-Duesberg; zum MitbestG WWKK/Wißmann § 22 Rn 27 ff; BAGE 59, 328 = BB 1989, 496. Löwisch BetrVG § 19 Rn 7; LAG Berlin DB 1988, 504. BAGE 16, 16 f = AP Nr 4 zu § 4 BetrVG mit Anm Hueck.

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 22 III. Anfechtungsverfahren

statt als reguläre Arbeitnehmer gewählt haben. Wurde dagegen ein Wahlbewerber zu Unrecht zurückgewiesen, so lässt sich nie ausschließen, dass die Wahl anders ausgefallen wäre, wenn er aufgestellt worden wäre, weshalb sie auf jeden Fall für ungültig zu erklären ist.43 Wegen des Wahlgeheimnisses ist es in allen Fällen unzulässig, Beweis darüber zu erheben, wie jemand abgestimmt hat oder abgestimmt hätte.44 III. Anfechtungsverfahren 1. Reichweite der Anfechtung. Obwohl § 22 Abs 1 nur von der An- 14 fechtung der Wahl einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer spricht, ist anzunehmen, dass sie sich auch auf die Wahl sämtlicher Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat oder sämtlicher Vertreter einer Gruppe beziehen kann, denn viele Anfechtungsgründe erfassen nach ihrer Natur oder nach den Umständen nicht nur die Wahl eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, weshalb es nicht sachgemäß wäre, die Wahl darauf zu beschränken.45 Anzufechten ist demnach je nach der Art des Verstoßes die Wahl eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds oder Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer, eines Mitglieds und des für ihn benannten Ersatzmitglieds, einer Gruppe von Aufsichtsratsmitgliedern mit oder ohne Ersatzmitgliedern oder schließlich sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer. Es kommt auf den Einzelfall an. Die Anfechtung ist jeweils so weit auszudehnen, dass die tatsächlichen oder möglichen Folgen des Verstoßes vollständig beseitigt werden.46 Dagegen kann die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nicht nach § 22, sondern nur nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften 47 angefochten werden. 2. Anfechtungsberechtigte. Anfechtungsberechtigt sind nach der 15 abschließenden Aufzählung des § 22 Abs 2 zunächst mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer, der Betriebsrat, der Sprecherausschuss sowie das gesetzliche Vertretungsorgan des Unternehmens (Abs 2 Nr 1, 2, 3 und 7). Da es sich anders als im Fall des § 21 nicht um einen 43 44

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BAGE 16, 21 = AP Nr 4 zu § 4 BetrVG mit Anm Hueck. BAGE 3, 80 = AP Nr 4 zu § 27 BetrVG mit Anm Küchenhoff; zu weiteren Einzelfällen vgl die Nachweise bei Richardi/Thüsing BetrVG § 19 Rn 48 ff. HA; vgl WWKK/Wißmann § 22 Rn 17; vgl auch BAGE 68, 74 = BB 1992, 136. Vgl LAG Nürnberg Beschluss vom 14.02.1996 (Az 4 TaBV 15/95): Anfechtung der Wahl einzelner Aufsichtsratsmitglieder, wenn der Hauptwahlvorstand auch Funktionen des Unternehmens- oder Betriebswahlvorstands ausgeübt hat, zB bei zentraler Auszählung der Stimmen. Vgl § 251 AktG.

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§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

betriebs-, sondern um einen unternehmensbezogenen Vorgang handelt, müssen die drei Arbeitnehmer nicht demselben Betrieb angehören. Auch tritt, wenn das Unternehmen mehrere Betriebe hat, an die Stelle des Betriebsrats der Gesamtbetriebsrat und an die Stelle des Sprecherausschusses der Gesamtsprecherausschuss, und wenn es herrschendes Unternehmen eines Konzerns ist, der Konzernbetriebsrat bzw Konzernsprecherausschuss (Abs 2 Nr 2 und 3).48 In den Fällen der §§ 4 und 5 kommen die in der KG bzw in den Konzernunternehmen gebildeten Betriebsräte, Gesamtbetriebsräte, Sprecherausschüsse oder Gesamtsprecheraussschüsse hinzu (Abs 2 Nr 4 und 5). Schließlich erstreckt Abs 2 Nr 6 das Anfechtungsrecht auf die in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften, nicht hingegen auf die Spitzenverbände der Gewerkschaften. In den Fällen der §§ 4 und 5 gehören dazu auch die in der KG und in den Konzernunternehmen vertretenen Gewerkschaften.49 Einzelne Arbeitnehmer oder von dem Mangel der Wahl betroffene Kandidaten sind nach dem Willen des Gesetzgebers nicht anfechtungsberechtigt.50 Antragsgegner sind die Aufsichtsratsmitglieder, deren Wahl angefochten wird.51 Am Verfahren beteiligt sind neben den anderen Anfechtungsberechtigten auch der Aufsichtsrat selbst,52 ferner die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften.53 3. Frist. Die Anfechtung kann gemäß Abs 2 Satz 2 nur binnen einer 16 Frist von zwei Wochen geltend gemacht werden. Der Antrag muss in dieser Frist beim Arbeitsgericht eingehen,54 bloße Aufgabe zur Post reicht nicht aus. Auch muss der Antrag insoweit begründet sein, als der Antragsteller innerhalb der Frist einen Tatbestand vorträgt, der möglicherweise die Anfechtung rechtfertigt.55 Die Frist beginnt an dem Tag, an dem das Wahlergebnis im Bundesanzeiger veröffentlicht wurde. Fällt der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so endet die Frist nach § 193 BGB erst am nächsten darauffolgenden Werktag. Es handelt sich um eine Ausschlussfrist mit materiellrechtlichen Wirkungen, deren ungenutzter Ablauf da-

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Vgl BAG DB 1982, 546, 549. Vgl § 16 Rn 3. HM; vgl WWKK/Wißmann § 22 Rn 37; Thau aaO 333; ebenso zu § 19 BetrVG; vgl auch BAGE 48, 96 = BB 1985, 1330. UHH/Henssler § 22 Rn 7. WWKK/Wißmann § 22 Rn 49 ff; GemKomm/Matthes § 22 Rn 72; UHH/Henssler § 22 Rn 8. BAG DB 1982, 2087. BAG AP Nr 10 zu § 76 BetrVG 1952 mit Anm Küchenhoff. BAGE 17, 165 = AP Nr 14 zu § 18 BetrVG mit Anm Neumann-Duesberg; vgl auch BAGE 22, 38 = AP Nr 17 zu § 18 BetrVG mit Anm Galperin.

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 22 IV. Wirkungen der Anfechtung

zu führt, dass die Wahl außer im Fall der Nichtigkeit 56 gültig bleibt und mit rechtlichen Mitteln nicht mehr angezweifelt werden kann, auch wenn sie mit Gesetzesverstößen behaftet ist.57 4. Zuständigkeit. Die Anfechtung wird durch Anrufung des Ar- 17 beitsgerichts im Beschlussverfahren gemäß §§ 2a Nr 3, 80 Abs 1 ArbGG geltend gemacht. Zuständig ist das Arbeitsgericht, in dessen Bezirk das Unternehmen, dessen Aufsichtsratswahl angefochten wird, seinen Sitz hat.58 IV. Wirkungen der Anfechtung Bestätigt das Gericht die Anfechtung, so steht mit der Rechtskraft 18 des Beschlusses die Ungültigkeit der Wahl endgültig und mit Wirkung für und gegen alle Beteiligten fest. Vorentscheidungen gemäß §§ 9 Abs 3, 15 Abs 2 Nr 2 werden von der Ungültigkeit allerdings nur betroffen, sofern sich der Fehler auch auf sie ausgewirkt haben kann. Ist für den Gewählten ein Ersatzmitglied gemäß § 17 bestellt, so tritt dieses an seine Stelle, sofern sich die Anfechtung nicht auch auf seine Wahl erstreckt.59 Ist kein Ersatzmitglied bestellt oder ist auch dessen Wahl ungültig, muss eine Nachwahl 60 oder eine Notbestellung durch das Gericht gemäß § 104 Abs 2 AktG 61 stattfinden. Nach herrschender Lehre hat die Nichtigerklärung des Gerichts aber 19 keine rückwirkende Kraft.62 Trotz der gravierenden grundsätzlichen Bedenken gegen diese Lehre63 wird man aus praktischen Gründen an ihr festhalten müssen, weil die rückwirkende Beseitigung der Beschlüsse eines fehlerhaft besetzten Aufsichtsrats nicht ohne weiteres

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Vgl Rn 20 ff. HA zu § 19 BetrVG; vgl statt aller BAGE 16, 8 = AP Nr 3 zu § 4 BetrVG; BAGE 44, 57 = DB 1983, 2142; BAGE 48, 96 = BB 1985, 1330; zum MitbestG WWKK/Wißmann § 22 Rn 44. § 82 Satz 2 ArbGG. Vgl § 17 Rn 4 f. Vgl dazu Kallmeyer BB 1978, 1524. Vgl § 6 Rn 42 ff. So zu § 19 BetrVG BAGE 67, 316 = BB 1991, 2452; Fitting BetrVG § 19 Rn 49; Richardi/Thüsing BetrVG BetrVG § 19 Rn 62; zum MitbestG WWKK/Wißmann § 22 Rn 56; GemKomm/Matthes § 22 Rn 86; GewKommMitbestG/Kehrmann § 22 Rn 20; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 22 Rn 39; UHH/Henssler § 22 Rn 18; Thau aaO 394 ff; GroßKommAktG/Oetker § 22 MitbestG Rn 12; ebenso hL zu § 251 AktG, vgl KölnKomm.AktG/Mertens § 101 Rn 92, Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 79. Vgl KölnKomm.AktG/Zöllner § 252 AktG Rn 8; Säcker Wahlordnungen Rn 268.

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§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

möglich ist oder doch dem Unternehmen Schaden zufügen würde. Dies gilt namentlich für die Wahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans, die der Aufsichtsrat in der Zwischenzeit vorgenommen hat, und die ihrerseits Anspruch auf einen Vertrauensschutz hinsichtlich der Handlungen haben, die sie im Vertrauen auf die Rechtsgültigkeit der Wahl kraft ihres Amtes in der Zwischenzeit vorgenommen haben.64 Doch ist anzunehmen, dass ein Mitglied des Vertretungsorgans, das von einem Aufsichtsrat gewählt wurde, dessen Wahl erfolgreich angefochten wurde, gemäß § 31 Abs 5 vorzeitig abberufen werden kann. V. Nichtigkeit der Wahl

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1. Voraussetzungen. Nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen und arbeitsrechtlichen Grundsätzen, die in § 250 AktG auch einen gesetzlichen Ausdruck gefunden haben, ist die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer über § 22 hinaus bei besonders krassen und offensichtlichen Verstößen gegen die Wahlvoraussetzungen und das Wahlverfahren nichtig (vgl Rn 2). Nach der in der Judikatur des BAG zu § 19 BetrVG verwendeten Formel ist Nichtigkeit gegeben, wenn so grob und offensichtlich gegen grundlegende Wahlregeln verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt.65 Es besteht kein Anlass, diese Grundsätze nicht auch auf die Wahlen nach dem MitbestG zu übertragen. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist nament21 lich in den Fällen als nichtig anzusehen, in denen nach § 250 Abs 1 AktG auch die Wahl der Anteilseignervertreter von seiten der Anteilseignerversammlung nichtig wäre. Die Übernahme der Nichtigkeitsgründe aus dem AktG in das MitbestG ergibt sich aus der Parallelität der rechtlichen Lage, die § 250 AktG als eine paradigmatische Konkretisierung des allgemeinen Rechtsprinzips erscheinen lässt, wonach Wahlen bei besonders krassen und offenkundigen Mängeln nichtig sind. Sie ist aber auch aus praktischen Gründen geboten, weil es zu einer schwer erträglichen Diskrepanz führen würde, wenn wegen desselben Gesetzesverstoßes die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner nichtig, die der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer aber nur anfechtbar wäre. Schließlich lässt § 250 Abs 2 AktG selbst den

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Vgl § 25 Rn 40 ff. Vgl BAGE 1, 317 = AP Nr 1 zu § 18 BetrVG; BAGE 15, 235 = AP Nr 6 zu § 3 BetrVG; BAGE 16, 6 = AP Nr 3 zu § 4 BetrVG; BAG RdA 1976, 338 = AP Nr 4 zu § 19 BetrVG 1972; BAGE 29, 392 = BB 1978, 1011; BAG BB 1978, 1467; BAGE 44, 57 = DB 1983, 2142.

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 22 V. Nichtigkeit der Wahl

engen Zusammenhang zwischen den Fällen erkennen, wenn er den Organen der Arbeitnehmer sogar dann die Klagebefugnis gewährt, wenn die Nichtigkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Anteilseigner festgestellt werden soll.66 Auch die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ist demnach nichtig, wenn der Aufsichtsrat nicht richtig zusammengesetzt ist;67 wenn bei der Wahl die gesetzliche Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder überschritten wurde; 68 ferner wenn die gewählte Person die Wählbarkeitsvoraussetzungen nach § 100 Abs 1 und 2 AktG iVm §§ 6 Abs 2, 7 Abs 2 und 3 MitbestG nicht erfüllt.69 Als Nichtigkeitsgründe kommen weiter in Betracht: 70 die Abhal- 22 tung von Wahlen nach §§ 9 ff, obwohl das Unternehmen nicht unter das MitbestG fällt, die Durchführung der Wahl ohne Wahlvorstand 71 oder durch formlose Akklamation,72 ferner offenkundiger Terror gegen die Belegschaft während des Wahlvorgangs.73 Dagegen reicht nach der neuen Rechtsprechung des BAB eine Häufung von für sich allein nicht zur Anfechtung berechtigenden Verfahrensfehlern aus der Rechtssicherheit für die Annahme der Nichtigkeit nicht aus.74 Im Einklang mit WWKK/Wißmann 75 ist die Wahl auch dann als nichtig anzusehen, wenn die Wahl der Mehrheit der Delegierten nichtig war. 2. Rechtsfolgen. Die Nichtigkeit der Wahl kann von jedermann 23 in jedem Verfahren geltend gemacht werden, und zwar auch ohne zeitliche Beschränkung. Wird sie in einer gerichtlichen Entscheidung festgestellt, hat diese nur deklaratorische Bedeutung. Eine auf Feststellung der Nichtigkeit gerichtete Klage analog § 250 AktG betrifft die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer im Sinn des § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG und ist daher vor dem Arbeitsgericht anhängig

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WWKK/Wißmann § 22 Rn 5 ff; UHH/Henssler § 21 Rn 36 ff; GroßKommAktG/ Oetker § 22 MitbestG Rn 14; Thau aaO 437 ff. § 250 Abs 1 Nr 1 iVm §§ 96 Abs 2, 97 f AktG und 6 Abs 2 MitbestG; vgl § 6 Rn 7, 26. § 250 Abs 1 Nr 3 AktG iVm § 7; vgl § 7 Rn 6. Vgl § 6 Rn 26, § 7 Rn 11; Wlotzke ZGR 1977, 383; vgl auch Stein AG 1983, 49 ff. Vgl WWKK/Wißmann § 22 Rn 6, ferner die Kasuistik in den Kommentaren zu § 19 BetrVG, zB Richardi/Thüsing BetrVG § 19 Rn 73 ff. Fitting BetrVG § 19 Rn 5, WWKK/Wißmann § 22 Rn 6. BAGE 11, 318 = DB 1962, 35. BAGE 4, 63 = AP Nr 1 zu § 19 BetrVG. BAG AP BetrVG 1972 § 19 Nr 54 unter Abweichung von BAG NJW 1976, 2229. Der neuen Rechtsprechung folgt dem. Zum MitbestG UHH/Henssler § 22 Rn 38; zuvor schon GemKomm/Matthes § 22 Rn 5; aA WWKK/Wißmann § 22 Rn 7. § 21 Rn 7.

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§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

zu machen. Antragsberechtigt ist jeder, der ein rechtliches Interesse hat. Dazu gehören auch einzelne Arbeitnehmer des Unternehmens, nicht jedoch die Aktionäre.76 Die Nichtigkeit wirkt von Anfang an. Die aufgrund einer nichtigen Wahl bestellten Aufsichtsratsmitglieder haben nicht die Rechtsstellung ordnungsgemäß gewählter Mitglieder und sind daher rechtlich außerstande, wirksam an Beschlüssen des Aufsichtsrats teilzunehmen. Ein unter Mitwirkung eines in nichtiger Wahl bestellten Aufsichtsratsmitglieds gefasster Aufsichtsratsbeschluss ist unwirksam, sofern dessen Stimme den Ausschlag gegeben haben kann.77 Ist ein Ersatzmitglied vorhanden, dessen Wahl von der Nichtigkeit nicht erfasst wird, tritt dieses in den Aufsichtsrat ein. Notfalls ist eine Nachwahl oder eine gerichtliche Ersatzbestellung vorzunehmen. VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens

24

1. Vorgezogenes gerichtliches Kontrollverfahren. Ungeachtet der gesetzlichen Anfechtungsvorschriften hat die Judikatur zum BetrVG ein besonderes Verfahren zugelassen, in dem vor Abschluss der Wahl einzelne Entscheidungen und Maßnahmen angefochten werden können.78 Judikatur und Schrifttum haben dieses vorgezogene gerichtliche Kontrollverfahren, dessen Zweckmäßigkeit offenkundig ist, weil es spätere Anfechtungsprozesse verhüten kann, für den Anwendungsbereich des MitbestG ohne weiteres übernommen.79 Zuständig sind die Arbeitsgerichte nach § 2a Abs 1 Nr 3, Abs 2 ArbGG. Das Verfahren wird auf Antrag gemäß § 81 ArbGG eingeleitet. Zulässig und wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidungen wäh25 rend des Wahlverfahrens häufig geboten sind auch einstweilige Verfügungen nach § 85 Abs 2 ArbGG. Dabei können falsche Entscheidungen, namentlich des Wahlvorstands, entweder unterbunden oder korrigiert werden.80 Die Unterbrechung des Wahlverfahrens ist da-

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80

Säcker Wahlordnungen Rn 61; UHH/Henssler § 21 Rn 37. Vgl § 25 Rn 41. BAGE 24, 480 = AP Nr 1 zu § 14 BetrVG; stRspr. Vgl LAG Düsseldorf BB 1978, 553; LAG Hamburg DB 1979, 899; BAG DB 1982, 546; LAG Stuttgart BB 1988, 1344; LAG Nürnberg NZA-RR 2006, 358; ArbG Düsseldorf AuR 2005, 338; WWKK/Wißmann § 22 Rn 61 ff; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann § 22 Rn 44 ff; GemKomm/Matthes § 10 Rn 110 ff; UHH/ Henssler Vor § 9 Rn 46 ff; MünchKommAktG/Gach § 22 MitbestG Rn 7; Conze DB 1981, 2227; Thau aaO 479 ff. Vgl LAG Köln DB 1990, 539; LAG Frankfurt DB 1990, 239; LAG Nürnberg NZA-RR 2006, 358; Paland DB 1988, 1494; Conze aaO; Thau aaO 564 ff.

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 22 VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens

gegen nur notfalls anzuordnen, wenn das Verfahren andernfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit an einem Mangel leidet, der es nichtig macht oder der zur Anfechtung berechtigt.81 Der einstweiligen Verfügung steht nicht entgegen, dass sie für das Wahlverfahren endgültige Tatsachen schafft, denn die Alternative wäre eine Verzögerung des Rechtsschutzes bis zur Rechtskraft des Anfechtungsprozesses.82 Die Dringlichkeit muss in der Regel nicht gesondert glaubhaft gemacht werden, da sie sich aus dem Zeitdruck des Wahlverfahrens ergibt.83 2. Gegenstand des Verfahrens. Gegenstand des Verfahrens können 26 vor allem Entscheidungen des Wahlvorstandes sein, zum Beispiel über die Eintragungen in die Wählerlisten,84 über die Zulassung der Vorabstimmungen nach § 9 Abs 3 oder 15 Abs 2 Nr 2 und die Feststellung des Ergebnisses der Vorabstimmungen, über die Zulassung von Wahlvorschlägen oder die Einordnung bestimmter Arbeitnehmer unter die Gruppen der regulären Arbeitnehmer oder der leitenden Angestellten. Im letzteren Fall ist allerdings zuvor das besondere Änderungsverfahren nach §§ 10 1. bis 3. WO durchzuführen.85 Daneben kommen auch andere Entscheidungen in Betracht, die das Wahlverfahren maßgeblich beeinflussen, insbesondere die Bestellung des Wahlvorstands durch die Betriebsräte 86 oder Maßnahmen der Behinderung oder Beeinflussung der Wahl im Sinn des § 20 von seiten der Unternehmensleitung.87 Der Antrag kann auf ein Tun oder ein Unterlassen gerichtet sein. 3. Rechtsschutzinteresse. Der Antrag setzt ein Rechtsschutzinter- 27 esse voraus. Dieses fehlt, wenn die gerügte Maßnahme keinen Einfluss auf den Ausgang der Wahl haben kann. Mit dem Abschluss der Wahl fällt das Rechtsschutzinteresse regelmäßig weg, weil nunmehr die Anfechtung vorgeht.88 Der ursprüngliche Antrag kann jedoch in einen Anfechtungsantrag nach §§ 21, 22 umgeändert werden, da diese Änderung sachdienlich ist.89 Wird über Umstände gestritten, die auch für 81

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83 84 85 86 87 88

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HA; vgl BAG 37, 31 = DB 1982, 546; WWKK/Wißmann § 22 Rn 82 mwN zum Parallelfall bei Betriebsratswahlen; GemKomm/Matthes § 10 Rn 115; UHH/ Henssler Vor § 9 Rn 61. LAG Düsseldorf DB 1978, 255; ArbG Hamburg DB 1978, 1180; ArbG Herne DB 1978, 549; WWKK/Wißmann § 22 Rn 77. LAG Düsseldorf aaO; ArbG Hamburg aaO; LAG Hamm DB 1977, 1269. Vgl §§ 10 Abs 3 1., 2. und 3. WO. Vgl Vor § 9 Rn 20; ferner Rn 7. LAG Düsseldorf DB 1978, 553; vgl Vor § 9 Rn ff. LAG Hamm DB 1977, 1269. HA; vgl BAGE 37, 31 = DB 1982, 546; LAG Hamburg DB 1979, 899; WWKK/ Wißmann § 22 Rn 85; GemKomm/Matthes § 10 Rn 114; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 51. § 81 Abs 3 Satz 1 ArbGG.

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§ 22 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

künftige Wahlen bedeutsam sind, dauert das Rechtsschutzinteresse auch nach Abschluss der Wahl an.90 4. Antragsberechtigte. Antragsteller kann jeder sein, der nach § 10 28 ArbGG beteiligungsfähig ist. Ein wirksamer Antrag setzt darüber hinaus eine Antragsbefugnis voraus. Diese ist Sachurteilsvoraussetzung.91 Antragsberechtigt sind die nach §§ 21 Abs 2, 22 Abs 2 Anfechtungsberechtigten, denn das vorgezogene Kontrollverfahren dient gleichen Zwecken wie die Wahlanfechtung. Danach sind antragsberechtigt im Zusammenhang mit der Wahl der Delegierten drei Arbeitnehmer des Betriebes, sonst drei Arbeitnehmer des Unternehmens oder Konzerns.92 Darüber hinaus ist ein einzelner Arbeitnehmer antragsberechtigt, wenn sein aktives oder passives Wahlrecht betroffen ist.93 Die Antragsbefugnis von Betriebsräten, Gesamt- und Konzernbetriebsräten sowie der entsprechenden Vertretungen der leitenden Angestellten stuft sich entsprechend §§ 21 Abs 2 Nr 2 und 3, 22 Abs 2 Nr 2 bis 5 ab.94 Hinsichtlich der Bestellung der Wahlvorstände ist daher das jeweils zuständige Organ der Betriebsverfassung antragsbefugt.95 Werden die Aufsichtsratsmitglieder in unmittelbarer Wahl gewählt, ist hingegen ein einzelner Betriebsrat in einem Verfahren über die zutreffende Eintragung eines Arbeitnehmers in die Wählerliste nicht antragsberechtigt. Das Antragsrecht steht vielmehr gemäß § 22 Abs 2 Nr 2 und 3 dem Gesamt- oder Konzernbetriebsrat bzw dem Gesamt- oder Konzernsprecherausschuss zu.96 Das Vertretungsorgan des Unternehmens ist stets als antragsberechtigt anzusehen, weil es immer ein Interesse an einem einwandfreien Ablauf der Wahl hat.97 Die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften sind antragsbefugt, soweit ihre Wahlvorschläge betroffen sind,98 ferner in entsprechender Anwendung des § 22 Abs 2 Nr 4 in allen Fragen, welche die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder betreffen, nicht jedoch bezüglich der

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94 95 96 97

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LAG Hamburg aaO; ArbG Herne DB 1978, 595; BAG DB 1982, 546. BAG DB 1982, 546. §§ 21 Abs 2 Nr 1, 22 Abs 2 Nr 1. HA im Anschluss an BAG NJW 1973, 1016 zu § 14 BetrVG; LAG Nürnberg AuR 2002 238; Conze DB 1981, 238; Rieble/Triskatis NZA 2006, 233; WWKK/ Wißmann § 22 Rn 70 mwN. Vgl § 21 Rn 8, § 22 Rn 15. LAG Hamm DB 1978, 400; 1407; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 48 ff. BAG DB 1982, 546, 548 f. UHH/Henssler Vor § 9 Rn 57; Einzelfälle LAG Düsseldorf DB 1978, 255; ArbG Hamburg DB 1978, 1180; LAG Düsseldorf DB 1978, 211; ablehnend betr die Vorabstimmungen gemäß § 9 Abs 3 GemKomm/Westerath § 9 Rn 38. § 16 Abs 2.

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Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 22 VI. Anfechtung einzelner Maßnahmen während des Wahlverfahrens

Wahl der Delegierten, da sie nach § 21 Abs 2 kein Anfechtungsrecht besitzen.99 Die Wahlvorstände sind antragsberechtigt, soweit ihre Aufgaben 29 betroffen sind.100 Weiter gewähren §§ 10 Abs 3 1. bis 3. WO auch einzelnen Mitgliedern des Wahlvorstandes ein Antragsrecht, wenn sie einem Änderungsverlangen bei der Eintragung in die Wählerliste nicht zugestimmt haben.101 Die singuläre Vorschrift ist jedoch nicht erweiterungsfähig.102 Die Antragsbefugnis erlischt mit Abschluss der Wahl.103 Ein bereits 30 anhängiger Prozess kann danach nur fortgeführt werden, wenn ein dazu nach §§ 21 Abs 2, 22 Abs 2 Berechtigter die Klage ändert und ihn als Anfechtungsprozess weiterführt.104 5. Beteiligte. An dem Verfahren zu beteiligen sind alle Personen 31 und Entscheidungskörper, deren mitbestimmungsrechtliche Position durch das Verfahren berührt wird.105 Dieser Kreis umfasst die Antragsberechtigten, kann aber darüber hinausgehen. So können Mitglieder des Wahlvorstandes beteiligungsfähig, auch wenn ihr Antragsrecht fehlt oder erloschen ist.106 In den Fällen der Anrufung des Arbeitsgerichts gegen ein Änderungsverlangen nach §§ 10 Abs 3 1. bis 3. WO sind auch die anderen Mitglieder des Wahlvorstandes notwendig beteiligt.107 Die in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften sind als Antragsberechtigte gemäß § 22 Abs 2 Nr 4 beteiligungsfähig. Wer beteiligt ist oder werden musste, kann gegen eine ihn beschwerende Entscheidung des Arbeitsgerichts Rechtsmittel einlegen.108

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Ebenso GemKomm/Matthes § 10 Rn 113; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 58; aA WWKK/Wißmann § 22 Rn 65; vgl auch Rn 3. HA; vgl LAG Hamm DB 1977, 1269, 1271; ArbG Hamburg DB 1978, 1180. BAG DB 1982, 546. UHH/Henssler Vor § 9 Rn 60. BAG DB 1982, 546. LAG Hamburg DB 1979, 899 f; WWKK/Wißmann § 22 Rn 85; vgl oben Rn 27. BAG DB 1982, 549. BAG aaO 546 f. Säcker Wahlordnungen Rn 120; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 60; WWKK/Wißmann § 22 Rn 76. BAG DB 1982, 546; UHH/Henssler Vor § 9 Rn 54.

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§ 23 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

§ 23 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer (1) 1Ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann vor Ablauf der Amtszeit auf Antrag abberufen werden. 2Antragsberechtigt sind für die Abberufung eines 1. Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 drei Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer nach § 3 Abs. 1 Nr. 1; 2. Aufsichtsratsmitglieds der leitenden Angestellten drei Viertel der wahlberechtigten leitenden Angestellten, 4. Aufsichtsratsmitglieds, das nach § 7 Abs. 2 Vertreter einer Gewerkschaft ist, die Gewerkschaft, die das Mitglied vorgeschlagen hat. (2) 1Ein durch Delegierte gewähltes Aufsichtsratsmitglied wird durch Beschluss der Delegierten abberufen. 2Dieser Beschluss wird in geheimer unmittelbarer Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. (3) 1Ein von den Arbeitnehmern unmittelbar gewähltes Aufsichtsratsmitglied wird durch Beschluss der wahlberechtigten Arbeitnehmer abberufen. 2Dieser Beschluss wird in geheimer unmittelbarer Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. (4) Die Absätze 1 bis 3 sind für die Abberufung von Ersatzmitgliedern entsprechend anzuwenden. Übersicht Rn I. Allgemeines 1. Gesetzesinhalt .  .  .  .  .  2. Zwingendes Recht .  .  .  II. Einzelheiten 1. Antragsrechte .  .  .  .  .  . 

Rn 1 3 4

2. Zuständigkeit und Verfahren .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  3. Rechtsfolgen .  .  .  .  .  .  4. Ersatzmitglieder .  .  .  .  5. Streitigkeiten .  .  .  .  .  . 

5 6 7 8

I. Allgemeines

1

1. Gesetzesinhalt. § 23 regelt die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und ergänzt damit § 103 Abs 1 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG und § 36 Abs 3 GenG,1 welche die Abberufung der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat betreffen. Alle genannten Vorschriften stimmen darin überein, dass sie den Vertrauensschwund 1

Vgl § 6 Rn 34.

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Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer § 23 II. Einzelheiten

von seiten der Wähler als Grund der Abberufung genügen lassen, eine darüber hinausgehende sachliche Begründung also nicht verlangen, dafür aber die hohe Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Daneben kommt auch die Abberufung durch das Gericht auf Antrag des Aufsichtsrats selbst in Betracht, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.2 Eine Möglichkeit der Arbeitnehmer, die Abberufung der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat zu verlangen oder umgekehrt, sieht das Gesetz nicht vor. Abs 1 regelt die Antragsbefugnis für den Abberufungsantrag, Abs 2 2 und 3 die Zuständigkeit für den Beschluss sowie die Verfahrensgrundsätze. Zuständig, die Abberufung zu beschließen, ist jeweils das Gremium, welches das betreffende Aufsichtsratsmitglied bestellt hat. Abs 4 erstreckt die Geltung der Vorschrift auf Ersatzmitglieder. Gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglieder können dagegen nicht nach § 23 abberufen werden, sondern nur durch Gerichtsbeschluss gemäß § 103 Abs 3 AktG.3 Die gesetzliche Regelung geht auf § 21 des Regierungsentwurfs zurück, musste jedoch während der Ausschussberatungen wegen der veränderten Konzeption des Wahlverfahrens wesentlich umgestaltet werden. Anträge der CDU/CSU-Fraktion, das Antragsrecht gemäß Abs 1 Nr 4 betreffend die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder auf den Betriebsrat zu erstrecken,4 fanden weder im Ausschuss noch im Plenum eine Mehrheit.5 Im Zug des Änderungsgesetzes von 2001 wurde die Vorschrift an die Preisgabe der getrennten Wahl von Arbeitern und Angestellten angepasst. 2. Zwingendes Recht. Die Vorschrift ist zwingendes Recht. Na- 3 mentlich können im Gegensatz zu § 103 AktG durch die Satzung keine anderen Mehrheiten oder zusätzliche Erfordernisse für die Abberufung bestimmt werden. Auch Modifikationen durch Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen sind nicht zulässig. Ausführungsbestimmungen enthalten §§ 82–91 1. WO, 88–97, 108–113 2. und 3. WO. II. Einzelheiten 1. Antragsrechte. Die Antragsrechte im Abberufungsverfahren 4 sind nach der Ausgestaltung des Abs 1 streng gruppenbezogen. Die Regelung entspricht den Vorschlagsrechten für die Wahl gemäß §§ 15 2

3 4 5

§ 103 Abs 3 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG, der auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gilt – vgl Begründung zum RegE BTDrucks 7/2172, 26; siehe oben § 6 Rn 36 ff. S oben § 6 Rn 36 ff. Vgl BTDrucks 7/4887, 4. Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 14; Stenographischer Bericht der 230. Sitzung des Dt. Bundestags vom 18.3.1976, 16031.

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§ 23 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer 2. Teil. Aufsichtsrat

Abs 2, 16 Abs 2. Der Antrag zur Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der regulären Arbeitnehmer kann nur von wahlberechtigten regulären Arbeitnehmern, zur Abberufung eines leitenden Angestellten nur von wahlberechtigten leitenden Angestellten und eines Gewerkschaftsvertreters nur von der Gewerkschaft gestellt werden, die das Mitglied vorgeschlagen hat. In den zwei zuerst genannten Fällen ist jeweils eine Mehrheit von drei Vierteln aller – nicht nur der an der Abstimmung teilnehmenden – wahlberechtigten Mitglieder der Gruppe nötig. Wie der Beschluss der Gewerkschaften zustande kommt, sagt das Gesetz nicht. Maßgeblich sind die gewerkschaftsinternen Vorschriften über die Willensbildung. Der Antrag ist beim Betriebsrat, in Unternehmen mit mehreren Betrieben beim Gesamtbetriebsrat, in Konzernen beim Konzernbetriebsrat zu stellen. Diese haben den Wahlvorstand einzuberufen, der das Verfahren leitet.6 2. Zuständigkeit und Verfahren. Die Abberufungsbeschlüsse wer5 den – wiederum in exakter Spiegelung des Wahlverfahrens – von dem Gremium gefasst, das für die Wahl zuständig war. Bei mittelbarer Wahl ist dies das Delegiertenkollegium (Abs 2) bei unmittelbarer Wahl ist der Beschluss von sämtlichen wahlberechtigten Arbeitnehmern des Unternehmens zu fassen (Abs 3). Für beide Fälle schreibt das Gesetz ausdrücklich geheime Abstimmung vor. Ein Quorum für die Beschlussfähigkeit ist nicht angegeben, so dass die Versammlung nach allgemeinen Regeln auch dann beschlussfähig ist, wenn weniger als die Hälfte der zu der Gruppe gehörenden wahlberechtigten Arbeitnehmer anwesend sind. Die Beschlüsse bedürfen jeweils einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Einzelheiten des Abstimmungsvorgangs sind in §§ 86 ff 1. WO, 92 ff 2. und 3.WO geregelt. 3. Rechtsfolgen. Mit der Bekanntgabe der Beschlüsse nach Abs 2 6 und 3 erlischt das Mandat des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds. Ist ein Ersatzmitglied bestellt, tritt dieses an seine Stelle. Andernfalls kommt eine Nachwahl oder eine Ersatzbestellung durch das Gericht gemäß § 104 Abs 2 AktG in Betracht.7 Das Ausscheiden ist gemäß § 106 AktG iVm § 6 Abs 2 in den Gesellschaftsblättern und zum Handelsregister mitzuteilen, die Bestellung des Ersatzmitglieds oder die Neuwahl darüber hinaus gemäß § 19 auch im Unternehmen bekannt zu machen.8 4. Ersatzmitglieder. Gemäß Abs 4 können auch die Ersatzmitglie7 der der Arbeitnehmer nach § 23 abberufen werden. Eine Bekanntmachung gemäß §§ 106 AktG iVm 6 Abs 2 ist nicht erforderlich, da das

6 7 8

§§ 82 1. WO, 88 2. und 3. WO. Vgl § 6 Rn 42 ff. Vgl § 19 Rn 3.

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Verlust der Wählbarkeit unternehmensangehöriger AR-Mitglieder § 24

Ersatzmitglied nicht Aufsichtsratsmitglied ist, ein Wechsel daher nicht eintritt. 5. Streitigkeiten. Die Abberufung kann entsprechend § 22 von den 8 nach dieser Vorschrift Berechtigten sowie von dem betroffenen Aufsichtsratsmitglied angefochten werden.9 In besonders schweren Fällen kommt auch die Nichtigkeit in Betracht.10 Auch die Ablehnung der Abberufung ist anfechtbar.11 Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer gemäß § 23 sind nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren auszutragen.

§ 24 Verlust der Wählbarkeit und Wechsel der Gruppenzugehörigkeit unternehmensangehöriger Aufsichtsratsmitglieder (1) Verliert ein Aufsichtsratsmitglied, das nach § 7 Abs. 2 Arbeitnehmer des Unternehmens sein muss, die Wählbarkeit, so erlischt sein Amt. (2) Die Änderung der Zuordnung eines Aufsichtsratsmitgliedes zu den in § 3 Abs. 1 Nr. 1 oder in § 3 Abs. 1 Nr. 2 genannten Arbeitnehmern führt nicht zum Erlöschen seines Amtes. 1. § 24 wurde erst während der Ausschussberatungen in das Gesetz 1 eingefügt, ohne dass die Materialien Auskunft über die dabei angestellten Erwägungen geben. Gemäß Abs 1 erlischt das Amt eines Aufsichtsratsmitglieds, das nach § 7 Abs 2 Arbeitnehmer des Unternehmens sein muss, wenn es die Wählbarkeit verliert. Die Vorschrift bestätigt den allgemein anerkannten Grundsatz, dass ein Aufsichtsratsmandat erlischt, wenn die vom Gesetz aufgestellten persönlichen Voraussetzungen wegfallen.1 Sie stimmt auch mit § 24 Abs 1 Nr 4 BetrVG überein. Nach Abs 2 führt der Wechsel der Gruppenzugehörigkeit zwischen regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten dagegen nicht zum Erlöschen des Amtes. Die Vorschrift wurde 2001 an den Wegfall der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten

9 10 11

1

UHH/Henssler § 23 Rn 26; WWKK/Wißmann § 23 Rn 30; hM. Entsprechend der Nichtigkeit von Wahlen, vgl § 21 Rn 13, § 22 Rn 20. UHH/Henssler § 23 Rn 28; WWKK/Wißmann § 23 Rn 31; aA GemKommG/ Matthes § 23 Rn 73, der gewöhnliches Verfahren annimmt. Vgl § 6 Rn 21.

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§ 24 Verlust der Wählbarkeit unternehmensangehöriger AR-Mitglieder 2. Teil. Aufsichtsrat

angepasst. Eine übereinstimmende Vorschrift enthält das Gesetz schon in § 11 Abs 5 für die Delegierten. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs hierzu 2 liegt dieser Regelung die Erwägung zugrunde, dass die Gewählten nicht die ihnen bei der Wahl von den Wählern der Gruppe, der sie bisher angehörten, erteilte Legitimation verlieren. Sie entspricht § 24 Abs 2 BetrVG. 2. Abs 1 gilt nur für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, 2 die gemäß § 7 Abs 2 dem Unternehmen angehören müssen, nicht dagegen für die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Mitglieder. Sofern die persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen gemäß § 100 Abs 1 und 2 AktG iVm § 6 Abs 2 wegfallen, erlischt das Amt schon nach den aktienrechtlichen Regeln,3 so dass insoweit keine Besonderheiten auftreten, namentlich die Rechtslage für die dem Unternehmen angehörenden Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und die Gewerkschaftsvertreter sich nicht unterscheidet. Dasselbe gilt, wenn das Aufsichtsratsmitglied gemäß §§ 6 Abs 2 iVm 105 AktG zum Prokuristen für den gesamten Geschäftsbereich des Vertretungsorgans bestellt wird.4 Hauptfälle des § 24 Abs 1 sind danach der Verlust der Arbeitnehmereigenschaft, namentlich durch Bestellung zum Mitglied des Vertretungsorgans,5 und das Ausscheiden des Aufsichtsratsmitglieds aus dem Unternehmen infolge Kündigung oder Beendigung des Anstellungsverhältnisses.6 Auch in den Ruhestand tretende Arbeitnehmer scheiden aus dem Unternehmen aus. Ein langfristiges Ruhen des Arbeitsverhältnisses kann unter Umständen gleichstehen.7 Dagegen beendet die Versetzung innerhalb des Unternehmens die Zugehörigkeit nicht. In den Fällen der §§ 4 und 5 ist anzunehmen, dass die Zugehörigkeit zum Unternehmen auch dann erhalten bleibt, wenn das Aufsichtsratsmitglied in ein anderes Unternehmen überwechselt oder versetzt wird, dessen Arbeitnehmer an der Wahl zum Aufsichtsrat teilnehmen. Denn das Gesetz betrachtet, wie sich aus dem einheitlichen Wahlverfahren ergibt, die beteiligten Unternehmen als eine Einheit. Die Wählbarkeit entfällt hingegen, wenn das Aufsichtsratsmitglied in einem Betrieb oder einem abhängigen Unternehmen beschäftigt ist und diese aus dem Konzernverbund ausscheiden.8 3. Der Wechsel der Gruppenzugehörigkeit zwischen Arbeitern und 3 Angestellten ist nach der Änderung des Gesetzes von 2001 irrelevant. 2 3 4 5 6 7 8

BTDrucks 7/2172, 23. Vgl § 6 Rn 26. Vgl § 6 Rn 52. § 3 Abs 1 iVm § 5 Abs 3 BetrVG; vgl § 3 Rn 13 ff. Vgl § 7 Rn 9. UHH/Henssler § 24 Rn 8; aA WWKK/Wißmann § 24 Rn 12. UHH/Henssler § 24 Rn 8.

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Verlust der Wählbarkeit unternehmensangehöriger AR-Mitglieder § 24

Der Wechsel vom regulären Arbeitnehmer zum leitenden Angestellten oder umgekehrt berührt nach Abs 2 das Aufsichtsratsmandat nicht. Der Gewählte vertritt weiterhin die Gruppe, für die er gewählt wurde. Die Vorschrift gilt auch für Ersatzmitglieder.9 4. Streitigkeiten über das vorzeitige Erlöschen des Aufsichtsrats- 4 mandats nach Abs 1 betreffen nicht unmittelbar die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer und fallen daher nicht unter § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG. Zuständig sind daher die ordentlichen Gerichte, auch wenn als Vorfrage über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses entschieden werden muss.10 Die Entscheidung der Arbeitsgerichte im Kündigungsschutzprozess bindet jedoch die ordentlichen Gerichte.

9 10

WWKK/Wißmann § 24 Rn 13; UHH/Henssler § 24 Rn 3. WWKK/Wißmann § 24 Rn 16; UHH/Henssler § 24 Rn 7; vgl BGHZ 39, 116.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

DRITTER ABSCHNITT Innere Ordnung, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats § 25 Grundsatz (1) 1Die innere Ordnung, die Beschlussfassung sowie die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats bestimmen sich nach den §§ 27 bis 29, den §§ 31 und 32 und, soweit diese Vorschriften dem nicht entgegenstehen, 1. für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nach dem Aktiengesetz, 2. für Gesellschaften mit beschränkter Haftung nach § 90 Abs. 3, 4 und 5 Satz 1 und 2, den §§ 107 bis 116, 118 Abs. 2, § 125 Abs. 3 und 4 und den §§ 170, 171 und 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes, 3. für Genossenschaften nach dem Genossenschaftsgesetz. 2§ 4 Abs. 2 des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 21. Juli 1960 (Bundesgesetzbl. I S. 585), zuletzt geändert durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 31. Juli 1970 (Bundesgesetzbl. I S. 1149), bleibt unberührt. (2) Andere gesetzliche Vorschriften und Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags, des Statuts) oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats über die innere Ordnung, die Beschlussfassung sowie die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats bleiben unberührt, soweit Absatz 1 dem nicht entgegensteht. Die zitierten Paragraphen des Aktiengesetzes lauten: § 90 Abs 3 bis 5 AktG Berichte an den Aufsichtsrat (3) 1Der Aufsichtsrat kann vom Vorstand jederzeit einen Bericht verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft, über ihre rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen sowie über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluss sein können. 2Auch ein einzelnes Mitglied kann einen Bericht, jedoch nur an den Aufsichtsrat, verlangen. (4) 1Die Berichte haben den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. 2Sie sind möglichst rechtzeitig und, mit Ausnahme des Berichts nach nach Absatz 1 Satz 3, in der Regel in Textform zu erstatten (5) 1Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. Soweit die Berichte in Textform erstattet worden sind, sind

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Grundsatz § 25

sie auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen auszuhändigen, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. 2Der Vorsitzende des Aufsichtsrats hat die Aufsichtsratsmitglieder über die Berichte nach Absatz 1 Satz 2 spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung zu unterrichten. § 107 AktG Innere Ordnung des Aufsichtsrats (1) 1Der Aufsichtsrat hat nach näherer Bestimmung der Satzung aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. 2Der Vorstand hat zum Handelsregister anzumelden, wer gewählt ist. 3Der Stellvertreter hat nur dann die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden, wenn dieser behindert ist. (2) 1Über die Sitzungen des Aufsichtsrats ist eine Niederschrift anzufertigen, die der Vorsitzende zu unterzeichnen hat. 2In der Niederschrift sind der Ort und der Tag der Sitzung, die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Verhandlungen und die Beschlüsse des Aufsichtsrats anzugeben. 3Ein Verstoß gegen Satz 1 oder Satz 2 macht einen Beschluss nicht unwirksam. 4Jedem Mitglied des Aufsichtsrats ist auf Verlangen eine Abschrift der Sitzungsniederschrift auszuhändigen. (3) 1Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bestellen, namentlich, um seine Verhandlungen und Beschlüsse vorzubereiten oder die Ausführung seiner Beschlüsse zu überwachen. 2Die Aufgaben nach Absatz 1 Satz 1, § 59 Abs. 3, § 77 Abs. 2 Satz 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 und 3, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1, § 111 Abs. 3, §§ 171, 314 Abs. 2 und 3 sowie Beschlüsse, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen, können einem Ausschuss nicht an Stelle des Aufsichtsrats zur Beschlussfassung überwiesen werden. 3Dem Aufsichtsrat ist regelmäßig über die Arbeit der Ausschüsse zu berichten. § 108 AktG Beschlussfassung des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat entscheidet durch Beschluss. (2) 1Die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats kann, soweit sie nicht gesetzlich geregelt ist, durch die Satzung bestimmt werden. 2Ist sie weder gesetzlich noch durch die Satzung geregelt, so ist der Aufsichtsrat nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt. 3In jedem Fall müssen mindestens drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen. 4Der Beschlussfähigkeit steht nicht entgegen, dass dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist. (3) 1Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, dass sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. 2Die schriftlichen Stimmabgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat 3Sie

können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind. (4) Schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sind vorbehaltlich einer näheren Regelung durch die Satzung oder eine Geschäftsordnung des Aufsichtrats nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht. § 109 AktG Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse (1) 1An den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sollen Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. 2Sachverständige und Auskunftspersonen können zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden. (2) Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, können an den Ausschusssitzungen teilnehmen, wenn der Vorsitzende des Aufsichtsrats nichts anderes bestimmt. (3) Die Satzung kann zulassen, dass an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, an Stelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen können, wenn diese sie hierzu in Textform ermächtigt haben. (4) Abweichende gesetzliche Vorschriften bleiben unberührt. § 110 AktG Einberufung des Aufsichtsrats (1) 1Jedes Aufsichtsratsmitglied oder der Vorstand kann unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats unverzüglich den Aufsichtsrat einberuft. 2Die Sitzung muss binnen zwei Wochen nach der Einberufung stattfinden. (2) Wird einem Verlangen, das von mindestens zwei Aufsichtsratsmitgliedern oder vom Vorstand geäußert ist, nicht entsprochen, so können die Antragsteller unter Mitteilung des Sachverhalts selbst den Aufsichtsrat einberufen. (3) 1Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten. 2In nicht börsennotierten Gesellschaften kann der Aufsichtsrat beschließen, dass eine Sitzung im Kalenderhalbjahr abzuhalten ist. § 111 AktG Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats (1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen. (2) 1Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren, einsehen und prüfen. 2Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. 3Er erteilt dem Abschlussprüfer den Prü-

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Grundsatz § 25

fungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluss gemäß § 290 des Handelsgesetzbuchs. (3) 1Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. 2Für den Beschluss genügt die einfache Mehrheit. (4) 1Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. 2Die Satzung oder der Aufsichtsrat kann jedoch bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen. 3Verweigert der Aufsichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, dass die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. 4Der Beschluss, durch den die Hauptversammlung zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. 5Die Satzung kann weder eine andere Mehrheit noch weitere Erfordernisse bestimmen. (5) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen. § 112 AktG Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 113 AktG Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Den Aufsichtsratsmitgliedern kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung gewährt werden. 2Sie kann in der Satzung festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt werden. 3Sie soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen. 4Ist die Vergütung in der Satzung festgesetzt, so kann die Hauptversammlung eine Satzungsänderung, durch welche die Vergütung herabgesetzt wird, mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen. (2) 1Den Mitgliedern des ersten Aufsichtsrats kann nur die Hauptversammlung eine Vergütung für ihre Tätigkeit bewilligen. 2Der Beschluss kann erst in der Hauptversammlung gefasst werden, die über die Entlastung der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats beschließt. (3) 1Wird den Aufsichtsratsmitgliedern ein Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft gewährt, so berechnet sich der Anteil nach dem Bilanzgewinn, vermindert um einen Betrag von mindestens vier vom Hundert der auf den geringsten Ausgabebetrag der Aktien geleisteten Einlagen. 2Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig. § 114 AktG Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern (1) Verpflichtet sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat durch einen Dienstvertrag, durch den ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, oder durch einen Werkvertrag gegenüber der

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung des Aufsichtsrats ab. (2) 1Gewährt die Gesellschaft auf Grund eines solchen Vertrags dem Aufsichtsratsmitglied eine Vergütung, ohne dass der Aufsichtsrat dem Vertrag zugestimmt hat, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, es sei denn, dass der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. 2Ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds gegen die Gesellschaft auf Herausgabe der durch die geleistete Tätigkeit erlangten Bereicherung bleibt unberührt; der Anspruch kann jedoch nicht gegen den Rückgewähranspruch aufgerechnet werden. § 115 AktG Kreditgewährung an Aufsichtsratsmitglieder (1) 1Die Gesellschaft darf ihren Aufsichtsratsmitgliedern Kredit nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats gewähren. 2Eine herrschende Gesellschaft darf Kredite an Aufsichtsratsmitglieder eines abhängigen Unternehmens nur mit Einwilligung ihres Aufsichtsrats, eine abhängige Gesellschaft darf Kredite an Aufsichtsratsmitglieder des herrschenden Unternehmens nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens gewähren. 3Die Einwilligung kann nur für bestimmte Kreditgeschäfte oder Arten von Kreditgeschäften und nicht für länger als drei Monate im voraus erteilt werden. 4Der Beschluss über die Einwilligung hat die Verzinsung und Rückzahlung des Kredits zu regeln. 5Betreibt das Aufsichtsratsmitglied ein Handelsgewerbe als Einzelkaufmann, so ist die Einwilligung nicht erforderlich, wenn der Kredit für die Bezahlung von Waren gewährt wird, welche die Gesellschaft seinem Handelsgeschäft liefert. (2) Absatz 1 gilt auch für Kredite an den Ehegatten, Lebenspartner oder an ein minderjähriges Kind eines Aufsichtsratsmitglieds und für Kredite an einen Dritten, der für Rechnung dieser Personen oder für Rechnung eines Aufsichtsratsmitglieds handelt. (3) 1Ist ein Aufsichtsratsmitglied zugleich gesetzlicher Vertreter einer anderen juristischen Person oder Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft, so darf die Gesellschaft der juristischen Person oder der Personenhandelsgesellschaft Kredit nur mit Einwilligung des Aufsichtsrats gewähren; Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt sinngemäß. 2Dies gilt nicht, wenn die juristische Person oder die Personenhandelsgesellschaft mit der Gesellschaft verbunden ist oder wenn der Kredit für die Bezahlung von Waren gewährt wird, welche die Gesellschaft der juristischen Person oder der Personenhandelsgesellschaft liefert. (4) Wird entgegen den Absätzen 1 bis 3 Kredit gewährt, so ist der Kredit ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren, wenn nicht der Aufsichtsrat nachträglich zustimmt. (5) Ist die Gesellschaft ein Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut, auf das § 15 des Gesetzes über das Kreditwesen anzuwenden ist, so gelten an Stelle der Absätze 1 bis 4 die Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen.

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Grundsatz § 25

§ 116 AktG Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder 1Für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gilt § 93 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder sinngemäß. 2Die Aufsichtsratsmitglieder sind insbesondere zur Verschwiegenheit über erhaltene vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen verpflichtet.

§ 118 AktG Allgemeines (2) 1Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sollen an der Hauptversammlung teilnehmen. 2Die Satzung kann jedoch bestimmte Fälle vorsehen, in denen die Teilnahme von Mitgliedern des Aufsichtsrats im Wege der Bild- und Tonübertragung erfolgen darf. § 125 Abs 3 AktG Mitteilungen für die Aktionäre und an Aufsichtsratsmitglieder (3) Jedes Aufsichtsratsmitglied kann verlangen, dass ihm der Vorstand die gleichen Mitteilungen übersendet. § 170 AktG Vorlage an den Aufsichtsrat (1) 1Der Vorstand hat den Jahresabschluss und den Lagebericht unverzüglich nach ihrer Aufstellung dem Aufsichtsrat vorzulegen. 2Satz 1 gilt entsprechend für einen Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs sowie bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) für den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. (2) 1Zugleich hat der Vorstand dem Aufsichtsrat den Vorschlag vorzulegen, den er der Hauptversammlung für die Verwendung des Bilanzgewinns machen will. 2Der Vorschlag ist, sofern er keine abweichende Gliederung bedingt, wie folgt zu gliedern: 1. Verteilung an die Aktionäre 2. Einstellung in Gewinnrücklagen 3. Gewinnvortrag 4. Bilanzgewinn (3) 1Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Vorlagen und Prüfungsberichten Kenntnis zu nehmen. 2Die Vorlagen und Prüfungsberichte sind auch jedem Ausfsichtsratsmitglied oder, soweit der Aufsichtsrat dies beschlossen hat, den Mitgliedern eines Ausschusses zu übermitteln. § 171 AktG Prüfung durch den Aufsichtsrat (1) 1Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Vorschlag für die Verwendung des Bilanzgewinns zu prüfen, bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) auch den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht. 2Ist der Jahresabschluss oder der

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

Konzernabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat dieser an den Verhandlungen des Aufsichtsrats oder eines Ausschusses über diese Vorlagen teilzunehmen und über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung zu berichten. (2) 1Der Aufsichtsrat hat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Hauptversammlung zu berichten. 2In dem Bericht hat der Aufsichtsrat auch mitzuteilen, in welcher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs geprüft hat; bei börsennotierten Gesellschaften hat er insbesondere anzugeben, welche Ausschüsse gebildet worden sind, sowie die Zahl seiner Sitzungen und die der Ausschüsse mitzuteilen und auch die Angaben nach § 289 Abs. 4, § 315 Abs. 4 des Handelsgesetzbuchs zu erläutern. 3Ist der Jahresabschluss durch einen Abschlussprüfer zu prüfen, so hat der Aufsichtsrat ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüfer Stellung zu nehmen. 4Am Schluss des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind und ob er den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss billigt. 5Bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) finden die Sätze 3 und 4 entsprechende Anwendung auf den Konzernabschluss. (3) 1Der Aufsichtsrat hat seinen Bericht innerhalb eines Monats, nachdem ihm die Vorlagen zugegangen sind, dem Vorstand zuzuleiten. 2Wird der Bericht dem Vorstand nicht innerhalb der Frist zugeleitet, hat der Vorstand dem Aufsichtsrat unverzüglich eine weitere Frist von nicht mehr als einem Monat zu setzen. 3Wird der Bericht dem Vorstand nicht vor Ablauf der weiteren Frist zugeleitet, gilt der Jahresabschluss als vom Aufsichtsrat nicht gebilligt. 4Bei Mutterunternehmen (§ 290 Abs. 1, 2 des Handelsgesetzbuchs) gild das Gleiche hinsichtlich des Konzernabschlusses. (4) 1Die Absätze 1 bis 3 gelten auch hinsichtlich eines Einzelabschlusses nach § 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs. 2Der Vorstand darf den in Satz 1 genannten Abschluss erst nach dessen Billigung durch den Aufsichtsrat offen legen. § 268 Abs 2 AktG Pflichten der Abwickler (2) 1Im Übrigen haben die Abwickler innerhalb ihres Geschäftskreises die Rechte und Pflichten des Vorstands. 2Sie unterliegen wie dieser der Überwachung durch den Aufsichtsrat. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Einführung .  .  .  .  .  .  .  2. Entstehungsgeschichte .  3. Kritische Bemerkungen.  II. Auslegungsrichtlinien und Gestaltungsfreiheit in

340

Rn 1 5 6

Satzung und Geschäftsordnung 1. Auslegungsgrundsätze .  7 2. Satzungs- und Geschäftsordnungsfreiheit .  .  .  .  14 III. Verfahren des Aufsichtsrats

Grundsatz § 25 I. Vorbemerkungen

Rn 1. 2. 3. 4.

Allgemeines.  .  .  .  .  .  Niederschrift .  .  .  .  .  Beschlüsse .  .  .  .  .  .  Schriftliche Stimmabgabe .  .  .  .  .  .  .  .  5. §§ 109, 110 AktG .  .  .  6. Stimmverbote.  .  .  .  .  7. Unterbrechung und Vertagung.  .  .  .  .  .  .  8. Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse.  .  .  .  .  9. Geschäftsordnung .  .  10. Genossenschaften.  .  .  IV. Aufsichtsratsausschüsse 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  2. Verteilung der Sitze .  .  3. Aufgaben .  .  .  .  .  .  .  4. Arbeitsweise .  .  .  .  .  5. Genossenschaften.  .  .  V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  2. Überwachungspflicht.  3. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Aktiengesellschaft .  .  4. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien .  .  . 

Rn

18 19 20 23 30 37 VI. 38 40 46 48

VII.

49 51 61 64 67

68 69

75 VIII. IX.

5. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der GmbH .  .  .  .  .  .  .  .  87 6. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Genossenschaft .  .  .  .  95 7. Klagebefugnisse .  .  .  96 Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG) 1. Anstellungsverhältnis 99 2. §§ 114, 115 AktG .  .  .  106 Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG) 1. Das Problem .  .  .  .  .  107 2. Lösungsgrundsätze .  .  109 3. Gleichheitsgrundsatz .  119 4. Keine Bindung an Aufträge und Weisungen .  121 5. Verschwiegenheitspflicht.  .  .  .  .  .  .  .  .  123 6. Teilnahme an Tarifverhandlungen und Streiks .  .  .  .  .  .  .  .  140 7. Schadensersatzpflicht 146 Verwaltungsräte und Beiräte .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  147 Gerichtliche Zuständigkeit 149

85

I. Vorbemerkungen 1. Einführung. § 25 enthält die Grundsatznorm für die Arbeits- 1 weise des paritätisch besetzten Aufsichtsrats. Die Vorschrift ordnet das hierzu geltende Recht in drei sich überlagernde Schichten. In erster Linie gelten die zwingenden und, von geringen Ausnahmen1 abgesehen, einheitlichen Vorschriften des MitbestG, die den Vorsitz im Aufsichtsrat (§ 27), dessen Beschlussfähigkeit (§ 28), die für das Zustandekommen eines Beschlusses erforderlichen Mehrheiten (§ 29), die Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans (§ 31) sowie die Ausübung von Beteiligungsrechten (§ 32) und den Arbeitsdirektor (§ 33) betreffen. Die Vorschriften enthalten das materielle 1

Vgl § 31 Abs 1.

341

§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

Mitbestimmungsrecht, dem eine Differenzierung nach Rechtsformen grundsätzlich fremd ist. Sie regeln aber nur einige Ausschnitte aus der gesamten Materie. Wo sie nicht eingreifen, ist nach der Verweisung des Abs 1 auf die rechtsformspezifischen Vorschriften des Gesellschaftsrechts zurückzugreifen. Dabei entschied sich der Gesetzgeber für eine mittlere Linie, indem er, anders als in § 6 bei der Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats, zwar auf eine generelle Anwendung aktienrechtlicher Regeln und damit auf eine über das MitbestG hinausgehende Vereinheitlichung der Rechtsstrukturen aller mitbestimmungspflichten Unternehmen verzichtete, auf der anderen Seite aber doch die Vielfalt der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten auch nicht unverändert akzeptierte. Auf die AG und die KGaA ist nach Abs 1 Nr 1 das AktG anzuwen2 den, das heißt es bleibt beim geltenden, für beide Gesellschaftsformen sehr verschiedenen Recht. Die GmbH wird gemäß Abs 1 Nr 2 dem wichtigsten Teil der den Aufsichtsrat betreffenden aktienrechtlichen Vorschriften unterworfen, behält im Übrigen aber ihre rechtsformspezifischen Merkmale. Hier bewirkt das Gesetz eine über das Mitbestimmungsrecht im engeren Sinn hinausreichende, aber doch partiell bleibende Vereinheitlichung. Für die Genossenschaften schließlich gilt nach Abs 1 Nr 3 nur das GenG. Obgleich nach dem äußerlichen Befund die Eigenart dieser Rechtsform durch den generellen Rückgriff auf das Genossenschaftsgesetz stärker gewahrt bleibt als bei der GmbH, werden die Unterschiede abgemildert durch die in der Novelle zum GenG von 1973 vollzogene Annäherung an das Aktienrecht. Für die Volkswagenwerk AG gilt grundsätzlich Aktienrecht. Das 3 Gesetz hält jedoch die Sonderregelung des § 4 Abs 2 VW-Gesetz aufrecht, wonach die Errichtung und die Verlegung von Produktionsstätten der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen und der Zustimmungsbeschluss eine Mehrheit von zwei Dritteln der Aufsichtsratsmitglieder voraussetzt. Die Vorschrift bewirkt, dass die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat von VW einen weiter gehenden Einfluss ausüben können als in den anderen unter das MitbestG fallenden Unternehmen. Gleichwohl hat der deutsche Gesetzgeber an der Vorschrift auch im Zug der durch das Urteil des EuGH vom 23.10.2007 2 notwendig gewordenen Änderung des Volkswagengesetzes festgehalten.3 Ob sie der angekündigten neuerlichen Prüfung durch den EuGH standhalten wird, ist zweifelhaft.4 2 3

4

Az C-112/05, NZG 2007, 942. Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagen Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 8.12.2008, BGBl I, 2369. Vgl Lieder ZHR 172 (2008), 306.

342

Grundsatz § 25 I. Vorbemerkungen

Als dritte, der Rechtsgeltung nach schwächste Schicht verweist § 25 4 Abs 2 auf andere gesetzliche Vorschriften sowie auf privatautonome Regelungen in der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats. Sie bleiben zulässig und gültig, soweit sie weder den Vorschriften des MitbestG noch den in Abs 1 genannten gesellschaftsrechtlichen Vorschriften noch anderem zwingendem Recht widersprechen. Zu den schon bisher herrschenden allgemein- und gesellschaftsrechtlichen Schranken der Organisationsfreiheit treten die mitbestimmungsrechtlichen hinzu. Die Anteilseigner können die innere Ordnung des Aufsichtsrats, namentlich seine Zuständigkeit in Personal und Sachfragen, sein Verfahren und die Bildung von Aufsichtsratsausschüssen, auch soweit sie nach dem Gesellschaftsrecht darin frei sind, nur noch in den ihnen durch das MitbestG gezogenen Grenzen selbst regeln. 2. Entstehungsgeschichte. § 25 entspricht in der rechtlichen Wir- 5 kung im Wesentlichen den früheren §§ 76, 77 BetrVG 1952 und jetzt dem § 1 DrittelbeteiligungsG. In den Katalog der auf die GmbH anzuwendenden aktienrechtlichen Vorschriften nach Abs 1 Nr 2 wurde zusätzlich nur § 115 AktG aufgenommen. Im Gesetzgebungsverfahren hat § 25 wenig Aufmerksamkeit gefunden. Er entspricht wörtlich der Fassung des § 23 RegE. 3. Kritische Bemerkungen. Umso stärker hat sich die Wissenschaft 6 schon während des Gesetzgebungsverfahrens veranlasst gesehen, die Implikationen und Konsequenzen der Vorschrift auszuleuchten. Dabei wurde von vielen Seiten die Unausgewogenheit der Konzeption hervorgehoben, die dazu führt, dass der durch das Gesetz begründete Einfluss der Arbeitnehmer je nach der Rechtsform des Unternehmens verschieden weit reicht und die Mitbestimmungsidee, in der solche Differenzierungen nicht angelegt sind, insoweit verwässert wird.5 Auf der anderen Seite wurde nicht weniger bedauert, dass das Gesetz die Zahl der zwingenden Vorschriften vermehrt und auf diese Weise die Privatautonomie im Gesellschaftsrecht, nicht zuletzt bei der GmbH, einschränkt.6 Aufs Ganze gesehen blieb das Urteil geteilt, ob der Kompromiss zwischen allgemeiner Geltung des Mitbestimmungsrechts und rechtsformspezifischer Differenzierung geglückt sei.

5

6

Martens ZHR 138 (1974), 179 ff; ders AG 1976, 115; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 38 ff; Simitis AuR 1975, 321 ff; Steindorff FS Ballerstedt 131 f; Reich/Lewerenz AuR 1976, 264 f. Vgl Rittner JZ 1975, 457 ff.

343

§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

II. Auslegungsrichtlinien und Gestaltungsfreiheit in Satzung und Geschäftsordnung Schrifttum Ballerstedt GmbH-Reform, Mitbestimmung, Unternehmensrecht, ZHR 135 (1971), 479; ders Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeitsund Unternehmensrecht, ZGR 1977, 133, 151 ff; Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Aktiengesellschaft, DB 1981, Beil 14; Geitner Offene Fragen im Mitbestimmungsgesetz, AG 1976, 210; Hoffmann/Neumann Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, GmbHR 1976, 149, 183; Hommelhoff Die Geschäftsordnungsautonomie des Aufsichtsrats, BFuP 1977, 507; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Joch Mitbestimmungsgesetz und Gestaltungsfreiheit, 1984; Kallmeyer Die Gleichbehandlung der Mitglieder des Aufsichtsrats, DB 1982, 1309; Kanavelis Die Funktion des mitbestimmten Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1987; Martens Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, AG 1976, 113; ders Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 249; ders Das Bundesverfassungsgericht und das Gesellschaftsrecht, ZGR 1979, 493; ders Zum Verhältnis von Mitbestimmungsund Gesellschaftsrecht, ZHR 148 (1984), 183; Mertens Politisches Programm in der Satzung der Aktiengesellschaft, NJW 1970, 1718; ders Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 270; ders Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189; Naendrup Mitbestimmungsgesetz und Organisationsfreiheit, AuR 1977, 225; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Raiser Der neue Koalitionskompromiß zur Mitbestimmung, BB 1976, 145; ders Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 1975; Rehbinder Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts aus unternehmensrechtlicher Sicht, ZGR 1979, 471; Reich Die Stellung des Aufsichtsrates im mitbestimmten Unternehmen, BlStSozArbR 1976, 176; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 261, 353; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; ders Die Mitbestimmung als Bestandteil des Normativsystems für juristische Personen des Handelsrechts, 1987; Reuter/Körnig Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976), 494; Rittner Die paritätische Mitbestimmung und das Gesellschaftsrecht, JZ 1975, 457; ders Die Satzungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ordnung des Aufsichtsrates nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2493; Säcker Die Anpassung des Gesellschaftsvertrags der GmbH an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1845; ders Allgemeine Auslegungsgrundsätze zum Mitbestimmungsgesetz 1976, ZHR 148 (1984) 153; Schwab Mitbestimmungsrechtliche Grenzen der aktienrechtlichen Satzungsautonomie, AuR 1981, 33; Simitis Von der institutionalisierten zur problembezogenen Mitbestimmung, AuR 1975, 321; Steindorff Einzelfragen zur Reichweite des Mitbestimmungsgesetzes, ZHR 141 (1977), 457; Steindorff/Joch Die ersten Urteile des Bundesgerichtshofs zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 142 (1982), 336; Timm Die Mitwirkung des Aufsichtsrates bei unternehmensstrukturellen Entscheidungen, DB 1980, 1201; Ulmer Die Bedeutung des Mitbestim-

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Grundsatz § 25 II. Auslegungsrichtlinien und Gestaltungsfreiheit in Satzung und Geschäftsordnung

mungsurteils des Bundesverfassungsgerichts für die Auslegung von Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht, BB 1979, 398; ders Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, 1980; Vetter Beiträge zur inneren Ordnung des Aufsichtsrates in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, 1982; Wank Der Kompetenz-Konflikt zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1980, 121; WendelingSchröder/Spieker Das Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts und seine Auswirkungen auf die Praxis des MitbestG, NJW 1981, 145; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 236; H. P. Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219; Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160; Zöllner Die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen nach dem MitbestG 1976, FS Zeuner, 161; ders Der Mitbestimmungsgedanke und die Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts, AG 1981, 13.

1. Auslegungsgrundsätze. Neben die eher rechtspolitisch orien- 7 tierte Kritik an dem vom Gesetzgeber gewollten Kompromiss zwischen den Gestaltungsprinzipien trat die Frage nach der rechtstechnischen Qualität. Dabei zeigte sich, dass sich das Gesetz in das geltende Gesellschaftsrecht nicht ohne weiteres einpasst, sondern zu Reibungen und in einigen Fällen, namentlich bei der GmbH, zu Widersprüchen führt, die durch Auslegung nicht zu beseitigen, kaum zu glätten sind.7 Ferner weist das Gesetz Lücken auf, die sich mit dem vorhandenen Material kaum befriedigend schließen lassen.8 Die rechtstechnische Unvollkommenheit des Gesetzes und seine 8 Verweisungen auf das Gesellschaftsrecht nötigen zu methodischen Überlegungen darüber, nach welchen Gesichtspunkten die Widersprüche zu lösen, Lücken zu ergänzen und Auslegungsprobleme zu entscheiden sind. Die damit aufgeworfene Frage nach den für das Mitbestimmungsrecht geltenden Auslegungsgrundsätzen hat im Schrifttum eine ganz außerordentlich lebhafte Diskussion hervorgerufen.9 In ihr haben sich mit Recht extreme Auffassungen nicht durchsetzen können, wonach sich die Auslegung von einem den Gesetzestext überschießenden Prinzip der paritätischen Mitbestimmung, dem sog „Mitbestimmungstelos“, leiten zu lassen hat,10 oder umgekehrt von einem nur durch den eng und restriktiv verstandenen Wortlaut des MitbestG eingeschränkten Vorrang des Gesellschaftsrechts.11 Die

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8 9 10 11

Vgl schon Ballerstedt ZHR 135 (1971), 479, 502 ff; Martens ZHR 138 (1974), 217 ff; Hoffmann/Neumann GmbHR 1976, 149 ff. Vgl Martens AG 1976, 115; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 960. Vgl die obigen Schrifttumsangaben. So ua Reich/Lewerenz AuR 1976, 263 f; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 13. Martens AG 1976, 115 ff; ders ZHR 148 (1984), 183, 196 f; Zöllner AG 1981, 13,

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Mehrzahl der Autoren befürwortet eine mittlere Linie der Interpretation. Doch lassen sich auch dabei deutliche Unterschiede erkennen, je nachdem, ob der Akzent stärker auf die mitbestimmungsrechtlichen oder auf die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften gelegt wird. Bei wichtigen Streitpunkten führen die divergierenden Meinungen zu unterschiedlichen Ergebnissen. Dies ist jeweils im Zusammenhang mit den Einzelproblemen ausgeführt.12 Nach der hier vertretenen Lehre hat die Auslegung von den übli9 chen Interpretationsmethoden nach dem Wortsinn, der Entstehungsgeschichte, den Zielvorstellungen des Gesetzgebers und dem systematischen Zusammenhang auszugehen. Dabei beansprucht das MitbestG den Vorrang vor dem Gesellschaftsrecht, denn die in § 25 Abs 1 zitierten gesellschaftsrechtlichen Vorschriften gelten nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nur, soweit §§ 27–29, 31, 32 dem nicht entgegenstehen. Abs 2 wiederholt dieselbe Formulierung in bezug auf andere gesetzliche Vorschriften, Satzungsbestimmungen und Geschäftsordnungsregeln. Auch die Begründung zum RegE besagt nichts anderes, denn dort heißt es nur, das Gesetz solle „eine gleichberechtigte und gleichgewichtige Teilnahme von Anteilseignern und Arbeitnehmern an den Entscheidungsprozessen im Unternehmen „auf der Grundlage des geltenden Gesellschaftsrechts“ bzw die Mitbestimmung der Arbeitnehmer „unter weitgehender Beibehaltung des geltenden Gesellschaftsrechts“ verwirklichen.13 Aus der Rechtslage folgt, dass bei der Auslegung und Anwendung des Gesetzes in erster Linie sein eigener Inhalt sowie der Sinn und die Tragweite der in ihm enthaltenen Vorschriften zu ermitteln sind, bevor die Harmonisierung mit dem Gesellschaftsrecht ins Auge gefasst wird. Auch sein institutioneller Gehalt ist zu berücksichtigen.14 Soweit Widersprüche und Reibungen mit gesellschaftsrechtlichen Regeln und Prinzipien auftreten, setzt sich das MitbestG durch. Es besteht auch kein Anlass, das MitbestG von vornherein eng und restriktiv auszulegen, etwa weil es als politisches Kompromissgesetz nur einen Minimalkonsens widerspiegele oder weil es die Mitbestimmung dem Gesellschaftsrecht nur äußerlich aufpfropfe. Vorsicht ist demgegenüber geboten gegenüber einem unkritischen 10 Rückgriff auf einen die Entstehungsgeschichte des Gesetzes übergreifenden Auslegungsgrundsatz der Mitbestimmungstradition.15

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15; ders FS Zeuner 161, 170 ff; Canaris DB 1981, Beilage 14, 1 ff; Mertens ZGR 1983, 189 ff. Vgl zB §§ 28 Rn 3, 29 Rn 14 ff, 31 Rn 24. BTDrucks 7/2172, 17. Steindorff/Joch ZHR 146 (1982), 343 ff; aA KölnKomm.AktG/Mertens Anh § 117 § 25 MitbestG Rn 3. Vgl Martens AG 1976, 115 ff.

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Zwar knüpft das Gesetz in der Gesamtkonzeption wie bei vielen Einzelheiten an die Montanmitbestimmungsgesetze und an §§ 76 ff BetrVG 1952 an. Zum Teil übernimmt es deren Formulierungen wörtlich. Auch zahlreiche Vorschriften des BetrVG 1972 kehren im MitbestG teils wörtlich, teils der Sache nach wieder. Daher bestehen keine methodischen Bedenken, zu seiner Auslegung Judikatur und Schrifttum zu den älteren Mitbestimmungsregelungen heranzuziehen. Das Verfahren trägt nicht nur den Intentionen des Gesetzgebers Rechnung, sondern vereinfacht auch die Anwendung des Gesetzes und stärkt die Rechtssicherheit. Doch gilt dies hauptsächlich für das Wahlverfahren (§§ 9–24), den Schutz der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (§ 26) sowie die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors (§ 33). Im Bereich der Organisationsvorschriften gibt es dagegen keine einheitliche und abgesicherte Mitbestimmungstradition, und zwar schon deshalb nicht, weil die Montanmitbestimmungsgesetze und §§ 76 ff BetrVG 1952 bzw die Nachfolgevorschriften des DrittelbG unter sich zu verschieden sind, als dass sich daraus ohne weiteres gemeinsame Lehren ableiten ließen, und weil das MitbestG wiederum von allen abweicht. Auch die Entstehungsgeschichte und die in ihr zum Tragen gekommenen politischen Umstände und Absichten unterscheiden sich bei allen fünf Gesetzen. Das schließt es aus, die zum Montanmitbestimmungsrecht und zu §§ 76 ff BetrVG 1952 ergangene Judikatur und Literatur in diesem Bereich unmittelbar und vorbehaltlos der Auslegung des MitbestG zugrunde zu legen. Wenn auch eine möglichst einheitliche Interpretation aller Mitbestimmungsvorschriften erwünscht sein muss, ist sie nirgends rechtlich vorgeschrieben. Das MitbestG ist vielmehr in erster Linie aus sich selbst heraus zu interpretieren, freilich im Lichte der Mitbestimmungstradition und des Materials, das sich in dieser angesammelt hat.16 Die Vorschriften der §§ 27 bis 33 erweisen sich allerdings als zu 11 lückenhaft und substanzschwach, als dass mit ihrer Hilfe alle Auslegungs- und Rechtsanwendungsprobleme zu lösen wären. Schon der Zahl nach überwiegen die kraft der Verweisungen in §§ 6, 25, 30 und 31 weitergeltenden Normen des Gesellschaftsrechts. Inhaltlich beziehen sich diese Vorschriften vielfach auf Fragen, deren Lösung mitbestimmungsrechtlich neutral ist und die daher mangels näherer Anhaltspunkte im MitbestG ausschließlich nach gesellschaftsrechtlichen bzw genossenschaftsrechtlichen Kriterien zu beurteilen sind. Allerdings darf dabei die Veränderung der Auslegungsgesichtspunkte nicht unbeachtet bleiben, die aus der Übertragung zahlreicher ak-

16

Ähnlich UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 7, GroßkommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 4; WWKK/Koberski § 25 Rn 6 ff.

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tienrechtlicher Vorschriften auf die unter das MitbestG fallenden Gesellschaften mit beschränkter Haftung resultiert. Die dabei auftretenden Spannungen zwischen gesetzesstrengem Aktienrecht und mehr oder weniger flexiblem sonstigem Gesellschaftsrecht sind zwar durch das MitbestG hervorgerufen. Ihre Lösung bewegt sich aber außerhalb der spezifisch mitbestimmungsrechtlichen Interpretationsprobleme. Auch sonst hat die Mitbestimmung spezifisch gesellschaftsrechtliche Regeln und Prinzipien zwar aktualisiert und in ein neues Licht gerückt, aber inhaltlich nicht verändert. Dazu gehört namentlich der in den drei Leiturteilen des BGH vom 25.2.1982 17 besonders betonte Grundsatz der Gleichberechtigung aller Aufsichtsratsmitglieder. Problematisch wird das Verhältnis gesellschaftsrechtlicher bzw ge12 nossenschaftsrechtlicher und mitbestimmungsrechtlicher Auslegungsgesichtspunkte demgegenüber bei Fragen, die zwar mitbestimmungsrelevant sind, für deren Lösung sich im MitbestG aber infolge seiner Unvollständigkeit keine klaren Anhaltspunkte finden. Hier können sich bei der Interpretation des Gesetzes wieder die verschiedenen politischen Standpunkte bemerkbar machen, welche seine Vorgeschichte prägten und zwischen denen der Gesetzestext nur mühsam vermittelt. Eine methodisch überzeugende, an der „Politik des Gesetzes“18 ausgerichtete Interpretation muss sich hier vor allem auf den gefundenen und im Gesetz niedergelegten Kompromiss stützen, dessen Konturen sorgfältig nachzeichnen und Implikationen ausdeuten, um eine zuverlässige Basis zu finden. Sie wird eine mittlere, harmonisierende Linie anstreben, welche die Interessen der Anteilseigner und der Arbeitnehmer gleichermaßen berücksichtigt und der komplizierten Dialektik Rechnung trägt, in der das Gesetz einerseits den Arbeitnehmern eine durch die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats manifestierte gleichberechtigte Mitbestimmung gewährt und andererseits die gegenseitige Blockade der Gruppen im Aufsichtsrat mit Hilfe der zweiten Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden, das heißt zugunsten der Anteilseigner auflöst. Namentlich wird sie jenseits der speziellen Gruppeninteressen nach der für das Unternehmen und für die Funktionsfähigkeit des Unternehmensorgans Aufsichtsrat günstigsten Lösung suchen, um derentwillen der Gesetzgeber das Pattauflösungsverfahren eingeführt hat. Ihr Ziel muss eine in diesem Sinn verstandene, an der erfolgreichen Kooperation aller am Unternehmen Beteiligten und am Unternehmensinteresse ausgerichtete, unternehmensrechtliche Auslegung sein.19 Sofern die Formel von der Prävalenz des 17 18 19

BGHZ 83, 106 ff; 144 ff; 151 ff. Vgl zu diesem Begriff Steindorff FS Larenz 217 ff. Im Ansatz entsprechend Reuter AcP 179 (1979), 509 ff; ders Die Mitbestimmung als Bestandteil des Normativsystems für juristische Personen; Säcker

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Gesellschaftsrechts eine Interpretationstendenz bezeichnet, die im Zweifel die Interessen der Anteilseignerseite bevorzugt, ist sie dagegen mit dem Gesetz nicht vereinbar. Umgekehrt darf aber auch das Stichwort vom Vorrang des MitbestG nicht dazu verleiten, mit Hilfe der Auslegung eine vollständigere, dem Ideal einer gleichberechtigten und gleichgewichtigen Mitbestimmung näherkommende Lösung realisieren zu wollen als das Gesetz verwirklicht hat.20 Die vorstehenden Auslegungsmaximen decken sich im Wesent- 13 lichen mit denen, die das BVerfG im Mitbestimmungsurteil angewandt hat.21 Dessen Auslegung des Gesetzes ist zwar für die Zivilrichte und die Wissenschaft nicht verbindlich, aber doch insofern bedeutsam, als das Gericht die einschlägigen Fragen sehr sorgfältig dargestellt hat.22 Auch der BGH verfolgt bei seiner Auslegung und Anwendung des Gesetzes eine Linie, in der mitbestimmungsspezifische und gesellschaftsrechtliche Erwägungen sorgfältig gegeneinander ausgewogen und aufeinander abgestimmt werden.23 2. Satzungs- und Geschäftsordnungsfreiheit. Nach den im Vor- 14 angehenden entwickelten Auslegungs- und Rechtsanwendungsprinzipien ist auch die Frage zu beurteilen, wieweit die Arbeitsweise des Aufsichtsrats in der Satzung oder einer Geschäftsordnung geregelt werden kann (vgl § 25 Abs 2). Aus allgemeinen körperschaftsrechtlichen Grundsätzen ergibt sich zunächst, dass die Anteilseignerversammlung dazu generell nur im Rahmen ihrer Satzungsgewalt berechtigt ist, da sie nicht durch Einzelbeschlüsse in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats eingreifen kann. Geschäftsordnungsvorschriften der Anteilseignerversammlung bedürfen daher der für Satzungsänderungen erforderlichen Mehrheit.24 Geschäftsordnungsvorschriften des Aufsichtsrats selbst werden mit einfacher Mehrheit, ggf unter Einsatz der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 29 beschlossen. Reichweite und Grenzen der den Unternehmensorganen vom Mit- 15 bestG und von den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, namentlich §§ 107 ff AktG, belassenen Organisationsautonomie zu bestimmen,

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21 22 23

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ZHR 148 (1984), 153, 173 ff; Steindorff ZHR 141 (1977), 457 ff; Joch Mitbestimmungsgesetz und Gestaltungsfreiheit 77 ff, 168 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 6 ff. Ähnlich UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 7; GroßkommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 7 ff. BVerfGE 50, 290 ff. Vgl Einl Rn 43 ff. Vgl namentlich BGHZ 83, 106, 111 ff; 83, 144, 147 ff; 83, 151, 153 ff; 89, 48, 50 ff; 106, 54, 59, 65; 122, 342, 354 ff; 135, 48. KölnKommAktG/Mertens § 107 AktG Rn 163; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 71.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

wirft sehr schwierige Interpretationsprobleme auf, welche die Rechtswissenschaft intensiv beschäftigt haben. Es sind mehrere Rechtsschichten zu unterscheiden. Zunächst muss geprüft werden, welche Schranken das MitbestG für unternehmensinterne Regelungen setzt. Das ist im Einzelnen weiter unten 25 sowie im Zusammenhang mit den Erläuterungen zu §§ 27, 28 und 29 auszuführen. Allgemein lässt sich sagen, dass nach dem MitbestG alle Geschäftsordnungs- und Verfahrensregeln unzulässig sind, welche die vom Gesetzgeber gewollte Ausgestaltung des Paritätsprinzips und das im Gesetz minutiös geregelte Zusammenspiel der Gruppen im Aufsichtsrat verändern und welche die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan vermindern würden.26 Unzulässig sind ferner Satzungs- und Geschäftsordnungsregeln, welche die Gleichberechtigung aller Aufsichtsratsmitglieder verletzen.27 Da die Arbeitnehmer in der Anteilseignerversammlung nicht vertre16 ten sind, stehen Satzungsvorschriften, welche die Zuständigkeit und die Arbeitsweise des paritätisch besetzten Aufsichtsrats regeln, unvermeidlich in dem Verdacht, die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter an der Arbeit des Aufsichtsrats zurückdrängen zu wollen. Sie bedürfen daher unter diesem Gesichtspunkt einer besonderen Kontrolle.28 Geschäftsordnungsbeschlüsse des Aufsichtsrats selbst sind dagegen, sofern sie mit den Stimmen der Arbeitnehmervertreter verabschiedet wurden, ähnlichen Bedenken nicht ausgesetzt. Ist die Vereinbarkeit einer Satzungsvorschrift oder Geschäftsord17 nungsregel mit dem MitbestG geklärt, bedarf es weiter der Prüfung, ob sie nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, namentlich §§ 107 ff AktG, zulässig ist. Danach steht die Organisationsautonomie für den Aufsichtsrat grundsätzlich der Gesellschafterversammlung zu, soweit das Gesetz sie nicht, wie bzgl der Einsetzung und Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen, dem Aufsichtsrat selbst vorbehalten hat.29 Doch dürfen in der Satzung enthaltene Verfahrensregeln „das pflichtgemäße Ermessen des Aufsichtsrats, wie er seine Arbeitsweise sachlich und personell gestalten will“, nicht in einer mit Wortlaut und Sinn des § 107 Abs 3 Satz 1 AktG unvereinbaren Weise einengen.30 Obwohl die Organisationszuständigkeit der Anteilseignerversammlung

25 26

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Zum Beispiel Rn 46, 92 ff. Wiedemann ZGR 1977, 167; Immenga ZGR 1977, 268; vgl auch Mertens ZGR 1977, 283; WWKK/Koberski § 25 Rn 10 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 9 ff. BGHZ 83, 106 ff; 151 ff. Ebenso WWKK/Koberski § 25 Rn 12; aA UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 11. Vgl unten Rn 49. So BGHZ 83, 106, 118.

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Grundsatz § 25 III. Verfahren des Aufsichtsrats

mit der lediglich im Aufsichtsrat angesiedelten Mitbestimmung kaum vereinbar ist, hat sie das MitbestG nicht beseitigt.31 Die sachlich berechtigten Forderungen, die Organisationsautonomie künftig allein dem mitbestimmten Aufsichtsrat vorzubehalten 32 haben daher nur de lege ferenda Gewicht.33 III. Verfahren des Aufsichtsrats Schrifttum Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, 1986; Baltzer Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, 1965; Baums Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, ZGR 1983, 300; Behr Teilnahmerecht und Mitwirkungsmöglichkeit des Aufsichtsratsmitglieds bei der Aufsichtsratssitzung AG 1984, 281; Bork Passivlegitimation und gesetzliche Vertretung der AG bei Klagen einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZIP 1991, 137; Götz Rechtsfolgen fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüssse, FS Lüke 1997, 167; Hüffer Der Korporationsrechtliche Charakter von Rechtsgeschäften, FS Heinsius, 1991, 337; Kindl Die Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, 1993; ders Analoge Anwendung der §§ 241 ff AktG auf aktienrechtliche Aufsichtsratsbeschlüsse? AG 1993, 153; ders Die Geltendmachung von Mängeln bei aktienrechtlichen Aufsichtsratsbeschlüssen und die Besetzung von Ausschüssen in mitbestimmten Gesellschaften, DB 1993, 2065; Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, 1994; Luther Die innere Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 306; Lutter Der Stimmbote, FS Duden, 1977, 269; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Meilicke Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, FS W. Schmidt, 1959, 71; Mertens Stimmabgabe abwesender Aufsichtsratsmitglieder nach § 108 Abs 3 AktG, AG 1977, 210; ders Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1983, 189; ders Organstreit in der Aktiengesellschaft ZHR 154 (1990) 24; Noack Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, 1989; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Radtke Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse, BB 1960, 1045; Raiser Klagebefugnisse einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1989, 44; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 261; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Riegger Die schriftliche Stimmabgabe, BB 1980, 130; Säcker Die Anpassung der Satzung der Aktiengesellschaft an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1791; ders Die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat eines mitbestimmten Unternehmens, DB 1977, 2031; Säcker/Theisen Die statutarische Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH nach dem MitbestG 1976, AG 1980, 29; Schneider Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat, FS Fischer, 1979, 727; Spieker Geheime Abstimmung im Aufsichtsrat, AuR 1961, 209; Stodolkowitz Gerichtliche Durchsetzung von Organpflichten in der Aktiengesell-

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HA; vgl BGHZ aaO 119; BVerfGE 50, 290, 324. So Hommelhoff BFuP 1977, 507 ff. Ebenso WWKK/Koberski § 25 Rn 11.

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schaft, ZHR 154 (1990), 1; Ulmer Geheime Abstimmungen im Aufsichtsrat von Aktiengesellschaften, AG 1982, 300; ders Stimmrechtsschranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288; Wilhelm Selbstwahl eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand, NJW 1983, 912.

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1. Allgemeines. Zum Verfahren des Aufsichtsrats enthalten die §§ 107–110 AktG eine Anzahl von Einzelregeln, die aber die Materie nicht erschöpfen. Die Vorschriften gelten gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 auch für die unter dasGesetz fallenden Gesellschaften mbH, nicht jedoch für die Genossenschaften, auf die ausschließlich das GenG anzuwenden ist.34 Selbständig regelt das MitbestG nur die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters,35 die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats36 und die im AktG nicht näher geregelten Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Aufsichtsratsbeschlusses.37 2. Niederschrift. Gemäß § 107 Abs 2 Satz 1 AktG ist über die Sit19 zungen des Aufsichtsrats eine Niederschrift anzufertigen. In das Protokoll sind der Ort und der Tag der Sitzung aufzunehmen, ferner die Teilnehmer, die Gegenstände der Tagesordnung, der wesentliche Inhalt der Verhandlungen und die gefassten Beschlüsse. Es hat keine konstitutive Wirkung, sondern dient lediglich dem Beweis, weshalb eine Verletzung der Vorschriften Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht unwirksam macht. Doch verstößt der Aufsichtsratsvorsitzende gegen seine Amtspflichten, wenn er die ordnungsgemäße Niederschrift versäumt, und kann sich daher gemäß § 116 AktG schadensersatzpflichtig machen. Er braucht das Protokoll nicht selbst zu führen, sondern kann ein anderes Aufsichtsratsmitglied und, wenn kein anwesendes Aufsichtsratsmitglied widerspricht, auch einen Dritten hinzuziehen.38 Auf Verlangen ist jedem Mitglied des Aufsichtsrats eine Abschrift der Sitzungsniederschrift zu erteilen.39 Die Vorschrift ist zwingendes Recht.40 3. Beschlüsse. Nach § 108 Abs 1 AktG entscheidet der Aufsichtsrat 20 durch Beschluss. Die Formulierung des Gesetzes besagt, dass jeder Entscheidung das förmliche Abstimmungsverfahren vorausgehen muss. Stillschweigende Entscheidungen durch konkludentes Verhalten sind ausgeschlossen.41 Das schließt aber nicht aus, die Tragweite 34 35 36 37 38

39 40 41

§ 25 Abs 1 Nr 3; dazu unten Rn 48. § 27 Abs 1 und 2 anstelle von § 107 Abs 1 Satz 1 AktG. § 28 anstelle von § 108 Abs 2 AktG. §§ 29 und 31. KölnKomm.AktG/Mertens § 107 Rn 74; GroßkommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 175; MünchKommAktG/Semler 2. Aufl § 107 Rn 184. § 107 Abs 2 Satz 4 AktG. UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 23a. BGHZ 10, 194; 41, 286; 47, 343 ff; BGH AG 1989, 129.

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Grundsatz § 25 III. Verfahren des Aufsichtsrats

eines Beschlusses im Hinblick auf einen nicht ausdrücklich erklärten Punkt durch Auslegung zu ermitteln.42 Die Abstimmung ist offen, weil eine geheime Stimmabgabe mit 21 der Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder für ihre Amtsführung (§ 116 AktG) nicht vereinbar wäre.43 Die von der inzwischen wohl überwiegenden Meinung44 dagegen vorgebrachten Argumente, bei offener Abstimmung könnten sich die Aufsichtsratsmitglieder fremdem Druck ausgesetzt sehen, schlagen nicht durch. Die Beschlüsse des Aufsichtsrats werden grundsätzlich in Sitzun- 22 gen, das heißt unter Anwesenden gefasst. Eine nachträgliche Stimmabgabe abwesender Aufsichtsratsmitglieder kommt nach herrschender Lehre zum Aktienrecht nur ausnahmsweise in Betracht, wenn alle Anwesenden damit einverstanden sind.45 Schriftliche, fernmündliche oder unter Einsatz elektronischer Medien zustande kommende Beschlüsse sind gemäß § 108 Abs 4 AktG nur zulässig, wenn kein Mitglied diesem Verfahren widerspricht.46 Diese Art und Weise der Abstimmung kann durch die Satzung oder Geschäftsordnung ausgeschlossen werden.47 Stellvertretung in der Wahrnehmung der Funktionen eines Aufsichtsratsmitglieds ist ausgeschlossen (§§ 111 Abs 5, 101 Abs 3 AktG). Allerdings kann die Satzung zulassen, dass ein verhindertes Aufsichtsratsmitglied einen Dritten schriftlich ermächtigt, statt seiner an der Sitzung teilzunehmen (§ 109 Abs 3 AktG).48 4. Schriftliche Stimmabgabe. Zum Ausgleich des gesetzlichen Ver- 23 bots, sich bei der Ausübung des Aufsichtsratsmandats vertreten zu lassen, ist es gemäß § 108 Abs 3 AktG möglich, eine schriftliche Stimme abgeben zu lassen, das heißt einen Stimmboten einzusetzen. Nach 42

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HM; KölnKomm.AktG/Mertens § 108 Rn 13; GroßkommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 20; BGH AG 1989, 129. So KölnKomm.AktG/Mertens § 108 Rn 38; Spieker AuR 1961, 209; GemKomm/ Naendrup § 25 Rn 76; WWKK/Koberski § 25 Rn 23, Säcker/Theisen AG 1980, 40; Mertens ZGR 1983, 206 f. Schneider FS Fischer 727; GemKomm/Schneider § 29 Rn 42 f; Ulmer AG 1982, 300; GroßkommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 42; MünchKommAktG/Semler 2. Aufl § 108 Rn 102; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 26; Hüffer AktG § 108 Rn 5. Mertens aaO § 108 Rn 18 f; Geßler aaO § 108 Rn 66; MünchHdbAG/HoffmannBecking § 31 Rn 81; zweifelnd Hüffer aaO Rn 16. Einzelheiten dazu in den Kommentaren zum AktG; ua Mertens aaO § 108 Rn 20–37; GroßkommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 116 ff. Dieformulierung „andere vergleichbareformen der Beschlussfassung“ anstelle von „telegrafische“ Beschlussfassung wurde im Zug des NaStrG von 2001 in das Gesetz eingefügt. KölnKommAktG/Mertens aaO § 108 Rn 24. Vgl unten Rn 34.

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§ 29 Abs 2 Satz 2 und § 31 Abs 4 Satz 4 kann der Aufsichtsratsvorsitzende von diesem Recht auch bei der Ausübung der zweiten ihm zustehenden Stimme Gebrauch machen. Die Stimme kann durch jedes andere Mitglied des Aufsichtsrats überreicht werden, durch Dritte nur, wenn sie gemäß § 109 Abs 3 AktG zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind. Die Übersendung der Stimme an den Aufsichtsratsvorsitzenden genügt nicht, jedoch wird in der aktienrechtlichen Literatur zu Recht angenommen, dass der Vorsitzende in einem solchen Fall unter gewöhnlichen Umständen verpflichtet ist, die Stimme in der Sitzung zu überreichen.49 § 108 Abs 3 AktG ist als ein Notbehelf zu verstehen, der die durch 24 das Verbot der Stellvertretung im Aufsichtsrat entstehenden Probleme mildern soll. Die Abgabe einer schriftlichen Stimme durch einen Boten fasst aber grundsätzlich nur den Fall ins Auge, dass der Aufsichtsrat über einfache und vor der Sitzung feststehende Alternativen zu entscheiden hat, bei denen es für die Willensbildung auf den Gang der Beratungen nicht ankommt. Demgegenüber sind im Schrifttum Tendenzen hervorgetreten, den Anwendungsbereich der Vorschrift durch eine extensive Interpretation zu erweitern.50 Zum einen geht es dabei um den Einsatz der modernen Kommunikationsmittel (Telefon, Telegramm, Fernschreiber und Telefax, e-mail usw), die es ermöglichen, den Willen des abwesenden Aufsichtsratsmitglieds noch während der Sitzung einzuholen. Zum anderen erklären sie sich aus dem Bedürfnis, angesichts der paritätischen Besetzung des Aufsichtsrats den verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern die Stimmabgabe möglichst großzügig zu gestatten und so Zufallsmehrheiten zu vermeiden. Andere Autoren sind diesen Bestrebungen entschieden entgegengetreten.51 Der extensiven Auslegung kann teilweise gefolgt werden. Einigkeit 25 herrscht zunächst darin, dass durch die Anwendung des § 108 Abs 3 AktG das Verbot der Stellvertretung nicht umgangen oder unterlaufen werden darf. Deshalb sind alle Gestaltungsformen unzulässig, welche dem Boten einen eigenen Entscheidungsspielraum gewähren. Das Aufsichtsratsmitglied darf dem Boten nicht ein Blankett überlassen, das dieser selbst nach eigenem Gutdünken ausfüllt. Es darf ihm auch nicht zwei entgegengesetzte schriftliche Stimmen aushändigen, zwischen denen er auswählt (hA). Unzulässig sind weiter Gestaltungsformen der schriftlichen Stimme, wonach der Abwesende wie ein anderes

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Vgl KölnKommAktG/Mertens § 108 Rn 28 mwN. Luther ZGR 1977, 308 ff; Mertens AG 1977, 210 ff; Lutter FS Duden 269 ff; Riegger BB 1980, 130 ff; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 214 ff; KölnKommAktG/Mertens § 108 Rn 27. Vgl namentlich UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 30; Hüffer AktG § 108 Rn 14.

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Aufsichtsratsmitglied oder wie die Mehrheit sei es seiner Gruppe, sei es des Gesamtaufsichtsrats stimmt. Denn auch in diesem Fall gibt er keine eigene Stimme ab.52 Schließlich darf der Abwesende die Übergabe der Stimme auch nicht davon abhängig machen, dass ein anderes Aufsichtsratsmitglied in demselben Sinn entscheidet.53 Als zulässig anzusehen sind nur im Text der schriftlichen Stimme eindeutig formulierte Alternativen für klar umschriebene unterschiedliche Sachlagen. Eine mittels Telegramm, Fernschreiber oder vergleichbarer For- 26 men der Übermittlung abgegebene Stimme gibt den eigenen Willen des Abwesenden unverfälscht wieder, gerät mit dem Verbot der Stellvertretung also nicht in Konflikt, sondern nur mit dem Gebot der Schriftform, das nach herkömmlicher Ansicht eigenhändige Unterschrift fordert.54 Indessen ist es in diesem Punkt gerechtfertigt, der technischen Entwicklung Rechnung zu tragen und statt dem Schriftformerfordernis die Textform entsprechend dem neuen § 126b BGB genügen zu lassen. Als mit § 108 Abs 3 AktG unvereinbar und daher unzulässig ist es 27 hingegen anzusehen, wenn das abwesende Aufsichtsratsmitglied dem Boten eine nicht oder unvollständig ausgefüllte Stimme überlässt und dieser sie nach dessen telefonisch eingeholten Weisungen ausfüllt. Denn in diesem Fall ist die Schriftform nicht gewahrt und auch nicht sichergestellt, dass der Inhalt der Stimme vom abwesenden Aufsichtsratsmitglied und nicht vom Boten herrührt.55 Lässt man die fernschriftliche Stimmabgabe zu, dürfte auch das Bedürfnis für diesen Weg der Willensübermittlung entfallen. Vollends abzulehnen ist der Rückgriff auf die vom BGH zum Adoptionsrecht entwickelte, aber auch nach allgemeinem Privatrecht problematische Figur des „Erklärungsboten“, der die Willenserklärung des Auftraggebers nach dessen mündlichen Weisungen niederschreibt und unterzeichnet.56 Soweit die vorstehend erörterten Gestaltungsformen unzulässig 28 sind, können sie auch nicht in der Satzung oder Geschäftsordnung des Aufsichtsrats vorgeschrieben werden.57 52

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AA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rn 49, die in diesem Fall danach differenzieren, ob der Stimmbote selbst Aufsichtsratsmitglied ist oder nicht. Riegger BB 1980, 132. So auchfür denfall des § 108 Abs 3 AktG BGHZ 24, 298. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 32; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 72; Hüffer aaO Rn 14; WWKK/Koberski § 25 Rn 27; aA Lutter aaO; Riegger aaO; Mertens aaO Rn 27. Dafür aber Mertens AG 1977, 210 ff und KölnKomm.AktG/Mertens § 108 Rn 25; ihm folgend GemKomm/Schneider § 29 Rn 53; GewKomm/Föhr § 28 Rn 18. UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 31.

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Eine Stimme, die den Formerfordernissen nicht genügt, ist nichtig. Doch hindert ihre Abgabe das Zustandekommen des Beschlusses nicht, sofern die gesetzliche Mehrheit auch ohne sie erreicht wird. In die Rechte und Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds rückt der Stimmbote nicht ein. Jedoch hat das abwesende Aufsichtsratsmitglied sein Verschulden in entsprechender Anwendung des § 278 BGB zu vertreten.58 Im Innenverhältnis hat er dafür zu sorgen, dass der Bote die Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds, namentlich die Schweigepflicht, beachtet. 5. §§ 109, 110 AktG. §§ 109 und 110 AktG enthalten eine Reihe 30 weiterer Einzelvorschriften zum Verfahren des Aufsichtsrats. a) Nach § 109 Abs 1 AktG sollen an den Sitzungen des Aufsichtsrats Personen nicht teilnehmen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vertretungsorgan angehören. Die Vorschrift soll die Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats und die Vertraulichkeit seiner Beratungen sicherstellen. Es handelt sich um eine Sollvorschrift, deren Verletzung die Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht berührt.59 Die Mitglieder des Aufsichtsrats sind zur Teilnahme an den Sit31 zungen kraft ihres Amtes berechtigt und verpflichtet. Das Recht kann ihnen nicht entzogen werden. Nur ausnahmsweise kommt ein Ausschluss durch Aufsichtsratsbeschluss in Betracht, wenn andernfalls wichtige Belange des Unternehmens gefährdet würden.60 Dagegen haben die Mitglieder des Vertretungsorgans kein gesetzliches Recht, an den Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen. Jedoch ergibt sich aus § 109 Abs 1 Satz 1 AktG, dass sie dazu eingeladen werden können. Weitere Personen können nur zu einzelnen Gegenständen, das 32 heißt nicht regelmäßig, für eine ganze Sitzung oder zu allen Punkten der Tagesordnung, hinzugezogen werden, wenn sie als Sachverständige oder Auskunftspersonen gehört werden sollen.61 Über die Einladung entscheidet zunächst der Aufsichtsratsvorsitzende als Sitzungsleiter, jedoch weicht dessen Entscheidung einem Beschluss des Gesamtaufsichtsrats. Gemäß § 171 Abs 1 Satz 2 AktG hat der Abschlussprüfer an den Beratungen über den Jahresabschluss, Lagebericht und die Verwendung des Bilanzgewinns teilzunehmen. Dagegen können andere Personen, zB Großaktionäre, Ehrenvorsitzende des Aufsichtsrats, frühere oder künftige Mitglieder, nicht an den Sitzungen teilneh-

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GroßkommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 114 f. HA; vgl BGHZ 47, 346. KölnKomm.AktG/Mertens § 109 AktG Rn 8; Hüffer AktG § 109 Rn 2; Kindl aaO 161 ff, 164; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 351; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 19; enger WWKK/Koberski § 25 Rn 19. BGHZ 85, 293.

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men, sofern sie nicht als Sachverständige oder Auskunftspersonen zu einzelnen Punkten gehört werden sollen. § 109 Abs 1 AktG ist zwingendes Recht. Die Satzung kann daher 33 den Kreis der zugelassenen Personen nicht erweitern (hA). Sie kann jedoch ergänzende Regelungen, zB über die Teilnahme des Vorstands oder bestimmter Sachverständiger an den Sitzungen, treffen. b) Nach § 109 Abs 3 AktG kann die Satzung zulassen, dass an den 34 Sitzungen des Aufsichtsrats Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, anstelle von verhinderten Aufsichtsratsmitgliedern teilnehmen, wenn diese sie hierzu in Textform ermächtigt haben. Die Zulassung setzt eine Satzungsvorschrift voraus, die auch die Voraussetzungen, namentlich die dafür in Betracht kommenden Verhinderungsfälle, eingrenzen, nicht aber eine generelle „Vertretung“ vorsehen kann. Ferner ist eine Ermächtigung des verhinderten Aufsichtsratsmitglieds in Textform erforderlich. Die Erklärung muss also in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben werden, welche die Person des Erklärenden nennt und den Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar macht (§ 126b BGB). Sie muss sich ferner auf eine bestimmte Sitzung beziehen und setzt einen konkreten Fall der Verhinderung voraus (hA). Der Beauftragte ist nicht Stellvertreter im Sinne des bürgerlichen Rechts, sondern Bote, der den Willen des Auftraggebers zum Ausdruck zu bringen, nicht aber selbst Entscheidungen zu fällen hat.62 c) Die Einberufung des Aufsichtsrats ist gemäß § 110 Abs 1 AktG 35 Sache des Aufsichtsratsvorsitzenden. Nach § 110 Abs 3 AktG muss der Aufsichtsrat grundsätzlich zweimal im Kalenderhalbjahr einberufen werden. Bei nicht börsennotierten Gesellschaften kann er jedoch selbst entscheiden, dass eine Sitzung im Kalenderhalbjahr genügt. Die Satzung kann eine dichtere Sitzungsfolge anordnen, jedoch nicht von der Verpflichtung absehen, dass der Aufsichtsrat wenigstens einmal bzw zweimal im Kalenderhalbjahr zusammentritt. Gemäß § 108 Abs 4 AktG ohne Sitzung gefasste Beschlüsse genügen dem Erfordernis nicht. Im Übrigen hat der Aufsichtsratsvorsitzende eine Sitzung anzuberaumen, wenn es die Aufgaben des Aufsichtsrats gebieten, was er nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen hat. Jedes Aufsichtsratsmitglied sowie das Vertretungsorgan können gemäß § 110 Abs 1 Satz 1 AktG unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen, dass der Vorsitzende den Aufsichtsrat einberuft. Nach hA hat der Vorsitzende dem Verlangen nachzukommen, wenn der Antrag formgerecht gestellt und nicht missbräuchlich ist, und kann sich im Fall der Weigerung

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Vgl oben Rn 23.

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schadensersatzpflichtig machen.63 Die Sitzung ist, wenn dies verlangt wird, unverzüglich einzuberufen und muss dann binnen zwei Wochen stattfinden. Wird der Antrag von mindestens zwei Mitgliedern des Aufsichtsrats oder vom Vorstand geäußert, können die Antragsteller unter Mitteilung des Sachverhalts den Aufsichtsrat selbst einberufen, falls der Vorsitzende sich weigert (§ 110 Abs 2 AktG). d) Die Einberufung hat die Gegenstände der Tagesordnung anzugeben.64 Sie muss wegen der notwendigen Vorbereitung in angemessener Frist erfolgen. Einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats können statt der Einberufung auch eine Ergänzung der Tagesordnung verlangen (hA). 6. Stimmverbote. Im AktG nicht geregelt sind Stimmverbote im Aufsichtsrat. Die hL wendet über § 136 Abs 3 AktG hinaus § 34 BGB an.65 Das Stimmrecht entfällt daher bei der Befreiung eines Mitglieds von einer Verbindlichkeit und bei der Durchsetzung eines Anspruchs gegen das Mitglied, vor allem aber auch, wenn über den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit ihm abgestimmt wird.66 Weitergehende generelle Stimmverbote sind nicht anzuerkennen, namentlich nicht für den Fall, dass ein Aufsichtsratsmitglied für den Vorsitz oder für das Vertretungsorgan kandidiert.67 Zur Streitfrage der Stimmverbote bei Interessenkollision der Arbeitnehmervertreter vgl unten Rn 139 ff. 7. Unterbrechung und Vertagung. Gleichfalls nicht geregelt sind die Unterbrechung und die Vertagung von Aufsichtsratssitzungen. Die Entscheidung darüber steht dem Aufsichtsratsplenum zu. Kurzfristige Unterbrechungen kann auch der Vorsitzende anordnen. Zu den Einzelheiten ist auf das aktienrechtliche Schrifttum zu verweisen.68 Die Voraussetzungen der Unterbrechung oder Vertagung können grundsätzlich in der Satzung oder Geschäftsordnung des Aufsichtsrats näher bestimmt werden. Doch sind solche Klauseln unzulässig,

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Vgl GroßkommAktG/Hopt/Roth § 110 Rn 34 ff; KölnKomm.AktG/Mertens § 110 Rn 16. WWKK/Koberski § 25 Rn 16; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 17; vgl § 32 Abs 1 Satz 2 BGB. Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Rn 248; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking § 31 Rn 59; Mertens aaO § 108 Rn 49; enger Matthießen aaO 51 ff, 189 ff, 486 ff; Behr AG 1984, 281; aA (Fall des § 181 BGB) Wilhelm NJW 1983, 912. Vgl §§ 114, 115 AktG. Vgl §§ 29 Rn 5; 31 Rn 13; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 27; Hüffer AktG § 108 Rn 9. MünchKommAktG/Semler 2. Aufl § 108 Rn 66; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 34.

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welche die Unterbrechung oder Vertagung vorschreiben, sofern die Anteilseignervertreter nicht das Stimmenübergewicht haben.69 8. Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse. Die Rechtsfolgen fehler- 40 hafter Aufsichtsratsbeschlüsse sind im AktG nicht geregelt und daher umstritten. In Teilen des Schrifttums wird eine Analogie zu den Vorschriften über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (§§ 241 ff AktG) vertreten.70 Der BGH hat diese neue Lehre jedoch nicht übernommen, sondern im Grundsatzurteil vom 17.5.1993 71 mit ausführlicher Begründung zurückgewiesen. Er hält in ständiger Rechtsprechung daran fest, dass fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse gemäß §§ 134, 138 BGB nichtig sind.72 Allerdings kann die Nichtigkeit nach dieser Judikatur nicht beliebig von jeder Person zu jedem Zeitpunkt geltend gemacht werden. Nachzuweisen ist vielmehr ein Rechtsschutzinteresse.73 Außerdem kann die Klagebefugnis jedenfalls bei minderschweren Mängeln verwirkt werden, wenn die Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 256 ZPO nicht mit „aller unter den jeweils gegebenen Verhältnissen zumutbaren Beschleunigung“ anhängig gemacht wurde.74 Erfasst die Nichtigkeit nur einen Teil des Beschlussgegenstandes, so ist § 139 BGB anzuwenden, der ganze Beschluss also nichtig, sofern nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil gefasst worden wäre.75 Der BGH erwägt zudem, ob dem Nichtigkeitsfeststellungsurteil nicht Wirkung inter

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Vgl § 28 Rn 4. Vgl zumfolgenden neben den Kommentaren zum AktG Baltzer Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicherfunktion im Privatrecht 178 ff; Meilicke FS W. Schmidt 71; Radtke BB 1960, 1045; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden 373 ff, 381 ff; Baums ZGR 1983, 300; Axhausen Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse 113 ff; Kindl AG 1993, 153; ders DB 1993, 2065; Rellermeyer ZGR 1993, 77, 105; K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 15 II 3; Lemke Derfehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss 94 ff; KölnKomm.AktG/Mertens § 108 Rn 82 ff. BGHZ 122, 342, 346 = AG 1993, 464 = DZWiR 1993, 503 mit Anm Raiser; bestätigt in BGHZ 124, 111, 115; BGHZ 135, 244 = ZIP 1997, 883. Vor dem Urteil BGHZ 122, 342 schon BGHZ 47, 341; 83, 144; 85, 293. Ebenso im Schrifttum Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG § 52 Rn 56; Ulmer/ Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 82; Hüffer AktG § 108 Rn 19; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 72 ff; Götz FS Lüke 167. BGHZ 122, 342, 351. BGH aaO 352. BGHZ 124, 111, 122 ff. Dort wird die Anwendbarkeit des § 139 BGB zwar zunächst auf Beschlüsse beschränkt, die sozial- oder individualrechtliche Befugnisse begründen oder aufheben. Es besteht aber kein rechtlicher Grundfür eine solche Beschränkung; ebenso KölnKomm.AktG/Mertens § 108 Rn 85.

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onmes zugesprochen werden kann, ohne sich in diesem Punkt festzulegen.76 Die Auswirkungen dieser Judikatur sind noch nicht in allen Einzel41 heiten ausgeleuchtet.77 Liegt ein Verfahrensfehler vor, so ist der Beschluss nach der für Hauptversammlungs- und Gesellschafterbeschlüsse inzwischen weitgehend anerkannten und auch hier anwendbaren Relevanztheorie nur nichtig, wenn der Fehler die Interessen der Aufsichtsratsmitglieder berührt hat, sich sachgemäß an der Willensbildung im Aufsichtsrat zu beteiligen. Dabei ist im Einzelnen zu prüfen, ob sich der Fehler auf den Beschluss ausgewirkt haben kann, wobei auch wertende Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind.78 Verstöße gegen reine Ordnungsvorschriften rechtfertigen die Nichtigkeitsfolge nicht. Ein Verfahrensmangel führt auch dann nicht zur Nichtigkeit, wenn er durch ein nachfolgendes einwandfreies Verfahren geheilt werden konnte.79 Im Mitbestimmungsrecht führen in erster Linie Verstöße gegen die Vorschriften über die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats (§ 28) und über das Abstimmungsverfahren (§§ 29, 31, 32) die Nichtigkeit herbei. Beschlüsse, die durch ihren Inhalt gegen das Gesetz, gegen die Satzung, gegen eine von der Anteilseignerversammlung beschlossene Geschäftsordnung oder gegen die guten Sitten verstoßen, sind gleichfalls nichtig, es sei denn, bei der verletzten Norm handelt es sich lediglich um eine Ordnungsvorschrift. Nichtig können weiter auch Ermessensentscheidungen des Aufsichtsrats sein, wenn ein Beschluss die Grenzen seines Ermessens überschreitet.80 Die Nichtigkeit kann nur geltend machen, wer ein Rechtsschutz42 interesse hat. Ein solches ist bei den Mitgliedern des Aufsichtsrats und des Vorstands regelmäßig zu bejahen.81 Namentlich hat der BGH das Rechtsschutzinteresse von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat bejaht, wenn Verstöße gegen das Mitbestimmungsrecht gerügt wurden.82 Im Einzelfall kann das Rechtsschutzinteresse jedoch fehlen, wenn die Klage nur aus eigensüchtigen Motiven oder zugunsten von

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BGHZ 122, 342, 350 f. Vgl zu Einzelheiten KölnKomm.AktG/Mertens § 108 Rn 68 ff und die dort zitierte Literatur. Vgl KölnKomm.AktG/Zöllner § 243 Rn 81 ff; GroßKommAktG/Schmidt § 243 Rn 21 ff; Mertens aaO Rn 77; Ulmer/Raiser GmbHG Anh nach § 47 Rn 110 ff; Scholz/Schmidt GmbHG § 45 Rn 94 ff; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG Anh § 47 Rn 67; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 16 Rn 152 ff. Heilungsmöglichkeitenfaßt auch der BGH ins Auge (vgl BGHZ 122, 342, 352). Vgl BGHZ 135, 244 = ZIP 1997, 883 = WuB II A. § 111 AktG mit Anm Raiser. Ebenso Mertens aaO § 108 Rn 89; Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 83. BGHZ 83, 144, 146; 85, 293, 295; 122, 342, 351 ff; BGH ZIP 1997, 883.

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außerhalb des Unternehmens stehenden Personen erhoben wurde.83 Auch die Gesellschaft selbst kann ein Rechtsschutzinteresse haben.84 Differenziert zu beurteilen ist dagegen das Rechtsschutzinteresse einzelner nicht dem Aufsichtsrat angehörender Anteilseigner. Aktionäre und Genossen sind nicht zu einer generellen Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen berufen, während man Gesellschaftern einer GmbH eine solche Befugnis kaum absprechen kann.85 Bei nicht der Gesellschaft angehörenden Dritten ist das Rechtsschutzinteresse regelmäßig zu verneinen. Der Mangel ist unverzüglich geltend zu machen, wobei eine ange- 43 messene Frist für die notwendige rechtliche Prüfung und für Vorgespräche zwischen den Beteiligten einzurechnen ist. Die Erklärung kann formlos gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgen.86 Für die Erhebung der Klage gilt eine angemessene Frist; andernfalls ist die Klagebefugnis verwirkt. Die Monatsfrist des § 246 AktG ist allerdings nicht anwendbar. Dem Klageberechtigten muss vielmehr eine hinreichende Frist zur Prüfung der Rechtslage und zu dem Versuch eingeräumt werden, die Angelegenheit gütlich zu bereinigen.87 Er hat die Klage mit zumutbarer Beschleunigung zu erheben. Im Fall BGHZ 124, 111 sah der BGH eine Klageerhebung nach fünf Monaten, im Fall BGHZ 122, 342 sogar nach mehr als zwei Jahren, während denen die Parteien verhandelten und Rechtsgutachten einholten, noch als rechtzeitig an. Bei schweren Mängeln kommt eine Klagefrist nicht in Betracht; die Verwirkung ist ausgeschlossen. Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten.88 Erhebt sie selbst 44 Klage, ist das opponierende Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitglied der richtige Beklagte. Die Gesellschaft wird durch den Vorstand und, falls ein Vorstandsmitglied klagt, durch den Aufsichtsrat vertreten.89 Ein Urteil, das die Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses bejaht oder verneint, wirkt für und gegen alle.90 Ob neben der Nichtigkeitsklage

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Stodolkowitz ZHR 154 (1990), 1, 17; Mertens ZHR 154 (1990), 24, 28 ff; vgl ferner Bork ZIP 1991, 137, 146; Raiser ZGR 1989, 44, 66 ff. Vgl BGHZ 122, 342, 352. Vgl KölnKommAktG/Mertens § 108 Rn 89; Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 83. Vgl BGHZ 122, 342, 352. BGHZ 122, 342, 352. BGHZ 83 144, 146; 85, 293, 295; 122, 342, 344; vgl dazu Bork ZIP 1991, 137, der ausführt, dass auch eine Klage gegen den Aufsichtsrat als Organ in Betracht kommen kann; ferner die Ausführungen zur Klagebefugnis unter Rn 96 ff. BGHZ 83, 144, 146, st Rspr. Baums ZGR 1983, 300, 308; Noack Fehlerhafte Beschlüsse 86; Mertens aaO

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auch eine positive Beschlussfeststellungsklage in Betracht kommt, ist noch nicht geklärt.91 Die Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses wirkt grundsätzlich von Anfang an. Doch kann es geboten sein, die rückwirkende Geltung zu beschränken, wenn eine Rückabwicklung aufgrund der in der Zwischenzeit geschaffenen Lage unmöglich wäre oder zu unangemessenen Ergebnissen führen würde oder wenn durch den Beschluss Vertrauenspositionen geschaffen wurden, die nicht mehr ohne weiteres entzogen werden können.92 Danach kann namentlich die Nichtigkeit der Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden, seines Stellvertreters sowie der Mitglieder des Vertretungsorgans nicht rückwirkend geltend gemacht werden, sofern diese bereits tätig geworden sind.93 9. Geschäftsordnung. Innerhalb der vom MitbestG und vom AktG gezogenen Grenzen kann das Verfahren des Aufsichtsrats in der Satzung oder in einer vom Aufsichtsrat selbst zu erlassenden Geschäftsordnung geregelt werden.94 Nach allgemeinen körperschaftlichen Grundsätzen ist die Anteilseignerversammlung dazu nur im Rahmen ihrer Satzungsgewalt befugt, da sie nicht durch Einzelbeschlüsse in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats eingreifen kann.95 Daher bedürfen Beschlüsse der Anteilseignerversammlung der für Satzungsänderungen erforderlichen Mehrheit. Eine vom Aufsichtsrat selbst zu beschließende Geschäftsordnung bedarf der einfachen Mehrheit gemäß § 29 und kann bei Stimmengleichheit nach § 29 Abs 2 auch mit der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden verabschiedet werden. Entgegen der Ansicht von Reich/Lewerenz 96 erlaubt das Gesetz nicht, § 29 Abs 2 bei derartigen Verfahrensentscheidungen für unanwendbar zu erklären. Die Schranken, welche das MitbestG unternehmensinternen Verfahrensvorschriften für den Aufsichtsrat inhaltlich setzt, sind im Zusammenhang mit den einzelnen in Betracht kommenden Gegenständen erörtert.97 10. Genossenschaften. Die Vorschriften der §§ 107–110 AktG über das Verfahren des Aufsichtsrats sind nach § 25 Abs 1 Nr 3 auf Genos-

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Rn 91; Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 82; in BGHZ 122, 342, 350 f noch offengelassen; aA Lemke Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss 176. Mertens aaO Rn 92. Lehre von der beschränkten Rückwirkung faktischer Dauerrechtsverhältnisse; Einzelheiten bei KölnKomm.AktG/Mertens § 108 Rn 86. Mertens aaO; ebenso WWKK/Koberski § 25 Rn 38. Vgl § 25 Abs 2. Vgl Rn 14. AuR 1976, 271. Vgl § 27 Rn 30, 35; § 28 Rn 3; § 29 Rn 7, 14.

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senschaften nicht anzuwenden. Da auch das GenG keine entsprechenden Regeln kennt, ist das Verfahren innerhalb der vom MitbestG gezogenen Grenzen 98 im Statut oder in einer vom Aufsichtsrat selbst erlassenen Geschäftsordnung zu regeln.99 Im Gegensatz zum Aktienrecht lässt es die herrschende Lehre zu, stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder zu berufen.100 IV. Aufsichtsratsausschüsse Schrifttum Altmeppen Arbeitnehmerbeteiligung im Personalausschuss des Aufsichtsrats, FS Brandner 1996, 3; Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie, DB Beilage 14/1981; Deckert Effektive Überwachung der AG-Geschäftsführung durch Ausschüsse des Aufsichtsrats, ZIP 1996, 985ff, 1639; Fickel Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, AG 1977, 134; Hönig Mehrheitserfordernisse bei der Beschlussfassung über die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen in mitbestimmten Unternehmen, DB 1979, 744; Jaeger Aufsichtsratsausschüsse ohne Arbeitnehmervertreter? ZIP 1995, 1735; Janberg Aufsichtsratsausschüsse nach altem und neuem Aktienrecht, AG 1966, 1; Kindl Die Geltendmachung von Mängeln bei aktienrechtlichen Aufsichtsratsbeschlüssen und die Besetzung von Ausschüssen in mitbestimmten Gesellschaften, DB 1993, 2065, 2069; Köstler Besetzung des Personalausschusses des Aufsichtsrats ohne Arbeitnehmervertreter? BB 1985, 554; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; ders Zum Aufsichtsratspräsidium, ZGR 1985; Lehmann Die Zusammensetzung von Aufsichtsratsausschüssen in Gesellschaften, für die das MitbestG gilt, AG 1977, 14; ders Aufsichtsratsausschüsse, DB 1979, 2117; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 2. Aufl 1984; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 3. Aufl 1993; Martens Organisationsprinzipien und Präsidialregelung des mitbestimmten Aufsichtsrates, DB 1980, 1381; ders Mitbestimmungsrechtliche Bausteine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1983, 237; Mertens Aufsichtsratsausschüsse, Mitbestimmung und Methodenlehre, AG 1981, 113; Nagel Die Verlagerung der Konflikte um die Unternehmensmitbestimmung auf das Informationsproblem, BB 1979, 1799; ders Zusammensetzung mitbestimmter Aufsichtsratsausschüsse und Unternehmensinteresse, DB 1982, 2677; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Raiser Anmerkung zum Urteil BGHZ 122, 342, DZWiR 1993, 510; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse, 1986; Rittner Die Satzungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ordnung des Aufsichtsrats nach dem MitbestG, DB 1980, 2493; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschaftsund Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; Säcker Aufsichtsratsausschüsse nach dem

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Vgl Rn 15 ff. Müller § 36 GenG Rn 92. Vgl Müller GenG § 36 Rn 4; Lang/Weidmüller/Metz/Schaffland GenG § 36 Rn 11.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; ders Zur Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen, DB 1979, 1131; ders Die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat eines mitbestimmten Unternehmens, DB 1977, 2031; ders Allgemeine Auslegungsgrundsätze zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 148 (1984), 153; Semler Ausschüsse des Aufsichtsrats, AG 1988, 60; Vetter Beiträge zur inneren Ordnung des Aufsichtsrates in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, 1982; Zöllner Die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen nach dem MitbestG 1976, FS Zeuner 1994, 161.

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1. Allgemeines. Gemäß § 107 Abs 3 Satz 1 AktG kann der Aufsichtsrat aus seiner Mitte einen oder mehrere Ausschüsse bilden. Zu den Aufsichtsratsausschüssen gehören auch die in der Praxis üblichen Aufsichtsratspräsidien. Die Vorschrift gilt gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 auch für die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH, nicht jedoch für Genossenschaften.101 Weitergehend soll nach Ziff 5.3 des Deutschen Corporate Governance Kodex der Aufsichtsrat von börsennotierten Gesellschaften „abhängig von den spezifischen Gegebenheiten des Unternehmens und der Anzahl seiner Mitglieder fachlich qualifizierte Ausschüsse“, insbesondere einen Prüfungsausschuss, bilden. Die Entscheidung, einen Ausschuss zu bilden, ist Teil der dem Aufsichtsrat vom Gesetz zuerkannten Organisationsautonomie, in welche die Anteilseignerversammlung nicht eingreifen kann. Sie steht daher ausschließlich dem Aufsichtsrat selbst zu.102 Der Beschluss erfordert gemäß § 29 einfache Mehrheit. Die Satzung kann die Bestellung weder verbieten noch höhere Mehrheiten dafür verlangen.103 Auch die von einem Teil des aktienrechtlichen Schrifttums104 vertretene Ansicht, die Satzung könne die Einsetzung bestimmter Aufsichtsratsausschüsse gebieten, hält näherer Prüfung nicht stand, denn auch ein derartiges Gebot würde die Freiheit des Aufsichtsrats einschränken, selbst zu entscheiden, wie er die ihm vom Gesetz übertragenen Aufgaben wahrnehmen will.105 Zum Mitglied von Aufsichtsratsausschüssen können nach dem Wortlaut des Gesetzes nur Aufsichtsratsmitglieder berufen werden. Externe kann der Ausschuss gemäß § 109 Abs 1 AktG nur als 101 102

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Vgl Rn 67. BGHZ 83, 106, 114 f; 122, 342, 355; KölnKomm.AktG/Mertens § 107 Rn 90; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 32 Rn 23; Lutter/Krieger Rn 262. Vgl § 29 Rn 7. Vgl Lehmann DB 1979, 2117, 2121. HA; vgl BGHZ 83, 106, 114; ferner zum Aktiengesetz Hüffer AktG § 107 Rn 16; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse 67 ff; je mwN; zum MitbestG WWKK/Koberski § 29 Rn 29; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rn 21; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 39; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 124; GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 30; Säcker Aufsichtsratsausschüsse 31; Nagel DB 1982, 2677.

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Grundsatz § 25 IV. Aufsichtsratsausschüsse

Sachverständige oder Auskunftspersonen zu einzelnen Punkten zuziehen. Die Einsetzung eines Ausschusses kann nicht nur ad hoc beschlossen, sondern auch in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats festgelegt werden. Über die Größe der Aufsichtsratsausschüsse sagt das Gesetz nichts, 50 sie steht daher im Belieben des Aufsichtsrats. Doch setzt ein Ausschuss begrifflich mindestens zwei Mitglieder voraus. Beschließende Ausschüsse müssen nach BGHZ 65, 190 106 mit mindestens drei Personen besetzt sein, während für vorbereitende und ausführende Ausschüsse zwei Mitglieder genügen.107 Auch über die Besetzung hat der Aufsichtsrat selbst zu beschließen. Die Satzung oder die Anteilseignerversammlung können weder die Größe festlegen noch vorschreiben, dass bestimmte Aufsichtsratsmitglieder, zum Beispiel der Vorsitzende oder ein von einem Aktionär entsandtes Mitglied, bestimmten Ausschüssen anzugehören haben.108 2. Verteilung der Sitze. Das Gesetz enthält keine Vorschriften über 51 die Verteilung der Sitze in Aufsichtsratsausschüssen zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Auch die Entstehungsgeschichte ergibt dazu nichts, da die Frage nicht näher erörtert wurde. Das Problem gehört daher zu den umstrittensten des Gesetzes. Der Streit fand besondere Aufmerksamkeit, weil sich dahinter die Vermutung verbarg, durch die Verlagerung wichtiger Beschlüsse in nicht paritätisch besetzte Ausschüsse lasse sich die Wirkung des Gesetzes abschwächen oder unterlaufen. Ein Teil der Autoren verlangt deshalb die paritätische Besetzung auch sämtlicher Ausschüsse,109 oder doch, dass in jeden Ausschuss wenigstens ein Vertreter der Arbeitnehmer berufen werden muss.110 Die Mehrheit der Autoren verneint demgegenüber eine starre gesetzliche Regelung. Sie hält eine unterschiedliche Besetzung der Ausschüsse und auch Ausschüsse ohne Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer grundsätzlich für zulässig. Dabei werden die Grenzen jedoch verschieden weit gezogen. Die Mehrzahl der Autoren verlangt, dass Abweichungen vom Paritätsprin-

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Abgedruckt auch in AG 1976, 22 mit Anm Werner; ferner BGH AG 1989, 129; AG 1991, 398. UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 125; Hüffer aaO Rn 17; MünchKommAktG/ Semler 2. Aufl § 3107 Rn 297; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 269. BGHZ 83, 106, 115 f; KölnKommAktG/Mertens § 107 Rn 90 ff; Hüffer aaO Rn 16; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 263 ff. Schwegler BlStSozArbR 1976, 170; Reich/Lewerenz AuR 1976, 271; GemKomm/ Naendrup § 25 Rn 35; GewKomm/Unterhinninghofen § 25 Rn 79; Nagel DB 1979, 1801; ders DB 1982, 2677. WWKK/Koberski § 29 Rn 38; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 329 ff, 342.

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zip sachlich gerechtfertigt sein müssen und die Arbeitnehmer nicht diskriminieren dürfen. Dabei wird auf die Eignung der Aufsichtsratsmitglieder für bestimmte einem Ausschuss zugewiesene Aufgaben besonderer Wert gelegt. Im Übrigen werden die Anforderungen an eine nicht diskriminierende Ausschussbesetzung jedoch unterschiedlich formuliert.111 Demgegenüber nehmen andere Autoren eine so weitgehende Gestaltungsfreiheit an, dass die Arbeitnehmervertreter bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs von den Ausschüssen ausgeschlossen werden dürfen.112 Auch wird versucht, das Problem verfahrensrechtlich durch die entsprechende Anwendung des § 27 Abs 1 und 2 auf die Besetzung aller Aufsichtsratsausschüsse zu lösen.113 Der BGH hat zunächst nur entschieden, dass das MitbestG die Bil52 dung, Zusammensetzung und Organisation der Aufsichtsratsausschüsse mit Ausnahme des Vermittlungsausschusses nach § 27 Abs 3 nicht regelt und daher unternehmensinterne Regelungen zulässig sind, die dazu führen, das im Gesetz angelegte leichte Übergewicht der Anteilseigner auch in den Ausschüssen zur Geltung zu bringen. Unzulässig sind dagegen Bestimmungen, die dazu herhalten, zwingendes Mitbestimmungsrecht nach dessen Sinn und Zweck zu unterlaufen oder zu umgehen.114 In seinem Grundsatzurteil vom 17.5.1993 115 hat er es dann als eine missbräuchliche und daher unzulässige Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter angesehen, wenn ein beschließender Personalausschuss ohne erheblichen sachlichen Grund im Einzelfall aus grundsätzlichen Erwägungen lediglich mit Anteilseignervertretern besetzt wurde. Das Urteil hat die Rechtslage ein Stück weit, aber noch nicht für alle Fälle geklärt. Bei der Lösung der Fragen ist zunächst zu beachten, dass dem Ge53 setzgeber das Problem nicht unbekannt war, da es schon zur Mitbestimmung nach §§ 76, 77 BetrVG 1952 erörtert wurde.116 Bereits bei

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Fickel AG 1977, 135; Mertens AG 1981, 111 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 127; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse 120 ff; Köstler BB 1985, 554; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 32 Rn 20; Lutter/Krieger Rn 264; aus der Zeit nach BGHZ 122, 342 Kindl DB 1993, 2065, 2069; Raiser DZWiR 1993, 503; Jaeger ZIP 1995, 1735; Zöllner FS Zeuner 161; Altmeppen FS Brandner 3; KölnKomm.AktG/Mertens § 107 Rn 112 und Anh § 117 B § 25 MitbestG Rn 8; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 274 ff; GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 31 ff; Rittner EWiR 1993, 810. Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rn 35 f; Hönig DB 1979, 744; Rittner DB 1980, 2493, 2500; Canaris DB 1981, Beil 14, 15; Martens ZGR 1983, 237, 252. Säcker Aufsichtsratsausschüsse 52 ff. BGHZ 83, 144, 148. BGHZ 122, 342 = NJW 1993, 2307 = AG 1993, 464 = BB 1993, 1468. Vgl Zöllner FS Zeuner 162 ff.

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der Beratung des AktG 1965 hatten der Wirtschaftsausschuss und der Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung des Bundestags vorgeschlagen, eine Bestimmung in das Gesetz aufzunehmen, wonach jedem Aufsichtsratsausschuss mindestens ein Arbeitnehmervertreter angehören musste. Auf Vorschlag des Rechtsausschusses verzichtete der Bundestag dann aber auf eine derartige Vorschrift, weil man sie für zu schematisch hielt und auf der anderen Seite der Meinung war, eine willkürliche und einseitige Benachteiligung der Arbeitnehmervertreter sei auch ohne gesetzliche Vorschrift unzulässig.117 Statt dessen bestimmt § 107 Abs 3 Satz 2 AktG, dass gewisse wichtige Aufgaben des Aufsichtsrats nicht an einen Ausschuss zur Beschlussfassung überwiesen und damit dem Einfluss der Arbeitnehmervertreter entzogen werden können, sondern dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten bleiben. Aus dem Schweigen des MitbestG und seiner Materialien folgt, dass sich diese Rechtslage nicht geändert hat. Die paritätische Besetzung des Aufsichtsratsplenums lässt sich da- 54 gegen nicht ins Feld führen, denn sie verlangt nicht, dem Aufsichtsrat zu verbieten, dass er seine Ausschüsse nach Zweckmäßigkeit verschieden zusammensetzt. Ebenso wenig zwingt § 27 Abs 3 zu einem solchen Schluss; die Sonderstellung des Vermittlungsausschusses legt vielmehr eher das argumentum e contrario nahe, für andere Ausschüsse schreibe das Gesetz die paritätische Besetzung nicht zwingend vor.118 Gesetzeswortlaut, Entstehungsgeschichte und teleologische Interpretation führen demnach zu dem Ergebnis, dass die Aufsichtsratsausschüsse mit Ausnahme des Vermittlungsausschusses nicht mit der gleichen Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besetzt sein müssen. Das heißt allerdings nicht, dass es zulässig wäre, die Arbeitnehmer- 55 vertreter gezielt von den Aufsichtsratsausschüssen auszuschließen oder ihnen eine Beteiligung vorzuenthalten, die ihrem Gewicht im Gesamtorgan entspricht. Da alle Aufsichtsratsmitglieder dieselben Rechte und Pflichten haben und in gleichem Maße für die sachgemäße Erledigung der dem Aufsichtsrat als Unternehmensorgan zugewiesenen Funktionen verantwortlich sind,119 sind sie prinzipiell auch an der Arbeit der Aufsichtsratsausschüsse gleichberechtigt zu beteiligen. Dasselbe ergibt sich aus dem institutionellen Gehalt des Gesetzes, denn die paritätische Besetzung des Aufsichtsratsplenums lässt sich

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Vgl BTDrucks IV/3296, 52; Stenograf. Bericht des 4. Dt. Bundestag 9226, 9394; ferner Begründung zum RegE, Kropff 150 ff. BGHZ 83, 144, 148 f; 122, 342, 357; Zöllner aaO 166; aA Säcker aaO 56 ff; ders DB 1979, 1131; Reuter AcP 179 (1979), 509, 533 ff; Nagel DB 1982, 2678. Siehe Rn 120.

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nicht anders deuten, als dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer grundsätzlich gleichen Zugang zu allen Aufgaben des Aufsichtsrats und zu allen Informationen haben, die dem Aufsichtsrat erteilt werden. Bei der Besetzung der Ausschüsse Unterschiede zwischen den Gruppen zu machen, welche die Vertreter der Anteilseigner generell begünstigen, würde daher eine Diskriminierung der Arbeitnehmerseite bedeuten, die dem Sinn des Gesetzes und der Absicht des Gesetzgebers zuwiderläuft und daher nicht rechtmäßig ist. Das Gesetz erlaubt vielmehr bei der Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse nur eine flexible, von sachlichen Erwägungen, namentlich der persönlichen Eignung und Erfahrung getragene Handhabung des Paritätsprinzips, nicht jedoch den Versuch der Anteilseignerseite, sich dadurch ein Übergewicht zu verschaffen, das sie im Gesamtaufsichtsrat nicht besitzt. Jede Abweichung von der paritätischen Besetzung, namentlich aber der völlige Ausschluss von Arbeitnehmervertretern aus einem Ausschuss, bedarf der sachlichen Rechtfertigung.120 Für die Einhaltung des Diskriminierungsverbots spielt das Beset56 zungsverfahren eine wesentliche Rolle. Zwar bietet das Gesetz keine Handhabe für eine analoge Anwendung des § 27 Abs 1 und 2 auf die Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse.121 Der Aufsichtsrat entscheidet daher nach § 29; bei Stimmengleichheit gibt die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden den Ausschlag. Doch kann die Besetzung der Ausschüsse weder in der Satzung noch in der Geschäftsordnung festgelegt werden, weil dies die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats und die Chancengleichheit seiner Mitglieder beeinträchtigen würde.122 Sie muss daher für jeden Fall gesondert beschlossen werden. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegt dann nicht vor, wenn die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer einer einseitigen Besetzung des Ausschusses zugestimmt haben. Je weniger Arbeitnehmervertreter zustimmen, desto näher liegt die Vermutung, dass die einseitige Besetzung sachlich nicht gerechtfertigt ist, desto eingehender muss also die Kontrolle sein. Dem Diskriminierungsverbot wird auch nicht dadurch Genüge getan, dass die Arbeitnehmer schematisch in bestimmten, zum Beispiel für soziale Angelegenheiten, eingesetzten Ausschüssen eine Mehrheit, in anderen jedoch nur eine Minderheit oder keinen Sitz erhalten. Eine solche Gesamtbetrachtung widerspricht dem Gedanken

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Diese Linie wurde auch von BGHZ 122, 342, 358 seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Vgl Paefgen aaO 330 f; BGHZ 122, 342, 357. So zur Satzung BGHZ 83, 106, 114 ff; zur Geschäftsordnung OLG Hamburg AG 1983, 21, bestätigt vom BGH durch Nichtzulassung der Revision, BGH AG 1983, 134.

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der Beteiligung der Arbeitnehmervertreter an allen Aufgaben des Aufsichtsrats und ist daher nicht zu rechtfertigen. Dagegen geht es zu weit anzunehmen, dass die Anwendung des Pattauflösungsverfahrens gemäß § 29 Abs 2 bei der Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse generell missbräuchlich und daher unzulässig wäre.123 Materiell ist bei der Prüfung des sachlichen Grundes vor allem auf 57 die Aufgaben des Ausschusses und auf die Eignung und Erfahrungen der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder abzustellen. Dabei kommen auch Differenzierungen nach der Art und den Aufgaben des Ausschusses in Betracht, namentlich danach, ob es sich um einen beschließenden oder einen nur vorbereitenden Ausschuss handelt.124 Dagegen sind die Geheimhaltung und die Vertraulichkeit bestimmter Angelegenheiten kein zulässiger Gesichtspunkt, denn ein Geheimnisschutz besteht gegenüber den Mitgliedern des Aufsichtsrats nicht. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass wegen des Informationsinteresses grundsätzlich wenigstens ein Arbeitnehmervertreter in jeden Ausschuss gewählt werden muss und Ausnahmen der Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund bedürfen.125 Es genügt auch nicht, Arbeitnehmervertreter als Gäste ohne Stimmrecht zu den Ausschusssitzungen einzuladen.126 Der BGH hat den Ausschluss von Arbeitnehmervertretern aus einem 58 Personalausschuss ohne besonderen Grund als unzulässige Diskriminierung angesehen, zu dessen Aufgaben es gehörte, alle Personalangelegenheiten der Vorstandsmitglieder, namentlich deren Anstellungsund Pensionsbedingungen zu regeln, soweit sie nicht nach § 107 Abs 3 Satz 2 AktG dem Aufsichtsratsplenum vorbehalten sind.127 Er führt dazu aus, die Mitwirkung an der Bestellung der Vorstandsmitglieder stelle das Kernstück der Beteiligung von Arbeitnehmervertretern an der Arbeit des Aufsichtsrats dar. Zwischen der dem Aufsichtsratsplenum vorbehaltenen formellen Bestellung eines Vorstandsmitglieds und der dem Ausschuss überlassenen Vorauswahl und Vorbereitung bestehe ein enger, in der Praxis kaum trennbarer Zusammenhang, der die Mitwirkung auch im Ausschuss erforderlich mache, weil andern-

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So aber WWKK/Koberski § 29 Rn 41; Lieb JA 1978, 321; wie hier UHH/Ulmer/ Habersack § 25 Rn 127. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 127 ff aE; MünchArbR/Wißmann § 380 Rn 16; offengelassen in BGHZ 122, 342, 358; kritisch Zöllner aaO 165 ff, 177; Altmeppen FS Brandner 4 f; KölnKomm.AktG/Mertens § 107 Rn 112. Zu weit geht allerdings Jaeger ZIP 1995, 1735, der Arbeitnehmervertreter generell an jedem auch nur faktisch entscheidenden Ausschuss beteiligen will. BGHZ 122, 342, 361; Köstler BB 1985, 554, 560; Säcker ZHR 148 (1984), 170, 180. BGHZ 122, 342, 360.

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falls die Mitbestimmung in einer mit Sinn und Zweck des Gesetzes nicht mehr vereinbaren Weise ausgehöhlt werde.128 Dem könnten mangelnde Spezialkenntnisse der Arbeitnehmervertreter nicht entgegengehalten werden. Andere sachliche Gründe für den Ausschluss seien nicht ersichtlich. Das Urteil ist im Schrifttum ganz überwiegend auf Zustimmung ge59 stoßen.129 Es besagt, dass sich Gründe, die den gänzlichen Ausschluss von Arbeitnehmervertretern aus Personalausschüssen des Aufsichtsrats rechtfertigen, generell kaum finden werden, es sei denn in der Person des zur Mitwirkung vorgesehenen Aufsichtsratsmitglieds.130 Nach dem OLG München131 ist die Beteiligung wenigstens eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer erforderlich auch an einem Präsidialausschuss, der über Zustimmungsvorbehalte gemäß §111 Abs 4 Satz 2 in großer Zahl zu entscheiden hat und dadurch erheblichen Einfluss auf die Unternehmensleitung ausübt. Ähnlich stark ist das Interesse der Arbeitnehmer an einem Finanzausschuss oder Bilanzausschuss, der die Finanzplanung des Vorstands überwacht und den Beschluss des Aufsichtsrats über den Jahresabschluss (§§ 170 ff AktG) vorbereitet, und an einem oder Prüfungsausschuss, der sich mit Fragen der Rechnungslegung und des Risikomanagements befasst (Ziff 5.3.2 DCGK). Dagegen dürfte sich die Nichtbeteiligung der Arbeitnehmervertreter an den Kreditausschüssen der Banken und den Anlageausschüssen von Versicherungsgesellschaften eher rechtfertigen lassen, weil dazu Spezialkenntnisse erforderlich sind und die dort anfallenden Entscheidungen die Interessen der Belegschaft weniger stark berühren. Die Beschlüsse eines unter Verstoß gegen das Diskriminierungs60 verbot besetzten Ausschusses sind nichtig. Sie können das Aufsichtsratsplenum nicht binden. Auch vorbereitende und Ausführungsmaßnahmen sind gegenstandslos. Jedes Aufsichtsratsmitglied kann auf Feststellung der Nichtigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses klagen, durch den ein solcher Ausschuss eingesetzt wird.132 3. Aufgaben. Nach § 107 Abs 3 AktG können Aufsichtsratsaus61 schüsse vor allem zu dem Zweck eingesetzt werden, die Verhandlungen und Beschlüsse des Gesamtaufsichtsrats vorzubereiten und deren Ausführung zu überwachen (bzw sie selbst auszuführen).133 Zu 128 129 130 131

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AaO 359 f. Vgl die in Fußn 109 genannten Autoren; aA nur Rittner und Zöllner aaO. Raiser DZWiR 1993, 503, 512. OLG München ZIP 1995, 1753; vgl Wank EWiR 1995, 605; Jaeger ZIP 1995, 1735; Altmeppen FS Brandner 3. BGHZ 122, 342, 344; siehe oben Rn 52. KölnKomm.AktG/Mertens § 107 Rn 99.

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Grundsatz § 25 IV. Aufsichtsratsausschüsse

diesem Zweck stehen ihnen auch die Informations- und Einsichtsrechte nach §§ 90 III, 111 II AktG zu.134 Grundsätzlich kann ihnen der Aufsichtsrat auch die Befugnis gewähren, Beschlüsse anstelle des Gesamtorgans zu fassen. Bei den wichtigsten Aufgaben des Aufsichtsrats verbietet das Gesetz jedoch die Delegierung. Es handelt sich um folgende Fälle (§ 107 Abs 3 Satz 2 AktG): 135 die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seiner Stellvertreter; 136 die Zustimmung zu dem Beschluss des Vorstands, einen Abschlag auf den voraussichtlichen Bilanzgewinn zu zahlen; 137 den Erlass einer Geschäftsordnung für den Vorstand; 138 die Bestellung von Mitgliedern des Vertretungsorgans, nicht jedoch den Abschluss eines Anstellungsvertrags; 139 die Ernennung zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans; 140 den Widerruf der Bestellung zum Mitglied und zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans; 141 die Einberufung der Anteilseignerversammlung aus Gründen des Gesellschaftswohls; 142 die Prüfung des vom Vorstand aufgestellten Jahresabschlusses, Lageberichts und Vorschlags für die Verwendung des Bilanzgewinns; 143 bei der AG ferner die Prüfung des Abhängigkeitsberichts144 sowie die Billigung des Konzernabschlusses.145 Hinzu kommen Beschlüsse gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm § 25 62 Abs 1 Nr 1 und 2, in denen sich der Aufsichtsrat die Zustimmung zu bestimmten Arten von Geschäften des Vertretungsorgans vorbehält, nicht aber die Entscheidung über einzelne zustimmungsbedürftige Geschäfte.146 Die Aufzählung in § 107 Abs 3 AktG ist nach herrschender Ansicht nicht vollständig, sondern zu ergänzen um die Beschlüsse, in denen der Aufsichtsrat seine eigene Organisation und Arbeitsweise regelt, namentlich eine Geschäftsordnung erlässt oder Ausschüsse bil-

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Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat 110 ff; UHH/Ulmer/ Habersack § 25 Rn 130; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüssse 179 ff; Lutter/Krieger Rn 272; Mertens aaO § 107 Rn 123; Deckert ZIP 1996, 985, 990. Vgl zum Folgenden ausführlich KölnKommAktG/Mertens § 107 Rn 122 ff. § 107 Abs 1 Satz 1 AktG. § 59 Abs 3 AktG. Eine entsprechende Vorschrift gibt es für die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen nicht. § 77 Abs 2 Satz 1 AktG. § 84 Abs 1 Satz 1 und 3 AktG iVm § 31. § 84 Abs 2 AktG iVm § 31 Abs 1. § 84 Abs 3 Satz 1 AktG iVm § 31 Abs 5. § 111 Abs 3 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2. § 171 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2. § 314 Abs 2 und 3 AktG. § 331 Abs 3 Satz 3 AktG. OLG Hamburg ZIP 1995, 1673; OLG München ZIP 1995, 1753; KölnKommAktG/Mertens § 107 Rn 150.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

det bzw aufhebt.147 Im Übrigen darf die Delegation einzelner Aufgaben nicht so weit gehen, dass das Gesamtorgan seine Aufgabe, die Geschäftsführung zu überwachen, nicht mehr hinlänglich wahrnehmen kann. Der dem Gesamtaufsichtsrat vorbehaltene Beschluss schließt auch in den genannten Fällen nicht aus, dass ihn ein Ausschuss vorbereitet oder ausführt.148 63 In keinem Fall wird durch die Delegation an einen Ausschuss die Zuständigkeit des Gesamtorgans endgültig beseitigt, vielmehr kann dieses alle Angelegenheiten jederzeit wieder an sich ziehen. Auch braucht es eine Entscheidung des Ausschusses nicht abzuwarten und kann dort gefasste Beschlüsse wieder aufheben oder ändern.149 Ferner werden durch die Delegation die nicht dem Ausschuss angehörenden Aufsichtsratsmitglieder nicht davon befreit, sich im Rahmen ihrer allgemeinen Pflichten davon zu vergewissern, dass der Ausschuss die Angelegenheit ordnungsgemäß erledigt. 64 4. Arbeitsweise. Zur Arbeitsweise der Aufsichtsratsausschüsse sagt das Gesetz nur, dass in ihnen, ebenso wie im Plenum, die Abgabe einer schriftlichen Stimme in Betracht kommt,150 dass sie schriftliche, fernmündliche oder mit Hilfe elektronischer Medien zustande kommende Beschlüsse unter den gleichen Voraussetzungen wie das Gesamtorgan fassen können 151 und dass für die Teilnahme an ihren Sitzungen dieselben Vorschriften gelten wie für das Gesamtorgan.152 Aufsichtsratsmitglieder, die einem Ausschuss nicht angehören, können an dessen Sitzungen teilnehmen, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende nichts anderes bestimmt.153 65 Im Übrigen sind die für das Verfahren im Gesamtaufsichtsrat geltenden Regeln entsprechend anzuwenden. Entscheidende Ausschüsse sind nur beschlussfähig, wenn an der Abstimmung wenigstens drei Mitglieder teilnehmen, denn gemäß BGHZ 65, 190 ist § 108 Abs 2 Satz 3 AktG entsprechend anzuwenden. Für lediglich vorbereitende und ausführende Ausschüsse genügt die Anwesenheit von zwei Mitgliedern.154 Beschlüsse bedürfen nach den allgemeinen Regeln der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit ist ein Antrag abgelehnt, denn § 29 Abs 2 gilt nach seinem Wortlaut für Aufsichtsratsausschüsse nicht. Für eine entsprechende Anwendung der 147 148 149 150 151 152 153 154

§ 107 Abs 3 Satz 1 AktG; zu weiteren Fällen vgl Mertens aaO Rn 153 ff. Vgl zum Ganzen Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 61 ff. HM; vgl Mertens aaO Rn 125 ff mwN; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 131. § 108 Abs 3 AktG. § 108 Abs 4 AktG. § 109 Abs 1 und 3 AktG. § 109 Abs 2 AktG. Begründung zum RegE, Kropff 150.

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Grundsatz § 25 V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats

§§ 29 Abs 2 oder sogar 27 Abs 1 und 2 bietet das Gesetz keine ausreichende Handhabe.155 Das Verfahren von Aufsichtsratsausschüssen kann, soweit es das Mit- 66 bestG und das AktG zulassen, in der Satzung bzw in einer Geschäftsordnung des Aufsichtsrats näher geregelt werden. Nach der Formulierung des BGH 156 erlaubt das Gesetz Verfahrensregeln, die „das pflichtgemäße Ermessen des Aufsichtsrats, wie er seine Arbeitsweise sachlich und personell gestalten will, nicht in einer Weise einengen, die mit dem Wortlaut des § 107 Abs 3 Satz 1 AktG unvereinbar wäre“. Dazu gehören namentlich Vorschriften über den Stichentscheid bei Stimmengleichheit. Es kann also bestimmt werden, dass dem Ausschussvorsitzenden oder dem Aufsichtsratsvorsitzenden, sofern er dem Ausschuss angehört, bei Stimmengleichheit eine zweite Stimme zukommt.157 Die vom BGH übernommene Unterscheidung zwischen zulässigen Verfahrensregeln und unzulässigen Satzungs- bzw Geschäftsordnungsvorschriften über die personelle Zusammensetzung des Aufsichtsrats ist zwar durchaus problematisch. Auch ist ihre Abgrenzung unscharf.158 Doch hat sich die Praxis darauf eingerichtet.159 5. Genossenschaften. Die Vorschriften über die Aufsichtsratsaus- 67 schüsse gelten wegen § 25 Abs 1 Nr 3 für die unter das Gesetz fallenden Genossenschaften nicht. Kraft der ihm obliegenden Organisationsautonomie kann aber auch der Aufsichtsrat einer Genossenschaft zur Erledigung der ihm zustehenden Aufgaben Ausschüsse bilden. Ob entscheidende Ausschüsse zulässig sind, ist im Schrifttum zum GenG umstritten.160 Für die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter gilt das oben Gesagte. V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats Schrifttum Ballerstedt Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 153; Bardorf Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1981; Bauer Or-

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BGHZ 83, 144, 147 f; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 136; Rellermeyer Aufsichtsratsausschüsse 168 f; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 32 Rn 29; Mertens aaO Rn 120; aA betr die Wahl des Ausschussvorsitzenden Säcker Aufsichtsratsausschüsse 62 f, der § 271 Abs 1 AktG analog anwenden will. BGHZ 83, 106, 118. BGHZ 83, 106, 118; 83, 144. Martens ZGR 1983, 252 ff. Einzelheiten bei Mertens aaO Rn 122 mwN. Vgl bejahend Lang/Weidmüller/Metz/Schaffland GenG § 38 Rn 44; Beuthien GenG § 36 Rn 20; verneinend Müller GenG § 36 Rn 108.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

ganklagen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, 1986; Baumann GmbH und Mitbestimmung, ZHR 142 (1978), 557 ff; Bork Organstreit in der Aktiengesellschaft, ZGR 1989, 1; Boujong Rechtliche Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße Vorstandskontrolle und -beratung, AG 1995, 203; Brücher Ist der Aufsichtsrat einer Gesellschaft befugt, gegen den Vorstand oder die Geschäftsführung zu klagen, AG 1989, 190; Deckert Klagemöglichkeiten einzelner Aufsichtsratsmitglieder, AG 1994, 457; Deilmann Abgrenzung der Überwachungsbefugnisse von Gesellschafterversammlung und Aufsichtsrat einer GmbH unter besonderer Berücksichtigung des mitbestimmten Aufsichtsrats, GmbHR 2004, 53; Duden Überwachung: wen oder was? FS Fischer, 1979, 95; ders Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Fonk Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, ZGR 2006, 841; Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337; ders Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats, ZGR 1990, 633; Häsemeyer Der interne Rechtsschutz von Organen, Organmitgliedern und Mitgliedern der Kapitalgesellschaften als Problem der Prozeßführungsbefugnis, ZHR 144 (1980), 265; Hölters Die zustimmungspflichtigen Geschäftsführungsmaßnahmen im Spannungsfeld zwischen Satzungs- und Aufsichtsratsautonomie, BB 1978, 640 ff; Hoffmann-Becking Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; Hoffmann/Neumann Die Mitbestimmung bei GmbH und GmbH & Co. KG nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, GmbHR 1976, 149, 183; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119 ff; ders Die Autarkie des Aufsichtsrats, ZGR 1983, 581; ders Der aktienrechtliche Organstreit, ZHR 143 (1979), 288; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Kallmeyer Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, ZGR 1983, 57; Kanavelis Die Funktion des mitbestimmten Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1987; Konzen Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Kort Die Klagebefugnis der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, AG 1987, 193; Kropff Informationspflichten des Aufsichtsrats, FS Raiser, 2005, 225; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 2. Aufl 1983; Lutter/Kremer Die Beratung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1992, 87; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 3. Aufl 1993; Martens Der Beirat in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, AG 1982, 113 ff; ders Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 567; ders Mitbestimmung, Konzernbildung und Gesellschaftereinfluss, ZHR 138 (1974), 220; Mertens Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 270; ders Organstreit in der Aktiengesellschaft, ZHR 154 (1990), 24; Mielke Die Leitung der unverbundenen Aktiengesellschaft, 1990; Overlack Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Raiser Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung in mitbestimmten Aktiengesellschaften, FS L. Raiser, 1974, 355; ders Der neue Koalitionskompromiß zur Mitbestimmung, BB 1976, 145; ders Organklagen zwischen Aufsichtsrat und Vorstand, AG 1989, 185; ders Klagebefugnisse einzelner Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1989, 44; Reuter/Körnig Mitbestimmung und gesellschaftsrechtliche Gestaltungsfreiheit, ZHR 140 (1976), 494; Rowedder Die Rechte des Aufsichtsrats in der beherrschten Gesellschaft, FS Duden 1977, 501; Säcker Die Anpassung des Gesellschaftsvertra-

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ges der GmbH an das MitbestG, DB 1977, 1845 ff; ders Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979; ders Die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521; Schall Organzuständigkeit in der mitbestimmten GmbH, 1996; K. Schmidt «Insichprozesse» durch Leistungsklagen in der Aktiengesellschaft, ZZP 92 (1979), 212; Schneider GmbH und GmbH & Co KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 335; Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl 1996; ders Die Effizienzprüfung des Aufsichtsrats, FS Raiser, 2005, 399; Steinbeck Überwachungspflicht und Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1992; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt 1975, 127; Stodolkowitz Gerichtliche Durchsetzung von Organpflichten in der Aktiengesellschaft; ZHR 154 (1990), 1; Theisen Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH, 1980; ders Befugnisse der Gesellschafter einer mitbestimmten GmbH, DB 1982, 265 ff; ders Weisungsrecht gegen Zustimmungsvorbehaltsrecht in der mitbestimmten GmbH, BB 1980, 1243 ff; Timm Die Mitwirkung des Aufsichtsrats bei unternehmensstrukturellen Entscheidungen, DB 1980, 1201; Trouet GmbH-Aufsichtsrat und Mitbestimmung, DB 1982, 29 ff; Vetter Beiträge zur inneren Ordnung des Aufsichtsrates der mitbestimmten Aktiengesellschaft, 1981, 62; Vollmer Die mitbestimmte GmbH – gesetzliches Normalstatut, mitbestimmungsrechtliche Satzungsgestaltungen und gesellschaftsrechtlicher Minderheitenschutz, ZGR 1979, 135 ff; Wank Der Kompetenzkonflikt zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1980, 121 ff; Zöllner GmbH & GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319.

1. Allgemeines. § 31 legt die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur 68 Wahl und Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans fest. Darüber hinaus enthält das Gesetz, vom Sonderfall des § 32 abgesehen, keine eigenen Vorschriften über dessen Kompetenzen, sondern lässt es auch insoweit bei der Verweisung des § 25 auf die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften bewenden. Daraus ergibt sich, dass es dem Aufsichtsrat bei allen unter das Gesetz fallenden Unternehmen – bei im Kern unwesentlichen Unterschieden – obliegt, die Geschäftsführung zu überwachen. Im Übrigen treten aber rechtsformspezifische Differenzierungen ein, welche zugleich für die Konzeption des ganzen Gesetzes charakteristische Unterschiede in der Reichweite der Mitbestimmung bei den einzelnen Unternehmensformen markieren.161 2. Überwachungspflicht. Die Pflicht des Aufsichtsrats gemäß 69 §§ 111 Abs 1 AktG und 38 Abs 1 GenG, die Geschäftsführung zu überwachen, bezieht sich auf die Leitung des Unternehmens durch das Vertretungsorgan.162 Soweit wesentliche Entscheidungen nicht vom Vertretungsorgan selbst, sondern von nachgeordneten Personen

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Vgl unten Rn 74 ff. Ausführlich Semler Leitung und Überwachung Rn 85 ff; ders FS Raiser 399.

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oder Gremien gefällt werden, wie es namentlich in Großunternehmen und bei divisionaler Gliederung häufig der Fall ist, sind diese in die Kontrolle einzubeziehen.163 Doch gibt es keine generelle Pflicht von Angestellten zur Berichterstattung gegenüber dem Aufsichtsrat.164 Im herrschenden Unternehmen eines Konzerns erstreckt sich die Überwachung auch auf die Konzernleitung und auf Vorgänge in abhängigen Unternehmen und in Gemeinschaftsunternehmen, soweit sie der Leitung des Vertretungsorgans im herrschenden Unternehmen zugänglich sind (§§ 90 Abs 1 Satz 2, 171 Abs 1 AktG).165 Dagegen kann sich die Aufsicht nicht auf alle Einzelheiten erstrecken, schon deshalb nicht, weil der Aufsichtsrat in Großunternehmen dazu gar nicht in der Lage wäre. Wie weit sie zu gehen hat, ist nach den Umständen zu beurteilen.166 Bei der AG umfasst sie namentlich die Sorge dafür, dass der Vorstand die von ihm nach §§ 90 Abs 1 und 2, 170 AktG zu erstattenden Berichte rechtzeitig, einwandfrei und vollständig abgibt, sowie die Prüfung dieser Berichte.167 Da die Aufsichtsratsmitglieder überwiegend nicht selbst im Unternehmen tätig sind, bilden diese Berichte die wesentliche Grundlage für ihre Tätigkeit.168 Demgemäß formuliert Ziff 3.4 DCGK, die ausreichende Informationsversorgung des Aufsichtsrats ist gemeinsame Aufgabe von Vorstand und Aufsichtsrat. Der Aufsichtsrat hat sich nach § 90 Abs 1 AktG ein eigenes Bild von der vom Vorstand beabsichtigten Geschäftspolitik, von der Unternehmensplanung, von der Bedeutung der in Aussicht genommenen Maßnahmen für das Unternehmen und von ihrer Erfolgsaussicht zu machen, so dass er den Vorstand sachgemäß beraten und gegebenenfalls Einwände erheben kann. Namentlich erstreckt sich die Kontrolle auch darauf, dass der Vorstand die nach § 91 Abs 2 AktG erforderlichen Maßnahmen zur langfristigen Sicherung des Unternehmens ergreift und ein Überwachungssystem einrichtet, damit den Fortbestand des

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Einzelheiten str; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 50, GroßkommAktG/ Hopt/Roth § 111 Rn 252 ff, je mwN. Vgl KölnKomm.AktG/Mertens § 111 Rn 21; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 29 Rn 24; Lutter/Krieger Rn 20; Steinbeck Überwachungspflicht 40 ff; Dreher FS Ulmer 87 f; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 50; Einzelheiten str. Semler Leitung und Überwachung aaO; Martens ZHR 159 (1995), 567, 569 ff; Mertens aaO § 111 Rn 23 f; Hoffmann-Becking ZHR 159 (1995), 325. GroßkommAktG/Hopt/Roth § 111 Rn 150 ff, mwN. §§ 90 Abs 4, 171 AktG. Einzelheiten bei Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat; Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder; Götz AG 1995, 337; Kropff FS Raiser 225; sowie in den Kommentierungen des § 90 AktG; ausführlich zu den Informationsrechten des Aufsichtsrats Köstler/Kittner/Zachert Aufsichtsratspraxis Rn 360 ff.

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Unternehmens gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkannt werden.169 Daraus folgt, dass es sich dem Schwerpunkt nach um vorbeugende, nicht nachträgliche Kontrolle handelt.170 Gleiches gilt prinzipiell auch für die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen, obgleich sich § 25 Abs 1 iVm § 90 Abs 3 AktG und § 38 Abs 1 GenG bei ihnen mit der Vorschrift begnügt, dass der Aufsichtsrat vom Vorstand jederzeit einen Bericht über die Angelegenheiten des Unternehmens verlangen kann. Denn es folgt nach neuerer Ansicht generell aus der Funktion des Aufsichtsrats als eines Unternehensorgans. Bei diesen Unternehmen hat der Aufsichtsrat deshalb selbst dafür zu sorgen, dass ihm das Vertretungsorgan über die Leitung des Unternehmens in dem für eine wirksame Kontrolle ausreichenden Umfang berichtet.171 Für börsennotierte Gesellschaften fordern nunmehr Ziff 3.1 und 3.2 DCGK, dass Vorstand und Aufsichtsrat zum Wohl des Unternehmens eng zusammenarbeiten, dass der Vorstand die strategische Ausrichtung des Unternehmens mit dem Aufsichtsrat abstimmt und dass er den Stand der Strategieumsetzung in regelmäßigen Abständen mit dem Aufsichtsrat erörtert. Ziff 5.1.1 DCGK fügt hinzu, „Aufgabe des Aufsichtsrats ist es, den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens regelmäßig zu beraten und zu überwachen. Er ist in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen einzubinden“. Zur Ergänzung der Berichte kann der Aufsichtsrat die Bücher und 70 Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren einsehen und prüfen oder damit einzelne seiner Mitglieder bzw besondere Sachverständige beauftragen.172 Hält er es im Interesse des Unternehmens für erforderlich, hat er die Anteilseignerversammlung einzuberufen.173 Alle genannten Überwachungspflichten hat der Aufsichtsrat als 71 Gesamtorgan zu erfüllen. Auch einzelne seiner Mitglieder können Berichte des Vertretungsorgans verlangen, jedoch nur an den Gesamtaufsichtsrat. Gemäß § 90 Abs 5 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2 hat jedes Aufsichtsratsmitglied das Recht, von den Berichten Kenntnis zu neh-

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Kropff NZG 2003, 346 ff. BGHZ 114, 127, 130; hM; vgl Mertens aaO Rn 34; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87, je mwN. HA; vgl WWKK/Koberski § 25 Rn 71; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 55; Ulmer/ Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 114, 224, 286. § 111 Abs 2 AktG; ähnlich § 38 Abs 1 Satz 2 GenG; Einzelheiten bei Dreher FS Ulmer 96; Kropff NZG 2003, 350. § 111 Abs 3 AktG; § 38 Abs 2 GenG; Einzelheiten bei Lutter/Krieger Rn 41.

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men. Wurden sie in Textform erstattet, sind sie jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen auszuhändigen, sofern der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. Kommt es im Zuge der Kontrolle zu Meinungsverschiedenheiten 72 zwischen Aufsichtsrat und Vertretungsorgan, so kann der Aufsichtsrat die Durchführung einer vom Vertretungsorgan für richtig gehaltenen Maßnahme grundsätzlich nicht verhindern oder umgekehrt dem Vorstand Weisungen erteilen, sie auszuführen. Denn der Aufsichtsrat ist nicht Vorgesetzter des Vertretungsorgans, vielmehr handelt dieses in eigener Verantwortung 174 bzw nach Weisung der Anteilseignerversammlung.175 Nur wenn es sich um ein Geschäft handelt, für das gemäß § 111 Abs 4 Satz 2 AktG die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich ist,176 hat die Maßnahme zu unterbleiben, wenn der Aufsichtsrat widerspricht. Das Vertretungsorgan kann die Angelegenheit in diesem Fall vor die Anteilseignerversammlung bringen, deren Beschluss, sofern er mit Dreiviertelmehrheit gefasst wird, die Zustimmung des Aufsichtsrats ersetzt. In allen anderen Fällen kann der Aufsichtsrat die Maßnahme nur im Rechenschaftsbericht beanstanden 177 oder, als ultima ratio, den Vorstand gemäß § 31 Abs 5 abberufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.178 Zur Aufgabe des Aufsichtsrats, die Geschäftsführung zu überwa73 chen, gehört auch seine Pflicht gemäß §§ 171 AktG, 33 Abs 2 und 3, 38 Abs 1 Satz 3 GenG, den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss, Lagebericht und Vorschlag für die Gewinnverwendung zu prüfen. Bei Mutterunternehmen im Sinn des § 290 HGB sind auch der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht einzubeziehen. Nach § 171 Abs 2 AktG, der gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH anzuwenden ist, hat der Aufsichtsrat über das Ergebnis der Prüfung schriftlich an die Anteilseignerversammlung zu berichten. In dem Bericht hat er auch mitzuteilen, in welcher Art und in welchem Umfang er die Geschäftsführung der Gesellschaft während des Geschäftsjahrs geprüft hat. Bei börsennotierten Gesellschaften ist zusätzlich anzugeben, welche Ausschüsse gebildet worden sind, ferner die Zahl der Sitzungen des Aufsichtsrats und der Ausschüsse. Nicht zuletzt hat der Aufsichtsrat zu dem Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses durch die Abschlussprüfer Stellung zu nehmen. Am Schluss des Berichts hat er zu erklären, ob nach dem ab-

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§ 76 AktG; § 27 Abs 1 GenG. § 37 Abs 1 GmbHG. Siehe unten Rn 76. § 171 Abs 2 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2; § 33 Abs 2 GenG. Einzelheiten bei Mertens aaO § 111 Rn 31 ff.

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schließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind oder ob er den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss billigt.179 Beide Pflichten ergeben sich für die mitbestimmungspflichtige GmbH aus § 171 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG, folgen seit dem BilanzrichtlinienG aber auch aus §§ 264, 316 HGB, da alle unter das MitbestG fallenden Gesellschaften große Gesellschaften im Sinn des § 267 HGB sind. Nach §§ 268 Abs 2 AktG iVm 25 Abs 1 Nr 1 und 2 und 89 Satz 1 74 GenG erstreckt sich die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats im Fall der Abwicklung des Unternehmens auch auf die Tätigkeit der Liquidatoren. 3. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Aktiengesell- 75 schaft. Neben der allgemeinen Pflicht, die Geschäftsführung zu überwachen, können dem Aufsichtsrat bei der Aktiengesellschaft Maßnahmen der Geschäftsführung prinzipiell nicht übertragen werden.180 Einzelne Geschäfte hat er nur in den im AktG speziell genannten Fällen wahrzunehmen. Nach § 33 Abs 1 AktG ist er an der Gründungsprüfung beteiligt. Gemäß § 59 Abs 3 AktG bedarf die Zahlung eines Abschlags auf den voraussichtlichen Bilanzgewinn seiner Zustimmung. Nach § 77 Abs 2 AktG kann er eine Geschäftsordnung für den Vorstand erlassen, gemäß § 87 AktG die Gesamtbezüge des Vorstands festsetzen. Gemäß § 88 AktG hat er Befreiung vom die Vorstandsmitglieder treffenden Wettbewerbsverbot zu erteilen, gemäß § 89 AktG über Kredite an Vorstandsmitglieder zu beschließen, nach § 124 Abs 3 AktG Vorschläge zu den der Hauptversammlung unterbreiteten Gegenständen zu machen.181 Hinzu kommt die mitbestimmungsrechtliche Sondervorschrift des § 32 MitbestG. Die für die Tragweite der Mitbestimmung wichtigsten Zuständig- 76 keiten des Aufsichtsrats ergeben sich aus §§ 111 Abs 4 Satz 2 und 3, 112 und 170–173 AktG. a) Nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG in der Fassung des TransPuG von 2002 hat die Satzung oder der Aufsichtsrat zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit der Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden dürfen 182. Die Vorschrift, deren Zweck sich ursprünglich darin erschöpfte, die Kontrolle des Vorstands zu erleichtern, ermöglicht dem Aufsichtsrat in der Praxis, erheblichen Einfluss auf die Leitung des Unternehmens auszuüben. Demgemäß

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Zu den Fristen nach § 171 Abs 3 vgl den Gesetzestext. § 111 Abs 4 Satz 1 AktG. Vgl ferner §§ 188 Abs 1, 204 Abs 1, 223, 245 Nr 5, 249 Abs 1, 314 Abs 2 und 3, 331 Abs 3 Satz 3 AktG. Vgl zum Folgenden Fonk ZGR 2006, 841.

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präzisiert Ziff 3.3 DCGK, dass sich die Zustimmungsvorbehalte „auf Geschäfte von grundlegender Bedeutung“ beziehen sollen, zu denen namentlich Entscheidungen oder Maßnahmen gehören, welche „die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens grundlegend verändern“. Auch der in § 111 Abs 4 Satz 2 AktG verwendete Begriff des Geschäfts beschränkt sich nicht auf bestimmte Rechtsgeschäfte, sondern umfasst alle unternehmerischen Maßnahmen. Demgemäß werden regelmäßig die für die langfristige Unternehmensplanung maßgebenden Investitions-, Organisations- und Finanzierungsentscheidungen von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht. Doch haben weder der Gesetzgeber noch der Deutsche Corporate Governance Kodex den Katalog der zustimmungspflichtigen Maßnahmen abschließend festgelegt, sondern die Entscheidung darüber den Unternehmen überlassen. Allerdings darf der Zustimmungsvorbehalt nicht so weit gehen, dass die eigenverantwortliche Geschäftsführung des Vorstands dadurch beseitigt würde. Daher ist es unzulässig, Maßnahmen des laufenden Geschäftsbetriebs einzubeziehen183 oder in einer Generalklausel entsprechend § 116 HGB alle ungewöhnlichen Geschäfte zustimmungspflichtig zu machen.184 Auch Pflichten, die dem Vertretungsorgan kraft Gesetzes auferlegt sind, wie zum Beispiel die Anzeigepflichten nach §§ 97, 98 AktG betreffend Veränderungen des Mitbestimmungsstatuts, können nicht zustimmungspflichtig gemacht werden.185 Im Übrigen bedeutet Zustimmung, dass die Initiative zu den Geschäften beim Vorstand verbleibt, der Aufsichtsrat den Vorstand daher nicht anweisen kann, bestimmte Geschäfte durchzuführen, welche dieser nicht selbst vornehmen will. Der Katalog der zustimmungspflichtigen Geschäfte kann zunächst 77 von den Anteilseignern in der Satzung festgelegt werden. Daneben gibt das Gesetz dem Aufsichtsrat selbst die Befugnis dazu, nicht aber einem Aufsichtsratsausschuss.186 Doch kann der Aufsichtsrat die Zustimmungspflicht nicht ausschließen, wenn sie in der Satzung enthalten ist. Er kann die Zustimmung in einem solchen Fall auch nicht einfach pauschal erklären. In der aktienrechtlichen Literatur wird von einigen Autoren die Ansicht vertreten, die Satzung könne die zustimmungspflichtigen Geschäfte abschließend festlegen, dem Aufsichtsrat

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Möglich ist es jedoch, einzelne besonders wichtige Geschäfte an die Zustimmung zu binden, und zwar auch ad hoc (BGHZ 124, 111, 127; OLG Stuttgart BB 1979, 885; str). Einzelheiten in den Kommentaren zum AktG; zuletzt KölnKomm.AktG/ Mertens § 111 Rn 61 ff mwN. Vgl § 6 Rn 16 ff; OLG Hamburg ZIP 1995, 1673. § 107 Abs 3 Satz 2 AktG.

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die Kompetenz dazu also nehmen.187 Der Punkt spielt für die Anwendung des MitbestG eine wichtige Rolle, weil er die Frage betrifft, wie weit die Anteilseignerversammlung den Einfluss des mitbestimmten Aufsichtsrats auf die Unternehmensleitung steuern kann. Doch ist eine Kompetenzkompetenz der Anteilseignerversammlung weder mit dem Wortlaut des § 111 Abs 4 Satz 2 noch mit dem Grundschema der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung vereinbar, weshalb die herrschende Meinung eine derartige Satzungsbestimmung mit Recht nicht zulässt.188 Für den Anwendungsbereich des MitbestG kann nichts anderes gel- 78 ten, denn es widerspricht auch der Anlage dieses Gesetzes zuzulassen, dass die Anteilseignerversammlung die dem Aufsichtsrat kraft Gesetzes zustehenden Rechte verkürzt.189 Die Satzung kann daher namentlich auch nicht verbieten, dass der Aufsichtsrat gewisse Geschäfte an seine Zustimmung bindet. Ausnahmsweise kann der Aufsichtsrat sogar die aus § 116 AktG folgende Pflicht haben, durch einen ad hoc erklärten Zustimmungsvorbehalt einzugreifen, wenn er nur dadurch eine rechtswidrige oder dem Unternehmen schädliche Handlung des Vorstands unterbinden kann.190 Die Zustimmung erteilt der Aufsichtsrat durch Beschluss. Außer in 79 den Fällen des § 107 Abs 3 Satz 2 AktG kann sie auch einem Ausschuss überlassen werden.191 Grundsätzlich ist sie vom Vorstand vor der Ausführung des Geschäfts einzuholen; nur wenn beim Abwarten bis zur nächsten Aufsichtsratssitzung für das Unternehmen ein Schaden entstehen würde, kommt ausnahmsweise die nachträgliche Genehmigung in Betracht.192 Nach außen bleibt der Mangel der Zustimmung ohne Wirkung.193 Verweigert der Aufsichtsrat die Zustimmung, so kann der Vorstand 80 die Angelegenheit der Hauptversammlung vorlegen, die dann darüber zu beschließen hat. Der Beschluss ersetzt die Zustimmung des Aufsichtsrats, wenn er mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen

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Wiedemann FS Barz 571; Rowedder FS Duden 501, 512; Hölters BB 1978, 642 f. MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 29 Rn 36; Lutter/Krieger Rn 36; Götz ZGR 1990, 633, 634 f; Mertens aaO Rn 62; Hüffer AktG § 111 Rn17; GroßkommAktG/Hopt/Roth § 111 Rn 342, je mwN. HA; vgl WWKK/Koberski § 25 Rn 48; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 61, je mwN; eingehend Immenga ZGR 1977, 264. BGHZ 124, 111, 127; Götz aaO 639; Boujong AG 1995, 203, 205 f; Martens ZHR 159 (1995), 578. OLG Hamburg ZIP 1995, 1673; hM. HM; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 29 Rn 39; Lutter/Krieger Rn 38; Mertens aaO Rn 80; Hüffer AktG § 111 Rn 19. § 82 Abs 1 AktG.

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umfasst.194 Die Vorschrift gilt auch für die unter das MitbestG fallenden Unternehmen, da der Gesetzgeber den Letztentscheid der Anteilseignerversammlung in diesen Fällen nicht beseitigen wollte. Sie ermöglicht es dem Vorstand, sich gegenüber einem Aufsichtsrat durchzusetzen, der seine Politik blockieren will, sofern er die Anteilseigner hinter sich hat.195 Bei Publikumsgesellschaften ist die Vorschrift allerdings wenig praktikabel, weshalb sie in der Praxis auch nur eine geringe Bedeutung erlangt hat. 81 Auch wenn ein Beherrschungsvertrag vorliegt, setzt sich der Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens nicht durch, wenn er zu einem zustimmungspflichtigen Geschäft die Zustimmung verweigert, das der Vorstand auf Weisung des herrschenden Unternehmens durchführen will. Nach § 308 AktG kann der Vorstand des herrschenden Unternehmens in diesem Fall vielmehr die Weisung wiederholen, womit das Zustimmungserfordernis entfällt. Hat das herrschende Unternehmen einen Aufsichtsrat, darf die Weisung allerdings nur mit dessen Zustimmung wiederholt werden.196 82 b) Gemäß § 112 AktG steht dem Aufsichtsrat abweichend von § 78 AktG die Vertretung des Unternehmens zu, wenn es sich um Geschäfte und Rechtsstreitigkeiten mit den Vorstandsmitgliedern handelt. Zu diesen gehört auch der Arbeitsdirektor. Die Vorschrift gilt auch für Vorverhandlungen mit einem Bewerber um einen Vorstandsposten,197 ferner für den Abschluss oder die Kündigung des Anstellungsvertrags.198 Zuständig ist der Gesamtaufsichtsrat, der durch Beschluss gemäß §§ 28, 29 entscheidet.199 Soweit § 107 Abs 3 Satz 2 AktG nicht entgegensteht, kann ein Aufsichtsratsausschuss beauftragt werden.200 Der Aufsichtsratsvorsitzende oder ein anderes Mitglied des Aufsichtsrats können als Organe des Aufsichtsrats fungieren, die dessen Erklärungen abgeben.201 Die Tätigkeit des Vermittlungsausschusses gemäß §§ 27 Abs 3, 31 Abs 3 bezieht sich auf interne Vorgänge im Aufsichtsrat und berührt daher die Vertretung nach § 112 AktG nicht. 83 c) Für die Wirkung der im Aufsichtsrat angesiedelten Mitbestimmung fällt bei der AG weiter die Beteiligung des Aufsichtsrats an der 194 195 196 197 198 199

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§ 111 Abs 4 Satz 3 und 4 AktG. HA; vgl WWKK/Koberski § 25 Rn 51; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 63. Einzelheiten bei Lutter Mitbestimmung im Konzern 46 ff. BGHZ 26, 236, 238. Dazu § 31 Rn 23, 39 und die Kommentare zum Aktiengesetz. BGHZ 41, 282, 285; OLG Stuttgart BB 1992, 1669; Einzelheiten bei KölnKommAktG/Mertens § 112 Rn 21 ff. OLG Stuttgart aaO; GroßkommAktG/Hopt/Roth § 112 Rn 87 mwN; siehe oben Rn 49 ff. BGHZ 12, 327, 334; OLG Hamburg AG 1986, 259; zu Einzelheiten vgl Mertens aaO Rn 27 ff.

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Feststellung des Jahresabschlusses gemäß §§ 171–173 AktG besonders ins Gewicht. Nach § 172 AktG ist der Jahresabschluss festgestellt, wenn der Aufsichtsrat ihn billigt, ohne dass die Hauptversammlung in der Lage wäre, die Entscheidung zu korrigieren. Nur wenn der Aufsichtsrat den Jahresabschluss nicht billigt oder wenn Aufsichtsrat und Vorstand ihn der Hauptversammlung vorlegen, steht dieser der Feststellungsbeschluss zu (§ 173 Abs 1 AktG). Die Regelung bewirkt, dass es sich für den Vorstand gewöhnlich empfiehlt, das Einverständnis des Aufsichtsrats zum Jahresabschluss zu suchen, was diesem einen erheblichen Einfluss auf das finanzielle Gebaren und damit auf die Geschäftspolitik des Unternehmens verschafft. d) Für das Zusammenspiel zwischen den Organen der AG und die 84 Reichweite der im Aufsichtsrat institutionalisierten Mitbestimmung ist schließlich von ausschlaggebendem Gewicht, dass das MitbestG die gesetzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung nicht angreift. Die Entscheidungen über die Grundlagen des Unternehmens, die nach dem AktG einen Beschluss der Hauptversammlung voraussetzen, verbleiben daher ungeachtet der Mitbestimmung in den Händen allein der Anteilseigner. Der Aufsichtsrat kann sich in diesen Fällen auch nicht einschalten, indem er unter Berufung auf § 111 Abs 4 Satz 2 AktG zusätzlich seine eigene Zustimmung vorschreibt. Denn nach der Terminologie des AktG handelt es sich dabei nicht um Maßnahmen der Geschäftsführung.202 In die Kompetenz der Hauptversammlung fallen neben der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner 203 namentlich Satzungsänderungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und der Kapitalherabsetzung, Bestellung von Abschluss und Sonderprüfern, ferner Beschlüsse über die Umwandlung, Verschmelzung und Spaltung, über die Eingliederung, den Abschluss von Unternehmensverträgen sowie über die Auflösung der Gesellschaft.204 Hinzu kommen eine Anzahl weiterer Aufgaben,205 insbesondere die Beschlüsse über die Verwendung des Bilanzgewinns (§ 174 AktG) und über die Entlastung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (§ 120 AktG). Über Fragen der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung nach § 119 Abs 2 AktG dagegen nur entscheiden, wenn der

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HA; vgl nur UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 47 und eingehend Timm DB 1980 1201 ff; aA Duden FS Fischer 95 ff, der aus §§ 118 Abs 2, 124 Abs 3 AktG folgert, dass der Aufsichtsrat auch eine – allerdings schwächere – Überwachungsaufgabe gegenüber der Hauptversammlung habe. § 8 MitbestG iVm § 101 AktG. Vgl §§ 119 Abs 1, 293, 295, 319 AktG und die Vorschriften des UmwG. Vgl die Zusammenstellung bei Raiser Recht der Kapitalgesellschaften § 16 Rn 1 ff.

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Vorstand es verlangt. Unterliegt das Geschäft der Zustimmung des Aufsichtsrats, kann die Hauptversammlung auch in diesem Fall die Zustimmung nur ersetzen, wenn die nach § 111 Abs 4 Satz 4 erforderliche Dreiviertelmehrheit erreicht ist. 4. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Kommanditge85 sellschaft auf Aktien. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien steht dem Aufsichtsrat eine über die allgemeine Überwachungspflicht hinausgehende Befugnis, nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG bestimmte Arten von Geschäften an seine Zustimmung zu binden, kraft Gesetzes nicht zu. Die Geschäftsführungsbefugnis richtet sich vielmehr gemäß § 278 Abs 2 AktG nach den Vorschriften des HGB über die KG. Sie verteilt sich daher zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und der Hauptversammlung der Kommanditaktionäre gemäß §§ 116, 164 HGB derart, dass die Komplementäre die gewöhnlichen Geschäfte allein ausführen können, während zu den außergewöhnlichen Geschäften die Zustimmung der Hauptversammlung notwendig ist. Für eine gesetzliche Kompetenz des Aufsichtsrats, auf die Geschäftsführung Einfluss zu nehmen, ist in diesem System kein Platz.206 Verweigert die Hauptversammlung die Zustimmung zu einem außergewöhnlichen Geschäft, bringt der Aufsichtsrat gemäß § 287 Abs 1 AktG diesen Beschluss den Komplementären gegenüber zur Geltung. Da die innere Verteilung der Zuständigkeiten bei der KGaA dispositives Recht ist,207 kann die Satzung dem Aufsichtsrat jedoch die Rechte nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG gewähren, ihm sogar noch viel weitergehende Geschäftsführungs- und Weisungsbefugnisse gegenüber den Komplementären einräumen.208 Bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen dürfte indessen kaum mit derartigen Satzungsvorschriften zu rechnen sein. § 112 AktG ist nach hA 209 auch auf die KGaA anzuwenden, aller86 dings mit der Maßgabe, dass auch eine Vertretungsmacht der Komplementäre selbst in Betracht kommt. Gemäß § 287 Abs 2 AktG vertritt der Aufsichtsrat darüber hinaus die Gesamtheit der Kommanditaktionäre gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaftern. An der Aufstellung des Jahresabschlusses ist der Aufsichtsrat der KGaA nur im 206

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GroßKommAktG/Assmann/Sethe § 287 Rn 25 ff; KölnKomm.AktG/Mertens § 278 Rn 64, § 287 Rn 9; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 23 Rn 33; Hölters BB 1975, 800; Steindorff FS Ballerstedt 130 ff; WWKK/Koberski § 25 Rn 60; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 68; MünchKommAktG/Semler/Perlitt 2. Aufl § 278 Rn 193, 211; Fischer Die KGaA nach dem MitbestG 69ff; Kallmeyer ZGR 1983, 57, 60 f. § 278 Abs 2 AktG iVm § 163 HGB. Assmann/Sethe aaO § 287 AktG Rn 44 f; Fischer aaO 44. Assmann/Sethe aaO § 287 AktG Rn 67; Mertens aaO § 287 Rn 11.

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Grundsatz § 25 V. Zuständigkeit des Aufsichtsrats

Rahmen seiner allgemeinen Kontrollpflicht beteiligt. Festgestellt wird der Jahresabschluss dagegen gemäß § 286 AktG durch die Hauptversammlung mit Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, ohne dass der Aufsichtsrat einzuschalten wäre. 5. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der GmbH. Auf die Ge- 87 sellschaft mit beschränkter Haftung sind, was die Teilnahme des Aufsichtsrats an Maßnahmen der Geschäftsführung jenseits der allgemeinen Pflicht zur Überwachung angeht, nach den Verweisungen des § 25 Abs 1 Nr 2 nur ein Teil der aktienrechtlichen Vorschriften anzuwenden. Ausgenommen sind ua die Rechte des Aufsichtsrats, eine Geschäftsordnung für das Vertretungsorgan aufzustellen (§ 77 AktG), Grundsätze für die Bezüge der Vorstandsmitglieder festzulegen (§ 87 AktG), Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erteilen (§ 88 AktG), über Kredite an Vorstandsmitglieder zu beschließen (§ 89 AktG) sowie Vorschläge zu den Gegenständen zu machen, über welche die Hauptversammlung zu beschließen hat (§ 124 Abs 3 AktG). In allen diesen Fällen verbleibt es daher auch in den unter das MitbestG fallenden Unternehmen bei der Zuständigkeit der Anteilseignerversammlung.210 Bei der Aufstellung des Jahresabschlusses bleibt dem Aufsichtsrat zwar die Prüfungspflicht gemäß § 171 AktG. Festgestellt wird der Jahresabschluss jedoch von der Gesellschafterversammlung; 211 §§ 172, 173 AktG sind nicht anzuwenden, so dass der bei der AG bestehende Einfluss des Aufsichtsrats auf die Bilanzpolitik des Unternehmens entfällt. Auch für die GmbH gelten hingegen § 111 Abs 4 AktG 212, §§ 112 213, 118 Abs 2 und 125 Abs 3 AktG. Soweit das Gesetz die Zuständigkeit des Aufsichtsrats nicht begrün- 88 det, bleibt es nach § 25 Abs 2 bei den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften. Im Unterschied zur AG ist bei der GmbH grundsätzlich die Anteilseignerversammlung als oberstes Organ für alle das Unternehmen betreffenden Entscheidungen einschließlich der Geschäftsführungsmaßnahmen zuständig (§§ 45, 37 Abs 1 GmbHG). Es steht den Anteilseignern frei, die interne Kompetenzverteilung zwischen ihnen und den Geschäftsführern in der Satzung oder durch Einzelbeschlüsse nach Belieben zu regeln, zB jede unternehmerische Initiative in der Hand zu behalten und die Geschäftsführer zum lediglich ausführenden Organ herabzustufen. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die Beschränkungen zu beachten, die ihnen der Gesellschafts-

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AA UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 40, die §§ 87–89 AktG analog auch auf die mitbestimmte GmbH anwenden wollen. §§ 46 Nr 1 GmbHG. Siehe Rn 76 ff. Vgl Rn 82.

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vertrag oder die Beschlüsse der Gesellschafter auferlegen (§ 37 Abs 1 GmbHG). Sie sind an die Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden. Auch wo der Gesellschaftsvertrag keine näheren Vorschriften enthält, ist die Anteilseignerversammlung befugt, jede Maßnahme der Geschäftsführung an sich zu ziehen und selbst zu entscheiden.214 Das MitbestG hat demgegenüber keinen weisungsfreien Raum eigenverantwortlicher Tätigkeit der Geschäftsführer geschaffen.215 Doch ist anzunehmen, dass die Geschäftsführer die Durchführung von Weisungen verweigern können, welche dem geltenden Recht widersprechen.216 Kraft der ihnen zustehenden Privatautonomie können die Anteilseigner in der Satzung oder durch Beschluss der Anteilseignerversammlung die ihnen zustehenden Befugnisse auch auf den Aufsichtsrat übertragen, zB eine dem § 111 Abs 4 AktG entsprechende Kompetenzverteilung herbeiführen. Sie sind dazu aber nicht verpflichtet. Die von § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG verlangte Anwendung des § 111 89 Abs 4 AktG fügt sich in diese gesellschaftsrechtliche Ordnung nicht reibungslos ein, weil das Recht des Aufsichtsrats, bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig zu machen, in Widerspruch zu dem Weisungsrecht der Anteilseignerversammlung treten kann. Es fragt sich, welches Organ sich in einem solchen Konflikt durchsetzt. Das Gesetz löst das Problem nicht.217 Daher ist auf die oben (Rn 8 ff) herausgearbeitete Auslegungsrichtlinie zurückzugreifen, wonach das MitbestG immer dann den Vorrang beansprucht, wenn es eine in sich klare und schlüssige Regelung aufweist. Dies ist

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Vgl § 46 Nr 6 GmbHG; Einzelheiten in den Kommentaren zum GmbH-Gesetz, zB Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 37 Rn 18 ff, §§ 45 und 46; Ulmer/Paefgen GmbHG § 37 Rn 18 ff; Scholz/Schneider GmbHG § 37 Rn 30 ff; Lutter/Hommelhoff GmbHG § 37 Rn 7 ff; Rowedder/Koppensteiner GmbHG § 37 Rn 18 ff; Schall Organzuständigkeit in der mitbestimmten GmbH 45 ff; Ulmer/Raiser/Heermann § 52 Rn 296 ff. HL; vgl BVerfGE 50, 290, 346; BGHZ 89, 48, 57; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 64; WWKK/Koberski § 25 Rn 63; Hölters BB 1978, 643; Mertens ZGR 1977, 282; Säcker DB 1977, 1849; Baumann ZHR 142 (1978), 564; Bardorf Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung, 83; Ulmer/Paefgen § 37 Rn 20; Scholz/Schneider § 37 Rn 42; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 37 Rn 18; Rowedder/Koppensteiner § 37 Rn 23; aA GemKomm/Naendrup § 25 Rn 140, 143, 145 ff, der einen Wegfall des Weisungsrechts behauptet; ferner Hommelhoff ZGR 1978, 119; Theisen Die Aufgabenverteilung in der mitbestimmten GmbH 195 sowie Vollmer ZGR 1979, 147, die eine Beschränkung der Weisungsbefugnis annehmen. Scholz/Schneider § 37 Rn 50 ff; Konzen NJW 1989, 2981. Vgl Raiser BB 1976, 150; Schall aaO 57 ff.

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hier der Fall. § 25 Abs 1 Nr 2 verweist unzweideutig auf § 111 Abs 4 AktG, und zwar auch auf Satz 3 und 4, wonach die Anteilseignerversammlung eine vom Aufsichtsrat versagte Zustimmung ersetzen kann, wenn das Vertretungsorgan ihr die Angelegenheit vorlegt und sie mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen darüber beschließt. Daraus folgt, dass in allen Fällen, in denen ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrats besteht und der Aufsichtsrat die Zustimmung verweigert, die Anteilseignerversammlung von ihr beschlossene Geschäftsführungsmaßnahmen nur noch durchsetzen und den Geschäftsführern dazu Weisungen erteilen kann, wenn der Beschluss eine Dreiviertelmehrheit erzielt hat.218 Immerhin besteht ein gewisser Unterschied zur AG insofern, als das 90 Vertretungsorgan bei der GmbH nicht frei ist, sich mit dem negativen Bescheid des Aufsichtsrats zu begnügen, sondern die Angelegenheit auf Verlangen der Anteilseignerversammlung vorlegen muss. Denn es besteht kein Anlass, in diesem Punkt, der die Rechtsstellung der Geschäftsführer, nicht jedoch des Aufsichtsrates betrifft, von der Prärogative der Anteilseignerversammlung abzusehen.219 Die Anteilseignerversammlung kann das Vertretungsorgan auch in einer generellen Anweisung dazu verpflichten.220 Dagegen kann die Anteilseignerversammlung den Aufsichtsrat nicht dadurch ausschalten, dass sie über die Angelegenheit von vornherein mit Dreiviertelmehrheit beschließt. Denn nach der durch das MitbestG begründeten Zuständigkeitsordnung ist es erforderlich, dem Aufsichtsrat Gelegenheit zu geben, sich mit den seiner Zustimmung unterliegenden Gegenständen wenigstens zu befassen, auch wenn feststeht, dass sein Votum letzten Endes keinen Bestand haben wird.221

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Str; wie im Text WWKK/Koberski § 25 Rn 69; Rowedder/Koppensteiner GmbHG § 37 Rn 32; Ballerstedt ZGR 1977, 153; Mertens ZGR 1977, 288; Baumann ZHR 142 (1978), 569; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 66; Schall aaO 213 ff; Deilmann BB 2004, 2256; Gaul/Otto GmbHR 2003, 11; aA Zöllner ZGR 1977, 327 f; Wank GmbHR 1980, 126; Trouet DB 1982, 33 f; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 52 Rn 272; Scholz/Schneider GmbHG § 52 Rn 133; Lutter/ Krieger Rn 38; je mwN; differenzierend Reuter/Körnig ZHR 140 (1976), 508 f. Im Ergebnis ebenso Martens ZHR 138 (1974), 217. WWKK/Koberski § 25 Rn 69; Säcker DB 1977, 1849; ähnlich Vollmer ZGR 1979, 149; noch weiter gehen UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 66, die annehmen, die Anteilseignerversammlung könne nunmehr mit Dreiviertelmehrheit entscheiden, auch ohne dass ihr die Angelegenheit von den Geschäftsführern vorgelegt wurde; ebenso Bardorf aaO 92. Über zulässige Satzungsgestaltungen vgl Vollmer ZGR 1979, 149 ff.

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Die Anwendung des § 111 Abs 4 Satz 3 und 4 AktG wäre unerheblich, wenn der Anteilseignerversammlung die Kompetenzkompetenz zustünde, definitiv darüber zu entscheiden, welche Geschäftsführungsmaßnahmen der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen, denn dann könnte sie den Katalog klein halten oder ganz streichen und den Aufsichtsrat auf diesem Weg ausschalten. In der Tat vertritt ein Teil des Schrifttums die Ansicht, wenn schon nicht bei der AG (vgl Rn 76 ff), so doch bei der GmbH sei eine Auslegung des § 111 Abs 4 Satz 2 AktG geboten, wonach der Kreis der zustimmungspflichtigen Geschäfte in der Satzung abschließend festgesetzt werden kann, ohne dass der Aufsichtsrat selbst darüber hinausgehen könnte.222 Die Interpretation wird mit der vom Aktienrecht abweichenden Allzuständigkeit der Anteilseignerversammlung im Recht der GmbH begründet, ferner mit den praktischen Schwierigkeiten, die andernfalls entstünden. Die Meinung lässt sich jedoch nicht aufrechterhalten, denn das Mit92 bestG schreibt in diesem Punkt die Anwendung der aktienrechtlichen Vorschriften unmissverständlich vor. Es bezweckt damit, dem paritätisch besetzten Aufsichtsrat auch bei der GmbH eine Mindestzuständigkeit in sachlichen Angelegenheiten des Unternehmens zu sichern, die eben darin besteht, dass er bestimmte Maßnahmen der Unternehmensleitung wenigstens vorläufig, unter dem Vorbehalt einer Korrektur von seiten der Anteilseignerversammlung nach § 111 Abs 4 Satz 4 AktG, von seiner Zustimmung abhängig machen kann. Wie bei der AG ist es daher auch bei der GmbH unzulässig, diese wichtige, im Gesetz begründete Mitbestimmungskompetenz des Aufsichtsrats durch die Satzung einzuschränken oder zu beseitigen. Vielmehr muss auch hier der Vorrang des MitbestG 223 gelten.224 Die Schwierigkeiten, die bei der Anwendung des Gesetzes infolge93 dessen zu befürchten sind, rechtfertigen keine andere Lösung, denn sie sind nicht wesentlich größer als im anderen Fall. Das Gesetz leidet unter dem grundlegenden strukturellen Mangel, bei der GmbH die Wahl und Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans zwar dem Aufsichtsrat übertragen, die maßgeblichen Entscheidungen in Sachfragen jedoch bei der Gesellschafterversammlung belassen zu haben, die auch

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Hölters BB 1978, 643 ff; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rn 93; Hoffmann/ Neumann GmbHR 1976, 152; differenzierend Martens AG 1976, 121 f. Vgl Rn 8 ff. Ebenso WWKK/Koberski § 25 Rn 68; Ballerstedt ZGR 1977, 152; Duden ZHR 141 (1977), 178; Overlack ZHR 141 (1977), 143; Säcker DB 1977, 1848; Baumann ZHR 142 (1978), 561; Hommelhoff ZGR 1978, 151 f; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 64 ff; Rowedder/Koppensteiner § 52 Rn 43; Schall aaO 122; differenzierend Lutter/Krieger Rn 338.

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über die Entlastung der Mitglieder des Vertretungsorgans entscheidet.225 Es zwingt die Mitglieder des Vertretungsorgans auf diese Weise, Diener zweier Herren zu sein, stürzt sie in einen rechtlich schwierigen Rollenkonflikt und lädt ihnen das Risiko auf, Opfer von Differenzen zwischen den beiden Organen zu werden.226 Der im Gesetz angelegte Bruch ist durch Auslegung nicht zu über- 94 brücken. Es bleibt nichts anderes übrig als ihn in der Unternehmenspraxis aufzufangen, indem ein Höchstmaß an Übereinstimmung zwischen der von der Gesellschafterversammlung und vom Aufsichtsrat verfolgten Politik angestrebt wird. Das durch die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden begründete Übergewicht der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat birgt die Chance, dass solches gelingt. Die Möglichkeit, die dem Aufsichtsrat nach § 111 Abs 4 AktG zustehenden Sachkompetenzen zu überspielen, schmälert diese Chance nicht wesentlich. Denn zum einen gewährt auch die Personalhoheit dem Aufsichtsrat unvermeidlich Einfluss auf die sachlichen Inhalte der Unternehmenspolitik, ganz ohne dass es auf die formelle Kompetenz ankäme. Zum anderen wird auch die Homogenität und Integrationskraft zwischen den Organen, auf die es nach dem Gesagten ankommt, vom Umfang der Kompetenzen nach § 111 Abs 4 AktG nicht nachhaltig beeinflusst. 6. Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Genossenschaft. 95 Bei den Genossenschaften bestimmt sich die Kompetenz des Aufsichtsrats zur Teilnahme an Geschäftsführungsakten gemäß § 25 Abs 1 Nr 3 ausschließlich nach dem Genossenschaftsgesetz. Die aktienrechtlichen Vorschriften, namentlich § 111 Abs 4 AktG sind nicht, auch nicht analog, anzuwenden. Der Aufsichtsrat vertritt die Genossenschaft beim Abschluss von Verträgen mit dem Vorstand und in Prozessen gegen denselben (§ 39 Abs 1 GenG). Kredite an ein Mitglied des Vorstands sowie Bürgschaftserklärungen des Vorstands für einen Kredit, den die Genossenschaft einem Dritten gewährt hat, bedürfen seiner Zustimmung (§ 39 Abs 2 GenG). Ferner hat er am Prüfungsverfahren mitzuwirken, namentlich sich in der Generalversammlung über wesentliche Feststellungen oder Beanstandungen der Prüfung zu erklären (§ 59 Abs 2 GenG).227 Bei der Aufstellung des Jahresabschlusses kommt ihm nur eine Prüfungs- und Berichtspflicht zu (§ 33 GenG). An der Feststellung selbst nimmt er nicht teil. Darüber hinaus nimmt er kraft Gesetzes keinerlei Geschäftsführungsbefugnisse wahr. Doch kann das Statut seine Aufgaben abweichend vom Gesetz bestimmen, ihm namentlich

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Vgl § 46 Nr 5 GmbHG. So schon Martens ZHR 138 (1974), 220; Raiser BB 1976, 151. Vgl auch §§ 57 f GenG.

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auch weitgehende Zustimmungsrechte einräumen,228 die dann der Mitbestimmung unterliegen. Ebenso ist es aber auch möglich, ihn von den sachlichen Entscheidungen zur Unternehmenspolitik ganz auszuschließen. 96 7. Klagebefugnisse. Klagebefugnisse stehen dem Aufsichtsrat als Unternehmensorgan insoweit zu, als er die Gesellschaft nach § 112 AktG gegenüber den Mitgliedern des Vorstands vertritt, also namentlich für Klagen auf Vertragserfüllung, Unterlassung pflichtwidriger Handlungen und Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen nach § 93 AktG.229 Kläger ist in diesen Fällen die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat. Ob es darüber hinaus einen gesellschaftsinternen Organstreit zwischen Aufsichtsrat auf der einen und Vorstand oder Anteilseignerversammlung auf der anderen Seite geben kann, ist noch nicht geklärt und im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum hoch umstritten.230 97 Einzelne Aufsichtsratsmitglieder können zunächst die persönlich ihnen aus dem Anstellungsverhältnis zustehenden Ansprüche gegen die Gesellschaft auch gerichtlich geltend machen.231 Anerkannt sind weiter einzelne Klagebefugnisse, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Mitglied des Organs Aufsichtsrat zustehen. Hierher gehören namentlich das Recht, gemäß §§ 245 Nr 5, 249 Abs 1 Satz 1 AktG Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen fehlerhafte Beschlüsse der Anteilseignerversammlung zu erheben232, ferner die Antragsbefugnisse nach §§ 98 Abs 2 Nr 2 AktG iVm 6 Abs 2 MitbestG,233 85 Abs 1 Satz 1 AktG iVm 31 MitbestG234 und 104 Abs 1 Satz 1 AktG iVm 6 Abs 2 MitbestG 235 und das Recht, Klage auf Feststellung der Nichtigkeit fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse zu erheben.236 In diesen Fällen klagt das Aufsichtsratsmitglied als Prozesspartei aus eigenem Recht gegen die Gesellschaft. Klageweise geltend machen kann ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied auch die ihm als Organmitglied zustehende Teilnahme-

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Vgl Müller GenG § 38 Rn 47 ff. Vgl oben Rn 82. Vgl statt aller Mertens ZHR 154 (1990), 39; KölnKomm.AktG/Mertens Vorb § 76 Rn 3 ff; Bauer Organklagen 1986; Häsemeyer ZHR 144 (1980), 265; Hommelhoff ZHR 143 (1979), 288; K. Schmidt ZZP 92 (1979), 212; ders Gesellschaftsrecht § 14 IV 2; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 95 ff, 15 Rn 133; Bork ZGR 1989, 1. Vgl unten Rn 100 ff. Vgl BGHZ 89, 50. Vgl oben § 6 Rn 16. Vgl § 31 Rn 30. Vgl § 6 Rn 42. BGHZ 135, 249; vgl oben Rn 40 ff.

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und Informationsrechte. Dabei geht es zum Beispiel um die Feststellung der Mitgliedschaft im Aufsichtrat237, um die Rechte auf Einberufung des Aufsichtsrats 238, Teilnahme an der Aufsichtsratssitzung, auf ordnungsgemäße Ladung, auf Übersendung der Beschlussvorlagen und auf Zusendung der oder Einsicht in die Berichte des Vorstands gemäß §§ 90 Abs 3 und 5 AktG iVm § 25 MitbestG 239, 104 Abs 2 Abs 1 AktG iVm 6 Abs 2 MitbestG und 170 Abs 3 AktG. Zulässig sind auch Unterlassungs- oder Feststellungsklagen zur Abwehr von Beeinträchtigungen der Organstellung. So hat das LG Köln mit Recht eine Klage für begründet erachtet, die sich dagegen richtete, dass die Gesellschaft einen Beirat einrichtete und ihm weitgehende Kompetenzen übertrug, die geeignet waren, die Mitbestimmung im Aufsichtsrat auszuhöhlen.240 Richtiger Gegner ist in diesen Fällen nach überwiegender Ansicht die Gesellschaft als juristische Person, vertreten durch den Vorstand, obwohl sich die Ansprüche inhaltlich meistens gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden richten.241 Ob es darüber hinaus eine Verpflichtungsklage eines Aufsichtsrats- 98 mitglieds gibt, die darauf gerichtet ist, dass der Aufsichtsrat seine Aufgaben erfüllt, namentlich Ansprüche gegen Vorstandsmitglieder verfolgt, ist zweifelhaft.242 Eine Klage einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder der Gruppe der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat gegen den Vorstand, gerichtet auf Unterlassung rechtswidriger, namentlich mitbestimmungswidriger Maßnahmen, ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht zulässig.243 Allerdings hat der BGH noch offen gelassen, ob eine solche Klage nach den Regeln der actio pro socio gegeben sein kann, und dazu nur ausgeführt, sie könne jedenfalls nicht dazu benützt werden, Konflikte zwischen Mehrheit und Minderheit im Aufsichtsrat auf dem Rücken des Vorstands auszutragen.244

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BGHZ 39, 118. BGHZ 106, 62. Vgl Säcker NJW 1979, 1521; Lutter/Krieger Rn 282. LG Köln AG 1976, 329 mit Anm Hommelhoff/Timm. BGHZ 85, 295; vgl MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 33 Rn 51; UHH/Ulmer/ Habersack § 25 Rn 145; Deckert AG 1994, 457, 460; je mwN; aA Bork ZGR 1989, 32; Hommelhoff ZHR 143 (1979), 315; K. Schmidt ZZP 1979, 224. Vgl Kort AG 1987, 193. BGHZ 106, 54; vgl Raiser AG 89, 185; Stodolkowitz ZHR 154 (1990) 1, 18; Brücher AG 1989, 190. Vgl ferner LG Hannover AG 1989, 448. BGHZ 106, 54, 65 ff.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG) Schrifttum Beater Beratungsvergütungen für Aufsichtsratsmitglieder, ZHR 157 (1993), 420; Boujong Rechtliche Mindestanforderungen an eine ordnungsgemäße Kontrolle und Beratung, AG 1995, 203; Hoffmann Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, FS Havermann 1995, 201; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119; v. Hoyningen-Huene Die Information der Belegschaft durch Aufsichtsrats- und Betriebsratsmitglieder, DB 1979, 2422 ff; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtssratsamt, 2001; Jaeger Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern, ZIP 1994, 1759; Lutter Beraterverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern in Gesellschaft und Konzern, FS Westermann, 2008, 1171; Lutter/Kremer Die Beratung der Gesellschaft durch Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1992, 87; Säcker Die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521; ders Informationsrechte der Betriebs und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979, 5 ff; ders Vorkehrungen zum Schutz der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht und gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder, FS Fischer 1979, 635; Zöllner Das Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder an Beschlussfassungen der Gesellschafter bei der mitbestimmten GmbH, FS Fischer 1979, 905 ff.

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1. Anstellungsverhältnis. Durch die Wahl und deren Annahme wird der Gewählte Mitglied des Aufsichtsrats als Organ des Unternehmens und übernimmt die ihn als solches kraft Gesetzes oder Satzung treffenden Rechte und Pflichten. Er ist berechtigt und verpflichtet, an den Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen (§ 109 Abs 1 AktG iVm § 25). An Ausschusssitzungen kann er nach Maßgabe des § 109 Abs 2 AktG auch dann teilnehmen, wenn er nicht Mitglied ist. Ferner soll er an der Anteilseignerversammlung teilnehmen (§ 118 Abs 2 AktG). Diese Vorschrift gilt auch für die GmbH, denn § 25 Abs 1 Nr 2 bezieht sie ausdrücklich in den Verweisungskatalog ein. Allerdings beseitigt die Verweisung nicht die Möglichkeit, Gesellschafterbeschlüsse nach § 48 Abs 2 GmbHG im schriftlichen Verfahren zu fassen, wie dies in Gesellschaften mit einer kleinen Zahl von Gesellschaftern und in Einpersonengesellschaften häufig geschieht.245 Doch darf das Teilnahmerecht der Aufsichtsratsmitglieder auf diesem Weg nicht unterlaufen

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HM; vgl insbesondere Zöllner FS Fischer 915 ff; Hommelhoff ZGR 1978, 148; offener Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rn 141; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 91a; Scholz/K.Schmidt/Seibt § 48 Rn 56; Ulmer/Hüffer GmbHG § 48 Rn 59, der aber verlangt, dass dem Aufsichtsrat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Ebenso Lutter/Krieger Rn 349.

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Grundsatz § 25 VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG)

oder ausgehöhlt werden. Satzungsbestimmungen, welche den Verzicht auf die Gesellschafterversammlung zugunsten anderer Beschlussverfahren erleichtern oder zur Regel machen, sind daher mit dem MitbestG nicht vereinbar.246 Die aus §§ 171 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG folgende Pflicht des Aufsichtsrats, den Jahresabschluss zu prüfen, kann ihm nicht unter Verweisung auf § 48 Abs 2 GmbHG entzogen werden. Auch muss es dabei bleiben, dass der Aufsichtsrat gemäß §§ 111 Abs 3 AktG iVm 25 Abs 1 Nr 2 MitbestG eine Gesellschafterversammlung nicht nur einberufen kann, sondern einzuberufen hat, wenn es das Wohl der Gesellschaft erfordert. Die Vorschrift wird man bei der mitbestimmungpflichtigen GmbH wegen der grundsätzlichen Möglichkeit, Gesellschafterbeschlüsse ohne Versammlung zu fassen, extensiv auslegen müssen. In allen Fällen haben die Aufsichtsratsmitglieder Anspruch auf schriftliche Mitteilung der von den Anteilseignern gefassten Beschlüsse.247 Neben dem Amt des Aufsichtsratsmitglieds besteht, ohne dass nach 100 neuerer Lehre der Abschluss eines gesonderten Anstellungsvertrags erforderlich ist, ein Anstellungsverhältnis zum Unternehmen, das der entgeltlichen oder unentgeltlichen Geschäftsbesorgung (§§ 662 ff, 675 BGB) entspricht und dessen Inhalt im Wesentlichen feststeht.248 Dies gilt gleichermaßen für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Kraft des Anstellungsverhältnisses haben die Aufsichtsratsmitglieder Anspruch auf Ersatz der ihnen durch ihre Tätigkeit entstehenden Auslagen. Die Höhe des Aufwendungsersatzes richtet sich nach § 670 BGB. Es 101 sind die Beträge zu erstatten, die das Aufsichtsratsmitglied den Umständen nach für erforderlich halten darf. Dazu gehören die anlässlich der Sitzungen anfallenden Reise-, Übernachtungs-, Aufenthaltsund Telefonkosten. Diese werden häufig pauschal in einem Sitzungsgeld vergütet. Geht dieses über den üblicherweise erforderlichen Betrag hinaus, ist die überschießende Summe als Vergütung anzusehen.249 Aufwendungen zur Vorbereitung auf die Sitzungen, namentlich 102 für Gruppenvorbesprechungen, dürften in der Regel erforderlich

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UHH/Ulmer/Habersack aaO Rn 91b; aA Zöllner aaO; Baumbach/Hueck/Zöllner § 48 Rn 29. § 125 Abs 4 AktG; zu dessen analoger Anwendung Säcker NJW 1979, 1524. Vgl KölnKomm.AktG/Mertens § 101 Rn 5 ff; Hüffer AktG § 101 Rn 2; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 101 Rn 91 ff; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 90; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 48 ff; Einzelheiten str. Vgl Mertens aaO § 113 Rn 10.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

und daher erstattungsfähig sein. Doch ist eine generelle Erstattungspflicht nicht anzuerkennen,250 vielmehr kommt es auf die konkreten Umstände an.251 Dasselbe gilt für die Kosten einer Beratung durch Sachverständige. Die Erstattungspflicht tritt hier nicht ein, sofern es sich um Fragen handelt, deren Beurteilung von jedem Aufsichtsratsmitglied erwartet werden muss.252 Die Entscheidung darüber, welche Aufwendungen ein Aufsichtsratsmitglied für erforderlich halten darf, obliegt ihm selbst in pflichtgemäßer Ausübung seines Amtes. Sie kann nicht durch Satzungsbestimmungen, Mehrheitsbeschlüsse des Aufsichtsrats oder Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Aufsichtsratsvorsitzenden oder des Vorstands beschränkt werden, sondern unterliegt nur gerichtlicher Kontrolle.253 Die Aufwendungen für die Kommunikation mit den Wählern sind grundsätzlich nicht erstattungsfähig, doch wird man im Einzelfall prüfen, ob sie im Unternehmensinteresse lagen.254 Daneben kann für die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied eine Ver103 gütung gewährt werden.255 Bei der AG, KGaA und GmbH setzt dies aber voraus, dass die Vergütung in der Satzung festgesetzt oder von der Anteilseignerversammlung beschlossen wurde.256 Der Aufsichtsrat kann sich daher nicht selbst ein Entgelt bewilligen, ebenso wenig ist das Vertretungsorgan dazu befugt. Auch ein individuelles Aushandeln kommt nicht in Betracht.257 Dagegen ist im aktienrechtlichen Schrifttum umstritten, ob es genügt, wenn die Hauptversammlung eine Gesamtvergütung festsetzt, welche die Mitglieder des Aufsichtsrats nach billigem Ermessen unter sich zu verteilen haben.258 Ist die Vergütung nicht in der Satzung festgelegt, kann die Anteilseignerversammlung einen Grundsatzbeschluss fassen, der bis zu einer Aufhebung oder Änderung generell gilt. Zur Herabsetzung einer in der Satzung festgeleg-

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So aber WWKK/Koberski § 25 Rn 89; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 182. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 87; Köstler/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 8. Aufl Rn 730 f; Lutter/Krieger Rn 294. So zu § 80 Abs 3 BetrVG, BAG BB 1978, 1777; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 113 AktG Rn 19, MünchKommAktG/Semler § 113 AktG Rn 129; UHH/Ulmer/Habersack aaO; WWKK/Koberski aaO. So im Anschluss an BGHZ 65, 325 zutreffend Säcker FS Fischer 651 f; ihm folgend UHH/Ulmer/Habersack aaO; Einzelheiten str, vgl GroßKommAktG/Hopt/ Roth § 113 AktG Rn 25. Weiter Säcker Informationsrechte 91 f; v. Hoyningen-Huene DB 1979, 2424; wie hier UHH/Ulmer/Habersack aaO. § 113 Abs 1 Satz 1 AktG; § 36 Abs 2 GenG. § 25 Abs 1 iVm § 113 Abs 1 AktG. Vgl KölnKomm AktG/Mertens § 113 Rn 3. Vgl Mertens aaO Rn 29 mwN.

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Grundsatz § 25 VI. Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 113–115 AktG)

ten Vergütung ist sie gemäß § 113 Abs 1 Satz 3 AktG mit einfacher Mehrheit berechtigt. Die Vergütung kann in festen Beträgen259, in einem Anteil am Jahresgewinn und/oder in sonstigen erfolgsabhängigen Leistungen bestehen 260. § 113 Abs 3 AktG gibt dafür verbindliche Berechnungsvorschriften. Die Höhe soll in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben der Aufsichtsratsmitglieder und zur Lage der Gesellschaft stehen.261 Grundsätzlich haben alle Aufsichtsratsmitglieder Anspruch auf 104 die gleiche Vergütung, namentlich ist eine Differenzierung zwischen Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern unzulässig. Für die Montanindustrie ergab sich das schon aus §§ 4 Abs 3 MontanMitbestG und 5 Abs 4 MitbestEG. Ohne ausdrückliche gesetzliche Vorschrift muss es aber auch für das MitbestG gelten, da alle Aufsichtsratsmitglieder grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten haben und das Gesetz eine Diskriminierung der Arbeitnehmervertreter ausschließt.262 Dagegen gestattet das Gesetz, die Vergütungen verschieden festzusetzen, wenn die Leistung für das Unternehmen differiert. Daher ist gegen den Brauch, dem Aufsichtsratsvorsitzenden und gegebenenfalls seinem Stellvertreter eine höhere Vergütung zuzubilligen als den übrigen Aufsichtsratsmitgliedern, nichts einzuwenden. Nach § 36 Abs 2 GenG dürfen an die Aufsichtsratsmitglieder einer 105 Genossenschaft keine nach dem Geschäftsergebnis bemessenen Vergütungen bezahlt werden. Eine § 113 AktG vergleichbare Vorschrift enthält das GenG hingegen nicht. Dagegen gilt auch für sie das Gleichbehandlungsgebot, das verbietet, die Arbeitnehmervertreter anders zu behandeln als die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. 2. §§ 114, 115 AktG. Gemäß §§ 114 und 115 AktG bedürfen Ver- 106 träge, durch die sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art verpflichtet und die Gewährung von Krediten an Aufsichtsratsmitglieder der Einwilligung des Aufsichtsrats. Die Vorschriften gelten gemäß § 278 Abs 3 AktG auch für die KGaA und gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 für die unter das MitbestG fallenden Gesellschaften mbH,

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Auch Sitzungsgeldern, Provisionen, Versicherungs- oder Sachleistungen. Vgl Ziff 5.4.5 DCGK. § 113 Abs 1 Satz 2 AktG; zu den Einzelheiten wird auf das aktienrechtliche Schrifttum verwiesen; vgl Mertens aaO Rn 12; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 33 Rn 16; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 113 AktG Rn 32 ff. GroßKommAktG/Hopt/Roth § 113 AktG Rn 67 ff, MünchKommAktG/Semler 2. Aufl § 113 AktG Rn 32; Mertens aaO Rn 9; Hoffmann-Becking aaO Rn 17; zum MitbestG Wlotzke/Wißmann DB 1976, 965; Säcker NJW 1979, 1525 f; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 84; hL; aA mit unhaltbarer Begründung GemKomm/Naendrup § 25 Rn 176.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

nicht jedoch für Genossenschaften. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH sind Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern allerdings nichtig, wenn die übernommene Beratungstätigkeit bereits von der Beratungspflicht erfasst wird, die zur Überwachungsaufgabe nach § 111 AktG gehört, weil solche Verträge auf eine verdeckte Sondervergütung einzelner Aufsichtsratsmitglieder hinauslaufen.263 Mitbestimmungsrechtliche Besonderheiten bestehen nicht. Zur Erläuterung ist daher auf die aktienrechtliche Literatur zu verweisen.264 VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG) Schrifttum A) Allgemeines Boettcher ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Aufgabe, 1969; Dreher Interessenkonflikte bei Aufsichtsratsmitgliedern, JZ 1990, 896; ders Das Ermessen des Aufsichtsrats, ZHR 158 (1994), 614; ders Nochmals: das unternehmerische Ermessen des Aufsichtsrats, ZIP 1995, 628; ders Die Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder, FS Boujong, 1996, 71; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluss, 1989; Fischer Die Verantwortung des Aufsichtsrats bei Interessenkollisionen, in: In Memoriam Konrad Duden, 1982, 55; ders Das Entsendungs- und Weisungsrecht öffentlich-rechtlicher Körperschaften beim Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, AG 1982, 85; Fleck Eigengeschäfte eines Aufsichtsratsmitglieds, FS Heinsius, 1991, 89; Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337; Hoffmann-Becking Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; Hommelhoff Die Autarkie des Aufsichtsrats, ZGR 1983, 551; Horn Die Haftung des Vorstands der AG nach § 93 AktG und die Pflichten des Aufsichtsrats, ZIP 1997, 1129; Hübner Managerhaftung, 1992; Hüffer Die leitungsbezogene Veranwortng des Aufsichtsrats, NZG 2007, 47; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt, 2001; Jaeger/Troelitzsch Unternehmerisches Ermessen des Aufsichtsrats bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Vorstandsmitglieder, ZIP 1995, 1167; Kreuzer Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, 1991; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Lieder Das unabhängige Aufsichtsatsmitglied, NZG 2005, 569; Lutter Zum unternehmerischen Ermessen des Aufsichtsrats, ZIP 1995, 441; Martens Das Verhältnis des Mitbestimmungsgesetzes zum kollektiven Arbeitsrecht, ZGR 1977, 422; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Merkt Unternehmensleitung und Interessenkollision, ZHR 159

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BGHZ 114, 127; 126, 340, 168, 188; vgl dazu Beater ZHR 157 (1993), 420; Boujong AG 1995, 203; Hoffmann FS Havermann 201; Jaeger ZIP 1994, 1759; Lutter/Kremer ZGR 1992, 87; Vetter AG 2006, 173; Lutter FS Westermann 1171. Vgl zuletzt GroßKommAktG/Hopt/Roth § 114 AktG Rn 13 ff; vgl auch Ziff 5.5.4 DCGK.

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Grundsatz § 25 VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

(1995), 423; Mertens Aufsichtsratsmandat und Arbeitskampf, AG 1977, 306; Mutter Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats, 1994; Raiser Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder? ZGR 1978, 391; ders Pflicht und Ermessen von Aufsichtsratsmitgliedern, NJW 1996, 552; Reichert/Schlitt Konkurrenzverbot für Aufsichtsratsmitglieder, AG 1995, 241; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; Roth/Wörle Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats – Recht und Wirklichkeit, ZGR 2004, 565; Säcker Die Rechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds, NJW 1979, 1521; Schilling Macht und Verantwortung in der Aktiengesellschaft, FS Geßler, 1971, 159; Schwark Zum Haftungsmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder einer AG, FS Werner, 1984, 841; Schwintowski Bindungen für entsandte Aufsichtsratsmitglieder im öffentlichen Unternehmen, NJW 1995, 1316; Semler Leitung und Überwachung, 1996; Simitis Von der institutionalisierten zur problembezogenen Mitbestimmung, AuR 1975, 321; Ulmer Aufsichtsratsmandat und Interessenkollision, NJW 1980, 1603; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 236; ders Aufsichtsratstätigkeit von Bankenvertretern, ZHR 145 (1981), 252; H. P. Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219; Wiedemann Unternehmerische Verantwortlichkeit und formale Unternehmensziele in einer zukünftigen Unternehmensverfassung, FS Barz, 1974, 561. B) Zum Unternehmensinteresse Brinkmann Unternehmensinteresse und Unternehmensrechtsstruktur, 1983; Flume Unternehmen und juristische Person, FS Beitzke, 1979, 43; Großmann Unternehmensziele im Aktienrecht, 1980; Hopt Aktionärskreis und Vorstandsneutralität, ZGR 1993, 534; Junge Das Unternehmensinteresse, FS v. Caemmerer, 1978, 547; Jürgenmeyer Das Unternehmensinteresse, 1984; Kempen Fernwirkung von Arbietskämpfen auf die Unternehmensmitbestimmung? (Der Fall Bsirkse), GS Heinze, 2005, 437; Koch Das Unternehmensinteresse als Verhaltensmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder im mitbestimmten Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, 1983; Köhler Rechtsform und Unternehmensverfassung, ZgStW 115 (1959), 716; Kunze Zum Stand der Entwicklung des Unternehmensrechts, ZHR 144 (1980), 100; Laske Unternehmensinteresse und Mitbestimmung, ZGR 1979, 173; Lutter/Quack Mitbestimmung und Schadensabwehr, FS Raiser, 2005 259; Moll Streikleitung durch Vertreter von Gewerkschaften, FS Luer, 2008, 259; Raisch Zum Begriff und zur Bedeutung des Unternehmensinteresses als Verhaltensmaxime von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, FS Hefermehl, 1976, 347; Raiser Das Unternehmensinteresse, FS R. Schmidt, 1976, 101; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 517; Rittner Zur Verantwortung der Unternehmensleitung, JZ 1980, 113; ders Aktiengesellschaft oder Aktienunternehmen? ZHR 144 (1980), 330; Säcker Unternehmensgegenstand und Unternehmensinteresse, FS Lukes, 1989, 547; Semler Leitung und Überwachung. Die Leitungsaufgabe des Vorstands und die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft, 1996; Schilling Das Aktienunternehmen, ZHR 144 (1980), 136; SchmidtLeithoff Die Verantwortung der Unternehmensleitung, 1989; Steinmann/Gerum/ Fees Der mitbestimmte Aufsichtsrat, 1988; Teubner Unternehmensinteresse – das gesellschaftliche Interesse des Unternehmens „an sich“? ZHR 149 (1985),

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

470; Ulmer Der Einfluss des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 1980, 625. C) Zur Verschwiegenheitspflicht Claussen Über die Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, AG 1981, 57; Flore Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, BB 1993, 133; Hengeler Zum Beratungsgeheimnis im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, FS Schilling, 1973, 175; G. Hueck Zur Verschwiegenheitspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, RdA 1975, 35; Isele Die Verschwiegenheitspflichten der Arbeitnehmervertreter in den Mitbestimmungsorganen der Unternehmungen, FS Kronstein, 1967, 107; Kittner Unternehmensverfassung und Information – Die Schweigepflicht von Aufsichtsratsmitgliedern, ZHR 136 (1972), 208; Klein Noch einmal: Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, AG 1982, 7; Klinkhammer/Rancke Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, 1978; Köstler/Zacher/Müller Aufsichtsratspraxis, 8. Aufl 2006; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Leyens Information des Aufsichtsrats, 2006; Mertens Zur Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, AG 1975, 235; ders Zur Berichtspflicht des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat, AG 1980, 67; Meyer-Landrut Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1976, 510; Nagel Die Verlagerung der Konflikte um die Unternehmensmitbestimmung auf das Informationsproblem, BB 1979, 1799; Pfarr Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, MitbestGespr 1976, 51; Reuter Informationsrechte in Unternehmen und Betrieb, ZHR 144 (1980), 493; Rittner Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nach BGHZ 64, 325, FS Hefermehl, 1976, 365; Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979; ders Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder, BB 1979, 281; ders Vorkehrungen zum Schutz der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht und gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder, FS Fischer, 1979, 635; ders Aktuelle Probleme der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1986, 803; Schmidt/Zachert Mitbestimmung und Information, WSI-Mitteilungen 1979, 449; Schwintowski Verschwiegenheitspflicht für politisch legitimierte Mitglieder des Aufsichtsrats, NJW 1990, 1009; Spieker Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1965, 1937; von Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 1972; Taeger Die Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, 1988; Theisen Die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder der mitbestimmten GmbH nach den Vorschriften in Gesellschaftsvertrag und Aufsichtsratsgeschäftsordnung, GmbHR 1979, 134 f; ders Information und Berichterstattung des Aufsichtsrats, 4. Aufl 2007; Thümmel Aufsichtsratshaftung vor neuen Herausforderungen – Überwachungsfehler, unternehmerische Fehlentscheidungen, Organistionsmängel und andere Risikofelder, AG 2004, 83; ders Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 3. Aufl 2003; Vetter Die Verantwortung und Haftung des überstimmten Aufsichtratsmitglieds, DB 2004, 2623; Volhard „Presseerklärungen“ von Mitgliedern des Aufsichtsrats einer AG, GRUR 1980, 496 f.

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Grundsatz § 25 VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

1. Das Problem. Zu den Rechtsfragen, bei denen das MitbestG auf 107 eine eigene Regelung verzichtet und sich mit der Verweisung auf gesellschaftsrechtliche Normen begnügt, gehört auch die Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder.265 Auch das AktG und das GenG regeln indessen nur Ausschnitte aus dem Fragenkreis, insbesondere den Haftungsmaßstab und den aus der Verletzung der Pflichten entstehenden Schadensersatzanspruch, ferner den speziellen Fall der Verschwiegenheitspflicht. Auch insoweit enthalten sie keine eigenständigen Regelungen, sondern verweisen in §§ 116 AktG, 41 GenG auf eine sinngemäße Anwendung der für den Vorstand geltenden Vorschriften. Nach §§ 116, 93 Abs 1 Satz 1 AktG, 41, 34 Abs 1 Satz 1 GenG haben die Mitglieder des Aufsichtsrats bei ihrer Tätigkeit die Sorgfalt eines „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ anzuwenden. Hinzugekommen ist durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts von 2005 (UMAG) die „business judgement rule“, wonach eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn ein Organmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (§ 93 Abs 1 Satz 2 AktG). Die Vorschrift gilt kraft der Verweisung in § 116 AktG nicht nur für Vorstands- sondern auch für Aufsichtsratsmitglieder. In einigen Punkten enthalten die Empfehlungen und Regeln der Ziff 5 des DCGK Präzisierungen. §§ 4 Abs 3 MontanMitbestG und 5 Abs 4 MitbestEG fügen für die 108 Montanunternehmen ergänzend hinzu, dass alle Mitglieder des Aufsichtsrats die gleichen Rechte und Pflichten haben und an Aufträge und Weisungen nicht gebunden sind. Eine gleichlautende Vorschrift war in § 24 des vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung vorgelegten Referentenentwurfs zum MitbestG enthalten, wurde jedoch schon im Regierungsentwurf fallengelassen und danach im Gesetzgebungsverfahren trotz der in der Wissenschaft geäußerten Wünsche nicht mehr aufgegriffen.266 Im Übrigen muss die Rechtsanwendung und Judikatur die Verhaltensanforderungen an die Mitglieder des Aufsichtsrats auch inhaltlich weiter konkretisieren und präzisieren, denn deren Herkunft aus verschiedenen Gruppen mit divergierenden Interessen und Wertvorstellungen lässt erwarten, dass es darüber zum Streit kommt.267 Dabei sind infolge der Verweisungen in

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§ 25 Abs 1 Nr 1 und 2 iVm §§ 116, 93 AktG; § 25 Abs 1 Nr 3 iVm §§ 41, 34 GenG. Vgl Raiser BB 1976, 149 f; kritisch Simitis AuR 1975, 324 ff. Vgl die zusammenfassende Darstellung und die Literaturnachweise bei Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 13 Rn 28 ff.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

§§ 116 AktG, 41 GenG die den Vorstand betreffenden Bestimmungen und Erwägungen einzubeziehen.268 2. Lösungsgrundsätze. Eine angemessene Lösung der Probleme 109 kann nur gelingen, wenn man sich die Funktionen des paritätisch besetzten Aufsichtsrats als eines pluralistisch konzipierten Organs im Unternehmen vergegenwärtigt. Auf lange Sicht hängen Bestand und Erfolg des Unternehmens als einer wirtschaftliche Leistungen produzierenden sozialen Einheit davon ab, dass sich zwischen den in ihm wirkenden Menschen und sozialen Gruppierungen ein ausreichendes Maß an reibungsloser Kooperation und Integration vollzieht, die sie befähigt, die vorhandenen Kräfte auf das gemeinsame Ziel zu richten, anstatt sie in der gegenseitigen Konfrontation zu verbrauchen. Der hierzu notwendige Prozess erfordert, auf einen möglichst hohen Grad von Homogenität der Interessen und Wertungen hinzuarbeiten und divergierende Interessen soweit zurückzustellen, dass die Kooperation nicht nachhaltig gestört wird. Es ist die Aufgabe des Rechts, den dynamischen, man kann sagen politischen, Integrationsprozess im Unternehmen zu ermöglichen und zu unterstützen.269 Um sie erfüllen zu können, muss das Recht als Verhaltensrichtlinie und Bewertungsmaßstab für die Unternehmensverfassung das integrative Element betonen. In der Terminologie der neueren Gesetze, Judikatur und Wissenschaft muss es die Unternehmensorgane auf das Wohl des Unternehmens 270 bzw auf das Unternehmensinteresse verpflichten.271 Im Konzern tritt nach Maßgabe der §§ 308, 311 AktG an die Stelle des Unternehmensinteresses das Konzerninteresse. 268

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Für eine vollständige Wiedergabe des hoch komplexen Meinungsstands im Schrifttum muss daher auf das aktienrechtliche Schrifttum verwiesen werden. Vgl Boettcher ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung 17 ff; Schilling FS Geßler 159 ff, 165; Wiedemann FS Barz 576 f; ders ZGR 1975, 390 f. Vgl §§ 70 AktG 1937, 308 AktG 1965; die business judgement rule des § 93 Abs 1 Satz 2 verlangt nun ausdrücklich ein Handeln „zum Wohle der Gesellschaft“. Vgl BVerfGE 34, 112; 50, 290, 350; BGHZ 62, 197, 199; 64, 329 ff; 83, 106, 120; 83, 144, 149; BGH ZIP 2006, 74; von Funktionsfähigkeit des Unternehmens spricht BGHZ 83, 151, 155; Raiser FS R. Schmidt 101 ff; Raisch FS Hefermehl 347. Der hier und im Folgenden entwickelte, in den oben genannten Entscheidungen auch von der Rechtsprechung verwendete Begriff des Unternehmensinteresses hat sich in der Wissenschaft mehr und mehr durchgesetzt; vgl das vor Rn 107 zitierte Schrifttum sowie WWKK/Koberski § 25 Rn 93 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 93 ff; kritisch GemKomm/Naendrup § 25 Rn 189 f; KölnKomm.AktG/Zöllner Einl Rn 104 ff und, aus anderer Sicht, Köstler/Zachert/Müller Rn 765 ff.

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Grundsatz § 25 VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

Der Begriff des Unternehmensinteresses gibt nun allerdings zwar 110 die Richtung an, in welche die Argumentation zu laufen hat, ist aber für sich allein eine noch zu unscharfe Generalklausel, um präzise Maßstäbe für die rechtliche Bewertung einzelner Handlungen aufzustellen. In einigen Punkten lässt er sich ohne Schwierigkeiten konkretisieren. Wenn das Unternehmensinteresse darauf gerichtet ist, die Selbsterhaltung und den nachhaltigen Erfolg des Unternehmens zu sichern, so widersprechen ihm alle Akte, welche diese Ziele gefährden. Eine mangelhafte Kapitalausstattung des Unternehmens, überhöhte Ausschüttungen an Gesellschafter oder Arbeitnehmer, schlecht qualifiziertes Management, Spannungen zwischen den Organen, Arbeitskämpfe, schlechtes Betriebsklima, hoher Krankenstand usw laufen dem Unternehmensinteresse zuwider. Im Kontext derartiger Feststellungen erweist sich das Unternehmensinteresse als eine komplexe, multidimensionale und variable Größe, deren zahllose Komponenten nicht ohne weiteres auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen sind, sondern Raum für alternative Entscheidungen in der jeweils konkreten Situation lassen. Die dadurch geschaffene Ermessensfreiheit bildet den Hintergrund für die 2005 in § 93 Abs 1 AktG eingefügte „business judgement rule“, wonach eine Pflichtverletzung nicht vorliegt, wenn sich ein Organmitglied angemessen über die Sachlage informiert hat und dann bei seiner Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Es ist die Aufgabe der Unternehmensorgane, die anstehenden Fra- 111 gen im Rahmen der Gesetze und ihrer unternehmensinternen Zuständigkeit nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Indem sie dies tun, definieren oder präzisieren sie, welches Verhalten jeweils im Unternehmensinteresse liegt. Wegen der rechtlich fixierten „Gewaltenteilung“ und des dadurch bedingten Wechselspiels wirken die Unternehmensorgane daran auf verschiedene, für ihre Stellung charakteristische Weise mit. Im vereinfachten Modell setzt die Anteilseignerversammlung, welche im Rahmen der Satzung den Gegenstand und das Formalziel des Unternehmens festlegt und die auch sonst die Strukturfragen zu entscheiden hat, die allgemeinen, langfristigen und nur unter erschwerten Bedingungen abänderbaren Unternehmensinteressen fest, während das Vertretungsorgan in dem Maße, in dem es für die Geschäftsführung bzw die Leitung des Unternehmens verantwortlich ist, das Unternehmensinteresse für den Einzelfall ausformuliert. Der Aufsichtsrat nimmt an der Definition des Unternehmensinteresses teil, soweit er sich nicht auf die rückblickende Kontrolle beschränkt, sondern Einfluss auf die Unternehmensplanung nimmt. Jedes Organ ist rechtlich an die Entscheidungen über das Unternehmensinteresse gebunden, welche die anderen Organe in den Schranken ihrer Zuständigkeit gefällt haben, und kann das Unternehmens-

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

interesse daher nicht souverän bestimmen. Es ist auch insofern beschränkt, als es außer bei der Gründung eines neuen Unternehmens niemals von vorne beginnt, sondern nur zwischen den Alternativen wählen kann, die sich bei Berücksichtigung aller früheren Konkretisierungen des Unternehmensinteresses für eine in Zukunft erfolgversprechende Unternehmenspolitik anbieten. Aus dieser Bindung an die Kompetenzen der anderen Organe und an die in der Vergangenheit beschrittenen Wege ergibt sich für jedes Organ und für seine einzelnen Mitglieder das notwendige Mindestmaß an Konkretheit des Unternehmensinteresses, das es ermöglicht, einzelne Entscheidungen danach auszurichten oder daran zu messen. Ungeachtet der genannten Grenzen verbleibt den Mitgliedern des 112 Aufsichtsrats allerdings ein breiter Handlungsspielraum, dessen Variabilität und Dynamik dadurch gekennzeichnet sind, dass das Unternehmensinteresse nicht unabhängig von der Vielzahl der im Unternehmen zusammentreffenden Interessen der Anteilseigner, Arbeitnehmer und ihrer Gruppierungen sowie der Öffentlichkeit und der politischen Instanzen definiert werden kann. Als interessenpluralistischer sozialer Verband,272 soziale Organisation 273 und volkswirtschaftliche Leistungseinheit 274 ist das Unternehmen kein Wert für sich selbst, sondern erfüllt sich in der Befriedigung der an es herangetragenen Bedürfnisse. Es hat die Interessen der an ihm im weitesten Sinn Beteiligten aufzugreifen, gegeneinander auszubalancieren, zu verarbeiten und nach Maßgabe der vorhandenen Möglichkeiten zu befriedigen oder zurückzudrängen. So gesehen erscheint das Unternehmensinteresse als Resultante eines Kräftevielecks, in dem alle Kräfte zur Wirkung gelangen. In diesem Sinn muss auch die business judgement rule verstanden werden: soweit der Aufsichtsrat unternehmerische Entscheidungen zu fällen hat, müssen sich alle seine Mitglieder in angemessenem Umfang informieren. Ist dies geschehen, handeln sie rechtmäßig, wenn sie ihr Handeln an dem von ihnen wahrgenommenen Unternehmensinteresse orientieren. Rechtlich folgt aus dem Bild, dass die Verpflichtung der Organmit113 glieder auf das Unternehmensinteresse nicht den Ausschluss der Individual- und Gruppeninteressen fordert, sondern eine differenzierte Betrachtung, wie weit sich im Einzelfall Individual- oder Gruppeninteressen mit dem Unternehmensinteresse vereinbaren lassen. Gerade auch die Berücksichtigung spezieller Interessen entspricht dem

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Boettcher ua, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung 18 f. Raiser Das Unternehmen als Organisation 93 ff. Köhler ZgStW 1959, 721.

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Grundsatz § 25 VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

Unternehmensinteresse, denn es kommt darauf an, die Bedingungen zu erhalten, unter denen die Personen und Gruppen, welche das spezielle Interesse verfolgen, auch in Zukunft bereit sind, dem Unternehmen kooperativ zu dienen.275 Für die Aufsichtsratsmitglieder ergibt sich daher regelmäßig nicht eine starre Alternative zwischen Unternehmensinteresse und Sonderinteressen, sondern ein sowohl als auch, ein Abwägen zwischen ihnen, das je nach Lage die Gruppen- oder Sonderinteressen stärker hervorzuheben oder zurückzustellen hat. Unvereinbar mit dem Unternehmensinteresse ist es jedoch sowohl für die Anteilseigner- als auch für die Arbeitnehmervertreter, von vornherein ausschließlich und einseitig die Partikularinteressen der Gruppen zu verfolgen, die sie vertreten. Auch koalitionspolitische oder allgemeinpolitische Interessen darf ein Aufsichtsratsmitglied nicht auf Kosten des Unternehmens verfolgen.276 In der Mehrzahl der Fälle wird sich aber im Entscheidungsprozess im Unternehmen ein Weg finden, unter dem sich die Partikularinteressen mit dem Unternehmensinteresse abstimmen lassen, ohne dass es zum Konflikt kommt. Lässt sich ein Widerspruch zwischen Unternehmensinteresse und Sonderinteresse nicht beseitigen, haben die Aufsichtsratsmitglieder allerdings als Mitglieder eines Unternehmensorgans dem Unternehmensinteresse den Vorrang einzuräumen.277 Das Konfliktpotential, das in dem Aufeinandertreffen von Unter- 114 nehmensinteresse und Partikularinteressen im pluralistisch verfassten Unternehmen angelegt ist, wird schließlich gemildert durch die Teilung der Zuständigkeiten zwischen den Organen. In der Anteilseignerversammlung, an der die Arbeitnehmerseite nicht beteiligt ist, kommt das Interesse der Anteilseigner naturgemäß weitgehend zum Durchbruch. Obwohl auch sie als Unternehmensorgan an das Unternehmensinteresse gebunden ist, solange sie nicht die Auflösung des Unternehmens beschließt,278 ist ein Beschluss nach § 243 Abs 2 AktG erst dann rechtswidrig, wenn ein Aktionär für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen sucht.279 Auf der anderen Seite tritt für die Mitglieder des Vertretungsorgans der Maßstab des Unternehmensinteresses in den Vordergrund, weil ihr Amt sie dazu verpflichtet, das

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Vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 13; KölnKomm.AktG/Mertens § 76 Rn 6 ff; KölnKomm.AktG/Zöllner Einl Rn 104 ff. Vgl Mertens aaO Rn 32 betr den Vorstand sowie Vorbem vor § 95 Rn 9 mwN. HA; vgl WWKK/Koberski § 25 Rn 93 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 93 ff, 96. Raiser FS R. Schmidt 115. Vgl auch § 117 AktG.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

Unternehmen in eigener Verantwortung zu leiten. Demgegenüber vereinigt das Amt des Aufsichtsratsmitglieds nach der Konzeption des MitbestG eine Doppelrolle. Denn zum einen ist der Aufsichtsrat Unternehmensorgan, zum anderen sollen seine Mitglieder, wie das Wahlverfahren beweist, gerade die Gruppeninteressen im Unternehmen zur Geltung bringen. Daraus folgt, dass die Grenze, bis zu der Sonderinteressen rechtmäßig wahrgenommen werden dürfen, für Mitglieder des Aufsichtsrats weiter zu ziehen ist als für Mitglieder des Vertretungsorgans.280 In der neueren Rechtsentwicklung bemüht man sich darum, die 115 Aufsichtsratsmitglieder treffenden Pflichten situationsbedingt auszudifferenzieren.281 Die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats umfasst die Rechtmäßigkeit der Unternehmensleitung. Er darf zB Steuerhinterziehung des Vorstands oder Verstöße gegen die Korruptions- und Umweltschutzvorschriften nicht hinnehmen oder gar verlangen. Ferner hat er dafür zu sorgen, dass die Unternehmensleitung die in §§ 93 Abs 3 AktG, 43 Abs 3 GmbHG und 34 Abs 3 GenG ausformulierten Pflichten zur Kapitalerhaltung erfüllt. Hat ein Vorstandsmitglied seine Pflichten verletzt und den der Gesellschaft daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, so ist der Aufsichtsrat regelmäßig verpflichtet, den Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Nur ausnahmsweise darf er davon absehen, wenn gewichtige Gründe des Unternehmenswohls dagegen sprechen und diese Umstände die Gründe, die für eine Rechtsverfolgung sprechen, überwiegen oder ihnen zumindest gleichkommen.282 Dabei hat er allerdings auch zu berücksichtigen, dass dem Vorstand ein weiter unternehmerischer Handlungsspielraum zugestanden werden muss. Zuvor hat er eine sorgfältige und sachgerechte Prüfung des Prozessrisikos durchzuführen.283 Weiter trifft die Aufsichtsratsmitglieder die Pflicht zur kollegialen 116 Zusammenarbeit.284 Im Übrigen ist es üblich geworden, zwischen Sorgfaltspflichten und Treue- oder Loyalitätspflichten zu unterscheiden.285 Die Sorgfaltspflicht verlangt namentlich, an den Sitzungen 280 281

282

283 284

285

Vgl auch § 30 Rn 9 f. Vgl zum Folgenden statt aller KölnKomm.AktG/Mertens § 116 Rn 4 ff; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 Rn 66 ff, 173 ff; MünchKommAktG/Semler 2. Aufl § 116 Rn 99 ff; Hüffer AktG § 116 Rn 2 ff; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 2, 62 ff; § 15 Rn 97 ff; je mwN. BGHZ 135 244 = ZIP 1997, 883/ARAG); dazu Raiser NJW 1996, 552; Lutter ZIP 1995, 441; Dreher ZIP 1995, 628; Jaeger/Troelitzsch ZIP 1995, 1157; Horn ZIP 1997, 1129. BGH aaO. Vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 112; Mertens aaO Rn 10; je mwN. Vgl Mertens aaO Rn 4 ff und 22 ff.

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Grundsatz § 25 VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

des Aufsichtsrats teilzunehmen und sich zu den Gegenständen der Tagesordnung hinreichend sachkundig zu machen. Wieweit diese Pflichten reichen, muss im Einzelfall situationsbedingt bestimmt werden.286 Verstößt ein Aufsichtsratsmitglied gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, so macht es sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig.287 Dabei richtet sich die Verantwortlichkeit grundsätzlich nach dem 117 im Zivilrecht geltenden objektiven Sorgfaltsmaßstab. Die Aufsichtsratsmitglieder haben ihre Aufgaben persönlich und in eigener Verantwortung zu erfüllen. Sie müssen in der Lage sein, die für das Unternehmen relevanten wirtschaftlichen Zusammenhänge und Geschäftsabläufe auch ohne fremde Hilfe zu verstehen. Von jedem Aufsichtsratsmitglied ist das Mindestmaß an Kenntnissen und Fähigkeiten zu verlangen, die das Amt in einem Unternehmen der vorliegenden Art und Größe fordert.288 Namentlich können an die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nicht von vornherein geringere Anforderungen gestellt werden. Doch setzt das Amt nach der Konzeption des Gesetzes keine Spezialkenntnisse voraus.289 Wer aber wegen solcher Spezialkenntnisse zum Aufsichtsratsmitglied bestellt wurde, zB Bankenvertreter bzgl finanzieller Angelegenheiten, muss für die Sorgfalt einstehen, die gerade von ihm erwartet werden kann.290 Die Treuepflicht verlangt von den Aufsichtsratsmitgliedern, ihre 118 privaten Interessen und die Interessen der Gruppen, die sie repräsentieren, hinter das Unternehmensinteresse zurückzustellen.291 Ein Aufsichtsratsmitglied darf sich nicht zum Schaden des Unternehmens von 286

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Semler Leitung und Überwachung passim; Götz AG 1995, 337; Mutter Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats. §§ 116 iVm 93 Abs 3 AktG, 41 34 Abs 1 GenG in Verbindung mit § 25 Abs 1 MitbestG. BGHZ 85, 293; Hommelhoff ZGR 1983, 551; Schwark FS Werner 841; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 118 ff; Semler AG 1983, 145 mwN; Köstler/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis 8. Aufl Rn 770; Kempen Gedächtnisschrift Heinze, 2005, 437 ff. BGHZ 85, 293, 296. Ebenso Scholz/Schneider § 52 GmbHG Rn 358; Lutter ZHR 145 (1981), 227; Dreher FS Boujong 71 ff. Vgl BGH NJW 1980, 1629; OLG Hamburg AG 1990, 218; Fischer Gedächtnisschrift Duden 55; Ulmer NJW 1980, 1603; Lutter ZHR 145 (1981), 224; Werner ZHR 145 (1981), 252; Fleck FS Heinsius 89; Dreher JZ 1990, 896; Merkt ZHR 159 (1995), 423, 432; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat; Reichert/Schlitt AG 1995, 241; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 96; KölnKomm.AktG/Mertens § 116 Rn 22; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 121 ff. Zur Lage im Konzern Hoffmann-Becking ZHR 159 (1995), 325 ff.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

einseitigen Interessen leiten lassen, ohne das Ganze des Unternehmens und die Bedingungen im Auge zu behalten, unter denen es gedeihen und auf Dauer Erfolg haben kann. Es darf auch nicht die Kenntnisse und Geschäftsbeziehungen, die es als Aufsichtsratsmitglied erworben hat, zu privaten Zwecken oder zugunsten Dritter ausnützen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsrat in mitbestimmten Unternehmen interessenpluralistisch zusammengesetzt ist, so dass Interessenkonflikte vorprogrammiert und vom Gesetz sogar gewollt sind.292 Interessenkollisionen müssen auch deshalb auftreten, weil das Amt des Aufsichtsratsmitglieds ein Nebenamt ist, neben dem die Mitglieder ein außerhalb des Unternehmens liegendes Hauptamt sowie andere Nebenämter wahrnehmen. Daraus folgt eine Abstufung der Anforderungen je nach Tätigkeitsbereich. Bei der Ausübung des Aufsichtsratsmandats, namentlich bei der Stimmabgabe im Aufsichtsrat, verlangt das Unternehmensinteresse unbedingten Vorrang.293 Bei der Erfüllung anderer Aufgaben darf das Mitglied zwar den Unternehmensinteressen nicht geradewegs zuwiderhandeln; sie brauchen aber auch nicht im Vordergrund zu stehen.294 Zur Teilnahme von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer an Tarifverhandlungen und Streiks siehe unten Rn 140 ff. 3. Gleichheitsgrundsatz. Aus der übereinstimmenden Verpflich119 tung aller Aufsichtsratsmitglieder auf das Unternehmensinteresse ergibt sich, dass sie formal dieselben Rechte und Pflichten haben. Obwohl §§ 4 Abs 3 MontanMitbestG und 5 Abs 4 MitbestEG nicht übernommen wurden, gilt der Satz auch für das MitbestG.295 Zur Begründung ist auf das Aktiengesetz zu verweisen, das bei der Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats keinerlei Differenzierung zwischen den einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern zulässt.296 Auch

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Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit, 2004; Hopt ZGR 2004, 1; Lutter/Quack FS Raiser 259. Das gilt auch für Vertreter der öffentlichen Hand, die von der Trägerkörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt werden; vgl dazu Schwintowski NJW 1996, 1316. Zu den schwierigen Einzelfragen und den Rechtsfolgen einer Verletzung der Treuepflicht muss auf die gesellschaftsrechtliche Spezialliteratur verwiesen werden. Ebenso BGHZ 83, 106, 112 f; 144, 147; 151, 154; 99, 211, 216; 122, 342; hM; vgl WWKK/Koberski § 25 Rn 76; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 76; GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 20 ff; zur Mitbestimmung nach §§ 76, 77 BetrVG 1952 BAG AP Nr 7 zu § 13 KSchG; KölnKomm.AktG/Mertens Anh § 117 B § 25 MitbestG Rn 10; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 101. BGHZ 83, 106, 112 f.

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Grundsatz § 25 VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

§§ 25–29 MitbestG statuieren hinsichtlich der Rechte und Pflichten einzelner Aufsichtsratsmitglieder keine Unterschiede. Im Einzelnen folgt daraus, dass alle Aufsichtsratsmitglieder ein 120 gleiches Recht auf Information, auf Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen und auf Mitwirkung bei allen in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats fallenden Beratungen und Entscheidungen sowie auf gleiche Vergütung für ihre Tätigkeit 297 haben. Umgekehrt trifft sie die gleiche Pflicht, an den Sitzungen teilzunehmen und sich von den Angelegenheiten des Unternehmens und den zur Entscheidung im Aufsichtsrat anstehenden Gegenständen ein Bild zu machen. Grundsätzlich steht allen Aufsichtsratsmitgliedern das gleiche Stimmrecht zu.298 Auch bei der Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse ist der Gleichheitsgrundsatz zu beachten.299 Schließlich trifft die Verantwortlichkeit und Haftung gemäß §§ 116, 93 AktG, 41, 34 GenG alle Aufsichtsratsmitglieder gleichermaßen. Satzungsbestimmungen, welche die Gleichheit beeinträchtigen, namentlich die Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter einschränken oder aber umgekehrt ihre Pflichten erweitern, sind nichtig.300 4. Keine Bindung an Aufträge und Weisungen. An Aufträge und 121 Weisungen sind die Aufsichtsratsmitglieder nicht gebunden. Sie haben kein imperatives Mandat.301 Auch dieser in §§ 4 Abs 3 MontanMitbestG, 5 Abs 4 MitbestG bereits enthaltene, in das MitbestG aber nicht aufgenommene Rechtssatz gilt, soweit er nicht schon aus dem Gesellschaftsrecht folgt,302 kraft des Sinnzusammenhangs der §§ 25–31 und der Mitbestimmungstradition auch für dessen Geltungsbereich.303 Er ist auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten.304 Danach sind Weisungen nicht nur der Belegschaft oder der Gewerkschaften an die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer ausgeschlossen, sondern auch der Mitglieder des Vertretungsorgans.305 Auch soweit der Betriebsrat nach dem BetrVG in Unternehmensfragen mitbestimmt,306

297 298 299 300 301 302

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304 305 306

Vgl Rn 104. Ausnahme §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4. Siehe oben Rn 51 ff. Vgl schon RGZ 107, 221; jetzt vor allem BGHZ 83, 106 ff; 151 ff. Roth/Wörle ZGR 2004, 565; Lieder NGZ 2005, 570; Vetter BB 2005, 1689. Vgl BGHZ 36, 296, 306; KölnKommAktG/Mertens § 111 Rn 90; MünchHdbAG Hoffmann-Becking § 33 Rn 7; Lutter/Krieger Rn 280; Raiser ZGR 1978, 391; Fischer AG 1982, 90; zuletzt Lutter ZIP 2007, 1991 mwN. HM; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 78; WWKK/Koberski § 25 Rn 77; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 169. Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung 71 f. Vgl auch § 26. Vgl zB §§ 111 f BetrVG.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

sind seine Entscheidungen für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat rechtlich nicht bindend. Auf der anderen Seite können auch die Anteilseignerversammlung, ein Mehrheitsgesellschafter, ein Aktionär, der ein Aufsichtsratsmitglied nach § 101 Abs 2 AktG entsandt hat, oder ein herrschendes Unternehmen den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner keinerlei rechtswirksame Weisungen erteilen.307 Wer seinen Einfluss auf die Gesellschaft vorsätzlich dazu benutzt, ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zu einem für das Unternehmen schädlichen Verhalten zu bestimmen, kann sich darüber hinaus gemäß § 117 Abs 1 AktG schadensersatzpflichtig machen. Auch die Mitglieder des Aufsichtsrats haften gemäß § 117 Abs 2 AktG, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft zum Schaden der Gesellschaft gehandelt haben.308 Nicht ausgeschlossen sind dagegen faktische Einflüsse, welche die Aufsichtsratsmitglieder befolgen können, solange sie dabei mit den aus ihrem Amt folgenden Pflichten nicht kollidieren, das Unternehmensinteresse zu wahren.309 Aus der Weisungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder folgt, dass sie 122 sich auch vertraglich nicht wirksam verpflichten können, ihr Mandat in bestimmter Weise auszuüben oder bei der Stimmabgabe fremden Weisungen zu unterwerfen.310 Stimmbindungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern sind unzulässig. Ebenso wenig können die Aufsichtsratsmitglieder untereinander rechtswirksam vereinbaren, Fraktionen zu bilden, die übereinstimmend votieren.311 Auch rein intern wirkende Sanktionen wie Vertragsstrafeversprechen uä verstoßen gegen das Weisungsverbot und sind daher gemäß § 134 BGB nichtig.312 Dagegen sind gesonderte Gruppenberatungen, die nicht zu verbindlichen Beschlüssen führen, rechtlich zulässig.313 5. Verschwiegenheitspflicht. Besonders geregelt ist die Pflicht der 123 Aufsichtsratsmitglieder zur Verschwiegenheit. Nach §§ 116 Abs 1 iVm 93 Abs 1 Satz 3 AktG und 41, 34 Abs 1 Satz 2 GenG haben sie ebenso wie

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Vgl Schneider ZGR 1977, 337 ff; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 41 ff; verfehlt ist daher das Urteil des VG Arnsberg ZIP 2007, 1988, welches ein Weisungsrecht eines Gemeinderats gegenüber Ratsmitgliedern bezüglich von Entscheidungen des Aufsichtsrats einer GmbH bejaht, die sich im Mehrheitsbesitz der Gemeinde befindet, vgl die Anmerkung von Lutter dazu ZIP 2007, 1991. Vgl Hanau RdA 1975, 26. WWKK/Koberski § 25 Rn 77; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 78 ff; vgl auch H. P. Westermann ZGR 1977, 226. Vgl BGHZ 36, 296, 306. Werner ZGR 1977, 240. AA Schneider ZGR 1977, 339 ff; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 25 Rn 100. H. P. Westermann ZGR 1977, 230; Werner aaO.

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die Mitglieder des Vertretungsorgans über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Der durch das TransPuG von 2002 eingefügte § 116 Satz 2 AktG präzisiert: die Schweigepflicht der Aufsichtsratsmitglieder einer AG umfasst insbesondere vertrauliche Berichte und vertrauliche Beratungen. Sachlich bringt die Vorschrift jedoch nichts neues, denn die Schweigepflicht ist eine gesetzliche Ausprägung der jedes Mitglied eines Unternehmensorgans kraft seines Amtes treffenden Sorgfalts- und Loyalitätspflicht. Daraus folgt, dass sie aus besonderem Anlass auch über den gesetzlichen Rahmen hinausgehen kann. Auch dauert sie über das Ende der Amtszeit hinaus an, sofern sie sich auf Vorgänge während der Amtszeit bezieht.314 Bei der AG, KGaA und Genossenschaft tritt neben das zivilrechtliche Verbot die Strafsanktion der §§ 404 AktG, 151 GenG, wonach Aufsichtsratsmitglieder mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr und bei börsennotierten Gesellschaften bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden, wenn sie ein Geheimnis der Gesellschaft, das ihnen kraft ihres Amtes bekannt geworden ist, unbefugt offenbaren. Für Gesellschaften mbH gilt stattdessen die im Tatbestand gleich lautende Strafvorschrift des § 85 Abs 1 GmbHG. Die Verschwiegenheitspflicht ist das Pendant zu den außerordentlich weitgehenden Informationsrechten, welche der Aufsichtsrat gegenüber dem Vertretungsorgan besitzt.315 a) Wie bei allen anderen Rechten und Pflichten der Aufsichtsrats- 124 mitglieder gilt auch für die Schweigepflicht der Gleichheitsgrundsatz. Das Gesetz gestattet keine Differenzierungen zwischen den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer.316 Diese Rechtslage ist hier schon deshalb eindeutig, weil §§ 93 Abs 1, 404 AktG und 40 EGAktG anlässlich der Reform von 1965 mit dem erklärten Ziel neu gefasst wurden, die Schweigepflicht einheitlich zu regeln.317 Neuerdings wurde sie durch die ausdrückliche Ergänzung des § 116 AktG bestätigt. An ihr ist daher festzuhalten, obgleich Kittner 318

314 315

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317 318

GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 Rn 225. Siehe oben Rn 69 ff. Grundlegend zu dem Zusammenhang zwischen Informationsrechten und Schweigepflichten Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Claussen AG 1981, 57; Mertens AG 1980, 67; Klein AG 1982, 7; Säcker Informationsrechte der Betriebs- und Aufsichtsratsmitglieder und Geheimsphäre des Unternehmens, 1979; kritisch dazu Köstler/Schmidt BB 1981, 90; Köstler/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis Rn 432 ff. HA; vgl statt aller BGHZ 64, 330; OLG Stuttgart NZG 2007, 72; Hueck RdA 1975, 41; siehe auch oben Rn 119. Vgl Begründung zu §§ 93 AktG und 40 EGAktG bei Kropff 122, 571. ZHR 136 (1972), 208 ff.

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mit Recht herausgearbeitet hat, dass die Arbeitnehmervertreter wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat regelmäßig unter stärkerem Legitimationsdruck von seiten ihrer Wähler stehen als die Anteilseignervertreter und daher infolge der Schweigepflicht leichter in Schwierigkeiten geraten können. Das Gesetz hat die daraus entstehenden Konflikte zum Schutz des Unternehmens in Kauf genommen.319 b) Die die gesetzliche Schweigepflicht konstituierenden Begriffe 125 „vertrauliche Angaben“ und „Geheimnisse der Gesellschaft“ haben schon für den Geltungsbereich der §§ 76, 77 BetrVG 1952 Interpretationsprobleme aufgeworfen, die sich größtenteils daraus erklären, dass die Schweigepflicht für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer besonders leicht mit den Interessen der Belegschaft, der Betriebsräte oder der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften in Konflikt gerät, über die Vorgänge im Aufsichtsrat informiert zu werden.320 Sie sind durch das Leiturteil des BGH vom 5.6.1975,321 dem in allen wesentlichen Punkten gefolgt werden kann, grundsätzlich, wenngleich nicht in allen Einzelheiten geklärt. Doch führen, wie sich aus dem literarischen Echo auf die Entscheidung ergab, die divergierenden Interessen der Sozialpartner weiterhin zu gegenläufigen Interpretationstendenzen.322 c) Der Begriff des Geheimnisses, als dessen Unterfall §§ 93 Abs 1 126 AktG, 34 Abs 1 GenG Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nennen, ist im Gesetz nicht näher definiert, weshalb die herrschende Lehre mit Recht den allgemeinen zivilrechtlichen, namentlich zu §§ 17 UWG und 79 BetrVG entwickelten Geheimnisbegriff heranzieht.323 Danach 319

320

321 322

323

Wie hier BGHZ 64, 325, 330 f; Lutter Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl Rn 566, 573 ff; WWKK/Koberski § 25 Rn 100; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 100, 109; Säcker Informationsrechte 54 f; KölnKomm. AktG/Mertens § 116 Rn 36; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 116 AktG Rn 219 ff; Hüffer AktG § 116 Rn 7; Säcker NJW 1986, 803; wie Kittner (Fn 315) dagegen Klinkhammer/Rancke Verschwiegenheitspflicht 13 ff; Nagel BB 1979, 1799; Köstler/Schmidt BB 1981, 88; ähnlich GemKomm/Naendrup § 25 Rn 205 ff. Vgl neben den Kommentaren zum AktG und zum BetrVG Meyer-Landrut AG 1964, 325; Spieker NJW 1965, 1937; Isele FS Kronstein 107; v. Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht; Kittner ZHR 136 (1972), 208; Hengeler FS Schilling 175; G. Hueck RdA 1975, 35. BGHZ 64, 325 ff. Vgl auf der einen Seite Mertens AG 1975, 235; Rittner FS Hefermehl 365; Werner ZGR 1977, 237; H. P. Westermann ZGR 1977, 227; auf der anderen Seite Pfarr Mitbestimmungsgespräch 1976, 51; Däubler BlStSozArbR 1976, 186; Mayer BlStSozArbR 1976, 175f; Köstler/Zachert/Müller Rn 528 ff. Vgl v. Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht, 3 ff; Lutter Information und Vertraulichkeit 129; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 103 ff.

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wird der Begriff durch vier Merkmale bestimmt. Zunächst muss es sich um Informationen handeln, die im Zusammenhang mit dem Aufbau oder der Betätigung des Unternehmens stehen, zum Beispiel Produktionsvorhaben, Patente, Erfindungen, Fabrikationsverfahren, Kalkulationen, Absatz oder Finanzpläne, aber auch unternehmensinterne Vorgänge, namentlich, wie § 116 Satz 2 AktG ausdrücklich sagt, vertrauliche Berichte, Äußerungen, Beratungs- und Abstimmungsergebnisse im Aufsichtsrat selbst. Als Geheimnis sind solche Informationen anzusehen, wenn sie nur einem eng begrenzten Kreis von Personen bekannt sind, nach dem erklärten oder mutmaßlichen Willen des Geheimnisträgers geheim bleiben sollen und an denen auch ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht. Im Verhältnis zwischen diesen subjektiven und objektiven Kriterien 127 hat nach BGHZ 64, 329, 331 grundsätzlich das objektive Merkmal den Vorrang. Es kommt also in erster Linie darauf an, ob die Information bei einer von Einzelpersonen losgelösten Betrachtungsweise geheimhaltungsbedürftig ist. Maßgeblich dafür ist ausschließlich das Interesse des Unternehmens, die Privatinteressen der Organmitglieder oder die Sonderinteressen der im Unternehmen vertretenen Gruppen werden nicht berücksichtigt. Die Relativierung des Geheimnisbegriffs als Ergebnis einer Abwägung zwischen Unternehmensinteresse und den Gruppeninteressen 324 lehnt der BGH „angesichts der abschließenden gesetzlichen Regelung“ ausdrücklich ab.325 Im Gegensatz zum Fall des § 79 BetrVG kommt es nach dem Gesagten auch nicht darauf an, dass eine Information ausdrücklich als geheimhaltungsbedürftig bezeichnet wurde. Das Unternehmensinteresse ist nach der gebräuchlichen Formel ver- 128 letzt, wenn die Weitergabe einer Information dem Unternehmen einen nicht ganz belanglosen materiellen oder immateriellen Schaden zufügen würde. Welche Informationen darunterfallen, lässt sich nicht allgemein angeben, vielmehr ist stets die Prüfung im Einzelfall erforderlich.326 Auch das Informationsbedürfnis der Belegschaft, das als selbständiges Beurteilungskriterium für die Geheimhaltungsbedürftigkeit ausscheidet, geht neben anderen Sonderinteressen in das Unternehmensinteresse ein und kann daher für die Beurteilung der Schweigepflicht relevant werden, wenn es im Einzelfall andere Komponenten des Unternehmensinteresses überwiegt.327

324 325 326 327

Vgl Kittner (Fn 315) 232 f. AaO 331; ebenso OLG Stuttgart NZG 2007, 72. BGHZ 64, 331. WWKK/Koberski § 25 Rn 101; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 105; KölnKomm.AktG/Mertens § 116 Rn 38; § 93 Rn 82.

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Neben das objektive Kriterium der Geheimhaltungsbedürftigkeit tritt als subjektives Element des Geheimnisbegriffs der Wille des Geheimnisträgers, eine Information nicht zu offenbaren. Geheimnisträger ist das Unternehmen, repräsentiert durch seine Organe.328 Haben die Organe übereinstimmend zu erkennen gegeben, eine Tatsache nicht mehr geheimhalten zu wollen, so liegt kein Geheimnis mehr vor, auch wenn die Geheimhaltungsbedürftigkeit objektiv noch gegeben wäre. Ist der Geheimhaltungswille ungeklärt oder geteilt, so hat nach der Entscheidung des BGH 329 jedes Aufsichtsratsmitglied selbst zu entscheiden, ob es eine Information im Unternehmensinteresse für geheimhaltungsbedürftig hält oder nicht. Dabei steht ihm gegenüber den anderen Mitgliedern des Aufsichtsrats und des Vertretungsorgans ein gewisses, für sein Amt kennzeichnendes Maß an Entscheidungsfreiheit, ein „angemessener Raum für eigenverantwortliches Handeln“ 330 zu. Auf der anderen Seite überlässt der BGH dem Aufsichtsratsmitglied im Streitfall keinen der gerichtlichen Kontrolle entzogenen Beurteilungsspielraum, sondern nimmt für sich in Anspruch, die Voraussetzungen der Geheimhaltungsbedürftigkeit uneingeschränkt nachzuprüfen.331 Eine gesetzliche Vermutung, dass eine Information unter das Schweigegebot fällt, besteht nicht.332 Auch ist das einzelne Organmitglied nicht an den Willen des Vertretungsorgans oder an einen Mehrheitsbeschluss des Aufsichtsrats gebunden, kann auch durch Satzung oder Geschäftsordnung nicht daran gebunden werden.333 Vielmehr hat es die Frage mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters eigenverantwortlich zu prüfen und sich gegebenenfalls sachkundig beraten zu lassen. Doch steigern sich die Anforderungen an die Prüfungspflicht, wenn das Vertretungsorgan, andere Aufsichtsratsmitglieder oder die Mehrheit des Aufsichtsrats eine Information für geheimhaltungsbedürftig erklärt haben. d) Der Begriff der vertraulichen Angabe ist nach herrschender 130 Lehre mit dem des Geheimnisses nicht völlig identisch, da er einen Bezug zu der Person dessen herstellt, der die Angaben gemacht hat.334 Nach verbreiteter Ansicht bezieht sich der Begriff auf Informationen, die zwar nicht notwendig unbekannt sind, deren Weitergabe jedoch

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332 333 334

Vgl Hueck RdA 1975, 38. AaO 327 ff. BGH aaO 327. Ebenso Rittner FS Hefermehl 369 f; Lutter Information und Vertraulichkeit Rn 442 ff; WWKK/Koberski § 25 Rn 104; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 104. BGH aaO 330. BGH aaO 329. AA Kittner ZHR 136 (1972), 324 f.

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dem Unternehmensinteresse gleichwohl widersprechen würde.335 Dagegen ist es zu eng, alle Informationen als vertrauliche Angaben der Schweigepflicht zu unterwerfen, die in der ggf nur stillschweigenden Erwartung geäußert wurden, dass sie nicht anderen mitgeteilt oder sonstwie offengelegt würden.336 Denn nach dem Leiturteil des BGH 337 fallen auch vertrauliche Angaben nur dann unter den Schutz der Verschwiegenheitspflicht, wenn sie objektiv geheimhaltungsbedürftig sind. Insoweit gilt das oben zum Begriff des Geheimnisses Ausgeführte. Der erklärte oder mutmaßliche Wunsch dessen, der die vertrauliche Angabe gemacht hat, reicht für sich allein zur Begründung der Schweigepflicht nicht aus, sondern begründet allenfalls eine verschärfte Pflicht, die Geheimhaltungsbedürftigkeit im Interesse des Unternehmens nachzuprüfen. Zu den Geheimnissen einer Gesellschaft gehören regelmäßig For- 131 schungs- und Entwicklungsprojekte, Investitionsvorhaben, Kalkulationsunterlagen, Planziffern, Einzelheiten aus schwebenden Verhandlungen mit Geschäftspartnern, Bilanzdaten und andere Informationen über die finanzielle Lage des Unternehmens sowie alle Angaben, die für die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens von Belang sind. Als vertraulich sind darüber hinaus etwa Prüfungsberichte des Aufsichtsrats und der Abschlussprüfer zu behandeln.338 Auch Gegenstände, die sich auf die Beschäftigungslage auswirken, wie zB geplante Produktionseinstellungen und Betriebsstilllegungen oder -verlagerungen, fallen unter den Geheimnisschutz, solange sie vom Vorstand noch nicht allgemein bekanntgegeben wurden. Als geheim sind weiter die Beratung und Abstimmung im Aufsichtsrat selbst zu behandeln, denn dessen Funktionsfähigkeit hängt weitgehend davon ab, dass die Vertraulichkeit gewährt bleibt.339 Zweifelhaft ist, ob ein Aufsichtsratsmitglied offenbaren darf, wie es selbst zu einem bestimmten Punkt abgestimmt hat.340 e) Die Schweigepflicht gilt gegenüber Dritten, zu denen aber auch 132 die Anteilseigner, namentlich einzelne Großaktionäre, die Belegschaft und die einzelnen Arbeitnehmer des Unternehmens gehören. Deren Auskunftsinteressen sind anderweitig geregelt.341 Nach richtiger An335

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341

Vgl v. Stebut Geheimnisschutz und Verschwiegenheitspflicht im Aktienrecht 57 ff; Lutter aaO Rn 451 ff; Hueck RdA 1975, 38; WWKK/Koberski § 25 Rn 103; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 200; KölnKomm.AktG/Mertens § 116 Rn 45. So aber Hengeler FS Schilling 185. BGHZ 64, 331. Einzelheiten bei Mertens aaO § 116 Rn 44 ff. BGHZ 64, 325, 332; Mertens aaO Rn 49; Säcker NJW 1986, 803, 806. Bejahend Säcker aaO; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 15 Rn 106; verneinend Mertens aaO; differenzierend Lutter/Krieger Rn 105. Vgl §§ 131 f AktG, 43 Abs 2, 106 BetrVG.

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sicht ist auch der Betriebsrat nicht ausgenommen, obwohl dessen Mitglieder gemäß § 79 BetrVG selbst der Schweigepflicht unterliegen. Denn die aus den gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats abgeleiteten Informationsrechte umfassen nicht das ganze Spektrum der Gegenstände, die im Aufsichtsrat beraten werden, und darüber hinaus hat der Betriebsrat keinen Anspruch, über Vorgänge in der Unternehmensleitung unterrichtet zu werden.342 Doch ist eine Zumutbarkeitsgrenze anzuerkennen, wenn das Vertretungsorgan dem Betriebsrat Informationen vorenthält, die ihm zustehen, und dieser sich nunmehr an die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wendet.343 Keine Verschwiegenheitspflicht besteht zwischen den Mitgliedern des Aufsichtsrats selbst, da eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen ihnen nur bei voller gegenseitiger Information möglich ist. Auch im Verhältnis von Aufsichtsrat und Vertretungsorgan kann es jedenfalls insoweit kein Verschwiegenheitsgebot geben, als die Wahrnehmung der gesetzlichen Organfunktionen und eine sachgemäße Kooperation eine uneingeschränkte gegenseitige Information verlangen. Weiter schließt das Schweigegebot nicht aus, sich des fachkundigen Rates eines Dritten zu bedienen. Nach dem BGH 344 ist in diesem Fall schon bei der Auswahl des Beraters einer Weitergabe oder einem sonstigen Missbrauch vertraulicher Mitteilungen vorzubeugen. Wenn der Berater nicht schon wegen seines Berufs gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, ist er daher vertraglich daran zu binden.345 Die Schweigepflicht des Aufsichtsratsmitglieds tritt nur soweit zurück, als es die sachgemäße Beratung erfordert. Schließlich kann eine Bindung an die Schweigepflicht unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit ausnahmsweise entfallen, wenn sie mit den berechtigten persönlichen Interessen des Aufsichtsratsmitglieds in unlösbaren Widerspruch gerät. Zu denken ist an Fälle, in denen der Betroffene eigene Ansprüche gegen das Unternehmen geltend macht oder sich gegen Vorwürfe nicht anders wehren kann, als dass er bestimmte, der Geheimhaltung unterliegende Tatsachen offenbart.346 f) Die Schweigepflicht der Aufsichtsratsmitglieder ist im Gesetz abschließend und zwingend geregelt und kann daher durch Satzung

342

343 344 345

346

Vgl ausführlich Hueck RdA 1975, 42; Lutter aaO 153; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 100 f, 109 f; WWKK/Koberski § 25 Rn 110 ff. HA; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 108; WWKK/Koberski § 25 Rn 113. BGHZ 64, 325, 331 f. Lutter aaO Rn 547 f; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 204; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 107; MünchKommAktG/Semler 2. Aufl § 116 Rn 415. Einzelheiten bei WWKK/Koberski § 25 Rn 106; dagegen ziehen UHH/Ulmer/ Habersack § 25 Rn 108 die Zumutbarkeitsgrenze noch enger.

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Grundsatz § 25 VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

oder Geschäftsordnung weder gemildert noch verschärft werden.347 Namentlich ist es unzulässig, die Mitglieder des Aufsichtsrats einer grundsätzlichen Geheimhaltungspflicht zu unterwerfen, die sie im Einzelfall widerlegen müssen. Nach der Urteilsbegründung des BGH folgt dies nicht nur aus der für die AG geltenden Gesetzesstrenge,348 sondern aus der öffentlichen Bedeutung der Schweigepflicht, die als Ergebnis einer Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsinteresse des Unternehmens und der zur verantwortlichen Amtsführung gewährten Bewegungsfreiheit der Organmitglieder eine über den Einzelfall hinausgehende allgemeinverbindliche Regelung verlangt. Nach dieser Begründung ist es auch bei einer unter das MitbestG fallenden, aber nicht der aktienrechtlichen Gesetzesstrenge unterliegende KGaA, GmbH oder Genossenschaft ausgeschlossen, die Schweigepflicht durch Satzung oder Geschäftsordnung einzuschränken oder zu erweitern.349 Zulässig sind nach den Ausführungen des BGH 350 „erläuternde 137 Hinweise“ und „Richtlinien“, welche die sehr allgemeine Regelung des Gesetzes ausfüllen, um dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied „besser, als das Gesetz es vermag, eine auf die Praxis bezogene Handhabe zu geben, wann es besonders auf die Gefahr einer Verletzung gesetzlich geschützter Geheimhaltungsinteressen achten muss“. Derartige Richtlinien können die in Betracht kommenden Unternehmensinteressen inhaltlich für bestimmte Fälle konkretisieren oder typisieren 351 oder Verfahrensregeln aufstellen, nach denen sich ein Aufsichtsratsmitglied richten soll, wenn es die Geheimhaltungsbedürftigkeit einer Information prüft. Sie können aber den gesetzlichen Freiraum zur eigenverantwortlichen Entscheidung weder materiell noch formell einengen, namentlich weder direkt noch indirekt eine Bindung des Aufsichtsratsmitglieds an die Entscheidung des Vertretungsorgans oder des Gesamtaufsichtsrats binden. Ist streitig, ob ein Aufsichtsratsmitglied die Schweigepflicht oder die bei der Prüfung erforderliche Sorgfalt verletzt hat, kommen sie regelmäßig nur als Indizien und allgemeine Wertungskriterien, nicht aber als verbindliche Normen in Betracht.352 g) Die Schweigepflicht dauert fort, solange die Geheimhaltungs- 138 bedürftigkeit besteht. Sie erstreckt sich unter diesen Umständen auch auf die Zeit nach dem Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat.353

347 348 349 350 351 352 353

BGH aaO 326 f. Vgl § 23 Abs 5 AktG. HA; vgl statt aller UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 99, 113 mwN. AaO 328. Mertens AG 1975, 236; Rittner FS Hefermehl 374 ff. Ausführlich dazu Lutter aaO Rn 697 ff; Säcker FS Fischer 645 ff. HA; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 102 mwN.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

139

h) Informationen, die nicht unter die Schweigepflicht fallen, können von den Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich weitergegeben werden. Allerdings ist es nach der gesetzlichen Kompetenzordnung zunächst Aufgabe des Vertretungsorgans, Auskünfte über das Unternehmen gegenüber den Anteilseignern,354 der Belegschaft und den Betriebsräten 355 und der Öffentlichkeit zu erteilen. Der Aufsichtsrat kann darüber nur ausnahmsweise im Rahmen seiner Zuständigkeit beschließen.356 Auch einzelne Aufsichtsratsmitglieder dürfen diese Kompetenzzuweisung nicht unterlaufen, zum Beispiel durch regelmäßige Informationsdienste oder schriftliche Berichte an ihre Wähler. Im Übrigen sind sie jedoch nicht gehindert zu berichten. Das gilt namentlich auch für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gegenüber der Belegschaft.357 6. Teilnahme an Tarifverhandlungen und Streiks. Die Teilnahme 140 an Tarifverhandlungen auf seiten der Gewerkschaften ist mit den Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds vereinbar. Dies ergibt sich schon daraus, dass das Gesetz die Parallelität von Tarifvertrags- und Mitbestimmungsrecht und die Bestellung von Gewerkschaftsführern zu Aufsichtsratsmitgliedern gerade gewollt hat. Das Bundesverfassungsgericht hat dies im Mitbestimmungsurteil 358 als verfassungsgemäß bestätigt und nur für den Fall, dass sich Missstände herausstellen, den Gesetzgeber zu Änderungen verpflichtet.359 Dabei fällt auch ins Gewicht, dass vergleichbare Interessenkonflikte auch bei den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner auftreten, und dass die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied für die Vertreter der Gewerkschaften im Aufsichtsrat ein Nebenamt ist, während Tarifverhandlungen zum ihrem Hauptamt gehören. Nach geltendem Recht sind aus diesen Gründen auch generelle Stimmverbote 360 bei Abstimmungen im Aufsichtsrat, die einen Bezug zu Tarifverhandlungen haben, nicht zu begründen.361 Ob ausnahmsweise im Einzelfall ein Stimmverbot wegen Interessen-

354 355 356 357

358 359 360 361

Vgl §§ 131 AktG, 51a GmbHG. §§ 43 Abs 2, 106 BetrVG. v. Stebut Geheimnisschutz 98 ff; Rittner FS Hefermehl 375 f. Ebenso Säcker Informationsrechte 6; v. Hoyningen-Huene DB 1979, 2423; UHH/ Ulmer/Habersack § 25 Rn 112; ausführlich Lutter aaO Rn 593 ff. BVerfGE 50, 290, 369 ff. Siehe Einleitung Rn 43 ff. Vgl oben Rn 37. HM; vgl Reuter ZHR 144 (1980), 505 f; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 66 f; UHH/Henssler § 26 Rn 26; aA Reuter AcP 179 (1979), 560, der Entscheidungen des Vertretungsorgans bei Tarifverhandlungen an die Zustimmung der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat entsprechend § 32 binden will.

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Grundsatz § 25 VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

kollision in Betracht kommen kann, ist umstritten.362 Die Frage ist zu bejahen. Sie hat jedoch in der Rechtsprechung bisher keine Rolle gespielt, weil Aufsichtsräte über Regelungen, die Gegenstand von Tarifverträgen sind, gewöhnlich nicht beschließen. Sie zum Gegenstand von Zustimmungsvorbehalten nach § 111 Abs 4 AktG zu machen, wäre problematisch. Doch dürfen die Aufsichtsratsmitglieder das Mandat nicht als Mittel der Tarifpolitik nutzen. Namentlich ist ihnen untersagt, Druck auf Mitglieder des Vertretungsorgans auszuüben, ihre Stimmabgabe bei der Bestellung von Mitgliedern des Vertretungsorgans von dem Verhalten der Kandidaten in Tarifverhandlungen abhängig zu machen. Bei Sachentscheidungen im Aufsichtsrat haben sie dem Unternehmensinteresse Vorrang vor entgegenstehenden Arbeitnehmerinteressen und gewerkschaftlichen Verhandlungszielen zu geben. Es sieht so aus, dass man mit diesen allgemeinen Regeln in der Unternehmenspraxis bisher ausgekommen ist. Die Teilnahme an rechtswidrigen Streiks ist den Aufsichtsratsmit- 141 gliedern versagt.363 Dagegen muss für die Teilnahme an rechtmäßigen Streiks das bei Rn 140 zur Teilnahme an Tarifverhandlungen Gesagte gelten. Das Gesetz hat die Bestellung von Gewerkschaftsführern, die an der Vorbereitung und Durchführung von Arbeitskämpfen maßgeblich und verantwortlich mitwirken, zu Aufsichtsratsmitgliedern und den darin implizierten Rollenkonflikt gewollt. Diese Entscheidung hat die Auslegung zu respektieren. Daher ist nicht nur die einfache, mit den Arbeitnehmern solidarische Teilnahme an Streiks, sondern auch die aktive Mitwirkung zum Beispiel in Form von Postenstehen, Verteilung von Flugblättern oder Beteiligung an der Streikleitung, mit den Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds vereinbar. Den Stimmen im Schrifttum, die lediglich die Arbeitsniederlegung für zulässig halten364, ist nicht zu folgen. Auf der anderen Seite kann die 362

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364

Bejahend Dreher JZ 1990, 900; Ulmer NJW 1980, 1605, Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit 44, Einzelheiten bei Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 415 ff; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluß 178 ff; Krebs Interessenkonflikt bei Aufsichtsratsmandaten in der AG, 108 ff; UHH/Ulmer/ Habersack § 25 Rn 97 f; GroßKommAktG/Oetker § 25 MitbestG Rn 15 f; GemKomm/Schneider § 29 Rn 25 ff; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 214. Vgl statt aller KölnKomm.AktG/Mertens Anh § 117 B § 25 MitbestG Rn 13; Köstler/Zachert/Müller Rn 754; WWKK/Koberski § 26 Rn 117; hM; aA UHH/ Henssler § 26 Rn 28, die in diesem Fall eine Haftung nur wegen Verletzung des Arbeitsvertrags oder unerlaubter Handlung für möglich halten, nicht jedoch wegen Pflichtverletzung als Aufsichtsratsmitglied. Mertens AG 1977, 317; KölnKomm.AktG/Mertens aaO; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann § 25 Rn 134; neuestens Moll FS Luer 359 ff (zum Fall Telekom/Schröder).

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

Beteiligung am Arbeitskampf auch nicht ohne jede Einschränkung und unter voller Nutzung aller einem Aufsichtsratsmitglied zur Verfügung stehenden Informationen und Einflussmöglichkeiten zugelassen werden.365 Das Problem ist im Schrifttum bisher noch nicht endgültig 142 gelöst.366 Auszugehen ist von den Regeln über die Bewältigung von Interessenkonflikten von Aufsichtsratsmitgliedern, die nach Tätigkeitsund Verantwortungsbereichen unterscheiden.367 Im Arbeitskampf treten auch Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in erster Linie als Mitglieder der Belegschaft oder Gewerkschaftsvertreter dem Unternehmen gegenüber. Sie sind daher berechtigt, nach den Spielregeln des Arbeitskampfes und Arbeitskampfrechts zu handeln. Doch dürfen sie das Unternehmensinteresse dabei nicht aus dem Auge verlieren, von dessen Vorrang die Funktionsfähigkeit des Unternehmens abhängt. Im Übrigen bleibt nur die pragmatische Entscheidung von Einzelfällen. Bisher sind mögliche Konflikte bei den Gerichten noch nicht anhängig geworden. Immerhin kann es gerade im Arbeitskampf auch im Interesse des 143 Unternehmens liegen, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sich mit ihren Wählern solidarisieren, um ihr Vertrauen nicht zu verlieren und nach Beendigung des Streiks in der Lage zu sein, den friedlichen Kooperationsprozess im Unternehmen wieder aufzunehmen. In Grenzfällen wird man bei einem Aufsichtsratsmitglied, das die Alternativen erwogen und sich dann zugunsten seiner Funktion als Gewerkschaftsvertreter entschieden hat, jedenfalls den schuldhaften Verstoß gegen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften

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So aber Reich/Lewerenz AuR 1976, 361; wohl auch GemKomm/Naendrup § 25 Rn 216. Vgl zum Folgenden insbesondere Hanau/Wackerbarth Unternehmensmitbestimmung und Koalitionsfreiheit 69 ff, Einzelheiten bei Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat 417 ff; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluß 182 ff; Krebs Interessenkonflikt bei Aufsichtsratsmandaten in der AG, 108 ff. Im Ansatz ähnlich WWKK/Koberski § 25 Rn 119 f in Analogie zu § 74 Abs 2 und 3 BetrVG; Hanau ZGR 1977, 405 f; Martens ZGR 1977, 429; UHH/Ulmer/ Habersack § 26 Rn 27; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 17; Spindler/Stilz/Spindler AktG § 116 Rn 73; Köstler/Zachert/Müller Rn 753 ff; Edenfeld/ Neufang AG 1999.49. Die genannten Autoren wollen die Grundsätze entsprechend anwenden, welche die herrschende Lehre zum Verhalten von Betriebsratsmitgliedern im Arbeitskampf entwickelt hat; ferner Ulmer NJW 1980, 1605; Jacklowsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 130 ff, Hanau/Wackerbarth aaO 69 ff; Zum Fall Bsirkse/Flughafenstreik Lutter/Quack FS Raiser 259; Kempen GS Heinze 437 ff.

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Grundsatz § 25 VII. Verantwortlichkeit und Haftung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 116 AktG)

Geschäftsleiters zu verneinen haben, selbst wenn sein Verhalten objektiv rechtswidrig war. Die Teilnahme am Arbeitskampf beendet das Amt des Aufsichts- 144 ratsmitglieds nicht, und zwar selbst bei rechtswidrigem Streik.368 Soweit sie rechtmäßig ist, rechtfertigt sie auch nicht die gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund nach § 103 Abs 3 AktG. Die lösende Aussperrung ist, wenn nicht schon generell, so jedenfalls gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern unzulässig.369 Nur wenn das Arbeitsverhältnis zum Unternehmen infolge des Arbeitskampfs definitiv beendet wird, erlischt gemäß §§ 24 Abs 1, 7 Abs 3 das Amt jedenfalls der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die dem Unternehmen angehören müssen. Die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ruht auch nicht während der 145 Teilnahme am Arbeitskampf.370 Die Arbeitnehmervertreter haben vielmehr das Recht, auch während des Arbeitskampfs zu den Sitzungen des Aufsichtsrats hinzugezogen zu werden. Sie sind grundsätzlich auch berechtigt, an allen Abstimmungen teilzunehmen.371 Umstritten ist allerdings, ob sie an Beratungen und Abstimmungen teilnehmen dürfen, die das Verhalten des Unternehmens im Arbeitskampf betreffen.372 Ein formelles Verbot der Teilnahme und Abstimmung erscheint nicht folgerichtig. Doch haben die Arbeitnehmervertreter, wenn sie teilnehmen und abstimmen, insoweit ausschließlich im Unternehmensinteresse zu handeln. Andernfalls machen sie sich nach § 116 AktG schadensersatzpflichtig. Ist dies mit dem Streik unvereinbar, lässt sich der Konflikt nur lösen, indem sie von der Sitzung fernbleiben oder das Mandat niederlegen. 7. Schadensersatzpflicht. Verletzen die Aufsichtsratsmitglieder 146 ihre Pflichten, so sind sie gemäß §§ 25 iVm 116, 93 AktG, 41, 34 GenG als Gesamtschuldner dem Unternehmen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen oder gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. §§ 93 Abs 3 AktG, 43 Abs 3 GmbHG und 34

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UHH/Henssler § 26 Rn 29; WWKK/Koberski § 25 Rn 119 f; GroßKommAktG/ Oetker § 26 MitbestG Rn 18. BAG AP Nr 43 zu Art 9 GG Arbeitskampf. HA; vgl WWKK/Koberski § 25 Rn 115; GemKomm/Naendrup § 25 Rn 215; UHH/Henssler § 26 Rn 29; differenzierend GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 18. HA; vgl die Fn 363 genannten Autoren; Jacklowsky aaO 146 ff, 181. Bejahend WWKK/Koberski § 25 Rn 114; Reich/Lewerenz AuR 1976, 361; Mertens AG 1977, 311; Köstler/Zachert/Müller Rn 758 f; verneinend Martens ZGR 1977, 429; Säcker DB 1977, 1795; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, 633 f; UHH/Ulmer/Habersack § 26 Rn 29.

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§ 25 Grundsatz 2. Teil. Aufsichtsrat

Abs 3 GenG nennen eine Anzahl speziell definierter Fälle, in denen die Ersatzpflicht eintritt. Beruht die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Anteilseignerversammlung, tritt die Ersatzpflicht dem Unternehmen gegenüber nach §§ 93 Abs 4 AktG, 34 Abs 4 GenG nicht ein. Nach §§ 93 Abs 5 AktG, 34 Abs 5 GenG kann der Ersatzanspruch in bestimmten Fällen auch von den Gläubigern geltend gemacht werden. Wegen weiterer Einzelheiten und der Erläuterungen dazu ist auf die Kommentare zum AktG und zum GenG zu verweisen. Nach §§ 399, 400, 404 und 405 AktG, 82 GmbHG, 147, 151 GenG sind bestimmte Pflichtverletzungen zusätzlich mit Strafsanktionen bedroht. VIII. Verwaltungsräte und Beiräte Schrifttum Assmann/Sethe Der Beirat der KGaA, FS Lutter 2000, 251; Härer Erscheinungsformen und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, 1991; Heidinger Aufgaben und Verantwortlichkeit von Aufsichtsrat und Beirat der GmbH, 1989; Hölters Freiwillige Gesellschaftsorgane bei der mitbestimmten GmbH und GmbH & Co. KG, GmbHR 1980, 50; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Martens Der Beirat in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, AG 1982, 113; Mertens Der Beirat in der GmbH, FS Stimpel 1985, 417; Reuter Der Beirat der GmbH, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, 631; Rohleder Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991; Säcker Die Anpassung des Gesellschaftsvertrags der GmbH an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1845; Teubner Der Beirat zwischen Verbandssouveränität und Mitbestimmung, ZGR 1986, 565; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1990; Wiedemann Beiratsverfassung in der GmbH, FS Lutter, 2000, 80.

147

Das MitbestG greift in das Recht der Anteilseigner, Verwaltungsräte, Beiräte, Gesellschafterausschüsse uä zu bilden, nicht ein, so dass es insoweit bei den rechtsformspezifischen Regeln des Gesellschaftsrechts verbleibt.373 Doch können derartigen Beiräten keine Befugnisse übertragen werden, die nach dem MitbestG zwingend zur Zuständigkeit des Aufsichtsrats gehören. Namentlich ist es ausgeschlossen, ihnen die Wahl oder die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans zu überlassen oder hierzu Vorschlags- oder Zustimmungsrechte einzuräumen.374 Auch der Abschluss des Anstellungsvertrags durch einen Beirat kommt nicht in Betracht.375 Zulässig ist es lediglich, dem Beirat

373 374 375

HM; vgl Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 347. § 31 Rn 6. Vgl § 31 Rn 24.

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Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung § 26

die Aufstellung persönlicher Eignungsvoraussetzungen einzuräumen, soweit diese auch in der Satzung festgelegt werden könnten.376 Dagegen schmälert es die Mitbestimmung nicht, wenn einem Beirat 148 neben dem Aufsichtsrat gleichartige oder zusätzliche Überwachungsbefugnisse eingeräumt und die dafür erforderlichen Informationen gewährt werden. Auch die zusätzliche Prüfung des Jahresabschlusses ist unbedenklich. Mitbestimmungswidrig und daher unzulässig wäre es aber, derartige Kompetenzen eines Beirats so zu handhaben, dass der Aufsichtsrat faktisch leerläuft, oder gar gezielt zu versuchen, ihn auszuschalten.377 Daher können Weisungsbefugnisse und Zustimmungsvorbehalte in Geschäftsführungsfragen nicht von der Gesellschafterversammlung an einen Beirat delegiert werden.378 IX. Gerichtliche Zuständigkeit Über Streitigkeiten, welche die innere Ordnung und die Beschluss- 149 fassung des Aufsichtsrats sowie die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder im Zusammenhang mit den nach § 25 anzuwendenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften betreffen, entscheiden die ordentlichen Gerichte. Das gilt namentlich auch für Haftungsansprüche nach §§ 116, 93 AktG und 41, 34 GenG. Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist nicht gegeben, da diese gemäß § 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG nur über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat und über deren Abberufung entscheiden. Das kann dazu führen, dass die ordentlichen Gerichte auch über arbeitsrechtliche Vorfragen zu entscheiden haben379.

§ 26 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung 1Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. 2Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat eines Unternehmens, dessen Arbeitnehmer sie sind oder als dessen Arbeitnehmer sie

376 377 378

379

Vgl § 6 Rn 25. Vgl LG Köln AG 1976, 329 mit Anm Hommelhoff/Timm. HM, Säcker DB 1977, 1846; Hommelhoff ZGR 1978, 153; WWKK/Koberski 25 Rn 64; Teubner ZGR 1986, 565, 578 f; Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 350 f; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 142; differenzierend Voormann aaO 80 f. HM; WWKK/Koberski § 25 Rn 126; UHH/Ulmer/Habersack § 25 Rn 149 f.

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§ 26 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung 2. Teil. Aufsichtsrat

nach § 4 oder § 5 gelten, nicht benachteiligt werden. 3Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Schrifttum Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt, 2000. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Verbot der Störung und der Behinderung 1. Adressaten .  .  .  .  .  .  .  2. Schutz rechtmäßiger Tätigkeit .  .  .  .  .  .  .  .  3. Einzelfälle .  .  .  .  .  .  .  4. Kündigungsschutz .  .  . 

Rn 1

2 4 5 8

III. Verbot der Benachteiligung 1. Allgemeines .  .  .  .  .  .  2. Beispiele .  .  .  .  .  .  .  .  3. Kein Begünstigungsverbot .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  IV. Rechtsfolgen .  .  .  .  .  .  .  . 

11 12 13 14

I. Vorbemerkungen

1

Die Vorschrift, die erst während der Ausschussberatungen auf Antrag der Koalitionsparteien eingefügt wurde,1 schützt die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer vor Behinderung bei ihrer Tätigkeit und vor Diskriminierung wegen ihres Mandats. Sie stimmt, abgesehen von den durch den anderen Zusammenhang bedingten Modifikationen des Wortlauts und von dem Wegfall des Begünstigungsverbots, mit §§ 78 BetrVG und 8 BPersVertrG überein, so dass die Judikatur und das Schrifttum zu diesen Vorschriften bei der Interpretation heranzuziehen sind. Für die Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz gilt der im Wesentlichen wortgleiche § 9 DrittelbG, so dass auch insoweit die Rechtseinheit gewahrt ist. Aus der Perspektive des Gesellschafts- und Unternehmensrechts tritt § 26 Satz 1 neben die Vorschriften, welche die Pflicht aller Aufsichtsratsmitglieder statuieren, als ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter im Unternehmensinteresse zu handeln,2 neben die Regeln, welche die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder sichern 3 sowie neben das aktienrechtliche Verbot, unter Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft ein Organmitglied dazu zu bestimmen, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln (vgl § 117 AktG). 1 2 3

Vgl Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 15. Vgl § 25 Rn 108 ff. Vgl §§ 25 Rn 120, 31 Rn 8 ff.

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Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung § 26 II. Verbot der Störung und der Behinderung (Satz 1)

II. Verbot der Störung und der Behinderung (Satz 1) 1. Adressaten. Nach § 26 Satz 1 dürfen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Die Vorschrift nennt keinen Adressaten, richtet sich daher gegen jedermann. Als Störer in Betracht kommen namentlich das Vertretungsorgan und seine Mitglieder, andere Mitglieder des Aufsichtsrats, einzelne Anteilseigner, aber auch andere, in dem Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer, die Betriebsräte und ihre Mitglieder sowie die im Unternehmen vertretenen Gewerkschaften und ihre Organe. Satzungsbestimmungen und Geschäftsordnungsvorschriften, welche die Tätigkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat behindern, sind wegen Verstoß gegen § 26 nichtig.4 Geschützt sind nur die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, nicht jedoch der Anteilseigner, für die es bei den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften verbleibt. Die Differenzierung, für die wenigstens im Fall von Satz 1 kein sachlicher Grund besteht, erklärt sich aus der arbeitsrechtlichen Herkunft der Vorschrift. Ersatzmitglieder sind geschützt, soweit schon vor ihrem Nachrücken in den Aufsichtsrat eine Störung oder Behinderung in Betracht kommt, die mit der Rolle des Ersatzmitglieds zusammenhängt.5 2. Schutz rechtmäßiger Tätigkeit. Der Schutz des § 26 setzt voraus, dass das gestörte oder behinderte Aufsichtsratsmitglied seine Tätigkeit selbst rechtmäßig wahrnimmt.6 Daher kann sich ein Aufsichtsratsmitglied nicht auf die Vorschrift berufen, wenn es die Kooperation im Aufsichtsrat oder dessen Sitzungen rechtswidrig stört oder gegen die Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds gemäß §§ 116, 93 AktG verstößt, zum Beispiel das Schweigegebot bricht.7 Einer rechtswidrigen Amtsausübung kann mit legalen Mitteln begegnet werden.8 Auf Verschulden kommt es nicht an. 3. Einzelfälle. Die Störung oder Behinderung kann in einem Tun oder Unterlassen liegen. Ein Verschulden ist nicht erforderlich, da der Schutz des § 26 nicht in erster Linie der Person, sondern dem Amt des Aufsichtsratsmitglieds dient.9 Der Tatbestand ist zum Beispiel erfüllt, wenn die Unternehmensleitung einem Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer die für seine Tätigkeit erforderlichen Materialien, Räume

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Vgl § 241 Nr 3 AktG, UHH/Henssler § 26 Rn 19; hL. Ebenso WWKK/Wißmann § 26 Rn 5. WWKK/Wißmann § 26 Rn 5; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 4; hA. Vgl § 25 Rn 122 ff. GemkommG/Naendrup § 26 Rn 9. WWKK/Wißmann § 26 Rn 7; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 4.

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§ 26 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung 2. Teil. Aufsichtsrat

und Kommunikationsmittel vorenthält.10 Weiter liegt ein Verstoß gegen Satz 1 vor, wenn die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer daran gehindert werden, an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse sowie an Fraktionssitzungen und Gesprächen zur Vorbereitung der Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen, wenn sie im Widerspruch zu dem Diskriminierungsverbot von der Beteiligung an Ausschüssen des Aufsichtsrats ausgeschlossen werden 11 oder wenn das Vertretungsorgan sie nicht rechtzeitig und vollständig mit den für die Ausübung des Amts notwendigen Informationen versieht. Soweit daneben speziellere aktienrechtliche Vorschriften 12 verletzt sind, treten sie in Gesetzeskonkurrenz mit § 26 Satz 1. Die Rechte nach § 26 können jedoch nicht über die für alle Aufsichtsratsmitglieder geltenden Rechte des AktG hinausgehen.13 Nicht zuletzt können auch Maßnahmen von Arbeitnehmerseite die Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats behindern, zum Beispiel ein Drohen der Gewerkschaft, der das Aufsichtsratsmitglied angehört oder die es vorgeschlagen hat, mit verbandsrechtlichen Sanktionen. Selbst ein allgemeiner Druck auf das Aufsichtsratsmitglied mit dem Ziel, seine Tätigkeit in bestimmte Richtung zu lenken oder es zu veranlassen, auf eine gewünschte Weise abzustimmen, kann eine unzulässige Behinderung sein. 6 Einen Anspruch auf Erleichterung der Pflichten aus dem Arbeitsvertrag gewährt § 26 grundsätzlich nicht, denn Aufsichtsratsmandat und Arbeitsverhältnis begründen zwei verschiedene, nebeneinander stehende Rechtsverhältnisse. Durch die Tätigkeit im Aufsichtsrat erfüllt ein dem Unternehmen angehörender Arbeitnehmervertreter nicht seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag.14 Vielmehr sind die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gehalten, die Pflichten aus beiden Rechtsverhältnissen zu erfüllen. Anders als die Mitglieder des Betriebsrats 15 haben sie auch keinen Anspruch, von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts freigestellt zu werden, da die Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats zusätzlich vergütet wird.16 Nur wenn die Pflichten aus beiden Rechtsverhältnissen kolli-

10 11 12 13 14

15 16

Vgl § 40 BetrVG, der insoweit analog angewandt werden kann. Vgl § 25 Rn 49 ff. Vgl §§ 90 Abs 5, 107 Abs 2 Satz 4 AktG. Vgl BGHZ 85, 293. BAG AP Nr 1 zu § 626 BGB – Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat; UHH/ Henssler § 26 Rn 4; MünchKommAktG/Gach § 26 MitbestG Rn 6; Jacklofsky Arbeitnehmerstellung und Aufsichtsratsamt 68 ff. Vgl § 37 Abs 2 BetrVG. So zutreffend UHH/Henssler § 26 Rn 5; Jacklofsky aaO 82 ff, 106; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 6 f; aA (Analogie zu § 37 Abs 2 BetrVG) WWKK/Wißmann § 26 Rn 10 MünchArbR/Wißmann § 380 Rn 24; Köstler/

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Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung § 26 II. Verbot der Störung und der Behinderung (Satz 1)

dieren, geht das Aufsichtsratsmandat nach § 26 Satz 1 vor. Soweit es möglich ist, wie zum Beispiel beim Aktenstudium und bei der Vorbereitung der Sitzungen, sind die Aufsichtsratspflichten daher außerhalb der Dienstzeit zu erledigen. Es besteht auch kein Rechtsanspruch auf das Arbeitsentgelt für die Arbeitszeit, die zur Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats versäumt wurde, solange die Aufsichtsratsvergütung einen Ausgleich dafür bietet. Das hindert aber nicht daran, Arbeitsentgelt und Aufsichtsratsvergütung freiwillig in voller Höhe nebeneinander zu bezahlen, wie es in der Praxis üblich ist. Nach den gleichen Grundsätzen richtet sich die Frage, ob Aufsichts- 7 ratsmitglieder der Arbeitnehmer an Schulungsveranstaltungen teilnehmen können. Das MitbestG hat § 37 Abs 6, 7 BetrVG nicht übernommen, weshalb ein Rechtsanspruch nicht besteht, Schulungskurse während der Dienstzeit und unter Lohnfortzahlung zu besuchen. Hingegen ist wegen des engen Sachzusammenhangs und der häufigen Personalunion nichts einzuwenden, wenn im Rahmen der Schulung von Betriebsratsmitgliedern nach § 37 Abs 6, 7 BetrVG auch Fragen mitbehandelt werden, welche die Tätigkeit im Aufsichtsrat betreffen. Auch darüber hinaus empfiehlt es sich, den Arbeitnehmervertretern im Interesse einer sachkundigen Arbeit im Aufsichtsrat die Teilnahme an geeigneten Fortbildungskursen zu gestatten.17 4. Kündigungsschutz. Den besonderen Kündigungsschutz nach 8 §§ 15 KSchG und 103 BetrVG genießen die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer im Gegensatz zu den Mitgliedern des Betriebsrats nicht. Die Vorschriften können mangels einer Regelungslücke auch nicht analog angewandt werden, so dass auch Kündigungen, die den Arbeitnehmervertretern während ihrer Mitgliedschaft im Aufsichtsrat ausgesprochen werden, nach § 26 zu beurteilen sind.18 Die ordentliche Kündigung fällt unter § 26 und ist daher unzulässig, wenn mit ihr die Absicht verfolgt wird, einen Arbeitnehmervertreter aus dem Aufsichtsrat hinauszudrängen oder für seine Tätigkeit dort zu maßregeln.19 Bestehen daneben noch weitere Kündigungsgründe, so ist im

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Zachert/Müller Rn 737 ff; GemKomm/Naendrup § 26 Rn 17; wohl auch KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 26 MitbestG Rn 6. WWKK/Wißmann § 26 Rn 12; UHH/Henssler § 26 Rn 6; Mertens aaO Rn 6; Jacklofsky aaO 110 ff; Oetker aaO Rn 9; aA GewKomm/Unterhinninghofen § 26 Rn 11; Köstler/Zachert/Müller Rn 735. Vgl BAGE 26, 116 = BB 1974, 739 zu § 76 BetrVG 1952; WWKK/Wißmann § 26 Rn 17; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 26 Rn 16 f; Oetker aaO Rn 12; Jacklofsky aaO 197 ff, 218; Köstler/Kittner/Zachert Rn 650 ff; aA Reich/Lewerenz AuR 1976, 363 f; Naendrup AuR 1979, 204 ff; Peter BlStSozArbR 1977, 261 ff. WWKK/Wißmann § 26 Rn 17; UHH/Henssler § 26 Rn 12 ff; Jacklofsky aaO 219 ff.

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§ 26 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung 2. Teil. Aufsichtsrat

Einzelfall abzuwägen, ob die Kündigung nicht gleichwohl wegen des Aufsichtsratsmandats gemäß § 1 KSchG sozial ungerechtfertigt ist.20 Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund wider9 spricht § 26 nicht, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen. § 626 BGB fordert dafür Tatsachen, nach denen dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Die Verletzung der mit dem Aufsichtsratsmandat verknüpften Pflichten genügt diesen Anforderungen regelmäßig nicht, denn sie berühren nicht ohne weiteres das Arbeitsverhältnis und unterliegen den speziellen Sanktionen der §§ 23 oder 6 Abs 2 iVm 103 AktG.21 Doch kann ein Verstoß gegen die Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds zugleich auch den Arbeitsvertrag verletzen, und jedenfalls ist in der Praxis oft schwer zu unterscheiden, ob eine grobe Pflichtwidrigkeit nur das Aufsichtsratsmandat oder auch das Arbeitsverhältnis selbst berührt. Die Judikatur zur außerordentlichen Kündigung von Betriebsrats10 mitgliedern sucht dem Problem beizukommen, indem sie an die Voraussetzungen der fristlosen Entlassung besonders strenge Maßstäbe anlegt.22 Diese Tendenz wird im Schrifttum überwiegend gebilligt,23 zum Teil werden die Grenzen noch enger gezogen.24 Jedenfalls weist die vom BAG verfolgte Linie auch bei Pflichtverletzungen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer im Rahmen des MitbestG in die richtige Richtung. Besondere Zurückhaltung ist geboten, wenn sich die Pflichtverletzung aus einer Lage erklärt, in die ein Arbeitnehmer nur infolge des Aufsichtsratsmandats geraten kann, denn die Übernahme einer solchen Aufgabe kann die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis selbst nicht erhöhen.25

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24 25

Vgl BAG aaO; WWKK/Wißmann § 26 Rn 22; UHH/Henssler § 26 Rn 15. Vgl § 6 Rn 35; BAG aaO; UHH/Henssler § 26 Rn 16; Naendrup AuR 1979, 166 f; ferner zum Parallelfall der Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans aus wichtigem Grund § 31 Rn 32 ff. BAGE 1, 185 = AP Nr 2 zu § 13 KSchG; BAGE 2, 138 = AP Nr 3 zu § 13 KSchG; BAGE 2, 266 = AP Nr 4 zu § 13 KSchG; BAGE 12, 141 = AP Nr 16 zu § 13 KSchG; BAGE 12, 220 = AP Nr 8 zu § 626 BGB – Druckkündigung; BAGE 22, 177 = AP Nr 19 zu § 13 KSchG; BAGE 26, 219 = BB 1974, 1578; BAG BB 1987, 1952; BAG BB 1993, 2381. Vgl statt aller Fitting BetrVG § 103 Rn 18 ff; WWKK/Wißmann § 26 Rn 22; UHH/Henssler § 26 Rn 16, Einzelheiten str. Naendrup AuR 1979, 167 ff und GemKomm/Naendrup § 26 Rn 37. GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 14.

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Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung § 26 III. Verbot der Benachteiligung (Satz 2 und 3)

III. Verbot der Benachteiligung (Satz 2 und 3) 1. Allgemeines. Nach § 26 Satz 2 und 3 dürfen die Aufsichtsrats- 11 mitglieder der Arbeitnehmer ferner wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat nicht benachteiligt werden, und zwar kraft ausdrücklicher Anordnung des Gesetzes auch nicht hinsichtlich ihrer beruflichen Entwicklung. Die Vorschrift ist als Diskriminierungsverbot zu verstehen. Das Verbot gilt gegen jedermann.26 Sein Schutz erstreckt sich auch auf eine gewisse Zeit vor Beginn und nach Beendigung des Mandats, sofern eine zu dieser Zeit eintretende Diskriminierung mit der Tätigkeit im Aufsichtsrat ursächlich zusammenhängt.27 Unter der gleichen Voraussetzung können sich auch Ersatzmitglieder darauf berufen. Auch die Diskriminierung kann sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen liegen. Verschulden setzt das Gesetz nicht voraus, so dass es genügt, wenn der diskriminierende Erfolg objektiv eintritt.28 2. Beispiele. Als Beispiele für diskriminierendes Verhalten sind zu 12 nennen: Herabsetzung des Arbeitsentgelts,29 Beschäftigung mit geringwertiger oder unangenehmer Arbeit; 30 Ausschluss von Maßnahmen der beruflichen Weiterbildung, die anderen Arbeitnehmern zugänglich sind;31 Ausschluss vom Bewährungsaufstieg.32 Die genannten Vorschriften des BetrVG können als Bestandteil eines allgemeinen Diskriminierungsverbots betrachtet werden, weshalb sie im Rahmen des § 26 MitbestG entsprechend anzuwenden sind.33 Zur Beurteilung der ordentlichen und außerordentlichen Kündigung ist auf das in Rn 8 ff Gesagte zu verweisen. Dagegen haben auch Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer Schlechterstellungen in Kauf zu nehmen, die für alle Arbeitnehmer des Unternehmens, eines Betriebs oder einer Arbeitnehmergruppe, der sie angehören, gelten, denn in solchen Fällen besteht kein Ursachenzusammenhang zwischen der Maßnahme und ihrem Amt. Nicht unter das Diskriminierungsverbot fallen daher die generelle Herabsetzung außertariflicher Löhne, die Anordnung von Kurzarbeit, die Pensionierung mit Ablauf des 65. Lebensjahrs uä. Da die Mitglieder des Aufsichtsrats keinen besonderen Kündigungs-

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HL; aA nur Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 26 Rn 12: nur gegenüber dem Arbeitgeber. WWKK/Wißmann § 26 Rn 14. WWKK/Wißmann § 26 Rn 15; GemKomm/Naendrup § 26 Rn 20. Vgl § 37 Abs 4 BetrVG. Vgl § 37 Abs 5 BetrVG. Vgl den spezielleren Fall des § 38 Abs 4 BetrVG. Richardi/Thüsing BetrVG § 78 Rn 23. Ebenso zu § 78 BetrVG Richardi/Thüsing BetrVG § 78 Rn 2.

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§ 26 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung 2. Teil. Aufsichtsrat

schutz genießen (Rn 8), bleiben sie auch von Massenkündigungen und Massenänderungskündigungen zur generellen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht verschont, ohne dass es auf die Streitfrage ankäme, ob § 15 KSchG sich auf diese Fälle erstreckt.34 3. Kein Begünstigungsverbot. Ein Begünstigungsverbot wie in 13 § 78 BetrVG findet sich in § 26 dagegen nicht. Daher ist es grundsätzlich zulässig, die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer besser zu stellen als die übrigen Arbeitnehmer, namentlich ihnen die übliche Vergütung für ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat zukommen zu lassen.35 Ihre geringe Zahl und ihre herausgehobene Position und Verantwortung für das gesamte Unternehmen rechtfertigen eine solche Besserstellung. Im Übrigen setzt eine Begünstigung aber einen sachlich rechtfertigenden Grund voraus, da andernfalls das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot verletzt würde und auch die Gefahr bestünde, dass die Unabhängigkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vom Vertretungsorgan beeinträchtigt wird.36 Dazu gehört zum Beispiel die Freistellung von der Arbeitszeit unter voller Lohnfortzahlung zur Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats37 oder der Aufstieg im Unternehmen infolge der im Aufsichtsrat erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten. IV. Rechtsfolgen

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§ 26 sagt nichts über die Sanktionen, die ein Verstoß gegen das Behinderungs- und das Diskriminierungsverbot nach sich ziehen kann, weshalb die Frage nach allgemeinen Regeln zu beurteilen ist. Im Einklang mit der herrschenden Lehre zu § 78 BetrVG 38 ist die Vorschrift als gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB anzusehen. Daher sind rechtsgeschäftliche Maßnahmen, die ihr widersprechen, nichtig. Andere Maßnahmen sind für das Aufsichtsratsmitglied rechtlich unerheblich, so dass ihm aus ihrer Nichtbeachtung keine Nachteile erwachsen dürfen. Das Benachteiligungsverbot nach Satz 2 und 3 ist ein Schutzgesetz zugunsten des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds, das diesem auch Unterlassungs- und bei schuldhafter Verletzung Schadensersatzansprüche gemäß §§ 1004, 823 Abs 2 BGB gewährt.39 Im 34 35 36

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39

Vgl Richardi/Thüsing BetrVG § 78 Rn 29. Vgl § 25 Rn 102 f. WWKK/Wißmann § 26 Rn 3; GemKomm/Naendrup § 26 Rn 23; UHH/Henssler § 26 Rn 2; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 26 MitbestG Rn 11. Siehe Rn 6. Vgl statt aller Richardi/Thüsing BetrVG § 78 Rn 35; WWKK/Wißmann § 26 Rn 24, 28. HL; vgl WWKK/Wißmann § 26 Rn 28; UHH/Henssler § 26 Rn 19.

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Vorsitz im Aufsichtsrat § 27

Gegensatz zur herrschenden Lehre zu § 78 BetrVG wird man aber auch das Verbot der Störung und Behinderung gemäß Satz 1 als Schutzgesetz zugunsten der einzelnen Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer betrachten müssen, da es sicherstellen soll, dass diese ihre mit dem Amt verbundenen Aufgaben und Pflichten ordnungsgemäß erfüllen können. Daher sind auch insoweit Abwehr- und Schadensersatzansprüche nach §§ 1004, 823 Abs 2 BGB zu gewähren.40 Dagegen kommt eine Strafsanktion nicht in Betracht, da § 119 BetrVG nur für die Fälle des § 78 BetrVG gilt und das MitbestG keine Strafvorschrift enthält. Auch § 23 Abs 3 BetrVG ist nicht anzuwenden. Für Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach § 26 sind 15 gewöhnlich die ordentlichen Gerichte zuständig. Klageberechtigt ist das betroffene Aufsichtsratsmitglied.41 Daneben wird man wegen der Aufgabe des § 26, die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan zu schützen, auch das Unternehmen selbst, vertreten je nach Störer durch das Vertretungsorgan oder durch den Aufsichtsrat,42 als klagebefugt ansehen müssen.43 Stellt sich die Frage der unzulässigen Behinderung oder Benachteiligung im Zusammenhang mit einem Streit aus dem Arbeitsverhältnis oder einem Kündigungsschutzprozess, sind die Arbeitsgerichte zuständig.

§ 27 Vorsitz im Aufsichtsrat (1) Der Aufsichtsrat wählt mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, aus seiner Mitte einen Aufsichtsratsvorsitzenden und einen Stellvertreter. (2) 1Wird bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters die nach Absatz 1 erforderliche Mehrheit nicht erreicht, so findet für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters ein zweiter Wahlgang statt. 2In diesem Wahlgang wählen die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner den Aufsichtsratsvorsitzenden und die Aufsichtsratsmitglieder der

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Ebenso Naendrup aaO § 26 Rn 49; WWKK/Wißmann § 26 Rn 25; Mertens aaO Rn 10; aA UHH/Henssler § 26 Rn 19; GroßKommAktG/Oetker § 26 MitbestG Rn 2. Vgl BGHZ 85, 293 = NJW 1983, 991. §§ 112 AktG iVm 25 MitbestG. So WWKK/Wißmann § 26 Rn 25; MünchKommAktG/Gach § 26 MitbestG Rn 16.

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§ 27 Vorsitz im Aufsichtsrat 2. Teil. Aufsichtsrat

Arbeitnehmer den Stellvertreter jeweils mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (3) Unmittelbar nach der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters bildet der Aufsichtsrat zur Wahrnehmung der in § 31 Abs. 3 Satz 1 bezeichneten Aufgabe einen Ausschuss, dem der Aufsichtsratsvorsitzende, sein Stellvertreter sowie je ein von den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer und von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gewähltes Mitglied angehören. Schrifttum Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Aktiengesellschaft, DB Beil Nr 14/81; Hönig Mehrheitserfordernisse bei Beschlussfassung über die Besetzung von Aufsichtsratsausschüssen in mitbestimmten Unternehmen, DB 1979, 744; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Martens Organisationsprinzipien und Präsidialregelung des mitbestimmten Aufsichtsrats, DB 1980, 1381; Messer Der Vertreter des verhinderten Leiters der Hauptversammlung in der mitbestimmten AG, FS Kellermann 1991, 299; Meyer-Landrut Wahl, Nachwahl und Abwahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters nach dem MitbestG 1976, DB 1978, 443; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Philipp Zum Wegfall des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters bei mitbestimmten Unternehmen, ZGR 1978, 60; Raiser Ein mißglücktes Urteil zum Mitbestimmungsgesetz, NJW 1981, 1966; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschaftsund Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; Rittner Vakanzen im Ausschuss nach § 27 Abs 3 MitbestG, FS Fischer 1979, 627; Säcker Die Anpassung der Satzung der Aktiengesellschaft an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1791; ders Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, 1979; Wank Weitere Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden in der mitbestimmten Aktiengesellschaft, AG 1980, 148; Westermann Bestellung und Funktion „weiterer“ Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden in mitbestimmten Gesellschaften, FS Fischer 1979, 835. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Einführung zu Abs 1 und 2 .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Einführung zu Abs 3 .  .  II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (Abs 1 und 2) 1. Allgemeines .  .  .  .  .  .  2. Mehrere Stellvertreter . 

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3. Notbestellung.  .  .  .  .  4. Wahlkörper .  .  .  .  .  .  5. Aus der Mitte des Aufsichtsrats .  .  .  .  .  6. Wahlverfahren .  .  .  .  7. Amtsdauer .  .  .  .  .  .  8. Nachwahl .  .  .  .  .  .  .  9. Anmeldung zum Handelsregister .  .  .  .  .  . 

.  . 

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.  .  .  . 

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.  26

Vorsitz im Aufsichtsrat § 27 I. Vorbemerkungen

Rn III. Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  27 2. Satzungsbestimmungen 30 IV. Rechtsstellung des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden .  .  .  .  .  .  .  .  31

Rn V. Der Vermittlungsausschuss (Abs 3) 1. Bestellung .  .  .  .  .  .  .  2. Zwingendes Recht .  .  .  3. Verfahren .  .  .  .  .  .  .  .  VI. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 27 .  .  .  .  .  .  .  .  . 

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I. Vorbemerkungen 1. Einführung zu Abs 1 und 2. § 27 Abs 1 und 2 regeln die Wahl 1 des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters. Sie ergänzen und modifizieren § 107 Abs 1 AktG, der gemäß § 25 Abs 2 Nr 2 auch auf die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH anzuwenden ist. Für die Genossenschaften führt die Vorschrift zwingendes Gesetzesrecht neu ein, da das GenG in §§ 57 Abs 2 bis 4 und 58 Abs 2 die Bestellung eines Aufsichtsratsvorsitzenden zwar voraussetzt, aber keine Vorschriften über das Wahlverfahren enthält, die Frage daher der Satzungsautonomie überlässt.1 Die Bedeutung der Vorschrift ist nur zu verstehen, wenn man die 2 herausgehobene Stellung berücksichtigt, welche der Aufsichtsratsvorsitzende in der Praxis regelmäßig einnimmt und die das Gesetz noch verstärkt hat, indem es ihm in den Fällen der §§ 29 Abs 2 und 31 Abs 4 das doppelte Stimmrecht zuerkannte. Es gehörte zu den Kernforderungen der paritätischen Mitbestimmung, die Arbeitnehmerseite gleichberechtigt mit der Anteilseignerseite an dem mit dem Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden verknüpften Einfluss teilnehmen zu lassen. Aus diesen Gründen war die Vorschrift besonders heftig umstritten. Die Mitbestimmungskommission hatte vorgeschlagen, durch Gesetz eine Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsratspräsidium sicherzustellen, ohne dass sie sich auf eine bestimmte Regelung festgelegt hätte.2 § 24 RegE sah ein mehrstufiges Wahlverfahren vor, wonach im ersten Wahlgang, wie nach der endgültigen Gesetzesfassung, sowohl für die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden als auch seines Stellvertreters eine Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Mitgliederzahl des Aufsichtsrats erforderlich war. Entweder der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter musste ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer sein. Im zweiten Wahlgang sollte die Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügen, jedoch sah der Entwurf einen Amtswechsel

1 2

Differenzierend Müller GenG § 36 Rn 122 f. BTDrucks VI/334 Abschn V 1.4, 22.

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§ 27 Vorsitz im Aufsichtsrat 2. Teil. Aufsichtsrat

zwischen den beiden gewählten Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer im Turnus von zwei Jahren vor. Sollte ein dritter Wahlgang notwendig werden, so war die getrennte Wahl je eines Aufsichtsratsmitglieds der Anteilseigner und der Arbeitnehmer vorgesehen, die gleichfalls nach zwei Jahren im Amt wechseln. Über die Reihenfolge des Wechsels sollte, sofern keine Mehrheitsentscheidung zustandekommt, das Los entscheiden. Die Regelung sollte nach der Begründung zum RegE 3 den Arbeitnehmern die Chance verschaffen, den Aufsichtsratsvorsitzenden zu stellen und somit das volle Gleichgewicht zwischen den beiden Gruppen im Aufsichtsrat gewährleisten. Man erhoffte sich von ihr einen Zwang zur Zusammenarbeit zwischen den Gruppen. In den Hearings zum Regierungsentwurf wurde die beabsichtigte 3 Regelung von seiten der Industrie mit großer Heftigkeit angegriffen, weil sie die beim Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden für notwendig erachtete Kontinuität gefährde.4 Unter dem Eindruck dieser Kritik entschloss sich der Ausschuss, zur jetzigen Fassung überzugehen. Sie gewährt, sofern im ersten Wahlgang keine Zweidrittelmehrheit zustandekommt, den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner das Recht, den Aufsichtsratsvorsitzenden allein zu stellen, während die Gruppe der Arbeitnehmer nur den stellvertretenden Vorsitzenden zu wählen hat. Die Vorschrift begründet zusammen mit § 29 Abs 2 ein gewisses Übergewicht der Anteilseignerseite, das für das MitbestG charakteristisch ist. 2. Einführung zu Abs 3. § 27 Abs 3 schreibt die Einrichtung eines 4 besonderen ständigen Aufsichtsratsausschusses („Vermittlungsausschuss“) vor, der mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden, seinem Stellvertreter und je einem weiteren Mitglied jeder Seite zu besetzen ist und der gemäß § 31 Abs 3 bei der Wahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans vermitteln soll, wenn im ersten Wahlgang keine Zweidrittelmehrheit erreicht wird. Er ist als „Kooperationsgremium“ konzipiert.5 Schon § 28 Abs 3 RegE sah einen gleichartigen Ausschuss vor, der allerdings ad hoc gebildet werden sollte, wenn die Wahl eines Mitglieds des Vertretungsorgans im ersten Wahlgang erfolglos geblieben war, weil die erforderliche Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wurde. Gegenüber dieser Konzeption verdient die dauerhafte Bestellung des Vermittlungsausschusses den Vorzug, denn sie löst das Vermittlungsver-

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5

BTDrucks VII/2172, 26. Vgl die Äußerungen von Schleyer v. Oertzen und Sohl in der Sitzung des Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 4.11.1974, Prot Nr 52, 56 ff. Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks VII/ 4845, 8.

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Vorsitz im Aufsichtsrat § 27 II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (Abs 1 und 2)

fahren aus der augenblicklichen Konfrontation zwischen den Gruppen und gestattet eine längerfristige Koordination. Auch ist zu erwarten, dass der ständige Ausschuss das Bestellungsverfahren rascher weiterführen kann als ein ad hoc gebildeter.6 II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (Abs 1 und 2) 1. Allgemeines. § 27 Abs 1 und 2 schreiben zunächst vor, dass in 5 den unter das Gesetz fallenden Unternehmen ein Aufsichtsratsvorsitzender und ein Stellvertreter zu wählen sind. Der Aufsichtsrat und seine Mitglieder sind dazu gesetzlich verpflichtet.7 Sie machen sich im Falle einer Weigerung einer Pflichtverletzung schuldig, die gemäß §§ 116 iVm 93 AktG und 25 Abs 2 MitbestG zu einem Schadensersatzanspruch führen kann.8 Auch die Satzung kann die Bestellung nicht ausschließen oder vorschreiben, dass nur ein Vorsitzender, nicht aber ein Stellvertreter zu wählen sei. Die Wahl hat alsbald nach der Neuwahl des Aufsichtsrats oder nach dem Wegfall des bisherigen Amtsinhabers stattzufinden, da andernfalls der Aufsichtsrat nicht arbeitsfähig ist.9 2. Mehrere Stellvertreter. Ob das Gesetz die Wahl mehrerer Stell- 6 vertreter zulässt, war lange heftig umstritten.10 Nach dem Wortlaut des § 27 allein ließ sich die Frage nicht entscheiden, denn er lässt offen, ob es sich bei der Formulierung „wählt einen Aufsichtsratsvorsitzenden und einen Stellvertreter“ um das Zahlwort eins oder um den unbestimmten Artikel handelt. In den Gesetzesberatungen war die Frage nicht erörtert worden. Gegen die Begrenzung auf einen Stellvertreter sprach, dass § 107 Abs 1 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2 ausdrücklich gestattet, nach näherer Bestimmung der Satzung „mindestens“ einen Stellvertreter zu wählen. Auch hatte sich die Wahl mehrerer stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzender in der Praxis durchaus bewährt und bei vielen Großunternehmen eingebürgert.

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Vgl Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung aaO 9. BGHZ 83, 106, 111. Vgl § 25 Rn 106, 145. UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 4. Dafür ua Westermann FS Fischer 837 ff; Martens DB 1980, 1385; Wank AG 1980, 150; Raiser NJW 1981, 2167; Canaris Sonderbeil DB 14/1981, 12; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 1982; UHH/ Ulmer/Habersack § 27 Rn 18; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 19; jetzt auch WWKK/Koberski § 27 Rn 4; aA noch Fitting/Wlotzke/Wissmann 2. Aufl, § 27 Rn 4 f; GewKomm/Föhr § 27 Rn 3; GemKomm/Naendrup § 27 Rn 9; Säcker Aufsichtsratsausschüsse 37.

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§ 27 Vorsitz im Aufsichtsrat 2. Teil. Aufsichtsrat

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Der BGH hat sich im Siemensurteil 11 zugunsten der Zulässigkeit entschieden. In seiner Urteilsbegründung führt der BGH im Wesentlichen aus, mit dem in §§ 27 Abs 1 und 2 sowie 29 Abs 2 hergestellten Ausgleich zwischen dem konsequenten Paritätsprinzip und den dagegen vorgebrachten Bedenken hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes und der Funktionstüchtigkeit des Unternehmens sei es vereinbar, weitere Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden zu bestellen und dies in der Satzung vorzuschreiben. Die für den Vorsitzenden und den ersten Stellvertreter geltenden Besonderheiten des Gesetzes gelten für weitere Stellvertreter nicht. § 27 schließe daher ergänzende Bestimmungen der Satzung insoweit nicht aus. Unzulässig ist es nach dem Urteil aber, in der Satzung vorzuschreiben, dass der zweite Stellvertreter ein Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner sein muss, da dies gegen die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats und gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung seiner Mitglieder verstößt. Aus den gleichen Gründen kann die Satzung die Wahl auch nicht den Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat zuschreiben.12 8 3. Notbestellung. In der Literatur zum AktG und zum MitbestG ist umstritten, ob in analoger Anwendung des § 104 AktG auch eine Notbestellung zum Aufsichtsratsvorsitzenden oder zum Stellvertreter zulässig ist, wenn eine Wahl nicht gelingt oder der Amtsträger vorzeitig wegfällt.13 Wenigstens für den Geltungsbereich des MitbestG muss die Frage bejaht werden, denn der Pattauflösungsmechanismus mit Hilfe der zweiten Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden gemäß §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 verlangt nach einer rechtlichen Möglichkeit, dieses Amt jederzeit auch kurzfristig wieder besetzen zu können.14 9 4. Wahlkörper. Wahlkörper für die Bestellung des Aufsichtsratsvorsitzenden und seiner Stellvertreter ist der Aufsichtsrat. Die Wahl kann daher keinem anderen Organ überlassen werden, weder der Anteilseignerversammlung oder dem Vertretungsorgan noch der Betriebsversammlung oder dem Delegiertengremium, und vollends nicht einem außenstehenden Dritten.15 Auch Vorschlags- oder Zustim-

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BGHZ 83, 106; ebenso OLG Hamburg AG 1983, 21. UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 19; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 21. Dafür KölnKommAktG/Mertens § 107 Rn 18 Anh § 117 B § 27 MitbestG Rn 5; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 21 mwN. Ebenso Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 35; Rittner FS Fischer 632; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 4; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 9; MünchKommAktG/Semler 2. Aufl § 107 AktG Rn 64; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten Rn 549; aA WWKK/Koberski § 27 Rn 7; GewKomm/Föhr § 27 Rn 9; GemKomm/Naendrup § 27 Rn 22; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 7. HM zum AktG.

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Vorsitz im Aufsichtsrat § 27 II. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (Abs 1 und 2)

mungsrechte zugunsten bestimmter Personen oder Gruppen können nicht begründet werden. Unzulässig sind weiter Satzungsvorschriften, welche die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats beschränken, indem sie die Qualifikationsmerkmale aufstellen, zum Beispiel vorschreiben, dass der Aufsichtsratsvorsitzende einer bestimmten Familie oder Aktionärsgruppe zugehören müsse oder dass das älteste Aufsichtsratsmitglied zu bestellen sei.16 Auch persönliche Voraussetzungen, die über die für alle Aufsichtsratsmitglieder in der Satzung geforderten Qualifikationsmerkmale hinausgehen, können nicht statuiert werden, da rechtlich alle Aufsichtsratsmitglieder als befähigt anzusehen sind, den Vorsitz im Aufsichtsrat zu führen.17 Vollends kann die Satzung nicht vorschreiben, dass der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter zu einer der Gruppen oder Untergruppen im Aufsichtsrat gehören, zum Beispiel ein Vertreter der Anteilseigner oder eines der von den leitenden Angestellten oder von den in dem Unternehmen vertretenen Gewerkschaften vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieder sein müsse. Derartige, die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats beschränkende Regelungen sind, selbst wenn sie gesellschaftsrechtlich zulässig wären, mit dem MitbestG nicht vereinbar, weil sie den durch das Wahlverfahren gemäß § 27 angestrebten gruppendynamischen Prozess im Aufsichtsrat in Frage stellen.18 5. Aus der Mitte des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsratsvorsitzende 10 und sein Stellvertreter sind aus der Mitte des Aufsichtsrats zu bestellen. Es können also nur Aufsichtsratsmitglieder gewählt werden. Das Amt endet daher auch, wenn die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat erlischt. Ist in diesem Fall eine Nachwahl erforderlich, gilt das unten Rn 17 f Gesagte. 6. Wahlverfahren. Im ersten Wahlgang erfordert die Wahl des 11 Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters gemäß Abs 1 eine Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Mitgliederzahl des Aufsichtsrats. Bei zwölf Aufsichtsratsmitgliedern sind demnach mindestens acht, bei sechzehn mindestens elf, bei zwanzig mindestens vierzehn Stimmen erforderlich. Die Vorschrift soll eine möglichst weitgehende Einigung im Aufsichtsrat auf die Person der zu Wählenden nahelegen, die namentlich eine Konfrontation zwischen den Gruppen der Anteilseigner und der Arbeitnehmervertreter vermeidet. Ferner soll sie eine hohe Legitimation der Gewählten bewirken, die ihnen bei

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So schon zum Aktienrecht GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Anm 17, 26 f; Hüffer AktG § 107 Rn 3 f. KölnKommAktG/Mertens § 107 Rn 11; Hoffmann-Becking aaO Rn 8. HM; vgl BGHZ 83, 106, 112 ff; OLG Hamburg AG 1983, 21; vgl zum Ganzen auch WWKK/Koberski § 27 Rn 5; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 3.

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der Ausübung ihres Amtes zugute kommt. Eine Verteilung der Ämter zwischen der Anteilseigner- und der Arbeitnehmerseite schreibt das Gesetz für den ersten Wahlgang nicht vor. Daher ist es auch möglich, dass ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer zum Vorsitzenden und ein Mitglied der Anteilseigner zum Stellvertreter gewählt werden oder dass beide Ämter von Vertretern derselben Gruppe besetzt werden, sofern die Zweidrittelmehrheit erreicht wird. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine derartige Wahl bestehen nicht.19 Die Wahl kann entweder für den Aufsichtsratsvorsitzenden und 12 den Stellvertreter getrennt oder in einem gemeinsamen Wahlgang durchgeführt werden. Sie ist jedoch nur wirksam, wenn für beide die Zweidrittelmehrheit erreicht wird. Erreichen entweder der Vorsitzende oder der Vertreter diese Mehrheit nicht, sind beide nach Abs 2 zu wählen. Insofern sind beide Wahlen kraft Gesetzes miteinander verkoppelt, denn andernfalls wäre die vom Gesetz verlangte Parität infrage gestellt. Allerdings kann der erste Wahlgang wiederholt werden, sofern alle Teilnehmer damit einverstanden sind.20 Wird im ersten Wahlgang die erforderliche Zweidrittelmehrheit 13 nicht erreicht, so wählt in einem zweiten Wahlgang die Anteilseignerseite den Aufsichtsratsvorsitzenden und die Arbeitnehmerseite den Stellvertreter. Jede Wahl erfordert nunmehr nur noch die Mehrheit der in der zuständigen Gruppe abgegebenen Stimmen. Über die Beschlussfähigkeit der Gruppen sagt das Gesetz nichts, doch wird man in entsprechender Anwendung des § 28 annehmen müssen, dass jede Gruppe beschlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte ihrer gesetzlichen Mitglieder an der Abstimmung teilnimmt.21 Entgegen dem Wortlaut des Gesetzes handelt es sich um zwei verschiedene Wahlgänge. Sie können gleichzeitig oder unmittelbar hintereinander durchgeführt werden. Es steht aber auch nichts im Wege, sie in zwei durch eine gewisse zeitliche Distanz voneinander getrennten Sitzungen vorzunehmen. Im Übrigen sind die Vorschriften über das Verfahren und die Beschlüsse des Aufsichtsrats anzuwenden.22 Wählbar ist auch im 2. Wahlgang jedes Aufsichtsratsmitglied, das heißt auch ein

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Ebenso WWKK/Koberski § 27 Rn 9; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 6; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 5. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 6; Mertens aaO Rn 6; dagegen verlangen GewKomm/Föhr § 27 Rn 6 und WWKK/Koberski § 27 Rn 10 das Einverständnis aller Aufsichtsratsmitglieder, die an der Wahl teilgenommen haben. HM; vgl WWKK/Koberski § 27 Rn 12; Naendrup aaO § 27 Rn 11; Föhr aaO § 27 Rn 7; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 8; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 15, die drei Gruppenmitglieder in jedem Fall genügen lassen. Vgl § 25 Rn 18.

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Anteilseignervertreter von seiten der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und umgekehrt. Die Vorschriften über das Wahlverfahren in § 27 Abs 1 und 2 sind 14 zwingendes Recht, denn sie gehören zum Kern der vom Gesetzgeber sorgfältig ausbalancierten und nicht zur Disposition der Beteiligten gestellten Mitbestimmungsregeln. Unzulässig sind daher namentlich alle Regelungen in der Satzung, der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder auch in Vereinbarungen zwischen den Repräsentanten der Anteilseigner und der Arbeitnehmer, welche die Struktur des Verfahrens und die in ihm zugunsten der Gruppen angelegten Chancen verändern oder beschränken. Für den ersten Wahlgang kann weder eine höhere noch eine niedrigere als die vom Gesetz vorgeschriebene Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Aufsichtsratsmitglieder bestimmt werden. Ebenso wenig kann im zweiten Wahlgang an die Stelle des Sonderbeschlusses jeder der beiden Gruppen im Aufsichtsrat wieder ein gemeinsamer Beschluss treten, der etwa, in Analogie zu § 31 Abs 3, nur eine einfache Mehrheit erfordert. Unzulässig wäre ferner eine Satzungsvorschrift oder eine Vereinbarung, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende abweichend vom Gesetz von der Arbeitnehmerseite und der Stellvertreter von der Anteilseignerseite zu wählen sind, oder wonach die Gewählten im Aufsichtsratsvorsitz turnusmäßig wechseln. Denn dadurch würde die Freiheit des Aufsichtsrats beschnitten, sich gemäß Abs 1 zum Zeitpunkt der Wahl ohne Bindung an die Gruppenzugehörigkeit mit Zweidrittelmehrheit zugunsten der für die Ämter jeweils am besten geeigneten Bewerber zu entscheiden. Dagegen bestehen keine Bedenken gegen Geschäftsordnungsbestimmungen, die nur technische Details regeln, ohne die Verteilung der Ämter zwischen den Gruppen und die Dynamik des gesetzlichen Wahlverfahrens zu berühren.23 Abs 1 und 2 gelten für die Wahl weiterer Stellvertreter des Auf- 15 sichtsratsvorsitzenden nicht unmittelbar.24 Daraus folgert die überwiegende Meinung, dass die Wahl nach § 29 zu erfolgen habe, also mit einfacher Mehrheit und bei Stimmengleichheit mit Hilfe der zweiten Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden.25 Der BGH hat sich in der

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Vgl § 25 Rn 14 ff. S oben Rn 7. Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 41; Hönig DB 1979, 745; UHH/Ulmer/ Habersack § 27 Rn 19; OLG Hamburg AG 1983, 21; für den (allein zulässigen) Fall, dass dem weiteren Stellvertreter das Zweitstimmrecht nicht zusteht, auch H. P. Westermann FS Fischer, 849; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 303 ff; ferner Mertens aaO Rn 14; HoffmannBecking aaO § 31 Rn 25.

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Frage nicht ausdrücklich entschieden,26 doch deutet die Diktion des Urteils in dieselbe Richtung. Demgegenüber erscheint es geboten, wenn man die Wahl weiterer Stellvertreter schon für zulässig erachtet, zur Wahrung des in § 27 Abs 1 und 2 verankerten Paritätsprinzips auch in diesem Fall nach § 27 Abs 1 und 2 zu verfahren. Denn nur so ist sichergestellt, dass die Arbeitnehmer in einer dem Gesetz genügenden Weise Einfluss auf die mit hervorgehobenem Prestige und in der Regel höheren Vergütungen ausgestatteten Posten der stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden nehmen können.27 16 7. Amtsdauer. Die Dauer der Berufung zum Aufsichtsratsvorsitzenden oder zu seinem Stellvertreter ist weder im MitbestG noch in den gesellschaftsrechtlichen Organisationsgesetzen festgelegt, so dass insofern grundsätzlich Satzungsfreiheit herrscht.28 Doch ist es wegen der Koppelung des Wahlverfahrens nötig, dass sich beide Amtsperioden decken. Schweigt die Satzung, erstrecken sie sich auf die ganze Amtsdauer als Aufsichtsratsmitglied. Nach einer Wiederwahl zum Aufsichtsratsmitglied nach Ablauf der Amtsperiode muss demnach auch die Wahl zum Vorsitzenden erneuert werden. 17 Nach herrschender Ansicht im aktienrechtlichen Schrifttum ist die Bestellung jederzeit widerruflich.29 Es besteht kein Grund, für den Geltungsbereich des MitbestG davon abzugehen, da das Gesetz darüber nichts sagt. Zweifelhaft kann allerdings sein, welche Mehrheiten dafür erforderlich sind. Ist der Betroffene gemäß Abs 1 vom gesamten Aufsichtsrat mit Zweidrittelmehrheit gewählt, kann auch ein Widerruf nur mit der gleichen Mehrheit zulässig sein. Denn es würde dem Sinn des Gesetzes widersprechen, wenn zum Beispiel ein mit Zweidrittelmehrheit gewählter Arbeitnehmervertreter mit der einfachen Stimmenmehrheit, über welche die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner allein verfügen, wieder abberufen werden könnte.30 Die dagegen

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BGHZ 83, 106, 112. Raiser NJW 1981, 2168; Martens DB 1980, 1386; ähnlich Wank AG 1980, 153, der nur § 27 Abs 1 anwenden will. Einzelheiten in den Kommentaren zum AktG, zB bei GroßKommAktG/ Hopt/Roth § 107 Rn 46 ff; KölnKommAktG/Mertens § 107 Rn 24 Anh § 117 B § 27 MitbestG Rn 8; Hüffer AktG § 107 Rn 4. Vgl statt aller Mertens aaO § 107 Rn 27 ff, Anh § 117 B § 27 MitbestG Rn 9 f. Ebenso WWKK/Koberski § 27 Rn 19; Naendrup aaO § 27 Rn 20; GewKomm/ Föhr § 27 Rn 14; Philipp ZGR 1978, 72; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 13; Mertens Anh § 117 B aaO; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 23 f; MeyerLandrut DB 1978, 443 f; Hönig DB 1979, 745, welche in einer zweiten Entscheidung einfache Mehrheit der zuständigen Gruppe gemäß Abs 2, sowie Reuter AcP 179 (1979), 531 f, der bereits mehr als ein Drittel der Stimmen genügen lassen will.

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von Paefgen 31 vorgebrachten Einwände schlagen nicht durch, denn das MitbestG gibt der Mehrheit der Anteilseignervertreter nicht das Recht, zur Sicherung des Übergewichts der Anteilseigner einen Aufsichtsratsvorsitzenden abzuberufen, der von der Zweitstimme nicht in ihrem Sinn Gebrauch macht. Ist der Aufsichtsratsvorsitzende nicht in der Lage, sein Amt auszuüben, ohne dass eine ausreichende Zahl von Arbeitnehmervertretern seiner Abberufung zustimmt, so bleibt die Abberufung als Aufsichtsratsmitglied gemäß § 103 AktG.32 Hat eine Gruppenwahl nach Abs 2 stattgefunden, so muss es gleich- 18 wohl möglich sein, die Abwahl nach Abs 1, das heißt mit Zweidrittelmehrheit des Gesamtaufsichtsrats vorzunehmen.33 Daneben ist aber auch die Abwahl durch den Wahlkörper nach Abs 2 zuzulassen, für die einfache Mehrheit genügt.34 Wird ein Amtsträger mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen seiner Gruppe abberufen, so ist allerdings zu beachten, dass er gemäß Abs 1 mit Zweidrittelmehrheit des Gesamtaufsichtsrats sogleich wiederbestellt werden kann. In diesem Fall kann sich also die Minderheit nicht gegen die Mehrheit durchsetzen.35 Endet das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellver- 19 treters durch Widerruf, so bleibt die Stellung des anderen davon unberührt. Die Neuwahl ist nach denselben Regeln vorzunehmen wie die Nachwahl in anderen Fällen einer vorzeitigen Beendigung des Amtes.36 Satzungs- und Geschäftsordnungsvorschriften, welche den Wi- 20 derruf mit einfacher Mehrheit des Gesamtaufsichtsrats gestatten, sind als unzulässig anzusehen, weil sie geeignet sind, die Wahlvorschrift des Abs 1 zu unterlaufen, indem ein mit zwei Dritteln gewählter Bewerber mit einfacher Mehrheit wieder abberufen wird.37 Gleichfalls unzulässig sind Regeln, wonach ein nach Abs 1 mit Zweidrittelmehr-

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Struktur und Aufsichtsratsverfassung 276 ff. Vgl § 6 Rn 35. Ebenso Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 24; Meyer-Landrut DB 1978, 444; Paefgen aaO 279 f; aA WWKK/Koberski § 27 Rn 18; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 15; Köstler/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis Rn 369; Philipp ZGR 1978, 72; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 13a. Sog Spiegelbildtheorie, hM; aA GemKomm/Naendrup § 27 Rn 20, der in Anlehnung an §§ 103 AktG und 23 MitbestG eine Dreiviertelmehrheit der Gruppe verlangt. Dafür findet sich aber kein ausreichender Anhaltspunkt im Gesetz. Im Ergebnis ebenso Paefgen aaO. Siehe Rn 21 ff. HM; vgl WWKK/Koberski § 27 Rn 18; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 13; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 15; Philipp ZGR 1978, 72 ff; Paefgen aaO 283.

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heit des Gesamtaufsichtsrats Gewählter mit einfacher Mehrheit der Gruppe, der er nach Abs 2 zuzurechnen ist, wieder abberufen werden kann.38 Satzungsregeln, die pauschal die entsprechende Anwendung der Abs 1 und 2 auf den Widerruf vorsehen, sind daher einschränkend dahin auszulegen, dass dieser Fall ausgeschlossen ist.39 Dagegen wird man mangels eindeutiger gesetzlicher Regelung Vorschriften für zulässig halten können, welche die für die Abberufung nach Abs 1 oder 2 notwendige Stimmenzahl erhöhen, etwa analog §§ 103 AktG, 23 MitbestG eine Dreiviertelmehrheit verlangen.40 8. Nachwahl. Scheidet der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stell21 vertreter vorzeitig aus, ist eine Nachwahl durchzuführen. Die Bestellung eines Ersatzmannes schon bei der ursprünglichen Wahl ist unzulässig.41 Die Anwendung des § 27 Abs 1 und 2 auf die Nachwahl bereitet Schwierigkeiten, wenn das Amt nur eines der Gewählten, das heißt entweder des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters, vorzeitig endet. Waren beide nach Abs 1 mit Zweidrittelmehrheit gewählt worden, steht nichts im Wege, auch die Nachwahl zunächst auf das offene Amt zu beschränken und gemäß Abs 1 zu verfahren.42 Kommt die Zweidrittelmehrheit nicht zustande und wird deshalb 22 die Gruppenwahl nach Abs 2 notwendig, ist zu unterscheiden: Ist das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden vakant und ist der Stellvertreter ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer, so genügt es, wenn die Anteilseignervertreter den neuen Vorsitzenden wählen. Wollen die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer unter diesen Umständen auch einen neuen Vertreter bestellen, ist der früher Gewählte abzuberufen. Dasselbe gilt umgekehrt, wenn das Amt des Vertreters vakant geworden ist und der Vorsitzende von der Anteilseignerseite gestellt

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Ebenso WWKK/Koberski aaO; Reuter AcP 179 (1979), 532; Paefgen 285; aA Philipp aaO. Paefgen 284. Reuter aaO; Paefgen 286; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 25. UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 11; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 26; Philipp ZGR 1978, 74 f. Ebenso Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 29; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 27 MitbestG Rn 8; Philipp ZGR 1978, 69; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 11; WWKK/Koberski § 27 Rn 16; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung, 272 ff; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 17; Köstler/Zachert/Müller Rn 368; aA GemKomm/Naendrup § 27 Rn 18 und GewKomm/Föhr § 27 Rn 13, die annehmen, dass das Amt auch des anderen kraft Gesetzes erlischt und daher beide zu wählen sind. Diese Ansicht folgt aber nicht notwendig aus § 27 Abs 1 und 2 und widerspricht dem Gedanken der Stellvertretung im Amt, die ja gerade dann eintreten soll, wenn das Amt vakant wird; vgl namentlich Philipp ZGR 1978, 63 ff.

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wird. In diesem Fall haben allein die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer neu zu wählen.43 Demgegenüber soll nach der sog „Tandem-Theorie“ 44 auch das Amt des noch Vorhandenen stets enden, sofern im 1. Wahlgang keine Zweidrittelmehrheit erreicht wird, so dass beide Positionen zunächst nach Abs 1, wenn dies nicht gelingt, nach Abs 2 neu zu besetzen sind. § 27 verlangt aber keine so weitgehende Koppelung der Personen der Amtsträger, wenn nur die Zuordnung zu den Gruppen sichergestellt ist. Eine solche Koppelung ist in der Praxis auch nicht üblich. Nur wenn bisher das Amt des Aufsichtsratsvorsitzenden von einem Vertreter der Arbeitnehmer und/oder das Amt des Stellvertreters von einem Aufsichtsratsmitglied der Anteilseigner besetzt war und das jeweils andere neu zu besetzen ist, lässt sich die von Abs 2 vorgeschriebene Verteilung der Ämter auf die Gruppen nicht erreichen, wenn man die Nachwahl auf das Amt des Ausgefallenen beschränkt. In diesem Fall ist daher anzunehmen, dass auch das Amt des nicht Ausgefallenen kraft Gesetzes endet und die Gruppenwahl für beide Ämter erneut durchgeführt werden muss. War schon bei der ursprünglichen Wahl der Aufsichtsratsvorsit- 23 zende nach Abs 2 allein von den Anteilseignervertretern und der Stellvertreter von den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer gewählt worden, so bietet sich an, die Nachwahl von vornherein gemäß Abs 2 in die Hand der Gruppe zu legen, die den Ausgefallenen gestellt hatte. Dem Sinn des Gesetzes entspricht es jedoch besser, auch hier zunächst die gemeinsame Wahl nach Abs 1 zu verlangen, wobei es nicht notwendig ist, den noch Amtierenden mit einzubeziehen. Erst wenn bei der Nachwahl im ersten Wahlgang die Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wird, geht daher das Wahlrecht in diesem Fall gemäß Abs 2 auf die Gruppe über, die den Weggefallenen bestellt hatte. Eine Koppelung der beiden Ämter derart, dass auch das noch besetzte kraft Gesetzes zur Disposition gestellt werden müsste, ist bei dieser Version also in keinem Fall erforderlich.45

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Ebenso Philipp ZGR 1978, 60 ff; Meyer-Landrut DB 1978, 443 f; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 29; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 11; im Wesentlichen auch Paefgen aaO 268, der allerdings unabhängig von der Gruppenzugehörigkeit des noch Vorhandenen die Nachwahl nach Abs 2 für zulässig hält. Fitting/Wlotzke/Wißmann 2. Aufl § 27 Rn 16; aufgegeben nun in WWKK/Koberski § 27 Rn 16. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 11; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 17; Philipp ZGR 1978, 68 f; Paefgen aaO 272 ff; dagegen wollen WWKK/Koberski § 27 Rn 17, Föhr aaO § 27 Rn 13 und Naendrup aaO § 27 Rn 19 in diesem Fall von vornherein nur Abs 2 anwenden.

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Die Nachwahl eines zweiten stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden richtet sich nicht nach den vorgenannten Regeln, sondern nach den für die ursprüngliche Wahl geltenden Vorschriften.46 Satzungs- oder Geschäftsordnungsbestimmungen, die entgegen 25 den vorstehenden Ausführungen vorschreiben, dass mit dem Wegfall des Aufsichtsratsvorsitzenden oder seines Stellvertreters das Amt des anderen in jedem Fall endet und die Nachwahl stets für beide Positionen vorzunehmen ist, sind mitbestimmungsrechtlich unbedenklich. Gesellschaftsrechtlich wird man sie für zulässig halten können, obwohl sie die Arbeitsfähigkeit des Aufsichtsrats beeinträchtigen.47 9. Anmeldung zum Handelsregister. Gemäß § 107 Abs 1 Satz 2 26 AktG iVm § 25 Abs 1 Nr 1 und 2 ist die Wahl bei der AG, KGaA und GmbH vom Vertretungsorgan zum Handelsregister anzumelden. Für die Genossenschaften bestehen keine entsprechenden Vorschriften. Darüber hinaus ist der Vorsitzende des Aufsichtsrats gemäß §§ 80 AktG, 35a Abs 1 GmbHG und 25a Abs 1 GenG auch auf den Geschäftsbriefen des Unternehmens anzugeben. III. Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden

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1. Allgemeines. Zur Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden sagt das MitbestG nur, dass er kraft Amtes Mitglied des Vermittlungsausschusses ist (§ 27 Abs 3) und dass er bei Stimmengleichheit im Aufsichtsrat eine zweite Stimme besitzt, welche den Ausschlag gibt (§§ 29 Abs 2, 31 Abs 4). Im Übrigen gelten kraft der Verweisungen in § 25 Abs 1 die Vorschriften des AktG und des GenG. Soweit diese es zulassen, kann die Stellung auch in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats geregelt werden (§ 25 Abs 2). Das Aktiengesetz enthält selbst ebenfalls nur eine unvollständige 28 Anzahl von Einzelvorschriften über den Aufsichtsratsvorsitzenden. Nach § 90 Abs 1 und 5 AktG ist er Adressat von besonderen Berichten des Vorstands aus wichtigem Grund und hat diese Informationen an die Aufsichtsratsmitglieder weiterzugeben. Gemäß § 107 Abs 2 Satz 1 AktG obliegt es ihm, das Protokoll über die Aufsichtsratssitzungen zu unterzeichnen, gemäß § 109 Abs 2 AktG kann er die Teilnahme an den Sitzungen der Aufsichtsratsausschüsse regeln, nach § 110 Abs 1 AktG hat er den Aufsichtsrat einzuberufen. Gemäß § 25 Abs 1 Nr 2 sind die genannten Vorschriften mit Ausnahme des § 90 Abs 1, Abs 5 Satz 3 AktG auch auf die mitbestimmungspflichtigen Gesellschaften mbH

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Siehe Rn 7. Ebenso Philipp aaO Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 26; aA Paefgen aaO 271.

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Vorsitz im Aufsichtsrat § 27 III. Rechtsstellung des Aufsichtsratsvorsitzenden

anzuwenden.48 In einer Anzahl weiterer, nur für die AG und die KGaA geltender Paragraphen ist bestimmt, dass gewisse Anmeldungen zum Handelsregister vom Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzenden gemeinsam vorzunehmen sind.49 Nach allgemeiner Meinung kommt in diesen Einzelvorschriften die im AktG nirgends niedergelegte allgemeine Regel zum Ausdruck, dass der Aufsichtsratsvorsitzende die Sitzungen des Aufsichtsrats vorzubereiten, einzuberufen und zu leiten sowie dessen Beschlüsse für die Bekanntgabe nach außen zu unterschreiben und den Adressaten mitzuteilen hat.50 Er hat die dafür erforderlichen verfahrensleitenden Verfügungen zu treffen. Ferner ist er Bindeglied zwischen Aufsichtsrat und Vorstand. Nach Ziffer 5.2 DCGK koordiniert der Aufsichtsratsvorsitzende die Arbeit des Aufsichtsrats, soll mit dem Vorstand regelmäßig Kontakt halten und mit diesem die Strategie, die Geschäftsentwicklung und das Risikomanagement des Unternehmens beraten. Dagegen kommt ihm eine organschaftliche Vertretungsmacht nicht zu, weshalb er Funktionen, welche dem Aufsichtsrat als solchem übertragen sind, nur wahrnehmen und dessen Beschlüsse nur ausführen kann, wenn ihn der Aufsichtsrat durch Beschluss dazu gesondert ermächtigt.51 Das MitbestG lässt diese Regeln, welche mangels abweichender Be- 29 stimmungen im Gesellschaftsvertrag auch für die GmbH gelten, unberührt. Auch bei den Genossenschaften ist davon auszugehen, dass dem Aufsichtsratsvorsitzenden über die Einzelvorschriften der §§ 57 und 58 GenG hinaus dieselben Funktionen zufallen.52 2. Satzungsbestimmungen. Auch im Rahmen des MitbestG kann 30 die Stellung des Aufsichtsratsvorsitzenden in der Satzung oder, soweit diese keine Bestimmungen enthält, in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats näher festgelegt werden, wenngleich in beschränkterem Umfang als nach den gesellschaftsrechtlichen Organisationsgesetzen. Zulässig ist es, ihm die Leitung der Anteilseignerversammlung zu überlassen. Da der Fall weder im AktG noch im MitbestG angesprochen ist, kann die Satzung auch bestimmen, dass die Leitung der Anteilseignerversammlung dem Aufsichtsratsvorsitzenden oder seinem Stellvertreter nur dann zusteht, wenn er ein Aufsichtsratsmitglied der 48 49 50

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Vgl § 25 Rn 18 ff. §§ 184, 188, 195 Abs 1, 223 AktG. Vgl statt aller KölnKommAktG/Mertens § 107 Rn 33 ff; Lutter/Krieger aaO Rn 553 ff; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 17 ff; GroßKommAktG/ Hopt/Roth § 107 Rn 62 ff; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende 91 ff, 112 ff, 164 ff. Vgl BGHZ 41, 285; Mertens aaO § 107 Rn 46 ff; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 107 Rn 93 ff. Vgl Lang/Weidmüller/Metz GenG § 36 Rn 42; Müller GenG § 36 Rn 127 f.

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§ 27 Vorsitz im Aufsichtsrat 2. Teil. Aufsichtsrat

Anteilseigner ist. Das MitbestG steht dem nicht entgegen, denn es gewährt den Repräsentanten der Arbeitnehmer kein Recht, in der Anteilseignerversammlung aufzutreten.53 Dagegen können ihm nicht Aufgaben übertragen werden, die kraft Gesetzes dem gesamten Aufsichtsrat zustehen. Auch kann er nicht Weisungsbefugnisse gegenüber anderen Aufsichtsratsmitgliedern wahrnehmen. Unzulässig ist es ferner, die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats von der Anwesenheit des Vorsitzenden abhängig zu machen 54 oder die Regeln über die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden gemäß §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 zu modifizieren.55 Die Kompetenz des Vorsitzenden, das Verfahren des Aufsichtsrats zu steuern, kann die Satzung oder die Geschäftsordnung nur in den Grenzen präzisieren oder fixieren, welche die vom MitbestG festgelegte Struktur des Verfahrens nicht verändern.56 IV. Rechtsstellung des stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden

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Über den stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden sagt das Gesetz nur, dass er dem Vermittlungsausschuss angehört (§ 27 Abs 3), dass ihm aber die zweite Stimme nicht zusteht (§§ 29 Abs 2 Satz 3, 31 Abs 4 Satz 3). Im Übrigen ist § 107 Abs 1 Satz 3 AktG anzuwenden, wonach der Stellvertreter nur dann die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden hat, wenn dieser „behindert“ (richtiger: verhindert) ist. Die Vorschrift gilt wegen § 25 Abs 1 Nr 2 unmittelbar auch für die unter das Gesetz fallenden Gesellschaften mbH. Auf die Genossenschaften wird man sie mangels abweichender Vorschriften im GenG zur Wahrung der Rechtseinheit analog anzuwenden haben.57 Behindert ist der Aufsichtsratsvorsitzende, wenn er infolge Tod, 32 Krankheit oder Abwesenheit aus anderen Gründen an der Sitzung nicht teilnimmt, ferner aber auch, wenn er seine Funktion im konkreten Fall, zum Beispiel wegen einer Interessenkollision nicht wahrnehmen kann.58 Die Teilnahme an der Abstimmung mittels Stimmboten hindert nicht, ihn hinsichtlich der Sitzungsleitung als behindert anzusehen.59 Gegen eine nicht abschließende, sondern beispielhafte Präzi53

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UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 15; WWKK/Koberski § 27 Rn 24; Messer FS Kellermann 299, 302; Mertens aaO § 107 Rn 61. Vgl § 28 Rn 3. Vgl § 29 Rn 8 ff; § 31 Rn 17. Vgl §§ 25 Rn 18, 29 Rn 7, 14; zum Vorsitz in Aufsichtsratsausschüssen vgl § 25 Rn 66. Ebenso WWKK/Koberski § 27 Rn 25; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 16. Vgl KölnKommAktG/Mertens § 107 Rn 66; Peus aaO 201 ff. UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 16.

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Vorsitz im Aufsichtsrat § 27 V. Der Vermittlungsausschuss (Abs 3)

sierung des Begriffs und der mit ihm verknüpften Kompetenzen in der Satzung bestehen keine Bedenken. Ist der Aufsichtsratsvorsitzende behindert, so tritt der Stellvertreter voll in dessen Position ein, nur eben mit der Maßgabe, dass ihm das doppelte Stimmrecht nicht zusteht. Ein zweiter Stellvertreter tritt in die Stellung des Vorsitzenden ein, 33 sofern sowohl dieser als auch der erste Stellvertreter behindert sind. Mitglied des Vermittlungsausschusses ist er nur, wenn er nach Abs 3 gewählt ist.60 Die zweite Stimme nach §§ 29 Abs 2, 31 Abs 4 steht ihm nicht zu. Die Satzung kann ihm die zweite Stimme nicht gewähren und nicht seine Mitgliedschaft im Vermittlungsausschuss vorschreiben.61 Sie kann auch nicht bestimmen, dass er bei dauerndem Wegfall des Vorsitzenden an dessen Stelle tritt.62 Zulässig ist hingegen die Vorschrift, wonach die Leitung der Hauptversammlung bei Behinderung des Aufsichtsratsvorsitzenden nicht dem – von Arbeitnehmerseite bestellten – ersten, sondern dem zweiten Stellvertreter zufällt.63 V. Der Vermittlungsausschuss (Abs 3) 1. Bestellung. Nach der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und 34 seines Stellvertreters hat der Aufsichtsrat den in §§ 27 Abs 3, 31 Abs 3 Satz 1 bezeichneten Vermittlungsausschuss (oder ständigen Ausschuss) zu bilden. Dem Ausschuss gehören der Aufsichtsratsvorsitzende und sein (erster) Stellvertreter kraft Gesetzes an. Zwei weitere Mitglieder sind von den beiden Gruppen im Aufsichtsrat getrennt mit der Mehrheit der in jeder Gruppe abgegebenen Stimmen zu wählen. Wählbar sind alle Aufsichtsratsmitglieder, auch solche der jeweils anderen Gruppe.64 Die Beschlussfähigkeit der Gruppen setzt die Teilnahme wenigstens der Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl der Gruppe voraus.65 Der Aufsichtsrat hat den Ausschuss unmittelbar nach dem Aufsichtsratsvorsitzenden und seinem Stellvertreter zu wählen, das heißt in derselben Sitzung. Er ist hierzu gesetzlich verpflichtet, seine Mitglieder können sich im Fall des Verstoßes daher nach § 116 AktG iVm § 25 haftbar machen. Da es sich um eine Ordnungsvorschrift handelt, hat eine verspätete Wahl jedoch keinen Einfluss auf die Tätigkeit des Ausschusses oder eines infolge seiner Ver-

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BGHZ 83, 106, 116. BGH aaO. UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 20; aA Martens DB 1980, 1385 f. HL; OLG Hamburg ZIP 1982, 1082; vgl nur WWKK/Koberski § 27 Rn 24; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 20. UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 22. Siehe oben Rn 13.

445

§ 27 Vorsitz im Aufsichtsrat 2. Teil. Aufsichtsrat

mittlung bestellten Mitglieds des Vertretungsorgans. Dies gilt auch, wenn der Ausschuss erst gebildet wurde, nachdem sich gezeigt hat, dass er benötigt wird, das heißt wenn die Wahl eines Mitglieds des Vertretungsorgans im ersten Wahlgang erfolglos blieb, weil die gemäß § 31 Abs 2 erforderliche Zweidrittelmehrheit nicht erreicht wurde. Die Amtszeit der zusätzlichen Ausschussmitglieder erstreckt sich, sofern bei der Wahl nichts anderes bestimmt wurde, auf die ganze Amtsperiode des Aufsichtsrats, auch wenn die Amtszeit des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters kürzer bemessen wurde.66 2. Zwingendes Recht. Die Vorschriften über den Vermittlungsaus35 schuss sind zwingendes Recht. Dies ergibt sich aus seiner Zusammensetzung und seiner Aufgabe, im kritischen Fall der Wahl von Mitgliedern des Vertretungsorgans die Beteiligung der Arbeitnehmerseite zu sichern und die Bereitschaft zur Verständigung zwischen den Gruppen zu verstärken. Der Aufsichtsrat kann demnach nicht davon absehen, den Ausschuss zu bilden. Er kann auch keine vom Gesetz abweichende Zusammensetzung beschließen, ihn namentlich nicht mit mehr oder weniger als den im Gesetz genannten vier Personen besetzen. Satzungsvorschriften mit diesem Inhalt sind nichtig. Gleichfalls nichtig sind Satzungsregeln, wonach die Ausschussmitglieder nach § 27 Abs 1 zu wählen sind 67 oder wonach der zweite Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden kraft Amtes Mitglied des Ausschusses ist.68 Fällt der Aufsichtsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter aus, so ist für die Nachwahl nach den oben Rn 21 ff angegebenen Regeln zu sorgen. Beim Ausfall eines der beiden anderen Mitglieder hat die Gruppe, die es gestellt hatte, den Nachfolger zu wählen. Für eine Notbestellung durch das Gericht entsprechend § 104 AktG besteht kein Bedürfnis.69 Die Beschlussfähigkeit des Ausschusses ist im Gesetz nicht gere36 gelt. Nach weit überwiegender Ansicht ist er, abweichend von den allgemeinen Regeln über Aufsichtsratsausschüsse 70 nur beschlussfähig, wenn sämtliche Mitglieder mitwirken.71 Dem ist zuzustimmen, da er 66 67 68 69

70 71

UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 22. AA Martens DB 1980, 1388. BGHZ 83, 106, 116. UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 22; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 25; aA Rittner FS Fischer 632 f. Vgl § 25 Rn 65. WWKK/Koberski § 27 Rn 28; GewKomm/Föhr § 27 Rn 25; GemKomm/Naendrup § 27 Rn 30; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 23; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 27, Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 377; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 27 MitbestG Rn 18; nach Rittner FS Fischer 631 ist er handlungsunfähig, solange er nicht vollständig besetzt ist; zwei Mitglieder halten für ausreichend Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 47; drei Mitglieder Meilicke/Meilicke §§ 30, 31 Rn 3.2.

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Vorsitz im Aufsichtsrat § 27 VI. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 27

nur dann die ihm vom Gesetz zugedachte Aufgabe der Vermittlung zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat erfüllen kann. Doch bleibt zu beachten, dass auch ein unvollständig besetzter oder tagender Ausschuss wirksame Vorschläge für die Wahl zum Vorstandsmitglied machen kann, über welche der Aufsichtsrat abstimmt.72 Der Ausschuss entscheidet nach den allgemeinen Regeln mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden die zweite Stimme nicht zu, da dies der vom Gesetzgeber hier gewollten strengen Parität zuwiderlaufen würde.73 Auch die Satzung kann ihm daher die Zweitstimme in diesem Fall nicht gewähren.74 3. Verfahren. Die Aufgaben und die Tätigkeit des Ausschusses 37 sind bei § 31 Rn 15 f erörtert. Die ihm durch Gesetz zugewiesene Vermittlungsaufgabe kann ihm nicht entzogen werden. Dagegen bestehen keine Bedenken, ihm in den Grenzen des § 107 Abs 3 Satz 2 AktG iVm § 25 MitbestG weitere Aufgaben zu übertragen, bei denen sein Tätigwerden zweckmäßig erscheint, ihn zum Beispiel mit der Funktion eines Aufsichtsratspräsidiums zu betrauen. Ohne die Übertragung durch die Satzung oder Geschäftsordnung des Aufsichtsrats stehen ihm die über § 31 Abs 3 Satz 1 hinausgehenden Befugnisse eines Aufsichtsratspräsidiums nicht zu. Soweit er sonstige Aufgaben wahrnimmt, sind die allgemeinen Regeln über Aufsichtsratsausschüsse anzuwenden.75 VI. Rechtsfolgen bei Verstößen gegen § 27 Verstößt der Aufsichtsrat oder eine der wahlberechtigten Gruppen 38 gegen die zwingenden Vorschriften der Abs 1 bis 3, ist der Beschluss nichtig, es sei denn, nur einzelne Stimmen wurden fehlerhaft abgegeben, die sich nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben.76 Allerdings kann die Nichtigkeit wegen des notwendigen Vertrauensschutzes nur ex nunc geltend gemacht werden.77 Die Rechtsakte eines unwirksam bestellten Aufsichtsratsvorsitzenden sind daher gültig, bis die Nichtigkeit der Wahl gerügt wird. Das gilt auch für die Abgabe der Zweit72 73

74 75 76 77

§ 31 Abs 3 Satz 1 2. Halbsatz; vgl § 31 Rn 15 f. HM; vgl UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 24; GroßKommAktG/Oetker § 27 MitbestG Rn 27; WWKK/Koberski § 27 Rn 28. BGHZ 83, 106, 117 ff; 144, 148. HM; vgl § 25 Rn 49 ff. Vgl § 25 Rn 40 ff. WWKK/Koberski § 27 Rn 30; UHH/Ulmer/Habersack § 27 Rn 26; Raiser/Veil Kapitalgesellschaftsrecht § 16 Rn 133, 176; vgl auch OLG Schleswig ZIP 2001, 74.

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§ 28 Beschlussfähigkeit 2. Teil. Aufsichtsrat

stimme und für Aufsichtsratsbeschlüsse, die unter Einsatz der Zweitstimme zustande kommen.78 Nach der Rüge besteht kein Anlass zum Vertrauensschutz mehr. Die Nichtigkeit der Wahl zum Aufsichtsratsvorsitzenden bzw zum Stellvertreter wirkt sich auf die Bestellung des anderen Amtsinhabers nur aus, wenn sie nicht alsbald wirksam nachgeholt werden kann.79

§ 28 Beschlussfähigkeit 1Der

Aufsichtsrat ist nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt. 2§ 108 Abs. 2 Satz 4 des Aktiengesetzes ist anzuwenden. § 108 Abs 2 Satz 4 Aktiengesetz lautet: (4) Der Beschlussfähigkeit steht nicht entgegen, dass dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören, auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist. Schrifttum Canaris Mitbestimmungsgesetz und innergesellschaftliche Organisationsautonomie der Aktiengesellschaft, DB 1981, Beil Nr 14; Feldmann Zulässigkeit von Satzungsbestimmungen zur Beschlussfähigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrats, DB 1986, 29; Heinsius Satzungsvorschriften über die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, AG 1977, 281; Kallmeyer Die Gleichbehandlung der Mitglieder des Aufsichtsrats, DB 1982, 1309; Martens Mitbestimmungsrechtliche Bausteine in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZGR 1983, 237; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, 152; ders Zur Zulässigkeit von Satzungsklauseln, die besondere Anforderungen an die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrates stellen, AG 1983, 25; Preusche Zur Zulässigkeit ergänzender Satzungsbestimmungen für die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats mitbestimmter Aktiengesellschaften, AG 1980, 125; Raiser Satzungsvorschriften über Beschlussfähigkeit und Vertagung eines mitbestimmten Aufsichtsrats, NJW 1980, 209; Rittner Die Satzungsautonomie der Aktiengesellschaft und die innere Ordnung des Auf-

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WWKK/Koberski § 27 Rn 31; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 27 Rn 49; UHH/ Ulmer/Habersack § 27 Rn 26; Raiser aaO Rn 176. AA UHH/Ulmer/Habersack aaO; vgl Rn 12.

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Beschlussfähigkeit § 28

sichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2493; Säcker Zur Beschlussfähigkeit des mitbestimmten Aufsichtsrates, JZ 1980, 82; Säcker/Theisen Die statutarische Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, AG 1980, 29; Steindorff/Joch Die ersten Urteile des Bundesgerichtshofs zum Mitbestimmungsgesetz, ZHR 146 (1982) 336; Ulmer Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, 1980; Werner Vertagungsklauseln in den Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften, AG 1979, 330. Übersicht Rn 1. Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Zwingendes Recht.  .  .  .  .  . 

Rn 1 3

3. Unterbrechungs- und Vertagungsklauseln .  .  .  .  .  .  4. Nichtigkeit von Beschlüssen

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1. Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats. § 28 entspricht § 108 1 Abs 2 Satz 2 AktG sowie §§ 10 MontanMitbestG und 11 MitbestEG. Danach setzt die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats voraus, dass mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach § 7 Abs 1 oder nach einer gemäß dieser Vorschrift zulässigen Satzungsbestimmung zu bestehen hat, an dem Beschluss teilnimmt. Ein niedrigeres Quorum hätte den Aufsichtsrat zu wenig vor Zufallsmehrheiten geschützt, ein höheres einer Gruppe erlaubt, seine Arbeit zu blockieren, indem sie geschlossen von seinen Sitzungen fernbleibt. Notwendig ist je nach Größe des Aufsichtsrats die Mitwirkung von mindestens sechs, acht oder zehn Mitgliedern. Die Teilnahme wird durch die Abgabe einer Stimme dokumentiert, auch wenn sie auf Stimmenthaltung lautet.1 Wer dagegen nur in der Sitzung anwesend ist, sich aber an der Abstimmung selbst nicht beteiligt, wird nicht mitgezählt.2 Dagegen genügt es, gemäß § 108 Abs 3 AktG eine schriftliche Stimme abgeben zu lassen (§ 108 Abs 4 AktG). Bei schriftlicher, telegrafischer oder fernmündlicher Abstimmung (vgl § 108 Abs 4 AktG) nimmt an dem Beschluss teil, wer sich durch Ja, Nein oder Stimmenthaltung zum Gegenstand der Abstimmung äußert.3 Weitere Voraussetzungen nennt das Gesetz nicht. Im Gegenteil 2 stellt es durch die ausdrückliche Verweisung auf § 108 Abs 2 Satz 4 AktG klar, dass die Wirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses nicht davon abhängt, ob alle Aufsichtsratssitze besetzt sind oder ob das ge-

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2 3

OLG Karlsruhe NJW 1980, 2137; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 AktG Rn 31 f. KölnKomm.AktG/Mertens § 108 Rn 57; mwN. GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 AktG Rn 31.

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§ 28 Beschlussfähigkeit 2. Teil. Aufsichtsrat

setzliche Zahlenverhältnis zwischen den Gruppen, also die Parität, oder innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmervertreter (vgl § 15 Abs 2) gewahrt ist. Namentlich hindert die Abwesenheit einzelner Aufsichtsratsmitglieder bis zur Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl die Wirksamkeit eines Beschlusses nicht, auch wenn infolgedessen eine Gruppe im konkreten Fall über die Stimmenmehrheit verfügt. Jede andere Regelung würde die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats gefährden. Unzulässig wird eine unter Nutzung des infolge der Abwesenheit einzelner Aufsichtsratsmitglieder entstandenen Stimmenvorteils durchgesetzte Abstimmung nach allgemeinen Regeln erst, wenn die Mehrheit die Gunst der Stunde in sittenwidriger Weise zum Nachteil der anderen Seite ausnützt.4 2. Zwingendes Recht. Heftig umstritten war lange die Frage, ob 3 § 28 zwingendes Recht enthält. Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes hatte eine größere Zahl von Unternehmen Satzungsänderungen beschlossen, welche die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats zur Sicherung des Übergewichts der Anteilseignerseite davon abhängig machten, dass mindestens die Hälfte der an der Beschlussfassung Teilnehmenden Vertreter der Anteilseigner sind und sich unter ihnen der Vorsitzende des Aufsichtsrats befindet.5 Einige Instanzgerichte6 sowie ein Teil des Schrifttums 7 hielten derartige Satzungsklauseln für zulässig. Demgegenüber sprach sich die weit überwiegende Meinung gegen ihre Zulässigkeit aus.8 Der BGH schloss sich in der Leitentscheidung BGHZ 83, 151 der herrschenden Lehre an.9 Das Urteil stützt sich auf die Rechtsgleichheit aller Aufsichtsratsmitglieder.10 Dagegen verstoßen sowohl Satzungsbestimmungen, welche die Beschlussfähigkeit einseitig davon abhängig machen, dass eine bestimmte Mindestzahl von Vertretern der Anteilseigner an der Abstimmung teilnimmt, als

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Einhellige Meinung; vgl statt aller WWKK/Koberski § 28 Rn 4; UHH/Ulmer/ Habersack § 28 Rn 3; Mertens aaO § 108 Rn 58. Rechtstatsachen bei Ulmer Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 29 f; Säcker/Theisen AG 1980, 35; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 167 f. LG Frankfurt NJW 1978, 2398; LG Hamburg NJW 1980, 235; LG Mannheim NJW 1980, 236. Heinsius AG 1977, 282 f; Preusche AG 1980, 126 f; Canaris DB 1981, Beil Nr 14, 6ff; Rittner DB 1980, 2502 f. Säcker JZ 1980, 84 ff; Raiser NJW 1980, 211 ff; Wiesner AG 1979, 205; Paefgen aaO 154 ff; Fitting/Wlotzke/Wissmann 2. Aufl § 28 Rn 6; Hanau/Ulmer § 28 Rn 4, je mwN. Ebenso zuvor schon OLG Karlsruhe NJW 1980, 2139 und LG Hamburg BB 1980, 959. Vgl § 25 Rn 118.

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Beschlussfähigkeit § 28

auch solche Regeln, welche die Beschlussfähigkeit an die Teilnahme des Aufsichtsratsvorsitzenden oder eines anderen bestimmten Aufsichtsratsmitglieds binden. Demgegenüber erklärt der BGH es für fraglich, ob § 28 schlechthin jede Verschärfung der Anforderungen an die Beschlussfähigkeit in der Satzung verbiete.11 Das Urteil wurde im Schrifttum begrüßt.12 Weitergehend als nach dem BGH sind jedoch auch solche Satzungsbestimmungen als unzulässig anzusehen, welche die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats ohne Unterscheidung zwischen Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer davon abhängig machen, dass mehr als die Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl des Aufsichtsrats an der Abstimmung teilnimmt. Denn andernfalls könnte die Gruppe der Anteilseigner- oder der Arbeitnehmervertreter die Tätigkeit des Aufsichtsrats blockieren, wenn sie geschlossen den Sitzungen fernbleibt. § 28 ist also als auch nach oben abschließende Regelung anzusehen.13 3. Unterbrechungs- und Vertagungsklauseln. Das vom BGH in 4 den Vordergrund gestellte Prinzip der Rechtsgleichheit aller Aufsichtsratsmitglieder verbietet auch Satzungsvorschriften, wonach die Aufsichtsratssitzung zu unterbrechen oder zu vertagen ist, sofern nicht mindestens die Hälfte der an der Beschlussfassung Teilnehmenden Vertreter der Anteilseigner sind und/oder der Aufsichtsratsvorsitzende sich nicht unter den Teilnehmern befindet (Unterbrechungsund Vertagungsklauseln).14 Die Frage hat der BGH nicht entschieden. Die negative Beurteilung folgt aber aus seinem Begründungsansatz.15 Lediglich Unterbrechungs- und Vertagungsklauseln, die keinen Unterschied zwischen Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der

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AaO 153 f. Geitner AG 1982, 212 ff; Kallmeyer DB 1982, 1309 f; Steindorff/Joch ZHR 146 (1982), 341 f; Martens ZGR 1983, 237 f. Die Frage ist nach wie vor heftig umstritten; wie im Text im Ergebnis Säcker JZ 1980, 84 ff; Wiesner AG 1979, 206; Raiser NJW 1980, 210 f; WWKK/Koberski § 28 Rn 6; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 28 Rn 11; UHH/Ulmer/Habersack § 28 Rn 4; GroßKomm.AktG/Oetker MitbestG § 28 Rn 8; MünchKommAktG/ Gach § 28 MitbestG Rn 9; MünchArbR/Wißmann § 380 Rn 8; OLG Karlsruhe NJW 1980, 2139. Ein höheres Quorum (zB zwei Drittel der Aufsichtsratsmitglieder) wollen zulassen ua OLG Hamburg BB 1984, 1763; Feldmann DB 1986, 29; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 52; Lutter/Krieger Rechte und Pflichten Rn 594; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 28 MitbestG Rn 2. Rechtstatsachen hierzu bei Ulmer aaO 32 f; Säcker/Theisen AG 1980, 36; Paefgen aaO 193 ff. So mit Recht Steindorff/Joch ZHR 146 (1982), 342; ebenso Hoffmann-Becking aaO Rn 76; Mertens aaO Rn 3.

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§ 29 Abstimmungen 2. Teil. Aufsichtsrat

Arbeitnehmer machen, sind danach gestattet. Auch eine Satzungsvorschrift, wonach die Sitzung zu vertagen ist, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende nicht an ihr teilnimmt, ist unzulässig. Dagegen wird man eine Regelung zulassen können, die dem Aufsichtsratsvorsitzenden im Zuge seiner Leitungsbefugnis das Recht gibt, die Sitzung auf Antrag eines oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder oder nach pflichtgemäßem Ermessen zu unterbrechen oder zu vertagen, wenn nicht eine gleiche Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer teilnimmt.16 Die Unterbrechung oder Vertagung ist jedoch nur einmal zulässig, weil eine mehrmalige Verschiebung die zwingenden Vorschriften über die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats umgehen würde.17 4. Nichtigkeit von Beschlüssen. Beschlüsse des Aufsichtsrats, die 5 gegen § 28 verstoßen, sind nichtig.18 Gemäß § 241 Nr 3 AktG sind auch alle Satzungsbestimmungen nichtig, die mit § 28 nicht vereinbar sind.19

§ 29 Abstimmungen (1) Beschlüsse des Aufsichtsrats bedürfen der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, soweit nicht in Absatz 2 und in den §§ 27, 31 und 32 etwas anderes bestimmt ist. (2) 1Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so hat bei einer erneuten Abstimmung über denselben Gegenstand, wenn auch sie Stimmengleichheit ergibt, der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen. 2§ 108 Abs. 3 des Aktiengesetzes ist auch auf die Abgabe der zweiten Stimme anzuwenden. 3Dem Stellvertreter steht die zweite Stimme nicht zu. § 108 Abs 3 Aktiengesetz lautet: (3) 1Abwesende Aufsichtsratsmitglieder können dadurch an der Beschlussfassung des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilnehmen, dass sie schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen. 2Die schriftlichen Stimm-

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So Paefgen 199 ff; im Wesentlichen auch Säcker/Theisen AG 1980, 32; Raiser NJW 1980, 212; aA WWKK/Koberski § 28 Rn 7; zum Teil auch Werner AG 1979, 330. UHH/Ulmer/Habersack § 28 Rn 7; Hoffmann-Becking aaO Rn 76; Mertens aaO Rn 3. Vgl § 25 Rn 40. BGHZ 83, 106; 151.

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Abstimmungen § 29 I. Vorbemerkungen

abgaben können durch andere Aufsichtsratsmitglieder überreicht werden. 3Sie können auch durch Personen, die nicht dem Aufsichtsrat angehören, übergeben werden, wenn diese nach § 109 Abs. 3 zur Teilnahme an der Sitzung berechtigt sind. Schrifttum Luther Die innere Organisation des Aufsichtsrats, ZGR 1977, 306; Martens Das Bundesverfassungsgericht und das Gesellschaftsrecht, ZGR 1979, 493; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision im Aufsichtsrat, 1989; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende, 1983; Philipp Patt-Auflösung im Aufsichtsrat durch die Zweitstimme des Vorsitzenden? DB 1976, 195; Raiser Der neue Koalitionskompromiss zur Mitbestimmung, BB 1976, 145; Säcker Die Anpassung der Satzung der Aktiengesellschaft an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1791; Säcker/Theisen Die statutarische Regelung der inneren Ordnung des Aufsichtsrats in der mitbestimmten GmbH nach dem MitbestG 1976, AG 1980, 29; Ulmer Stimmrechtsschranken für Aufsichtsratsmitglieder bei eigener Kandidatur zum Vorstand, NJW 1982, 2288; ders Die Anpassung der Satzungen mitbestimmter Aktiengesellschaften an das MitbestG 1976, 1980; Werner Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 236; H. P. Westermann Rechte und Pflichten des mitbestimmten Aufsichtsrats und seiner Mitglieder, ZGR 1977, 219; Wiedemann Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, ZGR 1977, 160. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines .  .  .  .  .  .  2. Entstehungsgeschichte .  II. Abstimmung im Aufsichtsrat (Abs 1) 1. Abstimmung .  .  .  .  .  .  2. Zwingendes Recht .  .  .  III. Die Zweitstimme des Auf-

Rn 1 2

5 7

sichtsratsvorsitzenden (Abs 2) 1. Voraussetzungen .  .  .  2. Verzicht auf die zweite Abstimmung .  .  .  .  .  3. Vertagung .  .  .  .  .  .  4. Verfahren .  .  .  .  .  .  .  5. Zwingendes Recht .  . 

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I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines. § 29 regelt einen Ausschnitt aus den für den Auf- 1 sichtsrat geltenden Verfahrensvorschriften, die sich im Übrigen aus §§ 107–110 AktG und 36 GenG iVm § 25 Abs 11 sowie aus § 28 ergeben. Abs 1 übernimmt die allgemeine gesellschafts- und körperschafts-

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Vgl § 25 Rn 18 ff.

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§ 29 Abstimmungen 2. Teil. Aufsichtsrat

rechtliche Regel, wonach Beschlüsse eines Kollegialorgans grundsätzlich die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfordern.2 Die Vorschrift stimmt daher insoweit auch mit den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen überein. Bei einem paritätisch besetzten Aufsichtsrat impliziert sie die Ablehnung eines Antrags, wenn alle Aufsichtsratsmitglieder an der Abstimmung teilnehmen und eine der beiden Gruppen geschlossen dagegen stimmt. Abs 2, der in § 31 Abs 4 wiederholt wird, durchbricht diese allgemeine Regel, indem er dem Aufsichtsratsvorsitzenden für den Fall der Stimmengleichheit in einer zusätzlichen Abstimmung eine zweite Stimme zuerkennt. Die Vorschrift enthält die Auflösung des Patts zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat und gehört daher zu den wichtigsten und während des Gesetzgebungsverfahrens am heftigsten umstrittenen des ganzen Gesetzes. Sie führt dazu, dass sich die Anteilseignerseite im Aufsichtsrat, die nach § 27 Abs 1 und 2 in den meisten Fällen den Aufsichtsratsvorsitzenden stellt, in der Regel durchzusetzen vermag. Das Gesetz weicht damit von der strengen Parität zwischen den Gruppen im Aufsichtsrat ab und gewährt der Anteilseignerseite ein gewisses Übergewicht. Diese vom Gesetzgeber beabsichtigte Konsequenz wird durch die Detailvorschriften Abs 2 Satz 2 und 3 noch unterstrichen. 2. Entstehungsgeschichte. Der Regierungsentwurf hatte streng 2 an der Parität festgehalten. Er enthielt selbst kein Pattauflösungsverfahren, sondern eröffnete dem Aufsichtsrat die Möglichkeit, bei Stimmengleichheit eine zweite Abstimmung zu beschließen, in der die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag geben sollte. Ein solcher Beschluss sollte aber nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Anteilseigner- oder der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat gefasst werden können. In der Begründung hierzu3 bezeichnete die Bundesregierung die Gefahr einer gegenseitigen Blockade der Gruppen im Aufsichtsrat als nicht so ernst, dass der vom Erfordernis der Mehrheitsentscheidung ausgehende Einigungszwang durchlöchert werden müsste. Von Anfang an stieß der Entwurf in diesem Punkt aber auf heftige Kritik. Der Bundesrat führte aus, die Vorschrift sei „unbrauchbar und nicht praktikabel“. Sie führe „zur Verzögerung oder Lähmung bei wichtigen Entscheidungen“, und sie gefährde „die Funktionsfähigkeit des Unternehmens, die Wettbewerbsfähigkeit und damit auch die Arbeitsplätze“. Der verfassungsrechtliche Schutz der Tarifautonomie, der Berufsfreiheit und des Eigentums sowie die ordnungspolitischen Grundsätze der sozialen Marktwirtschaft erforderten „eine klare und praktikable Auflösung von Pattsituationen“.4 Ähnliche Einwendun2 3 4

Vgl § 32 Abs 1 Satz 3 BGB. BTDrucks VII/2172, 28. BRDrucks 200/74 Ziff 5.

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Abstimmungen § 29 I. Vorbemerkungen

gen brachte die Fraktion der CDU/CSU in der ersten Lesung des Gesetzes vor.5 Auch die Sprecher der Arbeitgeberverbände und der Industrie 3 schlossen sich dieser Kritik an. Sie führten aus, die durch den Entwurf heraufbeschworene Gefahr einer gegenseitigen Blockade der Gruppen im Aufsichtsrat erschüttere die Funktionsfähigkeit der Unternehmen. Die im Entwurf offen gelassene Möglichkeit, die letzte Entscheidung der Anteilseignerversammlung herbeizuführen,6 erklärten sie für unbrauchbar, da die Anteilseignerversammlung, jedenfalls in Publikumsgesellschaften, außerstande sei, häufig genug zusammenzutreten und sachkundige Entscheidungen zu fällen. Auch werde das Vertretungsorgan, gestützt nur auf die Anteilseignerversammlung, nicht über längere Frist hinweg gegen die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat handeln können.7 Nicht zuletzt wurden gegen die vorgesehene Regelung verfassungsrechtliche Bedenken erhoben, die damit begründet wurden, der Eigentumsschutz nach Art 14 GG verlange ein Übergewicht der Anteilseignerseite bei allen Entscheidungen im Unternehmen oder, nach Ansicht anderer Sachverständiger, doch wenigstens eine bessere Sicherung der Funktionsfähigkeit des Entscheidungsprozesses im Unternehmen.8 Die sachlichen Angriffe gegen den Regierungsentwurf und die Un- 4 sicherheit seiner verfassungsrechtlichen Beurteilung veranlassten die Koalitionsparteien, nach einer neuen Lösung zu suchen. Im Koalitionskompromiss vom November 1975 einigten sie sich darauf, dem regelmäßig von seiten der Anteilseigner gestellten Aufsichtsratsvorsitzenden das doppelte Stimmrecht zu gewähren und den Entwurf auf diese Weise verfassungsrechtlich abzusichern. § 26 Abs 2 RegE sollte danach lauten: „Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so hat bei einer erneuten Abstimmung über denselben Gegenstand der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen.“ Auch diese Formulierung geriet indessen erneut unter Beschuss. Wiederum wurde ihre Praktikabilität bezweifelt.9 Ferner wurde gerügt, sie lasse offen, ob dem Aufsichtsratsvorsitzenden die Zweitstimme auch bei schriftlicher Abstimmung gemäß § 108 Abs 3 AktG zustehe und ob sie

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Vgl Abg Franke (Osnabrück), Stenografischer Bericht des 7. Deutschen Bundestags, 7473. §§ 28 Abs 4 Satz 2 RegE, 111 Abs 4 Satz 3 AktG. Vgl die Ausführungen von Schleyer und Sohl im Hearing vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 4.11.1974, Prot Nr 52, 2 ff. Vgl die Äußerungen der Sachverständigen im Hearing des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung am 19.12.1974, Prot Nr 62, 4, 7, 23. Philipp DB 1976, 195 ff.

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§ 29 Abstimmungen 2. Teil. Aufsichtsrat

der Stellvertreter ausüben könne, wenn der Vorsitzende verhindert ist.10 Weiterhin machte sich auch der Druck bemerkbar, mit Hilfe verfassungsrechtlicher Argumente das Übergewicht der Anteilseignerseite besser abzusichern. Aufgrund der Einwände formulierte der Ausschuss mit den Stimmen der SPD und der FDP dann die endgültige Fassung. Noch im Bundestagsplenum versuchte die Fraktion der CDU/ CSU, die Vorschrift durch zwei Gegenanträge zu unterlaufen, welche die Stellvertretung bei der Stimmabgabe im Aufsichtsrat zulassen und die dem Aufsichtsratsvorsitzenden gewährte zweite Stimme bei dessen Verhinderung auf die Mehrheit der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat übergehen lassen wollten.11 Sie blieb damit jedoch ohne Erfolg. II. Abstimmung im Aufsichtsrat (Abs 1)

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1. Abstimmung. Nach § 29 Abs 1 bedarf ein Aufsichtsratsbeschluss regelmäßig der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. In einigen wichtigen Fällen, nämlich bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters sowie bei der Wahl und Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans, verlangt das Gesetz im ersten Wahlgang eine Zweidrittelmehrheit, die sich in den Fällen des § 27 Abs 1 nach der Mehrheit der gesetzlichen Mitgliederzahl, in den Fällen des § 31 Abs 2 und 5 nach der Mehrheit der vorhandenen Mitglieder des Aufsichtsrats berechnet. Die Wahl und die Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans erfordert auch im zweiten Wahlgang noch die Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats, nicht nur der abgegebenen Stimmen (§ 31 Abs 3 und 5). Von der Regel des § 29 Abs 1 weicht das Gesetz ferner in den Fällen ab, in denen es getrennte Abstimmungen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer vorschreibt (§ 27 Abs 2 und 3) oder sich mit einem Sonderbeschluss der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat begnügt (§ 32, für die AG und KGaA ferner § 124 Abs 3 AktG). Jedes Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme des Vorsitzenden unter den Voraussetzungen des Abs 2, § 31 Abs 4 hat eine Stimme. Mehrstimmrechte oder besondere Zustimmungs- und Vetorechte für bestimmte Aufsichtsratsmitglieder können auch durch die Satzung oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nicht begründet werden.12 Nach allgemeinen verbandsrecht-

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Vgl Raiser BB 1976, 147. Vgl BTDrucks VII/4887, Nr 9 und 10; Stenografischer Bericht des 7. Deutschen Bundestags 16031 ff. HM; vgl statt aller KölnKommAktG/Mertens § 108 Rn 47; GroßKommAktG/ Oetker MitbestG § 29 Rn 39.

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Abstimmungen § 29 II. Abstimmung im Aufsichtsrat (Abs 1)

lichen Grundsätzen (vgl § 34 BGB) ist ein Aufsichtsratsmitglied aber nicht stimmberechtigt, wenn der Beschluss die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und dem Unternehmen betrifft. Kein Stimmverbot existiert bei korporationsrechtlichen Akten. Ein allgemeines Stimmverbot bei Interessenkollision ist nicht anerkannt. Ein Aufsichtsratsmitglied, das für den Vorsitz im Aufsichtsrat oder die Mitgliedschaft im Vertretungsorgan kandidiert, ist daher nicht daran gehindert, bei der Wahl mitzustimmen.13 Umstritten sind Stimmverbote in besonderen Fällen. Wegen der Einzelheiten ist auf die aktienrechtliche Literatur zu verweisen.14 Die Mehrheit berechnet sich nach den allgemeinen gesellschafts- 6 rechtlichen Regeln. Die Abgabe einer ungültigen Stimme und Stimmenthaltung werden nach herrschender Lehre nicht als Stimmabgabe gewertet.15 Doch ist mit Mertens16 anzunehmen, dass die Satzung oder die Geschäftsordnung vorschreiben kann, ungültige Stimmen und Stimmenthaltungen in die Berechnung einzubeziehen. Da eine solche Regelung nur der Klarstellung dient und die Zahl der Zustimmungen nicht vermehrt, steht ihr auch das MitbestG nicht entgegen. Schriftliche, von einem Stimmboten überreichte Stimmen werden mitgerechnet, wenn die Voraussetzungen des § 108 Abs 3 AktG erfüllt sind.17 Dagegen ist eine Stimmabgabe mittels Telefon, Telefax oder anderer elektronischer Medien nur zulässig, wenn sie gemäß § 108 Abs 4 AktG in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats vorgesehen ist oder wenn kein Aufsichtsratsmitglied dem Verfahren widerspricht.18 Auch die nachträgliche Stimmabgabe eines abwesenden Aufsichtsratsmitglieds ist unzulässig, es sei denn, alle anwesenden Aufsichtsratsmitglieder erklären sich damit einverstanden.19 Die übri-

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Vgl § 31 Rn 13. Vgl Mertens aaO Rn 49; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 31 Rn 59; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 48 ff; Matthießen Stimmrecht und Interessenkollision, je mwN; vgl auch § 25 Rn 37. BGHZ 83, 35, 36 f; zur Hauptversammlung BGHZ 129, 153; Mertens aaO § 108 Rn 43; GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 32; UHH/Habersack § 29 Rn 6 je mwN. Mertens aaO § 108 Rn 44; Anh § 117 B § 29 MitbestG Rn 3; ebenso WWKK/ Koberski § 29 Rn 6; GroßKommAktG/Oetker § 29 MitbestG Rn 2; GemKomm/ Schneider § 29 Rn 108; nur betr Geschäftsordnungsklauseln GewKomm/Föhr § 29 Rn 3; aA UHH/Habersack § 29 Rn 6. Vgl § 25 Rn 23 ff. § 25 Rn 22. Vgl GroßKommAktG/Hopt/Roth § 108 Rn 28; KölnKommAktG/Mertens § 108 AktG Rn 19, 31.

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§ 29 Abstimmungen 2. Teil. Aufsichtsrat

gen, das Verfahren des Aufsichtsrats regelnden Vorschriften sind bei § 25 Rn 18 ff dargestellt. 2. Zwingendes Recht. Abs 1 ist zwingendes Recht. Namentlich 7 kann die Satzung oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats für andere als die im Gesetz genannten Beschlüsse keine höhere Mehrheit verlangen. Die zum Aktien- und Genossenschaftsrecht vertretene Ansicht, wonach eine höhere Mehrheit wenigstens für die Beschlüsse gefordert werden kann, die nicht über dem Aufsichtsrat kraft Gesetzes zugewiesene Gegenstände entscheiden,20 wurde schon für das Montanmitbestimmungsrecht überwiegend abgelehnt.21 Für den Geltungsbereich des MitbestG lässt sie sich gleichfalls nicht aufrechterhalten. Denn auch eine derartige Satzungsbestimmung würde das vom Gesetz gewollte Zusammenspiel der Gruppen im Aufsichtsrat verändern und die Entscheidungsfähigkeit des Organs vermindern und ist daher mit dem Gesetz nicht vereinbar.22 Ebenso wenig können Satzung oder Geschäftsordnung vorschrei7a ben, dass nur abgestimmt werden darf, wenn bestimmte weitere Voraussetzungen erfüllt sind, zum Beispiel die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner vollzählig an der Abstimmung teilnehmen oder wenn der Aufsichtsratsvorsitzende anwesend ist.23 Denn auch derartige Vorschriften würden das vom Gesetz geordnete Zusammenspiel zwischen den Gruppen verändern und die Entscheidungsfähigkeit des Aufsichtsrats vermindern.24 Daher sind Satzungs- und Geschäftsordnungsregeln unzulässig, wonach in derartigen Fällen die Sitzung zu unterbrechen oder die Abstimmung zu vertagen ist oder wonach ein oder zwei Aufsichtsratsmitglieder verlangen können, die Sitzung in einem solchen Fall zu unterbrechen.25 III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2)

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1. Voraussetzungen. Ergibt eine Abstimmung im Aufsichtsrat Stimmengleichheit, so wäre der Antrag nach der in Abs 1 bestätigten allgemeinen Regel abgelehnt. Angesichts der paritätischen Besetzung

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Vgl die Nachweise bei Mertens aaO § 108 Rn 46; ferner Müller GenG § 36 Rn 99. Vgl neben den in Fußnote 16 Genannten Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 29 Rn 18. HM; vgl WWKK/Koberski § 29 Rn 8; UHH/Habersack § 29 Rn 8; Mertens aaO § 108 Rn 46 und Anh § 117 B § 29 MitbestG Rn 3; Oetker aaO Rn 3; differenzierend GemKomm/Schneider § 29 Rn 103 ff. Vgl § 28 Rn 3. Vgl Philipp DB 1976, 197; ferner die Erläuterungen zu § 25 Rn 14 ff. § 28 Rn 4.

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Abstimmungen § 29 III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2)

des Aufsichtsrats mit Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer birgt diese Regel die Gefahr einer gegenseitigem Blockade der Gruppen nicht nur bei einzelnen Beschlüssen, sondern über einen längeren Zeitraum hinweg, was die Funktionsfähigkeit des Organs als solchen beeinträchtigen würde. Um dieser Gefahr vorzubeugen, hat der Gesetzgeber das Pattauflösungsverfahren nach Abs 2 eingeführt. Die Anwendung der Vorschrift setzt Stimmengleichheit bei einer Abstimmung im Aufsichtsrat voraus. Daher lässt sie sich nicht anwenden, wenn infolge von Vakanzen, der Abwesenheit einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder von Stimmenthaltungen eine ungerade Zahl von Stimmen abgegeben wurde.26 Auch auf Entscheidungen, die eine qualifizierte Mehrheit erfordern, ist sie unanwendbar. Vollends kann sie nicht dazu eingesetzt werden, die Stimmengleichheit und damit die Ablehnung eines Antrags herbeizuführen, wenn die Arbeitnehmerseite bei der ersten Abstimmung wegen des Fehlens eines Aufsichtsratsmitglieds der Anteilseigner die Stimmenmehrheit gewann. Weitere Voraussetzungen kennt die Vorschrift nicht. Sie verlangt 9 namentlich nicht die vollzählige Teilnahme aller Aufsichtsratsmitglieder an dem Beschluss, sondern gilt auch, wenn es infolge des Fehlens einer gleichen Zahl von Stimmen auf beiden Seiten zu Stimmengleichheit kam. Auch ist es unerheblich, ob die beiden Gruppen geschlossen gegeneinander gestimmt haben oder ob die Stimmengleichheit eine verschiedene Beurteilung des Beschlussgegenstandes quer durch die Gruppen ausdrückt.27 Schließlich differenziert Abs 2 auch nicht zwischen Personal-, Sach- und Verfahrensentscheidungen des Aufsichtsrats oder zwischen Beschlüssen, die im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit des Unternehmens mehr oder weniger empfindlich sind. Im Gegenteil findet sich in der Vorschrift keinerlei Anhaltspunkt, der es rechtfertigen würde, ihre Anwendbarkeit aufgrund einer restriktiven Interpretation auf den einen oder anderen dieser Fälle zu beschränken.28 2. Verzicht auf die zweite Abstimmung. Abs 2 sagt nicht, dass bei 10 Stimmengleichheit im Aufsichtsrat in jedem Fall die zweite Abstimmung über denselben Gegenstand stattfinden muss, in welcher der Aufsichtsratsvorsitzende die Zweitstimme hat. Daher kann es auch beim ersten, ablehnenden Beschluss bleiben, wenn sich alle Aufsichts-

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WWKK/Koberski § 29 Rn 11; UHH/Habersack § 29 Rn 11. WWKK/Koberski § 29 Rn 11; UHH/Habersack § 29 Rn 11. HM; vgl Werner ZGR 1977, 241; Westermann ZGR 1977, 232; Wiedemann ZGR 1977, 164; Säcker DB 1977, 2034; WWKK/Koberski § 29 Rn 10; UHH/Habersack § 29 Rn 10; Mertens aaO § 29 MitbestG Rn 6. Die Gegenmeinung ist überholt.

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§ 29 Abstimmungen 2. Teil. Aufsichtsrat

ratsmitglieder damit abfinden. Es besteht kein Anlass, die zweite Abstimmung in diesem Fall zu erzwingen. Auch können die Antragsteller den Antrag nach der ersten Abstimmung zurückziehen oder in modifizierter Form erneut einbringen. Im Übrigen gehört die Entscheidung darüber, ob die zweite Abstimmung eingeleitet werden soll, zunächst zu den Kompetenzen des Aufsichtsratsvorsitzenden, der das Verfahren festlegt. Er hat dabei nach pflichtgemäßem Ermessen vorzugehen. Sofern er es für geraten hält, kann er die Angelegenheit auch anders weiterführen, zum Beispiel seinerseits einen veränderten Antrag stellen oder die Sache an einen Aufsichtsratsausschuss verweisen. Er kann ferner gemäß § 111 Abs 4 Satz 3 oder § 119 Abs 2 AktG die Anteilseignerversammlung zur Entscheidung anrufen.29 Doch lässt es das Gesetz nicht zu, dem gewöhnlich allein von den Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner gewählten Aufsichtsratsvorsitzenden die letzte Entscheidung darüber zu überlassen, ob das Pattauflösungsverfahren durchgeführt werden soll.30 Vielmehr ersetzt die Mehrheitsentscheidung des Gesamtaufsichtsrats die Disposition des Vorsitzenden, sofern eine solche Entscheidung beantragt wird.31 Demgegenüber hat sich die Meinung, jedes Aufsichtsratsmitglied sowie der Vorstand könne die zweite Abstimmung verlangen,32 nicht durchgesetzt.33 3. Vertagung. Weiter sagt das Gesetz im Gegensatz zu § 31 Abs 3 11 auch nichts darüber aus, wann die zweite Abstimmung durchzuführen ist.34 Es kann zweckmäßig sein, sie in der gleichen Sitzung unmittelbar an die erste anzuschließen, ebenso aber auch, zuvor eine angemessene Zeit für neue Beratungen verstreichen zu lassen. Hier ist eine gewisse Flexibilität nötig. Indem das Gesetz zwei gesonderte Abstimmungen vorschreibt, gibt es zu erkennen, dass es von einer erneuten Beratung ausgeht, sofern eine solche gewünscht wird. Rechtlich ist die Frage unter den gleichen Gesichtspunkten zu würdigen, die für die Entscheidung maßgeblich sind, ob die zweite Abstimmung überhaupt durchgeführt wird. Zuständig ist zunächst der Aufsichtsratsvorsitzende kraft seiner Befugnis, die Sitzungen des Aufsichtsrats zu terminieren und die Tagesordnung zusammenzustellen. Doch kann er eine neue Beratung des Gegenstands nicht einfach unterbinden. Wird ge29 30

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32 33 34

Vgl WWKK/Koberski § 29 Rn 13; UHH/Habersack § 29 Rn 12. HA; vgl statt aller UHH/Habersack § 29 Rn 13 sowie ausführlich Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung in der mitbestimmten AG, 233 ff; je mwN. HL; vgl WWKK/Koberski § 29 Rn 13; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 29 Rn 33; GewKomm/Föhr § 29 Rn 8; UHH/Habersack § 29 Rn 13; Paefgen aaO 238; Peus Der Aufsichtsratsvorsitzende 271 ff; Mertens aaO § 29 MitbestG Rn 11 f. So GemKomm/Schneider § 29 Rn 69 sowie die 1. Aufl dieses Kommentars. Vgl eingehend dazu Paefgen aaO. Ausführlich hierzu Peus aaO 276 ff.

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Abstimmungen § 29 III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2)

gen die Entscheidung des Vorsitzenden der Gesamtaufsichtsrat angerufen, beschließt dieser verbindlich. Der Beschluss bedarf einfacher Mehrheit.35 4. Verfahren. Kommt es zu der zweiten Abstimmung, so ist zu- 12 nächst wiederum nach Abs 1 zu verfahren. Der Gegenstand des Beschlusses muss in derselben Form zur Abstimmung gestellt werden wie beim ersten Mal. Dagegen ist kein Aufsichtsratsmitglied an seine beim ersten Mal abgegebene Stimme gebunden, sondern kann sich nunmehr anders entscheiden oder der Stimme enthalten. Nehmen Aufsichtsratsmitglieder an der Abstimmung teil, die beim erstenmal gefehlt haben, oder fehlen Mitglieder, die zuvor mitgestimmt haben, kann sich das Ergebnis auch aus diesem Grund ändern. Erzielt der Antrag eine Mehrheit, ist er nunmehr beschlossen, spricht sich die Mehrheit gegen ihn aus, ist er abgelehnt, ohne dass es der zweiten Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden bedürfte (Abs 2 Satz 1). Nur falls sich wiederum Stimmengleichheit ergibt, gewährt das Gesetz dem Aufsichtsratsvorsitzenden die zweite Stimme, die ihm nunmehr das Ergebnis in die Hand legt. Stimmt er zu, ist der Antrag angenommen, stimmt er dagegen, ist er abgelehnt. Er kann aber auch auf die Abgabe der zweiten Stimme verzichten oder sich der Stimme enthalten, wenn er sich nicht exponieren will, sondern vorzieht, es bei der Ablehnung des Antrags wegen Stimmengleichheit zu belassen.36 Eine Pflicht, die Stimme auszuüben, trifft ihn nicht, vielmehr hat er wie jedes andere Aufsichtsratsmitglied mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, welche Lösung dem Wohl des Unternehmens am besten dient. Verletzt er die Pflicht, macht er sich nach §§ 116, 93 AktG iVm 25 Abs 1 schadensersatzpflichtig.37 Namentlich können die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner daher nicht verlangen, dass er die zweite Stimme nach ihren Wünschen gebraucht. Die einseitige Orientierung des Vorsitzenden an den Interessen der Anteilseigner widerspricht schon deshalb dem Gesetz, weil es ihm die zweite Stimme um der Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats als Unternehmensorgan willen gewährt. Aus denselben Gründen ist der Vorsitzende auch nicht genötigt, mit beiden Stimmen einheitlich abzustimmen, vielmehr muss es ihm auch gestattet sein, durch die Abgabe von zwei verschiedenen Stimmen zu demonstrieren, dass er zwar für einen Antrag ist, es aber nicht auf sich nehmen will, ihn gegen den geschlossenen Widerstand

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37

So zutreffend Paefgen aaO 246 ff; Peus aaO § 78; hM. HA; anders nur Luther ZGR 1977, 310 und Säcker/Theisen AG 1980, 38. Ausführlich zum Ganzen Peus aaO 251 ff. Vgl § 25 Rn 106 ff.

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§ 29 Abstimmungen 2. Teil. Aufsichtsrat

der Hälfte des Aufsichtsrats durchzusetzen oder umgekehrt, dass er einen Antrag zwar nicht unterstützt, es unter den gegebenen Umständen aber für das kleinere Übel hält, ihn zu akzeptieren als ihn abzulehnen.38 Nimmt der Aufsichtsratsvorsitzende an der Sitzung nicht teil, in der 13 die zweite Abstimmung durchgeführt wird, kann er, wie das Gesetz in Abs 2 Satz 2 klarstellt, beide Stimmen schriftlich niederlegen und durch Stimmboten abgeben lassen.39 Das gilt wegen der rechtsformunabhängigen Fassung des § 29 auch für Genossenschaften.40 Gemäß Abs 2 Satz 3 steht dem Stellvertreter die zweite Stimme nicht zu. Nimmt der Vorsitzende an der zweiten Abstimmung nicht teil und lässt auch keine schriftliche Stimme überreichen, verbleibt es daher beim Mehrheitserfordernis des Abs 1. Bei Stimmengleichheit ist der Antrag in diesem Fall endgültig abgelehnt. Ist der Vorsitzende vorzeitig aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden, kann die zweite Stimme erst nach der Neuwahl wieder eingesetzt werden. 5. Zwingendes Recht. Wie Abs 1 enthält auch Abs 2 zwingendes 14 Recht, das durch Vorschriften der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nur ergänzt, aber nicht modifiziert werden kann. Doch ist die Abgrenzung zwischen Modifikation und Ergänzung hier schwierig, weshalb zahlreiche Einzelheiten umstritten sind.41 Nach einhelliger Ansicht kann das Recht, nach der ersten Abstimmung eine neue Aussprache zu verlangen, nicht entzogen werden.42 Unzulässig ist es auch, die zweite Abstimmung in der Satzung oder der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats zwingend vorzuschreiben.43 Ferner ist es unzulässig, die zweite Abstimmung von der Anwesenheit einer mindestens gleichen Zahl von Anteilseigner- und Arbeitnehmervertretern und/oder des Aufsichtsratsvorsitzenden abhängig zu machen.44 Eine Satzungsbestimmung, wonach der Aufsichtsrats-

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HM; vgl WWKK/Koberski § 29 Rn 18; UHH/Habersack § 29 Rn 16; H. P. Westermann FS Fischer 847; Peus aaO 255 ff; Mertens aaO § 29 MitbestG Rn 12; Hoffmann-Becking aaO § 31 Rn 73; aA Luther ZGR 1977, 310 und Martens ZGR 1979, 512 f, die meinen, der Aufsichtsratsvorsitzende habe mit der zweiten Abstimmung das Anteilseignerinteresse durchzusetzen. Nach Paefgen aaO 261 f hat der Aufsichtsratsvorsitzende beide Stimmen gleich abzugeben. § 108 Abs 3 AktG; Einzelheiten bei § 25 Rn 18 ff. UHH/Habersack § 29 Rn 17; WWKK/Koberski § 29 Rn 19. Rechtstatsachen bei Ulmer Anpassung der Satzungen, 60 ff; Säcker/Theisen AG 1980, 29 ff; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung 240 ff, 251 ff. GemKomm/Schneider § 29 Rn 110; UHH/Habersack § 29 Rn 19; Paefgen aaO 253 f. HL; aA nur Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 29 Rn 33. § 28 Rn 3.

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Abstimmungen § 29 III. Die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Abs 2)

vorsitzende allein entscheidet, ob die zweite Abstimmung durchgeführt werden soll, wird von einigen Autoren für zulässig gehalten.45 Doch geht eine solche Kompetenz über die Sitzungsleitung hinaus, weshalb die letzte Entscheidung dem Gesamtaufsichtsrat vorbehalten bleiben muss.46 Dagegen bestehen keine Bedenken, in der Satzung oder Geschäftsordnung vorzuschreiben, dass jedes Aufsichtsratsmitglied oder je zwei Aufsichtsratsmitglieder die zweite Abstimmung verlangen können.47 Ein in der Satzung begründeter dahingehender Anspruch des Vorstands wird jedoch allgemein für unzulässig gehalten.48 Satzungsbestimmungen, welche den Zeitpunkt der zweiten Ab- 15 stimmung fixieren, dürften unzweckmäßig sein. Unzulässig ist eine Vorschrift, welche jede weitere Aussprache abschneidet.49 Dagegen wird man Vorschriften für zulässig halten können, wonach die zweite Abstimmung noch in derselben Sitzung stattzufinden hat oder aber umgekehrt auf die nächste Aufsichtsratssitzung vertagt werden muss.50 Dasselbe gilt für Satzungsbestimmungen, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende den Zeitpunkt der zweiten Abstimmung festlegt.51 Unzulässig sind alle Satzungsregeln, welche den Aufsichtsratsvor- 16 sitzenden in seiner Freiheit beschränken, selbst zu entscheiden, ob und wie er von seiner zweiten Stimme Gebrauch machen will. Die Abgabe der Stimme kann daher weder zur Pflicht gemacht noch an Weisungen der Anteilseigner gebunden werden. Ebenso wenig ist es möglich vorzuschreiben, dass die zweite Stimme mit der ersten übereinstimmen muss. Vollends darf nicht einfach angeordnet werden, dass die zuerst abgegebene Stimme doppelt zählt.52 Unzulässig ist es schließlich, die Wirksamkeit der zweiten Abstimmung von anderen oder zusätzlichen Bedingungen und Mehrheitserfordernissen abhängig zu machen. Satzungs- und Geschäftsordnungsvorschriften, die den vorstehen- 17 den Regeln widersprechen, sind nichtig.53

45 46 47 48 49 50 51 52 53

UHH/Habersack § 29 Rn 20; Schneider aaO § 29 Rn 114. Paefgen aaO 241 f; Peus aaO 271 ff, 275. HA; vgl UHH/Habersack aaO; Paefgen aaO 255 f mwN. UHH/Habersack § 29 Rn 20; Säcker/Theisen AG 1980, 38; Paefgen aaO 244. Vgl Rn 14. Str; vgl UHH/Habersack § 29 Rn 19; Paefgen aaO 255 ff. Paefgen aaO 252. UHH/Habersack § 29 Rn 20; Paefgen 257 ff; hL. Vgl § 25 Rn 40 ff.

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DRITTER TEIL Gesetzliches Vertretungsorgan § 30 Grundsatz Die Zusammensetzung, die Rechte und Pflichten des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs sowie die Bestellung seiner Mitglieder bestimmen sich nach den für die Rechtsform des Unternehmens geltenden Vorschriften, soweit sich aus den §§ 31 bis 33 nichts anderes ergibt. Schrifttum Baumann GmbH und Mitbestimmung ZHR 142 (1978), 557; Beuthien Die Leitungsmachtgrenzen des Genossenschaftsvorstands, ZfG 1975, 180; Blomeyer Die Genossenschaft als mitbestimmtes Unternehmen – hat der Genossenschaftsgedanke noch eine Chance? ZfgG 26 (1976), 33; Henssler Die Ernennung des Vorsitzenden in der Geschäftsführung der mitbestimmten GmbH, GmbHR 2004, 321; Hüffer Das Leitungsermessen des Vorstands in der Aktiengesellschaft, FS Raiser, 2005, 163; Overlack Der Einfluß der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125 ff; Raiser Das Unternehmensinteresse, FS R. Schmidt 1976, 101 ff; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 261; Schall Organzuständigkeiten in der mitbestimmten GmbH, 1996; Wank Der Kompetenzkonflikt zwischen Gesellschaftern und Aufsichtsrat in der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1980, 121; Ulmer Der Einfluß des Mitbestimmungsgesetzes auf die Struktur von AG und GmbH, 1979. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  1 II. Einzelne Unternehmensformen 1. Aktiengesellschaft .  .  .  5 2. Kommanditgesellschaft auf Aktien .  .  .  .  .  .  .  11

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Rn 3. Gesellschaft mit beschränkter Haftung .  12 4. Genossenschaft .  .  .  .  .  15

Grundsatz § 30 I. Vorbemerkungen

I. Vorbemerkungen § 30 gehört zu den drei in der Überschrift als „Grundsatz“ bezeich- 1 neten Vorschriften der §§ 6, 25, 30, welche das MitbestG mit dem geltenden Gesellschafts- und Unternehmensrecht verbinden. Rechtstechnisch bedient er sich wie die beiden anderen genannten Paragraphen des Mittels der globalen Verweisung, bleibt aber sowohl hinsichtlich des Tatbestands wie der Rechtsfolge unscharf. Weder sagt er genau, auf welche Vorschriften des Gesellschaftsrechts er sich bezieht, noch gibt er präzise Auskunft, inwiefern diese angesichts der zwingenden Regeln des MitbestG modifiziert werden müssen. Die Begründung zum Regierungsentwurf 1 hat daher kaum Recht, wenn sie behauptet, die Vorschrift gewährleiste die reibungslose Anpassung des für den gleichgewichtig besetzten Aufsichtsrat bestellten Vertretungsorgans an das rechtliche Gefüge des Unternehmens. Eher lässt sich sagen, sie pfropfe das Mitbestimmungsrecht dem geltenden Gesellschaftsrecht durch eine formelhafte Wendung äußerlich auf.2 Die innere, rechtstechnisch einwandfreie und den gesetzlichen Wertungen gemäße Verbindung zwischen Mitbestimmungs- und Gesellschaftsrecht herzustellen und das für mitbestimmungspflichtige Unternehmen geltende Recht auszuformulieren, überlässt sie dagegen der Wissenschaft und Judikatur. Immerhin statuiert sie den Vorrang des MitbestG, soweit dessen Vorschriften reichen, – nicht aber einer darüber hinausgehenden Mitbestimmungskonzeption – vor dem Gesellschaftsrecht, indem sie die Weitergeltung der gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ausdrücklich nur zulässt, soweit sich aus §§ 31 bis 33 nichts anderes ergibt. Dieses Rangverhältnis ist bei der Interpretation im Auge zu behalten.3 Weitere Vorschriften, die mittelbar auch die Rechtsstellung des 2 Vertretungsorgans gegenüber den gesellschaftsrechtlichen Regeln verändern, ergeben sich aus den Verweisungen des § 25. So gelten die Berichtspflichten des § 90 Abs 3, 4 und 5 Sätze 1 und 2 AktG, die Zustimmungsregelungen nach § 111 Abs 4 AktG, die Mitteilungspflichten nach § 125 Abs 3 AktG, das Recht und die Pflicht, gemäß § 110 Abs 1 und 2 AktG die Einberufung des Aufsichtsrats zu verlangen oder den Aufsichtsrat selbst einzuberufen, sowie das Recht nach § 118 Abs 2 AktG, an der Anteilseignerversammlung teilzunehmen, für die Mitglieder des Vertretungsorgans aller unter das MitbestG fallenden Unternehmen. Das folgt zwingend aus dem Ineinandergreifen von §§ 25 und 30 sowie der aktienrechtlichen Regeln.4 1 2 3 4

BTDrucks VII/2172, 28 zu § 27 RegE. Reich/Lewerenz AuR 1976, 262. Vgl auch § 25 Rn 9. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 30 Rn 3; teilweise abweichend WWKK/Koberski § 30 Rn 38.

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§ 30 Grundsatz 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

3

Im Unterschied zu §§ 6 und 25 übernimmt § 30 im Übrigen die Vorschriften des AktG nicht für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen, sondern verzichtet auf eine Vereinheitlichung des die Unternehmensleitung betreffenden Organisationsrechts zugunsten der rechtsformspezifischen Unterschiede. Sichtbarer als andere Stellen des Gesetzes lässt die Vorschrift daher die Absicht des Gesetzgebers erkennen, die Vielfalt der Rechtsformen der Mitbestimmung nicht zu opfern. Im Ergebnis sind die Unterschiede allerdings gerade bei den das Vertretungsorgan betreffenden §§ 31 bis 33 gering, weil schon die gesellschaftsrechtlichen Regeln strukturell übereinstimmen und darüber hinaus § 31 den wichtigsten Punkt, die Bestellung und die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans, nach mitbestimmungsrechtlichen Grundsätzen abschließend regelt. Soweit das Gesetz auf die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften 4 zurückgreift, kommen neben den zwingenden Regeln auch die verschiedenen Grade von Organisationsfreiheit zum Zug, die das Gesellschaftsrecht den Anteilseignern im Bereich des Vertretungsorgans gewährt. Die Auslegung der §§ 30 bis 33 hat demgemäß drei Rechtsschichten zu harmonisieren, das zwingende Mitbestimmungsrecht, die zwingenden oder dispositiven Normen des Gesellschaftsrechts und schließlich die privatautonomen Gestaltungsformen der Satzungen und anderen unternehmensinternen Ordnungen. II. Einzelne Unternehmensformen

5

1. Aktiengesellschaft. Die Regeln über den Vorstand der Aktiengesellschaft finden sich in §§ 76 bis 94 AktG, ferner verstreut über das ganze Aktiengesetz. Da die Verweisung des § 30 die Zusammensetzung des Vorstands, seine Rechte und Pflichten sowie die Bestellung seiner Mitglieder, das heißt sämtliche Seiten des für den Vorstand geltenden Rechts, erfasst, sind die aktienrechtlichen Vorschriften generell weiter anzuwenden, soweit §§ 31 bis 33 nicht zu Einschränkungen oder Modifikationen nötigen. Dazu ist auf das aktienrechtliche Schrifttum zu verweisen. Mitbestimmungsrechtlich relevant sind folgende Punkte: a) Nach § 76 Abs 2 AktG kann der Vorstand aus einer oder mehreren 6 Personen bestehen. Die Anzahl der Vorstandsmitglieder wird in der Satzung festgelegt. Die nach dem AktG insoweit herrschende Privatautonomie wird allerdings nach § 33 modifiziert, da die gesetzliche Pflicht, einen Arbeitsdirektor zu bestellen, einen mindestens zweigliedrigen Vorstand verlangt.5 Trotz des Diskriminierungsverbots

5

Siehe § 33 Rn 6.

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Grundsatz § 30 II. Einzelne Unternehmensformen

nach § 33 bleibt es zulässig, ein Mitglied des Vorstands zum Vorsitzenden zu ernennen.6 b) Nach § 77 AktG sind sämtliche Vorstandsmitglieder nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt, wenn nicht die Satzung oder die Geschäftsordnung des Vorstands eine Verteilung der Geschäfte vornehmen. Zuständig zum Erlass der Geschäftsordnung ist nach näherer Maßgabe des § 77 Abs 2 AktG der Aufsichtsrat oder der Vorstand selbst. Inhaltlich besteht weitgehende Gestaltungsfreiheit, doch kann nicht bestimmt werden, dass ein oder mehrere Vorstandsmitglieder Meinungsverschiedenheiten im Vorstand gegen die Mehrheit seiner Mitglieder entscheiden (§ 77 Abs 1 Satz 2 AktG). Mitbestimmungsrechtlich wird diese Freiheit nur durch die Verlagerung der Ausübung von Beteiligungsrechten in den Aufsichtsrat nach § 32 7 und durch die gesetzliche Zuständigkeit des Arbeitsdirektors nach § 33 eingeschränkt.8 Die Vertretung des Unternehmens kann im Rahmen des § 78 AktG 7 durch die Satzung geregelt werden, die namentlich festlegen kann, ob gemeinschaftliche Vertretung sämtlicher Vorstandsmitglieder, Einzelvertretung oder (echte oder unechte) Gesamtvertretung gelten soll. Möglich sind nach Aktienrecht auch Differenzierungen zum Beispiel derart, dass einzelnen Vorstandsmitgliedern Einzelvertretungsmacht eingeräumt wird, anderen dagegen nur Gesamtvertretung. Auch diese Regeln erfahren durch §§ 32, 33 MitbestG eine Modifikation. Gemäß § 32 ist die Vertretungsmacht des Vertretungsorgans bei der Ausübung von Beteiligungsrechten beschränkt.9 Nach § 33 darf der Arbeitsdirektor nicht schlechter gestellt werden als andere Vorstandsmitglieder.10 Im Übrigen bleiben die aktienrechtlichen Vorschriften unangetastet. Bestellung und Abberufung der Vorstandsmitglieder sind in § 31 MitbestG abschließend geregelt, allerdings unter Übernahme der einschlägigen §§ 84, 85 AktG. Das veränderte Wahlverfahren bewirkt hier eine tiefgreifende Abweichung vom allgemeinen Aktienrecht. Für privatautonome Regelungen in der Satzung bleibt nur ein enger Rahmen.11 Rechte und Pflichten der Vorstandsmitglieder ergeben sich zu- 8 nächst aus der Grundvorschrift des § 76 Abs 1 AktG, wonach der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten hat, fer-

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Vgl § 33 Rn 29. Siehe § 32 Rn 18 ff. Siehe § 33 Rn 15 ff. Siehe § 32 Rn 24 ff. Vgl § 33 Rn 24 ff. Vgl § 31 Rn 8 ff.

467

§ 30 Grundsatz 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

ner aus einer Fülle von einzelnen, dem Vorstand vom Gesetz auferlegten Aufgaben, zum Beispiel aus §§ 83, 90, 111 Abs 4 Satz 2, 119 Abs 2, 131 ff, 148, 172, 174 AktG usw. Abweichungen für die unter das MitbestG fallenden Unternehmen folgen aus der Verlagerung gewisser Entscheidungen in den Aufsichtsrat in den Fällen des § 32,12 aus der gesetzlichen Mindestkompetenz des Arbeitsdirektors 13 sowie aus der Verschiebung der Gewichte beim Zusammenspiel zwischen Vorstand und paritätisch besetztem Aufsichtsrat.14 Doch bewirken sie keine grundsätzliche Strukturveränderung der AG, denn der Gesetzgeber hat sich bei der Ausgestaltung des MitbestG im Wesentlichen an dieser Rechtsform orientiert. Gemäß § 93 AktG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Ge9 schäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Doch steht ihnen nach § 93 Abs 1 Satz 2 ein unternehmerisches Ermessen zu. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekannt geworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren. Die Verletzung dieser Pflichten verpflichtet sie nach Maßgabe des § 93 Abs 2–6 AktG zum Schadensersatz. Die Vorschriften des MitbestG berühren diese Regeln formell nicht. Namentlich trifft auch den Arbeitsdirektor dieselbe Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit wie alle übrigen Vorstandsmitglieder.15 Über die Ziele und Wertmaßstäbe, an denen sich die Vorstandsmit10 glieder zu orientieren haben, sagt das AktG nichts aus, sondern überlässt es Praxis, Wissenschaft und Judikatur, die dafür maßgeblichen Richtlinien und Verhaltensmaximen auszuarbeiten. Schon bisher war in der aktienrechtlichen Literatur anerkannt, dass die Mitglieder des Vorstands nicht allein das Interesse der Aktionäre wahrzunehmen haben, sondern auch das der Arbeitnehmer, und dass sie angesichts der Bedeutung der Großunternehmen für Staat und Gesellschaft auch dem Allgemeininteresse und dem Gemeinwohl verpflichtet sind.16 Alle Partikular- und Gruppeninteressen gehen ein in das Unternehmensinteresse, das der Vorstand in erster Linie zu verfolgen hat,17 und

12 13 14 15 16

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Vgl § 32 Rn 9 ff. Vgl § 33 Rn 15 ff. Vgl § 25 Rn 75 ff. Siehe § 33 Rn 33. Vgl statt aller Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 IV; KölnKommAktG/Mertens § 76 Rn 4 ff, § 93 Rn 27 ff; Hüffer FS Raiser 163, ders AktG § 76 Rn 12 ff; MünchHdbAG/Wiesner § 19 Rn 12 ff, § 25. So ausdrücklich auch BVerfGE 50, 290, 374 = NJW 1979, 710.

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Grundsatz § 30 II. Einzelne Unternehmensformen

werden durch dieses umgeformt.18 Treten die Interessen bestimmter Personen oder Gruppen in Gegensatz zum Unternehmensinteresse, so hat der Vorstand diesem den Vorrang zu gewähren. Im Rahmen dieser Richtpunkte ist zu berücksichtigen, dass die verstärkte Beteiligung der Arbeitnehmer am Unternehmen im Rahmen des MitbestG auch inhaltlich eine Verschiebung der Ziele und Verhaltensmaßstäbe bewirken muss, an denen sich die Vorstandsmitglieder auszurichten haben.19 2. Kommanditgesellschaft auf Aktien. Bei der Kommanditgesell- 11 schaft auf Aktien treten an die Stelle des Vorstands die persönlich haftenden Gesellschafter. Deren Zahl und Bestellung ergibt sich aus der Satzung, die auch die Verteilung der Geschäfte zwischen ihnen und die Modalitäten der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis festlegt (§§ 278 Abs 2 AktG iVm 161, 114 ff, 125 HGB). In die hiervon gekennzeichneten gesellschaftsrechtlichen Strukturen greift das MitbestG nicht ein, sondern verzichtet ausdrücklich auf die Anwendung der §§ 31 und 33 (vgl §§ 31 Abs 1 Satz 2, 33 Abs 1 Satz 2). § 32 ist zwar bei formaler Betrachtungsweise anzuwenden. Da die Komplementäre jedoch nicht vom paritätisch besetzten Aufsichtsrat gewählt werden und dessen Zuständigkeit zu Sachentscheidungen gleichfalls gering ist,20 fällt bei der KGaA der legislatorische Grund weg, der zum Erlass des § 32 geführt hat. Es fragt sich daher, ob eine teleologische Auslegung nicht dazu führen muss, auch § 32 für unanwendbar zu erklären.21 Im Ergebnis entfaltet das Gesetz bei der KGaA geringe Wirksamkeit; das überwiegend dispositive Gesellschaftsrecht setzt sich nahezu vollständig durch.22 Das gilt vollends in der GmbH & Co, KGaA, seitdem der BGH diese Rechtsform für zulässig erklärt hat.23 3. Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Die die Anzahl der 12 Mitglieder, die Organisation und die Zuständigkeit des Vertretungsorgans in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung regelnden Vorschriften im GmbHG bleiben hinter denen des AktG wesentlich zurück. Nach §§ 6, 46 Nr 5 GmbHG muss die Gesellschaft einen oder mehrere Geschäftsführer haben, deren Bestellung entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafterversammlung

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Vgl Raiser FS R. Schmidt 101 ff. Vgl zum Ganzen § 25 Rn 109 ff; vgl auch Ulmer Der Einfluss des MitbestG auf die Struktur von AG und GmbH 30 ff, 36 sowie UHH/Ulmer/Habersack § 30 Rn 13; WWKK/Koberski § 30 Rn 12; GroßKommAktG/Kort § 76 Rn 28 ff. Vgl § 25 Rn 85 f. Vgl § 32 Rn 5. Vgl §§ 31 Rn 43 ff, 33 Rn 14. BGHZ 134, 392 und dazu Erläuterungen zu § 4 Rn 5 und § 31 Rn 43 ff.

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§ 30 Grundsatz 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

erfolgt. Die Gesellschafterversammlung ist auch befugt, die Geschäftsführer abzuberufen, und zwar jederzeit und ohne Grund, sofern die Zulässigkeit des Widerrufs im Gesellschaftsvertrag nicht auf einen wichtigen Grund beschränkt wurde (§§ 38, 46 Nr 5 GmbHG). Ebenso regelt der Gesellschaftsvertrag oder ein von der Gesellschafterversammlung gefasster Beschluss die Geschäftsverteilung zwischen den Geschäftsführern sowie den Umfang ihrer Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis (§§ 35 Abs 2, 37 Abs 1 GmbHG). Dieses Bild einer im Wesentlichen durch die Autonomie der Gesell13 schafter und die Vertragsfreiheit geprägten Führungsorganisation der GmbH erfährt bei den unter das MitbestG fallenden Unternehmen durch §§ 31 bis 33 grundlegende Veränderungen. Zunächst verlangt das Gesetz wie bei der AG, dass mindestens zwei Geschäftsführer bestellt werden.24 Diese können weder im Gesellschaftsvertrag noch durch Beschluss der Gesellschafterversammlung berufen werden, sondern nur vom Aufsichtsrat im Verfahren nach § 31 iVm § 84 AktG. Der Gesellschaftsvertrag kann zwar gewisse Voraussetzungen für die Wählbarkeit aufstellen, darf dadurch aber nicht die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats einschränken.25 § 38 GmbHG wird durch § 31 Abs 5 iVm § 84 Abs 3 AktG verdrängt. Grundsätzlich erhalten bleibt das Recht der Gesellschafter, den Umfang der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis im Gesellschaftsvertrag oder in einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführer näher zu regeln,26 jedoch gelten auch hier die schon bei der AG erwähnten, durch die Institution des Arbeitsdirektors und seine gesetzliche Zuständigkeit bedingten Einschränkungen. Insgesamt unterscheidet sich die mitbestimmungspflichtige GmbH, was die Wahl, die Zusammensetzung und die Arbeitsweise der Geschäftsführer angeht, nur noch unwesentlich von der AG, weicht aber grundsätzlich von der nicht bzw nur nach dem Drittelbeteiligungsgesetz mitbestimmungspflichtigen GmbH ab.27 Weniger tief greift das MitbestG in die gesellschaftsrechtliche Zu14 ständigkeitsverteilung zwischen den Organen der GmbH ein, belässt namentlich die oberste Kompetenz in allen Angelegenheiten auch der laufenden Geschäftsführung in der Hand der Gesellschafterversammlung.28 Die Haftung der Geschäftsführer nach § 43 GmbHG entspricht in der Substanz § 93 Abs 1 AktG. Die Ausführungen zum Einfluss des

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27 28

§ 33 Rn 6. Vgl § 31 Rn 8 ff. HM; vgl statt aller Overlack ZHR 141 (1977), 135; UHH/Ulmer/Habersack § 30 Rn 19 ff; Baumann ZHR 142 (1978), 576; Schall Organzuständigkeiten 60 ff. Einzelheiten bei Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften §§ 32, 35. Vgl § 25 Rn 87 ff.

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Grundsatz § 30 II. Einzelne Unternehmensformen

MitbestG auf die Handlungsmaximen und Bewertungsmaßstäbe29 gelten daher auch für die GmbH. Zu den Einzelheiten ist auf das Schrifttum zum GmbHG zu verweisen.30 4. Genossenschaft. Die den Vorstand der Genossenschaften betref- 15 fenden Vorschriften, liegen, namentlich seit der Novellierung des GenG von 1973, näher beim Aktienrecht als die Parallelvorschriften des GmbHG. Schon § 24 Abs 2 GenG verlangt, dass der Vorstand sich aus mindestens zwei Personen zusammensetzt, so dass § 33 MitbestG insoweit keine Änderung der Rechtslage bewirkt. Entgegen § 9 Abs 2 GenG muss der Arbeitsdirektor aber kein Genosse sein.31 Dagegen verlagert § 31 die Personalkompetenz, die nach § 24 Abs 2 GenG bei der Generalversammlung liegt, sofern nicht das Statut eine andere Zuständigkeit begründet, auch hier in den Aufsichtsrat und verschiebt auf diese Weise entscheidend die Gewichte zwischen den Organen. Hinsichtlich der Sachentscheidungen verbleibt es bei den Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes, da § 111 Abs 4 AktG gemäß § 25 Abs 1 Nr 3 nicht anzuwenden ist.32 Der Vorstand hat die Genossenschaft unter eigener Verantwortung zu leiten (§ 27 GenG), kann aber in seiner Bewegungsfreiheit eher begrenzt werden als der Vorstand der AG, weil auch die Generalversammlung berechtigt ist, im Rahmen der ihr durch das Statut zugewiesenen Kompetenzen über Maßnahmen der Geschäftsführung zu beschließen.33 Zur Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder gemäß § 34 GenG gilt das zur AG Gesagte. Im Ergebnis konzentriert sich bei den Genossenschaften der durch das MitbestG institutionalisierte Einfluss der Arbeitnehmer daher auf die Wahl des Vorstands, während die Geschäftspolitik auch in Zukunft weitgehend von den Genossen bestimmt werden kann, wenn sie ihre Befugnisse nicht zugunsten des Vorstands oder des Aufsichtsrats selbst aus der Hand geben.34

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Vgl § 25 Rn 9 f. Vgl Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 43 Rn 7 ff; Scholz/Schneider GmbHG § 43 Rn 7 ff; Raiser/Veil aaO § 32 IV. § 33 Abs 3; vgl § 33 Rn 14. Vgl § 25 Rn 95. Vgl § 43 Abs 1 GenG und dazu Müller § 27 GenG Rn 6 ff; Lang/Weidmüller/ Metz/Schaffland GenG § 27 Rn 12; Blomeyer ZfG 1976, 39 ff; Beuthien ZfG 1975, 180. Kritisch Blomeyer aaO.

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

§ 31 Bestellung und Widerruf (1) 1Die Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs und der Widerruf der Bestellung bestimmen sich nach den §§ 84 und 85 des Aktiengesetzes, soweit sich nicht aus den Absätzen 2 bis 5 etwas anderes ergibt. 2Dies gilt nicht für Kommanditgesellschaften auf Aktien. (2) Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs mit einer Mehrheit, die mindestens zwei Drittel der Stimmen seiner Mitglieder umfasst. (3) 1Kommt eine Bestellung nach Absatz 2 nicht zustande, so hat der in § 27 Abs. 3 bezeichnete Ausschuss des Aufsichtsrats innerhalb eines Monats nach der Abstimmung, in der die in Absatz 2 vorgeschriebene Mehrheit nicht erreicht worden ist, dem Aufsichtsrat einen Vorschlag für die Bestellung zu machen; dieser Vorschlag schließt andere Vorschläge nicht aus. 2Der Aufsichtsrat bestellt die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder. (4) 1Kommt eine Bestellung nach Absatz 3 nicht zustande, so hat bei einer erneuten Abstimmung der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen; Absatz 3 Satz 2 ist anzuwenden. 2Auf die Abgabe der zweiten Stimme ist § 108 Abs. 3 des Aktiengesetzes anzuwenden. 3Dem Stellvertreter steht die zweite Stimme nicht zu. (5) Die Absätze 2 bis 4 sind für den Widerruf der Bestellung eines Mitglieds des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs entsprechend anzuwenden. §§ 84, 85 Aktiengesetz lauten: § 84 AktG Bestellung und Abberufung des Vorstands (1) 1Vorstandsmitglieder bestellt der Aufsichtsrat auf höchstens fünf Jahre. 2Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit, jeweils für höchstens fünf Jahre, ist zulässig. 3Sie bedarf eines erneuten Aufsichtsratsbeschlusses, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit gefaßt werden kann. 4Nur bei einer Bestellung auf weniger als fünf Jahre kann eine Verlängerung der Amtszeit ohne neuen Aufsichtsratsbeschluss vorgesehen werden, sofern dadurch die gesamte Amtszeit nicht mehr als fünf Jahre beträgt. 5Dies gilt sinngemäß für den Anstellungsvertrag; er kann jedoch vorsehen, dass er für den Fall einer Verlängerung der Amtszeit bis zu deren Ablauf weitergilt. (2) Werden mehrere Personen zu Vorstandsmitgliedern bestellt, so kann der Aufsichtsrat ein Mitglied zum Vorsitzenden des Vorstands ernennen.

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Bestellung und Widerruf § 31

(3) 1Der Aufsichtsrat kann die Bestellung zum Vorstandsmitglied und die Ernennung zum Vorsitzenden des Vorstands widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. 2Ein solcher Grund ist namentlich grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, es sei denn, dass das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen worden ist. 3Dies gilt auch für den vom ersten Aufsichtsrat bestellten Vorstand. 4Der Widerruf ist wirksam, bis seine Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist. 5Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften. (4) Die Vorschriften des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I S.347) – Montan-Mitbestimmungsgesetz – über die besonderen Mehrheitserfordernisse für einen Aufsichtsratsbeschluss über die Bestellung eines Arbeitsdirektors oder den Widerruf seiner Bestellung bleiben unberührt. § 85 AktG Bestellung durch das Gericht (1) 1Fehlt ein erforderliches Vorstandsmitglied, so hat in dringenden Fällen das Gericht auf Antrag eines Beteiligten das Mitglied zu bestellen. 2Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (2) Das Amt des gerichtlich bestellten Vorstandsmitglieds erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist. (3) 1Das gerichtlich bestellte Vorstandsmitglied hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für seine Tätigkeit. 2Einigen sich das gerichtlich bestellte Vorstandsmitglied und die Gesellschaft nicht, so setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. 3Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. 4Die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. 5Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozessordnung statt. Schrifttum Bardorf Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1981; Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Duden Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Fischer Die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1982; Hoffmann-Becking Zum einvernehmlichen Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern, FS Stimpel 1985, 589; Hommelhoff Unternehmensführung in der mitbestimmten GmbH, ZGR 1978, 119 ff; ders Satzungsmäßige Eignungsvoraussetzungen der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, BB 1977, 322; Immenga Zuständigkeiten des mitbestimmten Aufsichtsrats, ZGR 1977, 249; Konzen Die Anstellungskompetenz des GmbHAufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz, GmbHR 1983, 92 ff; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Martens Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, AG 1976, 113; Mertens Verfahrensfragen bei Personalentscheidungen des mitbestimmten Aufsichtsrats,

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

ZGR 1983, 189 ff; ders Zuständigkeit der Bestellung eines Arbeitsdirektors nach § 85 AktG trotz vorhandenem Personalvorstand, AG 1979, 334; Meyer-Landrut Die Suspendierung eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, FS Fischer 1979, 477; Overlack Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 125; Philipp Pattauflösung im Aufsichtsrat durch die Zweitstimme des Vorsitzenden?, DB 1976, 195; Quast Geschäftsführung und Leitungsmacht in der mitbestimmten GmbH und GmbH & Co. KG, Diss. Konstanz 1980; Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung, 1975; ders Das neue Mitbestimmungsgesetz, NJW 1976, 1337; ders Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder?, ZGR 1978, 391; ders Der neue Koalitionskompromiß zur Mitbestimmung, BB 1976, 145; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 261, 353; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 509; Riegger Zum Widerruf der Bestellung in mitbestimmten Unternehmen, NJW 1988, 2991; Säcker Die Anpassung des Gesellschaftsvertrages der GmbH an das Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1845 ff; ders Kompetenzstrukturen bei Bestellung und Anstellung von Mitgliedern des unternehmerischen Leitungsorgans, BB 1979, 1321 ff; ders Aufsichtsratsausschüsse nach dem Mitbestimmungsgesetz, 1979; Steindorff Kommanditgesellschaft auf Aktien und Mitbestimmung, FS Ballerstedt, 1975, 127; Vollmer Die Abberufung von Geschäftsführern der mitbestimmten GmbH, GmbHR 1984, 5; Werner Anstellung von GmbH-Geschäftsführern nach dem Mitbestimmungsgesetz, FS Fischer 1979, 821 ff; Westhoff Das Amtsende des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2520; Wilhelm Selbstwahl eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand, NJW 1983, 912; Wlotzke/Wißmann Das neue Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, 959; Zöllner GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines .  .  .  .  .  .  2. Entstehungsgeschichte .  II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2) 1. Ausschließliche Zuständigkeit .  .  .  .  .  .  2. Wahlfreiheit .  .  .  .  .  .  3. Rechtsfolgen .  .  .  .  .  .  III. Wahlverfahren (Abs 2 bis 4) 1. Erster Wahlgang .  .  .  .  2. Vermittlungsverfahren .  3. Pattauflösung .  .  .  .  .  .  4. Zwingendes Recht .  .  .  IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1) 1. Allgemeines .  .  .  .  .  .  2. Amtsdauer .  .  .  .  .  .  . 

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3. Anstellungsvertrag .  .  .  4. Vorsitzender des Vorstands .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  5. § 84 Abs 4 AktG .  .  .  .  .  6. Notbestellung .  .  .  .  .  V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5) 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  2. Zuständigkeit des Aufsichtsrats .  .  .  .  .  .  3. Verfahren .  .  .  .  .  .  .  .  4. Wichtiger Grund .  .  .  .  5. Beendigung des Anstellungsvertrags .  .  .  .  .  .  6. Vertragliche Beendigung und vorläufige Suspendierung .  .  .  .  . 

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Bestellung und Widerruf § 31 I. Vorbemerkungen

Rn VI. Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 Satz 2) 1. Keine Anwendung des

Rn Mitbestimmungsgesetzes .  .  .  .  .  .  .  .  .  43 2. Atypische KGaA .  .  .  .  44

I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines. § 31 regelt die Bestellung und die Abberufung der 1 Mitglieder des Vertretungsorgans, das heißt bei Aktiengesellschaften und Genossenschaften der Vorstandsmitglieder, bei Gesellschaften mbH der Geschäftsführer. Eine Ausnahme macht nach Abs 1 Satz 2 die KGaA, bei welcher die Komplementäre kraft Gesetzes die Stellung des Vorstands einnehmen.1 Für alle anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmen legt Abs 2 zunächst die Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Wahl fest. Nach bisher geltendem Recht besaß er diese Kompetenz nur bei der AG (§ 84 Abs 1 AktG) sowie bei den unter die Montanmitbestimmungsgesetze fallenden Unternehmen,2 während in allen anderen Gesellschaften grundsätzlich die Anteilseignerversammlung zuständig blieb,3 sofern die Frage nicht bereits im Gesellschaftsvertrag geregelt wurde,4 und zwar auch in Gesellschaften, die nach § 77 BetrVG 1952 (jetzt § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG) mitbestimmungspflichtig waren. Für diese Gesellschaftsformen verschiebt das MitbestG die gesellschaftsrechtliche Zuständigkeitsverteilung sehr einschneidend zugunsten des Aufsichtsrats. Weiter regelt § 31 das Wahlverfahren und die erforderlichen Mehr- 2 heiten. Die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats und die damit verknüpfte Gefahr der gegenseitigen Blockade von Anteilseigner- und Arbeitnehmerseite und des Patts machte ein mehrstufiges Verfahren erforderlich, das sowohl den Interessen der Beteiligten an einem gleichmäßigen Einfluss auf das Wahlergebnis als auch dem Interesse des Unternehmens an einer schnellen und sachgemäßen Entscheidung Rechnung trägt. Im ersten Wahlgang verlangt das Gesetz, wie bei der Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters (§ 27 Abs 1), eine Mehrheit von zwei Dritteln der Aufsichtsratsmitglieder. Die Vorschrift soll die Gruppen veranlassen, sich nach Möglichkeit auf eine Person zu einigen und dem so Gewählten eine hohe Legitimation von beiden Seiten verschaffen.5 Wird die Zwei-Drittel-Mehrheit nicht

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§§ 283, 278 Abs 2 AktG iVm 164, 114, 125 HGB. § 12 MontanMitbestG, § 13 MitbestEG. §§ 46 Nr 5 GmbHG, 24 Abs 2 GenG. Vgl § 6 Abs 3 Satz 2 GmbHG. Begründung zum RegE BTDrucks VII/2172 zu § 28; Raiser BB 1976, 147.

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

erreicht, so hat nach Abs 3 der Vermittlungsausschuss nach § 27 Abs 3 tätig zu werden, dessen Einschaltung gleichfalls darauf abzielt, eine Einigung zwischen den Gruppen herbeizuführen. Die Wahl erfordert in dem anschließenden zweiten Wahlgang nur noch die Mehrheit, allerdings abweichend von § 29 Abs 1 nicht der abgegebenen Stimmen, sondern aller Mitglieder des Aufsichtsrats. Kommt auch hiernach noch keine Wahl zustande, schließt sich nach Abs 4 ein dritter Wahlgang an, in dem der Aufsichtsratsvorsitzende, wie nach § 29 Abs 2, zwei Stimmen besitzt, mit deren Hilfe er auf Kosten der Parität eine Entscheidung herbeiführen soll. Für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern gilt nach Abs 5 das3 selbe mehrstufige Verfahren, ohne dass der Gesetzgeber dies ausgearbeitet hätte. Schließlich ergänzt das Gesetz seine eigenen Regeln durch die Verweisung auf die einschlägigen §§ 84 und 85 AktG und bewirkt auch dadurch eine Vereinheitlichung des Rechts der Vorstandsbestellung für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen, die über § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG hinausgeht. Im Übrigen spiegelt das mehrstufige Wahlverfahren, das aus dem Verfassungsrecht (Art 54 Abs 6, 63 Abs 2–4 GG) bekannt, im privaten Unternehmensrecht aber neu ist, den politischen Charakter wieder, den die Vorstandswahlen durch die paritätische Besetzung der Aufsichtsräte erlangt haben.6 2. Entstehungsgeschichte. Das vom Gesetz vorgeschriebene Wahl4 verfahren entspricht in der Tendenz, nicht aber in der konkreten Ausgestaltung, den Vorschlägen der Mitbestimmungskommission, die bereits eine gegenüber den Sachentscheidungen des Aufsichtsrats verstärkte Beteiligung der Arbeitnehmerseite empfohlen und zu diesem Zweck angeregt hatte, die Wahlvorbereitungen einem paritätisch besetzten Aufsichtsratspräsidium zu übertragen.7 Der Regierungsentwurf (§ 28) unterschied sich von der Gesetz gewordenen Fassung in zwei wichtigen Punkten: Zum einen sollte der Vermittlungsausschuss nur ad hoc zusammentreten, wenn im ersten Wahlgang die Zwei-Drittel-Mehrheit nicht zustande gekommen war. Zum anderen sollte für einen erforderlich werdenden dritten Wahlgang der Vorstand selbst einen Vorschlag machen. Fand auch dieser keine Mehrheit, so sollte die Entscheidung nunmehr, nach Vorschlägen des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters, auf die Anteilseignerversammlung übergehen. Wie das Pattlösungsverfahren nach § 29 Abs 2 geriet auch diese Kon5 zeption alsbald in das Feuer heftiger Kritik. Man hielt sie für unpraktikabel und jedenfalls zu schwerfällig. Namentlich wurde aber die

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Raiser BB 1976, 148; ders NJW 1976, 1339 f. BTDrucks VI/334 Teil 5 Nr 2.

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Bestellung und Widerruf § 31 II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2)

Ansicht vertreten, sie gewährleiste nicht hinreichend das aus verfassungsrechtlichen Gründen gebotene Übergewicht der Anteilseigner.8 Von wissenschaftlicher Seite wurde vor allem auch das Widerrufsverfahren kritisiert, das mit drei oder vier Durchgängen unsachgemäß und unerträglich sei.9 Wie bei § 29 kam es unter dem Eindruck dieser Kritik während der Ausschussberatungen zu der Neufassung. Die weitergehenden Anträge der CDU/CSU 10 wurden von den Koalitionsparteien abgelehnt.11 II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2) 1. Ausschließliche Zuständigkeit. Nach § 31 Abs 2 bestellt der 6 Aufsichtsrat die Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs, das heißt die Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsführer. Für eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Prokuristen und Generalbevollmächtigte bietet der Text keine Handhabe.12 Der Aufsichtsrat ist dazu allein zuständig, kraft Gesetzes aber auch verpflichtet.13 Die Vorschrift ist zwingendes Recht. Die Satzung oder auch ein Beschluss des Aufsichtsrats selbst können keine andere Zuständigkeit begründen. Unzulässig und daher unwirksam sind namentlich alle Satzungsbestimmungen, welche die Wahl auf den Vorstand oder auf die Anteilseignerversammlung übertragen. Letztere kann auch nicht, wie nach dem Regierungsentwurf, hilfsweise, nach dem Scheitern mehrerer Wahlgänge im Aufsichtsrat, zur Pattauflösung eingesetzt werden. Ebenso ist es ausgeschlossen, die Wahl einem wie auch immer besetzten Aufsichtsratsausschuss zu überlassen.14 Dagegen kann ein Ausschuss die Wahl vorbereiten, soweit dadurch die Entscheidungsfreiheit und Verantwortlichkeit des Gesamtaufsichtsrats nicht beeinträchtigt wird. In einem solchen Fall muss der Ausschuss dem Plenum alle für die sachgemäße Entscheidung relevanten

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Nachweise bei § 29 Rn 4. Raiser Grundgesetz und paritätische Mitbestimmung 73 ff; Scholz Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz 97 f. BTDrucks VII/4887 Nr 11. Vgl § 29 Rn 4. UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 6; Hommelhoff ZGR 1978, 137; GroßKommAktG/Oetker § 31 MitbestG Rn 4; aA WWKK/Koberski § 31 Rn 7; Säcker DB 1977, 1848. Vgl KölnKomm.AktG/Mertens § 84 Rn 8. § 107 Abs 3 Satz 2 AktG und dazu § 25 Rn 61, der hier ungeachtet des § 25 Abs 1 Nr 3 sinngemäß auch für Genossenschaften gelten muss; vgl WWKK/ Koberski § 31 Rn 6.

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

Vorgänge bei der Vorbereitung mitteilen.15 Doch geht es zu weit zu verlangen, dass der Ausschuss das Plenum durch laufende Berichte aktiv in die vorbereitenden Verhandlungen einbezieht und dessen Weisungen einholt.16 7 Abs 2 schließt für die unter das Gesetz fallenden Unternehmen die namentlich im GmbH-Recht zulässige und häufige Bestellung der Geschäftsführer bereits im Gesellschaftsvertrag aus. Die Satzung kann auch nicht einem Gesellschafter oder einem Dritten das Recht einräumen, ein Vorstandsmitglied zu bestellen oder die Bestellung von seiner Zustimmung abhängig zu machen. Auch bindende Vorschlagsrechte können nicht begründet werden. Selbst unverbindliche, in der Satzung verankerte Vorschlagsrechte sind unzulässig, weil sie im Widerspruch zur Absicht des Gesetzes der Anteilseignerseite ein gewisses Druckmittel an die Hand geben, das den Arbeitnehmern nicht zur Verfügung steht.17 Schließlich kann für keinen Gesellschafter oder Dritten ein Sonderrecht oder Anrecht auf einen Vorstandsposten begründet werden. 8 2. Wahlfreiheit. Der Wahlfreiheit des Aufsichtsrats widerspricht ferner auch jede mittelbare Bindung einzelner seiner Mitglieder. Kein Aufsichtsratsmitglied kann sich gegenüber einer Person oder Gruppe (Großaktionär, Betriebsrat, Belegschaft, Gewerkschaft) wirksam verpflichten, eine bestimmte Person zu wählen oder sonst von seinem Wahlrecht auf bestimmte Weise Gebrauch zu machen. Stimmbindungsverträge solcher Art sind unzulässig. Auch die Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds gewährt nicht das Recht, ihm hinsichtlich der Wahl Weisungen zu erteilen.18 Entsprechend kann eine Zusage auch nicht mit einem selbständigen Vertragsstrafeversprechen belegt werden.19 Nur den rein tatsächlichen, rechtlich nicht abgesicherten Einfluss auf die Mitglieder des Aufsichtsrats kann weder das AktG noch das MitbestG ausschließen.20 15

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BGHZ 65, 190; 79, 38; 89, 48, 55; Einzelheiten bei Mertens ZGR 1983, 189, 193 ff und KölnKomm.AktG/Mertens § 84 Rn 10, 47. So aber Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 61 ff; wie im Text ua Hoffmann-Becking FS Stimpel 589, 596; MünchHdbAG/Wiesner § 21 Rn 16. KölnKomm.AktG/Mertens § 84 Rn 9; GroßKommAktG/Kort § 84 Rn 43; zum MitbestG für die Zulassung unverbindlicher Vorschlagsrechte UHH/Ulmer/ Habersack § 31 Rn 16; für die Zulassung selbst verbindlicher Vorschlagsrechte Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 9. BGHZ 36, 306. So schon zu § 84 AktG KölnKomm.AktG/Mertens § 84 Rn 9; Krieger Personalentscheidungen 12, 43 ff; zur GmbH und GmbH & Co KG Quast Geschäftsführung und Leitungsmacht 131 f. Raiser ZGR 1978, 391, 399 ff; zum Teil aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 28.

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Bestellung und Widerruf § 31 II. Zuständigkeit des Aufsichtsrats (Abs 2)

Nicht ohne weiteres gegen die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats ver- 9 stoßen dagegen Satzungsbestimmungen, welche die Wählbarkeit von Vorstandsmitgliedern von persönlichen Eignungsvoraussetzungen abhängig machen. So lässt das aktienrechtliche Schrifttum Regelungen zu, wonach nur Personen gewählt werden können, welche zum Beispiel ein bestimmtes Mindestalter, die deutsche Staatsangehörigkeit, einen inländischen Wohnsitz, eine bestimmte Berufsvorbildung oder Auslandserfahrung besitzen.21 Allerdings werden solche Bestimmungen schon nach Aktienrecht zunehmend als problematisch angesehen und nur noch als Soll-Vorschriften akzeptiert.22 Mitbestimmungsrechtlich unterliegen derartige Vorschriften keinen zusätzlichen Bedenken, solange sie sachbezogene, durch das Unternehmensinteresse begründete Kriterien aufstellen, welche die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer nicht schmälern. Unzulässig oder unwirksam werden derartige Qualifikationsmerkmale aber, wenn sie den Kreis der zum Vorstand wählbaren Personen in einer Weise einengen, die dem Aufsichtsrat praktisch keine freie Wahl mehr lässt.23 Wann diese Grenze erreicht ist, wird im aktienrechtlichen Schrift- 10 tum allerdings nicht gleichmäßig beurteilt.24 Für das MitbestG kommt hinzu, dass jede Abgrenzung des für die Wählbarkeit in Betracht kommenden Personenkreises durch die Satzung einen einseitigen Akt der Anteilseignerseite darstellt, welcher die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer schmälert. Wenngleich das Gesetz die Satzungsfreiheit der Anteilseigner grundsätzlich nicht beseitigt,25 gestattet es doch nicht, mit deren Hilfe Einflussbereiche festzuschreiben oder abzusichern, welche die Entscheidung des Gesetzgebers in Frage stellen würden, die Wahl und die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans ausschließlich in die Hand des paritätisch besetzten Aufsichtsrats zu legen.26 Namentlich kann auf diese Weise ein Recht 21

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MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler § 84 Rn 23; MünchHdbAG/Wiesner § 20 Rn 6 f; GroßKommAktG/Kort § 76 Rn 223; Hüffer AktG § 76 Rn 26. Vgl Hommelhoff BB 1977, 322; Krieger Personalentscheidungen 13 ff; KölnKommAktG/Mertens § 76 Rn 117; Lutter/Krieger Rn 126. Vgl Immenga ZGR 1977, 255; Duden ZHR 141 (1977); 175; Overlack ZHR 141 (1977); 130 ff; WWKK/Koberski § 31 Rn 13; Reuter AcP 179 (1979), 526 f; UHH/ Ulmer/Habersack § 31 Rn 13; Krieger aaO 13 ff, Quast aaO 129 ff; MünchHdbArbR/Wißmann § 379 Rn 5; Ulmer/Paefgen GmbHG § 35 Rn 13; Scholz/Schneider GmbHG § 6 Rn 36; demgegenüber wollen Säcker DB 1977, 1791 f, GemKomm/Naendrup § 25 Rn 105 f und GewKomm/Föhr § 31 Rn 17 keinerlei Satzungsmäßige Eignungsvoraussetzungen zulassen; für einen weiteren Spielraum dagegen noch Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 25 ff. Ausführlich dazu UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 10 ff. Vgl § 30 Rn 4. Zum Grundsätzlichen vgl § 25 Rn 8 ff.

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

bestimmter Gesellschafter oder Unternehmerfamilien auf die Besetzung von Sitzen im Vertretungsorgan nicht mehr begründet werden. Unzulässig ist daher eine Satzungsvorschrift, wonach das zu 11 wählende Mitglied des Vertretungsorgans Gesellschafter oder Aktionär sein muss (es sei denn, jeder beliebige Bewerber kann durch den Kauf einer Aktie an der Börse Aktionär werden). Ebenso wenig kann die Satzung bestimmen, dass nur ein Abkömmling oder Erbe des Unternehmensgründers oder ein Mitglied der Familie gewählt werden darf, welche die Anteile der Gesellschaft besitzen.27 Dagegen wollen Ulmer und Habersack28 solche Satzungsbestimmungen wenigstens als Richtlinie zulassen, die bei sonst gleichwertigen Bewerbern den Ausschlag geben sollen. Auch dies widerspricht aber der vom MitbestG gewollten ausschließlichen Personalkompetenz des Aufsichtsrats. Auch eine Regelung, in der die Zugehörigkeit des zu Wählenden zu einer bestimmten öffentlich-rechtlichen Körperschaft verlangt wird, ist bedenklich, sofern sich in ihr nicht ein unternehmensbezogenes Kriterium, sondern die Tatsache niederschlägt, dass die Körperschaft die Anteile an dem Unternehmen hält. Die Satzung konzernabhängiger Gesellschaften kann auch nicht rechtsverbindlich die Zugehörigkeit des zu Wählenden zur Konzernzentrale oder ähnliche Bedingungen vorschreiben.29 Denn auch das Interesse des herrschenden Unternehmens an einer wirksamen Konzernleitung rechtfertigt es nicht, die gesetzlichen Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer bei der Wahl des Vertretungsorgans formell einzuschränken. Will die Konzernleitung sich gegen das geschlossene Votum der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durchsetzen, muss sie zu diesem Zweck daher die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden benützen. Schließlich kann die Satzung nicht bestimmen, dass der Arbeitsdirektor nicht aktives Gewerkschaftsmitglied sein darf.30 3. Rechtsfolgen. Satzungsbestimmungen und Wahlakte des Auf12 sichtsrats, welche § 31 Abs 2 widersprechen, sind gemäß § 134 BGB nichtig.31

27 28 29

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31

Str; vgl die Fußn 24 zitierten Autoren; ferner Martens AG 1976, 120. UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 15. WWKK/Koberski § 31 Rn 12; Mertens aaO § 76 Rn 116; aA Martens aaO; UHH/ Ulmer/Habersack § 31 Rn 15. WWKK/Koberski § 33 Rn 18; Mertens aaO; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 26; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 14. Vgl § 22 Rn 20; ferner zum AktG statt aller Hefermehl aaO § 84 Rn 7.

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Bestellung und Widerruf § 31 III. Wahlverfahren (Abs 2–4)

III. Wahlverfahren (Abs 2–4) 1. Erster Wahlgang. Das Wahlverfahren zur Bestellung der Vor- 13 standsmitglieder gliedert sich nach Abs 2 bis 4 in drei Wahlgänge, wobei zwischen dem ersten und dem zweiten Wahlgang das Vermittlungsverfahren nach Abs 3 durchzuführen ist. Sind mehrere Sitze zu besetzen, muss für jeden gesondert gewählt werden. Block- oder Listenwahl ist unzulässig.32 Vorschläge kann jedes Aufsichtsratsmitglied einbringen. Die Abstimmung ist offen. Geheime Wahl kann auch nicht durch Entscheidung des Sitzungsleiters oder auf Verlangen einzelner Aufsichtsratsmitglieder durchgeführt werden.33 Aufsichtsratsmitglieder, die selbst kandidieren, sind von der Abstimmung nicht ausgeschlossen, da es sich um einen Akt körperschaftlicher Willensbildung handelt, für die nach allgemeiner Ansicht die verbandsrechtlichen Stimmverbote 34 nicht gelten. Die dagegen von Ulmer 35 und anderen vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch. Der Fall ist nicht prinzipiell anders gelagert, als wenn es sich um Wahlen zu anderen Organen, namentlich zum Aufsichtsrat, handelte. Auch würde durch ein Stimmverbot die Parität im Aufsichtsrat beseitigt, die ein wesentliches Element für das Wahlverfahren nach § 31 ist. Angesichts des ihm bekannten Meinungsstandes hätte der Gesetzgeber ein Stimmverbot daher ausdrücklich vorschreiben müssen, wenn es geltendes Recht werden sollte.36 Im ersten Wahlgang kommt die Wahl nur zustande, wenn eine 14 Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen erreicht wird. Dabei bezieht das Gesetz die Mehrheit im Gegensatz zu §§ 27 Abs 1 und 28 auf die Mehrheit der vorhandenen Mitglieder des Aufsichtsrats (Ist-Stand) und nicht auf die Zahl der Mitglieder, aus denen er insgesamt zu bestehen hat (Soll-Stand). Vakante Aufsichtsratssitze sind hier also nicht mitzuzählen, wohl aber abwesende Aufsichtsratsmitglieder.37 Bei einem Aufsichtsrat mit 12 Mitgliedern sind also 8 Stimmen, bei 16 Mitgliedern 11 Stimmen und bei 20 Mitgliedern 14 Stimmen erforderlich. Nach den allgemeinen Regeln können sich abwesende Aufsichtsratsmitglieder dadurch an der Abstimmung beteiligen, dass sie eine schriftliche Stimme abgeben lassen.38 Telefonische und telegrafische

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37 38

Reich/Lewerenz AuR 1976, 270. Streitig; vgl § 25 Rn 21. Vgl §§ 34 BGB, 47 Abs 4 GmbHG und dazu § 25 Rn 37. Ulmer NJW 1982, 2288 sowie UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 18a. Mertens ZGR 1983, 203 ff; Wilhelm NJW 1982, 912; Lutter/Krieger aaO Rn 343, GroßKommAktG/Oetker § 31 MitbestG Rn 6. Ebenso WWKK/Koberski § 31 Rn 15; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 19; hM. § 108 Abs 3 AktG; vgl dazu § 25 Rn 23; § 29 Rn 6.

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

Stimmabgabe ist dagegen nur unter den Voraussetzungen des § 108 Abs 4 AktG zulässig. Stimmenthaltungen wirken sich negativ aus, weil sie bei der Berechnung der erforderlichen absoluten Mehrheit ausfallen. Wird die Zweidrittelmehrheit im ersten Anlauf nicht erreicht, kann ggf über denselben Bewerber auch ein zweites Mal abgestimmt werden.39 Zu weiteren Einzelheiten vgl § 25 Rn 18 ff und § 29 Rn 8–13. 2. Vermittlungsverfahren. Kommt für einen Sitz im Vertretungs15 organ im ersten Wahlgang die Zweidrittelmehrheit nicht zustande, so wird der Vermittlungsausschuss (§ 27 Abs 3) tätig. Der Ausschuss hat sich innerhalb eines Monats darum zu bemühen, einen geeigneten Kandidaten zu nennen. Die Frist beginnt mit der fehlgeschlagenen Abstimmung; eine förmliche Feststellung des Scheiterns der Wahl durch den Aufsichtsratsvorsitzenden oder die Aufsichtsratsmehrheit sieht das Gesetz nicht vor.40 Der Ausschuss ist nur beschlussfähig, wenn er vollständig tagt; er entscheidet mit einfacher Mehrheit.41 Kommt ein wirksamer Vorschlag zustande, so entscheidet der Aufsichtsrat darüber nunmehr mit einfacher Mehrheit. Die Mehrheit ist auch hier auf die Ist-Stärke, nicht auf die Soll-Stärke zu beziehen. Legt der Ausschuss seinen Vorschlag vor Ablauf der Monatsfrist vor, braucht der Aufsichtsrat nicht bis dahin zu warten.42 Der Vorschlag schließt andere Vorschläge nicht aus. An diese stellt das Gesetz keinerlei formale Anforderungen. Ein Verzicht auf das Vermittlungsverfahren oder eine Abkürzung 16 der Monatsfrist durch Satzungsbestimmung oder Beschluss des Aufsichtsrats ist unzulässig.43 Bedenklich ist es auch, einen vorzeitigen zweiten Wahlgang für den Fall zuzulassen, dass der Ausschuss das Scheitern seiner Bemühungen beschließt und dies dem Gesamtaufsichtsrat mitteilt.44 Denn es liegt in der Konsequenz des Gesetzes, dass die Vermittlungsversuche nicht vorzeitig abgebrochen werden dürfen.45 Kommt ein Vorschlag des Ausschusses nicht zustande, weil er beschlussunfähig ist oder sich nicht verständigen konnte, wird der Fortgang der Wahl nach Abs 3 gleichwohl nicht blockiert.46 Liegen andere

39 40

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Mertens ZGR 1983, 201. Krieger Personalentscheidungen 102 f; Mertens ZGR 1983, 201; UHH/Ulmer/ Habersack § 31 Rn 18. Vgl § 27 Rn 36. UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 20. UHH/Ulmer/Habersack aaO; WWKK/Koberski Rn 16; hM. So aber UHH/Ulmer/Habersack aaO; Mertens ZGR 1983, 202 KölnKommAktG/ Mertens Anh § 117 B § 31 MitbestG Rn 6. Krieger aaO 103. HM; vgl nur UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 21 mwN; aA Rittner FS Fischer 630 f für den Fall, dass der Ausschuss unvollständig besetzt ist.

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Bestellung und Widerruf § 31 III. Wahlverfahren (Abs 2–4)

Vorschläge vor, hat der Aufsichtsrat daher nunmehr über diese nach Abs 3, das heißt mit einfacher Mehrheit abzustimmen. Wird kein anderer Vorschlag gemacht, so ist nach verbreiteter Ansicht nur ein Neubeginn der Wahl gemäß Abs 2 möglich.47 Demgegenüber sprechen jedoch die besseren Gründe dafür, auch über später benannte Bewerber nur noch nach Abs 3 mit einfacher Mehrheit abzustimmen. Denn nach der Gesamtkonzeption des § 31 ist den besonderen Anforderungen an das Bemühen, zu einer Verständigung zwischen den Gruppen zu gelangen, Genüge getan, wenn die qualifizierte Abstimmung und das Vermittlungsverfahren einmal durchgeführt wurden.48 3. Pattauflösung. Bleibt auch die zweite Abstimmung erfolglos, 17 kann sich nunmehr nach Abs 4 ein dritter Wahlgang anschließen, in dem der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen hat. Dafür können aus der Mitte des Aufsichtsrats auch neue Vorschläge gemacht werden.49 Abweichend von § 29 setzt das Gesetz hier nicht Stimmengleichheit bei der zweiten Abstimmung voraus, sondern verlangt nur, dass die Bestellung nach Abs 3 nicht zustande kam. Deshalb ist die dritte Abstimmung auch dann möglich, wenn der Bewerber in der zweiten weniger als die Hälfte der Stimmen erhielt. Ein positives Ergebnis kann die zweite Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden in solchen Fällen allerdings nur herbeiführen, wenn nunmehr Aufsichtsratsmitglieder an dem Beschluss teilnehmen, die im zweiten Wahlgang nicht mitgestimmt haben, oder wenn die zur Stimmengleichheit fehlende Anzahl von negativen Voten nunmehr zugunsten des Vorgeschlagenen abgegeben wird. Beteiligen sich alle Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an der Wahl und stimmen sie einheitlich ab, so kann sich folglich das den Anteilseignervertretern vom Gesetz gewährte Übergewicht nur auswirken, wenn auch sie vollständig und geschlossen wählen. Die zweite Stimme kann nicht dazu eingesetzt werden, die Stimmengleichheit herzustellen, und auf diesem Weg eine sonst wirksame Wahl zu verhindern.50 Wie im Fall des § 29 Abs 2 verlangt das Gesetz nicht, dass der dritte 18 Wahlgang immer stattfinden muss, sofern sich alle Aufsichtsratsmitglieder mit dem negativen Ausgang des Verfahrens abfinden.51 Ob und 47 48 49 50

51

So auch noch die 2. Aufl Rn 15. Krieger aaO 107 f. GemKomm/Rumpff § 31 Rn 30; WWKK/Koberski § 31 Rn 19; hM. Ebenso WWKK/Koberski § 31 Rn 20; GewKomm/Föhr § 31 Rn 12; GemKomm/ Rumpff § 31 Rn 30; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats 113 f; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 23; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 22; KölnKomm.AktG/Mertens Anh § 117 B § 31 MitbestG Rn 8; GroßKommAktG/ Oetker § 31 MitbestG Rn 12; MünchKommAktG/Gach § 31 MitbestG Rn 18. HA; vgl WWKK/Koberski § 31 Rn 8; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 22.

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

wann er durchgeführt wird, ist zunächst vom Aufsichtsratsvorsitzenden nach pflichtgemäßem Ermessen festzusetzen. Jedoch kann das Aufsichtsratsplenum mit Mehrheit ein anderes Verfahren beschließen.52 Notwendig ist die Abstimmung nur, wenn ein neuer Vorschlag gemacht wird.53 Die zweite Stimme steht dem Aufsichtsratsvorsitzenden auch dann zu, wenn er von der Arbeitnehmerseite gestellt wird. Für einen wirksamen Beschluss ist wiederum die Mehrheit sämtlicher Aufsichtsratsmitglieder erforderlich, nicht nur derer, die an der Abstimmung teilgenommen haben.54 Ist der Aufsichtsratsvorsitzende verhindert, kann er beide Stimmen schriftlich durch Boten abgeben lassen.55 Dem Stellvertreter steht wie im Fall des § 29 Abs 2 die zweite Stimme nicht zu (Abs 4 Satz 3). Der Aufsichtsratsvorsitzende ist nicht verpflichtet, die zweite Stimme abzugeben. Er kann auch abweichend von der ersten Stimme stimmen. Insoweit gelten dieselben Regeln wie bei § 29.56 4. Zwingendes Recht. Die Wahlvorschriften des § 31 Abs 2–4 ent19 halten zwingendes Recht, können also durch die Satzung oder die Geschäftsordnung des Aufsichtsrats nicht modifiziert werden. Zulässig sind nur ergänzende Regeln.57 IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1)

20

1. Allgemeines. Nach § 31 Abs 1 sind auf alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen mit Ausnahme der KGaA §§ 84 und 85 AktG, das heißt die aktienrechtlichen Vorschriften über die Amtsdauer eines Vorstandsmitglieds und die Wiederbestellung, über den Anstellungsvertrag, die Wahl zum Vorstandsvorsitzenden, den Widerruf der Bestellung (darüber unter V.) sowie über die gerichtliche Notbestellung anzuwenden. Die Vorschrift entspricht §§ 12 MontanMitbestG und 13 MitbestEG, während § 77 BetrVG 1952 keine gleichartige Verweisung auf das AktG kennt. 2. Amtsdauer. Gemäß § 84 Abs 1 Satz 1 AktG können die Mitglie21 der des Vertretungsorgans für höchstens fünf Jahre berufen werden. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass das Unternehmen sich rechtzeitig wieder von ihnen trennen kann, wenn sie sich nicht bewährt haben. Sie ist daher zwingendes Recht. Eine für längere Frist ausgesprochene

52 53 54 55 56 57

Vgl § 29 Rn 10 f. Krieger aaO 109. Abs 4 iVm Abs 3 Satz 2. Abs 4 Satz 2 iVm § 108 Abs 3 AktG; vgl § 25 Rn 23 ff. Vgl § 29 Rn 12; Krieger aaO 111 ff. Vgl § 29 Rn 7, 14.

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Bestellung und Widerruf § 31 IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1)

Bestellung wird nach Ablauf von fünf Jahren unwirksam.58 Für Geschäftsführer einer GmbH, die vor dem Inkrafttreten des MitbestG oder bevor das Unternehmen nach dem Gesetz mitbestimmungspflichtig wurde, für längere Dauer oder auf Lebenszeit bestellt wurden, gilt die Übergangsvorschrift des § 37 Abs 3.59 Die Frist beginnt nicht mit der Wahl, sondern mit dem Anfang der Amtszeit. Sie kann vom Aufsichtsrat auch kürzer bemessen werden, sofern sie nicht so knapp festgesetzt wird, dass der Gewählte in eine vom Gesetz nicht gewollte Abhängigkeit vom Aufsichtsrat gerät.60 Dagegen kann die Satzung in die Materie nicht eingreifen, zum Beispiel nicht eine bestimmte Amtsdauer oder eine kürzere Amtsdauer als nach dem Gesetz zulässig bindend vorschreiben.61 Zulässig ist die Wiederbestellung, jedoch gleichfalls für jeweils 22 höchstens fünf Jahre. Sie erfolgt durch erneuten ausdrücklichen Beschluss des Aufsichtsrats, der frühestens ein Jahr vor Ablauf der Amtszeit gefasst werden kann.62 Eine automatische Verlängerung oder Erneuerung kommt nur in Betracht, wenn die Amtszeit ursprünglich auf weniger als fünf Jahre festgelegt war und die Fünfjahresfrist nunmehr ausgeschöpft werden soll.63 Unzulässig ist auch jede Beschränkung des Aufsichtsrats in der Freiheit, ein Mitglied des Vertretungsorgans nicht wieder zu bestellen, etwa durch darauf abzielende Klauseln im Anstellungsvertrag.64 Die Übernahme einer Pflicht zur Wiederbestellung wäre gemäß § 134 BGB nichtig. Der Aufsichtsrat darf einem Vorstandsmitglied für die Zeit nach Ablauf der Frist auch keine Leistungen zusagen, welche so hoch sind, dass dadurch für das Unternehmen eine Zwangslage entstehen könnte, den Betreffenden wieder zu bestellen.65 Wegen der zahlreichen weiteren Einzelheiten ist auf die aktienrechtliche Literatur zu verweisen.66 3. Anstellungsvertrag. Neben den korporationsrechtlichen Bestel- 23 lungsakt tritt der Anstellungsvertrag,67 in dem die schuldrechtlichen Beziehungen des Gewählten zum Unternehmen, namentlich seine Vergütung, geregelt werden. Das MitbestG berührt die zu Rechtsna-

58 59 60 61

62 63 64 65 66 67

Vgl BGHZ 3, 90; 10, 195; WM 1957, 846 f; WM 1962, 109. Vgl § 37 Rn 10 ff. Vgl statt KölnKomm.AktG/Mertens § 84 Rn 20. HL; Mertens aaO Rn 17; WWKK/Koberski § 31 Rn 21; ausführlich Krieger Personalentscheidungen 117 ff. § 84 Abs 1 Satz 2 und 3 AktG. § 84 Abs 1 Satz 4 AktG. BGHZ 3, 93; 10, 195; 41, 290. BGH WM 1957, 846 f; WM 1968, 1041. Vgl statt aller Mertens aaO Rn 13; MünchHdbAG/Wiesner § 20 Rn 30 ff. § 84 Abs 1 Satz 5 AktG.

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

tur und Inhalt der Anstellungsverträge auftauchenden Rechtsfragen grundsätzlich nicht, so dass hierzu auf die umfangreiche gesellschaftsrechtliche Literatur verwiesen werden kann.68 Hier ist nur auf folgendes hinzuweisen: Auch für den Abschluss des Anstellungsvertrags sowie für seine spä24 tere Änderung und Ergänzung ist ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig. Für die AG ergibt sich dies bereits aus § 84 Abs 1 Satz 5 AktG, ferner aus § 112 AktG,69 wonach der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern vertritt, für die Genossenschaft aus der Parallelvorschrift des § 39 Abs 1 GenG.70 Dagegen war die Frage für die GmbH zunächst umstritten. Die Mehrheitsmeinung nahm auch hier die Zuständigkeit des Aufsichtsrats an.71 Demgegenüber vertrat die Mindermeinung die Ansicht, zuständig sei die Gesellschafterversammlung.72 Der Streit wurde durch das Urteil des BGH vom 14.11.1983 im Sinn der Mehrheitsmeinung entschieden.73 Dem Urteil des BGH ist aus folgenden Gründen zuzustimmen. 25 Durch die Verweisungen der §§ 31 Abs 1 und 25 Abs 1 auf §§ 84, 85 und 112 AktG wollte der Gesetzgeber erkennbar das ganze aktienrechtliche Regelungsmuster, an dem er sich orientierte, auf die anderen unter das MitbestG fallenden Unternehmen übertragen.74 Wenn demgegenüber in § 31 MitbestG nur von der Bestellung und vom Widerruf der Bestellung die Rede ist, nicht aber vom Anstellungsvertrag, handelt es sich um eine terminologische Ungenauigkeit. Entscheidend ist aber sachlich, dass Bestellung und Anstellungsvertrag inhaltlich so eng aufeinander bezogen sind, dass es ein unangemessener juristischer Formalismus wäre, sie zwei voneinander unabhängigen Unternehmensorganen zuzuweisen, von denen das eine der Mitbestimmung unterliegt, während das andere mitbestimmungsfrei bleibt.75 Die Gesellschafterversammlung kann allerdings allgemeine Richt26 linien über den Inhalt des Anstellungsvertrags beschließen, sofern 68

69 70 71 72 73 74 75

Vgl statt aller Baums Der Geschäftsleitervertrag; KölnKomm.AktG/Mertens § 84 Rn 26 ff; GroßKommAktG/Kort § 84 AktG Anm 6 ff, 52 ff; zur GmbH Ulmer/Paefgen GmbHG § 35 Rn 135 ff je mwN. Abgedruckt bei § 25. HL; vgl BGHZ 41, 285. Vgl statt aller WWKK/Koberski § 31 Rn 35. OLG Hamburg DB 1983, 330; Werner FS Fischer 821 ff. BGHZ 89, 48. Dazu ausführlich Konzen GmbHR 1983, 92 ff. Das Urteil hat nahezu einhellige Zustimmung gefunden; vgl Ulmer/Paefgen GmbHG § 35 Rn 172; Ulmer/Raiser/Heermann GmbHG § 52 Rn 303; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 52 Rn 275; Rowedder/Koppensteiner GmbHG § 35 Rn 15; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 35; GroßKommAktG/Oetker § 31 MitbestG Rn 24; aA weiterhin Scholz/Schneider GmbHG § 35 Rn 206.

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Bestellung und Widerruf § 31 IV. Anwendung der §§ 84, 85 AktG (Abs 1)

diese die Auswahl- und Widerrufsfreiheit des Aufsichtsrats nicht beengen, zum Beispiel über die Höhe der Bezüge der Geschäftsführer. Derartige Richtlinien können auch in die Satzung aufgenommen werden.76 Das qualifizierte Bestellungsverfahren gemäß Abs 2 bis 4 ist auf den 27 Abschluss des Anstellungsvertrags nicht anzuwenden, da das Gesetz insoweit zwischen Bestellung und Anstellungsvertrag unterscheidet.77 Daher genügt schon bei der ersten Abstimmung die einfache Mehrheit gemäß § 29 Abs 1. Auch ist es zulässig, den Abschluss des Vertrags und seine Änderungen einem Aufsichtsratsausschuss zu überlassen,78 denn § 107 Abs 3 Satz 2 AktG verweist nur auf § 84 Abs 1 Satz 1 und 3 AktG, nicht jedoch auf Satz 5.79 Der Ausschuss muss, um beschlussfähig zu sein, mit mindestens drei Mitgliedern besetzt werden.80 Die paritätische Besetzung ist nicht vorgeschrieben, so wenig wie bei anderen Aufsichtsratsausschüssen, doch verstößt der völlige Ausschluss von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer regelmäßig gegen das Diskriminierungsverbot.81 Bei paritätischer Besetzung kann dem Ausschussvorsitzenden der Stichentscheid oder eine Zweitstimme gewährt werden.82 Einem einzelnen Aufsichtsratsmitglied, zum Beispiel dem Vorsitzenden, kann der Abschluss des Vertrags nicht überlassen werden. Zulässig ist nur, ein Mitglied durch speziellen Beschluss zu ermächtigen, für den Aufsichtsrat zu handeln,83 namentlich die Vertragsurkunde zu unterschreiben. Der Ausschuss darf der Entscheidung des Gesamtorgans nicht vorgreifen, etwa durch verfrühten Abschluss eines Anstellungsvertrags oder dessen vorzeitige Kündigung.84 Ein unzulässiger Übergriff in die Kompetenz des Aufsichtsratsplenums wäre es auch, durch das Angebot oder die Vereinbarung unangemessener Vertragsbedingungen diese zu unterlaufen.85 Für die Dauer des Anstellungsvertrags gelten gemäß § 84 Abs 1 28 Satz 5 AktG die Vorschriften über die Amtszeit entsprechend. Grund-

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UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 40; Krieger Personalentscheidungen 288 ff; Quast Geschäftsführung und Leitungsmacht 155; Konzen aaO 93. Allgemeine Ansicht; vgl OLG Hamburg DB 1983, 330 f; WWKK/Koberski § 31 Rn 34. BGHZ 41, 285; 65, 193; 79, 38; 83, 144, 150; 89, 48, 55. BGHZ 122, 342. BGHZ 65, 190. Siehe dazu § 25 Rn 52. BGHZ 83, 144. BGHZ 41, 285. BGHZ 79, 38. BGHZ 83, 144, 150; vgl zum Ganzen Krieger aaO 280 ff; Mertens ZGR 1983, 194 ff.

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

sätzlich kann daher auch der Vertrag nicht für längere Zeit als fünf Jahre abgeschlossen werden. Jedoch ist es möglich vorzusehen, dass der Vertrag für den Fall einer wiederholten Bestellung oder einer Verlängerung der Amtszeit bis zu deren Abschluss weitergelten soll (Satz 5 2. Halbsatz). In diesem Fall muss der Aufsichtsrat zwar über die Bestellung erneut förmlich beschließen. Fällt die Entscheidung positiv aus, gilt der Anstellungsvertrag jedoch automatisch fort. 4. Vorsitzender des Vorstands. Gemäß § 84 Abs 2 AktG kann der 29 Aufsichtsrat ein Mitglied des Vertretungsorgans zum Vorsitzenden ernennen. Möglich ist auch die Ernennung eines stellvertretenden Vorsitzenden. Die Vorschrift begründet wiederum eine ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats, die weder der Anteilseignerversammlung noch dem Vertretungsorgan selbst überlassen werden kann. Die Satzung kann auch nicht die Wahl eines Vorsitzenden vorschreiben oder umgekehrt verbieten.86 Unzulässig ist es ferner, die Ernennung einem Aufsichtsratsausschuss zu übertragen (§ 107 Abs 3 Satz 2 AktG). Dagegen braucht das komplizierte Wahlverfahren des § 31 nicht beachtet zu werden, denn weder nötigt der Wortlaut des Gesetzes zu einer solchen Interpretation noch bedarf der Vorsitzende des Vertretungsorgans der besonderen Legitimationsbasis, welche durch die qualifizierten Mehrheitserfordernisse erzielt werden soll, nachdem er sie schon bei der Wahl zum Mitglied des Vertretungsorgans erlangt hat.87 Der Vorsitzende hat die Sitzungen des Vertretungsorgans vorzubereiten, zu leiten und dessen Beschlüsse auszuführen. Im Übrigen kann seine Position im Rahmen des § 77 AktG in der Satzung oder in der Geschäftsordnung des Vertretungsorgans näher bestimmt werden. 5. § 84 Abs 4 AktG. § 84 Abs 4 AktG, der in der Neufassung gemäß 30 § 35 Abs 1 Nr 1 nur noch auf das MontanMitbestG verweist, ist für den Geltungsbereich des MitbestG gegenstandslos. 6. Notbestellung. Fehlt ein erforderliches Mitglied des Vertre31 tungsorgans, so hat nach § 85 AktG in dringenden Fällen das Gericht auf Antrag eines Beteiligten das Mitglied zu bestellen. Dessen Amt dauert nur, solange der Mangel nicht behoben ist. Der Fall kommt in Betracht, wenn ein Vorstandsmitglied infolge Tod, Widerruf seiner Bestellung, Amtsniederlegung oder langdauernder Krankheit ausfällt, nicht jedoch, wenn es nur vorübergehend behindert ist. Denkbar ist auch, dass infolge der Gegensätze zwischen den Gruppen im Auf86

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Herrschende Lehre; vgl statt aller KölnKomm.AktG/Mertens § 84 Rn 88; aA Krieger aaO 252 f, nach dem die Satzung die Bestellung eines Vorsitzenden vorschreiben kann; betr GmbH und Genossenschaft auch Hoffmann/Lehmann/ Weinmann § 31 Rn 47. Ebenso WWKK/Koberski § 31 Rn 4; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 45; aA Säcker Aufsichtsratsausschüsse 61; Krieger aaO 254 f.

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Bestellung und Widerruf § 31 V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5)

sichtsrat eine Wahl nicht zustandekommt, ohne dass die Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden den Ausschlag geben könnte.88 Erforderlich ist die gerichtliche Notbestellung, wenn das Unternehmen nicht mehr ordnungsgemäß vertreten wird, ferner, wenn notwendige Geschäftsführungsmaßnahmen nicht mehr erledigt werden können, zum Beispiel, der Jahresabschluss nicht rechtzeitig aufgestellt werden kann.89 Auch das Fehlen eines Arbeitsdirektors genügt,90 selbst wenn die Gesellschaft auch ohne einen solchen ordnungsgemäß vertreten werden kann. Die Dringlichkeit der Notbestellung ist Tatfrage, die allerdings nicht allein aus der Sicht des Unternehmens, sondern jedes Beteiligten beurteilt werden muss, der ein schutzwertes Interesse daran hat, dass die Funktionen des fehlenden Organmitglieds wahrgenommen werden. Doch ist anzunehmen, dass beim Fehlen eines Arbeitsdirektors die Ersatzbestellung stets dringlich ist.91 Im Übrigen ist wegen der Einzelheiten und der im Gesetz enthaltenen Verfahrensvorschriften auf die aktienrechtliche Literatur zu § 85 AktG zu verweisen. V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5) 1. Allgemeines. Gemäß § 84 Abs 3 AktG, der nach Abs 1 auch für 32 alle unter das MitbestG fallenden Unternehmen gilt und für Genossenschaften daher an die Stelle der §§ 24 Abs 3 Satz 2, 40 GenG, für Gesellschaften mbH an die Stelle des § 38 GmbHG tritt, kann der Aufsichtsrat die Bestellung zum Mitglied oder zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher Grund ist namentlich grobe Pflichtverletzung, Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, es sei denn, dass das Vertrauen aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen würde. Das MitbestG modifiziert diese Regeln nur insofern, als es das auf die Bestellung der Vorstandsmitglieder anzuwendende mehrstufige Verfahren auch für die Abberufung vorschreibt, während nach Aktienrecht dafür ein gewöhnlicher Mehrheitsbeschluss des Aufsichtsrats ausreicht. Dagegen impliziert die Erschwerung des Widerrufsverfahrens nicht den Verzicht auf das materiellrechtliche Erfordernis des wichtigen Grundes. Im Gegen88 89

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Vgl Rn 17 f. Vgl BGH AG 1985, 53 und 54; AG 1986, 290; AG 1990, 78; BayObLG AG 1987, 210; LG Berlin AG 1986, 52; OLG Celle NJW 1965, 504. Begründung zum RegE des AktG 1965, bei Kropff 107; WWKK/Koberski § 31 Rn 42; Mertens AG 1979, 334. WWKK/Koberski § 31 Rn 43; UHH/Ulmer/Habersack § 33 Rn 30; aA Hoffmann/ Lehmann/Weinmann § 31 Rn 42.

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

satz zur Abberufung von Mitgliedern des Aufsichtsrats 92 genügt daher auch ein mit Zweidrittel-Mehrheit des Aufsichtsrats gefasster Widerrufsbeschluss nicht, wenn ein wichtiger Grund nicht vorliegt.93 Die Kumulation der Anforderungen ist kaum angemessen; namentlich wird die schematische Übernahme des Wahlverfahrens der Sachlage nicht gerecht. Denn beim Widerruf kommt es regelmäßig darauf an, die Entscheidung so schnell und schmerzlos wie möglich über die Bühne zu bringen, während das Interesse an einer breiten Legitimitätsbasis, welches das anspruchsvolle Verfahren bei der Wahl eines Vorstandsmitglieds rechtfertigt, keine Rolle spielt.94 33 2. Zuständigkeit des Aufsichtsrates. Der Widerruf setzt wie die Wahl einen förmlichen Beschluss des Aufsichtsrats voraus.95 Dieser ist ausschließlich zuständig, das heißt die Entscheidung kann nicht der Anteilseignerversammlung, einem einzelnen Gesellschafter, dem Vorstand selbst oder einem Dritten überlassen werden. Unzulässig ist auch, sie einem Aufsichtsratsausschuss zu übertragen,96 doch kann sie ein Ausschuss vorbereiten.97 Die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats kann auch nicht durch Satzungsvorschriften modifiziert werden, welche bestimmte, über das Gesetz hinausgehende Voraussetzungen für den Widerruf aufstellen.98 34 3. Verfahren. Die Abberufung ist im Verfahren gemäß Abs 2 bis 4 durchzuführen. Bei der ersten Abstimmung ist eine Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen aller Aufsichtsratsmitglieder erforderlich. Kommt eine Zweidrittel-Mehrheit nicht zustande, so ist auch hier der Vermittlungsausschuss einzuschalten. Findet der Abberufungsantrag allerdings nicht einmal die einfache Mehrheit, so bestätigt die den Antrag ablehnende Mehrheit, das betroffene Mitglied des Vertretungsorgans im Amt halten zu wollen. Für eine Fortsetzung des Verfahrens ist dann kein Raum mehr.99 Der Ausschuss hat binnen eines Monats zu dem Fall Stellung zu nehmen. Er kann dies schon früher tun und ist in

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§ 23 MitbestG und § 103 AktG iVm § 6 Abs 2 MitbestG. WWKK/Koberski § 31 Rn 27; GemKomm/Rumpff § 31 Rn 19; UHH/Ulmer/ Habersack § 31 Rn 18; KölnKomm.AktG/Mertens Anh § 117 B § 31 MitbestG Rn 10; Immenga ZGR 1977, 257 Zöllner ZGR 1977, 323; aA Hoffmann/Lehmann/ Weinmann § 31 Rn 62 bzgl GmbH und Genossenschaft. Raiser BB 1976, 148; Mertens ZGR 1983, 202. Einzelheiten bei KölnKommAktG/Mertens § 84 Rn 96. § 107 Abs 3 Satz 2 AktG iVm § 25 Abs 1; BGHZ 79, 38; für Genossenschaften vgl Müller § 36 GenG Rn 108, Beuthien GenG § 36 Rn 20. Vgl BGHZ 79, 38; Krieger aaO 142. Siehe unten Rn 37. Säcker BB 1979, 1322 Fn 8; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 33; Krieger aaO 143; Mertens aaO Anh § 117 B § 31 MitbestG Rn 10.

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Bestellung und Widerruf § 31 V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5)

dringenden Fällen auch dazu nach § 116 AktG verpflichtet.100 Schlägt der Ausschuss die Abberufung vor, so hat der Aufsichtsrat erneut darüber zu beschließen. Hält er sie für nicht gerechtfertigt, endet das Verfahren, es sei denn, von anderer Seite wird nunmehr der Antrag gestellt. Über den Antrag des Vermittlungsausschusses oder eines anderen Beteiligten entscheidet der Aufsichtsrat mit der einfachen Mehrheit seiner Mitglieder. Kommt ein Widerrufsbeschluss nicht zustande, so hat bei einer dritten Abstimmung der Aufsichtsratsvorsitzende zwei Stimmen, wodurch er den Ausschlag geben kann. Zu allen Einzelheiten ist auf die Erläuterungen bei Rn 13 ff zu verweisen. Auf den Widerruf der Ernennung zum Vorsitzenden des Vertretungsorgans sind nach der oben (Rn 29) vertretenen Ansicht Abs 2–4 nicht anzuwenden, vielmehr bleibt es bei den gewöhnlichen Beschlussvoraussetzungen nach § 29 Abs 1 und 2. Die Abberufung ist gemäß §§ 81 AktG, 39 Abs 1 GmbHG, 28 Abs 1 GenG zum Handels- bzw Genossenschaftsregister anzumelden. Nach § 84 Abs 3 Satz 4 ist sie, auch wenn es zum Streit über ihre Berechtigung kommt, wirksam, bis ihre Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist. 4. Wichtiger Grund. Materiell setzt der Widerruf einen wichtigen Grund voraus. Das AktG verwendet mit diesem Begriff die bei allen Dauerschuldverhältnissen gebrauchte Generalklausel, um einer Würdigung aller Umstände des Einzelfalls Raum zu lassen. Nach der gebräuchlichen Formel liegt ein wichtiger Grund vor, wenn die Fortführung des Amtes bis zum Ende der Amtsperiode der Gesellschaft unter Würdigung aller Umstände nicht mehr zuzumuten ist. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der von den Gerichten voll nachgeprüft wird. Weder die Entscheidung des Aufsichtsrats noch die Beurteilung des Gerichts kann durch Vereinbarungen zwischen den Beteiligten oder Vorschriften der Satzung wirksam präjudiziert oder eingeschränkt werden. Vielmehr kommen solche Bestimmungen allenfalls als Indiz dafür in Betracht, was als wichtiger Grund angesehen werden könnte.101 Die Widerruflichkeit kann daher nicht im voraus auf bestimmte wichtige Gründe eingegrenzt werden.102 Das Gesetz nennt beispielhaft als wichtigen Grund zunächst grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. Zu der hierzu in der Judikatur und im Schrifttum entwickelten Kasuistik ist auf die Kommentare zum AktG zu verweisen, da sich

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Ebenso UHH/Ulmer/Habersack aaO; Mertens aaO, der die Zweiwochenfrist des § 626 Abs 2 BGB anwenden will. Einzelheiten bei UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 29 ff. BGHZ 8, 348, 361; BGH WM 1955, 1222.

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

aus dem MitbestG hierzu keine neuen Gesichtspunkte ergeben.103 Wichtiger Grund ist ferner der Vertrauensentzug durch die Anteilseignerversammlung, wenn das Vertrauen nicht aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen wurde.104 Zwar passt die einseitige Bezugnahme auf das Vertrauen der Anteilseignerversammlung nicht gut in den Rahmen des MitbestG, doch hat der Gesetzgeber die Vorschrift für dessen Geltungsbereich nicht beseitigt, so dass sie anzuwenden ist.105 Ein Vertrauensentzug durch die Anteilseignerversammlung zwingt nicht dazu, den Betroffenen abzuberufen, vielmehr hat der Aufsichtsrat die Entscheidung in eigener Verantwortung zu fällen. War er unsachlich, zum Beispiel weil ein Mehrheitsgesellschafter damit Zwecke verfolgt, die dem Unternehmensinteresse zuwiderlaufen,106 darf er den Widerruf nicht beschließen, weil kein wichtiger Grund vorliegt. Bei der Abstimmung kommen infolge der anzuwendenden Mehrheitsvorschriften auch die Sichtweise und das Interesse der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zum Zug.107 39 Für den Fall, dass ein Mitglied des Vertretungsorgans das Vertrauen der Arbeitnehmer verliert, besteht keine entsprechende gesetzliche Vorschrift. Eine direkte Parallele zum Vertrauensentzug von seiten der Anteilseignerversammlung lässt sich schon deshalb nicht ziehen, weil es kein Unternehmensorgan der Arbeitnehmer gibt, in dem über einen Misstrauensantrag beschlossen werden könnte. Kommt es zu Spannungen zwischen einem Vorstandsmitglied und der Belegschaft, hat der Aufsichtsrat daher nach den allgemeinen Grundsätzen zu prüfen, ob ein wichtiger Grund zum Widerruf der Bestellung vorliegt. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, namentlich auch, ob sachliche, in der Person des Betroffenen wurzelnde Gründe vorliegen. Ein rechtswidriger Streik, mit dem die Entfernung eines Vorstandsmitglieds aus seinem Amt erzwungen werden soll, das sich sozialgerecht verhalten hat, reicht als wichtiger Grund nicht aus.108 Dagegen kann es genügen, wenn infolge der Spannungen eine Situation entstanden ist, in der andere Mittel, den Frieden im Unternehmen wiederherzustellen,

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MünchKomm/Hefermehl/Spindler § 84 Rn 95 f; KölnKomm.AktG/Mertens § 84 Rn 102 ff; Hüffer AktG § 84 Rn 26 ff. BGHZ 13, 188; 15, 71; LG Darmstadt AG 1987, 318, 320; Krieger aaO 134; zur GmbH Bardorf Der Gesellschaftereinfluss auf die GmbH-Geschäftsführung 26; Hommelhoff ZHR 151 (1987), 493. WWKK/Koberski § 31 Rn 30; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 30; aA Reich/Lewerenz AuR 1976, 271. Vgl BGHZ 13, 188, 193; Hommelhoff ZHR 151 (1987), 493, 497. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack aaO. BGH BB 1961, 498, 547.

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Bestellung und Widerruf § 31 V. Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans (Abs 1 und 5)

nicht mehr zur Verfügung stehen und eine Fortdauer des eingetretenen Zustandes das Unternehmen schwer schädigen würde.109 5. Beendigung des Anstellungsvertrages. Die Abberufung been- 40 digt nicht ohne weiteres auch das Anstellungsverhältnis,110 vielmehr setzt dies eine besondere (ordentliche oder auch außerordentliche) Kündigung voraus. Zuständig ist hierfür gleichfalls der Aufsichtsrat (§ 112 AktG), der nach § 29 mit einfacher Mehrheit entscheidet. Doch kann die Entscheidung einem Aufsichtsratsausschuss übertragen werden.111 Bei der ordentlichen Kündigung sind die Fristen des § 621 Nr 3 BGB einzuhalten.112 Die fristlose Kündigung richtet sich nach § 626 BGB, setzt also ebenfalls einen wichtigen Grund voraus. Ein solcher ist nach der Formulierung der Vorschrift gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die hierbei zu stellenden Anforderungen sind höher als beim Widerruf der Bestellung nach § 84 Abs 3 Satz 1 AktG.113 Es muss der Gesellschaft auch die Bezahlung der Bezüge des Vorstandsmitglieds bis zum Ende der regulären Amtszeit oder dem Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung nicht mehr zumutbar sein. In der differenzierten Behandlung liegt eine sachgerechte Lösung des zwischen dem Unternehmen und dem betroffenen Mitglied des Vertretungsorgans auftretenden Interessenkonflikts, denn sie gestattet, dieses aus seinem Amt zu entfernen, ohne dass es zugleich seine Bezüge verliert. Namentlich auch, wenn die Abberufung auf Spannungen mit den Anteilseignern oder den Arbeitnehmern des Unternehmens zurückgeht, ohne dass das Mitglied des Vertretungsorgans sich sach- oder pflichtwidrig verhalten hätte, kommt eine derartige Lösung in Betracht. Im Einzelnen ist zu den Voraussetzungen des wichtigen Grundes nach § 626 BGB auf die Literatur hierzu sowie auf die Kommentare zu § 84 AktG und zu § 38 GmbHG zu verweisen.114 109

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Mertens aaO § 84 Rn 108; WWKK/Koberski § 31 Rn 30; UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 31; Krieger aaO 135 ff; Vollmer GmbHR 1984, 7; wesentlich enger Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 55 f. § 84 Abs 3 Satz 5 AktG. § 107 Abs 3 Satz 2 AktG, der § 84 Abs 3 Satz 5 AktG nicht in Bezug nimmt; BGHZ 65, 190, 192 f; 79, 38; 83, 144, 150; vgl auch Rn 27. BGHZ 12, 1, 9; BGH BB 1989, 1577, 1578; kritisch dazu Eckardt AG 1989, 431. HM; BGH AG 1975, 242 ff mit Anm Mertens; Raiser ZGR 1976, 105; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 58. KölnKomm.AktG/Mertens § 84 Rn 127 ff; Hüffer AktG § 84 Rn 38 ff; ferner

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§ 31 Bestellung und Widerruf 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

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Die Zweiwochenfrist des § 626 BGB kann nicht laufen, solange der Aufsichtsrat noch nicht über den Widerruf der Bestellung entschieden hat, der Voraussetzung der Kündigung ist.115 Die Kündigung darf dem Widerruf nicht vorgreifen.116 Im Übrigen beginnt die Zweiwochenfrist nach der neuen, klärenden Rechtsprechung des BGH117 erst, wenn alle Mitglieder des Aufsichtsrats „in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung“ Kenntnis von dem wichtigen Grund erlangt haben. Dies setzt Mitteilung der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen in einer Sitzung des Aufsichtsrats oder des für die Kündigung zuständigen Aufsichtsratsausschusses voraus; außerhalb der Sitzung erlangte Kenntnis reicht nicht aus. Allerdings darf die Anberaumung der Sitzung nicht unangemessen verzögert werden; widrigenfalls muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Sitzung „mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung“ einberufen worden.118 Ob dafür eine außerordentliche Sitzung des Aufsichtsrats erforderlich ist, wenn die reguläre Sitzung erst nach längerer Zeit wieder ansteht, ist noch nicht geklärt. Man wird die Frage bejahen müssen. 6. Vertragliche Beendigung und vorläufige Suspendierung. Auf 42 die vertragliche Aufhebung der Bestellung zum Mitglied des Vertretungsorgans und des Anstellungsvertrags sind die vorstehenden Regeln sinngemäß anzuwenden,119 namentlich auch die Verfahrensvorschriften der Abs 2–4.120 Dasselbe gilt für die vorläufige Suspendierung aus wichtigem Grund.121

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Ulmer/Paefgen GmbHG § 38 Rn 46 ff; Scholz/Schneider GmbHG § 38 Rn 47 ff; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 38 Rn 43 ff. UHH/Ulmer/Habersack § 31 Rn 43; aA WWKK/Koberski § 31 Rn 40. BGHZ 79, 38. BGHZ 139, 89 sowie BGH NZG 2002, 47 zur fristlosen Kündigung eines Geschäftsführers einer GmbH durch die Gesellschafterversammlung. Das Urteil ist, da die Sachlage die gleiche ist, auf die Kündigung durch den Aufsichtsrat, wenn dieser dafür zuständig ist, und auf die anderen unter das Mitbestimmungsgesetz fallenden Gesellschaften zu übertragen. Zur AG vgl KG NZG 2004, 1167; OLG Karlsruhe ZIP 2004, 2379; OLG München ZIP 2005, 1784; OLG Jena NZG 1999, 1069; zum Ganzen auch Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 59 ff; Stein ZGR 1999, 264. BGH aaO Leitsatz 2. Vgl BGHZ 79, 38, 43. Krieger aaO 148 f; Westhoff DB 1980, 2522; Hoffmann-Becking FS Stimpel 589, 597 ff. Dazu Meyer-Landrut FS Fischer 477 ff; Krieger aaO 149 ff; Mertens aaO Rn 152 ff.

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Bestellung und Widerruf § 31 VI. Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 Satz 2)

VI. Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs 1 Satz 2) 1. Keine Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes. Gemäß § 31 43 Abs 1 Satz 2 sind die Vorschriften des MitbestG über die Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans auf die KGaA nicht anzuwenden. Durch die Ausnahme trägt das Gesetz der Natur dieser Gesellschaftsform und namentlich der Rechtsstellung der persönlich haftenden Gesellschafter Rechnung, die als ihre gesetzlichen Vertreter fungieren.122 Es bleibt daher bei den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, wonach die Komplementäre in der Satzung bestellt werden (§§ 280 f AktG) und nur unter den engen Voraussetzungen der §§ 161, 117, 127 HGB abberufen werden können (§ 278 Abs 2 AktG). Der Verzicht auf die Anwendung des § 31 ist als Konsequenz des Gesetzgebers aus seiner grundsätzlichen Entscheidung zu verstehen, Personengesellschaften von der paritätischen Mitbestimmung auszunehmen. 2. Atypische KGaA. Die Nähe der KGaA zu den Personengesell- 44 schaften drückt sich auch darin aus, dass die gesetzlichen Organisationsvorschriften, im Gegensatz zum Aktienrecht, weitgehend dispositives Recht enthalten, so dass die Unternehmensform starken vertraglichen Modifikationen unterliegt. Dies hat zur Frage geführt, ob die Ausnahme von § 31 auch für atypische Erscheinungsformen der KGaA gelten kann, die keinen personalistischen Zuschnitt mehr tragen.123 Das Problem ist vor allem aktuell geworden, nachdem der BGH zugelassen hat, dass die Stelle des Komplementärs ähnlich wie bei der GmbH & Co KG von einer juristischen Person besetzt wird.124 In der Tat entfällt unter diesen Umständen der Zuschnitt einer Per- 45 sonengesellschaft, der die Ausnahme von § 31 rechtfertigt. Der Gesetzgeber hat, indem er in § 4 die AG bzw GmbH & Co KG dem Gesetz unterwarf, seinen Willen zu erkennen gegeben, das den Personengesellschaften zuerkannte mitbestimmungsrechtliche Privileg nicht auf die Fälle zu erstrecken, in denen kraft privatautonomer Abwandlung die individuelle persönliche Haftung und damit der Charakter der Personengesellschaft aufgegeben wird. Es ist Steindorff daher zuzustimmen, wenn er ausführt, auf eine GmbH (AG) & Co KGaA sei § 4 MitbestG entsprechend anzuwenden mit der Folge, dass, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind, auch die Komplementärgesellschaft einen paritätisch besetzten Aufsichtsrat zu bilden hat, der nun seinerseits gemäß § 31 dafür zuständig ist die Mitglieder des Vertretungs-

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Vgl Begründung zum RegE BTDrucks 7/2172 zu § 28. Steindorff FS Ballerstedt 127 ff. BGHZ 134 392 = ZIP 1997, 1027.

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§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

organs zu bestellen.125 Auch ist zu prüfen, ob nicht ein Konzernverhältnis und damit die Voraussetzungen des § 5 vorliegen. 46 Mitbestimmungsrechtlich problematisch sind ferner Fälle, in denen der Komplementär nach der Satzung oder nach einer internen Vereinbarung mit den Kommanditaktionären für begrenzte Zeit berufen und auch vorzeitig wieder abberufen werden kann und demgemäß von der persönlichen Haftung freigestellt wird.126 Denn unter diesen Bedingungen entspricht seine Position der von Vorstandsmitgliedern einer AG oder ist noch schwächer als diese. Die Gründe für die mitbestimmungsrechtliche Privilegierung des Unternehmer-Komplementärs fallen auch hier weg. Wird die Rechtsform der KGaA gewählt, um mit Hilfe derartiger Regelungen der Mitbestimmung auszuweichen, ist daher zu prüfen, ob eine unzulässige Umgehung des MitbestG vorliegt.127

§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten (1) 1Die einem Unternehmen, in dem die Arbeitnehmer nach diesem Gesetz ein Mitbestimmungsrecht haben, auf Grund von Beteiligungen an einem anderen Unternehmen, in dem die Arbeitnehmer nach diesem Gesetz ein Mitbestimmungsrecht haben, zustehenden Rechte bei der Bestellung, dem Widerruf der Bestellung oder der Entlastung von Verwaltungsträgern sowie bei der Beschlussfassung über die Auflösung oder Umwandlung des anderen Unternehmens, den Abschluss von Unternehmensverträgen (§§ 291, 292 des Aktiengesetzes) mit dem anderen Unternehmen, über dessen Fortsetzung nach seiner Auflösung oder über die Übertragung seines Vermögens können durch das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ nur auf Grund von Beschlüssen des Aufsichtsrats ausgeübt werden. 2Diese Beschlüsse bedürfen nur der Mehrheit der Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner; sie sind für das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ verbindlich. (2) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Beteiligung des Unternehmens an dem anderen Unternehmen weniger als ein Viertel beträgt.

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Siehe oben Erl zu § 4 Rn 5, kritisch K. Schmidt FS Priester, 2007, 708 ff. Steindorff aaO 136 ff. Steindorff aaO 136 ff; WWKK/Koberski § 31 Rn 52.

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Ausübung von Beteiligungsrechten § 32 I. Vorbemerkungen

Schrifttum Crezelius Die Stellung der Vertretungsorgane in § 32 MitbestG, ZGR 1980, 359; Duden Mitbestimmung und Kapitalbeteiligung, FS Ballerstedt, 1975, 31; ders Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Eichler Beschränkung der Vertretungsmacht des Vorstands durch § 32 MitbestG?, BB 1977, 1064; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluss, 1989; Lutter Mitbestimmung im Konzern, 1975, 67; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG, 1982, 378 ff; Philipp Die Ausübung von Beteiligungsrechten nach § 32 des Mitbestimmungsgesetzes, DB 1976, 1622; Reuter Der Einfluss der Mitbestimmung auf das Gesellschafts- und Arbeitsrecht, AcP 179 (1979), 559; Säcker Die Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat eines mitbestimmten Unternehmens, DB 1977, 2031; Semler Stimmverbote im Zusammenhang mit § 32 MitbestG, FS Kropff 1997, 301; Spieker Die Ausübung von Beteiligungsrechten in mitbestimmten Unternehmen, FS Däubler, 1999, 406; Timm Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980; Weiss Mitbestimmung im Konzern – Zur praxisgerechten Anwendung und Reform des § 32 MitbestG, Konzern 2004, 590; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, 558 ff. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines .  .  .  .  .  .  2. Wissenschaftliche Kritik II. Betroffene Unternehmen 1. Ober- und Untergesellschaft .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Beteiligung .  .  .  .  .  .  .  3. Keine weiteren Voraussetzungen .  .  .  .  .  .  .  .  III. Die weisungsgebundenen Geschäfte 1. Rechte aus Beteiligung . 

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2. Zustimmungskatalog .  3. Abschließende Regelung .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  IV. Verfahren 1. Kompetenzverlagerung 2. Beschluss des Teilaufsichtsrats .  .  .  .  .  .  .  .  3. Verbindlichkeit .  .  .  .  .  4. Verhältnis zu § 111 Abs 4 Satz 2 AktG .  .  .  .  .  .  .  V. Erstmalige Anwendung .  . 

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I. Vorbemerkungen 1. Allgemeines. § 32 enthält eine Spezialvorschrift für den Fall, 1 dass ein nach dem MitbestG mitbestimmungspflichtiges Unternehmen (Obergesellschaft) an einem anderen Unternehmen, das gleichfalls unter das Gesetz fällt (Untergesellschaft), mit mindestens 25 % beteiligt ist. Die Mitbestimmung im Aufsichtsrat der Obergesellschaft kann in solchen Fällen deren Vertretungsorgan veranlassen, bei der Ausübung der der Obergesellschaft zustehenden Stimmrechte in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft, namentlich bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, auch Arbeitneh-

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§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

merinteressen zu berücksichtigen. In der Untergesellschaft würde der Einfluss der Arbeitnehmer dann nicht nur auf der Arbeitnehmerseite, sondern auch auf der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat zum Zuge kommen können. Einer derartigen Kumulation der Mitbestimmungsrechte soll § 32 entgegenwirken.1 Ferner sollen die Grundlagenentscheidungen, die auch in unabhängigen mitbestimmten Unternehmen der Anteilseignerversammlung vorbehalten sind, auch in abhängigen Unternehmen allein von den Anteilseignern getroffen werden.2 Die Vorschrift verwirklicht ihr Ziel durch eine doppelte Modifikation der aktienrechtlichen Regeln über den Vorstand und den Aufsichtsrat. Zunächst bestimmt sie, dass die aus der Beteiligung fließenden Rechte, soweit sie die im Gesetz genannten Gegenstände betreffen, nicht vom Vorstand der Obergesellschaft allein wahrgenommen werden können, sondern nur aufgrund eines Aufsichtsratsbeschlusses, welcher den Vorstand bindet. Sodann ersetzt sie den Beschluss des Gesamtaufsichtsrats durch einen Sonderbeschluss der Anteilseignervertreter. Sie verlagert auf diese Weise die Zuständigkeit zur Wahrnehmung der Beteiligungsrechte im Ergebnis also vom Vorstand auf die Anteilseignerseite im Aufsichtsrat. Die Vorschrift ist § 15 MitbestEG nachgebildet, den der Regierungs2 entwurf wörtlich übernommen hatte. Während der Ausschussberatungen wurde dagegen eingewandt, das Verfahren sei zu schwerfällig und überfordere die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner in der Obergesellschaft.3 Auch greife sie zu weit, weil die Obergesellschaft nicht bei allen Beteiligungen über 25 % einen unternehmerischen Einfluss auf die Untergesellschaft nehme, welcher die Gefahr eines Übergewichts der Arbeitnehmerseite begründe. Andererseits spare sie ohne inneren Grund wichtige Entscheidungen der Anteilseignerversammlung, namentlich Satzungsänderungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung, die Verwendung des Jahresüberschusses und die Verfügung über die Beteiligung selbst aus.4 Weniger Interesse fand die Vorschrift dagegen in den politischen Auseinandersetzungen um das Gesetz, obgleich deutlich wurde, dass sie den Sprechern der Arbeitnehmer generell zu weit ging, während die Vertreter der Industrie sie ausdehnen

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Begründung zum RegE, BTDrucks 7/2172, 28; Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BTDrucks 7/4845, 10. UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 2; ähnlich WWKK/Koberski § 32 Rn 2; Ensch Institutionelle Mitbestimmung und Arbeitnehmereinfluss 171 f; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 32 MitbestG Rn 1. Hoffmann BB 1974, 1281; Bayer DB 1975, 1173. Hoffmann aaO 1280; Lutter Mitbestimmung im Konzern 69 ff; Duden FS Ballerstedt 40.

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Ausübung von Beteiligungsrechten § 32 I. Vorbemerkungen

wollten.5 Unter dem Eindruck der Kritik modifizierte der Bundestagsausschuss für Arbeit und Sozialordnung den Entwurf, abgesehen von redaktionellen Änderungen, in zwei wesentlichen Punkten: Zum einen schränkte er den Anwendungsbereich der Vorschrift ein, indem er ihn auf Untergesellschaften begrenzte, die selbst unter das MitbestG fallen, alle anderen Unternehmen dagegen ausschloss. Er glaubte, eine Kumulierung von Mitbestimmungseinflüssen nicht befürchten zu müssen, wenn die Arbeitnehmer im Aufsichtsrat der Untergesellschaft nicht oder nur mit einem Drittel der Stimmen vertreten sind.6 Zum anderen nahm er den Abschluss von Unternehmensverträgen, nicht jedoch andere Geschäfte, in den Katalog der Gegenstände auf, über die das Vertretungsorgan in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft nur nach dem Beschluss der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der Obergesellschaft abstimmen kann. 2. Wissenschaftliche Kritik. Unabhängig von den involvierten In- 3 teressen hat die Vorschrift in der Wissenschaft heftige Kritik erfahren, weil sie ohne hinreichenden Grund das elementare Prinzip des Gesellschafts- und Mitbestimmungsrechts durchbricht, wonach der Aufsichtsrat zur Geschäftsführung nicht berufen ist.7 Auch die Vorstellung, die paritätische Besetzung des Aufsichtsrats der Obergesellschaft potenziere den Einfluss der Arbeitnehmerseite auf die Untergesellschaft und gewähre ihr ein Übergewicht über die Anteilseigner, bedarf der kritischen Relativierung, denn die Beteiligung steht der Obergesellschaft als solcher zu und die daraus fließenden Mitgliedschaftsrechte sind vom Vertretungsorgan primär im Unternehmensinteresse und nicht im Interesse der im Aufsichtsrat vertretenen Gruppen auszuüben. Das von der Obergesellschaft für die Beteiligung aufgewendete Kapital wurde in aller Regel nicht allein von den Anteilseignern zur Verfügung gestellt, sondern im Unternehmen unter Mitwirkung der Arbeitnehmer erwirtschaftet.8 Im Übrigen war die Vorschrift kaum mehr erforderlich, nachdem sich der Gesetzgeber entschieden hatte, der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat durch die Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden ein Übergewicht einzuräumen. Auch mitbestimmungsrechtlich ist es systematisch richtiger, eine Potenzierung

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Vgl die Äußerungen der Sachverständigen Gierlich, Spieker und Schaub vor dem BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, Prot Nr 52, 43 und Nr 55, 55 f; 60. Ausschussbericht BTDrucks 7/4845, 10. Lutter aaO 71 f; Duden aaO 36 ff; Raiser BB 1976, 152; Philipp DB 1976, 1624; Semler Leitung und Überwachung Rn 369; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 4; MünchKommAktG/Gach § 32 MitbestG Rn 2; Weiss Konzern 2004, 597. Duden aaO 34; WWKK/Koberski § 32 Rn 3; GewKomm/Föhr § 32 Rn 4.

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§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

des Arbeitnehmereinflusses dadurch auszuschalten, dass die Mitbestimmung in der Untergesellschaft, namentlich im abhängigen Unternehmen eines Konzerns, und nicht in der Obergesellschaft reduziert wird.9 Dagegen läuft die Spaltung des Aufsichtsrats der Obergesellschaft in zwei mit verschiedenen Befugnissen ausgestattete Bänke der im Unternehmensinteresse notwendigen Integration zwischen den Gruppen zuwider und widerspricht daher den Intentionen des MitbestG.10 Eine redaktionelle Änderung erfuhr § 32 1994 durch Art 12 Um4 wandlungs-BereinigungsG. Durch die Vorschrift wurde das Wort „Verschmelzung“ aus der Aufzählung gestrichen, weil das UmwG den Begriff Umwandlung als Oberbegriff verwendet, der auch die Verschmelzung umfasst. In der Rechtsprechung hat § 32 bisher keine Rolle gespielt. Auch in der Wissenschaft ist es still um ihn geworden.11 Die Unternehmenspraxis scheint sich mit ihm arrangiert zu haben.12 II. Betroffene Unternehmen

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1. Ober- und Untergesellschaft. Die Anwendung des § 32 setzt zunächst voraus, dass sowohl die Obergesellschaft als auch die Untergesellschaft unter das MitbestG fallen. In Betracht kommen daher alle von § 1 erfassten Unternehmen. Allerdings ist eine Ausnahme zu erwägen, wenn die Obergesellschaft die Rechtsform der KGaA hat, da bei dieser Gesellschaftsform der Einfluss des paritätisch besetzten Aufsichtsrats auf die Unternehmensleitung so gering ist, dass der legislatorische Grund wegfällt, der zum Erlass der Vorschrift geführt hat.13 Im Unterordnungskonzern ist § 32 auch dann anzuwenden, wenn das herrschende Unternehmen erst nach § 5 mitbestimmungspflichtig wurde. Die Mitbestimmung nach den DrittelbG genügt weder bei der Ober- noch bei der Untergesellschaft.14 Unterliegt die Obergesellschaft

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Duden aaO 45 ff; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 5 Rn 5; Spieker FS Däubler 399, 410 f. Lutter aaO; Raiser aaO; zum Ganzen abwägend auch WWKK/Koberski § 32 Rn 3 f; ferner Duden ZHR 141 (1977), 154; GemKomm/Schneider § 32 Rn 9 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 4; Martens ZGR 1983, 241 f. Vgl aber Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 558 f; Semler Leitung und Überwachung Rn 368 ff; ders FS Kropff 301; Spieker FS Däubler 406; Weiss Konzern 2004, 597. Vgl Spieker aaO 411 f. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 5; MünchKommAktG/Gach § 32 MitbestG Rn 9; GewKomm/Föhr § 32 Rn 7; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 32 Rn 6; differenzierend WWKK/Koberski § 32 Rn 14. HM; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 9, WWKK/Koberski § 32 Rn 5.

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Ausübung von Beteiligungsrechten § 32 II. Betroffene Unternehmen

den Montanmitbestimmungsgesetzen, so gilt § 15 MitbestEG. Weder diese Vorschrift noch § 32 ist dagegen erfüllt, wenn die Obergesellschaft dem MitbestG und die Untergesellschaft dem MontanMitbestG untersteht.15 Auch die analoge Anwendung ist angesichts der bewussten Beschränkung des Gesetzgebers auf Unternehmen, die unter das MitbestG fallen, ausgeschlossen.16 Unanwendbar ist § 32 ferner bei nur mittelbarer Beteiligung, wenn also die Obergesellschaft nur Anteile an einer nicht mitbestimmungspflichtigen Zwischengesellschaft hält, die ihrerseits mit mehr als 25 % an der Untergesellschaft beteiligt ist.17 Schwierigkeiten bereiten die Fälle des § 4. Ist die Obergesellschaft 6 eine AG bzw GmbH & Co KG, so werden die der KG in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft zustehenden Stimmrechte als Geschäftsführungsmaßnahme von den Vorstandsmitgliedern oder Geschäftsführern der Komplementärgesellschaft ausgeübt und unterliegen dort der Mitbestimmung des Aufsichtsrats. Die Gefahr einer Potenzierung des Arbeitnehmereinflusses besteht hier in gleicher Weise, wie wenn die Mitbestimmung statt in der Komplementärgesellschaft unmittelbar in der Obergesellschaft selbst angesiedelt wäre. Nach seinem Schutzgedanken ist § 32 daher hier entsprechend anzuwenden. Folgerichtig muss dasselbe gelten, wenn die KG und die Komplementärgesellschaft zusammen mindestens 25 % der Anteile an der Untergesellschaft halten.18 Fällt die Untergesellschaft dagegen unter § 4, so besteht für eine analoge Anwendung des § 32 kein Anlass. Denn in der KG ist kein Aufsichtsrat zu bilden, welcher der Mitbestimmung unterliegen würde, so dass insoweit eine Potenzierung des Arbeitnehmereinflusses nicht in Betracht kommt. In der Anteilseignerversammlung der Komplementärgesellschaft kann sich die Mitbestimmung in der Obergesellschaft aber nur auswirken, wenn diese wenigstens 25 % der Anteile der Komplementärgesellschaft selbst besitzt. Dann gilt § 32 unmittelbar. Hat die Obergesellschaft dagegen keine oder weniger als 25 % der Anteile der Komplementärgesellschaft, bleibt ihre Gesellschafterversammlung mitbestimmungsfrei. Der Tatbestand des § 32 ist nicht erfüllt.19

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UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 9; WWKK/Koberski § 32 Rn 5. HA; anders nur Schneider aaO § 32 Rn 71. WWKK/Koberski § 32 Rn 5; GewKomm/Föhr § 32 Rn 7; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 9; aA auch hier GemKomm/Schneider § 32 Rn 76. HM; vgl WWKK/Koberski § 32 Rn 6; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 8; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 32 MitbestG Rn 4; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 32 Rn 7; anders Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 10. HM; aA nur Schneider aaO § 32 Rn 17.

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§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

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2. Beteiligung. Nach Abs 2 muss die Obergesellschaft an der Untergesellschaft mit mindestens einem Viertel beteiligt sein. Wie die Beteiligung zu berechnen ist, sagt das Gesetz nicht. Jedoch ergibt die Parallele zu § 4, dass es entweder auf die Zahl der Anteile, gemessen nach dem Nennbetrag oder dem anteiligen Betrag,20 oder auf die Anzahl der Stimmen, jeweils im Verhältnis zur Gesamtzahl ankommt.21 Dagegen sind die weiteren Berechnungsvorschriften des § 16 Abs 2 Satz 2 und 3 und Abs 4 AktG nicht anzuwenden, da das Gesetz nicht auf sie verweist.22 Anteile eines von der Obergesellschaft abhängigen Unternehmens können schon deshalb nicht hinzugerechnet werden, weil sonst dessen Vertretungsorgan bei der Ausübung der Stimmrechte den Beschluss der Anteilseignerseite im Aufsichtsrat der Obergesellschaft einholen müsste, auch wenn zwischen beiden kein Konzernverhältnis besteht, aufgrund dessen sich der Arbeitnehmereinfluss in der Obergesellschaft auch auf das abhängige Unternehmen auswirken könnte.23 3. Keine weiteren Voraussetzungen. Weitere Voraussetzungen 8 nennt das Gesetz nicht, namentlich verlangt es nicht die Abhängigkeit der Unter- von der Obergesellschaft (§ 17 AktG) oder die einheitliche Leitung (§ 18 AktG). Die Vorschrift ist daher auch auf schlichte Beteiligungen anzuwenden, wenngleich sie ihr größtes Gewicht im Konzernrecht, vor allem im faktischen Konzern, entfaltet. III. Die weisungsgebundenen Geschäfte

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1. Rechte aus Beteiligung. Die in § 32 genannten Rechte müssen der Obergesellschaft aufgrund ihrer Beteiligung an der Untergesellschaft zustehen. In Betracht kommen daher vor allem die Stimmrechte in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft, Anfechtungsrechte nach §§ 243 ff AktG, ferner die Ausübung von in der Satzung verankerten Entsendungs- und anderen Sonderrechten. Nicht erfasst ist die Ausübung der Weisungsrechte im Rahmen eines Beherrschungsvertrags nach § 308 AktG.24 Ebensowenig gilt die Vorschrift für andere vertragliche Beziehungen zwischen den beiden Unternehmen.25 20 21

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Vgl § 16 Abs 2 AktG. HA; vgl WWKK/Koberski § 32 Rn 9; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 17; Schneider aaO § 32 Rn 19; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 6. Ebenso WWKK/Koberski § 32 Rn 9; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 17 f; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 7; aA Schneider aaO § 32 Rn 19 f. Einzelheiten bei UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 7. WWKK/Koberski § 32 Rn 7; GemKomm/Schneider § 32 Rn 16. WWKK/Koberski § 32 Rn 7; GemKomm/Schneider § 32 Rn 16, 21.

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Ausübung von Beteiligungsrechten § 32 III. Die weisungsgebundenen Geschäfte

2. Zustimmungskatalog. Im Einzelnen nennt § 32 folgende Geschäfte: a) die Bestellung und Abberufung von Verwaltungsträgern. Gemeint sind die von der Anteilseignerversammlung zu wählenden oder aufgrund eines Entsendungsrechts zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner. Dagegen trifft die Vorschrift die Wahl bzw Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans nicht, da sie nicht von der Anteilseignerversammlung, sondern vom Aufsichtsrat bestellt werden. b) die Entlastung von Verwaltungsträgern. Hier kommen nicht nur die Mitglieder des Aufsichtsrats einschließlich der Arbeitnehmervertreter, sondern auch des Vertretungsorgans in Betracht, soweit die Anteilseignerversammlung kraft Gesetzes oder Satzung über deren Entlastung beschließt.26 Ist ein Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der Obergesellschaft zugleich Mitglied des Organs der Untergesellschaft, über dessen Entlastung zu beschließen ist, ist er entsprechend §§ 34 BGB, 136 Abs 1 AktG vom Stimmrecht ausgeschlossen.27 c) die Auflösung der Untergesellschaft.28 d) alle Arten der Umwandlung im Sinn des UmwG, das heißt die Verschmelzung, Auf- und Abspaltung sowie Ausgliederung, die Vermögensübertragung und den Formwechsel.29 e) den Abschluss von Unternehmensverträgen zwischen Oberund Untergesellschaft im Sinn der §§ 291, 292 AktG, das heißt von Beherrschungs-, Gewinnabführungs-, Gewinngemeinschafts-, Teilgewinnabführungs-, Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen, und zwar ohne Rücksicht darauf, auf welcher Seite des Vertrages die Untergesellschaft steht. Obwohl die aktienrechtlichen Vorschriften formell nur dann gelten, wenn der durch den Vertrag belastete Teil die Rechtsform einer AG oder KGaA hat, wird man wegen der Identität der Interessenlage bei sämtlichen unter das Gesetz fallenden Unternehmen annehmen müssen, dass diese Einschränkung für § 32 nicht gilt.30 f) die Fortsetzung nach der Auflösung des Unternehmens.31

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Vgl §§ 119 Abs 1 Nr 3, 120 AktG, 46 Nr 5 GmbHG, 48 Abs 1 GenG; vgl Philipp DB 1976, 1623. Einzelheiten bei Semler FS Kropff 301 ff. §§ 119 Abs 1 Nr 8, 262 ff; 289 Abs 4 AktG, 60 Abs 1 Nr 2 GmbHG, 78 ff GenG. §§ 1 ff, 123 ff, 174 ff, 190 ff UmwG. WWKK/Koberski § 32 Rn 13; GemKomm/Schneider § 32 Rn 24; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 13; KölnKommAktG/Mertens Anh 117 B § 32 MitbestG Rn 12; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 32 Rn 11; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 41; GewKomm/Föhr § 32 Rn 15. Vgl §§ 274 AktG; 79a GenG.

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§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

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3. Abschließende Regelung. Der im Gesetz aufgezählte Zustimmungskatalog ist abschließend. Bei anderen, in die Kompetenz der Anteilseignerversammlung fallenden Beschlüssen, zum Beispiel über Satzungsänderungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung oder -herabsetzung, Verwendung des Jahresgewinns, Verfügung über die Beteiligung selbst sowie über Geschäftsführungsmaßnahmen 32 ist § 32 nicht anzuwenden.33 Für das MitbestG ergibt sich dies aus der kasuistischen Aufzählung der Gegenstände, ferner auch aus dem Umstand, dass der Bundestagsausschuss für Arbeit und Sozialordnung bei der Beratung des Gesetzes eine Einzelkorrektur vornahm, im Übrigen aber bei der kasuistischen Aufzählung blieb. Daher kann man auch die Eingliederung nicht in den Anwendungsbereich des § 32 einbeziehen, zumal für ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers kein Anhaltspunkt besteht.34 Obgleich dem Zustimmungskatalog keine überzeugende Differenzierung zwischen den in Betracht kommenden Geschäften zugrunde liegt, ist die Vorschrift vielmehr der extensiven Interpretation oder Analogie nicht zugänglich, sondern muss starr angewandt werden. Daher kommt auch eine Anwendung auf Maßnahmen im Zusammenhang mit Tarifverträgen, Arbeitskämpfen oder Mitbestimmungsrechten nach dem BetrVG nicht in Betracht.35 IV. Verfahren

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1. Kompetenzverlagerung. Die Wahrnehmung der aus Beteiligungen fließenden Rechte gehört in der Obergesellschaft nach allgemeinem Recht zur Geschäftsführung und fällt deswegen grundsätzlich in die Zuständigkeit des Vertretungsorgans. In Einzelfällen kann sie gemäß §§ 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm 25 MitbestG an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden werden. Soweit, wie bei der GmbH, die Anteilseignerversammlung befugt ist, über Geschäftsführungsfragen zu entscheiden, kommt auch deren Zuständigkeit in Betracht. § 32 durchbricht dieses gesellschaftsrechtliche Muster, indem er die Entscheidung darüber generell dem Aufsichtsrat und dort speziell den Anteilseignervertretern überträgt. Im Gegensatz zu § 111 Abs 4 AktG 32 33

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Vgl § 25 Rn 75 ff. HM; Philipp DB 1976, 1623; WWKK/Koberski § 32 Rn 10; GemKomm/Schneider § 32 Rn 67; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 11; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 559. Ebenso Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 41; WWKK/Koberski § 32 Rn 10; Bayer DB 1975, 1174; Duden FS Ballerstedt 33 ff; aA nur Meilicke/Meilicke Rn 7.9. So aber Reuter AcP 179 (1979), 559, 563; dagegen UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 14, GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 12.

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Ausübung von Beteiligungsrechten § 32 IV. Verfahren

handelt es sich dabei nicht um die Zustimmung zu einer vom Vorstand beabsichtigten Maßnahme, sondern um eine autonome Geschäftsführungsentscheidung des Aufsichtsrats, die Weisungscharakter trägt und für das Vertretungsorgan verbindlich ist. 2. Beschluss des Teilaufsichtsrats. Nach der Fassung des Gesetzes 18 entscheidet der Aufsichtsrat durch Beschluss. Doch ist diese Formulierung missverständlich, da in Wirklichkeit gerade kein Beschluss des Gesamtorgans verlangt wird, sondern nur der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner.36 Immerhin ist aus dem Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen, dass auch die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer an der Sitzung teilnehmen können und Anspruch auf die gleiche Information haben wie die Vertreter der Anteilseigner.37 Sie haben beratende Funktion. Sehr streitig ist, ob sie an Verfahrensentscheidungen teilnehmen und Anträge zur Geschäftsordnung stellen können. Da derartige Beschlüsse und Anträge vom Gesetzeswortlaut nicht erfasst werden, ist anzunehmen, dass es insoweit bei den allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften bleibt.38 Daher ist schriftliche, telegrafische oder fernmündliche Abstimmung wie bei allen Aufsichtsratsbeschlüssen nach § 108 Abs 4 AktG iVm § 25 nur zulässig, wenn auch kein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer diesem Verfahren widerspricht. Auch die Übertragung der Beschlüsse an einen Aufsichtsratsausschuss (Beteiligungsausschuss) und dessen Besetzung verlangen einen Beschluss des Gesamtaufsichtsrats.39 Sind die Entscheidungen nach § 32 einem Aufsichtsratsausschuss übertragen, so können die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 110 AktG iVm § 25 verlangen, dass der Gesamtaufsichtsrat zusammentritt.40 Blankobeschlüsse, die dem Vertretungsorgan die Ausübung der Be- 19 teiligungsrechte generell überlassen, erfüllen die Voraussetzungen des § 32 nicht, vielmehr muss der Aufsichtsrat über jeden unter die Vorschrift fallenden Tagesordnungspunkte der Anteilseignerversammlung jeder Untergesellschaft konkret abstimmen. Nur im Einzelfall

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Vgl Philipp DB 1976, 1627. HA; WWKK/Koberski § 32 Rn 16; GemKomm/Schneider § 32 Rn 40; GewKomm/Föhr § 32 Rn 17; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 24; MünchHdbAG/ Hoffmann-Becking § 29 Rn 50; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 32 MitbestG Rn 17; aA Philipp aaO; Kallmeyer DB 1978, Beil 11, 7; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 54. Wie im Text WWKK/Koberski § 32 Rn 16; GewKomm/Föhr § 32 Rn 17; Spieker FS Däubler 399, 413 f; aA Philipp aaO; Schneider aaO § 32 Rn 39; UHH/Ulmer/ Habersack § 32 Rn 25; KölnKomAktG/Mertens aaO; Lutter/Krieger Rn 503 GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 18. Siehe unten Rn 20. UHH/Ulmer/Habersack § 2 Rn 25.

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§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

kann ein solcher Beschluss das Vertretungsorgan ermächtigen, nach eigenem Ermessen zu stimmen, sofern die sachliche Verantwortung und die Grundentscheidung über die Ausübung der Beteiligungsrechte beim Aufsichtsrat verbleiben.41 Die Beschlussfähigkeit setzt in analoger Anwendung des § 28 die 20 Teilnahme mindestens der Hälfte aller Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner voraus, bezogen auf die gesetzliche oder satzungsgemäße (§ 7 Abs 1) Mitgliederzahl, nicht die Zahl der vorhandenen Mitglieder.42 Ein wirksamer Beschluss bedarf nach dem Wortlaut des Gesetzes der Stimmenmehrheit der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat. Danach kommt es hier auf die Zahl der vorhandenen Mitglieder, nicht auf die gesetzliche Mitgliederzahl an, doch genügt die Mehrheit der abgegebenen Stimmen nicht. Die Gegenansicht, die auf die Zahl der abgegebenen Stimmen abstellt,43 ist mit dem Gesetzestext nicht vereinbar.44 Weil ein wirksamer Beschluss die Stimmenmehrheit sämtlicher An21 teilseignervertreter im Aufsichtsrat voraussetzt, ist die Delegation der Beschlüsse nach § 32 an einen Aufsichtsratsausschuss (Beteiligungsausschuss) nach der im Schrifttum ursprünglich überwiegend vertretenen Ansicht unzulässig.45 Die konsequente Anwendung des Gesetzes verlangt indessen nur, dass dem Ausschuss die Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner angehört und dass auch bei jedem einzelnen Beschluss des Ausschusses diese Mehrheit erreicht wird. Das schließt zwar kleine, nur mit drei Aufsichtsratsmitgliedern besetzte Ausschüsse aus, gestattet es aber, Beteiligungsausschüsse zu bilden, an denen je nach der Größe des Gesamtaufsichtsrats mindestens vier, fünf oder sechs Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner teilnehmen. Andere Gründe stehen nicht im Wege, namentlich hindert § 107 Abs 3

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Philipp aaO 1626; WWKK/Koberski § 32 Rn 21; GewKomm/Föhr § 32 Rn 19; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 17; großzügiger GemKomm/Schneider § 32 Rn 44 f; Lutter/Krieger Rn 502; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 58. Philipp aaO 1628; WWKK/Koberski § 32 Rn 18; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 26; KölnKommAktG/Mertens aaO Rn 19; Lutter/Krieger Rn 503; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 29 Rn 50; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 56 (mindestens drei Mitglieder). Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 55; GemKomm/Schneider § 32 Rn 42; Säcker DB 1977, 2035; Paefgen Struktur und Aufsichtsratsverfassung der mitbestimmten AG 279 ff; Mertens aaO Rn 18. WWKK/Koberski § 32 Rn 17; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 27; Lutter/Krieger Rn 503; Hoffmann-Becking aaO; Semler Leitung und Überwachung Rn 378; GroßKommAktG/Oetker § 32 Rn 17. Vgl Philipp aaO 1628.

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Ausübung von Beteiligungsrechten § 32 IV. Verfahren

AktG nicht daran, einen solchen Ausschuss zu bilden.46 Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer haben zwar keinen Anspruch darauf, in ihm paritätisch vertreten zu sein, dürfen jedoch auch nicht völlig ausgeschlossen werden.47 Da sie nicht mit abstimmen, dürfte dem Diskriminierungsverbot Genüge getan sein, wenn ihnen auf Wunsch ein Sitz im Ausschuss eingeräumt wird.48 Nach § 109 Abs 2 AktG können die Aufsichtsratsmitglieder, die dem Ausschuss nicht angehören, ohnehin an seinen Sitzungen teilnehmen.49 Die nach § 32 stimmberechtigten Aufsichtsratsmitglieder unterlie- 22 gen den Sorgfaltspflichten nach § 25 iVm §§ 116, 93 AktG und 41, 34 GenG. Sie haben die erforderlichen Beschlüsse rechtzeitig vor der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft zu fassen. Inhaltlich sind sie dabei dem Unternehmensinteresse verpflichtet.50 3. Verbindlichkeit. Der Beschluss der Anteilseignervertreter im 23 Aufsichtsrat ist nach Abs 1 Satz 2 aE für das Vertretungsorgan verbindlich. Befolgt dieses ihn nicht oder weicht es davon ab, verletzt es seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft und macht sich daher nach § 93 AktG schadensersatzpflichtig. Eine Grenze der Bindung ist jedoch anzunehmen, wenn das Vertretungsorgan infolge veränderter Umstände annehmen darf, dass der Aufsichtsrat eine abweichende Stimmabgabe billigen würde.51 Abweichend von den im Gesellschaftsrecht geltenden Regeln 52 be- 24 schränkt § 32 darüber hinaus die Vertretungsmacht der Mitglieder des Vertretungsorgans, entfaltet also auch unmittelbare Außenwirkung.53 Wurde der Beschluss nicht vor der Anteilseignerversammlung 46

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So jetzt hM; vgl WWKK/Koberski § 32 Rn 19; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 57; GemKomm/Schneider § 32 Rn 47; Säcker DB 1977, 2035; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 28; Lutter/Krieger Rn 504; Hoffmann-Becking aaO Rn 52; Oetker aaO Rn 19; Spieker aaO 415 f; dagegen wollen Paefgen aaO 382 f, Mertens aaO Rn 21 und Weiss Konzern 2004, 598 einen mit drei Aufsichtsratsmitgliedern besetzten Ausschuss genügen lassen. Vgl § 25 Rn 49 ff. Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 28; WWKK/Koberski § 32 Rn 20; Köstler/ Zachert/Müller Rn 389; aA Paefgen aaO, Mertens aaO und Schneider aaO (der Beteiligungsanschluss ist allein mit Anteilseignervertretern zu besetzen). Vgl LG München DB 1980, 679. UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 29 f; siehe § 25 Rn 108 ff. Vgl § 665 BGB; ebenso WWKK/Koberski § 32 Rn 26; GemKomm/Schneider § 32 Rn 60; Philipp DB 1976, 1625; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 18; demgegenüber verlangen Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 52 in diesem Fall einen erneuten Beschluss des Aufsichtsrats. Vgl §§ 82 Abs 1 AktG, 37 Abs 2 GmbHG, 27 Abs 2 GenG. HL; vgl Philipp DB 1976, 1624; WWKK/Koberski § 32 Rn 23; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 42; GemKomm/Schneider § 32 Rn 28; GewKomm/Föhr

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§ 32 Ausübung von Beteiligungsrechten 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

der Untergesellschaft gefasst, ist es daher gemäß § 180 BGB grundsätzlich unzulässig, dass das Vertretungsorgan dort mit abstimmt.54 Die Untergesellschaft ist berechtigt, die Stimme des nichtberechtigten Vertreters zurückzuweisen.55 Doch wird man eine nachträgliche Genehmigung gemäß §§ 180 Satz 2, 177 BGB zulassen können, sofern der Leiter der Anteilseignerversammlung in der Untergesellschaft die Stimmabgabe nicht beanstandet hat.56 Ein mit den Stimmen des Vertretungsorgans der Obergesellschaft gefasster Beschluss der Anteilseignerversammlung ist nach den allgemeinen Regeln anfechtbar, sofern sich die Abgabe der nichtigen Stimmen auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann. Weicht das Vertretungsorgan unberechtigt von der Weisung des 25 Aufsichtsrats ab, so sind die vorstehenden Regeln gleichfalls anzuwenden. Die Vertretungsmacht ist also auch in diesem Fall beschränkt.57 Die Gegenansicht würde darauf hinauslaufen, die Außenwirkung des § 32 weitgehend auszuhöhlen und ist daher mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar.58 Aus dem Gesagten ergibt sich die Pflicht des Leiters der Anteilseig26 nerversammlung in der Untergesellschaft, die Legitimation der Vertreter der Obergesellschaft vor der Abstimmung zu prüfen. Entsprechend § 134 Abs 3 Satz 2 AktG kann er die Vorlage eines schriftlichen Nachweises der Stimmberechtigung verlangen, muss dies aber nicht.59 Da die Erklärungen des Aufsichtsrats üblicherweise vom Aufsichtsratsvorsitzenden abgegeben werden,60 genügt es, wenn dieser die Erklärung unterzeichnet.61 Liegt eine ausreichende Vollmacht vor, kann von den Organen der Untergesellschaft nicht verlangt werden, dass sie darüber hinaus den Inhalt der Weisungen nachprüfen, denn dabei han-

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aaO § 32 Rn 16; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 15; Hoffmann-Becking aaO Rn 49; GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 22; Semler FS Kropff 305; aA Eichler BB 1977, 1064; Säcker DB 1977, 2035; Crezelius ZGR 1980, 372 ff. Vgl GroßKommAktG/Oetker § 32 MitbestG Rn 20. WWKK/Koberski § 32 Rn 23. So Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 44; GemKomm/Schneider § 32 Rn 52; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 16; aA Philipp aaO 1626; WWKK/Koberski § 32 Rn 24; GewKomm/Föhr § 32 Rn 16. UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 19. AA Philipp DB 1976, 1625; WWKK/Koberski § 32 Rn 26; GemKomm/Schneider § 32 Rn 61. HL; vgl WWKK/Koberski § 32 Rn 25; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 48; Schneider aaO Rn 54; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 22; anders Philipp DB 1976, 1625. Vgl § 27 Rn 28. Philipp aaO 1625.

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Ausübung von Beteiligungsrechten § 32 V. Erstmalige Anwendung

delt es sich um interne Vorgänge in der Obergesellschaft, die ihnen nicht ohne weiteres zugänglich sind.62 Weicht das Vertretungsorgan der Obergesellschaft von den Weisungen des Aufsichtsrats ab, ohne dass dies bei der Abstimmung in der Anteilseignerversammlung der Untergesellschaft bemerkt wurde, ist eine Geltendmachung des Mangels daher nur auf dem Weg über die Anfechtungsklage möglich. 4. Verhältnis zu § 111 Abs 4 Satz 2 AktG. Der Beschluss nach § 32 27 ersetzt eine kraft Satzung oder Aufsichtsratsbeschluss nach § 111 Abs 4 Satz 2 AktG iVm § 25 erforderliche Zustimmung des Gesamtaufsichtsrats, die dadurch gegenstandslos wird. Denn die in § 32 verkörperte Absicht des Gesetzgebers, die Kumulierung von Mitbestimmungsrechten zu verhindern, verbietet es, den Arbeitnehmern mit Hilfe des Zustimmungsvorbehalts wieder Einfluss auf die Entscheidung zu gewähren.63 Dagegen hindert § 32 die Anteilseignerversammlung nicht daran, die Entscheidung an sich zu ziehen und dem Vertretungsorgan Weisungen zu erteilen, soweit sie befugt ist, über Maßnahmen der Geschäftsführung zu beschließen.64 Denn es wäre ein übertriebener Formalismus, in solchen Fällen starr an der Vorschrift festzuhalten und neben dem Beschluss der Anteilseignerversammlung einen weiteren Mehrheitsbeschluss der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat zu verlangen.65 V. Erstmalige Anwendung § 32 ist erstmals anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat der Obergesell- 28 schaft nach den Vorschriften des Gesetzes zusammengesetzt ist (§ 37 Abs 2). Dagegen kann es nicht darauf ankommen, dass auch der Aufsichtsrat der Untergesellschaft sich bereits nach den Vorschriften des MitbestG zusammensetzt, da § 32 anderenfalls bei der Wahl der ersten Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner zum neuen Aufsichtsrat der Untergesellschaft nicht zum Zuge käme, was den Intentionen des Gesetzes widerspricht. Solange allerdings nicht feststeht, ob die Untergesellschaft unter das Gesetz fällt, weil das Verfahren nach §§ 97 f AktG oder 38 MitbestG noch nicht beendet ist, liegt der Tatbestand des § 32 nicht vor.66

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Ebenso Philipp aaO; WWKK/Koberski aaO; UHH/Ulmer/Habersack aaO. WWKK/Koberski § 32 Rn 15; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 20. Vgl § 25 Rn 75 ff. Ebenso WWKK/Koberski § 32 Rn 14; GemKomm/Schneider § 32 Rn 31 ff; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 23; UHH/Ulmer/Habersack § 32 Rn 21. Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 32 Rn 59.

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§ 33 Arbeitsdirektor 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

§ 33 Arbeitsdirektor (1) 1Als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs wird ein Arbeitsdirektor bestellt. 2Dies gilt nicht für Kommanditgesellschaften auf Aktien. (2) 1Der Arbeitsdirektor hat wie die übrigen Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs seine Aufgaben im engsten Einvernehmen mit dem Gesamtorgan auszuüben. 2Das Nähere bestimmt die Geschäftsordnung. (3) Bei Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften ist auf den Arbeitsdirektor § 9 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften nicht anzuwenden. § 9 Abs 2 GenG lautet: (2) 1Die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates müssen Genossen sein. 2Gehören der Genossenschaft einzelne eingetragene Genossenschaften als Mitglieder an oder besteht die Genossenschaft ausschließlich aus solchen, so können Mitglieder der letzteren in den Vorstand und den Aufsichtsrat berufen werden. Schrifttum Buchner Aufgaben des Arbeitsdirektors in der Konzernobergesellschaft, FS Wlotzke, 1996, 227; Duden Mitbestimmung in Konzernverhältnissen nach dem Mitbestimmungsgesetz, ZHR 141 (1977), 145; Geitner Offene Fragen im Mitbestimmungsgesetz, AG 1976, 210; Haake Zur Zuständigkeit des Arbeitsdirektors nach § 33 MitbestG für leitende Angestellte, BB 1983, 1490; Hammacher Aus der Praxis eines Arbeitsdirektors, RdA 1993, 163; Hanau Zur Zuständigkeit des Arbeitsdirektors (§ 33 MitbestG) für leitende Angestellte und Unternehmenssparten, ZGR 1983, 346; Hoffmann Zum Rechtsbegriff Arbeitsdirektor gemäß § 33 MitbestG, BB 1976, 1233; ders Der Kernbereich des Arbeitsdirektors und andere praktische Fragen bei der Anwendung von § 33 MitbestG, BB 1977, 17; Hoffmann-Becking Arbeitsdirektor der Konzernobergesellschaft oder Konzernarbeitsdirektor, FS Werner 1984, 301; Köstler Arbeitsdirektor: Haben wir schon, MitbGespr 1978, 180 ff; Krieger Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981; Leicht Der Arbeitsdirektor des Mitbestimmungsgesetzes, Diss. Freiburg 1980; Martens Allgemeine Grundsätze zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsgesetzes, AG 1976, 113; ders Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz, RWS-Seminarskript Nr 57, 1980; Mertens Zulässigkeit der Bestellung eines Arbeitsdirektors nach § 85 AktG trotz vorhandenem Personalvorstand?, AG 1979, 334; Meyer-Landrut Der Arbeitsdirektor im Rahmen der paritätischen Mitbestimmung, DB 1976, 387; Overlack Der Einfluss der Gesellschafter auf die Geschäftsführung in der mitbestimmten GmbH, ZHR 141 (1977), 128; Peltzer Die erste Sitzung des mitbestimmten Aufsichtsrates und der Arbeitsdirektor, DB 1978, 984 ff; Przybylski Die mitbestimmungsrechtliche Bedeutung des Arbeitsdirektors nach dem MitbestG 1976, 1983; Raiser Bindende Wirkung des Mitbe-

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Arbeitsdirektor § 33

stimmungsurteils? FS Stein 1983, 229; Reich/Lewerenz Das neue Mitbestimmungsgesetz, AuR 1976, 353, 366; Rinninsland Die Auswirkungen des MitbestG 1976 auf GmbH, München 1990; Ruberg „Vorstandsmitglied für Personal und Soziales“ oder „Arbeitsdirektor“?, AuR 1979, 129; Säcker Die Geschäftsordnung für das zur gesetzlichen Vertretung eines mitbestimmten Unternehmens befugte Organ, DB 1977, 1993; ders Der Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors und Werkspersonalleiters gemäß § 33 MitbestG, DB 1979, 1925; Schiessl Gesellschafts- und mitbestimmungsrechtliche Probleme der Spartenorganisation (Divisionalisierung), ZGR 1992, 64; Schwark Der Arbeitsdirektor nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976, in: Glaubrecht ua, Betriebsverfassung in Recht und Praxis, 1994, 222; 64; Semler Rechtsfragen der divisionalen Organisationsstruktur in der unabhängigen Aktiengesellschaft, FS Döllerer 1988, 571; Sieber Art Arbeitsdirektor im Handwörterbuch des Personalwesens, 1975, 162; Spie Der Personalmanager im Vorstand, 1985; Spie/Pisker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors, 1983; Spieker Die Repräsentation der Aktiengesellschaft durch die Mitglieder ihres Vorstands, insbesondere durch den Arbeitsdirektor, BB 1968, 1089; Thüsing Arbeitsdirektor, neuer Art, Arbeitgeber 1976, 598, 650, 687; Viesel Der Arbeitsdirektor. Aufgaben und Pflichten, 1973; Wagner/Rinninsland Der Arbeitsdirektor gemäß MitbestG 1976, 1991; Weck Der Arbeitsdirektor, Diss Münster 1994; Wendeling-Schröder Divisionalisierung, Mitbestimmung und Tarifvertrag, 1984; Westhoff Das Amtsende des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1980, 2520; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989, 571; Wlotzke/Wißmann Das neue Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, 959; dies Die erstmalige Bestellung des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1977, 1262; Zöllner Zur Problematik der Auswahl und Bestellung des Arbeitsdirektors nach dem Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, 1766. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen 1. Entstehungsgeschichte .  2. Politischer Kompromiss .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  II. Bestellung und Abberufung 1. Mitglied des Vertretungsorgans .  .  .  .  .  .  2. Bestellung .  .  .  .  .  .  .  3. Berufung zum stellvertretenden Mitglied des Vertretungsorgans .  .  .  4. Übergangsregelung .  .  5. Sondervorschriften für KGaA und Genossenschaften .  .  .  .  .  .  .  .  .  6. Abberufung .  .  .  .  .  .  .  III. Aufgaben

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1. Zuständigkeit für Personal- und Sozialfragen .  2. Geschäftsordnung .  .  .  IV. Rechtsstellung 1. Gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans.  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Einvernehmen mit dem Gesamtorgan .  .  .  .  .  .  3. Zuständigkeitsordnung zwischen den Organen .  4. Bestellung eines Vorsitzenden des Vertretungsorgans .  .  .  .  .  .  5. Vertretungsbefugnis .  .  6. Anstellungsvertrag .  .  .  7. Unabhängigkeit .  .  .  .  V. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

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I. Vorbemerkungen

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1. Entstehungsgeschichte. Die Figur des Arbeitsdirektors gehört zu den politisch sensibelsten und daher umstrittensten Einrichtungen des Mitbestimmungsrechts. Bei den Anhörungen der Mitbestimmungskommission hatte sich eine Überzeugung weiter Kreise der deutschen Wirtschaft herausgestellt, dass die selbständige Vertretung der Personal- und Sozialangelegenheiten im Vertretungsorgan durch ein eigens dafür bestelltes Mitglied wünschenswert sei. Die durch das Vetorecht der Arbeitnehmergruppe im Aufsichtsrat nach § 13 MontanMitbestG bewirkte Sonderstellung des Arbeitsdirektors wurde indessen verschieden beurteilt.1 Unter dem Eindruck dieser Äußerungen empfahl die Kommission einen für Personal- und Sozialangelegenheiten zuständigen „Personalvorstand“ gesetzlich vorzuschreiben, der aber, unter Verzicht auf das Vetorecht der Arbeitnehmervertreter, im gleichen Verfahren wie alle anderen Mitglieder des Vertretungsorgans bestellt werden sollte.2 Die gleiche Konzeption findet sich auch in nahezu allen seit Ende der 60er Jahre veröffentlichten Mitbestimmungsmodellen der Parteien und Verbände mit Ausnahme des Gewerkschaftsvorschlags von 1968.3 Auch der Regierungsentwurf (§ 30) machte sie sich zu eigen, begnügte sich aber mit dem Satz: „Ein Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs muss vorwiegend für Personal- und Sozialangelegenheiten zuständig sein“. Demgegenüber verlangten die Gewerkschaften auch während des Gesetzgebungsverfahrens noch, einen Arbeitsdirektor einzuführen, der vom besonderen Vertrauen der Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat abhängig ist.4 Nach mühsamen Verhandlungen zwischen den Koalitionsparteien 2 wurde dann, in Anlehnung an § 13 MitbestEG, die Formulierung gefunden, welche in das Gesetz einging. Sie führt den Begriff des Arbeitsdirektors ein, umschreibt seine Aufgaben aber nicht. Im Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung 5 heißt es dazu, die Mehrheit sei der Auffassung gewesen, dass mit einer Umschreibung des Aufgabenbereichs im Gesetz für die unternehmerische Praxis nichts Wesentliches gewonnen würde und dass insoweit ein gewisser

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BTDrucks VI/334, 50 f. AaO 96, 110. Die Vorschläge sind zusammengestellt in der Broschüre „Mitbestimmung in Modellen“, die vom Wirtschaftsrat der CDU eV 1973 herausgegeben wurde. Vgl die Äußerungen von Vetter, Mommsen und Judith auf dem Hearing des BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung am 16.10.1974, Prot Nr 51, 3, 17 f. BTDrucks VII/4845, 9 f.

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Arbeitsdirektor § 33 I. Vorbemerkungen

Spielraum für die Entwicklung in den Unternehmen offen bleiben sollte. Vor allem verzichtet aber auch die Endfassung des Gesetzes darauf, den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer wie nach § 13 MontanMitbestG ein Veto bei der Bestellung und Abberufung des Arbeitsdirektors einzuräumen, sondern belässt es bei den für alle Mitglieder des Vertretungsorgans geltenden Vorschriften des § 31. Der Antrag einiger CDU-Abgeordneter, das Bestellungsverfahren nach dem MontanMitbestG zu übernehmen, wurde im Ausschuss abgelehnt. Die Mehrheit war der Ansicht, das im Interesse des Unternehmens und des sozialen Friedens in den Betrieben erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen dem Arbeitsdirektor und der Arbeitnehmerschaft könne nach den Erfahrungen mit dem MitbestEG auch ohne besonderes Bestellungsverfahren hergestellt werden. Ein weiterer Antrag der CDU, die Fassung des Regierungsentwurfs wiederherzustellen,6 wurde dann im Bundestagsplenum abgelehnt.7 In der Reformdiskussion 2004 bis 2006 wurde die Position des Arbeitsdirektors nicht mehr in Frage gestellt und eine Änderung des § 33 nirgends ernstlich gefordert. 2. Politischer Kompromiss. § 33 ist das Produkt eines politischen 3 Kompromisses, der sich dadurch auszeichnet, dass die Regelungssubstanz des Gesetzes gering ist.8 Neben den Ausnahmevorschriften zugunsten der KGaA in Abs 1 Satz 2 und für die Genossenschaft in Abs 3 besagt das Gesetz lediglich, dass im Vertretungsorgan die Position eines Arbeitsdirektors eingerichtet werden muss, die mit einem gleichberechtigten und im gleichen Verfahren wie alle anderen gewählten Mitglied zu besetzen ist. Abs 2 hat angesichts der bereits nach dem Gesellschaftsrecht selbstverständlichen Pflicht jedes Vorstandsmitglieds zur Zusammenarbeit mit seinen Kollegen nur programmatischen Charakter.9 Alles Übrige, namentlich der Inhalt der Begriffe „Arbeitsdirektor“ und „gleichberechtigt“, bleibt offen und muss aus der Mitbestimmungstradition 10 sowie aus dem systematischen Zusammenhang erschlossen werden. Angesichts dieses Sachverhalts sind schon in der Schlussdebatte des Bundestags Interpretationsdifferenzen aufgetreten,11 die sich auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes in politischen Äußerungen und im Schrifttum fortgesetzt haben. In der Tat ist die Auslegung mit mancherlei Unsicherheiten behaftet.

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BTDrucks VII/4887 Ziffer 12. Stenografischer Bericht der 230. Sitzung vom 18.3.1976, 16075 B. Vgl Raiser BB 1976, 148 f. Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967. Vgl § 25 Rn 10. Vgl Stenografischer Bericht aaO 16066 ff und die Darstellung von Hoffmann BB 1976, 1233.

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Im Hinblick auf die während der Entstehungsgeschichte hervorgetretenen Auslegungsschwierigkeiten wurde im Mitbestimmungsprozess vor dem BVerfG gerügt, § 33 verstoße wegen seiner Unbestimmtheit gegen Art 1 Abs 2 GG und gegen das Rechtsstaatsprinzip. Demgegenüber hat das BVerfG festgestellt, die Vorschrift sei hinreichend klar und bestimmt. Aufgaben und Funktion des Arbeitsdirektors ließen sich dem Gesetzeswortlaut mit der verfassungsrechtlich zu fordernden Klarheit entnehmen. Neben dem Gesetzeswortlaut geben der Begriff „Arbeitsdirektor“ und die Entstehungsgeschichte des § 33 hinreichend deutlichen Aufschluss darüber, dass diesem Mitglied des Vertretungsorgans im Schwerpunkt zumindest auch Zuständigkeiten in Personal- und Sozialfragen übertragen sein müssen. Verfassungsrechtlich sei es unbedenklich, die nähere Bestimmung des Aufgabenbereichs der Geschäftsordnung zu überlassen. Auch das Bestellungsverfahren sei eindeutig geregelt.12 Diese Ausführungen sind für die zivilrechtliche Interpretation der Vorschrift zwar nicht verbindlich, müssen aber als wichtige Meinungsäußerung dazu berücksichtigt werden. Eine andere Auslegung würde möglicherweise die verfassungsrechtliche Würdigung ändern.13 Sie bestätigen indes die im Schrifttum herrschende Auslegung der Vorschrift. II. Bestellung und Abberufung

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1. Mitglied des Vertretungsorgans. § 33 Abs 1 Satz 1 verlangt zunächst, dass in den unter das Gesetz fallenden Unternehmen ein Arbeitsdirektor als Mitglied des Vertretungsorgans bestellt wird, das heißt, dass die Aufgaben des Arbeitsdirektors in der Unternehmensleitung selbst verankert und wahrgenommen werden. Wo dies nicht der Fall war, bevor das Unternehmen in den Geltungsbereich des Gesetzes hineinwuchs, verlangt die Vorschrift eine Änderung der Organisation oder der Zusammensetzung des Vertretungsorgans, welche diesen Vorgaben Rechnung trägt.14 Weiter macht das Gesetz ein mindestens zweigliedriges Vertre6 tungsorgan erforderlich. Schon die Parallelvorschrift des § 13 MontanMitbestG wurde im Schrifttum nahezu einhellig dahin verstanden, dass das Vertretungsorgan aus wenigstens zwei Mitgliedern bestehen müsse.15 Auch die Autoren des MitbestG setzten, wie sich aus den For-

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BVerfGE 50, 290 Abschnitt C V. Raiser FS Stein 1983, 229 ff; vgl Einleitung Rn 54. HA; vgl statt aller Martens AG 1976, 117; Thüsing Arbeitgeber 1976, 600. Boldt MontanMitbestG § 13 Anm 2a; Müller/Lehmann MontanMitbestG § 13 Anm 7; Hefermehl in Geßler/Hefermehl AktG, 1973, § 76 Rn 31; GroßKomm-

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mulierungen in der Begründung zum Regierungsentwurf 16 und im Ausschussbericht 17 ergibt, ein wenigstens zweiköpfiges Vertretungsorgan voraus. Dem hat sich das Schrifttum angeschlossen.18 In der Tat erlaubt der Gesetzestext, der in Abs 1 von einem (mit anderen Mitgliedern) gleichberechtigten Mitglied des Vertretungsorgans und in Abs 2 vom engsten Einvernehmen des Arbeitsdirektors mit dem Gesamtorgan spricht, keine andere Interpretation. In Unternehmen, namentlich Gesellschaften mbH, die bisher nur von einer Person geleitet wurden, ist daher nach § 33 mindestens ein zweites Mitglied des Vertretungsorgans zu bestellen. Soll vermieden werden, dass das Vertretungsorgan wegen Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Arbeitsdirektor und dem anderen Mitglied funktionsunfähig wird, empfiehlt es sich, wenigstens drei Mitglieder zu berufen.19 2. Bestellung. Der Arbeitsdirektor wird wie jedes andere Mitglied 7 des Vertretungsorgans im Verfahren nach § 31 iVm § 84 AktG bestellt und abberufen.20 § 13 Abs 1 Satz 2 MontanMitbestG, wonach der Arbeitsdirektor nicht gegen die Stimme der Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat berufen werden kann, findet im MitbestG keine Parallele. Belegschaft, Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer oder Gewerkschaften haben auch kein Vorschlags- oder Zustimmungsrecht. Selbst unverbindliche, in der Satzung oder durch Vereinbarung begründete Vorschlags- und Zustimmungsrechte sind unwirksam, sofern sie geeignet sind, einen gewissen Druck auf den Aufsichtsrat auszuüben und somit seine Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen.21 Dagegen entspricht es den Intentionen des Gesetzes, Wünsche der Belegschaft oder der Gewerkschaften zu berücksichtigen, sofern sie mit dem Unternehmensinteresse vereinbar sind, zumal eine wirksame Erfüllung der Funktionen des Arbeitsdirektors regelmäßig voraussetzt, dass er ein ungetrübtes Verhältnis zu der Belegschaft

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AktG/Meyer-Landrut, 3. Aufl, § 76 Rn 14; die entgegengesetzte Ansicht von Kötter MontanMitbestG § 13 Anm 1, ist vereinzelt geblieben. BTDrucks VII/2172, 29. BTDrucks VII/4845, 9 f. Meyer-Landrut DB 1976, 387; Thüsing Arbeitgeber 1976, 600; Hoffmann BB 1977, 21; Ballerstedt ZGR 1977, 148; Säcker DB 1977, 1794; WWKK/Koberski § 33 Rn 14; UHH/Henssler § 33 Rn 2; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rn 22; MünchHdbAG/Wiesner § 24 Rn 7; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 4; MünchHdbArbR/Wißmann § 379 Rn 6; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 33 Rn 7; aA aber mit beachtlichen Gründen Overlack ZHR 141 (1977), 128 ff. Vgl Meyer-Landrut DB 1976, 388. Vgl § 31 Rn 13 ff. Vgl § 31 Rn 8.

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hat.22 Ist das Verhältnis des Kandidaten zu der Belegschaft so schlecht, dass das Amt nicht wirksam ausgeübt werden kann, verletzt der Aufsichtsrat seine Pflichten, wenn er ihn bestellt.23 Mit dem Gesetz unvereinbar wäre ferner eine Satzungsbestimmung, wonach der Arbeitsdirektor nicht Gewerkschaftsmitglied sein darf, denn auch dadurch würde die Wahlfreiheit des Aufsichtsrats unzulässig beschränkt. Auf der anderen Seite kann die Satzung auch nicht vorschreiben, dass nur gewählt werden kann, wer Anteile an der Gesellschaft besitzt, jedenfalls, wenn die Anteile nicht ohne weiteres erworben werden können.24 Da der Arbeitsdirektor als Mitglied des Vertretungsorgans nicht Arbeitnehmer ist,25 kann er nicht zugleich Betriebsratsmitglied sein. 8 Dass die Stelle des Arbeitsdirektors zu besetzen ist, muss vor der Wahl festgelegt werden, damit sich alle Beteiligten darauf einstellen können. Denn andernfalls würde der Arbeitsdirektor als kraft Gesetzes von den anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans verschiedenes Mitglied nicht im Rechtssinn vom Aufsichtsrat bestellt. Daher kann die Entscheidung, wer von den gewählten Mitgliedern des Vertretungsorgans Arbeitsdirektor werden soll, nicht dem Vorstand oder, sofern sie, wie bei der GmbH, Geschäftsführungsbefugnisse ausübt, der Anteilseignerversammlung überlassen werden.26 Eine Vorschrift in der Satzung oder in der Geschäftsordnung für das Vertretungsorgan, die solches bestimmt, wäre nichtig. Auch die nachträgliche Ernennung eines bereits amtierenden Mitglieds des Vertretungsorgans zum Arbeitsdirektor ist zwar nicht ausgeschlossen, verlangt aber das Verfahren nach § 31.27 9 Fehlt der Arbeitsdirektor oder ein zweites Mitglied des Vertretungsorgans, kommt die Notbestellung durch das Gericht nach § 85 AktG iVm § 31 Abs 2 Satz 2 in Betracht, da es sich um ein erforderliches Mitglied handelt, die Dringlichkeit also regelmäßig gegeben ist, es sei

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Vgl Geitner AG 1976, 213; Zöllner DB 1976, 1767; Mertens aaO Rn 5; die weitergehende Auffassung, die ein besonderes Vertrauensverhältnis zu den Arbeitnehmern und Gewerkschaften verlangt (vgl WWKK/Koberski § 33 Rn 17 ff; Reich/Lewerenz AuR 1976, 366; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 14, 82 ff; Ruberg AuR 1979, 129 ff; GewKomm/Kieser § 33 Rn 14; Köstler/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis Rn 617 ff) ist mit dem Gesetz nicht vereinbar. UHH/Henssler § 33 Rn 16. AA Hoffmann BB 1977, 21; vgl § 31 Rn 11. § 5 Abs 2 Nr 1 BetrVG; vgl § 3 Rn 15. HA; vgl Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Duden ZHR 141 (1977), 165; Spieker MitbestGespr 1976, 223 ff; Ballerstedt ZGR 1977, 147; WWKK/Koberski § 33 Rn 15; UHH/Henssler § 33 Rn 9; Mertens aaO Rn 5; aA Thüsing Arbeitgeber 1976, 650; Hoffmann BB 1977, 19; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rn 35. UHH/Henssler § 33 Rn 11, 19; hM.

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denn, ein bereits amtierendes Mitglied kann ohne weiteres zusätzlich mit den Aufgaben des Arbeitsdirektors betraut werden.28 Auch lang anhaltende Verhinderung des bestellten Arbeitsdirektors rechtfertigt die Notbestellung,29 nicht hingegen Streit darüber, ob ihm der erforderliche Zuständigkeitsbereich eingeräumt wurde.30 Amtsdauer, Modalitäten des Anstellungsvertrags und Voraussetzungen der vorzeitigen Abberufung richten sich nach § 31 Abs 1 und 5 iVm § 84 AktG. Insoweit genießt der Arbeitsdirektor keinerlei Sonderstellung gegenüber den anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans.31 3. Berufung zum stellvertretenden Mitglied des Vertretungsor- 10 gans. In der Literatur zum Montanmitbestimmungsrecht ist umstritten, ob der Arbeitsdirektor auch zum stellvertretenden Vorstandsmitglied berufen werden kann.32 Die Frage lässt sich nur zutreffend entscheiden, wenn man ihre Relevanz richtig einschätzt. Nach §§ 94 AktG, 44 GmbHG und 35 GenG gelten die Vorschriften für die Mitglieder des Vertretungsorgans auch für ihre Stellvertreter. Nach außen unterscheidet sich deren Rechtsstellung also nicht von der der ordentlichen Mitglieder. Auch intern können ihnen die allen Vorstandsmitgliedern kraft Gesetzes zustehenden Aufgaben nicht entzogen werden.33 Nur soweit die Regelungsbefugnis der Geschäftsordnung reicht, kann ihre Kompetenz eingeschränkt, namentlich bestimmt werden, dass sie nur in Vertretung für ein verhindertes oder ausfallendes ordentliches Mitglied tätig werden dürfen. Im Übrigen drückt die Bezeichnung stellvertretendes Vorstandsmitglied vor allem in Großunternehmen eine gewisse Rangordnung zwischen den Vorstandsmitgliedern aus, welche ihre Rechtsstellung als solche nicht berührt.34 Beim Arbeitsdirektor kommt wegen der in § 33 gesetzlich fixierten 11 Zuständigkeit eine Regelung nicht in Betracht, wonach er in Personalund Sozialangelegenheiten nur als Vertreter ordentlicher Vorstandsmitglieder tätig werden darf. Das Problem spitzt sich daher auf die Frage zu, ob es mit § 33 vereinbar ist, durch seine Berufung zum stell-

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AG Bremen AG 1979, 207; LG Bad Kreuznach AG 1979, 346; Hoffmann BB 1977, 20; WWKK/Koberski § 31 Rn 26; UHH/Henssler § 33 Rn 18 f; Leicht Der Arbeitsdirektor 65 ff; Köstler/Zachert/Müller aaO Rn 621; Schwark Der Arbeitsdirektor 2.6. UHH/Henssler § 33 Rn 21 mwN. AA GemKomm/Rumpff § 33 Rn 23 ff, 56. Vgl § 31 Rn 20 ff, 31 ff. Bejahend Boldt MontanMitbestG § 13 Anm 4b; Kötter MontanMitbestG § 13 Anm 1; verneinend KölnKommAktG/Mertens 1. Aufl § 76 Rn 40. Vgl die Kommentierungen zu §§ 94 AktG, 44 GmbHG und 35 GenG. GroßKommAktG/Habersack § 94 AktG Rn 5; Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 18; Wiesner aaO § 24 Rn 22 ff; Mertens aaO § 94.

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vertretenden Mitglied des Vertretungsorgans zu dokumentieren, dass er in der dort geltenden Hierarchie am Ende rangiert. Sofern damit seine Position und Funktion als solche zurückgesetzt werden sollen, liegt eine nach Abs 1 unzulässige Diskriminierung vor. Dagegen erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, den Arbeitsdirektor zum stellvertretenden Vorstandsmitglied zu bestellen, wenn dafür andere sachliche Gründe, zum Beispiel sein Alter oder seine geringere Erfahrung in der Leitung eines Unternehmens, sprechen. Denn Rangordnung und Prestige im Vorstand sind jenseits der formellen gesetzlichen Grenzen nicht justitiabel.35 Zulässig ist auch die Bestellung mehrerer Arbeitsdirektoren, zum 12 Beispiel in Unternehmen mit räumlich weit voneinander getrennten Teilen oder mehreren rechtlich unselbständigen Sparten, soweit dadurch die Gleichberechtigung aller Organmitglieder nicht berührt oder ein Arbeitsdirektor herabgesetzt werden soll.36 Gleichfalls zulässig ist die Personalunion des Arbeitsdirektors in mehreren verbundenen Unternehmen. Sie setzt allerdings nach herrschender Ansicht die Wahl durch alle zuständigen Aufsichtsräte und deren Einverständnis mit der Doppel- bzw Mehrfachfunktion voraus. 4. Übergangsregelung. § 33 ist gemäß § 37 Abs 2 erstmals anzu13 wenden, wenn der Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitbestG zusammengesetzt ist.37 Doch wird man nicht verlangen können, dass der Arbeitsdirektor bereits in der konstituierenden Sitzung des neuen Aufsichtsrats gewählt wird,38 da dies nicht genügend Zeit für eine sorgfältige Auswahl ließe. Hatte ein Unternehmen zu diesem Zeitpunkt bereits einen Arbeitsdirektor oder ein Mitglied des Vertretungsorgans, das, ohne den Titel zu führen, dessen Funktionen wahrnahm, so sind die Übergangsvorschriften des § 37 Abs 2 und 3 anzuwenden. Allerdings genügt es hierzu nicht, dass gewisse begrenzte Personalangelegenheiten schon bisher von einem Vorstandsmitglied wahrgenommen wurden. Eine Neu- oder Wiederwahl findet in diesem Fall erst nach dem Ablauf der Amtsperiode oder der fünfjährigen Frist bzw nach einem Widerruf gemäß § 37 Abs 3 statt, es sei denn, der Amts-

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Ähnlich Meyer-Landrut DB 1976, 388; Hoffmann BB 1977, 21 f; WWKK/Koberski § 33 Rn 22; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rn 27; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 39; Mertens aaO Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 6; jetzt auch UHH/Henssler § 33 Rn 38; aA GewKomm/Kieser § 33 Rn 107, die eine Berufung zum stellvertretenden Vorstandsmitglied generell ausschließen. Ballerstedt ZGR 1977, 148; Hoffmann BB 1977, 21; WWKK/Koberski § 33 Rn 24; UHH/Henssler § 33 Rn 22; hM. Vgl § 37 Rn 6. Vgl Thüsing Arbeitgeber 1976, 650; aA Spieker Mitbestimmungsgespräch 1976, 223.

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inhaber wird vorher gemäß §§ 31 Abs 1 und 5 iVm 84 Abs 3 AktG abberufen.39 Denn da § 33 den Arbeitsdirektor nicht als ein mit einer Sonderlegitimation von seiten der Arbeitnehmer ausgestattetes Amt einführt, besteht kein Anlass, anders zu verfahren als bei den übrigen Mitgliedern des Vertretungsorgans und die Stelle vorzeitig neu zur Wahl zu stellen. Auch aus der Verwendung des Begriffs „bestellen“ in § 33 lässt sich kein anderer Schluss ziehen, denn der Begriff ist derselbe wie in § 31 und verlangt eine Neuwahl nur nach Maßgabe der Übergangsvorschriften.40 5. Sondervorschriften für KGaA und Genossenschaften. In Kom- 14 manditgesellschaften auf Aktien braucht nach Abs 1 Satz 2 ein Arbeitsdirektor nicht bestellt zu werden. Die Ausnahme folgt mit notwendiger Konsequenz aus der Entscheidung des Gesetzgebers, die Rechtsnatur der KGaA zu erhalten und daher die Vorschriften des Gesetzes über die Wahl der Vorstandsmitglieder generell nicht auf sie zu erstrecken.41 Für Genossenschaften schließt Abs 3 die Anwendung des § 9 Abs 2 GenG auf den Arbeitsdirektor aus. Im Gegensatz zu den anderen Vorstandsmitgliedern der Genossenschaft braucht der Arbeitsdirektor daher nicht Genosse zu sein. Die Vorschrift entspricht § 6 Abs 3 Satz 2 42 und ist Ausdruck des Gedankens, dass neben den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer auch der Arbeitsdirektor ein Mitbestimmungsorgan ist. 6. Abberufung. Für die Abberufung des Arbeitsdirektors und seine 15 Amtsniederlegung gelten die allgemeinen Vorschriften. Eine Störung des Vertrauens der Arbeitnehmer ist nicht ohne Weiteres ein Abberufungsgrund, kann aber dazu werden, wenn sich der Konflikt nicht anders beilegen lässt.43 Das Abberufungsverfahren ist auch dann durchzuführen, wenn der Arbeitsdirektor lediglich mit einer anderen Funktion im Vertretungsorgan betraut werden soll; doch bedarf es in diesem Fall keines wichtigen Grundes.44

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Vgl § 31 Rn 32 ff. Ebenso Geitner AG 1976, 213; Thüsing aaO 650 ff, 687 f; Ballerstedt ZGR 1977, 147; Hoffmann BB 1977, 23; Säcker DB 1977, 1996 ff; Peltzer DB 1978, 984; Mertens AG 1979, 334 ff; UHH/Henssler § 33 Rn 23; aA LG Bad Kreuznach AG 1979, 346; AG Bremen AG 1979, 207; WWKK/Koberski § 37 Rn 18; GewKomm/Kieser § 33 Rn 100; Köstler/Zachert/Müller Rn 627. Vgl § 31 Abs 1 Satz 2 und die Erläuterungen hierzu Rn 43. Siehe § 6 Rn 57. Siehe § 31 Rn 39. UHH/Henssler § 33 Rn 24; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 10; Schwark Der Arbeitsdirektor 2.5.; Westhoff DB 1980, 2520 f, der eine solche Umbesetzung für unzulässig hält.

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III. Aufgaben

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1. Zuständigkeit für Personal- und Sozialfragen. Die dem Arbeitsdirektor obliegenden Aufgaben nennt das Gesetz nicht, namentlich hat es die Formulierung des § 30 RegE nicht übernommen, wonach ein Mitglied des Vertretungsorgans „vorwiegend für Personalund Sozialangelegenheiten zuständig“ sein muss. Doch ergibt sich aus seinem Amt und aus den vom Gesetzgeber damit verfolgten Zielen, dass er die Belange der Arbeitnehmerschaft besonders im Auge zu behalten und in die Planungen und Entscheidungen des Gesamtorgans einzubringen hat.45 Er hat die Aufgabe eines Mittlers zwischen Vertretungsorgan und Belegschaft bzw Betriebsräten.46 Im Rahmen der Aufgabenteilung zwischen den Mitgliedern des Vertretungsorgans ist der Begriff im Übrigen nach einhelliger Ansicht im Schrifttum wie in der Unternehmenspraxis der Montanindustrie durch seine Zuständigkeit für die personellen und sozialen Angelegenheiten der Belegschaft definiert. Nach der häufigen, auch im Ausschussbericht 47 gebrauchten Formulierung steht ihm ein Kernbereich der Personalund Sozialfragen des Unternehmens zu.48 Dabei handelt es sich um ein gesetzliches Mindestressort,49 das ihm nicht entzogen werden darf. Welche Aufgaben und Funktionen im Einzelnen dazu gehören, liegt nicht starr fest, sondern richtet sich auch nach der Lage und den Bedürfnissen des Unternehmens, dem insoweit ein gewisser Spielraum verbleibt.50 Doch werden sie in der Regel mindestens die Bereiche Personalplanung und Personalentwicklung, Personalverwaltung, Löhne und Gehälter, Soziales, Gesundheitsvorsorge, Arbeitsschutz, Unfallverhütung, Altersfürsorge und Pensionswesen sowie die berufliche Aus- und Weiterbildung umfassen.51 Welche Angelegenheiten das Gesetz zum Sozial- und Personalbereich zählt, ergeben vor allem auch die einschlägigen Vorschriften der §§ 80, 87, 88, 90 bis 105, 111

45 46 47 48

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Vgl Vetter AuR 1976, 258. WWKK/Koberski § 33 Rn 12; vgl auch GewKomm/Kieser § 33 Rn 12 f. BTDrucks VII/4845, 9. Ebenso BVerfGE 50, 290, 378; BGHZ 89, 48, 59; LG Frankfurt AG 1984, 276; OLG Frankfurt AG 1986, 262, 263. Spieker BB 1968, 1090; Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Martens AG 1976, 116; WWKK/Koberski § 33 Rn 32 mwN; hM. Vgl Ausschussbericht aaO 10; WWKK/Koberski § 33 Rn 33. Vgl die Kataloge in LG Frankfurt aaO 277 und ferner bei Spieker aaO; Spie/Pisker Der Geschäftsbereich des Arbeitsdirektors 76 ff; Spie Der Personalmanager 101 ff; Hammacher RdA 1993, 164 f; Köstler/Zachert/Müller Rn 653 ff; ferner ausführlich Hoffmann BB 1977, 18 f; GewKomm/Kieser § 33 Rn 25–97; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 33 Rn 19 ff.

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Arbeitsdirektor § 33 III. Aufgaben

BetrVG.52 Die Rechtsstellung des Arbeitsdirektors darf nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass ihm die Verantwortung für diese Angelegenheiten in größerem Ausmaß oder für wichtige Unternehmensteile entzogen wird.53 Auf der anderen Seite kann er auch nicht die Alleinzuständigkeit beanspruchen, sofern eine Frage auch andere Ressorts berührt, wie zum Beispiel die Personalplanung, die nur im Zusammenhang mit der Produkt- und Investitionsplanung möglich ist.54 Bei divisionaler Unternehmensorganisation verlangt § 33, dass 17 der Kernbereich der personellen und sozialen Angelegenheiten beim Zentralvorstand und dort beim Arbeitsdirektor verbleibt.55 Dessen Kompetenzen dürfen in der Geschäftsordnung nicht so weit ausgedünnt werden, dass er keinen maßgeblichen Einfluss auf die Personalund Sozialpolitik in den einzelnen Sparten mehr hat oder dass er gegenüber anderen dem Zentralvorstand zugeordneten Vorstandsmitgliedern diskriminiert wird.56 Er muss die dem Vorstand obliegende Gesamtverantwortung für die Unternehmensleitung 57 für seinen Zuständigkeitsbereich weiterhin wahrnehmen können. Deshalb sind ihm auch die dafür erforderlichen Informations- und Interventionsrechte gegenüber den Spartenleitern einzuräumen. Die laufenden Geschäfte des Personal- und Sozialwesens können soweit an nachgeordnetes, in die Sparten eingegliedertes Personal delegiert werden, als sie auch in einem ungegliederten Unternehmen nicht auf der Ebene des Vorstands wahrgenommen würden. Die Zuständigkeit des Arbeitsdirektors schließt auf der anderen Seite die Mitwirkung des Spartenleiters bei den seine Sparte betreffenden Entscheidungen nicht aus, denn § 33 verlangt das Einvernehmen mit dem Gesamtvorstand, was bei divisionaler Organisation das Einvernehmen mit dem Spartenleiter umfasst. Können sich Arbeitsdirektor und Spartenleiter nicht einigen, muss in einem solchen Fall der Gesamtvorstand entscheiden. Im Einzelnen gestattet § 33 in diesem Rahmen flexible Lösungen. Unzulässig wäre es jedoch, allen Spartenleitern die Funktionen des Arbeitsdirektors jeweils für ihren Bereich zuzuweisen.58 52 53 54 55

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UHH/Henssler § 33 Rn 42 ff; Schwark aaO 3.2.1. WWKK/Koberski § 33 Rn 34. Vgl Schwark aaO. Die Einzelheiten sind noch nicht abschließend geklärt und zum Teil umstritten. Vgl LG Frankfurt AG 1984, 276; OLG Frankfurt AG 86, 262; Martens Der Arbeitsdirektor; Hoffmann BB 1977, 17; Säcker DB 1979, 1925; WendelingSchröder Divisionalisierung 39 ff; Schiessl ZGR 1992, 64, 72; Hanau ZGR 1983, 359; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 573; Schwark aaO 3.3.2.; WWKK/ Koberski § 33 Rn 24 ff. Zur Diskriminierung vgl unten Rn 24. Vgl § 25 Rn 71; ferner unten Rn 25. WWKK/Koberski § 33 Rn 24; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rn 18.

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§ 33 Arbeitsdirektor 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

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Im herrschenden Unternehmen eines Konzerns ist ein Arbeitsdirektor zu bestellen, auch wenn dieses nur nach § 5 mitbestimmungspflichtig ist, selbst aber nur wenige oder als reine Finanzholding gar keine Arbeitnehmer hat.59 Er ist zuständig zunächst für die Personalund Sozialangelegenheiten dieses Unternehmens. Auf die abhängigen Unternehmen kann er nur nach Maßgabe der einschlägigen konzernrechtlichen Vorschriften einwirken.60 Besteht ein Beherrschungsvertrag, kann das herrschende Unternehmen dem Vorstand des abhängigen gemäß § 308 AktG Weisungen erteilen. Das Weisungsrecht kann in seinem Kompetenzbereich dem Arbeitsdirektor übertragen werden, aber auch beim Gesamtvorstand verbleiben.61 Eine Pflicht, das Weisungsrecht zum Zweck einer Vereinheitlichung der Personalpolitik oder der Sozialleistungen im Konzern auszuüben, besteht nicht. Im faktischen Konzern besteht kein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens. Dessen Vorstand und an seiner Stelle der Arbeitsdirektor kann auf die Regelung der personellen und sozialen Fragen in den Konzernunternehmen nur insoweit einwirken, als das herrschende Unternehmen generell Einfluss auszuüben vermag. In den abhängigen Unternehmen ist ein Arbeitsdirektor zu bestel19 len, sofern sie selbst mitbestimmungspflichtig sind. Er hat in diesem die durch § 33 vorgeschriebene Rechtstellung. Jedoch bleibt er den Weisungen des herrschenden Unternehmens oder dem Einfluss, den dieses in der Anteilseignerversammlung ausübt, unterworfen, denn § 33 schützt ihn nur vor Beschränkungen seiner Kompetenzen als Mitglied des Vertretungsorgans des abhängigen Unternehmens.62 Nicht zum gesetzlichen Mindestressort, das dem Arbeitsdirektor 20 zugewiesen werden muss, gehören die Personal- und Sozialangelegenheiten der leitenden und außertariflichen Angestellten. Denn nach traditionellem, namentlich auch von den Gewerkschaften getragenem Verständnis soll der Arbeitsdirektor die Belange gerade der abhängigen, den Weisungen ihrer Vorgesetzten unterworfenen Arbeitnehmer in der Unternehmensleitung zur Geltung bringen. Funktional sind die leitenden Angestellten der Unternehmensleitung zugeordnet.63

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HM; vgl UHH/Henssler § 33 Rn 52 ff; WWKK/Koberski § 33 Rn 50; Hoffmann/ Lehmann/Weinmann § 33 Rn 19; Hoffmann-Becking FS Werner 301 f. Vgl Duden ZHR 141 (1977), 145, 165 ff; Martens Der Arbeitsdirektor 87 f; Säcker DB 1977, 1995; Leicht Arbeitsdirektor 120 ff; Hoffmann-Becking aaO 303 ff; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 576; Buchner FS Wlotzke 227. Ausführlich Hoffmann-Becking aaO; Buchner aaO; WWKK/Koberski § 33 Rn 52; UHH/Henssler § 33 Rn 53. Windbichler aaO 578 f; WWKK/Koberski § 33 Rn 53; UHH/Henssler § 33 Rn 54, siehe unten Rn 28. Hoffmann DB 1976, 1234.

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Arbeitsdirektor § 33 III. Aufgaben

Auch wurden in der Montanindustrie, deren Verhältnisse dem Gesetzgeber bei der Schaffung des § 33 zum Vorbild dienten, die Angelegenheiten der außertariflichen Angestellten nicht immer vom Arbeitsdirektor betreut,64 ohne dass sich eine Überzeugung herausgebildet hätte, diese Praxis verstoße gegen die Montanmitbestimmungsgesetze. Im Rahmen des § 33 sind die Unternehmen daher gleichfalls frei, die Zuständigkeit des Arbeitsdirektors in diesem Punkt nach ihren Bedürfnissen zu regeln.65 Die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers nach dem BetrVG sind 21 nicht schon aus begrifflichen Gründen oder kraft Gesetzes vom Arbeitsdirektor wahrzunehmen, sondern fallen in die Zuständigkeit des gesamten Vertretungsorgans oder des in der Geschäftsordnung damit beauftragten Mitglieds.66 Soweit sie allerdings die Personal- und Sozialangelegenheiten betreffen, können sie der Federführung des Arbeitsdirektors nicht entzogen werden.67 Gleiches gilt für Tarifangelegenheiten und für Verhandlungen mit den Gewerkschaften.68 Die Vertretung des Unternehmens in Arbeitgeberverbänden und Wirtschaftsvereinigungen wird dem Arbeitsdirektor nicht selten allein oder zusammen mit einem anderen Mitglied des Vertretungsorgans übertragen. Doch gehört auch diese Funktion nicht zu seinen unentziehbaren Aufgaben, denn die dort behandelten Gegenstände berühren regelmäßig nicht oder jedenfalls nicht ausschließlich die personellen und sozialen, sondern auch die wirtschaftlichen und finanziellen Angelegenheiten des Unternehmens.69 Dagegen wird man annehmen müssen, dass die Repräsentation des Unternehmens in den Sozialver64 65

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Spieker BB 1968, 1090; Spie/Pisker aaO (Fußn 56) 137. Sehr str; wie hier Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Hoffmann DB 1976, 1234; ders BB 1977, 19; Leicht Der Arbeitsdirektor 79 ff; Hanau ZGR 1983, 347 ff; Spie/Pisker aaO 96, 105, 127; UHH/Henssler § 33 Rn 47; Martens Der Arbeitsdirektor 69; Haake BB 1983, 1490; MünchHdbAktG/Wiesner § 24 Rn 16; KölnKommAktG/Mertens Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 14; Schwark aaO 3.2.1.; GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 33 Rn 21; WWKK/Koberski § 33 Rn 34; aA Reich/Lewerenz AuR 1976, 367; Säcker DB 1977, 1994 f; GewKomm/Kieser § 33 Rn 21; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 65; Hammacher RdA 1993, 163, 165, differenzierend Ballerstedt ZGR 1977, 149. Vgl Zöllner DB 1976, 1768. Ebenso UHH/Henssler § 33 Rn 48; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 41; ausführlich WWKK/Koberski § 33 Rn 13, 31 ff. Spie/Pisker aaO 96, 127. Vgl WWKK/Koberski § 33 Rn 34; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rn 13; UHH/Henssler § 33 Rn 48; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 41; Leicht aaO 83; Spieker aaO; Spie/Pisker aaO 72; gravierende Einwände dagegen, dem Arbeitsdirektor die Vertretung des Unternehmens in Tarifangelegenheiten und in Arbeitgeberverbänden zu übertragen, erhebt Zöllner DB 1976, 1767 ff.

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§ 33 Arbeitsdirektor 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

sicherungskörperschaften zum Kernbereich der gesetzlichen Aufgaben des Arbeitsdirektors gehört.70 Auf der anderen Seite verlangt das Gesetz nicht, dass der Arbeitsdi22 rektor ausschließlich oder auch nur vorwiegend mit Personal- und Sozialangelegenheiten befasst wird. Die darauf abzielende Formulierung des § 30 RegE ist nicht Gesetz geworden. Die für das Montanmitbestimmungsrecht vertretene Ansicht, außerhalb seines eigentlichen Aufgabenkreises dürfe der Arbeitsdirektor nicht oder allenfalls vorübergehend und vertretungsweise tätig werden,71 beruht auf der einseitigen Legitimation des Arbeitsdirektors, der gemäß § 13 Abs 1 Satz 2 MontanMitbestG nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestellt werden kann. Für das MitbestG, das diese Vorschrift nicht übernommen hat, entbehrt sie der rechtlichen Grundlage.72 Es ist daher zulässig, den Arbeitsdirektor auch noch mit anderen Funktionen der Unternehmensführung, gleich welcher Art, zu betrauen oder umgekehrt einem bereits für andere Bereiche zuständigen Mitglied des Vertretungsorgans die Aufgaben des Arbeitsdirektors mit zu übertragen. Auch der Vorsitzende oder Sprecher des Vertretungsorgans kann zugleich die Position des Arbeitsdirektors bekleiden. Eine derartige Zusammenfassung der Ressorts kommt vor allem für Unternehmen in Betracht, die nur wenige Vorstandsmitglieder bzw Geschäftsführer brauchen. Allerdings darf sie nicht soweit gehen, dass der Arbeitsdirektor gehindert oder eingeschränkt wird, seine Kernaufgaben vollständig und effektiv zu erledigen, sondern zum Beispiel einen wesentlichen Teil an unter ihm stehende leitende Angestellte delegieren muss.73 2. Geschäftsordnung. Nach Abs 2 Satz 2 bestimmt das Nähere die 23 Geschäftsordnung für das Vertretungsorgan. Sie kann neben den Verfahrensregeln für die Zusammenarbeit im Vertretungsorgan vor allem die Zuständigkeit des Arbeitsdirektors gegenüber den anderen Ressorts im Rahmen des Gesetzes näher festlegen und abgrenzen.74 Diese Abgrenzung der Zuständigkeit ist demnach nicht ein Teil des Bestellungsaktes oder des Anstellungsvertrags.75 Bei der AG wird die Ge-

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Spieker aaO 1091 f; Spie/Pisker aaO 73. Müller/Lehmann MontanMitbestG § 13 Anm. 7. Martens AG 1976, 116 f; WWKK/Koberski § 33 Rn 35 f; GewKomm/Kieser § 33 Rn 23; UHH/Henssler § 33 Rn 41; LG Frankfurt AG 1984, 276, 277; OLG Frankfurt AG 1985, 220, 221; hM; aA Reich/Lewerenz AuR 1976, 368. Ebenso Wlotzke/Wißmann DB 1976, 967; Hoffmann/Neumann GmbHR 1976, 186; Geitner AG 1976, 213; Thüsing Arbeitgeber 1976, 600; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 21; GewKomm/Kieser § 33 Rn 23; Hammacher aaO 167; hA. Säcker DB 1977, 1994. Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 31 Rn 44.

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Arbeitsdirektor § 33 IV. Rechtsstellung

schäftsordnung nach Maßgabe des § 77 Abs 2 AktG vom Aufsichtsrat oder vom Vorstand erlassen. Die Satzung kann nur wenige Punkte bindend regeln. Beschlüsse des Vorstands über die Geschäftsordnung müssen einstimmig gefasst werden.76 Für die anderen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen gilt § 77 AktG dagegen nicht, da das Gesetz nirgends auf die Vorschrift verweist. Gemäß § 30 verbleibt es daher bei den rechtsformspezifischen Regeln. Bei der GmbH ist dafür in erster Linie die Gesellschafterversammlung zuständig, wenn nicht bereits die Satzung einschlägige Bestimmungen enthält.77 Der Aufsichtsrat ist kraft Gesetzes dazu nicht berufen, doch steht nichts im Wege, seine Zuständigkeit in der Satzung oder durch Beschluss der Anteilseignerversammlung zu begründen. Sofern kein anderes Organ eine Geschäftsordnung erlässt, kann sie auch von den Geschäftsführern selbst beschlossen werden. Bei der Genossenschaft ist die Generalversammlung dagegen außerhalb des Statuts nicht befugt, eine Geschäftsordnung für den Vorstand zu erlassen. Grundsätzlich liegt die Kompetenz dazu in den Händen des Vorstands selbst, doch kann die Satzung den Aufsichtsrat dazu ermächtigen.78 IV. Rechtsstellung 1. Gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans. Die 24 Rechtsstellung des Arbeitsdirektors ist dadurch gekennzeichnet, dass er als gleichberechtigtes Mitglied des Vertretungsorgans auftritt, dessen Position sich nur durch seine gesetzliche Zuständigkeit, nicht dagegen durch persönliche Voraussetzungen, einen besonderen Wahlmodus oder spezielle Rechte und Pflichten von der Stellung der übrigen Mitglieder unterscheidet. Seine Gleichberechtigung betont das Gesetz durch die Formulierung des § 33 Abs 1 Satz 1 sehr stark. Sie verlangt nicht eine schematische Gleichbehandlung, die angesichts der vom Gesetz gewollten Aufgabenteilung in der Unternehmensleitung kaum denkbar wäre und jedenfalls die notwendige Flexibilität beseitigen würde. Daher sind sachlich bedingte Differenzierungen nicht ausgeschlossen. Wie andere Gleichberechtigungsvorschriften, namentlich Art 3 GG, will § 33 nur die nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigte, sondern willkürliche Differenzierung zum Nachteil des Arbeitsdirektors ausschließen. Die Vorschrift ist also im Sinn eines Diskriminierungsverbots zu verstehen. Welche Differenzierungen

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Einzelheiten bei KölnKommAktG/Mertens § 77 Rn 40. Vgl Ulmer/Paefgen GmbHG § 37 Rn 16 ff. Vgl Lang/Weidmüller/Metz/Schaffland GenG § 27 Rn 12; Müller GenG § 27 Rn 8; Beuthien GenG § 27 Rn 17 f.

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§ 33 Arbeitsdirektor 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

sachlich berechtigt sind, welche nicht, muss im konkreten Fall nach Maßgabe der Aufgaben und der Funktionsfähigkeit des Vertretungsorgans, aber auch gemäß der vom Gesetz gewollten Position des Arbeitsdirektors als eines voll integrierten Organmitglieds beurteilt werden.79 Das Diskriminierungsverbot wirkt sich auf alle rechtlichen Be25 reiche aus, mit denen der Arbeitsdirektor in Ausübung seiner Tätigkeit in Berührung kommt, das heißt nicht nur auf den Umfang seiner Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, sondern zum Beispiel auch auf die Anstellungsbedingungen oder den Rang, den er bei der Repräsentation des Unternehmens gegenüber der Öffentlichkeit oder den staatlichen Instanzen beanspruchen kann. Namentlich bestimmt es ferner die Grenzen, in denen die Satzung oder die Geschäftsordnung die Arbeitsweise und das Verfahren des Vertretungsorgans näher regeln kann. Dabei ist stets zu berücksichtigen, dass Geschäftsführung und Vertretung nach den Regeln des Gesellschaftsrechts grundsätzlich dem Gesamtorgan zustehen, dem dafür auch eine Gesamtverantwortung auferlegt ist.80 Die Integration des Arbeitsdirektors in das Gesamtorgan wird von § 33 Abs 2 aufgegriffen und ausdrücklich bestätigt. Die Aufgabe der einschlägigen unternehmensinternen Regelungen, ein praktikables und mit dem geltenden Recht vereinbares Gleichgewicht zwischen der Gesamtverantwortung des Organs und der Ressortzuständigkeit seiner Mitglieder zu finden, wird durch das Gesetz nicht zurückgedrängt, sondern aktualisiert. Daher gilt es auch bei der Auslegung des § 33 im Auge zu behalten, dass das Diskriminierungsverbot die notwendige Flexibilität bei der Organisation der Unternehmensspitze nicht beseitigt. 2. Einvernehmen mit dem Gesamtorgan. Als Mitglied des Vertre26 tungsorgans nimmt der Arbeitsdirektor an der Erledigung aller Aufgaben teil, die das Organ als solches treffen. Für die Erfüllung von Rechtspflichten, die das Gesetz dem Vorstand bzw den Geschäftsführern als solchen auferlegt 81 ist auch er verantwortlich. Über die Angelegenheiten des Unternehmens ist er in gleichem Umfang zu informieren wie alle anderen Mitglieder des Vertretungsorgans. Er nimmt an dessen Sitzungen teil und stimmt über alle dort behandelten Gegen-

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AllgM; vgl BGHZ 89, 48, 59 f; Hoffmann BB 1977, 21 f; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann § 33 Rn 23; Mertens aaO Rn 20; Schwark aaO 3.4; Rn 529; GroßKommAktG/Oetker aaO Rn 13; Hammacher RdA 1993, 163. Vgl §§ 77 Abs 1, 78 Abs 2 Satz 1 AktG. Zum Beispiel die Berichtspflichten nach §§ 90 AktG iVm 25 Abs 2 oder die Pflicht, die erforderlichen Handelsbücher zu führen, §§ 91 AktG; 41 GmbHG; 33 GenG.

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Arbeitsdirektor § 33 IV. Rechtsstellung

stände mit ab. Besteht Gesamtgeschäftsführung,82 kann eine Maßnahme ohne seine Zustimmung nicht durchgeführt werden. Auch wo die Geschäfte verteilt sind, befreit ihn die Sonderzuständigkeit für Personal- und Sozialangelegenheiten nicht von der Verantwortung für das Ganze und von der daraus fließenden Pflicht, die Vorgänge in anderen Ressorts zu beobachten und im Unternehmensinteresse mit zu prüfen. Auch er unterliegt der allgemeinen, alle Mitglieder des Vertretungsorgans wechselseitig treffenden Aufsichtspflicht.83 Gegebenenfalls ist er berechtigt und verpflichtet, Gegenstände, die nach der Geschäftsverteilung außerhalb seiner Zuständigkeit liegen, vor das Gesamtorgan zu bringen, sofern er dies für erforderlich hält.84 Die gesetzliche Sonderzuständigkeit für Personal- und Sozialan- 27 gelegenheiten entbindet den Arbeitsdirektor umgekehrt nicht davon, seine Tätigkeit mit dem Gesamtorgan abzustimmen. Er hat bei seiner Geschäftsführung die allgemeine Geschäftspolitik des Unternehmens und die dazu ergangenen Richtlinien und Vorstandsbeschlüsse zu beachten. Taucht in seinem Ressort eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung für das Unternehmen auf, hat er sie nach Maßgabe der Geschäftsordnung dem Gesamtorgan zur Entscheidung vorzulegen. An dessen Beschlüsse ist er gebunden, und zwar auch dann, wenn sie nicht einstimmig und gegen sein Votum zustande gekommen sind. Ein Vetorecht gegen sie steht ihm von Gesetzes wegen nicht zu, auch nicht in Personal- und Sozialangelegenheiten. Doch kann ihm die Satzung oder die Geschäftsordnung ein Vetorecht gewähren.85 Entsprechendes gilt, wenn eine Angelegenheit in die Kompetenz mehrerer Vorstandsmitglieder fällt. Der Arbeitsdirektor hat in diesem Fall die zuständigen Kollegen an der Entscheidung zu beteiligen und bei Meinungsverschiedenheiten einen Beschluss des Gesamtorgans einzuholen. Umgekehrt hat er Anspruch, beteiligt zu werden, sofern eine in einem anderen Ressort aufgetauchte Frage auch seinen Kompetenzbereich berührt. 3. Zuständigkeitsordnung zwischen den Organen. Die Institu- 28 tion des Arbeitsdirektors setzt ferner auch die Rang- und Zuständigkeitsordnung zwischen den Organen des Unternehmens nicht außer Kraft. Bedarf eine Maßnahme, die in seine Zuständigkeit fällt, gemäß § 111 Abs 4 AktG iVm § 25 der Zustimmung des Aufsichtsrats, hat auch er – über das Gesamtorgan – dessen Zustimmung einzuholen.

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Vgl §§ 77 Abs 1 Satz 1 AktG; 35 Abs 1 GmbHG, 25 Abs 1 GenG. Vgl Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 14 Rn 27, 72 f. HA; vgl WWKK/Koberski § 33 Rn 39 f; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rn 24; UHH/Henssler § 33 Rn 31 ff. BGHZ 89, 48, 60.

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§ 33 Arbeitsdirektor 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

Desgleichen ist er den Beschlüssen und Direktiven der Anteilseignerversammlung unterworfen, namentlich auch dann, wenn dieser, wie bei allen unter das Gesetz fallenden Unternehmensformen mit Ausnahme der AG, das Recht zusteht, Geschäftsführungsmaßnahmen an sich zu ziehen und dem Vertretungsorgan dazu Weisungen zu erteilen.86 Auch in solchen Fällen besitzt er kein Vetorecht, denn § 33 gilt nur im Rahmen der dem Vertretungsorgan als solchem nach Gesellschafts- und Mitbestimmungsrecht zustehenden Kompetenzen. Besteht ein Beherrschungsvertrag, ist der Arbeitsdirektor auch den Weisungen des herrschenden Unternehmens gemäß § 308 AktG unterworfen.87 4. Bestellung eines Vorsitzenden des Vertretungsorgans. Die Stel29 lung des Arbeitsdirektors schließt es nicht aus, dass gemäß § 31 Abs 1 iVm § 84 Abs 2 AktG ein Mitglied des Vertretungsorgans zum Vorsitzenden ernannt wird, denn dabei handelt es sich um eine vielfach übliche und bewährte Maßnahme, die keine Diskriminierung der übrigen Vorstandsmitglieder enthält.88 Das Gleichberechtigungsgebot hindert auch nicht, in solchen Fällen dem Vorsitzenden den Stichentscheid einzuräumen, wenn eine Abstimmung Stimmengleichheit ergab.89 Nur bei einem zweigliedrigen Vertretungsorgan hält das aktienrechtliche Schrifttum den Stichentscheid des Vorsitzenden für unzulässig, weil er auf dessen Alleinentscheidungsrecht hinauslaufen würde, was mit § 77 Abs 1 Satz 2 AktG unvereinbar ist.90 Bei mitbestimmungspflichtigen Unternehmen wäre in diesem Fall auch die von § 33 verlangte Gleichberechtigung des Arbeitsdirektors mit dem (einzigen) anderen Mitglied des Vertretungsorgans nicht mehr gewahrt.91 Unzulässig ist es weiter, dem Vorsitzenden ein allgemeines Vetorecht einzuräumen, mit dem sogar Mehrheitsentscheidungen überspielt werden können, weil dadurch eine – wenngleich negative – Mitkompetenz des Vorsitzenden im Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors geschaffen und dessen Recht auf eigenständige Wahrnehmung seiner Kompetenz ausgehöhlt würde.92 Mit § 33 unvereinbar ist ferner eine Vorschrift, die einem Ge30 schäftsführer einer GmbH das Recht zuweist, bei Meinungsverschie86 87

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Vgl § 25 Rn 84 ff. Vgl Duden ZHR 141 (1977), 165 ff; Hoffmann-Becking FS Werner 301, 304; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern 578; hM; siehe oben Rn 18 f. Ebenso WWKK/Koberski § 33 Rn 42; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 42; Mertens aaO Rn 20; hM. BGHZ 89, 48, 59; hM. Vgl KölnKommAktG/Mertens § 77 Rn 48; Hüffer AktG § 77 Rn 11. WWKK/Koberski § 33 Rn 43; Säcker DB 1977, 1999. BGHZ 89, 48, 59; hM; aA Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rn 24.

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Arbeitsdirektor § 33 IV. Rechtsstellung

denheiten im Geschäftsführungskollegium auch gegen die Mehrheit der anderen Geschäftsführer bindend zu entscheiden. Bei der AG schließt schon § 77 Abs 1 Satz 2 AktG eine solche Regelung aus. Sie würde aber auch bei den anderen unter das MitbestG fallenden Unternehmen dem Begünstigten einen Vorrang vor dem Arbeitsdirektor einräumen, der mit § 33 nicht mehr in Einklang zu bringen ist.93 Auch sonst ist dem Arbeitsdirektor dasselbe Maß von Selbständigkeit zu gewähren, das die anderen Mitglieder des Vertretungsorgans genießen. Sind diese einzeln zur Geschäftsführung befugt, hat auch der Arbeitsdirektor Anspruch hierauf.94 Beschränkungen seiner Geschäftsführungsbefugnis, welche im Unternehmen nicht üblich sind und auch nicht den Bedürfnissen einer sachgerechten Unternehmensleitung entspringen, sondern diskriminierenden Charakter haben, sind unzulässig. Namentlich dürfen die Gesellschafter einer GmbH bei der Ausübung ihrer Geschäftsführungsbefugnisse und ihres Weisungsrechts den Arbeitsdirektor nicht enger begrenzen als andere Geschäftsführer.95 5. Vertretungsbefugnis. Hinsichtlich der Vertretungsbefugnis ist 31 zu unterscheiden: Besteht gemeinschaftliche Vertretung aller Mitglieder des Vertretungsorgans,96 so hängt die rechtswirksame Vertretung des Unternehmens auch von der Mitwirkung des Arbeitsdirektors ab. Sieht die Satzung bzw die Geschäftsordnung Einzelvertretung oder (echte oder unechte) Gesamtvertretung vor, darf der Arbeitsdirektor nicht schlechter gestellt werden als die übrigen Organmitglieder.97 Schwierigkeiten bereiten nur die Fälle, in denen die Vertretungsbefugnis der übrigen Mitglieder des Vertretungsorgans verschieden geregelt ist. Hier wird man sich daran zu orientieren haben, welche Regelung in dem Unternehmen als der Normalfall angesehen wird, denn § 33 verlangt die reguläre, weder eine schlechtere noch eine bessere Behandlung des Arbeitsdirektors. Bei einem mehrgliedrigen Vertretungsorgan kann es daher mit § 33 vereinbar sein, wenn dem Vorsitzenden Einzelvertretungsmacht gewährt wird, anderen Mitgliedern dagegen nicht.98 Dagegen kann bei einem zweigliedrigen Vertretungsorgan nicht dem anderen Mitglied Einzelvertretungsbefugnis, dem

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BGH aaO; WWKK/Koberski § 33 Rn 42; Säcker DB 1977, 1999 Fn 52; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 43. GemKomm/Rumpff § 33 Rn 39; Mertens aaO Anh § 117 B § 33 MitbestG Rn 23. WWKK/Koberski § 33 Rn 47; Leicht aaO 99 ff. Vgl §§ 78 Abs 2 AktG, 35 Abs 2 Satz 2 GmbHG, 25 Abs 1 Satz 2 GenG. HL; vgl statt aller Meyer-Landrut DB 1976, 388; UHH/Henssler § 33 Rn 35. Ebenso Meyer-Landrut aaO; Hoffmann BB 1977, 21; UHH/Henssler § 33 Rn 35; WWKK/Koberski § 33 Rn 44; Mertens aaO Rn 24.

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§ 33 Arbeitsdirektor 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

Arbeitsdirektor dagegen nur Gesamtvertretungsmacht gewährt werden.99 6. Anstellungsvertrag. Das Diskriminierungsverbot des § 33 gilt 32 schließlich auch für den Anstellungsvertrag. Es verlangt, dass dem Arbeitsdirektor grundsätzlich die gleichen Bedingungen, namentlich gleiches Gehalt und gleiche sonstige Leistungen gewährt werden, wie sie das Unternehmen den anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans zukommen lässt. Dies schließt Unterschiede nicht aus, die auf sachlichen, nicht mit der Institution des Arbeitsdirektors als solcher verknüpften, Gründen basieren und daher auch im Verhältnis zwischen anderen Vorstandsmitgliedern vorkommen könnten. Das Diskriminierungsverbot setzt einen Vergleich mit den unter gleichartigen Umständen gewährten Leistungen voraus, der schwierig ist, wenn die Anstellungsbedingungen individuell ausgehandelt werden. § 33 nötigt in solchen Fällen nicht dazu, die bisher geübte Praxis aufzugeben und einheitliche Verträge auszuarbeiten. Als Richtschnur kommen im Zweifel die Bezüge in Betracht, die durchschnittlich an die Mitglieder des Vertretungsorgans gezahlt werden.100 Auch eigenes Sekretariat, Büroausstattung, Dienstwagen, Reisevergünstigungen usw sind dem Arbeitsdirektor bereitzustellen, wenn sie anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans gewährt werden. 7. Unabhängigkeit. Der von § 33 garantierten Gleichberechtigung 33 des Arbeitsdirektors mit den anderen Mitgliedern des Vertretungsorgans entspricht, dass ihn auch dieselben Pflichten treffen. Er ist kein Delegierter der Arbeitnehmerschaft oder Exponent der Gewerkschaften, welcher deren Interessen zu vertreten hätte, sondern ein unabhängiges Mitglied der Unternehmensleitung. Als solches hat er sein Amt in eigener Verantwortung zu führen und haftet gemäß §§ 93 AktG, 43 GmbHG und 34 GenG für die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes bzw Unternehmensleiters.101 Im Rahmen der Sorge für das Unternehmen hat er auch wie jedes andere Vorstandsmitglied die Interessen der Arbeitnehmer und der Anteilseigner zu berücksichtigen, wobei ihm kraft seiner Aufgabe die Arbeitnehmerschaft besonders nahesteht.102 Doch ist er keinerlei Weisungen von seiten der Belegschaft oder der Gewerkschaften unterworfen, sondern verhält sich pflichtwidrig und macht sich schadensersatzpflichtig, sofern er derar-

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101 102

Meyer-Landrut aaO; Mertens aaO; UHH/Henssler § 33 Rn 35; WWKK/Koberski § 33 Rn 45; aA Meilicke/Meilicke § 33 Rn 6. Vgl WWKK/Koberski § 33 Rn 48; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 33 Rn 26; Leicht aaO 96; Hammacher RdA 1993, 164; Schwark Der Arbeitsdirektor 3.4.1. Vgl § 30 Rn 9 f. Vgl Vetter AuR 1976, 258.

530

Arbeitsdirektor § 33 V. Streitigkeiten

tige Weisungen befolgt. Im Konflikt zwischen Gruppeninteresse und Unternehmensinteresse hat er, wie alle anderen Mitglieder des Vertretungsorgans, dem Unternehmensinteresse den Vorzug zu geben.103 V. Streitigkeiten Vorschriften der Satzung und Geschäftsordnungsbeschlüsse der 34 Anteilseignerversammlung, die gegen § 33 verstoßen, namentlich den Zuständigkeitsbereich des Arbeitsdirektors zu eng begrenzen oder das Diskriminierungsverbot missachten, treten gemäß § 37 zu dem dort genannten Zeitpunkt außer Kraft. Dagegen ist zweifelhaft, welche Rechtsfolge eintritt, wenn die Anteilseignerversammlung oder ein anderes Organ nachträglich Satzungs- oder Geschäftsordnungsvorschriften beschließt, die § 33 verletzen. Ist die Anteilseignerversammlung nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften nicht zuständig, Geschäftsführungsregeln für das Vertretungsorgan zu erlassen, so ist der Beschluss schon nach den allgemeinen Vorschriften nichtig.104 Doch ist auch ein im Rahmen der gesetzlichen Zuständigkeit gefasster Beschluss nichtig, der § 33 verletzt, denn die Vorschriften des MitbestG sind im öffentlichen Interesse gegeben.105 Geschäftsordnungsbeschlüsse des Aufsichtsrats und des Vertretungsorgans, die § 33 widersprechen, sind gleichfalls schon nach den allgemeinen Regeln nichtig.106 Auf die Nichtigkeit kann sich jedermann, namentlich auch der Arbeitsdirektor selbst, berufen. Dasselbe gilt für alle anderen Beschlüsse des Aufsichtsrats und des Vertretungsorgans, die § 33 verletzen. Beachtet der Arbeitsdirektor derartige Beschlüsse nicht, liegt keine Pflichtverletzung vor, die ihn gemäß §§ 93 AktG, 43 GmbHG, 34 GenG schadensersatzpflichtig machen könnte. Eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit ist, da das Gesetz eine 35 Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht begründet, vor den ordentlichen Gerichten zu erheben. Rechtsgrundlage sind die §§ 241, 249 AktG, die auf die Gesellschaften mbH und die Genossenschaften analog angewandt werden. Die Klagebefugnis setzt nach § 256 ZPO ein rechtliches Interesse voraus. Ob ein solches vorliegt, hängt von den Umständen ab, doch wird es sowohl beim Arbeitsdirektor wie bei den übrigen Mitgliedern des Vertretungsorgans regelmäßig zu bejahen

103

104

105 106

WWKK/Koberski § 33 Rn 49; MünchHdbAktG/Wiesner § 24 Rn 21; Mertens aaO Rn 22; vgl § 5 Rn 106 ff. Vgl § 241 Abs 1 Nr 3 AktG und dazu Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 16 Rn 133. § 241 Abs 1 Nr 3 AktG; BGHZ 83, 106; 89, 48; stRspr. Vgl § 25 Rn 40 ff.

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§ 33 Arbeitsdirektor 3. Teil. Gesetzliches Vertretungsorgan

sein. Gegebenenfalls wird man auch das rechtliche Interesse des Aufsichtsrats, der in ihm vertretenen Gruppen, einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder anderer am Unternehmen beteiligten Personen oder Gruppen bejahen müssen. Wird bei der Festsetzung der Anstellungsbedingungen des Arbeitsdirektors das Diskriminierungsverbot des § 33 nicht beachtet, muss ihm auch eine Klage auf Leistung nicht diskriminierender Bedingungen zugebilligt werden. Im Übrigen ist die Klage auf Feststellung gegeben, ob dem Arbeitsdirektor die gesetzlichen Kompetenzen eingeräumt wurden. Als antragsberechtigt ist jedes Mitglied des Vertretungsorgans 107 sowie des Aufsichtsrats 108 anzusehen.

107 108

AA Wiesner DB 1977, 1748. UHH/Henssler § 33 Rn 58.

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VIERTER TEIL Seeschifffahrt § 34 (1) Die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens gilt für die Anwendung dieses Gesetzes als ein Betrieb. (2) 1Schiffe im Sinne dieses Gesetzes sind Kauffahrteischiffe, die nach dem Flaggenrechtsgesetz die Bundesflagge führen. 2Schiffe, die in der Regel binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebs zurückkehren, gelten als Teil dieses Landbetriebs. (3) Leitende Angestellte im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 dieses Gesetzes sind in einem in Absatz 1 bezeichneten Betrieb nur die Kapitäne. (4) Die Arbeitnehmer eines in Absatz 1 bezeichneten Betriebs nehmen an einer Abstimmung nach § 9 nicht teil und bleiben für die Errechnung der für die Antragstellung und für die Beschlussfassung erforderlichen Zahl von Arbeitnehmern außer Betracht. (5) 1Werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte gewählt, so werden abweichend von § 10 in einem in Absatz 1 bezeichneten Betrieb keine Delegierten gewählt. 2Abweichend von § 15 Abs. 1 nehmen die Arbeitnehmer dieses Betriebs unmittelbar an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer teil mit der Maßgabe, dass die Stimme eines dieser Arbeitnehmer als ein Neunzigstel der Stimme eines Delegierten zu zählen ist; § 11 Abs. 1 Satz 3 ist entsprechend anzuwenden.

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Sonderregeln für Seeleute (Abs 1–6) 1. Seebetrieb (Abs 1 und 2) 2. Arbeitnehmer .  .  .  .  .  3. Leitende Angestellte (Abs 3) .  .  .  .  .  .  .  .  . 

Rn 1

4 5

4. Vorabstimmung gemäß § 9 (Abs 4) .  .  .  .  .  .  .  .  7 5. Mittelbare Wahl (Abs 5) .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  8 III. Ablauf der Wahl .  .  .  .  .  .  9 IV. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  .  10

6

533

§ 34 4. Teil. Seeschifffahrt

Schrifttum Lindemann Das neue Mitbestimmungsgesetz und die Seeschiffahrt, Hansa 1977, 283; ders Wahlen der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat von Seeschifffahrtsunternehmen, Hansa 1977, 1506, 1582.

I. Vorbemerkungen

1

§ 34 enthält eine Anzahl von Sondervorschriften, welche das Wahlverfahren für den besonders komplizierten Fall praktikabel machen sollen, dass an der Wahl Seeleute teilnehmen. Abs 1–3 enthalten Klarstellungen und Definitionen, die im wesentlichen § 114 Abs 3, 4 und 6 Satz 2 BetrVG entsprechen. Nach Abs 4 nehmen Seeleute an der Abstimmung gemäß § 9 darüber, ob mittelbare oder unmittelbare Wahl stattfinden soll, nicht teil. Das Gesetz will diese als nicht ganz so zentral erachtete Abstimmung von der langwierigen und aufwendigen Einbeziehung der Seeleute entlasten. Aus dem gleichen Grund wählen die Seeleute nach Abs 5 auch im Fall mittelbarer Wahl keine Delegierten, sondern können mit entsprechend vermindertem Stimmengewicht an der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat selbst unmittelbar partizipieren. Der ursprüngliche Abs 6 ist infolge der Preisgabe des Gruppenprinzips im Gesetz vom 23. Juli 2001 weggefallen. Die Vorschrift, die als Grundlage für besondere Wahlregeln im Be2 reich der Seeschifffahrt gedacht ist, wurde erst während der Ausschussberatungen eingeführt.1 Die Ausführungsbestimmungen finden sich in §§ 98–113 2. und 3. WO. § 34 gilt, wie aus der Überschrift zum 4. Teil hervorgeht, nur für die 3 Seeschifffahrt. Auf Binnenschifffahrtsunternehmen sind die Vorschriften des Gesetzes uneingeschränkt anzuwenden. Zur Binnenschifffahrt gehören alle Fahrzeuge, die nach ihrer Bestimmung auf Wasserstraßen verkehren, die nicht unter die Seewasserordnung fallen, einschließlich der Schiffe, die ausschließlich im Hafen verwendet werden.2 II. Sonderregeln für Seeleute (Abs 1–5)

4

1. Seebetrieb (Abs 1 und 2). Die Sonderregeln des § 34 sind nach Abs 1 und 2 anzuwenden in Unternehmen, die Kauffahrteischiffe, das heißt unmittelbar oder mittelbar dem wirtschaftlichen Erwerb durch Seefahrt dienende Schiffe (§ 484 Abs 1 HGB) unter deutscher

1 2

Vgl Ausschussbericht BTDrucks VII/4845, 15. Vgl Richardi/Thüsing BetrVG § 114 Rn 8.

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§ 34 II. Sonderregeln für Seeleute (Abs 1–5)

Flagge 3, betreiben. Bohrinseln sind keine Schiffe.4 Die Gesamtheit dieser Schiffe gilt nach Abs 1 für die Anwendung des Gesetzes als ein Betrieb (Seebetrieb), und zwar unabhängig davon, ob ein Schiff nach den allgemeinen Regeln für sich allein einen Betrieb bildet. Auszunehmen sind nach Abs 2 Satz 2 allerdings die Schiffe, die in der Regel binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebes, nicht notwendig des Landbetriebs, aus dem sie ausgelaufen sind5, zurückkehren. Bei diesen Schiffen ist nach der Konzeption des Gesetzes die Verbundenheit mit dem Landbetrieb noch so groß, dass sie, ebenso wie die Schiffe der Binnenschifffahrt, als dessen Teil betrachtet werden können. Der Landbetrieb muss nicht der Heimathafen oder der Sitz des Unternehmens sein.6 2. Arbeitnehmer. Arbeitnehmer des Seebetriebs sind alle für die 5 Fahrt angestellten Arbeitnehmer und Auszubildenden, auch wenn sie nicht zur Besatzung im Sinn des § 3 SeemG gehören. Ein vorübergehender Aufenthalt an Land, zum Beispiel wegen Krankheit, Urlaub oder Wehrdienst, schadet nicht, solange die Betriebszugehörigkeit fortdauert.7 3. Leitende Angestellte (Abs 3). Abs 3 enthält eine präzisierende 6 und definierende Sondervorschrift zu § 3 Abs 3 Nr 2. Danach sind auf den unter Abs 1 und 2 fallenden Schiffen nur die Kapitäne leitende Angestellte. Kapitän ist der in der Regel vom Reeder, ausnahmsweise von einem verhinderten Kapitän bestellte Führer eines Schiffes.8 Die Vorschrift entspricht der Abgrenzung nach § 114 Abs 6 Satz 2 BetrVG. Schiffsoffiziere, aber auch ein nach § 2 Abs 3 SeemG berufener Kapitänsvertreter kommen nie als leitende Angestellte in Betracht. 4. Vorabstimmung gemäß § 9 (Abs 4). Die zu einem Betrieb im 7 Sinn des Abs 1 gehörenden, im Unternehmen beschäftigten Seeleute nehmen gemäß Abs 4 an der Abstimmung nach § 9 über die Frage, ob unmittelbare oder mittelbare Wahl stattfinden soll, nicht teil. Sie haben auch kein Antragsrecht nach § 9 Abs 3. Folgerichtig können sie, wie das Gesetz ausdrücklich betont, auch bei der Berechnung der für einen Antrag oder für das Zustandekommen des Beschlusses erforder-

3 4 5

6 7

8

Vgl §§ 1 f, 11 Flaggenrechtsgesetz vom 8.2.1951. WWKK/Wißmann § 34 Rn 9; UHH/Henssler § 34 Rn 4. Str. wie im Text MünchKommAktG/Gach § 34 MitbestG Rn 4; aA WWKK/ Wißmann § 34 Rn 12; GemKomm/Fabricius § 34 Rn 37 ff; UHH/Henssler § 34 Rn 4. HM; WWKK/Wißmann § 34 Rn 12; UHH/Henssler § 34 Rn 4 WWKK/Wißmann § 34 Rn 19; UHH/Henssler § 34 Rn 5; zum Teil anders GemKomm/Fabricius § 34 Rn 60 ff. §§ 511, 516 Abs 2 HGB, § 2 Abs 1 SeemG.

535

§ 34 4. Teil. Seeschifffahrt

lichen Stimmenzahl nicht berücksichtigt werden. Bei der Ermittlung der für die Anwendung der §§ 1 Abs 1, 5 und 9 Abs 1 und 2 maßgebenden Arbeitnehmerzahl sind sie dagegen ohne Einschränkung mitzuzählen.9 5. Unmittelbare Wahl (Abs 5). Auch wenn in dem Unternehmen 8 mittelbare Wahl stattfindet, nehmen die zu einem Betrieb nach Abs 1 zusammengefassten Seeleute des Unternehmens gemäß Abs 5 stets in unmittelbarer Wahl teil. Delegierte werden in Seebetrieben abweichend von § 10 Abs 1 also nie bestellt. In Parallele zu § 11 Abs 1 zählt die Stimme jedes wahlberechtigten Seemanns nur ein Neunzigstel der Stimme eines Delegierten. Teilzahlen werden als volle Stimme gerechnet, wenn sie mindestens die Hälfte der vollen Zahl betragen, das heißt wenn über die letzte durch 90 teilbare Zahl hinaus mehr als 45 Seeleute ihre Stimme abgeben.10 Die Vorschrift verstößt nicht gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz.11 III. Ablauf der Wahl

9

Der Ablauf der Wahl, der durch die unter II. erläuterten Sonderregeln vereinfacht wird, ist in Unternehmen mit Seebetrieben vor allem wegen der Länge der Übermittlungswege erschwert. Die Wahlordnungen tragen diesen Schwierigkeiten Rechnung, indem sie das Wahlverfahren in Seebetrieben in einem gesonderten dritten Teil selbständig regeln.12 Zunächst verlängern sich die gesetzlichen Fristen. Die Wahl ist bereits 46, in Konzernen 50 Wochen vor dem voraussichtlichen Beginn der Amtszeit der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder einzuleiten.13 Entsprechend längere Fristen nennen die Verordnungen für die anderen Abschnitte des Wahlverfahrens. Da die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nur einheitlich gewählt werden können, verlängert sich die Dauer der Wahl für das ganze Unternehmen bzw für den ganzen Konzern auf diese Zeit. Ein Betriebswahlvorstand wird für den Seebetrieb nicht bestellt. Stattdessen nimmt der Unternehmenswahlvorstand bzw der Hauptwahlvorstand alle dem Betriebswahlvorstand obliegenden Aufgaben wahr.14 Die

9 10 11

12 13 14

WWKK/Wißmann § 34 Rn 23; hA. Abs 5 Nr 1 iVm § 11 Abs 1 Satz 3. HL; vgl GroßKommAktG/Oetker MitbestG § 34 Rn 9; aA Säcker Wahlordnungen Rn 247 ff; GewKomm/Benze § 34 Rn 26. §§ 98–113 2. und 3. WO. §§ 98 Abs 1 2. und 3. WO. §§ 98 Abs 3 2. und 3. WO.

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§ 34 IV. Streitigkeiten

Teilnahme an der Wahl selbst erfolgt durch Briefwahl.15 Auch für das Abberufungsverfahren enthalten die Wahlordnungen entsprechende Sonderregeln.16 IV. Streitigkeiten Streitigkeiten im Zusammenhang mit § 34 betreffen die Wahl der 10 Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und sind daher gemäß §§ 2a Abs 1 Nr 3 ArbGG von den Arbeitsgerichten im Beschlussverfahren zu entscheiden.

15 16

§§ 103 Abs 1, 106, 110 2. und 3. WO. §§ 108–113 2. und 3. WO.

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FÜNFTER TEIL Übergangs- und Schlussvorschriften § 35 Änderung von Gesetzen Die in der Vorschrift aufgelisteten Änderungen des Aktiengesetzes, des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 und des Arbeitsgerichtsgesetzes wurde in diese Gesetze eingearbeitet. Die Vorschrift konnte daher durch Gesetz vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) aufgehoben werden.

§ 36 Verweisungen (1) Soweit in anderen Vorschriften auf Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes 1952 über die Vertretung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten von Unternehmen verwiesen wird, gelten diese Verweisungen für die in § 1 Abs. 1 dieses Gesetzes bezeichneten Unternehmen als Verweisungen auf dieses Gesetz. (2) Soweit in anderen Vorschriften für das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I Satz 347) die Bezeichnung „Mitbestimmungsgesetz“ verwendet wird, tritt an ihre Stelle die Bezeichnung „Montanmitbestimmungsgesetz“. Übersicht Rn 1. Abs 1 .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 

1

Rn 1

2. Abs 2 .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 

2

1. Abs. 1. Abs 1 ist erforderlich, weil ein Teil der früher nach §§ 76 ff BetrVG 1952 mitbestimmungspflichtigen Unternehmen seit 1976 unter das MitbestG fällt. Die Vorschrift bestimmt, dass Verweisungen auf

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Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen § 37

§§ 76 ff BetrVG 1952 für diese Unternehmen nunmehr als Verweisungen auf das MitbestG zu lesen sind. Ob es solche Verweisungen noch gibt, ist zweifelhaft. 2. Abs 2. Abs. 2 erstreckt die in §§ 1, 35 eingeführte terminologi- 2 sche Änderung auf andere Gesetze. Danach ist das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21.05.1951 zur Unterscheidung vom MitbestG künftig generell als MontanMitbestG zu bezeichnen. In das AktG sind diese Änderungen eingearbeitet.

§ 37 Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen (1) 1Andere als die in § 97 Abs. 2 Satz 2 des Aktiengesetzes bezeichneten Bestimmungen der Satzung (des Gesellschaftsvertrags, des Statuts), die mit den Vorschriften dieses Gesetzes nicht vereinbar sind, treten mit dem in § 97 Abs. 2 Satz 2 des Aktiengesetzes bezeichneten Zeitpunkt oder, im Falle einer gerichtlichen Entscheidung, mit dem in § 98 Abs. 4 Satz 2 des Aktiengesetzes bezeichneten Zeitpunkt außer Kraft. 2Eine Hauptversammlung (Gesellschafterversammlung, Generalversammlung), die bis zu diesem Zeitpunkt stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Mehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen. (2) Die §§ 25 bis 29, 31 bis 33 sind erstmalig anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat nach den Vorschriften dieses Gesetzes zusammengesetzt ist. (3) 1Die Bestellung eines vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes bestellten Mitglieds des zur gesetzlichen Vertretung befugten Organs eines Unternehmens, auf das dieses Gesetz bereits bei seinem Inkrafttreten anzuwenden ist, kann, sofern die Amtszeit dieses Mitglieds nicht aus anderen Gründen früher endet, nach Ablauf von fünf Jahren seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes von dem nach diesem Gesetz gebildeten Aufsichtsrat jederzeit widerrufen werden. 2Für den Widerruf bedarf es der Mehrheit der abgegebenen Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder, aller Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner oder aller Stimmen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer. 3Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften. 4Bis zum Widerruf bleiben für diese Mitglieder Satzungsbestimmungen über die Amtszeit abweichend von Absatz 1 Satz 1 in Kraft.

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§ 37 Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen 5. Teil. Übergangs- und Schlussvorschriften 5Diese Vorschriften sind entsprechend anzuwenden, wenn dieses Gesetz auf ein Unternehmen erst nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes erstmalig anzuwenden ist. (4) Absatz 3 gilt nicht für persönlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien.

Schrifttum Lux Die erstmalige Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes, BB 1976, 521; Martens Die Auswirkungen der erweiterten Mitbestimmung auf die KonzernPraxis, in: Der GmbH-Konzern, 1976, 106; Meilicke-Meilicke Umverteilung gesellschaftsrechtlicher Herrschaftsrechte, FS Luther, 1976, 99; Mestmäcker Zur gesellschaftsrechtlich organisierten Berufsfreiheit, in: FS Harry Westermann 1974, 411; Müller Gedanken zum Entwurf des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) Teil II, DB 1975, 253; Wienke, Mitbestimmungsgesetz, Wichtig: Übergangsregelungen, Der Arbeitgeber 1976, 380; Wlotzke/Wißmann Das neue Mitbestimmungsgesetz, DB 1976, 959; Zöllner GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, ZGR 1977, 319. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Erstmalige Anwendung des Gesetzes (Abs 1 und 2) 1. Abs 1 .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  2. Abs 2 .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  III. Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4)

Rn

3 6

1. Allgemeines.  .  .  .  .  2. Außerordentliches Widerrufsrecht .  .  .  3. Verfahren .  .  .  .  .  .  4. Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag . 

.  .  10 .  .  12 .  .  15 .  .  19

I. Vorbemerkungen

1

§ 37 bestimmt, wann die Vorschriften des Gesetzes auf ein Unternehmen, das in seinen Geltungsbereich hineinwächst, erstmals anzuwenden sind, und ergänzt damit die nach § 6 Abs 2 auf alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen anzuwendenden §§ 97 und 98 AktG. Die wenig übersichtliche Regelung besagt im Kern folgendes: Hat das Unternehmen nach Ansicht des Vertretungsorgans seinen Aufsichtsrat gemäß den Vorschriften des MitbestG zusammenzusetzen, ist das Verfahren gemäß §§ 97 oder 98 AktG durchzuführen. Nach dessen Beendigung ist der Aufsichtsrat binnen der in §§ 97 Abs 2, 98 Abs 4 Satz 2 AktG genannten Fristen umzubilden. Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt kraft Gesetzes das Amt der Aufsichtsratsmitglieder. Satzungsvorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder und über die Wahl, Abberufung und Ent-

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Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen § 37 II. Erstmalige Anwendung des Gesetzes (Abs 1 und 2)

sendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten außer Kraft.1 § 37 Abs 1 erstreckt diese Regel auch auf andere Satzungsbestimmungen, die mit dem MitbestG nicht vereinbar sind. In beiden Fällen kann die Anteilseignerversammlung neue Satzungsvorschriften mit einfacher Mehrheit, das heißt in einem erleichterten Verfahren, erlassen.2 Nach Abs 2 sind die Vorschriften des Gesetzes über die innere Ordnung des Aufsichtsrats und die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 25–29) sowie über das gesetzliche Vertretungsorgan (§§ 31–33) erstmals anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat neu zusammengesetzt ist. Die Amtsdauer der bereits vorher bestellten Mitglieder des Vertretungsorgans ändert sich grundsätzlich nicht, jedoch kann der Aufsichtsrat die Bestellung gemäß § 37 Abs 3 nach Ablauf von fünf Jahren in einem vereinfachten Verfahren widerrufen, wenn sie für längere Frist oder auf Lebenszeit erfolgt ist. Die Vorschrift entspricht unverändert § 33 RegE. Schon im Gesetz- 2 gebungsverfahren wurde die Frage aufgeworfen, ob die vorzeitige Abberufung eines für mehr als fünf Jahre bestellten Mitglieds des Vertretungsorgans nach Abs 3 mit Art 12 und 14 GG vereinbar sei.3 Sie ist namentlich für Geschäftsführer einer GmbH, denen die Geschäftsführungsbefugnis als Sonderrecht im Gesellschaftsvertrag eingeräumt wurde, weiterhin aktuell.4 Das BVerfG hat die Frage nicht geprüft.5 Die verfassungsgerichtliche Klärung steht daher noch aus. II. Erstmalige Anwendung des Gesetzes (Abs 1 und 2) 1. Abs 1. Ist im Verfahren nach §§ 97 oder 98 AktG iVm 6 Abs 26 3 festgestellt, dass der Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitbestG zusammenzusetzen ist, muss die Änderung binnen der in §§ 97 Abs 2 Satz 2 bzw 98 Abs 4 genannten Fristen durchgeführt werden. Nach Ablauf der Fristen treten die Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie über die Wahl, Abberufung und Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern außer Kraft.7 § 37 Abs 1 erstreckt diese Vor1 2 3 4

5 6 7

§ 97 Abs 2 Satz 2 und 3 AktG. §§ 97 Abs 2 Satz 4 AktG, 37 Abs 1 Satz 2 MitbestG. Raiser BB 1976, 146; Meilicke/Meilicke FS Luther 111. Vgl Martens in: Der GmbH-Konzern 129; Zöllner ZGR 1977, 320 f; Ballerstedt ZGR 1977, 157; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37 Rn 62; UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 36 f; für verfassungsrechtlich unbedenklich halten die Vorschrift WWKK/Koberksi § 37 Rn 35; GemKomm/Fabricius § 37 Rn 69 ff; GewKomm/ Föhr § 37 Rn 8. BVerfGE 50, 290. Vgl § 6 Rn 4 ff. § 97 Abs 2 Satz 2; vgl § 6 Rn 14.

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§ 37 Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen 5. Teil. Übergangs- und Schlussvorschriften

schrift auf alle anderen Satzungsbestimmungen, die §§ 25–29, 31–33 widersprechen, zum Beispiel über das Verfahren des Aufsichtsrats, die Bildung von Aufsichtsratsausschüssen oder die Willensbildung des Vertretungsorgans. Welche Vorschriften davon betroffen sind, ist im Einzelfall zu prüfen und wird hier jeweils im Zusammenhang mit den einschlägigen Gesetzesvorschriften erörtert. Gemäß § 97 Abs 2 Satz 4 iVm § 6 Abs 2 und § 37 Abs 1 Satz 2 können alle außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen in einem vereinfachten Verfahren ersetzt werden. Sofern die Anteilseignerversammlung vor dem Ende der Frist zusammentritt, genügt es, abweichend vom Gesellschaftsrecht, wenn sie darüber mit einfacher Mehrheit beschließt. Geschäftsordnungsregeln des Aufsichtsrats, die dem MitbestG 4 widersprechen, treten nach § 25 Abs 2 iVm § 37 Abs 2 außer Kraft. Geschäftsordnungsvorschriften des Vorstands, die mit den zwingenden Regeln der §§ 31–33 nicht vereinbar sind, verstoßen nunmehr gegen § 134 BGB und werden daher nichtig. Dasselbe ist von schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen den Anteilseignern – namentlich einer GmbH – anzunehmen, die gegen das MitbestG verstoßen.8 Gegebenenfalls sind sie nach den Regeln über die Änderung der Geschäftsgrundlage anzupassen. Auf den Gesellschaftsvertrag einer KG, die unter § 4 fällt, ist § 37 5 Abs 1 nicht anzuwenden. Vertragsbestimmungen, die dem MitbestG, namentlich § 4 Abs 2 widersprechen, sind gemäß § 134 BGB nichtig bzw treten außer Kraft, sobald die Mitbestimmungsorgane gebildet sind.9 Der Gesellschaftsvertrag kann nur einstimmig bzw mit der im Vertrag selbst vorgeschriebenen Mehrheit angepasst werden. Kommen neue Vereinbarungen nicht zustande, sind die Lücken nach den Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung zu füllen.10 2. Abs 2. Nach Abs 2 sind die Vorschriften des Gesetzes über die 6 innere Ordnung des Aufsichtsrats, die Rechte und Pflichten der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 25–29) sowie über das Vertretungsorgan (§§ 31–33) erstmals anzuwenden, wenn der Aufsichtsrat nach Ablauf der Umstellungsfrist gemäß §§ 97 Abs 2, 98 Abs 4 AktG iVm § 6 Abs 2 nach den Vorschriften des Gesetzes zusammengesetzt ist. Ist die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen, so sind die fehlenden Mitglieder gerichtlich zu bestellen.11 Erst zu diesem Zeitpunkt sind daher ein Aufsichtsratsvor8

9

10 11

Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37 Rn 50; aA UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 13, die einen Fall der Unmöglichkeit (§ 275 BGB) annehmen. HM; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37 Rn 48; UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 12; GroßKommAktG/Oetker MibestG § 37 Rn 7. UHH/Ulmer/Habersack aaO; aA Schneider ZGR 1977, 350. WWKK/Koberksi § 37 Rn 12; UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 16; vgl § 6 Rn 42.

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Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen § 37 II. Erstmalige Anwendung des Gesetzes (Abs 1 und 2)

sitzender und ein Stellvertreter im Verfahren nach § 27 Abs 1 und 2 zu wählen und der Vermittlungsausschuss gemäß § 27 Abs 3 zu bilden. Erst der neu gewählte Aufsichtsratsvorsitzende hat die zweite Stimme nach §§ 29 Abs 2, 31 Abs 3. Ebenso richten sich die Wahl und die Abberufung der Mitglieder des Vertretungsorgans erst dann nach § 31. Auf die Amtsdauer der zuvor bestellten Mitglieder des Vertretungsorgans hat die Neubildung des Aufsichtsrats, wie aus Abs 3 hervorgeht, dagegen keinen Einfluss. Hinsichtlich der Ausübung von Beteiligungsrechten gemäß § 32 kommt es auf die Umbildung des Aufsichtsrats in der Obergesellschaft, nicht in der Untergesellschaft an.12 Für die Bestellung des Arbeitsdirektors ist zu unterscheiden: 7 Hatte das Unternehmen bereits einen Arbeitsdirektor bzw ein für Personal- und Sozialangelegenheiten zuständiges Vorstandsmitglied, so gilt Abs 3. Eine Neuwahl ist erst erforderlich, wenn dessen Amtszeit ausläuft.13 Die Gegenansicht 14 widerspricht Abs 3 und ist auch nicht durch § 33 gerechtfertigt, da die Vorschrift lediglich bezweckt, die Personal- und Sozialangelegenheiten im Vorstand zu repräsentieren.15 Nur wenn noch kein Arbeitsdirektor bestellt war, ist dieser alsbald nach der Neubildung des Aufsichtsrats zu wählen. Stattdessen kann der Aufsichtsrat auch ein bereits amtierendes Vorstandsmitglied zum Arbeitsdirektor bestellen.16 Kommt der Aufsichtsrat seiner Verpflichtung nicht nach, kann ein Arbeitsdirektor nach § 85 AktG iVm § 31 Abs 1 vom Amtsgericht bestellt werden.17 Bis zur Neubildung des Aufsichtsrats sind die bisher geltenden Vor- 8 schriften des Gesellschaftsrechts und ggf des Drittelbeteiligungsgesetzes anzuwenden. Die vorgenannten Regeln werden durch die Übergangsvorschriften 9 der Wahlordnungen ergänzt.18 Danach hat das Unternehmen bei der erstmaligen Anwendung des Gesetzes unverzüglich nach der Bekanntmachung gemäß § 97 AktG die Wahlbekanntmachung herauszugeben und in den Betrieben des Unternehmens auszuhängen. Ferner sind die

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15 16 17 18

Vgl § 32 Rn 28. HM; vgl Ballerstedt ZGR 1977, 147; Immenga ZGR 1977, 258 f; Säcker DB 1977, 1996 f; Peltzer DB 1978, 984; Mertens AG 1979, 337 ff; UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 21; Oetker aaO Rn 11. AG Bremen AG 1979, 207; LG Bad Kreuznach BB 1979, 1680; WWKK/ Koberksi § 33 Rn 18; GemKomm/Rumpff § 33 Rn 18; GewKomm/Föhr § 33 Rn 7. Siehe § 33 Rn 15 ff. Vgl § 33 Rn 8. Vgl oben § 31 Rn 31. §§ 92 1. WO, 114 2. 3. WO.

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§ 37 Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen 5. Teil. Übergangs- und Schlussvorschriften

Wahlvorstände zu bilden und die Wählerlisten aufzustellen. §§ 92 Abs 3 1. WO, 114 Abs 3 2. und 3. WO ändern weiter die Fristen für die Bekanntmachung über die Art der Wahl und die Einreichung von Wahlvorschlägen. III. Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4)

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1. Allgemeines. Der vom Gesetz beabsichtigte Einfluss des paritätischen Aufsichtsrats auf die Besetzung des Vertretungsorgans kann sich erst durchsetzen, wenn die Mitglieder des Vertretungsorgans neu gewählt werden. Bei der AG ist dies spätestens nach fünf Jahren der Fall, weil gemäß § 84 Abs 1 AktG die Amtsperiode in keinem Fall länger dauert. Dagegen lässt es das Gesellschaftsrecht bei allen anderen Unternehmensformen zu, die Mitglieder des Vertretungsorgans für längere Frist oder auf Lebenszeit zu berufen, bei den Genossenschaften unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs.19 Für diese Fälle hatte der Gesetzgeber zu entscheiden, ob er die langfristige Bestellung auf Kosten der Mitbestimmung hinnehmen will oder nicht. Der in § 37 Abs 3 dazu gefundene Kompromiss orientiert sich an der für die AG geltenden Frist. Für eine Dauer von fünf Jahren bleiben die Mitglieder des Vertretungsorgans im Amt, es sei denn, ihre Amtszeit endet aus anderen Gründen früher. Auch danach scheiden sie nicht ohne weiteres aus. Doch lässt das Gesetz in § 37 Abs 3 Satz 1 ein vereinfachtes Widerrufsverfahren zu, das den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer die Möglichkeit verschafft, ihren Einfluss nunmehr geltend zu machen. Die Lösung kann als ein im Grundsatz angemessener Ausgleich zwischen dem Ziel des Gesetzes, eine effektive Mitbestimmung einzuführen, und den Interessen der Unternehmen sowie der betroffenen Organmitglieder bezeichnet werden. Ob sie den grundgesetzlich garantierten Rechten der betroffenen Mitglieder des Vertretungsorgans in allen Fällen gerecht wird, ist zweifelhaft.20 Die Vorschrift gilt für alle unter das Gesetz fallenden Unternehmen 11 mit Ausnahme der Kommanditgesellschaften auf Aktien, deren Komplementäre nicht vom mitbestimmten Aufsichtsrat bestellt und abberufen werden.21 2. Außerordentliches Widerrufsrecht. Abs 3 bezieht sich nach 12 dem Text der Sätze 1 bis 4 zunächst auf Unternehmen, auf die das Gesetz mit seinem Inkrafttreten anwendbar wurde. Insoweit ist die Vorschrift infolge Zeitablaufs gegenstandslos geworden, und zwar auch in

19 20 21

§ 24 Abs 3 GenG. Vgl Rn 2. §§ 7 Abs 4, 31 Abs 1 Satz 2; vgl § 31 Rn 43 ff.

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Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen § 37 III. Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4)

den neuen Bundesländern, in denen das Gesetz seit 3.10.1990 gilt. Nach Abs 3 Satz 5 ist sie jedoch entsprechend anzuwenden, wenn ein Unternehmen erst später in den Anwendungsbereich des Gesetzes hineinwächst. Der Abschluss des Überleitungsverfahrens nach §§ 97 ff AktG und die Bestellung des neuen Aufsichtsrats berühren die Rechtsstellung der Mitglieder des Vertretungsorgans auch in diesen Fällen zunächst nicht. Ihr Amt läuft bis zum regulären Ende der Amtsperiode weiter. Bis zur Bildung des neuen Aufsichtsrats können sie nach den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, danach gemäß §§ 31 Abs 1 und 5 iVm 84 Abs 3 AktG abberufen werden. Erst wenn die Amtszeit beendet oder ein Widerruf erfolgt ist, hat der neue Aufsichtsrat das künftige Mitglied des Vertretungsorgans nunmehr im Verfahren nach § 31 zu bestellen. Die Sondervorschrift des Abs 3 modifiziert diese Regel nur für den – namentlich bei der GmbH – häufigen Fall, dass das Amt nach den anzuwendenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften oder Satzungsbestimmungen über die Fünfjahresfrist hinaus dauert. Die Frist berechnet sich bei Unternehmen, die nachträglich in den Geltungsbereich des Gesetzes hineinwachsen, von dem Zeitpunkt an, an dem die gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 1 bis 5 eintreten.22 Unerheblich ist der Zeitpunkt, zu dem das Vertretungsorgan die Änderung der Rechtslage und die neue Zusammensetzung des Aufsichtsrats gemäß § 97 AktG bekannt macht. Nach seinem Wortlaut bezieht sich Abs 3 nur auf die Mitglieder des 13 Vertretungsorgans, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes bzw vor dem Zeitpunkt, zu dem es auf das Unternehmen anwendbar wurde, bestellt wurden. Über die Zeit zwischen seinem Inkrafttreten bzw seiner Anwendbarkeit und der Bildung des neuen Aufsichtsrats sagt das Gesetz dagegen nichts. In einem Teil der Literatur wurde aus dieser offenkundigen Lücke der Schluss gezogen, in der Zwischenzeit könnten die Mitglieder des Vertretungsorgans wie bisher für längere Dauer und gegebenenfalls sogar auf Lebenszeit berufen werden, ohne dass der außerordentliche Widerruf gemäß Abs 3 möglich wäre.23 Eine solche Interpretation würde jedoch dem eindeutigen und unmissverständlichen Sinn des Abs 3 und der darin zum Ausdruck gelangten Ab-

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Abs 3 Satz 5; str; wie hier WWKK/Koberksi § 37 Rn 27; Hoffmann/Lehmann/ Weinmann § 37 Rn 68; GewKomm/Föhr § 37 Rn 12; aA GemKomm/Fabricius § 37 Rn 67 f; der wegen der Schwierigkeit, den Zeitpunkt festzustellen, auf das Außerkrafttreten der alten Satzungsbestimmungen abstellt; UHH/Ulmer/Habersack stellen in § 37 Rn 29 aus demselben Grund auf den Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit der Bekanntmachung nach § 97 Abs 1 AktG oder der Entscheidung nach § 98 Abs 1 AktG ab. Vgl Meilicke/Meilicke §§ 37, 38 Rn 47.

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§ 37 Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen 5. Teil. Übergangs- und Schlussvorschriften

sicht des Gesetzgebers widersprechen, nach einer angemessenen Frist die Neuwahl des Vertretungsorgans durch den paritätisch besetzten Aufsichtsrat zu ermöglichen. Da in allen unter das Gesetz fallenden Unternehmen mit Ausnahme der AG die Mitglieder des Vertretungsorgans in der Zwischenzeit neu und auf beliebige Zeit bestellt werden könnten, würde sie die Erfüllung des Gesetzes weitgehend vereiteln. Eine derartige Inkonsequenz liegt außerhalb einer vernünftigen Interpretation. Vielmehr ist ein Redaktionsfehler anzunehmen, der durch eine extensive Auslegung des Abs 3, welcher auch die Fälle der Bestellung zwischen der Geltung des Gesetzes für das Unternehmen und der Neubildung des Aufsichtsrats einbezieht, korrigiert werden muss.24 Die Fünfjahresfrist beginnt in diesem Fall mit der Bestellung, da das Gesetz, wie aus Abs 3 Satz 1 folgt, die Amtszeit nicht stärker verkürzen wollte.25 Auch nach Ablauf der fünfjährigen Frist endet das Amt der Mitglie14 der des Vertretungsorgans nicht von selbst, sondern nur, wenn der Aufsichtsrat von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht. Bis dahin gelten nach Abs 3 Satz 4 auch Satzungsbestimmungen weiter, welche die Amtszeit abweichend vom Gesetz, das heißt für eine längere als die höchstens fünfjährige Dauer gemäß §§ 31 Abs 1 iVm 84 Abs 1 AktG, festlegen. Die Vorschrift ist die notwendige Folgerung aus der Konzeption des Abs 3, denn solange die bisherigen Mitglieder des Vertretungsorgans amtieren, ohne dass das Gesetz seine Wirksamkeit entfaltet, können die für ihre Amtszeit maßgeblichen unternehmensinternen Vorschriften nicht außer Kraft gesetzt werden. 3. Verfahren. Nach dem Ablauf der Frist kann der Aufsichtsrat die 15 Bestellung jederzeit widerrufen. Im Gegensatz zum Widerruf nach § 31 Abs 5 iVm § 84 Abs 3 AktG verlangt das Gesetz keinen wichtigen Grund für die Abberufung, sondern sieht die Anpassung an die neue Rechtslage selbst zwingend als wichtigen Grund an.26 Ein Ausschluss des Widerrufsrechts wegen Rechtsmissbrauchs oder Verstoßes gegen das Unternehmensinteresse 27 ist nur in Extremfällen denkbar.28 Das allgemeine Recht zum vorzeitigen Widerruf aus einem anderen wichtigen Grund29 wird durch § 37 Abs 3 nicht berührt. Der Widerruf ist an keine Frist gebunden und braucht daher nicht 16 sogleich erklärt zu werden, sondern ist auch noch nach längerer Zeit 24 25

26 27 28 29

Ebenso WWKK/Koberksi § 37 Rn 24; hM. WWKK/Koberksi § 37 Rn 28; UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 25, 30; aA GewKomm/Föhr § 37 Rn 13. Vgl UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 26. So Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37 Rn 68. UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 27. Siehe § 31 Rn 32 ff.

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Erstmalige Anwendung des Gesetzes auf ein Unternehmen § 37 III. Gesetzliches Vertretungsorgan (Abs 3 und 4)

möglich. Es fragt sich, wie der infolgedessen eintretende, für die Beteiligten wie für das Unternehmen unerfreuliche Schwebezustand beendigt werden kann. Ein einfacher Aufsichtsratsbeschluss, der das Mitglied des Vertretungsorgans in seinem Amt bestätigt, kann nicht genügen, denn er würde die in § 37 Abs 3 den Gruppen im Aufsichtsrat gewährten Sonderrechte missachten. Aus demselben Grund kommt eine Verwirkung des Widerrufsrechts durch Zeitablauf oder durch ein Verhalten des Aufsichtsrats nicht in Betracht, aus dem ein stillschweigendes Einverständnis mit der Fortführung des Amtes abgeleitet werden könnte. Dagegen steht nichts im Wege, das Mitglied des Vertretungsorgans durch einen Aufsichtsratsbeschluss, der dem Verfahren und den Mehrheitserfordernissen des § 31 genügt, in seinem Amt zu bestätigen, und zwar auch ohne dass die Bestellung zuvor gemäß § 37 Abs 3 förmlich widerrufen wurde.30 Denn auch im Fall des Widerrufs könnte es in diesem Verfahren rechtswirksam wieder bestellt werden. Es besteht kein Anlass, den Widerruf – oder auch einen Rücktritt des Betroffenen – nur pro forma zu erzwingen, wenn in Wirklichkeit seine Bestätigung im Amt gewollt ist. Allerdings kann die Bestätigung gemäß §§ 31 Abs 1 iVm 84 Abs 1 AktG nunmehr jeweils nur für fünf Jahre erfolgen. Wegen der schweren Belastung, welche der Schwebezustand für das Unternehmen, namentlich aber für die Betroffenen, mit sich bringt, ist diesen ein Anspruch zu gewähren, das Widerrufs- oder Bestätigungsverfahren durchzuführen, wenn sie es wünschen oder im Interesse des Unternehmens für notwendig halten.31 Hat ein Widerrufsverfahren stattgefunden, ohne dass die erforder- 17 lichen Mehrheiten zustande gekommen wären, aber auch ohne dass das Mitglied des Vertretungsorgans in seinem Amt bestätigt wurde, kann der Widerruf oder das Bestätigungsverfahren nach dem Sinn des Gesetzes jederzeit erneut eingeleitet werden. Zuständig für den Widerrufsbeschluss ist nach Abs 3 Satz 1 der Auf- 18 sichtsrat. Daraus folgt, dass die Angelegenheit im Gesamtorgan auf einer Sitzung zu beraten ist, zu der alle Aufsichtsratsmitglieder geladen werden.32 Das Gesetz ändert nur die Voraussetzungen für das Zustandekommen eines wirksamen Beschlusses. Abweichend von § 31 Abs 5 erfordert der Beschluss die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Aufsichtsratsvorsitzenden den Ausschlag (§ 29 Abs 2). Daneben genügt es aber auch,

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Ebenso UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 28; Hoffmann/Lehmann/Weinmann § 37 Rn 69. AA WWKK/Koberksi § 37 Rn 29, Bedenken auch bei UHH/Ulmer/Habersack aaO. UHH/Ulmer/Habersack § 37 Rn 31.

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§ 39 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen 5. Teil. Übergangs- und Schlussvorschriften

wenn sämtliche Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer für den Widerruf stimmen. Dabei ist auf die Zahl sämtlicher vorhandenen Vertreter der Anteilseigner oder der Arbeitnehmer (Ist-Stärke), nicht auf die Anwesenden, aber auch nicht auf die gemäß § 7 Abs 2 erforderliche Zahl abzustellen. 4. Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag. Der Widerruf beendet 19 das Amt als Mitglied des Vertretungsorgans, berührt nach ausdrücklicher Anordnung des Abs 3 Satz 3 die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag jedoch nicht unmittelbar. Die Vorschrift dient dem weiteren Schutz der Betroffenen. Ob eine Beendigung des Anstellungsvertrags, zum Beispiel durch Kündigung, in Betracht kommt, ist deshalb nach den allgemeinen Vorschriften über das Anstellungsverhältnis und nach dem Anstellungsvertrag zu prüfen.33 Der Widerruf nach § 37 Abs 3 ist für sich allein kein wichtiger Grund zur Kündigung nach § 626 BGB. Liegen die Voraussetzungen für die Beendigung des Vertrags nicht vor, behält das ehemalige Mitglied des Vertretungsorgans alle vertraglichen Ansprüche bis zu dem Zeitpunkt, an dem der Vertrag auch ohne den Widerruf beendet worden wäre. Es muss sich jedoch nach § 615 Satz 2 BGB den Wert desjenigen anrechnen lassen, was es infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.34

§ 38 Übergangsvorschrift Infolge Zeitablaufs gegenstandslos und daher durch Gesetz vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) aufgehoben.

§ 39 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über das Verfahren für die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu erlassen, insbesondere über

33 34

Vgl § 31 Rn 40. BGH NJW 1978, 1435; Einzelheiten bei WWKK/Koberksi § 37 Rn 32 ff; UHH/ Ulmer/Habersack § 37 Rn 32 ff.

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Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen § 39

1. die Vorbereitung der Wahl oder Abstimmung, die Bestellung der Wahlvorstände und Abstimmungsvorstände sowie die Aufstellung der Wählerlisten, 2. die Abstimmungen darüber, ob die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder in unmittelbarer Wahl oder durch Delegierte erfolgen soll, 3. die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von Einsprüchen, 4. die Errechnung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer sowie ihre Verteilung auf die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bezeichneten Arbeitnehmer, die leitenden Angestellten und die Gewerkschaftsvertreter, 5. die Errechnung der Zahl der Delegierten, 6. die Wahlvorschläge und die Frist für ihre Einreichung, 7. die Ausschreibung der Wahl oder der Abstimmung und die Fristen für die Bekanntmachung des Ausschreibens, 8. die Teilnahme von Arbeitnehmern eines in § 34 Abs. 1 bezeichneten Betriebs an Wahlen und Abstimmungen, 9. die Stimmabgabe, 10. die Feststellung des Ergebnisses der Wahl oder der Abstimmung und die Fristen für seine Bekanntmachung, 11. die Aufbewahrung der Wahlakten und der Abstimmungsakten. Die in § 39 vorgesehenen Rechtsverordnungen der Bundesregierung für die Wahl und für das Abberufungsverfahren (1., 2. und 3.Wahlordnung) wurden am 23.6.1977 1 verkündet und sind am Tag danach in Kraft getreten. Nach dem Erlass des Änderungsgesetzes von 2001 und des Vereinfachungsgesetzes von 2002 wurden sie in zahlreichen Einzelheiten geändert. Kleinere technische Änderungen brachte eine weitere Verordnung vom 10.10.2005 2. Gegenwärtig ist daher die danach geltende Fassung anzuwenden. Die Änderungen sind in die Erläuterungen zu §§ 9–18, 23 und 34 einbezogen.

1 2

BGBl I, 861ff. Verordnung zur Änderung der Ersten, Zweiten und Dritten Wahlordnung zu Mitbestimmungsgesetz und zur Neufassung der Wahlordnung zum Mitbestimmungsergänzungsgesetz vom 10.10.2005, BGBl 2005 Teil I Nr 63.

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§ 40 Übergangsregelung 5. Teil. Übergangs- und Schlussvorschriften

§ 40 Übergangsregelung (1) 1Auf Wahlen oder Abberufungen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die nach dem 28. Juli 2001 bis zum 26. März 2002 eingeleitet wurden, ist das Mitbestimmungsgesetz vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153) in der durch Artikel 12 des Betriebsverfassungs-Reformgesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) geänderten Fassung anzuwenden. 2Abweichend von Satz 1 findet § 11 des Mitbestimmungsgesetzes vom 4. Mai 1976 (BGBl. I. S. 1153) in der durch Artikel 1 des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23. März 2002 (BGBl. I S. 1130) geänderten Fassung Anwendung, wenn fest steht, dass die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer durch Delegierte zu wählen sind und bis zum 26. März 2002 die Errechnung der Zahl der Delegierten noch nicht erfolgt ist. (2) 1Auf Wahlen oder Abberufungen der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die nach den 28. Juli 2001 eingeleitet wurden, finden die Erste Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 23. Juni 1977 (BGBl. I. S. 861), geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 9. November 1990 (BGBl. I S. 2487), die Zweite Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 23. Juni 1977 (BGBl. I S. 893), geändert durch Artikel 2 der Verordnung vom 9. November 1990 (BGBl I S. 2487) und die Dritte Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz vom 23 Juni 1977 (BGBl. I S. 934), geändert durch Artikel 3 der Verordnung von 9. November 1990 (BGBl. I S. 2487) bis zu deren Änderung entsprechende Anwendung. 2Für die entsprechende Anwendung ist für Wahlen oder Abberufungen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer die in dem Zeitraum nach dem 28. Juli 2001 bis zum 26. März 2002 eingeleitet wurden, das Mitbestimmungsgesetz vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153) in der nach Absatz 1 anzuwendenden Fassung maßgeblich; für Wahlen oder Abberufungen von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, die nach dem 26. März 2002 eingeleitet werden, ist das Mitbestimmungsgesetz vom 4. Mai 1976 (BGBl. I S. 1153) in der durch Artikel 1 des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23. März 2002 (BGBl. I S. 1130) geänderten Fassung maßgeblich. Die Vorschrift enthielt ursprünglich die Berlinklausel, die gegenstandslos geworden ist. Seit der Neufassung durch das Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002 (BGBl. I S. 1130) regelt sie die zeitliche Anwendbarkeit der Wahlvorschriften des Gesetzes und der dazu erlassenen Wahlordnungen. Dabei musste wegen der zweimal kurz hinter-

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Inkrafttreten § 41

einander erfolgten Änderung des Gesetzes differenziert werden. Seit dem Inkrafttreten der neu gefassten Wahlordnungen am 28.5.2002 sind nur noch das Gesetz in der Fassung vom 23.3.2002 und die Wahlordnungen in der Neufassung anzuwenden. Für Wahlen oder ein Abberufungsverfahren kommt es dafür auf den Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens an.

§ 41 Inkrafttreten Dieses Gesetz tritt am 1. Juli 1976 in Kraft. Das Gesetz ist am 1.7.1976 in Kraft getreten. In den neuen Bundesländern gilt es gemäß Anlage I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr 10 Einigungsvertrag seit dem 3.10.1990. Seit dem 26.3.2002 gilt es in der Fassung des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.3.2002 und wurde in dieser Fassung im vollen Wortlaut neu verkündet (BGBl I S 1130).

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Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) vom 18.5.2004 (BGBl I S 974), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.8.2006 (BGBl I S 1911). Schrifttum Boewer/Gaul/Otto Zweites Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat und seine Auswirkungen auf die GmbH, GmbHR 2004, 1065; Henssler Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen, ZfA 2000, 241; Huke/Prinz Das Drittelbeteiligungsgesetz löst das Betriebsverfassungsgesetz 1952 ab, BB 2004, 2633; Kilian Unternehmensmitbestimmung in berufsspezifisch regulierten Kapitalgesellschaften, ZIP 2007, 710; Richardi Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat einer arbeitnehmerlosen Aktiengesellschaft, FS Zeuner, 1994, 147; Röder/Gneiting Besetzung des Aufsichtsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 bei der Gründung von Aktiengesellschaften, DB 1993, 1618; Seibt Drittelbeteiligungsgesetz und Fortsetzung der Reform des Unternehmensmitbestimmungsrechts, NZA 2004, 767; Thüsing Zur Frage der Zulässigkeit gesellschaftsvertraglicher Ausweitung der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat nach dem BetrVG 1952 bei der GmbH, FS Werner 1984, 893; Wisskirchen/Bissels/Dannhorn Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung aus arbeitsrechtlicher Sicht, DB 2007, 2258. Übersicht Rn I. Entstehungsgeschichte .  .  II. Regelungsgegenstand und -inhalt .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  III. Regelungsdifferenzen zu

Rn 1 3

anderen Mitbestimmungsstatuten .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  7 IV. Regelungsautonomie der Beteiligten .  .  .  .  .  .  .  .  .  10

Einleitung I. Entstehungsgeschichte Die drittelparitätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer war ur- 1 sprünglich in den §§ 76–87a BetrVG 1952 geregelt. Die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes traten durch die Neuregelung der Betriebsverfassung in einem eigenen Gesetz im Jahr 1972 außer Kraft. Im Jahre

553

DrittelbG Einleitung

2004 konstatierte der Gesetzgeber, dass der „Regelungsrest“ des BetrVG 1952 zur Unternehmensmitbestimmung und die darauf aufbauende Wahlordnung 1953 nur noch schwer handhabbar seien. Es sollten deshalb anwenderfreundliche Regelungen zur Verfügung gestellt werden, ohne den bisherigen Geltungsbereich und den Inhalt des Gesetzes zu ändern.1 Am 1.7.2004 löste das DrittelbG das BetrVG 1952 ab. Der Gesetz2 geber wollte mit diesem Gesetzgebungsakt dem Anwender systematisch gegliederte und zeitgemäße Vorschriften an die Hand geben. Von der Praxis für sinnvoll angesehene Regelungen würden die bisherigen Normen ergänzen. Mit der neuen gesetzlichen Regelung würde außerdem die Grundlage für eine neue Wahlordnung geschaffen, die die Praxis seit langem fordere.2 Das DrittelbG schreibt also im Wesentlichen die alte Rechtslage fort. Zu einer von vielen Seiten für dringlich gehaltenen Reform der Unternehmensmitbestimmung vermochte sich der Gesetzgeber nicht durchzuringen. Das DrittelbG setzt lediglich die im Konsens erzielten Ergebnisse einer Arbeitsgruppe um, der Experten aus unterschiedlichen Wirtschaftszweigen und Verbandsvertretern angehörten.3 Auch die in der Folgezeit unternommenen Anstrengungen um eine Modernisierung der Mitbestimmungsstatute sind einstweilen gescheitert.4 II. Regelungsgegenstand und -inhalt

3

Das DrittelbG gewährt den Arbeitnehmern ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat. Dieses Recht steht den Arbeitnehmern ausschließlich in den Rechtsformen zu, die in § 1 erfasst sind. Für die Europäische Gesellschaft (Societas Europaea – SE) und die Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea – SCE) gelten eigene, europarechtlich determinierte Mitbestimmungsregime, die auf eine Vereinbarung über die Mitbestimmung abzielen. Voraussetzung für eine Mitbestimmung nach den Vorschriften des 4 DrittelbG ist grundsätzlich, dass die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl sind

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Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 1; ausführlich zum Gesetzgebungsverfahren WWKK/Kleinsorge Einl Rn 2 ff. Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 1. Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 1, 10. Siehe zur Reformdebatte die Einl. zum MitbestG Rn 79 ff.

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DrittelbG III. Regelungsdifferenzen zu anderen Mitbestimmungsstatuten

auch die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens zu berücksichtigen, wenn es einen Beherrschungsvertrag mit der herrschenden Gesellschaft geschlossen hat oder in diese eingegliedert ist (§ 2). Der Aufsichtsrat eines dem DrittelbG unterfallenden Unterneh- 5 mens muss zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen (§ 4). Diese werden von der Belegschaft gewählt (§§ 5–11). Es handelt sich um eine unmittelbare Wahl; es sind also keine Delegierten zu wählen. Die Gewerkschaften haben hinsichtlich der Arbeitnehmervertreter kein Vorschlagsrecht und – anders als nach § 7 Abs 2 MitbestG – keinen Mindestsitz im Aufsichtsrat. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter bestimmt sich ergänzend nach den Bestimmungen der am 1.7.2005 in Kraft getretenen Wahlordnung zum DrittelbG (WODrittelbG). Die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer können im Zuge 6 einer Unternehmensumstrukturierung verloren gehen. Dies kann sich beispielsweise realisieren, wenn durch die Abspaltung eines Betriebs die übertragende und übernehmende Gesellschaft jeweils weniger als 500 Arbeitnehmer hat. Zur Sicherung der Mitbestimmungsrechte sieht § 325 Abs 1 Satz 1 UmwG für die Abspaltung und Ausgliederung vor, dass die Vorschriften über die Mitbestimmung für einen Zeitraum von fünf Jahren nach dem Wirksamwerden der Abspaltung oder Ausgliederung Anwendung finden. Dies gilt nicht, wenn die betreffenden Vorschriften eine Mindestzahl von Arbeitnehmern voraussetzen und die danach berechnete Zahl der Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers auf weniger als in der Regel ein Viertel dieser Mindestzahl sinkt (§ 325 Abs 1 Satz 2 UmwG). Diese Regelung beschränkt sich auf die Sicherung der Mitbestimmung in der übertragenden Gesellschaft. III. Regelungsdifferenzen zu anderen Mitbestimmungsstatuten Das DrittelbG unterscheidet sich in manchen Punkten vom Mit- 7 bestG und den anderen Mitbestimmungsstatuten. Die markantesten Unterschiede bestehen in der bloß drittelparitätischen Zusammensetzung des Aufsichtsrats und in der Zurechnung von Arbeitnehmern eines Konzernunternehmens. Während das MitbestG vorschreibt, dass die Arbeitnehmer eines faktisch abhängigen Unternehmens dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind, beschränkt sich das DrittelbG darauf, die Arbeitnehmer nur bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags und einer Eingliederung zuzurechnen. Praktisch bedeutsam ist außerdem, dass das DrittelbG die Mitbestimmung in einer GmbH & Co. KG nicht regelt; eine analoge Anwendung des § 4 MitbestG ist mangels einer planwidrigen Regelungslücke ausgeschlossen. Von Bedeutung ist, dass der Aufsichtsrat einer nach dem DrittelbG 8 mitbestimmten GmbH nicht zur Bestellung und Abberufung der Ge-

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DrittelbG Einleitung

schäftsführer zuständig ist (siehe § 1 Rn 22). Das MitbestG geht insoweit weiter (vgl § 31 MitbestG). Außerdem sieht das DrittelbG im Unterschied zum MitbestG und MontanMitbestG keinen Arbeitsdirektor vor. Schließlich ist die Wahl der Arbeitnehmervertreter erheblich ein9 facher als nach den Vorschriften des MitbestG. Denn die Vertreter werden nicht von Delegierten, sondern unmittelbar von den Arbeitnehmern gewählt. IV. Regelungsautonomie der Beteiligten

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Das DrittelbG enthält zwingendes Recht. Die Vorschriften sind Schutzbestimmungen zugunsten der Arbeitnehmer. Deshalb soll ein Verzicht der Arbeitnehmer auf ihr Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat unzulässig sein.5 Schwieriger zu beurteilen ist, ob das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer erweitert werden kann. Die Frage ist jedenfalls für eine GmbH im Grundsatz zu bejahen.6

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UHH/Habersack § 1 Rn 8; WWKK/Kleinsorge Einl Rn 13. Siehe hierzu die Erl zu § 1 Rn 26 sowie zu § 1 MitbestG Rn 49 ff.

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ERSTER TEIL Geltungsbereich §1 Erfasste Unternehmen (1) 1Die Arbeitnehmer haben ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat nach Maßgabe dieses Gesetzes in 1. einer Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist. Als Familiengesellschaften gelten solche Aktiengesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 bis 8, Abs. 2 der Abgabenordnung verwandt oder verschwägert sind; 2. einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Nummer 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; 3. einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat zu bilden; seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, nach den §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 2, § 125 Abs. 3 und 4 und nach den §§ 170, 171, 268 Abs 2 des Aktiengesetzes; 4. einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern, wenn dort ein Aufsichtsrat besteht; 5. einer Genossenschaft mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. 2§ 96 Abs. 2 und die §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes sind entsprechend anzuwenden. 3Die Satzung kann nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen. 4Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten. (2) 1Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf 1. die in § 1 Abs. 1 des Mitbestimmungsgesetzes, die in § 1 des Montan-Mitbestimmungsgesetzes und die in den §§ 1 und 3 Abs. 1 des Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetzes bezeichneten Unternehmen;

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§ 1 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

2. Unternehmen, die unmittelbar und überwiegend a) politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder b) Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes anzuwenden ist, dienen. 2Dieses Gesetz ist nicht anzuwenden auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform. (3) Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Voraussetzungen der Mitbestimmung .  .  .  .  .  .  .  .  1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  2. Rechtsformen .  .  .  .  .  .  a) AG und KGaA .  .  .  .  b) GmbH .  .  .  .  .  .  .  .  c) VVaG .  .  .  .  .  .  .  .  .  d) Genossenschaft .  .  .  3. Auslandsgesellschaften .  4. In der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer .  .  .  a) Begriff des Arbeitnehmers .  .  .  .  .  .  .  b) Regelmäßigkeit .  .  .  III. Vorrang des MitbestG und des MontanMitbestG .  .  . 

Rn 1

3 3 4 4 11 12 13 14 15 15 16

IV. Tendenzunternehmen, Religionsgemeinschaften und sonstige Ausnahmen .  V. Recht auf Mitbestimmung 1. Allgemeines.  .  .  .  .  .  .  2. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in einer GmbH .  .  .  3. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in einer Genossenschaft .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  VI. Mitbestimmungsvereinbarungen.  .  .  .  .  .  .  .  .  .  VII. Streitigkeiten .  .  .  .  .  .  . 

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I. Vorbemerkungen

1

Die Vorschrift ordnet an, dass die Arbeitnehmer in bestimmten Gesellschaften ein Mitbestimmungsrecht haben. Dieses Recht steht ihnen in einer AG, KGaA, GmbH, einem VVaG und einer Genossenschaft zu. In anderen Rechtsformen, namentlich Personengesellschaften und ausländischen Gesellschaften, findet eine Mitbestimmung nach den Vorschriften des DrittelbG nicht statt (s Rn 3 und 12). Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften sind ebenfalls mitbestimmungsfrei (s Rn 15). Die Gesellschaft muss grundsätzlich in der Regel

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§ 1 DrittelbG II. Voraussetzungen der Mitbestimmung

mehr als 500 Arbeitnehmer haben. Andernfalls steht den Arbeitnehmern kein Mitbestimmungsrecht nach dem DrittelbG zu. Lediglich für sog. Altgesellschaften in der Rechtsform der AG gilt etwas anderes, wenn sie keine Familiengesellschaften sind (s Rn 4). Sind die Voraussetzungen eines anderen Mitbestimmungsstatuts (MontanMitbestG, MontanMitbestErgG, MitbestG) erfüllt, so hat dieses Vorrang (s Rn 14). Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer erfolgt ausschließlich im Auf- 2 sichtsrat der genannten Gesellschaften. Sofern ein VVaG keinen Aufsichtsrat hat, findet das DrittelbG keine Anwendung. In einer GmbH ist dagegen zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden, wenn die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Die Zusammensetzung dieses Aufsichtsrats und seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach den in § 1 Abs 1 Nr 3 aufgeführten Vorschriften des AktG. II. Voraussetzungen der Mitbestimmung 1. Allgemeines. Die der Mitbestimmung nach den Vorschriften des 3 DrittelbG unterliegenden Rechtsformen sind in § 1 Abs 1 abschließend aufgezählt. Die Vorschrift ist auf Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) nicht anwendbar. Auch eine entsprechende Heranziehung des § 4 MitbestG kommt nicht in Betracht.1 Die bergrechtliche Gewerkschaft ist im Unterschied zur Vorgängerregelung in § 76 BetrVG 1952 nicht mehr als mitbestimmungspflichtige Rechtsform erfasst, weil der Gesetzgeber sie mittlerweile abgeschafft hat. 2. Rechtsformen. a) AG und KGaA. Als mitbestimmungspflich- 4 tige Rechtsformen zählt § 1 Abs 1 Nr 1 und 2 zunächst die AG und KGaA auf. Im Gründungsstadium sind die Vorschriften des DrittelbG noch nicht anzuwenden (vgl § 30 Abs 2 AktG). Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft bereits Arbeitnehmer hat.2 Bei einer Sachgründung – beispielsweise durch Einbringung eines Unternehmens – sind die Sondervorschriften des § 31 AktG zu beachten. Voraussetzung für eine Mitbestimmung ist grundsätzlich, dass die 5 Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Eine Ausnahme gilt nur für sog. Altgesellschaften. Dies sind Gesellschaften (AG oder KGaA), die vor dem 10. August 1994 eingetragen wurden und keine Familiengesellschaft sind. Der genannte Stichtag wurde durch das Gesetz über kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts eingeführt und ermöglicht eine rechtssichere Anwendung des Mitbestimmungsregimes. Angesichts des klaren Wortlauts ist auf einen anderen Zeitpunkt, wie beispielsweise denjenigen der Be-

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UHH/Habersack § 1 Rn 9. K. Schmidt/Lutter/Bayer AktG § 30 Rn 8; HWK/Seibt § 1 Rn 8.

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§ 1 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

kanntmachung, nicht abzustellen.3 Aufgrund eines Formwechsels kann eine bislang mitbestimmungspflichtige Altgesellschaft mitbestimmungsfrei werden. Zwar folgt aus § 203 UmwG die Kontinuität der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Doch gilt dies nur, wenn bei dem Rechtsträger neuer Rechtsform ein Aufsichtsrat in gleicher Weise wie bei dem formwechselnden Rechtsträger gebildet und zusammengesetzt wird. Wird die neue Rechtsform nach dem 9.8.1994 eingetragen und hat die Gesellschaft weniger als 500 Arbeitnehmer, unterliegt sie nicht mehr dem DrittelbG.4 Selbst wenn sie bereits vor dem 10.8.1994 eingetragen war und einen mitbestimmten Aufsichtsrat hat, führt also der Formwechsel in eine andere, in § 1 Abs 1 Nr 1 und 2 aufgeführte Rechtsform zum Wegfall der Mitbestimmung. Eine andere Beurteilung ist jedoch geboten, wenn die Gesellschaft sodann die frühere Rechtsform durch Formwechsel annimmt. Im Falle eines zeitlichen Zusammenhangs beider Formwechsel ist von einer unzulässigen Umgehung der Vorschriften über die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat auszugehen.5 6 Eine Altgesellschaft ohne Arbeitnehmer braucht keinen mitbestimmten Aufsichtsrat zu bilden.6 Umstritten ist, ob die Altgesellschaft mindestens ein,7 drei 8 oder so viele Arbeitnehmer haben muss, dass sie einen Betriebsrat bilden kann.9 Die Frage ist gesetzlich nicht geregelt. Allerdings lässt sich § 4 Abs 2 entnehmen, dass die drittelparitätische Mitbestimmung mindestens zwei Arbeitnehmer voraussetzt. Sodann ist aus § 2 Abs 2 Satz 1 WO abzuleiten, dass die Gesellschaft noch einen weiteren Arbeitnehmer beschäftigen muss. Eine Altgesellschaft muss also mindestens drei Arbeitnehmer haben. Sofern die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 erfüllt sind und ihr mehr als 500 Arbeitnehmer einer Konzerngesellschaft zuzurechnen sind, kann allerdings auch eine arbeitnehmerlose Gesellschaft mitbestimmungspflichtig sein.10 3 4 5

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UHH/Habersack § 1 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 5. UHH/Habersack § 1 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 5. UHH/Habersack § 1 Rn 10; Henssler ZfA 2000, 241, 259; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 4. AA HWK/Seibt § 1 Rn 16; ders NZA 2004, 767, 768 f. OLG Zweibrücken NZG 2006, 31, 32; UHH/Habersack § 1 Rn 17; vgl auch BAG AP Nr 7 zu § 76 BetrVG. WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 8 f. MünchKommAktG/Gach § 1 Rn 13; UHH/Habersack § 1 Rn 17; ErfKomm/ Oetker § 1 Rn 8. Zu § 76 BetrVG 1952 LG Frankfurt/Main NJW 1956, 598; ArbG Frankfurt/ Main NJW 1954, 656; Röder/Gneiting DB 1993, 1618, 1619. UHH/Habersack § 1 Rn 17; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 9; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 7. AA zu § 76 BetrVG mit nicht überzeugender Argumentation BAG AP Nr 7: Wahl von Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat der Mutter, wenn

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§ 1 DrittelbG II. Voraussetzungen der Mitbestimmung

Die drittelparitätische Mitbestimmung in einer Altgesellschaft fin- 7 det nur statt, wenn es sich nicht um eine Familiengesellschaft handelt. Verliert eine vor dem 10.8.1994 eingetragene Familiengesellschaft diese Eigenschaft, so unterliegt sie nach dem Wortlaut des Gesetzes ab diesem Zeitpunkt auch dann dem DrittelbG, wenn sie weniger als 500 Arbeitnehmer hat.11 Dies ist rechtspolitisch sehr zweifelhaft und mit Art 3 Abs 1 GG schwerlich zu vereinbaren.12 Die im Gesetzgebungsverfahren vorgetragene Rechtfertigung für die Beibehaltung der Regelung, Altgesellschaften hätten gelernt, mit der Mitbestimmung umzugehen, trägt jedenfalls nicht.13 § 1 Abs 1 Nr 1 Satz 2 ist daher verfassungskonform auszulegen: Ein Mitbestimmungsrecht besteht in einer AG oder KGaA mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, wenn die Gesellschaft vor dem 10.8.1994 eingetragen und zu diesem Zeitpunkt keine Familiengesellschaft war. Als Familiengesellschaften gelten solche AGs und KGaA’s, deren Ak- 8 tionär eine einzelne natürliche Person ist oder deren Aktionäre untereinander im Sinne von § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8, Abs 2 AO verwandt oder verschwägert sind. Privilegiert sind somit zunächst Gesellschaften, deren Aktionär eine einzelne natürliche Person ist. Aus dem Wortlaut und Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung ist zu schließen, dass die einzelne natürliche Person Alleinaktionär sein muss.14 Hat die Gesellschaft eigene Aktien, ist sie dennoch als Familiengesellschaft anzusehen. Diesen Status verliert sie erst, wenn die Gesellschaft die eigenen Aktien einem Dritten überträgt.15 Sodann handelt es sich um eine Familiengesellschaft, wenn die Aktionäre untereinander verwandt oder verschwägert sind. Die Aktien müssen also Angehörigen im Sinne von § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8 AO gehören. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Angehörigeneigenschaft unter den in § 15 Abs 2 Nr 1 bis 3 AO normierten Voraussetzungen nicht verloren geht. Nur wenn ein Dritter Aktionär ist, liegt keine Familiengesellschaft vor.16 Andererseits ist es nicht erforderlich, dass alle Aktionäre untereinander verwandt oder verschwägert sind. Es genügt, wenn jeder Aktionär mit mindestens einem anderen Aktionär verwandt oder verschwägert im

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in der arbeitnehmerlosen Holdinggesellschaft „bei verständiger Würdigung die Beschäftigung eigener Arbeitnehmer geboten ist.“ UHH/Habersack § 1 Rn 14; Henssler ZfA 2000, 241, 259 f. UHH/Habersack § 1 Rn 14; Henssler ZfA 2000, 241, 259; rechtspolitische Kritik bei Seibt NZA 2004, 767, 768. Vgl Begr. RegE Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BTDrucks 12/7848, S 10. UHH/Habersack § 1 Rn 18; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 11; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 10. UHH/Habersack § 1 Rn 18. UHH/Habersack § 1 Rn 19; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 11.

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§ 1 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

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Sinne von § 15 Abs 1 Nr 2 bis 8 und Abs 2 AO ist und auf diese Weise eine ununterbrochene Kette von Angehörigkeitsverhältnissen zwischen allen Aktionären besteht.17 Schließlich ist es unschädlich, wenn die Eigenschaft als Familiengesellschaft über eine mittelbare Beteiligung der untereinander verwandten oder verschwägerten Aktionäre vermittelt wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Zwischengesellschaft im alleinigen Anteilsbesitz der Angehörigen ist.18 Sollte ein Dritter an der Zwischengesellschaft beteiligt sein, liegt keine Familiengesellschaft vor. Als Angehörige begreift § 15 Abs 1 AO (Nr 2) den Ehegatten, (Nr 3) Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, (Nr 4) Geschwister, (Nr 5) Kinder der Geschwister, (Nr 6) Ehegatten der Geschwister und Geschwister der Ehegatten, (Nr 7) Geschwister der Eltern und (Nr 8) Personen, die durch ein auf längere Dauer angelegtes Pflegeverhältnis mit häuslicher Gemeinschaft wie Eltern und Kinder miteinander verbunden sind (Pflegeeltern und Pflegekinder). Im Falle einer KGaA genügt es nicht, wenn die Kommanditaktionäre familiär miteinander verbunden sind. Eine KGaA gilt nur dann als Familiengesellschaft, wenn deren Komplementäre und Aktionäre untereinander verwandt oder verschwägert sind.19 b) GmbH. Die GmbH unterliegt der Mitbestimmung nur, wenn sie in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Dies gilt auch für die Unternehmergesellschaft (§ 5a GmbHG), denn diese ist eine besondere Variante der GmbH, für die lediglich die in § 5a Abs 1 bis 4 GmbHG normierten Vorschriften Anwendung finden. In einer Vor-GmbH erfolgt noch keine Mitbestimmung nach § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG. Deshalb darf die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nicht davon abhängig gemacht werden, dass zunächst ein Aufsichtsrat bestellt wird.20 Sind die Voraussetzung der Mitbestimmung erfüllt, hat die Gesellschaft einen Aufsichtsrat zu bilden (s hierzu unten Rn 19 ff). c) VVaG. Die Arbeitnehmer haben ferner ein Mitbestimmungsrecht in einem VVaG, wenn dieser in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer und einen Aufsichtsrat hat. In einem großen VVaG ist stets ein Aufsichtsrat zu bilden (§§ 29, 35 VAG), so dass bei Erreichen der Schwelle von mehr als 500 Arbeitnehmern das DrittelbG Anwendung findet. Dagegen brauchen kleinere Vereine keinen Aufsichtsrat zu haben (§ 53 Abs 1 Satz 1 VAG). Es handelt sich um Vereine, die bestimmungs17 18 19

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UHH/Habersack § 1 Rn 19; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 11. BAG AP Nr 5 zu § 76 BetrVG 1952; UHH/Habersack § 1 Rn 20. ErfKomm/Oetker § 1 Rn 12; UHH/Habersack § 1 Rn 21; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 13; HWK/Seibt § 1 Rn 16. BayObLG ZIP 2000, 1445 f; UHH/Habersack § 1 Rn 22; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 14; HWK/Seibt § 1 Rn 31.

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§ 1 DrittelbG II. Voraussetzungen der Mitbestimmung

gemäß einen sachlich, örtlich oder dem Personenkreis nach eng begrenzten Wirkungskreis haben. In einem solchen Verein findet eine Mitbestimmung nach den Vorschriften des DrittelbG also nur statt, wenn die Satzungsgeber einen Aufsichtsrat geschaffen haben und der Verein mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. d) Genossenschaft. Auch in einer Genossenschaft mit in der Regel 13 mehr als 500 Arbeitnehmern haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach den Vorschriften des DrittelbG. Eine Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats ist in § 1 Abs 1 Nr 5 DrittelbG nicht vorgesehen. Denn eine Genossenschaft hat gemäß § 9 Abs 1 Satz 1 GenG zwingend einen Aufsichtsrat zu bilden. Lediglich bei Genossenschaften mit nicht mehr als 20 Mitgliedern kann seit der Reform des Genossenschaftsrechts durch Bestimmung in der Satzung auf einen Aufsichtsrat verzichtet werden (§ 9 Abs 1 Satz 2 GenG). Der Gesetzgeber hat diesen Verzicht als sachgerecht angesehen, da in Kleinstgenossenschaften der Vorstand durch die Mitglieder insgesamt angemessen überwacht werden könne.21 Ein Verzicht auf einen Aufsichtsrat sei aber unzulässig, wenn die Voraussetzungen des DrittelbG oder des MitbestG vorliegen würden.22 Im Normtext hat diese Vorstellung des Gesetzgebers keinen Ausdruck gefunden. Sie ist wohl auf die Sorge zurückzuführen, die Satzungsgeber könnten durch Verzicht auf einen Aufsichtsrat den Vorschriften des DrittelbG entgehen wollen. Im Einzelfall mag in einem solchen Vorgehen in der Tat eine unzulässige Umgehung der Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer liegen. Dies wird man aber nicht in jedem Falle zu bejahen haben. Hat eine Genossenschaft mit weniger als 20 Mitgliedern von vornherein weniger als 500 Arbeitnehmer und verfügt über keinen Aufsichtsrat, braucht sie nach Überschreiten der Schwelle von mehr 500 Arbeitnehmern auch keinen zu bilden. 3. Auslandsgesellschaften. Unternehmen mit Sitz im Ausland 14 unterfallen nicht den Vorschriften des DrittelbG.23 Denn die in § 1 Abs 1 Nr 1 bis 5 aufgeführten Rechtsformen sind solche des deutschen Rechts. Der deutsche Gesetzgeber hat keine Kompetenz, Regelungen zum Organisationsstatut ausländischer Gesellschaftsformen zu treffen. Auch solche Gesellschaften, die in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union gegründet wurden und dessen Recht unterstehen,

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Vgl Begr. RegE Gesetz zur Einführung der EG und zur Änderung des GenR, BTDrucks 16/1025 S 82. Vgl Begr. RegE Gesetz zur Einführung der EG und zur Änderung des GenR, BTDrucks 16/1025 S 83. S zur identischen Rechtslage bezüglich des MitbestG die Erl dort zu § 1 Rn 13 ff.

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§ 1 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

sind nach Verlegung ihres Verwaltungssitzes in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nicht verpflichtet, eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach den Vorschriften des DrittelbG einzuführen.24 4. In der Regel mehr als 500Arbeitnehmer. a) Begriff des Arbeit15 nehmers. Voraussetzung einer Mitbestimmung nach dem DrittelbG ist grundsätzlich, dass die AG, KGaA, GmbH, der VVaG oder die Genossenschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Lediglich Altgesellschaften in der Rechtsform einer AG oder KGaA sind unabhängig von der Zahl der von ihnen beschäftigten Arbeitnehmer mitbestimmungspflichtig (s Rn 4 ff). Der Begriff des Arbeitnehmers ist in § 3 Abs 1 legaldefiniert (s die Erläuterung dort). Die Berücksichtigung von Arbeitnehmern abhängiger Konzernunternehmen bezüglich der erforderlichen Arbeitnehmerzahl beurteilt sich nach § 2 Abs 2 DrittelbG (s die Erläuterung dort). b) Regelmäßigkeit. Ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer 16 ist nur begründet, wenn das betreffende Unternehmen „in der Regel mehr“ als 500 Arbeitnehmer hat. Dieses Merkmal dient ebenso wie bei § 1 Abs 1 MitbestG dazu, den kurzfristigen Wechsel des Mitbestimmungsstatuts zu verhindern.25 Deshalb muss prognostiziert werden, wie sich die Beschäftigungssituation im Unternehmen entwickeln wird. Bei einem äußersten Zeithorizont von etwa einem halben bis eineinhalb Jahren können kurzfristige Schwankungen der Belegschaft irrelevant sein.26 Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Prognose ein mögliches Einfallstor für Umgehungsstrategien bildet. Kurzfristige Schwankungen dürfen daher nur dann unberücksichtigt bleiben, wenn sie durch die Unternehmensplanung gerechtfertigt erscheinen.27 Es muss sich insoweit um eine vom Vorstand und ggf. Aufsichtsrat bereits festgelegte Planung für das folgende Geschäftsjahr handeln. III. Vorrang des MitbestG und des MontanMitbestG

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1. Nach § 1 Abs 2 Nr 1 ist das DrittelbG auf Unternehmen nicht anzuwenden, die unter das MitbestG, MontanMitbestG und das MitbestErgG fallen.28 Praktisch ist dies vor allem für solche Gesellschaften von Bedeutung, die in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer haben. Denn für diese Gesellschaften findet das MitbestG Anwendung. Ledig-

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S hierzu die Erl zu § 1 MitbestG Rn 15a und 15b. S die Erl zu § 1 MitbestG Rn 18. S die Erl zu § 1 MitbestG Rn 18. HWK/Seibt § 1 Rn 11. S zu den Einzelheiten die Erl zu § 1 MitbestG Rn 27 ff.

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§ 1 DrittelbG V. Recht auf Mitbestimmung

lich der VVaG ist in § 1 Abs 1 Nr 1 MitbestG nicht als mitbestimmungspflichtige Rechtsform aufgeführt. Deshalb ist bei Überschreiten der Arbeitnehmerzahl von 2000 in einem VVaG weiterhin das DrittelbG anzuwenden. IV. Tendenzunternehmen, Religionsgemeinschaften und sonstige Ausnahmen Das DrittelbG findet keine Anwendung auf Tendenzunternehmen 18 (§ 1 Abs 2 Satz 1 Nr 2) sowie Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen (§ 1 Abs 2 Satz 2). Diese grundrechtlich motivierten Befreiungen von einem Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer entsprechen denjenigen nach § 1 Abs 4 MitbestG.29 Der Gesetzgeber hat den Erlass des DrittelbG dazu genutzt, die Regelungen zum Tendenzschutz aneinander anzugleichen. Er nahm allerdings nur sprachliche Anpassungen an das MitbestG vor.30 Schließlich bestimmt der deutsch-schweizerische Vertrag vom 6.12. 1955 bezüglich der in Deutschland gelegenen Aktiengesellschaften, die zum Betrieb von deutsch-schweizerischen Grenzkraftwerken gegründet worden sind, dass das BetrVG 1952 keine Anwendung findet. Dies gilt nun auch für das DrittelbG.31 V. Recht auf Mitbestimmung 1. Allgemeines. Die Arbeitnehmer haben nach dem Wortlaut des 19 § 1 DrittelbG „ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat“. Ein individuelles subjektives Recht auf Mitbestimmung besteht demnach nicht.32 Das DrittelbG beschränkt sich darauf, bezüglich der GmbH vorzuschreiben, dass diese einen Aufsichtsrat zu bilden hat, wenn sie in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Ferner ordnet es für die GmbH und die Genossenschaft an, dass bestimmte aktienrechtliche Vorschriften über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder sowie die Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats Anwendung finden. Die Wahl und Abberufung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestimmen sich nach den in §§ 5 bis 12 DrittelbG normierten Vorschriften. 2. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in einer 20 GmbH. Die Pflicht zur Bildung eines Aufsichtsrats in der GmbH er29 30

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S zu den Einzelheiten die Erl zu § 1 MitbestG Rn 37 ff. Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542 S 11. WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 49. S hierzu auch die Erl zu § 1 MitbestG Rn 46.

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§ 1 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

gibt sich unmittelbar aus § 1 Abs 1 Nr 3 DrittelbG. Wenn die Gesellschafter keinen Aufsichtsrat schaffen, kann das gerichtliche Verfahren zur Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern gemäß § 104 AktG beschritten werden. Ist der Geschäftsführer der Ansicht, dass der Aufsichtsrat nicht nach dem für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist, so hat er dies unverzüglich bekannt zu machen. In der Bekanntmachung hat er darauf hinzuweisen, dass der Aufsichtsrat nach den seiner Ansicht nach maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt wird, wenn Nicht-Antragsberechtigte nach § 98 Abs 2 AktG das Gericht anrufen (§ 97 Abs 1 AktG). Ist streitig oder ungewiss, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist, so entscheidet darüber auf Antrag das Landgericht (§ 98 Abs 1 AktG). Die Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats einer GmbH ergeben 21 sich gemäß § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 aus § 111 AktG. Der mitbestimmte Aufsichtsrat hat also die Geschäftsführung zu überwachen. Da der Geschäftsführer einer GmbH anders als der Vorstand der AG (vgl § 76 Abs 1 AktG) grundsätzlich nicht zur Leitung der Gesellschaft berufen ist, beschränkt sich die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats auf die unterhalb der Leitungsebene angesiedelte Geschäftsführung. Soweit die Gesellschafterversammlung in die Geschäftsführung eingreift und entsprechende Maßnahmen beschließt, hat der mitbestimmte Aufsichtsrat weder ein Recht noch eine Pflicht zur Überwachung.33 Das Zustimmungsrecht des Aufsichtsrats gemäß § 111 Abs 4 Satz 3 AktG bleibt allerdings unberührt und kann auch durch gesellschaftsvertragliche Bestimmungen nicht beschnitten werden.34 Damit der Aufsichtsrat seiner Überwachungsaufgabe gerecht werden kann, gewährt ihm das Gesetz das Recht, vom Vorstand die Erstattung von Berichten zu verlangen (§ 90 Abs 3, 4, 5 Satz 1 und 2).35 Die Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern und die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder bestimmt sich gemäß § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 nach den in den §§ 112 bis 114 AktG getroffenen Regelungen. Ferner finden die Vorschriften über die Teilnahme des Aufsichtsrats an der Hauptversammlung (§ 118 Abs 2 AktG), die Informationsrechte der Aufsichtsratsmitglieder (§ 125 Abs 3 und 4 AktG) sowie über die Prüfungsrechte und -pflichten des Aufsichtsrats bezüglich des Jahresabschlusses (§§ 170, 171 AktG) entsprechende Anwendung. Befindet sich

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UHH/Habersack § 1 Rn 34; HWK/Seibt § 1 Rn 41; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 18. AA Bergmann NJW 1953, 81, 82 f. UHH/Habersack § 1 Rn 36; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 27. Zur Einschränkung der Informationsrechte des Aufsichtsrats einer Freiberufler-GmbH vgl Kilian ZIP 2007, 710, 716 f.

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§ 1 DrittelbG V. Recht auf Mitbestimmung

die Gesellschaft in der Abwicklung, unterliegen die Abwickler der Überwachung durch den Aufsichtsrat (§ 268 Abs 2 AktG). Schließlich finden über § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 die Regelungen über die Verantwortlichkeit und Verschwiegenheit der Aufsichtsratsmitglieder 36 (§§ 116, 93 AktG) Anwendung. Den Arbeitnehmervertretern kommt daher die business-judgment-rule (§ 93 Abs 1 Satz 2 AktG) zugute, soweit sie unternehmerische Entscheidungen treffen. Der Aufsichtsrat einer mitbestimmten GmbH unterscheidet sich in 22 manchen Punkten vom Aufsichtsrat einer AG. So ist er zunächst mangels Verweisung auf § 84 AktG nicht für die Bestellung und den Widerruf der Bestellung der Geschäftsführer zuständig.37 Die Rechtslage entspricht insoweit derjenigen nach dem früheren BetrVG 1952.38 Dementsprechend bleibt die Gesellschafterversammlung für den Abschluss, die Änderung und Aufhebung der Anstellungsverträge mit den Geschäftsführern zuständig.39 Dagegen wird die Gesellschaft, entgegen § 46 Nr 8 GmbHG, im Prozess gegen ihren Geschäftsführer vom mitbestimmten Aufsichtsrat vertreten (§ 112 AktG).40 Abweichend von § 111 Abs 4 Satz 3 und 4 AktG kann die Gesellschafterversammlung zudem ein vom Aufsichtsrat eingelegtes Veto gegen eine Geschäftsführungsmaßnahme von sich aus durch Weisung gegenüber dem Geschäftsführer (§ 37 GmbHG) überwinden.41 Schließlich hat der mitbestimmte Aufsichtsrat nicht die Kompetenz, den Jahresabschluss festzustellen. Der Gesetzgeber hat zwar die Einführung des DrittelbG dazu genutzt, den Verweis auf die aktienrechtlichen Vorschriften über die Prüfung des Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat auszuweiten.42 Doch verweist § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 nicht auf die in § 172 AktG normierte Feststellungskompetenz des Aufsichtsrats in einer AG. Die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder und dessen Zusammenset- 23 zung bestimmen sich nach den §§ 95 ff AktG sowie § 4 DrittelbG. Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden von der Gesellschafterversamm-

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S zu den engen Grenzen einer Information des Betriebsrats und der Gewerkschaften durch die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat Veil ZHR 172 (2008), 239, 270 f. UHH/Habersack § 1 Rn 34; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 30; HWK/Seibt § 1 Rn 40; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 19. Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1066. UHH/Habersack § 1 Rn 34; HWK/Seibt § 1 Rn 40; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 19. UHH/Habersack § 1 Rn 36; WWKK/Kleinsorge § 1 Rn 31; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 19. Zöllner ZGR 1977, 319, 327; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 20; Scholz/Uwe H. Schneider GmbHG, § 52 Rn 80 und 83; HWK/Seibt § 1 Rn 41. AA Hommelhoff ZGR 1978, 119, 153; Säcker DB 1977, 1845, 1848. Vgl Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1066.

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§ 1 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

lung gewählt, soweit sie nicht in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG zu wählen sind (§ 101 Abs 1 Satz 1 AktG). Die Entsendungsrechte können insgesamt höchstens für ein Drittel der sich aus dem Gesetz oder der Satzung ergebenden Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschafter eingeräumt werden (§ 101 Abs 2 Satz 4 AktG). Zwar wird diese Vorschrift durch § 6 Abs 2 Satz 1 MitbestG für den numerisch-paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der GmbH für unanwendbar erklärt. Doch verweist § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 ohne Einschränkung auf § 101 AktG. Von einem Redaktionsversehen ist nicht auszugehen, denn der Gesetzgeber hat im Jahre 2004 mit dem Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat eine Reihe von sprachlichen Ungenauigkeiten und Friktionen beseitigt. Dies hätte er auch zum Anlass nehmen können, wie im MitbestG den Verweis auf § 101 AktG einzuschränken. Da er dies unterlassen hat, findet die Beschränkung des Entsendungsrechts für die Gesellschafter entsprechende Anwendung.43 3. Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in einer Ge24 nossenschaft. Die Aufgaben, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats einer Genossenschaft ergeben sich aus den §§ 36 bis 41 GenG. Hinsichtlich der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder und der Zusammensetzung des Aufsichtsrats sind allerdings in § 1 Abs 1 Nr 5 Satz 2 und Abs 3 Sonderregeln vorgesehen. So ist zunächst zu beachten, dass die Satzung nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen kann (§ 1 Abs 1 Nr 5 Satz 2). Diese Regelung hat ihren Grund darin, dass das GenG keine § 95 Abs 3 AktG vergleichbare Regelung vorsieht. Von Bedeutung ist sodann, dass auch in der Genossenschaft die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach den aktienrechtlichen Vorschriften (§§ 96 Abs 2, 97 bis 99 AktG) erfolgt. Diese Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer Genossenschaft mit Vertretern der Arbeitnehmer ist nur deshalb möglich, weil § 1 Abs 3 von zwingenden Vorschriften des GenG befreit. So müssen die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat entgegen § 9 Abs 2 Satz 1 GenG keine Mitglieder sein.44 Dagegen findet die in § 37 GenG getroffene Regelung über die Unvereinbarkeit von Ämtern unverändert Anwendung.45 Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhal25 ten (§ 1 Abs 1 Nr 5 Satz 3). Der Aufsichtsrat hat anders als der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft nicht das Recht, zu beschließen, dass

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Ebenso ErfKomm/Oetker § 1 Rn 24. AA UHH/Habersack § 1 Rn 28. UHH/Habersack § 1 Rn 30; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 29. ErfKomm/Oetker § 1 Rn 29.

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§ 1 DrittelbG VII. Streitigkeiten

eine Sitzung im Kalenderhalbjahr genügt (vgl § 110 Abs 3 Satz 2 AktG).46 Der Gesetzgeber hat zwar aus Anlass der Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtrat im Jahre 2004 die Rechtslage für die Genossenschaft an die Regelung in § 110 Abs 3 Satz 1 AktG angepasst.47 Eine § 110 Abs 3 Satz 2 AktG entsprechende Regelung hat er jedoch nicht eingeführt. VI. Mitbestimmungsvereinbarungen § 1 enthält zwingendes Recht (s bereits Einl Rn 9). Daraus folgt, dass 26 die Mitbestimmung nach dem DrittelbG nicht zur Disposition der Anteilseigner, Arbeitnehmer, Gewerkschaften oder Betriebsräte steht. Insoweit entspricht die Rechtslage derjenigen zum MitbestG.48 Weniger eindeutig ist die Rechtslage, wenn eine Gesellschaft, die nicht dem DrittelbG und auch nicht anderen Mitbestimmungsregimen unterliegt, durch die Satzung oder einen mitbestimmungsrechtlichen Unternehmensvertrag der Mitbestimmung der Arbeitnehmer unterworfen werden soll. Dafür kann es gute Gründe geben. Die Frage ist noch nicht abschließend geklärt. Im Ausgangspunkt wird man zu unterscheiden haben. In einer AG und KGaA steht einer entsprechenden Organisationsautonomie die aktienrechtliche Gesetzesstrenge (§ 23 Abs 5 AktG) und der zwingende Charakter des § 96 AktG entgegen.49 In einer GmbH besteht dagegen Organisationsautonomie. Die Anteilseigner sollten daher grundsätzlich berechtigt sein, Arbeitnehmer der Gesellschaft in den Aufsichtsrat zu wählen.50 VII. Streitigkeiten Zweifel oder Streitigkeiten, ob eine Gesellschaft die Voraussetzun- 27 gen des § 1 erfüllt sind im Verfahren gemäß §§ 97 f AktG zu klären.

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48 49 50

UHH/Habersack § 1 Rn 30; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 28. Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung zur Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 11. S § 1 MitbestG Rn 49 ff. S § 1 MitbestG Rn 52 mwN. Vgl BGH NJW 1975, 1658; zur Einführung der paritätischen Mitbestimmung in einer GmbH mit drittelparitätischem Aufsichtsrat vgl OLG Bremen NJW 1977, 1153; s ferner die Nachweise bei der Erl zu § 1 MitbestG Rn 52.

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§ 2 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

§2 Konzern (1) An der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns (§ 18 Abs. 1 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen teil. (2) Soweit nach § 1 die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Schrifttum Deilmann Die Zurechnung von Arbeitnehmern nach dem neuen Drittelbeteiligungsgesetz, NZG 2005, 659; Frisinger/Lehmann Konzern im Konzern: Wahl der Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat im Rahmen von § 76 Abs 4 BetrVG 1952 und §§ 54 ff BetrVG 1972 bei nach dem „Divisions-Prinzip“ organisierten Konzernen, DB 1972, 2337; Habersack Die Konzernmitbestimmung nach § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG, AG 2007, 641. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  1. Voraussetzungen .  .  .  .  a) Herrschendes und abhängiges Unternehmen .  .  .  .  .  .  .  b) Konzern im Konzern und Gemeinschaftsunternehmen .  .  .  . 

Rn 1

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2. Rechtsfolgen .  .  .  .  .  .  III. Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern .  .  .  1. Grundsatz der Konzernzurechnung .  .  .  .  .  .  .  2. Voraussetzungen .  .  .  .  a) Bestehen eines Beherrschungsvertrags .  b) Eingliederung des abhängigen Unternehmens .  .  .  .  .  .  . 

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I. Vorbemerkungen

1

Die Vorschrift regelt die Mitbestimmung im Unterordnungskonzern. Sie sieht zunächst in Abs 1 ein aktives und passives Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unterneh-

570

§ 2 DrittelbG I. Vorbemerkungen

mens eines Konzerns vor. Diese Wahlberechtigung setzt voraus, dass beim herrschenden Unternehmen ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist. Dies ist der Fall, wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 erfüllt sind. Das herrschende Unternehmen muss also grundsätzlich in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer haben (s § 1 Rn 15). Es überschreitet die Schwelle von in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern ferner, wenn Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens gemäß § 2 Abs 2 dem herrschenden Unternehmen zugerechnet werden. Diese Zurechnung von Arbeitnehmern erfolgt unter anderen Voraussetzungen als das Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen gemäß Abs 1 der Vorschrift. Denn es werden nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nur solche Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens zugerechnet, das einen Beherrschungsvertrag mit dem herrschenden Unternehmen geschlossen hat oder in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist (s unten Rn 13). Dagegen lässt es § 5 Abs 1 Satz 1 MitbestG für eine Zurechnung von Arbeitnehmern eines Konzernunternehmens genügen, wenn dieses faktisch vom herrschenden Unternehmen abhängig ist.1 Die Frage, in welche Richtung das Pendel des Reformgesetzgebers ausschlagen sollte, wird unterschiedlich beantwortet.2 Die Wahl der Arbeitnehmer zum Aufsichtsrat eines herrschenden 2 Konzernunternehmens war vor Inkrafttreten des DrittelbG in § 76 Abs 4 BetrVG 1952 und die Zurechnung der Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen in § 77a BetrVG 1952 geregelt. Der Gesetzgeber führte im Jahre 2004 beide Vorschriften im Wesentlichen unverändert in § 2 DrittelbG zusammen. Auf die früher bestehende Möglichkeit, in Konzernunternehmen auch Delegiertenwahlen durchzuführen, verzichtete der Gesetzgeber, weil die Praxis von dieser Alternative keinen Gebrauch gemacht hatte. Auch würde ökonomisch kein Bedarf an einer Delegiertenwahl bestehen.3 Ferner verweist nunmehr § 2 Abs 1 auf den gesamten ersten Absatz des § 18 AktG; § 76 Abs 4 BetrVG 1952 begnügte sich mit einem Verweis auf § 18 Abs 1 Satz 1 und 2 AktG.

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S § 1 MitbestG Rn 10 ff. Für eine Ausweitung des § 2 Abs 2 DrittelbG entsprechend § 5 Abs 1 MitbestG Raiser Gutachten B für den 66. DJT, 2006, S 72 ff, 76 ff. AA Habersack AG 2007, 641, 650. Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 11 f.

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§ 2 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen

3

1. Voraussetzungen. a) Herrschendes und abhängiges Unternehmen. Voraussetzung für das Bestehen eines Wahlrechts der Arbeitnehmer der übrigen Konzernunternehmen ist das Bestehen eines Konzernverhältnisses im Sinne von § 18 Abs 1 AktG. Da § 2 Abs 1 nicht auf § 18 Abs 2 AktG verweist, sind die Arbeitnehmer von Konzernunternehmen in einem Gleichordnungskonzern nicht berechtigt, an der Wahl des Aufsichtsrats des anderen gleichgeordneten Konzernunternehmens aktiv oder passiv teilzunehmen, es sei denn, dass ihr Unternehmen von einem anderen Unternehmen abhängig ist und mit diesem einen Unterordnungskonzern bildet; dann nehmen sie an den Wahlen zum Aufsichtsrat dieses Unternehmens teil.4 Aus dem Wortlaut des § 2 Abs 1 folgt, dass die Arbeitnehmer der 4 übrigen Konzernunternehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens eines Konzerns teilnehmen. Der Begriff des Unternehmens wird im DrittelbG nicht definiert. Zwar verweist die Vorschrift auf § 18 Abs 1 AktG. Daraus ist aber nicht zu folgern, dass das aktienkonzernrechtliche Verständnis vom Unternehmensbegriff heranzuziehen ist.5 Denn das DrittelbG und das AktG verfolgen unterschiedliche Zwecke. Es kommt also nicht darauf an, ob die Obergesellschaft eine wirtschaftliche Interessenbindung außerhalb der Gesellschaft hat, die stark genug ist, um die ernste Besorgnis zu begründen, der Aktionär könnte um ihretwillen seinen Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen.6 Es reicht aus, wenn die Obergesellschaft in eine der in § 1 Abs 1 aufgeführten Rechtsformen geführt wird. Voraussetzung eines Wahlrechts ist, dass das Konzernunternehmen 5 unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst ist (§ 18 Abs 1 Satz 1 AktG). Dies ist zum einen der Fall, wenn zwischen den beiden Unternehmen ein Beherrschungsvertrag im Sinne von § 291 AktG besteht, oder wenn das Konzernunternehmen in das herrschende Unternehmen gemäß § 319 AktG eingeglie-

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Nach hM kommt eine Abhängigkeit im Gleichordnungskonzern nicht in Betracht. Vgl MünchKommAktG/Bayer § 18 Rn 55; KölnKommAktG/Koppensteiner § 18 Rn 6; MünchHdbAG/Krieger § 68 Rn 83; Milde Der Gleichordnungskonzern, 1996, S 135 f. AA aber K. Schmidt ZHR 155 (1991), 417, 421; Jaschinski Die Haftung von Schwestergesellschaften im GmbH-Unterordnungskonzern, 1997, S 121 ff; Veil in: Theobald, Entwicklungen zur Durchgriffs- und Konzernhaftung, 2002, S 81, 107 ff. S auch die Erl zu § MitbestG Rn 5. So die Formel nach BGHZ 69, 334, 337; std. Rspr zum Konzerngesellschaftsrecht, vgl Raiser/Veil KapGesR § 51 Rn 4 ff.

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§ 2 DrittelbG II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen

dert ist (§ 18 Abs 1 Satz 2 AktG). Die einheitliche Leitung wird in diesen beiden Konstellationen unwiderleglich vermutet. Ferner wird von einem abhängigen Unternehmen vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet (§ 18 Abs 1 Satz 3 AktG). Als abhängige Unternehmen begreift § 17 Abs 1 AktG rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Von einem im Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist (§ 17 Abs 2 AktG). Die Abhängigkeit kann auch gegenüber zwei Müttern bestehen.7 Dann nehmen die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsunternehmens an der Wahl der Aufsichtsräte in beiden Müttern teil.8 Die in § 18 Abs 1 Satz 3 AktG normierte Vermutung einheitlicher 6 Konzernleitung im Falle der Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses ist im Unterschied zu derjenigen nach § 18 Abs 1 Satz 2 AktG widerleglich. Das herrschende Unternehmen muss also darlegen und beweisen, keinen beherrschenden Einfluss ausgeübt zu haben und auszuüben. Dies kann beispielsweise geschehen, indem das herrschende mit dem abhängigen Unternehmen einen Entherrschungsvertrag schließt 9 und plausibel darlegt, den Vertrag zu praktizieren, also dem abhängigen Unternehmen keine Vorgaben zu machen. Das herrschende Unternehmen muss eine der in § 1 Abs 1 Nr 1 bis 5 7 aufgeführten Rechtsformen haben und verpflichtet sein, den Arbeitnehmern Mitbestimmungsrechte nach Maßgabe des DrittelbG zu gewähren. Es muss also entweder in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer haben oder aber eine Altgesellschaft im Sinne von § 1 Abs 1 Nr 1 Satz 2, Nr 2 Satz 2 sein. Auch darf es kein sogenanntes Tendenzunternehmen im Sinne von § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 1, Satz 2 sein. In Betracht kommt, dass das herrschende Unternehmen die erforderliche Schwellenzahl von in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern ausschließlich durch Zurechnung gemäß § 2 Abs 2 erreicht (s auch § 1 Rn 15). Dann besteht also ein Wahlrecht der Arbeitnehmer abhängiger Konzernunternehmen auch dann, wenn das herrschende Unternehmen selbst keine Arbeitnehmer beschäftigt. § 2 Abs 1 sieht ein Wahlrecht von Arbeitnehmern der abhängi- 8 gen Konzernunternehmen vor. Welche Rechtsform diese haben, ist 7 8

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Statt aller K. Schmidt/Lutter/J. Vetter AktG § 17 Rn 45 ff. Vgl BAG AP Nr 20 zu § 76 Abs 4 BetrVG 1952; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 9; HWK/Seibt § 2 Rn 8. S auch die Erl zu § 1 MitbestG Rn 26 f. Vgl zu dieser Vertragsart und ihrer Tauglichkeit, die Abhängigkeitsvermutung zu widerlegen OLG Köln AG 1993, 86, 87; LG Mainz AG 1991, 30, 32; K. Schmidt/Lutter/J. Vetter AktG § 17 Rn 60 ff.

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§ 2 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

ebenso wie bei § 5 MitbestG irrelevant. Es sind also Arbeitnehmer eines Unternehmens wahlberechtigt, die bereits aufgrund der Rechtsform ihres Unternehmens keinen mitbestimmten Aufsichtsrat haben, wie beispielsweise Arbeitnehmer einer Personengesellschaft, GmbH & Co. KG, SE und einer Gesellschaft ausländischer Rechtsform mit Verwaltungssitz in Deutschland.10 Sollte das abhängige Unternehmen einen mitbestimmten Aufsichtsrat haben, ändert dies am Wahlrecht der Arbeitnehmer nichts. Es sind auch die Arbeitnehmer eines abhängigen Unternehmens wahlberechtigt, wenn dieses der Montanmitbestimmung unterliegt, das herrschende Unternehmen aber weder vom Anwendungsbereich des MitbestG noch des MontanMitbestG erfasst wird.11 Das Wahlrecht besteht schließlich auch für solche Arbeitnehmer, die in einem abhängigen Unternehmen beschäftigt sind, das aufgrund der in § 1 Abs 2 Satz 1 Nr 2 vorgesehenen Privilegien für sogenannte Tendenzunternehmen keinen mitbestimmten Aufsichtsrat hat.12 Allerdings muss das herrschende Unternehmen in diesem Fall dem DrittelbG unterliegen (s Rn 5). b) Konzern im Konzern und Gemeinschaftsunternehmen. In 9 mehrstufigen Konzernen stellt sich die Frage, ob die Arbeitnehmer einer Enkelin neben einem Wahlrecht in ihrem eigenen Unternehmen und in der Konzernmutter auch ein Wahlrecht zum Aufsichtsrat in der zwischen Mutter und Enkelin stehenden Tochter haben. Aus dem Wortlaut des § 2 Abs 1 ergibt sich keine Antwort auf die Frage. Mit ihr ist das Problem des Konzerns im Konzern angesprochen. Es tritt auch bei den anderen Mitbestimmungsregimen auf. Zu § 5 Abs 1 MitbestG bejaht die h.M. zu Recht die Möglichkeit des Konzerns im Konzern.13 Für den Geltungsbereich des DrittelbG ist die Frage nicht anders zu entscheiden.14 Denn Leitungsmacht kann bei dezentralisierter Konzernorganisation auf verschiedenen Stufen ausgeübt werden. Es ist letztlich eine Frage des Einzelfalls und der Subsumtion, ob auf einer Konzernzwischenstufe tatsächlich unternehmerische Leitungsentscheidungen getroffen werden. Praktisch von Bedeutung sind die Grundsätze des Konzerns im Konzern vor allem in den Konstellationen, in denen die Obergesellschaft aufgrund ihrer Rechtsform, ihres ausländischen Satzungssitzes oder ihrer Eigenschaft als Tendenzunternehmen keinen mitbestimmten Aufsichtsrat hat. Obwohl das DrittelbG keine Vorschrift wie § 5 Abs 3 MitbestG vorsieht, kann es unter Heranziehung

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UHH/Habersack § 2 Rn 7; ErfKomm/Oetker § 1 Rn 4. BAG AP Nr 20 zu § 76 BetrVG 1952. UHH/Habersack § 2 Rn 7; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 5. S § 5 MitbestG Rn 22 ff. Ebenso ErfKomm/Oetker § 2 Rn 9; HWK/Seibt § 2 Rn 7.

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§ 2 DrittelbG II. Wahlrecht der Arbeitnehmer von Konzernunternehmen

der Grundsätze des Konzerns im Konzern zur Bildung einer Teilkonzernspitze kommen.15 Anders als bei § 5 Abs 3 MitbestG16 muss allerdings die Tochter tatsächlich Konzernleitung ausüben. Andernfalls besteht kein Wahlrecht der Arbeitnehmer einer Konzernenkelin zum Aufsichtsrat der Konzerntochter. Zweifelhaft ist im Falle einer GmbH & Co. KG, ob die Arbeitnehmer 10 der KG berechtigt sind, an der Wahl des Aufsichtsrats der GmbH teilzunehmen. Die Frage stellt sich allerdings mangels einer Zurechnung analog § 4 MitbestG17 nur, wenn die GmbH mehr als 500 Arbeitnehmer hat oder ihr gemäß § 2 Abs 2 die Arbeitnehmer der KG zuzurechnen sind. Sie muss zunächst mit Rücksicht darauf beantwortet werden, dass § 2 Abs 1 ein herrschendes Unternehmen verlangt. Zwar ist eine Komplementär-GmbH nach konzerngesellschaftsrechtlichem Verständnis kein „Unternehmen“ im Sinne der §§ 15 ff AktG; denn sie hat keine anderweitigen unternehmerischen Bindungen.18 Doch hat sich im Mitbestimmungsrecht die Ansicht durchgesetzt, dass der Begriff des Unternehmens keine eigenständige Abgrenzungsfunktion hat. Es genügt, wenn die Obergesellschaft eine der in § 1 Abs 1 aufgeführten Rechtsformen hat (s Rn 7). Dies ist bei einer GmbH der Fall. Sodann sind zur Beantwortung der Frage die konkret getroffenen gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen heranzuziehen und mit Blick darauf zu analysieren, ob die Komplementär-GmbH die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses hat. Bei einer gesetzestypischen GmbH & Co. KG ergibt sich die Abhängigkeit aus den gesellschaftsrechtlichen Herrschaftsmöglichkeiten der Komplementär-GmbH.19 2. Rechtsfolgen. Sind die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 erfüllt, ha- 11 ben die Arbeitnehmer des abhängigen Konzernunternehmens ein aktives und passives Wahlrecht bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens. Das aktive Wahlrecht umfasst das Recht auf Unterstützung oder Aufstellung von Wahlvorschlägen (§ 6), das Anfechtungsrecht (§ 11 Abs 2 Nr 1) und das Antragsrecht gemäß § 12 Abs 1. Das aktive Wahlrecht steht lediglich den Arbeitnehmern mit Inlandsbezug zu. Diese müssen die Voraussetzungen des § 5 Abs 2 erfüllen. Die Arbeitnehmer des herrschenden und des abhängigen Unter- 12 nehmens sind im gleichen Maße passiv wahlberechtigt. Insbesondere

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Vgl ErfKomm/Oetker § 2 Rn 9; HWK/Seibt § 2 Rn 7; WWKK/Kleinsorge § 2 Rn 17 f. S die Erl zu § 1 MitbestG Rn 40 ff. AllgM; vgl HWK/Seibt § 2 Rn 10. Vgl Raiser/Veil KapGesR § 51 Rn 6. Näher K. Schmidt/Lutter/J. Vetter AktG § 17 Rn 67 mwN.

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§ 2 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

haben die Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens keinen Anspruch, eine bestimmte Anzahl von Sitzen zu besetzen.20 § 2 Abs 1 begreift die Arbeitnehmer des herrschenden und abhängigen Unternehmens als einheitliche Konzernbelegschaft. Die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens gelten bei der Wahl zum Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens als unternehmensangehörige Arbeitnehmer im Sinne von § 4 Abs 2. Sie müssen dazu jedoch die Voraussetzungen des § 4 Abs 3 – bezogen auf ihr Unternehmen – erfüllen.21 III. Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern

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1. Grundsatz der Konzernzurechnung. Die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens werden unter den in § 2 Abs 2 aufgeführten Voraussetzungen dem herrschenden Unternehmen zugerechnet mit der Folge, dass dieses aufgrund der Zurechnung die Schwelle von in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern überschreiten kann und dann einen mitbestimmten Aufsichtsrat zu bilden hat. Die Vorschrift unterscheidet sich in einem wesentlichen Punkt von der Parallelregelung in § 5 Abs 1 MitbestG. Denn eine Zurechnung von Arbeitnehmern erfolgt nur dann, wenn das abhängige Unternehmen mit dem herrschenden Unternehmen einen Beherrschungsvertrag geschlossen hat oder in dieses eingegliedert ist. Die in der Praxis dominierenden Fälle der beteiligungsgestützten (sogenannten faktischen) Abhängigkeit (vgl §§ 17, 16 AktG) führen dagegen nicht zur Zurechnung. Dies erscheint auf den ersten Blick wertungswidersprüchlich. Denn in den Fällen der faktischen Abhängigkeit besteht gemäß § 2 Abs 1 ein Wahlrecht der Arbeitnehmer der abhängigen Konzernunternehmen bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Doch kann deshalb schwerlich von einem redaktionellen Versehen des Gesetzgebers gesprochen werden.22 Der Gesetzgeber hat bei der Ausarbeitung des DrittelbG im Jahre 2004 die frühere Rechtslage lediglich fortschreiben wollen.23 § 77a BetrVG 1952 setzte ebenfalls das Bestehen eines Beherrschungsvertrages oder eine Eingliederung des abhängigen Unternehmens in das herrschende Unternehmen voraus. Die Arbeitnehmer faktisch abhängiger Unternehmen

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BAG Nr 24 zu § 76 BetrVG 1952 (Aufgabe der gegenteiligen früheren Rspr); BAG Nr 25 zu § 76 BetrVG 1952. UHH/Habersack § 2 Rn 11; ErfKomm/Oetker § 2 Rn 13. So aber Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1067. Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 11 f.

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§ 2 DrittelbG III. Zurechnung von Arbeitnehmern im Konzern

waren dem herrschenden Unternehmen also nicht zuzurechnen. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Gesetzgeber im Jahre 2004 die Frage planwidrig übersehen hat. Da der Wortlaut des § 2 Abs 2 eindeutig ist, sind die Arbeitnehmer faktisch abhängiger Unternehmen dem herrschenden Unternehmen nicht zuzurechnen.24 2. Voraussetzungen. a) Bestehen eines Beherrschungsvertrags. 14 Die Arbeitnehmer eines abhängigen Unternehmens werden dem herrschenden Unternehmen zugerechnet, wenn zwischen beiden ein Beherrschungsvertrag besteht. Dieser ist in § 291 Abs 1 AktG legaldefiniert. Ein Beherrschungsvertrag ist ein Vertrag, durch den eine Gesellschaft ihre Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt.25 Als Beherrschungsvertrag sind insbesondere auch sogenannte Teilbeherrschungsverträge und atypische Beherrschungsverträge anzusehen.26 Auch diese Formen des Beherrschungsvertrages begründen eine Zurechnung der Arbeitnehmer gemäß § 2 Abs 2. Bei sogenannten fehlerhaften Beherrschungsverträgen 27 und verschleierten Beherrschungsverträgen 28 kann nicht anders entschieden werden. Dagegen reicht der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages im Sinne von § 291 Abs 1 AktG nicht aus, um eine Zurechnung von Arbeitnehmern zu begründen. Denn das herrschende Unternehmen erhält durch ihn nicht das Recht, die abhängige Gesellschaft wirtschaftlich in seinen Unternehmensverbund zu integrieren. Das herrschende Unternehmen muss eine der in § 1 Abs 1 aufge- 15 führten Rechtsformen haben (s oben Rn 7). Welche Rechtsform das abhängige Unternehmen hat, ist dagegen für die Zurechnung der Arbeitnehmer irrelevant. § 2 Abs 2 ist nicht nur dann anwendbar, wenn Vertragspartner eine AG oder KGaA ist.29 Zwar benennt § 291 AktG als tauglichen Vertragspartner eines Beherrschungsvertrags nur die AG und KGaA. In Betracht kommen aber auch eine GmbH, GbR, OHG, KG einschließlich einer GmbH & Co. KG, eine SE sowie eine Auslandsgesellschaft mit Verwaltungssitz im Gebiet derBundesrepublik Deutsch-

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Ebenso OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966, 1967; KG NZG 2007, 913, 914; Seibt NZA 2004, 767, 770; Deilmann NZG 2005, 660; UHH/Habersack § 2 Rn 1; HWK/Seibt § 2 Rn 10; Habersack AG 2007, 641, 649; vgl ferner zur früheren inhaltsgleichen Regelung in § 77a BetrVG 1952 BayObLG, ZIP 1993, 263, 264 f; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 546, 548. Näher Veil Unternehmensverträge, 2003, S 4 ff, 110 ff. Vgl Spindler/Stilz/Veil AktG § 291 Rn 23 f, 26 ff. Vgl Spindler/Stilz/Veil AktG § 291 Rn 61 ff. Vgl hierzu die Fälle OLG München ZIP 2008, 1330 und OLG Schleswig WM 2008, 2253; Spindler/Stilz/Veil AktG § 292 Rn 47 ff. WWKK/Kleinsorge § 2 Rn 29.

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§ 2 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

land.30 Denn es ist anerkannt, dass diese Gesellschaften einen Beherrschungsvertrag schließen können.31 16 Schwierig zu beurteilen sind Konstellationen, in denen ein abhängiges Unternehmen durch eine Kombination statutarischer und unternehmensvertraglicher Abreden gebunden wird. Die Rechtsprechung tendiert dazu, in diesen Fällen eine Zurechnung der Arbeitnehmer abzulehnen.32 Zutreffend ist, dass weder ein gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht des Mehrheits- bzw. des alleinigen Gesellschafters der GmbH noch Personenidentität auf der Ebene der Geschäftsleitung ausreicht, um eine Zurechnung der Arbeitnehmer nach § 2 Abs 2 zu begründen. Denn dieses Recht gewährt dem Mehrheitsgesellschafter lediglich die Möglichkeit, seine Vorstellungen zur Unternehmenspolitik – uU gegen den Willen von Minderheitsgesellschaftern – durchzusetzen. Wenn allerdings zusätzlich ein Betriebsüberlassungs- oder Betriebspachtvertrag im Sinne von § 292 Abs 1 Nr 3 AktG zwischen herrschenden und abhängigen Unternehmen geschlossen wurde und der Gesellschaft (dem sog. Eigentümerunternehmen) keine Einflussrechte mehr verbleiben,33 kann ein verdeckter Beherrschungsvertrag oder jedenfalls eine fusionsähnliche Verbindung vorliegen. Dann ist aus Gründen des Umgehensschutzes eine Zurechnung nach § 2 Abs 2 ausnahmsweise zu bejahen (s. auch Rn 14). 17 b) Eingliederung des abhängigen Unternehmens. Die Arbeitnehmer des abhängigen Unternehmens sind schließlich auch dann dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen, wenn das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. § 2 Abs 2 nimmt insoweit Bezug auf die in den §§ 319 ff AktG geregelte Eingliederung, welche nur zwischen Aktiengesellschaften in Betracht kommt. Die Eingliederung ist die stärkste Form der Konzernintegration im Recht der Aktiengesellschaft. Sie hat heute nur noch sehr geringe praktische Relevanz.

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UHH/Habersack § 2 Rn 13; Deilmann NZG 2005, 660; vgl auch zur Vorgängerregelung BayObLG ZIP 1993, 263, 264. Vgl zur GmbH BGHZ 103, 1, 4 f; 105, 324, 331; 116, 37; zu Personengesellschaften Raiser/Veil KapGesR § 54 Rn 12 ff. Ob eine SE einen Beherrschungsvertrag schließen kann, ist str; bejahend Habersack ZGR 2003, 724, 731 ff; Veil WM 2003, 2169, 2172 f. AA Hommelhoff AG 2003, 179, 182 f. Vgl BayObLG ZIP 1993, 263, 264; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 548; OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966 (der Beherrschungsvertrag war bereits beendet); ebenso ErfKomm/Oetker § 2 Rn 16; UHH/Habersack § 2 Rn 13; HWK/Seibt § 2 Rn 11. Näher Veil Unternehmensverträge, 2003, S 128 ff.

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§ 3 DrittelbG I. Vorbemerkungen

§3 Arbeitnehmer, Betrieb (1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind die in § 5 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten Personen mit Ausnahme der in § 5 Abs. 3 des Betriebsverfassungsgesetzes bezeichneten leitenden Angestellten. (2) 1Betriebe im Sinne dieses Gesetzes sind solche des Betriebsverfassungsgesetzes. 2§ 4 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes ist anzuwenden. (3) 1Die Gesamtheit der Schiffe eines Unternehmens gilt für die Anwendung dieses Gesetzes als ein Betrieb. 2Schiffe im Sinne dieses Gesetzes sind Kauffahrtschiffe, die nach dem Flaggenrechtsgesetz die Bundesflagge führen. 3Schiffe, die in der Regel binnen 48 Stunden nach dem Auslaufen an den Sitz eines Landbetriebs zurückkehren, gelten als Teil dieses Landbetriebs. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Begriff des Arbeitnehmers . 

Rn 1 3

III. Begriff des Betriebs .  .  .  .  IV. Sonderregeln für Schiffe .  . 

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I. Vorbemerkungen Die Vorschrift definiert in Abs 1 den Begriff des Arbeitnehmers. Dies 1 ist zunächst für den Kreis der unter das Gesetz fallenden Gesellschaften von Bedeutung, da § 1 Abs 1 für ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer verlangt, dass die Gesellschaft in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt. Sodann ist der Begriff des Arbeitnehmers für das in § 2 Abs 1 normierte aktive und passive Wahlrecht relevant. Zweitens regelt die Vorschrift in Abs 2 den Begriff des Betriebs. Diese Bestimmung hat keinen Vorläufer im BetrVG 1952. Der Gesetzgeber führte sie mit dem 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat in das DrittelbG ein, um den Anwendungsbereich des Gesetzes klarer zu fassen.1 § 3 unternimmt keine eigene Definition der Begriffe Arbeitnehmer 2 und Betriebe, sondern verweist wie die Parallelnorm § 3 MitbestG auf die entsprechenden Definitionen im BetrVG. Im Folgenden kann daher weitgehend auf die Erläuterungen zu § 3 MitbestG verwiesen werden. 1

Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12.

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§ 3 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

II. Begriff des Arbeitnehmers

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Hinsichtlich des Begriffs des Arbeitnehmers verweist § 3 Abs 1 ebenso wie § 3 MitbestG auf § 5 Abs 1 BetrVG.2 Zwar nimmt § 3 Abs 1 anders als die Parallelregelung im MitbestG nicht Bezug auf § 5 Abs 2 BetrVG. Daraus folgt jedoch nicht, dass die in § 5 Abs 2 BetrVG aufgeführten Personen als Arbeitnehmer zu begreifen wären. Im Unterschied zu § 3 MitbestG werden leitende Angestellte im 4 Sinne von § 5 Abs 3 BetrVG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des DrittelbG verstanden. Daraus folgt, dass sie weder ein aktives noch ein passives Wahlrecht bezüglich der Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat haben.3 Ein leitender Angestellter kann allein nach Maßgabe von § 4 Abs 2 Satz 2 als nicht unternehmensangehöriger Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat gewählt werden.4 Auch sind leitende Angestellte bei der Zurechnung nach § 2 Abs 2 nicht zu berücksichtigen. Die unterschiedliche Rechtslage nach DrittelbG auf der einen und MitbestG sowie MitbestErgG auf der anderen Seite ist wenig überzeugend.5 Angesichts des klaren Wortlauts des § 3 Abs 1 kann aber nur der Gesetzgeber Abhilfe schaffen. Hinsichtlich des Begriffs des leitenden Angestellten ist auf die Erläuterung zu § 3 MitbestG zu verweisen.6 III. Begriff des Betriebs

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§ 3 Abs 2 legt ebenso wie § 3 Abs 2 Satz 1 MitbestG fest, dass der Begriff des Betriebs sich nach den Vorschriften des BetrVG bestimmt. Mit dem Verweis auf § 4 Abs 2 BetrVG hat der Gesetzgeber klarstellen wollen, dass die Neuregelung über Betriebsteile und Kleinstbetriebe auch für das DrittelbG Anwendung findet.7 Hinsichtlich der Einzelheiten ist auf § 3 MitbestG zu verweisen.8 IV. Sonderregeln für Schiffe

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Der Betriebsbegriff für Seeschiffe ist in § 3 Abs 1 eigenständig definiert. Die Vorschrift stimmt wörtlich mit ihrer Parallelvorschrift

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8

S zu den Einzelheiten die Erl zu § 3 MitbestG. Vgl OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966. Vgl UHH/Henssler § 3 Rn 4; WWKK/Kleinsorge § 3 Rn 3; Huke/Prinz BB 2004, 2635; vgl auch OLG Zweibrücken ZIP 2005, 1966, 1967. Zu Recht kritisch WWKK/Kleinsorge § 3 Rn 3; Lunk/Hinrichs NZA 2007, 773 f. S dort Rn 20 ff. Vgl Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. S dort Rn 45.

580

§ 4 DrittelbG

§ 34 Abs 1 MitbestG überein. Auch die Definition des Begriffs der Schiffe (§ 3 Abs 3 Satz 1 und 2) entspricht der Parallelregelung in § 34 Abs 2 MitbestG.

§4 Zusammensetzung (1) Der Aufsichtsrat eines in § 1 Abs. 1 bezeichneten Unternehmens muss zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. (2) 1Ist ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer oder sind zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen diese als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. 2Sind mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. (3) 1Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die Arbeitnehmer des Unternehmens sind, müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören. 2Auf die einjährige Unternehmensangehörigkeit werden Zeiten der Angehörigkeit zu einem anderen Unternehmen, dessen Arbeitnehmer nach diesem Gesetz an der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens teilnehmen, angerechnet. 3Diese Zeiten müssen unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegen, ab dem die Arbeitnehmer zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern des Unternehmens berechtigt sind. 4Die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes müssen erfüllt sein. (4) Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer sollen Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen vertreten sein. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  1 II. Zahl der Arbeitnehmervertreter .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  3 1. Größe des Aufsichtsrats .  3 2. Drittelparitätische Besetzung.  .  .  .  .  .  .  .  8 III. Anforderungen an die Arbeitnehmervertreter.  .  .  11

Rn 1. Erfordernis der Unternehmensangehörigkeit .  11 2. Wählbarkeitsvoraussetzungen .  .  .  .  .  .  .  .  13 IV. Verhältnis von Frauen und Männern .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  14

581

§ 4 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

I. Vorbemerkungen

1

Die Vorschrift ordnet in Abs 1 die drittelparitätische Zusammensetzung des Aufsichtsrats an und bestimmt in Abs 2 das Verhältnis zwischen unternehmensangehörigen und nicht unternehmensangehörigen Arbeitnehmern im Aufsichtsrat. Ferner sind in Abs 3 die Anforderungen an die Person des Arbeitnehmervertreters normiert. Schließlich ist Abs 4 darum bestrebt, Männer und Frauen gleich zu behandeln. Die in § 4 getroffenen Regelungen entsprechen größtenteils der 2 Rechtslage nach § 76 BetrVG 1952. Allerdings waren im BetrVG 1952 die persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter nicht ausdrücklich geregelt. Die Neuregelung in Abs 3 entspricht § 7 Abs 3 MitbestG. Neu gefasst wurde Abs 4. Der Gesetzgeber wollte den Anwendern eine praktikable Sollregelung an die Hand geben, die auf das tatsächliche mengenbezogene Geschlechterverhältnis im Unternehmen abstellt.1 II. Zahl der Arbeitnehmervertreter

3

1. Größe des Aufsichtsrats. Das DrittelbG schreibt im Unterschied zum MitbestG keine bestimmte Größe des Aufsichtsrats vor. Daher sind die entsprechenden, in den jeweiligen Gesetzen vorgesehenen Vorschriften heranzuziehen. Die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder einer AG ergibt sich aus § 95 4 AktG. Nach dieser Vorschrift besteht der Aufsichtsrat aus drei Mitgliedern. Die Satzung kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen. Allerdings muss die Zahl durch drei teilbar sein. Schließlich ist zu beachten, dass § 95 Satz 4 AktG unterschiedliche Höchstzahlen der Aufsichtsratsmitglieder abhängig vom Grundkapital der Gesellschaft festlegt. Diese Regelungen gelten für den gemäß § 1 Abs 1 Nr 3 obligatorisch zu bildenden Aufsichtsrat einer GmbH entsprechend (s § 1 Rn 23). Der Aufsichtsrat eines VVaG besteht gemäß § 35 Abs 1 Satz 1 VAG 5 ebenfalls aus drei Personen. Die Satzung kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen. Die Zahl muss auch durch drei teilbar sein (§ 35 Abs 1 Satz 2 und 3 VAG). Bei der Festlegung der Größe des Aufsichtsrats sind die Satzungsgeber wiederum nicht völlig frei. Denn die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder beträgt einundzwanzig (§ 35 Abs 1 Satz 4 VAG). Der Aufsichtsrat einer Genossenschaft besteht, sofern nicht die Sat6 zung eine höhere Zahl festsetzt, aus drei von der Generalversammlung 1

Begr. RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12.

582

§ 4 DrittelbG II. Zahl der Arbeitnehmervertreter

zu wählenden Personen (§ 9 Abs 1 Satz 1 GenG). Die Satzung einer Genossenschaft kann grundsätzlich eine feste Anzahl oder eine Höchstzahl zu wählender Aufsichtsratsmitglieder vorsehen.2 Allerdings begrenzt § 1 Abs 1 Nr 5 Satz 2 den Gestaltungsspielraum durch die Vorgabe, dass das Statut nur eine durch drei teilbare Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern festsetzen kann. Soweit das Gesellschaftsstatut es zulässt, kann es sich für die Satzungsgeber im Einzelfall empfehlen, eine höhere Mitgliederzahl festzulegen.3 In jedem Fall muss die Satzung aber die genaue Anzahl der Mitglieder festlegen. Die Angabe von Mindest- oder Höchstzahlen ist nicht ausreichend.4 2. Drittelparitätische Besetzung. Der Aufsichtsrat muss gemäß § 4 Abs 1 zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. Bezugsgröße ist die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder, die der Aufsichtsrat der betreffenden Gesellschaft nach dem Gesellschaftsstatut, d.h. den für die Gesellschaft geltenden Vorschriften des Gesellschaftsrechts, hat. Die Arbeitnehmervertreter werden also nicht hinzugerechnet. Hat beispielsweise der Aufsichtsrat einer AG eine Größe von drei Mitgliedern, so sind die Arbeitnehmer berechtigt, ein Aufsichtsratsmitglied zu bestimmen. Wenn der Aufsichtsrat eine Größe von zwölf Mitgliedern hat, bestimmen die Arbeitnehmer vier Mitglieder. Die Satzungsgeber können das gesetzlich vorgesehene drittelparitätische Verhältnis zwischen Vertretern der Anteilseigner und Arbeitnehmer nicht zu Lasten der Arbeitnehmer modifizieren. Solche Satzungsbestimmungen sind nichtig.5 Dies gilt auch für eine Satzungsbestimmung, nach der der Aufsichtsrat bei Ausscheiden eines Mitglieds für die restliche Wahlperiode aus den verbleibenden Mitgliedern besteht.6 Es ist schließlich auch nicht möglich, das drittelparitätische Verhältnis durch Tarifverträge herabzusenken.7 Eine andere Frage ist es, ob das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer erweitert werden kann (s hierzu § 1 Rn 26). Rechtlich zulässig ist es, die Größe des Aufsichtsrats nachträglich zu verringern, sofern das Gesellschaftsstatut dies zulässt. Dies bedeutet, dass die Satzungsgeber die gesetzlich vorgesehene Mindestzahl der Aufsichtsratsmitglieder zu beachten haben. Diese Verringerung wird nicht bereits mit der Eintragung der Satzungsänderung in das Han-

2 3 4 5 6 7

Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich GenG, § 36 Rn 2. Vgl Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1067; WWKK/Kleinsorge § 4 Rn 9. ErfKomm/Oetker § 4 Rn 3; WWKK/Kleinsorge § 4 Rn 13. UHH/Henssler § 4 Rn 10; WWKK/Kleinsorge § 4 Rn 2. BAG AP Nr 28 zu § 76 BetrVG 1952. WWKK/Kleinsorge § 4 Rn 2.

583

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§ 4 DrittelbG 1. Teil. Geltungsbereich

delsregister wirksam, sondern erst zum Ende der regulären Amtszeit des Aufsichtsrats.8 In einem solchen Fall ist das Verfahren nach §§ 97 ff AktG zu beschreiten.9 Solange die Bekanntmachung nach § 97 AktG erfolgt, hat eine Nachwahl zu erfolgen.10 III. Anforderungen an die Arbeitnehmervertreter

11

1. Erfordernis der Unternehmensangehörigkeit. Abs 2 legt fest, dass in bestimmten Konstellationen die Arbeitnehmervertreter Unternehmensangehörige sein müssen. Dies gilt zunächst, wenn ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer zu wählen ist. Dies ist der Fall, wenn der Aufsichtsrat der Gesellschaft drei Mitglieder hat. Sodann ist das Erfordernis der Unternehmensangehörigkeit zu beachten, wenn zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. Dies ist der Fall, wenn der Aufsichtsrat der Gesellschaft sechs Mitglieder hat. Wenn mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu 12 wählen sind, müssen gemäß § 4 Abs 2 Satz 2 mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. Daraus folgt, dass auch ein nicht im Unternehmen beschäftigter Arbeitnehmer oder ein leitender Angestellter,11 aber auch ein Gewerkschaftsvertreter, Leiharbeitnehmer, Arbeitnehmer ausländischer Konzerntöchter oder Repräsentant eines Europäischen Betriebsrats12 gewählt werden kann (nicht muss). Die Gewerkschaften sind nicht berechtigt, eigene Kandidaten vorzuschlagen (zum Vorschlagsrecht s § 6). § 4 Abs 2 Satz 2 begnügt sich damit, eine Mindestzahl unternehmensangehöriger Arbeitnehmer zu verlangen. Wenn der Aufsichtsrat aufgrund einer statutarischen Bestimmung eine Größe von mehr als 12 Mitgliedern hat, kann es dazu kommen, dass mehr unternehmensexterne als unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat gewählt werden. In der Praxis scheint es aber kaum vorzukommen, dass ein nach DrittelbG zusammengesetzter Aufsichtsrat 15, 18 oder 21 Mitglieder hat.13

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OLG Dresden ZIP 1997, 589, 591; UHH/Henssler § 4 Rn 11; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 5; HWK/Seibt § 4 Rn 3. AA Fuchs/Köstler Rn 74. BAG AP Nr 28 zu § 76 BetrVG; UHH/Henssler § 4 Rn 11; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 6. AA OLG Hamburg DB 1998, 1941, 1942; HWK/Seibt § 4 Rn 4. BAG AP Nr 28 zu § 76 BetrVG. Begr. RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. UHH/Henssler § 4 Rn 13; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 11. Vgl Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1067.

584

§ 4 DrittelbG IV. Verhältnis von Frauen und Männern

2. Wählbarkeitsvoraussetzungen. Die persönlichen Wählbarkeits- 13 voraussetzungen in Abs 3 sind im Jahre 2004 neu geregelt worden.14 Die Vorschrift entspricht § 7 Abs 3 MitbestG. Unternehmensangehörige sind demnach nur dann als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat wählbar, wenn sie das 18. Lebensjahr vollendet haben, ein Jahr dem Unternehmen angehören und die weiteren Wählbarkeitsvoraussetzungen des § 8 Abs 1 BetrVG erfüllen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Erläuterung zu § 7 Abs 3 MitbestG verwiesen. IV. Verhältnis von Frauen und Männern Nach der in Abs 4 getroffenen Bestimmung sollen Frauen und Män- 14 ner unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen vertreten sein. Es ist also die Gesamtzahl der Arbeitnehmer im Unternehmen zu ermitteln. Ob diese wahlberechtigt sind, ist für Abs 4 nicht entscheidend. Wenn Arbeitnehmer von Konzernunternehmen gemäß § 2 Abs 1 wahlberechtigt sind, sind bei der Ermittlung der Gesamtzahl der Arbeitnehmer auch die in den Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen, wiederum ohne Rücksicht darauf, ob diese wahlberechtigt sind oder nicht.15 Der Gesetzgeber hat bewusst eine „praktikable“ Soll-Vorschrift ge- 15 schaffen.16 Sanktionen im Falle eines Verstoßes gegen Abs 4 bestehen daher nicht. Insbesondere ist die Wahl nicht wegen Gesetzesverstoßes anfechtbar oder nichtig.17

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17

Begr. RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. UHH/Henssler § 4 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 4 Rn 13. Begr. RegE 2. Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 12. Boewer/Gaul/Otto GmbHR 2004, 1065, 1068; UHH/Henssler § 4 Rn 17; MünchKommAktG/Gach § 4 Rn 6.

585

ZWEITER TEIL Aufsichtsrat §5 Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer (1) Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer werden nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Wahl für die Zeit gewählt, die im Gesetz oder in der Satzung für die von der Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder bestimmt ist. (2) 1Wahlberechtigt sind die Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. 2 § 7 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt entsprechend. Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  II. Wahlverfahren .  .  .  1. Mehrheitswahl .  2. Wahlgrundsätze

.  .  .  . 

.  .  .  . 

.  .  .  . 

.  .  .  . 

Rn 1 2 2 3

3. Wahlverfahren .  .  .  .  .  4. Wahlberechtigung .  .  .  III. Amtszeit der Arbeitnehmervertreter .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 

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I. Vorbemerkungen

1

Die Vorschrift regelt in Abs 1 entsprechend der früheren Rechtslage nach § 76 Abs 2 BetrVG zunächst die Wahlgrundsätze. Im Unterschied zu früher ist nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass eine Mehrheitswahl erfolgt. Im Übrigen bestimmt sich das Wahlverfahren nach den Regeln der Verordnung zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach dem DrittelbG (WODrittelbG) vom 23.6.2004.1 Ferner ist in Abs 1 die Amtszeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat festgelegt. Abs 2 regelt in Ergänzung zu § 4 Abs 3 die aktive Wahlberechtigung der Arbeitnehmer. Der Gesetzgeber hat bei Erlass des DrittelbG die betriebsbezogene Formulierung in § 76 Abs 2 Satz 1 BetrVG 1952 durch eine unternehmensbezogene Formulierung ersetzt. 1

BGBl I, S 1393.

586

§ 5 DrittelbG II. Wahlverfahren

II. Wahlverfahren 1. Mehrheitswahl. Das Gesetz ordnet eine Mehrheitswahl der Ar- 2 beitnehmervertreter an. Eine Listen- oder Gruppenwahl (Arbeiter und Angestellte) findet nicht statt. Die Arbeitnehmer können eine solche auch nicht einstimmig beschließen.2 Die Ermittlung des Gewählten ergibt sich aus § 19 WODrittelbG: Gewählt sind die Bewerber, die die meisten Stimmen erhalten haben. Muss der zu Wählende Arbeitnehmer des Unternehmens sein (vgl § 4 DrittelbG), so sind die Bewerber gewählt, die diese Voraussetzung erfüllen und die meisten Stimmen erhalten haben. Bei Stimmengleichheit entscheidet jeweils das Los. 2. Wahlgrundsätze. § 5 Abs 1 schreibt eine allgemeine Wahl vor. 3 Dies bedeutet, dass jeder Arbeitnehmer an der Wahl teilnehmen darf. Allerdings macht § 3 Abs 1 für leitende Angestellte eine Ausnahme. Diese sind nicht als Arbeitnehmer im Sinne des DrittelbG zu verstehen, so dass sie weder aktiv noch passiv wahlberechtigt sind. Die Wahl ist ferner geheim. Eine öffentliche Stimmabgabe ist mit diesem Grundsatz nicht zu vereinbaren. Die Stimmabgabe erfolgt durch Abgabe von Stimmzetteln (§ 13 Abs 1 Satz 2 WODrittelbG). Ausdruck der geheimen Wahl sind die weiteren Vorgaben, dass der Betriebswahlvorstand geeignete Vorkehrungen für die unbeobachtete Kennzeichnung der Stimmzettel im Wahlraum zu treffen und für die Bereitstellung einer oder mehrerer Wahlurnen zu sorgen hat. Die Wahlurne muss vom Betriebswahlvorstand verschlossen und so eingerichtet sein, dass die eingeworfenen Stimmzettel nicht herausgenommen werden können, ohne dass die Urne geöffnet wird (§ 14 Abs 1 Satz 1 und 2 WODrittelbG). Aus dem Grundsatz der gleichen Wahl folgt, dass die Stimme jedes Arbeitnehmers den gleichen Wert hat. Der wahlberechtigte Arbeitnehmer kennzeichnet die von ihm gewählten Bewerber durch Ankreuzen an der hierfür im Stimmzettel vorgesehenen Stelle; er darf nicht mehr Bewerber ankreuzen, als Arbeitnehmervertreter zu wählen sind (§ 13 Abs 2 Satz 5 WODrittelbG). Das Gebot einer unmittelbaren Wahl bedeutet, dass Delegierte in das Wahlverfahren nicht einbezogen sind. Es ist auch nicht möglich, eine Delegiertenwahl zu beschließen.3 Schließlich handelt es sich um eine freie Wahl, auch wenn dies in § 5 Abs 1 nicht ausdrücklich gesagt ist.4 Die Arbeitnehmer sind daher hinsichtlich der Abgabe ihrer Stimmen keinen Weisungen unterworfen. 3. Wahlverfahren. Das Wahlverfahren ist im 1. Kapitel der WO- 4 DrittelbG geregelt.5 Die Einleitung erfolgt durch die Mitteilung des 2 3 4 5

ErfKomm/Oetker § 5 Rn 3. ErfKomm/Oetker § 5 Rn 2. UHH/Henssler § 4 Rn 5. Ausführliche Darstellung bei WWKK/Kleinsorge § 5 Rn 15 ff.

587

§ 5 DrittelbG 2. Teil. Aufsichtsrat

Unternehmens, dass Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen sind (§§ 1 Satz 1, 23, 24 WODrittelbG). Im Anschluss sind die Betriebswahlvorstände zu bilden (§§ 2 Abs 1, 23, 25 Abs 1 Satz 2 WODrittelbG), die die Wählerlisten erstellen (§§ 4, 23 WODrittelbG). Wahlberechtigt ist nur, wer in der Wählerliste eingetragen ist (§ 4 Abs 5 WODrittelbG). Es folgt die Bekanntmachung über die Einreichung von Wahlvorschlägen (vgl §§ 5, 28 WODrittelbG). Die Wahlvorschläge sind innerhalb von zwei Wochen seit Erlass des Wahlausschreibens schriftlich beim Betriebswahlvorstand einzureichen (§ 7 Abs 1 Satz 2 WODrittelbG). Hinsichtlich des Wahlvorschlags sind folgende Anforderungen vorgesehen (§ 7 Abs 2 WODrittelbG): Jeder Wahlvorschlag soll mindestens doppelt so viele Bewerber aufweisen, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. In jedem Wahlvorschlag sind die einzelnen Bewerber unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung aufzuführen. Auch sind die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung, dass sie im Fall ihrer Wahl die Wahl annehmen werden, beizufügen. 4. Wahlberechtigung. Aktiv wahlberechtigt sind die Arbeitnehmer 5 des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben (§ 5 Abs 2 Satz 1), ferner die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen (§ 2 Abs 1). Der Begriff des Arbeitnehmers ist in § 3 Abs 1 legaldefiniert. Mit der Verweisung auf § 7 Satz 2 BetrVG in § 5 Abs 2 Satz 2 wird klargestellt, dass auch die zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers aktiv wahlberechtigt sind, wenn sie länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt werden.6 Der Arbeitnehmer muss zudem in die Wählerliste eingetragen sein (s Rn 4). Die Stimmauszählung und Bekanntgabe des Ergebnisses erfolgen nach den §§ 18 ff WODrittelbG. III. Amtszeit der Arbeitnehmervertreter

6

Die Vertreter der Arbeitnehmer werden gemäß § 5 Abs 1 Satz 1 für die Zeit gewählt, die im Gesetz oder in der Satzung für die von der Hauptversammlung zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder bestimmt ist. Diese Regelung entspricht der in § 15 Abs 1 Satz 1 MitbestG getroffenen Regelung. Die Amtsperiode endet gemäß § 102 Abs 1 AktG7 spätestens mit Beendigung der Anteilseignerversammlung, die über die Entlastung für das vierte Geschäftsjahr nach dem Beginn der Amtszeit

6 7

Die Vorschrift entspricht insoweit § 18 MitbestG. S auch die Erl dort Rn 3. Diese Vorschrift gilt gemäß § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 entsprechend für die GmbH und gemäß § 35 Abs 3 Satz 1 VAG für den VVaG.

588

§ 6 DrittelbG

beschließt, das Geschäftsjahr, in dem die Amtszeit beginnt, nicht eingerechnet. Sie dauert somit höchstens fünf Jahre. Die Amtsperiode kann durch die Satzung oder die Versammlung der 7 Anteilseigner verkürzt werden.8 Zulässig sind meist aus Gründen der Übernahmeprophylaxe vorgesehene gestaffelte Amtszeiten (sog staggered boards).9 Allerdings ist es wegen § 5 Abs 1 Satz 1 unzulässig, für die Vertreter der Anteilseigner und der Arbeitnehmer eine unterschiedliche Amtszeit vorzusehen.10 Die Amtszeit beginnt mit der Annahme der Wahl.11 Wenn die Ver- 8 treter der Arbeitnehmer früher gewählt werden als die Vertreter der Anteilseigner, so beginnt ihr Amt erst mit Ablauf der Hauptversammlung, die die Anteilseignervertreter wählt.12 Das Amt der Arbeitnehmervertreter endet vorzeitig, wenn die Wahl gemäß § 11 WODrittelbG angefochten wird, wenn die Vertreter gemäß § 103 Abs 3 AktG oder gemäß § 12 WODrittelbG abberufen werden oder wenn sie ihre Wählbarkeit verlieren.13

§6 Wahlvorschläge 1Die Wahl erfolgt auf Grund von Wahlvorschlägen der Betriebsräte und der Arbeitnehmer. 2Die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer müssen von mindestens einem Zehntel der Wahlberechtigten oder von mindestens 100 Wahlberechtigten unterzeichnet sein.

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Berechtigung zu Wahlvorschlägen .  .  .  .  .  .  .  . 

8 9 10 11 12 13

Rn 1

III. Verfahren .  .  .  .  .  .  .  .  . 

6

2

ErfKomm/Oetker § 5 Rn 12; HWK/Seibt § 5 Rn 8. HWK/Seibt § 5 Rn 8. AA wohl WWKK/Kleinsorge § 5 Rn 70. UHH/Henssler § 5 Rn 15; ErfKomm/Oetker § 5 Rn 12; HWK/Seibt § 5 Rn 8. UHH/Henssler § 5 Rn 13; ErfKomm/Oetker § 5 Rn 11; HWK/Seibt § 5 Rn 9. UHH/Henssler § 5 Rn 13; ErfKomm/Oetker § 5 Rn 11; HWK/Seibt § 5 Rn 9. Ausführlich WWKK/Kleinsorge § 5 Rn 72.

589

§ 6 DrittelbG 2. Teil. Aufsichtsrat

I. Vorbemerkungen

1

Die Vorschrift bestimmt in Satz 1 übereinstimmend mit ihrer Vorläuferregelung (§ 76 Abs 3 BetrVG 1952), dass die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat auf Grund von Wahlvorschlägen der Betriebsräte und Arbeitnehmer erfolgt. Diese Aufzählung ist abschließend. Es sind also weder die Gewerkschaften noch der Arbeitgeber vorschlagsberechtigt.1 Aus Satz 2 der Vorschrift ergibt sich ferner ein Unterschriftenquorum für die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer. Diese Regelung entspricht § 76 Abs 3 Satz 2 BetrVG 1952. Das Vorschlagsverfahren ist im Übrigen in den §§ 7 bis 12, 29 WODrittelbG geregelt. II. Berechtigung zu Wahlvorschlägen

2

Der Betriebsrat hat nach § 6 Satz 1 das Recht, einen Wahlvorschlag einzureichen. Aus dem Wortlaut der Vorschrift sowie ihrem Sinn und Zweck folgt, dass jeder im Unternehmen gebildete Betriebsrat vorschlagsberechtigt ist.2 In Unternehmen mit mehreren Betrieben hat auch der Gesamt- und in Konzernen der Konzernbetriebsrat ein jeweils eigenständiges Wahlvorschlagsrecht.3 Allerdings ist ein Vorschlagsrecht des Konzernbetriebsrats nur begründet, wenn die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens gemäß § 2 Abs 1 wahlberechtigt sind.4 Voraussetzung für eine wirksame Einreichung des Wahlvorschlags 3 ist, dass dieser auf einem ordentlichen Betriebsratsbeschluss beruht.5 Es müssen also insbesondere die Voraussetzungen des § 33 BetrVG erfüllt sein. Eine bestimmte Mindestunterstützung ist – anders als für das Vorschlagsrecht der Arbeitnehmer – nicht erforderlich.6 Da das Gesetz keine Vorgaben hinsichtlich des Kandidaten macht, braucht dieser nicht Mitglied des Betriebsrats zu sein.7 Ferner haben die Arbeitnehmer das Recht, einen Wahlvorschlag 4 einzureichen. Dieses Recht steht ihnen zu, wenn sie gemäß § 5 Abs 2 1 2 3

4 5

6 7

ErfKomm/Oetker § 6 Rn 1; WWKK/Kleinsorge § 6 Rn 2. UHH/Henssler § 6 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 2. Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13; zustimmend UHH/ Henssler § 6 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 2. UHH/Henssler § 6 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 3; HWK/Seibt § 6 Rn 2. Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13. ErfKomm/Oetker § 6 Rn 4; HWK/Seibt § 6 Rn 2. Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13.

590

§ 6 DrittelbG III. Verfahren

wahlberechtigt sind, dh sie müssen in die Wählerliste eingetragen sein (s die Erläuterung dort Rn 5). Denn aus § 6 Satz 2 folgt, dass die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer von mindestens einem Zehntel der Wahlberechtigten oder von mindestens 100 Wahlberechtigten unterzeichnet sein müssen. Die Regelung über das Unterschriftenquorum soll der Gefahr einer 5 Stimmenzersplitterung entgegenwirken. Sie ist verfassungskonform. Zwar hat das BVerfG mit Beschluss vom 12.10.2004 ein Unterschriftenquorum für Wahlvorschläge bei Wahlen von Arbeitnehmervertretern zum Aufsichtsrat beanstandet.8 Es hatte sich aber nur mit dem Quorum nach § 12 Abs 1 Satz 2 MitbestG auseinandergesetzt und entschieden, dass dieses mittelgroße Gewerkschaften, die einen nicht unerheblichen Teil der Belegschaft vertreten, benachteilige. Anhaltspunkte dafür, dass das Quorum nach § 6 Satz 2 gegen Art 3 Abs 1 GG verstoßen könnte, sind nicht ersichtlich.9 III. Verfahren Die Anforderungen an den Wahlvorschlag sind in § 7 Abs 2 WODrit- 6 telbG normiert. So soll jeder Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber aufweisen, wie Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen sind. Zwingend einzuhalten ist diese Vorgabe nicht. Dies bedeutet, dass ein Vorschlag auch dann gültig ist, wenn weniger Bewerber aufgeführt sind.10 In jedem Wahlvorschlag sind die einzelnen Bewerber unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung aufzuführen. Die schriftliche Zustimmung der Bewerber zur Aufnahme in den Wahlvorschlag und ihre schriftliche Versicherung, dass sie im Fall ihrer Wahl die Wahl annehmen werden, sind beizufügen. Zu beachten ist, dass ein Bewerber gemäß § 7 Abs 5 WODrittelbG nur auf einem Wahlvorschlag vorgeschlagen werden kann. Jedes vorgeschlagene Ersatzmitglied ist in dem Wahlvorschlag un- 7 ter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung neben dem Bewerber aufzuführen, für den es als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen wird (§ 8 Satz 1 WODrittelbG). In dem Wahlvorschlag ist kenntlich zu machen, wer als Mitglied und wer als Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen wird (§ 8 Satz 2 WODrittelbG).

8 9

10

BVerfGE 111, 289. So auch UHH/Henssler § 6 Rn 3; WWKK/Kleinsorge § 6 Rn 6; ErfKomm/Oetker § 6 Rn 5. Fuchs/Köstler Rn 495; UHH/Henssler § 6 Rn 11; WWKK/Kleinsorge § 6 Rn 9.

591

§ 7 DrittelbG 2. Teil. Aufsichtsrat

8

Die Wahlvorschläge der Arbeitnehmer müssen das Unterschriftsquorum des § 6 Satz 2 erfüllen. Es müssen also ausreichend Wahlberechtigte unterschrieben haben. Die Unterschrift eines Wahlberechtigten zählt nur auf einem Wahlvorschlag (§ 7 Abs 4 Satz 1 WODrittelbG). Wenn kein anderer Unterzeichner des Wahlvorschlags ausdrücklich 9 als Vorschlagsvertreter bezeichnet ist, wird gemäß § 7 Abs 3 Satz 1 WODrittelbG der an erster Stelle Unterzeichnete als Vorschlagsvertreter angesehen. Der Vorschlagsvertreter ist berechtigt und verpflichtet, dem Betriebswahlvorstand gegenüber die zur Beseitigung von Beanstandungen erforderlichen Erklärungen abzugeben sowie Erklärungen und Entscheidungen des Betriebswahlvorstands entgegenzunehmen (§ 7 Abs 3 Satz 1 WODrittelbG). Die Wahlvorschläge sind innerhalb von zwei Wochen seit Erlass 10 des Wahlausschreibens schriftlich beim Betriebswahlvorstand bzw Wahlvorstand einzureichen (§§ 7 Abs 1 Satz 2, 29 Satz 1 WODrittelbG). Die Frist beginnt mit dem Tag nach der Bekanntmachung des Wahlausschreibens (§§ 50 WODrittelbG, 187 Abs 1 BGB). Der Betriebswahlvorstand bzw Wahlvorstand hat unverzüglich den Wahlvorschlag zu prüfen und bei Ungültigkeit oder Beanstandung den Vorschlagsvertreter schriftlich unter Angabe der Gründe zu unterrichten (§ 9 Abs 2 WODrittelbG). Ob ein Wahlvorschlag ungültig ist, bestimmt sich nach § 10 WODrittelbG. Spätestens eine Woche vor dem ersten Tag der Stimmabgabe macht der Betriebswahlvorstand bzw der Wahlvorstand die gültigen Wahlvorschläge in gleicher Weise bekannt wie das Wahlausschreiben nach § 5 Abs 3 DrittelbG (§ 12 WODrittelbG).

§7 Ersatzmitglieder (1) 1In jedem Wahlvorschlag kann zusammen mit jedem Bewerber für diesen ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden. 2Ein Bewerber kann nicht zugleich als Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. (2) Wird ein Bewerber als Aufsichtsratsmitglied gewählt, so ist auch das zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt.

1

Das BetrVG 1952 enthielt keine Regelung über die Wahl von Ersatzmitgliedern. Der Gesetzgeber wollte mit der Vorschrift diese Regelungslücke schließen. § 7 entspricht mit Ausnahme der – für die Mitbestimmung nach DrittelbG entbehrlichen – Regelung zur Wahrung des Verhältnisses zwischen den Arbeitnehmergruppen § 17 MitbestG,

592

§ 8, 9 DrittelbG

so dass auf die Erläuterung zu dieser Vorschrift verwiesen werden kann. Das Gesetz statuiert keine Wählbarkeitsvoraussetzungen für das Er- 2 satzmitglied. Daraus ist aber nicht zu schließen, dass das Ersatzmitglied die persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen (s § 4 Rn 12) nicht erfüllen müsste.1 Für das Ersatzmitglied ist insoweit derselbe Zeitpunkt maßgeblich wie für den Hauptkandidaten.2

§8 Bekanntmachung der Mitglieder des Aufsichtsrats 1Das

zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ hat die Namen der Mitglieder und der Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats unverzüglich nach ihrer Bestellung in den Betrieben des Unternehmens bekannt zu machen und im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen. 2Nehmen an der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder des Unternehmens auch die Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens teil, so ist daneben das zur gesetzlichen Vertretung des anderen Unternehmens befugte Organ zur Bekanntmachung in seinen Betrieben verpflichtet. Im BetrVG 1952 war die Pflicht zur Bekanntmachung der Mitglie- 1 der und Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats nicht geregelt. Sie ergab sich erst aus Verweisungen. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber die Bekanntmachungspflicht nun in § 8 geregelt. Davon zu unterscheiden ist die Bekanntmachung des Wahlergebnisses (vgl hierzu §§ 21 Abs 1, 31 Abs 4 Satz 2 WODrittelbG). § 8 stimmt mit § 19 MitbestG überein, so dass auf die dortigen Erläuterungen verwiesen wird.

§9 Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteiligung 1Aufsichtsratsmitglieder

der Arbeitnehmer dürfen in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. 2Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit im Aufsichtsrat nicht benachteiligt oder begünstigt werden. 3Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. 1

2

So aber ErfKomm/Oetker § 7 Rn 2; HWK/Seibt § 7 Rn 1; wie hier Huke/Prinz BB 2004, 2633, 2635 f; UHH/Henssler § 7 Rn 6; WWKK/Kleinsorge § 7 Rn 5. Siehe die Erl zu § 17 MitbestG Rn 2.

593

§ 10, 11 DrittelbG 2. Teil. Aufsichtsrat

1

Der Schutz von Aufsichtsratsmitgliedern vor Benachteilung ergab sich im BetrVG 1952 erst aus einer Verweisung. Der Gesetzgeber hatte sich daher entschlossen, eine eigene Vorschrift in das DrittelbG einzuführen. § 9 entspricht § 26 MitbestG, so dass auf die dortigen Erläuterungen verwiesen wird.

§ 10 Wahlschutz und Wahlkosten (1) 1Niemand darf die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer behindern. 2Insbesondere darf niemand in der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts beschränkt werden. (2) Niemand darf die Wahlen durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflussen. (3) 1Die Kosten der Wahlen trägt das Unternehmen. 2Versäumnis von Arbeitszeit, die zur Ausübung des Wahlrechts oder der Betätigung im Wahlvorstand erforderlich ist, berechtigt nicht zur Minderung des Arbeitsentgelts.

1

Die Vorschrift sieht ein Verbot der Behinderung der Wahl vor und legt fest, dass das Unternehmen die Kosten der Wahl trägt. Sie schließt damit Lücken, die nach alter Rechtslage bestanden. § 10 entspricht § 20 BetrVG sowie § 20 MitbestG. Es wird daher auf die Erläuterungen zu § 20 MitbestG verwiesen.

§ 11 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer (1) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer kann beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. (2) 1Zur Anfechtung berechtigt sind 1. mindestens drei Wahlberechtigte, 2. die Betriebsräte, 3. das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ.

594

§ 11 DrittelbG III. Anfechtungsberechtigung 2Die Anfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tag der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger an gerechnet, zulässig.

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen .  .  .  .  .  II. Möglichkeit der Anfechtung III. Anfechtungsberechtigung . 

Rn 1 2 3

IV. Anfechtungsfrist .  .  .  .  .  .  V. Rechtsfolgen einer Anfechtung .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  .  . 

4 5

I. Vorbemerkungen Die Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeit- 1 nehmer war im BetrVG 1952 nicht geregelt. Zwar war sie in Rechtsprechung und Literatur anerkannt. Doch wollte der Gesetzgeber mit der Neuregelung aus rechtsstaatlichen Gründen das Anfechtungsrecht ausgestalten.1 II. Möglichkeit der Anfechtung Die in § 11 Abs 1 normierte Anfechtungsmöglichkeit soll eine selb- 2 ständige gerichtliche Nachprüfung der ordnungsgemäßen Durchführung der Wahl gewährleisten.2 Die Vorschrift entspricht § 22 Abs 1 MitbestG. Es wird daher, insbesondere hinsichtlich der Anfechtungsgründe, auf die dortigen Erläuterungen verwiesen.3 Unterschiedlich ist lediglich der Gegenstand der Anfechtung. § 22 Abs 1 MitbestG ermöglicht die Anfechtung der Wahl der Delegierten. Da das DrittelbG keine Delegiertenwahl vorsieht, hat die Anfechtung die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Ersatzmitglieds der Arbeitnehmer zum Gegenstand. Siehe zu den Einzelheiten die Erläuterungen zu § 22 MitbestG. III. Anfechtungsberechtigung In § 11 Abs 3 Satz 1 ist die Anfechtungsberechtigung geregelt. Auch 3 diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen der Parallelregelung in 1

2

3

Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13; WWKK/Kleinsorge § 11 Rn 1. Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S 13. Ausführlich zu den Anfechtungsgründen auch WWKK/Kleinsorge § 11 Rn 4.

595

§ 11 DrittelbG 2. Teil. Aufsichtsrat

§ 21 Abs 2 MitbestG. Das Recht wird zunächst (Nr 1) „mindestens drei Wahlberechtigten“, (Nr 2) den Betriebsräten – also auch dem Gesamtund Konzernbetriebsrat 4, selbst wenn sie bzw. ein Betriebsrat keinen eigenen Wahlvorschlag eingereicht haben 5 – und (Nr 3) dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ – in einer AG der Vorstand, einer KGaA der Komplementär sowie in einer GmbH der Geschäftsführer – eingeräumt. Die Gewerkschaften haben kein Anfechtungsrecht, da sie in § 11 Abs 2 nicht aufgeführt sind.6 IV. Anfechtungsfrist

4

Die Anfechtungsfrist von zwei Wochen soll Rechtssicherheit für die Unternehmen gewährleisten.7 Im Unterschied zur alten Rechtslage beginnt die Frist nicht mehr mit der Feststellung des Wahlergebnisses, sondern mit dem Tag der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger. Der Gesetzgeber hat damit die Anfechtungsfrist an § 22 Abs 2 Satz 2 MitbestG angeglichen. Auf die dortige Erläuterung wird verwiesen. V. Rechtsfolgen einer Anfechtung

5

Die von der Anfechtung betroffene Person bleibt bis zur Rechtskraft der Entscheidung Aufsichtsratsmitglied und hat als solches alle Rechte und Pflichten, insbesondere das Recht zur Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats.8 Erst mit dem Eintritt der Rechtskraft hat die gerichtliche Entscheidung zur Folge, dass das Amt der betreffenden Person endet. An die Stelle dieser Person rückt das Ersatzmitglied (vgl § 7) nach. Sofern keine Ersatzmitglieder vorhanden sind, rücken die Bewerber mit den meisten Stimmen nach. Diese müssen allerdings die persönlichen Voraussetzungen des von der Anfechtung betroffenen Arbeitnehmervertreters erfüllen. Sind solche Bewerber nicht vorhanden, muss eine Nachwahl stattfinden.9

4 5 6

7

8 9

ErfKomm/Oetker § 11 Rn 3; HWK/Seibt § 11 Rn 3. UHH/Henssler § 11 Rn 3. UHH/Henssler § 11 Rn 2; ErfKomm/Oetker § 11 Rn 4. AA zu § 76 BetrVG 1952 BAG AP Nr 29 zu § 76 BetrVG 1952. Begr. RegE eines 2. Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, BTDrucks 15/2542, S. 14. UHH/Henssler § 11 Rn 7; ErfKomm/Oetker § 11 Rn 7. BAG AP Nr 14 zu § 76 BetrVG 1952; UHH/Henssler § 11 Rn 8; HWK/Seibt § 11 Rn 6; vgl aber LAG Köln NZA-RR 2001, 317 f (Pflicht zur Nachwahl sei durch Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt).

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§ 12 DrittelbG I. Vorbemerkungen

Neben der Anfechtung kommt die Nichtigkeit der Wahl in Be- 6 tracht. Voraussetzung ist allerdings, dass so grob und offensichtlich gegen grundlegende Wahlregeln verstoßen wurde, dass auch der Anschein einer Wahl nicht mehr vorliegt.10 Die Nichtigkeit kann von jedermann, auch in einem anderen Verfahren oder Rechtsstreit als Vorfrage, geltend gemacht werden.11

§ 12 Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer (1) 1Ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann vor Ablauf der Amtszeit auf Antrag eines Betriebsrats oder von mindestens einem Fünftel der Wahlberechtigten durch Beschluss abberufen werden. 2Der Beschluss der Wahlberechtigten wird in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. 3Auf die Beschlussfassung findet § 2 Abs. 1 Anwendung. (2) Absatz 1 ist für die Abberufung von Ersatzmitgliedern entsprechend anzuwenden. Übersicht Rn I. II. III. IV.

Vorbemerkungen .  .  .  Recht zur Abberufung .  Antrag auf Abberufung Rechtsfolgen einer Abberufung .  .  .  .  .  . 

Rn

.  .  .  .  .  . 

1 3 6

.  . 

9

V. Sonstige Gründe für eine Beendigung des Amts .  .  .  11

I. Vorbemerkungen Die Vorschrift regelt wie bereits § 76 Abs 5 BetrVG 1952 die Abberu- 1 fung von Aufsichtsratsmitgliedern, die von den Arbeitnehmern gewählt wurden. Sie ergänzt § 103 AktG über die Abberufung der von der Hauptversammlung gewählten Vertreter der Anteilseigner. Die Neuregelung verwendet statt der Termini „Widerruf der Bestellung“ ebenso wie das MitbestG den Begriff „Abberufung“. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden. § 12 entspricht § 23 MitbestG

10 11

Siehe zu den Einzelheiten die Erl zu § 21 MitbestG Rn 13 f. UHH/Henssler § 11 Rn 9; ErfKomm/Oetker § 11 Rn 8; HWK/Seibt § 11 Rn 8.

597

§ 12 DrittelbG 2. Teil. Aufsichtsrat

und wird ergänzt durch die in den §§ 32 bis 41 WODrittelbG getroffenen Regelungen. Da § 7 die Wahl von Ersatzmitgliedern vorsieht, muss auch deren 2 Abberufung möglich sein. § 12 Abs 2 trägt dem Rechnung und bestimmt, dass sich die Abberufung dieser Personen nach § 12 Abs 1 richtet. II. Recht zur Abberufung

3

Der Antrag auf Abberufung kann sich auf einen, mehrere oder alle Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat beziehen.1 Die Hauptversammlung hat kein Recht zur Abberufung der Arbeit4 nehmervertreter. Dieses Recht steht nur dem Betriebsrat und den Wahlberechtigten zu. Nicht eindeutig ist, ob jeder Betriebsrat, auch der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat, dieses Recht hat. Da jeder Betriebsrat das Recht hat, einen Wahlvorschlag einzureichen (s § 6 Rn 2), erscheint es vorzugswürdig zu sein, auch jedem Betriebsrat das Recht zur Abberufung zuzugestehen.2 Die Wahlberechtigten haben selbst das Recht zur Abberufung. Wahlberechtigt sind die Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen des § 5 Abs 2 erfüllen. Leiharbeitnehmer sind daher ebenfalls Wahlberechtigte (s § 5 Rn 5). Ausschlaggebend für die Eigenschaft der Wahlberechtigung ist der Zeitpunkt der Antragstellung.3 Die Abberufung nach § 12 setzt ebenso wie die Abberufung der An5 teilseignervertreter nach § 103 AktG keinen wichtigen Grund voraus. Dem Gesetzgeber genügte der Vertrauensentzug durch eine qualifizierte Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Es ist daher nicht zu befürchten, dass die Abberufung aus sachfremden Erwägungen heraus erfolgt.4 Allerdings besteht neben einer Abberufung nach § 12 auch die Möglichkeit einer Abberufung aus wichtigem Grund durch gerichtlichen Beschluss gemäß § 103 Abs 3 und 4 AktG. III. Antrag auf Abberufung

6

Das Gesetz sieht ein zweistufiges Verfahren vor. Zunächst bedarf es eines Antrags, der entweder vom Betriebsrat oder von den Wahlberechtigten selbst gestellt wird. Sodann erfolgt die Abstimmung über die Abberufung.5 1 2 3 4 5

UHH/Henssler § 12 Rn 6; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 3; HWK/Seibt § 12 Rn 2. MünchKommAktG/Gach § 12 Rn 2. UHH/Henssler § 12 Rn 4; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 5. WWKK/Kleinsorge § 12 Rn 2. Ausführliche Darstellung bei WWKK/Kleinsorge § 12 Rn 6 ff.

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§ 12 DrittelbG IV. Rechtsfolgen einer Abberufung

Der Antrag eines Betriebsrats erfolgt auf Grund eines ordnungs- 7 gemäß, d.h. nach den Vorschriften des BetrVG zustande gekommenen, Beschlusses des Betriebsrats (vgl § 32 Abs 1 Satz 2 WODrittelbG). Der Beschluss kommt mit einfacher Mehrheit zustande (§ 33 Abs 1 Satz 1 BetrVG). Der Betriebsrat braucht nicht die Mehrheit aller Arbeitnehmer im Unternehmen zu repräsentieren.6 Ferner sind die Wahlberechtigten antragsberechtigt. Ihr Antrag auf Abberufung ist schriftlich beim Betriebsrat einzureichen (§ 32 Abs 1 Satz 1 WODrittelbG). Es müssen mindestens 20 % der Wahlberechtigten den Abberufungsantrag unterzeichnen. Auf den Antrag hin wird ein Betriebswahlvorstand gebildet, der für 8 die Durchführung des Abberufungsverfahrens verantwortlich ist (vgl § 32 Abs 3 WODrittelbG). Der Beschluss der Wahlberechtigten wird in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Abstimmung gefasst (§ 12 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 1). Es handelt sich zudem um eine freie Abstimmung. Diese Voraussetzungen stimmen mit den Anforderungen an die Wahl nach § 5 überein (s die Erläuterung dort Rn 3). Der Beschluss bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (§ 12 Abs 1 Satz 2 Halbsatz 2). Ungültige Stimmen werden nicht mitgezählt.7 Auf die Beschlussfassung findet § 2 Abs 1 Anwendung (§ 12 Abs 1 Satz 3). Arbeitnehmer von Konzernunternehmen sind also nach Maßgabe der Voraussetzungen des § 2 Abs 1 wahlberechtigt. IV. Rechtsfolgen einer Abberufung Mit der Mitteilung des Abstimmungsergebnisses durch den Wahl- 9 vorstand an das Aufsichtsratsmitglied (vgl §§ 37 Abs 2 iVm 21 Abs 2 WODrittelbG) endet dessen Amt.8 Es rückt dann das gewählte Ersatzmitglied nach, wenn es die Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllt (s § 4 Rn 12). Schließlich muss die Bekanntmachung des Ergebnisses der Ab- 10 stimmung im Unternehmen erfolgen (§§ 37 Abs 2, 21 Abs 1 WODrittelbG). Die Bekanntmachung des Namens des abberufenen Aufsichtsratsmitglieds erfolgt gemäß § 106 AktG, die Bekanntmachung des Namens des neu einrückenden Mitglieds dagegen gemäß § 8.

6

7 8

UHH/Henssler § 12 Rn 6; WWKK/Kleinsorge § 12 Rn 8; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 4. ErfKomm/Oetker § 12 Rn 7; HWK/Seibt § 12 Rn 3. UHH/Henssler § 12 Rn 12.

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§ 12 DrittelbG 2. Teil. Aufsichtsrat

V. Sonstige Gründe für eine Beendigung des Amts

11

§ 12 ist nicht abschließend. Das Amt eines Vertreters der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat kann aus zahlreichen weiteren Gründen enden. In Betracht kommt etwa eine gerichtliche Abberufung gemäß § 103 Abs 3 und 4 AktG (s Rn 5).9 Ferner kann der Aufsichtsrat (und damit das Amt) aufgrund eines Rechtsformwechsels oder einer Verschmelzung der Gesellschaft mit einer anderen wegfallen.10 Ein Aufsichtsratsmitglied kann sein Amt niederlegen. Diese Form der Amtsbeendigung ist zwar aktienrechtlich nicht ausdrücklich vorgesehen. Doch wird sie mittlerweile zu Recht als zulässig angesehen.11 Einen wichtigen Grund benötigt das Aufsichtsratsmitglied hierfür nicht.12 Die Amtsniederlegung darf lediglich nicht zur „Unzeit“ erfolgen. Steht ein Arbeitnehmervertreter, der gemäß § 4 Abs 2 in einem Be12 trieb des Unternehmens beschäftigt sein muss, nicht mehr in seinem Arbeitsverhältnis, so endet sein Amt als Aufsichtsratsmitglied kraft Gesetzes.13 Entsprechendes gilt, wenn die betreffende Person als Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat gewählt wurde und nunmehr leitender Angestellter im Unternehmen wird.14 Schwieriger zu beurteilen sind die Konstellationen eines Ruhens des Arbeitsverhältnisses. Nach h.M. endet das Beschäftigungsverhältnis (und damit das Aufsichtsratsamt), wenn die Phase des Ruhens vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt und keine gesicherte Rückkehrmöglichkeit besteht.15 Im Falle einer Freistellung gemäß § 38 BetrVG soll dies nicht gelten.16 Schließlich kann ein Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sein 13 Amt verlieren, wenn sein Arbeitgeber aus dem Konzernverbund ausscheidet. Wenn die betreffende Person dadurch nicht mehr die Wählbarkeitsvoraussetzungen erfüllt, kann sie nur noch als unternehmensexterner Vertreter im Aufsichtsrat verbleiben. Sind dort noch die

9

10 11 12 13

14

15

16

Vgl zu den Anforderungen an den wichtigen Grund BAG AP Nr 12 zu § 76 BetrVG 1952. Dazu HWK/Seibt § 12 Rn 5. K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 103 Rn 24. K. Schmidt/Lutter/Drygala AktG § 103 Rn 24; Hüffer AktG § 103 Rn 17. BAG AP Nr 32 zu § 76 BetrVG 1952; UHH/Henssler § 12 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 12; HWK/Seibt § 12 Rn 8. UHH/Henssler § 12 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 12; Haase NZA 2004, 1138, 1139. BAG AP Nr 32 zu § 76 BetrVG 1952; BAG AP Nr 6 zu § 9 BetrVG 1972; UHH/Henssler § 12 Rn 16; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 12; HWK/Seibt § 12 Rn 8; Windbichler SAE 2001, 201, 208. Windbichler SAE 2001, 201, 209.

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§ 12 DrittelbG V. Sonstige Gründe für eine Beendigung des Amts

gesetzlich vorgeschriebenen Arbeitnehmervertreter in ausreichender Zahl vorhanden (vgl § 4 Abs 2), kommt es zu keinem Amtsverlust. Wenn die gesetzliche Mindestzahl an Arbeitnehmervertretern nicht mehr erfüllt ist, verliert die betreffende Person ihr Amt.17

17

Radke AuR 1958, 161, 169; UHH/Henssler § 12 Rn 17; ErfKomm/Oetker § 12 Rn 13 f; HWK/Seibt § 12 Rn 9.

601

DRITTER TEIL Übergangs- und Schlussvorschriften § 13 Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über das Verfahren für die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer zu erlassen, insbesondere über 1. die Vorbereitung der Wahl, insbesondere die Aufstellung der Wählerlisten und die Errechnung der Zahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer; 2. die Frist für die Einsichtnahme in die Wählerlisten und die Erhebung von Einsprüchen gegen sie; 3. die Wahlvorschläge und die Frist für ihre Einreichung; 4. das Wahlausschreiben und die Frist für seine Bekanntmachung; 5. die Teilnahme von Arbeitnehmern eines in § 3 Abs. 3 bezeichneten Betriebs an der Wahl; 6. die Stimmabgabe; 7. die Feststellung des Wahlergebnisses und die Fristen für seine Bekanntmachung; 8. die Anfechtung der Wahl; 9. die Aufbewahrung der Wahlakten.

1

Die Vorschrift über die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen ersetzt § 87 BetrVG 1952. Sie sieht keine Zustimmungspflicht des Bundesrats mehr vor. Denn das DrittelbG enthält keine die Zustimmungspflicht auslösenden Regelungen mehr. Die Bundesregierung hat von der Ermächtigung durch die Verord2 nung zum Zweiten Gesetz zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat vom 23.6.2004 1 Gebrauch gemacht. Art 1 dieses Gesetzes enthält die WODrittelbG, welche die alte Wahlordnung 1953 ablöst.

1

BGBl I, S 1393.

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§ 14, 15 DrittelbG

§ 14 Verweisungen Soweit in anderen Gesetzen auf Vorschriften verwiesen wird, die durch Artikel 6 Abs. 2 des Zweiten Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat aufgehoben werden, treten an ihre Stelle die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes.

§ 15 Auf Wahlen oder Abberufungen, die vor dem 1. Juli 2004 eingeleitet worden sind, ist das Betriebsverfassungsgesetz 1952 in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 801-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852), auch nach seinem Außerkrafttreten anzuwenden.

603

Sachverzeichnis Fett gedruckte Zahlen beziehen sich, soweit nicht anders angegeben, auf die Paragraphen des MitbestG, normale auf die Randnummern.

Abberufung – Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, 6 35 ff, 59 – Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, 6 36 ff, 59; 23; DrittelbG 12 3 ff – Aufsichtsratsvorsitzender, 27 17 – Ersatzmitglieder, 6 29; 17 5; 23 7 – Gerichtliche, 6 36 ff; 23 1 – Mitglieder des Vertretungsorgans, 31 32 ff; 37 12 ff Abhängiges Unternehmen (s. a. Konzern) – Anstalt des öffentlichen Rechts, 59 – Ausländisches, 5 29 ff; DrittelbG 2 8, 15 – Begriff, 5 10 ff; DrittelbG 2 4, 15 – GmbH (AG) & Co. KG als, 5 7; DrittelbG 2 10 – Körperschaft des öffentlichen Rechts, 5 9 – Mit mehreren herrschenden Unternehmen (Gemeinschaftsunternehmen), 5 25 ff; DrittelbG 2 9 – Zurechnung der Arbeitnehmer zum herrschenden Unternehmen, 5 32; DrittelbG 2 13 ff – Zurechnung der Arbeitnehmer zur Komplementärgesellschaft, 4 17; 5 33; DrittelbG 1 3 – Zurechnung von Arbeitnehmer im Konzern, 5 32 f, 44 f; DrittelbG 2 13 ff Abstimmung – Aufsichtsrat, 25 21 ff

– Geheime, Vor 9 23; 9 8; 10 6; 23 5; 25 21 – Stellvertretung, 25 24 ff – Stimmbote, 25 23, 25f; 29 13 – Stimmverbot, 25 37; 31 13 – Über Abberufungsantrag, 23 5 – Über Fortdauer der Amtszeit von Delegierten, 13 8 – Über unmittelbare oder mittelbare Wahl, Vor 9 23; 9 7 ff; 34 7 f Abstimmungsvorschläge der leitenden Angestellten Vor 9 11; 15 25 ff Aktiengesellschaft – Als abhängiges Unternehmen, 5 7 – Als fiktive Konzernspitze, 5 44, 46 – Als Gesellschafterin einer OHG, 4 5 – Als herrschendes Unternehmen, 5 4 – Als Komplementärin einer KG, 4 5 ff; 5 5, 20 f – Vom MitbestG erfasste, 1 10 – Struktur, 6 21 ff, 27 ff, 50 ff; 25 18 ff, 49 ff, 68 ff, 107 ff; 30 5 ff Allgemeine Wahl DrittelbG 5 3 Altgesellschaften DrittelbG 1 5 ff Amtsniederlegung – Aufsichtsratsmitglieder, 6 34 – Delegierte, 14 2 Amtszeit der Aufsichtsratsmitglieder – Abberufung, 6 35 ff – Dauer, 6 27 ff; 15 1, 31 f; DrittelbG 5 6, 8 – Ersatzmitglieder, 17 6 – Bei gerichtlicher Bestellung, 6 47

605

Sachverzeichnis

– Gewerkschaftsvertreter, 16 5 – Höchstdauer, 6 31; 15 35; DrittelbG 56 – Regelmäßige Beendigung, 6 27 ff – Vorzeitige Beendigung wegen Neubildung des Aufsichtsrats, 6 14

– Kompetenz, 25 88 ff, 111, 114 – Leitung, 27 30 – Organisationsautonomie, 25 16 f

Amtszeit von Mitgliedern des Vertretungsorgans 31 21 f

Arbeitnehmer – Ausländische, 1 19 f; 5 29 ff – Begriff, 3 5 ff; 34 2; DrittelbG 3 1 ff – Delegierte der, 11 7, 11 – Differenzierung zwischen regulären Arbeitnehmern und leitenden Angestellten Einl 68; 1 48; 3 1, 3, 12; 5 9; 6 43, 45; 7 14; Vor 9 8 f, 17, 20, 24 f, 29; 10 4, 16 ff; 11 1, 5, 7, 10, 12; 12 1 ff; 15 1, 7, 8, 14 ff, 18, 29; 21 4, 9; 22 12, 13, 26; 23 4; 24 1 3; DrittelbG 3 4 – Eingruppierung, Vor 9 17 ff – Im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer, 1 19 – Regelmäßig Beschäftigte, 1 16; 7 3 f; 9 5; DrittelbG 1 15 f – Unternehmensangehörigkeit, 7 8 ff; 15 1; DrittelbG 4 11 – Zurechnung zu anderen Unternehmen, 4 17; 5 32 ff, 39 f; 11 13; 20 6; DrittelbG 2 13 ff

Amtszeit – Delegierte, 13 3 ff – Wahlvorstand, Vor 9 12 Änderungsverfahren bzgl. der Gruppenzuordnung Vor 9 20; 22 26 Anfechtung – Beschlüsse des Aufsichtsrats, 25 40 ff – Maßnahmen des Wahlvorstands, 22 10, 24 ff – Relevanztheorie, 25 41 – Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, 6 26; 20 11; 22; DrittelbG 11 1 ff – Wahl der Ersatzmitglieder, 22 1 ff – Wahl der Delegierten, 21 Angestellte – Aufsichtsratsmitglieder der, 15 8 ff – Delegierte der, 11 7, 10 ff – Eingruppierung, Vor 9 17 ff – Leitende Angestellte, (s. dort) – Wegfall der Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten, Einl 9; 18, 21; 3 1; DrittelbG 4 3 Anstalt des öffentlichen Rechts (s. abhängiges Unternehmen) Anteilseigner 2; 8 Anteilseignerversammlung – Anpassung der Satzung an MitbestG, 37 3 – Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner, 8 1 ff – Einberufung, 25 70 – Ersetzung der Zustimmung des Aufsichtsrats, 25 80 ff – GmbH, 30 12 ff

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Anwendung, erstmalige – Des Gesetzes, 37; DrittelbG 13

Arbeitnehmerzahl – Des Betriebs, 13 7 – Des Unternehmens, 1 26; 6 5; 7 5; 9 1 ff; DrittelbG 1 15 ff – Der Altgesellschaft DrittelbG 1 6 Arbeitsdirektor – Abberufung, 33 15 – Aufgabenbereich, 33 16 ff – Bestellung, 33 7 ff, 13; 37 7 – Nach den Montanmitbestimmungsgesetzen, Einl 12, 21, 36; 33 2 ff – Rechtsstellung, 33 24 ff – Zuständigkeit in der GmbH & Co. KG, 4 21 Arbeitsrecht und MitbestG Einl 55 ff Auflösung der Gesellschaft 6 20

Sachverzeichnis

Aufsichtsrat – Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans, 31 31 ff; 37 12; DrittelbG 1 22 – Abstimmung, 25 21 ff – Aufgaben, 4 20; 25 68 ff; 31 6 ff; DrittelbG 1 21 f, 24 f – Ausschüsse, 25 17, 49 ff; 26 5; 31 6, 32; 32 – Bekanntmachung der Zusammensetzung, 6 11; 19 – Beschlussfähigkeit, 6 43; 28 – Beschlussfassung, 25 20 ff, 40 ff; 27 23; 29 – Bestellung von Mitgliedern des Vertretungsorgans, 31 6 ff, 13 ff – Einberufung, 25 36 – Fehlerhafte Zusammensetzung, 64 f; DrittelbG 1 27 – Gerichtliche Ergänzung, 6 42 ff; 15 25; 23 6 – Geschäftsordnung, 25 39 f, 46, 49, 66 – Gleichberechtigung der Mitglieder, 25 11, 15, 51 ff, 119 f; 27 7 – Informationsrecht einzelner Mitglieder, 25 97 – Klagebefugnis, 25 96 – Klagebefugnis einzelner Mitglieder, 25 97 – Notbestellung, (s. dort) – Sitzungsgeld, 25 101 – Stellvertretung, 25 24 ff – Zusammensetzung, 7 3 ff; 15 7 ff; DrittelbG 1 23; 4 1 ff Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner – Abberufung, 6 35 ff, 59 – Bestellung, 6 27 ff – Persönliche Voraussetzungen, 6 21 ff – Rechte und Pflichten, 25 99 ff, 107 ff Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer – Abberufung, 6 35, 59; Vor 9 30; 23; DrittelbG 12 3 ff – Anfechtung der Wahl, 6 26; 22 6 ff, 14 ff

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Anstellungsvertrag, 25 100 ff; 26 6 Arbeitsbefreiung, 26 6 Arbeitskampf, 25 141 ff; 32 16 Diskriminierungsverbot, 25 51 ff, 104, 119 f; 26; DrittelbG 9 Ersatzmitglieder, 6 29; 17; 23 7 Freistellung, 26 6, 13 Gehaltsfortzahlung, 26 6 f, 13 Gewerkschaftsvertreter, 7 15 ff; 16; 23 4 Haftung, 25 117; DrittelbG 1 21 Inkompatibilität, 6 50 f; 7 14 Nichtigkeit der Wahl, 22 8, 20 ff Persönliche Voraussetzungen, 6 21 ff; 7 8 ff Rechte und Pflichten, 25 99 ff, 107 ff Sitzverteilung, 15 7 ff Streik, 25 141 ff Tarifverhandlungen, 25 140 Vergütung, 25 101 ff Verhinderung, 6 29; 17 6; 25 23 ff Verschwiegenheitspflicht, 25 123 ff Wahl, Vor 9; 9 5 ff; 15 9 ff; 16 Wählbarkeit, 7 8 ff; Vor 9 17 ff; 15 20; 24 2

Aufsichtsratsvorsitzender – Abberufung, 27 17 ff – Amtsdauer, 27 16 f – Behinderung, 27 32 – Kompetenzen, 29 10 – Nachwahl, 27 21 ff – Rechtsstellung, 27 27 ff – Stellvertreter des, 27 1, 5 ff, 31 ff; 29 13 – Wahl, 27 5 ff, 38 – Widerruf der Bestellung, 27 17 ff – Zweitstimme, 29 8 ff; 31 18 f Aufspaltung 1 26; 6 20; 32 13 Ausgliederung 1 26; 6 20; 32 13 Ausländische Arbeitnehmer (s. Arbeitnehmer) Ausländisches Unternehmen Einl 67; 1 13 ff; 5 3f, 28 ff, 38; DrittelbG 1 14 Auslegung des MitbestG Einl 54; 4 24 f; 25 8 ff, 94; 33 4

607

Sachverzeichnis

Ausschüsse des Aufsichtsrats (s. Aufsichtsrat) Beginn der Mitbestimmungspflicht 1 19 ff; 6 7; 37 3 ff; DrittelbG 1 4 Begünstigungsverbot 26 13 Beirat 25 147 f Bekanntmachung – Der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, (s. Aufsichtsrat) – Wahlbekanntmachung, (s. Wahl)

– – – –

Wahlrecht, aktives, 10 11 f Wahlvorgang, 10 18 Wahlvorschläge, 12 3 Zuordnung bei Errechnung der Delegiertenzahl, 11 13 Deutscher Corporate Governance Kodex (DCGK) 25 69, 76

Deutsch-Schweizerische Grenzkraftwerke 1 35; DrittelbG 1 18

Betrieb – Begriff, 3 41 ff; DrittelbG 3 5 – Betriebsteil, 3 45 f – Delegierte im, 10 7 ff; 11 4 ff – Zugehörigkeit zum, 10 14

Diskriminierungsverbot – Arbeitsdirektor, 33 24 ff – Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, 25 51 ff, 104, 119 f; 26 – Ersatzmitglieder, 26 11 – Wahlschutz, 20 7 f – Verhältnis Frauen Männer, 15 10; DrittelbG 4 14 f

Betriebsrat Einl 18; 6 17; Vor 9 9, 27; 21 8; 22 15; 23 2; 25 132

Doppelmandat von Delegierten Vor 9 28; 10 10; 13 6

Beteiligungsrechte Einl 67; 32

Betriebsteile 3 45 Betriebsübernahme 7 10 Betriebsverfassungsgesetz 1952 Einl 18 f; 1 36; 35 2; 36 1; DrittelbG Einl 1 f Betriebsverfassungsgesetz 1972 Einl 56 ff Betriebswahlvorstand Vor 9 6 ff; DrittelbG 5 4 Briefwahl Vor 9 26a, 29; 10 18; 15 30; 34 9 Delegierte – Amtszeit, 13; 14 2 ff – Delegiertenversammlung, Vor 9 29; 13 1, 4, 12 f; 15 29 – Errechnung der Zahl, 11 4 ff – Ersatzdelegierte, 14 6 ff – Gruppenproporz, 11 6, 16 – Mehrfachmandat, Vor 9 28; 10 10; 13 6 – Minderheitenschutz, 11 7, 9 ff – Reduzierung der Zahl, 11 6 ff – Verhinderung, 14 6 – Wahlanfechtung, 21 – Wählbarkeit, 10 13 ff; 21 4

608

Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) Einl 45; 27 7; 37 2 Ende der Mitbestimmungspflicht 1 25f Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern Einl 15, 21; 8 5 ff Ersatzdelegierte (s. Delegierte) Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats – Abberufung, 23 7; DrittelbG 6 7 – Anfechtung der Wahl, 22 – Ausscheiden, 6 29 f – Bestellung, 6 29 f; 17 2 ff – Diskriminierungsverbot, 26 11 – Genossenschaft, 6 57 – Rechtsstellung, 17 6 – Wählbarkeitsvoraussetzungen, 17 2; 24 3 – Wahlvorschlag, 17 2 Erweiterung der Mitbestimmung durch Vereinbarung Einl 55; 1 47 ff; 5 46; DrittelbG Einl 10 Familiengesellschaft DrittelbG 1 6 f Formwechsel 1 24 ff; 6 19; 13 10; 32 13

Sachverzeichnis

Fortentwicklung des MitbestG Einl 73 ff Freistellung von – Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, 26 6, 13 – Delegierten, 20 3 – Mitgliedern des Wahlvorstands, Vor 9 13 Fusion 1 23; 6 20, 26 Geltungsbereich des MitbestG Einl 62 ff; 1 1 ff; 4 5 ff; 5 4 ff Geltungsbereich des DrittelbG 1 1 ff Gemeinsame Wahl – der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, 15 16, 29 f – der Delegierten, 10 2 ff – der Gewerkschaftsvertreter, 16 2 – Wahlvorschläge, 12 3 Gemeinschaftsunternehmen Einl 67; 5 25 ff Generalbevollmächtigte – Inkompatibilität mit Aufsichtsratsmandat, 6 54 – Leitende Angestellte, 3 25 Genossenschaft 6 57 f; 25 2, 48, 67, 95, 105; 30 15; 33 14; DrittelbG 1 13 Geprägetheorie 1 44; 5 19 Geschäftsführung – Aktiengesellschaft, 30 5 ff – Genossenschaft, 30 15 – GmbH, 25 87 ff; 30 12 ff – KGaA, 30 11 – Komplementärgesellschaft einer KG, 4 18 ff – Überwachung durch Aufsichtsrat, 25 68 ff Geschäftsordnung – Arbeitsdirektor, 33 23 – Aufsichtsrat, 25 4, 39 f, 46 f, 49, 66; 27 14, 20, 30; 29 7 f, 14 ff; 37 4 – Vertretungsorgan, 30 6, 13; 37 4 Geschichtliche Entwicklung der Mitbestimmung Einl 1 ff

Gesellschaft mit beschränkter Haftung 8 4, 7; 25 2, 87 ff; 30 12; DrittelbG 1 11, 19 ff Gesellschafter (s. Anteilseigner) Gesellschafterversammlung (s. Anteilseignerversammlung) Gesellschaftsgründung 1 21 ff Gesellschaftsrecht und MitbestG Einl 62 ff; 25 1, 6, 8 ff Gesellschaftsvertrag 1 50 f; 4 22 ff; 6 56; 7 3 ff; 8 1; 37 3 Gewerkschaft Einl 3 ff, 32; 7 15 ff; 16; 20 5; 22 15, 28; 23 4 Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat (s. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer) Gleiche Wahl 10 9; 15 17; DrittelbG 5 3 GmbH & Co. KG 1 10; 4; 5 5, 20 f; 32 6 GmbH & Co. OHG 4 5 Gruppenproporz 6 5, 45; 7 5; Vor 9 8, 24; 10 4; 11 4 ff; 15 1, 7 ff Gruppenwahl Einl 36; 10 1 f Gruppenwechsel 11 16; 14 3; 24 1, 3 Gruppenzugehörigkeit Vor 9 17 f; 11 16; 12 3; 15 18; 17 1 Haftung – Aufsichtsratsmitglieder, 25 88 ff – Bei Ausübung von Beteiligungsrechten, 32 22 ff – Mitglieder des Vertretungsorgans, 30 9, 14 ff Handlungsbevollmächtigter 6 52 Hauptniederlassung 3 46; 10 4; 11 1, 4, 13 f Hauptversammlung (s. Anteilseignerversammlung) Hauptwahlvorstand Vor 9 6 ff Heimarbeiter 3 5; 7 8; 10 13

609

Sachverzeichnis

Herrschendes Unternehmen – Ausländisches, Einl 67; 5 4, 38 – Ausübung von Beteiligungsrechten, 32 – Begriff, 5 10 ff; DrittelbG 2 4 – Fingiertes, 5 39 ff – Nicht mitbestimmungspflichtiges, Einl 67; 5 37 ff – Zurechnung von Arbeitnehmern anderer Konzernunternehmen, 5 32 ff; DrittelbG 2 13 ff – Zusammensetzung des Aufsichtsrats, 15 10 Höchstzahlverfahren nach D’Hondt 10 7 f; 11 7; 15 7 Informationsrecht (s. Aufsichtsrat) Inkrafttreten des Gesetzes 41 Inländischer Verwaltungssitz ausländischer Unternehmen 1 14; 45 Internationale Fusion 1 23 Jahresabschluss 4 20; 25 73, 83, 87 Kapitalgesellschaft & Co. KG 1 10; 4; 5 7; 32 6; DrittelbG Einl 7; 1 3 Karitative Einrichtungen 1 8, 37 ff; 5 15 ff Klage – gegen die Gesellschaft, 25 43 f, 98 – gegen ein Aufsichtsratsmitglied, 25 43 f – gegen ein Mitglied des Vertretungsorgans, 25 43 f Klagebefugnis (s. Aufsichtsrat) Koalitionsfreiheit Einl 48; 7 15 f; 20 9 Kommanditgesellschaft (s. Kapitalgesellschaft & Co. KG, s. auch GmbH & Co. KG) Kommanditgesellschaft auf Aktien 8 6; 25 85 f; 30 11; 31 43 ff; 33 14; DrittelbG 1 10 Kontinuitätsprinzip 6 4

610

Konzern – Abhängiges Unternehmen, (s. dort) – Begriff, 5 13 f; DrittelbG 2 3 – Einheitliche Leitung, 5 10, 13 – Eingliederung, 5 10; DrittelbG 2 17 – Faktischer Konzern, 5 14, 32 – Gemeinschaftsunternehmen, (s. dort) – Gleichordnungskonzern, Einl 67; 5 47 f; DrittelbG 2 3 – Herrschendes Unternehmen, (s. dort) – Internationaler Konzern, 5 29 ff – Konzern im Konzern, 5 22 f; DrittelbG 2 9 – Mehrstufiger Konzern, 5 22 ff, 40 ff – Teilkonzern, 5 35 ff; DrittelbG 2 9 – Tendenzkonzern, 5 19 – Unterordnungskonzern, 5 10; DrittelbG 2 3 ff – Vertragskonzern, 5 10, 14, 32; DrittelbG 2 5, 14 Konzernbetriebsrat 5 22; Vor 9 9; 22 15; 23 4; DrittelbG 6 2 Kosten – der Wahlen, 20 12 ff – der Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats, 25 100 ff Kündigung – Arbeitnehmervertreter, 24 2; 26 8 ff, 12 – Delegierte, 14 3 – Vertretungsorgan, 31 40; 37 19 – Wählbarkeit nach, 10 13; 20 4 – Wahlrecht nach Kündigung, 10 11; 20 4 – Wahlvorstand, Vor 9 13 Lehrlinge 3 5; 7 8 Leiharbeitnehmer 3 11 Leitende Angestellte – Abgrenzung von anderen Gruppen, 3 20 ff – Begriff, 3 20 ff – Eintragung in Wählerlisten, Vor 9 17, 19 ff

Sachverzeichnis

– Errechnung der Delegiertenzahl, 11 7 – Kapitäne, 34 6 – Minderheitenschutz, 11 11 ff – Vertretung im Aufsichtsrat, Einl 32 – Vertretung im Wahlvorstand, Vor 9 6, 9 f – Vorwahl, Einl 68; 9 24; 15 1 f, 15 f, 18, 25 ff; 17 3; 20 13 – Wahlvorschläge der, 15 25 ff Lex Mannesmann Einl 22; 1 35 Liquidation 6 20 Listenwahl Vor 9 25 f; 10 7 f; 15 13 f; 16 2; 17 5 Lüdenscheider Abkommen Einl 22; 1 52 Mehrheit – Abberufung von Arbeitnehmervertretern, 23 5 – Aufsichtsratsbeschlüsse, 25 20 ff, 46; 27 11 ff; 28 5 ff; 31 14 ff, 34; 37 18 – Beschlüsse der Wahlvorstände, Vor 9 15 – Beteiligungsausschuss, 32 20 – Kapitalgesellschaft & Co. KG, 4 9 ff – Satzungsänderung, 25 46; 37 3 – Vermittlungsausschuss, 27 36; 31 15 – Wahlvorschläge der leitenden Angestellten, 15 25 ff

Mitbestimmungsvereinbarungen 1 49 ff; 3 40; 5 29, 46; DrittelbG Einl 10; 1 26 Mittelbare Wahl (s. Delegierte) Montanmitbestimmung – Mitbestimmungsergänzungsgesetz, Einl 20 ff; 1 34 – Mitbestimmungsfortgeltungsgesetz, Einl 22 – Montanmitbestimmungsgesetz, Einl 9 ff; 1 29; 36 2 Nachgründung 1 23 Nachwahl – Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, 13 5, 7; 23 6 – Aufsichtsratsvorsitzender, 27 21 ff, 35 – Delegierte, 13 13 – Ersatzmitglied, 17 1; 23 6 Nichtigkeit – Aufsichtsratsbeschlüsse, 25 40 f – Delegiertenwahl, 21 13 f; 22 7 – Diskriminierende Maßnahmen, 20 11; 25 55 ff; 26 14 – Wahl der Anteilseignervertreter, 6 24 – Wahl der Arbeitnehmervertreter, 6 24, 26; 7 6, 11; 22 8, 20 ff – Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden, 27 38

Mehrheitswahl 15 1, 15; 16 2; 17 5; 18 2; DrittelbG 5 2

Notbestellung 6 42, 59; 15 23; 19 1; 27 35; 33 9; 37 7

Mehrmütterkonzern 5 25 f; DrittelbG 29

Öffentliche Unternehmen 1 11 f Paritätsprinzip 7 1; 25 31; 27 7, 15; 31 13

Minderheitenschutz – Bei Wahl der Delegierten, 11 9 ff – Sitzverteilung im Aufsichtsrat, 15 8

Pattsituation Einl 14; 15 16; 25 12, 66; 27 27; 29 8 ff; 31 17 f; 33 6, 29

Mitbestimmungskommission Einl 29

Personal- und Sozialangelegenheiten (s. Arbeitsdirektor)

Mitbestimmungsmodelle Einl 31 f; 1 4 ff; 33 1; DrittelbG Einl 7 ff

Prokurist – Inkompatibilität mit Aufsichtsratsmandat, 6 52 ff – Leitender Angestellter, 3 25

Mitbestimmungsurteil Einl 40 ff; 25 13; 33 4

611

Sachverzeichnis

Recht auf Mitbestimmung 1 46 ff; DrittelbG 1 19 ff

Statusverfahren 1 23; 6 4 f, 19, 59 f; 7 5; DrittelbG 1 27

Reduzierung der Delegiertenzahl (s. Delegierte)

Statut (s. Satzung) Stellvertretender Vorsitzender des Aufsichtsrats 27 5 ff, 31 f; 29 13

Religionsgemeinschaften 1 8, 34 ff Rücktritt (s. Amtsniederlegung) Saisonbetriebe 1 18; 3 44 Satzung – Anpassung an das MitbestG, 37 3 ff – Außerkrafttreten von Bestimmungen der, 6 14; 37 3 – Autonomie, 1 49 ff; 4 22 ff; 6 54; 82 ff; 10 3; 17 1; 22 4; 23 3; 25 4, 6, 14, 46 f, 136; 27 20, 35 f; 28 3 ff; 30 4, 6; 31 6 f, 19 ff – Ersatzmitglieder, 17 1 – Gestaltungsfreiheit, 25 8 ff – Persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder, 6 26, 45; 8 2 – Persönliche Voraussetzungen für Mitglieder des Vertretungsorgans, 30 7; 31 8 ff – Regelung von Geschäftsführungsfragen, 25 88 ff, 95; 30 12 ff – Regelung der Größe des Aufsichtsrats, 7 5 f – Stellung der Komplementäre der GmbH & Co. KG, 4 22 ff – Stellung der Komplementäre der KGaA, 25 85 f; 30 11; 31 43 ff – Zustimmungspflichtige Geschäfte, 25 76 ff

Stellvertretung – Aufsichtsratsmitglieder, 6 28, 57; 17 6; 25 23 f – Delegierte, 14 8 Stichentscheid (s. Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden) Stimmabgabe Vor 9 25 ff; 10 18; 15 30; 25 21 ff; 34 9; DrittelbG 5 3 Stimmbote (s. Abstimmung) Stimmengleichheit (s. Pattsituation) Stimmenpool 5 27 Stimmenthaltung (s. Mehrheit) Streik (s. Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer) Suspendierung des Arbeitsverhältnisses 3 6; 24 2 Tarifvertrag Einl 55; 3 4, 46; 10 3; 11 3; 15 5; 23 3; 25 140; 32 16 Teilkonzern (s. Konzern) Teilzeitbeschäftigte 3 7; 7 8 Tendenzkonzern (s. Konzern)

Schulungsveranstaltungen Vor 9 13; 26 7

Tendenzunternehmen 1 8, 37 ff; 4 5; 5 4, 15 ff, 38; DrittelbG 1 18

Seebetrieb – Begriff, 34 4; DrittelbG 3 6 – Wahlverfahren, Vor 9 4 ff, 31; 9 7; 34 7 ff

Überkreuzverflechtung 6 24

Spartenorganisation 5 13 Sprecherausschuss Einl 68; 3 2, 6 17; Vor 9 1, 3, 11; 21 2, 8; 22 1, 15, 28 Ständiger Ausschuss des Aufsichtsrats (s. Vermittlungsausschuss)

612

Überparität Einl 48, 59 Überleitungsverfahren 1 23; 6 4 ff; 37 3 ff Umgehung DrittelbG 1 5 Umwandlung – Abspaltung, 1 26; 6 20; 32 13 – Aufspaltung, 1 26; 6 20; 32 13 – Ausgliederung, 1 26; 6 20; 32 13

Sachverzeichnis

– Formwechsel, 1 24, 26; 6 19; 13 10; 32 13 – Verschmelzung, 1 23, 26; 6 20; 13 10; 32 4, 13 Unmittelbare Wahl der Arbeitnehmervertreter Vor 9 25 ff; 9 3; 18; 23 5; 34 7 ff; DrittelbG 5 3 Unternehmen – Abhängiges, (s. dort) – Ausländisches, Einl 67; 1 13 f; 5 3 f, 29 ff, 38 – Begriff, 1 9 ff; 5 5 – Herrschendes, (s. dort) – Öffentliches, (s. dort) Unternehmensinteresse 25 109 ff, 128, 140, 142 f; 30 10; 33 33 Unternehmensrecht Einl 37 ff Unternehmensrechtsreform Einl 64; 14 Unternehmensverträge – Konzernrechtliche, 5 10, 13 f, 32; 25 81; 32 14; DrittelbG 2 14, 16 – Mitbestimmungsrechtliche, Einl 55; 1 49 Unternehmenswahlvorstand Vor 9 6 ff Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat und Vertretungsorgan 6 50 ff Urwahl (s. Unmittelbare Wahl) Vereinigungsfreiheit Einl 46 Verfassungsmäßigkeit des MitbestG Einl 40 ff; 1 11 f; 12 2; 32; 29 2 f; 33 4; 34 8; 37 2 Vergütung – Aufsichtsratsmitglieder, 25 100 ff – Mitglieder des Vertretungsorgans, 31 22; 37 19 Verhältniswahl Einl 36; 10 7 f; 11 5; 15 1, 13 ff; 18 5 Verlegung des Sitzes ins Ausland 1 51

Vermittlungsausschuss – Aufgaben, 27 37 – Beschlussfassung, 27 34 ff – Bestellung und Abberufung von Mitgliedern des Vertretungsorgans, 31 15 f, 34 – Bildung, 27 34 f – Zusammensetzung, 25 54; 27 34 f Verschmelzung 1 23, 26; 6 20; 13 10; 32 4, 13 – transnationale 6 20a Verschwiegenheitspflicht 25 123 ff; 30 9 Vertragskonzern (s. Konzern) Vertretungsorgan – Amtsdauer, 31 21 f – Anfechtungsbefugnis, 21 8; 22 15 – Anstellungsvertrag, 31 23 ff, 40 ff – Arbeitsdirektor, (s. dort) – Aufgaben, 6 9 ff; 25 114; 26 5; 30 8 ff, 14 f – Bestellung, 30 7, 11; 31 1 ff, 6 ff, 13 ff – Beteiligungsrechte, (s. dort) – Inkompatibilität, 6 50 f – Notbestellung, (s. dort) – Persönliche Voraussetzungen, 30 13; 31 9 ff – Überwachung durch Aufsichtsrat, 25 68 ff – Vorsitz, 31 29 – Widerruf der Bestellung, 30 12; 31 3, 33 ff – Zahl, 30 6, 13, 15 – Zustimmungsbedürftige Geschäfte, 25 76 ff; 32 27 Verwaltungsrat 25 147 f Verwaltungssitz 1 14; 4 5 Vorabstimmung – über unmittelbare oder mittelbare Wahl, Vor 9 25, 31; 9 7 ff; 34 7 – über Kandidat der leitenden Angestellten, Vor 9 24; 15 25 ff – Kosten, 20 11 – Wahlschutz, 20 2

613

Sachverzeichnis

Vorgezogenes Kontrollverfahren 22 24 ff

Wählerliste 7 14; Vor 9 17 ff; 10 7 f; 12 6; 15 13 f; 16 2; 21 3; 22 5 ff, 26

Vorsitzender (s. Aufsichtsratsvorsitzender, Vertretungsorgan)

Wahlordnungen Vor 9; 9 1, 5 ff; 10 1, 7, 12, 16; 11 1, 5, 8, 15; 12 1, 4 ff; 15 1, 7, 11 ff; 16, 1 ff; 18 1, 4 ff; 22 11; 23 3 ff; 37 9; 39

VVaG 1 10; DrittelbG 1 12 Wahl – Anfechtung, (s. dort) – Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner, (s. dort) – Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, (s. dort) – Aufsichtsratsvorsitzender, (s. dort) – Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats, (s. dort) – Gemeinsame Wahl, (s. dort) – Mehrfache Kandidatur, 15 27 – Mehrheitswahl, (s. dort) – Mittelbare Wahl, (s. Delegierte) – Stimmverbot, 31 13 – Unmittelbare Wahl, (s. dort) – Verhältniswahl, (s. dort) – Wahlanfechtung, (s. Anfechtung) – Wahlbeeinflussung, 20 7 f – Wahlbekanntmachung, Vor 9 3 f – Wahlkosten, 20 12 ff; DrittelbG 10 1 – Wahlorgan, 8 1; 9; 15 11; 16 2; 18 2; 31 6 – Wahlpropaganda, 20 5 – Wahlrecht, aktives, 10 11 f; 18 3; 21 4; 22 7; DrittelbG 2 1, 3 ff – Wahlrecht, passives, 7 8 ff; 10 11 f; 21 4; 22 8 f; DrittelbG 2 1, 12 – Wahlschutz, 20 2 ff – Wahlvorschläge, Vor 9 9, 18; 12; 15 1, 18 ff; 18 4; 20 2, 9 f; 22 5; 31 13 – Wahlwerbung, 20 5 – Weisungen durch Unternehmensorgane, 20 6

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Wahlvorstand 7 14; Vor 9 1, 6 ff, 31; 10 16; 11 8, 15; 12 3 f; 15 18, 21 ff, 29; 21 5, 26, 29; 34 9; DrittelbG 54 Wahlvorschläge Vor 9 24; 12 3; 15 18 ff; 18 4; DrittelbG 6 2 ff Walzwerkklausel 1 32 Widerruf der Bestellung (s. Abberufung) Wirtschaftsausschuss Einl 57 Zahl der Arbeitnehmer (s. Arbeitnehmerzahl) Zusammensetzung des Aufsichtsrats 7 3 ff; 15 7 ff Zustimmungspflichtige Geschäfte 4 20, 25; 25 76 ff; 32 27 Zutrittsrecht von Gewerkschaftsvertretern 20 5 Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden – Abgabe, 25 23 ff; 29 13 – Allgemeines, 25 12; 29 8 ff – Im Ausschuss, 25 66 – Bestellung des gesetzlichen Vertretungsorgans, 31 17 f – Pattsituation, (s. dort) – Stellvertretender Vorsitzender, 27 31 – Zwingendes Recht, 27 30